MATERIAL DE REVISÃO PARA PROVAS DISCURSIVAS E APRIMORAMENTO DA BASE

CONCEITUAL, DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL.

Elaborado por: Julian Fleury Rocha

- Ex-concurseiro.

- Aprovado nos concursos para os cargos de Promotor de Justiça do Ministério Publico do

Estado da Bahia (2019) e Promotor de Justiça do Ministério Publico do Estado de Minas
Gerais (2020). Reprovações: perdi a conta.

Contato: www.instagram.com/julianfleury

Caros amigos concurseiros, resolvi compartilhar este material com vocês. Trata-se de um
grande resumo elaborado por mim nesses anos de luta e que eu utilizava principalmente
antes das provas Discursivas de MP e também antes das provas Orais da carreira.

No entanto, poderá ajuda-los na preparação melhorando a base necessária ao

enfrentamento de qualquer prova escrita ou oral, mesmo que ainda não estejam estudando
especificamente para essas fases.

Em relação ao material em si, desde já esclareço que se trata de um material GRATUITO e

que utilizou diversas fontes de conhecimento para ser elaborado. Por exemplo, há trechos
de livros do Bernardo Gonçalves, Marcelo Novelino, Cleber Masson, Renato Brasileiro, André
Marçal, entre outros. Há também algumas perguntas e respostas copiadas no site do colega
Eduardo Gonçalves, Procurador da República, em suas SUPERQUARTAS. Há, ainda, outros
trechos que retirei de artigos na internet, material de cursinho, videoaulas, etc... Sempre que
surgia um tema quente e/ou diferente eu fazia agregar no material.

Quanto ao perfil do material, quando comecei a elabora-lo tinha como principal objetivo
colocar TEMAS DIFERENTES E MAIS APROFUNDADOS (aqueles que a gente sempre se
confunde ou que nunca sequer ouviu falar). Ou seja, não é uma revisão de todos os temas,
mas daqueles bem interessantes /diferentes e que são cobrados diuturnamente em provas
de concurso.

Como Utilizar o Material? Gente, geralmente eu não tinha muita paciência para ler muitas
paginas de um só tema, então eu fazia o seguinte. Dividia o numero de paginas do material
completo e dividia pelo numero de dias que eu tinha até termina-lo. Geralmente fazia de 10
a 20 paginas por dia, alternando entre as matérias, muitas vezes. Exemplo: Lia 10 páginas de
Constitucional/Adm + 5 de processo penal e 5 de penal. Mas pra que isso? Pois assim meu
estudo ficava mais fluído e eu conseguia concentrar mais. É uma dica. Vocês tem a liberdade
para ler do jeito que quiserem.

Ainda, por ser um material de próprio punho e muitas vezes feito com a devida pressa de
concurseiro é possível (CERTAMENTE) que contenha erros de grafia/digitação ou até mesmo
de português. Alias, até palavrões terão. Kkkkk

Enfim, espero que gostem e que façam bom uso do material. Deixarei no Drive cujo link
estará no meu perfil do instagram. Qualquer duvida, é só me mandar mensagem.
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO
P: O BRASIL ADOTA A NATURALIZAÇÃO TÁCITA?

R: chamada de GRANDE NATURALIZAÇÃO, foi adotada pelo BR na CF de 1891. Previa que

seriam cidadãos brasileiros os estrangeiros que achando-se no Brasil em 15 de Novembro de
1889, não declararem em 6 meses o animo de conservar a nacionalidade de origem. Isso em
razão do grande fluxo migratório de alemães e italianos.

Também prevista na CF do império em 1824, mas para os PORTUGUESES residentes no Brasil à

época da proclamação da independência .

P: QUAL CORRENTE É ADOTADA PELA LEI DO MANDADO DE INJUNÇÃO?

R: em regra, CONCRETISTA INDIVIDUAL INTERMEDIÁRIA (8, I).

CONCRETISTA: Juiz ao julgar procedente MI e reconhecer omissão Poder Publico, deve editar a
norma que falta ou determinar que uma outra análoga seja aplicada. O juiz irá CONCRETIZAR
uma norma que sera usada pra viabilizar o direito.

INTERMEDIÁRIA: porque antes de viabilizar o direito, dá oportunidade ao órgão omisso pra

que elabora a norma. Juiz fixa um prazo pro órgão edite. (não viabiliza diretamente). Se a
determinação não for cumprida, o juiz poderá viabilizar.

CONCRETISTA INDIVIDUAL: a solução criada pelo juiz para sanar omissão vale só para o autor
do MI.

Na concretista intermediária individual quando expirar o prazo pro poder editar a norma, o juiz
garantira o direito apenas ao impetrante.

EXCEÇÃO: 8, § ÚNICO -> CONCRETISTA DIRETA INDIVIDUAL ->

Então, quanto a eficácia SUBJETIVA, a lei adotou, em regra a CORRENTE INDIVIDUAL. Mas
excepcionalmente será possível ULTRA PARTES OU ERGA OMNES quando isso for inerente ou
indispensável ao exercício de um direito, liberdade ou prerrogativa. (9º e 9º, §1º).

P: TEORIA DA DERROTABILIDADE/SUPERABILIDADE NORMATIVA, DAS REGRAS:

R: A Teoria da derrotabilidade normativa parte da PREMISSA de que as normas jurídicas se

baseiam em raciocínios cujas justificativas podem ser derrotadas diante da
exteriorização/aparecimento de circunstancias ANORMAIS que não foram consideradas na
formulação normativa.

É a ideia de superação do MODELO TUDO OU NADA na aplicação das regras, permitndo que
determinada regra seja afastada em um caso concreto, DIANTE da existência de certos
elementos que conduziriam a uma SOLUÇÃO/DECISAO INJUSTA. Mas pra isso é necessário um
alto teor argumentativo.
A derrotabilidade das normas tem a ver com a não aplivação total ou PARCIAL de certa norma
jurídica, apesar de valida em condições normais. Como os órgãos que editam normas são
incapazes de prevê as infinitas circunstancia que futuramente vao aparecer quando da
aplicação da norma, as previsões normativas estão sempre abertas a uma LISTA DE EXCEÇÕES
que podem DERROTAR os comandos inicialmente propostos pela autoridade normativa.

ADMINISTRATIVO

P: DENTRO DOS REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO, O QUE VEM A SER MOTIVO E

MÓVEL?

R: tal classificação é trazida por Celso Antonio Bandeira de Melo, que distingue os dois
institutos acima.

Motivo (elemento dos atos administrativos) é a situação objetiva, real, empírica; é a realidade
objetiva, externa ao agente. É, portanto, o fundamento de fato (objetivo) e de direito que
enseja a prática do ato administrativo, ou seja, uma situação de fato que faz com que se
pratique um ato administrativo.

Móvel não é elemento do ato administrativo, mas sim integra outro elemento, a FORMA do
ato administrativo. O móvel é a representação subjetiva, psicológica, interna do próprio
agente. É a vontade do agente quando da prática de um ato administrativo. Sendo elemento
psicológico do agente, em geral, não tem relevância jurídica.

Já a MOTIVAÇÃO, não é elemento do ato administrativo. É a mera exposição do motivo,

externalizar o motivo, integrando a formalização do ato. Se houver motivação (externalização),
mas os motivos forem falsos ou não corresponderem com a lei: o ato é viciado, por ilegalidade
no elemento MOTIVO. Já se a situação fática for verdadeira e tiver correspondência legal, mas
a motivação não for realizada (ausência de motivação): trata-de se ato com vicio no elemento
forma.

DIREITO ADMINISTRATIVO
P: QUAL O CRITÉRIO UTILIZADO ATUALMENTE PARA DEFNIÇÃO DO DIREITO
ADMINISTRATIVO?
R: após o surgimento de varias teorias e varias escolas para tentar explicar o que seria direito
administrativo e qual seu objeto, como por exemplo: escola exegética(legalista); teorias das
prerrogativas publicas; escola do serviço publico; critério do poder executivo; critério das
relações jurídicas (administração x administrado); critério residual/negativo; critério da
distinção da atividade jurídica e atividade social do estado, CHEGOU-SE A PRATICAMENTE UM
CONSENSO em que a melhor definição para o DIREITO ADM se dá com base no CRITÉRIO DA
ADMINISTRAÇÃO PUBLICA, adotada pelo Brasil.
Para Hely Lopes o DA é o conjunto harmônico de princípios e regras que vai dispcilplinar os
órgãos, agentes, a atividade administrativa (independente de quem a exerca: PJ, PE, PL) ,
realizando de forma DIRETA, CONCRETA E IMEDIATA os fins desejados pelo Estado (quem
define os fins do Estado é o DTO CONSTITUCIONAL, então materializara o DTO CF).
Salienta-se, por fim, que CABM faz ressalvas a este conceito: o DA não pode ser o conjunto de
normas e princípios que disciplina a função adm e os órgãos que a exercem, porque isso
consideraria a integralidade de tudo o que estivesse compreendido na função administrativa, o
que não ocorre efetivamente, pois uma parcela dessas atividades é tratada por outros ramos,
como TRIBUTARIO, FINANCEIRO, PREVIDENCIARIO, outros. Ou seja, há função administrativa a
ser estudada mesmo fora do Direito Administrativo.

P: O QUE SÃO SISTEMAS ADMINISTRATIVOS? QUAIS OS MODELOS EXISTENTES?

R: São mecanimos de controle jurisdicional dos atos administrativos do poder público. A ideia
central é a JURISDIÇÃO, uma das funções do Estado. Provocado, o Estado, mediante
provocação, aplica a lei ao caso concreto, resolvendo conflitos sociais, com definitividade.
Existem 2 sistemas consagrados, o SISTEMA CONTENCIOSO (FRANCES) e o SISTEMA DE
JURISDIÇÃO ÚNICA (INGLES).
O SISTEMA DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (FRANCES) adota uma dualidade de
jurisdição. Isso porque ao lado da jurisdição comum, pela via do Poder Judiciário, existe outra,
paralela, a jurisdição administrativa, A QUEM COMPETE O CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS DA
ADMINISTRAÇÃO. Ou seja, quem vai rever o ato, controlar, é a própria administração, por
meio da juridição administrativa, o contencioso adm. Existem exceções, onde o PODER
JUDICIÀRIO PODE REVER ATO DA ADM: atividade publica de caráter privado como estado
atuando no comercio; propriedade privada; repressão penal; ações ligadas ao estado e
capacidade das pessoas. SE APLICA NA FRANÇA, NÃO NO BR.
Já O SISTEMA DE JURISDIÇÃO ÚNICA (INGLES) O Poder Judiciário MONOPOLIZA A JURISDIÇÃO.
Isso porque quem decide em definitivo é o poder judiciário. Inafastabilidade de jurisdição.
Observa-se que existe instancia onde a própria administração pode rever e controlar seus atos,
mas não com tom de definitivade absoluta.

É possível adotar um sistema MISTO DE CONTROLE? Não, a doutrina não reconhece tal
possibilidade. Isso porque a mistura é natural dos dois sistemas, onde existem dois órgãos com
tais atribuições, sendo que o critério sempre será a PREDOMINANCIA. NO BR VALE A
JURISDIÇÃO ÚNICA (PREDOMINA O JUDICIÁRIO, SEM EXCLUIR PODER DA ADM DE CONTROLAR
TAMBÉM).

P: QUAL SERIA A 4ºFUNÇÃO DE ESTADO?

R: Serias a chamada FUNÇÃO POLITICA OU FUNÇÃO DE GOVERNO. Está ao lado da função
executiva, legislativa e judiciária. Celso Antonio fala em Função de Governo, uma quarta
função, uma função política. É utilizada para situações que não se encaixam em nenhuma das
funções tradicionais (da separação de poderes), tendo uma grande força política, conteúdo de
governo. Administrar é diferente, é cuidar das questões corriqueiras da administração. Ex: veto
e sanção politica por motivo de interesse publico, pelo Presidente; declaração de guerra e paz.
É uma função que surge da existência de certos atos jurídicos que se alocavam
satisfatoriamente em nenhuma das 3 tradicionais funções. Ex: iniciativa de lei pelo Poder
Executivo, sanção e veto, declarar estado de sitio e de defesa, decretar calamidade publica,
gueraa....
É uma atividade de ordem superior dirigida a determinar os fins da ação do Estado, a assinalar
as diretrizes para as outras funções, buscando a unidade da soberania estatal (Renato Alessi)
Então, basicamente, a função politica diz respeito às atividades colegislativas e de direção, já a
função administrativa diz respeito ao serviço publico, intervenção, fomento e policia.
P: QUAL A DISTINÇÃO ENTRE GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PUBLICA?
R: Governo é atividade politica e discricionária; Administração é atividade neutra,
normalmente vinculada a lei ou à norma técnica. Governo é conduta independente;
administração conduta hierarquizada.
A administração não pratica atos de governo, só pratica atos de execução, com menor ou
maior autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes. São os
chamados atos administrativos.

DIREITO ADMINISTRATIVO
P: DIFERENCIE A RESERVA DE LEI X PRINCIPIO DA LEGALIDADE.
R: O principio da legalidade, no âmbito do direito publico administrativo significa que a
atuação do Estado deve estar pautada na lei, consiste, portanto, em fazer aquilo o que a lei
determina.
A reserva de lei é muito mais restrita, significa selecionar uma matéria e reservá-la a
determinada espécie normativa, reserva de lei. É a escolha da espécie normativa para
disciplina daquela matéria.
Hoje, a legalidade tem sido vista em sentido amplo (juridicidade) (“alargamento do principio
da legalidade), pois o que era simples conferencia de lei agora também é conferencia da lei +
regras e normas constitucionais, normas-principio e normas-regra, incluindo, portanto
PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS (EXPLICITOS OU IMPLICTIOS). Se um ato viola um principio da
CF (não é a lei em sentido estrito), estará também violando o principio da legalidade. Entao,
hoje, pode-se falar em principio da JURIDICIDADE, OU SEJA, uma Legalidade em sentido amplo.

O Estado Democrático de Direito pretende vincular a lei aos ideais de justiça, ou seja, é
submeter o Estado não somente à lei em sentido formal, mas ao DIREITO EM SI, abrangendo
todos os valores inseridos de forma expressa ou implícita na CF ou ordem judidica. Disso
resulta uma AMPLIAÇÃO DO CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS, pois tal
controle sobre a validade dos atos administrativos será feito diante da lei em sentido amplo,
ou seja, a todos os valores do ordenamento jurídico.

P: O QUE É A TEORIA DO ORGÃO?

R: tal teoria traduz uma das facetas do Principio da Impessoalidade. Se por um lado tal
principio pode ser entendido como aquele capaz de proibir uma ação impessoal, com
discriminações, ou seja, o próprio principio da isonomia/igualdade, ou então, proibir a busca
de interesses pessoais na atividade administrativa, por outro, pode-se dizer que i principio da
IMPESSOALIDADE se refere a atuação da administração publica por meio de seus agentes, que
não agem em nome próprio, ou seja, os atos administrativos não são imputáveis ao
funcionário publico que os pratica, mas ao ORGÃO OU ENTIDADE ADMINISTRATIVA da ADM
PUBLICA, de sorte que ele é autor institucional do ato. Ele é apenas o órgão que manifesta a
vontade estatal (teoria do órgão).
Então a TEORIA DO ORGÃO traduz o principio da impessoalidade. O Estado é uma pessoa
jurídica, assim é um sujeito de direitos e obrigações. Internamente o Estado é formado por
órgãos, cujas atribuições são fixadas por lei, MAS EXECUTADAS POR AGENTES PUBLICOS. Dessa
forma o ato do agente é imputado ao órgão a que pertence, sendo a vontade daquele órgão e
na da pessoa do agente. Assim é o órgão/estado que responde pelos atos do agente publico
que exerce a função.

P: NO AMBITO DO DIREITO ADMINISTRATIVO/CONSTITUCIONAL/FINANCEIRO, NO QUE

CONSISTE O PRINCIPIO DA INTRANSCENDENCIA?
R: é um principio que excepciona o principio da IMPESSOALIDADE na Administração Publica.
Inibe a aplicação de sanções a entidades federativas por atos praticados pela Gestão Anterior.
O principio da Instranscendencia tem 2 aplicações
1ª C – Aplica o principio da intranscendencia em relação à atos irregulares praticados pela
Gestão Anterior, no caso de a Gestão Atual (novo gestor eleito) depois do inicio de seu
mandato ter procurado diminuir os danos, fiscalizar, reparar as falha cometidas anteriormente
por outro grupo politico. Assim o ente federativo não poderá ser incluído no cadastro de
devedores da Uniao. Instranscendencia subjetiva das sanções.
2ª C – Aplicada quando a irregularidade foi praticada por uma entidade do Estado/Municipio
ou pelos outros Poderes que não o Executivo. Ex: uma autarquia, que tem autonomia,
descumpre regras de um convenio por exemplo, e a Uniao inscreve a autarquia e o ente
criador dela (Estado ou Municipio) no cadastro de inadimplentes.

P: NO QUE CONSISTE O PRINCIPIO DA ESPECIALIDADE? ELE É APLICAVEL EM QUAIS

SITUAÇÕES?
R: tal principio decorre do principio da LEGALIDADE e da EFICIENCIA. Estao, portanto,
intimamente ligados. Seu surgimento se deu com base na ideia de DESCENTRALIZAÇÃO
ADMINISTRATIVA.
Ocorre que, a doutrina, também admite a aplicação do principio da especialidade para a
própria Administração DIRETA.
Assim, classicamente, a especialidade incide na criação de pessoas jurídicas da Administração
Indireta por parte da Administração Direta, que se dará por meio de LEI. Esta lei irá denifir a
finalidade ESPECIFICA da pessoa jurídica criada, sendo que o administrador não poderá fugir
de tal finalidade. Incide, portanto, o principio da especialidade, quando a lei definirá a
atribuição preponderante e a finalidade para a qual aquela pessoa foi criada, com vistas a
melhorar a eficiência da prestação estatal. Observe-se que, como tal finalidade especifica é
criada por lei, não poderá o administrador, de outra forma, modifica-la, sob risco de ofensa ao
PARALELISMO DE FORMAS.
Porém, há doutrina ensinando que o principio da especialidade não se limita apenas a tais
situações de descentralização administrativa, mas também na DESCONCETRAÇÃO, ou seja, na
criação de órgãos especializados dentro da própria estrutura de uma pessoa jurídica, de um
ente federativo ou de um órgão de um poder. Seria, por exemplo, o caso dos órgãos públicos,
que estão ligados à finalidade especifica do ato de sua criação.
A fiscalização de obediência a essa finalidade e, consequentemente de obediência à
legalidade, faz-se pelos instrumentos de controle da Administração sobre tais pessoas, que
não é baseado no poder hierárquico, mas existe, e é chamado de supervisão ministerial,
principio da tutela administrativa, principo do controle. Não há subordinação. Há vinculação.
Controle FINALISTICO.

O QUE SÃO DECISOES MANIPULATIVAS?

R: A decisão tomada pelo STF e acima explicada (PARAMETROS PARA PROGRESSAO QUANDO
HÁ FALTA DE VAGAS) pode ser classificada como uma "decisão manipulativa" de caráter
aditivo. Gilmar Mendes, citando a doutrina italiana de Riccardo Guastini, afirma que decisão
manipulativa é aquela mediante a qual "o órgão de jurisdição constitucional modifica ou adita
normas submetidas a sua apreciação, a fim de que saiam do juízo constitucional com
incidência normativa ou conteúdo distinto do original, mas concordante com a Constituição"
(RE 641320/RS).
Decisão manipulativa, portanto, como o nome indica, é aquela em que o Tribunal
Constitucional manipula o conteúdo do ordenamento jurídico, modificando ou aditando a lei a
fim de que ela se torne compatível com o texto constitucional. Trata-se de instituto que surgiu
no direito italiano, sendo, atualmente, no entanto, adotada em outros Tribunais
constitucionais no mundo.
As decisões manipulativas podem ser divididas em:
1) Decisão manipulativa de efeitos aditivos (SENTENÇA ADITIVA): Verifica-se quando o Tribunal
declara inconstitucional certo dispositivo legal não pelo que expressa, mas pelo que omite,
alargando o texto da lei ou seu âmbito de incidência.
"A sentença aditiva pode ser justificada, por exemplo, em razão da não observância do
princípio da isonomia, notadamente nas situações em que a lei concede certo benefício ou
tratamento a determinadas pessoas, mas exclui outras que se enquadrariam na mesma
situação. Nessas hipóteses, o Tribunal Constitucional declara inconstitucional a norma na parte
em que trata desigualmente os iguais, sem qualquer razoabilidade e/ou nexo de causalidade.
Assim, a decisão se mostra aditiva, já que a Corte, ao decidir, 'cria uma norma autônoma'',
estendendo aos excluídos o benefício. " (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado.
São Paulo: Saraiva, 2014, p. 177). Ex1: ADPF 54, Rel. Min. Marco Aurélio, julgada em
12/4/2012, na qual o STF julgou inconstitucional a criminalização dos abortos de fetos
anencéfalos atuando de forma criativa ao acrescentar mais uma excludente de punibilidade de
punibilidade – no caso de o feto padecer de anencefalia – ao crime de aborto.
Ao decidir o mérito da ação, assentando a sua procedência e dando interpretação conforme
aos arts. 124 a 128 do Código Penal, o STF proferiu uma típica decisão manipulativa com
eficácia aditiva em matéria penal.
Ex2: MI 670, Red. para o acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 25/10/2007, na qual o STF
determinou a aplicação aos servidores públicos da Lei nº 7.783/89, que dispõe sobre o
exercício do direito de greve na iniciativa privada, pelo que promoveu extensão aditiva do
âmbito de incidência da norma.
2) Decisão manipulativa de efeitos substitutivos (SENTENÇA SUBSTITUTIVA): Na decisão
manipulativa substitutiva, a Corte Constitucional declara a inconstitucionalidade de parte de
uma lei (ou outro ato normativo) e, além disso, substitui a regra inválida por outra, criada pelo
próprio Tribunal, a fim de que se torne consentânea com a Constituição. Há, neste caso, uma
forma de direito judicial, considerando que se trata de um direito criado pelo Tribunal.
Ex: a MP 2183-56 alterou o Decreto-lei nº 3.365/41 e estabeleceu que, no caso de imissão
prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social,
havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença,
deverá incidir juros compensatórios de até 6% ao ano. Ao julgar ADI contra esta MP, o STF
afirmou que esse percentual de 6% era inconstitucional e determinou que este percentual
deveria ser de 12% ao ano (ADI 2332, Rel. Min. Moreira Alves, julgado em 05/09/2001).

DIREITO CONSTITUCIONAL

P: DIFERENCIE POSTULADO NORMATIVO, PRINCIPIOS, METAPRINCIPIOS, REGRAS

R: O ordenamento jurídico é formado por NORMAS JURIDICAS, que podem ser:

Postulados Normativos: é uma norma de segundo grau. Determinam como os princípios e as

regras devem ser aplicados, estruturando todo o sistema. Ex: Superior Interesse da Criança –
qdo faltarem princípios e regras, deverá ser feito um juízo de ponderação e utilizar este
postulado.

Principios: é uma norma de primeiro grau (norma-regra). Determinam uma finalidade a ser
seguida.

Regras: é uma norma de primeiro grau (norma-regra). Determinam os comportamentos a ser

seguidos.

Metaprincipios: em relação aos demais princípios, possuem posição destacada. Possuem

status de norma internacional ou constitucional.

CONSTITUCIONAL

O QUE SERIA UM ESTADO DIALÉTICO?

R: Podemos introduzir tal ideia na era do Estado Social. Do liberalismo para o Estado Social.
Mudança de perspectiva. Direitos Sociais. Estado mais intervencionista. No liberalismo a
igualdade a a liberdade não se concretizavam para a maioria, que era verdadeira escrava do
poderio econômico dos mais ricos. Baixos salários. Pessimas condições de trabalho, carências
sociais. Estado devendo agora prestar serviços para que todos possam se desenvolver no plano
material e imaterial.

Conceitos de liberdade e de igualdade sofreram alteração: da concepção absoluta passou-se a

ideia de que elas seriam SIMPLES INSTRUMENTOS PARA A REALIZAÇÃO DO INDIVIDUO
ENQUANTO SER HUMANO.

A igualdade não é mais meramente formal, mas material. Possibilitou a diferenciação de

situações desiguais para se obter, num plano concreto, efetiva igualdade (material, fática).

Neutralismo do Estado Liberal provocou injustiças, trouxe a necessidade de justiça social.

Porque DIALÉTICO? O Estado é produtor de igualdade fática. A intervenção ideológica do

Socialismo fez aparecer o Estado Social. O Estado social passa a ser um Estado de todas as
classes, o Estado fator de conciliação, mitigador de conflitos sociais e pacificador entre
trabalho e capital. É dialético.

Segunda dimensão dos Direitos Humanos: com o florescimento de movimentos de cunho

social (como a Revolução Industrial) – há a necessidade do Estado intervir como agente
transformador da realidade de grandes grupos sociais.

CONSTITUCIONAL

P: QUAL A FUNÇAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS?

R:
1 – é a defesa da dignidade humana perante os poderes do Estado e de outros esquemas
políticos coativos -> em 2 perspectivas: negativa e positiva.

Negativa: aos poderes poublicos, proibindo a ingerência na esfera individual dos sujeitos

Positiva: confere aos sujeitos o direito de exigir omissões por parte do estado.

2 – função de prestação estatal social, proteção perante terceiros e não discriminação. Direito
de obter algo do estado.

CONSTITUCIONAL

P: DISCORRA SOBRE CONSTITUIÇÃO FORMAL E CONSTITUIÇÃO MATERIAL

R: o termo Constituição é polissêmico, ou seja, possui vários significados.

Constituição, a priori, é o MODO DE SER de uma comunidade, de uma sociedade, de um

Estado. Ou seja: constituição significa como ele é constituído, como ele é formado e como ele
existe em relação a outras comunidades. Isso é um conceito SOCIOLOGICO, REAL, ou então
MATERIAL de Constituição. Seria a soma dos fatores reais do poder. Como aquela comunidade
é, como ela esta organizada. Então sempre existiu o que chamamos de Constituição, no
aspecto material, é claro. É um conceito afeto a sociologia, que retrata a comunidade em suas
peculiaridades e fatores, diferenciando-as de outras comunidades. CONSTITUIÇÃO MATERIAL.

Porém, existe a ideia de Constituição FORMAL, formalizada. Tal conceito nem sempre existiu,
sendo estabelecida solenemente no século XVIII com o movimento constitucional, relacionado
com as REVOLUÇÕES EUA E FRANCESA. No âmbito de constituição formal, por obvio, não se
despreza a existência de uma constituição material, que é o conjunto de normas juridicamente
instituidoras de uma comunidade. Se refere àquelas matérias tipicamente constitutivas do
Estado e da Sociedade.

O surgimento das Constituições Formais, portanto, se deu com o Movimento do

“Constitucionalismo”, que inicia a Era das Constituiçoes formalizadas em um DOCUMENTO
ESCRITO. Século 18. A Constituição é a ordenação sistemática e racional da comunidade
politica feita em um documento escrito, no qual se fixam os LIMITES DO PODER POLITICO E
DECLARAM-SE OS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS.

Desse modo, Constituição deixa de ser um “modo de ser” da comunidade para se tornar um
“ATO CONSTITUTIVO” (criador, formador, fundamente) da nova comunidade. ESSE É O
CONCEITO MODERNO, OCIDENTAL DE CONSTITUIÇÃO -> constituicionalismo moderno é um
movimento que traz consigo OBJETIVOS, que irão fundar uma nova ordem, sem precedente na
historia da constituição das sociedades, formando o CONCEITO OCIDENTAL DE CF. Objetivos da
Constituição Formal Ocidental:

a) Limitação do poder com a necessária organização e estruturação do Estado: a partir

dai que se desenvolvem teorias, como separação dos poderes.
b) Consecução de direitos e garantias fundamentais, como igualdade, liberdade e
propriedade para todos. Constitucionalização das liberdades individuais. Fundação e
legitimação do poder politico.

Esse conceito moderno, ocidental é típico do Constitucionalismo ILUMINISTA/OITOCENTISTA.

Rompe com o Estado Absolutista ou Estamental (onde havia separação do clero, nobreza e
povo), sendo um governo das leis e não do homem.
Difere do Constitucionalismo Britanico: este não estabeleceu a formalização da Constituição,
mas afirmou a supremacia do Parlamento (representantes do povo), tirando o poder de um só.

As bases da Constituição formal são:

a) Organizar o Estado em termos jurídico-politivo, por meio de um documento escrito.

b) Declarar na carta escrita um conjunto de direitos fundamentais e o respecivo modo de
garantia.

Organizar o poder politico com esquemas tendentes a tornar um poder LIMITADO E

MODERADO.

CONSTITUCIONAL

P: QUAL A IMPORTANCIA DAS DECLARAÇÕES DE DIREITOS INGLESAS E AS DECLARAÇÕES DE

DIREITO MODERNAS?

R: As declarações de Direitos Fundamentais INGLESAS antecederam às Declarações de Direitos

mais modernas (Estados Unidos e Francesas), mas delas se distinguem.

Na Inglaterra elaboraram-se cartas e estatutos assecuratórios de direitos fundamentais, como

a MAGNA CARTA, A PETITION OF RIGHTS, O HABEAS CORPUS AMENDMENT ACT, E O BILL OF
RIGHTS, este o mais importante, que decorre da revolução inglesa de 1688. Trouxeram a
LIMITAÇÃO DO PODER DO REI (PROTEÇÃO CONTRA A ARBITRARIEDADE DO ESTADO
ABSOLUTISTA) E FIRMARAM A SOBERANIA DO PARLAMENTO.

Somente mais tarde, mais pro final do século XVIII, com a revolução francesa e revolução
americana é que vieram as MODERNAS CARTAS DE DECLARAÇÃO DE DIREITOS.

É o caso da emblemática DECLARAÇÃO DE DIREITOS DO BOM POVO DA VIRGINIA, não só

limitaram o poder do rei, mas LIMITAM O PODER ESTATAL, inspiradas na crença na existência
de direitos naturais e imprescritíveis do Homem. Essa declaração de Virginia é o marco da
CONSTITUIÇÃO AMERICANA.

Em 1776 foi proclamada a declaração do bom povo da virginia, que foi incorporada na
Constituição dos Estados unidos, de 1791.

Importância: previa igualdade, direito a vida, liberdade, religião, procura da felicidade,

segurança e garantia de direitos em causas criminais.

A CF dos EUA, no inicio não tinha uma declaração de direitos. Ocorre que, posteriromente, as
colônias exigiram para ratificar a CF, e isso fez surgir as 10 primeiras emendas em 1791. Estas
emendas com declaração de direitos (oriundos da declaração do bom povo da virginia) e
outras emendas correlatas configuram um “BILL OF RIGHT AMERICANO”.

PARALELAMENTE aos Estados Unidos, também modernas, NA FRANÇA SURGE A DECLARAÇÃO

DE DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADAO, revolução que instaurou o regime liberal-burgues.

Então essas são as importâncias das declarações de direitos. Num primeiro momento na
Inglaterra, foi trazida a ideia de que deveriam ser incorporados direitos fundamentais a
liberdade, limitando o poder absoluto do rei e dando primazia ao parlamento. Posteriormente,
como um avanço, houve a incorporação da ideia de direitos fundamentais através de
declarações e garantia de liberdade ao cidadão.
DIREITO ADMINISTRATIVO

P: O QUE É A IMORALIDADE AGRAVADA?

R: seria uma definição/conceituação doutrinária do que vem a ser IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. Isso porque nem a lei nem a CF trouxeram o conceito. O STJ trata como uma
ILEGALIDADE QUALIFICADA PELO ELEMENTO SUBJETIVO.

DIREITO ADMINISTRATIVO

P: NO QUE CONSISTE O PRINCIPIO DA RESPONSIVIDADE?

R: Principio que norteia a atuação administrativa. Não obedecer apenas à legalidade, mas
também a legitimidade e ao principio democrático. Atuar demodo a atender os anseios da
população. É dever jurídico autônomo dos agentes quando estiverem dotados de
competências para perfazer escolhas discricionárias atenderem às demandas da sociedade.

DIREITO CONSTITUCIONAL

P: O QUE SERIA A UBIQUIDADE CONSTITUCIONAL?

R: Com o fenômeno da Constitucionalização do Direito, que tem origem com o Pós Positivismo
e o Neoconstitucionalismo, temas antes tratados somente em leis ordinárias ou até mesmo
ignorados, foram elevados a condição de temas Constitucionais, ou seja, elencados e
valorizados no corpo da Constituição. É o fenômeno da CONSTITUCIONALIZAÇÃO-INCLUSAO.
Exemplos: tutela constitucional do meio ambiente, do consumidor. Isso é inédito.

Essa inflação de assuntos no texto constitucional é uma marca das constituioçoes analíticas,
fazendo com que qualquer disciplina jurídica, ainda que dotada de autonomia cientifica,
encontre um PONTO DE CONTATO COM A CF,CUJA ONIPRESENÇA FOI CUNHADA PELA
DOUTRINA DE UBIQUIDADE CONSTITUCIONAL.

Ou seja, ubiquidade porque a CF irradia todos os seus valores para todo o ordenamento e
todo o ordenamento deve compatibilidade a CF. CONSTITUCIONALIZAÇÃO IRRADIAÇÃO

P: O QUE É CONSTITUIÇÃO COMPROMISSÓRIA?

R: são constituições que não trazem uma ÚNICA diretriz, projeto, única ideia politica, religiosa
ou ideológica.

Elas consagram a PLURALIDADE DE VALORES SOCIAIS de seu povo, prestigiando os diferentes

segmentos sociais e diferentes formas de se viver e agir.

Fruto de um consenso entre fontes politicas dispares. É o caso da Constituição Federal.

Ex: ao mesmo tempo que consagra a LIVRE INICIATIVA, consagra também os VALORES SOCIAIS
DO TRABALHO.
Existem diretrizes antagônicas, portanto. O direito acaba contendo antinomias, por isso o
papel do interprete acaba sendo muito importante, devendo buscar a conciliação possível
entre vetores contrapostos.

Nas sociedades PLURALISTAS, a CF é resultante de diversos COMPROMISSOS

CONSTITUCIONAIS, estabelecidos por meio de argumentação, convergências e diferenças. Há
uma diversidade de pactos na elaboração da CF, o que fazem com que suas normas se
caracterizem pela TEXTURA ABERTA, a qual permite a consagração de valores e princípios
antagônicos a serem harmonizados pelo interprete do direito.

P: O QUE É CONSTITUIÇÃO EXPANSIVA?

R: é a ampliação de uma nova Constituição com a inclusão de novos temas antes não tratados
e a ampliação do tratamento de temas permanentes, como direitos e garantias fundamentais.
Assim, em relação as anteriores, por exemplo, a nova CF88 veio ampliando o tratamento de
temas já existentes e acrescentando outros até então ignorados ou tratados por normas
infraconstitucionais.

DIREITO ADMINISTRATIVO

P: NO QUE CONSISTE A RESERVA DA ADMINISTRAÇÃO?

R: Instituo do Direito Administrativo e do Direito Constitucional. Envolve temas ligados a

RESERVA DE LEI e a SEPARAÇÃO DE PODERES, legalidade, funções típicas e atípicas dos
poderes, poder regulamentar, etc...

Existe um Nucleo funcional de administração resistente à lei, ou seja, um domínio reservado à

administração contra as ingerências do Parlamento (legislativo). São 2 espécies:

a) Reserva de Administração em sentido estrito: separação poderes, proíbe ingerência de

um Poder nas funções típicas da administração (outro poder). Proibiçao ao Legislativo e
Judiciario que não adentrem no campo da função administrativa, em especial no mérito
administrativo – escolhas do administrador – juízo de conveniência e oportunidade das
decisões.
b) Reserva de Regulamento: ocorre quando o ordenamento jurídico, especialmente a CF,
retira determinada matéria do Poder Legislativo, atribuindo exclusivamente ao PODER
EXECUTIVO (ADMINISTRAÇÃO) a competência para a normatização da matéria, que a exerce
por meio de Regulamentos Autonomos. Haverá a vedação à edição de leis formais nesses
campos, sob pena de haver inconstitucionalidade formal.
No brasil é possível edição de regulamentos independentes, com os seguintes requisitos: não
incidir no campo da reserva legal, antender objetivos do Estado, ao interesse publico ou tutela
de direitos, e estar de acordo com princípios do direito adm.

Entao a RESERVA DA ADMINISTRAÇÃO tem 2 categorias:

1. Geral – separação poderes, cada órgão estatal não pode invadir ou cercear o núcleo
essencial da competência dos outros órgãos.
2. Especifica: quando CF destaca algumas matérias, submetendo-as a copetencia exlusiva
do poder executivo.

Exemplo: Inconstitucional a declaração de Nulidade pelo Poder Legislativo de um concurso

publico do executivo por violação de normas legais. Isso seria uma autotutela, só exercível por
exclusividade por quem realizou o certame.
DIREITO CONSTITUCIONAL

P: DIFERENCIE IMUNIDADES ONTOLÓGICAS E IMUNIDADES POLITICAS.

R: trata-se de uma classificação acerca das imunidades tributárias.

A imunidade ONTOLOGICA são aquelas que existiriam ainda que a CF expressamente não as
previsse em seu texto, uma vez que são FUNDAMENTAIS para a observância dos princípios
contidos na CF, quais sejam, da ISONOMIA e do PACTO FEDERATIVO. Então, estão relacionadas
às clausulas pétreas da CF, afirmando-as ainda mais. Ex: imunidades reciprocas das pessoas
politicas.

As Imunidades Politicas são aquelas que destinam-se a proteger princípios expressos na CF,
mas DECORREM DA VONTADE POLITICA DO PODER CONSTITUINTE e não em virtude da falta
de capacidade contributiva dos beneficiários. Ex: imunidades aos templos de qualquer culto
(imunidade religiosa), conferida em razão da VONTADE POLITICA do legislador em frente aos
interesses religiosos que vigoram no nosso pais e na sociedade.

P: O QUE É O PRINCIPIO DA RESERVA DO IMPOSSIVEL?

R: Não se confunde com Reserva do Possivel.

A reserva do impossível seria a IMPOSSIBILIDADE de se anular uma SITUAÇÃO FATICA

CONSOLIDADA decorrente de decisões politicas de caratêr institucional SEM QUE OCORRA
AGRESSAO AO PRINCIPIO FEDERATIVO.

Tal principio teve aplicabilidade pelo STF na ADI que discutiu a Constitucionalidade da Norma
trazida pela Emenda Constitucional em 2006, que exigia uma serie de requisitos para criação
de municípios. Mesmo após 2006 houve a criação de diversos municípios SEM OBSERVANCIA
DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL, que a época, não existia. Na decisão o STF convalidou a
criação desses municípios, que criados, passaram a existir e a agir como ente federativo. Trata-
se de fato, e fatos não se anulam. É impossível o retorno ao tempo para anular essa existência
sem que se ofenda a autonomia dos municípios e o Pacto Federativo.

Á época, diante da inexistência da Lei Complementar Federal, vários Estados legislaram sobre
o tema e municípios foram criados após a emenda 15/96, violando a regra da CF. Foram
ajuizadas varias ADI.

Ocorre que em 1997 o STF reconheceu a MORA DO CONGRESSO em ADI, estabelecendo prazo
de 18 meses pra adotar providencias legislativas referente a criação de Municipios.

No mesmo dia, STF, em outra ADI, declarou INCONSTITUCIONALIDADE de leis Estaduais

posteriores a EC, mas SEM NULIDADE, mantendo a vigência dessas leis estaduais por 24 meses
-> técnica de nulidade prospectiva no controle concentrado.

Principio da Reserva do Impossivel: fundamento para a preservação dos Municipios. É a

impossibilidade de se anular situação fática decorrente de decisão politica institucional sem
que ocorra uma agressão ao principio federativo. A situação fática é a existência de FATO do
novo município que se derivou da criação do mesmo (decisão politica). Já a agressão ao
principio federativo ocorreria com a supressão da autonomia deste novo ente politico.

É o caso de MUNICIPIO PUTATIVO: o município PUTATIVO à semelhança do que ocorre com o

casamento putativo e a sociedade de fato, com base nos princípios da reserva do impossível,
da continuidade do Estado Federativo, segurança jurídica, confiança, força normativa dos fatos
e situação excepcional consolidadada, DEVE CONTINUAR A EXISTIR E REPERCUTIR SEUS
EFEITOS JURIDICOS COMO SE CRIADO COM BASE NA NORMA CONSTITUCIONAL.

Exemplo mais famoso: MUNICIPIO DE LUIZ EDUARDO MAGALHAES, NA BAHIA.

P: DO QUE SE TRATA O FENOMENO DA EROSÃO CONSTITUCIONAL/ EROSAO DA

CONSCIENCIA CONSTITUCIONAL?

R: o fenômeno da erosão da consciência constitucional é o ENFRAQUECIMENTO da função das

normas constitucionais. Ou seja, quando a Lei Fundamental de um Estado sofre abalos em sua
força normativa (capacidade de produzir efeitos, de ser respeitada e observada) e na sua
capacidade de transformação social.

Esse efeito pode decorrer de: afastamentos no caso concreto de normas constitucionais pelo
Poder Judiciário; de repetidas emendas constitucionais que venham a desnaturar a essência da
Constituição e sua rigidez; ou da perpetuação de omissões legislativas infraconstitucionais,
quando não regulamentam nem dao operabilidade às normas constitucionais de eficácia
limitada vinculadoras de direitos fundamentais.

Ex: o MI é remédio que combate esse fenômeno ultimo, em uma de suas causas, já que
destina-se a viabilizar o exercício de direitos e prerrogativas. Ou seja: são direitos e garantias
fundamentais consagrados pelo Poder Constituinte, mas que são inaplicáveis, sendo uma Letra
morta, em razão da ausência de regulamentação legal.

Karl Loewnstein: ocorre quando há uma desvalorização funcional da constituição escrita, ou

seja, a omissão dos poderes públicos acaba desvalorizando a função da constituição.

Ex: existem condutas estatais que desrespeitam a CF, como por exemplo quando o Poder
Publico faz algo que a CF não lhe permite. Essa atuação – um fazer – gera uma
inconstitucionalidade por ação. No entanto, o desrespeito a CF pode ocorrer também
mediante a OMISSÃO DO ESTADO, que ocorre quando o Poder Publico deixa de adotar as
medidas preceituadas pela Constituição – não fazer – ocorre a inconstitucionalidade por
omissão. Nesta hipótese o PP se abstem de cumprir seu dever constitucional de legislar, e,
desta forma, acaba estimulando o fenômeno da erosão da consciência CF.

Melhor explicando: se a CF determina um dever ao Poder Publico, e ele se OMITE (não faz –
não cumpre o dever), acaba causando na coletividade uma ideia de Constituição que não
cumpre o papel para qual foi criada. Acarreta uma desvalorização funcional da CF. A CF fica
vista pelas pessoas como sem eficácia – erosão da CF. começa-se a desacreditar na CF,
perdendo a credibilidade perante seu povo. Erosao da consciência. Tem a ver com Constituição
Simbolica e Força Normativa da Constituição.

- A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de

desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que
deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma
Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la
com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem
ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses
maiores dos cidadãos.

Cultura e sentimento constitucional.

A observância efetiva da Constituição depende da adesão do povo, do respeito das instituições,
da disseminação de uma cultura constitucional. Para que a ordem constitucional se estabilize, é
necessário que na sociedade predomine a “vontade de constituição”, e não a “vontade de
poder”. Este elemento psicossocial e sociológico é denominado sentimento constitucional por
Karl Loewenstein. Quando se atinge essa identificação popular com a Constituição, ela se torna
um importante meio de integração social.
Esta adesão é chamada de “patriotismo constitucional”, hoje concebido como modelo
democrático para integração de sociedades plurais contemporâneas, com respeito à
diversidade e ao pluralismo. Reconhece contextos para “viver e deixar viver”, formação de
“acordos para discordar”.
No Brasil, o desafio é fazer com que a Constituição seja apropriada pelas práticas cotidianas da
sociedade, sobretudo para garantir o pleno respeito aos direitos fundamentais dos excluídos.

P: RELACIONE FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO COM A CONSTITUCIONALIZAÇÃO

SIMBOLICA, ILUSIONISMO CONSTITUCIONAL E A EROSAO DA COSCIENCIA CONSTITUCIONAL

R: a força normativa da CF é atualmente mitigada pela chamada Constitucionalização

Simbolica, assim, com o excesso do simbolismo constitucional gera um ilusionismo
constitucional e consequentemente se constata a erosão da consciência constitucional.

A noção de que a CF é uma norma jurídica, dotada de caráter imperativo, cujos comandos
podem ser tutelados em juízo quando não forem espontaneamente respeitados, embora
possa parecer obvio, por um período, sobretudo na europa, a ideia que prevalecia era de que a
CF conteria apenas uma proclamação de princípios políticos, que dependeriam sempre do
legislador para produzir efeitos concretos.

Para combater concepções constitucionais mais tradicionais, que apequenavam a CF, que
Hesse delineou sua teoria sobre a FORÇA NORMATIVA DA CF.

O elemento essêncial para a força normativa é o que hesse intitulou “vontade de

Constituição”. Deve haver vontade de realização concreta da CF, sendo importante que a
sociedade se mobilize nesse sentido. A erosão da consciência constitucional está
intrinsecamente ligada à FALTA DE EFETIVIDADE PRATICA dos direitos PRESTACIONAIS, pois a
constante INERCIA do Estado para garantir tais direitos fera na população a sensação que o
texto CF é um amontoado de letras, algo distante e irrealizável. É a desvalorização da
constituição escrita. Deste modo, a força normatia de toda a CF, em especial de seus
princípios, é que vai permitir conceber o ordenamento como uma unidade, na qual a CF
representa não apenas o limite para o legislador, mas também o NORTE para as demais
legislações infra.

A constitucionalização simbólica: a constitucionalização simbólica replica a Legislação

simbólica. É um fenômeno nocivo ao constitucionalismo. É a hipertrofia, valorização excessiva
da função politico-simbolica da LINGUAGEM em detrimento da função NORMATIVA-JURIDICA.
Compromete a eficiência da função normativa jurídica. Tornam-se dispositivos SEM
normatividade efetiva. É uma Constituição engodo. Uma CF que formalmente assegura a todos
o acesso a Direitos Fundamentais, mas que na pratica os nega diariamente. Serve como
confirmação de valores sociais de um grupo de poder sobre o outro. O grupo dominante
reforçaria seus valores através de dispositivos que teriam uma representatividade simbollica.
Uma forma de adotar um compromisso dilatório, as normas não teriam aplicabilidade
imediata. É a Constitucionalização como Alibi. Se edita uma CF com dispositivos que não tem
estrutura e nem intenção de concretiza-los. A culpa da não concretização dos anseios sociais
não seria do Estado, mas sim da CF. A CF se torna um álibi para a ineficácia estatal. A CF passa
a ser usada como uma álibi, para criar falsa imagem, interna e extranamente, de que o Estado
está agindo para resolver problemas sociais, quando, na verdade, a promessa estampada na CF
é semelhante a um pplacebo, pois não há nenhum empenho em concretizar.

Essa constitucionalização simbólica provoca efeitos nocivos concretos: corrupção sistêmica e o

problema da não inclusão social. O combate a corrupção é fundamental para a inclusão social,
pra realização do estado de direito, pra concretização dos direitos constitucionais. Quanto
maior grau de inclusão social, menor o grau de corrupção.

No brasil: a experiência Constitucional Brasileira oscilaria entre o instrumentalismo (CF de 37 e

67/69) e o NOMINALISMO (24, 34, 46, 88). Mas em ambos os casos estaria presente a
dimensão simbólica que COMPROMETE A CAPACIDADE DAS CF de servirem como mecanismo
de orientação das expectativas normativas.

A CF88 é Programática, traça programas de ação e linhas de orientação dirigidas ao Estado. Ex:
artigo 3, que anuncia os ideais a serem concretizados pelo Estado. Mas a falta de efetividade
constitucional dos seus preceitos sociais causa grandes consequências na sociedade atual,
afastando a igualdade material pregada pela CF 88 e violando a supremacia do ordenamento
jurídico.

Ilusionismo Constitucional: o excesso de simbolismo constitucional gera o ilusionismo. Há um

abismo intransponível entre o ordenamento jurídico-constitucional e sua concretização efetiva
na realidade. “Ao texto constitucional simbolicamente Includente (que inclui) contrapõe-se a
realidade constitucional excludente. Há profundas contradições entre o rol de direitos
fundamentais da CF e da sua efetiva aplicação/observância pelo Poder Publico. Seria uma
Constituição Simbolica? Vale refletir.

Se a Constitucionalização simbólica IMPEDE que a CF cumpra seus propósitos declarados, sua

função latente é a de anestesiar possíveis manifestações populares e a de apaziguar suas
reinvidicações, sob alegação de que, em um tempo futuro, suas carências seriam satisfeitas.
Alias, sua verdadeira finalidade consiste em conservar o status quo e os privilégios da elite
politica, considerando que imunixa o sistema policitco com outras alternativas e transferem-se
as soluções dos problemas para um futuro remoro. Assim a constitucionalização simbólica gera
esse ilusionismo constitucional. Uma é causa e a outra é efeito.

Conclusão: a Constitucionalização Simbolica MITIGA a força normativa da CF, gerando um

excesso de simbolismo constitucional ou ilusionismo constitcioanl e, consequentemente, se
constata a erosão da consciência constitucional motivado pela instauração, no Estado, de um
constante processo de desvalorização funcional da normatividade constitucional.

P: PATRIOTISMO CONSTITUCIONAL, DE HABERMAS?

R: ao estudar a historia e o desenvolvimento do constitucionalismo, Habermas percbeu que ao
longo do tempo os vínculos de solidariedade estabelecidos foram realizados com base no
conceito de NAÇÃO. O patriotismo constitucional enfatiza a noção de Constituição e o respeito
aos seus valores como elo de ligação dos cidadãos com base no Estado Democratico de Direito
e os Direitos Humanos. Patriotismo é o amor e devoção à pátria. Já o nacionalismo é o ódio do
outro. A perspectiva é universalista, transnacional. Contrapõe-se a um nacionalisto xenófobo,
étnico que existia na era do Hitler. Solidariedade social, entre os povos. União entre os
cidadãos, por mais diferente étnica e culturalmente que sejam. Respeito aos valores plurais do
EDemocraticoDireito.

CONSTITUCIONAL

P: DO QUE SE TRATA E COM QUAL EPOCA ESTÁ RELACIONADO O TOTALITARISMO

CONSTITUCIONAL?

R: A primeira fase é o Constitucionalismo Antigo. Segunda fase é o Constitucionalismo

moderno, que permaneceu até o final da segunda guerra. Após as atrocidades da segunda
guerra mundial inicia-se a fase em que vivemos, qual seja, o CONSTITUCIONALISMO
CONTEMPORANEO (onde se visualiza o pós-positivismo e o Neoconstitucionalismo).

Fala-se em totalitarismo constitucional justamente nesta época, em que os textos das

constituições contém IMPORTANTE CONTEUDO SOCIAL, estabelecendo normas
PROGRAMATICAS (metas a serem atingidas pelo Estado e programas de Governo). Destaca-se
a Constituição Dirigente – Canotilho – iniciando-se uma era do Estado Constitucional de
Direito.

P: QUAIS AS CARACTERISTICAS DO NEOCONSTITUCIONALISMO?

R: A Constituição passa a ser o CENTRO do sistema jurídico. A Norma Juridica (regra –

principio) é dotada de imperatividade e superioridade -> força normativa da CF. A CF tem alta
carga valorativa axiológica na Dignidade da Pessoa Humana e nos Direitos Fundamentais.
Aplica-se a eficácia irradiante da CF tanto aos Poderes Publicos quanto aos Particulares,
buscando-se a concretização dos valores constitucionalizados, o que garante condições dignas
mínimas.

Os MARCOS DO NEOCONSTITUCIONALISMO SE DIVIDEM EM:

HISTORICO/FILOSOFICO/TEORICO.

Marco Historico: Estado Constitucional de Direito – documentos internacionais a partir do fim

da 2ª GM, Redemocratização.

Marco Filosofico: Pós-Positivismo, Direitos Fundamentais, Direito-ética (reaproximação).

Marco Teorico: Força Normativa da CF (Hesse), Supremacia Constitucional com a

Constitucionalização dos Direitos Fundamentais e a nova dogmática da interpretação
constitucional.

Ativismo Judicial; positivação e concretização de um catalogo de DF; onipresença de princípios

e regras; inovações hermenêuticas; densificação normativa; desenvolvimento da justiça
distributiva.
Força Normativa da Constituição: as Constituições traziam normas meramente programáticas,
programas a serem implementados, mas que não eram vinculantes. Faltava normatividade.
Norma que não era normas, pois eram apenas conselhos ao legislador. Juridicamente eram
normas, mas na realidade não. Com o NEOCONSTITUCIONALISMO as normas constitucionais
passam a ser vistas de modo diferente, sem se diferenciar principsios de normas. O princípios
que não vinculavam (pois eram meros conselhos – normas programáticas).
Neoconsticionalismo trouxe a NORMATIVIDADE DOS PRINCIPIOS. APÓS as obras de Dworkin e
Alexy, os princípios ganham status de NORMAS (são espécie de normas).

Positivismo jurídico: legalidade estrita. Governo das leis. Direito posto.

Pós-Positivismo: busca ir ALÉM DA LEGALIDADE ESTRITA. Mas sem desprezar o direito posto.
Deve-se fazer uma leitura moral do direito (reaproximação), mas sem recorrer a metafisica.
Atribui normatividade aos princípios. Reaproximação direito e filosofia.

Protagonismo do Judiciário – fortalecimento da juridição constitucional.

Centralidade da CF e dos DF – centro antes ocupado pelos códigos, agora é da CF ->

Constitucionalização do Direito. Nesse fenômeno ocorre:

a) Consagração de normas de outros ramos do direito (inclusive privado) na Constituição

– traz normas penais, processuais, tributarias, consumeiristas...
b) Filtragem constitucional – interpretação de outros ramos do dto à luz da CF, através do
principio da interpretação conforme à constituição.
Lente da constituição. Realizar os valores nela consagrados.
c) Eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais.

P: O QUE SÃO NORMAS CONSTITUCIONAIS INCONSTITUCIONAIS?

R: Seria a possibilidade de se reconhecer a Inconstitucionalidade de normas constantes do

texto Constitucional editadas pelo próprio poder constituinte originário. O brasil não aceita tal
teoria, pois em virtude de terem sido editadas pelo próprio poder originário, possuem mesmo
nível de hierarquia, não podendo se falar em inconstitucionalidade.

P: O QUE É INCONSTITUCIONALIDADE CIRCUNTANCIAL?

R: Acontece quando um enunciado normativo (lei, dispositivo), em regra, valido, ao ser

aplicado em determinadas CIRCUNSTANCIAS, produz uma norma inconstitucional. Uma
norma, válida, quando confrontada com uma situação especifica, torna-se inconstitucional em
razão do seu contexto particular, em razão do caso concreto.

Lei formalmente constitucional, circunstancialmente, a sua aplicação caracterizaria uma

inconstitucionalidade, que poderíamos até chamar de axiológica. Uma lei ainda
inconstitucional em determinadas situações (enquanto persistirem certas circuntancias).

Enunciado, valido em tese e em maior parte de suas incidências, ao ser confrontado, produz
norma invalida.
Ex: Lei que proíbe liminar de antecipação de tutela em face do poder publico é constitucional,
no entanto, diante de demandas ligadas ao direito a saúde, vida, torna-se inconstitucional,
podendo ser superada.

CONSTITUCIONAL

P: O QUE JUSTIFICA A EXISTENCIA DAS CLAUSULAS PETREAS?

R: A existência de clausulas pétreas na Constituição se justifica em face da necessidade de se

PETRIFICAR temas mais sensíveis e que tenham relação a garantias e estruturas essenciais para
a consolidação e permancencia de um Estado Democratico de Direito..

Assim, as Constituições Democráticas são MECANISMOS de AUTOVINCULAÇÃO adotados pela

Soberania Popular (pelo povo) para se autoproteger de suas paixões e fraquezas. Assim, como
a instituição de clausulas pétreas (que possuem um núcleo duro intangível), mesmo no
momento de paixões e fraquezas o povo não seria por estes levados a alterar estes temas mais
sensíveis para um Estado. Temas que necessitam de petrificação.

A isso também é denominado TEORIA DO PRÉ-COMPROMETIMENTO.

A finalidade das clausulas pétreas são

a) Preservar a IDENTIDADE MATERIAL da CF;

b) Proteger institutos e valores essenciais;
c) Assegurar a continuidade do processo democrático.

DIREITO ADMINISTRATIVO

P: DIFERENCIE OS INSTITUTOS DA TREDESTINAÇÃO, ADESTINAÇÃO E DA DESDETINAÇAO E SE

HÁ POSSIBILIDADE DE RETROCESSÃO.

R: o instituto da Tredestinação ocorre geralmente nos atos de Desapropiração pelo Poder

Publico. O bem desapropriado (instituto fundamentado no interesse publico) deve ser
DESTINADO a finalidade para o qual foi desapropriado. Essa finalidade deve ser publica. Ocorre
que muitas vezes o poder publico dá ao bem fim diverso daquele previsto no ato
DECLARATÓRIO DO INTERESSE. Se o fim diverso for ainda de interesse publico, haverá a
tredestinação licita. Ao contrario, se não for dada uma finalidade publica, será uma
tredestinação ilícita. Nesta ultima surgirá ao antigo proprietário o direito de Retrocessao, que
é a possibilidade de, devolvendo a indenização recebida, ter para si o bem novamente.

Paralelamente, existe a DESDETINAÇÃO, onde o bem desapropriado é empregado a uma

finalidade publica para a qual o ato foi promovido, mas após o decurso de um período de
tempo, o bem é destinado a outra finalidade (de interesse publico ou não). Aqui neste caso,
como já houve destinação inicial licita, não haverá ao desapropriado o direito à retrocessão.

E, por fim, a ADESTINAÇÃO, que ocorre quando não é dada NENHUMA FINALIDADE ao bem
despaopriado. Nem publica, nem particular. Aqui há muita divergência sobre a possibilidade
de retrocessão. Argumentos a favor da retrocessão fundamentam que ao Estado não é dado o
poder de simplesmente tolher direitos individuais (propriedade) para posteriormente se
omitir.
P: EXISTEM LIMITAÇÕES AO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO?

R: Primeiramente, o Poder Constituinte Originário é um PODER POLITICO, na concepção

Positivista. Ou seja, ele é um PODER DE FATO (e não de direito), pois não é criado pela
Constituição ou por uma Norma Juridica. O PCO antecede a própria CF, sendo um poder de
fato, retirando a sua força da Sociedade, e não de uma norma jurídica. Nesta concepção
tradicional e positivista o PCO não teria NENHUM TIPO DE LIMITAÇÃO (É PODER ILIMITADO),
podendo legislar sobre todo e qualquer tema, sem vinculação a nada.

Ocorre que, tal teoria é REFUTADA por alguns doutrinadores, principalmente os

Jusnaturalistas.

Para a concepção JUSNATURALISTA, admite-se o DIREITO SUPRAPOSITIVO, DIREITO NATURAL,

ACIMA DO DIREITO POSITIVO, ACIMA DE UM DIREITO POSTO. Essa corrente de pensamento
jurídico cientifico entende que o ordenamento deve ser formado por um conjunto de normas
IDEAL. Ideia de justiça – o ordenamento deve ser justo – aferível tal justeza a partir da
aproximação da ideia de direito natural.

Já o PODER CONSTITUINTE DERIVADO (REFORMADOR OU REVISOR) tem natureza JURIDICA, ou

seja, é um poder jurídico, constituído ou instituído pela própria constituição e pelo poder
constituinte originário. Difere-se, portanto, do PCO, que tem natureza politica, não derivade
uma nnorma, mas sim da SOBERANIA POPULAR.

Neste contexto do Direito Natural que surge algumas LIMITAÇÕES AO PODER CONSTITUINTE
ORIGINÁRIO, que seria ilimitado, mas com algumas exceções.

Limites ao PCO:

a) Limites TRANSCENDENTES: dirigido ao poder constituinte originário MATERIAL, que é

aquele que decide o conteúdo das normas constitucionais originarias. Incidem limites oriundos
dos IMPERATIVOS DO DIREITO NATURAL, DE VALORES ETICOS, DA CONSCIENCIA JURIDICA
COLETIVA, impondo-se sobre a vontade do Estado. Ex: Direitos Fundamentais conexos aos
Direitos Humanos em que há um consenso profundo, proibindo o retrocesso da nova ordem
constitucional. Ex: consagrar a pena de morte.
b) Limites IMANENTES: dirige-se ao PCO FORMAL , relacionados a configuração do Estado
ou a sua identidade. Forma de Estado, Soberania, Democracia.
c) Limites HETERONOMOS – limites ao PCO oriundos da conjugação com outros
ordenamentos jurídicos. Princípios e regras de direito internacional que impõe obrigações aos
Estados ou limitam determinadas regras de direito interno. Flexibiliza o caráter autônomo e
ilimitado do PCO, como decorrência da preocupação com os DIREITOS HUMANOS.

DIREITO CONSTITUCIONAL

P: DISCORRA SOBRE A NORMA HIPOTETICA FUNDAMENTAL, DE KELSEN

R: Kelsen criou a Teoria Pura do Direito. Era POSITIVISTA.

No Direito, os preceitos se alinham uns ao lado dos outros, formando milhares de normas que,
ESCALONADAS, caminham em direção a uma unidade.
Os fundamentos vao formando um laço e acabam por constituir uma norma superior, uma
hipótese, que concentra todas as outras e constitui fundamento de validade de todas elas.

Essa é a teoria de Kelsen. Norma hipotética fundamental, que é MATERIALIZADA NA

CONSTITUIÇÃO, uma norma HIERARQUICAMENTE SUPERIOR vidando à organização da
estrutura do Estado.

Para ele, quando se chega à constituição, os indivíduos já se uniram em torno de um objetivo

comum. Seus ideais, costumes, princípios, fundamentos constroem a CF e esta, por sua vez,
passa a organizar as relações, com o auxilio das normas infra.

Ele usava uma PIRAMIDE ABSTRATA PRA ILUSTRAR A TEORIA. O ápice é a CF, que subordina as
demais normas jurídicas de hierarquia inferiro. No entanto, essa mesma base, apesar de ser
INFERIOR, é o que sustenta a norma fundamental.

Norma fundamental e unificadora – CF

Leis e Normas Gerais

Regulamentos (infralegais)

Negocios e atos jurídicos (contratos)

SSENTENÇAS JUDICIAIS E RESOLUÇÕES ADMINISTRATIVAS (BASE) –

sustenta a norma fundamental.

Então o fundamento ULTIMO de VALIDADE de um ordenamento jurídico (leis, regulamentos,

negócios e atos jurídicos e sentenças judiciais), destituída de conteúdo material (até porque é
hipotética) – sendo somente FORMA, pois se propõe à universalidade e não a caracterizar uma
ordem jurídica em especifico. Assim a norma hipotética fundamental é fundamento máximo
do seu conceito escalonado e hierárquico de ordem jurídica, a fonte de validade de todas
outras normas.

P: NO QUE CONSISTE A INCONSTITUCIONALIDADE DIRETA E ANTECEDENTE? E A

INCONSTITUCIONALIDADE INDIRETA, CONSEQUENTE E REFLEXA?

R: A inconstitucionalidade Antecedente/direta é o contrario da indireta, reflexa.

Na inconstitucionalidade antecedente, aceita como único tipo de inconstitucionalidade

aceitável pelo STF, O objeto impugnado como inconstitucional é diretamente ligado a CF. um
ato normativo primário, que retira sua fonte de validade na constituição. Ou seja, não há um
ato interposto entre o objeto e o parâmetro.

Na inconstitucionalidade Indireta, existe esse ato interposto entre a CF (parâmetro) e o objeto

impugnado. Ex: um decreto que regulamenta uma lei. Poderá ser uma inconstitucionalidade:

a) Consequente – a inconstitucionalidade do ato impugnado é decorrente da

INCONSTITUCIONALIDADE de uma outra norma, ou seja, do ato interposto. Ex: Uma lei
estadual que trate de matéria afeta a Uniao é inconstitucional. Se essa lei é regulamentada por
um decreto, esse decreto será inconstitucional por consequência. ADI terá como objeto a lei e
o decreto.
b) Reflexa – Obliqua -> o objeto impugnado decorre de um ato interposto. O ato
interposto Primario (uma lei) é constitucional e valido, já o objeto impugnado é diretamente
ILEGAL, pois não compatível com a Lei e indiretamente inconstitucional. Entre ele e a CF há
outro ato normarivo interposto. Ex: quando um decreto, ao regulamentar uma lei, exacerba ou
viola o conteúdo dessa lei. Esse decreto não pode ser impugnado por ADI.

P: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

R: O brasil adota o sistema JURISDICIONAL, onde em regra é o órgão jurisdicional o PRINCIPAL

(NÃO ÚNICO) ENCARREGADO de fazer o controle REPRESSIVO. Então não é Politico (Conselho
Constitucional – França) e nem Misto. O que é misto no Brasil é o fato de haver controle tanto
difuso quanto concreto.

Controle difuso nasce nos EUA, no caso celebre do Juiz Marshall. No Brasil foi previsto pela
Constituição Republicana de 1891. Nos EUA, e aqui também, a lei inconstitucional é eivada do
vicio de NULIDADE.

Já o controle concentrado é feito pela Corte Constitucional ou pelos Tribunais de Justiça. O

controle CONCENTRADO NASCE ATRAVES DO SISTEMA AUSTRIACO, EUROPEU. Kelsen trouxe a
ideia dessa compatibilidade. No BR foi prevista pela primeira vez na Constituição de 1934,
através da REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA (hoje ADI interventiva). Mas a primeira vez do
verdadeiro controle concentrado em abstrato foi com a EC 16/65, com previsão de
representação de Inconstitucionalidade, onde o único legitimado era o PGR.

Controle Concreto: finalidade é proteger direitos SUBJETIVOS, com uma pretensão deduzida
em juízo. A insconstitucionalidade analisada é incidental. Afasta-se a lei pelo fato dela violar o
direito de alguém. O pedido é incidental, e até mesmo de oficio o juiz pode reconhecer.

O controle abstrato tem como finalidade a proteção da SUPREMACIA DA CF, da ordem

constitucional objetiva, do processo constitucional objetivo. Há ausência de partes.

Exceções às regras (difuso concreto e concentrado abstrato:

a) Concentrado CONCRETO – representação interventiva; adpf incidental; mandado de

segurança parlamentar (esse é preventivo).
b) Difuso ABSTRATO – exercido pelo plenário ou órgão especial dos TJ – 97 CF.

P: SINTETICAMENTE FALANDO, EXPONHA O SIGNIFICADO DE DECISAO MANIPULATIVA.

R: trata=se da decisão manipulativa, manipuladora ou até mesmo decisão normativa. O Orgão

jurisdicional CONSTITUCIONAL, em controle de constitucionalidade, MODIFICA OU ADITA
normas objeto, para que SAIAM DO JUIZO com incidência normativa ou conteúdo DIFERENTES
do original, mas CONCORDANTE COM A CONSTITUIÇÃO.

a) Decisao Manipulativa ADITIVA: declara inconstitucionalidade da norma NÃO PELO QUE

EXPRESSA, mas pelo que ela OMITE. ASSIM ele alarga o conteúdo ou seu âmbito de incidência.
A lei fala menos do que deveria falar, ai o STF alarga seu conteúdo, por isso é aditiva.
b) Decisão Manipulativa SUBSTITUTIVA: declara inconstitucional uma norma na parte em
expressa certa norma em lugar da oooutra, substancialmente distinta, que dele deveria
constar para que fosse compatível com a CF. então o tribunal ANULA A NORMA E SUBSTITUI
POR OUTRA, TRAZ OUTRO SENTIDO ÀQUELA NORMA. É UMA NORMA CRIADA PELO TRIBUNAL.
IMPLICA NUMA PRODUÇÃO HETERONOMA DOS ATOS LEGISLATIVOS.

P: O QUE É CAUSA DE PEDIR ABERTA EM AÇÃO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE?

R: significa que o PEDIDO É DE DECLARAÇÃO DE INSCONSTITUCIONALIDADE DO ATO

NORMATIVO. Assim o PEDIDO É FECHADO (quer que se declare a inconstitucionalidade).
Porém a causa de pedir não é fechada, é ABERTA. A causa de pedir é a violação de um
dispositivo constitucional. Na petição inicial o legitimado indica o dispositivo constitucional
que foi violado. PORÉM O STF NÃO FICA VINCULADO A ESSE PARAMETRO, pode declarar
aquele objeto inconstitucional com base em outra norma da CF ou do Bloco de
constitucionalidade.

Ainda, o STF também não está vinculado aos FUNDAMENTOS JURIDICOS INVOCADOS PELO
AUTOR. Qualquer norma do bloco pode ser parâmetro de fundamento pra declarar
inconsticuinal o ato impugnado.

Porém, fica adstrito ao pedido. Ou seja, o objeto é só aquele indicado pelo autor, em regra.
Exceções existem, caso em que o autor não pediu a inconstitucionalidade de um objeto e
mesmo assim o STF pode declara-lo INCF:

a) Inconstitucionalidade por ARRASTAMENTO/ATRAÇÃO – uma norma não indicada na PI

é declarada também inconsticuional por ser dependente da norma Objeto principal. Há
interdependência entre os dispositivos, mesmo não provocado pode o STF declarar INCF. É
uma técnica de decisão utilizada na forma da inconsticionalidade indireta consequente.
SINONIMO: INCF POR REVERBERAÇÃO NORMATIVA; CONSEQUENCIAL; DERIVADA. Retirar uma
norma do ordenamento jurídico e por desdobramento logico declara outras que dela derivem
ou tenham relação direta. São dispositivos que em si não tem uma inconstitucionalidade, mas
perderam o sentido.

P: UMA DECISAO PROFERIDA EM PROCESSO INDIVIDUAL NO STF PODE TER EFEITO ERGA
OMNES?

R: Em regra não. Mesmo em REXT, o efeito é inter partes, pois o processo não é objetivo, mas
subjetivo. Assim a decisão só valera pra aquelas partes interessadas. Ocorre que,
excepcionalmente SERÁ POSSIVEL QUE A DECISAO DO STF EM REXT OU RECLAMAÇÃO SEJA
DOTADA DE EFEITO ERGA OMNES E VINCULANTE, como ocorre no controle ABSTRATO. Seria
uma abstrativização do controle difuso.

Se o STF nesse processo realiza EXPRESSAMENTE A REINTERPRETAÇÃO DE UMA DECISAO JÁ

PROFERIDA EM ADI ANTERIOR, haverá efeito erga omnes e vinculante. (nesse caso pra haver
reclamação contra ato que desrespeitou tal julgado deverá haver esgotamento das instancias).
Essa decisão do STF REINTERPRETOU OU MODIFICOU UMA DECISAO DE ADI ANTERIOR.
Decisão do controle concreto que ganhou contornos de controle abstato.
P: CONCEITUE DECLARAÇÃO DE NULIDADE SEM REDUÇÃO DE TEXTO E A INTERPRETAÇÃO
CONFORME A CONSTITUIÇÃO, APONTANDO AS SIMILARIDADES E AS DIFERENÇAS ENTRE
ELAS.

R: O STF trata das duas como TÉCNICAS DE DECISÃO JUDICIAL.

Os pontos em comum são:

- são técnicas aplicadas no caso de normas polissêmicas/plurissignificativas (ou seja, que

admitem mais de um sentido)

- Ocorre uma redução no âmbito de aplicação do dispositivo

- não há alteração/supressão do texto, o que muda é a interpretação.

Já as diferenças são as seguintes:

- DNSRT só é possível no controle abstrato/ A interpretação conforme cabe tanto no difuso

quanto no abstrato.

- DNSRT afasta um sentindo inconstitucional e permite os demais/ já a interpretação conforme

confere um sentido de acordo com a constituição e afasta qualquer outro sentido.

- A interpretação conforme pode ser usada com TECNICA DE DECISAO JUDICIAL (equivalente a
DNSRT, mas também pode ser usada como um PRINCIPIO INTERPRETATIVO DE NORMAS.

TRF1: Qual a natureza Juridica da Interpretação Conforme a Constituição? R: existem 4 teorias

sobre sua natureza jurídica:

a) NO BRASIL – PRINCIPIO INTERPRETATIVO E/OU TECNICA DE DECISAO DE CONTROLE

DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS – usado tanto para interpretar atos normativos
infraconstitucionais quanto para decidir processos em que se discute a Constitucionalidade das
normas.
b) 2ª C – seria só principio interpretativo, ou seja, um dos instrumentos hermenêuticos
disponíveis ao interprete, não necessariamente relacionada a um controle de const.
c) 3ª C – Uma técnica decisória de controle de constitucionalidade – apenas um método
pra fiscalizar a constitucionalidade, não um método de interpretação, pois busca apenas
discernir o sentido necessário e possível para adequar o preceito à força conformadora da CF.
d) 4ª C = Principio Interpretativo OU técnica de decisão, a depender do tipo de controle.
Seria uma norma hermenêutica quando do controle concreto; e decisória no abstrato. STF até
tem entendido assim.

P: PORQUE A DIGNIDADE HUMANA PODE SER CONSIDERADA UM IMPERATIVO

CATEGÓRICO, COMO AFIRMA KANT?

R: a dignidade humana é um IMPERATIVO CATEGORICO, ou seja, um conceito que não admite

DECLINAÇÃO, debates. Uma proposição certa.

P: TECNICA DA PONDERAÇÃO, DE ALEXY.

R: Alexy, partindo da premissa de que PRINCIPIOS são NORMAS (Norma jurídica = normas-
principio + normas-regra) (ou seja, tem força cogente, força normativa, conformadora),
MANDAMENTOS DE OTIMIZAÇÃO, ou seja, servem para resolução de casos concretos.

Havendo COLISAO entre princípios ou entre direitos o JUIZ deverá fazer um Juízo de
Razoabilidade, apontando qual principio ou direito prevalecera naquele caso concreto, mas
sem derrogar (anular totalmente, afastar eternamente) o outro direito em questão. Não será
sempre o mesmo principio que irá prevalecer, isso será visto colisão à colisão, caso a caso.

Essa PONDERAÇÃO/SOPESAMENTO traz-nos a conclusão de que NÃO EXISTE UM PRINCIO OU

DIREITO absoluto. Nem mesmo a vida, o bem jurídico mais importante, em tese, é absoluta,
havendo casos em que poderá prevalecer outro direito. Ex: distanasia (prolongamento artificial
da vida com tratamentos) protege o direito a vida, mas em colisão com o direito a dignidade
poderá ser preterido, prestigiando-se o direito de morrer com dignidade e sem sofrimento.

DIREITO ADMINISTRATIVO

P: QUAIS SÃO AS FASES/CICLOS DO PODER DE POLICIA? QUAIS OS INSTRUMENTOS DO

SEGUNDO ELEMENTO?

R: as fases do Poder de Policia são 4. Nem todas so obrigatórias, apenas a primeira e a terceira.
Divide-se em:

ORDEM DE POLICIA – norma legal que estabelece, de forma primaria, as restrições e condições
para o exercício de direitos e atividades. Fase obrigatória.

CONSENTIMENTO DE POLICIA – é a anuência do Estado para que os particulares possam

exercer um direito ou atividade ou use uma propriedade particular. Esta possui 2 instrumentos
para concretização: licença e autorização. São 2 categorias de consentimento.

a) LICENÇA – ato administrativo vinculado que reconhece um direito do particular: CNH,

Profissão.
b) AUTORIZAÇÃO: ato discricionário, com analise de conveniência e oportunidade,
facultando o exercício de determinadas atividades privadas ou utilização de bens particulares,
sem criar direitos. Ex: autorização para porte de arma.

FISCALIZAÇÃO DE POLICIA – verificação de cumprimento da ORDEM e do CONSENTIMENTO.

Ex: sanitária, transito. Iniciada de oficio ou provocado.

SANÇÃO DE POLICIA – medida coercitiva pra quem descumpre ordem de policia ou

consentimento. Multa transito, interdição estabelecimento, apreensão mercadorias.

Delegaveis a particulares (atos materiais, preparatórios, instrumentais) -> consentimento E

fiscalização (ex: detran emite CNH, dentran fiscaliza).

DIREITO CONSTITUCIONAL

P: O QUE SERIA A FUNDAMENTALIDADE FORMAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS? E A

FUNDAMENTALIDADE MATERIAL?
R: A fundamentalidade formal se refere àqueles direitos fundamentais presentes na CF. Direito
Constitucional Positivo, um regime jurídico definido a partir da própria CF, seja de forma
EXPRESSA seja de forma IMPLICITA = supremacia hierárquica das normas CF + limites formais e
materiais da reforma CF + diretamente aplicáveis e que vinculam de forma imediata as
entidades publicas e atores privados.

Já a fundamentalidade MATERIAL dos direitos fundamentais é a analise do conteúdo dos

direitos, se contém ou não decisões fundamentais sobre a estrutura do Estado e Sociedade. Ex:
artigo 5, §2 -> há outros Direitos Fundamentais fora da CF.

P: DIFERENCIE AS DIMENSOES OBJETIVA E SUBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

R: Também chamada de eficácia objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais.

Dimensão Subjetiva = perspectiva clássica. Aqui os cidadãos tem Direitos subjetivos em face
do Estado. Há 1 sujeito que é titular de direitos e que demanda do Estado a tutela de seu
interesse. Há uma relação bilateral, onde o sujeito exige do Estado uma contrapartida
relacionada a um direito fundamental. Ponto de vista do titular do direito individualmente
considerado, com pretensões negativas e positivas). Ou seja, o sujeito pode exigir do Estado
abstenções (negativo) ou até mesmo prestações concernentes a garantia de direitos
fundamentais.

Dimensao Objetiva = . ponto de vista da comunidade, sociedade, um valor, atuação do

Estado elaborando NORMAS DE PROTEÇÃO (Impetativos de tutela). afastada do caráter
pessoal/individual. Essa dimensão objetiva cria deveres apriorísticos de proteção aos direitos
fundamentais pelo estado. Um caráter preventivo: o Estado possui deveres
independentemente de haver um titular que esteja demandando uma proteção. Essa atuação
preventiva desdobra-se em eficácias da dimensão objetiva. (irradiante, vinculante, processual.
Ou seja, são deveres estatais de proteção dos Direitos Fundamentais, dever especifico do
Estado de proteger os particulares em face da ação de outros particulares. O estado não deve
só abster-se ou promover os DF, mas tb proteger um particular da ação de outro particular. Ex:
criar leis para tal fim, politicas publicas.

a) Eficácia IRRADIANTE – dever do Estado criar normas para a defesa dos DF.
b) Eficácia VINCULANTE – é o papel dos DF como regras que demarcam e determinam a
atuação do Estado em suas funções (PL, PE, PJ), pautando a prestação de serviços de caráter
publico. Ou seja, são deveres estatais de proteção dos Direitos Fundamentais, dever especifico
do Estado de proteger os particulares em face da ação de outros particulares. O estado não
deve só abster-se ou promover os DF, mas tb proteger um particular da ação de outro
particular. Ex: criar leis para tal fim, politicas publicas.
c) Eficácia PROCESSUAL = utilização dos DF como canais de debates e decisões politicas
da sociedade, a possibilidade de os dtos não sejam apenas conteúdo, mas meio possibilitador
de debates sociais relevantes.

P: NO QUE CONSISTE A JUSTIÇA DISTRIBUTIVA?

R: é um conceito imediatamente ligado ao principio da Igualdade, principalmente em seu

aspecto MATERIAL/FATICO/SUBSTANCIAL. Tratar igual os iguais e desigualmente os desiguais.
Promover a igualização dos desiguais por meio da concessão de direitos sociais substanciais.
Impor ao Estado sobretudo direitos prestacionais, positivos. O principio da igualdade atuando
como um regulador das diferenças. Impõe-se ao Estado o dever de promover e adotar
medidas REDUTORAS OU COMPENSATÓRIAS de acesso a bens e utilidades.

Justiça distributiva significa que o Estado deve intervir para REALOCAR bens e serviços em
beneficio de todos. Todos devem ter acesso. Por meio de ações afirmativas, politicas publicas,
DISCRIMNAÇÕES POSITIVAS através de politicas publicas ou programas privados.

P: OS DIREITOS SOCIAIS PODEM SER CONSIDERADOS CLAUSULAS PETREAS?

R: Para Ingo Sarlet os Direitos SOCIAIS se incluem como clausulas pétreas também. Todos os
direitos FUNDAMENTAIS seriam clausula pétreas. Isso porque os Direitos Sociais, em sua
maioria, são pressupostos para que o individuo usufrua dos direitos individuais em toda a sua
plenitude. Ou seja, os direitos de segunda dimensão possibilitam o mínimo de dignidade para
que se possa usufruir o mais amplamente possível dos direitos de primeira dimensão.

P: RELACIONE A RESERVA DO POSSIVEL COM O MINIMO EXISTENCIAL

R: a Teoria da Reserva do Possível surge na Alemanha, adotada também a expressão “numerus

clausus”, pois se referia inicialmente ao caso concreto relativo ao acesso às universidades
publicas, se era possível ou não oferecer para todos os cidadãos alemãos. No Plano ideal, essa
demanda é ótima, possibilita o acesso à educação e a profissionalização. No entanto, existem
limitações ORÇAMENTARIAS para a concretização dessa ideia. Possibilidade fática:
disponibilidade de recursos financeiros para a satisfação do direito prestacional é limitada;
possibilidade jurídica: existência de autorização orçamentaria; Razoabilidade da Exigencia: a
demanda deve ser razoável, não do ponto de vista individual (juiz analisando um único caso
concreto), mas COLETIVO -> Se é possível que se dê a todos tal possibilidade.

Neste contexto que surge a Teoria do Minimo Existencial, tratado por alguns como regra e, por
outros, como principio. É extraído dos princípios Constitucionais da Dignidade da Pessoa
Humana, Liberdade e Estado Social. A teoria do Minimo Existencial defende a existência de um
subgrupo de direitos SOCIAIS que devem ter mais efetividade por parte do Estado para que
se possibilite uma melhoria da dignidade da vida dos cidadãos, pois INDISPENSÁVEIS. Esses
direitos podem variar de acordo com cada época e local (ex: saúde, educação, jurtiça). Mas
como é a aplicação desta teoria na pratica?

• Para INGO SARLET – o mínimo existencial não se submete a alegação da Reserva do

Possivel em nenhuma ocasião. Trata o Minimo existencial como UMA REGRA, ESTRUTURA DE
REGRA, ou seja, algo que não pode ser ponderado, mas sim aplicado diretamente. Celso de
Mello já decidiu neste sentido.
• Para SARMENTO – o mínimo existencial tem estrutura de PRINCIPIO. OU SEJA, quando
da colisão com a RESERVA DO POSSIVEL ele terá um PESO maior do que outros Direitos
Sociais, ou seja, o ônus argumentativo para se afastar um direito do grupo do Minimo
Existencial (subgrupo) será bem maior. Mas não da pra afastar completamente a reserva do
possível, que em alguns casos deve sim ser considerada, mesmo quando da colisão com
direitos tipos por mínimos existenciais.

Distinção importante a ser feita é a relativa aos conceitos de MINIMO EXISTENCIAL x MINIMO
VITAL, mencionada em julgado do STJ: “O mínimo existencial não se resume ao mínimo vital,
ou seja, o mínimo para se viver. O conteúdo do MINIMO EXISTENCIAL abrange também as
condições socioculturais, que, para além da questão da mera sobrevivência, asseguram ao
individuo um mínimo de INSERÇÃO NA VIDA SOCIAL comunitária.

DIREITO ADMINISTRATIVO

P: QUAIS SÃO AS POSSIBILIDADES DE VICIOS DO MOTIVO DO ATO ADMINISTRATIVO?

R: Os vícios do MOTIVO do ato SEMPRE ACARRETAM A NULIDADE DO ATO. Podem ser de 3

espécies:

a) Motivo Inexistente: o fato em que se funda a pratica do ato não existiu. A norma
jurídica diz que diante de um fato X, deve-se praticar um ato Y. Se praticado o ato Y sem que
tenha existido o fato X (ensejador), estaremos diante de VICIO POR INEXISTENCIA MATERIAL
DO MOTIVO.
b) Motivo ILEGITIMO: é um motivo juridicamente inadequado. Norma prevê que quando
presente um fato X, deve ser praticado ato Y. Porém a ADM diante de um fato Z, enquadra-o
erroneamente na hipótese legal ensejadora do ato Y. Há uma incongruência entre FATO e
NORMA (diferente do inexistente que não havia fato algum).
c) Motivo Inadequado: é a incongruência entre o motivo e resultado do ato. Se a adm
anula liciração com fundamento em irregularidade que não existiu = motivo inexistente. Se
havia irregularidade diversa da mencionada = motivo falso, ilegítimo. Se havia uma pequena
falha na licitação, insuficiente pra anulação e ela anula = motivo inadequado para a edição do
ato.

ATO DISCRICIONARIO (motivo e objeto): no ato discricionário o agente tem certa liberdade,
nos termos e nos limites da lei, quanto a VALORAÇÃO DOS MOTIVOS e ESCOLHA DO OBJETO
(CONTEUDO), segundo os seus privativos critérios de oportunidade e conveniência.
Administrativas. SÓ HÁVERA DISCRICIONARIEDADE QUANDO A LEI EXPLICITAMENTE A
CONFERE (doutrina tradicional). Já a doutrina moderna admite edição de ato discricionário
quando a lei utilizou CONCEITOS JURIDICOS INDETERMINADOS na descrição do motivo que
enseja a pratica do ato. Ex: boa-fé; conduta escandalosa; moralidade publica.

P: O QUE É O MERITO ADMINISTRATIVO?

R: consiste na VALORAÇÃO dos motivos e na ESCOLHA do objeto do ato, feitos pelo

administrador, quando autorizado a decidir sobre a conveniência e oportunidade e justiça do
ato.

É possível controle do Judiciário sobre o Merito adm ? Em regra, não. Deve-se respeitar a
repartição de poderes, de competências, a RESERVA DE ADMINISTRAÇÃO. Entretanto, como
existe o sistema de freios e contrapesos, é possível que o Poder Judiciário controle a
LEGALIDADE destes atos. Assim o Judiciário poderá, excepcionalmente, REVER A
CONVENIENCIA E OPORTUNIDADE administrativas nos casos em que houver violação aos
princípios da LEGALIDADE, razoabilidade e proporcionalidade. É um controle de Juridicidade.
Tal excecpionalidade se explica pelo fato de ser o ADM que possui melhores condições de
avaliar aspectos concretos e decidir de maneira mais satisfatória ao interesse publico.

Esse controle de juridicidade não irá revogar o ato, mas sim declarar sua NULIDADE.
P: DIFERENÇA ENTRE ATOS COMPOSTOS E ATOS COMPLEXOS?

R: atos compostos são que dependem de mais de uma manifestação de vontade, porém
dentro do mesmo ORGÃO e dentro de um patamar de desigualdade. Há 1 ato principal e outro
secundário. Não são vontades autônomas, uma delas é instrumental, se limita a verificar a
legitimidade do outro. Ex: atos que dependem de um visto/homologação do chefe.

Atos complexos, por sua vez, também existem 2 vontades, porém de ORGÃOS DIFERENTES. Há
um patamar de igualdade. Só se forma o ato após a manifestação das 2 vontades. Ex:
nomeação de dirigente da ANAC, ato de aposentadoria.

QUAIS ATOS ADMINISTRATIVOS NÃO PODEM SER REVOGADOS?

R: não há prazo para que se revogue/anulem atos administrativo. Caso haja revogação o efeito
será ex nunc. Porém existem limites MATERIAIS à revogação de atos administrativos -> atos
vinculados; atos que geram direitos adquiridos; atos enunciativos e atos admisnitrativos de
efeitos já exauridos.

DIREITO ADMINISTRATIVO

P: O QUE SÃO CONSÓRCIOS PUBLICOS? QUAL SUA NATUREZA JURIDICA? Gestão associada
de serviços públicos, interesse comum, prestação de serviços públicos ou atividades
publicas.

R: Os Consorcios Publicos tem previsão constitucional localizada no artigo 241. Trata-se de

uma colaboração entre entes públicos políticos, ou seja, Uniao, Estado, DF e municípios. Essa
reunião tem por fim a prestação de serviços públicos ou atividades publicas de interesse
comum, havendo uma gestão associada destes serviços. Dessa reunião de entres nasce uma
nova Pessoa Juridica, na forma de associação, que terá natureza publica (autarquia –
associação publica) ou privada (hibrida, como uma EP/SEM). Essa nova entidade publica vai
pertencer aos quadros da ADM INDIRETA de cada ente participante.

Natureza jurídica: NEGOCIO JURIDICO PLURILATERAL DE DIREITO PUBLICO com o conteúdo de

cooperação mutua entre os entes participantes. É um contrato publico PLURILATERAL, pois
admite vários participantes com interesses convergentes, no entanto. Estão lado a lado na
relação jurídica, com direitos e obrigações, objetivando atingir interesses comuns públicos. O
que os diferencia dos CONVENIOS é que haverá a criação de uma nova pessoa jurídica.

É um instrumento de FEDERALISMO COOPERATIVO, onde os entes não abrem mao de sua

autonomia. Geram a EFICIENCIA de serviços públicos que demandam maior organização.

Participam da formação do Consórcio Publico tanto o PODER EXECUTIVO (FIRMANDO

PROTOCOLO DE INTENÇÕES) e PODER LEGISLATIVO (aprovando esse protocolo por lei).

SERÁ FORMADA ENTAO UMA ASSOCIAÇÃO PUBLICA ou PRIVADA. Autarquias plurifederativas

(quando na forma de associação publica). Protocolo de intenções ratificado por lei por cada
um dos entes.

DIREITO CONSTITUCIONAL
P: NO QUE CONSISTE O DIREITO DE RESPOSTA ?

R: O direito de resposta é um direito FUNDAMENTAL constitucionalmente expresso. Haverá o

direito de resposta nos casos em que houver uma trasmissao, por meio de televisão, mídia
social, mídia jornalística, de ofensas a determinada pessoa. Tais ofensas devem ser com
intenção deliberada de se transmitir. Se há apenas matéria jornalística informativa E NÃO
OPINATIVA, não haverá direito de resposta. Proporcional ao agravo, podendo ainda haver
responsabilização pode perdas e danos, inclusive morais. CONSTITUIÇÃO VEDA A CENSURA
PRÉVIA.

O direito de resposta, conforme destacou Carlos Aires Britto, se manifestação como AÇÃO DE
REPLICAR ou de RETIFICAR matéria publicada é exercitável por parte daquele que se ve
ofendido em sua HONRA OBJETIVA, ou então SUBJETIVA, conforme estampado no incido V do
artigo 5º da CF. Essa norma é de EFICACIA PLENA E APLICABILIDADE IMEDIATA. Norma de
pronta aplicação.

Em síntese: haverá o direito de resposta, desde que comprovada a comprovação do AGRAVO

(ofensa) a que alude o artigo 5, V, CF.

P: QUEM ESTÁ NA LINHA DE SUCESSAO (PROVISORIA) DO PRESIDENTE DA REPUBLICA E

RESPONDE A AÇÃO PENAL, PODERÁ CONTINUAR EM SEU CARGO DE ORIGEM E
EVENTUALMENTE SUBSTITUIR O PRESIDENTE DA REPUBLICA EM SUAS AUSENCIAS?

R: os substitutos eventuais (80CF), caso ostentem a posição de RÉUS CRIMINAIS, perante o

STF, ficarão IMPOSSIBILITADOS de exercer o oficio de Presidente da Republica.

Porem, mesmo sendo rpeus, podem CONTINUAR NA CHEFIA DO PODER POR ELES
TITULARIZADOS. Ex: Presidente Senado Renan Callheiros é reu; logo, não pode assumir
presidência republica na forma do 80 CF. porém ele pode continuar como presidente do
senado, não precisando ser afastado do cargo.

CONSTITUCIONAL

P: ANTINOMIA IMPROPRIA ? É o conflito entre 2 principios e não duas regras.

R: trata-se dos conflitos normativos entre normas principio. A solução para antinomias de
princípios deve ser dada, à luz das circunstnacias fáticas e jurídicas de cada caso concreto, por
meio da ponderação (sopesamento ou balanceamento), que é um procedimento estruturado
em 3 etapas: primeiro, as normas aplicáveis ao caso são identificadas e agrupadas conforme a
direção que apontam; em seguida, são analisadas as circunstnacias fáticas e suas repercussões;
após as 2 etapas,; é atribuído o peso relativo aos princípios envolvidos (ponderação
propriamente dita).
Na ponderação propriamente dita há 3 momentos: 1) definição da intensidade da intervenção;
b) analise da importância dos fundamentos justificadores da intervenção; c) realização da
ponderação em sentido estrito.
Nos termos da lei da ponderação, FORMULADA POR ALEXY, quanto mais intensa a intervenção
em um determinado direito fundamental, maiores devem ser os fundamentos justificadores
dessa intervenção.
A ponderação entre princípios (e não de bens e valores) deve ser o ultimo recurso
metodológico a ser usado, ou seja, apenas pra resolver casos de maior complexidade nos quais
os elementos interpretativos tradicionais sejam insuficientes pra resolver o problema.

P: O QUE SÃO AS MARGENS DE AÇÃO EPISTEMICA EMPIRICA E MAE NORMATIVA?

R: A margem de ação epistêmica normativa surge quando há incerteza acerca dos pesos dos
princípios em colisão, podendo o legislador tomar decisões com base em suas próprias
valorações. Já a margem de ação epistêmica empírica se refere às hipóteses de insegurança
quanto às premissas empíricas (incerteza quanto às circunstancias fáticas e ou juriridcas) que
sustentam a intervenção legislativa. Autoriza-se o poder llegislativo para avaliar essas variáveis
empíricas em casos difíceis.

Da ponderação resulta uma regra que definirá qual principio envolvido irá prevalecer, ter
preferencia sobre o outro, e em quais condições isso ocorrerá. Isso porque, em outras
condições/casos, o resultado poderá ser diferente. Inexiste hierarquia entre normas
constitucionais, assim somente diante das circunstancias fáticas e jurídicas do caso concreto é
que se pode definir o peso de cada principio e a intensidade em que ele irá prevalecer.
As regras resultantes de ponderação de princípios devem ser generalizáveis e aplicáveis a
casos futuros que envolvam mesmos elementos fáticos e jurídicos essenciais, o que simplifica a
resolução do caso posterior complexo, além de permitir aos destinatários da norma antever o
tipo de conduta a ser adotada.

Critica a ponderação: seria procedimento discricionário, capaz de permitir arbitrariedade e

levar a um subjetivismo muito grande.

P: COMO RESOLVER CONFLITOS ENTRE REGRAS E PRINCIPIOS?

R: As regras resultam do sopesamento de princípios e valores realizadas nos planos legislativo

e constitucional. Dworkin diz que regras são uma espécie de compromisso entre princípios
conflitantes.
Ao elaborar regras, decide-se, implicitamente, quais fatos são relevantes e como as razoes por
eles fornecidas devem ser sopesadas. O legislador, ao tomar essa decisão, espera dar a palavra
final sobre aquele tipo de caso que será regulamentado.
Os princípios, por serem FUNDAMENTOS das regras, têm uma função interpretativa relevante
em relação a estas. As hipóteses de incidência das regras podem ser reduzidas ou ampliadas
com auxílios de determinados princípios.

No caso de conflito envolvendo normas situadas no mesmo plano, a existência de uma regra
afasta, a priori, a aplicação do principio. Em virtude das regras resultarem do sopesamento de
razoes contrapostas, não deve o interprete substituir a escolha feita pelo legislador
democraticamente eleito. Essa primazia provisória das regras é a única posição sustentável do
ponto de vista da vinculação ao texto constitucional. A observância das regras promove
valores, como a previsibilidade, segurança, eficiência, e também promove princípios, como
justiça formal, igualdade e democracia, fundamentais em um Estado Democratico.

Já no caso de conflito entre regras e princípios situados em planos distintos, para que se
AFASTE UMA REGRA LEGAL será necessário que haja uma inconstitucionalidade (faz-se aqui a
compatibilidade vertical) de manifesta injustiça ou, entao, o afastamento da regra pode
ocorrer em face de situações excepcionlissimas que, por serem anormais, não poderiam ter
sido previstas pelo legislador.
Derrotabilidade: o afastamento da aplicação de regras VALIDAS ante as circunstancias de um
caso concreto é a DERROTABILIDADE (SUPERABILIDADE). Aqui, o interprete confere ao
principio da justiça e aos princípios que justificam o afastamento da regra um PESO MAIOR do
que o principio da segurança jurídica e àqueles subjacentes à regra.
Entao, a ponderação NÃO É FEITA ENTRE A REGRA E O PRINCIPIOS, mas entre princípios que
fornecem razoes favoráveis e contrarias à aplicação das regras naquele caso.

CONSTITUCIONAL

P: ABORDE OS ASPECTOS DA TEORIA DA DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO. Trata-se de Direito

Constitucional Intertemporal (relação entre ordens jurídicas no tempo, sucessão).

R: SURGINDO uma nova CF, ocorreriam 2 situações distintas com as normas constitucionais
anteriores:

As normas MATERIALMENTE constitucionais, como direitos e garantias fundamentais,

estrutura do estado e organização dos poderes, SÃO REVOGADAS. São aquelas normas
essenciais de uma Constituição.

Já as normas FORMALMENTE constitucionais (demais dispositivos do texto), se seu conteúdo

for compatível com o da nova CF, são por ela recepcionadas com status de normas
infraconstitucionais.

É uma teoria/tese que tem por base a concepção politica de constituição proposta por Carl
Schmitt.

Tal teoria, no entanto, exige expressa previsão no texto da nova CF. A CF88 não contém
qualquer enunciado nesse sentido, revogando inteiramente a constituição anterior –
revogação por nomeação geral.

P: A INCOMPATIBILIDADE FORMAL SUPERVENIENTE DE UMA LEI IMPEDE SUA RECEPÇÃO

PELA CONSTITUIÇÃO?

R: EM REGRA, não impede. No entanto, confere NOVA ROUPAGEM ao ato infraconstitucional.

É o caso do CTN, originariamente lei ordinária, conforme a Constituição de 1946 e
posteriormente recepcionado pela Constituição de 67 como lei complementar. Na CF88 o
satus de lei complementar foi mantido em relação as normas compatíveis com o novo sistema
tributário nacional (ADCT).

Exceção: a incompatibilidade formal superveniente impede a recepção da lei

infraconstitucional no caso de deslocamento de competências federativas do ente menor para
o ente maior, hipótese na qual a lei anterior não é recepcionada. Ex: Constituiçao anterior
previa que determinada matéria era de competência municipal. Havia tal lei municipal. Se
nova CF vem e diz ser competência estadual, aquela lei não será recepcionada com tal
roupagem, por obvio. Na hipótese inversa, ou seja, alteração competência legislativa de ente
maior para menor (Uniao -> E/M), a recepção deve ocorrer, evitando vácuo legislativo.

P: DISCORRA SOBRE O EFEITO REPRISTINATÓRIO TÁCITO

R: trata-se do fenômeno em que uma norma anterior aparentemente revogada é
reestabelecida (volta a ter vigência) MESMO SEM DETERMINAÇÃO EXPRESSA nesse sentido.
No entanto, É DIFERENTE DE REPRISTINAÇÃO TÁCITA (restauração automática da vigência de
norma efetivamente revogada). Para melhor ilustrar, existem 4 hipoteses e efeito
repristinatório tácito.

1) Em ADI, o efeito repristinatorio tácito pode ocorrer em 2 casos. Concessão de medida

cautelar suspendendo a vigência e eficácia da lei revogadora, quando a lei
aparentemente revogada volta a ser aplicada novamente, salvo determinação
expressa do STF em contrario.
Nas decisões definitivas de mérito, havendo declaração de inconstitucionalidade com
efeitos ex tunc, a lei anterior pode repristinar se compatível com a CF. evita-se o vácuo
legislativo. Um ato nulo é inconstitucional, não revogando a lei que queria revogar.

2) No caso de exercício da competência legislativa plena pelos Estados – 24 CF e

parágrafos – legislação concorrente. Se a Uniao não elabora normas gerais, Estados
podem exercer competência plena para suas peculiaridades. Isso não impede a Uniao
de elaborar a norma geral, suspendendo a vigência e eficácia da lei estadual no que lhe
for contrario. Se a lei federal sobre normas gerais for posteriormente revogada, a lei
estadual voltará a produzir efeitos se compatível com a nova lei federal revogadora.
3) Restauração da vigência de lei suspensa por medida provisória rejeitada ou
prejudicada. Ocorre o efeito repristinatorio tácito.

MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS

R: as mudanças informais podem ocorrer com o surgimento de novos COSTUMES

CONSTITUCIONAIS ou pela VIA INTERPRETATIVA. Altera-se o sentido atribuído ao enunciado
normativo constitucional. Ex: viradas de interpretação do STF em relação a competência pra
julgamento de HC contra ato de turmas recursais dos juizados e no caso do principio da
individualização da pena, cujo novo significado se tornou incompatível com a vedação em
abstrato da progressão de regime.

Há uma tensão entre direito e a realidade, sendo que o fator temporal é o principal
responsável por sua ocorrência. A nova interpretação é feita com objetivo de compatiobilizar o
conteúdo da CF às transformações politicas, sociais e econômicas ocorridas na sociedade.

Quais limites da mutação? Não devem ser admitidas mudanças que, a pretexto de atualizar o
conteúdo da CF, extrapole as possibilidade semânticas de seu texto. Ou seja, não cabem
alterações inequivocamente contraditórias ao texto constitucional.

P: CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE

R: norma originariamente incompatível com a CF (no momento de sua elaboração ela é

contraria) é constitucionalizada em virtude de alteração do parâmetro constitucional. Isso
ocorre com o advento de uma nova constituição; com a promulgação de Emenda
Constitucional ou, ainda; casos de processo informal de mudança do conteúdo da CF
(mutação).

No brasil não é aceita tal tese. Se a norma inconstitucional for considerada um ato anulável (no
brasil é nulo), a constitucionalidade superveniente pode ocorrer se não existir decretação de
sua inconstitucionalidade. A norma convalida-se com a mudança do parâmetro, continuando
vigente. No entanto, somente relações jurídicas ocorridas após surgimento do novo parâmetro
podem ser consideradas validamente regidas pela lei constitucionalizada.

No caso em que se consideta a lei inconstitucional um ATO NULO (BR), por ser vicio de origem
insanável, a modificação do parâmetro constitucional NÃO CONVALIDA A NORMA. A
invalidade é um fenômeno que não se altera no tempo. STF adota este entendimento.

CONSTITUCIONAL

P: O QUE SÃO METANORMAS?

R: São normas de segundo grau usadas na interpretação e aplicação de OUTRAS NORMAS. As

metanormas atuam em 2 planos distintos: na descoberta do resultado, concorrem para a
formação da pré-compreensao jurídica do interprete assim como fornecem razoes
contributivas (princípios) ou definitivas (regras) para a atribuição de sentido a enunciados
normativos e para aplicação de outras normas (função heurística). ; no âmbito da
fundamentação das decisões, são empregadas para justificar e legitimar o resultado,
permitindo o controle intersubjetivo de sua conformidade com as regras de raciocínio
geralmente aceitas (função de racionalização).

P: PRINCIPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO?

R: Mais importante principio da interpretação constitucional. Impõe ao interprete o dever de

harmonizar as tensões e contradições que existem entre normas da CF decorrentes do caráter
compromissório e pluralismo e do antagonismo de ideias subjacentes ao pacto fundador.

A norma não pode ser analisada isoladamente, mas sim em conjunto com as demais normas
integrantes do sistema, pois os elementos da constituição são conexos e interdependentes. As
normas constitucionais se integram por estarem em um sistema interno unitário de princípios
e regras.

Esse sistema unitário impede estabelecer a hierarquia entre normas CF. essa tese da
hierarquia entre normas constitucionais (normas constitucionais inconstitucionais?) é
abordada por Otto Bachoff. Porém a possibilidade de declaração de INCF de norma originária
da CF tem sido afastada pela juris do STF, pois incompatível com o sistema de CF Rigida. Não
há que se falar em ofensa ao direito suprapositivo não positivado (direito natural). O STF não
tem competência pra fiscalizar o Poder Constituinte Originário quanto ao direito suprapositivo,
esreja este positivado, ou não, na CF. Esta corte tem missão constitucional precípua guardar a
CF. sua competência é expressa no 102, que está adstrito à estima intra-sistemática das
normas, sem lhe facultar cognição de sua legitimidade ou justiça pré-juridicas ou
suprapositivas.

PRINCIPIO DO EFEITO INTEGRADOR? Integração politica e social.

R: A constituição é um elemento (faz parte) do processo de integração da comunidade. Ela tem

como objetivo a produção e conservação da unidade politica. Por isso, nos casos em que é
necessário resolver problemas jurídicos-constitucionais, deve o aplicador da lei dar preferencia
aos critérios que favoreçam a INTEGRAÇÃO POLITICA E SOCIAL, o que implica na conservação e
na criação da unidade. Buscam-se soluções pluralisticamente integradoras. Está associado ao
principio da unidade da constituição também.

CONCORDANCIA PRATICA

R: Impoe ao interprete, nos casos de colisão entre 2 ou mais direitos CF consagrados, o dever
de combinar os bens jurídicos em conflito, reduzindo proporcionalmente o âmbito de alcance
de cada um deles, sem esvazia-los. Não sacrificar totalmente outros bens constitucionais.
Preservar a unidade da constituição. Seria um sopesamente de princípios. PRINCIPIO DA
HARMONIZAÇAO.

PRINCIPIO DA CONFORMIDADE FUNCIONAL (EXATIDAO FUNCIONAL/CORREÇÃO

FUNCIONAL/JUSTEZA)

R: diz que os órgãos encarregados de interpretar a CF devem agir dentro dos seus limites
funcionais, evitando decisões capazes de perturbar o esquema organizatório-funcional
constitucionalmente estabelecido.

É uma diretriz voltada, principalmente, à atuação dos Tribunais Constitucionais em suas

relações com os poderes públicos.

Violaria a conformidade funcional, por exemplo, toda e qualquer atuação do Tribunal como
legislador positivo. Porém, na realizada brasileira, tal visão não é harmônica, pois a
consagração de direitos fundamentais depende de atuações positivas por parte dos poderes
públicos. Ex: direito de grave aos servidores públicos e direito da gestante em interromper a
gestação no caso de fetos anencefalos (STF criando normas gerais e abstratas).

Se a CF impõe prestações positivas ao legislador e se o STF é o guardião da CF, como justificar a

omissão do judiciário diante da inércia do poder legislativo? Somente com o apego a uma
concreção estanque de separação de poderes, que remonta à época da Revoluçao Francesa,
mas que não faz mais sentido há muito tempo, principalmente pelo fato da CF BR ter
consagrados não apenas direitos negativos (liberdades publicas), mas também direitos
prestacionais.

P: O QUE É O METODO CIENTIFICO ESPIRITUAL DE INTERPRETAÇÃO DA CF?

R: Rudolf Smend. A interpretação deve ter em conta o sistema de valores subjacentes à CF

(elemento valorativo), assim como a importância da CF no processo de integração da
comunidade (elemento integrativo). Deve ser levado em conta os fatores extraconstitucionais,
dentre eles, a realizada social captada naquele momento histórico (elemento sociológico). A
norma fundamental adquire uma feição “mais politica do que jurídica”, permitindo que se
extraiam as mais diversas considerações conforme o tempo, a época e as circunstancias.

P: O QUE É O METODO TOPICO-PROBLEMATICO?

Uma forma de reação ao positivismo jurídico, trazendo novamente a “tópica” ao campo

jurídico. Mas o que é TOPICA? É uma técnica do pensamento problemático. Tem como objeto
raciocínios derivados de premissas aparentemente verdadeiras, elaboradas com base em
opiniões amplamente admitidas. Formas de argumentos, pontos de vista com a função de
auxiliar na discussão de problemas concretos a serem resolvidos. Esses diferentes argumentos
são submetidos a pontos de vista favoráveis e contrarias, com o intuito de se descobrir qual a
interpretação mais conveniente. Um processo aberto de argumentação entre vários
interpretes na busca da ADEQUAÇÃO DA NORMA AO PROBLEMA.

Esse método tem como ponto de partida a compreensão prévia do problema, buscando uma
compreensão prévia. O compromisso do interprete é encontrar a melhor solução para o
problema apresentado. O raciocínio dirigido ao problema, e não à norma ou ao sistema.

CRITICA: O interprete deVe fazer uma inversão de caminho, ou seja, deve partir da NORMA
para a SOLUÇÃO DO PROBLEMA, e não do problema para a busca de normas que justifiquem o
resultado pretendido.

P: METODO HERMENEUTICO CONCRETIZADOR?

R: Hesse Konrad. Inspirado nas obras de LUHMANN (teoria dos sistemas), sistematizou um
conjunto de princípios interpretativos a serem usados na coordenação e valorização dos
pontos de vista adotados na resolução dos problemas constitucionais. É um catalogo que
contém: princípios da unidade da constituição, efeito integrador, concordância pratica,
convivência das liberdades publicas, força normativa, máxima efetividade e conformidade
funcional.

Pressuposto: não existe interpretação sem que se leve em conta os problemas concretos.
Deste modo, Interpretação e aplicação das normas são um processo unitário. Elementos
básicos: a norma a ser concretizada, a compreensão prévia do interprete e o problema
concreto a ser resolvido.

Para concretizar uma norma é preciso entender o conteúdo dessa norma. Só que este
conteúdo é inseparável da pré-compreensao do interprete e do problema concreto.

Assim, a leitura do texto constitucional começa pela pré-compreensâo do seu sentido,

cabendo ao interprete concretizar a norma a partir da situação histórica concreta. Essa pre-
compreensao dee ser exposta de forma deliberada e fundamentada, evitando o arbítrio e o
subjetivismo.

Ao contrario do método tópico-problematico, aqui não existe preferencia da norma sobre o

problema, partindo-se do resultado da concretização normativa para a solução do caso.

P: METODO NORMATIVO-ESTRUTURANTE

R: O operador do direito, quando for concretizar a norma, deve considerar 2 elementos. São
eles. Programa normativo e domínio normativo. Ele irá interpretar o programa normativo
(texto constitucional, com toda sua abertura semântica e linguística e seus diversos sentidos
possíveis) juntamente como o domínio normativo, que é o conjunto de fatores reais, fáticos,
abrangidos em função do programa normativo, isto é, a realidade social que o texto tenta
abranger.

O resultado do conjunto (programa normativo + âmbito normativo) é = a Norma Jurídica, que

deve ser formulada de maneira genérica e abstrata.
Norma é diferente de texto. O texto não tem normatividade, atuando como diretriz e limite
das possibiidades legais de uma concretização material do direito. A normatividade não
decorre só do texto da norma, mas também de vários textos que transcendem o seu teor
literal.

CONSTITUCIONAL

P: O QUE É O METODO CONCRETISTA DA CONSTITUIÇÃO ABERTA, DE PETER HABERLE?

R: A preocupação da sua tese se Afasta das questões tradicionalmente trabalhadas pela teoria
da interpretação constitucional. O foco de seu trabalha não está direcionado para os
procedimentos a serem utilizados na interpretação constitucional, mas sim para os sujeitos
que participam da interpretação constitucional.

Haberle defender a necessidade de se ampliar o círculo de interpretes da CF, em razão da

necessidade de integração da realidade no processo de interpretação. Quanto mais pluralista a
sociedade for, mas abertos devem ser os critérios interpretativos. Não é só o processo de
formação de uma CF que é pluralista, mas também todo seu desenvolvimento posterior, o que
o leva a romper com o modelo hermenêutico clássico de uma sociedade fechada.

Buscando um modelo adequado para as sociedade democráticas, pluralistas e abertas, afirma

que não é possível estabelecer um rol fechado de interpretes, pois os cidadãos e os grupos
sociais também estão vinculados ao processo de interpretação constitucional e não só os
órgãos estatais. A interpretação dos órgãos jurisdicionais não é a única possível. Todos que
vivem no contexto regulado pela CF são legítimos interpretes ou, ao menos, cointerpretes.

Como a CF estrutura não só o Estado em sentido estrito, mas também a própria esfera publica,
organização da sociedade e setores da vida privada, as forças sociais devem ser incluídas
ativamente como sujeitos da interpretação, e não meros objetos de interpretação.

No controle de constitucionalidade brasileiro foram introduzidos dois importantes

instrumentos de abertura da interpretação constitucional: amicus curiae e a realização de
audiências publicas, possibilitando a efetiva comunicação entre os diversos participantes do
processo de interpretação constitucional. Tias instrumentos alargam a participação da
sociedade no processo constitucional, pluralizando o debate e conferindo maior legitimidade
democrática e social às decisões do Supremo.

P: QUAL A NATUREZA JURIDICA DO PREAMBULO?

R: Existem 3 posicionamentos, 3 acepções.

1ª C – Natureza Normativa -> conjunto de preceitos com eficácia jurídica idêntica à dos demais
enunciados normativos consagrados na CF. possuindo: força normativa e, portante, servindo
de parâmetro para o controle de CF.

2ª C – Natureza Não Normativa -> é destituído de valor normativo (cogente) e de força

cogente, não podendo ser invocado como parâmetro para declaração de inconstitucionalidade
de leis e atos normativos. Não é declaração de direitos, não cria direitos e nem deveres, não
forma um conjunto de preceitos e nem pode ser invocado, consequentemente, de forma
isolada. Há uma subdivisão aqui na natureza não normativa: um primeiro grupo enquadra o
preambulo fora do domínio do direito, mas no domínio da politica ou da historia, atribuindo-
lhe tao somente caráter político-ideológico (tese da IRRELEVANCIA JURIDICA). O segundo
grupo defende que o prambulo participa das características jurídicas da constituição e, embora
não tenha caráter normativo, desempenha função juridicamente relevante. Indica a intenção
do constituinte originário e consagra valores supremos da sociedade, servindo de vetor
interpretativo fornecendo razoes contributivas para a interpretação dos enunciados
normativos contidos no texto constitucional (tese da RELEVANCIA INTERPRETATIVA OU
JURIDICA ESPECIFICA OU INDIRETA).

P: QUANTO A NATUREZA DAS NORMAS INCONSTITUCIONAIS, DISCORRA.

R: A primeira acepção é de sua INEXISTENCIA, ou seja, trata-se de um ato inexistente pois está
em desacordo com seus fundamentos de validade.

A segunda acepção, adotada pelo SISTEMA AUSTRIACO, trata as normas inconstitucionais

como ATOS ANULÁVEIS, ou seja, são válidos e eficazes enquanto não for decretada sua
inconstitucionalidade pelo Tribunal Constitucional. Aqui, a decisão judicial de
inconstitucionalidade possuem NATUREZA CONSTITUTIVA (desconstitutiva) por anular (ou
cassar) a norma, e não apenas declarar uma nulidade preexistente. A TEORIA DA
ANULABILIDADE é sustentada por KELSEN, que afirma que quando o direito positivo estabelece
um mínimo de requisitos a serem preenchidos para que o ato jurídico não seja nulo a priori, no
fim das contas é sempre uma autoridade publica que deve declarar de forma autenica se as
condições mínimas foram ou não respeitadas, senão qualquer um poderia se dispensar de
obedecer às leis, alegando simplesmente que não são leis.

Por fim, A CONCEPÇÃO CLASSICA, adotada nos EUA desde Marbury x Madison, considera a
norma inconstitucional COMO UM ATO NULO. A inconstitucionalidade é vicio INSANÁVEL
capaz de fulminar a norma desde a sua ORIGEM, tendo a decisão judicial natureza
DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE, ou seja, o órgão judicial apenas reconhece algo
preexistente. É a teoria ACOLHIDA PELO STF.

P: SOBRE O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDE JURISDICIONAL BRASILEIRO, QUAIS SÃO

SEUS PRECEDENTES HISTORICOS?

R: O controle jurisdicional brasileiro é MISTO, ou seja, admite-se tanto controle concentrado

como o controle difuso.

No brasil, o controle DIFUSO de constitucionalidade foi consagrado desde a primeira

constituição Republicana (1891).

O controle concentrado/reservado é atribuído exclusivamente a determinado tribunal. Foi

idealizado por KELSEN, na Austria, chamado de Sistema Austriaco ou Europeu.

No Direiro Brasileiro, o PRIMEIRO instrumento de controle CONCENTRADO foi a

REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA, introduzida na Constituição de 1934. Atualmente, prevista
no artigo 36, II da CF e regulamentada pela lei 12.562/11, essa ação de controle
CONCENTRADO-CONCRETO é uma exceção na sistemática brasileira que, em regra, consagra
mecanismos de controle concentrado-abstrato ou de controle difuso-concreto.
O controle concentrado-abstrato surge com a EMENDA CONSTITUCIONAL 16/65, que
introduziu a representação de inconstitucionalidade no sistema brasileiro.

P: SOBRE AS MEDIDAS PROVISORIAS, APÓS SEREM EDITADAS SERAO ENVIADAS AO

CONGRESSO NACIONAL PARA APRECIAÇÃO DE SEUS PRESSUPOSTOS. QUAL É O PAPEL DAS
COMISSOES MISTAS?

R: antes de uma medida provisória ser apreciada pelo Plenário das casas legislativas, uma
COMISSAO MISTA da CD e do SF apreciará os pressupostos constitucionais e procedimentais
do ato normativo.

Possuem a atribuição de analisar e emitir parecer, especialmente sobre os aspectos

constitucionais da relevância e urgência; mérito; adequação financeira e orçamentaria.

O STF considera FASE OBRIGATORIA DO PROCESSO de conversão de medida provisória em

lei, sob pena de ocorrer vício de tramitação.

P: MEDIDA PROVISORIA AO SER EDITADA CAUSA QUAIS EFEITOS NA LEGISLAÇÃO

INFRACONSTITUCIONAL QUE TRATA SOBRE O MESMO TEMA?

R: A medida provisória SUSPENDE A EFICÁCIA de leis incompatíveis. Portanto, não há que se

falar em revogação de lei. Isso porque, acaso a medida provisória não seja convertida em lei,
ou seja, rejeitada pelo congresso, a LEI SUSPENSA VOLTARÁ a viger, ocorrendo o famoso efeito
repristinatório tácito. Do contrario, aprovada e convertida em lei uma MP, esta nova lei fruto
da conversão tem o condão de revogar a anterior, se incompatíveis ou tratar inteiramente da
matéria.

P: O QUE É E QUAIS AS MODALIDADES DA INCONSTITUCIONALIDADE CONSEQUENCIAL? OU

CONSEQUENTE.

R: A inconstitucionalidade consequencial (por arrastamento ou por atração) é declarada

quando o vicio do dispositivo questionado atinge outro não expressamente impugnado na
petição inicial da ADI. Diferentemente do controle concreto, no qual a inconstitucionalidade
pode ser reconhecida de ofício pelo juiz, no âmbito do controle ABSTRATO, a declaração de
inconstitucionalidade, em regra, só pode abranger o objeto impugnado (regra da adstrição).
Não obstante, quando houver uma relação de interdependência entre dispositivos, a
inconstitucionalidade de normas não impugnadas poderá ser declarada por “arrastamento”. A
interdependência pode ocorrer entre os dispositivos do MESMO DIPLOMA NORMATIVO
(arrastamento horizontal) ou em relação a atos regulamentares, quando sua
inconstitucionalidade for consequente de um vicio na lei regulamentada (arrastamento
vertical), como por exemplo, declarar inconstitucionalidade consequencial/arrastamento de
decreto regulamentar superveniente em razão da relação de dependência entre sua validade e
a legitimidade constitucional da lei objeto da ADI.

P: SOBRE A ADPF, QUAL É SEU PARAMETRO? ANALISE DETALHADAMENTE.

R: a ADPF só é cabível quando houver VIOLAÇÃO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. Preceito

fundamental pode ser entendido como normas constitucionais (tanto princípios como regras)
imprescindíveis para preservar a identidade ou o regime adotado pela Carta Política. Dentre os
preceitos com caráter de FUNDAMENTALIDADE podem ser mencionados: princípios
fundamentais (titulo I), direitos e garantias fundamentais (titulo II), preceitos que conferem
autonomia aos entes federativos, princípios constitucionais sensíveis e as clausulas pétreas.

Conforme Gilmar Mendes: “é muito difícil indicar, a priori, os preceitos fundamentais da CF

passíveis de lesão tao grave que justifique o processo da ADPF. Algum desses preceitos estão
enunciados explicitamente no texto CF. ninguém pode negar a qualidade de preceitos
fundamentais da ordem constitucional aos direitos e garantias fundamentais, por exemplo.
Igualmente, não pode deixar de considerar aos demais princípios protegidos pelas clausulas
petras (vo-fo-di-se). Por outro lado, a própria CF explicita os princípios constitucionais
sensíveis. Parte significativa da CF está sob proteção. Apenas com esforço hermenêutico
poderão ser reveladaos os princípios constitucionais que, ainda que não explícitos como
pétreos, guardam ESTREITA RELAÇÃO E VINCULAÇÃO com os princípios por ela protegidos. É o
estudo da ordem constitucional no seu CONTEXTO NORMATIVO e nas suas relações de
INTERDEPENDENCIA que permite identificar as disposições essenciais para a preservação dos
princípios basilares dos preceitos fundamentais em um determinado sistema. Assim, a lesão a
preceito fundamental não se configura apenas quando houver afronta a um principio
fundamental, mas também violações a disposições que dão densidade normativa ou
significado especifico a esse principio. Entao, preceitos fundamentais, são tanto regras quanto
princípios, ou seja, normas básicas contidas no texto CF.

Observa-se que, quanto ao OBJETO, a jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que a

ADPF é, em regra, MEIO INIDONEO (NÃO SE PRESTA PARA) para processar questões
controvertidas derivadas de normas secundárias e de caráter tipicamente regulamentar, bem
como para desconstituir coisa julgada material, sumulas comuns, PECs, vetos do chefe do
executivo e nem decisões judiciais com transito em julgado.

CONSTITUCIONAL

P: O QUE OCORRE, SE NO AMBITO ESTADUAL HOUVER AJUIZAMENTO DE ADI EM QUE O

OBJETO É LEI ESTADUAL E AO MESMO TEMPO HOUVER AJUIZAMENTO DE ADI NO STF EM
FACE DO MESMO OBJETO (LEI ESTADUAL)?

R: NESTE CASO, vislumbra-se uma ADI Estadual em que a norma impugnada tem natureza
estadual x Constituição Estadual, perante o TJ local, e no STF a mesma norma estadual é
impugnada no STF, ou seja, norma estadual X CF.

Havendo a ocorrência de simultâneos processos, a ação instaurada perante o TJ (lei estadual x

CE) deve ficar SUSPENSA até a decisão final do STF. Se o STF declara a norma estadual
inconstitucional perante a CF, a ação proposta perante o TJ deve ser extinta sem julgamento
de mérito, por perda do objeto. Caso o STF declare a norma estadual constitucional perante a
CF, a representação de inconstitucionalidade estadual deve prosseguir, admitindo-se, inclusice,
a declaração de inconstitucionalidade da lei estadual pelo TJ em face da CE, por serem ações
com parâmetros diversos.

Observa-se que em eventual ADI ESTADUAL, da decisão proferida pelo TJ, admite-se a
interposição de recurso extraordinário quando o parâmetro invocado na ADI for norma de
observância obrigatória pelas constituições estaduais. Poderão interpor o REXT, além dos
requerentes e requeridos na ação originária, o Procurador Geral do Estado (como faz o AGU).
Por se tratar de controle abstrato, a decisão do STF no REXT terá eficácia erga omnes,
extensiva a todo território nacional, devendo o entendimentos ser aplicado aos novos feitos
submetidos às turmas ou ao plenário em casos análogos.
P: É POSSIVEL QUE A CONSTITUIÇÃO ESTADUAL PREVEJA A ARGUIÇÃO DE
DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL NO AMBITO DOS ESTADOS-MEMBROS?
JUSTIFIQUE.

R: A Constituição Federal não previu a possibilidade de ADPF no âmbito dos Estados, como fez,
por exemplo, com a representação de inconstitucionalidade. Mas, a exemplo do que acontece
com a ADC, pode ser instituída pelo Constituinte Estadual, com base no PRINCIPIO DA
SIMETRIA com o modelo Federa. No entanto, a importância da ADPF Estadual será LIMITADA,
por pelo menos 2 razoes: i) os preceitos fundamentais terão que ser os que decorrem da
própria CF; ii) os atos municipais e os estaduais já são passíveis de ADPF Federal. Portanto, a
ADPF estadual não terá nem paradigma nem objeto próprio, ou seja, não terá função, razão de
existir.

2 Estados, alías, previram expressamente: RN e Alagoas.

P: QUAIS SÃO AS CARACTERISTICAS DA REPUBLICA?

R: A Forma Republicana de Governo se caracteriza pelo caráter representativo dos

governantes, inclusive do Chefe de Estado (representatividade), pela necessidade de
ALTERNANCIA no poder (contrário da hereditariedade e eternidade – Temporariedade) e pela
responsabilização politica, civil e penal dos detentores do poder (responsabilidade). A forma
republicana de governo possibilita a participação dos cidadãos, direta ou indiretamente, no
governo e na administração publico, sendo irrelevante a ascendência do individuo ppara fins
de titularidade e exercício de funções publicas.

P: QUAIS SÃO AS CARACTERISTICAS DO ESTADO SOCIAL? DISCORRA TRAÇANDO UMA

COMPARAÇÃO COM O ESTADO SOCIALISTA.

R: O Estado De Direito é subdividido em varias vertentes, que configuram fases do

Constitucionalismo contemporâneo.

Enquanto o Estado Liberal/Regime liberal pressupõe a igualdade entre os indivíduos (revolução

francesa), requerendo uma competição equilibrada, o Estado Social de Direito avança e exige
outra postura estatal.

Com a crise econômica e a crescente demanda por direitos sociais após o fim da Primeira
Guerra Mundial (1918) causada pela postura não intervencionista do Estado, que apenas
assegurava o exercício das liberdades publicas negativas e a propriedade, surge também a
crise do Estado Liberal, do liberalismo, o que dá origem ou inicio a uma transformação da
estrutura do Estado Liberal. O Estado abandona sua postura abstencionista para assumir um
papel decisivo nas fases de produção e distribuição de bens e passa a intervir nas relações
econômicas (fruto da Revolução Industrial).

A noção contemporânea de Estado Social surge para superar o antagonismo que existia entre
a igualdade política e a desigualdade social. As pessoas eram livres, não havia interferência do
Estado nas Relações privadas, mas isso causava uma desigualdade social gerada pela abrupta
diferença do poderio econômico de alguns em relação ao povo em geral, classe trabalhadora.

Ao contrario do Estado Socialista (Estado Proletário) que o Marxismo intenta implantar, o

Estado Social conserva sua adesão ao Capitalismo, sendo esta característica a principal
diferença entre os dois modelões (social x Socialismo-comunismo).

No entanto, há vários modelos políticos de Estados Sociais, muitas vezes Antagonicos entre si,
como por exemplo o Fascismo da Italia, o Salazarismo de Portugal, o Nazismo da Alemanha, e
o Brasil de 1930.

As principais características dos Estados Sociais são:

a) Intervenção no âmbito social, econômico e laboral, com o abandono da postura

abstencionista;
b) Papel decisivo na produção e distribuição de bens
c) Garantia de um mínimo bem-estar, ex:. com a criação de um salario social para os mais
carentes;
d) Estabelecimento de um grande convenio global implícito de estabilidade econômica.

Em geral, as expressões ESTADO SOCIAL e ESTADO DO BEM-ESTAR SOCIAL (Welfare State) são
usadas pra designar o modelo de Estado voltado à satisfação das necessidades individuais e
coletivas dos cidadãos.

P: SOBRE A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, FUNDAMENTO DO ESTADO BRASILEIRO, DO

QUE SE TRATA A “FÓRMULA DO OBJETO”?

R: o dever de respeito impede a realização de atividades e condutas atentatórias à dignidade

humana (obrigação de abstenção). De acordo com a formula do objeto, a dignidade humana é
violada nos casos em que o ser humano é tratado como mero instrumento para se atingir
determinados objetivos, e não como um fim em si mesmo.

No entanto, esta formula deve ser relativizada em razão do fato de existirem situações em que
o tratamento de determinadas pessoas como objeto de medidas estatais não significa
necessariamente uma violação de sua dignidade. Assim, pode-se dizer que a violação da
dignidade ocorre quanto o tratamento como objeto caracteriza uma EXPRESSAO DO
DESPREZO pela pessoa ou para com a pessoa. Esta acepção, ligada ao valor liberdade, veda a
pratica de condutas violadoras da dignidade, exigindo uma abstenção dos poderes públicos e
dos particulares. Em síntese, o dever de respeito à dignidade impede que uma pessoa seja
tratada como um meio para se atingir determinado fim (aspecto objetivo), quando este
tratamento for fruto de uma expressão de desprezo pela pessoa em razão da sua condição
(aspecto subjetivo). Exemplo: voluntário que se oferecem para participar de experiência
relacionadas ao desenvolvimento de nova vacina ou novo medicamento.

A dignidade da pessoa humana, enquanto fundamento da Republica, possui uma tripla

dimensão normativa. Isso significa que, por meio da interpetação do dispositivo constitucional
que a consagra, é possível extrair 3 distintas espécies de normas:
 1) Uma metarnorma, que atua como diretriz a ser observada na criação e interpretação
de outras normas. A dignidade é importante diretriz hermenêutica, cujos efeitos se
estendem por todo o ordenamento jurídico. Ela deve ser considerada como parâmetro
normativo.
2) Um principio: que impõe aos poderes públicos o dever de proteção da dignidade e de
promoção dos valores, bens e utilidades indispensáveis a uma vida diga.
3) Uma regra, que determina o dever de respeito à dignidade, seja pelo Estado, terceiros,
impedindo o tratamento de qualquer pessoa como um objeto, quando este
tratamento for expressão do desprezo pelo ser humano.

CONSTITUCIONAL

P: DISCORRA SOBRE AS CONCEPCOES DOUTRINARIAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS, QUAIS

SEJAM, CONCEPÇÃO UNITÁRIA, DUALISTA E TRIALISTA

R: Há 3 propostas de classificação doutrinaria dos DF. A concepção UNITÁRIA parte de

premissa de que a profunda semelhaça entre esses direitos impede sua diferenciação em
categorias estruturalmente distintas.

A concepção DUALISTA dos DF adota uma diferenciação, distinção, entre direitos de defesa,
nos quais se inclui as liberdades negativas e os direitos políticos, e direitos a prestações,
compreensivos das liberdades positivas – Sarlet.

A concepção TRIALISTA, por sua vez, acrescente, aos direitos de defesa e prestacionais, os
direitos de PARTICIPAÇAO. Direitos de defesa + direitos de prestação + direitos de
participação. Esta ultima perspectiva, a mais adotada no BR, tem como fundamento a teoria
dos status, de Jellinek.

Por “Status” considera-se uma “relação com o Estado que qualifica o individuo”, ou seja, trata-
se da relação do Individuo frente ao Estado ao qual está inserido. O status tem como conteúdo
o SER e não o TER. ex: direito de votar e o direito de livremente adquirir uma propriedade
modifica o status de uma pessoa e com isso o seu “ser”.

Classificação Trialista: a teoria dos status de Jellinek serve como fundamento para varias
classificações dos direitos fundamentais. As mais tradicionais são as que dividem os direitos
fundamentais em 3 grupos correspondentes a cada um dos status. O status PASSIVO não é
mencionado por não ser um direito do individuo, mas sim deveres decorrentes de sua sujeição
ao Estado.

A classificação TRIALISTA, apesar de conter imprecisões e de não ser capaz de abranger todas
categorias de DF atualmente existentes, ainda é considerada a mais completa, pois permite a
distinção do conteúdo nuclear típico dos diversos DF.

Classificação Trialista: Direitos de Defesa (de Resistencia); Direitos a Prestações; direitos de

participação

Direitos de Defesa: exigem do Estado um dever de abstenção, impedindo ingerências na

autonomia dos indivíduos. Limitam o poder estatal com o objetivo de preservar as liberdades
individuais (status negativo/libertatis), impondo dever de não interferir, não se intrometer,
não reprimir e não censurar. Não embaraço; não afetação; não eliminação de posições
uridicas. Ex: inviolabilidade do direito à vida, direito a privacidade, liberdades manifestação
pensamento, consciência, crença e culto, de expressa, artística, cientifica, comunicação,
locomoção.

Direitos a prestações: impõe dever de agir ao Estado, objetivando realização de condutas

ativas pelos poderes públicos (status positivo/civitatis). Proteger bens jurídicos contra
terceiros, promover e garantir condições a fruição desses bens. Prestações materiais, como
oferecimento de bens ou serviços a quem não tem condições de adquirir no mercado ou
oferecimento de serviços monopolizados pelo Estado, como segurança publica; ou jurídicas
como normas tutela de interesses individuais, como as de trabalho. Direitos sociais são os que
mais dependem da atuação estatal positiva.

Direitos de participação: finalidade é garantir às pessoas a possibilidade de fazer parte da

formação da vontade politica da comunidade. Cidadania ativa. Direitos políticos. Voto,
plebiscito, referendo.

P: DISCORRA SOBRE OS DEVERES FUNDAMENTAIS

R: a CF estabelece, no capitulo I de seu titulo II, os Direitos e DEVERES individuais e coletivos.

Sem embargo da existência de OUTROS DEVERES FUNDAMENTAIS consagrados ao longo do
texto CF, é neste dispositivo que se concentra a maior parte dos DEVERES IMPOSTOS, não
apenas às autoridades estatais, MAS TAMBÉM AOS MEMBROS DA SOCIEDADE.

Existem 6 grupos de deveres contemplados na CF 88.

O primeiro dever consiste no dever de efetivação dos direitos fundamentais e de garantia das
instituições (publicas e privadas). Exige-se do estado, principal destinatário, a adoção de
medidas adequadas de proteção (caráter positivo).

O segundo se refere aos deveres específicos do Estado em face dos Individuos, tais como a
assistência jurídica gratuita e a indenização por erros judiciários.

O terceiro grupo abrange os IMPERATIVOS OU DEVERES DE CRIMINALIZAÇÃO DO ESTADO,

como nos casos em que determinada tipificação e punição crimenial de determinadas
condutas pelo legislativo.

No quarto grupo, dispositivos que estabelecem DEVERES DOS CIDADAOS E DA SOCIEDADE, tais
como o alistamento eleitoral e o voto obrigatória e a educação, dever do Estado e da Familia.

O quinto engloba os deveres decorrentes do exercício dos direitos. Para garantia de

determinados direitos a CF exige, em contrapartida, o exercício solidário e em harmonia com
os interesses sociais, tal como ocorre com o direito de propriedade (respeitar suas funções).

Por fim, partindo da presmisaa de que todo direito correponde um dever que o assegura, a
existência de DEVERES IMPLICITOS DECORRENTES DOS DIREITOS EXPLICITAMENTE
DECLARADOS. TAIS DEVERES, CONFORME A SUA NATUTEZA, podem consistir em uma ação ou
omissão por parte do Estado ou de outros particulares.
Os principais destinatários dos DEVERES decorrentes dos Direitos Fundamentais são os
PODERES PUBLICOS (eficácia Vertical), embora também deva ser admitida a aplicação direta
desses direitos às relações entre particulares (eficácia horizontal/privada).

ADMINISTRATIVO

P: OS SERVIÇOS SOCIAIS AUTONOMOS GOZAM DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA?

R: sim, gozam. O artigo 150, VI, c, da CF prevê que as instituições de EDUCAÇÃO e de

ASSISTENCIA SOCIAL, sem fins lucrativos, gozam de imunidade tributaria quanto aos
IMPOSTOS, desde que atendidos os requisitos da lei.

As entidades do Sistema S, tais como SESI, SENAI, SENAC, SEBRAE, também gozam de
imunidade porque promovem cursos para a inserção de profissionais no mercado de trabalho,
sendo consideradas instituições de EDUCAÇÃO E DE ASSISTENCIA SOCIAL.

Se o SENAC adquire terreno pra construção de sua sede, ja havendo inclusive um projeto nesse
sentido, deverá incidir a imunidade nesse caso considerando que o imóvel sera destinado às
suas finalidades essenciais. É a decisão do STF.

CONSTITUCIONAL

P: O QUE É A TEORIA DA EFICACIA HORIZONTAL INDIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS?

R: Reconhece-se um Direito Geral de Liberdade. Este direito incluiria a possibilidade de os

PARTICULARES de uma relação PRIVADA afastarem as disposições de Direitos Fundamentais,
pois caso não se pudesse afastar, a liberdade contratual estaria comprometida.

Assim, os Direitos Fundamentais seriam RELATIVIZADOS nas relações contratuais a favor da

“autonomia privada” e da “responsabilidade individual”. A produção INDIRETA dos efeitos dos
direitos fundamentais no direito privado teria como pressuposto a ligação de uma concepção
de direitos fundamentais como um sistema de valores. A porta de entrada desses valores no
direito privado seriam as clausulas gerais.

Neste modelo (eficácia Indireta) os DF NÃO PODEM SER INVOCADOS A PARTIR DA

CONSTITUIÇÃO por não entrarem no cenário privado como direitos subjetivos. Ou seja, na
esfera privada, os Direitos Fundamentais Constituicionais não são direitos subjetivos (entre
particulares). A incidência direta nas relações particulares ACABARIA com a autonomia da
vontade, desfigurando o Direito Privado. Por isso, caberia ao LEGISLADOR a tarefa de mediar a
aplicação dos DF às relações privadas, regulamentando de forma compatível com os valores
constitucionais.

P: TEORIA DA EFICACIA HORIZONTAL DIRETA

R: defendida a partir de 1950, sustentando a VINCULAÇÃO DIRETA dos particulares aos

DIREITOS FUNDAMENTAIS. A incidência de DF deve ser ESTENDIDA às relações entre
particulares, independentemente de qualquer intermediação legislativa condicionadora. Não
se nega que deve existir autonomia da vontade, mas para isso deve sempre haver uma
ponderação.
Os DF possuem efeitos inerentes, tornando desnecessário qualquer condicionante para sua
aplicação nas relações particulares. Entretanto, tal incidência não ocorre da mesma forma e
mesma intensidade como nas relações entre Estado e Particular, visto que os particulares
devem ter conservada sua autonomia da vontade (autonomia privada), extraída da Dignidade
da Pessoa Humana.

Criticas: desfigura o direito privado; ameaça à autonomia privada; incompatível com

democracia, separação poderes e segurança jurídica.

Para evitar um SUBJETIVISMO JUDICIAL, o casuísmo desmedido e, por consequência, a

insegurança jurídica, deve haver a preocupação em ESTABELECER PARAMTROS ESPECIFICOS
DE APLICAÇÃO desses direitos às relações entre particulares para que a liberdade individual
não seja tolhida.

P: QUANTO A DIMENSAO OBJETIVA (multifuncionalidade) DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS,

QUAIS SÃO OS SEUS 3 CRITÉRIOS DE CONTROLE DA AÇÃO ESTATAL?

R: é possível destacar 3 aspectos nos quais os DF oferecem critérios de CONTROLE DA AÇÃO

ESTATAL que devem ser aplicados independentemente de possíveis violações a direitos
subjetivos fundamentais (que seria a perspectiva dos indivíduos, posições jurídicas subjetivas
oponíveis aos poderes públicos e particulares – dimensão subjetiva).

O primeiro aspecto é que os Direitos Fundamentais tem caráter de normas de competência

negativa, no seguinte sentido: aquilo que está sendo outorgado ao individuo em termos de
liberdade para para a ação e em termos de livre-arbitrio, em sua esfera, está sendo
objetivamente retirado do Estado.

No segundo, os DF atuam como pautas interpretativas e critérios para a configuração do

direito infraconstitucional, ao impor que a legislação infrac, quando for o caso, seja
interpretada à luz dos DF (interpretação conforme). Esse “EFEITO IRRADIADOR” das normas
de direitos fundamentais é concebido com o auxilio do conceito de “ordem objetiva de
valores”.

Em um terceiro aspecto, impõe aos poderes públicos o dever de proteção e promoção de

posições jurídicas fundamentais contra possíveis violações por terceiros, tornando-se
verdadeiros mandamentos normativos direcionados ao Estado. Mesmo quando não haja a
consagração de pretensões subjetivas, pode-se identificar um DEVER IMPOSTO ao Estado de
adotar as medidas necessárias para a concretização de normas jusfundamentais.

A dimensão OBJETIVA reforça a IMPERATIVIDADE DOS direitos individuais e alarga sua

influencia normativa no ordenamento jurídico e na vida da comunidade.

É que, segundo a jurisprudência reiterada do STF, as normas de Direitos Fundamentias contém

não apenas direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra o Estado. Elas representam
TABMÉM UMA ORDEM OBJETIVA DE VALORES, que vale como decisão constitucional
fundamental para TODOS OS RAMOS DO DIREITO, e que fornece DIRETRIZES e IMPULSOS para
a legislação, a administração e a jurisprudência.

P: FUNDAMENTAÇÃO OBJETIVA E SUBJETIVA DOS DF?

R: doutrina busca uma justificação para os direitos fundamentais. Há 2 fundamentaçoes.

A fundamentação OBJETIVA se refere à existência de uma ordem de valores, regras, ou
princípios que possuem uma validade Objetiva, absoluta e universal, independente da
experiência dos indivíduos ou de sua consciência valorativa. É o significado da norma para o
interesse publico, para a vida comunitária.

Já a fundamentação SUBJETIVA se refere ao significado do direito fundamental para o próprio

individuo, e não para a vida social como um todo. O subjetivismo axiológico, que é a
autoconsciência racional da liberdade, igualdade e dignidade humana, parte da premissa de
que a autonomia do individuo é a fonte de todos os valores.

P: LIMITES DOS LIMITES

R: Neste tema se estuda as condições formais e materiais que o legislador utiliza na criação de
restrições legislativas aos Direitos Fundamentais (ou seja, os Direitos Fundamentais, por não
serem absolutos, podem sofrer limitações por meio de leis, no entanto, há limites que incidem
sobre essa atividade de limitação fundamental).

Os direitos fundamentais consagram limitações ao Poder Estatal, entretanto, o próprio estado

pode limitar os direitos fundamentais. Assim, a atividade limitadora do Estado deve também
ser limitada (pois está tratando de direitos que nasceram para limitar o poder estatal).

As imitações aos DF, para serem legitimas, devem estar de acordo com algumas condições
materiais e formais estabelecidas na CONSTITUIÇÃO. Essas condições constitucionais à
limitação dos DF pelo legislador, são intituladas de Limites dos Limites dos DF.

Na CF, esses limites dos limites são extraídos dos PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS, como o
principio do Estado Democratico de Direito, legalidade, reserva legal, segurança jurídica,
razoabilidade.

Condição formal: é o caso de exigência de LEI para a restrição de um Direito Fundamental

(principio da reserva legal). Os DF só podem ser restringidos em caráter geral por meio de
normas elaboradas por órgãos com atribuição lefigerante. A restrição ao DF deve estar
expressa ou implicitamente autorizada pela CF (reserva de lei restritiva). Extrai-se do principio
da legalidade, onde ninguém sera obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de
lei. Lei em sentido amplo aqui, abrange LO, LC e leis delegadas, m.p. Assim, a reserva legal
impede que a ADM publica adote medidas restritivas dos DF, sem que exista fundamento legal
ou constitucional. O que a ADM pode é aplicar tais restrições legais.

Condições materiais: para assegurar a conformidade substancial da lei restritiva com os

princípios e regras da CF, como por exemplo, o principio da não retroatividade, o postulado da
proporcionalidade, o principio da generalidade e abstração e o principio da proteção do núcleo
essencial. A irretroatividade age no sentido de proibir que situações definitivamente
consolidadas sejam superadas, preservação da segurança jurídica dos cidadãos. Por isso lei
nova que estabeleça restrições a DF não poderá alcançar fatos consumados no passado
(retroatividade máxima) e, nem mesmo, efeitos futuros de fatos passados (retroatividade
mínima). A proporcionalidade exige que a restrição a um DF seja adequada, necessária e
proporcional em sentido estrito. Nesse contexto, o principio da reserva legal vem sendo
convertido pela doutrina no principio da reserva legal proporcional. A generalidade e
abstração se relaciona com o principio da igualdade, que impõe tratamento isonômico a todos
os membros de uma mesma categoria. A lei restrititva deve ser geral e abstrata, vedando-se a
imposição de limites aos DF por meio de leis de natureza individual e concreta. Proteção do
núcleo essencial, ou sea, existe um conteúdo essencial dos DF que não pode ser violado, nem
mesmo nas hipóteses em que o legislador está constitucionalmente autorizado a editar
normas restritivas.

P: POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE

R: a proporcionalidade deve ser compreendida como um POSTULADO, ou sea, uma

METANORMA que prescreve o modo de raciocínio e de argumentação relacionado às normas
restritivas de direitos fundamentais.

É composto pela: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Na aferição

da constitucionalidade de intervenções Estatais ou intervenções de Particulares, no seio de DF,
deve-se analisar se essas 3 METANORMAS, que possuem a estrutura de regras (tudo ou nada),
foram observadas ou não.

a) Adequação
É a analise do meio empregado e do objetivo a ser alcançado. Para serem
proporcionais, medidas restritivas de DF devem ser legitimas e aptas para incentivar
fins legítimos. Se uma medida atrapalha a realização de um principio X e se mostra
incapaz de fomentar um principio Y, a intervenção é inadequada. A adequação elimina
meios não adequados.
Para ser legitimo, o meio deve ser designado de modo preciso e ser juridicamente
permitido, formal e materialmente. Ex: Com a finalidade de reduzir custos da execução
penal (obetivo legitimo), podem ser fixadas penas alternativas (meio legitimo), mas
não pode adotar a pena de morte (meio ilegítimo), que viola o artigo 5, XLVII, a, da CF.

b) Necessidade
É exigibilidade. Dentre os meios similarmente adequados para incentivar determinado
fim, deve-se utilizar o menos invasivo ou gravoso possível.
Uma medida sera desproporcional quando for constatada a existência de outra
medida menos onerosa e com semelhante eficácia.

c) Proporcionalidade em sentido estrito

Os benefícios gerados superam as restrições impostas.
Corresponde à “lei material do sopesamento”, segundo a qual “quanto maior for o
grau de não satisfação ou de afetação de um principio, tanto maior terá que ser a
importância da satisfação do outro”.
É a analise, através de um sopesamento (balanceamento), do grau de intensidade da
intervenção em um direito fundamental e o de realização de outro.
Deve-se buscar um ponto ótimo, um ponto de equilíbrio entre 2 principios colidentes.
É otimização dos princípios colidadentes. É o sopesamento. Primeiro se analisa a
intensidade da intervenção no principio que vai ser afetado (restringido); depois
verifica o grau de importância do principio a ser fomentado; por fim, avalia o grau de
satisfação e intervenção entre os princípios fomentados e restringidos.
“margem de ação epistêmica normativa” (discricionariedade cognitiva normativa) ->
nos casos de INCERTEZA acerca da melhor quantificação dos direitos fundamentais em
jogo, deve ser dada ao legislador uma área dentro da qual ele pode tomar decisões
com base em suas próprias valorações. Essa margem de ação epistêmica normativa
 surge quando os pesos dos princípios em colisão são incertos, já a margem de ação
epistêmica empírica (discricionariedade cognitiva empírica) decorre da insegurança
quanto às premissas fáticas que sustentam a intervenção. O fundamento para se
atribuir ao LEGISLADOR, e não ao uiz, a margem de ação epistêmica nos casos de
incerteza é “a competência decisória do legislador democraticamente legitimado”
(principio democrático), principio procedimental que impõe deferência às decisões
relevantes para a sociedade tomadas pelos poderes públicos cujos membros foram
eleitos para representa-la. (isso vale para o sopesamento envolvendo a analise do
principio fomentado e da medida restritiva).

Quando for apenas o caso de sopesamento envolvendo princípios de direitos

fundamentais contrapostos, e não a analise de medida restritiva, haverá uma margem
de ação (discricionariedade) para o Judiciário. Não há medida restritiva a ser analisada,
assim não serão utilizados os testes de adequação e da necessidade, mas somente a
proporcionalidade em sentido estrito.

P: DUPLA FACE DO POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE

R: De um lado, as regras (subprincípios) que o compõem (adequação, necessidade e

proporcionalidade estrita) impede que os poderes públicos adotem medidas indevidas e
excessivas (proibição do excesso); por outro, a proporcionalidade impõe aos órgãos Estatais o
dever de tutelar de forma adequada e sudiciente os DF constitucionais (proibição da proteção
insuficiente).

Ou seja, a proibição de excesso tem por finalidade evitar intervenções no âmbito dos direitos
fundamentais além do necessário para o fim almejado. Já a proibição de proteção insuficiente
visa a impedir que medidas constitucionalmente exigidas para a proteção e promoção dos
direitos fundamentais fiquem abaixo do necessário.

Então, os poderes públicos devem adotar medidas adequadas e suficientes pra garantir a
proteção e promoção dos direitos fundamentais, sobretudo, daqueles que dependem de
prestações materiais (direitos sociais) e jurídicas (criminalização de condutas graves) por parte
do Estado. Seria a imposição dirigida ao legislador quando do cumprimento dos mandados
constitucionais de criminalização.

P: DIFERENCIE A PROPORCIONALIDADE DA RAZOABILIDADE

R: O postulado da proporcionalidade diferencia-se da razoabilidade. Na proporcionalidade

existe uma relação de causalidade entre MEIO e FIM, exigindo-se dos poderes públicos a
escolha de medidas adequadas, necessárias e proporcionais para a realização de suas
finalidades.

Por seu turno, a razoabilidade determina que as condições pessoais e individuais dos sueitos
envolvidos sejam consideradas na decisão, aplicando-se a situações nas quais haja um conflito
entre o geral e o individual, norma e realidade regulada por ela ou critério e medida. Seria um
dever de congruência. Dever de equivalência.

CONSTITUCIONAL E HUMANOS
P: CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE

R: o termo controle de Convencionalidade tem sido utilizado para designar as modalidade de

fiscalização normativa que envolvem a compatibilidade do ordenamento interno com as
normas previstas em tratados e convenções internacionais incorporadas ao ordenamento
judidico brasileiro. Essas normas ingressa com 3 naturezas distintas: Equivalente à emenda
constitucional (podem ser parâmetro para um controle de constitucionalidade abstato ou
concreto); Supralegalidade (controle incidental); Leis Ordinarias (controle de legalidade).

Nesse sentido: Todos os tratados que formam o corpus iuris convencional dos direitos
humanos de que um Estado é parte servem como Paradigma ao controle de
convencionalidade das normas infraconstitucionais, com as especificações que se fez acima: a)
Tratados de Direitos Humanos equivalentes as EC são paradigma do controle concentrado (e tb
do difuso), cabendo, por xemplo, uma ADI no STF a fim de invalidar norma infraconstitucional
incompatível com eles; B) Tratados de DH com status supralegal são paradigma apenas de
controle difuso de convencionalidade.

DIREITO ADMINISTRATIVO

P: DIFERENCIE ATOS ADMINISTRATIVO E FATOS ADMINISTRATIVOS.

R: Atos administrativos são toda MANIFESTAÇÃO de VONTADE UNILATERAL da Adm Publica

que, agindo nessa qualidade, tem por FIM IMEDIATO adquirir, transferir, modificar, extinguir e
declarar direitos, ou impor obrigação aos administrados ou a si própria. Estes podem ser
anulados, quando ilegais, ou revogados, em razão da conveniência administrativa.

Diferentemente, os FATOS ADMINISTRATIVOS são FATOS CONCRETOS que produzem efeito

no direito administrativo, como, por exemplo, a reforma de um prédio, a morte de um
servidor, construção de ponte. Não são manifestações de vontade da Administração, assim,
FATOS ADMINISTRATIVOS não admitem invalidação, ou seja, não podem ser anulados nem
declarados nulos, pois são meros acontecimentos com repercussão no direito administrativo.

P: Móvel e motivo do ato administrativo têm o mesmo significado?

R: não. Motivo e móvel não se confundem. Motivo do ato administrativo é a situação REAL que
embasa (fundamenta) o ato administrativo. Já o MÓVEL se refere à INTENÇÃO DO AGENTE
PUBLICO no momento da prática do ato administrativo que lhe compete, ou seja, trata-se do
ELEMENTO PSIQUICO que move o agente publico.

Assim, prevalece na doutrina que a analise do MOVEL somente é importante ou entao possível
para verificar a VALIDADE de atos DISCRICIONARIOS, já que apenas nestes perquire-se a
subjetividade da escolha do agente publico dentre as opções conferidas pela legislação (o que
não ocorre nos atos VINCULADOS, nos quais a validade depende apenas da COMPATIBILIDADE
FORMAL entre os elementos do ato e aqueles que foram enumerados na lei).

P: QUAL A NATUREZA JURIDICA DO SILENCIO ADMINISTRATIVO?

R: O silencio da adm não pode ser considerado um ato administtivo (não há vontade). Ou seja,
silencio não é ato administrativo (não há manifestação unilateral de vontade quando a
administração silencia-se). O silencio é a ausência de manifestação de vontade, a qual NÃO
PRODUZ CONSEQUENCIAS JURIDICAS IMEDIATAS (a priori, pois do nada, nada vem). Assim, a
doutrina entende que o silencio administrativo tem natureza jurídica de FATO
ADMINISTRATIVO (pois tem a potencialidade de gerar algum tipo de efeito).

Ocorre que, excepcionalmente, no caso de SILENCIO QUALIFICADO, é possível inferir A

VONTADE DA ADM em determinado sentido SE HOUVER NORMA LEGAL que estabeleça que a
ausência de manifestação do Poder Publico significa sua AQUIESCENCIA OU DISCORDANCIA.
Desta forma, ausente a determinação normativa (se lei não falar nada sobre silencio), não há
como se presumir a manifestação de vontade a partir do silencio administrativo.

P: Teoria dos motivos determinantes aplica-se para atos vinculados?

R: a teoria dos motivos determinantes VINCULA a validade do ato adm à veracidade dos
motivos (fundamentos de fato) indicados na motivação (esta é um elemento da forma).

Assim, explicita que a ADM está sujeita ao controle administrativo e judicial quanto à
existência e à pertinência ou adequação dos motivos que ela DECLAROU como causa
determinante da pratica de um ato.

Ex: exoneração ad nutum de servidor em cargo em comissão. Apesar de a motivação NÃO SER
OBRIGATORIA, SE A ADM REALIZA A EXONERAÇÃO ALEGANDO FALTA DE VERBA, MAS, depois,
contrata outra pessoa para o mesmo cargo, o fundamento do ato não se mostra verdadeiro,
sendo invalida a exoneração.

Assim, a teoria se aplica aos atos VINCULADOS E AOS DISCRICIONARIOS, inclusive aqueles atos
cuja motivação não é obritoria, mas tenha sido feita.

No entanto, consagrada exceção ao uso da teoria se aplica no campo da desapropriação,

entendendo os tribunais que mesmo que haja modificação do fim indicado no decreto
expropriatório, ainda assim se houver o uso para outro fim LICITO (tredestinação licita), não se
caracterizara o direito de retrocessão.

DIREITO CONSTITUCIONAL – MP PR – EXAMINADOR – QUESTOES ULTIMAS PROVAS

P: DIREITOS SOCIAIS

R: Os direitos sociais e os princípios socialmente conformadores significam a legitimação de

medidas publicas destinadas a garantir a INCLUSAO do individuo nos esquemas prestacioanis
dos sistemas sociais funcionalmente diferenciados. Os direitos sociais buscam a inclusão, a
igualdade material.

A LIBERDADE IGUAL é interpretada, neste contexto, como a igual possibilidade de inclusão

num sistema social diferenciado e funda-se no principio da igualdade de inclusão, que
pressupõe JUSTIÇA quanto às possibilidade iguais de acesso. É a liberdade e igualdade
material, objetivos dos direitos sociais.

O Estado Social é o tipo de Estado que coloca, entre os seus princípios fundantes e
estruturantes, o PRINCIPIO DA SOCIABILIDADE, que é aquele que impõe prevalência dos
valores coletivos sobre os individuais, respeitando os direitos fundamentais da pessoa
humana. Ex: principio da função social do contrato, da propriedade.

Assim, o nível essencial de uma prestação referente a um direito social consubstancia um

autentico DIREITO INDIVIDUAL IRRESTRINGÍVEL, fundado nas normas constitucionais e que
condiciona as politicas econômicas e financeiras do Estado. É o mínimo existêncial que,
embora decorrente do de um direito social, tem caráter de direito subjetivo e não pode ser
restringido.

A constitucionalização de um direito essencial de prestação é uma AUTODETERMINAÇÃO (pois

está na própria CF) e não uma heterodeterminação. É uma autodeterminação constitucional à
autonomia normativa e administrativa de todos os níveis de governo, começando no governo
central e acabando nos estaduais e locais.

A função dos direitos sociais constitucionais como direito a prestações materiais é somente
uma das espécies no âmbito das possíveis posições subjetivas decorrentes da normas de
direitos sociais, visto que além de assumirem uma nítida função defensiva (negativa), atuando
como proibições de intervenção, também implicam em prestações do tipo normativo
(positiva).

Da perspectiva OBJETIVA das normas constitucionais de direitos sociais decorre uma EFICACIA
IRRADIANTE ou DIRIGENTE que impõe ao Estado o DEVER PERMANENTE de realização dos
direitos sociais, além de permitir às normas de direitos sociais operarem como PARAMETRO,
tanto para a aplicação e interpretação do direito infraconstitucional, quanto para criação e o
desenvolvimento de insitutuições, organizações e procedimentos voltados à proteção dos
direitos sociais, o que inclui a vedação de medidas de cunho retrocessivo. Também da
perspectiva OBJETIVA das normas cf de direitos sociais reflete o estrito liame desses direitos
com os sistemas de fins e valores constitucionais a serem RESPEITADOS E CONCRETIZADOS por
toda a socidades, tais como: o principio da DPH, superação das desigualdades regionas e
sociais e a construção de uma sociedade mais livre, justa e solidária.

Essa perspectiva OBJETIVA é um vetor teleológico (finalidade) e valorativo da Republica,

essência de um Estado Social proposto pelo povo. Sua face objetiva também os identifica
como diretrizes ou vetores para a INTERPRETAÇÃO e aplicação das normas
infraconstitucionais.

Já quanto a dimensão SUBJETIVA, os Direitos Sociais Consticionais, como posições subjetivas,

possuem uma dupla função:

a) Dimensão positiva: direito a prestações. Ex: serviços de saúde, educação, assistência

social;
b) Dimensão negativa: proibição de intervenção. Ex: exercício direito de greve, liberdade
associação sindical, proibições de discriminações entre trabalhadores.

O conteúdo do chamado “mínimo existencial” como obrigação de cumprimento de direitos

sociais pelo Estado deve, em sua dimensão (NEGATIVA), compreender o conjunto de garantias
materiais para uma vida condigna, no sentido de algo que o Estado não pode subtrair do
indivíduo e, ao mesmo tempo, na sua dimensão positiva algo que cumpre ao Estado assegurar,
mediante prestações de natureza material.
“Uma das formulações contemporâneas mais significativas no âmbito da dogmática dos
direitos fundamentais consiste em que, ao contrário do que propugnava o modelo liberal
clássico, os direitos fundamentais não têm sua eficácia restringida a uma dimensão
negativa, de direitos subjetivos individuais. Paralelamente, ostentam aptidão para
funcionar como elementos objetivos fundamentais da comunidade, operando como
valores objetivos que orientam por inteiro o ordenamento jurídico e reclamando, dentro
da lógica do Estado Social, prestações positivas destinadas a sua proteção. Enquanto tal, a
dimensão objetiva interfere na dimensão subjetiva dos direitos fundamentais, neste caso
atribuindo-lhe um reforço de efetividade.”

Dimensão objetiva dos DF: direito fundamental como NORMA COGENTE E IRRADIANTE, como
norte e limite considerando-se o direito de forma abstrato. Reflexos: eficancia irradiante da CF;
imposição ao Estado do dever de proteção dos DF. Definição de limites de interpretação e de
aplicação de normas, com procedimentos formais que respeitem os direitos materiais.

Dimensão Subjetiva: direito fundamental dentro de uma relação jurídica, considerando-se um

titular e um destinatário, de forma concreta. Direito subjetivo.

P: Quanto ao principio da Legalidade Constitucional:

R: o artigo 5, II expressa a ideia de que somente a lei pode criar regras jurídicas, no sentido de
interferir na esfera jurídica dos indivíduos de forma inovadora, sendo inegável nesse sentido o
conteúdo MATERIAL da expressão “em virtude de lei” presente na CF.

O conceito MATERIAL de lei como ratio e ethos do Estado de Direito, expresso no 5, II, leva em
conta o conteúdo e a finalidade do ato legislativo, sua conformidade a princípios e valores
compartilhados em sociedade, o que fortalece o NECESSARIO liame entre legalidade e
legitimidade.

A lei é a regra de direito ou norma jurídica que tem ppor objeto a condição jurídica dos
cidadãos, ou seja, que é capaz de interferir na esfera jurídica dos indivíduos, criando direitos e
obrigações.

O vocalubulo LEI do 5, II é entendido como o CONJUNTO do ordenamento jurídico (em sentido

material), cujo fundamento de validade formal e material encontra-se na própria CF,
convertendo desta forma o principio da legalidade em principio da CONSTITUCIONALIDADE
que subordina toda a atividade estatal e atividade privada à força normativa da constituição.

O conceito de legalidade NÃO faz referencia a um tipo de norma especifica, do ponto de vista
estrutural, MAS AO ORDENAMENTO JURIDICO EM SENTIDO MATERIAL. É possível falar entao
em bloco de legalidade ou de constitucionalidade que nglobe tanto a lei como a CF. lei, nessa
conformação, significa NORMA JURIDICA, em sentido amplo, independentemente de sua
forma.

O sentido é de lei em sentido amplo, engloibando CF, lei delegada, medida provisória, decreto
e não só a lei vinda do legislativo. O termo lei não se refere ao sentido estrito ou stricto sensu,
isto é, a norma jurídica aprovada regularmente pelo Poder Legislativo. O termo está a ser
utilizado no seu sentido amplo ou lato sensu, ou seja, é usado para indicar quaisquer normas
jurídicas, sejam as leis propriamente ditas, oriundas do Poder Legislativo, sejam as medidas
provisórias, decretos, regulamentos, resoluções, portarias, entre outras.
P: No âmbito dos direitos fundamentais, discorra sobre os mandados constitucionais de
criminalização em direito penal.

R: Levando-se em conta a proteção constitucional aos direitos fundamentais, podemos

concluir que a ideia de dever de prestação normativa em matéria penal encerra uma relação
de complementariedade entre funções limitadora e fundante do Direito Penal, as quais não
podem, sob tais circunstâncias, ver-se dissociadas. Assim, a prestação normativa em matéria
penal gravita sobre a seguinte dialética: de um lado um limite garantista intransponível
(intervenção necessariamente mínima) e de outro, um conteúdo mínimo irrenunciável de
coerção (intervenção minimamente necessária);

Os deveres (mandados constitucionais) de tutela penal são a expressão, no campo jurídico-

penal, da teoria dos deveres estatais de proteção; configuram-se, assim como uma projeção da
dimensão objetiva dos direitos fundamentais, dos quais são exemplos os seguintes
dispositivos: art. 5º, XLII (prática de racismo), XLIII (tortura, terrorismo, tráfico de
entorpecentes e crimes considerados hediondos), e XLIV (ação de grupos armados contra o
estado democrático);

O mandado de criminalização constitucional veicula uma relação de natureza impositiva que

tem como destinatário o legislador, a este competindo a criação de um abrigo normativo de
caráter jurídico-penal, embelecendo os termos e limites desta tutela, a qual, se por um lado
não pode situar-se além do constitucionalmente permitido (proibição do excesso), tampouco
se pode estabelecer aquém do constitucionalmente exigido (proibição da proteção deficiente);

Em todas as hipóteses de mandados constitucionais em matéria penal, o constituinte houve

por bem afastar do âmbito de liberdade de configuração do legislador a decisão sobre
merecerem, ou não, os bens ou interesses violados pelas condutas previstas, a tutela penal;

Em matéria penal o mandado constitucional centra seu objeto, em princípio, sobre uma
obrigação de caráter positivo, para que o legislador edifique a norma incriminadora, ou,
quando esta já existe, em uma obrigação negativa, no sentido de que se lhe é vedado retirar,
para aquém do mínimo de tutela constitucionalmente exigido, a proteção já existente (eficácia
paralisante). É sob tal contexto que o mandado constitucional, quando necessário,
“sobreprotege” o bem jurídico tutelado pela norma penal, garantindo não apenas a
legitimidade, mas a própria necessidade constitucional de uma proteção normativa de índole
jurídico-penal, porém, no entanto, o mandado constitucional NÃO DEFINE os precisos termos
da conduta incriminada e NEM estabelece sanções. O conteúdo do mandado é um comando
GENERICo, de reduzido grau de especificidade, de tutela penal a determinado bem, valor ou
interesse constitucional. A construção da CONDUTA delituosa exige a atuação MEDIADORA DO
LEGISLADOR (princípios constitucional da legalidade penal), importando esclarecer que da
Constituicção não são diretamente deduzíveis ilícitos penais.

Mandado de constitucionalização: A CF descreve algumas condutas gerais (sem estabelecer

crimes ou cominar sanções, CF não estabelece crimes, nunca) entretanto, para ela algumas
condutas (tais como tortura, tráfico ilícito, terrorismo, hediondos, racismo e ação de grupos
armados contra a ordem democratica..) são tão reprováveis que devem ter mandamentos
mínimos de criminalização, isso que dizer que tem um mínimo de proteção que deve ser
conferido. Temos como exemplo a imprecritibilidade para o crime de rascimo, dessa forma,
isso é o mínimo que o legislador deve atentar ao descrever a conduta. A constituição impõe
um mínimo de proteção a ser dado pelo legislador ordinário. São o chamados mandados de
criminalização. O legislardo ordinário obrigatoriamente vai ter que atentar para isso quando
legislar sobre o crime. Veja: A CF diz quais condutas devem ser criminalizadas, e garante uma
proteção, mas ela jamais, vai TIPIFICAR condutas ou determinar sanções, quando a CF fala de
sanções, ela fala de forma geral, dizendo quais os tipos que serão aceitos pelo ordenamento.

P: O QUE SÃO NORMAS PROGRAMATICAS?

R: também chamadas de normas definidoras de principio programático, espécie de normas de

eficácia limitada, são normas nas quais o constituinte NÃO REGULOU diretamente as matérias
nelas traçadas, limitando-se a estabelecer diretrizes (programas) a serem implementados
pelos poderes instituídos, visando à realização dos fins do estado.

Disciplinam interesses econômico-sociais de que são exemplos a realização da justiça social, a

valorização do trabalho, o combate ao analfabetismo.

As normas programáticas não tem como destinatários os indivíduos, mas sim os órgãos
estatais, no sentido de que eles devem CONCRETIZAR os programas nelas traçados. São
normas que caracterizam uma constituição como sendo DIRIGENTE.

Elas não produzem todos os seus efeitos no momento da promulgação da CF. contudo, isso
não significa que tais normas sejam desprovidas de eficácia jurídica até o momento em que os
programas nelas definidos sejam implementados.

Embora não produzam seus plenos efeitos de imediato, elas possuem a chamada eficácia
NEGATIVA, que se desdobra em eficácia paralisante e eficácia impeditiva.

Eficácia paralisante: é a propriedade jurídica que as normas programáticas tem de REVOGAR as

disposições legais contrarias aos seus comandos, ou seja, as normas infraconstitucionais não
serão recepcionadas se com ela incompatíveis.

Eficácia impediditva: a normas programática tem o condão de IMPEDIR que sejam editadas
normas contrarias ao seu espirito, é dizer: as normas programáticas servem de parâmetro para
o controle de CC.

A norma programática serve, ainda, como diretriz interpretativa da CF, já que o interprete não
pode desprezar seu comando quando da interpretação do texto constitucional.

CONSTITUCIONAL

P: CLASSIFICAÇÃO ONTOLÓGICA DAS CONSTITUIÇÕES, POR KARL LOEWENSTEIN

R: procurou explicar o fenômeno constitucional a partir de uma analise fenomenológica,

diferenciando a CF de outros objetos ou entres jurídicos por meio de sua analise de acordo
com a realidade.

Analisa o fenômeno constitucional comparando-o com a realidade, criticando as concepções

tradicionais de Constituição. Essas analises, puramente de texto, sem observância da realidade
em que está inserido tal texto, nada falam sobre a própria CF.

Propõe uma analise da CF de acordo com o contexto, ou seja, a realidade social, econômica,
politica. Suas classificações considerarão a comparação entre o texto constitucional e essa
realidade em que inserido o texto, ou seja, o que está excrito versus o que efetivamente
ocorre no ambiente.

a) Constituições NORMATIVAS
Há uma adequação entre o texto constitucional (conteúdo normativo) e a realidade
social. Há uma simbiose do texto cf com a realidade. A constituição conduz os
processos de poder (e é tradutora dos anseios de justiça dos cidadãos), na medida em
que detentores e destinatários de poder respeitam e seguem a CF. Ex: CF Eua, CF
alemã...
Se a CF é justamente uma fonte de limitação do poder estata, assim como o diploma
que dá sustentação a toda a organização do Estado, logicamente, ela é quem deve
conduzir os processos, e não o contrario.

b) Constituições NOMINAIS
NÃO há adequação entre o texto cf e a realidade social. Na verdade, são os próprios
processos de poder que conduzem a constituição, e não o contrario. Não é a cf que
conduz os processos de poder.
Não há simbiose do texto com a realidade social. Há um descompasso do texto com a
realidade social, econômica, politica, educacional.
Aspecto positivo delas: detentores e destinatários do poder produziram o texto
diferente da realidade social, mas, se o texto existe, ele pode servir de estrela guia, fio
condutor a ser observado pelo pais, que, apesar de distante do texto, um dia poderá
alcança-ço. Por tal fato, a CF 88 poderia ser considerada nominal.
c) Constituições SEMANTICAS
Aquelas que traem o significado de constituição. Constituição deve ser entendida
como limitação de poder. Já a cf semântica trai o conceito de Constituição, pois ao
invés de limitar o poder, acaba legitimando praticas autoritárias de poder. Ela legitima
o poder autoritário. Ex: constituição 37, 67, 69.

ADMINISTRATIVO

SUPERQUARTA 16 -> DECORRA SOBRE A DELEGABILIDADE DO PODER DE POLICIA A ENTES

PRIVADOS.

R: Inicialmente, pontue-se que o poder de polícia, espécie do gênero poderes administrativos,

consiste na atividade de limitação de direitos e liberdades individuais, em regra, por parte do
Poder Público, visando à concretização de algum interesse público (nesse sentido, há definição
legal no CTN). É fundamentado, portanto, no princípio da Supremacia do Interesse Público e,
outrossim, num exercício de ponderação de interesses, preferencialmente norteado pela
proporcionalidade.
Demais disso, assinale-se que os atributos típicos do poder em questão são (i)
autoexecutoriedade; (ii) tipicidade; (iii) coercibilidade; e (iv) discricionariedade. Não obstante,
saliente-se que pode haver atos de poder de polícia vinculados (ex. licença) e sem
autoexecutoriedade (ex. cobrança de multas).
Importante assinalar, ainda, que, segundo a doutrina e a jurisprudência dos tribunais de
sobreposição, o ciclo do poder de polícia - que se refere às manifestações de tal poder na
prática - se divide em: (i) ordem/legislação; (ii) consentimento; (iii) fiscalização; e (iv) sanção.
Quanto à delegabilidade de tal poder, é tranquilo o entendimento que o admite no que se
refere a pessoas jurídicas de direito público, haja vista que que o regime destas sempre
comporta o exercício de atividades tipicamente administrativas. Por outro lado, em relação às
pessoas jurídicas de direito privado, há controvérsia. Contudo, o melhor posicionamento parece
ser aquele que aceita a delegação para tais entes quando estes forem estatais prestadoras de
serviço público (empresa pública e sociedades de economia mista) ou
concessionárias/permissionárias, todavia, apenas em relação às fases de consentimento e
fiscalização.
Aludido entendimento é sufragado pelo STJ e pela doutrina majoritária, destacando-se que, em
tais casos, não há malferimento à Supremacia ou Indisponibilidade do Interesse Público, pois
está a se tratar de atos que não são tipicamente administrativos. Importante ressaltar,
entrementes, que o STF ainda não se manifestou conclusivamente sobre o tema, havendo, na
verdade, precedentes em sentido contrário.
O poder de polícia consiste no poder-dever que detém Administração Pública de restringir
direitos e atividades dos particulares em busca do atendimento do interesse público. Seu
fundamento reside na supremacia do interesse público sobre o privado.
O poder em comento pode ser delegado a pessoas jurídicas de direito público. No tocante às
pessoas jurídicas de direito privado há restrições, justamente em face de o poder de polícia
exteriorizar a supremacia estatal.
Sendo assim, e tendo em vista os chamados “ciclos de polícia”, tão somente podem ser
delegadas aos entes privados as tarefas de consentimento e de fiscalização relacionadas ao
exercício do poder de polícia. A ordem (legislação) e a sanção de polícia permanecem na esfera
de competência das pessoas jurídicas de direito público.
1- Delegação a pessoas jurídicas de direito público - OK;
2- Delegação a entes privados- em regra não. Podem ser delegados, contudo, as fases de
consentimento e fiscalização de certas atividades.
1- Delegação a pessoas jurídicas de direito público - OK;
2- Delegação a entes privados- em regra não. Podem ser delegados, contudo, as fases de
consentimento e fiscalização de certas atividades.
Atividades materiais (mera fiscalização) são delegáveis.

DIREITO CONSTITUCIONAL/ELEITORAL
SUPERQUARTA 15

O que se entende por Fidelidade Partidária? Ela leva a perda dos cargos proporcional e
majoratirario?

Inaplicabilidade da regra de perda do mandato por infidelidade partidária ao sistema eleitoral

majoritário. (...) As decisões no MS 26.602, no MS 26.603 e no MS 26.604 tiveram como pano
de fundo o sistema proporcional, que é adotado para a eleição de deputados federais,
estaduais e vereadores. As características do sistema proporcional, com sua ênfase nos votos
obtidos pelos partidos, tornam a fidelidade partidária importante para garantir que as opções
políticas feitas pelo eleitor no momento da eleição sejam minimamente preservadas. Daí a
legitimidade de se decretar a perda do mandato do candidato que abandona a legenda pela
qual se elegeu. O sistema majoritário, adotado para a eleição de presidente, governador,
prefeito e senador, tem lógica e dinâmica diversas da do sistema proporcional. As
características do sistema majoritário, com sua ênfase na figura do candidato, fazem com que
a perda do mandato, no caso de mudança de partido, frustre a vontade do eleitor e vulnere a
soberania popular (CF, art. 1º, parágrafo único; e art. 14, caput).
A fidelidade partidária é um dos requisitos para que o candidato democraticamente eleito
permaneça no partido a que está filiado. Por ela, o titular de mandato eletivo deve se alinhar à
ideologia e às orientações do seu partido. Nesse sentido, um dos principais casos da chamada
infidelidade partidária ocorre quando o eleito manifesta a intenção de se filiar a um outro
partido, demonstrando não ter mais simpatia pelo seu partido atual.
Assim, entende-se que aquele que age com infidelidade partidária deve ser desligado do
partido. Como a filiação partidária é uma das condições de elegibilidade previstas na
Constituição Federal (CF), a consequência não é outra senão a perda do cargo eletivo.
Portanto, as previsões legais são no sentido de que a infidelidade partidária acarreta a perda
do mandato, salvo em situações excepcionais, como a de perseguição política.
Contudo, o STF estabeleceu uma diferenciação para que haja perda do mandato por
infidelidade partidária. Se quem a cometeu houver sido eleito pelo sistema proporcional,
haverá a perda do mandato, uma vez que o cargo pertenceria ao partido, em razão da
existência do voto de legenda. Por outro lado, se a eleição se deu pelo sistema majoritário, não
haverá perda do mandato, pois o cargo pertenceria ao próprio candidato, em respeito à
vontade popular. A fidelidade partidária consiste na vinculação do candidato eleito às
orientações político-partidárias, disciplinares, e outras normas previstas no estatuto do partido
político. Também, consiste na vedação da desfiliação, sem justa causa, após ser eleito pelo
sistema proporcional.

DIREITO ADMINISTRATIVO
SUPERQUARTA 10

DISCORRA SOBRE OS SEGUINTES ELEMENTOS RELACIONADOS AO TOMBAMENTO: 1-

CONCEITO; 2- NATUREZA JURÍDICA; 3- ESPÉCIES; 4- DIREITO A INDENIZAÇÃO.

O tombamento é uma modalidade de intervenção do estado na propriedade que tem por

escopo a preservação do patrimônio cultural brasileiro. Com esse objetivo, ele interfere no
caráter absoluto do direito de propriedade (nem tão absoluto assim, pois limitado pela função
social), criando restrições e obrigações ao proprietário, que poderá ser tanto pessoa física
quanto jurídica de direito privado ou público interno, conforme disciplina do Decreto-lei 25/37.
Enquanto modalidade de intervenção na propriedade, discute a doutrina em qual delas se
encaixa o tombamento ou se ele constitui modalidade autônoma. Há portanto divergência
acerca da natureza jurídica do referido instituto.
Uma corrente diz se tratar de servidão administrativa, estando o bem afetado à preservação,
conservação e proteção do patrimônio cultural brasileiro.
Outra, de limitação administrativa por trazer restrições ao exercício do direito de propriedade.
E uma terceira, de modalidade autônoma de intervenção, porquanto entende inexistir a
relação de dominação característica da servidão e o caráter geral da limitação, na medida em
que recai sobre bem ou bens individualizados, além de contar com instrumento legal,
procedimento e características próprios, sendo esta a interpretação mais consentânea com o
instituto.
O tombamento pode ser: geral (conjunto de bens – um bairro ou uma cidade); individual (bem
específico); provisório (durante o procedimento); definitivo (ultimado o procedimento com a
inscrição no Livro do Tombo respectivo); voluntário (a pedido ou com a anuência do
proprietário); compulsório (contra a vontade do proprietário).
Em regra, o tombamento não gera direito à indenização, o que ocorrerá apenas se as restrições
impostas forem de tal ordem que impeçam a fruição do bem a partir de sua constituição,
hipótese em que se estará diante de desapropriação indireta a reclamar indenização do Poder
Público.
Há dissenso na doutrina a respeito da natureza jurídica do instituto: ao passo que uns
entendem se tratar de servidão administrativa, outros entendem que o tombamento é forma
autônoma de intervenção restritiva da propriedade. O Decreto-lei 25/1937 prevê três principais
espécies de tombamento, considerando o procedimento necessário para a sua implementação:
a) tombamento de ofício, que é realizado mediante notificação do ente federado interessado
ao outro ente, proprietário do bem; b) tombamento voluntário, realizado mediante
consentimento expresso ou implícito do proprietário; e c) tombamento compulsório, realizado
contra a vontade do proprietário.

Por fim, ressalta-se que, em regra, o tombamento não gera ao Poder Público o dever de
indenizar o particular, salvo em hipóteses excepcionais, quando a sua instituição ensejar
verdadeiro esvaziamento do valor econômico do bem.

Em sentido amplo, tombamento é o procedimento administrativo que veicula modalidade não

supressiva de intervenção do Estado na propriedade, limitando-a com vistas à proteção do
valor histórico, artístico, paisagístico, arqueológico, cultural ou arquitetônico de determinados
bens. Em sentido estrito, tombamento é o próprio ato administrativo de inscrição do aludido
bem num dos livros do tombo.

ADMINISTRATIVO
O que é a chamada “verdade sabida”? Esta ainda é aceita pelo ordenamento jurídico
brasileiro?
A verdade sabida era uma forma de punição do servidor público. “Ocorria quando a autoridade
competente para punir o servidor infrator tomava conhecimento pessoal da infração, por
exemplo, quando o subordinado desautoriza o superior no ato do recebimento de uma ordem
ou quando em sua presença comete falta punível por ele próprio. Em tais casos, a autoridade
competente, que presenciou a infração, aplicava a pena pela verdade sabida, de imediato, sem
procedimento algum, consignando no ato punitivo as circunstâncias em que foi cometida e
presenciada a falta.” (MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. Niterói: Impetus, 2013, p.
1122-1123). A punição do servidor por meio da chamada “verdade sabida” não pode mais ser
realizada considerando que viola a garantia do devido processo legal, em especial o
contraditório e a ampla defesa, sendo, portanto, incompatível com a CF/88;

Poderá a autoridade julgadora aplicar penalidade mais severa do que a sugerida no relatório
da comissão? A autoridade decisória não está vinculada à apreciação opinativa da comissão
processante, do que poderá aplicar uma penalidade mais grave (reformatio in pejus). Nesse
sentido, STJ, MS 8.184-DF, 3ª Seção, Relator Paulo Medina, julgado em 10.03.2004).

Poderá o Poder Judiciário fazer controle de mérito em sede de decisão proferida em PAD?
Compete ao Poder Judiciário apreciar, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e
do devido processo legal, a regularidade do procedimento administrativo disciplinar sem,
contudo, reexaminar as provas para adentrar o mérito da decisão administrativa (MS 20922 /
DF, Mandado de Segurança, 2014/0075536-5, DJe 14/02/2017).

CONSTITUCIONAL
*#OUSESABER: Quais requisitos são necessários para que haja revisão ou cancelamento de
súmula vinculante? Segundo o próprio STF, para que haja revisão ou cancelamento de súmula
vinculante é necessário: 1 – Evidente superação da jurisprudência do próprio STF na análise do
tema; ou2 – Alteração legislativa sobre o tema; ou 3 – Modificação substancial no contexto
político, social ou econômico. Por fim, destaca-se que eventual divergência ou mero
descontentamento sobre o conteúdo de súmula vinculante não dá ensejo ao seu pedido de
revisão ou cancelamento. (Planério do STF. PSV 13/DF, em 24/09/15)

RECLAMAÇÃO
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 108, INCISO VII,
ALÍNEA I DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO CEARÁ E ART. 21, INCISO VI,
 LETRA J DO REGIMENTO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL. PREVISÃO, NO
ÂMBITO ESTADUAL, DO INSTITUTO DA RECLAMAÇÃO. INSTITUTO DE
NATUREZA PROCESSUAL CONSTITUCIONAL, SITUADO NO ÂMBITO DO
DIREITO DE PETIÇÃO PREVISTO NO ARTIGO 5º, INCISO XXXIV, ALÍNEA A DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 22, INCISO I
DA CARTA.
1. A natureza jurídica da reclamação não é a de um recurso, de uma ação
e nem de um incidente processual. Situa-se ela no âmbito do direito
constitucional de petição previsto no artigo 5º, inciso XXXIV da
Constituição Federal. Em conseqüência, a sua adoção pelo Estado-
membro, pela via legislativa local, não implica em invasão da
competência privativa da União para legislar sobre direito processual (art.
22, I da CF).
2. A reclamação constitui instrumento que, aplicado no âmbito dos
Estados-membros, tem como objetivo evitar, no caso de ofensa à
autoridade de um julgado, o caminho tortuoso e demorado dos recursos
previstos na legislação processual, inegavelmente inconvenientes quando
já tem a parte uma decisão definitiva. Visa, também, à preservação da
competência dos Tribunais de Justiça estaduais, diante de eventual
usurpação por parte de Juízo ou outro Tribunal local.
3. A adoção desse instrumento pelos Estados-membros, além de estar em
sintonia com o princípio da simetria, está em consonância com o princípio
da efetividade das decisões judiciais.
4. Ação direta de inconstitucionalidade improcedente (STF, Plenário, ADIn
2.212/CE, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 02.10.2003, DJ 14.11.2003, p. 11).

RECLAMAÇÃO EM Recurso Especial e Recurso Extraordinário COM REPERCUSSAO GERAL E

ESGOTAMENTO DOS RECURSOS CABIVEIS EM TODOS OS TRIBUNAIS SUPERIORES.

# O art. 988, § 5º, II, do CPC/2015 prevê que é possível reclamação dirigida ao Supremo
Tribunal Federal contra decisão judicial que tenha descumprido tese fixada pelo STF em
recurso extraordinário julgado sob o rito da repercussão geral. O CPC exige, no entanto, que,
antes de a parte apresentar a reclamação, ela tenha esgotado todos os recursos cabíveis nas
"instâncias ordinárias". O STF afirmou que essa hipótese de cabimento prevista no art. 988, §
5º, II, do CPC deve ser interpretada restritivamente, sob pena de o STF assumir, pela via da
reclamação, a competência de pelo menos três tribunais superiores (STJ, TST e TSE) para o
julgamento de recursos contra decisões de tribunais de 2º grau de jurisdição. Assim, segundo
entendeu o STF, quando o CPC exige que se esgotem as instâncias ordinárias, significa que a
parte só poderá apresentar reclamação ao STF depois de ter apresentado todos os recursos
cabíveis não apenas nos Tribunais de 2º grau, mas também nos Tribunais Superiores (STJ, TST e
TSE). Se ainda tiver algum recurso pendente no STJ ou no TSE, por exemplo, não caberá
reclamação ao STF. Em suma, nos casos em que se busca garantir a aplicação de decisão
tomada em recurso extraordinário com repercussão geral, somente é cabível reclamação ao
STF quando esgotados todos os recursos cabíveis nas instâncias antecedentes. STF. 2ª Turma.
Rcl 24686 ED-AgR/RJ, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 28/10/2016 (Info 845).
Finalmente, a pergunta: cabe reclamação de decisão em reclamação? Uma vez mais, a
pesquisa jurisprudencial não ajuda muito. Todavia, impõe-se responder afirmativamente ao
questionamento, pelo menos diante de uma possibilidade: se a decisão, v.g., do STJ, julgando a
reclamação, invade competência do Supremo.
Mas, e se a reclamação é porque a decisão da reclamação anterior não foi cumprida? Aí cabe
dizer que a segunda reclamação não será contra a decisão proferida na primeira, mas sim
contra ato de quem tenha descumprido, sendo, pois, admissível em tese (mas aí não será uma
verdadeira reclamação de reclamação...). Só que, aí, estar-se-á abrindo a possibilidade para
sucessivas desobediências que gerariam sucessivas reclamações, todas podendo resultar
inócuas.
À vista dessa última hipótese, a conclusão que parece mais escorreita é: não se deve admitir
reclamação pelo descumprimento da decisão em reclamação.
Diante da renitência em descumprir ordem judicial já reforçada por decisum anterior, o que há
a fazer é pleitear a imposição de medidas coativas, desde as penais (e.g., crimes de
desobediência e prevaricação), passando, se for o caso, pelas sanções aplicáveis às infrações
político-administrativas (crimes de responsabilidade) e, paralelamente a isso, caso caiba,
pedido de intervenção fundado no desacato a ordem judicial

DIREITO ADMINISTRATIVO
SUPERQUARTA 8
ACERCA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR RESPONDA, EM 15 LINHAS, O
SEGUINTE:
A- A PORTARIA DE INSTAURAÇÃO DO PAD DEVE INDICAR, DE FORMA DETALHADA, A
ACUSAÇÃO?
B- É POSSÍVEL A AMPLIAÇÃO DA ACUSAÇÃO NO CURSO DO PAD?
C- É POSSÍVEL A ALTERAÇÃO DA CAPITULAÇÃO JURÍDICA DA IMPUTAÇÃO NO CURSO DO
PAD?

O processo administrativo disciplinar tem a finalidade de apurar a prática de irregularidades no

serviço público, durante o qual será assegurada ao acusado ampla defesa, sendo a instauração
dever da autoridade competente, por ser ato vinculado.
Não se faz necessário que a portaria de instauração indique a acusação de forma detalhada,
sob pena de restar presumida a culpabilidade do agente. Nesse sentido, o Superior Tribunal de
Justiça já decidiu que a descrição minuciosa dos fatos deve ser feita apenas após a instrução do
feito, quando do indiciamento do servidor.
Caso sejam apurados fatos novos no decorrer do PAD, os quais constituam infração disciplinar,
será possível a ampliação da acusação, desde que observados os princípios do contraditório e
da ampla defesa, conforme já manifestado pelo Supremo Tribunal Federal.
Da mesma forma, será possível a alteração da capitulação jurídica da imputação no curso do
PAD, visto que o servidor público acusado se defende dos fatos que lhe são imputados, e não
da qualificação legal, que mesmo alterada, não ensejará a nulidade do processo quando
observados os ditames do devido processo legal.

O Processo Administrativo Disciplinar propriamente dito e a sindicância são dois instrumentos

que a Lei 8.112/90 prevê para a apuração de infrações administrativas praticadas por
servidores públicos federais (art. 143).
a) Os Tribunais superiores entendem que a portaria de instauração do Processo Administrativo
Disciplinar prescinde de descrição detalhada dos fatos imputados, pois somente com o
indiciamento é que os fatos deverão ser bem especificados.
b) No mesmo sentindo, é possível a ampliação da acusação durante o Processo Administrativo
Disciplinar em decorrência de fatos novos, desde que sejam respeitados o contraditório e
ampla defesa, oferecendo oportunidade de o acusado exercer a sua defesa, e desde que conste
da indicação os fatos detalhadamente descritos.
c) É pacífico na jurisprudência que a alteração da capitulação jurídica da imputação no curso
do Processo Administrativo Disciplinar não enseja qualquer nulidade, uma vez que o acusado
exerce sua defesa através dos fatos descritos, e não de sua capitulação jurídica.

DIREITO ADMINISTRATIVO
SUPERQUARTA 5

Cido está preso em Corumbá até que comete suicídio, pois se julgou muito humilhado por
ser detido. Diante desse contexto fático, responda: 1- O Estado pode vir a ser
responsabilizado pela morte do preso no caso? 2- O Estado responde civilmente pela
manutenção de presos em situação degradante?

A Constituição Federal de 1.988 disciplinou a responsabilidade civil do Estado no §6º do artigo

37, pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. O texto
constitucional revela a adoção da teoria do risco administrativo, porquanto condicionou a
responsabilidade objetiva do Poder Público aos casos em que houver relação de causa e efeito
entre o dano ocorrido e a atuação estatal.
Ao revés, para os casos de omissão do Estado, será preciso perquirir se a conduta omissiva é
genérica, situação na qual o Poder Público responderá subjetivamente com base na culpa
anônima ou na falta do serviço, ou específica, hipótese na qual o Estado atua na condição de
garante/guardião, caso em que poderá ser responsabilizado objetivamente.
No caso em tela, a priori, o Poder Público poderia vir a ser responsabilizado de forma objetiva
pela morte do preso que se encontra sob sua custódia, vez que presente o dever específico de
cuidado e vigilância. Todavia, a jurisprudência é assente no sentido de que tal responsabilidade
poderá ser afastada quando restar comprovado que o suicídio do preso foi algo totalmente
repentino e imprevisto, sob pena transformar o Estado em segurador universal, ao arrepio da
Constituição.
Com relação à manutenção de presos em situação degradante, o nexo causal é evidente, e,
consequentemente, há responsabilização do Estado nestes casos, havendo precedente do STF
nesse sentido. Isto porque, na posição de garante, o Estado tem o dever de manter padrões
mínimos que garantam a dignidade dos detentos, o que não tem se verificado na realidade
brasileira, sendo reconhecido pelo STF que nosso sistema carcerário caracteriza um “Estado de
Coisas Inconstitucional”, ou seja, uma violação generalizada de direitos fundamentais que
demanda uma reorganização estrutural e atuação conjunta de autoridades para ser resolvida.

DIREITO CONSTITUCIONAL
SUPERQUARTA 1
1- O QUE SE ENTENDE PELO FENÔMENO DA DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO? É ELE ACEITO
ATUALMENTE NO BRASIL? EM SENDO NEGATIVA A RESPOSTA, ELE PODERIA TER SIDO
ACEITO?

Por desconstitucionalização entende-se o fenômeno pelo qual uma norma inserida na

Constituição anterior é recepcionada pela nova ordem constitucional com status de norma
formalmente infraconstitucional.
Assim, a denominação “desconstitucionalização” se dá em razão de verdadeira queda
hierárquica da norma constitucional que, com a promulgação da nova Constituição e desde
que materialmente compatível com a mesma, é recepcionada com status de lei, podendo,
portanto, ser modificada ou revogada por outras normas também infraconstitucionais.
A Constituição Federal de 1.988 não adotou o fenômeno da desconstitucionalização em seu
texto, motivo pelo qual pode-se afirmar que atualmente ele não é aceito no Brasil. Contudo,
tendo em vista o caráter ilimitado do Poder Constituinte Originário, nada obsta que no texto de
uma nova Constituição seja possível tal fenômeno, desde que haja previsão expressa nesse
sentido.

DIREITO ADMINISTRATIVO
OS ATOS ADMINISTRATIVOS POSSUEM EFEITO PRÓPRIOS E IMPRÓPRIOS (TIPICOS E ATIPICOS).
QUAIS SÃO OS EFEITOS IMPRÓPRIOS DO ATO ADM E O QUE OS DIFERENCIA DOS PRÓPRIOS?
QUAL A IMPORTANCIA DA DISTINÇÃO ENTRE ESSES 2 TIPOS DE EFEITOS?

R: Dos atos administrativos podem decorrer os chamados EFEITOS PRÓPRIOS, aqueles efeitos
que lhe são TIPICOS (EFEITOS TIPICOS DO ATO ADM). É o caso do ato de nomeação de um
servidor aprovado em concurso publico para determinado cargo. O efeito próprio ou típico
deste ato é a habilitação para o exercício das funções daquele cargo.

Já os efeitos IMPRÓPRIOS OU ATIPICOS DO ATO ADM NÃO DECORREM DO CONTEUDO

ESPECIFICO DO ATO, OU SEJA O OBJETO PRINCIPAL DO ATO. OS EFEITOS IMPROPRIOS
(ATIPICOS) SÃO divididos em 2:

a) Efeito Improprio (atípicos) PRODROMICOS/PRELIMINARES: são efeitos produzidos

antes que o ato gere seu efeito próprio, antes da formação do ato, ou seja, entre a
pratica do ato e a geração de seu efeito ou sua formação. É por exemplo a pratica por
um órgão de controle de um OUTRO ATO para que o primeiro possa gerar seu efeito
final (ex: uma aprovação, homologação...). É um efeito atípico preliminar/prodromico
do ato, o dever de emitir um ato de controle após um ato para que este gere efeitos
próprios.
b) Efeito Improprio REFLEXO/COLATERAL – são efeitos do ato administrativo que atingem
um terceiro, pessoas que não estão na mira do ato principal. Exemplo: o ato de
desapropriação tem como efeito próprio a extinção da propriedade do expromissado e
a titularidade do ente desapropriante, mas como efeito reflexo a saída do locatário
deste imóvel.

A distinção apresentada tem importância a possibilidade de demarcação do campo de

responsabilidade do Estado para com seus atos no caso dos efeitos impróprios reflexos ou
colaterais, que atinginrem de forma anormal determinada pessoa.

DIREITO CONSTITUCIONAL

P: O QUE SÃO AS CHAMADAS GARANTIAS INSTITUCIONAIS?

R: Os direitos de segunda dimensão são essencialmente direitos a prestações positivas por

parte do Estado, ou seja, exigem atuação positiva Estatal, com o fim de reduzir
desigualdades fáticas.
É nesse período que surgem as chamadas GARANTIAS INSTITUCIONAIS. Se de um lado,
existem as garantias INDIVIDUAIS (do indivíduo contra o Estado, como o HC, MS, HD, Devido
processo legal), de outro lado existem as GARANTIAS INSTITUCIONAIS, consagradas no
período do Estado Social (pós Estado Liberal, entre primeira e segunda guerra mundial). As
GARANTIAS INSTITUCIONAIS são as garantias de determinadas instituições consideradas
importantes para uma determinada sociedade e que a protegem sobretudo contra o Poder
Legislativo (exemplo de instituições protegidas: família, funcionalismo publico – regime de
servidores públicos, imprensa livre).
CONSTITUCIONAL

Dentro do Constitucionalismo CONTEMPORANEO (pós segunda guerra), surge a ideia do

Neoconstitucionalismo como Modelo de Estado. Quais são as principais características deste
período?

R: A garantia jurisdicional da Supremacia da Constituição (origem CF EUA);

A Rematerialização da Constituição: ela passa a ganhar um novo conteúdo, consagrando
novos direitos fundamentais, além de diretrizes e opções políticas. Ou seja, as CF pós guerra
são prolixas, extensas. Diferente da CF EUA, concisa. Hoje temos CF com conteúdo
extremamente abrangente, e com todo seu conteúdo garantido pelo Judiciário. A CF não é
só mais um instrumento político, mas jurídico/normativo/vinculante, inclusive para o
Legislador.
Centralidade da CF
Normatividade dos Principios
Substancialismo: a Constituição está impregnada de VALORES SOCIAIS, o que a difere da
visão PROCEDIMENTALISTA (que apenas estabelece estruturas para regular o funcionamento
dos órgãos e dos sistemas democráticos). Uma visão mais SUBSTANCIALISTA estabelece um
controle de constitucionalidade mais rigoroso, já o procedimentalista adota uma postura
mais deferemte frente às decisões do poder publico.

CONSTITUCIONAL

P: DIFERENCIE OS CONCEITOS DE CONSTITUIÇÃO FORMAL E MATERIAL.

R: A CF FORMAL é aquela dotada de SUPREMACIA, estando sempre acima de todas as

normas do ordenamento jurídico de um país. Ela tem SUPRALEGALIDADE, só podendo ser
modificada através de um procedimento especial mais dificultoso, pois as normas ordinárias
não a modificam e devem obediência a ela. Caso contrariem a CF, serão inconstitucionais.
Assim, sem dúvida, quanto a estabilidade, será uma constituição RIGIDA. Observação
pertinente é que não será obrigatoriamente escrita.
Por outro lado, a CF MATERIAL poderá ser escrita ou não escrita em um documento
constitucional. Ela contém as normas tipicamente constitutivas do Estado e da Sociedade. Há
certos temas que são típicos de uma Constituição e a regulação desses assuntos compõe o
que se chama de Constituição Material. Ocorre que nem todas as normas do ordenamento
que se possa considerar tipicamente constitucional estão no corpo da CF, como por exemplo
as normas de Direito Eleitoral, que cuidam de um tema central à organização do Estado, mas
que estão dispostas em leis esparsas (são portanto normas materialmente constitucionais,
mas não formalmente).

DIREITO CONSTITUCIONAL
P: A RESPEITO DAS LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE EMENDA A CONSTITUIÇÃO,
FALE SOBRE A DUPLA-REVISAO OU DUPLA-REFORMA, ABORDANDO, A DISCUSSAO A
RESPEITO DA PROBLEMÁTICA DA LEGITIMIDADE/CONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO
DESTA TECNICA PELO ORGÃO ENCARREGADO DO EXERCICIO DO PODER CONSTITUTINTE
DERIVADO.

R: o artigo 60 §4 CF traz limites materiais (clausulas pétreas) ao texto constitucional, ou seja,

temas que não poderão ter supressão nem mesmo a partir de emendas constitucionais
(manifestação do poder constituinte derivado). Apenas ao PCO seria possível tais alterações
supressivas, abolitivas.

A chamada DUPLA REVISAO (presente na Constituição Portuguesa) veicula uma exceção a essa
rigidez constitucional (ñao pode mexer nas clausulas pétreas), possibilitando a supressão de
uma norma ab-initio inalterável. Pra isso possibilita-se a exclusão/retirada da própria clausula
impeditiva. Exemplificando: mediante aprovação de uma sequencia de EC retira-se uma das
alíneas do §4 (que traz clausulas pétreas), para depois suprimir no texto aquilo que seria
insuscetível de exclusão o redução de alcance.
Favorável à dupla revisão: mudar normas restritas é preciso por causa do dinamismo estatal,
que não admite um sistema engessado. Falam ainda, que essa rigidez trazida pelo §4 existiu só
pra dar estabilidade aos instrumentos de positivação do estado.

Sob o aspecto da legitimidade, bifurcam 2 vertentes:

a) É legitima a modificação caso haja um referendo, condicionada, portanto, à aceitação
popular, pois isso seria equivalente a uma Assembleia Nacional Constituinte.
b) É legitima a modificação mesmo sem esse referendo, pois não há distinção entre os
sujeitos que compõe o poder constituinte originário e o poder constituinte derivado
reformador, pois em ambos a soberania popular está presente, em virtude do voto.
Carmen Lucia diz que as clausulas constitucionais que contem os limites materiais expressos
não podem ser absolutamente imutáveis que impeçam totalmente a reforma

Porém, majoritariamente, não se admite a dupla revisão.

Fundamentos: as clausulas pétreas representam o núcleo de identidade e os valaores de uma
ordem constitucional, devendo estar imunes a possibilidade de reforma.
A alteração das regras pelo PCDerivado, a qual ele mesmo se submeterá depois, significa um
deslocamento ilegítimo de poder, que se transformará ilegitimamente em Originário. A dupla
reforma seria um jeito de ludibriar os limites rígidos impostos pela constituição.
Critica maior é que então, o poder constituinte derivado estaria se transformando num poder
constitutinte orginário.

Por fim, caso haja tal tentativa por parte do parlamento nacional, o JUDICIÁRIO pode ser
acionado para decidir sobre a constitucionalidade ou não daquele ato normativo, via ADI ou
ADC. OU se durante processamento da PEC, via mandado de segurança impetrado por
parlamentar.

DIREITO CONSTITUCIONAL/DIFUSOS E COLETIVOS

P: O QUE SÃO OS CHAMADOS CORPOS INTEMEDIÁRIOS?

R: surgiram no seio da 2º dimensão dos Direitos Fundamentais, em meio à crise do Estado

Liberal, em sua passagem ao Estado Social. Uma maior intervenção do Estado nas relações
privadas e sociais, caracterizado por obrigações positivas estatais. Revolução Industrial.
Os CORPOS INTERMEDIÁRIOS consistiam em grupos, classes ou categorias de pessoas que se
organizavam para lutar pelo reconhecimento de interesses que tinham em comum. O exemplo
mais típico é o movimento sindical.

DIREITO CONSTITUCIONAL
P: DISCORRA SOBRE O PRINCIPIO DO RESPEITO AO CONTEÚDO ESSENCIAL DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS.
CONCEITO;
PREVISAO NA CF;
TEORIAS ABSOLUTA E RELATIVA;
RELAÇÃO COM O PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE.

R: O principio do respeito ao conteúdo essencial dos Direitos Fundamentais se refere à

proteção ao NUCLEO ESSENCIAL do DF, direito Alemão, com a finalidade de estabelecer um
LIMITE ao Legislador quando em sua atividade pretender limitar aspectos de direitos
fundamentais (que como se sabe, não são absolutos). Fixa-se com tal principio um mínimo
intangível para que não haja o ESVAZIAMENTO de determinado DF. Entao, ao atuar, o
legislador deve respeitar este limite mínimo de um direito fundamental, um conteúdo
essencial intangível, sob pena de inconstitucionalidade. É o limite do limite. Limitar até certo
limite.

Mas no que consiste este NUCLEO ESSENCIAL? Existem algumas teorias.

- A teoria Generalista, entende que não importa se uma lei atingir a essência de um direito
fundamental individualmente considerado, desde que subsistisse o sistema dos direitos
fundamentais.
- A teoria Individualizadora, entende que o conteúdo essencial de um DF é expressão concreta
do DF.
- A teoria Objetiva entende que p conteúdo essencial de um DF serve para proteger tal direito
normativo como um instituto jurídico, fazendo com que, quando um DF fosse violado, se
estaria ofendendo o núcleo essencial dos Direitos Fundamentais, de modo que deve ser
resguardada a garantia GERAL E ABSTRATA do texto normativo
- Já na Teoria Subjetiva o núcleo essencial dos DF tem que resguardar os DF os direitos
fundamentais como posições jurídicas das pessoas como particulares.

A proteção do conteúdo essencial dos Direitos Fundamentais é absoluta ou relativa?

a) TEORIA ABSOLUTA – o conteúdo essencial dos DF é um núcleo fundamental,
determinado em abstrato, próprio/natural de cada direito fundamental e, portanto,
INTOCAVEL, que deve ser respeitado sob pena de o direito fundamental deixar de
existir. Nunca poderia ser restringido, sob pena de esvaziamento total de um direito
fundamental. Sua fixação se dá abstratamente, e isso é alvo de criticas.
b) TEORIA RELATIVA – o conteúdo essencial de um DF somente pode ser determinado ou
conhecido à luz do direito que está sendo restringido no caso concreto, quando seria
capaz de averiguar se a restrição afeta a essência do direito fundamental restringido.
Núcleo essencial de um DF só pode ser conhecido no caso concreto, após processo de
ponderação concreta. Critica: ponderação poderia levar ao esvaziamento do direito.
Por tais criticas, Canotilho diz que não da pra adotar nenhuma das teorias de modo isolado.

E a CF, prevê? Não, não há expressamente o que seria o principio do conteúdo essencial dos
DF, MAS IMPLICITAMENTE, EM ESPECIAL QUANTO AS CLAUSULAS PETREAS, onde delimita
direitos fundamentais que não pode ser objeto de abolição. Também o diposto no §1 do artigo
5.

Relação do conteúdo essencial dos DF com o principio da proporcionalidade? A proteção dos

DF deve ocorrer da forma mais ampla possível, porém eles admitem sim restrições, que, por
sua vez, também devem ser limitadas (limite dos limites). Ocorre que tais restrições não
podem levar ao ESVAZIAMENTO, redução completa dos DF. Proporcionalidade é aplicada na
ponderação de bens e interesses, onde não pode haver esvaziamento do conteúdo essencial.
Proporcionalidade é importante proteção aos DF, pois deve haver harmonia frente ao
confronto de opções axiológicas, normas e princípios, a qual é alcançada entre meio e fim,
permitindo a CONVIVENCIA ENTRE PRINCIPIOS DIVERGENTES dentro de um mesmo sistema
jurídico.
Limite dos limites – DF pode ser restringidos, limitados, mas essa restrição não pode ser
desproporcional.

Assim sendo, na democracia brasileira deve-se desenvolver ao máximo os DF, o que tb

abrange, consequentemente, a maximização da proteção dos Direitos Sociais, e impedir que o
legislador se exceda ou retroceda na densificação de tais direitos para além do seu conteúdo
essencial, sob pena de padecer de inscontricionalidade, pois, na verdade, a lei
infraconstitucional não pode restringir direito fundamental a ponto de esvazia-lo
completamente, fazendo com que esse direito perca sua mínima eficácia, deixando, assim de
ser reconhecido como direito fundamental.

DIREITO CONSTITUCIONAL/ELEITORAL

P: CONCEITUE DIREITOS POLITICOS NEGATIVOS, INDIQUE ESPÉCIES EM QUE ELES SE DIVIDEM

E DISCORRA SOBRE SUAS CARACTERISTICAS BÁSICAS.

R: direitos políticos são instrumentos, prerrogativas, atributos por meio dos quais é garantido
o exercício da soberania popular, direito de participar da vida do Estado, status ativo perante o
Estado. Cidadãos intervir no governo de seu país. Sua essência é o direito de sufrágio.
Direitos políticos dividem-se em positivos ou negativos.

Direitos políticos NEGATIVOS são as regras RESTRITIVAS E IMPEDITIVAS das atividades politico-
partidárias, que privam o cidadão de votar e de ser votado. Isso ocorre quando a uma perda ou
uma suspensão dos direitos políticos. Assim os direitos políticos não existirão para a pessoa,
por isso negativos.
Os direitos políticos negativos podem ser de 2 espécies:
a) Privação dos direitos políticos:
1. Pela perda (definitiva) – cancelamento de naturalização por sentença transitada,
recusa cumprir obrigação a todos imposta, perda da nacionalidade brasileira em
virtude da aquisição da outra
2. Pela suspensão (temporária) – incapacidade civil absoluta, condenação criminal
trasitada, improbidade adm....
b) Inelegibilidades: são circunstancias constitucionais que impedem TOTAL ou
PARCIALLMENTE o exercício da capacidade de eleger-se, ser votado, capacidade
eleitoral passiva, visando a proteção da probidade, moralidade, normalidade e
legitimidade das eleições contra infuenciancias..... previstas na CF e em LC.
As inelegibilidades podem ser absolutas ou relativas.
São absolutamente inelegíveis os inalistaveis, estrangeiros, analfabetos, conscritos.
As inelegibilidades relativas decorrem da função exercida, como vedação a 3º
reeleição para chefia do executovo, descincompatibilizaões, parentesco...

DIREITO CONSTITUCIONAL

P: CONSIDERANDO OS PRINCIPIOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL, DISCORRA SOBRE

O PRINCIPIO DA MAXIMA EFETIVIDADE E O PRINCIPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO.
R: interpretar a CF é de suma importância para descobrir o seu significado, seu conteúdo e o
alcance de suas normas. É preciso buscar o conteúdo semântico de seu texto, o sentido
racional, logivo e justo para efetivar a CF no caso concreto.
Não existe um único mecanismo de interpretação, mas diferentes métodos, meios, técnicas,
processos, princípios e regras que levam a um resultado possível, que talvez não seja o único
correto. Um único método não é capaz de solucionar os problemas, e muito menos os
métodos tradicionais de interpretação das leis.
Os dois métodos ou princípios de interpretação questionados são o da Maxima Efetividade e o
da Unidade da Constituição.

O principio da Unidade da Constituição, também conhecido como principio da UNIDADE

HIERARQUICO-NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO, ensina que a CF deve ser analisada e
interpretada em sua integralidade, ou seja, como um todo, como um sistema que engloba
regras e princípios, assim, se evitariam antinomias ou contradições dentro do sistema
constitucional. Não se pode interpretar o texto de uma norma de maneira isolada. Tal método
procura harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas Constitucionais. O
principio da unidade da constituição esta associado ao principio do efeito integrador evem
sendo aplicado pelo STF, tanto que em seu nome não aceita-se a tese da hierarquia entre as
normas CF originárias, ou seja, a existência de normas constitucionais inconstitucionais.

Já o principio da MAXIMA EFETIVIDADE, eficiência ou da Interpretação efetiva é aquele

segundo o qual as normas CF devem ser interpretadas para ter a mais amplas EFETIVIDADE
SOCIAL POSSIVEL PARA CONCRETIZAÇÃO DE EFEITOS NO MUNDO REAL. Viabilizar a realização
pratica, fazendo prevalecer os datos e valores consignados na CF.

DIREITO CONSTITUCIONAL

P: QUAIS SÃO AS CARACTERISTICAS, PERSPECTIVAS DO NEOCONSTITUCIONALISMO?

R:
- A constitucionalização do Direito, com a irradiação das normas constitucionais e valores
constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais (busca pela efetividade
dos direitos fundamentais, tendo em vista sua eficácia irradiante) para todos os ramos do
direito. (centralidade e força normativa da CF) (supremacia da CF) (vinculatividade)
- O reconhecimento da força normativa DOS PRINCIPIOS JURIDICOS e a valorização da sua
importância no processo de aplicação do direito.
- A reaproximação do direito e a moral.
- A judicialização da politica e das relações sociais, com um significativo descolamento de
poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judiciário (o Judiciario passa a ser o
protagonista das ações).

Este ultimo ponto é alvo de criticas. Tais posturas neoconstitucionalistas podem

conduzir a um verdadeiro DECISIONISMO OU SUBJETIVISMO EXACERBADO por parte
do Judiciário. Nesses termos, o judiciário, na busca pela efetivação dos direitos
fundamentais, bem como por suprir as omissões dos outros poderes e por tentar
proibir o excesso de outros poderes, pode se tornar ele mesmo o excesso ilimitado.
Criticas às posturas radicais do Neoconstitucionalismo: o perigo da judicialização ou
judiciocracia, ou seja, um excesso de poder no judiciário; perigo da radicalização de
 preferencia por princípios (carnavalização) e pela ponderação em detrimento de regras
e da subsunção e o perigo do PANCONSTITUCIONALISMO (CARNAVALIZAÇÃO DOS
PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS, ABSTRATIVIDADE, DECISIONISMO).
- Releitura da Teoria da Norma (com o reconhecimento da normatividade dos princípios e a
exigência de procedimentos complexos como o da ponderação para solucionar as colisões
entre eles), releitura da teoria das fontes (com o fortalecimento do papel do judiciário) e
releitura da teoria da interpretação (necessidade de novas posturas interpretativas à luz do
papel assumido pela CF no que tange a sua centralidade e força normativa).

CONSTITUCIONAL

P: O QUE SE ENTENDE POR CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE?

R: trazida por Canotilho, a Constituição dirigente é típica de um Estado Social. Com o

surgimento do Estado Social (pós Liberalismo), a Constituição passou a ter uma função
dirigente, ampliando os espaços nos quais o Poder Publico passava a interferir de modo ativo
na sociedade, fornecendo prestações exigidas pelas demandas sociais. Com o
Constitucionalismo do bem estar social, os Direitos Fundamentais passam a ser vistos como
incluídos em um catalogo de direitos a prestações positivas e, por isso, caracterizados por um
fazer por parte das instituições publicas. A constituição passa a desempenhar um papel de
determinação de um plano de direção e de transformação da implementação das politicas
publicas. Aqui constatamos o surgimento das normas programáticas (que irão dispor sobre os
direitos sociais).

P: CONSTITUIÇÃO ABERTA DE KONRAD HESSE?

R: Hesse, além da tese da Força Normativa da Constituição, desenvolveu, também a tese da

ABERTURA CONSTITUCIONAL.
Uma Constituição adequada é aquela em que os projetos ALTERNATIVOS (DIFERENTES) de vida
são capazes de conviverem sem sucumbirem (sem desaparecer, sem perder). Então esses
projetos de vida alternativos (diferentes), numa Constituição aberta, podem existir e participar
da vida democrática. Ou seja, tem espaço pra todo e qualquer projeto de vida, tem igualdade
de oportunidade pra todos os tipos de projetos de vida. Um não anula o outro.

A teoria Constitucional desenvolvida por HESSE quer se afastar do chamado TOTALITARISMO

CONSTITUCIONAL. Mas o que é totalitarismo constitucional? É a codificação global e detalhada
das matérias constitucionais. A abertura constitucional e sua incompletude não fazem com
que a constituição seja incapaz de orientar a vida da sociedade e do estado, pois ela tem força
normativa. Uma CF, para ser duradoura, deve conciliar sua abertura ao tempo com a sua
estabilidade jurídica.

O que é totalitarismo constitucional, e quais são as constituições que se opõe a ele?

R: totalitarismo se refere a constituições dirigentes, programáticas. Diamentralmente opostas
aos conceitos de constituição aberta e de constituição democrática.

P: CONSTITUIÇÃO PROGRAMÁTICA E CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE SÃO SINONIMOS?

R: para a maioria dos autores, sim, são sinônimos.
No entanto, Peter Lerche definiu melhor o que seria a CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE, em termos
jurídicos e dogmáticos. Em sua obra ele procurou mostrar, entre as tantas e ricas normas
constitucionais, um tipo especifico de normas que estariam dentro de uma Constituição
Dirigente (ou seja, dentre varias normas de uma CF ele foi la e achou algumas que são a cara
de uma CF dirigente).
Normas de uma Constituição Dirigente tem uma conexão (relação) com o principio e direito da
igualdade (ex: direito tratamento igual entre filhos legítimos e ilegítimos, igualdade entre os
cônjuges). Essas normas não são normas tarefa ou normas fim (programáticas), mas normas
que, ao mesmo tempo que consagram um direito à igualdade, impõe um dever ao legislador
para que ele dê, através das leis, concretização aos direitos da igualdade trazidos na CF por
normas Dirigentes, pela Constituição Dirigente. Seriam normas impositivas de um dever de
legislação (isso ocorre tanto numa CF Dirigente, quanto numa CF Programática).
Só que a diferença esta aqui: A CF Dirigente não se limita a querer uma atividade lefigerante
sobre alguns direitos previstos na CF, esparsos nela, na verdade uma CF Dirigente junta
(condensa) uma rede de normas-tarefa e normas-fim impositivas globalmente.
A partir disso, o legislador deveria se pautar, em termos teleológicos (finalidade), pelos
preceitos programáticos constitucionalmente estabelecidos. Neste programa constitucional
vinculativo (ou seja, normas constitucionais que dirigem a atividade do legislador para que ele
concretize princípios e direitos inúmeros) muitos autores diziam que se tratava de um
TOTALITARISMO CONSTITUCIONAL, que é um conceito totalmente contrario à ideia de
CONSTITUIÇÃO ABERTA e de CONSTITUIÇÃO DEMOCRATICA.
Então os autores da teoria do totalitarismo constitucional dizem que: se levarmos em
consideração que as Constituições Programáticas constitucionalizaram (ou seja trouxeram
formalmente pra CF) as próprias politicas publicas (politica de saúde, de educação, de
segurança) ao invés de ter deixado isso aos Governantes e seus programas de governo, nascia
o chamado circulo do imperialismo programático constitucional. (ou seja, politicas publicas,
governamentais, que deveriam ser de incumbência dos governantes, hoje com constituições
programáticas elas vem trazidas no próprio texto constitucional, dirigem a atividade do
legislador e vinculam os governantes que devem tentar concretiza-las, causando um
totalitarismo constitucional, pois a CF que diz quais são politicas publicas, o que o legislador
tem que trazer nas leis. Isso é o contrario do que prega uma Constituição Aberta de Hesse que
possibilita ou pede que a CF contemple alternativos projetos de vida).

CONSTITUCIONAL

P: O QUE É CONSTITUIÇÃO-SIMBOLICA

R: ideia ligada a Legislação Simbolica.

Alto grau de ineficácia jurídica (ou seja, não tem eficácia jurídica, não é eficiente pra resolver
os problemas) e falta de vigência social. Na legislação simbólica há uma HIPERTROFIA
(aumento) da função politico-simbolica em detrimento da força normativo-juridica.
Nas legislações simbólicas existem vários tipos de leis, como leis que trazem uma formula de
compromisso dilatório, leis que surgem em circunstancias politicas onde se faz a lei que
sabidamente não resolverá o conflito. Mas com isso protela-se a solução do problema;
Legislação-Alibi = O Estado age, criando leis pra qualquer coisa, pra acalmar os anseios sociais,
tentando mostrar com isso que pode resolver os problemas. Só que essa legislação na pratica
não adianta nada.
Entao a CONSTITUIÇÃO SIMBOLICA é aquele onde existe um debate entre a norma
constitucional e a realidade constitucional. Essa constituição tem um déficit de concretização
jurídico-normativa. Serve para encobrir problemas sociais.
P: O QUE É TRANSCONSTITUCIONALISMO? É SINONIMO DE CONSTITUCIONALISMO
TRANSNACIONAL?

R: Não são sinônimos. O TRANSCONSTITUCIONALISMO é o entrelaçamento de ordens jurídicas

diversas (troca de informações entre varias ordens jurídicas) em torno dos mesmo problemas
de natureza constitucional. Ordens jurídicas diferenciadas enfrentarem concomitantemente as
mesmas questões de natureza constitucional.
O Transconstitucionalismo pode ocorrer entre ordens jurídicas de mesma espécie ou de
espécies diferentes, ou mesmo entre uma pluralidade de ordens jurídicas que podem estar
envolvidas simultaneamente na solução de um caso.
Exemplos: Colisao entre a CADH e a CF que no que se refere a prisão do depositário infiel. Ex2:
Lei da Anistia, recepcionada pela CF e a conclusão da CIDH que diz que a lei da anistia é
incompatível com a CADH e as obrigações assumidas pelo BR.
Mas nesses casos de Transconstitucionalismo a questão central é seguinte: QUAL ORDEM
JURIDICA DEVE PREVALECER?
R: não é possível uma imposição unilateral, deve existir um DIALOGO CONSTITUCIONAL.
Ordens jurídicas diversas, com pontos de partida diversos dialoguem sobre questões
constitucionais comuns, que afetam ao mesmo temo ambas as ordens. ASSIM, A PROPOSTA
NÃO É A PRIMAZIA, PREVALENCIA DE UMA ORDEM SOBRE A OUTRA, MAS SIM A CONSTRUÇÃO
DE UMA RACIONALIDADE TRANSVERSAL, que permite um dialogo construtivo entre as ordens
jurídicas diversas.

Diferentemente, CONSTITUCIONALISMO TRANSNACIONAL é a criação de 1 Constituição para

vários Países, tipo o que ocorre com a União Europeia, que tem varias normas em comum,
porém lá ainda os países tem suas próprias constituições também.

P: QUAIS SÃO AS 3 SITUAÇÕES (REQUISITOS) que legitimam a Mutação CONSTITUCIONAL e

a SUPERAÇÃO DE JURISPRUENCIA CONSOLIDADAS?

R: mudança da percepção do Direito + modificações da Realidade Fatica + Consequencia

pratica negativa de determinada linha de entendimento.
Para o STF as 3 devem estar presentes no caso concreto para que ocorra uma Mutação
Constitucional, processo informal de alteração de uma constituição.

Ex: mudança de entendimento sobre a autorização de Assembleia Legislativa para processo em

face do Governador de Estado, no STJ.

Fundamentos: ausência de previsão expressa na CF (para presidente existe a exigência) e

ausência de simetria; principio republicano (coisa é publica, interesse em ver o governador
respondendo pelo seus atos); separação dos poderes (não cabe ao PL obstar função
tipicamente jurisdicional do PJ); competência privativa da Uniao para legislar sobre processo
penal; principio da igualdade/isonomia frente a direitos fundamentais.

P: QUAL É O FUNDAMENTO DO CONTROLE DO PODER JUDICIÁRIO SOBRE ATOS DE OUTROS

PODERES EM GERAL E SOBRE ATOS DA CPI?
R: O controle de PODER constitui uma exigência de Ordem Político-Juridica essencial ao
Regime Democrático (separação de poderes).
O sistema Constitucional brasileiro, ao consagrar o principio da LIMITAÇÃO dos PODERES, teve
por objetivo instituir um modelo destinado a IMPEDIR a formação da Instancias Hegemonicas
de poder no âmbito do próprio Estado, a fim de NEUTRALIZAR a possibilidade de DOMINAÇÃO
INSTITUCIONAL (um poder ser mais importante que o outro) de qualquer dos Poderes da
Republica sobre os demais órgãos da soberania nacional.
Com a finalidade de Obstar que o exercício abusivo das prerrogativas estatais possa conduzir a
praticas que transgridem o regime das liberdades publicas (direitos fundamentais) e que
sufoquem, pela opressão do poder, os direitos e garantis fundamentais individuais, ATRIBUIU-
SE AO PODER JUDICIÁRIO a função de controlar Excessos oriundos de qualquer esfera de
governo, inclusive dos atos praticados por Comissoes Parlamentares de Inquerito, no PL,
quando abusarem do Poder ou incidirem em desvios inconstitucionais, ao investigar os fatos.

“É necessário que O PODER FREIE O PODER (MONTESQUIEU): cpi podem determinar

diligencias necessárias, convocar ministros de Estado, tomar depoimento de autoridades, ouvir
indiciados, requisitar de órgãos públicos informações e documentos de qualquer natureza
(inclusive sigilosos).
No entanto, EXISTEM LIMITES A TAIS PRERROGATIVAS: o ideal é que nunca ultrapassa o
Instransponível limite da Reserva Constitucional de Jurisdição.

P: O STF PODE INTERVIR EM PROCEDIMENTOS LEGISLATIVOS DE CASSAÇÃO DE MANDATO

POR FALTA DE DECORO PARLAMENTAR, POR EXEMPLO?

R: em regra NÃO. Tais decisões deliberadas pelo Poder Legislativo revestem-se de cunho
ACENTUADAMENTE POLITICO, devendo o STF, portanto, se pautar pelo principio da
AUTOCONTENÇÃO ou DEFERENCIA (respeito) as decisões politicas do Poder Legislativo, quanto
a matérias interna corporis.
Assim, o STF, EXCEPCIONALMENTE PODERÁ INTERVIR quando provocado em virtude de
violação de direitos fundamentais, cumprimento da CF, resguardar os pressupostos de
funcionamento da Democracia e instituições republicanas.
Ex: no caso da cassação do mandato de EDUARDO CUNHA, por quebra do decoro paralemtnar,
o STF pautou-se pela AUTOCONTENÇÃO – judicial self-restraint -, que é o OPOSTO ao
ATIVISMO JUDICIAL. Aqui, o Poder Judiciário deixa de intervir em questões estritamente
POLITICAS.

P: O QUE É O PODER CONSTITUINTE MATERIAL?

R: o Poder CF Material é o responsável pelo CONTEÚDO da CF. é um conjunto de forças

politico-sociais que irão produzir o CONTEUDO de uma NOVA CONSTITUIÇÃO, a partir da
ruptura jurídico-politica da ordem anterior.
Se traduz, portanto, na IDEIA DE DIREITO, FRUTO DESSE CONJUNTO DE FORÇAS.
O poder constituinte MATERIAL será exteriorizado PELO PODER CONSTITUINTE FORMAL
(aquele que vai formalizar a ideia de direito construída a partir do poder constitutinte
material)

O poder constitutinte FORMAL – será o GRUPO encarregado de REDIGIR A NOVA CF -> aquele
que vai FORMALIZAR a ideia de direito construída pelas forças politico-sociais.
P: QUAL A DIFERENÇA ENTRE IGUALDADE PERANTE A LEI E IGUALDADE NA LEI?

R: A igualdade pode ter 3 dimensoes: igualdade FORMAL (perante a lei e na lei);

MATERIAL/REAL/FATICA, Igualdade de RECONHECIMENTO.

A igualdade formal é aquela tratada pela Constituição |Federal em seu artigo 5º. É direcionada
ao Aplicador da lei (juiz ou administrador) OU dirigida ao LEGISLADOR.

a) Igualdade PERANTE a Lei: comando dirigido ao APLICADOR DA LEI. Ou seja, dirige-se ao

Juiz ou Administrador (PE). Estes devem aplicar as normas de maneira impessoal e
uniforme a todos que estiverem sob sua incidência.
b) Igualdade NA LEI: comando dirigido ao LEGISLADOR. O legislador não deve instituir
discriminações ou tratamentos baseados em fundamentos não razoáveis ou que não
vise fins legítimos.

Igualdade Material: ligada a demandas por REDISTRIBUIÇÃO de riqueza e poder. Busca efetivar
a JUSTIÇA SOCIAL. Não basta a proibição de privilégios de maneira formal. O poder publico
precisa ATUAR DE FORMA ATIVA para combater desigualdades. Mais do que perante a lei,
deve-se assegurar igualdade perante a vida. Proteção do polo mais fraco. Os direitos sociais
aqui apresentam-se de suma importância, sendo dever do Estado presta-los. Fundamento: 3, i
e III da CF.

Igualdade COMO RECONHECIMENTO: foi fundamento para a politicas publicas de COTAS

RACIAIS para ingresso em educação e carreiras publicas. Trata-se de um respeito que se deve
ter com as MINORIAS, com sua identidade, diferenças, sejam elas raciais, religiosas, sexuais,
etc... Essa igualdade visa combater INJUSTIÇAS CULTURAIS ou SIMBOLICAS, que decorrem de
modelos sociais onde se impõe modelos de vida/conduta, recusando-se outros. Grupos
marginalizados em razão de sua identidade, origens, aparência, religião, orientação sexual.
Instrumento para se alcançar a igualdade como reconhecimento é a TRANSFORMAÇÃO
CULTURAL OU SIMBOLICA. Construír um mundo aberto às diferenças. 3, IV, CF.

P: DO QUE SE TRATA A CARNAVALIZAÇÃO DOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS? E O PAN-

PRINCIPIOLOGISMO?

R: trata-se de um fenômeno introduzido pelo NEOCONSTITUCIONALISMO. Tal fenômeno é alvo

de CRITICAS DOUTRINÁRIAS.
O NEOCONSTITUCIONALISMO deu ENFASE à força normativa dos PRINCIPIOS
CONSTITUCIONAIS.
A carnavalização dos princípios constitucionais é uma CRITICA ao fato do
Neoconstitucionalismo dar aos princípios UMA IMPORTANCIA/ENFASE MUITO GRANDE. O
neoconstitucinalismo costuma dar aplicação dos princípios constitucionais de forma INDEVIDA,
pois acaba por dar mais importância a ponderação do que a aplicação de regras e subsunção.
Indevida ponderação em detrimento de regras e da subsunção.

Essas medidas adotadas pelo NEOC INCENTIVAM UMA ANARQUIA METODOLÓGICA, conhecida
como PAN-PRINCIPIOLOGISMO ou Carnavalização, que causa um ALTO GRAU DE
DECISIONISMO JUDICIAL, trazendo a reboque a insegurança jurídica.

Pan-Principiologismo: é a banalização e vulgarizaão do uso dos princípios para aplicação da lei

conforme a CONSCIENCIA do julgador, despidos de Normatividade. É uma criação sem
moderação e sem apego cientifico dos princípios e seus desdobramentos, sem fundamentos
de normatividade.

Assim, o NEOCONSTITUCIONALISMO, ao dar ênfase nos princípios, tem dado ENSEJO ao

EXCESSIVO ARBITRIO JUDICIAL, através da carnavalização dos princípios.
PRINCIPIOS possuem um teor, um significado muito aberto, vago, amplo e acabam servindo,
muitas vezes, para tudo e qualquer situação.
Esses princípios são usados com frequência sem a devida fundamentação, o que acarreta em
insegurança jurídica, pois as decisões judiciais se tornam IMPREVISÍVEIS, violando, assim, a
DEMOCRACIA, pois os cidadãos ficam sujeitos a gostos e preferencias dos magistrados, que
não possuiriam a devida representatividade, pois não são eleitos pelo povo.

CONSTITUCIONAL

P: O QUE É A ULTRA-ATIVIDADE JURIDICA DAS MEDIDAS PROVISÓRIAS?

R: na ultraatividade da lei, uma lei já revogada continua produzindo efeitos e sendo aplicada
para casos ocorridos em sua vigência, mesmo que posteriormente a sua revogação e edição de
nova lei. Ocorre por exemplo com as leis intermitentes no direito penal, como as leis
temporárias e as leis excepcionais.

A ULTRA-ATIVIDADE JURIDICA da medida provisória é explicada em razão do artigo 62, §11 da

CF, prever que, mesmo não mais em vigor uma medida provisória (por não ter sido convertida
em lei), mesmo não mais existentes, CONTINUAM REGULANDO as relações jurídicas
CONSTITUIDAS sob sua égide, caso o CONGRESSO NACIONAL NÃO TENHA, em 60 dias, a partir
da REJEIÇÃO, regulamentado por decreto legislativo as situações jurídicas.

P: EM RELAÇÃO À SANÇÃO E VETO, HÁ SANÇÃO DO PRESIDENTE DA REPUBLICA NA

CONVERSAO DE MEDIDA PROVISÓRIA EM LEI?

R: depende. Se o Congresso Nacional ao converter NÃO ALTERAR O CONTEUDO DA MEDIDA

PROVISORIA e aprovar a lei no mesmo sentido, haverá apenas a promulgação pelo presidente
da Mesa do Congresso Nacional, SEM SANÇÃO DO presidente da republica.

Por outro lado, havendo alteração dos termos da Medida Provisoria, haverá SIM A
NECESSIDADE DA SANÇÃO DO PRESIDENTE DA REPUBLICA.

Alterações: só valerão a partir da APROVAÇÃO EM LEI.

P: MEDIDA PROVISORIA PODE INSTITUIR OU MAJORAR IMPOSTOS?

R: sim, não há nenhuma vedação para medida provisória sobre matéria tributaria.
Ocorre que, em razão dos princípios constitucionais da ANTERIORIDADE e da LEGALIDADE (m.p
não é lei, só tem força de lei) essa medida provisória NÃO PRODUZ EFEITOS IMEDIATAMENTE,
somente após 90 dias + exercício financeiro seguinte ao ano em que for CONVERTIDA EM LEI.
Exceção: nos casos constitucionais de exceção a anterioridade nonagesimal e/ou anual. II,
IE,IPI e IOF e IExtraordinario.
P: O QUE SÃO LEIS DELEGADAS? DIFERENCIE AS TIPICAS/PROPRIAS DAS
ATIPICAS/IMPROPRIAS.
R: Na lei delegada própria o CONGRESSO NACIONAL delega por RESOLUÇAO (regra) e todo o
resto se esgota no Poder Executivo, com o chefe do poder.

Nas leis delegadas ATIPICAS, IMPROPRIAS, o congresso determina o RETORNO DO PROJETO

para que ele aprecie, em sessão ÚNICA, a edição do ato delegado pelo presidente da republica.
Neste caso é VEDADA EMENDA, sob pena de desnaturação da lei delegada. Aqui neste caso a
SANÇÃO é dispensável, em virtude da impossibilidade de emendas. O congresso nacional OU
APROVARÁ OU REJEITARÁ o ato elaborado pelo presidente, encaminhando, posterioemente,
ao presidente, para promulgação e publicação.

Se o presidente exorbitar os limites da DELEGAÇÃO, o congresso por DECRETO LEGISLAIVO

PODE SUSTAR a parte da lei delegada exorbitante. 49, V.

P: DO QUE SE TRATA A TEORIA DOS PODERES IMPLICITOS?

R: Pela teoria em questão, tem-se que a Outorga expressa de competência/atribuição a

determinado órgão/entidade/poder Estatal importa IMPLICITAMENTE, como decorrência
lógica, o deferimento dos MEIOS NECESSARIOS à integral realização dos fins que lhe foram
atribuídos. Ou seja, se o órgão tem atribuição legitimidade para determinada atividade fim,
terá também a sua disposição instrumentos e meios aptos a realização deste fim.
Assim, como base na teoria, é dado ao MP investigar fatos delituosos por meios próprios,
como procedimentos investigatórios criminais, já que detem a competência e titularidade para
propor denuncias, titular da persecução penal.
Também o tribunal de contas tem legitimidade para EXPEDIR medidas CAUTELARES para
prevenir futura lesão ao erário, zelando pela fiscalização e interesse públicos. 71 CF.

DIREITO CONSTITUCIONAL

P: DISCORRA SOBRE O CONTROLE DO PODER JUDICIÁRIO E DO MINISTÉRIO PUBLICO EM

RELAÇÃO AS POLÍTICAS PUBLICAS E O PRINCIPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

R: EXEMPLO, MP pleiteando do Estado o fornecimento de equipamento e materiais faltantes

para hospital publico universitário.

STJ: Os DIREITOS SOCIAIS não podem ficar CONDICIONADOS à MERA VONTADE DO

ADMINISTRADOR (PODER EXECUTIVO), sendo imprescindível que o JUDICIÁRIO atue como
ORGÃO CONTROLADOR da ATIVIDADE ADMINISTRATIVA.
Haveria uma DISTORÇAO do principio da SEPARAÇÃO DOS PODERES se se pensasse que este
princio que ORIGINARIAMENTE FOI CONCEBIDO PARA GARANTIR OS DIREITOS
FUNDAMENTAIS, pudesse ser utilizado como um EMPECILHO à realização dos Direitos Sociais,
igualmente fundamentais.
Uma correta interpretação do PRINCIPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES, em matéria de
politicas publicas, deve ser apenas no sentido de utiliza-lo quando a ADM atua dentro dos
limites concedidos pela lei.
Quando a ADM extrapola os limites de sua competência e age sem sentido ou foge da
finalidade à qual estava vinculada, não se deve aplicar o referido principio. Neste caso,
encontra-se o Poder Judiciário autorizado a reconhecer que o Executivo não cumpriu sua
obrigação LEGAL quando agrediu direitos difusos e coletivos, bem como a corrigir tal distorção,
restaurando a ordem jurídica violada.
Assim, a atuação do PJ no CONTROLE DE POLITICAS PUBLICAS não se faz de forma
INDISCRIMINADA, pois violaria o principio da separação dos poderes. A interferência do
JUDICIÁRIO é legitima quando a ADM, de maneira clara e indubitável, viola direitos
fundamentais por meio da execução ou falta injustificada de programa de governo.
Quanto ao principio da RESERVA do POSSIVEL, ele não pode ser oposto ao principio do mínimo
existencial. Somente depois de atingido o mínimo existencial é que se pode cogitar da
efetivação de outros gastos. Logo, se não há comprovação OBJETIVA da incapacidade
econômico-financeira da pessoa estatal, não existira empecilho jurídico para que o Judiciario
ORDENE A INCLUSAO DE DETERMINADA POLITICA PUBLICA nos planos orçamentários do ente
politico.
A OMISSAO INJUSTIFICADA da ADM em efetivar politicas publicas essências para a PROMOÇÃO
DA DPH não deve ser assistida passivamente pelo PJ, pois esse não é mero departamentod o
poder executivo, MAS SIM PODER QUE DETÉM PARCELA DA SOBERANIA NACIONAL.
Embora resida, primariamente, no PODERS LEGISLATIVO E EXECUTIVO, a prerrogativa de
formular e executar políticas publicas, revela-se possível, no entanto, AO PODER JUDICIARIO,
determinar, ainda que excepcionalmente, especialmente nas hipóteses de politicas publicas
definidas pela própria CF, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes,
CUJA OMISSAO – por importar em DESCUMPRIMENTO DOS ENCARGOS POLITICOS-JURIDICOS
que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a
integridade de DIREITOS SOCIAIS E CULTURAIS IMPREGNADOS DE ESTATURA
CONSTITUCIONAL.

DIREITO CONSTITUCIONAL

P: O QUE SE ENTENDE POR CONSTITUIÇÃO PLURIDIMENSIONAL?

R: Trata-se de uma proposta. Após apresentar um estudo sistematizado dos múltiplos

conceitos que a ideia de Constituição irá assumir nas diversas teorias, ao longo de nosso
transcurso histórico (Constituição Formal, Material, Dirigente...), termina por apresentar uma
proposta do que chama de uma CONSTITUIÇÃO PLURIDIMENSIONAL.

O autor José Adercio Leite diz que essa mudança de entendimento concernente à Constituição
vem passando, nos últimos 20 anos (desde CF 88), por reviravoltas acerca do que seja uma
concepção adequada de Constituição para os dias atuais. Para citar exemplos dessas
mudanças, tem-se o aumento da complexidade social sempre crescente, a submissão da
ordem econômica estatal às pressões de um grande capital internacional, a defesa de um
multiculturalismo cosmopolita, etc.

Por PLURIDIMENSIONALIDADE quer-se afirmar a ABERTURA ESPACIAL (lugar), temporal,

semântica e pluralista de Constituição.

A Constituição é PLURIDIMENSIONAL ou COMPÓSITA porque reúne o texto normativo que se

sobrepõe com a realidade existencial sob a catalise do sentido constitucional militante. O
enunciado de norma não é, sem embargo, um TOPOI concorrente com as determinações
fáticas.

Ela se chama PLURIDIMENSIONAL exatamente porque resulta da conjugação dialética das

dimensões normativo-textual (enunciados de norma), fático-limitador-interativo (a
complexidade do real) e volitivo-pragmatico (do querer e da ação). Mas também porque
admite o pluralismo de projetos de vida boa, sem prévio compromisso com uma determinada
ideologia em sentido forte do termo, a não ser a própria “ideologia da Constituição”.

ADMINISTRATIVO

P: QUAIS SÃO OS ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO?

R: Em relação ao Estado, a CF adotou a responsabilidade OBJETIVA baseada no RISCO

ADMINISTRATIVO para condutas comissivas, conforme artigo 37, §6. Vale dizer, admite
excludentes de responsabilização, mas dispensa a demonstração do dolo ou culpa do agente
estatal quando da causação de um dano.

Assim, são elementos da responsabilidade estatal: conduta administrativa (por ação ou

omissão) + dano causado + nexo de causalidade. Ausente qualquer destes elementos,
descaracterizada estará a responsabilidade do ente.

Exemplo de irresponsabilidade: militar falece em serviço em virtude de acidente de transito

causado por um terceiro civil. Culpa de 3º -> exclusão do nexo de causalidade.

A CF adotou a teoria do risco administrativo, pois condicionou a responsabilidade objetiva do

estado aos casos em que houver relação de causa e efeito entre a atuação estatal (atuação
administrativa) e o dano causado ao particular.

Já na responsabilidade decorrente da OMISSAO, ou seja, ato omissivo (não agir estatal), deve-
se perquirir se a conduta omissiva é GENÉRICA ou ESPECIFICA.

Quando for omissiva genérica, a exemplo de uma falta de atuação geral, o Estado responderá
SUBJETIVAMENTE pelos danos causados, ou seja, deverá ser provado que o Estado não agiu
em virtude de dolo ou culpa. É a culpa anônima, pela falta do serviço, quando o estado deveria
atuar e não atuou por meio de seus agentes, causando um dano em virtude da falta de
prestação de um serviço que tinha o dever de prestar, pela má prestação desse serviço ou pela
insuficiência de prestação desse serviço.

Por outro lado, quando a responsabilidade por omissão se der por OMISSAO ESPECÍFICA,
haverá responsabilidade OBJETIVA DO ESTADO, não se perquirindo acerca de dolo ou culpa.
Exemplo tradicional ocorre nas situações em que o Estado está atuando na forma de
garantidor, guardião. É o caso do detento que comete suicídio em presidio, quando o Estado
deveria ter tomado cuidados de vigilância sobre a vitima. Admite-se excludentes, desde que
seja um suicídio repentino e imprevisto, sob pena de o Estado transformar-se em um
segurador universal. Aí haverá a quebra do nexo causal.

CONSTITUCIONAL

P: DO QUE SE TRATA A CONSTITUICAO CULTURALISTA?

R: Dentre as varias concepções de Constituição, surgiu a teoria da Constituição Culturalista.

A constituição culturalista traduz a idéia de uma CONSTITUIÇÃO TOTAL (que abrange tudo,
todas ideias, dogmas, pluralismos), com aspectos econômicos, sociológicos, jurídicos e
filosóficos, a fim de abranger uma PERSPECTIVA UNITÁRIA.
Defende-se, com a Constituição Culturalista, que uma Constituição de um Estado não deve ser
nem real, nem ideal e nem de puro-valor. Para Meireles Teixeira, o DIREITO é objeto cultural,
ou seja, o direito é fruto da atividade humana. Assim, essa Constituição total é a soma de
TODAS AS CONCEPÇÕES trazidas pelos mais diversos teóricos do constitucionalismo,
abrangendo TODOS os aspectos da vida em sociedade e do Estado.

A CF é produto da cultura, um fato cultural, com fundamentos arraigados em fatores de poder

(sociológico – lassale), decisões politicas do povo (politico – carl shimit) e normas jurídicas de
dever vinculantes (Juridico – Kelsen – Teoria pura do Direito).

A constituição é determinada pela cultura, pois é fruto de pré-concepções da sociedade na

qual está inserida, mas atua também como elemento conformador do sentido de aspectos de
cultura (ou seja, A CONSTITUIÇÃO É CONDICIONADA, MAS TAMBÉM CONDICIONANTE).

CONSTITUCIONAL

P: INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE? INCONSTITUCIONALIDADE CONSEQUENTE?

R: Na inconstitucionalidade superveniente, um ato normativo ou uma lei é valido e

constitucional de acordo com o parâmetro atual de sua elaboração, ou seja, com a norma
constitucional vigente. Ocorre que, essa norma declarada Constitucional em um momento
pode, em outro momento posterior, ser considerada e declarada inconstitucional. No entanto,
isso somente ocorrerá caso haja alteração da Constituição, ou seja, do parâmetro. Essa
alteração poderá ser formalizada por meio de emenda constitucional que traga uma norma
parâmetro incompatível com aquele ato normativo antes considerado valido. Neste caso há,
na verdade, uma não recepção ou uma revogação (parâmetro superior incompatível com
objeto inferior). Ou entao ocorrerá de modo informal, de acordo com os processos informais
de alteração da constituição, também chamados de mutação constitucional. Esta poderá
ocorrer por meio de inovação hermenêutica em relação às normas constitucionais decorrentes
de alterações das circunstancias fáticas, mudanças verificadas no cenário jurídico, politico,
econômico, social, cultural do país. Em havendo essa alteração informal do parâmetro, poderá
aquela norma antes considerada CONSTITUCIONAL ser declarada INCONSTITUCIONAL, com o
novo exame do tema. Entao, a lei era harmônica com a CF no tempo de sua
elaboração/aferição, mas posteriemente, com o tempo, torna-se incompatível com o mesmo
texto constitucional (que é interpretado de outra forma). Veja: o ato é elaborado conforme a
Constituição Vigente ou norma constitucional vigente, mas há uma posterior alteração do
parâmetro, tornando-se assim, incompatíveis. STF chama isto de NÃO-RECEPÇÃO, tanto no
caso de surgimento de nova Constituição como na alteração por emenda. Uma revogação da
norma. Questão de direito intertemporal. O STF SÓ FALA EM INCONSTITUCIONALIDADE
SUPERVENIENTE no caso da MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL fruto de nova interpretação
hermenêutica.

Já a inconstitucionalidade CONSEQUENTE é uma técnica de decisão oposta a ideia de

inconsticionalidade direta/antecedente. Consequente/ por arrastamento/por atração/ de
preceitos não impugnados -> construção do STF. Declara a inconstitucionalidade de uma
norma DEPENDENTE de outra já declarada inconstitucional em controle concentrado.

Difere, portanto, da Inconstitucionalidade ANTECEDENTE, aquela decorrente de um ato

normativo primário, que possui como fonte primaria de validade a CF, decorre diretamente da
CF. violação direta e imediata da norma constitucional por uma lei ou ato normativo.
P: SUPREMACIA E FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO

R: Com a evolução do CONSTITUCIONALISMO, percebeu-se o caráter NORMATIVO da

Constituição, ou seja, das normas veiculadas na Constituiçao. Assim, as CFs deixaram de ter
previsões meramente PRECEPTIVAS (meros preceitos não vinculantes) e passou a ser dotada
de força normativa -> é a ideia de Hesse. Antes constituição preceptiva, agora constituição
com força normativa. A CF deve IRRADIAR SEUS EFEITOS por todo o ordenamento jurídico,
sendo norma que concede eficácia aos Direitos Fundamentais. Assim, a sua interpretação e
sua aplicabilidade demandam MÉTODOS ESPECIAIS/NOVOS. Por isso o surgimento da
HERMENEUTICA CONSTITUCIONAL.

P: CITE OS METODOS DE INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO (HERMENEUTICA

CONSTITUCIONAL)

R:

a) Método CLASSICO – JURIDICO – proposto por Savigny. É o mais simples. O mesmo

utilizado para interpretar o sentido de qualquer norma jurídica. É tradicional.
Tem a premissa de que a CF é norma como qualquer outra. Propõe métodos de
hermenêutica clássicos, tradicionais, como: literal, gramatical, sistemático, histórico,
teleológico (finalidade).
b) Comparação Constitucional – para interpretar normas constitucionais esse método
busca pontos em comum entre ordens constitucionais diversas, sempre levando em
conta seu contexto social, para que haja uma troca de soluções interpretativas.
c) Científico-espiritual – a CF é um sistema cultural-valorativo. Esse sistema deve ser
considerado pelo interprete quando for interpretar e aplicar uma norma
constitucional. Essa norma deve ser necessariamente FLEXIVEL para reajustar-se às
transformações sociais.
Rudolf Smend.
É um método Valorativo/sociológico, ou seja, preza pela necessidade de se levar em
consideração so VALORES TRAZIDOS POR UMA CF, levar em consideração a cultura.
Pelo fato da CF pertencer a uma dada sociedade, existe certa flexibilidade dos termos
a serem considerados, que variam com o fluxo social (mudanças da sociedade).

d) Tópico- Problemático
O centro é o caso concreto. Inicio é o caso concreto. Parte-se do problema para a
norma. (contrario do hermenêutico-concretizador)
A norma possui abertura semântica (possibilita vários sentidos) e serve como lastro de
sustentação da argumentação jurídica, distribuída entre vários autores, que exercerão
seu poder de convencimento por meio de seus pontos de vista (topói).

e) Hermenêutico-concretizador
Ponto de partida é a NORMA. A norma que está no centro do exercício de
interpretação. Parte da norma para o problema.
O aplicador extrai o conteúdo do texto da CF para, na sequencia, analisar a realidade.
Após estudar o caso concreto, volta pra norma para enfim determinar a
compatibilidade do texto e da situação.
A interpretação constitucional é um processo de concretização (parte de norma para o
caso concreto).
A relação entre texto e contexto percorre uma circularidade – um circulo
hermenêutico.
 Primazia da norma sobre o problema.

f) Jurídico-Estruturante ou Normativo-Estruturante
Separação de NORMA e TEXTO. Norma é diferente de texto.
Texto = programa normativo
Realidade social em que se insere o texto = domínio normativo
A NORMA é o resultado do processo de CONCRETIZAÇÃO. Prima pela concretização.
O texto é apenas o INICIO da norma (o texto é a ponta do iceberg). A norma resulta da
conjugação do texto (programa normativo) com a realidade social disciplinada pelo
texto.
A simples previsão textual não dá nenhum significado normativo, pois pede-se a
concretização deste texto.
Aperfeiçoa o método Hermeneutico-concretizador.

PRINCIPIOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

a) Principio da JUSTEZA
EXATIDAO – CORREÇÃO FUNCIONAL
Delimita a competência entre os órgãos públicos, consequência da separação de
poderes, razão pela qual nenhuma interpretação realizada por um órgão pode levar a
usurpação de competências ou funções dos demais órgãos.
Ou seja, impede ou limita o Ativismo Judicial. Ex: o STF não pode atuar como legislador
positivo quando interpreta a CF, devendo observar a separação dos poderes e o
respeito as funções Constitucionalmente estabelecidas.

b) Principio da MAXIMA EFETIVIDADE

Pretende maximizar a eficácia das normas constitucionais sem alterar o seu conteúdo.
Está ligado a força normativa da constituição.

c) Principio da Harmonização
CONCORDANCIA PRATICA
Conflito, coexistência e unidade.
Não existe prevalência de um bem constitucional sobre o outro. Não existe
prevalência/hierarquia entre uma norma constitucional e outra.
Em havendo um conflito, ambos os bens jurídicos devem receber uma leitura
compatível. Relaciona-se a ponderação de bens ou valores como método de solução
de colisões. Há uma coexistência entre bens jurídicos.

d) Unidade da Constituição
A CF é um todo só, deve ser lida a partir de uma compreensão global de seus
elementos. Busca a harmonia. Solucionar antinomias aparentes. Busca prevenir
contradições. Por isso a leitura da CF deve ser sistemática, considerada como um todo.

e) Principio do Efeito Integrador

Eficácia integrada.
 A interpretação da CF é um vetor de manutenção da unidade política.
Havendo eventuais problemas jurídico-constitucionais terá prevalência soluções que
integrem politica e socialmente o Estado.

P: CLASSIFICAÇÃO DAS INCONSTITUCIONALIDADES

R: A inconsticionalidade formal é chamada também de inconstitucionalidade

NOMODINÂMICA. Poderá ser subdividida em:

a) Formal ORGANICA – descumprimento de regras de distribuição constitucional de

competências -> lei estadual versando sobre matéria de competência privativa da
Uniao. Ex: Lei estadual sobre direito penal, direito processual.
b) Formal por descumprimento dos pressupostos objetivos do ato – editada com violação
aos pressupostos determinantes de competência para órgãos legislativos na função
lefigerante que, se não observados, causam inconstitucionalidade da norma. Ex:
edição de medida provisória sem relevância e urgência/ criação de muniicpios sem
observância da norma 18, §4.
c) Formal propriamente dita
a. Subjetiva – vicio de iniciativa -> senador inicia projeto de lei onde a matéria é
de competência privativa do presidente da republica.
b. Objetiva – vicio na fase constitutiva – quórum de aprovação, regras do
processo legislativo.

Interpretação conforme a CF -> técnica de decisão em controle de constitucionalidade,

adotada nos casos em que há um ato normativo/lei polissêmica (que admite varias
interpretações ou significados). O STf elimina a inconstitucionalidade excluindo um ou mais
sentidos da norma, para compatibiliza-la com o texto constitucional.

Declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto -> rechaça, exclui hipóteses
de aplicação ou incidência da norma que levaria a uma inconstitucionalidade, mas sem alterar
o seu texto.

P: DIMENSAO SUBJETIVA E DIMENSAO OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS?

R:

A dimensão SUBJETIVA dos direitos fundamentais se refere ao sujeito. Ou seja, os direitos

fundamentais nascem na faculdade do sujeito impor uma atuação negativa (1 geração) ou
positiva (2 geração) dos titulares do poder. Os titulares dos DF podem impor interesses
pessoais frente ao Estado. Essa dimensão subjetiva é a tradicional, que tem origem histórica na
proteção do individuo em face aos arbítrios do Estado (liberdade individuais). Ou seja, com a
função de limitar a ingerência do Estado nascem os direitos da liberdade e, mas ainda, o pder
de exigir prestações materiais, em busca da igualdade. Típica de um constitucionalismo
clássico.
Já a dimensão OBJETIVA se refere ao fato que os Direitos fundamentais são a base de um
Estado democrativo de direito, indo além das garantias do cidadão versus Estado para colocar
os Direitos Fundamentais como um NORTE de EFICACIA IRRADIANTE que fundamenta todo o
ordenamento jurídico. Direitos fundamentais usados como diretrizes de aplicação e
interpretação de todas as normas. Haverá uma filtragem de todas as normas e direitos à luz
dos Direitos Fundamentais. Interpretação do ordenamento conforme os valores dos Direitos
fundamentais. São um VETOR a ser seguido pelos poderes públicos e pelos particulares. É uma
visão mais recente, pós-positivista e neoconstitucionalista, típica de um
CONSTITUCIONALISMO SOCIAL, onde as Constituições Democraticas Sociais se consubstanciam
(tem essência) num sistema de valores explicitados pelos direitos fundamentais.

A dimensão objetiva vai além das funções subjetivas tradicionais, não é apenas o reverso da
medalha da visão subjetiva, mas um verdadeiro REFORÇO DE JURIDICIDADE das normas de
Direitos Fundamentais e da sistemática de concretização e densificação dessas normas.

P: É POSSIVEL O CONTROLE JUDICIAL SOBRE O DECRETO DE INTERVENÇAO FEDERAL?

R: A Intervenção federal é um instituto de natureza Politica-Administrativo. Sistema das crises

constitucionais. Resguarda o pacto federativo. Respeito aos poderes. É um instituto politico-
administrativo e jurídico-constitucional de estabilização.

Busca integridade e equilíbrio e a preservação do ESTADO FEDERAL.

Opera como garante da integridade e do equilíbrio da Federação e, portanto, da autonomia

que demarca a condição própria dos integrantes da federação (E, DF, M), isso porque, embora
a IF implique uma maior ou menor ingerência no ente federado que a dofre, ela ocorre para
preservar um interesse maior do Estado Federal e, por via de consequência, dos demais entes
federados.

Assim a IF cumpre função essencial à própria PRESERVAÇÃO DO ESTADO FEDERAL, assumindo,

portanto, a condição de defesa do interesse nacional e instrumento de garantia mútua de
todos os integrantes da federação.

Em que pese o Brasil ter adotado como FORMA DE GOVERNO O FEDERALISMO, que se
caracteriza pela autonomia dos entes, o que impede, a priori, a subjulgação dos Estados e
Municipios pela Uniao, em casos EXCEPCIONALISSMOS, a manutenção de um EQUILIBRIO
federativo dependerá de intervenção. Hipóteses são taxativas e com prazo determinado.
Princípios: excepcionalidade, temporalidade e taxatividade.

Controle judicial sobre o decreto: é plenamente POSSIVEL. Se no decreto de intervenção o

presidente descumprir procedimentos da constituição (o que ela exigir para que se decrete a
intervenção), será possível que o judiciário adentre e intervenha, pois se trata de
descumprimento de NORMAS CONSTITUCIONAIS, sendo o STF o guardião dela. O controle
judicial se dá através de controle de constitucionalidade do decreto (ato primário decorre da
CF), seja pela posterior submissão de seus termos e ações visando o ressarcimento de danos
ocasionados pela medida.

Portanto, embora a IF seja ato político (há discricionariedade), pode ser declarado
INCONSTITUCIONAL caso não observe as delimitações constitucionais. Ex: decreto de
intervenção federal sobre um município de um Estado.
Pode ser espontânea ou provocada. Na espontânea o presidente decreta por opção politica e
ouve os conselhos, que dao opinião NÃO VINCULANTE. Pode descumprir.

Na provocada existem 2 formas: por solicitação ou por REQUISIÇÃO. Na solicitação o

presidente so decreta se quiser, de acordo com a conveniência e oportunidade politicas, desde
que MOTIVADO.

Já na provocada REQUISITADA, não existe essa discricionariedade, é vinculado à decisão

judicial, podendo incorrer em crime de responsabilidade se não decretar. Requisição é possível
pela REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA do PGR quando descumpridos princípios sensíveis ou
recusa a lei. Na requisição não há oitiva.

Intervenção parcial? POSSIVEL. CF abre esse espaço, não impondo a presença obrigatória de
um interventor, e nem a assunão do controle de todas as funções da entidade federativa. É o
caso do RJ, que se limitou à área de segurança publica -> por termo a grave comprometimento
da ordem publica.

P: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE?

R: Pressupostos básicos para haver controle de constitucionalidade: Constituição formal +

rígida com caráter de norma jurídica (normatividade) fundamental irradiante. E a existência de
pelo menos 1 orgão competente para verificação da compatibilidade e previsão de sanções às
normas contrarias.

EUA -> marbuty x Madison – lá todo órgão jurisdicional pode aferir a compatibilidade. Controle
difuso nasce la. Casos concretos. EFICACIA EX TUNC da norma inconstitucional. Gera a nulidade
desde o inicio da norma, já nasce viciada, por isso ex tunc. Decisão declaratória.

AUSTRIA – Kelsen – nasce o controle abstrato e CONCENTRADO em um órgão especifico pra tal
fim. Porém as decisões são EX NUNC. Órgão do poder JUDICIARIO e analisa norma de forma
repressiva (pós ter entrado em vigor). Natureza CONSTITUTIVA/DESCONSTITUTIVA da decisão.
Nula após a declaração. Ex nunc.

FRANÇA – controle prévio, sobre atos normativo em tese. Órgão não jurisdicional. CONSELHO
CONSTITUCIONAL. Órgão politico. Verifica o projeto de lei (preventivo).

Fala-se hoje em sistema MISTO -> maioria países existem peculiaridades de cada uma das
matrizes, havendo uma fusão dos modelos. Assim é no Brasil. Permite tanto controle difuso
quanto o concentrado. Tanto abstrato quanto concreto. Mas sempre ex tunc.

MULTIFUNCIONALIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS – SARLET – os DF além de se

aplicarem diretamente aos casos concretos, servem de impulso e diretriz pra atuação dos
órgãos do Estado, bem como fontade interpretativa de todo o ordenamento – eficácia
irradiante. DF são fonte de vederes estatais.

P: CABE RECURSO EXTRARDINARIO NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL?

R: Sim, cabe.

Imagine que determinada Lei municipal viole norma da Constituição Estadual, norma esta
repetida da Constituiçao Federal (norma de reprodução obrigatória da CF). Se o TJ local ao
julgar o controle interpretar essa norma da constituição estadual de forma contraria à CF,
caberá REXT, pois a norma era de reprodução obrigatória.

Entao, contra a decisão do TJ que violou entendimento Constituicional caberá RECURSO

EXTRAORDINARIA no STF.

Nesse caso, o REXT julgado terá efeitos VINCULANTES e ERGA OMNES, pois decidido em
controle abstrato.

Da decisão do TJ contraria ao sentido da CF não foi interposto o REXT, a decisão do TJ transita

em julgado para o STF? 2 situações serão possíveis:

a) O TJ afirmará a improcedência da ADI estadual, declarando, erga omnes, que a lei

estadual ou municipal é compatível com a CE -> não tem eficácia contra o STF, ele
pode conhecer da questão em outro processo de controle difuso ou concentrado.
b) O TJ afirma procedente ADI estadual, reconhece inconstitucional da lei municipal ou
estadual com eficácia geral.

Em regra, a decisão do TJ em controle ABSTRATO de LEI estadual ou municipal diante da

CONSTITUIÇÃO ESTADUAL não cabe recurso para o STF, já que o STF é interprete máximo de
lei federal ou estadual perante a CONSTITUIÇÃO FEDERAL e não perante a CE. Exceção: se o
parâmetro da Constituição Estadual for uma norma de reprodução obrigatória pelos Estados,
aí caberá o Rext da decisão do tribunal de justiça local.

Assim, se a lei Estadual ou Municipal viola a CE, ela também estará violando a CF. como o TJ
não tem atribuição de analise (interpretar a CF), buscando evitar a usurpação de competência
do STF, caberá REXT contra acordao do TJ em controle abstrato estadual para que o STF diga
qual a interpretação da lei estadual ou lei munipal perante a CF. nesse rext a decisão terá
efeitos de ADI, ou seja, erga omnes, vinculante e ex tunc.

P: disserte SOBRE O NEOCONSTITUCIONALISMO E O PÓS POSITIVISMO

R: movimentos que surgem pela necessidade de se impor limitações à justificação baseada na

simples previsão normativa (positivismo jurídico – direito separado da moral), como ocorria no
positivismo, o que resultou nas conhecidas barbáries da 2º GM e do período Nazista.

Percebeu-se que o positivismo estrito trazia normas completamente separadas da moral, e

isso era capaz de justificar qualquer conduta baseada em um ordenamento positivo. Condutas
baseadas tao somente na norma positivada, por isso, teoricamente legitimas.

Neste contexto, a questão ÉTICA volta à cena, mas não com base nos antigos dogmas
JUSNATURALISTAS (direito natural – metajuridico) e sim com base em MORAL COLETIVA,
construída de forma dialética, democrática, respeitando os valores das maiorias e das
minorias. Esse é o pós-positivismo.

O pós-positivismo e o Neoconstitucionalismo estão sim ligados, mas se diferenciam.

Assemelham-se no ponto de terem surgido após a segunda guerra mundial e por adotarem
metodologia semelhante. Mas diferem-se por atuarem em planos distintos e por não
adotarem a mesma tese da relação existente entre direito e moral.

O pós-positivismo quer ser uma teoria geral do Direito, aplicável a todos os ordenamentos
jurídicos, defendendo a conexão necessária entre direito e moral.

Já o neoconstitucionalismo quer ser uma Teoria desenvolvida para UM MODELO ESPECIFICO

DE ORGANIZAÇÃO JURIDICO-POLITICA (constitucionalismo contemporâneo), características de
alguns Estados democráticos de direito, no qual, a incorporação de um extenso rol de valores
morais pelo direito, sobretudo por meio de PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS, inviabiliza
quelaquer tentativa de separação entre os valores éticos e o conteúdo jurídico. O pós-
positivismo é um marco filosófico do neoconsitucionalismo, mas não a mesma coisa.

Marcos do NEOC – histórico (formação de um Estado Constitucional De Direito – final do

século XX); filosófico (pós-positivismo, com centralidade dos direitos fundamentais e
reaproximação do direito e ética); Teorico (conjunto de mudanças na jurisdição constitucional
e o desencvolvimento de nova dogmática de interpretação CF).

Abandona-se a visão de uma CONSTITUIÇÃO com normas meramente programáticas, meras

diretrizes politicas, para assumir a FORÇA NORMATIVA DA CF, supremacia da CF, fonte de
validade de todo ordenamento. Há a Constitucionalização do Direito, o Direito passa a ser
regrado pela CF. filtragem constitucional. Interpretações que valorizem os valores essenciais e
promova objetivos do estado. Irradiação das normas cf, dos direitos fundamentais.

Neste cenário é que o PODER JUDICIÁRIO GANHA NOTORIEDADE, tendo o papel de controlar a
compatibilidade das leis com a CF. ativismo judicial. Novo papel do poder judiciário.

Obs: não há fusão entre direito e moral, MAS APROXIMAÇÃO.

A mera subsunção como método interpretatico não é mais suficiente para extrair significados
das normas constitucionais, em virtude da abertura semântica de seu texto.

P: DEFINA CONSTITUIÇÃO-GARANTIA; CONSTITUIÇÃO-BALANÇO; CONSTITUIÇÃO-LEI;

CONSTITUIÇÃO-FUNDAMENTO; CONSTITUIÇÃO MOLDURA E; CONSTITUIÇÃO-PLASTICO

R:

a) Constituição-Garantia -> é a chamada CONSTITUIÇÃO QUADRO. Tem um viés no

PASSADO, visa garantir direitos contra arbitiro/ataques do Estado. Típica do Estado
Liberal, caracterizado pelo abstencionismo e atuação negativa. Constituição
abstencionista, negativa, QUADRO.
b) Constituição – balanço -> trabalha com o presente. Marxista. Realiza um balanço dos
planos realizados e explicita à sociedade o novo grau de planificação já em curso. Não
é uma constituição DEVER SER, mas é do mundo do SER, pois visa adequar-se à
realidade social.
c) Constituição-lei -> está no mesmo nível das outras normas, sem supremacia e sem
vinculatividade. Traça meras diretrizes ao legislador.
d) Constituição – fundamento -> TOTAL = é a lei fundamental, não só da atividade
estatal, mas de toda vida social. Legislativo com papel reduzido.
 e) Constituição MOLDURA -> a CF seria um LIMITE para a tividade legislativa. Apenas uma
moldura, sem tela, cabendo à jurisdição constitucional só controlar se o Poder
legislativo age dentro dela.
f) Constituições Plasticas -> maleáveis, flexíveis. Recebem influxos da realidade social.
Admitem releituras, reinterpretações de seu texto à luz de novas realidades. Pode ser
flexível ou rígida, desde que pemita novas interpretações de seu texto.

P: FORMULA DE RADBRUCH? É o não-positivismo inclusivo, includente.

R: Sintetiza a tese fraca do não-positivismo. O direito tido como “extremamente injusto” não
pode ser considerado DIREITO e isto acarreta invalidação da lei. Mas não é qualquer defeito
que invalida a lei, só os extremamente injusots. Ex: nazismo – constituição determinou
confisco dos bens dos judeus. Pós queda do nazimos o Tribunal alemão considerou
inconstitucional essa norma, mesmo que prevista na própria CF.Era uma norma extremamente
injusta, não podendo sequer ser considerada como Direito.

P: MINIMALISMO JUDICIAL?

R: possui 2 aspectos, um procedimental e outro substancial. O procedimental refere-se às

peculiaridades institucionais do Poder Judiciário e consiste em uma serie de recomendações –
formais – aos juristas, para que evitem usar argumentos filosoficamente profundos e
controversos nas decisões judiciais.

O aspecto substancial se refere ao conteúdo especifico que o minimalismo deve promover nas
decisões. Promove a deliberação democrática das instituições.

P: O QUE É O PRINCIPIO DA DERROTABILIDADE?

R: Também chamado de superabilidade ou derrotabilidade das regras.

Quando aquilo que é descrito por uma norma jurídica acontece na pratica, aciona-se um
gatilho que faz a lei disparar seus efeitos em um alvo: o caso concreto. Entao, uma norma
jurídica incide no suporte fático quando a hipótese, abstratamente descrita no tipo legal,
ocorre no mundo dos fatos. Norma irradia efeitos quando se vonfigura sua hipótese de
incidência.

Porém, isso só ocorrerá em condições normais de temperatura e pressão. Diante de casos

ANOMALOS, a incidência da norma poderia se voltar contra o próprio espirito da lei ou mesmo
causar uma injustiça. Assim, em nome da justiça, o juiz dexaria de aplicar norma existente,
valida e eficaz. Ex: a regra é que não pode mentir. Mas se mentir para organizar aniversario
supresa, aquela regra pode ser derrotada.

Flexibilização de uma regra, por motivos justos. Mesmo havendo subsunção.

Fundamento da derrotabilidade das regras: ao legislador é impossível antever todas as

hipóteses reais que justificariam fosse excepcionada a regra que pretende elaborar.
A derrotabilidade de uma regra é a não incidência de uma NORMA EXISTENTE, VALIDA E
EFICAZ, ou seja, norma que embora tenha percorrido todos os degraus da escada ponteana,
não será aplicada no caso que normatizou. A derrotabilidade trabalha com uma norma válida
(diferente do controle de constitucionalidade), mas EPISÓDICAMENTE AFASTADA em nome do
que é justo.

Conceito: uma norma pode alojar infinitas exceções implícitas e imprevisíveis que, em um
dado caso concreto, justificam o afastamento episódico da regra, com o fim de que seja feita
justiça ou assegurar os seus fins (vontade da lei), permanecendo integro o texto. Ou seja,
normas acomodam exceções, mesmo que implícitas.

Regra é superada, temporariamente vencida, episodicamente derrotada. Exceções podem

incidir a incidência da norma ao caso concreto, como se os enunciados tivessem uma
expressão imaginaria “a menos que” -> é verdado tal coisa, “ a menos que”...

Normas-regras -> podem ser derrotadas.

Normas-principios -> não podem ser derrotadas. (majoritário).

Cristiano Chaves -> a admissibilidade da derrotabilidade das regras, ainda que em caráter
excepcional, autoriza a prolação de uma decisão contra legem.

Na juris brasileira é raro falar na derrotabilidade expressamente, mas a técnica é utiiçlizada

pelo STF e STJ em varias decisões.

Exemplo: existe requisito objetivo para concessão do beneficio da prestação continuada, que
foi afastado pelo STF em atenção ao principio da isonomia.

Dificuldade: discernir o que é uma exceção implícita da regra x silencio eloquente do

legislador.

Entao, as regras não são superáveis com facilidade, exigirão requisitos/condições:

a) Procedimental -> forma -> justificativa condinzente + fundamentação condizente +

comprovação condizente
b) Materiais -> de conteúdo -> a superação de uma regra pelo caso individual não pode
prejudicar a concretizaão dos valores inerentes à regra (não pode cancela-la), nem a
segurança jurídica, considerando a pequena probabilidade de reaparecimento
frequente de situação similar.

DIREITO CONSTITUCIONAL

P: O QUE É A CONSTITUIÇÃO CHAPA-BRANCA?

R: Trata-se de uma concepção doutrinaria de constituição, a exemplo do

Neoconstitucionalismo, constituição ubíqua, constituição liberal-patrimonialista e
constituição-simbolica.

O neoconstitucionalismo é a nova etapa do constitucionalismo que surgiu após a 2ª Guerra

Mundial, e tem como objetivo reconhecer maior eficácia da Constituição, sobretudo dos
direitos fundamentais. Pode-se falar em Constituição Principiologica também. Suas
consequências são: o AUMENTO da jurisdição Constitucional (ex: controle de
constitucionalidade); surgimento de uma hermenêutica constitucional (métodos interpretar);
maior eficácia dos direitos fundamentais, incluindo os sociais (ex: mandado de injunção;
normas programáticas que fixam um programa de atuação do Estado – com força normativa e
vinculatividade); Valorização da dimensão jurídica da CF; centralidade e maior eficácia dos
PRINCIPIOS CONSTICUIONAIS (Ex: união homoafetiva); importância do Judiciário que se teorna
protagonista na CF88 (maior ativismo judicial).

Constituição CHAPA-BRANCA -> Tem por objetivo tutelar interesses e privilégios

tradicionalmente reconhecidos aos integrantes e dirigentes do Setor Publico (quem está no
poder). A Constituição é um conjunto de normas destinado a assegurar posições de poder a
corporações e organismos estatais ou paraestatais. O núcleo duro do texto preserva interesses
corporativos do SETOR PUBLICO e estabelece formas de distribuição e de apropriação dos
recursos públicos entre vários grupos. A constituição chapa-branca conteria regras que, em sua
maioria, atenderia ao lobby de entidades estatais ou paraestatais, e de seus membros.

Constituição UBIQUIA -> refere-se à onipresença das normas e valores constitucionais do

ordenamento jurídico. Os conflitos forenses e a doutrina jurídica foram impregnados pelo
direito constitucional. A referencia a NORMAS e VALORES CONSTITUCIONAIS é um elemento
onipresente no direito brasileiro pós 88 e essa PANCONSTITUCIONALIZAÇÃO deve-se ao
caráter detalhista da CF, que incorporou uma infinidade de valores substanciais, princípios
abstratos e normas concretas em seu programa normativo. Assim, a
PANCONSTITUCIONALIZAÇAO é vista com ressalvas em razão dos seus riscos. Em primeiro
lugar, a vagueza das normas CF e seus conflitos internos ampliam o poder discricionário dos
juízes, que podem facilmente abusar de sua posição, invocando norma constitucional para
fundamentar decisões nos mais variados sentidos. Em segundo lugar, as contradições entre
valores e os princípios colocam em risco a estabilidade e a eficácia constitucional, sendo
impossível sua implementação no estado atual do texto – carnavalização dos princípios.... Essa
patologia constitucional deve ser enfrentada com duas estratégias defensivas da supremacia
constitucional. Primeiro, mediante reformas que, sem afetar o projeto progressista da CF,
tornem seu texto menos prolixo e contraditório. Segundo, mediante o rigor argumentativo que
permita controlar a ampla margem de liberdade do poder judiciário, exigindo uma
fundamentação rigorosa das oções interpretativas.

Constituição Liberal-Patrimonialista -> os constitucionalistas politicamente conservadores

alegam que a CF88 é, na verdade, uma CF liberal-patrimonialista que tem por objetivo
preponderante o de garantir os direitos individuaus, preservando fortes garantias ao direito de
propriedade e procurando limitar a intervenção estatal na economia.

Constituição Simbolica -> desenvolvida por Marcelo Neves. Há predomínio ou hipertrofia da

função simbólica em detrimento da função normativa, podendo ser dividida em 2 sentidos:

a) Negativo: A CF simbólica tem um déficit de CONCRETIZAÇÃO jurídico-normativa do

texto constitucional, perdendo a sua capacidade de orientação generalizada das
expectativas normativas.
b) Positivo: a constituição simbólica serve para ENCOBRIR, MASCARAR os problemas
sociais, obstruindo transformarções efetivas na sociedade.

Ela pode ser de 3 tipos:

o Aquela que apenas confirma valores sociais, privilegiando a posição valorativa

de determinado grupo da sociedade
o O da legislação que surge pata dar apenas uma rápida resposta aos anseios
sociais, oferecendo uma aparente solução para o problema. Legislação álibi.
o Refere-se à legislação simbólica que apenas adia a solução de conflitos por
meio de compromissos dilatórios, propondo soluções a serem implementada
em prazo indeterminado.
É uma constituição que NÃO CORRESPONDE MINIMAMENTE À REALIDADE SOCIAL, não
subordina as relações politicas e sociais. Ela não é uma norma jurídica verdadeira, não
gerando, na sociedade, expectativas de que seja cumprida. NESSE PONTO ELA SE ASSEMELHA
A CONSTITUIÇÃO NOMINAL, de Lowestein.

P: DIFERENCIE REGRAS ONTICAS, DEONTICAS E TÉCNICAS NO AMBITO CONSITUCIONAL.

R: As regras de direito constitucional integram a constituição escrita, rígida e dotada de

supremacia. São regras-genero, das quais derivam algumas espécies. A saber:

a) Regras ONTICAS -> não estabelecem exigência de conduta. Elas criam e estruturam o
SER constitucional. Indicam elementos prévios necessários à ação. Ex: regras de
competência, pois prévias e necessárias a ação.
b) Regras DEONTICAS -> exprimem modos de obrigação, permissão, proibição. Definem
direitos e obrigações das pessoas e entidades e disciplinam o comportamento ético
dos sujeitos. Normas jurídico-constitucionais. Dever ser -> deveres, obrigações,
direitos, comportamentos.
c) Regras técnicas: definem procedimentos e meios necessários para o alcance dos fins
propostos.

P: O QUE É PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL

R: Aquele que estabelece uma CONSTITUIÇÃO SUPRANACIONAL legitima. Decorre da

tendencia de globalização do direito constitucional e busca a sua fonte de validade na
cidadania universal.

Teoria da INTERCONSTITUCIONALIDADE, de Canotilho, que visa estudar a concorrência, a

convergência, ou seja, a relação entre as constituições e poderes constituintes no mesmo
espaço político.

P: O QUE É O TRANSCONSTITUCIONALISMO?

R: É o constitucionalismo de níveis múltiplos ou multiplex;

Há um entrelaçamento entre ordens jurídicas diversas com o fim de enfrentar questões de

natureza constitucional. Exemplo: lei da anistia -> STF declarou constitucional em face da CF, já
a Corte Interamericana declarou inconvencional em face da ordem jurídica internacional.

Nenhuma ordem deve prevalecer neste transconstitucionalismo, pois deve ocorrer um

DIALOGO. Não é correto pegar uma única norma e afastar a outra, mas sim buscar um dialogo
que vise o aperfeiçoamento do debate para uma tomada de decisão mais adequada.
CONVERSAÇÕES CONSTITUCIONAIS.

CONSTITUCIONAL

P: COMO É DETERMINADO O DIREITO FUNDAMENTAL DEFINITIVO?

R: A determinação do DF definitivo é feita em 2 etapas: 1. Identificação do conteúdo
inicialmente protegido pela norma (âmbito de proteção); e 2. Definição do limites externos
(restrições) decorrentes da necessidade de conciliar o direito fundamental com outros direitos
e bens constitucionalmente protegidos (teoria externa).

Para definição do conteúdo definitivamente protegido são utilizados o Sopesamento de razoes

e contrarrazões (princípios fundamentais colidentes a favor ou contra determinadas
conclusões) ou o Postulado da Proporcionalidade, quando se tratar de análise da
constitucionalidade de uma medida restritiva (lei/ato normativo). 3. Por fim, será adotada a
premissa de que os DD como um todo tem a natureza de princípios.

P: DIDERENCIE A EUTANÁSIA E SEUS CONCEITOS AFINS

R: a irrenunciabilidade e a inviolabilidade do direito à vida provocam profundas divergências

acerca da legitimidade de condutas que abreviam ou não prolongam a vida de um paciente
com o objetivo de reduzir seu sofrimento físico ou mental.

Colisões: proteção do direito à vida x respeito a autonomia da vontade e à privacidade.

a) Eutanásia – é uma Ação médica intencional de APRESSAR ou PROVOCAR a morte, com

exclusiva finalidade benevolente, de pessoa em situação de doença irreversível e
incurável, que esteja em processo de intensos sofrimentos físicos e psíquicos.
a. Voluntaria -> consentimento manifestado expressamente pelo paciente
b. Não voluntária -> feita sem o conhecimento da vontade do paciente;
c. Involuntária -> contra a vontade do paciente, sendo esta a ÚNICA hipótese em
que hpa consenso acerca do caráter criminoso.
b) Distanásia – tentativa de retardar a morte o máximo possível por meio dos meios
médicos disponíveis para pessoas cuja morte é inevitável e iminente. É o
prolongamento artificial da vida ou do processo de morte. É a obstinação terapêutica,
consistente na utilização de técnicas desproporcionais e métodos extraordinários,
incapazes de promover uma melhora do paciente, mas hábeis a prolongar a vida.
c) Ortotanásia – é a morte em seu tempo adequado, não combatida com nenhum
método extraordinário, nem apressada por ação intencional. É a aceitação e
humanização da morte. É uma conduta omissiva diante morte certa
d) Suicídio assistido – retirada da própria vida COM AUXILIO ou assistência de um
terceiro que presta informações ou coloca à disposição do paciente os meios e
condições à pratica. É diferente da eutanásia, e do induzimento ao suicídio, no qual o
terceiro age sobre a vontade da pessoa a fim de interferir em sua liberdade de ação.

P: PRINCIPIO DA IGUALDADE E OS CRITÉRIOS DE TRATAMENT

R: a clássica formula de Aristóteles, apesar de não fornecer nenhum critério conteudistico para
um juízo de valor sobre a relação de igualdade ou desigualdade, a concepção material
pressupõe a adoção de critérios justos e razoáveis. Nessa perspectiva, o principio da igualdade
tem sido relacionada à proibição de arbítrio, vedando tratamentos arbitrariamente desiguais
para situações essencialmente iguais, assim como tratamentos idênticos para situações
essencialmente desiguais.

A igualdade material tem sido empregada para designar as exigências decorrentes da

igualdade de fato, impondo aos poderes públicos o dever de adotar medidas concretas para a
redução ou compensação de desigualdades existentes no plano fático. Aqui, a igualdade é um
“objetivo a ser perseguido através de ações e politicas publicas” e que, por conseguinte,
“demanda iniciativas concretas em proveito dos grupos desfavorecidos”.

A previsão de uma igualdade não impede a adoção de tratamentos DIFERENCIADOS em razão

do gênero (masculino e feminino por exemplo), desde que pautados por critérios justos e
razoáveis (proibição de arbítrio) ou voltados à redução ou compensação de desigualdades
fáticas (igualdade de fato).

Não contraria, ao contrário, prestigia, o principio da igualdade matéria, previsto no artigo 5,

caput, CF, a possibilidade de o Estado lançar mao de ações de natureza estrutural, seja de
acoes afirmativas, que atingem grupos sociais determinados, de maneira pontual, atribuindo a
estes certas vantagens, por um tempo LIMITADO, de modo a permitir-lhes a superação de
desigualdades decorrentes de situações históricas particulares. (discriminação positiva –
corrigir graves problemas sociais – ex: Lei Maria da Penha). De fato, toda discriminação
positiva (igualdade material) deve se basear em parâmetros RAZOÁVEIS, que evitem o desvio
de propósitos legítimos para opressões inconstitucionais, transbordando o estritamente
necessário para a promoção da igualdade de fato.

Ou seja, o principio da igualdade proclamado na CF deve ser encarado tanto do ponto de vista
formal (equidade de direitos e deveres concedidos à coletividade por meio dos textos legais)
quanto do ponto de vista material (igualdade de oportunidade). O principio da igualdade
material tem por objetivo o tratamento equânime à todos os cidadãos, bem como a sua
equiparação no que diz respeitos à concessão de oportunidade. As oportunidades devem ser
oferecidas de forma igualitária a todos.

Igualdade perante a lei -> artigo 5 CF -> hoje, com o reconhecimento da força normativa da CF
e da vinculação do LEGISLADOR aos DF (constitucionalismo contemporâneo). Prevalece o
entendimento de que o principio da igualdade se dirigie não apenas aos poderes encarregados
da aplicação da lei (Administração Publica e Juizes), mas também ao legislador no momento da
criação do direito. O termo igualdade na lei tem sido adotado para fazer referencia à
vinculação de todos os poderes públicos, inclusive o legislador, ao principio da igualdade. A
igualdade na lei se opera numa fase de generalidade abstrata, constitui exigência destinada ao
legislador, que, no processo de formação das lies, nele não poderá incluir fatores de
discriminação responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, de
outro lado, pressupondo lei Á ELABORADA, é a imposição aos demais poderes estatais, que, na
aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento
seletivo ou discriminatório.

P: O QUE É O PARADOXO DA IGUALDADE, NOS TERMOS UTILIZADOS POR ROBERT ALEXY?

R: trata-se da problemática envolvendo o principio da igualdade. Os princípios que consagram

a igualdade de FATO e a igualdade de DIREITO tendem a entrar em rota de colisão, pois a
adoção de medidas voltadas à promoção da igualdade no plano dos fatos pressupõe
desigualdade de tratamento jurídico, ao passo que a igualdade de tratamento pelo direito tem
como consequência a manutenção das desigualdades de fato. É o que Alexy denomina de
paradoxo da igualdade (aquilo que segundo um principio é um tratamento igual é segundo
outro um tratamento desigual, e vice-versa).

P: DUPLA DIMENSAO DA IGUALDADE?

R: Dimensao Objetiva é um principio material estruturante do Estado a impor aos poderes

públicos deveres de natureza negativas, impedindo o Estado de estabelecer diferenciações
injustificadas, odiosas ou preconceituosas (proibição de arbítrio); e, de natureza positiva,
impondo a adoção de tratamento igual para os iguais e desigual para os desiguais como
medida de justiça e, ainda, quanto a adoção de medidas voltadas à promoção da igualdade de
fato, mesmo quando não conferem direitos subjetivos judicialmente sindicáveis, servem como
fundamento para restrições a outros direitos fundamentais e, nos casos em que os poderes
públicos não adotam medidas necessárias pra atender à sua finalidade, podem ser utilizadas
como parâmetro na ADI por omissão.

Em sua dimensão Subjetiva, a igualdade confere aos indivíduos e grupos posições jurídicas
tanto de caráter negativo, ou seja, direito à proteção contra igualizações ou diferenciações
arbitrarias (direito de defesa), como de caráter positivo, enquanto direito a exigir
determinadas prestações materiais ou jurídicas destinadas à redução ou compensação de
desigualdades de fato (direito a prestações).

CONSTITUCIONAL

P: DIFERENCIE OS ESTADOS LAICOS (ESTADO SECULAR), DO ESTADO CONFESSIONAL

R: O Estado Laico é aquele que não adota nenhuma religião oficial. Há a liberdade entre seus
cidadãos para escolher a religião. Há, no âmbito do Estado, a separação entre Estado e Igreja.
O Brasil, conforme leitura do artigo 19 da CF adotou a forma de Estado não confessional,
Estado Laico, Estado Secular. É um Estado NEUTRO, onde só são consideradas legitimas as
“decisões políticas que puderem ser justificadas à luz de argumentos acessíveis em geral”. Ou
seja, argumentos imparciais tanto para os cidadãos religiosos (independentemente da religião
professada), quanto para os não religiosos. O Exercicio de um poder que não consegue
justifica-ser de modo IMPARCIAL é ilegítimo. Isso não significa que argumentos de cunho
religioso devam ser excluídos do debate, pois isso seria uma forma de privilegiar os não
religiosos, violando o desejável sistema e o equilíbrio entre os diferentes pontos de vita.

Tem relação com a Laicidade, que protege o Estado da influencia das religiões, mesmo daquela
majoritária, impondo uma separação entre a autoridade secular e a religiosa. A laicidade exige
postura estatal neutra e independente em relação a todas as concepções religiosas,
respeitando-se o pluralismo existente na sociedade. Há um respeito às religiões, não
intervenção nos valores por elas professados. A laicidade representa, portanto, uma garantia à
liberdade religiosa.

Observe, Laicidade não se confunde com o LAICISMO, modelo de comportamento

ANTIRELIGIOSO no qual as questões religiosas são TOTALMENTE EXCLUIDAS DA ESFERA
PUBLICA. Há desvalorização da religião.

Não se confunde também o Estado Laico com o Estado Ateu. A menção a Deus feita no
preambulo não é incompatível com a neutralidade religiosa do Estado. Trata-se apenas de um
reconhecimento e da crença na existência de um Deus (monoteísmo) por parte dos
Constituintes, reforçando o entendimento de que o Estado BR não deve ser considerado ateu.

Esse modelo de Estado se contrapõe ao denominado Estado Confessional, que é aquele no

qual o Estado assume e reconhece uma determinada religião como oficial para a sua
comunidade política. Geralmente é aquela praticada pela maior parte da população do pais. Os
sistemas confessionais são dotados de gradações, indo desde Estados Teológicos, nos quais as
normas religiosas se tornam normas jurjurídicas Estados onde se tolera, em maior ou menor
grau, outras crenças religiosas, como no caso da Inglaterra, Dinamarca e Suecia.

CONSTITUCIONAL

P: DIFERENCIE RESERVA LEGAL ABSOLUTA E RESERVA LEGAL RELATIVA

R: Quando a CF exige a regulamentação INTEGRAL de sua norma por lei em sentido formal,
estamos diante da reserva legal BASOLUTA; se, apesar de exigir a edição desta espécie
normativa, permite que ela apenas fixe os parâmetros de atuação a serem complementados
por ato infralegal, trata-se de reserva legal RELATIVA.

Reserva legal simples x reserva legal qualificada: no que se refere à intervenção do legislador
no âmbito de proteção dos direitos fundamentais, fala-se em reserva legal simples quando a
CF se limita a autorizar a intervenção legislativa sem fazer qualquer exigência quanto ao
conteúdo ou à finalidade da lei (“na forma da lei”). De outro lado, fala-se em reserva legal
qualificada, quando as condições para a restrição imposta pela lei já vêm fixadas pela própria
CF, que estabelece os fins a serem perseguidos e os meios a serem utilizados.

P: O que é o chamado Principio da Reserva legal PROPORCIONAL?

R: a doutrina constitucionalista contemporânea vem gradativamente convertendo o principio

da reserva legal pelo principio da reserva legal PROPORCIONAL. Este exige, além da
admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada por lei a um determinado
direito, um algo a mais, que é a compatibilidade da restrição legal com o principio da
proporcionalidade. Assim, deve-se, ao restringir direitos fundamentais por meio de medidas
legislativas, observar e averiguar se os meios e os fins perseguidos pelo legislador são
legitimos, se a adequação dos meios para a consecução dos objetivos almejados e a
necessidade de sua utilização passam pelo crivo da proporcionalidade.

P: RETROATIVIDADE DAS LEIS E SUAS ESPÉCIES:

R: Retroatividade Máxima; média e; mínima.

Uma lei nova que estabeleca restrições a direitos fundamentais NÃO poderá alcançar fatos
CONSUMADOS no passado (retroatividade máxima);

Uma lei nova que estabeleça restrições a direitos fundamentais não poderá alcançar
prestações vencidas e não pagas (retroatividade média);

Não poderá alcançar efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima).

No sistema constitucional BR, a eficácia retroativa das leis é sempre excepcional, jamais
presumida e deve sempre emanar de disposição legal expressa. E em qualquer caso não pode
gerar lesão ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada.

Dentre as hipóteses de leis que podem atingir no presente os EFEITOS de atos praticados no
passado, encontram-se as leis penais, quando mais benéficas para o réu.

A lei interpretativa, considerada contemporânea à própria lei a ser interpretada por ser a
forma autentica pela qual o legislador fixa seu pensamento, também pode ter efetios
retroativos (retro-operantes). Ex: No direito tributário, no caso da retroatividade
interpretativa, admite-se a aplicação de lei expressamente interpretativa a ato ou fato
pretérito, exlcuida a aplicação de penalidade.
P: DIREITOS ADQUIRIDOS FRENTE A CONSTITUIÇÃO (PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO X
PODER CONSTITUINTE DERIVADO)

R: direitos adquiridos anteriormente ao surgimento de uma nova constituição NÃO estão

protegidos, salvo se a própria Constituição expressamente desejar. Como a nova CF é obra do
PCOriginário, a CF não encontra LIMITAÇÕES NO PLANO JURIDICO. Os dispositivos de uma
nova CF se aplicam IMEDIANTAMENTE, alcançando, inclusive, efeitos futuros de fatos passados
(retroatividade MINIMA). É o exemplo do artigo 17 ADCT que diz que valores a titulo de
salario publico que estavam sendo recebidos em desacordo com a CF serão imediatamente
reduzidos aos limites novos, não se admitindo invocação de direito adquirido.

No entanto, para desconstituírem “fatos consumados no passado” (retroatividade MÁXIMA)

(é o que ocorre, por exemplo, em relaçao aos atos que tenham por objeto a ocupação, o
domínio e a posse de terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, considerados nulos pela
nova CF) ou prestações anteriormente vencidas e não pagas (retroatividade media), é
necessária a declaração constitucional expressa.

Portanto, com o advento de uma nova CF, a retroatividade MINIMA ocorre de forma
automática, já no que se refere a retroatividade média ou máxima é necessário expressa
previsão.

No caso de EMENSAS CONSTITUCIONAIS, manifestação do PCDerivado, a complexidade é

maior. Emendas constitucionais precisam respeitar direitos adquiridos? Um dos principais
argumentos para sustentar que os direitos adquiridos são oponíveis apenas ao legislador
ordinário é o de que a palavra “lei”, consagrada no dispositivo constitucional, não abrange EC.
Ou seja, emenda constitucional poderia desrespeitar direitos adquiridos. Essa limitação
material não atingiria o poder reformador. Sarmento diz que “embora o constituinte derivado
não possa acabar ou desnaturar a fgarantia do individuo contra a irretroatividade desfavorável
da lei infraconstitucional, ele PODE, SIM, DESCONSTITUIR direitos que tiverem sido adquiridos
no passado. Posicionamento MAJORITÁRIO: o direito adquirido, por ser uma garantia
individual e, consequentemente, uma clausula pétrea, pode ser invocado em face de uma
EMENDA CONSTITUCIONAL. Ou seja, emenda constitucional não pode prejudicar direito
adqurido (situação já consolidada, direitos já incorporados ao patrimônio do individuo). É
uma limitação material imposta para o legislador ordinário E PARA O PODER DE REFORMA. É a
posição atual do STF. “O poder de reforma é um poder constituído, limitado e deve respeitar
diretrizes traçadas pelo PCO. Se o PCO, via CF, estabeleceu a proteção ao direito adquirido,
não se pode admitir que através de uma emenda viole-se o que a CF resguardou. Seria um
contrassenso”. “Emendas constitucionais não poderiam ofender o direito adquirido, por
limitação material imposta pelo 60, §4, IV, da CF. necessária obediência das emendas
constitucionais às clausulas pétreas.

CONSTITUCIONAL

P: A CONSTITUIÇÃO ESTADUAL PODE CRIAR NOVAS REGRAS PARA A ESCOLHA DO

DESEMBARGADOR PELO QUINTO CONSTITUCIONAL?

R: Uma Assembleia Legislativa do Estado X aprovou emenda à constituição estadual a fim de

que após o Governador escolher um dos candidatos da lista tríplice para o cargo de
Desembargador pelo quinto constitucional, ele deveria ainda submeter esse nome à
apreciação da ALE. O candidato escolhido pelo Governador só seria nomeado se a Assembleia
aprovasse pela maioria absoluta. Ou seja, criou-se mais uma etapa na escolha dos
desembargadores do quinto, não prevista no artigo 94 CF.
STF: é inconstitucional essa previsão. Invade a atuação do Poder Executivo (separação dos
poderes). A CF tratou de forma EXAUSTIVA o procedimento para escolha dos Desembarga. Não
pode a CE inovar e estabelecer novas etapas não previstas na CF.

P: QUAIS SÃO OS REQUISITOS PARA A REVISAO OU CANCELAMENTO DE SUMULAS

VINCULANTES?

R: SÃO 3. 1) Que houve evidente superação da jurisprudência do STF relativamente àquela

matéria; ou 2) Houve uma alteração legislativa sobre o tema; ou; 3) Houve modificação
substantiva de contexto politico, econômico ou social (premissas fáticas e jurídicas).

Assim, o mero descontentamento ou eventual divergência quanto ao conteúdo de SV não

autoriza que o legitimado ingresse com o pedido de cancelamento ou rediscussão da matérias.

CONSTITUCIONAL/DIFUSOS

P: QUAIS OS REQUISITOS E ARGUMENTOS A POSSIBILIDADE DE CONCESSAO DE

MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS AOS ATOS NORMATIVOS DO SUS?

R: a concessão de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a

presença cumulativa dos requisitos:

a) Comprovação, via laudo medico fundamentado e circunstanciado expredido por

medico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do
medicamento. (não precisa ser medico do SUS, pois a lei não faz essa exigência)
b) Ineficácia dos fármacos fornecidos pelo SUS. (não haja outro tratamento eficaz para a
enfermidade)
c) Incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamente prescrito (não é
comprovação de pobreza ou miserabilidade, mas, tao somente, a demonstração da
incapacidade de arcar com os custos referentes à aquisição do remédio –
comprometimento de sua própria subsistência)
d) Existência de registro na ANVISA.

Tais decisões NÃO violam o principio da separação dos poderes, pois uma das tarefas do
PODER JUDICIARIO é atuar para a efetivação dos direitos fundamentais, especialmente
aqueles que se encontram previstos na CF; Se o PJ intervém com o objetivo de garantir a
implementação de politicas publicas tratadas como predominantes pela CF, como o direito a
saúde. O principio da separação dos poderes foi originalmente concebido com escopo de
garantir direitos fundamentais, não podendo ser empecilho à realização dos direitos sociais,
igualmente relevantes.

O judiciário pode determinar a implementação de politicas publicas nas questões relativas ao

direito constitucional à saúde, consagrado pela CF como direito fundamental do cidadão,
corolário do direito à vida, bem maior do ser humano.

A lei do SUS impõe que o Poder Publico deverá fornecer assistência integral, inclusive
farmacêutica.

O STJ entende que o fato de o medicamento não integrar a lista básica do SUS não tem o
condão de eximir os entes federados do dever importo pela CF, pois não se pode admitir que
regras burocráticas, previstas em portaria ou normas inferior hierarquia, prevaleçam sobre
direitos fundamentais.
CONSTITUCIONAL

P: A reclamação constitucional se consilidou através da evolução jurisprudencial do STF, com

lastro na teoria americana dos PODERES IMPLICITOS. Ada – a doutrina dos poderes
implícitos, que legitimou o uso da reclamação, pode ser resumidade assim: tudo o que for
necessário pra fazer efetiva alguma disposição constitucional, envolvendo proibição ou
restrição ou a garantia de um poder, deve ser julgado implícito e entendido na própria
disposição. Assim, a Reclamaçao passou a figurar no regimento interno do STF de 1957,
ingressou na CF 67 e ganhou força na CF88. Disserte sobre a estrutura atual da Reclamação
Constitucional, enfrentando: a) função e natureza jurídica da ação; b) cabimento em relação
à decisão judicial ou adm que contrariar os enunciados de sumula vinculante e cabimento
contra decisões transitadas em julgado.

R: a Reclamação Constitucional tem 2 funções: primária e secundária. A função primaria visa

sustentar a integridade interpretativa do STF, de suas decisões e o fortalecimento da jurisdição
constitucional; a função secundaria, pretende cassar a decisão judicial ou avocar os autos para
a preservação da competência do STF ou STJ.

Natureza jurídica: há divergências, mas prevalece que a Reclamação tem natureza de ação
(simples ação) materializadora de uma garantia processual constitucional. Outras correntes
afirmam ser incidente processual; recurso ou sucedâneo recursal; ação correicional. É um tipo
de ação constitucional, com procedimento sumário especial, destinada a salvaguarda da
competência e da autoridade das decisões do Tribunal, assim como da ordem constitucional
como um todo. OU SEJA: NATUREZA DE AÇÃO. Faz coisa julgada. Se improcedente, não cabe
nova reclamação. O STF as vezes a considera como um direito de petição, pois não cabe a
condenação em custas e honorários advocatícios.

Cabimento: quanto às decisões que contrariam enunciado de sumulas vinculantes, é

perfeitamente cabível e adequada a reclamação, conforme o artigo 103-A, §3 da CF; 7, da
11417/06 e 56, §3, 64-A e B da 9874/99.

A utilização da Reclamação ocorre, também, contra ATOS ADMISNITRATIVOS e não contra atos
da administração publica que contrariem sumula vinculante.

Por fim, considerando decisão transitada em julgado, tem-se que a reclamação NÃO pode ser
SUCEDANEA DE AÇÃO RESCISÓRIA, sendo cabível somente se o ato judicial NÃO TRANSITOU
EM JULGADO. Sumula 734 STF. No entanto, é cabível a reclamação se a decisão que transitou
em julgado é a descumprida.

P: EM RELAÇÃO A ADJUDICAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, NO QUE CONSISTEM AS ESCOLHAS

TRAGICAS?

R: A adjudicação/implementação e proteção de qualquer espécie de Direito Fundamental

requer, direta ou indiretamente, significativa alocação de recursos materiais e humanos.

No caso dos direitos sociais, de cunho essencialmente prestacional, o custo especialmente

ONEROSO e a escassez de recursos orçamentários DIFICULTAM a concretização em níveis
desejáveis e impõe ESCOLHAS TRAGICAS ao administrador publico, pois cada decisão
alocativa de recursos envolve, implicitamente uma dimensão desalocativa.

Ante a impossibilidade de se atender satisfatoriamente TODOS os direitos contemplados no

texto CF, no caso de demandas IGUALMENTE LEGITIMAS, o principio democrático exige que
seja conferida primazia às prioridades definidas pelo Legislativo e Executivo, poderes cujos
membros foram eleitos para esse fim. No entanto, isso não significa a impossibilidade de
adjudicação de direitos sociais básicos a todos os cidadãos.

Assim, o carater programático e de textura aberta das normas de direitos sociais, como saúde,
por exemplo, que tem por destinatários os entes políticos que compõe a organização
federativa do BR, não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob
pena de o Poder Publico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade,
substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto
irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental.
Entao, o entendimento de que as nosmas de direitos sociais, por terem carater meramente
programático, são inscucesitiveis de conferioir direitos subjetivos adjudicáveis, encontra-se
superado.

P: Reserva do Possível?

R: é a limitação fática e jurídica oponível à realização dos direitos fundamentais, sobretudo, os

de cunho prestacional. Expressão difundida pelo Tribunal Constitucional Alemao, discutindo o
direito de acesso gratuito ao ensino superior, cujo numero de vagas era menor que o de
candidatos (caso numerus clausus). Na decisão, ficou estabelecido que a prestação reclamada
deveria corresponder ao que o individuo pode razoavelmente exigir da sociedade, cabendo
ao legislador, em primeiro plano, avaliar quais interesses da coletividade devem ser
prioritariamente atendidos pelo ORÇAMENTO, em razão da reserva do possível.

Nessa relação entre cisrcunstancias econômico-financeiras e a efetividade dos direitos

fundamentais sociais, que exigem prestações materiais do Estado, sujeita-se às condições
fáticas, econômicas e financeiras vigentes. A reserva do possível deve ser analisada sob 3
aspectos: a disponibilidade fática (orçamento, grana); a disponibilidade jurídica (autorização
orçamentaria) e; a razoabilidade e proporcionalidade da prestação.

A realização pratica dos direitos prestacionais depende da presença cumulativa de 2

elementos: a razoabilidade da pretensão deduzida em face do Poder Publico e a existência de
disponibilidade financeira para tornar efetivas as prestações positivas reclamadas do Estado. A
limitações orçamentarias só podem ser invocadas pelo Estado para exonera-lo diante da
“ocorrência de justo motivo objetivamente aferível”.

Essa razoabilidade da prestação exigida em face dos recursos efetivamente existentes deve ser
analisada NÃO APENAS EM RELAÇÃO AO INDIVIDUO, MAS TENDO EM CONTA A
UNIVERSALIZAÇÃO DA DEMANDA. Não se pode exigir judicialmente do Estado uma prestação
que não possa ser concedida a todos os indivíduos que se encontrem em situação idêntica, sob
pena de violação do principio da isonomia.

P: MINIMO EXISTENCIAL

R: surge na Alemanha, tribunal federal administrativo, posteriormente incorporada na juris do

STF alemão. O conceito de mínimo existencial é retirado dos princípios da dignidade pessoa
humana, liberdade material e do Estado Social.

Conjunto de bens e utilidades básicas imprescindíveis a uma vida humana digna. Direitos
sociais que devem ter prioridade na formulação e execução das politicas publicas.
A possibilidade de invocas a reserva do possível contra os direitos sociais que fazem parte do
mínimo existencial: de um lado, há quem defenda não existir um direito definitivo ao mínimo
existência, mas sim a necessidade de um ônus argumentativo pelo Estado; de outro lado, há
quem atribua carater absoluto ao mínimo existencial, não o sujeitando à reserva do possível.
STF: não pode invocar a reserva do possível quando sua aplicação gerar o comprometimento
do núcleo básico que qualifica o mínimo existêncial.

Vedação do Retrocesso social: a abrangência deste principio deve ficar restrita aos direitos já
sedimentados “na consciência social ou no sentimento jurídico coletivo” ou sobre os quais haja
um “consenso profundo” formado ao longo do tempo, não devendo sua aplicação ser
estendida aos pormenores da regulamentação. Em que grau não se deve admitir a supressão
ou redução do grau de concretização de um direito prestacional? A constitucionalidade de
uma norma que revoga medidas concretizadoras deve ser analisa, no caso concreto, a luz do
postulado da PROPORCIONALIDADE, a fim de que o “conteúdo essencial/núcleo
essência/núcleo duro” do direito seja preservado.

CONSTITUCIONAL

P: É POSSIVEL O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE SOBRE NORMAS DE REGIMENTO

INTERNO?

R: a regra é que NÃO. Os regimentos internos tratam de matérias de organização interna dos
órgãos dos poderes públicos. São matérias chamadas de interna corporis, que no máximo
podem ensejar uma inconstitucionalidade reflexa, indireta a CF, fato que não autoriza a
utilização de controle concentrado de constitucionalidade e nem controle difuso via recurso
extraordinario, sob pena de violação a separação dos poderes.

Contudo, existe UMA EXCEÇÃO: STF já fez controle de constitucionalidade de norma de

REGIMENTO INTERNO quando o dispositivo possuir CARÁTER NORMATIVO E AUTONOMO,
CRIANDO EFETIVAMENTE UM DIREITO. Nesta situação, o controle pode até ser feito mediante
ADI.

Exemplo: regimento interno da Assembleia de um Estado prevê norma que autoriza

pagamento de remuneração aos parlamentares em sessões extraordinárias. Afronta ao artigo
39, §4 e 57, §7 da CF que vedam pagamento de parcela indenizatória. Norma de reprodução
obrigatória pelos estados.

Notem, o controle de CF teve com objeto justamente uma norma do regimento interno da ALE
que criava um direito. O dispositivo tinha caráter normativo e autônomo, fugindo à ideia geral
de interna corporis, o que permitiu o controle de CF direto.

DIFUSOS/SAUDE

P: SOBRE A JUDICIALIZAÇÃO DA SAUDE, PODE O PODER PUBLICO:

A) Ser obrigado a dispensar (dar) medicamento não previsto na listagem geral de

remedios do ministerio as saude ou de alto custo, para tratamento de determinado
paciente?
B) Pode a adm ser compelida a fornece medicamente que não tem registro na anvisa e
que por isso não é comercializado em territorio nacional?
C) E medicamentos que não possuem estudos suficientes sobre a sua eficacia no
tratamento da doença?
R: de modo geral, quando a alternativa A, o STF parece caminhas pela possibilidade do poder
publico fornecer medicamentos não previstos na listagem oficial, garantindo assim o direito a
vida e a saúde do paciente , indisponíveis e essenciais para a dignidade da pessoa humana. A
condicionante é que haja laudo médico que indique a sua imprescindibilidade, assim como a
ineficiência de outros fármacos para o tratamento daquela doença.

Além disso, Barroso afirma que é necessário que: haja prévio requerimento administrativo
junto a rede publica, prescrição médica, justificativa de inadequação de outro tratamento
oferecido pelo SUS.

Em relação aos outros aspectos, o julgamento pelo STF em recursos repetitivos ainda está em
tramitação.

CONSTITUCIONAL

P: O QUE É CONSTITUCIONALISMO MORALMENTE REFLEXIVO?

R: Canotilho desenvolveu a ideia de Constituição Dirigente num contexto de Estado Social

(ampliação dos espaços nos quais o poder publico passava a interferir de modo mais ATIVO na
sociedade, fornecendo prestações exigidas pelas demandas sociais).

A Constituição dirigente englobaria um bloco de normas constitucionais (uma categoria de

normas previstas na CF) em que se definem fins e tarefas, um estatuto organizatório,
transformando-se num plano normativo global entre o Estado e Sociedade, vinculando os
poderes públicos a concretizar os anseios populares.

A CF 88 estabelece metas/tarefas/programas a serem cumpridos por todos 3 poderes, de

modo que possui características dirigente.

Posteriormente, Canotilho revisou sua teoria e a reconstruiu, com o objetivo de admitir maior
abertura da Constituição à deliberações democráticas, abarcando também, a ideia de
legitimidade procedimental, sustentada de diferentes formas e fundamentos por Habermas e
Luhmann.

É nesse NOVO CONTEXTO que Canotilho passa a aproximar-se da ideia de Constitucionalismo

Moralmente Reflexivo, que busca o EQUILIBRIO DA PRÉ-ORDENAÇÃO E DA PÓS-ORDENAÇÃO,
entre a força dirigente e a força dialógica, vocacionando à sensibilidade contextual dos
fundamentos da Teoria da Constituição.

Perfaz, ao mesmo tempo, as exigências constitucionais mínimas, isto é, o conjunto de direitos

fundamentais antimajoritários, bem como fundamentos adequados a uma teoria de Justiça,
definindo as estruturas básicas da sociedade sem se comprometer com situações particulares.

Essa mudança de entendimento está ligada à tendencia de globalização de

transnacionalização. O espirito da mudança está nos 4 contratos globais: a) contrato para
necessidades globais (que é acabar com a desigualdade); b) contrato cultural (tolerância e
dialogo das culturas); c) contrato democrático (democracia como um governo global); d)
contrato to planeta terra (desenvolvimento sustentável).

Assim, o Constitucionalismo Moralmente Reflexivo integra uma corrente mista sobre a

Constituição (entre a procedimentalista e a substancialista), pois prevê tanto a importância do
processo, quanto a obvia essencialidade da definição de alguns postulados materiais, como
essenciais e inegociáveis do sistema.
Nesse sentido, a Constituição passa a ser menos densa, menos estatizante e menos
regulativamente autoritária e, por outro lado fica enriquecida com a constitucionalização da
responsabilidade, com vistas a coexistir as distintas perspectivas de valor, conhecimento e
ação.

Fica, pelo que entendi, com um conceito intermediário entre o procedimentalismo

Habermasiano e o substancialismo, preservando a democracia pela redução da interferência
do judiciário no processo democrático; mas, não obstante, assegurando-se direitos
fundamentais materiais que não possam estar sujeitos a oscilações da vontade política na sua
concreção.

P: O QUE SE ENTENDE POR JUSTIÇA DISTRIBUTIVA?

R: a transformação do direito à isonomia em igualdade de possibilidades, sobretudo no

tocante a uma participação equitativa nos bens sociais, só pode ser alcançada, segundo John
Rawls, por meio da aplicação da “Justiça Distributiva”. A justiça distributiva permite a
SUPERAÇÃO das desigualdades FATICAS (igualdade material, desigualdade material) por meio
da intervenção estatal que realoque bens e oportunidades existentes na sociedade em
beneficio de todas as pessoas, principalmente àquelas marginalizadas pela sociedade em
virtude de suas condições historicamente e culturalmente vulneradas.

O modelo Constitucional brasileiro traz vários mecanismos para corrigir essas distorções
históricas que resultam da incidência meramente FORMAL do principio da igualdade, com
buscas ao alcance da igualdade MATERIAL, de oportunidades. Ex: ações afirmativas.

No caso concreto, a aplicação da “Justiça Distributiva” consiste em técnica de distribuir justiça

social, promovendo a INCLUSAO social de gupos excluídos, especialmente daqueles que,
HISTORICAMENTE, teriam sido compelidos a viver às margens da sociedade (sem iguais
direitos aos demais – pobres, negros, mulhres, deficientes, crianças, comunidade tradicionais).

Um grande exemplo de JUSTIÇA DISTRIBUTIVA é o sistema de cotas em universidades publicas

e cargos públicos, com base em critérios étnicos-raciais, econômicos, como para alunos
egressos de escolas publicas.

Inclusive, não há necessidade de LEI FORMAL nos casos do acesso as universidades, pois o 51
da LDB permite que cada Universidade fixe ela própria os critérios a serem utilizados na
seleção dos estudantes. Autonomia universitária, 207 CF.

P: O QUE É OMBUDSMAN?

R: A figura do Ombudsman foi criada para a relevante tarefa de FISCALIZAR o poder

publico em todas as suas variantes.

O antecedente histórico é o COMISSÁRIO DE JUSTIÇA, investido pelo Parlamento, que

tinha como funções supervisionar a observância dos atos normativos pelos servidores e
juízes.

Modernamento a função se irradiou para vários países, como na Espanha (defensor del
Pueblo), Portugal (provedor de justiça), Nassau... Em todos esses países o OBJETIVO É
SIMILAR: dar a um Servidor Publico INDEPENDENTE a atribuição de receber denúncias
relativas a irregularidades de todos os Orgãos Publicos, podendo realizar inspeções e
formular SUGESTOES.
 AINDA, o Ombudsman tem a missão de VELAR/CUIDAR pelo aperfeiçoamento da atividade
estatal (eficiência) e controlar a PROBIDADE (dever de boa administração, conduta,
lealdade, zelo) dos agentes públicos.

No Brasil foi o MINISTÉRIO PUBLICO que incorporou tais funções, cabendo-lhe a defesa da
ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais e individuais indisponíveis e
zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Publicos.

P: AFINAL, O STF ADOTOU A TEORIA DA ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO OU DA

TRANSCENDENCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES?

R: A teoria dos motivos determinantes acabou sendo tratada pelo NCPC, segundo seus
idealizadores.

Uma das grades mudanças do NCPC foi criar uma sistemática de PRECEDENTES
OBRIGATORIOS. A ideia foi ótima, trazendo um componente moderno de ESTABILIZAÇÃO da
common law.

Curiosamente, na Europa, costuma-e dizer que, historicamente, não foram adotados os

precendentes obrigatórios por questões de segurança juririca; no common lae, diz-se que eles
foram adotados também por segurança jurídica. As razoes são históricas.

O NCPC inova, em seu artigo 927, ao prever um rol de precedentes obrigatórios, que são
diversos no que diz respeitoao seu procedimento de formação.

O que significa o disposto no inciso I do 927 (juízes e tribunais observarão: as decisões do STF
em controle concentrado de constitucionalidade)?

R: para Didier, não se trata aqui de respeito à coisa julgada produzida nestes processos. São os
fundamentos determinantes do julgamento que produzem o efeito vinculante de precedente
para todos os órgãos jurisdicionais. Ex: lei X da Bahia é declarada inconstitucional, em controle
concentrado. Arguida a inconstitucionalidade da lei Y (idêntica, mas de Pernambuco (em
controle difuso, devera ser observado esse precedente prévio pelo juiz (transcendência dos
motivos determinantes). Temos aqui a TRANSCENDENCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES,
onde não apenas o dispositivo da decisão faz coisa julgada e é vinculante, ou seja, a ratio da
decisão em controle de constitucionalidade é VINCULANTE.

Pra quem defende a transcendência, o instrumento pra fazer valer a autoridade do que ficou
decidido na fundamentação, em controle concentrado, seria o da reclamação constitucional,
disciplinada no 988 CPC.

Problema: antes do NCPC o STF não admitia a transcendência dos motivos, adotando posição
de que era incabível reclamação fundada na teoria da transcendência de acordao com efeito
vinculante.

Recentemente, Barroso tocou nesse ponto em algumas ADINS: isso pq o 988 diz que cabe
reclamação e uma das hipóteses é a de acordaos proferidos em ADI. Alias, a tese do STF ficou
no sentido de que não se aplica a teoria dos motivos determinantes da decisões às
reclamações auizadas na vigência do CPC 73.

Embora não haja consenso, o 927 é claro ao dizer que juízes “OBSERVARÃO”
Novidade de 2017: o STF decidiu que:

a) Objeto – ajuizada ADI contra Lei Estadual do RJ. Pedido era de declaração de
inconstitucionalidade. O diploma proíbe extração de amianto em todo território do RJ
e prevê a substituição progressiva da produção e comercialização.
b) Decisão: considerou CONSTITUCIONAL a lei estadual. Pode proibir.
c) Detalhe: na fundamentação, ou seja, na ratio decidendi, o STF entendeu que o artigo 2
da Lei federal era INCONSTITUCIONAL, relembrando que sai inconstitucionalidade já
tinha sido reconhecida em outra ADI. A corte declarou incidentalmente, a
inconstitucionalidade do artigo 2 da lei federal, COM EFEITO VINCULANTE E ERGA
OMNES. O dispositivo já tinha sido declarado assim, indicentalmente, jo julgamento de
outra ADI.

Houve, portanto, o reconhecimento de uma INCONSTITUCIONALIDADE de forma incidental, já

que a lei federal NÃO ERA objeto da demanda. Grave: incidental é aquilo considerado não
fundamental; é oposto de principal, aquilo decidido no dispositivo. Não confudir a
classificação difuso/concentrado (quanto a competência) com incidental/abstratro (quanto ao
objeto). O controle difuso será, como regra, incidental. Mas também pode haver declaração
INCIDENTAL de inconstitucionalidade em controle abstrato, que foi exatamente o que ocorreu.
Ao julgar o pedido principal, o STF considerou a lei impugnada constitucional (questão
principal), mas julgou parte da lei federal não impugnada inconstitucional (questão incidental,
adotada na fundamentação).

Confusão na doutrina: afinal, o STF realizou a abstrativização do controle difuso ou a

transcendência dos motivos determinantes?

R: a duvida surgiu pcausa da invocação dos ministros do artigo 52 CF. tradicionalmente, este
artigo é atrelado ao controle difuso, pois ele é incidental, mas, como vimos, há também a
possibilidade de declaração incidental em controle concentrado.

d) Desdobramento – O STF, seguindo antigo entendimento de Gilmar Mendes, decidiu

que, mesmo se ele declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade de uma lei, essa
decisão tb terá efeito vinculante e erga omnes. Assim, houve claro consenso no
sentido de uma mutação constitucional quanto ao 52, X, restando ao Senado o papel
de apenas dar publicidade à inconstitucionalidade reconhecida pelo STF.
e) Conclusão: o STF acaba de adotar a teoria da transcendência dos motivos ou da
abstrativização do controle difuso? O caso foi de evidente atribuição de eficácia
vinculante a uma declaração INCIDENTAL, que se encontrava na fundamentação do
acordao de 2 ADIs. Não houve exercício de controle difuso. A abstrativização do
controle difuso É ALGO BEM DIFERENTE.

- transcendência dos motivos determinantes: dá efeito VINCULANTE à ratio decidendi, ou

seja, à parte da FUNDAMENTAÇÃO necessária e suficiente à conclusão do julgamento.
Teoricamente, pode ocorrer tanto no controle difuso ou concentrado, mas o STF não vem
adotando tal técnica, aparentemente por uma questão politica: o incomodo que serial julgar
um volume grande de reclamações ajuizadas no STF.

- Abstrativização do Controle Difuso: é dar ao controle difuso o tratamento de controle

concentrado, conferindo eficácia vinculante e erga omnes ao DISPOSITIVO, para ALÉM DAS
PARTES (o que pode ocorrer no recurso extraordinário e HC, por exemplo). O STF já fez isso em
alguns casos, sendo tal técnica mais aceita do que a transcendência. Veja: essa técnica
consiste apenas na aproximação dos meios de controle, mas isso não gera necessariamente a
vinculação da inconstitucionalidade reconhecida de forma incidental, pois o STF não reconhece
tradicionalmente a vinculação da fundamentação no controle concentrado.

O que o Plenario do STF fez foi CONFERIR EFEITO VINCULANTE a uma declaração de
inconstitucionalidade INCIDENTAL em controle CONCENTRADO, reconhecendo uma mutação
do papel do Senado. Não deixou claro se isso se aplicaria também ao controle difuso – embora
Gilmar tenha transparecido isso indiretamente, citando o 535, §5 do NCPC, cabendo lembrar
que o difuso pode ser relizado por sus turmas.

Imagina que uma dasturmas do STF, por uma maioria de 3 ministros, reconheça,
incidentalmente, a inconstitucionalidade de uma lei em Rext, reconhecendo o direito subjetivo
do recorrente. Essa declaração incidental vincula todas demais pessoas automaticamente? R:
não ficou claro no julgado e não há isso no rol de precedentes do NCPC. Tb não ficou claro se
o STF adotara a teoria dos motivos para casos futuros, embor a isso tenha ocorrido no
julgamento.

Basta lembrar que, poucos dias antes do julgamento, a 2 turma decidiu que não cabe
reclamação com base na transcendência dos moticos.

Concluindo: embora o STF não tenha usado expressamente nem a expressão "abstrativização
do controle difuso", nem "transcendência dos motivos determinantes", o que de fato
ocorreu no caso concreto foi a última hipótese, pois foi dado efeito vinculante à ratio em
controle concentrado.

Mas, como a expressão não foi utilizada - e tem sido rejeitada pelas turmas -, o mais seguro é
ficar apenas com o que foi objeto de consenso: o tema do papel do Senado. Em síntese: eu não
responderia, em provas de concurso, que agora o STF adota a transcendência dos motivos
determinantes, pois, embora tenha feito isso, o debate deixou a desejar. Responderia, porém,
que houve consenso quanto à mutação constitucional na interpretação do art. 52, X, da
CRFB/88.

6) CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE.

O Controle de Convencionalidade é uma forma de compatibilização entre as normas

de direito interno e os tratados de direitos humanos ratificados pelo governo e em vigor no
país. Trata-se, portanto, de um controle de validade das normas nacionais, tendo por
parâmetro não o texto constitucional, mas os compromissos internacionais assumidos em
matéria de proteção aos direitos humanos.

No caso específico do sistema interamericano, os próprios magistrados internos de um

país (jurisdição interna) estariam submetidos às disposições da Convenção Americana de
Direitos Humanos. Portanto, a análise de compatibilidade ou não de normas internas em
relação à CADH poderá ser feita também por magistrados do país. A Corte Interamericana
assentou que esse controle de convencionalidade pode ser feito não só em casos concretos
(controle incidental), mas também em abstrado (controle concentrado). Com isso, a Corte
Interamericana pode realizar o controle, bem como a jurisdição interna também.

No Brasil, o controle de convencionalidade no âmbito concreto-incidental tem as

seguintes características:
a) tem como parâmetro um tratado internacional que verse sobre direitos humanos,
regularmente ratificado pelo Estado;

b) faz parte da competência de qualquer órgão jurisdicional, mesmo que tal órgão não tenha
competência para o controle de constitucionalidade;

c) deverá ser suscitado como questão preliminar (prejudicial) no caso concreto;

d) mesmo diante da ausência de sua alegação, poderá o órgão julgador declarar ex officio a
inconvencionalidade da lei ou ato do poder público;

e) poderá implicar declaração de inconvecionalidade, acerretando a invalidação da norma ou

ato com efeito inter partes;

f) realizado concreta ou incidentalmente poderá ter efeitos erga omnes, quando for efetuado
por RE pelo STF e o Senado Federal suspender a execução da Lei inconvencional;

g) poderá ser realizado sempre de forma repressiva;

h) poderá ser requerido por qualquer pessoa titular de direito humano;

i) fará parte, em última instância, da competência do STF independente do rito de

incorporação do tratado;

Para o controle concentrado-abstrato no direito brasileiro, alguns autores entendem

que haveria a necessidade de uma adequação normativa no art. 102 da CF/88, para que o STF
possa processar e julgar não só a ADI e ADC, mas também a ação declaratória de
inconvencionalidade e a ação declaratória de convencionalidade. Sustentam também que o
caput do art. 103 da CF deve ser modificado para estabelecer a previsão da legitimidade para o
controle de convencionalidade.

Para outros autores, independentemente de qualquer modificação normativa, haveria

sim a possibilidade do controle de convencionalidade contra lei ou ato normativo federal ou
estadual (via ação direta de inconvencionalidade) que teria como parâmetro os Tratados
Internacionais de Direitos Humanos que forem incorporados ao ordenamento pátrio conforme
o procedimento do art. 5, parág. 3 da CF/88.

P: O QUE É A CLAUSULA “NÃO OBSTANTE”?

R: a clausula “NÃO OBSTANTE” tem origem no DEPARTAMENTALISMO, corrente constitucional

que TENSCIONA distribuir a prerrogativa de interpretar a CF entre os diversos Poderes do
Estado, evitando o surgimento de um Poder Judiciário incontrastável, que sempre dá a ultima
palavra em matéria de constitucionalidade de atos normativos.

Assim, a clausula permite que o PARLAMENTO mantenha em VIGOR ato normativo declarado
inconstitucional pelo Judiciário, caracterizando um MODELO DIALÓGICO DE CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE (DIALOGOS INSTITUCIONAIS – REAÇÃO LEGISLATIVA).

No entanto, mesmo que inexista tal clausula “não obstante” no ordenamento constitucional
(explicitamente falando), isso não significa que o Congresso esteja irremediavelmente sujeito
aos entendimentos do STF a respeito da constitucioanlide de leis ou atos normativos.
Realmente (deveras), os efeitos vinculantes, inatos ás decisões proferidas em controle
concentrado de constitucionalidade, NÃO ATINGEM O PODER LEGISLATIVO, consoante dicção
do artito 102, §2 e 103-A da CF. Assim, é LICITO ao CN SUPERAR certa interpretação
constitucional do STF por meio de aprovação de uma emenda à CF.

Exemplo: o STF, ao interpretar o 182 da CF, determinou que somente se admitiria a fixação de
alíquotas progressivas de IPTU para o atendimento de finalidade Extrafiscal. Todavia, algum
tempo depois, foi aprovada a Emenda 29/00, que, modificando o 156, §1, autorizou a
instituição de alíquota progressiva de IPTU à razão do valor venal do imivel, sem que tenha
sobrevindo reação à alteração constitucional pelo STF.

Outro exemplo: o texto original da CF condicionava a criação de Municipios à consulta da

população diretamente interessada e aos parâmetros definidos em lei estadual. A intensa
atividade de criação de novos municípios levou à aprovação da EC 15/96, que, entre outras
exigências, determinou que a LC Federal estabelecessse critérios gerais para disciplinar a
criação de municípios. Não obstante, houve inercia legislativa, e novos municípios continuaram
a ser criados.

Ao julgar ADI, que tratava da criação de Luis Eduardo Magalhaes, o STF reconheceu a
existência de uma situação de fato consolidada, e, emborara reconhecendo a
INCONSTITUCIONALIDADE da lei que criou o Municpio, concedeu efeito PRO FUTURO à
decisão. Concedeu ao congresso um prazo de 24 meses pra editar a lei complementar.

Porém, o CN, em vez de aprovar a LC, promulgou Emenda CF 57/08, que CONVALIDOU OS
MUNICIPIOS cujas leis criadoras foram publicadas até 2006, praticamente anulando os efeitos
da decisão do STF em ADI.

Em resumo, as decisões do Supremo Tribunal Federal podem ser superadas por Emenda
Constitucional, porque, com relação a essa espécie normativa, o parâmetro de aferição de sua
constitucionalidade é estreitíssimo, adstrito às limitações materiais, explícitas ou implícitas,
que a Constituição imponha induvidosamente ao mais eminente dos poderes instituídos, qual
seja o órgão de sua própria reforma.

No tocante à superação das decisões do Supremo Tribunal Federal por maioria simples, tal
tema foi exaustivamente debatido, no Tribunal, entre outros casos, ao ensejo do julgamento
da ADI 2.797. A norma impugnada naquela causa foi a Lei Federal n. 10.628, que, contrariando
entendimento do Supremo, cristalizado no cancelamento da Súmula 394, estendia a
prerrogativa de foro para o julgamento de processos criminais ajuizados contra ex detentores
de cargos públicos.

Prevaleceu, no Pretório Excelso, o entendimento, liderado por Sepúlveda Pertence, segundo o

qual uma lei não poderia superar interpretação constitucional da Corte, sob pena de
inconstitucionalidade, inclusive formal. Isso porque, para o Min. Pertence, tal lei seria formal e
materialmente inconstitucional, pois norma inferior não pode ter objeto imediato a
interpretação de norma superior, sob pena de subversão à hierarquia normativa (vício formal)
e de desvinculação do Congresso à Constituição (vício material).
A tese foi refutada pelo Min. Eros Grau, para quem não se pode coartar a faculdade do Poder
Legislativo de atuar como intérprete da Constituição. Para o Min. Grau, é possível que a lei
manifeste uma interpretação da Constituição diferente daquela oriunda do Supremo Tribunal
Federal, mas não pode superar uma declaração de inconstitucionalidade da corte.
Prevaleceu, pois, no Supremo Tribunal Federal o entendimento abonado pelo Ministro Luiz Fux
(ADI 5105), segundo o qual é lícito ao congresso superar, mediante espécie normativa diversa
da emenda à Constituição, a jurisprudência da Corte. Todavia, “A legislação infraconstitucional
que colida frontalmente com a jurisprudência (leis in your face) nasce com presunção iuris
tantum de inconstitucionalidade, de forma que caberá ao legislador ordinário o ônus de
demonstrar, argumentativamente, que a correção do precedente faz-se necessária, ou, ainda,
comprovar, lançando mão de novos argumentos, que as premissas fáticas e axiológicas sobre
as quais se fundou o posicionamento jurisprudencial não mais subsistem, em exemplo
acadêmico de mutação constitucional pela via legislativa”

P: DISSERTE SOBRE A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL FRACA E OS NOVOS DESENHOS

INSTITUCIONAIS

R: o atual modelo de Constitucionalismo da comunidade Britanica vem se caracterizando por

ser um NOVO DESENHO INSTITUCIONAL que vai nos apresentar a intitulada DIFERENÇA entre o
que poderíamos chamar de JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL FORTE E JURISDIÇÃO
CONSTITUCIONAL FRACA.

A jurisdição constitucional FORTE consiste na atribuição de poder ao Judiciário para INVALIDAR

atos normativos incompatíveis com a CF. Por sua vez, a Jurisdição constitucional FRACA adota
o posicionamento de que, embora os Tribunais detenham poder de proteger direitos, ocorre a
desvinculação do controle de constitucionalidade da supremacia judicial ao dar poderes ao
parlamento de terem a ultima palavra.

No Canadá, foi promulgada em 1982 a Carta de Direito e Liberdades. E, com base nesse
documento, o Judiciário possuiria poderes para realizar o controle dos atos estatais em face
dos direitos nele previstos. Entretanto, não ocorre o abandono da supremacia do parlamento
para adotar uma supremacia judicial. O que há, nesse modelo, é um diferencial, baseado na
clausula NÃO OBSTANTE. Por tal clausula, o PARLAMENTO/LEGISLATIVO pode expressamente
declarar que uma lei do parlamento nacional ou do legislativo de uma província PODE
VIGORAR, não obstante os direitos previstos na Declaração de Direitos. Essa legislação
vigoraria por 5 anos. Com isso, a lei ficava IMUNE de uma possível decisão do Judiciário que a
declarasse incompatível com a Declaração de Direitos.

Ou seja, o Parlamento, com base na CLAUSULA NÃO OBSTANTE, poderia ANULAR OS EFEITOS
DA DECLARAÇÃO DE DIREITOS POR UM PERIODO RENOVAVEL DE 5 ANOS. A conclusão é que
essa clausula deixa ao Legislativo a ULTIMA PALAVRA nas questões sobre os direitos previstos
na Carta.

A constitucionalização do Direito.
As constituições desempenham papel central no ordenamento. Limitam poderes políticos,
incidem sobre relações sociais. Seus preceitos e valores são vetores da aplicação do Direito. Ela
é uma encarnação de valores superiores da comunidade jurídica. No Brasil de hoje, a
constitucionalização do Direito é uma realidade. A CF é invocada em todos lugares, nas mais
diversas demandas, doutrinas, até nos debates políticos e sociais.
Até pouco tempo, o Código Civil era centro das relações privadas, mas houve uma inflação
legislativa, um excesso de intervenção do Estado sobre as relações sociais, levando à crise
desse paradigma jurídico. Foi a “Era da Descodificação”. Com o tempo a CF foi substituindo o
CC.
As causas da constitucionalização englobam a ampliação de seu conteúdo material, a
sedimentação da concepção da Constituição como norma jurídica (e não proclamação política)
e o surgimento de uma cultura jurídica que passou a tomar os princípios como normas jurídicas
revestidas de grande importância.
Ela envolve dois fenômenos. Um é a “constitucionalização-inclusão”, que consiste na previsão
constitucional de temas ignorados ou disciplinados em leis ordinárias. Outro é a
“constitucionalização releitura”, que significa a releitura dos preceitos legais, conceitos e
institutos a partir dos princípios constitucionais, que projetam uma eficácia irradiante. Trata-se
da filtragem constitucional, que muitas vezes impõe significativas mudanças na sua
compreensão e em suas aplicações concretas.
Um dos marcos da eficácia irradiante foi o caso Lüth, julgado pela Corte Constitucional Alemã
em 1958, onde se assentou que as cláusulas gerais de Direito Privado deveriam ser
interpretadas conforme a ordem de valores da Constituição.
No Brasil a escola do Direito Civil-Constitucional (Gustavo Tepedino, Edson Fachin) tem
revisitado a dogmática civilista, impondo o reconhecimento da “eficácia horizontal” direta dos
direitos fundamentais, acarretando a despatrimonialização deste ramo. No Direito
Administrativo, as ideias de impossibilidade de revisão judicial do mérito do ato administrativo,
da supremacia do interesse público e de legalidade administrativa vêm perdendo terreno
diante da valorização dos direitos fundamentais.
Questiona-se na constitucionalização-inclusão a legitimidade democrática do
entrincheiramento de decisões políticas conjunturais ou de interesses corporativos que
conseguiram prevalecer na constituinte. Também se afirma que este fenômeno acarreta o
excesso de emendas constitucionais e a necessidade de debates mais complexos acerca de
temas sem estatura constitucional, porém nela abarcados.
O fenômeno da releitura leva à avaliação quanto à validade da filtragem constitucional, em
geral feita por magistrados não eleitos pelo povo, especialmente quando se tratam de normas
de elevado grau de abstração. Deve haver um mínimo de preservação de um espaço para
discussões políticas, garantindo sua autonomia. A “panconstitucionalização” revela-se
antidemocrática.
As decisões judiciais devem ser racionalmente justificadas, especialmente quando envolverem
maior margem de valoração do intérprete.
A constitucionalização do Direito (ao menos na dimensão de releitura) é fenômeno positivo,
que semeia valores da CF, mas deve respeitar os espaços mínimos de liberdade de
conformação do legislador e ser realizada com rigor metodológico nas decisões judiciais.

SÍNTESE: Ela envolve dois fenômenos. Um é a “constitucionalização-inclusão”, que consiste na

previsão constitucional de temas ignorados ou disciplinados em leis ordinárias. Outro é a
“constitucionalização releitura”, que significa a releitura dos preceitos legais, conceitos e
institutos a partir dos princípios constitucionais, que projetam uma eficácia irradiante.Deve-se,
contudo, evitar o fenômeno da “panconstitucionalização”, ou seja, o onfluxo exacerbado dos
direitos fundamentais em detrimento dos interesses privados, o que seria algo anti
democrático. O ideal, portanto, é que se encontre um ponto de equilíbrio, com a reserva de
espaço para decisões políticas.
P: LIMITAÇÕES DO PODER CONSTITUINTE DECORRENTE (LIMITAÇÕES A SUA AUTO-
ORGANIZAÇÃO)?

Doutrina clássica trabalha com os princípios constitucionais sensíveis, princípios

constitucionais estabelecidos (CF estabelece para as constituições estaduais) e princípios
constitucionais extensíveis (poder constituinte originário destinou a própria união, mas que se
estendem aos Estados, geralmente pela ação da jurisprudência).

No entanto, Sarmento trabalha com uma classificação distinta, a saber:

a) Limites atinentes ao processo legislativo de elaboração das Constituições Estaduais e

suas Emendas
b) Limites decorrentes da partilha federativa de competência:
c) Limites representados por normas endereçadas especificamente aos Estados
Membros: A CF/88 contém uma ampla quantidade de normas dirigidas
especificamente aos Estados, que limitam a sua “auto-organização”. Ela dispõe, por
exemplo, sobre o número de deputados estaduais das assembleias legislativas (art.
27), sobre a eleição e mandato dos governadores (art. 29), e sobre a forma de escolha
do Procurador-Geral de Justiça (art. 128, §3º). Todas estas normas, obviamente,
vinculam o poder constituinte decorrente, sendo de reprodução obrigatória nas
constituições estaduais.
d) Limites relacionados a normas constitucionais genericamente dirigidas aos poderes
públicos, que também vinculam os Estados Membros: Não há dúvida de que os
Estados-membros estão plenamente vinculados às normas contidas na Constituição
que não foram endereçadas apenas a eles, mas ao Estado brasileiro, em geral. É o caso
dos princípios fundamentais da CF/88 (arts. 1º a 3º); dos direitos e garantias
fundamentais (arts. 5º ao 17) dentre muitas outras regras e princípios.
e) Limites decorrentes de normas endereçadas à Uniao, que excepcionalmente, podem
também vincular os Estados. Caso da simetria.

Veja que nem todos são princípios, podendo expressar também regras, com a que fixa 4 anos o
mandato do governador.

P: EXISTE O PRINCIPIO DA SIMETRIA?

R: O princípio da simetria foi concebido antes do início da vigência da presente ordem

constitucional. O art. 13, III, da Constituição de 1967 determinava que o poder constituinte
estadual observasse as normas sobre processo legislativo positivadas na Constituição. Na
Constituição atual, não há a mesma exigência de observância pelos estados do processo
legislativo federal. Todavia, o STF continua aplicando o parâmetro, normalmente invocado
conjuntamente com o princípio da separação dos poderes. No que toca a esse tema,
prevaleceu a “interpretação retrospectiva” da Constituição: analisa-se a nova ordem jurídica
sob a ótica do regime passado, como se nada houvesse mudado.

Com isso, o STF se distanciou de sua concepção sobre o modo como o princípio da separação
de poderes limita o poder constituinte derivado reformador.
A separação de poderes limita este poder apenas como princípio, na medida de seu núcleo
essencial, admitindo-se emendas que alterem aspectos particulares do sistema de repartição
de competências entre os poderes da União. Como limite ao poder constituinte decorrente, a
separação de poderes tem funcionado não como princípio, mas como sistema.

O constituinte estadual, segundo a jurisprudência tradicional do STF, deve reproduzir o sistema

federal em suas minúcias, não podendo formular inovações significativas.

A exigência geral de simetria não se compatibiliza com o federalismo, que é um sistema que
visa a promover o pluralismo nas formas de organização política. A regra geral não pode ser a
exigência de reprodução dos modelos e arranjos previstos para a União, eis que incompatível
com a autonomia dos entes federais, que envolve a sua prerrogativa de auto-organização.

Adotar a simetria como regra geral é negar uma das mais importantes dimensões do
federalismo, que envolve a ideia de “diversidade na unidade”. A regra geral deve ser a
liberdade para que cada ente faça as suas escolhas institucionais, as quais, mesmo sem a
exigência de simetria, já se encontram bastante limitadas por outras normas constitucionais,
que restringem o poder constituinte decorrente, como acima salientado.

A orientação do STF sobre o princípio da simetria foi provavelmente assumida por prudência: a
Corte parece ter pretendido evitar que arranjos institucionais desprovidos de razoabilidade
fossem praticados em estados e municípios.

O desafio está em alcançar o ponto ótimo entre prudência e abertura para o pluralismo e a
experimentação. No que toca ao federalismo, isso passa certamente pela revisão do princípio
da simetria.

P: A LEI ORGANICA MUNICIPAL É MANIFESTAÇÃO DO PODER CONSTITUINTE

DECORRRENTE]?

R: A CF/88, ao elevar o Município à qualidade de ente federal, atribuiu-lhe a prerrogativa da

auto-organização, exercitada por meio do poder de editar e reformar a sua lei orgânica,
atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo
Estado”, e também em uma série de preceitos sobre a organização municipal, listados nos
incisos do mesmo dispositivo.

Há controvérsia se elas representam ou não a manifestação do PCD. Helly Lopes equipara a Lei
Organica à Constituição Estadual, assim como JAS. Argumentos: poder de auto-organização
dado pela CF, a sua RIGIDEZ, que decorre de um quórum especifico e altíssimo de 2/3 dos
vereadores, o que indicaria que para altera-la seria necessário o mesmo quórum de 2/3.

Contrários: como a lei orgânica deve respeitar princípios enunciados na Constituição do

Estado, ela não poderia ser considerada como manifestação do poder constituinte decorrente,
pois este teoricamente só se subordina aos comandos ditados pela CF88. Todavia, a restrição a
auto-organização dos municípios decorrente de imposição da CE é mínima, sendo que a juris
entende que a CE tem que respeitar a autonomia municipal, não podendo versar sobre temas
que são próprio dos municípios, como sucessão de prefeitos e vices, ou transporte local de
passageiros.

Assim, é RAZOAVEL EQUIPARAR A L.O do M à Constituição Estadual. Por mais que aquela não
conte com mecanismo de controle abstrato de constitucionalidade, existe a possibilidade de
um controle concreto e difuso, para assegurar a supremacia da lei orgânica em face de ato
normativo do município.

Finalmente, é certo que a L.O está submetida àqueles limites impostos a CE. Por isso seu
potencial inovador é bastante reduzido (dela e também da CE). Inclusive o STF vem aplicando o
principio da simetria pras leis orgânicas, rigoroso limitador do poder de auto-organização
Municipal.

P: QUAIS AS 3 FORMAS DE MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL NO BRASIL, CONFORME BARROSO?

R: ele cita 3 formas diferentes de ocorrência de mutação constitucional. Ou seja, instrumentos

diferentes.

Mutação constitucional por mudança na interpretação da Constituição; mutação pela atuação

do próprio legislador; mutação por via de costume.

A primeira seria uma mudança jurisprudencial, a segunda por atos legislativos e a terceira por
praticas ou decisões de governo.

A evolução da jurisprudência constitucional é uma das formas de exteriorização da mutação

constitucional. Ex: fidelidade partidária (mandato é do parlamentar e não do partido politico) e
união estável entre pessoas do mesmo sexo (mudanças valorativas desde 1988 tornaram
nossa sociedade menos preconceituosa e mais inclusiva deram amparo à mudança). No
entanto, a visão excessivamente judicialista da mutação constitucional é equivocada. Isso
porque o Poder Judiciario não atua em um vazio sociocultural. Os magistrados são pessoas de
carne e osso e são influenciados pelos valores dominantes na sociedade. Na pratica, quando PJ
reconhece uma mutação constitucional em determinado sentido, geralmente é pq existe
ambiente sociocultural que respalda. Decisões em DESCOMPASSO COM valores
predominantes podem gerar um efeito reconhecido como BACKLASH, que consiste em ampla
mobilização das forças politicas e sociais que se opõe à mudança, o que, além do aumento da
polarização na sociedade, pode acarretar, como resultado pratico, a REVERSAO DA
ALTERAÇÃO JURISPRUDENCIAL, conduzindo ao desprestigio institucional do PJ.

Mutação pela atuação do legislador: O PL tb interpreta a CF, seja por ocasião da elaboração
de normas jurídicas, seja pelo exercício de suas demais competências. Ao editar uma lei o Pl é
obrigado a interpretar a CF, se respeita ou não os mandamentos constituicoonais. A
interpretação legislativa é muito importante, uma vez que são agentes eleitos pelo povo. Pela
sua representatividade politica, o legislativo tem, inclusive, uma especial capacidade para
captar mudanças nos valores sociais da comunidade, o que o qualifica como agente no
processo de mutação constitucional. No Brasil, um exemplo de mutação constitucional
exteriorizado pela via legislativa vem ocorrendo com as chamadas cotas raciais no acesso ao
ensino superior. Esta demanda, conquanto ainda muito polêmica na sociedade, sensibilizou
parcelas expressivas da opinião pública, setores do meio político e do pensamento jurídico.
São superleis que tem um conteúdo tao relevante quanto normas constitucionais, apesar de
não ser formalmente assim definidas. Foi no espaço do Poder Legislativo, primeiramente de
alguns Estados, e depois da própria União, que a reivindicação foi acolhida, com a edição de
variadas leis que criaram medidas como a reserva de vagas para afro descendentes em
universidades públicas, ou o estímulo fiscal para que universidades particulares adotassem tais
iniciativas nos seus processos seletivos.

Mutação pelo poder executivo: seja interpretando e aplicando a constituição ao caso

concreto, seja editando normas, como medidas provisórias, seja influenciando outros poderes
a agir em determinado sentido. No Brasil, um exemplo recente e positivo de atuação do Poder
Executivo na mutação constitucional deu-se no tema das comunidades de remanescentes de
quilombos. O art. 68 do ADCT consagra o direito dos remanescentes das comunidades de
quilombos à propriedade definitiva das terras que ocupem. Por ocasião da Assembleia
Constituinte, não havia muita clareza sobre o conceito de quilombo. A concepção mais elástica
de quilombo, resultado de um verdadeiro processo de “ressemantização” do termo, foi
acolhida pelo Decreto nº 4.887/2003, atualmente em vigor, que disciplina o procedimento de
reconhecimento, demarcação e titulação das propriedades dos remanescentes de quilombos,
e beneficia outras comunidades negras que não são compostas de descendentes de escravos
fugidos, mas que têm traços culturais próprios, intensa relação com o território que ocupam,
além de uma trajetória histórica de resistência à opressão racial. Neste caso, o Poder Executivo
não inventou um novo conceito de quilombo, substituindo-se ao poder constituinte, mas
acolheu em ato normativo um novo significado mais amplo e generoso do termo, plenamente
compatível com o espírito e os valores da Constituição de 88, e que já fora consagrado no
universo de agentes e instituições sociais, acadêmicas e profissionais que lidam com a
temática.

P: QUAIS SÃO OS LIMITES DA MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL?

R: um dos temas centrais da mutação é este. Reconhecer limites à mutação constitucional,

pois informal, é essencial para PRESERVAR A FORÇA NORMATIVA E A RIGIDEZ
CONSTITUCIONAL.

A mutação não pode justificar alterações CONTRÁRIAS ao texto constitucional, devendo

ocorrer dentro das possibilidades interpretativas das normas constitucionais. Para alterações
que dependam de mudança brusca do texto, o caminho apropriado é a EC, desde que não
viole as clausulas pétreas.

Admitir mudanças violadoras seria negar a própria força normativa e rigidez da CF, tornando-a
excessivamente dependente dos fatores reais do poder ou das preferencias do interprete de
plantão.

Outro limite à mutação é o respeito ao SISTEMA CONSTITUCIONAL COMO UM TODO. Tal

sistema não é fechado, mas aberto às mudanças que ocorrem na sociedade. Porém essa
abertura não é ilimitada. Os limites impostos pelo sistema (escolhas fundamentais feitas pelo
constituinte) se confundem com aqueles representados pelas clausulas pétreas. Assim, se nem
mesmo por emenda formal pode-se fazer determinadas alterações, é natural que tb não se
possa fazer via processo informal.

Portanto, se é certo que o sistema constitucional e as clausulas pétreas impõem limites à

mutação constitucional, não é menos correto, por outro lado, que o dito sistema e as clausulas
petras também se abrem, em alguma medida, a processo informais de mudança. (vide
exemplo da noção de separação de poderes, que vem sendo reinterpretado sempre a favor da
possibilidade do PJ ter um ativismo maior na consolidação e implementação de direitos
fundamentais, a guia de exemplo).

No entanto, a mutação JAMAIS PODERÁ SIGNIFICAR RUPTURA com o sistema trazido pelo
Constituinte, ou desrespeito ao sentido mínimo das clausualas pétreas.

P: O QUE É SENTENÇA DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM EFEITO ABLATIVO?

R: trata-se de construção da Corte Constitucional Alemã que de certa forma MODULA os
efeitos da decisão proferida em controle de constitucionalidade.

Regra: declara a inconstitucionalidade de uma norma, ela sai do ordenamento, pois trata-se de
um ato normativo NULO. Contudo, há situações em que a declaração de inconstitucionalidade
com pronuncia de nulidade PODERIA AGRAVAR ainda mais o ordenamento jurídico, já
contaminado pela norma tida por inconstitucional.

Logo, entende-se por declaração de inconstitucionalidade sem efeito ablativo, quando mesmo
sendo reconhecida a inconstitucionalidade pelo STF, admite-se a PERMANENCIA DA NORMA
no ordenamento, produzindo seus efeitos.

STF já aplicou a técnica de declaração de incf SEM EFEITO ABLATIVO na ADI 3316, quando
julgou inconstitucional a lei que criou o Municipio de São Luís do Oeste – MT. Reconheceu uma
situação de fato já consolidada, cujas consequências decorrentes da declaração de
inconstitucionalidade por si só provocaria elevada instabilidade jurídica, dai porque declarou a
inconstitucionalidade da lei que criou o município, porem SUSPENDENDO OS EFEITOS DE SUA
DECISAO.

A declaração de INCF SEM EFEITO ABLATIVO é a superação da doutrina clássica da

inconstitucionalidade-nulidade. Faz-se um juízo de PONDERAÇÃO, de modo que diante
situações consolidadas em que o reconhecimento da nulidade, e consequente supressão dos
efeitos jurídicos do ato impugnado seja MAIS DANOSO que sua permanência na ordem
jurídica, prefere-se observar a segurança jurídica.

P: DISTINÇÃO ENTRE PRINCIPIOS E REGRAS

R: A doutrina tem enfatizado que a distinção entre princípios e regras se dá no plano das
Normas Juridicas, e não no dos respectivos textos. Mas isso não significa dizer que o texto
normativo seja irrelevante.

Uma das distinções invocadas diz respeito a INDETERMINAÇÃO SEMANTICA dos princípios
(pois são expressos em linguagem mais vaga, que não define com precisao o seu campo de
incidência, nem a consequência jurídica deflagrada pela sua aplicação), a sua ambiguidade.

Já com as regras, essas características (vagueza e ambiguidade) não estariam presentes com
tamanha intensidade e frequência (a distinção quanto à indeterminação é quantitativa e não
qualitativa).

Há também quem fale em maior generalidade e abstração dos princípios em relação as regras.
No entanto, este critério deve ser minorado. A generalidade das normas significa a sua
incidência sobre uma classe de pessoas e não a um sujeito (s) predeterminados, e a abstração
é a sua aplicabilidade sobre as hipóteses de incidência genericamente previstas, e não sobre
casos concretos individualmente. Neste sentido, tanto os PRINCIPIOS COMO AS REGRAS são
igualmente GERAIS E ABSTRATOS.

Outra diferença diz respeito ao papel do interprete no processo de aplicação normativa: a

função do interprete envolve mais CRIATIVIDADE no caso dos princípios. Aqui também a
distinção é quantitativa.

Outro critério muito citado é o da importância para/na ordem Juridica: os princípios são vistos
como normas MAIS relevantes no ordenamento – os seus alicerces básicos – seus pilares.
CABM dizia que o Principio é um mandamento NUCLEAR do sistema, verdadeiro alicerce (base,
fundação) dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-
lhes o espirito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente
por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo. Violar um principio é muito mais
grave do que uma norma. A desobediência a um principio implica ofensa não a um
determinado mandamento obrigatório, mas de todo sistema de comandos. Com isso, CABM
não afirmava uma hierarquia formal, mas somente de destacar que as normas de tipo
principiologico tem, individualmente, maior relevância no sistema.

Além disso, diz-se que os PRINCIPIOS tem natureza NORMOGENÉTICA, pois deles é possível
extrair OUTRAS NORMAS JURIDICAS IMPLICITAS, das quais constituem fundamento. Mas a
relação é de mão dupla: os princípios guiam a interpretação das regras que os concretizam,
mas estas se prestam também ao esclarecimento do seu sentido.

Há quem fale que os PRINCIPIOS possuem uma dimensão MORAL mais acentuada do que as
regras, na medida em que incorporam valores fundamentais, traduzindo-os em termos
normativos. Esta ideia pode ser QUESTIONADA – pois existem regras constitucionais de forte
conteúdo moral, como a que proíbe a pena de morte, e princípios que não ostentam essa
dimensão tao nitidamente, como o da indelegabilidade das competências na federação.

O mais adequado é afirmar que os princípios, pela sua maior abertura linguística,
franqueiam (dao) mais espaço para considerações morais na argumentação jurídica,
enquanto que as regras, pela sua maior densidade semântica, não conferem tanta liberdade
para que o interprete prossiga a solução mais justa para o problema enfrentado.

Um marco fundamental dessa distinção é uma obra de Dworkin, que voltou-se CONTRA o
positivismo jurídico trazido por Hart, que, ao afirmar a existência de discricionariedade judicial
para a solução dos casos difíceis (hard cases), em razão da textura aberta das normas jurídicas,
teria ignorado o papel dos princípios. Para DWORKIN, a ausência de uma norma clara e precisa
indicando uma solução para determinado caso NÃO DÁ AO JUIZ um poder discricionário para
decidir, pois o juiz é obrigado a recorrer aos princípios, que, interpretados de forma correta,
apontarão solução mais correta para o caso.

Pra DW os princípios e regras possuem uma distinção QUALITATIVA que diz respeito ao seu
modo de APLICAÇÃO. As regras são comandos DISJUNTIVOS, aplicados de acordo com o parao
tudo ou nada. Se os fatos que a regra prevê ocorrerem, ela deve ser aplicada, com a produção
integral das consequências nela trazidas ou entao será considerada invalida e inaplicável ao
caso. No conflito entre regras o interpete deve socorrer-se de critérios FORMAIS para a
solução de antinomias.

Já os PRINCIPIOS, segundo DW, possuem a “dimensão de peso”, que faz com que em casos de
colisão princípios apontando para soluções divergentes, seja necessário analisar qual a
importância de cada um no caso concreto, para definir aquele que ira prevalecer. Não é uma
analise formal como a usada nas regras, mas substantiva, impregnada por argumentação
moral.

Segundo DW, os princípios (em sentido amplo) dividem-se em 2 especies:

a) Princípios em sentido estrito – relacionados aos direitos e devem ser observados pois
se trata de uma exigência de justiça.
b) Princípios de diretrizes políticas – são padrões que estabelecem um objetivo a ser
alcançado.

Fiel ao seu ideário liberal, DW atribui primazia aos princípios em sentido estrito sobre as
diretrizes politicas, onde os primeiros prevalwcem nos casos de divergências.
Roberty Alexy: distinção qualitativa -> tem pontos de contato, mas também diferenças em
relação dotada por Dworkin. Princípios são mandados de otimização, que devem ser
cumpridos na maior medida possível, dentro de possibilidades fáticas e jurídicas de cada
caso. Já as regras são cumpridas integralmente ou descumpridas. Ou seja, princípios são
comandos PRIMA FACIE, e não mandamentos definitivos, pois mesmo quando validos e
incidentes sobre um caso, podem ter de ceder na sua solução. Nesse caso deve recorrer-se a
uma ponderação entre os princípios, pautada pelos critérios da proporcionalidade. O
conflito entre REGRAS é resolvido por meio de uma invalidação de uma delas, ou do
reconhecimento de sua não incidência ao caso, pela introdução de uma clausula de exceção.
Adotam essa orientação Barroso, Virgilio Afonso da Silva.

Outros autores influenciaram no Brasil: Habermas; Gunther e Humberto Avila.

Habermas e Gunther CRITICARAM Alexy, que equipara os princípios a comandos de

otimização, suscetíveis de ponderação, pois ela confundiria a argumentação DEONTOLÓGICA,
que é própria da esfera de aplicação judicial do Direito, com a argumentação Axiológica.
Confunde argumentação deontológica e axiológica. Para eles, os juízos Axiológicos caberia
somente ao Legislador, quando da elaboração das normas jurídicas, e não ao juiz quando da
aplicação das normas. Assim, a ponderação judicial não seria compatível com a separação dos
poderes nem com a ideia de Estado Democratico de Direito.

No entanto, eles reconhecem que as colisões entre princípios não podem ser resolvidas só
com recurso a lógica formal. Mas também não se trata de ponderar ou otimizar princípios,
para lhes dar uuma aplicação gradual, MAS SIM DE VERRIFICAR quais dos princípios em jogo é
mais adequado ao caso. Tal principio deverá ser INTEGRALMENTE CUMPRIDO, enquanto o
outro, será totalmente afastado. Esse principio afastado não vai ser considerado invalido,
apenas inadequado àquele caso. Os princípios seriam normas cuja aplicação estaria aberta a
múltiplas considerações relativas à sua adequação às especificidades de cada caso (JUIZO DE
ADEQUAÇÃO). Em relação as regras, o interprete, ao avaliar a sua incidência sobre um caso, só
poderia considerar aqueles elementos já definidos pelo legislador, excluindo da sua analise
todas as outras possíveis dimensões do problema.

Humberto avila: propõe 3 criterios para esta diferenciação: natureza do comportamento

prescrito; natureza da justificação exigida de quem aplica a norma; e a medida da sua
contribuição para a decisão.

a) Natureza do comportamento prescrito -> os princípios são imediatamente finalísticos,

na medida em que estabelecem um estado ideal de coisas a ser atingido, enquanto as
regras são imediatamente prescritivas, uma vez que preveem condutas que devem ser
observadas.
b) Natureza da justificação exigida de quem aplica a norma -> na operação com as regras
a tarefa é mais simples, ou seja, é a de basicamente verificar se os fatos se enquadram
na descrição normativa. Já nos princípios, os interpretes tem que aferir se os efeitos da
conduta correlacionam-se positivamente, ou não, com o estado ideal de coisas
almejado, contribuindo para sua promoção.
c) Medida da sua contribuição para a decisão -> regras tem a pretensão de definir, de
forma exclusiva, a solução para as hipóteses sobre as quais incidem, com o
afastamento de outras razoes ou considerações. Já os princípios visam apenas
contribuir para a adoção da solução adequada ao caso. Possuem pretensão de
complementaridade e parcialidade ******
Porém, há uma diferença entre os conceitos de princípio e regra que defendemos e aquele
sustentado por Robert Alexy que deve ser desde logo consignada. É que, seguindo a senda de
Humberto Ávila, também trilhada por Ana Paula de Barcellos, entendemos que, em casos
excepcionais, e com grande cautela, até as regras constitucionais podem sujeitar-se a
ponderações. Exemplo: STF -> no qual se discutiu a possibilidade de não aplicação da regra
constitucional que determina que a prisão em flagrante de um deputado estadual deve ser
submetida ao crivo da respectiva Assembleia Legislativa (art. 27, §1º, c/c art. 53, §2º, CF). O
habeas corpus fora impetrado contra o ato judicial que determinara a prisão do Presidente da
Assembleia Legislativa do Estado de Rondônia, acusado de chefiar uma quadrilha da qual
participariam 23 dos 24 deputados estaduais daquela unidade federativa.

Quanto aos postulados normativos, trata-se de construção formulada por Humberto Ávila, que
os trata como uma terceira espécie de normas, inconfundível com as regras e os princípios.
Para Ávila, o diferencial dos postulados normativos em relação aos princípios e às regras
estaria no fato de que os primeiros representam metanormas, ou normas de 2º grau, que
instituem critérios para a aplicação de outras normas. Ele invoca diversos exemplos, como a
proporcionalidade e a razoabilidade.

Contudo, o fato de uma norma pautar a aplicação de outras normas não é suficiente para
excluí-la do campo das regras ou dos princípios. Veja-se um típico exemplo de metanorma:
aquela que consagra a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (art. 5º, §1º, CF). De
acordo com a definição de Ávila, não há dúvida de que o referido preceito consagra um
postulado normativo, já que visa a reger a incidência de outras normas constitucionais os
direitos fundamentais. Pode-se dizer que esta norma opera como princípio e não como uma
regra, pois atua como um mandamento de otimização e não de acordo com a lógica do “tudo
ou nada”.

Veja-se agora outro caso, igualmente típico, de postulado normativo: a supremacia da

Constituição. Esta metanorma atua como uma espécie de pressuposto lógico para a operação
de toda a Constituição, e, mais especificamente, lida com conflitos normativos, dirimindo as
colisões entre normas constitucionais e infraconstitucionais. Apesar de chamado muitas vezes
de “princípio” da supremacia da Constituição – provavelmente pela sua inequívoca relevância -
o modo de aplicação da supremacia é o de uma regra, pois ela gera comandos definitivos, e
não imperativos prima facie.

Portanto, a categoria dos postulados normativos não representa um tertius em relação aos
princípios e as regras, pelo menos no que toca à estrutura normativa. Trata-se de uma
categoria engenhosa, mas que concerne ao objeto das normas constitucionais, e não ao seu
modo de aplicação. Assim, não parece teoricamente correto tratá-la como uma espécie
diferente de norma constitucional se o critério de classificação for o modo de aplicação e a
forma de resolução de conflitos.

P: O QUE DEFENDE A ESCOLA DO REALISMO JURIDICO (HERMENEUTICA CONSTITUCIONAL)?

R: Faz parte das Teorias NÃO FORMALISTAS. Elas chegam a negar a vinculação do interprete
aos Direito Posto (contraria ao positivismo jurídico e ao formalismo – juiz boca da lei),
defendendo que a solução encontrada pelo Juiz era sempre a mais justa e correta.

A mais influente escola foi a do Realismo Juridico, de Oliver Wendell Homes, nos EUA. Para o
realismo jurídico o ato de interpretação do direito é SEMPRE UM ATO DE CRIAÇÃO JUDICIAL,
impregnado de conteúdo POLITICO. ASSIM, o Direito não é aquilo que está na lei, mas sim o
que dizem os juízes.

Sarmento critica as teorias não formalista, pois elas negam a diferença entre as esferas
jurídicas e politicas; pois em um Estado de Direito existem limites para as atividades dos
interpretes como os textos legais, os precedentes e a dogmática; não dao importância a
segurança jurídica e a necessidade de legitimação democrática da atividade jurisdicional que
deriva da submissão dos juízes as normas legais escolhidas por representantes eleitos pelo
povo.

P: VIRADA KANTIANA E O GIRO LINGUÍSTICO E O PÓS-POSITIVISMO

R: São mudanças contemporâneas no campo filosófico do PÓS-POSITIVISMO.

A virada Kantiana foi o retorno da ÉTICA NORMATICA ao campo da reflexão dos pensadores,
que havia sido afastada pelo relativismo ético na primeira metade do século 20 (no relativismo
ético as controvérsias morais seriam uma questão meramente de ponto de vista). O Direito,
poranto, aproxima-se da MORAL, e a interpretação juruidica da argumentação de moralidade
publica.

O GIRO LINGUISTICO rompe com o modelo cartesiano da separação do sujeito e objeto, e

ahora, o foco filosófico passa a ser a COMUNICAÇÃO INTERSUBJETIVA, por intermédio da
Linguagem, capitaneado por Habermas.

O pos-positivismo rejeita o formalismo e também rejeita a plena discricionariedade do

interprete na solução dos casos difíceis. Ele busca a melhor resposta para os casos difíceis e
controvertidos a partir da ideia das teoria da ARGUMENTAÇÃO (que enfatizam e dao primazia
a uma comunicação intersubjetiva) e a ponderação de interesses. Há sim um papel destacada
ao interprete, mas do mesmo jeito que ele não é mero executor da lei, ele tambpem não pode
fazer escolhas políticas de acordo com suas preferencias. O interprete deve USAR UMA
RACIONALIDADE PRATICA (a razão voltada para a ação), ou seja, racional não é apenas o que
advém de uma dedução lógica do texto da lei, nem do empirismo. Racional é aquilo que
resulta de uma DELIBERAÇÃO FUNDADA EM ARGUMENTOS RAZOAVEIS, com a influencia da
filosofia, politica, sociologia e economia. Ou seja, um processo de argumentação entre todos
setores envolvidos.

P: PRÉ-COMPREENSAO DO INTERPRETE E CIRCULO HERMENEUTICO

R: Ao se deparar com um problema jurídico qualquer, o intérprete, antes até de consultar as

normas pertinentes, já tende a antecipar uma solução, com base na sua pré-compreensão. A
pré-compreensão envolve não apenas a concepção particular de mundo do intérprete, mas,
sobretudo, os valores, tradições e preconceitos da comunidade em que ele está inserido.
Afinal, os seres humanos não são desenraizados, mas compartilham, em geral, visões de
mundo com aqueles que vivem no mesmo contexto histórico e cultural. Como assinalou
Konrad Hesse, “o intérprete não pode captar o sentido da norma desde um ponto (...) situado
fora da existência histórica, e sim unicamente a partir da concreta situação histórica em que se
encontra, cuja plasmação conformou seus hábitos mentais, condicionando os
seusconhecimentos e os seus preconceitos”.
A pré-compreensão é o ponto de partida do intérprete para o ingresso no “círculo
hermenêutico”, em que aquela antecipação de sentido é testada, considerando-se diversos
elementos, como o texto normativo, o sistema, as conseqüências práticas da decisão etc. A
antecipação da resposta pode ou não ser confirmada ao longo desse itinerário, que conduz até
à concretização da norma, com a sua aplicação ao problema. Essa não é uma prescrição sobre
como se devem interpretar as leis ou a Constituição; não é uma “receita” para interpretação
correta, mas sim uma descrição do que normalmente ocorre quando um intérprete se
confronta com um problema jurídico prático, que é chamado a equacionar.

O intérprete não pode, porém, aferrar-se à sua pré- ompreensão, recusando-se a rever as suas
antecipações de sentido. É necessário que haja uma abertura para que o intérprete “ouça” o
que lhe dizem a norma e o problema enfrentado. É preciso, também, que tome consciência da
sua pré-compreensão, até para evitar a prática de arbitrariedades inconscientes.

Enfim, pode-se dizer que a pré-compreensão é realmente parte integrante da hermenêutica

constitucional, como também o é em qualquer atividade interpretativa. Mas a teoria
constitucional deve demandar dos intérpretes o exercício permanente de crítica às tradições e
de autocrítica em relação às respectivas cosmovisões.

Interpretação constitucional, problema e sistema: os limites da tópica

Algumas das principais vertentes do debate metodológico atual sustentam que o papel do
intérprete é construir a solução mais razoável para o caso concreto. O compromisso central do
intérprete deixa de ser com o sistema jurídico, e passar a ser com a solução do “problema”
apresentado. É o que propõe, em especial, a tópica.

O método ou “estilo” tópico tem como referência central a obra de Theodor Viewheg, Tópica e
jurisprudência, publicada na Alemanha em 1953, que provocou intensos debates no campo da
metodologia do Direito. Viewheg salientou o fato de que, desde os seus primórdios, o Direito
foi concebido como disciplina prática, voltada à resolução de problemas concretos. A sua
proposta consiste no resgate de um “estilo” de raciocínio jurídico voltado ao problema e não à
norma ou ao sistema.

O conceito de topos é fundamental para a tópica. O topos configura um “lugar comum” da

argumentação, que não vincula necessariamente o intérprete, mas lhe apresenta uma
alternativa possível para a solução de um problema. Os topoi (plural de topos) são diretrizes
que podem eventualmente servir à descoberta de uma solução razoável para o caso concreto.
Eles não são certos ou errados, mas apenas mais ou menos adequados para a solução do
problema; mais ou menos capazes de fornecer uma resposta razoável para ocaso, que se
mostre persuasiva à comunidade de intérpretes. Dentre os topoi podem figurar elementos
heterogêneos como o texto normativo, princípios morais, tradições compartilhadas etc.

A tópica tem no Direito Constitucional um campo promissor, sobretudo, por conta da abertura
estrutural da Constituição, da textura aberta de suas normas e da complexidade dos
problemas que devem ser enfrentados. No entanto, na sua forma “pura”, a tópica apresenta
problemas insuperáveis. A sua adoção pode conduzir a um sistema de plena liberdade judicial
na resolução dos casos, que seria devastador para a segurança jurídica epara a legitimidade
democrática do Direito. No domínio constitucional, estes problemas são ainda mais agudos,
pois a não vinculação do intérprete à norma ou ao sistema põe em risco a força normativa da
Constituição, ao reduzir os seus comandos a meros argumentos de caráter não obrigatório.
Como salientou Canotilho “a interpretação é uma atividade normativamente vinculada,
constituindo a constitutivo scriptaum limite ineliminável que não admite o sacrifício da norma
em prol da prioridade do problema”,

Na doutrinaconstitucional, Friedrich Müller também admite o raciocínio tópico, orientado para

o problema, desde que “não ultrapasse o texto da norma”, vedando-se ao intérprete que
“decida contra o texto claro de uma prescrição, sob o motivo de que ela não oferece um ponto
de apoio para que se alcance uma solução razoável para o problema”.

Como se observa, é possível sustentar o papel o intérprete de buscar a solução mais razoável e
justa para o caso concreto sem lhe conferir liberdade ilimitada de ação. Para variadas
vertentes da metodologia jurídica, o pensamento problemático é útil e desejável, desde que
circunscrito pelos limites textuais e sistemáticos do ordenamento jurídico. Essa é a nossa
posição.

P: DIREITO COMO INTEGRIDADE – APROXIMAÇÃO DO DIREITO E DA MORAL –

INTERPRETAÇÃO E DECISAO JUDICIAL – JUSTIÇA

R: A mais conhecida TEORIA DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL aberta à MORAL é a

sustentada por DWORKIN.

Defende que cada CASO DIFICIL teria uma resposta correta, ou seja uma decisão
individualizada, que deve ser buscada pelo juiz por meio de um procedimento
interpretativo/hermenêutico que leve em consideração VARIOS ELEMENTOS, tais como: o
texto dos dispositivos legais e constitucionais incidentes, a historia desses textos, os
precendentes judiciais. Mas ao mesmo tempo, deve o juiz procurar, sem ignorar tais
elementos, TORNAR O DIREITO O MELHOR QUE ELE PODE SER, no sentido de promoção da
justiça.

Esta é a concepção do Direito como INTEGRIDADE. Traça-se um paralelo entre a interpretação

do Direito e a redação de um livro de Romance elaborado por vários autores, em que cada um
deles escreve um dos capítulos: teoria do ROMANCE EM CADEIA.

Quando um dos coautores do livro recebe o texto para elaborar o seu capitulo, ele não pode
ignorar tudo aquilo que já foi escrito pelos outros. Mas ao mesmo tempo, ele pode fazer o seu
melhor, para que seu capitulo, agregado aos demais, torne o romance (o direito) o melhor
possível.

Do mesmo jeito, o Juiz quando se depara com um caso difícil do Direito, não pode partir do
zero na busca da solução mais justa. Ele tem a obrigação de manter uma COERENCIA (IDEIA DE
INTEGRIDADE) com o direito (com a historia que já existe) já existente, ao qual está vinculado,
mas deve esforçar-se para interpretar este Direito sob a sua melhor luz, para aproxima-lo ao
máximo de um IDEARIO DE JUSTIÇA, que Dworkin associa ao tratamento de todas as pessoas
com o mesmo respeito e consideração.

Assim, a interpretação do Direito, e especialmente do Direito Constitucional é uma tarefa

MORAL. A correta interpretação da CF envolve a sua leitura moral (ordem de valores,
princípios essenciais, realidade cotidiana, acontecimentos presentes e passados, direção para
um futuro). Essa LEITURA MORAL não é anti-democratica, pois se volta à promoção do VALOR
CENTRAL DA DEMOCRACIA, que não é o predomínio da vontade das mariorias, mas sim a
IGUALDADE. É a igualdade que ´´e o valor central de uma democracia. Mesmas oportunidades,
mesmos direitos e posições.

P: PRINCIPIO DE PRESUNÇAO GRADUADA DE CONSTITUCIONALIDADE DOS ATOS

NORMATIVOS: ALGUNS PARAMETROS PARA A AUTOCONTENÇÃO JUDICIAL.

R: O principio de Presunção de Constitucionalidade dos atos normativos concerne ao

relacionamento entre a interpretação das normas INFRACONSTITUCIONAIS e da CF. este
principio impõe que se presuma a CONFORMIDADE dos atos normativos com a CF.

É uma presunção RELATIVA de Constitucionalidade, que pode ser afastada pelo interprete,
mas que lhe IMPÕE UM ONUS MAIOR DE ARGUMENTAÇÃO a cada vez que pretenda afirmar a
incompatibilidade de um ato normativo com a CF. Assim, e um principio analisado e conjugado
com o CONTROLE JURISDICIONAL DE CC. Porem, ele não se dirige somente ao Judiciario, mas a
todos os poderes e interpretes que aplicam a normas jurídicas e a CF.

Fundamentos teóricos da presunção de constitucionalidade das leis: democracia (escolha do

povo através de seus representantes) e a separação dos poderes (repartição de funções
típicas).

A presunção de constitucionalidade das leis é uma DEFERENCIA aos atos emanados dos órgãos
eleitos pelo povo, impondo que se respeite a esfera de atuação própria de cada poder do
Estado, o que envolve a preservação do espaço das escolhas normativas feitas pelo poder
legislativo (conformidade/correção funcional).

É verdade que o nosso sistema de separação dos poderes envolve MECNISMOS de freios e
contrapesos, dos quais o CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE é exemplo. No entanto, o
exercício do controle deve ser realizado com moderação, de forma a não subtrair do legislador
o seu espaço de LIVRE CONFORMAÇÃO, fundado na democracia e na separação poderes.

Assim, algumas são as consequência dessa presunção: quem tem o ônus argumentativo de
demosntrar a inconstitucionalidade é daquele que impugna a norma, com fortes argumentos
para que se invalide um ato normativo, sendo que a duvida milita a favor do legislador;
obrigação do interprete buscar sempre uma interpretação que compatibilize o ato à CF;
imposição aos juízes de que só reconheçam a inconstitucionalidade quando isso for
INDISPENSAVEL para o julgamento da lide.

Obs: a justificativa da “Clausula de Reserva de Plenario” é o principio em questão.

Só nos casos de EVIDENTE inconstitucionalidade de uma lei, em que o vicio possa ser afirmado
ALÉM DE QUALQUER DÚVIDA RAZOAVEL, é que podem os tribunais invalida-la.
Contemporânea Teoria Constituciinal: caminha em direção a uma posição com MAIS
NUANCES sobre a presunção e a AUTOCONTENÇÃO JUDICIAL.

A tendencia atual é a de tratar da presunção de constitucionalidade de forma MAIS

GRADUADA E HETEROGENEA, de acordo com diversas variáveis. A PRESUNÇAO SERÁ MAIS
FORTE/INTENSA EM ALGUNS CASOS, DEMANDANDO UMA POSTURA JUDICIAL MAIS
DEFERENTE diante das escolhas feitas por OUTROS PODERES, e A PRESUNÇÃO SERÁ MAIS
SUAVE EM OUTRAS HIPOTESES, em que se aceitará uma atitude judicial mais ampla e rigorosa
sobre o ato normativo objeto de controle.

Nos EUA, a graduação da presunção de Constitucionalidade e do ativismo judicial legitimo é

característica central. A jurisprudência consolidou parâmetros diferentes para o exercício do
CC, que envolvem GRAUS VARIÁVEIS de DEFERENCIA em relação às decisões ADM e
Legislativas.

Existe o TESTE DE RACIONALIDADE, onde há extrema AUTOCONTENÇÃO JUDICIAL, utilizado,

por exemplo, para o controle da REGULAÇÃO DE ATIVIDADES ECONOMICAS. ;; Há o TESTE
INTERMEDIÁRIO, mais rigoroso que o primeiro (media autocontenção judicial), utilizado, por
exemplo, para questões de discriminação de gênero; e o TESTE DE ESCRUTINIO ESTRITO,
extremamente rigoroso, em que ocorre praticamente uma INVERSAO na presunção de
constitucionalidade do ato normativo. Este é quase sempre fatal para o ato normativo
examinado, usado para controle de leis restriticas de algumas liberdades publicas, como as
liberdades de expressão e religião, e para analise de normas que instituem discriminações com
base em critérios suspeitos, como raça, religião ou origem nacional, que atingem interesses de
minorias tradicionalmente discriminadas.

Parâmetros que devem ser usados para calibrar a presunção de constitucionalidade e o grau
de ativismo do PJ:

a) Observar o grau de legitimidade democrática do ato normativo -> maneira como foi
elaborada. O CC envolve uma dificuldade contramajoritária, que vem do fato de os
juízes, não eleitos, poderem derrubar decisões dos representantes do povo.
Democracia. Ela deve ser levada em consideração na mensuração da deferência que o
Judiciário deve ter com as normas objeto: quanto mais democrática a elaboração do
ato normativo, mais AUTOCONTIDO deve ser o PJ no exame de sua
constitucionalidade.
Exemplo: é maior a presunção de CC dos atos aprovados por plebiscito e referendo;
das emendas constitucionais; depois vem as leis complementares e ordinárias; e atos
normativos de autoridade adminsitrativas tem menos presunção de
constitucionalidade do que dos agentes eleitos.
Verificar como se deu a confecção do ato, seu grau de consenso, quantidade de votos
a favor;
Normas de iniciativa popular, como a Lei da Ficha Limpa tem maior peso e presunção
de CC.

b) Poder Judiciário deve atuar de maneira mais ativa para proteger as condições de
funcionamento da democracia, que podem ser ameaçadas pelos grupos deterntores
do poder politico.
ha direitos e institutos diretamente relacionados ao funcionamento da democracia,
como os direitos políticos, liberdade expressão, acesso a informação... Aqui o ativismo
não opera contra a democracia, mas a seu favor, assegurando os pressupostos mínimo
necessários a seu funcionamento.
 c) Proteção de minorias estigmatizadas. O processo politico majoritário, que ocorre no
parlamento e no governo, pode NÃO SER SUFICIENTEMENTE atento em relação aos
direitos e interesses dos integrantes de grupos vulneráveis. Judiciário deve proteger as
minorias impopulares. Isso justifica a adoção de uma POSTURA MAIS ATIVISTA DO STF
no histórico julgamento sobre a união homoafetiva.
Fundamenta-se, assim, uma relativização da presunção de constitucionalidade de atos
normativos que impactem negativamente os direitos de minorias estigmatizadas.

d) Relevancia material do direito fundamental em jogo – normas que restringem direitos

básicos merecem ATIVISMO MAIS RIGOROSO DO JUDICIÁRIO, tendo a presunção de
constitucionalidade relativizada.
Os DF devem prevalecer, como trunfos, sobre a vontade das maiorias. Isso vale para as
liberdades publicas e existências, e para os direitos sociais ligados ao atendimento do
mínimo existencial.

e) Considerar a comparação entre as capacidades institucionais do PJ e do órgão que

editou o ato normativo – é recomendável a autocontenção judicial diante da falta de
expertise do PJ para tomar decisões em áreas que demandem profundos
conhecimentos técnicos na área do direito, como na regulação de atividades
econômicas e técnicas. Quanto maior for o grau de tecnicidade da matéria, menos
intenso deve ser o controle judicial.

f) Considerar a época de edição do ato normativo – normas anteriores a CF não

desfrutam de presunção de CC equiparadas às posteriores. Não havia democracia, as
gerações eram outras; valores do passado não guardam necessariamente a mesma
harmônica com os da nova CF.

P: PRINCIPIO DA RAZOABILIDADE, CONFORME HUMBERTO AVILA

R: decompôs a razoabilidade em 3 diferentes acepções: razoabilidade como EQUIDADE;

razoabilidade como CONGRUENCIA; razoabilidade como EQUIVALENCIA.

a) Razoabilidade como EQUIDADE: impõe a adaptação de regras gerais às peculiaridades

do caso concreto, sempre que este fugisse significativamente da normalidade,
tornando a incidência da regra injusta.
b) Razoabilidade como CONGRUENCIA: exige a presença de uma relação harmônica entre
as normas e as suas condições externas de aplicação. O legislador não pode basear-se
em realidade fática inexistente nem afastar-se da natureza das coisas.
c) Razoabilidade como EQUIVALENCIA: impõe certa proporção entre a medida adotada e
o critério que a dimensiona. Não pode haver, por exemplo, a imposição de pena
criminal pesada para um ato que não seja tao grave, nem tampouco a instituição de
taxa em valor exagerado, que não dimensione o custo do serviço prestado, pois tais
medidas afigurariam-se desarrazoadas.

P: REGRAS CONSTITUCIONAIS PODEM SER OBJETO DE PONDERAÇÃO?

R: Em algumas hipóteses, não previstas pelo Constituinte, as regras PODEM SER AFASTADAS
por PONDERAÇÃO, excepcionalmente.
Existem alguns PARAMETROS para que ocorra essa ponderação: as regras constitucionais tem
preferencia PRIMA FACIE sobre os princípios; Há uma preferencia prima facie das normas que
instituem direitos fundamentais quando colidem com outros que assegurem interesses e bens
jurídicos distintos; dentre os direitos fundamentais, existe aquele “prima facie” dos direitos e
liberdades existências, dos ligados à garantia dos pressupostos da democracia e das condições
existenciais de vida sobre aqueles de conteúdo patrimonial ou econômico.

P: O que é a RESERVA DE CONSTITUIÇÃO?

R: A CF é fragmentária, ou seja, não trata sobre todos os assuntos possíveis, deixando para o
povo tal tarefa, que deve escolher seu futuro de acordo com a evolução da sociedade e as
necessidades atuais, por meio de normas infraconstitucionais ou até mesmo emendas.

No entanto, em algumas hipóteses, é possível inferir, da consideração global da CF, que ela
reservou para si o tratamento de determinados temas. Temos aqui a chamada RESERVA DE
CONSTITUIÇÃO. Nos temas abarcados pela RESERVA DE CONSITUIÇÃO, a ausência de norma
constitucional pode significar a existência de LACUNA, tendo em vista a impossibilidade da sua
disciplina em sede infraconstitucional.

É a partir da analise de cada sistema constitucional em concreto que se pode inferir quais
foram os temas cuja regulação foi RESERVADA, com EXCLUSIVIDADE, à Constituição (não é
questão de caráter metafisico ou jusnaturalista). Neste sentido, a reserva de Constituição não
está necessariamente vinculada à relevância do tema. Existem temas jurídicos de enorme
importância que NÃO SÃO tratados em sede Constitucional.

No julgamento proferido sobre a VALIDADE DAS CÉLULAS TRONCO-EMBRIONARIAS, por

exemplo, consta no voto vencedor que “O MAGNO TEXTO FEDERAL NÃO DISPOE SOBRE O
INICIO DA VIDA HUMANA OU O PRECISO INSTANTE EM QUE ESTA COMEÇA”, o que, na ótica
do Ministro, caracterizaria “mutismo constitucional hermeneuticamente significativo de
transpasse de Poder Legislativo para a legislação Ordinária”.

Exemplo de RESERVA DE CONSTITUIÇÃO: a CF88, até o advento da EC 32/01, não definia um

elenco de limites temáticos para a elaboração de medida provisória. Concluía-se, à época, que
o tema dos limites à edição de M.P era matéria sujeita à reserva de Constituição.

Outro exemplo: quando ocorrem situações extraordinárias, não previstas pelo Constituinte,
diante das quais a aplicação das normas constitucionais a principio incidentes produziria
resultados absolutamente inadequados e incompatíveis com o espirito da própria
Constituição. Chaim Perelman narra um caso extremo, ocorrido na Belgica. Durante a I G.M, a
Belgica teve seu parlamento impedido de legislar. O rei editou decreto-leis, mesmo sem a
permissão da constituição. A Constituição não contemplava a possibilidade de suspensão das
suas normas em períodos de crise. Não obstante, a Corte de Cassação do pais considerou
VALIDAS as normas editadas pelo Rei. A decisão, aparentemente contra legem, pode ser
explicada pelo reconhecimento de que existia uma lacuna na Constituição Belga, que não
previra uma situação excepcional, como aquela com a qual o pais se deparara.

P: COSTUME CONSTITUCIONAL E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE?

R: O costume constitucional é dotado de SUPERIORIDADE HIERARQUICA em face do Direito
Infraconstitucional, podendo fundamentar o controle de constitucionalidade dos atos
normativos. A sua porosidade às dinâmicas sociais, e a ausência de regulação de seu processo
de formação e mudança, tornam o costume constitucional um dos principais INSTRUMENTOS
por meio dos quais se opera a MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL.

A rigidez e a força normativa da constituição não são compatíveis com o costume contra
legem (contra constitucionem). Assim, o costume jamais pode ser invocado como forma de
escusa para a violação da Constituição, nem enseja a revogação de preceitos constitucionais.
Atençao: o costume se situa acima das normas infraconstitucionais, mas não tem o condão de
alterar o texto da CF. na verdade o costume contra constitucionem é patologia constitucional a
ser combatida, não tendo qualquer valor jurídico.

Os costumes Constitucionais admissíveis são os costumes secundum legem (interpretativo), e

o praeter legem (integrativo). No primeiro caso, opta-se por uma determinada interpretação
da constituição, dentre as varias que o texto e sistema franqueiam, porque ela é endossada
por costume jurídico cristalizado.

Apenas o praeter legem diz respeito ao suprimento de lacunas. Trata-se de costume sobre
matéria constitucional, mas que não foi disciplinada pela CF.

Exemplo: O STF reconheceu a existência de costume constitucional no julgamento da ADI-MC

nº 644.35. Tratava-se de apreciar, em sede cautelar, a constitucionalidade de decreto estadual
do Estado do Amapá, que, enquanto a Assembleia Legislativa do Estado encontrava-se reunida
para elaboração da Constituição Estadual, determinara que o Vice-Governador só substituiria o
titular do Executivo no caso de afastamentos que perdurassem por mais de 15 dias. A Corte
suspendeu o ato normativo, afirmando que, além do vício formal, ele também apresentava
aparente inconstitucionalidade material: “à falta de Constituição Estadual, que disponha em
contrário, a fonte provisória de solução do problema há de ser o padrão federal, no qual a
imprecisão do texto constitucional foi precisada pela prática constitucional invariavelmente
observada”.

O texto constitucional federal em discussão era o art. 79, segundo o qual “substituirá o
Presidente, no caso de impedimento, e o sucederá, no de vaga, o Vice- Presidente”. Para o STF,
formara-se o costume constitucional na matéria, no sentido de que o seu afastamento do
cargo, mesmo que por um único dia, por motivos como viagem ao exterior e doença, já
ensejaria a posse do seu Vice.

P: O QUE SE ENTENDE POR CONVENÇÃO CONSTITUCIONAL?

R: Há no Direito Constitucional Comparado um instituto conhecido como convenção

constitucional, que corresponde a uma espécie de costume constitucional desprovido de
tutela judicial. A convenção constitucional é uma categoria que se desenvolveu no
constitucionalismo inglês, que corresponde às práticas reiteradamente seguidas por órgãos
estatais em questões de natureza eminentemente constitucional, que não são impostas por
nenhum texto escrito, mas que são consideradas obrigatórias. Exemplo naquele país: a
indicação como Primeiro-Ministro, pelo monarca, do líder do partido vencedor nas eleições
para a Câmara dos Comuns; a necessidade de que o Primeiro-Ministro seja sempre um
membro da Câmara dos Comuns, e de que todos os demais ministros do governo pertençam a
essa ou à Câmara dos Lordes; e a impossibilidade de veto real às leis, salvo quando a Rainha
tenha sido instruída a exercer tal prerrogativa pelo Primeiro-Ministro.

No Canadá, em que, como no Brasil, há Constituição escrita e rígida, adotou-se o

entendimento sobre a impossibilidade de proteção judicial das convenções constitucionais. A
Suprema Corte canadense foi provocada, e, apesar de ter reconhecido a existência de uma
convenção constitucional na hipótese, entendeu que não era suscetível de tutela judicial.

As convenções podem fazer é algo sutilmente diferente: elas impõem relevantes restrições ao
exercício de algum poder ou faculdade atribuída pela Constituição a algum órgão ou
autoridade.

Neste sentido, pode-se ver o surgimento do “parlamentarismo à brasileira” durante o 2º

Reinado como uma espécie de convenção constitucional. Na época, Pedro II passou,
sistematicamente, a nomear para o seu gabinete representantes do partido que obtivera
maioria nas últimas eleições parlamentares.

Um exemplo de convenção constitucional que se formou no Brasil sob a égide da Constituição

de 88 diz respeito à escolha do Presidente do STF. A Constituição Federal não tem regra
específica sobre a escolha do Chefe do Poder Judiciário brasileiro, mas prevê a competência
dos tribunais em geral para elegerem seus órgãos diretivos (art. 96, I, “a”). O Regimento
Interno do STF (art. 2º, Parágrafo único), por sua vez, estabelece que todos os ministros
participam da eleição, que escolhe o Presidente da Corte para mandato de dois anos. Contudo,
formou-se uma prática não escrita na Corte, extremamente salutar, no sentido de que a
escolha deve respeitar um rodízio entre os Ministros, no qual se aplica o critério da
antiguidade. Todas as “eleições” para o cargo realizadas desde a Carta de 88 tiveram natureza
meramente formal, homologando, na prática, o resultado decorrente da aplicação de tal
critério.

P: O QUE SE ENTENDE POR INTERPRETAÇÃO RETROSPECTIVA DA CONSTITUIÇÃO?

R: Trata-se de um fenômeno que caminha de braços dados com o também fenômeno da

Recepção das normas infraconstitucionais pela nova ordem constitucional.

Segundo Barroso, a Interpretação Retrospectiva da Constituição é uma das patologias

(doenças) crônicas da hermenêutica constitucional brasileira, pelo qual se procura a
interpretar o texto novo de maneira que não se inove nada, mas, ao revés, fique tao parecido
quanto possível com o antigo. Esta tendencia inercial tende a ser mais intensa quando do
advento da nova Constituiçao e não é acompanhado de substituição dos agentes encarregados
de interpreta-la e aplica-la. Juizes nomeados sob a égide do regime antigo podem manter uma
indevida fidelidade em relação aos valores do passado, sabotando, ainda que nem sempre de
forma cosciente, a efetivação da nova Constituição, com a qual não mantém afinidade
ideológica.

P: O QUE SE ENTENDE POR RECALL NO DIREITO CONSTITUCIONAL? QUAL A DIFERENÇA

ENTRE recall e impeachmente?

R: O Recall é um instituto de direito POLITICO, de caráter Constitucional ou não, que possibilita

que uma parte do corpo eleitoral de um ente politico (Pais ou Uniao Federal, Provinciais,
Municipios) CONVOQUE uma consulta popular para revogar o MANDATO popular de um
político. No ordenamento jurídico brasileiro não há tal previsão.

No direito brasileiro há o Impeachment, que consiste na DESTITUIÇÃO do Chefe do Poder

Executivo por um ato do Poder Legislativo em razão da pratica de um CRIME DE
RESPONSABILIDADE. O processo de impeachment no Brasil é bifásico, composto por uma fase
preambular, denominada juízo de admissibilidade do processo, na Camara dos Deputados, e
por uma fase final, em que ocorrerão o processo propriamente dito e o julgamento, no Senado
Federal, que fará o julgamento.

Tanto o Impechment quanto o Recall são FORMAS DE CASSAÇÃO DE UMA AUTORIDADE

POLITICA. São parecidos, mas não se confundem.

Apesar de ambos servirem para pôr FIM AO MANDATO DE UM REPRESENTANE POLITICO, os

dois intitutos diferem quanto à MOTIVAÇÃO e a INICIATIVA (titularidade) do ato de cassação
do mandato.

Para que se desencadeie o processo de Impeachment, é necessário motivação, ou seja, é

preciso que se suspeite da pratica de um crime ou de uma conduta inadequada para o cargo.

Já no RECALL, tal exigência não existe, sendo que o procedimento de revogação do mandato
pode ocorrer sem nenhuma motivação especifica. Ou seja, o Recall é um instrumento
PURAMENTE POLITICO.

Outra diferença: no impeachmente o procedimento é geralmente desencadeado e decidido

por um ORGAO LEGISLATIVO, enquanto que, no Recall, é o POVO que toma diretamente a
decisão de casar ou não o mandato.

P: DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL

R: É o tema que diz respeito à relação da Constituição com a ordem jurídica anterior, ou seja,
que a precede. O que ocorre com as leis anteriores quando uma nova Constituição é
Promulgada?

TEORIA DA RECEPÇÃO: Por essa teoria, as normas infraconstitucionais anteriores à nova

Constituição que com ela sejam compatíveis, serão recepcionadas, podendo, inclusive, adquirir
uma nova “roupagem”. Como exemplo, a doutrina destaca o CTN (Código Tributário Nacional),
que foi elaborada com quórum de Lei ordinária (Lei n. 5172/66), mas foi recepcionada pela
Constituição de 1988 como lei complementar, sendo que os ditames que tratam das matérias
previstas nos art. 146, I, II e III da CRFB/88 só poderão ser alterados por lei complementar.

As leis anteriores que forem incompatíveis com a Constituição serão revogadas! Destaque-se
que não se trata de situação de inconstitucionalidade dessas normas, mas de simples
revogação da lei anterior por falta de recepção.

Assim, para a doutrina, inadmite-se a realização do controle de constitucionalidade via ação

direta de inconstitucionalidade (ADI) genérica, por falta de previsão no art. 102, I da CRFB/88,
permitindo-se apenas alegar que a norma não foi recepcionada. Entretanto, é importante
ressaltar que é plenamente possível o uso da ADPF (Ação de Descumprimento de Preceito
Fundamental), introduzida pela Lei n. 9882/99).
 Por fim, destaque-se que o STF não admite a teoria da inconstitucionalidade superveniente do
ato produzido antes da nova constituição, segundo Pedro Lenza. Nesse caso, ou se fala em
compatibilidade e recepção, ou em revogação por falta de recepção. Vejam o princípio da
contemporaneidade!

TEORIA DA REPRESTINAÇÃO: Por essa teoria, as normas infraconstitucionais que não foram
recepcionadas por uma constituição anterior, com o surgimento de uma nova constituição,
não voltariam a viger no ordenamento jurídico e a produzir efeitos.

Exemplo:
Lei X que é Constitucional perante a Constituição de 1946
A Lei X não é recepcionada com a Constituição de 1967
Com a promulgação da Constituição de 1988, a Lei X que com ela é compatível, poderia voltar
à vigência no ordenamento? Voltar a produzir seus efeitos? O STF admite o fenômeno da
represtinação?

Não! O Brasil adotou como regra geral a impossibilidade do fenômeno da represtinação, salvo
se a nova ordem jurídica expressamente assim se pronunciar. Esse é o entendimento do STF
(AGRAG 235.800/RS, DJ 25.06.1999)

DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO: Trata-se de fenômeno pelo qual as normas da Constituição

anterior, desde que compatíveis com a nova ordem, permanecem em vigor, mas com status de
lei infraconstitucional. Ou seja, as normas da Constituição anterior seriam recepcionadas com
status de norma infraconstitucional.

Na hipótese, teríamos a possibilidade de sobrevivência de normas da constituição anterior no

novo ordenamento jurídico, com status de normas infraconstitucionais. No Brasil, podemos
citar na doutrina José Afonso da Silva, Manoel Gonçalves Ferreira Filho e Pontes de Miranda.
Mas essa teoria vem da França e era aceita por juristas como Carré de Malberg, Duguit,
Esmein, Jellinek e Carl Schmitt.

No Brasil esse fenômeno não é verificado, em regra! Mas a doutrina destaca que caso haja
uma nova constituição que expressamente estabeleça esse fenômeno para certas normas, tal
situação seria possível já que se trata de um mandamento do próprio poder constituinte
originário, ilimitado e autônomo. Entretanto, tal fenômeno deverá ser previsto de forma
inequívoca e expressa.

RETROATIVIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL: Sobre o tema, a doutrina destaca 3 graus de

retroatividade das normas:

a) Retroatividade máxima ou restitutória: a lei ataca fatos consumados. Verifica-se quando a lei
nova prejudica a coisa julgada (sentença irrecorrível) ou os fatos jurídicos já consumados.

b) Retroatividade média: a lei nova atinge os efeitos pendentes de atos jurídicos verificados
antes dela. Ou seja, a lei nova atinge as prestações vencidas, mas não adimplidas.

c) Retroatividade mínima, temperada ou mitigada: a lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos
anteriores, verificados após a data em que ela entra em vigor.

Trata-se de prestações futuras de negócios firmados antes do advento da nova lei.

O STF vem se posicionando no sentido de que as normas constitucionais, que são fruto da
manifestação do poder constituinte originário, por regra geral, possuem retroatividade
mínima, ou seja, aplicam-se a fatos que venham a acontecer após a sua promulgação.

Pedro Lenza menciona o art. 7º, IV, que ao vedar a vinculação do salário mínimo para qualquer
fim, significou que a nova regra deverá valer para fatos e prestações futuras de negócios
celebrados antes da sua vigência (prestações periódicas). Nesse sentido, também entendeu o
STF no julgamento do RE 140.499/GO, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 09.09.1994).

ADMINISTRATIVO – IMPROBIDADE

P: Improbidade administrativa: discorra sobre o caráter sancionatório da Lei 8.429/92,

apontando se a overbreadth doctrine se aplica a seus dispositivos.

O gabarito dessa resposta, passa, necessariamente por dizer que a natureza dos dispositivos
da LIA é sancionatória, se aproximando da lógica e dos conceitos do direito penal, inclusive
exigindo elemento volitivo para configuração de uma das 4 modalidades de atos de
improbidade, havendo aproximação lógica da descrição desses atos com a técnica penal da
tipificação, tratando-se, no entanto, de modalidade de responsabilização civil.

Necessário que se diga, ainda, que há ação direta de inconstitucionalidade levada ao STF para
julgar a constitucionalidade da abertura dos conceitos dos dispositivos da LIA, com parecer do
MPF pela denegação de mérito, uma vez que a abertura dos conceitos transfere ao MP o
devido ônus de demonstrar concretamente a configuração do ato de improbidade e ao juiz o
argumentativo de reconhecer, não havendo em que se falar de abertura ao arbítrio judicial.

Explicar, por fim, que a overbreadth doctrine se trata da teoria da nulidade da norma pela
excessiva abertura do texto, mas que tal doutrina não se aplica aos dispositivos da LIA, que são
válidos e detém abertura necessária para o alargamento do seu âmbito normativo a fim de dar
efetividade aos seus dispositivos, uma vez que a LIA protege não só o patrimônio público como
também os princípios norteadores da atividade administrativa, principalmente a moralidade,
que são, por si, conceitos jurídicos abertos e, por vezes, indeterminados.

P: EXPLIQUE NO QUE CONSISTE A SUJEIÇÃO ESPECIAL, APRESENTANDO EXEMPLOS.

R: A administração pública está submetida ao princípio da legalidade, de forma que somente

pode exercer suas competências para restringir liberdade, propriedade e demais direitos dos
indivíduos com base em permissão legislativa. Tal é o regime de sujeição geral.
Há casos, no entanto, em que os indivíduos estabelecem vínculos especiais com a
Administração, como os servidores públicos, o concessionário de serviços públicos e
contratados pelo Estado. Esse tipo de relação permitiria que o Estado criasse obrigações ou
restringisse direitos por meio de atos administrativos, a partir de atos de consentimento do
particular.
Portanto, haveria aí casos de sujeição especial, em que os particulares não poderiam invocar o
princípio da legalidade.
Critica-se o instituto porque a Constituição não contempla exceções ao princípio da legalidade.
Assim, as competências da administração são criadas por lei, e eventuais regulações
concretizadas em atos administrativos consubstanciam apenas o exercício de competências
discricionárias, negando-se a existência de competência autônoma para criação e restrição de
obrigações.
Preliminarmente, a sujeição geral consiste em vínculos jurídicos comuns que ligam a
Administração Pública, marcadas por um distanciamento entre as partes, também entendida
como Administração Extroversa, onde o princípio da legalidade tem o comportamento
costumeiro, logo somente por meio de lei podem ser criadas obrigações de fazer ou de não
fazer (art. 5º, II, CF), incumbindo a função de execução de leis ao gestor público.
Nessa toada, a sujeição geral é comumente encontrada em situações de poder de polícia,
devido a presença do elemento tipicidade, a título de exemplificação, a sujeição geral está
presente nas infrações de trânsito no Código de Trânsito Brasileiro.
Lado outro, a sujeição especial apresenta como principal expositor brasileiro Celso Bandeira de
Mello, tal entendimento ocorre em situações de maior proximidade entre a Administração
Pública e os particulares – conhecido como Administração Introversa – o que permite abrandar
o princípio da legalidade. Tendo mais incidência na relação entra o Poder Públicos e seus
servidores.
Justifica-se na impossibilidade do agente legislador em prever todas as situações no átimo de
elaboração da lei.
Todavia, a doutrina majoritária brasileira afasta sua aplicação por denotar verdadeira afronta
aos direitos fundamentais.
Por fim, cabe citar como exemplo, a Administração adentra na esfera individual do servidor e
realizar descontos em sua remuneração devido à infração administrativa praticada por ele.
Assim sendo, a sujeição especial é voltada para o âmbito interno da Administração e
corresponde a um vínculo de maior proximidade entre Administração e Administrado,
permitindo a aplicação de sanções internas.
Tal vínculo está presente, por exemplo, nos contratos administrativos, de modo que aqueles
que os celebram ficam sujeitos às sanções previstas na Lei 8.666/93, como advertência, multa,
suspensão de contratar com o poder público ou declaração de inidoneidade da empresa.
Outro exemplo clássico de sujeição especial está nas relações entre a Administração e os
servidores públicos, e permite a aplicação das sanções previstas na Lei 8.112, tais como
advertência, suspensão, demissão e cassação de aposentadoria nos casos de cometimento de
infrações disciplinares.

CONSTITUCIONAL

O que se entende por Reação Legislativa ou ativismo congressual?

O ativismo congressual seria a reação do Legislativo frente uma decisão de
inconstitucionalidade de determinada lei ou norma. Quando o STF declara em controle
concentrado a inconstitucionalidade de uma norma, estaria o legislativo vinculado à
esta decisão? Pode o Legislativo editar nova norma com mesmo ou similar conteúdo
daquela que foi declarada incompatível com a Constituição?
Esse tema foi tratado no INFO 801/STF, no julgamento da ADI 5105/DF. Vamos resumir
o caso:
O STF, no julgamento dos ADIs 4.430 e 4.795, julgou inconstitucional alguns
dispositivos da Lei das Eleições (Lei n. 9504/97).
Pouco tempo depois, o Legislativo aprovou a Lei 12.875/2013, que alterava a Lei das
Eleições e acrescentava dispositivos com conteúdo idêntico àqueles que foram
declarados inconstitucionais pelo STF.
E isso pode? Sim. Segue tabela que foi publicada no site do Dizer o Direito, que traz de
forma esquematizada quem se encontra vinculado às decisões do STF em controle
concentrado (http://www.dizerodireito.com.br/2015/10/superacao-legislativa-da-
jurisprudencia.html).
Eficácia SUBJETIVA das decisões proferidas pelo STF em ADI, ADC e
ADPF

Ficam vinculados.
Particulares
Caso haja desrespeito, cabe reclamação.

Os órgãos e entidades do Poder Executivo ficam

vinculados.
Executivo
Caso haja desrespeito, cabe reclamação.

Os demais juízes e Tribunais ficam vinculados.

Judiciário
Caso haja desrespeito, cabe reclamação.

A decisão vincula os julgamentos futuros a serem

efetuados monocraticamente pelos Ministros ou
pelas Turmas do STF.

Essa decisão não vincula, contudo, o Plenário do STF.

Assim, se o STF decidiu, em controle abstrato, que
determinada lei é constitucional, a Corte poderá, mais
tarde, mudar seu entendimento e decidir que esta
mesma lei é inconstitucional por conta de mudanças
STF no cenário jurídico, político, econômico ou social do
país. Isso se justifica a fim de evitar a "fossilização da
Constituição".

Esta mudança de entendimento do STF sobre a

constitucionalidade de uma norma pode ser decidida,
inclusive, durante o julgamento de uma reclamação
constitucional. Nesse sentido: STF. Plenário. Rcl
4374/PE, rel. Min. Gilmar Mendes, 18/4/2013 (Info
702).

O Poder Legislativo, em sua função típica de legislar,

não fica vinculado.

Isso também tem como finalidade evitar a

"fossilização da Constituição".
Legislativo
Assim, o legislador, em tese, pode editar nova lei com
o mesmo conteúdo daquilo que foi declarado
inconstitucional pelo STF.

Se o legislador fizer isso, não é possível que o

 interessado proponha uma reclamação ao STF
pedindo que essa lei seja automaticamente julgada
também inconstitucional (Rcl 13019 AgR, julgado em
19/02/2014).

Será necessária a propositura de uma nova ADI para

que o STF examine essa nova lei e a declare
inconstitucional. Vale ressaltar que o STF pode até
mesmo mudar de opinião no julgamento dessa
segunda ação.

Portanto, o Poder Legislativo não se encontra vinculado em sua função de legislar,

nada impedindo que o Congresso edite e aprove nova lei com dispositivos idênticos
ou de similar conteúdo em relação aos dispositivos já declarados inconstitucionais.

E a nova lei será julgada inconstitucional? Entende o Min. Fux que não
necessariamente. A nova lei, devido um novo contexto, alteração na realidade social,
econômica, do país, pode vir a ser declarada constitucional. Não há também
vinculação do STF, que estará livre para decidir o tema pelo seu órgão pleno.

Um exemplo é a Lei da Ficha Limpa (LC 135/2010). Antes da Lei Complementar o STF
possuía jurisprudência farta no sentido de considerar inelegível apenas o candidato
que tenha contra sim uma sentença condenatória com trânsito em julgado.
A LC 135/2010 trouxe outra disposição, afirmando que basta que a condenação tenha
sido proferida por órgão colegiado para que o candidato se torne inelegível, não sendo
necessário mais o trânsito em julgado.

Essa nova norma foi declarada constitucional pelo STF, sendo um exemplo de reação
legislativa exitosa.

Agora a novidade sobre o tema diz respeito à Vaquejada!

A Vaquejada é uma atividade tradicional no interior do nordeste que consiste em um
“jogo” onde dois vaqueiros correm com seus cavalos atrás do boi, procurando puxá-lo
pelo rabo e derrubá-lo dentro de um círculo.
No estado do Ceará a Vaquejada era considerada manifestação cultural, sendo
protegida e regulada pela Lei Estadual 15.299/2013.
Entretanto, por entender que tal atividade violaria o art. 225, §1º, VII da CRFB/88, já
que submete os animais à tratamento cruel, maus-tratos e tortura, o PGR ajuizou a ADI
4983, que foi julgada procedente para declarar inconstitucional a Lei Estadual. Segue a
redação do artigo:
"Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à
coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em
risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais
a crueldade."

Ressalte-se que havia no caso uma colisão de princípios. De um lado, tínhamos a

proteção da fauna e a vedação aos maus-tratos e tortura. Do outro, garante o pleno
exercício dos direitos culturais, das manifestações culturais e determina que o Estado
proteja as manifestações das culturas populares. Ou seja:
Art. 225, §1º, inciso VII versus Art. 215, caput e §1º
O STF entendeu que a proteção do meio ambiente prevalece sobre a proteção das
manifestações culturais. Portanto, a Lei foi declarada inconstitucional.
Rafael, e como isso tudo tem relação com o tema do presente post?
Simples caros leitores e concursandos! O Congresso acabou de aprovar a nova Lei
13.364 de 30 de novembro de 2016! Essa lei estabelece que a Vaquejada é
manifestação cultural popular e busca conferir legitimidade a essa atividade.
No meu entendimento, trata-se de uma reação legislativa ao que já foi decidido pelo
STF. Uma reação de setores ligados à bancada ruralista que deflagram Projeto de Lei
para ir de encontro ao que foi decidido pelo STF.
Fiquem atentos a esse assunto! Envolve não só constitucional mas igualmente Direito
Ambiental! Como a Lei 13.364/2016 é muito recente, pode ser um ótimo tema para os
próximos concursos da Defensoria, MP e Magistratura!
Um abraço a todos! Um bom carnaval e muito estudo!

O que é Relicitação?
R: Relicitação é a extinção amigável do contrato de parceria e a celebração de novo
ajuste
negocial para o empreendimento, em novas condições contratuais e com novos
contratados,
mediante licitação promovida para esse fim.
A Lei nº 13.448/2017 autorizou que a União faça a relicitação dos contratos de
concessão dos
setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário nos casos em que a concessionária
esteja com
dificuldades de cumprir suas obrigações contratuais. Neste sentido, disciplina o artigo
13 da
Lei 13448/17: “Com o objetivo de assegurar a continuidade da prestação dos serviços,
o
órgão ou a entidade competente poderá realizar, observadas as condições fixadas
nesta Lei, a
relicitação do objeto dos contratos de parceria nos setores rodoviário, ferroviário e
aeroportuário cujas disposições contratuais não estejam sendo atendidas ou cujos
contratados demonstrem incapacidade de adimplir as obrigações contratuais ou
financeiras
assumidas originalmente”.
P: DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA MPSP

R: Ela pode ser chamada de LIBERDADE CONCEDIDA ou Margem de Liberdade confiada

para o agente publico.

Não é desmedida, mas MEDIDA. Se fosse desmedida, seria arbítrio. Difere de

discricionariedade.

Porque a lei concede a discricionariedade? Isso porque é impossível o legislador prever

todas as hipóteses de atuação. Impossível antecipar. Também pelo fato de que a
Administração (gestão é dinâmica). E por ultimo, porque o MOTIVO do ato é um
pressuposto de fato, ou seja, algo que surge, que aparece.

Quando estará presente a DISCRICIONARIEDADE?

a) Quando a lei expressamente confere: “cabe ao prefeito avaliar quanto a contratação”

b) Quando a lei for omissa quanto ao MOMENTO da atuação: “quanto oportuno ou
convneicnete”.
c) Quando a lei emprega conceitos jurídicos indeterminados: “ordem publica”, paz social,
bem-estar social.
O CJI pode ou não gerar a discricionariedade
1) Conceito de valor – só aqui existe a discricionariedade. Nos dois abaixo não, sendo
o ato vinculado dai. Ex: Bons costumes -> se a lei fala que alguém pode praticar ato
pra preservar bons costumes, tem que avaliar naquela localidade, naquele tempo
o que é bons costumes.
2) Conceito de experiência. Ex: bom comportamento -> todos sabem o que significa.
Não há discricionariedade.
3) Conceito técnico. Ex: Invalidez. O direito não conceitua, mas a ciência médica sim.
É vinculado, portanto. Não há discricionariedade quanto a isso.

Se todos elementos estão presentes na lei: ato vinculado.

Mas se a lei diz que cabe uma valoração do administrador quanto a oportunidade e
convenicnecia, este ato é discricionário. Valoração quanto a oportunidade e convenicneica do
ato.

Competencia Finalidade Forma Motivo e Objeto – vinculado pois decorre de lei ou ato
normativo/ forma é sempre vinculada, mas pode haver mais de uma forma (decreto, portaria)/
finalidade é sempre vinculada em sentido amplo, mas em sentido estrito caberia ao
administrador escolher/ Motivo pressuposto de fato e de direito, que é o fundamento legal.
Aqui incide a DISCRICIONARIDADE/Objeto – efeito jurídico pretendido. É o conteúdo jurídico.
Doutrina diz que pode ser discricionário, mas dentro da legalidade.
R: Há aqui um dano AMBIENTAL. Não é so o 37, §6 quando se fala em dano ambiental.

Em dano ambiental a responsabilidade civil é objetiva, não discutindo-se o 187 CC e 927 CC.

Essa matéria coloca em igualdade todo POLUIDOR ou causador de dano ambiental.

Não há prova da falta de serviço/monitoramento? Não concorreu com a falta do serviço?

Foram as chuvas? Caso Fortuito?

Nada a ver. O MUNICIPIO responde por danos a direitos difusos, ainda que beneficie o Fundo
de Reparação.

Isso porque o fundamento é a responsabilidade civil objetiva, prevista na CF e a lei 6.838/81 e,

ainda, o 225, §3 da CF.

Não se discute a falta do serviço/culpa administrativa, pois aqui há responsabilidade objetiva.

A obrigação ou a condenação poder derivar de ação civil publica movida pelo MP e nada exclui
a responsabilidade civil.

O Estado responde por danos pessoais, mas também por danos DIFUSOS. Qualquer um pode
ser POLUIDOR. Obrigação de fazer (restauração do bem ambiental atingido, ao status quo
ante), sempre haverá + responsabilidade civil pelo dano causado.

O dinheiro vai para o Fundo de Reparação de Direiitos Difusos, que em São Paulo é gerido pelo
Poder Executivo, sendo que o Conselho Deliberativa conta com a participação do MP,
magistratura. Fundação privada para gerir não pode, pois o MP não é titular do direito
defendido, havendo legitimação extraordinária.

Falta do Serviço – seria subjetiva, tendo de provar negligencia.

P:
R: A Uniao pode criar bancos. Nesses casos, é uma entidade empresarial (Empresa Publica ou
SEM que explora atividade econômica). Prestação de serviços bancários. Nesse caso, o 173 CF
diz que regime jurídico é SIMILAR AO DE DIREITO PRIVADO.

Se causar danos a terceiros, haverá responsabilidade da Uniao? A principio, a Uniao responde

SUBSIDIARIAMENTE, caso essa empresa publica/SEM não tenha bens próprios.

A Uniao é a instituidora e sua responsabilidade é subsidiária. O banco tem Personalidade

JJuridica de Direito Privada, assim, regime jurídico privado, respondendo por sua obrigações.

O 37,§3 exclui a responsabilidade objetiva das entidades que na prestam serviços públicos
(Estados e aqueles que prestam serviços públicos é que respondem objetivamente).

Se um banco qualquer responde de acordo com a lei civil, um Banco do estado também. NO
ENTANTO, como há uma RELAÇÃO DE CONSUMO, há responsabilidade objetiva.

Os bancos mantém uma relação de CONSUMO e a responsabilidade civil é OBJETIVA, sendo

que o Poder Publico pode ser equiparado a FORNECEDOR, nos termos do artigo 3, 12 e 22 do
CDC.

P:

R: Ele pode ordenar a revogação/revogar atos? Sim, essa revogação é forma de extinção do
ato por motivos de CONVENIENCIA E OPORTUNIDADE, sendo uma faculdade que PRESERVA os
efeitos jurídicos produzidos. Se a revogação eterniza os efeitos jurídicos, pois não retroage, no
caso em tela nada adiantará. Se ele quer evitar danos ao patrimônio publico, o correto seria a
ANULAÇÃO/INVALIDAÇÃO dos atos praticados com ilicitude (graves irregularidades).

Atos enunciativos -> não podem ser revogados. É certidão, atestado, atos que dão fé. Estes
não são passíveis de revogação. Não se altera registros ou declarações. Enunciativo -> anuncia
algo. No entanto eles podem ser anulados por vicio de legalidade. No caso em tela é o que
ocorre.

Atos negociais -> PODEM ser objetio de invalidação, mas dependem de devido processo legal,
pois são atos bilaterais. Ex: Licença; Autorização; Alvara para edificação -> Municipio não pode
revogar. Ato negocial pode ser é ANULADO (TUDO PODE SER ANULADO).

Atos que geraram despesas públicas -> não pode revogar, mas INVALIDADE, anular. Eles
geraram efeitos JURIDICOS. Não é possível a revogação.

MP e Prefeito fazem o que?

a) Prefeito ao tomar conhecimento de atos que podem gerar improbidade administrativa

= deve instaurar procedimento adm com vista a anulação/invalidação dos atos.
Suspensão dos efeitos jurídicos do ato. Procedimento administrativa para verificar
Improbidade Adm. Cientificar o MP e o TCE. Para no final invalidar os atos,
representar ao MP para ação de IA ou ajuizar a Ação de IA, podendo requerer
sequestro e indisponibilidade de bens.
O prefeito, no caso em tela, não agiu corretamente, pois os atos são passiveis de
ANULAÇÃO e não de revogação.

b) MP deve instaurar um Inquerito Civil para apuração dos atos de improbidade, com
fundamento no 129, III da CF, requisitando informações da prefeitura e provas
documentais. Poderá ajuizar Ação IA.

É possível acordo, transação no IC por Improbidade? A lei de IA veda expressamente qualquer

forma de transação ou acordo. Vige o principio da INDISPONIBILIDADE do interesse publico,
manifestado pela necessidade de apuração de responsabilidade dos danos. Assim, havendo a
indisponibilidade da ação de improbidade, logo, não há possibilidade de acordo.

No entanto, o que se pode admitir é a obrigatoriedade MITIGADA da ação em razão da

prescrição o Ato de Improbidade, pois nessa hipótese remanesce o dano, obrigatoriamente
havendo a reparação integral do dano pelo agente improbo.

Entao, o acordo é possível quando RECONHECE O ATO + REPARA O DANO + A AÇAO É

PROPOSTA PARA O REMANESCENTE. Ex: excluindo a proibição de contratar ou a perda da
função publica. Razoabilidade e proporcionalidade.

P: Razoabilidade x Proporcionalidade

R: A Razoabilidade impõe sempre uma valoração pelo interprete. Valoração da situação fática
ou da situação judicia, sobretudo na hora de interpretar a lei ou o fato. Valorar para ver se é
razoável ou não. Qualquer analise que se faça, pode ser descritiva ou valorativa. Eu observo
algo e apenas o descreve. Ex: há um copo com agua (observação descritiva – logica fruto da
racionalidade). Ex: há o melhor copo com a melhor bebida (observação valorativa – logica
fruto da razoabilidade). O que importa ao Direito é o julgamento, a valoração. O que é razoável
que seja dito.
P:

R: Joao é agente público que sofreu interdição/incapaz para atos da vida civil, porem não é
incapaz para atos administrativos necessariamente.

Há presunção de veracidade, de legalidade dos atos administrativos.

Os atos devem ser convalidados ou ratificados? A vontade do agente não interfere na

produção de efeitos jurídicos. A competência não se refere ao sujeito capaz, mas ao cargo, e
não a pessoa física do agente.

O controle de legalidade só incide sobre o ato praticado e não sobre o sujeito.

Não há porque invalidar os atos administrativos.

P:

R: Agente de Fato -> Funcionário de Fato. Ambos os casos. Nessas hipóteses falta a
INVESTIDURA. Investidura é o modo pelo qual a pessoa física é ligada ao cargo/emprego
(convocação, eleição, por concurso).

É só a partir da investidura que se pode exercer função administrativa. Não pode ser condutor
de ambulância, nem servidor administrativo.
O primeiro caso, o sujeito quis atender uma EMERGENCIA, sendo um FUNCIONÁRIO DE FATO
NECESSÁRIO. Se ele causar dano, o Estado responde pelo dano causado.

No segundo caso, há o funcionário de fato PUTATIVO, pois há um erro quanto a investidura. O

Estado pode responder caso haja danos.

Os efeitos jurídicos destes atos podem ser mantidos? Sim. Incide a presunção de legalidade,
veracidade, podendo os efeitos ser mantidos em razão da segurança jurídica, da boa-fé
objetiva.

Obs: quem se faz passar por funcionário publico -> é usurpação publica, pois haverá um dolo.

P: O MP CONTROLA A ADMINISTRAÇÃO PUBLICA? QUAL A FUNÇÃO ELE EXERCE NO

CONTEXTO DE DEFESA DO PATRIMONIO PUBLICO, SOCIAL?

R: é de FISCALIZAÇÃO e não de controle. É o que faz o TCU também. É uma fiscalização da

administração publica induzindo o controle dos atos.

ADMINISTRATIVO

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Dolo OU Culpa: enriquecimento ilícito; dano ao erário; violação de princípios. Só o artigo 10

permite expressamente conduta dolosa ou culposa. O 9 e 11 falam em dolo.

Mas se formos ao 11 há incisos que indicam condutas culposas, falando em “agir

negligentemente”, onde o legislador indica que aceitaria a culpa.

A LINDB, no artigo 28, diz que o agente sera responsabilizado quando agir com dolo ou erro
grosseiro (culpa grave). Quem viola princípios, atua com culpa grave, erro grosseiro.

Sendo os Rols exemplificativos, seria possível em tese condutas culposas.

Na Jurisprudência prevalece: culpa só na hipótese de dano ao erário. Tese do MP: tanto

enriquecimento ilícito, quanto violação princípios, caberia culpa.

10 -> é a culpa do Direito Administrativo, ou seja, aquela resultante de ERRO TECNICO, com
violação de deveres do cargo, emprego ou função.

Improbidade: ilegalidade + imoralidade. Violação da moralidade ou da ilegalidade qualificada

pela ma-fé. Ex: agente motorista que causa dano ao bater o carro. Não há improbidade, mas
há ilegalidade.

11 -> haveria no caso de culpa a violação de princípios também. Examinador admite CULPA nos
casos de violação dos princípios da Administração Publica, com base numa interpretação:
prepondera jurisprudencialmente que só no 10 há culpa, mas a doutrina admite nas hipóteses
do artigo 11, sobretudo após a alteração da LINDB, mesmo porque, não é RAZOÁVEL supor que
a violação de princípios a partir de erro ou culpa grave não importe em Responsabilização.
Enriquecimento Ilícito: auferir vantagem patrimonial indevida -> Se o bem auferido não tem
expressão econômica, não há enriquecimento ilícito. É preciso que repercuta no patrimônio do
agente. Precisa repercutir no patrimônio do agente. Precisa ter valor ECONOMICO. Ex: alguém
dá 1 real pro agente publico para deixar de fazer algo -> não há enriquecimento ilícito aqui.
Não há imunidade, pois comete VIOLAÇÃO DOS PRINCIPIOS DA ADMINISTRAÇÃO.

Inversão do ônus da Prova -> inciso VII -> evolução patrimonial incompatível -> a regra autoriza
o MP a promover ação transferindo ao agente a responsabilidade de comprovar a origem
LICITA do seu patrimônio? Há ou não inversão do Ônus da prova?

a) 1ª C – Sim, o agente devera demonstrar a origem licita na sua defesa.

b) 2ª C – Não, o MP deve durante o Inquérito Civil fazer prova da origem ilícita dos bens.
Como o MP prova isso?
Tese: A lei de Improbidade exige que o agente público apresente declaração de bens
no artigo 13 para comprovar a evolução patrimonial. É um dever de conduta ética.
Por isso, indícios de Enriquecimento Ilícito autorizam o IC e a subsequente quebra do
sigilo fiscal (por meio do judiciário).

DIREITO CONSTITUCIONAL

P: DISCORRA SOBRE A TEORIA DO IMPACTO DESPROPORCIONAL

R: A teoria do impacto desproporcional tem aplicabilidade no âmbito das AÇÕES AFIRMATIVAS

legislativas. É atrelada aos conceitos de discriminação indireta e DISCRIMINAÇÃO DE FATO.

A DISCRIMINAÇÃO DE FATO acontece quando uma norma jurídica é valida e poderia ser
aplicada de maneira não discriminatória, em tese, mas no mundo dos fatos ela acaba
discriminando determinado grupo de pessoas.

Já a discriminação INDIRETA existe uma norma aparentemente neutra e sua aplicação

efetivamente irá discriminar uma pessoa ou grupo, ou seja, a mera aplicação da norma leva à
discriminação -> correlata com a teoria do impacto desproporcional, citada por Joaquim
barbosa em ADI.

Para ele a teoria do impacto desproprorcional consiste na ideia de que toda e qualquer pratica
empresarial, politica, governamental ou semi-governamental, legislativa ou administrativa,
AINDA QUE NÃO TENHA INTENÇÃO DISCRIMINADORA quando concebida, deve ser condenada
por violação ao principio constitucional da IGUALDADE MATERIAL, quando em consequência
de sua aplicação resultarem efeitos nocivos de incidência especialmente desproporcional
sobre certas categorias de pessoas.

No âmbito das ações afirmativas, em algumas oportunidades, o Estado tem boas intenções ao
elaborar determinado diploma normativo. No entanto, o EXERCICIO COTIDIANO DA
LEGISLAÇÃO revela inconsistências em relação ao principio da igualdade substancial. Lei antes
aprovada acaba DISCRIMINANDO, INDIRETAMENTE, determinado grupo vulnerável ->
discriminação indireta.

Essa consequência, TAMBÉM REVELADORA DA TEORIA DO DUPLO EFEITO, foi chamada de

Teoria do Impacto desproporcional.
A TEORIA constou da ADI sobre a Lei Maria da Penha, cuja aplicação tal qual aprovada na
origem implicaria em discriminação indireta em relação as mulheres. Ex: constrangimento da
mulher em ter de fazer a representação pra inicio da ação penal, quando, na verdade, a ação
incondicionada seria melhor pra resguardar seus direitos.

O gestor da norma ou da ação deve sempre avaliar se aquela medida ocasionará mais
prejuízos do que benefícios para o segmente que deseja ver soerguido.

Então, mesmo tomado dos mais nobres sentimento, um diploma legal poderia gerar efeitos
colaterais jamais previstos pelo seu criador. Nem sempre o legislador tem noção exata do
impacto de sua obra legislativa. Hipoteticamente um projeto de lei pode ser super
humanitário, mas na pratica, algumas distorções e injustiças poderão ocorrer.

O STF aplicou a Teoria na ADIN sobre salario-maternidade. A depender das circunstancias, a

inserção da mulher no mercado de trabalho poderá ser turbada pelos encargos trabahistras.
Como se vê, A LEI TEVE A PRETENSAO DE PROTEGER A MULHER, INSTITUINDO O BENEFICIO DO
SALARIO MATERNIDADE, MAS NA PRATICA, A LEI PODE ACABAR VOLTANDO-SE CONTRA ELA. É
a discriminação INDIRETA.

Normas pretensamente neutras podem gerar efeitos práticos prejudiciais a determinado

grupo, sendo manifestamente incompatíveis com o principio da igualdade.

P: QUAIS AS TEORIAS QUE EXPLICAM QUAL SERIA O NUCLEO/CONTEUDO ESSENCIAL DOS

DIREITOS FUNDAMENTAIS?

R: Os Direitos fundamentais, embora tido por essenciais a pessoa humana podem sofrer
restrições em determinados casos concretos. Não há direito absoluto. Assim, surgiram teorias
acerca do núcleo essencial dos direitos fundamentais, que seriam intangíveis, não podendo
sofrer violação, sob pena de esvaziamento ou desnaturalização do núcleo essencial. Assim, o
legislador e o interprete do direito, ao se deparar com conflitos envolvendo direitos
fundamentais teria essa restrição. Mas qual é o núcleo/conteúdo essencial de um DF? Surgem
2 teorias.

a) TEORIA ABSOLUTA – o conteúdo essencial é uma parte do conteúdo total do DF. Seria
um NUCLEO DURO INTRANSPONIVEL AO LEGISLADOR. Esse núcleo seria absoluto, e não pode
ser relativizado. Assim há 1 parte do conteúdo total de um DF que pode sim sofrer restrições,
sendo a “periferia do direito”, disponível à regulamentação legislativa. Trata-se de uma teoria
mais abstrata. Os adeptos dessa teoria falam da TEORIA DO LIMITE DOS LIMITES quando
tentam justificar a possibilidade de restrições ao DF.

b) TEORIA RELATIVA – defende que a priori não há como definir um limite intransponível.
Há necessidade de justificar as restrições aos DF mediante o recurso da proporcionalidade. Se
a medida tomada for proporcional, não atingiu o núcleo essencial. Se for desproporcional,
atingiu. AQUI O CONTEUDO ESSENCIAL DEPENDE DO CASO CONCRETO, das circunstancias
fáticas e jurídicas. Depende de outros direitos e princípios colidentes no caso concreto. Ou
seja, é uma teoria mais dinâmica, concreta.

TEORIAS SOBRE AS RESTRIÇÕES AOS DF:

a) Teoria INTERNA -> compatível com Teoria ABSOLUTA – os limites são fixados a priori,
pela interpretação, em um processo interno ao próprio direito, sem influencia de outras
normas constitucionais. Tais direitos vao sempre ter a estrutura de regras – tudo ou nada. Ex:
lei biossegurança -> não viola direito a vida do feto, pois a CF não consagra direito a vida do
feto. Estabelece limites rígidos aos direitos. Sustenta que os direitos fundamentais são
direitos irrestringíveis, porque já dotados de limites imanentes.

Teoria EXTERNA -> compatível com a Teoria Relativa – usa a expressão RESTRIÇÃO. Há 2
objetos: o direito em si e suas restrições, que estão fora do direito. O conteúdo do direito
permitido vai depender da analise de outros direitos envolvidos no caso concreto. Fixação
limites: 1º identifica-se o conteúdo inicialmente protegido da forma mais ampla possível
(direito prima facie); 2º definição dos limites externos decorrentes da necessidade de conciliar
o direito com outros direitos (direito definitivo). A teoria externa diz que os direitos
fundamentais são RESTRINGÍVEIS, desde que observados o principio da proporcionalidade e
ou proteção do conteúdo essencial.

P: SOBRE A CONTRIBUIÇÃO NORTE AMERICANA NO PROCESSO DE INTERPETAÇÃO

CONSTITUCIONAL MODERNA, TRABALHE COM O INTERPRETATIVISMO E NÃO
INTERPRETATIVISMO; TEORIA DO REFORÇO DA DEMOCRACIA; MINIMALISMO E
MAXIMALISMO; PRAGMATISMO JURIDICO; LEITURA MORAL DA CF.

R: contribui com teorias mais sofisticadas. Baseada em diferentes visões sobre o papel dos
juízes e os limites de sua atividade interpretativa, tendo como foco central a postura a ser
adotada pelo interprete.

Interpretativismo -> adota visão mais conservadora da interpretação constitucional, pautada

pela vontade originaria dos formuladores da CF (originalismo) ou pelos elementos contidos no
texto CF (textualismo). Juizes devem seguir o entendimento original dos criadores da CF. Deve-
se atribuir a lei o sentido ordinariamente expresso por elas. Buscar o sentido originários das
palavras. A interpretação judicial deve ser conforme a lei, e não pautada pela teoria politica ou
moral do interprete. Respeito absoluto à vontade do constituinte histórico; utilização somente
de princípios neutros formulados pelo constituinte... isso seria Originalismo.

Parte dos interpretativistas defende o respeito absoluto ao texto constitucional.

Diferentemente dos Originalistas, preocupados em descobrir a intenção do legislador, os
textualistas perseguem o significado da lei. A intepretação deve usar apenas ingredientes
contidos na CF, sendo o papel dos juízes limitado à aplicação de seu texto, sem modifica-lo.
Não podem elaborar novas leis ou perseguir fins mais amplos que os textualmente
contemplados. Seria uma concepção formalista, um governo das leis e não do homem. Difere
do literalismo, pois abrang tudo o que razoavelmente pode ser retirado do significado das
palavras.

Já os Não-Interpretativistas adotam posições mais progressistas (não conservadoras).

Defendem o direito de cada geração viver a constituição a seu modo, descabendo ao legislador
constituinte do passado impor seus valores, de modo absoltuo, à sociedade atual. Para que
isso ocorra, os juízes têm a obrigação de desenvolver e atualizar o texto CF para serem
atendidas as exigências do presente, cabendo aos juízes descobrir os valores atuais e projeta-
los na interpretação. Isso da ao Poder Judiciario um papel de protagonismo nas mudanças
sociais e na incorporação de novos direitos à CF.

A teoria do reforço da democracia, de John Hart Ely enfatiza que cabe aos magistrados o
papel principal de proteger direitos indispensáveis ao bom funcionamento da democracia.
Proteger grupos em situação de risco resultante da insuficiência da processo democrático. A
jurisdição constitucional deve atuar apenas nos casos de mau funcionamento da democracia.
O judiciário deve agir para assegurar a regular participação política de todos, evitando
desvirtuamentos do processo democrático, mas sem interferir no mérito das escolhas feitas
pelos poderes públicos. Nos estados Democraticos, a escolha dos valores predominantes deve
ser feita por representantes eleitos, pois caso a maioria não concorde, tem a possibilidade de
eleger outros. Ou seja: analogicamente ao juiz de futebol, o papel do juiz é o de agir quando as
regras do jogo são violadas a fim de evitar vantagens indevidas, mas não pode interferir no
resultado da partida.

Minimalismo Judicial: decisões judiciais. Decisões devem ser desprovidas de formulação de

regras gerais e teorias abstratas. O juiz em suas decisões deve fundamentar apenas no
estritamente necessário para a resolução dos litígios particulares. Características:
superficialidade e estreiteza. Os tribunais devem decidir apenas as questões estritamente
necessárias à resolução da controvérsia; evitar decidir casos que ainda não estejam maduros;
evitar emitir opiniões consultivas; respeitar precedentes judiciais, mas não as opiniões
pessoais secundarias expressas na decisão; deixar ao máximo possível as questões
controvertidas em aberto, promovendo democracia por diminui a interferência judicial no
processo politico, permitindo a resolução desses temas na esfera democrática. Isso diminui o
risco de erro judicial.

O Maximalismo refere-se às decisões formuladoras de regras gerais para julgamentos futuros

e voltadas a fornecer justificativas teoricamente ambiciosas para os resultados. Características:
profundidade e amplitude. É uma boa opção quando o processo democrático não funciona,
quando há DESCONFIANÇA nas demais instituições publicas. Quando proferidas pelos tribunais
constitucionais, as decisões maximalistas tornam o direito mais previsível e reduzem o risco de
decisões equivocadas em instancias inferiores. São desejáveis decisões maximalistas quando
forem capazes de promover os objetivos democráticos, seja criando condições para a
democracia, seja imposndo bons incentivos a serem correspondidos pelos políticos eleitos.

A leitura moral da constituição é uma abordagem contemporânea de RONALD DWORKIN,

que propoe um modelo de regras, princípios e leis em contraposição ao modelo de regras.

Aqui, os princípios desempenham papel fundamental na tomada de decisão, principalmente

nos caos difíceis envolvendo questões com fatos não previstos em regras especificas. Dworkin
não aceita a tese de que direito e politica são a mesma coisa, mas também entende que não
pertencem a mundos inteiramente distintos e independentes.

A leitura moral aceita as convicções pessoais de justiça na interpretação, desde que defendidas
de forma honesta. A leitura moral não serve para qualquer interpretação, apenas aos
dispositivos constitucionais formulados em linguagem abstrata ou na forma de principiops
morais de decência e justiça. Também na se destina à solução de todos tipos de casos, apenas
aqueles que contém questões constitucionais novas ou controversas.

A integridade do direito exige que as normas da comunidade sejam criadas e interpretadas de

modo a expressar “um sistema único e coerente de justiça e equidade na correta proporção”,
algo possível apenas em uma “comunidade de princípios”. A integridade possui 3 dimensoes: a
dimensão PRINCIPIOLOGICA exige decisões judicias determinadas por princípios, e não por
acordos, estratégias ou acomodações politicas. A dimensão VERTICAL impõe ao juiz o dever de
demonstrar a coerência de sua afirmação com os precedentes e com as principais estruturas
do arranjo constitucional ao qual pertence. A dimensão horizontal impõe ao juiz conferir ao
principio aplicado a devida importância em pleitos subsequentes. O romance em cadeia
corresponde ao ideal da “integridade do direito”, evidenciando a importância da vinculação
de legisladores e juízes à pratica revelada pela historia, sem deixar de lado a compreensão
adequada de sua projeção para outros casos futuros. Os juízes que aceitam o ideal
interpretativo da integridade, decidem casos difíceis tentando encontrar, em algum conjunto
coerente de princípios sobre os direitos e deveres das pessoas, a melhor interpretação da
estrutura politica e da doutrina jurídica de sua comunidade. Na solução de controvérsias, não
se deve criar condições a partir do nada, nem simplesmente reproduzir decisões anteriores.
Deve ler os capítulos anteriores (cadeia de precedentes) e continuar de modo a dar unidade na
tarefa interpretativa.

O alvo principal da teoria são os casos difíceis, aqueles que se apresentam, para qualquer juiz,
quando sua analise preliminar não fizer prevalecer uma entre duas ou mais interpretações de
uma lei ou de um julgado. O juiz deve escolher, dentre as interpretações aceitáveis, aquela que
apresenta a melhor luz, do ponto de vista da moral politica, decisões da comunidade, normas
publicas. Se não há uma norma explicita, os indivíduos ainda assim tem direito a uma decisão
judicial especifica baseada em regras, princípios e diretrizes politicas. Mesmo para os casos
dificieis, para Dworkin, não há uma discricionariedade, havendo sim uma única resposta
correta, aquela cuja teoria pode ser melhor jusiticada.

P: E O ESTADO DEMOCRATICO DE DIREITO, EM QUAL FASE SE INSERE? QUAIS SUAS

CARACTERISTICAS PREDOMINANTES?

R: Fim da Segunda Guerra Mundial (1948) surge um novo modelo de Estado que inova ao
introduzir novos mecanismos de SOBERANIA POPULAR, a garantia constitucional da
SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO, a busca pela EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS e a
AMPLIAÇÃO DO CONCEITO DE DEMOCRACIA.

Busca-se a conexão entre Democracia e o Estado de Direito, a força normativa da Constituição,

sendo que o principio da SOBERANIA POPULAR se apresenta como um dos pilares deste novo
modelo, impondo que o Poder seja organizado e exercido democraticamente, ou seja,
legitimado pelo povo, seu verdadeiro detentor.

Universalização do sufrágio para todas as pessoas, como mulheres e analfabetos (mecanismos

da democracia representativa), consagração de instrumentos de participação direta do
cidadão na vida política do Estado, como plebiscito, referendo e inicitativa popular.

A democracia que era somente uma democracia formal (associado à premissa majoritária),
passa a ser uma democracia material/substancial, a fim de assegurar que os direitos
fundamentais sejam efetivamente usufruídos por todos, inclusive pelas MINORIAS perante a
vontade popular majoritária. Seria difícil adotar conceito de democracia puramente formal,
pois um conceito de democracia baseado somente no principio majoritário é incapaz de
assegurar de forma eficaz um governo realmente democrativo e também, porque a
democracia formal não obsta, não previne a maioria de abolir a regra da maioria. A
democracia, ainda que identificada com a regra da maioria, fica difícil de ser concebida sem
umas garantias adicionais para o funcionamento do processo democrático. Liberdade de
expressão e informação são as mais importantes. A proteção da minoria é outra garantia cuja
ausência diminuiria as chances de uma mudança democrática. Essas garantias adicionais,
quando atribuídas à noção de democracia, poderiam, obviamente, estar sujeitas ao escrutínio
judicial sem violar o principio democrático.

Neste contexto, o Estado antes associado à ideia de império da lei (Estado de Direito) passa a
ter na SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO sua característica nuclear (Estado Constitucional
Democrático). Aqui no Estado Constitucional, a CF é a norma mais elevada do sistema, não
apenas no ponto de vista formal, mas também substancial. Características:
 a) Consagração de institutos de democracia direta e indireta que introduzem o povo no
governo d Estado, como plebiscito, referendo e iniciativa popular.
b) Preocupação com a efetividade e dimensão material dos direitos fundamentais,
assegurados mediante a jurisdição constitucional.
c) Limitação do Poder Legislativo, não apenas no aspecto formal (modo de produção das
leis), mas também no amnito material, fiscalizando a compatibilidade do conteúdo das
leis com os valores consagrados na CF
d) Imposição constitucional não apenas de limites ao Estado, mas também de DEVERES
ao legislador.
e) Aplicação direta da CF com o reconhecimento definitivo da sua força normativa.
f) Ampliação do conceito meramente formal de democracia (participação popular,
vontade da maioria, eleições periódicas, alternância de poder) para uma dimensão
substancial de democracia, como decorrência do reconhecimento da força normativa
e vinculante dos Direitos Fundamentais, os quais devem ser usufruídos por todos,
inclusive pelas minorias perante a vontade popular (pluralismo, proteção das minorias,
papel contramajoritário do Poder Judiciário).

P: DISSERTE SOBRE O CONTEÚDO ESSENCIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

R: A noção de Conteúdo Essencial surge na Europa a partir de sua introdução como garantia
dos Direitos Fundamentais na Lei Fundamental de Bonn, de 1949. A Lei de Bonn previa em seu
artigo 19 que “Em nenhum caso um direito fundamental poderá ser afetado em seu conteúdo
essencial”. Para HABERLE, esse dispositivo tem natureza MERAMENTE declaratória, pois
TODOS os DF estão protegidos de “modo absoluto”, independentemente de haver previsão
expressa.

No entanto, a proteção daquilo que está protegido envolve 2 grandes DICOTOMIAS: uma em
relação ao OBJETO (enfoque objetivo ou subjetivo) e outra no tocante à natureza (absoluta ou
relativa).

Quanto ao objeto de proteção, são adotados 2 enfoques Antagonicos.

1) Conteudo Essencial Quanto ao OBJETO DE PROTEÇÃO

a) Teoria Objetiva
A proteção do conteúdo essencial impede restrições que tornem os direitos
fundamentais sem significado para todos os indivíduos ou maior parte deles ou, ainda,
para a vida social.
O intuito é assegurar a proteção do direito em sua globalidade.
Ou seja: o objeto protegido é a garantia geral e abstrata prevista na norma (direito
fundamental objetivo), e não a posição jurídica concreta do particular (direito
fundamental subjetivo). A privação definitiva do direito subjetivo NÃO VIOLA o núcleo
essencial. A condenação à pena de morte, por exemplo, eliminaria por completo o
direito do condenado, mas não afetaria o núcleo essencial da dimensão institucional
do direito a vida.

b) Teoria Subjetiva
 A análise da violação deve ser feita em cada situação concreta, individualmente
considerada. A garantia do conteúdo essencial teria por finalidade proteger os direitos
individuais de cada sujeito, evitando que seu exercício legitimo seja frustrado.
Pretende impedir o sacrifício do direito subjetivo a ponto de ele perder qualquer
significado para o titular.
Alexy: a natureza dos Direitos Fundamentais como direitos dos indivíduos milita a
favor de uma coexistência de uma teoria subjetiva e de uma teoria objetiva.

2) Conteúdo essencial quanto à Natureza da Proteção (forma de determinação do

conteúdo essencial – o que é esse conteúdo)

a) Teoria Absoluta
Há um núcleo no âmbito de proteção de cada direito fundamental, cujos limites são
INTRANSPONÍVEIS, embora outros fatores possam justificar sua restrição.
O conteúdo essencial se refere ao espaço de maior intensidade valorativa do
direito, sua parte intocável, delimitada em ABSTRATO. A proteção constitucional é
assegurada apenas para o NUCLEO DURO, considerado o coração do direito. A
parte periférica pode sofrer intervenções legislativas, restrições.

b) Teoria Relativa
O que deve ser definitivamente protegido DEPENDE DAS CIRCUNSTANCIAS DO
CASO CONCRETO (possibilidade fática) e das outras normas envolvidas
(possibilidade jurídica).
O conteúdo essencial será algo VARIÁVELL a depender do resultado da ponderação.
Não há definição fixa e preestabelecida do que é conteúdo essencial.
A restrição só será legitima se for imprescindível para realização de princípios ou de
bens jurídicos de maior valor, ocorrendo a violação do direito apenas nos casos em
que a restrição for desnecessária. Deve-se justificar as restrições mediante o
recurso do postulado da proporcionalidade.
Não existiria nenhuma barreira absoluta, mas deve-se justificar muito bem as
restrições.
Essa concepção é a ÚNICA QUE COMPATIVEL COM A TEORIA DOS PRINCIPIOS DE
ALEXY.
Foi adotada por alguns ministros do STF na ADI sobre o exame da OAB. O exame
seria comaptivel com o juízo de proporcionalidade e não alcanca o conteúdo
essencial da garantia CF de liberdade de oficio. Aplicando a proporcionalidade, não
violou o núcleo essencial da liberdade profissional, pois qualquer bacharel de
direito pode prestar o exame quantas vezes quiser.

HABERLE: para conciliar os objetivos e as teses das teorias absolutas e relativas, ele propõe
uma TEORIA COMBINADA PARA A DETERMINAÇÃO DO NUCLEO ESSENCIAL DOS DF. As 2
teorias, que são contrapostas, desenvolvem pontos de vista que podem sim chegar a um um
ponto de conciliação. Seriam não antagônicas, mas sim conciliáveis. A ponderação de bens é
usada como critério guia pra determinar o conteúdo essencial, que deve ser estabelecido com
referencia a cada direito, e não como uma medida fixa independente e desvinculada de outros
conteúdos essenciais de direitos fundamentais.
Para Haberle, a ponderação de bens permite proteger de um modo absoltuto o âmbito de
liberdade fundamental com base em valorações, sem que se faça um isolamento do direito
fundamental de outros bens jurídico-constitucionais.

P: QUAIS TEORIAS TRATAM DAS RESTRIÇÕES AOS DIREITOS FUNDAMENTIS? EXPLIQUE-AS

R: As Restrições ou Limites a DF estão relacionadas à amplitude do suporte fático. Existem 2

perspectivas que analisam a possibilidade de restrições/limites aos DF, quais sejam, teoria
Interna e Teoria Externa.

Teoria Interna – os limites aos DF são fixados por meio de um processo interno ao próprio
direito, sem a influencia de outras normas. O direito e os seus limites formam uma só coisa. O
direito tem sempre caráter definitivo, nunca provisório (prima facie), isto é, possui sempre a
estrutura normativa de REGRAS, aplicando-se segundo a lógica do tudo ou nada. Ou seja:
como as normas que garantem direitos fundamentais são definidas aprioristicamente, serão
elas necessariamente aplicáveis e produzirão todos os seus efeitos sempre que ocorrer a
hipótese prevista em seu suporte fático. A teoria refuta a possibilidade de conflitos entre
direitos fundamentais, não admitindo sopesamentos de princípios. Os DF que não tenham
restrição expressa pela constituição não podem ser objeto de limitações/restrições legislativas,
mas apenas de DELIMITAÇÕES, que devem expor o conteúdo normativo constitucionalmente
previsto.

Os limites intrínsecos ou imanentes são fronteiras dos DF definidas pela PROPRIA

CONSTITUIÇÃO que os cria ou recria. A interpretação teria caráter meramente declaratório,
limitando-se a revelar limites constitucionais prefixados. A teoria relativa, ao concentrar todo o
procedimento na fase de delimitação do âmbito de proteção do direito, esvazia o conceito de
restrição e, por consequência, afasta a necessidade de justificação.

Teoria externa – as restrições não atingem o conteúdo abstrato, mas apenas o seu exercício
no caso concreto. É diferente da teoria interna, que exige a existência de apenas um objeto (o
direito com os seus limites imanentes), pois a Teoria externa diferencia o direito das restrições
(direito é uma coisa, restrições são outra), sendo que as RESTRIÇÕES ESTAO FORA DO DIREITO.
Para definir o conteúdo definitivamente protegido de um DF, utiliza-se de 2 etapas distintas:
primeiro identifica-se o conteúdo inicialmente protegido (âmbito de proteção), que deve ser
determinado da forma mais ampla possível; depois define os limites externos (restrições)
decorrentes da necessidade de conciliação com outros direitos e bens constitucionalmente
protegidos.

As ideias de restrição, de sopesamento e de proporcionalidade presentes na teoria dos

princípios de ALEXY tão ligadas à teoria externa e ao modelo do suporte fático amplo. A teoria
externa pressupõe a distinção entre direito provisório (prima facie) e definitivo, como a
adotada na teoria dos princípios. Para Alexy, os princípios, por serem mandamentos de
otimização, consagram um direito provisório que pode ser restringido por outras normas em
sentido oposto. Assim, a determinação de um direito definitivo somente é possível à luz das
circunstancias fáticas do caso concreto e após a PONDERAÇÃO ENTRE PRINCIPIOS COLIDENTES
ou pela aplicação das regras do postulado da proporcionalidade.

A teoria externa tem a vantagem de proporcionar maior controle das decisões, pois exige
exposição argumentativa mais profunda e clara dos motivos que levaram a exclusão de
determinadas condutas ou ações do âmbito de proteção do DF.
Na teoria externa, o método de analisa da legitimidade das restrições compreende 3 etapas.
Na 1ª etapa se faz um enquadramento de uma ação, fato no âmbito de proteção de um DF
(subsunção). 2ª etapa, caso exista uma verdadeira restrição ao conteúdo do direito, deve ser
averiguada a existência de uma justificação constitucional adequada para a restrição. 3ª etapa,
final, deve-se aputar se houve uma restrição legitima ou uma violação ao DF. O direito
definitivamente protegido por uma norma de direito fundamental só pode ser identificado
após a analise do âmbito de proteção da norma (o que ela protege a priori) e da restrição (qual
a restrição que ela admite): se uma ação, característica ou situação estiver contida no âmbito
de proteção e não for objeto de restrição, estará definitivamente protegida; agora, se
naoestiver contida no âmbito de proteção, ou caso esteja, seja abrangida também por uma
restrição, não estará protegida.

As restrições/limitações tem 3 caracteristicas: devem ser constitucionais, pois uma intervenção

no âmbito de proteção do DF só será considerada restrição se for compatível com o texto
constitucional (caso contrario será violação); as normas restritivas podem ser tipo REGRA
(dever de usar capacete é regra que restringe uma liberdade fundamental prima facie) ou tipo
PRINCIPIO (principio da defesa do meio ambiente restringe a atividade econômica); as
restrições só incidem sobre Principios de direito fundamental (as regras já são resultado de
uma ponderação legislativa constituinte, não admitindo restrições, embora seja possível o
afastamento no caso concreto (derrotabilidade) ou criação de uma exceção a ela). Assim, as
restrições podem ser definidas como normas (princípios ou regras) constitucionalmente
fundamentadas que intervêm no âmbito de proteção dos princípios jusfundamentais.

Os Direitos Fundamentais, por terem hierarquia constitucional, somente podem ser

restringidos por NORMAS CONSTITUCIONAIS (restrições diretamente constitucionais) ou em
virtude delas (restrições indiretamente constitucionais).

As restrições DIRETAMENTE CONSTITUCIONAIS são impostas por outras normas de hierarquia

constitucional e podem estar em clausulas escritas ou não escritas. As clausulas restritivas
escritas podem estar no mesmo dispositivo que consagra o direito fundamental (liberdade de
reunião, pacifica e sem armas, desde que não frustrem outra reunião) ou em outro dispositivo
da CF (o artigo 5 assegura o direito de propriedade, mas outros incisos impõe restrições, como
desapropriação, requisição e função social da propriedade). As clausulas restritivas NÃO
ESCRITAS são as restrições impostas por princípios que consagram direitos fundamentais
colidentes de terceiros (o preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o
“direito à incitação ao racismo”, dado que um direito individual não pode constituir-se em
salvaguarda de condutas ilícitas, como ocorre com os delitos contra honra) ou interesses da
coletividade.

A clausula restritiva nada mais é que uma decisão do constituinte a favor de determinadas
razoes contra a proteção constitucional, razoes que pertencem ao âmbito das restrições ao
direito fundamental.

As restrições INDIRETAMENTE CONSTITUCIONAIS são as autorizadas, expressamente ou

implicitamente, pela CF, como no caso das clausulas de reserva legal.

Na reserva legal SIMPLES, o artigo da CF consagra uma competência para estabelecer

restrições sem fazer qualquer tipo de exigência quanto ao conteúdo ou à finalidade da lei
restritiva infraconstitucional (Ex: é livre locomoção no território nacional em tempo de paz,
podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com os seus
bens). Na reserva legal qualificada, a constituição autoriza que a lei estabeleça restrições, MAS
LIMITA O CONTEUDO DESTAS RESTRIÇÕES, FIXANDO CONDIÇÕES ESPECIAIS, estabelecendo os
fins a serem perseguidos ou os meios a serem utilizados (Ex: É inviolável o sigilo da
correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas,
salvo, no ultimo caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para
fins de investigação criminal ou instrução processual penal).

A reserva legal implícita tem como fundamento as clausuals restritivas não escritas. Há
ausência de previsão constitucional sobre uma restrição, o que não impede que haja restrição,
embora a margem de ação do legislador seja mais reduzida. Essa intervenção legislativa,
impondo restrições que a CF não previu, só ser alegitima se voltada à proteção de direitos
fundamentais de terceiros ou de interesses da coletividade.

P: ATIVISMO JUDICIAL

R: fundamento no brasil é a ausência de uma REAL REPRESENTATIVIDADE do Poder Legislativo

e do Executivo, pois atuam em desconformidade com a vontade popular e a essência da
constituição. Isso tem sido mitigado na atuação do PODER JUDICIÁRIO, que vem instituindo
mecanismos de abertura à participação do povo na construção de suas decisões.

Exemplo disso é o importante papel do judiciário impondo ao poder executivo o dever de

concretização de direitos fundamentais, respeito a normatividade.

Com o NEOCONSTITUCIONALISMO há uma modificação do centro do poder, que era ocupado

pelo PL e passa a ser do PJ. Critica: ausência de legitimidade democrática (não são eleitos)

Com as normas constitucionais trazendo textos abertos (abertura semântica), os interpretes

passaram a ter uma grande variedade de possibilidades e, até mesmo, a função de construir o
sentido das normas no caso concreto. Assim, as decisões fundamentais passaram dos
representantes do povo para o juiz. QUAL O LIMITE DO ATIVISMO?

Pra explicar o limite do ATIVISMO JUDICIAL, surgem as correntes dos INTERPRETATIVISTAS e

dos NÃO-INTERPRETATIVISTAS.

a) Interpretativistas – estabelece uma tensão entre a jurisdição constitucional e o

legislador, como uma força contramajoritária x uma vontade majoritária (lei).
Considera que os juízes devem se limitar a captar o sentido dos preceitos expressos na
CF, ou que pelo menos, estejam claramente implícitos. A atividade do juiz é restrita,
limitada, não pode contrariar os fins pensados pelo legislador (democrático e
majoritário). Embora não seja mero literalismo, fixa 2 parametros básicos a serem
levados em conta na aplicação da CF: a textura semântica e a vontade do legislador.
Procura evitar que juízes, a pretexto de defender a CF, suprimam a vontade do poder
politico democrativo. Ou seja, nega que o juiz ao interpretar a CF, crie o direito. Deve
se limitar a captar o sentido dos preceitos expressos da CF. Não se pode suprimir a
vontade do legislador. Juiz não cria direitos. Não pode o juiz ir além da mera
subsunção. Leitura literal CF. vontade do legislador.
b) Não-interpretativismo
Utiliza-se de expressões abertas, pois o direito não é a imposição de mortos sobre
vivos, trata-se de um projeto constituinte, consubstanciado em valores substantivos,
éticos, morais que aquela população adota em um dado momento, que deve ser
atualizado conforme a nova geração.
Defendem MAIOR AUTONOMIA do juiz ao interpretar a norma, podem e devem
aplicar valores e princípios substantivos – liberdade e justiça – contra atos de
responsabilidade do legislativo. Necessidade de juízes invocarem e aplicarem VALORES
E PRINCIPIOS SUBSTANTIVOS. Busca-se o sentido SUBSTANCIAL DA CONSTITUIÇÃO a
 fim de uma atuação judicial baseada em valores, como a justiça, a igualdade e a
liberdade e não apenas no respeito ao principio democrático.
Por que “NÃO-INTERPRETATIVISTA”? Pois os resultados obtidos por ela não vem da
interpretação DIRETA do texto, mas de uma retorica que busca criar a imagem de que,
ao se recorrer a certos valores, está se aplicando a CF. defende um ativismo judicial na
interpretação da CF. autonomia do juiz ao interpretar a norma, não ligado só a
vontade do legislador. Importam mais os valores, a essência. Postura mais ativa do
juiz. Valores constitucionais.

P: PROCEDIMENTALISTAS X SUBSTANCIALISTAS?

R: que porra é essa?

a) SUBSTANCIALISTAS -> buscar respostas para um grande numero de controvérsias na

CF, interpretando de forma mais abrangente. Defendem uma CF mais analítica, mais
abrangente de conteúdo substancial, cabendo ao poder judiciário, nesse caso, garantir
não só o procedimento democrático, mas garantir o próprio conteúdo da CF. ex: tutela
das minorias.
b) PROCEDIMENTALISTAS -> é cauteloso, quer preservar um maior espaço para a politica
majoritária. Defende papel mais modesto da jurisdição constitucional, que deve adotar
uma postura de autocontenção, exceto se o que estiver em jogo for a defesa dos
pressupostos de funcionamento da própria democracia representativa. Nesse caso o
judiciário poderia atuar mais agressivamente. Defendendo atuação mais restrita do
judiciário, alega que cabe ao POVO AS DECISOES POLITICAS FUNDAMENTAIS e não a
uma classe restrita de pessoas que exercem a função de juiz.

Ex: discussão sobre ABORTO DE ANENCEFALOS -> os procedimentalistas defendem a não

intervenção judicial na matéria (respeitar a decisão do legislador, que é representante
democrático). Já os substancialistas se inclinariam pela atuação do judiciário na resolução
desse conflito moral.

Grande problema: o dia-dia vem mostrando a CRISE ATUAL DA REPRESENTATIVIDADE

POLITICA do poder EXECUTIVO e do PODER LEGISLATIVO, que já não representam mais a
vontade do povo. Inúmeros escândalos de corrupção, jogo de interesses políticos, busca
pelo poder.

MP -> adotar postura NÃO-INTERPRETATIVISTA E SUBSTANCIALISTA. Primar pela

EFETIVAÇÃO de DIREITOS FUNDAMENTAIS, DA ESSENCIA DE UMA CONSTITUIÇÃO,
concretização de direitos fundamentais, coletivos. Tutela social é função do MP.

A corrente procedimentalista dificulta o ativismo judicial ao defender que a CF deve se

limitar ao essencial, deixando decisões politicas para o povo, mediante o processo
democrativo participativo.

P: DIREITO COMO INTEGRIDADE – APROXIMAÇÃO DO DIREITO E DA MORAL –

INTERPRETAÇÃO E DECISAO JUDICIAL – JUSTIÇA
R: A mais conhecida TEORIA DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL aberta à MORAL é a
sustentada por DWORKIN.

Defende que cada CASO DIFICIL teria uma resposta correta, ou seja uma decisão
individualizada, que deve ser buscada pelo juiz por meio de um procedimento
interpretativo/hermenêutico que leve em consideração VARIOS ELEMENTOS, tais como: o
texto dos dispositivos legais e constitucionais incidentes, a historia desses textos, os
precendentes judiciais. Mas ao mesmo tempo, deve o juiz procurar, sem ignorar tais
elementos, TORNAR O DIREITO O MELHOR QUE ELE PODE SER, no sentido de promoção da
justiça.

Esta é a concepção do Direito como INTEGRIDADE. Traça-se um paralelo entre a interpretação

do Direito e a redação de um livro de Romance elaborado por vários autores, em que cada um
deles escreve um dos capítulos: teoria do ROMANCE EM CADEIA.

Quando um dos coautores do livro recebe o texto para elaborar o seu capitulo, ele não pode
ignorar tudo aquilo que já foi escrito pelos outros. Mas ao mesmo tempo, ele pode fazer o seu
melhor, para que seu capitulo, agregado aos demais, torne o romance (o direito) o melhor
possível.

Do mesmo jeito, o Juiz quando se depara com um caso difícil do Direito, não pode partir do
zero na busca da solução mais justa. Ele tem a obrigação de manter uma COERENCIA (IDEIA DE
INTEGRIDADE) com o direito (com a historia que já existe) já existente, ao qual está vinculado,
mas deve esforçar-se para interpretar este Direito sob a sua melhor luz, para aproxima-lo ao
máximo de um IDEARIO DE JUSTIÇA, que Dworkin associa ao tratamento de todas as pessoas
com o mesmo respeito e consideração.

Assim, a interpretação do Direito, e especialmente do Direito Constitucional é uma tarefa

MORAL. A correta interpretação da CF envolve a sua leitura moral (ordem de valores,
princípios essenciais, realidade cotidiana, acontecimentos presentes e passados, direção para
um futuro). Essa LEITURA MORAL não é anti-democratica, pois se volta à promoção do VALOR
CENTRAL DA DEMOCRACIA, que não é o predomínio da vontade das mariorias, mas sim a
IGUALDADE. É a igualdade que ´´e o valor central de uma democracia. Mesmas oportunidades,
mesmos direitos e posições.

P: ABORDE O POSITIVISMO EXCLUDENTE E INCLUDENTE, IDEOLOGICO E TEORICO E

METODOLÓGICO, INTERPRETATIVISMO E NÃO-INTERPRETATIVISMO, PROCEDIMENTALISMO
E SUBSTANCIALISMO

a) POSITIVISMO EXCLUDENTE E INCLUDENTE:

A palavra positivismo compreende varias posições teóricas. Bobbio classificou o
positivismo em 3 espécies:

a.1) Positivismo Ideológico -> independentemente do teor da norma jurídica,

ela deve ser cumprida. O direito positivo tem força obrigatória, devendo ser
aplicado pelos juízes independentemente de aferir os preceitos morais que o
 envolvem. A lei deve ser cumprida pelo fato de ser valida, não importando-se é
justa.

a.2) Positivismo Teórico -> não tem significativa diferença. Única diferença é
que no IDELOLOGICO existe 1 componente moral: O apego à lei é tido como
um comando de índole moral; já no positivismo teórico, o apego a lei é uma
consequência natural da teoria adotada, na medida em que a lei é a única
fonte reconhecida pelo direito.

a.3) Positivismo Metodológico: o Positivista metodológico descreve o direito

como um fato REAL, não ideal.; o direito é descrito sem valorações (não
importa se o jurista concorda ou não com a norma); ele se limita a descrever o
estado das coisas. Quando uma norma possuir varias interpretações ou
quando não há norma clara pra um problema, a discricionariedade judicial é
inevitável; nesses casos, não há como antever como o juiz decidirá. Não
trabalham com a hipótese de única resposta correta. BOBBIO, KELSEN, HART

De acordo com o Positivismo EXCLUDENTE (OU EXCLUSIVO), o direito e a moral não se

misturam (o direito exclui a moral), pois o direito só permite a utilização das fontes formais do
direito: lei, jurisprudência, etc.. Os fatos morais não contribuem para o direito (tese da
separação entre direito e moral).

Já de acordo com o POSITIVISMO INCLUDENTE, inclusivo, até admite-se uma conexão

entre Direito e Moral, mas isso não necessariamente ocorrerá (tese da

separabilidade entre direito e moral). Essa modalidade de positivismo parece em tese ser
compatível com o Neoconstitucionalismo.

b) INTERPRETATIVISMO E NÃO-INTERPRETATIVISMO
Quando se fala em hermenêutica constitucional (interpretação), o que primeiro vem a
mente é o debate entre essas correntes.
Interpretativistas -> não curtem interpretar. Conservadores. O interprete e o juiz, ao
interpretar a CF, deve se limitar a captar o sentido dos preceiros expressos ou, pelo
menos, os claramente implícitos. Olhos só para o texto constitucional que se situa à
frente do leitor. Dar um passo além das molduras do texto seria CRIAR UM DIREITO; O
controle judicial dos atos legislativos deve ser limitado à moldura constitucional, para
que não se viole o PRINCIPIO DEMOCRATICO -> majoritário -> representante do povo
faz as leis. O papel dos juízes está adstrito ao que esta escrito na CF, sendo que
PRINCIPIOS E VALORES NÃO SÃO VINCULANTES – juiz não pode ampliar o rol de
direitos expressos na CF, pois acarretaria SUBJETIVISMO. Respeitar a vontade dos
criadores da lei.

Os não interpretativistas -> o que importa é a concretização dos direitos consagrados

na CF. nos problemas, buscam respostas nos VALORES E TRADIÇÕES da própria
sociedade. As cortes devem basear suas decisões em elementos que vão ALÉM DO
MERO TEXTO, vinculados aos aspectos morais e VALORATIVOS.

c) PROCEDIMENTALISTAS E SUBSTANCIALISTAS (ISMO)

Têm visões diferentes acerca do papel da CF e da jurisdição constitucional.
SUBSTANCIALISTAS – Barroso, Dworkin – defendem os valores que fundamentam (que
são a essência) da Constituição. Justiça, liberdade e igualdade. E admitem o controle
 das deliberações politicas contrarias a tais valores. Defendem papel mais proeminente
da CF e da Jurisdição CF.
O substancialismo acredita na visão do modelo de CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE, do
Canotilho, segundo o qual cabe ao JUDICIÁRIO uma ampla judicialização, inclusive da
Política, de modo a concretizar, para o futuro, os projetos constitucionais. Acredita
num modelo onde o Judiciario exerce AMPLO PAPEL de consolidação dos direitos
fundamentais. Juizes podem determinar politicas publicas, previstas como principio na
CF, ainda que sem interposição do PL. Basta a inércia do EXECUTIVO em executar
aquela promessa constitucional.

PROCEDIMENTALISTAS – Habermas -> devem estar fora da CF os temas mais

controvertidos do ponto de vista moral, econômico, politico. Defendem jurisdição
constitucional (papel do juiz) mais contida, autorreferente, que não procura extrair da
CF direitos ou pretensões que não resultem da clara decisão politica do constituinte.
Não validam o papel do interprete como o de aplicador de princípios de justiça.
A CF é uma moldura de direitos que deve regular apenas o processo deliberativo da
sociedade, ou seja, deve preservar os canais democráticos de formação da vontade. A
sociedade deve escolher sobre a implementação de direitos previstos na CF.Essa
implementação não deve ser feita pelo Judiciário (rejeita o ativismo), mas, sim,
mediante deliberações da sociedade via O PODER LEGISLATIVO.

Exemplo: uma decisão procedimentalista não determina o ofernecimento de um

medicamento sem registro na Anvisa, ou mesmo tratamento medico experimental
(pois não houve decisão da sociedade via processo legislativo permitindo isso); já o
substancialista forneceria o medicamento de alto custo não regulado pela Anvisa, em
nome da realização MAXIMA DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAUDE.

PROCEDIMENTALISMO X SUBSTANCIALISMO CONSTITUCIONAL

Uma das clivagens mais importantes da teoria constitucional contemporânea é a que distingue
as concepções procedimentalistas das substancialistas. Essa distinção é empregada em dois
contextos diferentes, que se interpenetram: ela pode ser usada para discutir:

- o papel da Constituição na sociedade;

- bem como para debater o espaço adequado da jurisdição constitucional.

No primeiro sentido (papel da CF na sociedade), as teorias procedimentais sustentam

que o papel da Constituição é definir as regras do jogo político, assegurando a sua natureza
democrática. Isso inclui também a defesa de determinados direitos, que são tidos como
pressupostos para o funcionamento da democracia, como as liberdades de expressão e de
associação política. O procedimentalismo defende que as decisões substantivas sobre temas
controvertidos no campo moral, econômico, político etc., não devem estar contidas na
Constituição, cabendo ao povo em cada momento deliberar sobre esses temas. O principal
fundamento desta posição é o princípio democrático, pois se parte da premissa de que a
constitucionalização de uma decisão, por importar na supressão do espaço de deliberação das
maiorias políticas futuras, deve ser vista com muita cautela. Já o substancialismo adota posição
inversa, sustentando a legitimidade da adoção de decisões substantivas pelas constituições,
sobretudo no que concerne aos direitos fundamentais — inclusive direitos que não estão
diretamente ligados ao funcionamento da democracia. O neoconstitucionalismo e a teoria da
constituição dirigente se situam claramente no campo do substancialismo, por conceberem
papéis bastante ambiciosos para as constituições, que vão muito além da garantia dos
pressupostos do funcionamento da democracia. O liberalismo igualitário, o libertarianismo e
comunitarismo também podem conduzir a teses substancialistas na esfera constitucional,
embora tendam a divergir significativamente sobre qual deve ser o conteúdo das
constituições.

Essa distinção entre posições procedimentalistas e substancialistas não é relevante

apenas no momento de elaboração das constituições. Ela assume importância também no
contexto de interpretação constitucional. No campo hermenêutico, um substancialista tende a
buscar respostas para um grande número de controvérsias na Constituição, interpretando-a de
forma abrangente, enquanto um procedimentalista adota posição mais cautelosa, no afã de
preservar um maior espaço para a política majoritária, a não ser no que se refira aos
pressupostos para funcionamento da própria democracia.

Como dito acima, o procedimentalismo e o substancialismo também se manifestam no

debate sobre o papel da jurisdição constitucional. Aliás, pelo menos no cenário brasileiro, as
disputas entre procedimentalistas e substancialistas são geralmente travadas nesse front. Os
procedimentalistas defendem um papel mais modesto para a jurisdição constitucional,
sustentando que ela deve adotar uma postura de autocontenção, a não ser quando estiver em
jogo a defesa dos pressupostos de funcionamento da própria democracia. Nessa hipótese,
estaria justificada uma atuação mais agressiva da jurisdição constitucional, que não poderia ser
tachada de antidemocrática por se voltar exatamente à garantia da própria democracia. Já os
substancialistas advogam um papel mais ativo para a jurisdição constitucional mesmo em
casos que não envolvam os pressupostos da democracia. Numa questão altamente polêmica,
como o aborto, um procedimentalista tenderia a defender a não intervenção jurisdicional na
matéria, enquanto um substancialista se inclinaria pela atuação do Judiciário na resolução
desse complexo conflito moral.

O STF decidiu, recentemente, que as leis penais que punem a apologia ao crime não
podem ser interpretadas de forma a criminalizar passeatas realizadas em prol da legalização da
maconha, tendo em vista que a defesa desta bandeira está plenamente abrangida pela
liberdade de expressão. Uma decisão dessa natureza seria aplaudida por procedimentalistas,
pois não há como discutir democraticamente um tema controvertido, como a legalização das
drogas, quando o Estado tenta silenciar um dos lados do debate, que deve ter o direito de
tentar convencer a opinião pública em favor da sua causa. Proteger o direito de todos de
participarem, em igualdade, dos debates públicos, é assegurar o funcionamento da
democracia. Em outro caso, ainda pendente, a Corte discute a validade da criminalização do
próprio uso da maconha, impugnada sob alegação de violação ao direito à intimidade. Aqui, o
que está em jogo não são as condições para funcionamento da democracia, mas o próprio
conteúdo da decisão legislativa do Estado. A resolução desta questão por um tribunal
constitucional, em detrimento da decisão política do legislador, pode ser aceita por
substancialistas. Liberais, tanto igualitários como libertários, tenderiam, por exemplo, a se
insurgir contra o paternalismo estatal subjacente à proibição do uso de drogas leves por
adultos capazes. Porém, os procedimentalistas veriam essa intervenção da jurisdição
constitucional como excessiva e antidemocrática.

Dois dos mais importantes autores do procedimentalismo na teoria constitucional são:

o jurista norte-americano John Hart Ely e o filósofo alemão Jürgen Habermas.
DIREITO PENAL – PARTE GERAL + ESPECIAL
+ LEIS EXTRAVAGANTES

LAVAGEM DE DINHEIRO:

P: O QUE SE ENTENDE POR TORRES DE VIGIAS OU GATEKEEPERS?

R: A LEI DE LAVAGEM traz diversas obrigações aos órgãos responsáveis pela fiscalização do
sistema econômico quanto as diversas movimentações financeiras. Isso porque tal
movimentação, de bens, valores e direitos pode materializar o ilícito de lavagem de capitais,
caso a origem seja ilícita.

Para operacionalizar este sistema cooperativo de fiscalização contra crimes de lavagem, a lei
previu uma imposição de fiscalização e comunicação de movimentações financeiras
estranhas, suspeitas, atípicas, e estabeleceu mecanismos de controles que devem ser
comunicadas ao COAF, nos termos do artigo 9.

Tal previsão possibilita identificar movimentações suspeitas de pessoas físicas e jurídicas.

Assim os SUJEITOS OBRIGADOS A TAL OBRIGAÇÃO FUNCIONAM COMO UMA TORRE DE
VIGIA , responsáveis, também, pela higidez do sistema financeiro e da economia, de modo a
impedir a circulação de ativos ilícitos e a movimentação fraudulenta, negócios jurídicos
fraudulentos.

Caso descumpram tais obrigações, os gatekeepers podem ser responsabilizados e punidos.

A repressão à lavagem de capitais impõe a cooperação entre o setor publico (Policia, MP,
unidades de inteligência financeira) e também do setor privado (instituições financeiras...).
Neste sistema que a doutrina chama de twin track fight , pessoas físicas e jurídicas que
atuam em campos sensíveis à lavagem, que exercem atividades nos setores utilizados pelos
lavadores (bancos, corretoras de imóveis, contadores), são caracterizados como
gatekeepers, torres de vigia, pois atuam ou tem acesso aos caminhos e trilhas por meio dos
quais flui o dinheiro e bens ilicitamente conseguidos através de infrações penais.

DIREITO PENAL TRIBUTÁRIO

P: A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO APÓS O RECEBIMENTO DA DENUNCIA (INICIO

DA AÇÃO PENAL) RELATIVA A CRIMES TRIBUTÁRIOS MATERIAIS (SONEGAÇÃO) DO ARTIGO 1,
I A IV DA LEI 8137/90 TEM O CONDÃO DE CONVALIDAR A AÇÃO PENAL INICIADA EM
DESCONPASSO COM A SUMULA VINCULANTE 25, QUE EXIGE A CONSTITUIÇAO DEFINITIVA
DO CREDITO TRIBUTÁRIO PARA TIPIFICAÇÃO DESSES CRIMES?

R: STF e STJ decidiram que a constituição do credito tributário após inicio da ação penal NÃO
convalidam a referida ação penal. Assim, desde o nascedouro a ação penal é NULA porque
referente a atos DESPROVIDOS DE TIPICIDADE. Leia-se, quando do oferecimento e
recebimento da denúncia não havia fato típico. Há a falta de justa causa para a ação penal.
Vicio processual (justa causa ausente) não passível de convalidação.

Qual a solução do Parquet neste caso?

O MP poderá oferecer NOVA DENÚNCIA, caso já haja constituição do crédito tributário, desde
que não esteja prescrita a pretensão punitiva.

Só com o lançamento definitivo do tributa começa a correr a prescrição, ou seja, flui só a partir
da CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDIO TRIBUTÁRIO, que se dá com o lançamento, em suas
diversas espécies, encerramento do processo administrativo fiscal e lançamento definitivo.

Insta salientar que, antes da constituição definitiva do credito tributário NÃO EXISTE O CRIME
DE SONEGAÇÃO, assim, não é licito que a policia inicie investigação para apurar este fato e não
é possível que juiz decrete medidas cautelares penais, como busca e apreensão, quebra de
sigilo

P: aplica-se a sumula vinculante 24 à fatos anteriores a sua edição? Sim, não há retroatividade
in malan partem, pois o enunciado apenas consolidou interpretação reiterada do STF.

Sumula Vinculante não é lei e nem ato normativo, assim a SV24 não inovou no ordenamento
jurídico.

P: A SUMULA VINCULANTE 24 SE APLICA AO CRIME DE DESCAMINHO?

R: não, não se aplica. O crime de descaminho é crime FORMAL, não dependendo a instauração
da ação penal da respectiva constituição definitiva do credito tributário. O descaminho é
formal, prescinde da ocorrência do resultado naturalístico (supressão/diminuição tributo).
Basta iludir o Estado quanto ao pagamento de tributo devido.

DIREITO PENAL

P: DISSERTE SOBRE GARANTISMO PENAL

R: 5 caput da CF -> iguais perante lei, sem distinção... inviolabilidade vida....
Lendo esse artigo percebemos que a nossa CF é GARANTISTA.
O garantismo estabelece critérios de racionalidade, civilidade à intervenção penal. Deslegitima
normas ou formas de controle social que se sobreponham aos direitos e garantias individuais.
O garantismo exercer função de estabelecer o objeto e os limites do Direito Penal nas
sociedades democráticas;
Porém, o Garantismo não pode apenas compreender a proibição do excesso estatal, o
gatanrismo não serve apenas para impedir a hipertrofia da punição.
Diante do plexo de direitos e garantias explicitados na CF tem o legislador e o juiz tb obrigação
de proteger os bens jurídicos de forma suficiente. Em outras palavras: é tao indesejado o
EXCESSO quanto a INSUFICIENCIA DA RESPOSTA DO ESTADO PUNITIVO. O STF já decidiu assim:
os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibição de intervenção,
expressando também um POSTULADO DE PROTEÇÃO. PODE-SE dizer que os DF expressam não
apenas uma proibição do excesso, mas também proibição de proteções insuficientes ou
imperativos de tutela.

P: É POSSIVEL A TORTURA NO DIREITO PENAL? O QUE SERIA O CENÁRIO DA BOMBA

RELÓGIO?
R: especialmente pós 2001, percebemos a crescente implementação de medidas preventivas e
repressivas de atos terroristas em todo mundo. Leis e medidas contra ataques.
Na prevenção de atos terroristas o emprego da tortura provoca acalorado debate. Na
Iminencia de um ataque, seria legitimo que o Estado empregasse técnicas de tortura para
obter informações e impedir a morte de inocentes? Se sim, qual seria a natureza jurídica dessa
medida? Porque não se responderia por crime (o agente).
Nesse tema, surge a TEORIA DO CENÁRIO DA BOMBA RELOGIO. Espelhando situação extrema
e emergencial, na qual um agente estatal, com o fim de conseguir informações especificas e
essenciais, tortura suspeitos de conhecer ou integrar planos de ataques terroristas iminentes,
a fim de que se possa prevenir a ocorrência de tais ataques.
Neste cenário, há quem admita a POSSIBILIDADE DO EMPREGO DA TORTURA, para impedir ato
terrorista iminente. No âmbito dos DF e garantias, nada pode ser mais importante que a vida.
Quando o Estado de direito se ve diante de 2 males, a solução será escolher aquele mau capaz
de produzir o menor dano e de proporcionar o maior beneficio às pessoas.

Outra corrente diz ser INADMISSIVEL SEMPRE A TORTURA, MESMO NESSE CENARIO. O sistema
de proteção aos Direitos Humanos não admite exceção para emprego de métodos cruéis de
investigação. A tortura poderia começar a ser autorizada para justificar informações sobre
planos de ataques, que embora não iminentes, aconteceriam num futuro próximo. Se estaria o
Estado BANALIZANDO A TORTURA, e isso não é adequado.
Para quem admite a tortura no terrorismo, o torturador não responderia por crime, podendo
alegar ESTADO DE NECESSIDADE ou então LEGITIMA DEFESA DE TERCEIRO. Teses para
legitimar tortura num cenário extremo como o relatado.

DIREITO PENAL
P: É CRIME O ABORTO ANTES DO TERCEIRO MÊS DE GRAVIDEZ?
R: Recentemente, em sede de controle difuso de constitucionalidade (HC 124.306), o STF
entendeu que a interrupção voluntária da gestação até o terceiro mês (período no qual não
está formado o córtex cerebral, fator que inviabiliza a vida extrauterina) não deve ser tipificada
como crime de aborto. Em outros termos, concluiu-se que a referida conduta não foi
recepcionada pela Constituição Federal de 1998.
STF HC 124.306 – (...) A criminalização é incompatível com os seguintes direitos fundamentais:
os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a manter
uma gestação indesejada; a autonomia da mulher, que deve conservar o direito de fazer suas
escolhas existenciais; a integridade física e psíquica da gestante, que é quem sofre, no seu
corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a 2 igualdade da mulher, já que homens não
engravidam e, portanto, a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da
mulher nessa matéria. 5. A tudo isto se acrescenta o impacto da criminalização sobre as
mulheres pobres. É que o tratamento como crime, dado pela lei penal brasileira, impede que
estas mulheres, que não têm acesso a médicos e clínicas privadas, recorram ao sistema público
de saúde para se submeterem aos procedimentos cabíveis. Como consequência, multiplicam-se
os casos de automutilação, lesões graves e óbitos. 6. A tipificação penal viola, também, o
princípio da proporcionalidade por motivos que se cumulam: (i) ela constitui medida de
duvidosa adequação para proteger o bem jurídico que pretende tutelar (vida do nascituro), por
não produzir impacto relevante sobre o número de abortos praticados no país, apenas
impedindo que sejam feitos de modo seguro; (ii) é possível que o Estado evite a ocorrência de
abortos por meios mais eficazes e menos lesivos do que a criminalização, tais como educação
sexual, distribuição de contraceptivos e amparo à mulher que deseja ter o filho, mas se
encontra em condições adversas; (iii) a medida é desproporcional em sentido estrito, por gerar
custos sociais (problemas de saúde pública e mortes) superiores aos seus benefícios. 7. Anote-
se, por derradeiro, que praticamente nenhum país democrático e desenvolvido do mundo trata
a interrupção da gestação durante o primeiro trimestre como crime, aí incluídos Estados
Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canadá, França, Itália, Espanha.

LEI DE DROGAS – PROCESSO PENAL – PENAL

P: A FIGURA DO TRAFICO PRIVILEGIADO DEMANDA UMA SÉRIE DE REQUISITOS, QUE ESTAO
PREISTOS NO TIPO PENAL INSERIDO NA LEI DE DROGAS. CASO O SUJEITO PREENCHE OS
REQUISITOS CONSTANTES DO ENUNCIADO, MAS A QUANTIDADE DE DROGAS SEJA MUITO
GRANDE, É POSSIVEL QUE SEJA CONCEDIDO O BENEFICIO?
R: DE acrodo com o STF, a quantidade de drogas, ISOLADAMENTE, não pode servir de
fundamento para negar o beneficio do “privilégio”. Sendo o réu primário, bons antecedentes e
não se dedique a atividades criminosas, mas quando da prisão carregava consigo muita droga,
o que acontece?
Para a 1ª TURMA DO STF: ha precedentes afirmando que grande quantidade de droga PODE
ser utilizada como circunstancia para afastar o beneficio. Ex: não é crível que o reu,
surpreendido com mais de 500 kg de maconha não esteja integrado, de alguma forma, a
organização criminosa, o que justifica afastar o privilegio. (2016).
Já a 2ª TURMA: quantidade de drogas, por si só ou isoladamente considerada não é
fundamento idôneo pra negar a redução da pena do trafico privilegiado.
Assim, há uma grande divergência. Deve-se aferir, no caso concreto, outras circunstancias a
evidenciar a integração do reu a organizações, associações que trafiquem.

P: QUANDO HAVERÁ O CONCURSO DE CRIMES PREVISTOS NO ARTIGO 33 E 34 DA LEI DE

DROGAS?
R: nem sempre haverá o concurso de crimes nesses casos. Dependendo da situação do caso
concreto poderá ser aplicado o critério da absorção/consunção do artigo 34 pelo artigo 33,
que tipifica o crime de trafico de drogas tradicional.
Para que o sujeito responda pelo artigo 34 sozinho não poderá haver nenhuma droga naquele
local, apenas o maquinário. Se houver maquinário + droga, o agente pode responder pelos 2
crimes em concurso ou então ter o 34 sendo absorvido pelo 33.
A pratica do crime do artigo 33 ABSORVE o artigo 34 desde que não fique caracterizada a
existência de contextos autônomos e coexistentes aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado
de forma distinta.
Quando haverá absorção? O agente além de preparar a droga para a venda, mantiver no
memso local, uma balança de precisao e um alicate para preparação. Nesse caso não há
autonomia dos objetos de produção. Para que haja concurso deve ficar demosntrada a real
lesividade dos objetos de preparação de drogas. Se os instrumentos integram a pratica do
delito de trafico, são apenas meios para se alcançar a conduta do trafico. Não havia autonomia
das condutas. Aplica-se a consunção quando um dos crimes for o meio normal para a
preparação, execução ou mero exaurimento do delito visado. Tais objetos não eram
suficientes para produção ou transformação da droga, eram meros meios para realizar o
trafico.
Por outro lado, não haverá a consunção de um crime pelo outro, quando, os objetos para o
fabrico e preparação não forem meros meios necessários e nem fase normal de execução do
delito de trafico, possuindo lesividade autônoma. Ex: deposito de grande quantidade de
drogas e na casa tem inúmeros maquinários e utensílios que caracterizam um LABORATORIO.
Existe autonomia das condutas. As circunstancias fáticas mostram verdadeira autonomia das
condutas, o que inviabiliza a concunção. Há uma real lesividade dos instrumentos, visto que o
tipo penal visa coibir a produção de drogas, o que é perfeitamente possível com tantos
maquinários. Há condutas autônomas, mas não necessariamente coexistentes. Uma não é
parte mera parte da execução da outra. Neste caso, possível aplicar o concurso material de
crimes, entre o 33 e o 34 da lei de drogas. Não é fase normal de execução do trafico.
P: O QUE É UM TIPO PENAL PREVENTIVO? É o crime obstaculo
R: Trata-se de um tipo penal que antecipa a tutela penal para momento anterior a um crime.
Pune-se um ato preparatório. Pode ser tratado como um crime obstáculo. Ou seja, é um
tcrime que o legislador utiliza um ato preparatório de outro crime e o tipifica de froam
autônoma. Cria-se um tipo penal preventivo, antecipando-se a tutela penal.
Ex: Delito de Associação para o Trafico, artigo 35 da lei de drogas. Há doutrina defendendo que
este crime não admite tentativa.
Segundo Masson o crime do artigo 35 é falho ao dispensar a REITERAÇÃO, tendo em vista que
toda a associação reclama, como o próprio nome diz, um animo de permancencia. Ou seja, em
qualquer associação a reiteração seria um requisito essencial. Quando não esta presente, é
caso de concurso de pessoas.
STJ: é necessário o DOLO DE ASSOCIAÇÃO COM PERMANENCIA (não pode ser eventual). OU
SEJA, SÃO REQUISITOS para configurar associação para o trafico a permanência e a
estabilidade. É atípica a conduta se não tem animo associativo permanente (duradouro), mas
apenas esporádico, eventual.

PROCESSO PENAL/ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS

P: DISCORRA SOBRE AS LEIS QUE INTRODUZIRAM O CONCEITO DE ORGANIZAÇÕES
CRIMINOSAS. COMO FICOU A SUCESSAO DE LEIS NO TEMPO? HOUVE REVOGAÇÃO TOTAL
DA LEI 12.694/12?
R: A primeira lei a tratar do conceito de organização criminosa veio em 2012. Embora
trouxesse o conceito do que viria a ser uma organização criminosa, não tipificou a conduta
como crime. Juntamente ao conceito, trouxe a possibilidade da formação do juízo colegiado.
Minoritária: existem 2 conceitos vigentes e distintos do que é organização criminosa. O da lei
12694 se aplica pra definir quando poderá ser formado o colegiado em primeiro grau. Já a
12850/13 traz o conceito de organização criminosa aplicável para as técnicas de investigação
especiais.
Outro entendimento diz que a lei de 2012 teria sido totalmente revogada.
Majoritário: a lei 12850/13 revogou TACITAMENTE o conceito de organização criminosa dado
pela lei de 2012, porém os demais artigos que tratam da formação do colegiado permanecem
vigentes e aplicáveis. As leis possuem objetos distintos. A lei de 2012 trata da formação do
colegiado para crimes de organizações, enquanto a nova lei traz o conceito, a tipificação como
crime e os meios de obtenção de prova especiais.

P: O QUE SÃO CRIME ORGANIZADO POR NATUREZA E CRIME ORGANIZADO POR EXTENSÃO?
R: O crime organizado por natureza refere-se a punição pelo próprio crime do tipo penal
incriminador da Organização Criminosa. Ou seja, quem faz parte da organização criminosa
responde pelo crime da lei 12.850. Ou então, a punição pelo delito de Associação Criminosa
(quadrilha) do 288 CP, assim como Associação Para o Trafico. Por natureza.
Já a expressão crime organizado por extensão se refere às infrações penais praticadas pela
organização criminosa ou pelas associações criminosas. Quando roubam, furtam, corrompem,
estes crimes praticados são crime organizado por extensão.
Ex: organização criminosa especializada em cometer peculatos, os agentes serão denunciados
pelo crime de organização criminosa (crime organizado por natureza) em concurso MATERIAL
com os felitos de peculato (crime organizado por extensão).

P: O DIREITO PENAL MAXIMO, O MOVIMENTO LEI E ORDEM E A TEORIA DAS JANELAS

QUEBRADAS CONTRIBUIRAM OU FUNDAMENTARAM A CRIAÇAO DE QUAL LEI NO SISTEMA
PENAL BRASILEIRO?
R: A lei de CRIMES HEDIONDOS.
A lei de crimes hediondos é inspirada em um DIREITO PENAL MAXIMO, no movimento lei e
ordem e na teoria das janelas quebradas também. Implantar uma politica criminal com vistas a
reprimir a criminalidade.
Direito Penal MAXIMO – oposto ao DPMinimo, prega que a solução pra todos problemas da
sociedade é o Direito Penal, isso acarreta aumento excessivo da tutela penal, criação de
inúmeros crimes, hipertrofia do direito penal.
Movimento Lei e Ordem prega que somente as leis SEVERAS, que trazem longas penas
privativas de liberdade ou até mesmo a pena de morte, tem o condão de CONTROLAR E INIBIR
PRATICA DE CRIMES.
E a teoria das janelas quebradas, usando como exemplo uma janela quebrada que passa a ser
motivo para demais condutas lesivas, acredita que deve-se reprimir severamente os
PEQUENOS DELITOS para que o estado demonstre que não aceita qualquer tipo de ato
criminoso.

PENAL

P: DE ACORDO COM ZAFFARONI, VOCE SABE EXPLICAR NO QUE CONSISTE ERRO DE

PROIBIÇÃO CULTURALMENTE CONDICIONADO?

R: Zaffaroni trata do erro de proibição CULTURALMENTE CONDICIONADO EM 3 subespecies:

a) Erro de COMPREENSÃO: quando não pode ser exigido do agente a possibilidade de
entender a ilicitude dos fatos, numa perspectiva de internalização das normas. Resulta numa
proibição INVENCÍVEL. Ex: alguns casos de situação penal dos índios.
b) Consciência dissidente: em regra não afasta a culpabilidade. O agente tem
conhecimento da proibição e da ausência de permissão legal para a conduta, mas a ele não se
pode exigir a sua interiorização.
c) Justificativa putativa: consiste em caso de erro de tipo, como, por exemplo, um índio
acredita que um não índio seja seu inimigo e por isso pratica um tipo penal.
Delito putativo é quando o agente acredita que está praticando um crime, quando na verdade
aquela conduta não configura um tipo penal.
Erro de tipo, ao contrario do erro de proibição, recai sobre circunstancia que configura
elemento essencial do tipo, numa falsa percepção da realidade sobre um elemento do crime.
Quando inevitável exclui dolo e culpa, excluindo a própria tipicidade. Quando evitável exclui so
dolo, que autoriza a punição a titulo de culpa.

DIREITO PENAL

P: O QUE É A TEORIA FUNCIONAL DA CULPABILIDADE?

R: é a teoria da culpabilidade adotada pelo Alemão Jackobs.

Para ele o que se deve buscar na culpabilidade é saber se a pena é ou não necessária. É uma
culpabilidade de politica criminal.

Há o tipo positivo da culpabilidade (injusto + imputabilidade)

Há o tipo negativo da culpabilidade (exigibilidade de conduta diversa).

A soma dos dois forma o TIPO TOTAL DA CULPABILILIDADE (POSITIVO + NEGATIVO)

O que deve existir para se ter culpabilidade? Um injusto (fato típico e antijurídico) e
imputabilidade do sujeito

O que não pode estar presente para se ter culpabilidade? Não pode estar presente a
inexigibilidade de conduta diversa. Inexigibilidade de comportamento.

P: EXPLIQUE A TEORIA SOCIAL DA AÇAO

R: A teoria define AÇÃO como um fenômeno social. Causalismo + finalismo. Isso porque o dolo
da ação tem uma DUPLA POSIÇÃO (na conduta e no resultado/culpabilidade).

Dupla posição do dolo: o dolo como determinante da direção do comportamento constitui o

elemento central do injusto típico da ação.

Já enquanto ao resultado do processo de motivação do autor, o dolo pertence à culpabilidade.

Critica: impreciso no plano teórico e perigoso e inútil no plano pratico.

P: O QUE SERIA COCULPABILIDADE ÀS AVESSAS? QUAL SEUS FUNDAMENTOS?

R: nasce no BR. Tem 2 perspectivas fundantes:

1ª Perspectiva é a SELETIVIDADE E VULNERABILIDADE DO DIREITO PENAL: o direito penal é

preconceituoso, pois escolhe pessoas mais frágeis (seletivo) e mais vulneráveis ao
cometimento dos crimes. Ou seja, os marginalizados do poder. Isso é uma coculpabilidade
tradicional.

2ª Perspectiva: AS AVESSAS -> Dar maior REPROVAÇÃO para as pessoas dotadas de maior
poderio econômico, que abusam do poder para a pratica de crimes e por tal razão devem ser
mais RIGOROSAMENTE punidas.

Por isso seria uma coculpabilidade (teoria que se refere à seletividade do direito penal, onde o
direito penal acaba punindo os mais desprivilegiados da sociedade, que acabam sendo mais
propícios ao cometimento de crimes em razão de sua marginalização no sistema, o que é, de
certo modo, culpa da própria sociedade. Assim, mereceriam uma atenuação de sua
culpabilidade com a consequente redução de uma pena -> coculpabilidade).

Por isso seria AS AVESSAS, pois teoria destinada a punir com MAIOR RIGOR QUEM ESTÁ EM
CONDIÇÕES E POSIÇÕES MELHORES E MAIS IMPORTANTES NA SOCIEDADE. Assim, haveria que
se AGRAVAR AS PENAS DESSAS PESSOAS.

Ocorre que, a culpabilidade as avessas NÃO PODE SER agravante, ocasionamento um aumento
de pena (agravante genérica), pois isso seria uma analogia in malam partem. POdera,
entretanto, ser utilizado pelo juiz como circunstancia judicial desfavorável, atendendo ao grau
de culpabilidade.

P: QUAIS OS CRITÉRIOS UTILIZADOS PARA AFERIR A POTENCIAL CONSCIENCIA DA ILICITUDE

(entender o caráter ilícito do fato)?

R: existem 3 critérios: Formal, material e o INTERMEDIÁRIO.

Pelo critério FORMAL o agente deve saber que com sua conduta está violando um tipo penal.

Pelo critério MATERIAL o agente deve conhecer o caráter ilícito de sua conduta. Deve saber
que está fazendo algo errado.

Pelo critério INTERMEDIÁRIO -> é o utilizado. Basta que o agente possa conhecer que aquilo
que faz é errado. Para haver potencial consciência da ilicitude não se exige conhecimento da
norma (formal) e nem que a sua conduta é injusta (material). Basta que o agente na sua
CONDIÇÃO DE LEIGO, PROFANO, POSSA SABER QUE AQUILO É ILICITO, excluindo assim, a
potencial consciência da ilicitude. Erro de proibição. Valoração paralela na esfera do profano.

DIREITO PENAL

P: É ADMITIDA A ALEGAÇÃO DO ESTADO DE NECESSIDADE QUANDO O AGENTE COMETE

CRIMES HABITUAIS OU PERMANENTES?

R: Não. Não se admite Estado de Necessidade em crimes habituais e permanentes.

Exigindo a lei como requisitos o PERIGO ATUAL, A INEVITABILIDADE DO COMPORTAMENTO

LESIVO E A NÃO RAZOABILIDADE DE EXIGENCIA DO SACRIFICIO DO DIREITO AMEAÇADO,
referindo-se às circunstancias do fato, NÃO SE TEM ADMITIDO Estado de necessidade nos
crimes habituais (que demandam reiteração de atos), nem nos permanentes (cuja consumação
se prolonga no tempo, perdurando enquanto não cessada a permanência).

Não pode alegar EN quem exercita ilegalmente a medicina (crime habitual), ainda que tenha
como fim suprir a falta de profissional em zona distante do centro urbano. OU a Mãe que
submete o filho ao cárcere privado (permanente) para impedi-lo de continuar usando drogas.
Tais comportamentos, porém, apesar de TIPICOS E ILÍCITOS, conforme caso concreto podem
ser inexigibilidade conduta diversa (normalidade x anormalidade das circunstnacias), excluindo
a culpabilidade do autor.

P: EXISTE LEGITIMA DEFESA EM FACE DE CONDUTAS CULPOSAS? E EM FACE DE UMA

AGRESSÃO DE UM INIMPUTÁVEL?

R: 2 são os fundamentos da legitima defesa: Principio da Reafirmação do direito em face do

injusto e; principio da proteção individual. O direito não recua em face do injusto. A legitima
defesa é a negação da negação do direito. Prevalecer um ato justo diante de ato injusto.

Legitima defesa exige agressão HUMANA. Essa agressão pode ser DOLOSA ou CULPOSA. Assim
cabe legitima defesa em face de agressão CULPOSA injusta. Assim, essa agressão injusta,
requisito da LD, não necessariamente é um fato típico, bastando ser um ato ilícito em sentido
estrito, ou seja, basta a contrariedade ao direito.

Já quanto a legitima defesa em face de agressão de inimputável, é possível. A legitima defesa é

uma EXCLUDENTE DA ILICITUDE. A Inimputabilidade é elemento da CULPABILIDADE. A legitima
defesa deve ser AFERIDA OBJETIVAMENTE, assim a injustiça da agressão não depende da
capacidade de entendimento ou autodeterminação do agressor, visto que a inimputabilidade é
elemento da culpabilidade, ou seja, não importa a consciência do agressor, bastando a
injustiça da conduta agressiva.

Então não há o COMODUS DISSESSUS NA LEGITIMA DEFESA? Em regra não. Ocorre que,
segundo ROXIN, não deve ser concedido a ninguém um DIREITO ILIMITADO de legitima defesa
em face de agressões de inimputáveis. Assim, é possível que não haja excludente de ilicitude
em TODAS as situações de agressão do inimputável. APENAS naquelas situações em que a
REAÇÃO/COMBATE se mostrarem INEVITAVEIS, poderia o agente agir em legitima defesa. Se
for evitável, deve ele optar pela a saída. Seriam limitações ético-sociais da legitima defesa,
refletindo na analise da proporcionalidade da reação.

P: É POSSIVEL A LEGITIMA DEFESA CONTRA BENS SUPRAINDIVIDUAIS (DIFUSOS, COLETIVOS,

INDIVIDUAIS HOMOGENEOS) (ORDEM ECONOMICA, DIREITO AMBIENTAL, SAUDE... ETC)?

R: o artigo que permite a LD não especifica taxativamente que direitos seriam tuteláveis pela
LD, se exclusivamente particulares ou supraindividuais.

Na dogmática tradicional alemã, a justificação só se destinava a proteger agressões ou lesões a

direitos ou bens jurídicos individuais, como vida, integridade física, saúde, dignidade sexual...
Entretanto, alguns autores iniciaram lineamentos que pudessem alertar PARA OFENSAS A
DELITOS PUBLICOS e não meramente privados, possibilitando a abertura da proteção de bens
jurídicos supraindividuais através da LD.

Ocorre que há varias razoes para não se admitir: roxin, por exemplo, diz que a primeira
objeção diz respeito a AGRESSAO: pois quem agride deve ser o mesmo titular do bem jurídico
sacrificado, situação em que, para ser aceito, o ataque deveria vir de uma pessoa vidente, ou
seja, uma pessoa FISICA e não Juridica (como o Estado ou Empresa). Assim, se alguma pessoa
que atue em algum órgão vinculado a uma pessoa jurídica e realiza a conduta antijurídica,
seria aquela a pessoa contra a qual se defenderia, e não me relação aos bens jurídicos de
quem estas pessoas representam.

Outro obstáculo: TEOR ANTIJURIDICO que a conduta agressiva deve conter e que, em tese,
nem as pessoas jurídicas e nem a coletividade poderiam ter capacidade em incorrer em
condutas típicas. Assim só pode ser usada pra defender bens jurídicos individuais, ainda que os
primeiros autores autorizem que o Estado tenha a possibilidade de ter resguardado direitos
individuais referentes a ele por meio da causa de justificação. Outros rechaçam a LD de bens
supraindividuais tendo em vista 3 fatores: primeiro, os CP só autorizam a defesa em caso de
direitos pessoais; segundo, o Estado já se vale da Policia e do Judiciario pra fazer valer direitos
coletivos ou supraindividuais dos mesmos ou de pessoas jurídicas; e terceiro: seria temerário
autorizar que um cidadão aja em nome da defesa da coletividade, pois isso seria invocar a
possibilidade de guerra de uns contra todos.

POR OUTRO LADO, LISZT, MEZGER, WELZEL dizem ser plenamente possível que o Estado e a
Coletividade sejam TERCEIROS SUSCETIVEIS DE SEREM RESGUARDADOS POR MEIO DE
LEGITIMA DEFESA. Na maioria das codificações, quando trata da LD, o ordenamento não faz
alusão apenas a bens jurídicos individuais e nem diferencia entre um e outro bem jurídico a
ser resguardado. O próprio CP alemão permite LD em proteção da ORDEM JURIDICO
CONSTITUCIONAL DO PAIS. Alias, quando se permite que alguém atua pra repelir agressão a
si próprio e a seus filhos (terceiros), ultrapassa-se a noção de que está a atuar apenas em
nome de um bem jurídico pessoal, pois obvio que defende a vida alheia.

Outro fator que rechaça a não possibilidade: o individuo deve ter sua parcela de contribuição
para evitar lesões a bens de fruição difusa, posto que imposições legais de solidariedade
humana reforçam a mudança do modo de atuar dos indivíduos numa sociedade de riscos
que devam ser evitáveis.

CABE LEGITIMA DEFESA CONTRA AGRESSÕES AO MEIO AMBIENTE?

R: conclui-se pela admissibilidade da legitima defesa em caso de AGRESSÃO ILICITA AO MEIO

AMBIENTE. O meio ambiente é um bem jurídico coletivo, difuso, merecedor de tutela penal
(inúmeros tipos penais o protegem), sendo um direito fundamental subjetivo publico a cada
individuo de fazer a valer a sua posição e garantir pelos meios ao seu dispor que o respeito ao
meio ambiente seja assegurado.

A conscientização dos cidadãos para a questão ambiental, para o respeito pelas noras penais e
constitucionais de proteção ao meio ambiente.

P: POSSIVEL APLICAÇÃO DO PRINCIPIO DA INSIGNIFICANCIA NO CASO DE CRIMES QUE

OFENDEM BENS JURIDICOS SUPRAINDIVIDUAIS?

R: A aplicação do principio da insignificância, mormente quando se trata de bens jurídicos

supraindividuais, que estão para além do individuo, alcançando interesses de grupos
determinados, determináveis ou indeterminados de pessoas, é tema gerador de debates
intensos.
Para alguns, a insignificância NÃO SE APLICA aos crimes supraindividuais, que tutelam bens
jurídicos coletivos, difusos e individuais homogêneos, tendo em vista a EXPRESSIVA
LESIVIDADE que estes delitos causam à sociedade como um todo, de modo que a punição do
agente se justifica no perigo social que a sua pratica representa. Nessas situações não se aplica
o principio porque não se deve considerar apenas o objeto material do crime, mas tambpem o
objeto jurídico, o tipo do injusto e o bem jurídico protegido atingido. Nos casos em que a
conduta do agente atinge bens supraindividuais, ainda que se considere o delito de pouco
gravidade, isoladamente, tal não se identifica como um indiferente penal, porquanto,
observado o binômio tipo de injusto/bem jurídico tutelado, estará sempre presente efetiva
ofensa a este, que guarda extrema relevância, e por isso justifica a persecução penal
instaurada e a possível aplicação da pena.

Ex: trafico de drogas. Bem jurídico saúde publica. Expressiva lesividade que o trafico causa à
sociedade. Punição em razão do perigo social.

POR OUTRO lado, seria admitido a insignificância nesses crimes que ferem bens jurídicos
supraindividuais, quando não ocorrer efetiva lesão aos bens jurídicos tutelados. Não haveria,
de acordo com o principio da ofensividade, razão para se tutelar penalmente a conduta, em
razão do desvalor de um resultado. É o caso dos crimes contra ordem tributaria e descaminho,
onde é uníssona a aplicação da insignificância quando o dano for de até 20 mil reais.

DIREITO PENAL

P: O QUE É FRAGMENTARIEDADE AS AVESSAS?

R: o principio da fragmentariedade decorre da INTERVENÇÃO MINIMA DO DIREITO PENAL, ao

lado da subsidiariedade. Vale dizer, um atua no campo abstrato e outro no plano concreto.

Fragmentariedade quer dizer que o direito penal deve se preocupar apenas com parcela das
condutas ilícitas, abrangendo somente as mais reprováveis. É um principio dirigido ao
legislador, atuando no campo abstrato, devendo aquele eleger alguns fragmentos.

Já o principio da subsidiariedade atua no campo concreto. O direito penal só ira agir quando os
outros ramos do direito não forem capazes de resolver o conflito.

Fragmentariedade às avessas, portanto, se refere ao campo abstrato, ou seja, a norma penal

em si. Significa que aquela conduta, antes criminalizada em abstrato, hoje não é mais,
perdendo seu caráter penal. Uma espécie de abolitio criminis. Razão: outros ramos do direito
são capazes de bem resolver ou até mesmo a sociedade já não ve como crime. O crime deixa
de existir, pois a incriminação abstrata se torna desnecessária em abstrato. Ex: adultério que
hoje não é mais um crime.

Difere-se portanto, da bagatela própria e da bagatela impropria, atinentes ao principio da

insignificância, intimamente ligado à subsidiariedade.

P: TEORIA CONSTITUCIONAL DO DIREITO PENAL. DIREITO CONSTITUCIONAL PENAL?

R: CF é o centro. Nem todo bem jurídico é um bem jurídico penal, assim a escolha dos bens
jurídicos penais é feita pela CONSTITUIÇÃO FEDERAL. É ela quem elege, seleciona os bens
jurídicos de maior importância que merecem a tutela penal. Assim, o direito penal só será
legitimo quando proteger valores consagrados pela CF.
P: CLAUX ROXIN – ESPIRITUALIZAÇÃO DO DIREITO PENAL? Liquefação. Espiritualização dos
bens jurídicos.

R: Se refere à proteção dos bens jurídicos. O direito penal inicialmente foi pensado e destinado
a proteção de bens jurídicos de cunho individual. Punia-se a efetiva lesão/dano aos bens
jurídicos. Com a evolução da sociedade veio a necessidade de se tutelar também condutas que
antecedem o dano efetivo.

Assim o Direito penal passa a se preocupar com crimes de PERIGO , chamado de DIREITO
PENAL DO RISCO/DO PERIGO e também com crimes que atentem contra bens jurídicos
supraindividuais e difusos.

Ocorreu a ANTECIPAÇÃO DA TUTELA PENAL, com a punição de crimes de perigo, tanto

concreto quanto abstrato. O direito penal não mais espera que ocorra efetivamente um dano,
agindo antes que ele ocorra.

Essa ANTECIPAÇÃO DA TUTELA PENAL E A PROTEÇÃO DE BENS JURIDICOS SUPRAINDIVIDUAIS,

ROXIN CATEGORIZOU COMO ESPIRITUALIZAÇÃO/LIQUEFAÇÃO/DESMATERIALIZAÇÃO DO
DIREITO PENAL OU DOS BENS JURIDICOS.

DIREITO PENAL

P: DISCORRA SOBRE A COCULPABILIDADE ÀS AVESSAS.

R: A tese da Coculpabilidade, em sua visão tradicional, foi cunhada por Zaffaroni. Para ele,
existe uma responsabilidade social do Estado em razão da não inserção social do individuo,
devendo suportar parte do ônus do comportamento desviante por parte dos indivíduos
marginalizados ao poder, que possuem menor capacidade de autodeterminação diante das
concausas socioeconômicas da criminalidade.

Quanto a expressão Coculpabilidade às Avessas, a teoria critica a seletividade penal e a

incriminação da vulnerabilidade, onde o direito penal seleciona seu arsenal punitivo para
incidir nos mais frágeis, os excluídos da sociedade e das atividades estatais. Assim, propõe uma
MAIOR REPROVAÇÃO PENAL AOS CRIMES PRATICADOS POR PESSOAS QUE POSSUEM UMA
POSIÇÃO MAIS INTIMA COM O PODER POLITICO, PODER ECONOMICO, DO ESTADO EM SI, QUE
ABUSAM DE TAL CONDIÇÃO PARA A PRATICA DE CRIMES.

PENAL

P: QUAIS AS CARACTERISTICAS DO POSITIVISMO JURIDICO?

R: O positivismo jurídico é embasado na CIENTIFICIDADE. Afasta a ideia de juízo de valor da

norma. Trata-se do “SER”. O Direito deve aplicar as técnicas das ciências experimentais. Tal
ideia é ligado ao conceito clássico do delito, o causalismo é positivista. Causa e efeito. Conduta
sem ser valorada. Respeita a legalidade e a segurança jurídica de forma excessiva.

Difere-se do NEOKANTISMO PENAL: ciência do DEVER SER. Carga Axiológica (do juízo de valor)
e material. Deve-se graduar o injusto com a gravidade da lesão produzida. Conduta passa a ter
um significado social. Admite elementos subjetivos no tipo penal.
DIREITO PENAL

P: O QUE SÃO CRIMES DE OLVIDO, OU DE ESQUECIMENTO?

R: são os crimes omissivos IMPROPRIOS na modalidade CULPOSA. Só haverá o crime se da

referida abstenção (deixar de agir) decorrer um RESULTADO CONCRETO que poderia ter sido
evitado por determinado grupo de pessoas (garantidores). Há o dever de agir ESPECÍFICO +
agir para EVITAR o resultado. Nexo de impedimento, nexo de evitação, nexo normativo e até
hipotético.

Ocorre um crime material (de resultado naturalístico) -> de Olvido: a omissão do garantidor
decorreu de culpa (não do dolo). Ex: um salva vidas que estava mexendo no celular ao invés de
prestar atenção nos banhistas. Pai que deixa filho de tenra idade no carro dentro do
estacionamento do mercado.

P: DISCORRA SOBRE O DIREITO PENAL QUANTICO – exige além de um nexo físico, um NEXO
NORMATIVO e também exige a tipicidade material do fato, afastando condutas socialmente
aceitas.

R: Consiste no DP que não se contenta com a mera relação de causalidade (relação física de
causa e efeito – cientificismo, ciências naturais) adotada pela teoria dos Antecedentes Causais
(equivalência dos antecedentes) e da causalidade adequada. Isso porque, na analise do nexo
causal DEVE TAMBÉM ANALISAR OS ELEMENTOS INDETERMINADOS, o chamado NEXO
NORMATIVO e a tipicidade material, a serem aferidos na analise do caso.

Entao o Direito Penal Quantico diz que há uma IMPRECISAO NO DIREITO que se afasta da
dogmática penal e se aproxima da politica criminal.

Com isso há uma nítida exigência da tipicidade material, afastando da esfera penal CONDUTAS
SOCIALMENTE ACEITAS e que não tragam uma carga mínima de lesão ao bem jurídico. Liga-se
a teoria da IMPUTAÇÃO OBJETIVA.

Para a imputação objetiva, o Nexo Causal seria formado por 3 etapas de analise. Num primeiro
momento se analisa a EQUIVALENCIA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS, num segundo momento a
imputação objetiva do resultado e, somente num terceiro momento, o dolo ou a culpa.

Para isso, trabalha com a ideia de CRIAÇÃO/INCREMENTE DE RISCOS PROIBIDOS/NÃO

PERMITIDOS/NÃO TOLERADOS/NÃO INCENTIVADOS/NÃO SOCIALMENTE ACEITOS pela
sociedade.

Caso na conduta causadora de um resultado naturalístico (crimes materiais) seja diagnosticada

um risco tolerado, permitido, socialmente aceito, não haverá nexo causal por ausência de
imputação. Não haverá fato típico e, consequentemente, não haverá crime. Ex: lesões
causadas por Boxistas, artes marciais. Exige-se um NEXO NORMATIVO e não somente um nexo
causal (causa e efeito).

Nexo normativo constituído por: criação ou incremente de um risco + ocorrência/causação do

risco no resultado + resultado dentro do alcance do tipo. Esse nexo normativo complementa e
não substitui o equivalência dos antecedentes, a fim de que se evite o regresso ao infinito
daquela teoria.
Para a equivalência dos antecedentes primeiro faz uma analisa da imputação objetiva do
resultado, ou seja, se daquela conduta, adveio um resultado, para depois fazer uma imputação
subjetiva, ou seja, se aquela conduta que causou um resultado foi motivada por dolo ou culpa.

O que a Teoria da Imputação objetiva fez foi afirmar também que a responsabilidade também
decorre de uma imputação objetiva e subjetiva do resultado, MAS QUE A IMPUTAÇÃO
OBJETIVA AO SER AFERIDA É COMPOSTA NÃO SOMENTE POR UM NEXO FISICO, MAS TAMBÉM
POR UM NEXO NORMATIVO. Desta forma, após aferir a imputação objetiva (nexo físico + nexo
normativo) é que se passa a analise da imputação subjetiva (dolo ou culpa)

P: DO QUE SE TRATA A TEORIA DO TIPO AVALORADO/TIPO MERAMENTE DESCRITIVO?

R: é a primeira fase da TIPICIDADE (fato típico). Fase da INDEPENDENCIA da tipicidade, do tipo.

Para a teoria do tipo avalorado/tipo neutro/tipo acromático, a tipicidade não indica coisa
alguma acerca da antijuridicidade. A finalidade do tipo penal é apenas descrever a conduta
criminosa de forma mais objetiva possível, ignora outros elementos como ilicitude e
culpabilidade.

Em 1915, Mayer desenvolve a TEORIA INDICIÁRIA (RATIO COGNOCENDI), tipicidade como

INDICIO DA ILICITUDE. Para ela, todo fato típico é presumidamente ILICITO, com presunção
RELATIVA de ilicitude, o que na pratica ocasiona a inversão do ônus da prova em relação às
EXCLUDENTES DE ILICITUDE. É a teoria DUALISTA DO ONUS DA PROVA, onde a acusação
prova que houve o fato típico e a defesa prova a excludente de ilicitude.

1931, Mezger traz a teoria da Ratio Essendi, onde a tipicidade não é um indicio da ilicitude,
mas sim a ESSENCIA DA ILICITUDE. Há uma dependência entre elas. Chama de ilicitude
tipificada. Injusto penal = fato típico + ilícito, analisados conjuntamente.

Weber cria então a TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO, chamada de TIPO TOTAL
DO INJUSTO, onde as excludentes de ilicitude são elementos negativos do tipo penal, ou seja,
para que haja um fato tipo, um injusto penal, não podem estar presentes excludentes de
ilicitude. Caso haja alguma, não haverá nem fato típico, não haverá um injusto penal.

ZAFFARONI: traz a TIPICIDADE CONGLOBANTE. A tipicidade conglobante é a TIPICIDADE LEGAL

+ ANTINORMATIVIDADE. Para existir tipicidade não basta a violação da norma, a mera
subsunção da norma ao caso, é preciso também que tenha violado o ordenamento jurídico
como um todo. Assim ele antecipa a analisa da ilicitude. Não será um fato típico uma conduta
que é permitida ou tolerada ou incentivada por alguma lei (em sentido amplo).

DIREITO PENAL

P: O QUE É CRIME CONDICIONADO?

Os crimes CONDICIONADOS ao IMPLEMENTO DE UM RESULTADO (condição objetiva de

punibilidade) somente são puníveis se o resultado (condição) descrito na norma OCORRER. Ou
a condição (resultado) se opera e o crime será punível (houve o implemento da condição
objetiva de punibilidade), ou não se opera, e o crime, não será punível (nem mesmo na forma
tentada).
O artigo 122 do CP prescreve que só há punição do induzimento, instigação ou auxilio ao
suicídio se da conduta DECORRER o resultado morte ou lesão grave.

Logo, a participação em suicídio só é punível se ocorrer os resultados descritos no tipo.

Conclusão: se a vitima induzida, instigada ou auxiliada pratica o ato letal e morre, o crime é
consumado. Se a vitima realiza o ato fatal e sofre lesão grave, o crime é consumado, porem
com outra pena. Se a vitima sofre só lesão leve o fato não é punido nem mesmo na forma
tentada.

Assim, em tese, não cabe tentativa nos crimes condicionados.

R: É o caso dos crimes materiais contra a ordem tributária.

Ou seja, possuem a punibilidade condicionada a um fato exterior e posterior a conduta

criminosa e consumação. Exige uma CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE -> constituição
definitiva do credito. Lançamento definitivo do tributo. Não se tipifica o crime material contra
a odem tributaria antes do lançamento definitivo do tributo.

O crime é condicionado a essa ação exterior do fisco.

DIREITO PENAL

P: ADMITE-SE A TENTATIVA NOS CRIMES PRETERDOLOSOS?

R: os crimes preterdolosos são aqueles em que a conduta do agente é voluntaria e o resultado

é involuntário, a titulo de culpa. Há dolo na conduta antecedente, mas culpa na consequente,
que agrava a pena.

Exemplo típico é a lesão corporal seguida de morte. O dolo do agente era de praticar uma
lesão corporal, mas por culpa acabou causando a morte. Ex: um soco na beira da calçada onde
a vitima acaba sendo arremessada para a via e morre atropelada. A culpa está no fato de que
era previsível (havia como prever) que com o soco a vitima poderia ser arremessada nos
lugares onde trafegam carros em alta velocidade.

Em regra, não admite-se tentativa nos crimes preterdolosos pelo fato de que não cabe
tentativa na culpa própria, onde o resultado em tese é involuntário.

Exceção: Resultado Culposo consumado, mas frustrada a conduta antecedente dolosa.

Exemplo: um estrupro, onde o sujeito quer estuprar (dolo antecedente) e usa da violência
contra a vitima. Ao usar a violência acaba por mata-lá antes mesmo de praticar os atos
libidinosos. Há uma tentativa de estupro (dolo) com resultado morte a titulo de culpa
consumado.

Ex: tentativa de manobra abortiva qualificada pela morte culposa da gestante. Caso em que o
feto não morre, mas a mae por ter ingerido substancia perigoda vem a óbito. Dolo no aborto,
culpa na morte. TENTATIVA DE ABORTO QUALIFICADO PELA MORTE.

P: CABE ARREPENDIMENTO POSTERIOR NOS CRIMES CULPOSOS VIOLENTOS?

R: Sim, pois nos crimes violentos culposos não houve violência na conduta, e sim no resultado.
Quando a norma exige a não violência ou grave ameaça, se refere a conduta (ação ou
omissão), e não ao resultado. Assim, mesmo quando houver violência nos crimes culposos,
haverá possibilidade de arrependimento posterior, causa de diminuição da pena.

P: ADMITE-SE ARREPENDIMENTO POSTERIOR NA EMISSAO DE CHEQUE SEM FUNDO?

R: Não. Trata-se de um caso que não se admite o arrependimento posterior mesmo que o
crime seja sem violência ou grave ameaça. Isso porque neste caso, se o agente se arrepende
ele será beneficiado pelo não oferecimento da denuncia (se arrependimento for anterior a
ela).

Não se admite arrependimento posterior no crime de moeda falsa, se o agente resolve

posteriormente pagar o que deve. Isso porque a consumação ocorre com a mera falsificação,
sendo a vitima a coletividade, bem jurídico fé publica, não passível de reparação.

Para que haja possibilidade do beneficio do ARREPENDIMENTO POSTERIOR é imprescindível

que o crime seja PATRIMONIAL ou DE EFEITOS PATRIMOMIAIS. Assim não cabível
arrependimento posterior no crime de HOMICIDIO CULPOSO NO TRANSITO. Reparar dano no
homicídio é impossível. Bem jurídico sem valor patrimonial.

DIREITO PENAL

P: DIFERENCIE ERRO DE TIPO ESSENCIAL X DELITO PUTATIVO POR ERRO DE TIPO

R: Em ambos há a falsa percepção da realidade. Ou seja, o agente não sabe o que faz.

Diferem-se nos seguintes aspectos: No erro de tipo há a pratica de uma conduta típica sem
querer pratica-la, quando o agente erra sobre os elementos constitutivos do tipo penal. Entao
o sujeito acha que não está praticando o crime, quando na verdade está.

Já no Delito Putativo por ERRO DE TIPO, o agente deseja a pratica do crime e pensa em pratica-
lo, no entanto a conduta por ele praticada é ATIPICA. Ex: visitante do museu de cera atira na
reprodução humana achando que está matando ALGUEM. Ex 2: sujeito na posse de um talco
acha que o que carrega é cocaína (droga) e comercializa a substancia. Veja, o sujeito imagina
situação de fato que enseja a pratica de sua conduta, que imagina ser um crime que, no
entanto, é um fato atípico. Também há um erro sobre elementos constitutivos do tipo, mas ele
quer praticar o crime, acha que está cometendo.

Então ele imagina a pratica de um FATO TIPICO, ilicitamente. Mas pratica fato atípico sem
querer (crime imaginário). Se acha “o criminoso”, mas não se passa de um imoral. TRATA-SE
DE UM CRIME IMPOSSÍVEL POR ABSOLUTA IMPROPRIEDADE DO OBJETO.

P: ESPECIES DE ERRO

R:
a) Erro de tipo permissivo: é o erro que recai sobre as cisrcunstancias fáticas de uma
causa de justificação
b) Erro de permissão: é o erro de proibição indireto. Erro que recai sobre os LIMITES OU
EXISTENCIA de uma causa de justificação.
c) Erro culturalmente condicionado: quando o agente não compreende a norma ou o
valor da norma em razão de seu baixo nível de conhecimento cultural, haverá um erro
culturalmente condicionado. Ex: índio, seila, alguém não integrado.
d) Erro de vigência: desconhece existir a lei -> não isenta de pena – lindb.
e) Erro de EFICÁCIA: ACREDITA QUE a norma jurídica já não está produzindo seus efeitos.
f) Erro de Subsunçao: sabe que sua conduta é ilícita ou podia saber, mas supõe que seu
fato se amolda a outro tipo penal, distinto do que pensava cometer com sua conduta
voluntaria. Não há isenção de pena. É um erro de proibição evitável, talvez só diminua a pena.
Ex: falsifico cheque mas acho que cheque é documento particular, quando é publico e a ppena
é mais grave.

P: SOBRE A TENTATIVA, QUAIS OS MOMENTOS EM QUE ELA SE INICIA? É POSSIVEL A

TENTATIVA NO CRIME DE FURTO? QUAIS CRIMES NÃO ADMITEM TENTATIVA?

R: Conceito: tentativa é o inicio da execução de um crime que somente não se consuma por
circunstâncias alheias à vontade do agente. Assim, a tentativa PRESSUPÕE (EXIGE),
necessariamente, o INICIO DA EXECUÇÃO DE UM CRIME. Mas quando se inicia a execução de
um crime? Em qual momento se inicia a execução? Algumas teorias tentam distinguir atos
preparatórios dos atos executórios.

a) Teoria SUBJETIVA = não há transição dos atos preparatórios para os atos executórios,
pois a vontade está presente em todos os momentos. Caberia ao juiz, no caso concreto, definir
se houve ou não inicio dos atos executórios para que se possa falar em tentativa.
b) Teoria OBJETIVO-FORMA = o ato executório é aquele em que se inicia a realização do
verbo núcleo do tipo. É a adotada no Brasil.
c) Teoria OBJETIVO-INDIVIDUAL (Objetivo- Subjetivo) = os atos executórios são os
relacionados ao inicio da conduta típica, do verbo do tipo E também os imediatamente
anteriores, de acordo com o plano concreto do autor. (MAIS TOP)
d) Teoria OBJETIVO-MATERIAL = atos executórios são aqueles em que se começa a
praticar o núcleo do tipo, e também os imediatamente anteriores ao inicio da conduta típica,
MAS DE ACORDO COM UM TERCEIRO OBSERVADOR.
e) Teoria DA HOSTILIDADE AO BEM JURIDICO = ato de execução é aquele que acarreta
efetivo ataque ao bem jurídico, já o ato preparatório é aquele que mantém o bem em estado
de paz.

Especies tentativa: cruenta (vermelha); incruenta (branca); perfeita (acabada, ou CRIME

FALHO) e imperfeita (INACABADA).

A REGRA É: admissibilidade da tentativa.

Não se admite tentativa = CCHUPAO ->

contravenções/culposos/habituais/unissubsistentes/preterdolosos/atentado; omissivos
próprios (geralmente são unissubsistentes) + crimes de perigo abstrato e crimes obstáculo
(que antecipa a tutela penal, geralmente formais).
a) Culposos: se resultado é involuntário, não há como se iniciar a execução de um crime e
ele não se consumar por circunstancias alheia a vontade do agente. Impossível que pessoa
tente matar a outra sem querer.
b) Preterdoloso: mesma coisa, pois o resultado mais grave é punido a titulo de culpa. Ou
seja, não há vontade de praticar o resultado.
c) Unissubsistentes: a execução é composta por único ato suficiente para a consumação.
(ex: injuria verbal, calunia), não admitindo fracionamento da conduta (incabível a tentativa –
ao iniciar a execução já consumou, com 1 ato).
d) Omissivos PROPRIOS – PUROS – omissão descrita no tipo, são unissubsistentes, ao
deixar de fazer já estará consumado. Já os omissivos impróprios ADMITEM tentativa, pois há
ação COMISSIVA (comissivo por omissão) que pode ser fracionada, admitindo-se portanto a
tentativa. Ex: mae que decide parar de amamentar o recém nasido -> devia agir para evitar o
resultado, por ser uma garante. Se alguém percebe e salva a criança, houve tentativa. (desde
que a omissão impropria tenha sido dolosa).
e) Atentado ou empreendimento: tentativa já é punida igual a consumação pelo próprio
tipo penal. Evadir-se ou tentar evadir-se.
f) Contravenção: lei diz que não é punível.

E a tentativa de furto, é possível? Aqui temos que lembrar das teorias que explicam o
momento CONSUMATIVO do furto.

Contrectatio; Apprehensio (Amotio); Ablatio; Ilatio.

a) Contrectatio = consuma-se furto pelo simples contato entre o agente e a coisa alheia.
Tocou, consumou.
b) APPREHENSIO ou AMOTIO = consumação ocorre quando coisa passa para o poder do
agente, AINDA QUE POR BREVE ESPAÇO DE TEMPO, mesmo que perseguido e pego pela policia
ou vitima. Houve a INVERSAO DA POSSE. Teoria da inversão da posse. Consuma-se o furto
mesmo que não haja posse mansa e pacifica. Basta a coisa ser retirada da esfera de
disponibilidade da vitima, não precisando sair da sua vigilância (ou seja, pode estar vendo a
coisa na mao do bandido) (não exige posse pansa e pacifica e nem desvigiada do bem).
ENTAO, acho que caberia tentativa do furto caso o agente toque no bem e não consiga
inverter a posse dele. Ex: entra no carro pra levar embora, mas dono chega e ele ve e vaza.

c) ABLATIO = coisa além de apreendida, é transportada pra outro lugar.

d) Ilatio – consuma só quando coisa é levada ao local desejada pelo ladrão para te-la a
salvo.

STJ e STF: AMOTIO – APPREHENSIO. Cessada a clandestinidade, o agente detenha a posse de

fato sobre o bem, ainda que seja possível à vitima retomá-lo, por ato seu ou de terceiro, em
virtude de perseguição imediata.

P: O QUE SIGNIFICAM DIREITO PENAL SIMBOLICO E DIREITO PENAL DA EMERGENCIA?

R: movido pela sensação de INSEGURANCA presente na sociedade, o Direito Penal de

Emergencia atendE a demandas sociais de criminalização (pedidos pra que criminalize),
criando-se NORMAS DE REPRESSAO, afastando-se, muitas vezes, do caráter SUBSIDIÁRIO E
FRAGMENTARIO (MINIMALISMO PENAL), assumindo feição nitidamente PUNITIVISTA,
ignorando as garantias do cidadão.
Já o direito penal SIMBOLICO o legislador atua pensando, quase que EXCLUSIVAMENE, na
opinião publica, querendo, com novos tipos penais e ou aumento de penas e restrições de
garantias, devolver para a sociedade uma ILUSÓRIA sensação de tranquilidade, permitindo a
edição de leis que cumprem função meramente representativa, afastando-se das finalidades
legitimas da pena (prevenção geral e especial, reprovação e ressocialização).

PENAL

P: É POSSIVEL A CONSUNÇÃO ENTRE O CRIME DE DESACATO E O DE RESISTENCIA?

R: Não raras vezes, abordagens policiais culminam não só em Resistencia à pratica do ato legal
como também em ofensas aos agentes executores (agentes públicos). Recusam-se a
submeter-se à ação policial e se voltam contra seus executores.

Na resistência, há oposição positiva à execução do ato legal mendiante violência (força física)
ou ameaça (constrangimento moral) contra a pessoa do executor, ao passo que o desacato se
limita ao menosprezo, à humilhação do servidor por meio de gestor, palavras, escritos, SEM,
poranto, ato tendente a atingir a integridade física do individuo.

Há quem fale que, uma vez cometida a ofensa verbal (um desacato) em conjunto com a
conduta positiva de resistir à execução do ato, a primeira conduta (ofensa – desacato) estaria
absorvida pela segunda (resistência – ainda que de pena menor), porque, afinal, tudo se insere
na finalidade de não ser submetido ao ato legal executado. Haveria uma ABSORÇÃO,
CONSUNÇÃO.

Em sentido oposto, GRECO acredita ser possivel o CONCURSO DE CRIMES, em virtude de o

desacato NÃO SER UM MEIO DE EXECUÇÃO DA RESISTENCIA. Um concurso real de crimes,
mais de uma conduta e mais de um resultado. Motivações diferentes do agente. Desacato com
finalidade de menosprezar a função publica e a resistência com finalidade de impedir ato legal.

STJ: não se aplica o principio da CONSUNÇÃO. No caso concreto, talvez poderá haver, mas
não a priori. O STJ até reconheceu a possibilidade do desacato ser absorvido pela resistência
quando as ofensas verbais são proferidas no EXATO contexto do ato de resistência. No mesmo
contexto fático, além de resistir ativamente, profere ofensa verbal na tentativa de evitar a sua
prisão. Ou seja, nem sempre haverá consunção. Se os atos são na sequencia, bem delimitados
quanto ao momento, não aplica. Haverá concurso material.

DIREITO PENAL

P: FALE SOBRE O NEOKANTISMO PENAL

R: Esse sistema tem BASES IDENTICAS às do POSITIVISMO, surgindo no fim do século XIX.
Representantes: Radbruch.
Porém, os positivistas atribuíam prioridade ao SER do delito (visão extremamente objetiva e
formal da norma), ao passo que os Neokantistas propunham um conceito que
SUPERVALORIZA o DEVER SER, mediante a introdução de considerações axiológicas e
materiais.
Assim, o Neokantismo SUBSTITUI o método puramente jurídico-formal do positivismo,
acolhendo como OBJETIVO FUNDAMENTAL a compreensão do conteúdo dos fenômenos e
categorias jurídicas, muito além de sua simples definição formal ou explicação causal (causa e
efeito – empirismo, ciências naturais, ser).
Ao lado das ciências naturais (preocupadas com as causas e não com os fins), mas
separadamente delas, o Direiro deve promover e construir uma ciência de FINS HUMANOS
(preocupado com os fins).

Consequentemente, a teoria neokantista permitiu GRADUAR o injusto de acordo com a

GRAVIDADE DA LESAO produzida. Conduta passa a ter significado SOCIAL, e já não mais era
mero movimento corporal.

Permite a introdução de elementos normativos e subjetivos nos tipos penais. Ilicitude passa a
ter concepção MATERIAL, sendo aceita como lesividade social. Adotou a teoria PSICOLÓGICO-
NORMATIVA da culpabilidade, revestindo a culpabilidade com o juízo de reprovabilidade.
Introduz elementos valorativos na causalidade (antes apenas física), introduz elementos
subjetivos no tipo (antes objetivo), introduz considerações materiais na ilicitude (antes
basicamente formal) e introduz elementos normativos na culpabilidade (antes entendida como
mera relação de causalidade psicológica).

Elaborou princípios materiais regulatórios da ilicitude, trazendo fundamento para ecplicação

de causas supralegais de justificação. Constrói o principio da inexigibilidade no âmbito da
culpabilidade.

P: DISSERTE SOBRE O GARANTISMO PENAL

R: É UMA doutrina defendida por Luigi Ferrajoli. Trata-se de um modelo universal, se

transformando em uma meta a ser alcançada pelos operadores do Direito. Destina-se a
contribuir com a crise que assola os sistemas penais, desde o nascer da lei até o final
cumprimento da sanção penal.
Engloba diversas fases: criação da lei penal, com eleição dos bens jurídicos tutelados, validade
das normas e princípios do direito e do processo penal, respeito pelas regras e garantias
inerentes à atividade jurisdicional, execução penal...
Ferrajoli assente seu sistema garantista (cognitivo ou de legalidade estrita) em 10 axiomas ou
princípios axiológicos fundamentais. São princípios de índole penal e processual que compõe
um modelo-limite, capazes de atender todos os direitos e garantias do ser humano.

A doutrina moderna divide o Garantismo penal em monocular e binocular (integral).

Monocular preocupa-se exclusivamente com interesses do acusado. Quando extremo e
exagerado, favorecendo os anseios do agente, é rotulado de hiperbólico monocular.
Obinocular ou integral volta a sua atenção igualmente as pretensões do acusado e da
sociedade.

Barroso assinala que: O garantismo é uma boa filosofia para lidar com o Direito Penal. Significa
respeitar o devido processo legal (contraditório, ampla defesa, duplo grau) e assegurar os
direitos fundamentais do acusado. Significa não querer salvar o mundo com tipificações
abundantes e penas exacerbadas, nem fazer juízes morais desqualificadores das pessoas, em
lugar de julgar FATOS objetivos. Garantismo, porém não significa tratar o Direito Penal sem
seriedade mínima, nem significa abdicar dos deveres de proteção atribuídos ao Estado. A
proteção dos direitos humanos, em qualquer sociedade civilizada, exige um grau moderado,
legitimo e proporcional de repressão estatal, para que o bem seja mais atraente do que o mal.
PENAL/PROCESSO PENAL/ORGANIZAÇOES CRIMINOSAS

P: DIFERENCIA CRIME ORGANIZADO POR NATUREZA E CRIME ORGANIZADO POR EXTENSAO

R: O crime organizado por NATUREZA se refere ao crime de organização criminosa

PROPRIAMENTE DITO, previsto no artigo 2º da lei, também chamado de crime de organização.

Já o crime organizado por EXTENSAO diz respeito às infrações penais praticadas pela
organização, e são por isso denominados crimes da organização.

Ex: OC formada por fiscais do meio ambiente especializada na pratica de concussão. Exigem de
pequenos empresários o pagamento de propina, sobpena de interdição das atividades por eles
exercidas. Respondem pelo crime organizado por natureza + crimes de concussão (extensão),
em CONCURSO MATERIAL.

PROCESSO PENAL E PENAL

P: O QUE SE ENTENDE POR RECONFIGURAÇÃO COOPTADA DO ESTADO OU ENTAO, A

INFILTRAÇÃO ÀS AVESSAS?

R: Seria, a principio, uma infiltração criminosa de redes ilícitas junto a entes governamentais
(instituições públicas), como forma de DOMINIO sobre o poder do Estado, gestor da maquina
publica.

Essa infiltração às avessas (criminosos se infiltrando no Estado) tem como objeto central
possibilitar que os tentáculos (braços) de uma organização criminosa estejam transfixados nos
poderes públicos estatais, facilitando a pratica de atos de corrupção ou a própria impunidade
de eventuais delitos cometidos. Estando próximas do poder e inseridas no centro do poder,
essas redes ilícitas conseguem manter-se informadas e blindadas acerca de eventuais ações
preventivas ou até mesmo repressivas a serem articuladas pelos órgãos de persecução estatal.

Almeja-se a conquista de benefícios e lucros que determinarão o incremento de novas

atividades delitivas por parte do crime organizado. É uma penetração ilícita que, por exemplo,
pode consistir na forma pela qual criminosos conseguem através do financiamento de
campanhas politicas, inserirem pessoas pertencentes ao grupamento coletivo em posições
estratégicas dentro do cenário politico, através de eleições manipuladas pela compra de votos
e pelo uso de fraudes.

P: É POSSIVEL A TENTATIVA NO CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA POR NATUREZA?

R: existem 2 correntes doutrinárias.

1ª C – não cabe tentativa, pois o delito é condicionado à existência de estabilidade e

durabilidade para se configurar. Enquanto não se vislumbrar tais elementos, é um irrelevante
penal. Já, se detectadas a estabilidade e durabilidade, por meio da estrutura ordenada de
tarefas, o crime já está consumado.

2ª C – Posição de Masson -> admite sim a tentativa em relação às condutas de PROMOVER E

FINANCIAR a OC se, cometido qualquer ato nesse sentido, a finalidade buscada não se
consumar por circ. Alheia.. (ex: interceptação de panfleto tendente à promoção da
organização ou de dinheiro remetido para fins de fiancnaiemtno). Porém na hipótese de
constituição e/ou integração, consuma-se com simples adesão de vontades, não se admitindo
forma tentada.

DIREITO PENAL

P: O QUE SERIA O DIREITO INTERVENCIONISTA OU DE INTERVENÇÃO?

R: ao contrario do que a analise gramatical pode induzir, o direito intervencionista não é

contrario ao principio da intervenção mínima. Na verdade, ele respeita o principio da
intervenção mínima mais, inclusive, do que o DP clássico.

Criador: Hassemer. Para ele o Direito Penal não oferece resposta satisfatória para a
criminalidade oriunda das sociedade modernas. O poder punitivo estatal deveria limitar-se ao
núcleo do Direito Penal, isto é, à estrutura clássica dessa disciplina, sendo que os problemas
resultantes dos riscos da modernidade devem ser resolvidos pelo DIREITO DE INTERVENÇÃO,
única solução pra enfrentamento da atual criminalidade.

O direito de intervenção é a eliminação de uma parte da atual modernidade do DP, mediante a

busca de uma dupla tarefa. Reduz o Direito Penal ao Direito Penal básico, que de procupa só
com as lesões a bens jurídicos individuais e sua colocação em concreta em perigo.

Em segundo plano, os bens jurídicos universais (objetos dos maiores riscos e ameaças da
atualidade, como os de natureza difusa) merecem um tratamento jurídico diverso do que bens
individuais. Entao bens jurídicos supraindividuais, coletivos e difusos receberiam não a tutela
do direito penal clássico, mas de um direito intervencionista.

Deve-se criar um Direito Intervencionista, pois o Direito Penal clássico não tem vocação para
lidar com as questões inerentes à modernidade. Seria um Direito que estaria situado ENTRE O
DIREITO PENAL E O CONTRAVENCIONAL, entre o DIREITO CIVIL E O DIREITO PUBLICO, com
garantias menos amplas e imposição de sanções menos drásticas.

Entao, no Direito Penal ficariam apenas as condutas lesivas aos bens jurídicos individuais e
aquelas que causam perigo concreto. As demais condutas, difusas ou coletivas, e as
causadoras de perigo abstrato, por serem apenadas de maneira mais branda, seriam reguladas
por um sistema jurídico diverso, com garantias materiais e processuais mais flexíveis,
possibilitando mais celeridade e amplo, sob pena de se tornar o Direito Penal inócuo e
simbólico. Não seria tarefa do Poder Judiciário aplica-las, mas da ADM PUBLICA. Ex: ilícitos
econômicos e ambientais. Sanções como multa, suspensão, interdição de atividades.

P: O QUE É A TEORIA DO CENARIO DA BOMBA RELOGIO?

R: Teoria desenvolvida nos EUA, tendo correlação com a ideia de Direito Penal do Autor,
Direito Penal do Inimigo, de 3ª velocidade. Tal teoria nasce para justificar o uso da tortura em
SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS, em que não há outra maneira efixaz de CONTER UMA ATIVIDADE
CRIMINOSA. Ou seja, só pode ser usada para evitar graves crimes, como de terrorismo, por
exemplo. O raciocínio é o seguinte: uma ameaça de grande proporções está na iminência de
ser concretizada – a bomba vai explodir –, e somente a tortura contra um prisioneiro constitui-
se em meio idônea para preservar a vida ou outro bem jurídico de inúmeras pessoas de bem.
P: QUAL É A 4ª VELOCIDADE DO DIREITO PENAL?

R: É o Neopunitivismo. Relaciona-se com o DIREITO PENAL INTERNACIONAL, onde há um alto

nível de incidência politica e SELETIVIDADE (escolha de criminosos e tratamento dispensado a
estes), com elevado DESRESPEITO às regras básicas do poder punitivo, a exemplo dos
princípios da reserva legal, juiz natural e da irretroatividade da lei penal.

O neopunitivismo se destaca como um movimento do PANPENALISMO, que busca a todo custo

o aumento do arsenal punitivo do Estado, inclusive de forma mais arbitraria e abusiva que o
DPInimigo. Cria-se um DIREITO PENAL ABSOLUTO.

O panpenalismo promove a diminuição ou eliminação de garantias penais e processuais,

aumento das forças policiais e a inflação legislativa mediante o aumento das penas, com
finalidade altamente retributivas e intimidatórias.

P: O QUE É A LEI PENAL EM BRANCO AO QUADRADO?

R: é a norma penal em que o complemento TAMBÉM DEPENDE de complementação.

Complementação + complementação. O tipo penal é DUPLAMENTE complementado. Ex: 38 da
lei de crimes ambientais. Destruir ou danificar floresta considerada de preservação
permanente, mesmo que em formação, ou utiliza-la com infringência das normas de proteção.
Este dispositivo é complementado pelo artigo 6 do código florestal, que apresenta uma relação
de áreas de preservação permanente, e reclama nova complementação por ato do chefe do
poder executivo.

P: A INTERPRETAÇÃO CHAMADA DE AUTENTICA PODE RETROAGIR PARA PREJUDICAR O

RÉU?

R: sim, poderá. Por se limitar à interpretação de uma norma, tem eficácia retroativa, ex tunc,
ainda que seja mais gravosa ao reu. Porém, em respeito a coisa julgada, não atinge fatos já
definitivamente julgados.

Exemplo: conceito de causa (artigo 13 CP) e conceito de funcionário publico (327).

É chamada de norma interpretativa. O próprio legislador esclarece seu alcance e conteúdo.

A interpretação extensiva é a que se destina a CORRIGIR uma formula legal excessivamente

estreita. A lei disse menos do que desejava. Assim, amplia-se o texto da lei, para amolda-la a
sua efetiva vontade (da lei e não do legislador).

Por ser mera atividade interpretativa, que busca o efetivo alcance da lei, é possível utiliza-la
até mesmo em relação as normas incriminadoras. Norma incriminadora pode ser alvo de
interpretação extensiva. Ex: 159 CP -> extorsão mediante sequestro, que também abrange a
extorsão mediante cárcere privado.

Difere da interpretação analógica (ou intra legem) que ocorre quando a lei possui uma
formula casuística seguida de uma formula genérica. Técnica usada pra possibilitar aplicação
da lei a inúmeros casos similares.
P: SOBRE O CONFLITO APARENTE DE NORMAS, NO QUE CONSISTE O PRINCIPIO DA
SUBSIDIARIEDADE?

R: Estabelece que a lei primária tem prevalência sobre a lei subsidiária. A lei subsidiaria define
como crime um fato incluído por aquela na previsão de um delito mais grave, como
qualificadora, agravante, majorante ou, inclusice, modo de execução.

Há subsidiariedade entre 2 leis penais quando existem estágios ou graus diversos de ofensa a
um mesmo bem jurídico, de forma que a ofensa mais ampla e dotada de maior gravidade
descrita na lei primária, engloba a menos ampla, contida na norma subsidiaria, ficando a
aplicabilidade desta condicionada à não incidência da primária.

O crime da lei subsidiaria, além de ser menos grave que o da primária, dele também difere
quanto à forma de execução, já que corresponde a uma parte deste. A figura subsidiaria está
inserida na principal. Roubo contém em seu arquétipo o crime de furto + ameaça ou lesão
corporal.

Entao a lei subsidiaria exerce função complementar diante da principal. Só se aplica quando a
lei principal não puder incidir.

Além disso, na subsidiariedade não existem elementos especializantes, mas sim uma descrição
típica de fato MAIS ABRANGENTE e mais grave. A norma subsidiaria só sera utilizada na
impossibilidade de incidência da norma primária, atuando como um soldado de reserva.

No principio da especialidade, a lei especial pode ser aplicada mesmo no caso de ser mais
branda que a geral (aplica tanto se mais grave ou menos grave). Já na subsidiariedade não, a
lei subsidiaria, menos grave, sempre será excluída pela lei principal, mais grave.

A subsidiariedade pode ser EXPRESSA ou EXPLICITA, quando a própria lei declara formalmente.
Ex: se as circunstancias evidenciam que o agnt não quis o resultado nem assumiu o risco de
produzi-lo “se o fato não constitui crime mais grave” “se o fato não constitui elemento de
outro crime”...

Será subsidiariedade TACITA OU IMPLICITA quando a lei residual não condiciona,

taxativamente, a sua aplicação em caso de impossibilidade de incidência da primária. Ou seja,
conclui-se pela sua incidência diante da circunstancia de encontrar-se o fato implicado na lei
primaria como elemento constitutivo, qualificadora, causa de aumento da pena, agravante
genérica ou meio de execução. Ex¨constrangimento ilegal, subsidiário diante do estupro.

P: PRINCIPIO DA CONSUNÇÃO OU ABSORÇÃO

R: O fato mais amplo e grave consome ou absorve os demais fatos menos amplo e menos
graves, desde que estes (consumidos) sejam meio normal de preparação ou execução do fato
mais grave, ou que sejam mero exaurimento dos fatos mais graves (ante factum e pos factum
impunível).

A lei consuntiva (que absorve) prevalece sobre a lei consumida. Há uma relação de magis para
minus, de continente para conteúdo, de forma que a lei que prevê fato mais amplo consome
as demais.

Fundamento: o bem jurídico tutelado pela lei penal menos ampla já está protegido pela lei
penal consuntiva (mais ampla). Ou entao a natureza dos meios adotados ou dos efeitos
produzdos, ou bem de que aquela assuma como elemento constitutivo ou circunstancia
qualificadora de algum fato previsto por outra lei.

Trata-se de uma sucessão de fatos, todos penalmente tipificados, na qual o fato mais amplo
consome o menos amplo, evitando-se dupla punição, pois um deles é parte de um todo. Por
isso o crime consumado consome o crime tentado, ocorrendo mesmo fenômeno entre delitos
de dano e os delitos de perigo.

Aqui NÃO há um fato único buscando amoldar-se em uma ou outra lei, mas uma SUCESSAO de
fatos em que o mais amplo e grave absorve os menos amplos e graves.

A concusnão pode ter origem por expressa previsão da lei ou de sua interpretação.

O principio da consunção se aplica nos casos de crime complexo, crime progressivo,

progressão criminosa e atos impuníveis.

Crime complexo ou composto é modalidade que resulta da fusão de dois ou mais crimes, como
roubo. Protege-se, pois, 2 ou mais bens jurídicos. Masson diz que não seria hipótese de
consunção aqui. O crime complexo não absorve os delitos autônomos, mas sim é um
verdadeiro concurso de crimes.

Já o crime progressivo se opera quando o agente querendo desde o inicio o resultado mais
grave, pratica, mediante a reiteração de atos, crescentes violações ao bem jurídico. Pressupõe
um crime plurissubissitente. Uma conduta fracionavel em vários atos. O ato final consome os
anteriores, que produziram violações mais brandas ao bem jurídico finalmente atacado,
DENOMINADOS DE CRIMES DE AÇÃO DE PASSAGEM. Há um único elemento subjetivo e de
conduta composta em vários atos, e a progressividade no dano ao bem jurídico. Desde o inicio
o crime mais grave é desejado pelo sujeito. Lesa gradativamente o bem jurídico que pretende
atacar.

Diferentemente, a Progressao Criminosa ocorre quando o agente tem inicialmente um dolo

de produzir determinado resultado e, após alcanca-lo, escolhe prosseguir na pratica ilícita e
reinicia outra conduta, produzindo um evento mais grave. Ex: agente após praticar vias de
fato, opta por produzie lesões corporais na vitima e, ainda não satisfeito, mata-o. responde só
por homicídio. Há uma pluralidade de designios, havendo alteração em seu dolo. Comete
vários crimes, vários tipos penais. Porém, absorvem-se os fatos anteriores.

P: PRINCIPIO DA ALTERNATIVIDADE NO CONTEXTO DO CONFLITO APARENTE DE LEIS PENAIS,

DO QUE SE TRATA?

R: Existem 2 pontos de vista para seu conceito.

Inicialmente é quando 2 ou mais leis se repetem diante do mesmo fato. A aplicação de uma
norma a um fato exclui a aplicabilidade de outra norma que também prevê esse mesmo fato
como crime. Ex: se no caso concreto for reconhecido que a conjunção carnal se enquadra na
figura da violação sexual mediante fraude, não será possível atribuir ao agente o crime de
estupro. Alternatividade imprópria) -> Quando o legislador disciplina o mesmo fato mediante
a previsão de 2 ou mais leis penais. No entanto, tal tese deve ser abandonada. Isso porque, o
que ocorre, na verdade, é um equivoco do legislador, um erro, solucionável pela revogação
tácita da norma, pois uma lei posterior estaria versando integralmente sobre matéria da lei
anterior, de igual natureza e hierarquia.
Alternatividade própria -> 2 ou mais tipos penais protetores de um único bem jurídico contra
diversas ofensas, não tem espaço por questão de lógica, é dizer, a ausência de um dos
requisistos basilares do instituto. Não existe conflito entre leis penais, mas sim um conflito
INTERNO na própria lei penal. Ademais, o critério da consunção resolve tais problemas acaso
surgidos nos tipos mistos alternativos.

Outros autores entendem a Aternatividade quando o tipo penal contém em se corpo VARIOS
FATOS, alternativamente, como modalidades de uma mesma infração penal. Sujeito
praticando um ou mais núcleos, sucessivamente, no mesmo contexto, haverá crime único. São
os tipos mistos alternativos, ação múltipla ou conteúdo variado. Podem ser quanto à conduta
(33 drogas), ao modo de execução (121, §2, IV), ao resultado naturalístico (129, §2, III), ao
objeto material (234 CP), aos meios de execução (121, §2, III), às circunstancias de tempo (123
CP), às circunstancias de lugar (233 CP), ou ainda perante outras situações apontadas pelo
legislador.

Tal principio não seria, para boa aprcela da doutrina, útil pra resolver conflito de leis, pois
nestes mesmos casos a consunção as resolve.

Entao, a alternatividade é a consunção que se instrumentaliza dentro de um mesmo tipo penal

entre condutas que integram leis (normas, tipos) de conteúdo variado. (tipos mistos
alternativos).

Por tal razão, o principio da alternatividade não é aceito pela doutrina majoritário como
solução para o conflito aparente.

P: DO QUE SE TRATA A TEORIA DO DOMINIO DO FATO PELO DOMINIO SOCIAL?

R: O comandante de uma organização criminosa, quando não pratica atos executórios, pode
ser responsabilizado pelos delitos praticados pelo grupo sob sua regência não apenas por sua
participação na qualidade de AUTOR INTELECTUAL (PARTICIPE) ou por sua autoria quando
evidenciada a existência de um aparato organizado de poder (AUTOR DE ESCRITORIO –
HIERARQUIA), mas também quando atuar como autor MEDIATO à luz da teoria do domínio
do fato pelo domínio social (espécie de domínio do fato – teoria que tenta distinguir autor
de participe).

Aqui, para que o autor detrás do autor possa ser caracterizado como autor mediato especial,
que se vale de “instrumento punível” (seus comandados que integram a organização) para a
pratica de crime, “deve possuir o domínio (em razão do seu poder de condução) da produção
do resultado, enquanto ofensa ao bem jurídico. Tal domínio compreende a possibilidade de
controlar o instrumento punível (os comandados) em suas relações fático-sociais orientadas ao
resultado, em virtude da sua disposição condicionada ao fato, circunstancia que assegura ao
comandante a ocorrência do resultado.

Essa “disposição condicionada” em causar ofensao ao bem jurídico é o critério determinante

para a caracterização da autoria mediata com instrumento punível, de acordo com a TEORIA
DO FATO PELO DOMINIO SOCIAL. Ou seja, o executor daqueles crime está sempre dispostos
em se submeter ou se sujeitar ao homem de trás (comandante), de forma condicionada à
manitenção de um cargo, ascensão na carreira, o medo da perda de uma posição, ou, ainda, o
pagamento de uma quantia em dinheiro. Assim, por tal disposição do executor, agido por
aqueles interesses, submetendo-o ao autor mediato, elimina-se a insegurança em relação a
ocorrência do resultado, tornando CERTA para o comandante do fgrupo a ocorrência desses
crimes, de modo que o controle da realização dos crimes fica na mao do autor mediato e
acontece de acordo com suas ordens.

PENAL

P: HÁ BIS IN IDEM NO CASO DE CONDENAÇÃO POR CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA

MAJORADA PELA PARTICIPAÇÃO DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE E O CRIME DE CORRUPÇAO
DE MENORES?

R: Não. Como o delito de associação criminosa OU organização criminosa é um crime

autônomo, a condenação simultânea pelo crime do 288 (caput ou §único) (ou de OC) em
concurso MATERIAL com crimes qualificados (ou majorados) pelo concurso de agentes (ou
pelo emprego de arma) nao caracteriza bis in idem, seja porque não há relação de
dependência ou subordinação entre as condutas delituosas, ou porque visam à proteção de
bens jurídicos diversos, seja porque a pluralidade de pessoas (ou emprego de arma) é
aferida/valorada em momentos distintos.

Mesmo raciocínio será aplicado quanto a possibilidade do agente responder pelo crime d
eassociação criminosa envolvendo participação de criança ou adolescente (288 p único) em
concurso material com o delito de corrupção de menores, previsto no 244 B do ECA.

P: É POSSIVEL A RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS JURIDICAS DE DIREITO PUBLICO?

JUSTIFIQUE SUA RESPOSTA.

R: Existem 2 posições sobre o assunto.

Para uma primeira corrente, a pessoa jurídica de direito publico pode ser PENALMENTE
responsabilizada, pois a Constituição Federal e a lei 9605/98, que tratam da responsabilidade
por crimes ambientais, não fazem distinção entre a pessoa jurídica de direito privado e a
pessoa jurídica de direito publico.

Já para uma segunda corrente, NÃO É possível, pois a sanção penal acabaria prejudicando A
PROPRIA COLETIVIDADE, seja em face da lesão ao patrimônio publico (quando da aplicação das
penas de multa), seja com a suspensão ou extinção de serviço de interesse público (nas demais
penas).

P: DIFERENCIE OS CRIMES PROPRIOS PUROS E CRIMES PROPRIOS IMPUROS

R: os crimes próprios são aqueles crimes em que o tipo penal exige uma situação fática ou
jurídica diferenciada por parte do sujeito ativo. Exige uma qualidade especial do sujeito ativo.

São divididos em puros e impuros.

São próprios PUROS quando a ausência da condição imposta pelo tipo penal (a qualidade
especial) leva à ATIPICIDADE do fato. Ex: prevaricação -> excluída a elementar funcionário
publico, não subsiste crime algum – fato atípico).

São próprios IMPUROS quando a exclusão da especial posição do sujeito ativo acarreta na
desclassificação para OUTRO DELITO, como no peculato doloso, pois, afastando-se a elementar
funcionário publico, o fato passará a constituir crime de furto ou apropriação indébita ->
atipicidade relativa.

P: O QUE SÃO CRIMES PROPRIOS DE ESTRUTURA INVERSA?

R: TRATA-SE de uma classificação no âmbito dos crimes praticados por funcionários públicos
CONTRA A ADMINISTRAÇÃO em geral (crimes funcionais).

Nos delitos funcionais, a qualificação subjetiva não precede ao fato, mas deriva do sujeito por
uma atividade que ele exercita no momento do fato. Ou seja: a lógica dos crimes funcionais é
que o sujeito, na situação concreta, esteja exercitando uma função publica. Desse dado de fato
deriva a qualificação de funcionário publico, necessária à configuração dos crimes. Logo, os
crimes funcionais são classificados com delitos próprios com estrutura inversa, pois é
necessário indagar sobre o fato antes de concluir que a qualificação subjetiva de funcionário
publivo subsista realmente.

P: OS CRIMES DE MAO PROPRIA ADMITEM COAUTORIA? HÁ EXCEÇÕES?

R: Crimes de conduta infungível ou atuação pessoal. Aqueles que so podem ser praticados pela
pessoa expressamente indicada no tipo penal. É o falso testemunho.

Por tal motivo, NÃO ADMITEM COAUTORIA, mas sim participação, eis que a lei não permite
que a execução seja delegada a terceira pessoa. Se no falso testemunho a testemunha mentir
em juízo por ter sido induzida, instigada ou auxiliada por seu advogado, este será participe e
não coautor, pois não poderá mentir em seu lugar nem juntamente com ela.

Exceção: admite-se COAUTORIA EM CRIMES DE MAO PROPRIA nos casos de FALSA PERICIA,
quando praticada em CONCURSO por 2 peritos, contadores, tradutores, interpretes. É um
crime de mao própria cometido em coautoria. Entretanto, para a teoria do domínio do fato os
crimes de mao própria admitiriam sim a coautoria> o sujeito pode ser autor do delito sem
realizar o verbo núcleo do tipo, bastando que tenha o controle final do fato.

P: O QUE É O CRIME COMPLEXO EM SENTIDO AMPLO?

R: Fala-se em crime complexo quando o crime é resultado da união de dois ou mais tipos
penais no mesmo dispositivo, tipo penal incriminador. É o crime complexo em sentido estrito.
Ex: roubo (furto + ameaça ou lesão corporal).

De seu turno, CRIME COMPLEXO EM SENTIDO AMPLO é o que deriva da FUSAO DE UM CRIME
COM UMA CONDUTA PENALMENTE IRRELEVANTE. Ou seja, o tipo penal incriminador descreve
uma conduta criminosa somada a uma conduta não criminosa. Denunciação caluniosa = junção
da calunia (crime) + noticiar à autoridade publica a pratica de uma infração penal e sua autoria
(não é crime).

DIFERENCIE OS CRIMES PLURISSUBJETIVOS DOS CRIMES DE PARTICIPAÇÃO NECESSARIA.

R: os crimes plurissubjetivos ou de concurso necessário não se confundem com os crimes de

participação necessária.

Nos plurissubjetivos, o tipo penal tem como elementar a pluralidade de agentes.

Já os crimes de participação necessária podem ser praticados por UMA ÚNICA PESSOA, no
entanto, o tipo penal exige a PARTICIPAÇÃO NECESSARIA de outra pessoa, que atua como
SUJEITO PASSIVO e, por isso, não é punido. É o caso do crime de rufianismo.

P: O QUE SÃO CRIMES CONDICIONADOS E INCONDICIONADOS? DISTINGUE-OS.

R: É um critério que reside na liberdade ou não para o INICIO da persecução penal contra o
autor do delito.

Fala-se em crime CONDICIONADO quando a inauguração da persecução penal depende de

uma CONDIÇÃO OBJETIVA DE PROCEDIBILIDADE/ ou de punibilidade. É o caso da ameaça, de
ação publica condicionada à representação. Veja, a lei penal indica expressamente a condição
de procedibilidade, sem a qual não poderá haver inicio da persecução penal. Observe que, a
ausência de menção expressa da lei acarreta na conclusão de tratar-se o crime de ação penal
publica incondicionada. Um típico exemplo são os crimes materiais contra a ordem tributaria,
que só se consumam e permitem o inicio da persecução após o lançamento definitivo do
tributo no âmbito administrativo.

Já os crimes incondicionados são aqueles que a instauração da persecução penal é livre, não
depende de nenhuma condição de procedibilidade, especifica para ação. O Estado pode inicia-
la sem nenhuma autorização ou condição especial, como o homicídio.

P: O QUE SÃO CRIMES DE MERA SUSPEITA? CRIME SEM AÇÃO? CRIME DE MERA POSIÇÃO?

R: são crimes em que o agente NÃO REALIZA conduta penalmente relevante. Na verdade são
crimes em que o agente é punido em razão da suspeita despertada pelo seu modo de agir. Um
exemplo seria a contravenção penal relativa a “posse não justificada de instrumento de
emprego usual na pratica de furto”.

P: O QUE SÃO OS CRIMES DE EXPRESSAO?

R: É o caso do FALSO TESTEMUNHO. É o crime caracterizado pela existência de um PROCESSO

INTELECTIVO INTERNO DO AUTOR. Ex: falso testemunho. A conduta tipificada não está
fundamentada na veracidade ou na falsidade objetiva da informação, mas na desconformidade
entre a informação e a convicção pessoal do seu autor.

P: CRIMES DE INTENÇÃO/TENDENCIA INTERNA TRANSCENDENTE

R: O agente quer e persegue um resultado que não precisa ser alcançado para que o crime se
consuma, como no caso da extorsão mediante sequestro.

Crime de tendência ou atitude pessoal – crime em que a tendência afetiva do autor delimita a
ação típica, ou seja, a tipicidade pode ou não ocorrer em razão da atitude pessoal e interna do
agente. Ex: toque do ginecologista ao fazer diagnóstico, que pode configurar mero agir
profissional ou então crime sexual, dependendo da tendência (libidinosa ou não) ou então no
caso de alguém proferir palavras contra alguém, que podem ou não configurar injuria em
razão da intenção de ofender a honra ou apenas de criticar ou brincar.
Crime mutilado de dois atos ou tipos imperfeitos de dois atos – o sujeito pratica um delito,
com a finalidade de obter um benefício posterior. Ex: falsidade documental para cometer
estelionato. Juarez Cirino: o resultado pretendido exige uma ação complementar (a falsificação
do documento e a circulação do documento no trafego jurídico). A intenção, como
característica psíquica especial do tipo, aparece, geralmente, nas conjunções subordinativas
finais “para, a fim de, com o fim de..”, que indicam finalidades transcendentes do tipo, como
ocorre na maioria dos crimes patrimoniais.

PENAL

P: O QUE SÃO OS CRIMES DE AÇÃO DE PASSAGEM?

R: estes crimes possuem correlação com o CRIME PROGRESSIVO. O crime progressivo é aquele
que para ser cometido deve o agente violar OBRIGATORIAMENTE outra lei penal, a qual tipifica
crime menos grave. Este crime menos grave, de obrigatória caracterização, é chamado de
crime de ação de passagem. O agente, pretende desde o inicio produzir o resultado mais
grave, praticando sucessivas violações ao bem jurídico. Em razão do principio da consunção
(conflito aparente normas), o crime mais grave absorve o menos grave. Ex: relação entre
homicídio e lesão corporal.

Diferentemente, a progressão criminosa verifica-se quando ocorre a mutação/mudança do

dolo inicialmente querido. O agente inicialmente quer e realiza o crime menos grave, mas após
sua consumação, decide praticar outro delito de maior gravidade. Há dois crimes, mas
responde só por 2, o mais grave, em face da consunção também. Ex: A decide lesionar B, com
chutes e pontapés. Sem seguida, com B já ferifo, vem a mata-lo. Será punido pelo todo
(morte).

P: O QUE SÃO OS CRIMES DE IMPRESSAO? DIFERENCIE AS SUAS ESPECIES (CRIMES DE

INTELIGENCIA; CRIMES DE VONTADE; CRIMES DE SENTIMENTO)

R: são crimes que provocam um estado de ânimo na vitima. Dividem-se em:

a) Crimes de INTELIGENCIA: praticados mediante o engano, engodo do sujeito passivo.

Estelionato.
b) Crimes de VONTADE: recaem na vontade da vitima no tocante à sua esfera de
autodeterminação, ex: sequestro e cárcere privado.
c) Crimes de SENTIMENTO: que incidem nas faculdades emocionais do ofendidos, tal
como na injuria.

P: DISCORRA SOBRE OS DELITOS DE ACUMULAÇÃO OU CRIMES DE DANO CUMULATIVO

R: classificação origiem na Dinamarca, partindo da seguinte premissa: determinadas condutas

são incapazes, DE FORMA ISOLADA, de ofender o valor ou o interesse protegido pela norma
penal. No entanto, a REPETIÇÃO DESTAS CONDUTAS (conjunto de varias condutas similares),
cumulativamente consideradas, constitui CRIME, em razão da LESAO OU PERIGO DE LESAO AO
BEM JURIDICO. Ex: quem joga lixo uma única vez e em pequena quantidade às margens de um
riacho, embora pratique conduta imoral e ilícita, não comete o crime de poluição. Contude, se
esta conduta for reiterada, surgirá o delito tipificado no 54 da leis de crimes ambientais.
P: O QUE SÃO OS CRIMES DE OLVIDO?

R: olvido = olvidar = esquecer. ESQUECER = omissão, por culpa. São os delitos de

esquecimento.

É modalidade de CRIME OMISSIVO (não fazer) IMPRÓPRIO (dever legal), comissivo por
omissão, CULPOSO, mais especificamente, CULPA INCONSCIENTE (SEM PREVISAO).

Crime omissivo improprio CULPOSO (poderia prever, mas não previu). A omissão culposa do
agente gera o descumprimento do seu dever de agir. Ou seja, o sujeito tinha o dever legal de
agir (garantidor), mas, por imprudência, negligencia, imperícia (culpa) deixou de agir quando
devia e podia. Dessa omissão culposa, produziu-se o resultado naturalístico. Exemplo: pai
estaciona seu carro em cia publica, em dia de muito calor, e dirige-se ao mercado, porém
esquece seu filho de tenra idade no interior. Ao demorar para voltar, a criança falece por
insolação e asfixia.

Houve culpa inconsciente (o sujeito poderia prever que tal fato ocorreria, mas não previu).
Não há entao responsabilidade objetiva.

P: O QUE SE ENTENDE POR “CRIMINAL COMPLIANCE” NO AMBITO DAS ORGANIZAÇÕES

CRIMINOSAS E LAVAGAME DE DINHEIRO?

R: trata-se da adoção de políticas de PREVENÇÃO do crime organizado. Deve-se estimular a

implementação da criminal compliance, tal como já ocorre na LEI DE LAVAGEM DE DINHEIRO,
artigo 10, III, como reflexo da expansão do Direito Penal Economico e da criminalidade
empresarial. Tem sido como nos EUA e Europa o estabelecimento de departamentos internos
que teriam a missão especifica de avaliar constantemente os procedimentos da empresa com
vistas a garantir a conformidade de sua atuação com as exigências da lei, em especial quanto
ao cumprimento das obrigações de prevenção e repressão à lavagem de dinheiro.

Os programas de COMPLIANCE nascem e se baseiam com fundamento em 3 pliares:

prevenção, reconhecimento e reação. A empresa cria seus próprios deveres e regras de
comportamento e passa a seus empregados, em uma cadeia de translados que começa no
Estado e termina nos trabalhadores. São pessoas que teriam o dever de prevenir crimes
relacionados a lavagem de dinheiro dentro de empresas. Caso não cumprissem bem o seu
mister, não evitando os resultados delitivos, poderiam ser por isso responsabilizados
penalmente por crimes cometidos na empresa.

No brasil é possível que a responsabilização criminal do compliance officer encontre

fundamentação no 13, §2, b, CP, que trata da omissão penalmente relevante do agente que,
mesmo tendo assumido a responsabilidade (dever obrigacional) de impedir o resultado, não
age quando lhe era possível faze-lo. Seria uma responsabilização por omissão impropria, acaso
conhecesse ou pudesse conhecer a pratica daqueles delitos.

P: O QUE SÃO OS WHISTEBLOWERS?

R: seria a proteção aos informantes confidenciais. Os tocadores de apito. Pessoas que prestam
informações acerca de crimes cometidos por organizações corruptoras. Os whistleblowers
nada têm a ganhar processualmente com as informações que prestam. Mas podem perder
muito se suas identidades dorem reveladas, pois fazem parte de uma estrutura qualquer da
ADM P. ou de uma empresa, na qual perceberam a pratica de crimes ou infrações não penais
por colegas, superiores hierárquicos, administradores. Aqui estão os whistleblowers, os
INFORMANTES. Podem ser remunerados ou não, em função da valia das informações que
prestam. Suas identidades em regra são mantidas em sigilo pra evitar retaliações.

Em suma é o INFORMANTE, pessoa que dá a dica para inicio de uma investigação

administrativa, criminal ou auditoria, ou o individuo que fornecerá elementos probatórios para
auxiliar numa apuração em andamento. Geralmente, não depõe em juízo ou na fase pré-
processual.

Estão inseridos em uma empresa ou órgão publico, geralmente. No entanto, é possível

enxerga-lo em uma posição social mais ampla, pois na maioria das vezes o informante
(reportante) é uma pessoa honesta que, não participou dos fatos que relata, mas deseja que a
autoridade publica conheça e apure as irregularidades.

O whistleblower, portanto, pode ser QUALLQUER PESSOA que, espontaneamente, venha a

noticiar às autoridades informações relevantes sobre ilícitos penais ou administrativos.

Na lei anticorrupção, por exemplo, há previsão da existência de mecanismos e procedimentos

internos de incentivo à denúncia de irregularidades no âmbito da pessoa jurídica.

Disque denuncia, colaboração popular com as investigações criminais e adm, mediante

garantia de anonimato, até mesmo, mediante recompensas, pagamentos de valores em
espécie.

Observe-se, não se confunde com o colaborador, pois não participa e nem é coautor de crime
algum. O colaborador sim, almeja conquista de prêmios processuais.

PENAL – OUSE – BITTENCOURT

P: UMA DAS QUESTOES A SER RESOLVIDA DIANTE DO FENOMENO DA COLIDENCIA É A DE

COMO DEVE SER VALORADO O FENOMENO DELITIVO QUANDO PARTICIPAM VÁRIOS
INDIVIDUOS. TEM-SE DISCUTIDO SE A CONDUTA DELITUOSA PRATICADA EM CONCURSO
CONSTITUI UM OU VARIOS CRIMES. AGLUMAS TEORIAS BUSCAM PROCURAR DEFINIR ESSE
COMPLEXO PROBLEMA DA CRIMINALIDADE COLETIVA.” DIANTE DISSO, RESPONDA: QUAIS
SÃO AS TEORIA E EXPLIQUE CADA UMA DELAS; QUAL A TEORIA ADOTADA, COMO REGRA,
PELO CP? EXPLIQUE DENTRO DESTA TEORIA, O SISTEMA “DIFERENCIADOR”, A TEOR DOS
PARAGRAFOS DO 29 CP; QUAL A TEORIA É EXCEÇÃO AO CP E INDIQUE EXEMPLOS.

R: São 3 teorias que explicam o concurso de agentes na pratica de delitos. A teoria Monistica,
dualística e pluralística.

Teoria Pluralística: Bittencourt diz: a cada participante corresponde uma conduta própria, um
elemento psicológico próprio e um resultado igualmente particular. A pluralidade de agentes
corresponde à pluralidade de crimes. Existem tantos crimes quantos forem os participantes do
fato delituoso. Não é a adotada em regra pelo CP. No entanto, será aplicada excepcionalmente
nos seguintes casos: Aborto provocado por terceiro COM o consentimento da gestante: ao
terceiro executor imputa-se o crime do 126, enquanto para a gestante incide o crime previsto
no 124, in fine; Corrupção Passiva e Ativa: o funcionário publico pratica a corrupção passiva, e
o particular a corrupção ativa; Falso testemunho e falsa perícia: quem faz afirmação falsa, nega
ou cala a verdade, responde pelo 342 CP, já quem dá, oferece ou promote dinheiro ou
vantagem, responde pelo 343.

Teoria Dualistica: para tal teoria, há 2 crimes distintos. Um crime para os autores, ou seja,
aqueles que realizam a ATIVIDADE PRINCIPAL, a conduta típica descrita no tipo penal, e outro
crimes para os participantes, aqueles que desenvolvem uma atividade SECUNDARIA, que não
realizam a conduta nuclear do tipo. Para alguns autores, essa teoria aproxima-se dos
parágrafos do artigo 29 CP, que trata de maneira diversa os autores e os participes.

Bittencourt, porém, estabelece que os parágrafos do 29 incidem na teoria MONISTA, por meio
do SISTEMA DIFERENCIADOR, que distinfue a atuação de autores e participes, permitindo
uma adequada dosagem e individualização da pena de acordo com a EFETIVA PARTICIPAÇÃO
E EFICACIA CAUSAL da conduta de cada participante, na medida da culpabilidade,
perfeitamente individualizada.

Exemplo de exceção Dualista à teoria monista: a participação de menor importancia e a

cooperação dolosamente distinta.

Teoria Monista/unitária – o fenômeno da CODELINQUENCIA deve ser valorado como

constitutivo de UM ÚNICO CRIME, para o qual converge todo aquele que de forma voluntaria
adere à pratica da mesma infração penal. No concurso de pessoas todos os intervenientes do
fato respondem, em regra, pelo MESMO CRIME, existindo, portanto, unidade do titulo de
imputação. É a adotada pelo CP.

Ou seja, o CP adotou a teoria MONISTICA, em que todos os participantes (sejam autores ou

participes) de uma infração penal incidem nas sanções de um único e mesmo crime, e, quanto
à valoração das condutas dos que participaram do fato delituoso, adotou um SISTEMA
DIFERENCIADOR, DISTINGUINDO A ATUAÇÃO DE AUTORES E PARTICIPES, PERMITINDO UMA
ADEQUADADA dosagem de pena de acordo com a EFETIVA PARTICIPAÇÃO e eficácia causal
da conduta de cada participante, na medida de sua culpabilidade, perfeitamente
individualizada, a teor do disposto nos paragafos.

PENAL

P: DIFERENCIE os crimes de:

a) Crimes de Atitude
b) Crimes de tendencia.
c) Crimes de Tendencia Interna Transcendente (crime de intenção) e suas espécies;

R: inicialmente cumpre ressaltar que os Delitos de Intenção são chamados também de Delitos
de Tendencia Interna Transcendente. É um crime de intenção a mais. Portanto, são sinônimos
(delito de intenção é sinônimo de delito de tendencia interna transcendente).

Os crimes de ATITUDE são aqueles em que existem ESTADOS ANIMICOS que informam
a dimensão SUBJETIVA do tipo, intensificando ou agravando o conteúdo do injusto, mas que
não representam um desvalor social independente. É a classificação de Juarez Cirino: os tipos
penais de ATITUDES caracterizam-se pela existência de estados anímicos que informam a
dimensão subjetiva do tipo e intensificam ou agravam o conteúdo do injusto (crime), mas não
representam um desvalor social independente, como a crueldade, a má-fé, a traição. Exemplo:
as qualificadoras do §2, IV do 121, em especial o homicídio cometido à traição e mediante
dissimulação. Em ambos os casos há um estado anímico, ou seja, há uma intenção subjetiva
que impulsiona o crime no intelecto do agente, embora sua presença não mude, por si só, a
natureza do próprio crime, mas sim apenas o agrave (qualificadora ou causa de aumento).

Outra classificação que leva em consideração os elementos subjetivos ESPECIAIS do

tipo penal, os crimes de TENDENCIA INTERNA TRANSCENDENTE podem ser entendidos como
aqueles em que há uma intenção do agente que vai além do suficiente para a consumação do
crime. Isso porque a vontade (tendencia interna) do sujeito vai além (transcende) de algo, e
esse algo é o que o tipo penal exige para a consumação. Por isso é sinônimo de delito de
INTENÇÃO, pois depende daquilo que o agente visa. Ai que ocorrem os exaurimentos dos
crimes. Trata-se daquele crime que traz dentre seus elementos (elemento subjetivo especial
do tipo) uma FINALIDADE ESPECIAL buscada pelo agente, mas que NÃO PRECISA SER ATINGIDA
ou realizada para que o crime se consuma. A intenção do sujeito, ou seu objetivo com a pratica
da conduta NÃO FOI CONSIDERADA pela lei como importante para a consumação, assim, caso
ele atinja essa intenção especial a mais, isso será mero exaurimento, ou seja, esgotamento,
fase posterior à consumação (quando o bem jurídico tutelado já foi afetado), podendo ser
considerado para agravar a pena base ou entao majorando a pena. Exemplo: Extorsao, em que
o agente quer uma vantagem indevida, mas cuja consumação ocorre com o simples
constrangimento violento ou ameaçador, dispensando-se o locupletamento (enriquecimento)
ilícito visado, que será mero exaurimento. Entao, a realização da finalidade visada pelo agente
é desnecessaaria à consumação do crime.

Os crimes de tendencia interna transcendente (de intenção) são gênero, dos quais se
extraem subespécies. (resultado cortado x mutilado de dois atos).

a) Crimes de tendencia interna transcendente de RESULTADO CORTADO:

trazem entre suas elementares uma finalidade especial buscada pelo
agente, mas essa finalidade dependerá do comportamento de um terceiro
para sua realização. É o caso da extorsão, onde a consumação ocorre
quando exercida a coação violenta ou mediante grave ameaça, mas o
agente visa algo a mais com essa conduta, qual seja, uma vantagem
indevida. No entanto, essa vantagem não depende da conduta do agente,
mas da colaboração de um terceiro. O termo resultado cortado insere-se
nessa hipótese em que a finalidade especial visada pelo agente depende
de conduta alheia.
b) Crimes e tendencia interna transcendente MUTILADO DE DOIS ATOS: a
finalidade especial pretendida depende de NOVO ATO a ser praticado pelo
PROPRIO AGENTE, e por isso, mutilado de dois atos. Exemplo: moeda falsa,
onde a consumação ocorre com a própria pratica do ato de falsificar,
fabricando ou alterando a moeda, o agente tem a intenção de coloca-la em
circulação. Ou seja, sua finalidade, da qual não depende a consumação,
fica condicionada a NOVA AÇÃO SUA, que é a de colocar a moeda no
mercado.

Atenção: é diferente do CRIME DE TENDENCIA, pois estes caracterizam-se por uma tendencia
afetiva do autor que impregna a ação típica (fz parte do crime). Ex: crimes sexuais, onde a
ação é carregada pelo libido, lascívia, de modo que agarrar com violência os seios de mulher
pode ser crime sexual (se houver tendencia lasciva), crime de injuria (se com intenção de
ofender a honra) ou crime de lesões corporais (se com dolo de ferir).

Crimes de expressão: existe um processo intelectual interno do autor, como o falso

testemunho: a ação incriminadora não se funda na correção ou incorreção objetiva da
informação dada, mas na desconformidade entre a informação e a convicção interna do autor.
P: O QUE É O DOLO GERAL?

R: Para Cirino, o conceito de dolo geral tem por objeto acontecimentos típicos realizados em 2
ATOS: no primeiro ato, o agente supõe consumar o crime, no entanto o crime se consuma com
o segundo ato posterior, realizado para encobrir o ato.

Exemplo: agente visa matar alguém e, para tanto, desfere tiros contra a vitima, mas, sem que
ele saiba, tais tiros não foram suficientes para a morte, apenas desacordando a vitima. Aí,
visando esconder o homicídio que já pensou ter consumado, ele joga o copora no rio, quando
a vitima finalmente morre. Assim, o dolo geral sempre depende da pratica de 2 condutas. O
crime visado pela primeira conduta só se consuma após a segunda, sem o agente saber disso.

A doutrina costuma tratar o dolo geral como espécie de ERRO SOBRE O NEXO CAUSAL. Isso
porque na segunda ação praticada o agente supõe já ter praticado o crime como resultado da
primeira ação. Ocorre que, por ausência de previsão legal, não há que se falar em exclusão de
qualquer elemento do crime, respondendo o agente pelo crime visado no inicio da pratica
delitiva.

Há divergência apenas sobre qual nexo causal será imputado ao agente, se é o pretendido ou o
ocorrido efetivamente. 3 correntes: a) nexo real, efetivo; b) nexo visado por ele, evitando
responsabilidade objetiva; c) responde pelo nexo mais favorável. A depender da corrente,
incidira qualificadoras ou aumentos de pena relativos ao modo de execução. Majoritário seria
a do nexo real, efetivamente ocorrido.

Dolo alternativo: agente prevê pluralidade de resultados, dirige conduta pra qualquer deles.
Lesão ou homicídio e dirige conduta pra praticar uma OU outra, não há preferencia, nem
assume o risco de nenhuma delas especificadamente. Será Objetivo quando se refere a
espécie de crime visado (dolo de matar ou de lesionar) ou Subjetivo quando pretender atingir
uma ou outra pessoa.

P: DISCORRA SOBRE O ERRO DE MANDADO

R: é o erro de mandamento, que ocorre nos crime omissivos PROPRIOS E IMPROPRIOS.

O conhecimento do injusto, como elemento central da cultabilidade, existe como

conhecimento do dever jurídico geral de agir, na omissão de ação própria, e como
conhecimento do dever jurídico especial de agir para eviar o resultado, na omissão de ação
impropria. O erro sobre o dever jurídico de realizar a ação mandada em ambas hipóteses de
omissão é erro sobre o dever jurídico de agir e, portanto erro de mandado – e não erro de
proibição, como ocorre nos crimes de ação.

Ex: medico que acredita piamente não estar mais obrigado a atender depois do plantão um
paciente fodido, incorre em erro mandamental, erro de mandado.

O medico deixa de prestar socorro aos pacientes que chegam ao hospital pq acreita não estar
obrigado a faze-lo. Desconhece seu dever de evitar o resultado, portanto. Erra sobre a
existência do próprio dever de prestar os cuidados, acreditando estar atuando de forma lícita.
P: DISCORRA SOBRE A TEORIAS EXTREMADA DO DOLO, TEORIA LIMITADA DO DOLO, TEORIA
EXTREMADA E TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE.

R: Segundo a teoria extremada do dolo, o elemento dolo situa-se no campo da culpabilidade,

e a consciência da ilicitude, que deve ser atual, está no dolo. Para essa teoria, portanto, o
erro sobre o conhecimento do injusto sempre excluiria o dolo. Ademais, o conhecimento do
injusto pelo agente, por sua vez, seria elemento do próprio dolo. E, por fim, o conhecimento
desse mesmo injusto deveria ser real ou atual, não havendo possibilidade de se presumir que
o agente conhecesse a ilicitude do fato que praticava. Com base em tudo isso, o erro sempre
excluiria o dolo, pois todos os fatos atrelados ao conhecimento ou elementos do injusto, sobre
os quais sempre recairá o erro, será parte do próprio dolo. Independentemente de o sujeito
ter uma falsa impressão sobre os elementos do tipo, ou sobre a própria injustiça da conduta
praticada, a falsa impressão sempre incidirá sobre um elemento componente do dolo, neste
caso.

A teoria limitada do dolo foi introduzida por Mezger, na tentativa de realizar pequenos ajustes
na questão do erro, por razoes propriamente de política criminal. Mantiveram-se os mesmos
elementos e suas mesmas localizações na estrutura analítica do crime, mas substitui-se o
conhecimento atual (portanto concreto) da ilicitude pelo conhecimento presumido da ilicitude.
Tal alteração tinha uma finalidade óbvia: a punição de delinquentes habituais.

Na teoria extremada da culpabilidade, separa-se o elemento dolo da consciência da ilicitude.

O dolo passa a fazer parte do tipo; já a consciência da ilicitude, que continua sendo potencial
ou presumido, passa para a culpabilidade.

A teoria limitada da culpabilidade distingue-se da extremada basicamente no tratamento do

erro sobre as causas de justificação. Assim, segundo a teoria limitada, se o erro recai sobre
pressuposto fático da causa de justificação, é erro de tipo permissivo; se recai sobre a exis-
tência ou abrangência da causa, é erro de proibição.

Como se sabe, no direito penal há basicamente duas espécies de erro: o erro que incide sobre
circunstâncias ou elementos do tipo objetivo, e o erro que recai sobre o conhecimento da
ilicitude do fato, ou erro de proibição. Ao longo do desenvolvimento das diferentes escolas e
teorias que trataram do conceito analítico de crime, diferentes teorias tentaram explicar a
relação do erro com os elementos do crime, sendo usualmente mencionadas as teorias do
dolo e as teorias da culpabilidade, ambas possuindo sua vertente limitada e extremada.

P: O que são delitos de ACUMULAÇÃO?

R: reflexo da chamada desmaterialização dos bens jurídicos penais, os crimes de acumulação

representam a punibilidade de condutas que, por si sós, não teriam potencial para lesar o bem
jurídico tutelado, mas dependeriam da soma de uma série daquelas mesmas condutas para
que haja a efetiva lesão. Assim, uma vez que a acumulação das condutas criminosas acarretará
na lesão, há sua punição desde o princípio pelo Direito Penal.

Essa tendência de punibilidade de condutas que isoladamente não acarretariam risco ao bem
jurídico é reflexo da chamada desmaterialização dos bens jurídicos porque os delitos de
acumulação referem-se a crimes contra bens imateriais, como aqueles praticados contra o
meio ambiente ou o consumidor.
A conduta lesiva de um pequeno fazendeiro em relação ao ambiente pode, pois, não danificar
significativamente o meio como um todo, mas o estímulo a tal criminalidade, por meio da não
punição das pequenas condutas, pode ter consequências catastróficas.

Tem relação com os crimes vagos, que são aqueles que o sujeito passivo é ente ou coletividade
destituídos de personalidade. São também chamados de multivitimários ou de vítimas difusas.
Assim, trata-se da penalização de condutas que afetam bens NÃO MATERIAIS, como o são a
integridade física ou patrimônio. A espiritualização dos bens (na linguagem de Claus Roxin) é
uma forma de precaução de crimes contra bens materiais pela punição antecipada em relação
a condutas que afetem bens de toda a coletividade, bens difusos, que ainda não sejam
palpáveis, propriamente.

DIREITO PENAL – ZAFFARONI (MPBA E MPPR)

P: O QUE É O ERRO DE TIPO PSIQUICAMENTE CONDICIONADO?

R: um sujeito que é capaz de conduta e que realiza uma conduta que preenche os requisitos de
um tipo objetivo, pode, sem embargo, carecer (não ter) de capacidade psíquica para conhecer
os elementos exigidos pelo tipo objetivo, isto é, não ter a capacidade psíquica de dolo, ou, o
que pe o mesmo, encontrar-se num estado de erro de tipo psiquicamente condicionado.

É bem conhecido que, em certos males psíquicos, são produzidos fenômenos psicopatológicos
conhecidos como alucinações ou ilusões. Ex: supõe-se que lenhador sofra uma ilusão ótica que
lhe faça perceber uma arvore em lugar de um homem, e decide corta-la, causará lesões ou
morte, isto é, realizará uma conduta objetivamente típica de lesões corporais ou homicídio,
mas não se poderá falar de dolo de lesões nem de dolo de homicídio, já que não se trata de
uma conduta final de lesionar ou matar e sim de cortar uma arvore. Neste caso estaremos
diante de uma incapacidade de conhecer os elementos do tipo objetivo, proveniente de uma
causa PSICOPATOLÓGICA, que não deve ser confundida com a incapacidade de culpabilidade
(imputabilidade).

Entao, o erro de tipo psiquicamente condicionado ocorre quando o sujeito sofre,

MOMENTANEAMENTE, de um distúrbio psíquico, o qual o faz agir sem nenhum dolo. O
individuio esta apenas diante de uma incapacidade por causas psicológicas produzidas diante
de algum quadro especifico, às quais não podem ser confundidas com a inimputabilidade.

As concepções tradicionais do erro e sua crítica – Zaffatoni: a exposição que divide o erro em
erro de tipo e erro de proibição, explica-se no marco de uma teoria do delito elaborada sobre a
base de um tipo complexo. Dentro do esquema que situa o dolo na CULPABILIDADE, esta
distinção (erro tipo x proibição) PERDE QUASE todo seu significado e torna-se coerente que aí
se sustente a teoria unitária do erro, ou seja, teoria que não distingue erro de tipo e de
proibição. Afirmando que todo problema do erro é um problema de culpabilidade e, como
dolo e culpa são por ela localizados na culpabilidade, qualque erro, seja sobre requisitos do
tipo, seja sobre a proibição da conduta, é resolvido da mesma maneira: quando invencivel
elimina a culpabilidade, já quando vencível dá lugar a culpa.

CULPABILIDADE PARA PAULO CESAR BUSATO:

a) Conceito normativo puro de culpabilidade

 Na culpabilidade restavam apenas juízos normativos. A culpabilidade passou a ser
composta pela imputabilidade, como capacidade de culpabilidade, a potencial
consciência da ilicitude e a inexigibilidade de conduta diversa, reduzida a puro juízo de
valor. Com a culpabilidade normativa pura se visava censurar o homem em face de
suas características internas mais profundas – capacidade, liberdade e consciência –
que representam atributos presentes tão só nos seres humanos e que os diferenciam
dos outros seres. (Paulo César Busato)

b) Conceito de Culpabilidade no Funcionalismo Teleológico

Para Roxin, a culpabilidade também cumpre uma função essencial na estruturação do
conceito de delito, qual seja, a de expressar as funções da pena. A culpabilidade estará
funcionalizada em razão dos fins da pena. Somente a partir da existência de um
fundamento punitivo no caso concreto será possível afirmar a existência de
responsabilidade. (Paulo César Busato)

c) Conceito psicológico-normativo de culpabililidade

metodologia normativa originada no neokantismo deu origem a uma concepção de
culpabilidade que admitia em seu bojo elementos normativos, posto que se trata de
uma filosofia que prega a supervalorização do dever ser, o que, transportado para a
ciência jurídica de então, cristaliza-se na inserção de elementos axiológicos. Com isso,
o conceito deixou de ser admitido como apenas uma realidade psíquica que deve ser
constatada e passou a ser considerado um juízo jurídico, deixando de estar focado na
mente do autor e passando a figurar como um juízo pessoal de censura pela prática de
um ato ilícito. (Paulo César Busato

Ideia do conceito de coculpabilidade.

Certa. A ideia de coculpabilidade funda-se, pois, no reconhecimento da existência de uma

parcela – maior ou menor – da culpabilidade do indivíduo que pertence à sociedade, enquanto
fator condicionante e limitador das escolhas desse indivíduo. Segundo referem Zaffaroni e
Pierangeli, “há sujeitos que têm um menor âmbito de autodeterminação, condicionado dessa
maneira por causas sociais.” Aqueles aos quais foram sonegadas as mínimas possibilidades de
inclusão social não podem ser medidos, em face de sua liberdade de atuar conforme o direito,
pelo mesmo metro daqueles cujas escolhas jamais foram condicionadas. Com isso, a
coculpabilidade faz sentar no banco dos réus, ao lado dos mesmos réus, a sociedade que os
produziu. (Paulo César Busato)

SISTEMAS DE APLICAÇÃO DE PENA – PAULO CESAR BUSATO

Trabalha com alguns tipos diferentes dos tradicionais.

SISTEMA DO CÚMULO MATERIAL - é a regra do nosso sistema, que consiste no somatório

simples das penas. A crítica a essa teoria, seria a possibilidade de se chegar a uma pena
demasiadamente longa/desproporcional, com evidente prejuízos que pode causar a
dessocialização própria do cárcere.
SISTEMA DO CÚMULO JURÍDICO - a pena aplicada as infrações em concurso não deve ser o
seu somatório, e sim deve corresponder ao a gravidade dos delitos envolvidos, para atingir
valores inferiores ao somatório de todas, porém, superior a de cada crime individualmente.
Crítica esse sistema transformaria o concurso de crimes em causa de diminuição, o que
estimularia a prática de de crimes em blocos. Aplica-se uma pena maior do que aquela
cominada a cada delito, mas não tão grave quanto a que decorreria do cúmulo material.

SISTEMA DE ABSORÇÃO - aqui a pena do crime mais grave absorve a menos grave dos crimes
em concorrência. Crítica a falha desse sistema é a impunidade dos crimes menos grave , uma
vez que depois da prática do crime mais grave todos os demais seriam desprezados.

SISTEMA DE EXASPERAÇÃO - nesse haverá uma única pena, sempre a mais grave aumentada
de um quantum variável fixado em lei. Crítica é a mesma d sistema do cúmulo jurídico, isto é, o
concurso de crimes redundaria numa causa de diminuição de pena.

P: QUAL A DIFERENÇA ENTRE PONTE DE OURO, PONTE DE PRATA EM SENTIDO ESTRITO E

PONTE DE PRATA QUALIFICADA?

R: A ponte de Ouro é cunhada por Von Liszt e ocorre quando a lei, por politica criminal, dá
tratamento mais favorável para aquele que voluntariamente não produz um resultado,
evitando-se a consumação de um crime. Ex: DV e AE. Inicio da execução, mas não responde
pela tentativa, mas sim pelo que objetivamente praticou.

A ponte de prata em sentido estrito refere-se aos institutos que atuam APÓS a consumação
do crime, beneficiando o agente. Institutos penais que, após consumação do crime, pretende
suavizar ou diminuir a responsabilidade penal do agente. Ex: Arrependimento posterior, onde
há consumação mas antes do recebimento da denuncia o agente repara danos em crimes não
violentos.

Ponte de prata QUALIFICADA/ponte de diamante -> LFG -> instituos penais que, DEPOIS DA
CONSUMAÇÃO do crime, podem chegar até mesmo a eliminar a responsabilidade penal do
agente. Ex: delação premiada, que pode conduzir até o perdao judicial. O perdao judicial e o
não oferecimento da denuncia seriam hipóteses de ponte de ouro, pois eliminam a
responsabilidade penal do agente, mesmo pos consumar crime. Neste contexto, a redução da
pena em ate 2/3 e o regime prisional mais favorável seriam pontes de prata.

Ponte de Bronze: seria a confissão qualificada -> atenuando a pena.

P: O que são as CIFRAS DA CRIMINALIDADE?

R: expressão usada pra designar crimes que não chegam ao conhecimento das autoridades.
Atualmente existem varias cifras.
A cifra negra/oculta/escura -> zona obscura que abrange a quantidade de crimes que não
chegam ao conhecimento das autoridades. É um termo genérico que abrange todas as demais
cifras.

Cifra dourada: criminalidade do colarinho branco, crimes do alto escalão da sociedade, que
zelam toda a coletividade – sistema financeiro, ordem econômica e tributária que não chegam
ao conhecimento das autoridades. São crimes perpetrados por pessoas que desfrutam de
elevada condição socioeconômica, movimentando grande volume de recursos. Lavagem de
dinheiro.

Cifra cinza: designa as ocorrências registradas perante os órgãos policiais, mas que não
chegam a fase judicial, seja pela não elucidação da autoria ou pela possibilidade de
composição civil, transação, renuncia ou retratação.

Cifra amarela: por funcionários puvlicos que não chegam ao conhecimento dos órgãos estatais
pcausa do temor de represálias. Abuso autoridade, tortura, corrupção passiva, concussão.

DIREITO PENAL

Superquarta 19 -> 1 – AINDA SUBSISTE NO DIREITO PENAL A FIGURA DA PRESCRIÇÃO

RETROATIVA?

R: sim, ainda existe.

A prescrição retroativa foi limitada, restringida, mas não acabou não.

A estrutura da resposta: conceituar prescrição retroativa e explicar como os cálculos são

refeitos, após dizer que antes cabia desde o marco inicial (data do fato), o que não mais ocorre,
posto que hoje ela jamais terá início antes da denúncia ou da queixa.
Lembre-se, ainda, que a prescrição retroativa se insere no rol da prescrição da pretensão
punitiva, e não é modalidade de prescrição executória, ok?
Inicialmente, a prescrição retroativa, espécie da prescrição da pretensão punitiva estatal,
consiste em refazer os cálculos prescricionais, com base na pena em concreto aplicada na
sentença após o trânsito em julgado para a acusação, mas tendo em vista os marcos pretéritos
de interrupção do lapso prescricional. Em outras palavras, o cálculo entre os marcos
interruptivos anteriores à sentença, já feito previamente com base na pena em abstrato, será
refeito agora levando em consideração a pena concretizada na decisão condenatória.
Tal instituto, pela regulamentação original do Código Penal, existia de forma global, ou seja, o
cálculo prescricional poderia ser refeito entre todos os marcos interruptivos anteriores a
sentença, inclusive entre a data do fato e do recebimento da denúncia, o que gerava muitas
situações em que, ao final do processo, fatalmente era reconhecida a prescrição da pretensão
punitiva estatal.
Visando a diminuir a impunidade, alteração legislativa recente excluiu a possibilidade de
ocorrência da prescrição retroativa entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou
queixa, mas subsiste tal prescrição entre os marcos ocorridos após o recebimento da denuncia,
ou seja, a prescrição retroativa substiste, mas, em nenhuma hipótese, terá início antes do
recebimento da acusação.

DIREITO PENAL
SUPERQUARTA 9 - A EDIÇÃO DE NOVA LEI PENAL MAIS GRAVOSA INCIDIRÁ A CRIMES
PERMANENTES E A TODA A CADEIA DE CRIMES COMETIDOS EM CONTINUIDADE DELITIVA?

Em regra, a lei penal mais gravosa não incide nos crimes consumados antes de sua edição, em
virtude do postulado da irretroatividade da lei penal, previsto no artigo 5º, XL, da CF, segundo
o qual a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.
Os crimes permanentes são aqueles cuja consumação se protrai no tempo durante todo o
período que a ação típica é reiteradamente executada. Nestes casos, a lei penal mais grave
tem aplicabilidade, desde que sua vigência seja anterior à cessação da permanência, nos
termos da Súmula 711/STF.
Por sua vez, os crimes continuados são crime de consumação instantânea e independente entre
si. Trata-se de infrações penais que, por uma ficção legal (art. 71, CP), são consideradas como
uma unidade delitiva, para fins de aplicação da pena e em benefício do réu. Não obstante os
crimes continuados sejam consumados instantânea e autonomamente, por força da Súmula
711/STF, a lei penal mais grave também a eles se aplica, desde que sua vigência seja anterior à
cessão da continuidade delitiva. Neste ponto, o STF equiparou os crimes continuados aos
crimes permanentes.
Cabe ressaltar, contudo, a existência de posição no sentido de que a Súmula 711 do STF é
inconstitucional, por violação aos princípios da legalidade e da irretroatividade da lei penal,
bem como por conferir situação mais gravosa àquela atribuída ao réu que incorresse na prática
de crimes em concurso material.

DIREITO ELEITORAL
P: DISCORRA SOBRE O PRINCIPIO DA ATIPICIDADE ELEITORAL

R: Atipicidade Eleitoral, também chamado de VEDAÇÃO DA RESTRIÇÃO DOS DIREITOS

POLITICOS OU ESTRITA LEGALIDADE ELEITORAL.
Presente no Direito Eleitoral Brasileiro, consiste em proibir o interprete da lei (aplicador da lei)
de criar hipóteses NÃO descritas no texto normativo, que restrinjam direitos políticos.
É uma norma de aplicação geral, principio fundamental, que obriga o juiz, no caso de dúvida, a
decidir favoravelmente ao CANDIDATO ou ao ELEITOR, sendo denominado in dubio pro
candidato ou in dubio pro eleitor, como uma correlação direta ao in dubio pro reo do direito
penal.
Este principio justifica a taxatividade do rol do artigo 15 da CF, que tras hipóteses de perda ou
supensao dos direitos políticos APENAS naquelas hipóteses.
Não pode o juiz, ao se deparar com situação de duvida acerca da aplicação dessas normas
restritivas de direitos políticos, adotar solução extensiva a restringir, fora dos casos previstos
exaustivamente em lei, os direitos políticos.

DIREITO PENAL

P: EXPLIQUE O QUE SÃO OS CRIMES ACIDENTALMENTE/EVENTUALMENTE COLETIVOS

R: SÃO os tipos penais que, e regra, admite que 1 pessoa sozinha o pratique, mas, concorrendo
2 ou mais pessoas, incide outra modalidade do mesmo crime, vezes por inclusão de uma
QUALIFICADORA vezes por incidência de MAJORANTES. É o caso do roubo circunstanciado pelo
concurso de 2 ou mais pessoas e do furto qualificado. Modalidades mais graves do mesmo
delito básico.

Explicação do porque nos acidentalmente coletivos e nos tipos penais se considera que há um
CONCURSO DE PESSOAS mesmo que 1 deles não seja culpável (culpável é requisito para
conceito de concurso de pessoas) -> isso ocorre porque a norma INCRIMINADORA tem
natureza OBJETIVA, não havendo necessidade que todos sejam culpáveis e nem da
identificação dos coautores. Entao, num furto ou na quadrilha, a norma permitindo a
incidência da qualificadora pelo concurso ou a constituição da quadrilha por 4 agentes, mesmo
sendo eles não culpáveis, ocorrerá a qualificadora e a subsunção, respectivamente.

P: O QUE É A TEORIA DA CUMPLICIDADE DO CRIME DISTINTO?

R: é a teoria pluralista do concurso de crimes (regra: monista), que explica de que forma deve
ocorrer a punição no concurso de pessoas.

Agentes em concurso PODEM responder por CRIMES DIVERSOS, de acordo com os atos
praticados. Ex: aborto com consentimento da gestante. Corrupção ativa e corrupção passiva.
Bigamia. Facilitação de contrabando e contrabando. Incidirão em tipos penas diversos, mesmo
querendo o mesmo resultado.

P: A TEORIA DO DOMINIO DO FATO APLICA-SE PARA TODAS AS MODALIDADES DE CRIMES?

R: Não. A teoria do domínio do fato, construída por Welzel, aduz que o autor é aquele que
executa o núcleo do tipo penal (domina finalisticamente o fato) OU aquele que tem o
CONTROLE FINAL DO FATO DELITUOSO, de alguma forma. Terá o domínio do fato portanto
quem: a) executa o núcleo do tipo – autor; b) planeja para que outro execute (autor
intelectual); c) quem se vale de não culpável ou pessoa sem dolo ou culpa para executar o tipo
(autor mediato -> autor finalisticamente falando).

Assim, SÓ SE FALA EM DOMINIO DO FATO PARA CRIMES DOLOSOS, pois nos culposos não há
como ter um controle final de um fato que não é sequer desejado, que não se quer, um
resultado involuntário.

Participe EXISTE na teoria do domínio do fato, sendo aquele que concorre de qualquer modo
para o delito, SEM EXECUTAR O VERBO NUCLEO e SEM TER CONTROLE FINALISTICO.

P: É POSSÍVEL A AUTORIA MEDIATA EM CRIMES PROPRIOS?

R: sim, é possível. Basta que o autor mediato (aquele que utiliza de um agente sem dolo/culpa
ou sem culpabilidade como instrumento para cometer delito) TENHA A QUALIDADE ESPECIAL
DO AGENTE DESCRITO NO TIPO PENAL. Prevalece.

Ex: mulher que induz um doente mental a ESTUPRAR outra mulher. Seria um estupro na
condição de autor mediato.

MPMG já questionou: só admite caso o AUTOR IMEDIATO (o instrumento)TAMBEM possua a

qualidade exigida pelo tipo penal. Dessa forma, não sendo HOMEM o autor imediato (doente
mental no caso acima), a mulher que utilizou deste inimputável NÃO PODE SER AUTORA DO
ESTUPRO. Seria exigido duplamente essa condição especial do agente, ou seja, tanto do autor
mediato, quanto do imediato (instrumento).

Ex: um jogador de futebol (pessoa qualquer) hipnotiza um servidor publico, fazendo com que
este pratique fato descrito como peculato. Dessa forma, não sendo o autor MEDIATO um
funcionário publico, não há peculato, MAS FURTO -> porque exige-se que os dois tenham a
qualidade especial OU QUE O MEDIATO tenha. (das duas 1) (ou o mediato ou os 2). (se
mediato não tiver e imediato tiver, não é possível autoria mediata em crimes próprios).

P: AUTORIA MEDIATA EM CRIMES DE MÃO PROPRIA?

R: Em regra NÃO É POSSIVEL, em virtude da conduta ser infungível (só aquela pessoa com
qualidade especial pode praticar pessoalmente).

Exceção: no falso testemunho (mao própria – testemunha) -> exemplo pratico -> A jogador de
futebol, hipnotiza testemunha pra mentir em juízo.

P: O PARTICIPE POR AUXILIO (MATERIAL) (CUMPLICE) DEVE ATUAR EM QUAIS MOMENTOS

PARA ASSIM SER CONSIDERADO?

R: A regra é que a participação material – auxilio – deve ocorrer antes do inicio da execução ou
concomitante a ela, até a consumação do delito.

O auxilio POSTERIOR somente será considerado a titulo de PARTICIPAÇÃO no delito em

concurso no caso de existir AJUSTE PRÉVIO entre os comparsas, a exemplo dos casos em que o
participe aguarda a ação de seu comparsa para que juntos saiam do local, ou acobertando
para que a ação se desenvolva mais calmamente.

Quando o auxilio for posterior e SEM PREVIO AJUSTE, não há PARTICIPAÇÃO, mas poderá
configurar um outro crime, como por exemplo, favorecimento pessoal, real.

P: HAVENDO ÚNICA SUBTRAÇÃO DE PATRIMONIO, MAS COM 2 MORTES, COMO SERÁ A

RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE?

R: Há divergência jurisprudência e doutrinária.

Para o STF haverá crime único, qual seja, LATROCINIO CONSUMADO. Atingido 1 patrimonio,
como o crime é contra o patrimônio, haverá apenas um roubo seguido de morte, sendo que a
pluralidade de mortes será considerada apenas na pena-base, como circunstancias judiciais
desfavoraeis. Único patrimônio -> unidade de crime.

Já para o STJ, ocorrendo subtração de único patrimônio e pluralidade de mortes, haverá

DUPLO latrocínio, em concurso formal IMPROPRIO (uma conduta, mesmo que dividida em
vários atos, causando com designios autônomos 2 mortes). Isso em razão do bem jurídico
protegido pelo tipo penal em questão (delito complexo), que tutela patrimônio + vida.
CONCURSO FORMAL IMPROPRIO -> somam-se as penas.

P: HAVENDO UM ROUBO DE BENS PERTENCENTES A 8 VITIMAS NO MESMO CONTEXTO

FÁTICO, SENDO 2 DESSAS PESSOAS MARIDO E MULHER, COMO SERÁ A RESPONSABILIZAÇÃO
DO AGENTE?
R: Entende-se que neste caso haverá a incidência de 8 delitos de ROUBO, majorados pelo
emprego de arma de fogo, em CONCURSO FORMAL PROPRIO. Em razão de uma (1 conduta –
mesmo que dividida em diversos atos) o agente praticou 2 ou mais crimes (aqui 8 roubos).
Assim, não haverá um crime único, pois sendo o crime contra o patrimônio, atingiu-se 8
patrimonios distintos, pertencentes a 8 pessoas diferentes, mesmo que da mesma família.
Sendo mais de 7 crimes, o quantum deverá ficar em ½, ou seja, aumenta-se metade da pena.

Já a prescrição é contada em relação a pena de cada crime, isoladamente (não uso a regra do
concurso formal – que só serve para aplicação de pena), pois mais benéfico.

P: DO QUE SE TRATA A TEORIA AGNÓSTICA DA PENA?

R: É a teoria cunhada por Zaffaroni, que se utiliza dos conceitos de Estado de Policia e Estado
de Direito. A teoria tem como fundamento MODELOS IDEAIS do Estado de Polícia (que é o
exercício vertical e autoritário do poder – distribuição de justiça substancialista) e de ESTADO
DE DIREITO (exercício do poder horizontal/democrático e pela distribuição de justiça
procedimental da maioria).

A teoria Agnostica/NEGATIVA da pena é uma teoria CRITICA, humanista e democrática do

Direito Penal, que sustenta a negativa do Estado (o Estado se nega) quanto ao cumprimento
das FUNÇÕES DA PENA (aquelas declaradas oficialmente – que seriam a retribuição +
prevenção + ressocialização). A teoria critica o fato de a pena só está cumprindo a função
RETRIBUTIVA, ou seja, seu papel DEGENERADOR (através da neutralização do criminoso), já
que empiricamente está comprovada a IMPOSSIBILIDADE DE RESSOCIALIZAÇÃO DOS
APENADOS, em virtude da omissão estatal no tratamento DIGNO dos condenados a PPL.

É, assim, uma teoria AGNOSTICA das funções “reais” da pena (não acredita nessas funções,
porque nao se vê isso acontecer).

P: ABOLICIONISMO PENAL E TEORIAS DESLEGITIMADORAS DA PENA

R: Procuram, através de criticas e estudos sobre os crimes, DESLEGITIMAR a pena criminal.

Se baseam no fato de que a criminalidade só aumenta, a cada dias mais crimes são
cometidos, o que EVIDENCIA a falência da pena e consequentemente do SISTEMA PENAL.
Falência da pena para as finalidades que ela em tese possui (retribuição, coação psicológica,
evitar reincidência, ressocializar). Ou seja, se as penas não surtem o efeito por elas esperado,
é porque o Direito Penal não possui mais função.

Assim, o ABOLUCIONISMO PENAL e as teorias deslegitimadoras da pena pregam a

eliminação das penas e do sistema penal nos moldes hoje vistos.

Isso tudo é visto com as cifras negras (maioria crimes não chega ao conhecimento e nem
apurado é, o que evidencia desnecessidade do distema penal) ; teoria do etiquetamento -> o
crime não existe em si, é uma qualificação atribuída a uma conduta, em um processo de
ajuste social (seletividade); seletividade abitraria do DP – o sistema penal só reforça as
desigualdades sociai.

Defendem: DESCRIMINALIZAÇÃO E A DESPENALIZAÇÃO -> extinção do direito penal.

Primeiro deve haver a DESPENALIZAÇÃO das condutas, depois a descriminalização de
algumas condutas e, por fim, a extinção do direito penal.
Zaffaroni compactua com isso: “já que o Estado não é eficaz no combate ao crime, que
extinga com o Direito Penal, investindo os recursos estatais em politicas publicas que
formem melhores cidadãos, diminuem desigualdades e, assim, por conseguinte, diminua a
incidência dos crimes.

PENAL

P: O QUE É LAXISMO PENAL?

R: é toda e qualquer BENEVOLENCIA (beneficiar o réu) penal conferida pelo JUIZ em

descompasso com a gravidade do caso e com a periculosidade do agente, INGORANDO a
prevenção geral e especial da pena. É a tendencia em se propor SOLUÇÕES ABSOLUTÓRIAS
(ABSOLVER) mesmo quando as evidencias do processo apontem em direção oposta (apontem
para a condenação). Ou entao: aplicação de punições benevolentes, DESPROPORCIONAIS à
gravidade e circunstancias do fato criminoso e à periculosidade do agente, sob o pretexto de
que o agente seja VITIMA do ESGARÇAMENTO do tecido social ou de relações familiares
deterioradas, sujeitando-se à reprimenda simbólica ao desconsiderar o livre-arbitrio na
etiologia do fenômeno transgressivo.

Desconsidera a finalidade de prevenção geral e especial. Ex: audiência de custodia -> onde
homicidas, traficantes, latrocidas sendo colocados em liberdade sob as mais esdruxulas
fundamentações.

P: O QUE É NOMORREIA PENAL?

R: É A hipertrofia do direito penal. Monomania. PANPENALISMO -> proliferação de leis penais

como forma de controle social, visando atender a fins e interesses POLITICOS. Presenciamos
no BR. Para cada fato explorado e noticiado pela mídia o LEGISLADOR reage editando normas
penais, como se o direito penal fosse uma panaceia a todos os males.

DIREITO PENAL

O que é a 4ª Velocidade e a 5ª Velocidade do Direito Penal?

R: 1 – direito penal nuclear. Garantias + PPL, assegura DF e critérios clássicos de imputação. DP

é reduzido ao seu núcleo duro. 2 – contenção à criminalidade inerente à sociedade do risco,
permitindo flexibilização de garantias penais e processuais, mas com aplicação de penas
alternativas. 3 – dto penal do inimigo. Relativização direitos fundamentais, garantias penas e
processuais, admitindo uma rápida solução e aplicação de penas desproporcionalmente muito
altas. Supressão de garantias.

4ª Velocidade: NEOPUNITIVISMO – adotado em âmbito internacional, como por exemplo o

TPI, que visa processar e punir os crimes praticados por chefes de Estado que praticaram
graves violações contra os direitos humanos. Há uma supressão/restrição de garantias.

5ª Veloicidade: representa as transformações sociais, econômicas e tecnológicas e o

surgimento de uma NOVA MODALIDADE CRIMINOSA, DE CARATER SUPRAINDIVIDUAL,
caracterixada pela concentração de poder politico e econômico, especialização profissional...
P: CONCEITUE E EXEMPLIFIQUE O DOLO DIRETO DE TERCEIRO GRAU

R: É o dolo das consequências necessárias do efeito colateral da conduta típica.

É a consciência e a vontade de produzir um resultado como consequência necessária do efeito

colateral da conduta (efeito colateral da conduta -> um dolo de segundo grau). É a inevitável
violação de um bem jurídico em decorrência do resultado colateral doloso de 2º grau. Ex:
Quero matar meu desafeto. Para isso, instalo bomba no avião que ele utiliza para viajar com a
família. Em relação a este, há dolo direto de primeiro grau. Entretanto, sei que a família estará
no avião, e mesmo assim, mantenho o plano. Em relação a família, assumo um dolo direto de
2º grau (efeito colateral, consequência necessária do dolo direto, em razão dos meios
escolhidos). Entretando, sei que a esposa da vitima espera um bebê, e mesmo assim prossigo
no intento criminoso. Em relação a perda deste bebe, ou seja, ao aborto, eu tenho um dolo de
3º grau, que decorre do efeito colateral do dolo do primeiro grau.

Dolo normativo? É o dolo do causalismo, localizado na CULPABILIDADE. É a fusão do dolo

natural (consciência e vontade) com o normativo. Exige: vontade de praticar a conduta
descrita no tipo penal e de causar um resultado (elemento volitivo) + consciência das
elementares do tipo (elemento cognitivo) + CONSCIENCIA ATUAL DA ILICITUDE (elemento
normativo).

Já a teoria finalista retira o caráter normativo do dolo (trabalha só com a consciência +

vontade) no primeiro substrato, qual seja, no fato típico, mais precisamente no momento da
conduta. Conduta só com elemento cognitivo e volitivo (dolo natural), eis que a CONSCIENCIA
DA ILICITUDE, agora POTENCIA, é elemento da culpabilidade.

P: QUAIS SÃO AS 3 FORMAS DE OCORRER DOMINIO DO FATO?

R: Atualmente a teoria do domínio do fato pode ser explicada em 3 diferentes contextos.

a) Domínio da AÇÃO: está com o executor que tem o domínio do fato porque ele próprio
executa os elementos do tipo penal, sendo o autor propriamente dito, conforme
teoria finalista da ação.
b) Domínio FUNCIONAL do fato : é o coautor que realiza uma parte necessária do plano
global.
c) Domínio da vontade: aquele que, embora não realize o tipo em si mesmo (não executa
o núcleo do tipo), detém o controle da VONTADE de quem realiza esse núcleo do tipo,
sendo um autor intelectual, autor mediato ou autor de escritório.
Na autoria mediata, o executor é mero instrumento sem consciência do que faz ou
sem culpabilidade, utilizado pelo autor mediato, que detém o domínio da vontade.
Já o autor intelectual usa uma pessoa COM CONSCIENCIA, vontade e culpabilidade,
mas que age conforme as instruções daquele, que detém o domínio da vontade e
controle final sobre a ação, conseguindo determinar ou impedir a pratica do crime
pelo instrumento.
E na autoria de escritório, o agente comanda grupo e determina a realização de crimes
aos seus subordinados conscientes e culpáveis, como ocorre numa organização
criminiosa.
P: O QUE SÃO OS DELITOS DE ACUMULAÇÃO?

R: para LFG, os delitos de dano cumulativo OU delitos de acumulação, são aqueles cometidos
mediante condutas que, isoladamente, são inofensivas ao bem jurídico que a norma penal
tutela. Entretanto, a repetição delas (acumulação) ao longo de um período de tempo
(cumulativamente consideradas), é que pode caracterizar séria ofensa a um bem jurídico.
Exemplo: a pesca de 1 peixe em período de defeso, por uma pessoa, pode ser considerada
inofensiva ao bem jurídico, entretanto, a pesca de 1 peixe por dia em período de defeso, por
100 pescadores, lesiona gravemente o bem tutelado. É o caso também de pequenas infrações
a segurança viária que, se repetidas, podem constituir um fato ofensivo serio. Entao, se
consideradas isoladamente não é o caso de se utilizar o DP, mas sim o Direito Administrativo
sancionador.

O dano ambiental nem sempre é resultado de uma ação em um único período de tempo, mas
de uma sucessão de atos que integram uma cadeia complexa. A cumulatividade de atos pode
resultar em uma lesão maior do que a soma de cada um individualmente.

O conceito de crime de acumulação, uma vez aplicado, modifica a perspectiva pela qual a
insignificância deve ser analisada. Ao criar tipos penais, o legislador busca proteger interesses
supraindividuais – de caráter coletivo. Isso acontece nos crimes contra o MA. É possível que
não se compreenda como pode uma conduta isolada causar relevante dano ou perigo de dano
ao bem jurídico. De fato, alguém que corta uma arvore em APP, despeja pequena quantidade
de detritos em rio ou captura alguns peixes em período de defeso NÃO COMETE UM ATO DE
LESAO GRAVE AO MEIO AMBIENTE. No entanto, a lesão – ou o perigo de que ocorra tal lesão –
passa a ser compreendida quando se leva em conta NÃO APENAS A CONDUTA DE UM AGENTE,
mas o acumulo de condutas e resultados semelhantes CASO NÃO HAJA PUNIÇÕES
INDIVIDUAIS, isoladas.

1 pessoa que pesca sem autorização legal um peixei não viola expressivamente o bem jurídico
(MA), mas se considerarmos a SOMA DE VARIAS CONDUTAS ANALOGAS, percebe-se o dano
que ocorreria. Sustenta-se portanto a punição dessa conduta isolada, mesmo sem lesividade
aparente (mas projetada).

Percebe-se que a lesão relevante ao BJ so é considerada com A SOMA DE VARIAS CONDUTAS

HIPOTETICAS. Issosignifica pra parte da doutrina que a punição do agente ocorre sem
observância ao principio da lesividade (que exige lesão/perigo lesão ao bj). Tipicidade material
– só é típica a conduta que representa relevante lesão ou perigo lesão ao bj tutelado pela
norma penal (tipicidade penal deixa de ser mera subsunção e passa a abrigar também um juízo
de valor -> relevância da lesão).

Nos delitos de acumulação, no entanto, não se considera esse aspecto de lesão ou perigo de
lesão sobre condutas UNITÁRIAS, ISOLADAS, mas sobre a soma hipotética de condutas. Isso
acontece em razão da natureza dos bens juridisoc protegidos por essa espécie de delito,
modificando-se a perspectiva sob a qual o principio da lesividade pode limitar o poder
punitivo. Caso não haja a decida repressão, é muito provável que ocorram inúmeros casos de
corte de arvore em APP, despejo de lixo em rios, pesca ilegal... ve-se, portanto, que não
obstante as múltiplas condutas sejam consideradas por HIPOTESE, o grau de abstração não é
tao elevado assim. A possibilidade de que condutas pouco relevantes se multipliquem caso
sejam toleradas é ral e derivada dos dados da experiência.
Assim, o que legitima a punição dessas condutas isoladas, é a soma de pequenas lesões ao
bem jurídico coletivo. Soma de microlesoes.

E o principio da insignificância não pode ser aplicado nos delitos de acumulação? PODEM SIM:
à primeira vista, pode parecer que se a tipificação dos delitos de acumulação se baseia na
soma de condutas que, isoladas, não teriam relevância, não é possível considerar insignificante
uma conduta pouco lesiva ao bem jurídico coletivo, sob pena de contrariar o próprio
fundamento dessa espécie de delito. MAS NÃO É BEM ISSO. É possível insignificância, mas sua
análise deve ser adequada aos fundamentos do crime por acumulação. Não se examina a
pouca relevância da lesão/perigo baseando-se na conduta INDIVIDUAL, mas considerando o
RESULTADO DA PROVAVEL ACUMULAÇAO. EX: o produtor rural surpreendido despejando
lixo no rio pode estar cometendo uma conduta em si irrelevante, mas, se considerrmos a
provável repetição daquela conduta por outros produtores ao longo do mesmo rio, nota-se
aí uma alta probabilidade de um dano maior, o que afasta a insignificância. Por outro lado,
se alguém é visto numa área isolada pescando no período defeso com uma vara e linha,
pode-se imaginar que mesmo considerada a repetição da conduta por outras poucas pessoas
da região o dano ainda assim seria diminuto. Ai a bagatela incidiria.

P: O QUE SÃO OS CRIMES PROPRIOS COM ESTRUTURA INVERSA?

R: Os crimes próprios propriamente ditos são aqueles em que os seus tipos penais exigem uma
qualidade especial do sujeito ativo ou passivo. Exemplo tradicional são os crimes funcionais,
em que o tipo tem como elementar a figura do funcionário publico como sujeito ativo.

Os crimes próprios com estrutura inversa são os praticados por FUNCIONARIOS PUBLICOS
contra a administração publica em geral (os crimes funcionais, sendo assim chamados em
razão da necessidade de se indagar, primeiramente, sobre a qualificação subjetiva do
funcionário publico, para depois adentrar a analise dos fatos).

Os delitos funcionais dispõe, entretanto, entre os crimes próprios, de uma característica de

todo particular. Neles, a qualificação subjetiva não precede o fato, mas deriva do sujeito por
uma atividade que ele exercita no momento do fato. Em outras palavras, a logica dos crimes
funcionais é que o sujeito, na situação concreta, esteja exercitando uma função publica.

Desse dado de fato deriva a qualificação de funcionário publico, necessária à configuração dos
crimes. Logo, os crimes FUNCIONAIS podem ser classificados como delitos próprios de
natureza inersa, ou seja, é necessário indagar sobre o fato antes de concluir que a qualificação
subjetiva de funcionário publico subsista realmente.

PENAL/PROCESSO/LPE

P: Quais são as fases da lavagem de capitais?

R: as fases se subdividem em 3.
 1) COLOCAÇÃO (PLACEMENT)/ OCULTAÇÃO/ CONVERSAO – coloca/introduz o
dinheiro/bem derivado de infração penal no sistema financeiro. Dificultando a
identificação da procedência dos valores, o que evita qualquer ligação entre o sujeito e
o resultado do crime antecedente. Varias técnicas fracionamento de grandes quantias
em pequenos valores, em contas diferentes, escapando do controle administrativo
(não gerando desconfianças no banco). É pulverizar. É a técnica do SMURFING –
pequenos doendes. Remessas ao exterior através de mulas, transferências eletrônicas
para paraísos fiscais, cambio por moeda estrangeira, utilização de estabelecimentos
comerciais que trabalham com dinheiro em espécie...
2) DISSIMULAÇÃO – MASCARAMENTO -> LAYERING
Realizados diversos negócios ou movimentações financeiras, para impedir o
rastreamento e encobrir origem ilícita dos valores. Vários negócios com intenção de
dificultar, ainda mais, o rastreamento.

3) INTEGRAÇÃO
Esses valores, agora aparência licita, são reintroduzidos no sistema financeiro. São
incorporados ao sistema econômico, geralmente por meio de investimentos em
imóveis, bens móveis, transações de importação/exportação com preços
subfaturados, aquisição de bens em geral como obras de arte, joias, ouro, carros,
barcos.

STF: essas 3 fases podem ocorrer, mas não são OBRIGATÓRIAS para a
configuração/consumação do crime de lavagem de capitais. Não são condição de punibilidade
do crime.

P: QUAL O BEM JURIDICO TUTELADO PELO CRIME DE LAVAGEM?

R: existem 4 posições:

1) Mesmo bem jurídico da infração antecedente.

2) Administração publica – pois semelhante ao favorecimento real. Torna mais difícil
recuperação do produto direto ou indireto da infração antecedente, dificultando ação
da justiça.
3) Ordem econômico-financeira *** - adotada BR.
Pois gera o abuso do poder econômico, concorrência desleal entre comerciantes,
desequilíbrio.
A lavagem é um OBSTACULO à atração do capital estrangeiro, afetando o equilíbrio
do mercado, a livre concorrência, as relações de consumo, turbando o
funcionamento da economia formal e o equilíbrio entre os seus operadores.
Representa elemento de desestabilização econômica.
4) Pluriofensividade -> ofende mais de um bem jurídico. Ordem econômico-financeira e
ADM da justiça e o bem tutelado pela infração antecedente.

Crime acessório, parasitário, diferido, remetido, sucedâneo, consequencial -> depende da

existência do crime antecedente. Mas atenção, basta que seja fato típico e ilícito, não precisa
que o fato tenha sido efetivamente punido. O agente não precisa ter sido condenado
judicialmente pelo crime previamente cometido. Basta um lastro mínimo do crime anterior.
Aplica-se a teoria da ACESSORIEDADE LIMITADA/MÉDIO -> basta que o fato anterior tenha sido
TIPICO E ILICITO, independentemente da analise da culpabilidade. Se a exclusão da conduta
antecedente se der em razão de uma causa exculpante isso não impede eventual
responsabilização pelo crime de lavagem. De igual modo, ocorrendo extinção punibilidade do
antecedente ao da lavagem, não há impedimento para processamento do crime de lavagem
de capitais -> exceção: abolitio criminis e Anistia -> apagam o fato criminoso.

Autolavagem -> possível. Não é mero desdobramento natural de um crime o ato de lavar os
valores provenientes de crime antecedente. Não é um pos factum impunível (exaurimento
impunível). Embora acessório, a lavagem tem sua autonomia em relação ao crime anterior.
Assim, a autolavagem é punível pelo fato de que o direito a não autoincriminação não lhe
assegura o direito de praticar outras atividades ilícitas. O delito de autolavagem não é mero
exaurimento da infração antecedente, já que a LEI não exclui a possibilidade de que o ilícito
penal antecedente e a lavagem subsequente tenham a MESMA AUTORIA, sendo aquele
independente em relação a esta. Lavagem é crime autônomo. Não há bis in idem ou
litispendência entre processos instaurados contra o mesmo acusado pelo branqueamento de
capitais e pela infração anterior. Os bens jurídicos tutelados pelas respectivas normas penais
são diversos, assim como a autonomia dos delitos.

Advogado pode ser o autor da lavagem? Sim. Ele tem obrigação de comunicar operações
suspeitas? R: embora a lei não expressamente inclua a pessoa do advogado, entende-se que
no rol dos artigos 9, 10, 11, em decorrência das atividades por este prestada, PODER-SE-Á
VISUALIZAR A INTENÇÃO DO LEGISLADOR EM INSERI-LO nos deveres. Haveria, pois, uma
distinção: aos advogados que atuem na representação contenciosa, ou seja, na defesa de seus
clientes em juízo, não haverá a obrigação de comunicar operações suspeitas de seus clientes,
sob pena de violação do dever legal e constitucional do sigilo profissional advogado/cliente. Já
em relação aos advogados de “operação”, que atuam na consultoria jurídica, assessoria, não
processual, como empresarial e tributaria, nesse caso existiria a obrifação de comunicação de
operações suspeitas. OAB – entende que não tem obrigação.

O mero fato de USUFRUIR dos valores obtidos com crime não configura lavagem. Só há
lavagem quando o agente tentar da uma destinação ao dinheiro, com as finalidade do tipo
objetivo -> ocultar ou dissimular para dar aparência de licitude a grana. Caso contrario, é mero
exaurimento.

Crime instantâneo de efeitos permanentes ou PERMANENTE? EXISTEM as duas correntes. Tal

questão é importante para aferir sobre a prescrição do delito e também para aferição do crime
antecedente, que antes de 2012 era previsto em rol taxativo, não contemplando, por exemplo
jogo do bixo. Assim se em virtude de jogo do bixo praticado entre 2008 e 2011 o agente
levantou dinheiro e ocultou, praticando atos de lavagem, SERIA SIM POSSIVEL A IMPUTAÇÃO
DA LAVAGEM, POIS TRATA-SE DE CRIME PERMANENTE, ENQUANTO DURAR A OCULTAÇAO ELA
ESTARÁ OCORRENDO.

Lavagem em cadeia?

Ex: é a lavagem da lavagem. AASSIM , COM A LEI DE TERCEIRA GERAÇÃO (rol exemplificativo
de crimes) A PRÓPRIA LAVAGEM DE CAPITAIS (CRIME TIPIFICADO NA LEI) PODE SER O CRIME
ANTECEDENTE, infração penal produtora de outro crime de lavagem.
Justa causa duplicada: oferecimento da denuncia pelo crime de lavagem exige indícios de
autoria e materialidade do crime de lavagem + lastro probatório mínimo da ocorrência da
infração penal antecedente conexa.

P: HÁ TOTAL E ABSOLUTA INDEPENDENCIA ENTRE O DELITO DE LAVAGEM E O DELITO-BASE?

R: SEGUNDO MELHOR DOUTRINA NÃO. Há de se ter cudado ao interpretar o dispositivo da lei.

Na verdade, essa autonomia é RELATIVA. Isso porque a tipificação do crime acessório, diferido,
parasitário, remetido ou consequencial de lavagem está atrelada à pratica de uma infração
penal antecedente que produza o dinheiro, bem ou valor, que será objeto de ocultação.
Conclusão: a autonomia é em RELAÇÃO AOS PROCESSOS (não precisam obrigatoriamente
transitar simultaneamente, juntos), mas não a existência do delito em si, visto que o crime de
lavagem pressupõe o crime antecedente.

Não há absorção de um delito pelo outro, mas dupla imputação.

Fase da Layering ou dissimulação – é aquele que se busca dar aos recursos financeiros a
aparência de legítimos/lícitos, à qual suscede a fase de integração. É a realização, portanto, de
uma serie de negócios ou movimentações financeiras para multiplica/entrecruzar as operações
realizadas e apagar o rastro do dinheiro sujo.

Elemento subjetivo especial – dolo, direto ou indireto eventual, não se admitindo lavagem
culposa. Não precisa que o agente tenha conhecimento especifico da infração antecedente
praticada (por outra pessoa), bastanto para a reprovação que tenha conhecimento da origem
e natureza delituosa dos calors. Exige um especial fim de agir, vontade de reciclar o capital sujo
por meio de diversas operações comerciais/financeiras com o objetivo de conferir a ele uma
aparecia supostamente llícita.

O delito de lavagem, na moralidade OCULTAR é crime permanente -> a característica básica

dos crimes permanentes está na circunstancia de que a execução não se dá em momento
definido e especifico, mas um alongar temporal. Quem oculta e mantem oculto alguma coisa,
prolonga a ação até que o fato se torne conhecido. Assim, o prazo prescricional na modalidade
OCULTAR só inicia quando as AUTORIDADES TOMAM CONHECIMENTO DA CONDUTA DO
AGENTE.

P: É POSSIVEL A TENTATIVA DE CONSTITUIÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA?

R: Entende a doutrina que não. O crime é incompatível com o CONATUS (tentativa). O artigo 2
exige existência de uma organização criminosa, conclui-se que, presentes a estabilidade e
permanência do agrupamento, o delito estará consumado; CASO CONTRARIO, o fato e atípico.
Em síntese, os atos praticados com o objetivo de FORMAR A ASSOCIAÇÃO (anteriores à
execução de qualquer dos núcleos) são MERAMENTE PREPARATÓRIOS, portanto, impuníveis.

P: O QUE É CRIME ORGANIZADO POR EXTENSAO?

R: É simplesmente a figura equiparada, presente no §1 do artigo 2º, que consagra uma
hipótese de figura equiparada no tocante as consequências penais. “nas mesmas penas
incorre” -> quem impede OU embaraça a investigação que envolva OC. Pune a obstrução ou
embaraço da persecução penal. Impedir -> obstar, interromper, tolheri, consumando-se com a
efetiva cessação da investigação em virtude da conduta do agente ou EMBARAÇAR ->
complicar, perturbar. Consumado com pratica de qualquer conduta (ação/omissão) que causa
espécie de embaraço a investigação. Bem jurídico tutelado é a administração da justiça; sujeito
ativo é COMUM, é crime MONOSSUBJETIVO (obs: só poderia ser cometido por quem não
tenha concorrido pra formação da organização criminosa -> subsidiariedade.)

oBS: tipo penal não diz expressamente obstrução/embaraço do PROCESSO JUDICIAL (fala só
investigação). Pode o juiz considera-la? 1ª C – não, analogia malam partem. 2ª C – Sanches ->
“investigação” está no sentido amplo, pois durante o processo judicial não se para de
investigar.

P: AGRAVANTE REFERENTE AO COMANDA DA OC?

R: LEI ADOTOU a teoria do DOMINIO DO FATO para definir quem é o autor do crime. Assim,
prescreve a aplicação de uma agravante para quem agir no comanda da Organização. Essa
circunstancia agravante é aplicada conforme doutrina do AUTOR INTELECTUAL(na verdade é o
autor de escritório) que é a pessoa que tem em suas mãos o comando, individual ou coletivo,
da organização criminosa, mas não pratica o delito PESSOALMENTE.

ELEITORAL

Ministério publico -> atua em todas as fases e instancias do PROCESSO ELEITORAL. Não tem
previsão expressa na CF88. Isso não exclui sua existência e importância no direito eleitora, cuja
previsão de funcionamento encontra-se na lei complementar do MPU e residualmente no
CODIGO ELEITORAL.

A não observância por membro do MP da prioridade dos feitos eleitorais entre o registro das
candidaturas e 5 dias após segundo turno, ressalvado HC e MS, e o não cumprimento de prazo
fixado pela norma feral das eleições constituem crime de responsabilidade do promotor.

Principio da Federalização – a principio, compete ao MPF atribuição oficiar perante JE em

todas as fases do processo eleitoral, já que a JE é ramo do PJFedeeral. Contudo, diante da
quantidade de zonas eleitorais no BR, é impossível o pleno cumprimento do principio da
federalizaçõ, o que permite a ascensão do principio da DELEGAÇÃO.

O principio da delegalão: delega-se aos membros dos MPS a atribuição de oficiar junto aos
juízos eleitorais de 1grau -> é uma exceção ao principio da federalização. Cada zona, um órgão
ministerial oficiando, que acumula atribuições com aquelas inerentes ao cargo de origem. Obs:
na fase de diplomação das eleições gerais, não tem atuação, vez que sua atuação nessa fase se
restringe às eleições MUNICIPAIS.

PGJ indica o membro, mas quem DESIGNARÁ é o Procurador regional eleitoral.

Principais funções exercidas pelo PROMOTOR ELEITORAL:

1. Fase preparatória do pleito: deve opinar em todos os processos de pedidos de registro

de candidatura, PROMOVENDO IMPUGNAÇÕES AO REGISTRO DA CANDIDATURA;
fiscalizar a propagando eleitora; acompanhar processo de nomeação de mesários e
membros das juntas eleitorais; ajuizar AÇÃO INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL.
2. Fase da Eleição (dia da eleição) -> impugnar a atuação de mesário, fiscal ou delegado
de PP; fiscalizar a entrega das urnas; opinar, oralmente ou por escrito, em todos os
casos de sua esfera de atribuição surgisos nesse dia.
3. Fase de apuração -> fiscalizar instalação da junta eleitoral, acompanhar apuração
votos; zelar pelo direito de fiscalização dos PP; impugnar votos ou urnas; atuar como
custus legis.
4. Fase de DIPLOMAÇÃO = fiscalizar a expedição dos diplomas eleitorais; AJUIZAR Ação
IMPUGNAÇÃO MANDATO ELETIVO E RECURSO CONTRA A EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA.

Jurisprudência: o MP eleitoral não é parte legitima para promover a execução fiscal de multas
eleitorais. Procuradores da fazenda tem tal atribuição.

Vedado atividade politico partidária por membro do MP, RESSALVADO DIREITO ADQUIRIDO
pra quem entrou antes de 88 e optou pelo regime anterior -> licença. Não precisam se afastar
definitivamente.

O membro do MP que entrou após CF88, para concorrer a cargo eletivo, deve-se AFASTAR-SE
DEFINITIVAMENTE do cargo e se filiar a PP até 6 meses antes do pleito e desincompatibilizar.

Entrou pós EC 45/04 -> vedado atividade politico partidária.

Entrou depois CF e antes EC 04 -> pode filiar-se a partido, exercer atividade politico partidária
e candidatar-se, mas se eleitos DEVEM DEIXAR O CARGO pra sempre.

Entrou antes CF e optou regime anterior: não precisa deixar o MP, mas deve se licenciar.

Captação ilícita de sufrágio e abuso do poder econômico: não se confundem. Ambos são
ILICITOS eleitorais que acarretam na cassação do registro ou do diploma do canditato em
virtude do emprego de vantagens ou promessas a eleitores em troca de votos, apresentando,
todavia, cada qual as suas particularidades, seja na previsão legal, seja no objeto que visam
tutelar.

A compra de votos é ESPÉCIE DO GENERO ABUSO DO PODER ECONOMICO, está prevista no 41-
A da lei das eleições (9504/97) e busca reprimir: doação, oferecimento, promessa, entrega, ao
eleitor......... desde o REGISTRO DA CANDIDATURA até o DIA DA ELEIÇÃO, sob pena de MULTA
e CASAÇÃO DO REGISTRO ou do DIPLOMA. O beneficiário da ação do candidato deve ser
sempre o eleitor, caso contrario não há perigo ao bem tutelado, que é a liberdade do voto, não
sendo ilícito. Por visar a proteção do voto do cidadão, entendeu o TSE que o 41-A não abrange
um acordo mediante grana para certo CANDIDATO desistir da disputa. A compra de apoio
politico de candidato concorrente não é captação ilícita de voto, ainda que desista da
candidatura. O beneficio pro eleitor para que vote em determinado sentido pode ser direto (a
ele mesmo) ou indireto (pessoas com ele relacionadas – parentes).

Busca-se com esse dispositivo combater a compra de voto e, por conseguinte, o abuso do
poder político e econômico nas eleições.
Diferente do que ocorre com a AIJE e com a AIME, para a propositura da AÇÃO DE CAPTAÇÃO
ILICITA DE SUFRÁGIO não é necessária a demonstração da potencialidade lesiva, aquela capaz
de alterar significativamente o resultado das eleições. Basta comprovar a compra de ÚNICO
VOTO. Pode ainda, ser efetuada por interposta pessoa, a serviço do candidato beneficiado. Ou
seja, a participação do candidato não precisa ser direta.

Obs: Não é captação ilícita de voto: limitada distribuição gratuita de combustível para carreata
;

Abuso do poder econômico – previsto na CF, 14, §9 -> normalidade e legitimidade das eleições
contra a influencia do poder econômico ou o abuso do exercício da função, cargo....

É prevista também na AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL – na lei de

inelegibilidades. MP com legitimidade ativa para a AIJE – diretamente ao corregedor-geral ou
corregedor-regional -> apurar uso indevido, desvio ou abuso do PODER ECONOMICO ou do
PODER DE AUTORIDADE, ou utilização invedida de veículos ou meios de comunicação social,
em beneficio de candidato ou de PP.

O abuso de poder econômico, ao contrario da captação ilícita de voto, é CONCEITO

INDETERMINADO, que, na realidade, pode assumir CONTORNOS DIVERSOS, a depender do
caso concreto. Apenas peculiaridades examinadas na SITUAÇÃO real permitirão ao julgador
afirmar se está diante da pratica do abuso ou não.

Abuso de poder econômico -> uma vantagem dada a uma coletividade de eleitores,
indeterminada ou determinável, beneficiando-os pessoalmente ou não, com a finalidade de
obter-lhe o voto. TSE assentou que se configura quando: o candidato despender de recursos
patrimoniais, públicos ou privados, dos quais detém o controle ou a gestão em contexto
revelador de excesso no emprego desses recursos em seu favorecimento eleitoral.

A condenação pela pratica de abuso do poder econômico, diferente da captação ilícita,

ACARRETA A INELEGIBILIDADE + cassação registro de candidatura ou cassação de diploma
(pós eleito), mas sem multa.

Diferente da compra de votos que tutela a liberdade de votar do eleitor, no abuso do poder
econômico, o bem tutelado é a LEGITIMIDADE DAS ELEIÇÕES. Entao, neste caso, ainda que
não haja a ANUENCIA DO CANDIDATO na pratica do ilícito, estará ele sujeito à perda do
mandato, ano gerando, todavia, a inelegibilidade, ante a sua natureza PERSONALISSIMA. (na
compra de voto exige ao menos a participação indireta do candidato).

Ainda, antes da lei da ficha limpa, exigia-se a aptidão da conduta para, ainda que
potencialmente, comprometer a LISURA das eleições. Era a chamada potencialidade lesiva.
HOJE NÃO EXIGE-SE MAIS A POTENCIALIDADE LESIVA PARA COMPROMETER A LISURA, pois a
norma atual acha suficiente pra configurar esse abuso, a gravidade das circunstancias que a
caracterizam... 22, XVI, 64/90.

Já a compra de votos deve ser fundada em provas ROBUSTAS e INCONTESTES, de acordo com
o TSE, dispensa o exame da gravidade da conduta ou mesma da sua repercussão no resultado
das eleições, bastanto, para a cassação do mandato, que haja compra de um único voto.
Exemplos: transporte dos eleitores; fornecimento de alimentação no dia da eleição (abuso do
poder econômico) (apenas a justiça eleitoral pode fornecer transporte a eleitores, desde que
residentes em zonas rurais... refeições também).

DIREITO PENAL

QUAIS SÃO OS ELEMENTOS DO FATO TIPICO (ELEMENTOS ESTRUTURANTES)?

R: TODOS possuem elementos estruturantes, que podem ser os seguintes.

Elementos Objetivos-Descritivos -> que não precisam de interpretação, observados pelos

sentidos, identificáveis pela simples percepção sensorial. Não reclamam um juízo de valor e
nem uma explicação da ciência.

Elementos Normativos -> elementos que para serem entendidos, precisam de um juízo de
valor. Ex: mulher honesta. Não se confunde com a norma penal em branco, já que naquele o
juiz busca o juízo de valor no significado da expressão do tipo penal, enquanto na norma penal
em branco faz-se uma complementação com base em outra regra jurídica.

Elementos Subjetivos do tipo -> são elementos internos do agente que vêm descritos no tipo,
como o especial fim de agir para obter um determinado resultado. Esse especial fim é a
vontade do agente. Ex: na prevaricação o elemento subjetivo do tipo é satisfazer interesse ou
sentimento pessoal. Ao colocar como elementar esse elemento, o legislador cria para a
acusa~~ao a obrigação de demsontrar em que consiste esse interess pessoal.

Elementos MODAIS -> ao lado os objetivos-descritivos, normativos e subjetivos, alguns autores

apontam esse quarto grupo. Seria os elementos que expressam no tipo penal condições
especificas de tempo, lugar ou modo de execução, INDISPENSAVEIS para a caracterização do
crime. Ex: durante o parto ou logo após – infanticídio.

Tipo anormal -> possui elementos além dos objetivos. Ou seja, normativos, subjetivos,
modais...

DIREITO PENAL

P: UM CRIME PODE SER ABSORVIDO POR UMA CONTRAVENÇÃO PENAL?

R: Não. Uma contravenção penal não tem o condão de absorver um fato previsto como crime.

O principio da consunção (absorção) é aplicável quando um delito de alcance menos

abrangente praticado pelo agente for MEIO necessário ou fase preparatória ou executória para
a pratica de um delito mais abrangente.

Assim, em geral, a consunção determina que a conduta mais GRAVE praticada pelo agente (o
crime-fim) absorva a conduta menos grave (crime-meio).

O STF decidiu que o agente que faz uso de carteira falsa da OAB pratica o crime de uso de
documento falso, não se podendo admitir que esse crime seja absorvido (principio da
consunção) pela contravenção de exercício ilegal da profissão.

Não pode um crime tipificado no CP ser absorvido por uma contravenção.

DIREITO PENAL

P: O QUE É A TEORIA UNIFICADORA DIALÉTICA DA PENA?

R: Bittencourt em sua obra, trata da teoria acima da seguinte forma:

No âmbito da teoria UNIFICADORA DIALÉTICA, Roxin defende que o fim da pena somente
pode ser de tipo preventivo, ou seja, a pena tem como fim único a de prevenir delitos, pois
dessa forma se alcançaria a proteção das liberdades individuais e do sistema social que
justificam as normas penais. Tanto a prevenção geral quanto a prevenção especial são os fins
da pena. A Pena aplicada na sentença deve ser adequada para alcançar esses 2 fins, ou seja, de
um lado deve atender ao fim de RESSOCIALIZAÇÃO quando for possível a cooperação do
condenado, isto é, não se admite a reeducação ou ressocialização forçada. Aqui Roxin adere a
prevenção especial positiva e rejeita medidas de prevenção especial negativa.

De outro lado, a pena deverá projetar seus efeitos sobre a sociedade, pois com a imposição
das penas se demonstra a eficácia das normas penais, o que motiva o cidadão a não infringí-
las. A pena teria, sob essa ótica, mais do que um fim intimadatório, mas o fim de reforçar a
confiança da sociedade no ordenamento jurídico através do cumprimento de normas,
produzindo a pacificação social.

Dessa forma, Roxin adere a uma compreensão mais moderna da prevenção geral, combinando
aspectos da prevenção geral negativa e da prevenção geral positiva. Nos casos de conflitos
entre ambas as finalidades (quando elas indicam quantidades diferentes de pena), ele defende
que deve prevalecer a finalidade preventivo-especial, de ressocialização, como garantia
individual indicativa da redução da quantidade da pena, frente às finalidades preventivo-
gerais, que normalmente conduzem a um aumento de pena.

Roxin renúncia a ideia de RETRIBUIÇÃO, não aceita a pena com o fim de retribuir o mal
causado pelo crime, o castigo. Assim, o principio da culpabilidade passa a ter função
secundária (não fundamentadora da pena) na teoria unitária dialética de Roxin. Ou seja, o
principio da culpabilidade (reprovação pessoal do comportamento) deixa de estar vinculado à
ideia de retribuição da culpabilidade, e passa a exercer somente o papel de LIMITE MÁXIMO
DA PENA aplicada ao caso concreto.

Segundo Roxin: “A pena serve para os fins de prevenção geral e prevenção especial. Limita-se
pela medida da culpabilidade, mas pode ser fixada abaixo desse limite quando seja necessário
por exigências preventivo-especiais, e a isso não se oponham as exigências mininmas
preventivo-gerais.

P: O QUE DIZ A TEORIA DA VERSARI IN RE ILLICITA?

R: A teoria da versari in re illicita pressupõe a responsabilização de um agente pelas

consequências da sua ação proibida, independentemente da existência de dolo ou
culpa da sua parte quanto ao resultado causado.

Referida teoria é bastante criticada, uma vez que incompatível com o direito penal
democrático, já que possibilita a responsabilidade penal objetiva, em ofensa ao artigo
18, p. ú. do CP. Para alguns, seria fundamento para a teoria da actio libera in causa,
que permite a imputabilidade penal de um agente pela prática de um injusto, mesmo
quando em estado de embriaguez completa, desde que ocasionado por dolo ou culpa.
Por outro lado, há quem reconheça a presença da teoria em comento no CP quando
versa sobre os crimes preterdolosos, que são qualificados pelo resultado, se o agente
o tiver causado ao menos culposamente (Art. 19). Exige-se, para tanto, que o
resultado mais grave seja consequência do risco criado pela ação dolosa ou culposa
do agente, além da sua previsibilidade.
Assim, embora de aplicação restrita, a teoria da versari in re illicita poderia ser base
para os crimes preterdolosos, observada a culpabilidade do agente, em respeito à CF.
A teoria da versari in re illicita é originária do Direito Canônico e sua
incidência estaria afeta ao Direito Penal, especificamente ao instituto dos crimes
preterdolosos.
Desta forma, segundo a mencionada teoria, todo aquele que deu causa a uma
ação/conduta seria, consequentemente, responsável pelo resultado dela advindo,
independente da análise do elemento subjetivo (dolo/culpa).
No campo do Direto Penal, a incidência da mencionada teoria resultaria na análise do
elemento subjetivo frente aos ditos crimes preterdolosos, mais especificamente diante
do resultado agravador posterior, de modo que seria responsável por ele, caso se
aplicasse a teoria em questão, aquele agente que praticou a conduta primeva
originaria.
No entanto, há severas críticas de que, ao se adotar tal teoria no Direito
Penal, haveria inevitável incidência da responsabilidade penal objetiva diante daquele
resultado posterior, a princípio não querido ou previsto pelo agente ativo do crime,
razão pela qual a doutrina entende inaplicável o seu acolhimento na análise de tais
situações.

P: DIREITO PENAL DE INTERVENÇÃO/ DIREITO DE INTERVENÇÃO

R: Pois bem, seu criador e principal defensor é o alemão Winfried Hassemer (Escola
de Frankfurt). Para ele, o Direito Penal não oferece resposta satisfatória para a
criminalidade oriunda das sociedades modernas. Além disso, o poder punitivo
estatal deveria limitar-se ao núcleo do DP, isto é, à estrutura clássica dessa
disciplina, sendo os problemas resultantes dos riscos da modernidade
resolvidos pelo direito de intervenção, única solução apta a enfrentar a atual
criminalidade.

O direito de intervenção consiste na manutenção, no âmbito do DP, somente das

condutas lesivas aos bens jurídicos individuais e também daquelas que causam
perigo concreto. As demais, de índole difusa ou coletiva, e causadoras de perigo
abstrato, por serem apenadas de maneira mais branda, seriam reguladas por um
sistema jurídico diverso, com garantias materiais e processuais mais flexíveis,
possibilitando um tratamento mais célere e amplo dessas questões, sob pena de
tornar o DP inócuo e simbólico.

O Direito de Intervenção gravitaria entre o Direito Penal e o Direito

Administrativo. Para Hassemer o Direito Penal não pode abrir mão de sua estrutura
nuclear; o Direito Penal só se presta à tutela de bens individuais; para a tutela dos
bens coletivos é que serve o Direito de Intervenção. É contrário à extensão da
tutela penal a bens jurídicos supraindividuais, que vem sendo promovida diante da
sociedade dos riscos.
O Direito de Intervenção é mais flexível do que o Direito Penal, mas possui
sanções menos intensas para os indivíduos. Caracteriza-se pela aplicação de
sanção de natureza não penal e pela flexibilização de garantias processuais, mas com
julgamento afeto a uma autoridade judiciária e não a uma administrativa. Exemplo no
BR: Lei 8429/92.
Para Hassemer, enquanto o Direito Penal não se presta à tutela de bens penais
coletivos, no âmbito do Direito Administrativo as autoridades não possuem a
independência necessária para a aplicação das penalidades, por isso ele propõe o
Direito de Intervenção.
Essa construção recebe críticas. Figueiredo Dias alude que o direito à intervenção
seria uma inversão temerária dos princípios da subsidiariedade e da
proporcionalidade, uma vez que relegaria à seara mais suave do ordenamento jurídico
justamente as infrações que colocam em maior risco a estrutura da sociedade, ao
mesmo tempo em que, para elas, de grave repercussão difusa, estariam previstas
sanções muito brandas e insuficientes para a punição e ressocialização de seus
autores.

P: O QUE É A CULPABILIDADE FUNCIONALIZADA NORMATIVAMENTE (JAKOBS)

R: Jakobs propõe que a culpabilidade seja simplesmente a analise de uma MOTIVAÇÃO

CONTRARIA À FIDELIDADE A NORMA. O motivo do conflito é a quebra da lealdade à norma por
parte do autor de um fato típico e ilícito.

P: CRIMES DE CATALOGO?

R: são aqueles crimes compatíveis com a interceptação telefônica. Isso em Portugal.

P: O QUE SÃO OS DELITOS DE FUSÃO?

R: são os crimes em que a ação criminosa neles prevista é iniciada após a OCORRENCIA
NECESSARIA de um crime antecedente. Em regra só é autor ou participe dos crimes de fusão
quem não é autor, coautor ou participe do crime antecedente. Contudo, os crimes de lavagem
são EXCEÇÃO a essa regra, já que tutelam bens jurídicos diversos (autonomia) e abrangem
situações jurídicas extremamente danosas, além de possuírem conduta e punição autônoma
conforme opção do próprio legislador (lei de lavagem).

TEORIA DA PENA (DISSERTAÇÃO)

I - Conceito: diferença entre pena e medida de segurança. Definição de pena. Pena x Medida
de Segurança.

II – Penas permitidas e vedadas na CF e as previstas no código penal: 5, XLVI e XLVII. CP do 33 a

58 -> PPL, PRD e Multa. Falar cada uma delas.

III – Princípios da Pena: dignidade humana (1, III CF); legalidade (5, XXXIX = 1 CP);
Irretroatividade da pena (CF 5, XL e 2CP); Intranscendencia + Individualidade + individualização
da pena (5, XLV e XLVI) e Proporcionalidade da Pena (principio constitucional implícito).

IV – Teorias sobre a FINALIDADE DA PENA/FUNDAMENTO DO DIREITO DE PUNIR/PORQUE SE

PUNE

a) Teorias absolutas/retribuição
 b) Teorias relativas/prevenção geral e especial (ROXIN)
c) Teoria Mista/Unificada/Conciliadoras – CP, 59.
d) Teoria da Prevenção Especial Positiva
e) Teoria da Prevenção Geral Positiva
f) Teoria Agnóstica da Pena (Zaffaroni)
g) Teoria Dialética da Pena

INICIO: Pena é a sanção penal de caráter aflitivo (supressão de algum direito) imposta ao autor
de um Injusto Culpável (Fato Tipico, Antijurídico).

Não se confunde com a Medida de Segurança, que é a Sanção Penal (espécie do gênero
Sanção Penal), mas que possui caráter CURATIVO e tem como fundamento a Periculosidade do
agente.

Quanto as penas previstas como possíveis pela Constituição Federal, é autorizada a imposição
das penas de (XLVI), vedando as penas previstas no XLVII).

Via de consequência, o CP disciplina a matéria nos artigos 32 a 58, estipulando como penas
criminais as PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE, AS RESTRITIVAS DE DIREITO E A PENAL DE
MULTA. As PPL se subdividem em reclusão, detenção e prisão simples (esta aplicável para
contravenções penais). As PRD estão previstas no código penal e legislação esparsa,
consistindo em (artigo 43)...

Por fim, a multa, apresenta 2 MODALIDADES, quais sejam: aquela cominada no tipo penal E a
multa vicariante/substitutiva, com fundamento no 44, §2 do CP.

Em relação aos PRINCIPIOS aplicáveis a teoria da Pena, as penas criminais devem obedecer a
uma série de princípios constitucionais, dos quais se destacam o PRINCIPIO DA DIGNIDADE
HUMANA (que veda penas cruéis, vexatórias ou degradantes), o da LEGALIDADE (o qual proíbe
a cominação de penas senão em virtude de lei anterior ao fato), o da IRRETROATIVIDADE da
Pena (a lei que comina a pena não alcança fatos pretéritos a sua vigência, salvo quando
benéfica), o da INDIVIDUALIDADE ou INTRANSCENDENCIA ou PERSONALIDADE da pena (a pena
não passará da pessoa do condenado), o da INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (observado no plano
legislativo, judicial e na execução) e PROPORCIONALIDADE (pelo qual o RIGOR DA PENA DEVE
SER PROPORCIONAL À GRAVIDADE DO FATO).

Por fim, quanto as TEORIAS QUANTO A FINALIDADE DA PENA, temos:

a) Teoria ABSOLUTA/DA RETRIBUIÇÃO: A pena constitui um mal justo, que deve ser
imposto como contrapartida ao mal injusto do crime. Trata-se, portanto, de uma
forma de COMPENSAÇÃO, retribuir o mal causado pelo crime. Por isso a pena deveria
ser proporcional ao crime, a gravidade do crime. A retribuição, assim, deve observar a
proporcionalidade.

b) Teoria RELATIVA: de acordo com as teorias relativas a pena não pode ser MERO
CASTIGO, a pena não pode ser concebida como mero castigo, devendo BUSCAR O
atingimento de uma FINALIDADE ULTEORIOR E LEGITIMADORA, qual seja, PREVENIR A
PRATICA DE NOVAS INFRAÇÕES PENAIS E, com isso, PROTEGER OS BENS JURIDICOS
FUNDAMENTAIS AO DESENVOLVIMENTO DA SOCIEDADE NO ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DIREITO.

A prevenção pode ser Geral ou Especial (Negativas):

 1) Prevenção Geral Negativa: a pena é um fator de intimidação coletiva,
dirigido a todo corpo social.
2) Prevenção Especial Negativa: a pena é um fator de contenção do
criminoso, de neutralização do criminoso, evitando a reincidência.

c) Teoria Mista -> permitem as duas finalidades acima, quais sejam: a Retribuição e a
Prevenção. O CP, no artigo 59 seguiu essa diretriz.

d) Teoria da Prevenção Especial Positiva – a pena deveria servir como instrumento de

RESSOCIALIZAÇÃO. Tal proposito foi acolhido pela Lei de Execuções Penais, em seu
artigo 1.

e) Teoria da Prevenção Geral Positiva – Atribui a pena a tarefa de assegurar expectativas

NORMATIVAS, e com isso, garantir a vigência da norma.

f) Teoria Agnóstica da Pena – Por fim, considera que a pena não cumpre finalidade
alguma. A pena não cumpre qualquer fim na sociedade atual. Ela consiste numa
NECESSIDADE IMPOSTA PELO CONVIVIO SOCIAL, mas não é apta a servir de
instrumento para o atingimento de um fim. Ela não consegue atingir um fim. Em
verdade, cabe ao sistema de justiça penal o dever de LIMITAR O EXERCICIO do Direito
de Punir, limitando-o e adaptando-o as garantias fundamentais previstas na CF. A pena
só esta cumprindo o papel degenerador da neutralização, já que está empiricamente
comprovada a impossibilidade de ressocialização do individuo. Fundamento: modelos
ideais de estado de polícia e estado de direito.

g) Teoria Dialética da Pena – não concorda com o emprego da pena para fins de
Retribuição, defendendo que o objetivo de castigar o sujeito deve ser eliminado.

Deve ser empregada uma Teoria UNIFICADORA DIALÉTICA, onde a FINALIDADE da

pena só pode ser a de PREVENÇÃO, já que a finalidade principal das normas penais é a
de proteger as liberdades individuais e a ordem social. O sistema punitivo é um
fenômeno social ligado ao processo de produção. A pena como retribuição decorre de
sociedades capitalistas. Ou seja, Nega retribuição, só admite prevenção.

CRIMES DO ECA

CORRUPÇÃO DE MENORES 244-B

Envolve criança e adolescente em qualquer infração penal.

2 possibilidades de conduta: corromper ou facilitar a corrupção de pessoa MENOR DE 18

ANOS. Proteção integral.

Como se corrompe ou se facilita? Crime de conduta vinculada -> com ele praticando infração
penal (juntamente – concurso de agentes) ou Induzir a criança ou adolescente a praticar (não
pratica junto, apenas induzindo – participação – só o menor que realiza, executa o núcleo).
Crime de conduta vinculada, e não de conduta livre.
Roubo junto com adolescente: Roubo com causa de aumento pelo concurso de agentes + 244-
B (concurso FORMAL). São crimes que protegem bens jurídicos distintos e autônomos. Não há
bis in idem.

OBS EXCEÇÃO: TRAFICO COM ADOLESCENTE -> deixa de ser corrupção de menores, pois em
razão do principio da especialidade aplicar-se-á a causa de aumento prevista no artigo 40 da
Lei de drogas, tão somente. Trafico Majorado.

Pratica de Infração penal com 2 adolescentes ou mais: 1 roubo majorado por concurso de
agentes + 1 corrupção de menor para cada adolescente. Há um concurso FORMAL PROPRIO na
corrupção de menores. 1 corrupção para cada menor envolvido, em concurso formal.

Momento consumativo: é crime FORMAL. Basta praticar a infração com ele ou induzir a
praticar. Não exige o resultado, a efetiva corrupção do menor. Se presume. Não é o ônus da
acusação provar a efetiva corrupção. Não faz diferença o adolescente já ser corrompido antes.
Consuma no exato instante que praticam juntos a infração penal. Pune-se porque não deixa o
adolescente sair do mundo do crime. Quer se evitar a manutenção da corrupção. Não há crime
impossível o fato de ter antecedentes criminais/de já ser corrompido. O fato de o menor de 18
anos ostentar antecedentes infracionais não enseja a figura do crime impossível, pois a
incriminação visa não apenas evitar a sua entrada no “mundo do crime”, mas também EVITAR
a sua Manutenção no mundo do crime. Sumula 500 STJ.

Elementar: “Infração Penal” -> é elemento do tipo. Por isso a conduta tem que ser definida
como infração penal. É um crime remetido ou parasitário, pois remete a outro, ou pois
depende de outro. Ele remete a outra infração penal. Se tiver abolitio criminis contra a
infração praticada, a corrupção de menores some, por faltará a elementar do tipo.

Prova da Menoridade de 18 anos: elementar também. Existe prova especifica: certidão de

nascimento (restrição a liberdade probatória quanto as restrições impostas a lei civil – 155, §
único do CPP). STJ: flexibiliza, podendo-se provar por outros meios qualquer.

Majorante do §2º: se prevista no artigo 1º da lei 8072/90. Problema: não estão os equiparados
aos hediondos, previstos no artigo 2º. Se praticar crime equiparado a hediondo (tortura,
terrorismo) não majora a pena.

INFILTRAÇÃO VIRTUAL DO ECA

190-A do ECA, se aplicando aos crimes do ECA e também aos crimes do Código Penal que
envolvam agressão sexual em face de menores de 18 anos.

É a chamada Infiltração VIRTUAL, agente incoberto. Undercover Agent.

Infrações penais que admitem (abrangência): Pornografia Infantil (240, 241 e 241 – A a D ECA);
154-A ECA; 217-A, 218, 218-A e 218-B.

Policial se infiltra se passando por criança ou por um pseudo-pedófilo.

Autorização Judicial: até 90 dias. Oitiva do MP se delegado pedir. Renovações sucessivas de até
720 dias.
Difere da Infiltração Real da Organização Criminosa: até 6 meses. Porém não há prazo máximo
para renovação. Há possibilidade de Renovações Sucessivas sem limite global.

ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL

Fundamento: Resolução 181/17 CNMP, artigo 18.

Medida DESPENALIZADORA de caráter BILATERAL, em que o autor do fato CONFESSA FORMAL

E CIRCUNSTANCIADAMENTE o delito a ele imputado e o MP lhe propõe o cumprimento
imediato de medida ALTERNATIVA a prisão, deixando de oferecer DENUNCIA (contrapartida).

É mais amplo que a transação penal.

Polemica: Por meio de Resolução poderia o CNMP excepcionar o PRINCIPIO DA AÇÃO PENAL
PUBLICA previsto em lei? Obrigatoriedade da ação Penal.

2 ADIN: alterou o texto, retirando possíveis excessos.

Posição do PGJ MPSP e CNProcuradores Gerais -> validade do acordo.

Juiz não homologou acordo: principio da obrigatoriedade. Aplicou 28 CPP -> validade do
acordo de não persecução penal pelo PGJ. Argumentos: STF reconheceu que o CNJ e o CNMP
tem poder de editar normas jurídicas primárias, ou seja, que estejam abaixo da CF e desta
retirem seu fundamento de validade. Exigência: conexão direta com a atividade dos membros.
Não há inconstitucionalidade formal.

- Não pode ser caso de arquivamento: cenário que daria base em tese para oferecimento de
denuncia. Prova materialidade e indícios de autoria ou participação.

- Não caiba transação penal (76 JECRIM).

- Dano não superior a 20 salários mínimos (em SP vale este critério).

- Não corra risco de prescrição (o acordo não interfere na fluência do prazo prescricional).

- Não hediondo nem equiparado, e nem Violencia contra Mulher.

- Crimes cuja pena seja inferior a 4 anos, desde que praticados SEM VIOLENCIA ou Grave
ameaça contra a pessoa. Furto simples, furto qualificado.

- Confissão Circunstanciada

Cabivel não só quando o fato for apurado por PIC, mas também no bojo de Inquéritos Policiais.

CONFLITO DE LEIS PENAIS NO TEMPO (DISSERTAR)

Definição: é o conflito que se dá quando entra em vigor uma nova lei penal.

Premissas: CF 5, XL e 2CP.

Variantes: Lex Mitior

a) Abolitio criminis – descriminalização + extingue direito de punir do Estado em relação

aos fatos anteriores + lembrar do principio da continuidade normativo-tipico (não há
 abolitio) + Abolitio Criminis no âmbito das Leis Penais em Branco na revogação do
complemento (se o complemento é da mesma hierarquia da lei penal – homogênea –
sim, há abolitio. Se de hierarquia diferente, não ocorrerá a abolitio quando o
complemento for excepcional ou temporário/ anormalidade.

b) Novatio Legis In Mellius – é a lei benéfica que mantém o caráter criminoso do fato,
mas que dá a ele tratamento mais benéfico (diminui pena, redução de prazos
prescricionais). Juiz da Execução Penal que a aplica após o transito julgado.

Lex Gravior:

a) Novatio legis incriminadora – incrimina condutas que antes não eram.

b) Novatio legis In Pejus – Mantém criminalização, mas dá ao fato tratamento mais
rigoroso.
OBS: superveniência lei gravosa no crime permanente e continuado.

Sucessão de Leis Penais no tempo

Combinação de leis penais: não é possível parte da nova e parte da velha. Não pode criar lex
tertia.

P: ANALISE A TEORIA DO DOMINIO DO FATO

R: As teorias objetivo-formais desenvolvidas por estudiososos do direito penal para conceituar

a IDEIA DE AUTOR DO DELITO se revelaram muitas vezes, apesar de seguras, muito
LIMITADORAS. Isso porque ao indicar que o autor seria quem efetivasse total ou parcialmente
o verbo núcleo do tipo penal, isso trazia alguns inconvenientes à luz dos casos concretos.

Um dos primeiros a pensar sobre a TEORIA DO DOMINIO DO FATO foi o pai do FINALISMO
PENAL, Welzel. Não seria autor APENAS AQUELE QUE DESEMPENHASSE A CONDUTA TIPICA –
praticar o verbo núcleo do tipo – mas também seria considerado AUTOR QUEM DETIVESSE O
DOMINIO FINAL DA AÇÃO DELITUOSA, ou seja, aquele que tivesse de todos os meios para
determinar o cometimento, o inicio, o fim e o modo do crime.

Na década de 60, ROXIN VOLTOU A TRABALHAR COM A IDEIA DE DOMINIO DO FATO, dando
uma desenvolvida na teoria. Avançando nos estudos, fez questão de apontar que NEM TODOS
OS CRIMES PODERIAM OBSERVAR A TEORIA DO DOMINIO DO FATO para se saber quem é o
autor do crime.

Exemplificava: os crimes omissivos IMPROPRIOS, quando aquele que estivesse na FUNÇÃO DE

GARANTE, com um dever de agir especifico, é que seria o autor -> TEORIA DA VIOLAÇÃO DO
DEVER. Todavia, para os crimes COMUNS, a teoria teria aplicação sem problema nenhum.

Mas quer dizer que nesses crimes comuns, basta a pessoa ter o domínio do fato pra ser autor?
Então se eu for executor de um homicídio, mas não tiver o domínio do fato, eu serei participe?

NÃO, NÃO É ISSO.

Quem exerce a conduta típica (verbo núcleo do tipo) será SEMPRE O AUTOR. SEGUNDO
ROXIN, nesses casos, há o DOMINIO PROPRIO DA AÇÃO. Aquele conceito restritivo das teoriais
objetivo-formais está atendido, mas o alemão vai além.

Aqueles que dominam alguma função da atividade criminosas seria um COAUTOR, em razão
do DOMINIO FUNCIONAL do fato. Por fim, visando explicar a autoria mediata, há aquelas
situações em que o agente mantém o completo controle sobre a vontade do agente que
executa diretamente o núcleo do tipo. Há um domínio do controle (vontade) do fato.

Esquematicamente, pois, podemos dividir a teoria do domínio do fato em:

a) DOMINIO DA AÇÃO – próprio autor é quem realiza a atividade criminosa.

b) DOMINIO FUNCIONAL – casos de coautoria, onde há uma repartição funcional do
crime.
c) DOMINIO DA VONTADE – uso de um instrumento para a pratica de crime.

Agora, por que disseram que a Teoria do Domínio do fato foi Desvirtuada na aplicação do
Mensalão? Sem entrar no mérito da existência ou não de provas para a condenação, as
principais criticas são as seguintes. Para muitos, a teoria foi usada como critério de imputação
do resultado (prova do envolvimento) para alguns réus, quando ela deve servir, única e
exclusivamente, para definir quem é AUTOR e quem é PARTICIPE.

A teoria do Domínio do fato não pode ser a responsável pela condenação deste ou daquele
réu. A condenação deve se pautar em procas de autoria e materialidade, não sendo possível
justifica-la a partir da teoria do domínio do fato. Convencido de que o acusado é autor ou
participe de determinado evento criminosos, ai sim deve ser utilizada a teoria para VERIFICAR
O GRAU DE PROTAGONISMO na empreitada.

O concurso de acusados em determinada empreitada criminosa, seja na qualidade de meros

participes (instigadores ou cumplices) ou na qualidade de autores, deve ser COMPROVADO
independentemente da interferência da Teoria do domínio do fato. E, uma vez comprovado, ai
sim podera se lançar mao do conceito de domínio do fato para que se conclua terem os
acusados atuado como autores ou simples participes.

Por fim, para entender bem a mensagem das criticas, para além do caso concreto da Ação
Penal do mensalão, a teoria do DOMINIO do fato NÃO PODE SER RESPONSAVEL PELA
CONDENAÇÃO de quem quer que seja. Após a identificação de elementos suficientes para a
condenação (existência de imputação objetiva, relação de causalidade, bem como a vinculação
subjetiva ao evento) sua utilização será IDONEA E CABIVEL para a DEFINIÇÃO DA AUTORIA OU
PARTICIPAÇÃO dos agentes envolvidos, com repercussões na dosimetria da pena, por
exemplo.

P: CONCEITUE E DIFERENCIE DELITOS DE TENDENCIA INTENSIFICADA ; DELITOS DE

INTENÇÃO.

R: Para lembrar melhor, lembrar que o Delito de Intenção pode também ser chmado de
DELITO DE INTENÇÃO ADICIONAL.

Lembrar também que o Delito de Intenção é também chamado de DELITO DE TENDENCIA

INTERNA TRANSCENDENTE. Porque? Porque um elemento subjetivo especial transcende a
descrição do tipo penal, ou seja, é um tipo assimétrico. O elemento subjetivo extrapola a
objetividade jurídica.
Os Delitos de Intenção (ADICIONAL)/ tendência interna transcendente são aqueles que que o
sujeito ativo quer um RESULTADO que é dispensável pra consumação. É um resultado
posterior a consumação. Há uma subdivisão: Tendencia Interna Transcendente de RESULTADO
CORTADO ou Tendencia Interna Transcendente Mutilado/atrofiado/INCOMPLETO de 2 atos.

a) De resultado CORTADO: o resultado naturalístico posterior ou a atividade posterior

depende do comportamento de um terceiro não criminoso. Ex: Extorsao mediante sequestro
onde a obtenção da vantagem pelo sequestro depende do ato de um familiar. Os atos são
realizados buscando outro que fica fora do tipo e além da intervenção do autor. Na corrupção
ativa também existe isso.
b) Multilado/incompleto de 2 atos: o resultado naturalístico (também dispensável)
depende de NOVO COMPORTAMENTO do próprio agente. 291 CP – modalidade adquirir
petrecho, precisa de um outro ato para falsificação da moeda, que vem do próprio agente. O
autor realiza um primeiro ato típico objetivando levar a cabo um segundo atp também típico,
mas diverso, por isso DOIS ATOS. Associação criminosa: a associação exige um especial fim de
agir (fim especifico de cometer crimes) que não precisa ser necessariamente alcançado pra
tipificação do 288, mas que se realizado na sequencia, será pelo autor. Moeda falsa.

Já os DELITOS DE TENDENCIA INTENSIFICADA/ DELITOS DE TENDENCIA são diferentes. Nestes o

elemento subjetivo especifico (um especial fim de agir) NÃO EXTRAPOLA A OBJETIVIDADE
TIPICA DESCRITIVA. Tipicidade é SIMÉTRICA. Não é a vontade do autor que determina o caráter
lesivo do acontecer externo, mas outros extratos específicos, inclusive INCONSCIENTES. Ex:
crimes contra a honra – há o proposito de ofender. Só podem ser compreendidos presente
uma especial finalidade, mas DIFERENTEMENTE DOS DELITOS DE INTENÇÃO que a LEI NARRA A
ESPECIAL FINALIDADE. Nos delitos de tendência a lei não narra a especial finalidade. Ex: crime
contra honra não basta atribuição de qualidade negativa, exige-se a intenção (tendencia) de
macular a honra -> o animus injuriandi, por exemplo.

P: O QUE SÃO OS CRIMES DE EXPRESSAO?

R: exemplo típico é o crime de falso testemunho. Há a existência de um processo intelectivo

interno do autor. A conduta tipificada (falsear ou omitir a verdade) não se fundamenta na
VERACIDADE OBJETIVA da informação prestada, mas na desconformidade entre a
INFORMAÇÃO e a CONVICÇÃO PESSOAL DO AUTOR.

DIREITO PENAL

P: O QUE É O FUNCIONALISMO REDUCIONISTA, IDEALIZADO POR ZAFFARONI?

R: Inicio da década de 90. ZAffa desenvolve o FUNCIONALISMO REDUCIONISTA, onde é

SOMADA um novo requisito à tipicidade: o RESULTADO JURIDICO. O resultado jurídico devera
ser valorado, como como verificada a possibilidade de imputação objetiva do resultado.

Ele defende que o conceito unitário de delito esta ultrapassado, pois, é demasiadamente
formal e não admite valoração, necessitando, por consequência, ser fracionado em níveis que,
analisados no caso concreto, correspondem a uma serie de perguntas que deverão ser
respondidas pelo aplicador da norma penal, buscando este a verificação da ocorrência do
delito. Ex: se a conduta devera ser considerada uma infração merecedora de pena.
Para a teoria do FUNCIONALISMO REDUCIONISTA, devem ser excluídas da tipicidade material
as condutas causadoras de resultado jurídico insignificante.

Pra Zaffaroni, A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL, como instrumento que é do Estado de Direito, é a
de REDUZIR A VIOLENCIA DO ESTADO DE POLICIA (contenção do Estado de Policia). Quanto
mais criminalização se admite, mais arbitrário é o direito penal. O Estado de Direito significa a
CONTENÇÃO DO ESTADO DE POLICIA. Quanto maio é a contenção do Estado de Policia, mais o
Estado de Direito se aproxima do ideal.

No FUNCIONALISMO REDUCIONISTA, trabalha-se com a TEORIA DA TIPICIDADE

CONGLOBANTE, criada por ZAFFARONI.

Para ele, para existir TIPICIDADE, não basta VIOLAR NORMA, é necessário violar o
ORDENAMENTO JURIDICO COMO UM TODO. O nome CONGLOBANTE deriva da necessidade
de que a conduta seja contraria ao ordenamento jurídico em geral, e não apenas ao DIREITO
PENAL. Assertiva: “se existe uma norma que autoriza, fomenta ou determina a conduta, o que
está autorizado por uma (norma) não pode estar proibido por outra”. Ex: se o oficial de justiça,
ao cumprir mandado busca, levar o carro do devedor para o fórum, embora sua conduta se
adeque a forma legal do tipo de furto, não possui ANTINORMATIVIDADE, na medida em que
ele age em cumprimento de um dever. ASSIM A TIPICIDADE CONGLOBANTE ANTECIPA A
ANALISE DO QUE SERIA UMA EXCLUDENTE DE ILICITUDE PARA A PROPRIA TIPICIDADE.

SOB a ótica FUNCIONAL REDUTORA, a PRINCIPAL FUNÇÃO DO DRIETIO PENAL É: “ser o Direito
penal o ramo do saber jurídico que, mediante a interpreação das leis penais, propõe aos juízes
um sistema orientador de decisões que CONTÉM (SEGURAM) E REDUZ O PODER PUNITIVO,
para impulsionar (promover) o progresso do Estado Constitucional de Direito”.

Desta forma, o estado de direito, através de seus agentes (juiz, adv, promotor, defensor), deve
LUTAR PARA REDUZIR O PODER PUNITIVO e realizar uma operação CONTRASSELETIVA.

A teoria REDUTORA (REDUCIONISTA), portanto, contribui para fundamentar uma concepção

do DIREITO PENAL LIMITADOR DO PODER PUNITIVO e para limitar o INSTRUMENTALISMO
PENAL aos princípios democráticos.

O DP, fundado na ideia de ultima ratio e nos princípios da SUBSIDIARIEDADE ,

FRAGMENTARIEDADE, INTERVENÇAO MINIMA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA, sempre foi, na
pratica, meio de Seleção e criminalização do MAIS FRACO. Nesse sentido, considerando a
desigualdade social e a seletividade intrínseca ao DP, foi necessário encontrar uma saída para
esse DESEQUILIBRIO SELETIVO, com objetivo de filtrar o poder criminalizantte das agencias
estatais e da grande mídia que manipula a opinião publica (e faz com que a maioria da
população clame pela punição em todo e qualquer caso, DISTANCIANDO-SE DO MODELO
FUNCIONAL REDUTOR DO DIREITO PENAL).

Nesse contexto, atualmente, a CULPABILIDADE pode ser concebida sob 3 aspectos: elemento
integrante do conceito analítico do crime; fundamento da pena; e limite da pena. Na base de
toda ideia de culpabilidade está a noção de livre-arbitrio. Entretanto, como se percebe na
realidade, NÃO HÁ UM AUTENTICO LIVRE ARBITRIO, POIS NÃO HÁ UMA LIBERDADE
IGUALITÁRIA DE ESCOLHAS ENTRE COMETER O CRIME OU NÃO E DE CONSCIENCIA DA
ILICITUDE DENTRE OS INTEGRANTES DA SOCIEDADE, ESPECIALMENTE OS MARGINALIZADOS.

Em uma sociedade ALTAMENTE DESIGUAL, onde os MAIS POBRES muitas vezes não tem
sequer acesso a escola, saúde, emprego, as possibilidades de cometer crimes, em especial os
patrimoniais, são distribuídas de maneira desigual na população. E isso afeta diretamente o
âmbito de liberdade dos cidadãos suburbanos, que se veem muitas vezes sem escolhas, e
acabam cometendo crimes.

Ex: sujeita há meses sem emprego, sem grana pra comprar até alimento pra sobrevivência,
com filho pequeno com fome e mulher gravida também desempregada. Morador de favela
dominada pelo trafico, recebe proposta de “trabalho” de um traficante, consistente em
entregar droga pra clientes e que receberia bom dinheiro. Já tendo procurado trabalho
diariamente, rejeitado por não tem escolaridade e ser semianalfabeto, se vê forçado a aceitar
a proposta.

Aí surge a TEORIA DA COCULPABILIDADE, CRIADA POR ZAFFARONI, e que aponta a parcela

da RESPONSABILIDADE SOCIAL DO ESTADO pela não inserção social. Consequência, deve o
Estado suportar o ônus do comportamento desviante por parte daqueles sem cidadania
plena.

No exemplo acima, pela Teoria da COCULPABILIDADE, se o cidadão fosse preso e condenado,

sua culpabilidade e em consequência sua pena deveriam ser ATENUADA ou até DISPENSADA
em razão de o Estado ter se OMITIDO e gerado toda a situação de miséria. Inadimpliu seu
dever constitucional. O Estado deveria assumir parcela da culpa no delito (COCULPABILIDADE –
CONCORRENCIA DE CULPA), pois foi o causador da marginalização do cidadão, na medida em
que não cumpriu com sua obrigação CF ao se omitir criou condições propicias a criminalidade.

CRITICA A TEORIA: associa o cometimento de delitos à pobreza, passando a ideia de um

DETERMINISMO SOCIAL EXACERBADO, que não reflete um dado empiricamente comprovado.

Ainda, a teoria falha por se aplicar apenas a delitos com FUNDO PATRIMONIAL. Outrossim,
muitos criticam a tese, afirmando que não é verdade que o Estado tem culpa pela pobreza
(não pode atribuir essa responsabilidade unicamente ao Estado ou à sociedade), bem como é
FALSA a afirmação de que a pobreza ocasiona automaticamente crimes. O próprio Zaffaroni,
posteriormente, já alertou: “ a coculpabilidade é INSUFICIENTE porque: invoca o preconceito
de que a pobreza é a causa de todos os crimes; ainda corrigindo esse preconceito, habilitaria
mais poder punitivo para as classes hegemônicas e menos para as subalternas, o que pode
conduzir a um direito penal classista em dois tempos;

Em razão das CRITICAS, surge a TEORIA DA CULPABILIDADE PELA VULNERABILIDADE: importa

aqui os conceitos de criminalização primária e secundária. Primaria é a criação de tipos penais
incriminadores de forma abstrato pelo legislador. Já a criminalização secundária remete ao
cometimento de crimes e se refere sempre a agentes concretos. Nela se ve a total seletividade
do sistema penal, sob vários aspectos (não só econômicos), visto que é impossível às agencias
de criminalização secundária (policial, MP) perseguir e punir todos os que cometem infrações
penais.

“ enquanto a criminalização primaria (elaboração leis penais) é uma declaração que, em geral,
se refere a condutas e atos, a criminalização SECUNDARIA, é a ação PUNITIVA exercida sobre
as pessoas concretas, que acontece quando as agencias policiais detectam uma pessoa que
supõe-se tenha praticado certo ato criminalizado primariamente, a investigam, em alguns
casos privam-na de liberdade, submetem-na à agencia judicial, que legitima tais iniciaitvas e
admite um processo; no processo, discute-se pubicamente se o acusado praticou aquela ação
e, em caso afirmativo, autoriza-se a imposição de uma pena de certa magnitude que, no caso
de privação de liberdade de ir e vir, sera executada por uma agencia penitenciaria
(prisonização) “.

Nesse contexto, existem determinados crimes e agentes que são mais facilmente punidos, em
razão da SELETIVIDADE CRIMINALIZANTE. A sociedade, os meios de comunicação e agencias
estado de criminalização formam no senso comum verdadeiros esteriotipos criminais,
podendo esse estereotipo ser comprovado por uma breve analise da população carcerara
brasileita. Em geral, são jovens negros, pobres, baixa escolaridade e moradores da periferia.

Zaffaroni: a culpabilidade penal no Estado de Direito não pode ser a simples Culpabilidade pelo
ATO, também deve surgir da síntese desta (como limite máximo da reprovabilidade) e de outro
conceito de culpabilidade que incorpore o dado real da seletividade.

Esse dado real da seletividade é justamente a VULNERABILIDADE DO AGENTE.

Diferenças de ESTADO DE VULNERABILIDADE e de SITUAÇÃO DE VULNERABILIDADE: não se

confundem, tá.

O Estado de Vulnerabilidade se refere a um dado genérico sobre o sujeito, com base nas suas
condições concretas de vida, levando em conta aspectos sociais, de renda, de poder, de
moradia, de trabalho, de instrução formal. Ele não criminaliza ninguém, pois permanece
latente enquanto não se manifesta o crime. Entao o Estado de Vulnerabilidade não determina
o crime. Ex: um jovem preto da favela analfabeto e sem emprego tem um estado de
vulnerabilidade grande. Já um rico empresário, branco, instruído e mora bem, tem um baixo
estado de vulnerabilidade.

Já a situação de vulnerabilidade em relação ao poder criminalizante é um conceito AFERIDO

NO CASO CONCRETO, É ESPECIFICO E VARIA CONFORME AS CIRCUNSTNAICAS. E´A SITUAÇÃO
CONCRETA DE VULNERABILIDADE PROPORCIONADA PELO ILICITO QUE POSSIBILITA A SELEÇÃO
CRIMINALIZANTE. É UMA SITUAÇÃO FATICA CAPAZ DE GERAR A INCRIMINAÇÃO E PUNIÇÃO
DO AGENTE PELAS AGENCIAS DE REPRESSAO. É O RISCO DE SER PRESO PELO CRIME QUE
COMETEU.

Essa teoria da culpabilidade pela vulnerabilidade faz essa distinção pra concluir que a
culpabilidade pelo fato deve ser aferida e limitada pelo esforço que o agente fez no caso
concreeto para atingir uma situação de vulnerabilidade criminalizante.

“não se pode reprovar a ninguém seu estado de vulnerabilidade. Só é possível reprovar o

esforço pessoal realizado para alcançar a situação de vulnerabilidade em que o poder punitivo
concretiza-se. O esforço pode ser de diferentes magnitudes:

a) São excepcionais os casos de quem parte de um estado de vulnerabilidade muito baixo

e faz um esforço extraordinário até alcançar a situação concreta de vulnerabilidade. Não
sempre, mas em muitas oportinidades, os esforços obedecem a perda de cobertura precedidas
por lutas de poder.
b) Também são menos frequentes os casos de pessoas que, por partir de um estado alto,
custar-lhes-ia pouco alcançar a situação de vulnerabilidade, mas mesmo assim realizam um
esforço muito alto pra atingi-la. Em geral, tais casos tratam-se de fatos que estão perto da
patologia e constituem aberrações
c) A maioria dos criminalizados não leva ao fim importantes esforços para alcançar a
situação concreta de vulnerabilidade; partindo de um estado elevado, é preciso um esforço
insignificante para que seja concretizada a periculosidade do poder punitivo. É muito mais fácil
selecionar pessoas que circulam pelos espaços públicos com figurino social dos delinquentes
comentendo injustos de pequena ou media gravidade.

Para ilustrar, podemos citar diferentes situações acerca do Trafico drogas que, a depender das
circunstancias, o agente pode ser a culpabilidade pela vulnerabilidade totalmente distina. Ex:
rapaz classe media alta ande pelas ruas com pouca droga no bolso. Sua chance de ser
revistado e incriminado é muito baixa. Agora, se um pobre preto da rua andando com mesma
quantidade a chance é bem maior.

Há de se destacar, outrossim, que não são apenas as classes menos favorecidas que praticam
crimes. Entretanto, as agencias de criminalização secundária sempre se voltam para as
condutas mais grosseiras e facilmente perceptíveis, especialmente quando realizadas por
sujeitos estereotipados (negros, jovens, pobres, baixa escolaridade)

“O sistema penal opera, pois, em forma de filtro para acabar selecionando tais pessoas. Cada
uma delas se acha em um certo estado de vulnerabilidade ao poder punitivo que depende de
sua correspondência com um esteriotipo criminal: o estado de vulnerabilidade será mais alto
ou mais baixo de acordo com a correspondência do esterioripo for maior ou menor. No
entanto, ninguém é atingido pelo poder punitivo por causa desse estado, mas sim pela
situação de vulnerabilidade, que é a posição concreta de risco criminalizante em que a pessoa
se coloca.

Ex: a culpabilidade do servente da petrobras que desviou uma mera impressoas deve ser
considerada menor do que a culpabilidade de um direto que desviou milhões de reais, pois
aquele fez um esforço mínimo para ser criminalizado, já este fez um esforço estratosférico pra
que sua conduta fosse percebida e punida. Ademais, a lesão ao bem jurídico é incomparável
entre os casos. (se o diretor desviasse a impressora ninguém estaria nem ai).

Para a aferição da punição do servente, a teoria da CULPABILIDADE PELA VULNERABILIDADE

prefa que a culpabilidade do fato seja atenuada pela culpabilidade pela vulnerabilidade, haja
vista o mínimo esforço do agente para se colocar em situação de vulnerabilidade
criminalizante. Ou seja, a teoria serve apenas pra ATENUAR a culpabilidade do fato, mas não
para agrava-la, pois é defeso, em matéria pena, agravação não prevista em lei.

Portanto, mesmo que haja um enorme esforço do agente de baixo estado de vulnerabilidade
para se colocar em uma situação de vulnerabilidade concreta, a culpabilidade do agente
estará limitada pela culpabilidade do fato, e portanto sua pena não sera aumentada em
razão disso. Assim, a culpabilidade por vulnerabilidade cumpre apena um papel REDUTOR do
poder punitivo.

Resumo: no momento de aferir a culpabilidade e da resposta estatal (aplicar pena), deverá

ser observado o estado de vulnerabilidade (aferido pelo estereotipo) e a situação de
vulnerabilidade (posição concreta criminalizante). A pessoa que se amoldar ao esteriotipo
ou pertencer a uma classe social não precisa fazer um esforço considerável para posicionar-
se em uma situação de risco criminalizante (situação de vulnerabilidade), já que provem de
um estado de vulnerabilidade muito alto, de man eira que a reprovabilidade será menor
(pena menor tb).

Trata-se de uma concepção REDUTORA OU LIMITADORA DO PODER PUNITIVO, EIS QUE

PROTEGE O INDIVIDUO QUE SE ENCONTRA EM ESTADO DE VULNERABILIDADE.

P: O QUE É O FUNCIONALISMO PENAL?

R: Inicio na Alemanha, 1970. Submeter a dogmática penal aos fins específicos do Direito penal.
Também é chamado de pós-finalismo.
Pretendia abandonar o tecnicismo jurídico na adequação típica, possibilitando ao tipo penal
desempenhar sua efetiva FUNÇÃO de mantenedor da paz social e aplicador da politica
criminal.
Questiona a validade do conceito de conduta do sistema clássico e do finalista. Tratando o
direito penal como regulador da sociedade, delimita o âmbito das expectativas normativas de
conduta, vinculando-se à teoria da IMPUTAÇÃO OBJETIVA.

Busca-se o desempenho pelo Direito Penal de sua tarefa primordial, que é possibilitar o
adequado funcionamento da sociedade.
Existem 2 concepções do Funcionalismo, a saber:
a) Funcionalismo moderado, dualista, de politica criminal -> Claus Roxin (escola de
Munique)
Preocupa-se com os FINS do Direito Penal, priorizando valores e princípios garantistas.
Parte de um ponto de vista Teleológico do Direito Penal, buscando SUPERAR visões
ontológicas do causalismo e finalismo, bem como a análise puramente sistemática da
teoria do crime, introduzindo a politica criminal como critério que norteia a solução
dos problemas dogmáticos. A formação do sistema penal não pode vincular-se a
realidades ondológicas prévias, devendo guiar-se exclusivamente pelas finalidades do
Direito Penal.
Traz a concepção preventiva geral positiva, reitroduz o conceito de imputação objetiva
no campo da tipicidade. Na seara da autoria, sistematizou e desenvolveu a teoria do
domínio do fato.
Para ele, o tipo objetivo não pode ser somente a conexão do comportamento e do
resultado, mas sim o resultado só pode ser imputados ao autor se for obra sua.
Utiliza como critério decisivo de imputação do resultado no tipo objetivo a regra em
que se examina a criação, por meio da ação, de um risco não permitido dentro do fim
de proteção da norma.
Concebe a ilicitude como uma espécie de elemento negativo do tipo.
Na culpabilidade, fala na necessidade de pena com uma figura predominantemente
preventiva.
Privilegia conceito bipartido do crime, tendo como elementos fundamentais 2 juizos
de valor: o injusto penal (FT + IL) e a RESPONSABILIDADE, que inclui a culpabilidade.

b) Funcionalismo radical, monista, sistêmico -> Jakobs (escola de Bonn).

Preocupa-se com os FINS DA PENA, levando em consideração apenas necessidades
sistêmicas, e o Direito Penal é que deve se ajustar a elas.
Adapta o Direito Penal à TEORIA DOS SISTEMAS SOCIAIS DE LUHMANN, com a sua
teoria da IMPUTAÇÃO NORMATIVA.
O Direito Penal está determinado pela FUNÇÃO que cumpre no sistema social, onde o
DP é um SISTEMA AUTONOMO, AUTORREFERENTE E AUTOPOIÉTICO. Tem suas regras
próprias e a elas se submete.
Partindo da ideia da MISSAO DO DIRETO PENAL e não da essência dos objetos da
dogmática, leva aos extremos uma renormatização dos conceitos.
Função preventiva geral positiva atribuída à pena e normas jurídico-penais como
objeto de proteção.
Quando o sujeito descumpre sua função na sociedade, ele deve ser eficazmente
punido, pois a autoridade da lei penal só é obtida com sua RIGIDA E CONSTANTE
APLICAÇÃO.
Em suma, a função do Direito Penal é aplicar o comando normativo contido na norma
penal, pois somente sua reiterada incidência lhe confere o merecido respeito.
Desenvolveu, como consequência, a teoria do direito penal do inimigo.
Em suma, o Funcionalismo sustenta que a dogmática penal deve ser direcionada à FINALIDADE
PRECIPUA DO DIREITO PENAL, ou seja, à politica criminal. Tal finalidade seria a REAFIRMAÇÃO
da autoridade do Direito, que não encontra limites externos, mas somente limites internos
(Jakobs) ou então a proteção de bens jurídicos indispensáveis ao desenvolvimento do
individuo e da sociedade, respeitando os limites impostos pelo ordenamento jurídico (roxin).

Critica: dá elevado destaque à politica criminal, confundindo a missão do legislador com a do

aplicador da lei.

P: O QUE É O CRIME COMPLEXO EM SENTIDO AMPLO?

R: Fala-se em crime complexo quando o crime é resultado da união de dois ou mais tipos
penais no mesmo dispositivo, tipo penal incriminador. É o crime complexo em sentido estrito.
Ex: roubo (furto + ameaça ou lesão corporal).

De seu turno, CRIME COMPLEXO EM SENTIDO AMPLO é o que deriva da FUSAO DE UM CRIME
COM UMA CONDUTA PENALMENTE IRRELEVANTE. Ou seja, o tipo penal incriminador descreve
uma conduta criminosa somada a uma conduta não criminosa. Denunciação caluniosa = junção
da calunia (crime) + noticiar à autoridade publica a pratica de uma infração penal e sua autoria
(não é crime).

TENTATIVA – MPPR

Trabalha com umas teorias diferentes também.

Em tema de tentativa, a frase: O fundamento de punibilidade do delito tentado reside na

periculosidade objetiva da ação capaz de produzir um resultado delitivo; refere-se a: Teoria
ANTIGA do perigo.

a) Teoria MODERNA do Perigo: apresentada por Von Liszt. Devem ser levadas em
consideração as circunstancias geralmente conhecíveis ou conhecidas pelo autor no
momento do ato de execução, devendo o julgador fazer uma apreciação EX ANTE.
b) Teoria ANTIGA do perigo: Feuerbach afirmava que o fundamento da punibilidade
reside na periculosidade objetiva da ação capaz de produzir o resultado delitivo. Trata-
se de uma tese OBJETIVA que fundamenta a punibilidade da tentativa no perigo para o
bem jurídico protegido.
c) Teoria subjetiva – baseia a tentativa na VONTADE CONTRÁRIA AO DIREITO REVELADA
PELO AGENTE QUANDO tenta realizar o delito.
d) Teoria da IMPRESSAO: bem aceita atualmente, em especial na europa, justifica a
punibilidade da tentativa em função da IMPRESSAO provocada pela conduta do
agente. A conduta que produz na comunidade uma impressão de agressão ao direito,
prejudicando sua validade na consciência humanitária, por ser perigosa, é merecedora
de castigo.
e) Teoria Objetiva-Subjetiva – a punibilidade da tentativa se justificaria pela
periculosidade manifestada pelo autor ao expressar sua intenção.
f) TEORIA OBJETIVO-SUBJETIVA / da impressão (Zaffaroni): se pune a tentativa quando a
atuação do réu é suficiente para abalar o sentimento de segurança da sociedade;
 g) TEORIA SINTOMÁTICA (Escolas Positivas): a tentativa é punida ao se começarem meros
atos preparatórios pois já se vislumbra a periculosidade do réu.

As Teorias antiga e moderna do Perigo referem-se à Tentativa Inidônea;

"Partindo-se do princípio de que se deve distinguir inidoneidade dos meios de inidoneidade do

objeto e de que se deve distinguir entre tentativa absolutamente inidônea e relativamente
inidônea, as teorias sempre manifestaram a sua preocupação com a exteriorização da vontade,
eivada de periculosidade para com a ordem jurídica.

A teoria objetiva, além de outras classificações, dividiu-se em antiga e moderna.

Teoria objetiva antiga: hoje quase totalmente abandonada, foi criada por Feuerbach e
prosseguida por Mittermaier, distingue a tentativa absolutamente inidônea da relativamente
inidônea. Só a última seria perigosa e conseqüentemente punível. Seria tentativa
relativamente inidônea, v. g., ministrar, para a prática de um homicídio, uma dose insuficiente
de veneno. A aferição dessa inidoneidade seria ex post. (FEUERBACH AFIRMAVA QUE O
FUNDAMENTO DA PUNILIBILIDADE RESIDE NA PERICULOSIDADE OBJETIVA DA AÇÃO CAPAZ DE
PRODUZIR O RESULTADO DELITIVO. TRATA-SE DE UM TESE OBJETIVA QUE FUNDAMENTA
PUNIBILIDADE DA TENTATIVA NO PERIGO PARA O BEM JURÍDICO PROTEGIDO._Cláudia Barros);

Teoria objetiva moderna: defendida por Liszt e desenvolvida por Von Hippel, considera que a
tentativa estará eivada de perigo se o agente considera provável o resultado no momento da
ação. A apreciação, aqui, será ex ante. Seria o exemplo, uma tentativa de homicídio com uma
arma de fogo de terceiro, cujo proprietário a descarregara secretamente. (DEVEM SER
LEVADAS EM CONSIDERAÇÃO AS CIRCUNSTANCIAS GERALMENTE CONHECÍVEIS OU
CONHECIDAS PELO AUTOR NO MOMENTO DO ATO DE EXECUÇÃO, DEVENDO O JULGADOR
FAZER UMA APRECIAÇÃO EX ANTE_ Cláudia Barros);"

AÇÕES ELEITORAIS

1. AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE REGISTRO DE CANDIDATURA (AIRC)

Impedir que candidato escolhido em convenção partidária seja REGISTRADO, pq não
atende requisitos legal ou constitucional (ex: ausente condição de elegibilidade ou
presença de causa de inelegibilidade ou ausência de condição de procedibilidade do
registro de candidatura).
Previsto no 3 a 17 da LEI DAS INELEGIBILIDADES.
MP com legitimidade ativa.
Prazo: DECADENCIAL -> 5 dias, contados da PUBLICAÇÃO do PEDIDO DE REGISTRO.
Solução se perder prazo: se for matéria constitucional – recurso contra expedição de
diploma??
Pré-candidato (escolhido em convenção e formulou seu pedido de registro) poderá
ajuizar a ação; partido politico; coligação; MP -> TSE -> não poderá impugnar o registro
 de candidato o representante do MP que, nos 2 anos anteriores, tenha disputado
cargo eletivo, integrado diretório de PP ou exercido atividade político-partidária.

Obs: JUIZ ELEITORAL PODE INDEFERIR DE OFICIO o pedido de registro de candidatura

(caso Lula vai ser assim acho), em caso de ausência de condição de procedibilidade.
Qualquer eleitor pode dar noticia de inelegibilidade a juiz eleitoral, por meio de
petição fundamentada, 5 dias pós edital dos pedidos. MAS NÃO TEM LEGITIMIDADE
DE AJUIZAR AIRC.

Legitimidade passiva é o pré-candidato que não tenha cumprido condições de

elegibilidade ou tenha incorrido em causa de inelegibilidade.

Sumula 38 -> nas ações que visem cassação registro, cassação diploma ou mandato, há
litisconsórcio passivo NECESSARIO entre o titular e o vice da chapa MAJORITÁRIA
(senador, chefe de executivos)
Sumula 39 -> não há litis necessário em processo de registro de candidatura -> neste
caso seria entre o pré-candidato e o seu partido/coligação.

Atenção: artigo 18 LC -> declarada inelegibilidade de candidato a PR, GOV, PREF, NÃO
ATINGE o seu VICE (a reciproca é verdadeira). Já no caso de condenação de AMBOS os
componentes da chapa quando apenas 1 deles cometeu o ilícito – a chamada
CONDENAÇÃO POR ARRASTAMENTO ou INELEGIBILIDADE REFLEXA, em face do caráter
pessoal, incide exclusivamente sobre o AUTOR DO ILICITO -> intranscenencia pena.

Competência julgar AIRC – determinada pelo cargo pleiteado.

a) Se Prefeito/vice e Vereador = Juiz eleitoral julga.
b) Gov; senador/ Dep.Fed, Dep. Estad. = TRE julga.
c) Presidente e vice -> TSE.

Transitada em julgado a decisão que declarar a inelegibilidade do candidato, ser-lhe-á

NEGADO O REGISTRO, OU CANCELADO O REGISTRO que já tiver sido feito, OU
DECLARADO NULO O DIPLOMA, se já expedido.

Os prazos da AIRC são peremptórios (não admitem prorrogação) e contínuos, não se

suspendem.

2. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL (AIJE)

Finalidade: apurar abuso do poder politico; abuso de autoridade; abuso do poder
econômico -> em que a GRAVIDADE DO ATO venha a influir na NORMALIDADE, NA
LEGITIMIDADE, NA LISURA das eleições/ do exercício do poder de sufrágio popular.
Previsão legal -> 22 LC 64/90
Não é necessária a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição -> a mera
gravidade do fato é suficiente.
Legitimidade ativa: igual da AIRC -> MP.
Obs: partido politico coligado não tem legitimidade (quem tem éa coligação) (salvo se
contestar a própria validade da coligação).
Legitimidade passiva: candidato ou pré-candidato que requerer o registro de sua
candidatura OU o cidadão que concorreu para o ATO (litis passivo necessário).
CIDADAO QUE CONCORRE SE FODE.
Pessoas jurídicas não podem figurar no polo passivo.
É possível ajuizar a AIJE MESMO ANTES DE INICIADO O PERIODO ELEITORAL!!!!!!
 Prazo inicial pra propor AIJE: doutrina diz que é após o registro das candidaturas ->
termo final: até o ato de DIPLOMAÇÃO dos eleitos (depois de diplomado não cabe
AIJE).

Objeto: a investigação pode ter por objeto (ou seja, pode analisar) fatos que
ocorreram ANTES do inicio do período eleitoral que caracterizem abuso do poder
político ou econômico capaz de influir na legitimidade das eleições.

Competência: juiz eleitoral julga, cabendo para si as funções atribuídas aos

corregedores geral e regional.

Procedente AIJE -> inelegível por 8 ANOS a contar da eleição em que se verificou o
ilícito -> sumula 19. Era 3, agora é 8. Retroage.
É possível em AIJE a CASSAÇÃO do diploma de candidato eleito -> veja 22, XIV)

3. AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DO MANDATO ELETIVO (AIME)

Tem por objeto/finalidade – buscar a invalidação do diploma do candidato que tenha
praticado abuso do poder econômico, corrupção (relaciona-se com a captação ilícita
de sufrágio, que também é crime) ou fraude durante o procedimento eletivo
(relaciona-se a votação, como votar mais de uma vez, alteração de dados da urna
eletrônica...)
Segundo o TSE, em sede de AIME, exige-se a DEMOSNTRAÇÃO DA POTENCIALIDADE
LESICA DA CONDUTA.

Previsão CONSTITUCIONAL da AIME -> 114, §10 e §11. Abuso do poder econômico,
corrupção, fraude.
15 dias prazo DECADENCIAL.
Antes da diplomação NÃO CABE AIME -> pois ela é uma ação de IMPUGNAÇÃO do
próprio mandato, que existe depois que diplomado o candidato (ganhado a eleição).
Obs: não consta da CF o abuso do poder POLITICO/AUTORIDADE (nesses casos só
poderão ser objeto da AIME se essas praticas forem CONEXAS com o abuso do poder
econômico.
Segredo de justiça.
Finalidade: a ação busca garantir a NORMALIDADE E LEGITIMIDADE DO EXERCICIO DO
PODER DE SUFRAGIO POPULAR -> das eleições, do processo eleitoral.
A lisura do pleito que enseja AIME pode ser representada pelo 299 CE (fraudes
relacionadas à votação que comprometem a lusira do pleito).

Legitimidade ativa -> MPE, PP, COL. E CANDIDATO (eleitor não pode).
Legitimidade passiva -> DIPLOMADOS INFRATORES (sem litisconsórcio com o
partido).
É uma ação gratuita
Exige PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA -> diferente da Açao de investigação judicial eleitoral,
que não exige.
Julgamento é publico (só tramita em segredo).
Rito – igual da AIJE.

NÃO EXISTE LITISPENDENCIA entre AIJE, AIME E RCD -> Isso porque o TSE considera
que cada uma dessas ações possui OBJETOS DIFERENTES. Embora exista possibilidade
de cassação de DIPLOMA via ação investigação judicial eleitoral.
 Obs: serão reunidas para julgamento CONJUNTO as ações eleitorais propostas por
PARTES DIFERENTES sobre o MESMO FATO, sendo competente para aprecia-las o juiz
ou o relator que tiver RECEBIDO A PRIMEIRA.
Agora, se proposta uma ação sobre o MESMO fato apreciado em outra ação cuja
DECISAO JÁ TRANSITOU EM JULGADO, não será sequer CONHECIDA pelo juiz,
ressalvada a apresentaão de outras provas ou novas provas.

4. REPRESENTAÇÃO – 96 da LEI 9504.

É uma ação que busca REPRIMIR o descumprimento da lei das eleições, especialmente
a ofensa às normas precistas para a PROPAGANDA ELEITORAL.

Qualquer PP, Coligação ou candidato.

EMBORA NÃO CONSTE O MINISTÉRIO PUBLICO NESTE ROL, O TSE ENTENDE QUE
TAMBÉM TEM LEGITIMIDADE !!!!!

Essas representações e reclamações devem relatar fatos, indicar provas, indícios e

circunstancias dos ilícitos.

5. REPRESENTAÇÃO POR CAPTAÇÃO ILICITA DE SUFRÁGIO (COMPRA DE VOTOS)

É uma AÇÃO de captação Ilícita de Sufrágio ->busca combater compra de voto e, por
conseguinte, O ABUSO DO PODER POLITICO E ECONOMICO nas eleições.
41-A da 9504/97 e objetiva punir praticas tendentes a violar a liberdade do voto.
Note que, as sanções não incluem a INELEGIBILIDADE. A vantagem ilicitamente
oferecida deve ser PESSOAL e não deve ser genérica. Promessas genéricas de
campanha ou sem que se verifique o caráter da pessoalidade não enseja a sua
aplicação.
Por outro lado não se exige que o próprio candidato diretamente pratique tal conduta
ilícita, pessoalmente, bastando mero consentimento ou participação indireta.
Termo inicial: data do pedido do registro, não do deferimento.
Essa representação contra tais condutas pode ser ajuizada até a DATA DA
DIPLOMAÇÃO.
Recurso apenas com efeito devolutivo.

Legitimidade ativa: candidato; PP; coligação; MINISTÉRIO PUBLICO.

Passiva: pré-candidato com pedido de registro ou candidato. E contra quem praticar
VIOLENCIA OU GRAVE AMEAÇA para obter voto (estes submetem-se apenas a pena de
multa).

Competência: prefeito/vice e verador -> juiz eleitoral; presidente e vice – TSE.

Procedimento da representação: igual ao do AIJE -> 22 da LC.

Atinge o candidato, mesmo não sendo ele o responsável direto pelo ato de corrupção
(comprar voto), bastando A MERA ANUENCIA, e leva à perda do diploma (cassa o
diploma), sem necessidade de aferir a potencialidade (capacidade de alterar resultado
das eleições -> protege a liberdade do voto).
6. REPRESENTAÇÃO POR CAPTAÇÃO ILICITA DE RECURSOS (arrecadação e gastos
ilícitos)
Previsão: 30 – A da LE.
Procedimento: 22 da LC (AIJE)
Comprovados captação ou gastos ilícitos de recursos, pra fins eleitorais, será NEGADO
DIPLOMA ou CASSADO DIPLOMA.
Aqui não é necessária a prova da Potencialidade lesiva, bastando a prova da relevância
jurídica do ilícito.
Recurso só devotivo.

Legitimidade ativa – lei fala apenas PP e coligação. TSE = ministério publico também.
Obs: candidatos não tem legitimidade.

7. RECURSO CONTRA A DIPLOMAÇÃO/EXPEDIÇÃO DIPLOMA (RCD)

Também chamado de AÇÃO de IMPUGNAÇAO De DIPLOMAÇÃO – previsão legal no

artigo 262 da CE.
Prazo: 3 dias contados da diplomação do candidato eleito ou de seu suplente.
Caberá somente nos casos de:
a) Inelegibilidade superveniente
b) Inelegibilidade superveniente ou não, mas de natureza CONSTITUCIONAL
c) Falta de condição de elegibilidade.

Poderá ser arguida essa AÇÃO após o final do prazo para a propositura da Ação
Impugnação do Registro de Candidatura (5 dias pós publicação).

Sumula 47 -> A inelegibilidade superveniente que autoriza a interposição de RECURSO

CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA, fundado no atigo 262, é aquela inelegibilidade de
natureza CONSTITUCIONAL ou, se inelegibilidade INFRACONSTITUCIONAL -> como da
LC 64 – se for esta SUPERVENIENTE ao registro da candidatura (nascer depois do
registro), e que surge até a data da eleição.

37 – compete originariamente ao TSE julgar RCD envolvendo eleições FEDERAIS ou

ESTADUAIS.

43 – as alterações fáticas ou jurídicas SUPERVENIENTES ao registro de candidatura que

beneficiem o candidato, nos termos da parte final do artigo 11, §10 da LE, também
devem ser admitidas para as condições de elegibilidade.

Natureza de AÇÃO ELEITORAL – Doutrina majoritária fala que não necessita, no

entanto, de DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO, pois o RCD é autônomo. No CE, o 262 faz
parte do capitulo de recursos.

Legitimidade ativa: MP, PP, candidatos concorrentes ao pleito (TSE – só o candidato

que possa ser beneficiado teria legitimidade).

Passiva: candidatos eleitos e seus suplentes.

O juiz eleitoral ou tribunal eleitoral podem INDEFERIR EX OFFICIO A CANDIDATURA

SUJEITA a INELEGIBILIDADE SUPERVENIENTE AO SEU REGISTRO.
 A eficácia do julgamento do RCD só ocorre após transitar em julgado a decisão (o
diplomado poderá perder o mandato) -> não há antecipação de tutela em sede de
RCD.

Interpor RDC -> propor -> 3 dias contados da diplomação do candidato/suplente

diplomado.

8. AÇÃO RESCISÓRIA ELEITORAL

22, I, alínea “j” do Codigo Eleitoral.
Compete ao TSE: processar e julgar originariamente: ação rescisória, NOS CASOS DE
INELEGIBILIDADE, desde que intentada dentro de 120 dias de decisão irrecorrível,
possibilitando-se o exercício do mandato eletivo até o seu transito em julgado.

Segundo o TSE, essa Ação rescisória só cabe contra decisões proferidas pelo PROPRIO
TSE, não havendo competência do TRE para processar e julgar.

Pressupostos para ajuizar ARE -> decisão transitada em julgado sobre INELEGIBILIDADE
proferida pelo TSE; 120 dias; e enquadramento nas situações do 966 NCPC!!

Em regra não cabe tutela antecipada, salvo na presença de situações teratológicas,

que venham a causar dano grave ou dano de difícil reparação, ou que comprometa o
processo eleitoral como um todo.

Jurisprudência:
- a ação rescisória deve estar direcionada ao afastamento da inelegibidade do
candidato, não sendo meio próprio para alcançar-se participação de coligação na
distribuição das cadeiras.
- Ação Rescisória SÓ É POSSIVEL PRA DESCONSTITUIR JULGADOS QUE VERSEM SOBRE
CAUSA DE INELEGIBILIDADE, não servindo pra desconstituir decisão que desaprovou
contas de campanha. Só decisão do próprio TSE.
- Não cabe ação rescisória pra desconstituir decisão condenatória por violação ao 41-A
(decisão que condenou por ato ilícito referente à compra de votos), pois nesta ação
não há declaração de inelegibilidade.

RECURSOS ELEITORAIS

Pode ser interposto recurso POR ESCRITO ou ORALMENTE. Quando for oral, deve ser
posteriormente confirmado por petição fundamentada.

Recurso é DIFERENTE de Impugnação -> a impugnação também pode ser oral o escrita, mas a
impugnação serve como pressuposto para se evitar preclusao, servindo muitoas vezes como
ato preparatório de recurso (ex: impugnação de identidade de eleitor; recurso contra a
apuração só é admitido se tiver havido previa impugnação).
Regra: não possuem efeito SUSPENSIVO (não abrange RCD, que tem natureza de ação, nem a
decretaç~çao de inelegibilidade – 15 da LC 64/90, que tem lugar com o transito em julgado da
sentença ou decisão por órgão colegiado).

Prazo: em regra 3 dias.

Das decisões finais em processo criminal eleitoral, que resultem em condenação ou absolvição,
o prazo é de 10 dias.

Irrecorríveis as decisões do TSE -> exceto as contrarias à CF ou as que denegam HC/MS, das
quais cabe recurso ordinário em 3 dias.

São preclusivos os prazos para interposição de recurso, salvo quando neste recurso de discutir
matéria constitucional.

Recurso parcial: 169 do CE -> à medida que os votos forem sendo apurados, poderão os fiscais
e delegados de partido, assim como os candidatos, apresentar impugnações que serão
decididas de plano pela junta eleitoral. Das decisões das Juntas Eleitorais, caberá RECURSO
IMEDIATO, verbal ou escrito, arrazoado em 48h.

Recurso inominado: dos atos, resoluções ou despachos dos juízes ou juntas eleitorais caberá
RECURSO PARA O TER -> 265 CE -> É o recurso INOMINADO.

Recursos contra decisão de juiz eleitoral: das sentenças prferidas em todas ações eleitorais de
primeiro instancia caberá RECURSO INOMINADO (uma espécie de APELAÇÃO) , por petição
fundamentada (48h), dirigido ao juiz eleitoral, mas que quem julgará é o TRIBUNAL REGIONAL
ELEITORAL, 266 e 267 CE. Observe que existe a possibilidade de um JUIZO DE RETRATAÇÃO!!!

Em âmbito criminal: caberá APELAÇÃO CRIMINAL -> 362 CE -> 10 dias. Com efeito suspensivo.
Entende-se também cabível recurso em sentido estrito, no prazo de 5 dias, a exemplo da
hipótese de decisão que REJEITA DENUNCIA DO PROMOROR, com aplicação SUBSIDIÁRIA DO
586 CPP.

Recurso ordinário -> 276, II -> contra decisões sobre inelegibilidades ou expedição de diploma
nas eleições federais ou estaduais; anulação de diploma ou decretação de perda de mandato
federais ou estaduais; decisões denegatórias de HC, MS, HD, MI; 3 dias.

Recursos contra decisões do TSE: o 281 fala que são IRRECORRIVEIS as decisões proferidas
pelo TSE. Exceção: recorríveis -> decisões que declarem a invalidade de lei ou ato contrario à
CF e as denegatórias de HC, MS -> aí cabe RECURSO ORDINÁRIO PRO STF.

Recurso EXTRAORDINÁRIO -> 121, §3 CF -> DECISOES DO TSE que contrariarem a CF.

Reforma Eleitoral 2015 e efeito suspensivo aos recursos ordinários -> 257 CE -> EFEITO
SUSPENSIVO para RO protocolados em faxe de decisão proferida por juiz eleitoral OU por TER
que resultarem na casaação de registro, afastamento do titular ou perda do Mandato. Esses
recursos tem preferencia de tramitação. Portanto, no caso de CASSAÇÕES DE PREFEITOS E
VEREADORES decorrentes de DECISOES DE JUIZ ELEITORAL DE 1ª GRAU, os respectivos
recursos aos TER possuirão, AUTOMATICAMENTE, efeito suspensivo, de modo que o
afastamento do cargo só ocorrerá depois da condenação SER CONFIRMADA PELO TRE.

Também terão efeito suspensivo automático as decisões do TRE que cassarem siploma de
Deputados, Senadores e Gov.

TEORIAS DA AÇÃO (CIRINAO)

a) Teoria Negativa da Ação

Ação é a evitável não evitação do resultado na posição de garantidor, compreensível
como omissão da contradição mandada pelo ordenamento jurídico, em que o autor
realiza o que não deve realizar, ou não realiza o que deve realizar. Assim, um resultado
é atribuível a determinado autor se o direito ordena a sua evitação e o autor não o
evita, embora podendo. Fundamenta-se no principio da evitabilidade.
Cirino: a possibilidade de evitar o comportamento proibido constituiria o pressuposto
da obrigatoriedade da norma pena, independentemente de ser norma de proibição ou
norma de comando: ação e omissão de ação não seriam conceitos pré-tipicos,
elaborados por uma teoria pré-juridica ou ontológica da ação, mas conceitos
pertencentes ao tipo de injusto. O ponto de partida do conceito negativo de ação,
portanto, seria o exame do conceito de ação dentro do tipo de injusto, para saber se o
autor teria possibilidade de influenciar o curso causal concreto conduncente ao
resultado, mediante conduta dirigida pela vontade.

b) Modelo Social de Ação

É uma via intermediaria entre o modelo causal-naturalista e o modelo final de ação.
A direção da ação não se esgota na causalidade e na determinação individual, deve-se
questionar a direção da ação de forma objetivamente genérica. A ação seria todo
comportamento objetivamente dominável dirigido a um resultado social
objetivamente previsível ou um comportamento humano socialmente relevante.
Critica: a relevância social da ação cria um atributo axiológico do injusto.

c) Modelo Pessoal de Ação

Roxin.
Ação é a manifestação da personalidade, dominados ou domináveis pela vontade
humana, brangendo todo acontecimento atribuível ao centro de ação psico-espiritual
do homem.
Permite a exclusão de todos os fenômenos somático-corporais insuscetíveis de
controle do ego e, poranto, não dominados ou domináveis pela vontade humana.
Não são ação: convulsão, movimentos reflexos, pois não são manifestações da
personalidade.
Critica: exclui a realização do proposito.

d) Teoria da Ação Significativa

Tem 2 pilares: AÇÃO E NORMA. Abandona concepções ontológicas (ser), mudando a
concepção de ação.
Ação não é o que as pessoas fazem, mas sim o significado do que fazem, como um
sentido. Ações devem ser interpretadas segundo as normas.
Primeiro passo pra ver se há uma “ação” é a sua identificação com algum tipo de ação,
que determina por sua vez a aparência de ação. Em segundo, verifica-se se tratas-se de
uma ação daquelas definidas na norma correspondente.
Ao tipo de ação pertencem todos os pressupostos da ação que cumpram uma função
definidota da espécie de ação de que se trate. Parte-se, portanto, da consideração de
que a conduta é uma condição decisiva, mas não interessam as condutas em geral,
nem a discussão se houve ou não uma conduta, mas tao somente se a conduta em
concreto foi realizada com as características da lei penal.
Somente interesse se o agente agiu na forma como descrito na lei. Não interessa
definir ação genericamente. Por isso, o conceito de ação resume-se atualmente a uma
ideia de CONDUTA TIPICA. Os fatos humano somente podem ser compreendidos por
meio das normas, ou seka, se significado existe somente em virtude das normas.
PROCESSO PENAL

O QUE SE ENTENDE POR SENTENÇA SUICIDA?

R: as sentenças suicidas ou decisões suicidas são aquelas em que o dispositivo (conclusão)

estão em descompasso com a fundamentação, sendo, portanto, nulas caso não corrigidas
por meio de embargos declaratórios.

Cumpre salientar que, nessa hipótese, os embargos de declaração terão efeitos

INFRINGENTES e se destinarão a correção dos erros decorrentes da contradição (382CPP).

Diferem, portanto, das sentenças Autofágicas (aquelas em que não há nenhum erro, mas
que admitem a existência de um crime, mas, ao mesmo tempo, extingue a punibilidade –
não geram antecedentes, nem reincidência, em que pese ter-se admitido que houve fato
típico, ilícito e culpável – exemplo: perdão judicial).

Já a sentença vazia, é sentença SEM FUNDAMENTAÇÃO, sendo, portanto, nula.

Sentença branca, por sua vez, é a sentença do juiz que remete ao Tribunal a decisão de um
ponto controvertido sobre direito Internacional. Não existe tal possibilidade no Brasil, em
virtude na inafastabilidade ou indeclinabilidade da jurisdição.

P: SE O DELATOR OU DELATADO FOR AUTORIDADE COM FORO POR PRERROGATIVA DE

FUNÇÃO, A COMPETENCIA PARA HOMOLOGAR A DELAÇÃO PREMIADA É DE QUEM?

R: a competência para a homologação da colaboração premiada, neste caso, será do foro

competente para julgar a autoridade delatora ou delatada com a prerrogativa do foro
privilegiado.

Segundo o 4, §7 da 12.850/13, o acordo de colaboração deve ser remetido ao juiz para

homologação. Quanto a prerrogativa de função, o STF entendeu que será competente o JUIZO
MAIS GRADUADO, observadas as prerrogativas de função do DELATOR e do DELARADO.

Ex: se um prefeito (foro no TJ) faz um acordo de colaboração e na sua delação delata um
deputado federal, a competência pra homologar tal acordo será do STF (o mais graduado entre
os dois).

Dessa forma, se os fatos delatados tiverem que ser julgados originariamente por um Tribunal,
o próprio acordo de colaboração deverá ser enviado para esse tribunal, que homologará,
mesmo que o delator não tenha foro privilegiado.

Ainda, pro STF, se a delação do colaborador mencionar autoridade com prerrogativa de foro,
este acordo deve ser celebrado pelo MINISTÉRIO PUBLICO QUE ATUA LÁ NO TRIBUNAL, e lá
será homologado.
P: O DELATADO TEM LEGITIMIDADE PARA IMPUGNAR ACORDO DE COLABORAÇÃO
PREMIADA?

R: em regra NÃO. O acordo de colaboração é negocio jurídico personalíssimo (efeito é entre as

partes). O momento do delatado exercer seu contraditório e defesa será em eventual ação
penal contra ele ajuizada. Não pode anular o acordo de colaboração.

Porém, há uma EXCEÇÃO: pode impugnar se o acordo violou regras constitucionais da

prerrogativa de foto. Ou seja, homologação sem respeito a prerrogativa de foro. Caberá até o
habeas corpus. Ex: juízo de 1ª instancia homologou acordo de colaboração em que o delatado
era um deputado federal...

EXECUÇÃO PENAL

P: NO MOMENTO DA APLICAÇÃO DA PENA EM CONCRETO (SENTENÇA)

TEMOS A PRESENÇA DA FINALIDADE DE PREVENÇÃO ESPECIAL NEGATIVA
(EVITAR A REINCIDENCIA) E DA RETRIBUIÇÃO (RETRIBUIR COM UM MAL O
MAL CAUSADO). E A FINALIDADE DE PREVENÇÃO GERAL TAMBÉM SE OPERA
NESTA FASE?

R: bom, para a DOUTRINA MODERNA aqui não se aplica a prevenção geral

(intimidar, coerção à sociedade)(prevenção geral negativa). Não se tem a pretensão,
com a aplicação da pena ao caso concreto na sentença, de fazer de tal decisão um
exemplo para outros possíveis infratores em nome da prevenção geral. Na sentença
deve-se pensar na pessoa do condenado, na individualização de sua reprimenda.
Caso se pense na sociedade, o principio da individualização da pena estará sendo
ignorado.

Entretanto, é obvio que, seguindo tal comprometimento, de maneira indireta, mediata

estará também se atingindo a sociedade, que vera na atividade estatal impositiva de
uma reprimenda justa e adequada o funcionamento do sistema, inibindo,
possivelmente, condutas que estão sendo efetivamente punidas.

P: QUAIS OS FUNDAMENTOS QUE POSSIBILITAM A EXECUÇÃO PROVISORIA

DA PENA PÓS CONDENAÇÃO DE 2º GRAU?

R: Até que seja prolatada acordao de segundo grau deve-se presumir a presunção de
inocência. Após isso não. Nenhum principio ou direito fundamental é absoluto,
tampouco a presunção de inocência.

Após condenação 2grau exaure-se o principio da presunção. Recursos cabíveis não

tem efeito suspensivo, não discutem fatos e provas, só matéria de direito.

Possível estabelecer certos limites ao principio da presunção de inocência (limite dos

limites) (nenhum direito é absoluto).
Não compromete o núcleo essencial do principio da inocência, desde que acusado
tenha sido tratado desde o inicio e durante o processo como inocente.

Preciso equilibrar o principio da presunção de inocência com a efetividade da função

jurisdicional penal. Equilibrar pra atender não só interesses do acusado, mas tb da
sociedade.

Em nenhum pais do mundo depois de observado o duplo grau de jurisdição a

execução de uma decisão fica suspensa até julgamento pelas cortes superiores.

Evitar recursos inúmeros, com teor protelatório. Risco prescrição.

De quem é a competência para executar: para a maioria, é o JUIZO DA EXECUÇÃO,

onde será cumprida a reprimenda provisoriamente imposta e não o juízo sentenciante.
Mesma regra da pena definitiva.

P: Para que o reeducando seja punido administrativamente com a sanção disciplinar da falta
grave, é necessário que, antes disso, ele já tenha sido condenado judicialmente pela prática
do crime doloso? Em outras palavras, para que se puna administrativamente a falta grave,
exige-se prévia sentença judicial condenatória?

R: NÃO. Para que o reeducando seja punido administrativamente com a sanção disciplinar da
falta grave, NÃO é necessário que, antes disso, ele seja condenado judicialmente pela prática
do crime doloso. Esse é o entendimento consolidado no STJ. FUNDAMENTOS:

1 – Pra configurar falta grave o 52 LEP não exige CONDENAÇÃO por crime doloso. A pratica de
FATO previsto como crime doloso já é falta grave (literalidade). Ponto de partida.

2- caso fosse necessário esperar o transito em julgado, a previsão do 52 não serviria pra nada,
pois um processo penal demora muito e o réu terminaria o cumprimento da pena anterior sem
que tivesse sido julgado o novo crime.

3 – o procedimento administrativo pra apurar esse fato e punição pela falta grave já assegura
contraditório e ampla defesa, não há prejuizo ao apenado. Por isso tem sumula do STJ
dispensando o transito em julgado desse novo fato previsto como crime. Além do PAD, há a
tese de que uma simples audiência de justificação, entre o Juiz da Execução, o Ministério
Publico e a Defesa do acusado seria suficiente para o reconhecimento da falta grave e
imposição das reprimendas, sanando eventual falta de procedimento administrativo perante a
autoridade administrativa.

Porém, observa-se, para receber o RDD não basta fato previsto como crime doloso, sendo que
de tal pratica resulte subversão da ordem interna do estabelecimento.

Juiz não pode incluir de oficio um preso no RDD. Necessário requerimento do diretor do
presidio ou outra autoridade administrativa, como o secretário de segurança publica, por
exemplo.
MP pode requerer: 68 LEP – todas providencias necessárias ao desenvolvimento do processo
executivo. NUCCI diz que não, que deve o MP se limitar a manifestar-se sobre essa questão,
dar um parecer.

P: DISCORRA SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DO RDD

R: para a Defesoria Publica o RDD é INCONSTITUCIONAL, visto que fere o principio da

dignidade da pessoa humana, sendo pena cruel, degradante e desumana; uma sanção
desproporcional aos fins da pena; Ofende a Coisa Julgada, pois seria uma quarta modalidade
de regime de cumprimento da pena; e configura bis in iden, pois o apenado já responderá pelo
crime cometido.

Já em uma visão do MP, que defende ser CONSTITUCIONAL O RDD, este é valido pois o RDD
não representa submissão do apenado a padecimentos físicos e psíquicos, que só ocorreria se
fosse em celas insalubres, sem luz e ventilação; o sistema penitenciário, em nome da ordem e
da disciplina, há que se valer de medidas disciplinadoras, e o RDD atende a proporcionalidade
entre a gravidade da falta e a severidade da sanção; o RDD não é regime de cumprimento de
pena, mas sanção disciplinar cabível; não há bis in idem, pois são punições advindas de
ordenamentos jurídicos distintos, direito penal e execução penal.

É também este o entendimento do STJ. STF ainda não se manifestou.

P: É POSSIVEL A PROGRESSAO DE REGIME MESMO SEM O TRANSITO EM JULGADO DA

CONDENAÇÃO? OU SEJA, NA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA?

R: A regra é que para que haja possibilidade de progressão do regime o processo judicial do
preso provisoriamente tenha TRANSITADO EM JULGADO. Tal medida é necessária em razão de
que antes do transito em julgado a pena poderá ser aumentada em eventual recurso do MP e
o requisito temporal de 1/6 também sofra acréscimo.

Exceção: possível progressão ao preso provisório quando, mesmo sem transito em julgado do
processo, haja o transito em julgado PARA A ACUSAÇÃO/MP. Neste caso, como a pena em
concreto não poderá ser elevada em eventual recurso da defesa (reformatio in pejus), já é
possível aferir o quantum do requisito temporal para obtenção da progressão.

Falta de oitiva do MP quando do deferimento da PROGRESSAO DE REGIME? Em regra não há

nenhuma consequência. O MP poderá, no máximo, agravar em execução tal decisão.

P: É POSSIVEL A REGRESSÃO CAUTELAR DO REGIME DE EXECUÇÃO DE UMA PENA

PRIVATIVA?

R: a maioria admite. A regressão cautelar poderá, MESMO SEM PREVISÃO LEGAL (NA LEP NÃO
HÁ TAL PREVISAO), ser decretada pelo juiz das execuções penais. O fundamento dessa
possibilidade é o PODER GERAL DE CAUTELA que é inerente a atividade jurisdicional, sendo
que o juiz não só pode como DEVE determinar, de imediato (ad cautelam), o retorno do
sentenciado ao regime mais severo, observados os requisitos das cautelares (fumus boni e
periculum in mora).

STJ: regressão cautelar. NÃO NECESSIDADE OITIVA PRÉVIA do reeducando. Pacifica

jurisprudência. Cometida falta grave pelo sentenciado é perfeitamente cabível regressão
cautelar, sem oitiva prévia, que somente é exigida na regressão definitiva.

P: O COMETIMENTO DE FALTA GRAVE GERA SANÇÃO DISCIPPLINAR, INTERRUPÇÃO TEMPO

PARA PROGRESSÃO, A REGRESSÃO DO REGIME, PERDA 1/3 TEMPO REMIDO, REVOGAÇÃO
SAÍDAS TEMPORARIAS, PODE SUJEITAR AO RDD, SUSPNSAO OU RESTRIÇÃO DE DIREITOS,
ISOLAMENTO EM CELA, CONVERSÃO EM PPL SE ESTA NA PRD. HÁ BIS IN IDEN PELO NESSAS
HIPOTESES?

R: prevalece que NÃO. Não há duplo apenamento, pois a regressão do regime decorre da
própria LEP, que estabelece tanto sanção disciplinar quanto regressão no caso de falta grave.
Por um lado existe a pena como resposta estatal oriunda do RAMO DO DIREITO PENAL, outra
lado é o regramento de execução penal pelo RAMO DO DIREITO DAS EXECUÇÕES PENAIS. São
momentos diferentes, áreas bem demilimitadas e com independência.

P: O NÃO PAGAMENTO VOLUNTARIO DA PENA DE MULTA CUMULATIVAMENTE APLICADA

AO SENTENCIADO IMPEDE A PROGRESSAO DE REGIME?

R: REGRA – impede, se deliberado.

Exceção: comprovada impossibilidade de pagar, ainda que parceladamente a pena de multa,

pode permitir a progressão. Impossibilidade econômica do apenado. Multa é uma espécie de
pena prevista que é autônoma, sendo que em regra deve ser cumprida.

O pagamento da pena de multa NÃO ESTÁ NO 122 LEP COMO REQUISITO ESPRESSO PRA
PROGRESSÃO. Apesar disso o STF entendeu que deve ser exigido poeque a analise dos
requisitos necessários pra progressão NÃO SE RESTRINGE AO 112 LEP. Outros elementos
podem, e devem, ser considerados pelo julgador.

Não viola o 51 CP que veda conversão da pena de multa em PPL. A multa continua
cumulativamente imposta continua sendo espécie de sanção penal.

P: O QUE É A REMIÇÃO FICTA? ELA É ADMITIDA ?

R: A Remição é um instituto do direito penal que prevê o abatimento de dias de pena por dias
de trabalho e ou estudo realizados. É um beneficio da execução penal.

A remissão ficta pode ter 2 significados distintos. O primeiro significado atribuído a tal instituto
ocorre na hipótese que o reeducando sofre um acidente de trabalho e com isso fica
impossibilitado de continuar trabalhando/estudando. O tempo em que estiver de recuperação
será comutado como tempo de trabalho/estudo. É a previsão do artigo 126, §4 da LEP.
Observa-se que a provocação deliberada de um acidente de trabalho não é contemplada aqui
e ainda constitui falta grave (ESTELIONATO CONTRA A REMIÇÃO).
Um segundo significado à Remição FICTA e NÃO ACEITO PELA JURISPRUDENCIA como
possibilitador do abatimento da pena é o caso DA FALTA DE OFERTA DE TRABALHO/ESTUDO
AO PRESO QUE GOSTARIA DE TRABALHAR. Os tribunais não tem aceito a remição ficta neste
caso em virtude da falta de previsão legal.

P: PERDA DE 1/3 DOS DIAS REMIDOS, APLICA-SE A TODOS OS DIAS REMIDOS OU SOMENTE
EM RELAÇÃO A AQUELES JÁ HOMOLOGADOS?

R: falta grave, perda de até 1/3, pode alcançar dias de trabalho/estudo ANTERIORES À
INFRAÇÃO DISCIPLINAR e que ainda não tenham sido declarados pelo juiz no computo da
remição. Não ofende direito adquirido, uma vez que se entende que se trata apenas de
EXPECTATIVA DE DIREITO.

Obs: a perda do tempo dos dias remidos NÃO PODE ALCANÇAR OS DIAS
TRABALHADOS/ESTUDO CUMPRIDOS APÓS O COMETIMENTO DA FALTA GRAVE. Isso iria
desestimular ao trabalho/estudo após a falta grave cometida. Falta grave só acarreta perda
dos dias trabalhados/estudados antes da infração disciplinar.

Então: trabalhou e estudou uns par de dia. Cometeu falta grave. Juiz pode decretar perda em
relação a esses dias todos anteriores a falta grave. Depois da falta grave continua trabalhando
e estudando sendo que não poderá perder os dias em virtude da falta praticada antes.

P: PARA OBTER O DIREITO AO LIVRAMENTO CONDICIONAL É PRECISO PASSAR POR TODOS

OS REGIMES DE CUMPRIMENTO DE PENA?

R: não. O LC é direito subjetivo, preenchidos requisitos legais. Não pressupõe também a

passagem por todos regimes. PODE SAIR DO DIRETO DIRETAMENTE AO LIVRAMENTO
CONDICIONAL.

Requisitos objetivos: pena privativa de liberdade; igual ou maior que 2 anos, considerando
concurso de delitos (somam-se penas concretas); reparar dano salvo impossibilidade; 1/3 de
cumprimento da pena.

Caso curioso: réu recindente foi condenado a 1 ano e 11 meses. Como é reincidente doloso,
não pode ter sursis. A pena é menor que 2 anos, também não tem direito a LC. Pode o réu
pedir a MAJORAÇÃO DA SUA PENA em um recurso pra ter direito ao livramento.

P: DIFERENCIE O CONCEITO E PARTICULARIDADES ENTRE MEIO DE OBTENÇÃO DE PROVA E

OS MEIOS DE PROVA

R:
Os meios de obtenção de prova, em regra, são executados na fase preliminar de investigações
(antes do processo). A intenção é descobrir as FONTES DE PROVA (pessoas ou coisas sobre a
qual se retira a prova). São atividades extraprocessuais (estão fora do processo, na
investigação propriamente dita). Executadas, em regra, por policiais da investigação criminal.
Geralmente exigem prévia ou concomitante autorização judicial, assim como fiscalização. Há
uma surpresa, o acusado não sabe. Praticados em desconformidade com o modelo típico,
haverá ilicitude, com desentramamento. São técnicas, meios, instrumentos para se obter
provas, e não um meio de prova.

Já os Meios de prova: realizados na fase processual, em regra. Isso porque poderá haver prova
cautelar, não repetíveis e antecipadas, quando o contraditório será diferido. Atividades
endoprocessuais (servem para convicção do juízo). Atividades desenvolvidas perante o juiz
competente. Produzidos sob o crivo do contraditório real, com prévio conhecimento e
participação do autor e do réu. Se praticados em desconformidade com o modelo típico,
haverá uma nulidade (absoluta ou relativa).

P: O QUE SERIA O CHAMAMENTO DE CORREU NO PROCESSO PENAL?

R: trata-se de expressão sinônima a DELAÇÃO PREMIADA, espécie de COLABORAÇÃO. Um dos

autores do crime dedura seu comparsa a fim de receber um premio posteriormente. O delator
confessa e incrimina os comparsas.

P: O QUE SE ENTENDE POR CAUSALIDADE HIPOTETICA AS AVESSAS?

R: Um dos requisitos para a obtenção do beneficio da colaboração premiada é que da

colaboração resulte a prevenção de infrações penais cometidas pela organização criminosa.

Para aferir a relação de causa e efeito (colaboração x prevenção dos crimes) deve ser realizado
um JUIZO DE CAUSALIDADE HIPOTÉTICA, como se faz nas imputações de crimes omissivos por
exemplo, PORÉM AS AVESSAS. Porque às avessas? Porque se verificará não se aquela conduta
que foi determinando para o cometimento de infrações, mas sim se verificara se acaso não
existisse a colaboração , viria um resultado criminoso pela organização.

P: QUAIS OS ARGUMENTOS CONTRARIOS PARA AFIRMAR A ILEGITIMIDADE DO DELEGADO

DE POLICIA PARA CELEBRAR ACORDOS DE COLABORAÇÃO PREMIADA, ENNVIANDO AO JUIZ
PARA A HOMOLOGAÇÃO?

E: Em que pese o texto de lei afirme que o delegado poderá, na investigação criminal, celebrar
o acordo de colaboração premiada, a doutrina majoritária entende que o chefe de policia não
tem tal legitimidade. A legitimidade é exclusiva do MP. O delegado pode até sugerir ao
investigado e comunicar ao MP, auxiliar na obtenção das infroamções, etc, mas quem decide
sobre sua celebração e as condições e os prêmios seria o MP. Se pudesse o delegado firmar
acordo sozinho, estaria se sobrepondo a uma função constitucional do MP, por meio de uma
lei ordinária.

- O acordo precisará ser homologado pelo juiz e o Delegado não teria capacidade postulatória
ppara pticionar em juízo pedindo homologação.
A CF conferiu ao MP a titularidade exclusiva da ação penal publica e, com isso, garantiu a esse
órgão a decisão sobre a viabilidade ou não da persecução penal. Alguns prêmios previstos ao
colaborador implicam no não exercício da ação penal, decisão essa que só poderia ser tomada
pelo MP, titular da ação penal.

- por mais que delegado possa sugerir ao investigado a possibilidade de pactuar o acordo, não
se pode concluir que o delegado tenha legitimação ativa pra firmar acordo com simples
parecer/manifestação do MP.

P: DIFERENCIA ANULAÇÃO E RESCISAO DO ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA

R: SÃO institutos que não se confundem, por obvio.

A anulação ocorre quando o acordo de colaboração é firmado SEM OBSERVANCIA dos

REQUISITOS da lei 12.850. Por exemplo, é pressuposoto da colaboração a VOLUNTARIEDADE
do agente. O colaborador, em absoluto, se ve compelido a aceitar seus termos, e o juiz
somente homologara o termo de acordo se nele detectar a voluntariedade do agente (não foi
coagido a firmar). Há outras formalidades que devem ser observadas no termo de acordo. Se
foi coagido ou formalidades não observadas, possível declar a nulidade do acordo, ou seja,
anulação. O efeito da nulidade/anulação é a completa desconsideração de todo e qualquer
elemento probatório que conste do acordo. Se o delator entregou os comparsas da
organização, disse como funcionava e indicou os bens adquiridos, mas sob tortura, a anulação
impede que provas sejam usadas pra processar os demais e apreender os bens.

Já a RESCISÃO não se relaciona com o descumprimento das formalidades legais e requisitos,

mas com a EFICÁCIA DO RELATO APRESENTADO em face dos benefícios recebidos pelo
colaborador. A concessão dos benefícios, especialmente quando anterior à sentença, está
VINVULADA À efetividade das informações, depende se foi eficaz a informação dada pelo
delator para que se alcance um ou mais resultados. No momento que faz a colaboração o
colaborador não pode escolher quais informações irá prestar e quais irá deixar em segredo,
pois isso contraria a ideia do instituto, que é de ter acesso a todas as informações possíveis
para os esclarecimento das infrações penais. Se o agente OCULTA informações relevantes, não
cumpre verdadeiramente o compromisso de colaborar, assim não pode ter os benefícios legais
a seu favor. Aqui não há ilegalidade na formulação do acordo.

Um caso conhecido é do empresário Joesley Batista, que parece ter ocultado diversas
informações relevantes em seu acordo. Neste caso NÃO HOUVE NULIDADE DO ACORDO, não
houve ilegalidade. Atendeu aos pressupostos legais. O que houve foi a omissao de informações
importantes a respeito da pratica de crime que envolviam o próprio delator. Por isso poderia
haver a RESCISAO (delator não cumpre com a palavra, esconde, engana), o que impede que os
benefícios prometidos, MAS NÃO IMPEDE QUE AS PROVAS POR ELE PRODUZIDAS CONTINUEM
SENDO VALORADAS NO PROCESSO.
Ai está a distinção da anulação e da rescisão. Na primeira se desconsidera tudo. Na segunda,
por causa da má-fé, afasta apenas os benefícios (prêmios) ao colaborador, mas não impede
utilização elementos probatórios, mesmo contrários ao interesse do colaborador.

NADA DISSO SE CONFUNDE COM A RETRATAÇÃO DA COLABORAÇÃO! Nesta as provas

autoincriminatorias não podem ser usadas em desfavor do colaborador.

P: A AÇÃO CONTROLADA É HIPOTESE DE FLAGRANTE ESPERADO?

R: Não. Trata-se de hipótese de flagrante diferido/retardado ou postergado.

Difere-se a ação controlada do flagrante esperado. No flagrante esperado AINDA NÃO HOUVE
o crime, ainda não há um flagrante, pois não houve inicio da execução do fato típico. A policia
fica na expectativa do agente vir a iniciar e estar em situação de flagrante. Já na ação
controlada já existe o crime, já podendo haver um flagrante, que é postergado para outro
momento subsequente.

P: SOBRE O CRIME ORGANIZADO, O QUE SERIA A INFILTRAÇÃO ÀS AVESSAS OU

RECONFIGURAÇÃO COOPTADA DO ESTADO?

R: A infiltração às Avessas (do crime no Estado) (não do Estado no âmbito do criminoso) tem
por objeto pcentral possibilitar que os tentáculos de uma determinada orgazniação criminosa
estejam transfixados nos poderes públicos estatais, de modo a facilitar em um momento a
pratica de atos de corrupção ou a própria impunidade dos delitos cometidos. Quando estão
próximas e inseridos no centro do poder, as redes ilícitas conseguem manter-se informadas e
blindadas acerca de eventuais ações preventivas ou até mesmo repressivas a serem
articuladas pelos órgãos de persecução estatal.

Com essa reconfiguração cooptada do Estado, busca-se a conqueista de benefícios de qualquer

espécie e lucros que determinarão o incremento de novas atividades delitivas por parte da
delinquência organizada. A referida penetração ilícita pode consistir na forma pela qual os
crimoniosos conseguem através de financiamento de campanhas politicas, inserirem pessoas
pertencentes ao grupo delitivo, em posições estratégicas dentro do cenário politico, através de
eleições manipuladas pela compra de votos e pelo uso de fraudes.

P: A PREVISAO LEGAL CONSTANTE NA LEI DE OC QUE DIZ NÃO SER PUNIVEIS OS CRIMES
COMETIDOS PELO AGENTE INFILTRADO POSSUEM QUAL NATUREZA JURIDICA?

R: Pela interpretação literal do dipositivo trata-se de uma causa excludente da culpabilidade, já

que o artigo se refere a inexigibilidade de conduta diverso. No entanto, há uma boa
divergência quanto a sua natureza jurídica real.

Para Baltazar, não há insconstitucionalidade na ausência de previsão do instituto na CF, além

do que EVENTUAIS DELITOS COMETIDOS PELO AGENTE PUBLICO INFILTRADO, tais como o uso
de documento falsos, estarão acobertados, do ponto de vista DOGMÁTICO, pelo ESTRITO
CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL E/OU PELA AUSENCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO
OU CULPA). Deste modo, ou haveria a exclusão do próprio fato típico (uma atipicidade por
ausência do elemento dolo) ou então uma excludente de ilicitude, qual seja, estrito
cumprimento de um dever legal, fomentado pelo ordenamento jurídico em determinadas
situações.

PROCESSO PENAL

P: O QUE SÃO OS LAUDADORES OU TESTEMUNHAS DE BEATIFICAÇÃO?

R: Trata-se das testemunhas que dao seu depoimento no procedimento do Tribunal do

Júri. São chamadas a depor sobre os antecedentes do réu.

P: O PRINCIPIO DA SOBERANIA DOS VEREDITOS É ABSOLUTO?

R: em respeito a soberania popular, as decisões do tribunal do júri, em regra, não são

passíveis de alteração pelos demais órgãos do poder judiciário. Vale dizer, o mérito da
questão enfrentada pelo Juri não poderá ser revisto por outro magistrado. No entanto,
tal principio não é absoluto, havendo a possibilidade de incidir mitigações a ele.

Mitigações ao principio da soberania dos vereditos:

- Apelação da Sentença do Juri: se jurados julgarem de forma manifestamente

contrária à prova dos autos caberá apelação que pode levar à CASSAÇÃO DO
JULGADO e remessa do réu a um novo júri, formado por outras pessoas. Veja,
permanece aqui o respeito ao principio, sendo apenas mitigado no tocante a
possibilidade de nova decisão pelos pares. Obs: fundamento usado só uma vez.
Possivel haver um terceiro Juri? Sim, se o primeiro foi objeto de apelação e cassado e
em novo júri ocorreu a participação de jurado que funcionou no primeiro julgamento,
haverá anulação deste e o réu será submetido a um terceiro júri, pois o segundo é alvo
de nulidade absoluta.

- Revisao Criminal: quando réu foi injustamente condenado definitivamente, poderá até
ser absolvido em revisão criminal (juízo rescindente e rescisório) caso tenha havido
um equivoco manifesto, teratológico no julgamento pelo júri. Privilegiando a liberdade
e a demonstração de inocência em detrimento da soberania dos vereditos.

P: É POSSIVEL REVISAO CRIMINAL PRA MODIFICAR OS FUNDAMENTOS DE

CASO SUBMETIDO AO JURI (MÉRITO)? HAVERIA OFENSA AO PRINCIPIO
SOBERANIA VEREDITOS?

R: Há sim divergências. Majoritário no STF e STJ que a condenação júri pode ser
desconstituída por revisão criminal, não sendo oponível no caso a clausula cf da
soberania do veredito. Arumentos:a soberania apesar de prevista CF não é absoluta,
pode ser impugnada via recurso ou revisão criminal; a soberania dos vereditos é uma
garantia constitucional a favor do réu e não da sociedade; se a decisão do júri tem um
erro e prejudica o réu, ele pode usar RC. Não se pode permitir que uma garantia
instituída em favor do réu acabe por prejudica-lo, impedidodo que ele use revisão.
O tribunal fará juízo rescindente e também rescisório? 2 correntes. Para ADA, o
Tribunal pode julgar a revisão, juízo rescindente e também o rescisório, proferindo
nova decisão substitutiva. Já a segunda corrente, Nucci, defende que só pode fazer oo
rescindente, devendo determinar novo júri.

Renato Brasileiro: discorda. É possível que tribunal reconheça que decisão

condenatória se baseou em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente
falsos, mas, a dim de não imiscuir-se na competência do juízo natural pra crimes
dolosos vida, deve determinar novo júri.

Então , é muito divergente. Existem 2 correntes, julgados pra todos os lados. O

primeiro é mais favorável ao réu.

JURI/PROCESSO PENAL

P: QUAL A NATUREZA JURIDICA DA PRONUNCIA? ELA FAZ COISA JULGADA?

R: A pronuncia tem natureza jurídica de decisão interlocutória mista não terminativa.

Encerra a primeira fase do júri, mas não o processo todo. Determina a remessa do réu
Tribunal do Juri, na sessão plenária. Não julga o mérito, conclui uma etapa
procedimental apenas. Tem conteúdo decisório.

Ocorre que, a sentença de pronuncia NÃO FAZ COISA JULGADA, mas sim preclusao
pro judicato (isso não é preclusao para o juiz, mas sim, uma preclusao como se o feito
já tivesse sido julgado não podendo ser alterado). Depois dessa preclusão só pode ser
modificada por causa superveniente que altere a classificação do crime (principio da
imodificabilidade da pronuncia).

A decisão de pronuncia, por não se tratar de sentença terminativa de mérito, não gera
coisa julgada material, aquela impossível de ser alterada. Gera, somente, coisa
julgada formal, ou seja, preclusao para o juiz, que não poderá altera-la, salvo por
motivo superveniente, devidamente previsto em lei. Entretanto, deve-se aguardar o
transito em julgado, sem mais possibilidade de ingresso de qualquer recurso, afinal, a
pronuncia passa a ser o espelho fiel da acusação em plenário, eliminado que foi o
libelo.

P: NA DECISAO DE PRONUNCIA APLICA-SE O PRINCIPIO DO IN DUBIO PRO

REO OU IN DUBIO PRO SOCIETATE?

R: Inicialmente há de se considerar que são requisitos para a decisão de pronuncia

que haja indícios suficientes de autoria (juízo de probabilidade – verossibilhança) e
prova/convenciomento da materialidade do crime (um juízo de certeza).
Assim, quanto a autoria, a lei exige indícios suficientes, ou seja, aplica-se o principio
do in dubio pro societate, afinal, bastam meros indícios. Entretanto, quanto à
materialidade, a pronuncia é pautada no in dubio pro reo, exigindo-se certeza da
existência do crime! STF.

E se houver uma duvida? Deve-se pronunciar – in dubio pro societate prevalece.

P: NA DECISAO DE PRONUNCIA, DEVEM CONSTAR TODAS AS CAUSAS DE

AUMENTO DE PENA?

R: 413 CPP diz q pronuncia fará referencia as causas de aumento de pena e não faz
distinção entre as da parte geral e especial do CP. PORÉM, PREVALECE NA
DOUTRINA QUE SÓ CONSTAR NA PRONUNCIA AS DA PARTE ESPECIAL, que
integrem o tipo penal básico ou tipo penal derivado. As da parte geral, como
concurso formal, crime continuado, não precisam constar da denuncia. []

Devem estar presentes, portanto, as qualificadoras e causas de aumento de pena,

desde que da parte especial.

Atenuantes e causas de diminuição de pena não devem constar.

P: A DECISAO DE PRONUNCIA DEVE SER FUNDAMENTADA? COMO? QUAIS

EFEITOS PODEM SER GERADOS POR UMA PRONUNCIA MAL
FUNDAMENTADA?

R: Como toda decisão judicial, de cunho decisório, a decisão de pronuncia deve sim
ser fundamentada. No entanto deve o juiz tomar cuidado para não adentrar
profundamente ao mérito da imputação, não valorando o fato e se excedendo nos
seus argumentos, aparentando que deseja que o réu seja culpado. Caso o juiz ao
fundamentar se exceda, estará incidindo no chamado EXCESSO DE LINGUAGEM OU
ELOQUENCIA ACUSATÓRIA, pratica não desejada no procedimento do júri, pois os
jurados receberão as copias da decisão da pronuncia., podendo ser influenciados pela
opinião do magistrado.

Se há excesso de linguagem o que o Tribunal deve fazer?

1ª Corrente MAJORITÁRIA: deve ANULAR a decisão de pronuncia e os consequentes

atos processuais e determinar remessa ao juiz prolator para que pronuncie
novamente.

2ª Corrente -> MINORITÁRIA – poderia o Tribunal apenas desentranhar ou envelopar

as partes viciadas.

Critica: não basta envelopar ou desentranhar, é necessário anular. A lei determina que
a pronucnia seja distribuída aos jurados, não há como desentranhar a decisão. Se a
copia não for entregue ou for entregue parcialmente, estará se descumprundo o artigo
472, §único CPP.
P: O QUE SE ENTENDE POR EFICÁCIA OBJETIVA DA PRONUNCIA?

R: quando há conexão entre um crime doloso contra a vida e um crime comum,

segundo doutrina majoritária, a pronuncia de um importará, por arrastamento, a
pronuncia dos crimes conexos, independentemente da analise do lastro
probatório. Eficácia objetiva da pronuncia. O juiz se limitara a os declarar levados
ao júri, desde que vislumbre suporte material mínimo.

P: O QUE SE ENTENDE POR DESQUALIFICAÇÃO, OCORRIDA NA PRONUNCIA?

R: A desqualificação ocorre quando na inicial acusatória o MP narra uma qualificadora

de um crime (forma qualificada de um crime – topo penal derivado), mas durante a
instrução processual não fica demonstrada tal qualificadora, há manifesta
improcedência da qualificadora. Neste caso o juiz poderá DESQUALIFICAR (juízo de
certeza de que não há a qualificadora) o crime, pronunciando o réu pelo tipo básico,
simples. Portanto, se há manifesta improcedência de uma qualificadora ou até mesmo
de uma causa de aumento narradas na denuncia, por absoluta inexistência de lastro
probatório, resta ao juiz afastá-las no momento da pronuncia. É a
DESQUALIFICAÇAO.

Seria uma mutatio libelli supressiva.

P: O que é a despronuncia?

R: é a decisão proferida pelo Juiz ou pelo Tribunal ao reformular a anterior sentença

de pronuncia, transformando-a em impronuncua. Ocorre quando não há prova da
materialidade do crime ou indícios de autoria.

Existem 2 possibilidades de despronuncia: o juiz, em razão do juízo de retratação

inerente ao RESE, volta atrás e despronuncia; ou; o Tribunal, ao julgar o RESE,
reforma a decisão de pronuncia para impronunciar o réu.

P: NA IMPRONUNCIA, O QUE SIGNIFICA A ABSOLVIÇÃO DE INSTANCIA?

R: A impronuncia não é apta a fazer coisa julgada material, somente formal. Assim,
surgindo novas provas, poderá o MP requerer nova pronuncia do réu.

Um dos efeitos da impronuncia é a ABSOLVIÇÃO DE INSTANCIA, que significa que a

decisão livra o agente daquele processo, mas não impede um novo processo acaso
surjam novas provas. A impronuncia se submete à clausula rec sic stantibus.

No caso de crime conexos, havendo a impronuncia de 1 deles, os outros devem ser

remetidos ao juízo competente.
P: SABE-SE QUE NO RITO DO TRIBUNAL DO JURI É PERFEITAMENTE
POSSIVEL A OCORRENCIA DA ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA IMPROPRIA. OCORRE
QUE O ARTIGO CONDICIONA TAL POSSIBILIDADE SOMENTE NO CASO DA
INIMPUTABILIDADE FOR A ÚNICA TESE DE DEFESA. HÁ COMO RELATIVIZAR
ISSO? FUNDAMENTE:

R: A ideia da absolvição sumaria impropria é aplicação de uma medida de segurança

ao inimputável, ao final da primeira fase do procedimento do júri. Ocorre que a
competência par analisar o mérito do fato é do conselho de sentença, assim, caso
existam teses defensivas que adentrem a tal aspecto, deve o processo ser remetido a
sessão plenária. Nessa oportunidade, os jurados analisarão se o fato típico estava
acobertado por alguma excludente ou dirimente.

O CPP abriu uma exceção, onde uma exculpante pode ser reconhecida logo ao final
da primeira fase. É a inimputabilidade. Ocorre que se tal tese vier acompanhada de
outras, o processo deve prosseguir.

Entretanto, o STJ já excepcionou tal hipótese, possibilitando a absolvição sumaria

imprópria mesmo no caso de a inimputabilidade não ser a única tese defensiva.
Concluiu que não há obstáculo à abolvição sumaria impropria se as demais teses da
defesa NÃO POSSUIREM QUALQUER CONSISTENCIA, sendo mero argumento de
poder. O STJ não ignorou a regra do CPP. O que se concluiu foi que, nesse caso
concreto, como a argumentação de ausência de dolo foi feita de modo genérico, ela
nem poderia ser levada em consideração. Leia-se, a defesa não expos fundamentos,
ao menos mínimos, que pudessem sustentar suas teses.

P: QUANTO À DESCLASSIFICAÇÃO NO RITO DO JURI, COMO FUNCIONA?

R: Ao final da primeira fase, o juiz entendendo que não há crime doloso contra a vida
poderá sentenciar no sentido de desclassificar a conduta, remetendo os autos ao juízo
competente para o julgamento. Só deve desclassificar se for inequivoa a situação, se
houver duvida, pronuncia.

Neste caso o juiz NÃO DEVE INDICAR QUAL O CRIME COMETIDO, não deve
retificar o tipo, ou seja, ele só declara a desclassificação e envia pro juiz competente,
para não invadir a competência do juiz natural. Exceção: se a capitulação for essencial
pra determinação do juízo competente, ai a capitulação será provisória e, claramente,
não vinculará o novo juízo.

Aqui a desclassificação própria é aquela que reconhece que não houve crime contra a
vida. Ex: homicídio desclassificado para lesão corporal.

Já a desclassificação impropria nessa primeira fase se refere apenas à mudança da

capitulação, emendatio libelli, por exemplo, homicídio desclassificado para infanticídio.
Nesse caso haverá a pronuncia, não sendo uma sentença de desclassificação
propriamente dita.

Desclassificação pelos jurados: o juiz presidente é quem julgará o delito.

Poderá ser:
a) Própria: os jurados não especificam para qual delito estão desclassificando, ou
seja, não indicam qual crime foi cometido. Neste caso o juiz presidente é quem julga e
capitula, podendo inclusive absolver. Tanto o crime principal quanto o conexo.
b) Impropria: seria aquela em que jurados desclassificam apontando qual o delito
cometido, que sera de competência do juiz, que estaria obrigado a condenar. Ocorre
que não existe mais tal possibilidade, sendo a desclassificação sempre própria.

A tese de desclassificação deve ser anterior ao quesito genérico da absolvição, mas

posterior a da Legitima defesa.

OBS: se o jurado absolver o crime doloso ele continuará competente para julgar o
conexo, pois neste caso ele reconheceu sua competência.

P; NO QUE CONSISTE A CRISE DE INSTANCIA NO RITO DO JÚRI?

R: trata-se de um fenômeno que ocorria até a reforma ocorrida em 2008. O réu era
intimado pessoalmente da pronuncia e se o crime fosse INAFIANÇAVEL só podia
haver esse tipo de intimação. Se o reu não fosse encontrado o processo ficava parado
sem julgamento e a prescrição corria igualmente. Esse fenômeno era a crise de
instancia.

Ocorre que, após reforma de 2008 o réu será também intimado pessoalmente da
pronuncia, sendo ou não inafiançável o crime. Todavia, se ele não for encontrado, será
intimado or edital e o PROCESSO PODE SEGUIR A SUA REVELIA, assim a crise de
instancia não existe mais. Como ele já foi citado anteriormente e tem ciência de que
contra ele corre processo.

Caso concreto: crime cometido antes de 2008. O réu pode ser intimado por edital, se
naquela época não havia tal hipótese? SIM, a nova norma tem caráter processual, em
regra, deve ser aplicada imediatamente. Assim, mesmo que já tenha ocorrido a crise
de instancia, o processo pode ser retomado com nova intimação por edital e seguir à
revelia do acusado. Exceção: essa nova norma não se aplica a casos anteriores a
1996 em que foi decretada revelia. Ele não tinha ciência da acusação.

P: É POSSIVEL QUE NA TREPLICA DA DEFESA O ADVOGADO TRAGA NOVA

TESE DEFENSIVA?

R: a posição prevalente atualmente é que o advogado de defesa poderá trazer uma

nova tese defensiva por ocasião da tréplica., todavia, em respeito ao contraditório,
deve o juiz oportunizar o pronunciamento da acusação sobre este novo ponto. STJ.

P: QUAL O SISTEMA ADOTADO NO BRASIL PARA A QUESITAÇÃO NO JURI?

R: Hibrido.

No mundo há 2 sistemas conhecidos. O francês e o anglo americano.

No sistema francês os quesitos são apresentados de acordo com as varias teses
acusatórias e defensivas. Ou seja, há um esmiuçamento de todas as teses que
acabam virando perguntas (quesitos) aos jurados, que responderão afirmativamente
ou negativamente para cada uma delas.

Já no sistema anglo americano não há vários quesitos sobre as teses. Adota-se

apenas 1 quesitação, bem genérica, onde se pergunta aos jurados se o réu deve ser
condenado ou absolvido.

No brasil, antes da reforma, adotava-se o sistema francês. Atualmente há um sistema

HIBRIDO, pois ainda existem quesitos sobre as variadas teses, mas entre estas
existirá uma quesitação genereica sobre a abolvição ou não do réu, inspirada no
sistema americano.

P: NA QUESITAÇÃO, SENDO A ÚNICA TESE DE DEFESA A NEGATIVA DE

AUTORIA E OS JURADOS NESSE SEGUNDO QUESITO AFIRMAM QUE O REU
CONCORREU PARA O CRIME, OU SEJA, DEVE SER CONDENADO, QUAL A
NECESSIDADE DA ELABORAÇÃO DO TERCEIRO QUESITO, QUE QUESTIONA
SOBRE A ABSOLVIÇÃO?

R: Para o MP da BAHIA, e talvez outros MPs, o terceiro quesito estaria prejudicado,

afinal a votação do segundo quesito já afastou a ÚNICA tese da defesa e, por isso, o
réu já encontra-se condenado.

Já para a corrente majoritária, o entendimento é que o terceiro quesito é

OBRGATÓRIO, sob pena de NULIDADE ABSOLUTA, pois os jurados julgam com sua
INTIMA CONVICÇÃO e podem se valer de elementos que não estão nos autos e
elementos extrajurídicos. STJ.

Caso concreto jurados responderam SIM para autoria e SIM para a absolvição, quesito
obrigatório. O juiz entendeu que houve contradição e , por isso, repetiu a votação do
quesito defensivo. STJ não concordou com o que o juiz fez, pois, segundo o STJ, não
houve contradição nas respotas. Os jurados podem responder sim ao quesito
defensivo e abolver o acusado por outros motivos diferentes daqueles alegados pelo
defensor em plenário. Mesmo conhecendo autoria, os jurados poderiam absolver. Se
houvesse mesmo uma contradição, o juiz deveria repetir OS DOIS QUESTISO
CONFLITANTES, não apenas o ultimo.

P: SE HÁ VARIAS TESES DEFENSIVAS, O TERCEIRO QUESITO DEVE SER

DESTRINCHADO?

R: Não. Majoritariamente entende-se que o quesito da absolvição é genérico E NÃO

FAZ COISA JULGADA NO CÍVEL. Não haverá quesito complementar, mesmo
havendo mais de uma tese de defesa. Exceção: se uma das teses de defesa for a
inimputabilidade. Nesse caso haverá o quesito da abolvição e posteriormente a
quesitação sobre a inimputabilidade.

Concluiu-se que a sentença absolutoria do Juri não faz coisa julgada no cível, afinal se
o marco absolutório é o terceiro quesito, não temos como saber o fundamento da
absolvição. (só saberemos se no primeiro e no segundo quesito a resposta for não).
OBS: tese absolutória da legitima defesa deve sermpre vir antes na quesitação do que
a tese da declassificação em razão da asuencia de animus necandi. Garante a
plenitude de defesa pois a tese é mais vantajosa.

P: QUAL O MODO DE APLICAÇÃO E RECONHECIMENTO DAS AGRAVANTES E

ATENUANTES NO TRIBUNAL DO JURI?

R: As agravantes e atenuantes não são objeto de quesitos. O juiz está autorizado a

reconhece-las quando da prolação da sentença. Ocorre que no procedimento comum
o juiz pode conhecer tanto agravantes e atenuantes de oficio, sem que estejam
narradas na denuncia ou citadas durante o processo.

Já no tribunal do júri o juiz SÓ PODERÁ RECONHECER AGRAVANTES E

ATENUANTES QUE TIVEREM SIDO SUSCITADAS PELAS PARTES NOS DEBATES
OU MESMO PELO RÉU NO INTERROGATÓRIO.

Outra regra: não pode ser suscitada agravante/atenuante que também seja
qualificaora e não está presente na denuncia.

P: NO QUE CONSISTE A UNIDIRECIONALIDADE DO INQUERITO POLICIAL?

R: consiste no fato de que o Inquerito Policial, conduzido pela autoridade policial, é

DIRECIONADO ao titular da persecução criminal (MP/Querelante).

Assim, o delegado de policia não deve emitir opinião quanto a culpa do suspeito de ter
praticado o crime ao RELATAR o inquérito policial, pois o JUIZO CRITICO OPINATIVO É
DO TITULAR DA AÇÃO PENAL.

O IP não tem caráter sancionatório, apenas INFORMATIVO, ou seja, busca averiguar

indícios de autoria e de materialidade de determinado fato, além de buscar fontes de
provas.

Assim, a unidirecionalidade do inquérito policial está associada ao fato deste ser um

procedimento DESCRITIVO e não VALORATIVO.

P: QUAL SERIA O CASO DE “SENTENÇA FORA DO PROCESSO”, CONFORME O

STF?

R: Ocorre no caso do arquivamento de um Inquerito Policial homologado pelo juiz com

base na ATIPICIDADE FORMAL OU MATERIAL DO FATO. Ou seja, reconheceu-se que
aquele fato não era um crime por faltar subsunção a norma. A decisão do juiz que
homologa o arquivamento, neste caso, faz coisa julgada MATERIAL. É incabível nova
denuncia, mesmo com provas novas.
Essa decisaovem sendo chamada de SENTENÇA FORA DO PROCESSO, isso porque dá
ao acusado a condição de absolvido, sem mesmo ter havido um processo penal.

Outro exemplo é o caso de arquivamento por aticipidade em razão da insignificância.

É a eficácia preclusiva da decisão judicial que determina o arquivmaneot.

P: DISCORRA SOBRE A ADIN REFERENTE AO ACORDO DE COLABORAÇÃO

PREMIADA E A LEGITIMIDADE DA POLICIA EXPONDO OS ARGUMENTOS
FAVORÁVEIS E CONTRARIOS, E AO FINAL A CONCLUSAO DO STF SOBRE O
TEMA

R: Nesta ADI o PGR pediu que fossem declarados inconstitucionais os artigos da lei de
OC que autorizam o delegado de policia a celebrar acordos de colaboração premiada.

O PGR argumentou de modo desfavorável a legitimidade dos delegados de policia:

a) Respeito ao sistema acusatório, um sistema de partes, de foorma que admitir

que o juiz conheça delação de quem não é parte prejudicaria sua imparcialidade: surge
ai um outro obstáculo constitucional à validade da lei. Ao admitir proposta de quem
não é parte processual, a lei acaba reforçando o papel inquisitorial do juiz e lhe retira
isenção, o que repercute sobre o devido processo previsto na CF. O devido processo
legal implica na garantia de um juiz imparcial e, para tanto, impõe o principio da
inercia, como garantia fundamental dos cidadãos. Prejudica-se, de forma grave, o
direito de DEFESA, pois o juiz acabara tendo de intervir em negociação feita sem
provocação do titular da ação penal ou, pior, contra a posição deste.
b) O MP como titular da ação penal serio o único que poderia interferir de
qualquer forma no manejo da ação penal. Delegado não é parte processual, e o
acordo, ainda que formalizado na fase de IP, pode ter reflexos no exercício da ação
penal ou em benefícios penais a serem reconhecidos na ação penal, a qual a
autoridade policial não integra, por não ser parte. Assim, a lei OC violou o núcleo
essencial do principio acusatório, sob perspectiva processual e material.
c) A legitimidade pra oferecer e negociar acordos é privativa do MP, pois desse
instrumento de investigação criminal pode resultar mitigação da regra de
indisponibilidade da ação penal. Esta decorre da titularidade da ação penal publica
outorgada ao MP, que lhe da posição processual conhecida como dominus litis

Ocorre que, tais argumentos NÃO FORAM ACEITOS PELO STF. A maioria disse que a
formulação de proposta de CP pela policia como MEIO DE OBTENÇÃO DE PROVA não
interfere na atribuição constitucional do MP de ser titular exclusivo da ação penal e de
decidir sobre o oferecimento da denuncia. Mesmo que o delegado proponha ao
colaborador a redução da pena ou o perdao judicial, a CONCRETIZAÇÃO DESSES
BENEFICIOS OCORRE APENAS JUDICIALMENTe, pois se trata de pronunciamentos
privativos do Judiciário.

Segundo o STF, a colaboração é um MEIO DE OBTENÇÃO DE PROVAS, razão pela qual

está a disposição da policia que tem a obrigação constitucional de investigar. O agente
publico (delegado) tem por expressa previsão CF e legal, o PODER-DEVER de conduzir
a investigação criminal. Para tanto o legislador dotou o ordenamento jurídico de
instrumentos que o habilitam a exercer o mister.

E mais, o momento no qual realizada a colaboração é relevante para que seja

estabelecida, nos ditames da lei e da CF, a autoridade com atribuições para firmar o
acordo: durante investigações compete a autoridade policial, em atividade
CONCORRENTE e com SUPERVISAO DO MP; instaurada a ação penal, tem-se a
EXCLUSIVIDADE DO ORGAO ACUSADOR.

Ao refutar o argumento do PGR de ofensa a titularidade da ação penal: não se trata de

questão afeta ao modelo acusatório, deixando de caracterizar ofensa ao 129, I,
estando relacionada, tão somente, ao direito de punir do Estado, que se manifesta por
intermédio do PJ. A autoridade policial tem a prerrogativa ou o poder-dever de
representar por medidas cautelares no curso das investigações que preside, mediante
IP. Há mais. No caso de colher confissão espontânea, tem-se causa de diminuição de
pena a ser considerada pelo juiz na sentenla, tudo sem que se alegue violação a
titularidade da ação penal.

De todo modo, a representação pelo perdão judicial, feita pelo delegado, ante
colaboração premiada, OUVIDO O MP, NÃO IMPEDE O OFERECIMENTO DA DENUNCIA.
Uma vez comprovada a eficácia do acordo, será extinta pelo juiz, a punibilidade do
delator.

Embora o MP seja titular da ação penal publica, não É O TITULAR DO DIREITO DE

PUNIR. A delação premiada NÃO RETIRA DO ORGÃO A EXCLUSIVIDADE DA AÇÃO
PENAL.

P: NO QUE CONSISTE A AÇÃO PENAL ADESIVA? CITE 3 POSICIONAMENTOS

R: A ação penal adesiva é uma expressão cunhada pela doutrina, ou seja, não há
expressa previsão legal acerca de sua utilização. A doutrina se divide quanto ao seu
significado, havendo 3 correntes que tratam do assunto.

1ª Corrente: O MP é titular da Ação Penal Publica, seja condicionada ou

incondicionada. Ocorre que em alguns países existe a possibilidade do MP manejar
uma ação penal privada caso enxergue interesse publico naquele caso. Assim
ofereceria uma Denuncia/Queixa Publica e a VITIMA poderia se habilitar como seu
litisconsorte de forma Adesiva.

2ª Corrente: Caso haja mais de um fato criminoso, ambos conexos, porém um de ação
penal publica e outro de ação penal privada. Ex: Homicidio + Injuria. Haveria um
litisconsórcio ativo do MP e do Ofendido.

3ª Corrente: Tourinho Filho: é a possibilidade de discussão dos interesses patrimoniais

da vitima no âmbito da ação penal. Ex: indenização mínima.

AÇÃO PENAL POR EXTENSÃO: o 101 CP. Já que nos crimes conexos se um dos delitos
é de ação publica, o crime complexo por extensão também o será. Ex: Injuria Real.
PROCESSO PENAL

P: QUAL A DIFERENÇA ENTRE OBJETO DA PROVA E OBJETO DE PROVA

R: algumas.

a) Objeto DA prova = ideia de relevância (o que é relevante provar). São fatos

que interessam à solução do conflito. Caso concreto – DA prova.
b) Objeto DE prova = ideia de pertinência (o que é necessário provar). Não
precisa ser objeto de prova: direito federal; fatos notórios; axiomáticos ou intuitivos,
presunções legais.
Fatos axiomáticos: evidentes, óbvios, que tem força probatória própria. Se
autodemosntra, por ser obvio.

OBS: no CPC não há necessidade de se provar fatos incontroversos (ou seja, aqueles
não contestados pela parte contraria). Diferentemente, no PROCESSO PENAL HÁ
EXIGENCIA DE SE PROVAR FATOS INCONTROVERSOS, precisam ser objeto DE prova,
em razão da presunção de inocência, ainda que o réu seja confesso ou revel. Isso
ocorre porque os interesses em jogo são indisponíveis.

P: CONCEITUE A ESPECIE PROVA ANOMALA, APONTANDO SOBRE A SUA

VALIDADE

R: A prova anômala é diferente da prova IRRITUAL.

A prova anômala é aquela produzida sem seguir o meio de prova regularmente

previsto no ordenamento para ela, mas seguindo o meio de prova para outra espécie
de prova. Deixa-se de usar o meio de prova nominado para usar outro meio nominado
pra outro tipo.

É uma prova ILEGITIMA, desrespeitou procedimento elencado legalmente para sua

produção.

A prova IRRITUAL, diferentemente, segue o meio nominado para aquele tipo, mas há
desvio procedimental. Em regra também será ilegítima, mas o STF já aceitou em
algumas hipóteses. Ex: depoismento de vitima menor de 14 anos que não é feito de
forma oral, mas por escrito/redação.

P: QUAL É O SISTEMA DE PROVAS ADOTADOS NO BRASIL?

R: Trata-se do sistema HORIZONTAL E PARITÁRIO. Isso quer dizer que não existe
HIERARQUIA ENTRE AS PROVAS PRODUZIDAS. Nenhuma vale mais do que a outra. As
provas podem ser as nominadas (previstas como meio de prova na legislação, como o
exame de corpo de delito) ou inominadas (não previstas como meio de provas).

Ou seja, não há um sistema de métrica (onde haveriam provas mais importantes que
outras).

Existe LIBERDADE PROBATORIA quanto aos meios de prova. Tal liberdade é absoluta?
Não. Existem exceções a tal liberdade:

a) Demonstração do Estado Civil das Pessoas – limitada pela lei civil, como por
exemplo a menoridade é provada com apresentação do documento hábil a provar.
Provar parentesco pra fins de agravante de pena. Extinção de punibilidade pela morte.

PROCESSO PENAL

P: NA MATÉRIA DE PROVAS, O QUE SE ENTENDE POR “DOUTRINA DA VISAO

ABERTA”?

R: é uma teoria Americana, que se fundamenta no principio da RAZOABILIDADE.

Pretende tornar legitima a apreensão de elementos probatórios referentes ao fato

investigado ou de outro crime quando, apesar de não se tratar da FINALIDADE
VISADA em um MANDADO DE BUSCA E APREENSAO DE DETERMINADO BEM OBJETO
DE PROVA, no momento da realização da diligencia programada há o encontro de
objetos ou documentos diversos potencialmente probatórios em plena vista do agente.

No sistema EUA, independentemente do consentimento do ofendido, uma investigação

em locais protegidos pela inviolabilidade domiciliar só pode ser considerada valida se
amparada por autorização judicial, mesmo em se tratando de flagrante delito.

Então, se durante o cumprimento de um mandado judicial expedido pra apreender

documentos ou objetos relacionados a um crime, a autoridade policial encontrar
ELEMENTOS RELATIVOS A OUTRO CRIME, ainda que se trate de um crime
permanente (armazenar drogas), tais elementos não deverão ser considerados validos,
haja vista que, mesmo nos casos de flagrante delito, é indispensável previa autorização
judicial.

Como forma de atenuar o rigor da necessidade de autorização judicial no cumprimento

de buscas domiciliares no EUA, o STF de lá criou a DOUTRINA DA VISAO ABERTA,
segundo a qual, com base No PRINCIPIO DA RAZOABILIDADE, deve ser considerada
LEGITIMA A APREENSAO DE ELEMENTOS PROBATORIOS DO FATO INVESTIGADO OU
DE OUTRO CRIME, QUANDO, APESAR DE NÃO SE TRATAR DA FINALIDADE DO
MANDANDO, NO MOMENTO DA REALIZACAO DA DILIGENCIA, O OBJETO OU O
DOCUMENTO É ENCONTRADO POR SE ENCONTRAR À PLENA VISTA DO AGENTE
POLICIAL.

O encontro desse elemento relativo a outro delito deve se dar de maneira casual.
Assim, será ilícita a prova obtida quando: o agente já cumpriu a diligencia do mandado
e continua fazendo a diligencia e encontrando outras coisas -> desvio de finalidade.
No Brasil não há registros da adoção da teoria. Isso porque, aqui, em relação a
inviolabilidade domiciliar, a própria CF autoriza a violação do domicilio nos casos de
flagrante (ex: crimes permanentes). Mas essa VISAO ABERTA muito se assemelha a
teoria do ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS, essa sim usada aqui.

PENAL

P: O QUE SÃO ELEMENTOS MODAIS DO TIPO PENAL?

R: são os relacionados ao TEMPO e ao LUGAR do crime e também ao MODO DE

EXECUÇÃO. Ex: durante o parto ou logo após.

P: O QUE É O TIPO FUNDAMENTAL OU TIPO BASICO?

R: é o tipo penal formado pelo Nucleo (ação nuclear – verbo) + elementos. Ou seja,
descrevem a modalidade SIMPLES do crime, que em regra estão no caput. Exceção:
excesso de exação, que está no §1.

Se o tipo básico é acrescido de outras circunstancias, ai surge o TIPO DERIVADO

(motivo torpe no homicídio). São dados agregados ao tipo fundamental que podem
elevar ou diminuir a reprimenda. O tipo derivado também é autônomo. Qualificadoras,
privilégios, majorantes e minorantes.

P: O QUE É TIPO NORMAL E TIPO ANORMAL?

R: o tipo normal é o tipo neutro, acromático, avalorado -> teoria causalista. Contem
somente elementos descritivos, aqueles que não exigem um juízo de valor, observados
pela percepção, mudança no mundo exterior.

Já o tipo anormal é o tipo admitido pelo Finalismo, contendo elementos descritivos,

normativos, científicos e subjetivos (elemento subjetivos específicos). Afirma-se que
todo tipo é anormal, pois o DOLO (elemento subjetivo) e a CULPA (elemento
NORMATIVO) estão no Fato típico e fazem parte do tipo penal (finalismo).

P: O QUE É TIPO CERRADO/FECHADO E TIPO ABERTO?

R: Nos tipos fechados a descrição da conduta criminosa é detalhada, descrição

minuciosa.

Já os tipos abertos precisam ser complementados por um juízo de valor do operador

do direito no caso concreto, como por exemplo o ATO OBSCENO. Nao se confunde
com a norma penal em branco, que é complementada por uma lei ou ato
adm.
Tipo congruente: há perfeita congruência entre a vontade e o fato legalmente
descrito – dolosos consumados

Tipo incongruente: não há a coincidência da vontade e o fato descrito na norma. Ex:

crimes tentados (vontade consumar, resultado incompleto); culposos (resultado
completo e sem vontade); preterdolosos.

Tipo preventivo: é o tipo penal em que o legislador pune os crimes obstáculo.

Antecipa o momento da tutela penal para atingir atos preparatórios a outro crime,
punindo-os de forma autônoma. Ex: porte ilegal de arma.

P: A CULPA CARACTERIZA QUAL ELEMENTO DO TIPO PENAL?

R: a culpa é o elemento NORMATIVO DO TIPO PENAL. Se engana quem pensa que a

culpa é o elemento subjetivo, pois não é.

A culpa é o elemento NORMATIVO do tipo penal, presente na CONDUTA (FATO

TIPICO), pois a sua compreensão demanda um JUIZO DE VALOR.

Na culpa, o DESVALOR DO RESULTADO é o mesmo do crime doloso, no entanto, o

DESVALOR DA CONDUTA É bem menor, por isso enseja penas menores.

O agente, por culpa, provoca um RESULTADO naturalistco NÃO PREVISTO por ele,
nem desejado, mas OBJETIVAMENTE PREVISIVEL por um homem médio. A analise
aqui é objetiva, diferente do substrato da culpabilidade, em que a analise é subjetiva.

Violação do Dever Objetivo de Cuidado: é o conjunto de regras impostos para todas as

pessoas para que se viva em sociedade.

P: DISCORRA SOBRE A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PELO MP

R: DE UM lado doutrina entende que ao MP não foi conferida a atribuição de investigar

criminalmente: atenta contra o sistema ACUSATORIO, pois cria desequilíbrio na
paridade de armas; CF dotou MP do poder de requisitar diligencias e instauração do IP,
mas não realizar e presidir inquéritos policiais; atividade investigatória seria exclusiva
Policia Judiciaria; não há previsão legal de instrumento idôneo para realizar
investigações.

Porém, MAIORIA admite: Não viola Acusatorio, nem paridade armas, pq elementos
obtidos MP terão mesmo tratamento dispensado àqueles colhidos em Investigações
policiais: serão mera INFORMAÇÃO preliminar, servindo de base pra denuncia,
devendo ser ratificados judicialmente sob crivo contraditório e ampla defesa, para
embasar eventual condenação.
Teoria dos PODERES IMPLICITOS: A CF, ao conceder uma ATIVIDADE-FIM a
determinado órgão/instituição, acaba por, IMPLICITAMENTE E SIMULTANEAMENTE, a
ele também conceder TODOS OS MEIOS NECESSARIOS PARA A CONSECUÇÃO
DAQUELE OBJETIVO. Se a ultima palavra acerca do fato criminosos cabe ao MP, pois
titular da ação penal publica, deve-se outorgar a ele todos os meios para firmar seu
CONVENCIMENTO, aí incluída a possibilidade de realizar investigações criminais, sob
pena de não se lhe garantir o meio idôneo para realizar a persecução criminal, ao
menos em relação a certos tipos de delito.

CF da exclusividade do exercício função de policia Judiciaria da Uniao, mas funções de

policia judiciaria não se confundem com o de policia investigativa.

Existe previsão em Resolução do Conselho Nacional do MP prevendo a possibilidade e

instauração de PROCEDIMENTO INVESTIGATORIO CRIMINA, presidido pelo promotor
com atribuição criminal, com objetivo de reunir elementos para aferir autoria e
materialidade de crimes, ao tomar conhecimento do cometimento de uma infração
criminal. Esse procedimento investigatório é administrativo e inquisitorial. Existem
limites: não pode o MP desrespeitar o direito ao silencia , nem lhe ordenar condução
coercitiva, nem constragê-lo a produzir prova contra si próprio, nem recusar
conhecimento das razoes motivadoras do procedimento investigatório, nem submete-lo
a medidas sujeitas à reserva constitucional de jurisdição, nem impedi-lo de fazer-se
acompanhar de advogado... etc. O MP TB NÃO ESTÁ AUTORIZADO A REQUISITAR
DOCUMENTOS FISCAIS E BANCARIOS SIGILOSOS DIRETAMENTE AO FISCO E AS
INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, SOB PENA DE VIOLAR OS DIREITOS E GARANTIAS CF
DA INTIMIDAD DA VIDA PRIVADA.

O STF ESTABELECEU PARAMETROS PARA A VALIDADE DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL

PELO MP: prazo razoável, respeito a direitos e garantias fundamentais de qualquer
investigado, observância da reserva constitucional de jurisdição, prerrogativas dos
advogados; possibilidade de controle judicial dos atos do MP; atos investigatórios
NECESSARIAMENTE DOCUMENTADOS E PRATICADOS POR MEMBROS DO MP.

P: O QUE SÃO CRIMES À DISTANCIA? Crimes a distancia, ou de espaço

máximo, que ocorrem entre 2 estados soberanos.

R: Também chamados de Crimes de espaço máximo, isto é, aqueles crimes em que a

conduta é praticada em um pais e o resultado vem a ser produzido em outro pais. Há
um conflito entre 2 jurisdições/estados soberanos. Não se trata-, assim, de comarcas
distintas. Ou seja, exige-se uma PLURALIDADE DE PAISES. Ex: pessoa dispara com
arma contra vitima em solo brasileiro, com intenção de mata-la, mas esta consegue
fugir e morre após atravessar a fronteira com o Paraguai. Adotando-se a TEORIA
DA UBIQUIDADE (LUGAR DO CRIME) permite-se a conclusão de que o lugar do
crime foi tanto o Brasil como o Paraguai.

Para incidência da lei brasileira é suficiente que um único ato executório atinja o
território nacional, ou entao que o resultado ocorra no Brasil. A teoria não se importa,
contudo, com atos preparatórios, nem como os atos realizados pelo agente após a
consumação.
Se for tentativa, o lugar do crime abrange aquele em que DEVERIA PRODUZIR-SE O
RESULTADO.

O que são os crimes de ESPAÇO MÍNIMO? Conduta e resultado ocorrem na

MESMA COMARCA. (espaço máximo – 2 comarcas distintas).

Atente-se: não se aplica a Teoria da Ubiquidade aos crimes conexos, pois os diversos
crimes não constituem uma unidade jurídica. Cada um deles deve ser processado e
julgado no país em que foi cometido.

Crimes plurilocais: conduta e o resultado ocorrem em COMARCAS DISTINTAS, mas

no mesmo pais. A em Curitiba, querendo lesionar, dispara contra B, que está do outro
lado da ponte que faz divisa com outra cidade. Aplica-se a regra do 70 CPP, ou seja,
competência determinada pelo lugar em que se CONSUMAR a infração, ou, no caso de
tentativa, local pratica do ultimo ato de execução.

P: A VITIMA PODE IMPETRAR MANDADO DE SEGURANCA COM OBJETIVO DE

EVITAR O ARQUIVAMENTE DE INQUERITO POLICIAL MANIFESTADO PELO
MP?

R: NÃO. A vitima de crime de AÇÃO PENAL PUBLICA não tem direito liquido e certo de
impedir o arquivamento de inquérito ou das peças de informação.

O processo penal rege-se pelo principio da obrigatoriedade, havendo um poder-dever

do MP em propor ação penal publica, quando vislumbre justa causa para tal. Não se
trata, portanto, de mera faculdade do parquet, nem juízo discricionário.

Por outro lado, não verificando o MP que haja justa causa, ele deverá requerer o
arquivamenteo do IP. Esse pedido passará pelo controle do Poder Judiciário, que
poderá discordar, remetendo o caso para o PGJ.

Assim, existe um sistema de controle de legalidade muito técnico e rigoroso em relação

ao arquivamento de IP, inerente ao próprio sistema acusatório. Nesse sistema,
contudo, a vitima NÃO TEM O PODER DE, POR SÍ SÓ, IMPEDIR O ARQUIVAMENTO.

Ressalta-se que, se a vitima ou outra pessoa trouxer novas informações que

justifiquem o desarquivamento do IP, pode a autoridade policial proceder a novas
investigações, nos termos do 18 CPP.

P: O QUE SÃO OS WHISTEBLOWERS?

R: seria a proteção aos informantes confidenciais. Os tocadores de apito. Pessoas que

prestam informações acerca de crimes cometidos por organizações corruptoras. Os
whistleblowers nada têm a ganhar processualmente com as informações que prestam.
Mas podem perder muito se suas identidades dorem reveladas, pois fazem parte de
uma estrutura qualquer da ADM P. ou de uma empresa, na qual perceberam a pratica
de crimes ou infrações não penais por colegas, superiores hierárquicos,
administradores. Aqui estão os whistleblowers, os INFORMANTES. Podem ser
remunerados ou não, em função da valia das informações que prestam. Suas
identidades em regra são mantidas em sigilo pra evitar retaliações.

Em suma é o INFORMANTE, pessoa que dá a dica para inicio de uma investigação

administrativa, criminal ou auditoria, ou o individuo que fornecerá elementos
probatórios para auxiliar numa apuração em andamento. Geralmente, não depõe em
juízo ou na fase pré-processual.

Estão inseridos em uma empresa ou órgão publico, geralmente. No entanto, é possível

enxerga-lo em uma posição social mais ampla, pois na maioria das vezes o informante
(reportante) é uma pessoa honesta que, não participou dos fatos que relata, mas
deseja que a autoridade publica conheça e apure as irregularidades.

O whistleblower, portanto, pode ser QUALLQUER PESSOA que, espontaneamente,

venha a noticiar às autoridades informações relevantes sobre ilícitos penais ou
administrativos.

Na lei anticorrupção, por exemplo, há previsão da existência de mecanismos e

procedimentos internos de incentivo à denúncia de irregularidades no âmbito da
pessoa jurídica.

Disque denuncia, colaboração popular com as investigações criminais e adm, mediante

garantia de anonimato, até mesmo, mediante recompensas, pagamentos de valores
em espécie.

Observe-se, não se confunde com o colaborador, pois não participa e nem é coautor
de crime algum. O colaborador sim, almeja conquista de prêmios processuais.

PROCESSO PENAL/PENAL/ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA

P: PODEM AS PARTES DO ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA PACTUAR

A CONCESSAO DE BENEFICIO NÃO PREVISTO NA LOC, como, EXEMPLO, A
PRISAO DOMICILIAR OU A REDUÇÃO DA PENA EM PATAMAR SUPERIOR A
2/3 ? É POSSIVEL A FIXAÇÃO NEGOCIADA DA PENA DO DELATOR?

R: existem 2 correntes.

A primeira corrente não aceita que o juiz homologue clausula de acordo de

colaboração premiada que traga um beneficio ao colaborador não previsto em lei
(diferente dos benefícios trazidos pela lei 12.850) ou entao que estabeleca um
quantum de redução de pena maiorque o legal, pois tal previsão violaria o principio
constitucional da individualização das penas a cargo do Juiz. Ademais, é o grau de
eficácia da colaboração que indica ao juiz esse patamar a ser aplicado ou, até mesmo,
afastamento de qualquer redução (no caso de ineficácia absoluta da colaboração).

Esse modelo de Fixação Negociada de Penas entre o MP/delegado e o colaborador foi

SEVERAMENTE CRITICADO POR GILMAR MEDNES E LEWANDOSKI, pois cria uma
sanção (pena) sem previa cominação legal (ferindo a legalidade estrita). Também por
não poderem as partes fixar antecipadamente e substituindo o Juiz uma pena privativa
de liberdade a ser cumprida pelo colaborador, pois somente por meio de sentença
penal condenatória, proferida por juiz competente, afigura-se possível fixar penas
privativas de liberdade. Em suma, acordos que prevejam sanções criminais não
previstas no ordenamento jurídico não devem ser homologagos!

A negociação deve estar adstrita aos prêmios elencados na lei, sob pena de se criar
uma execução penal a la carte. O acordo entre MP e criminosos não pode derrogar
regras cogentes do CP e LEP.

Há uma deferência as escolhas do legislador. Separação dos poderes. Legalidade,

reserva de lei e igualdade na aplicação da lei.

Já uma segunda corrente, PREVALECENTE NA PRATICA JURIDICA, defende que é

possível que o acordo traga outras espécies de vantagens ao colaborador, além
daquelas previstas no 4, caput, da LOC, desde que sejam respeitados a CF, a lei, os
princípios gerais do Direito e desde que não atentem contra a moral, os bons costumes
e a ordem publica.

No âmbito da lava jato tem sido comum a fixação da pena negociada pelas partes (ex:
3 anos e meio de reclusão, cujo primeiro ano se cumpre no semiaberto e os demais
em prisão domiciliar com uso de tornozeleira). O juiz aqui fixa a pena legal e a
SUBSTITUI PELA PENA PREMIAL, nos exatos limites como foi convencionada entre os
pactuantes. Toffoli já reconheceu como LEGITIMA essa pratica.

Barroso já admitiu a possibilidade de que sejam concedidos não apenas benefícios da

lei, mas também que sejam estabelecidas outras condições razoáveis e legitimas
independentemente de elas estarem expressas na lei, DESDE QUE NÃO SEJAM
VEDADAS PELO ORDENAMENTO JURIDICO e NÃO AGRAVEM A SITUAÇÃO DO
COLABORADOR. Isso é da natureza das relações negociais, considerando que o acordo
de colaboração premiada tem natureza jurídica de negocio jurídico processual
personalíssimo com intuito de obtenção de meios de prova.

P: NO QUE CONSISTE A AÇÃO PENAL INDIRETA?

R: A ação penal privada subsidiaria da publica (inercia do MP), clausula pétrea no

ordenamento jurídico, pode dar ensejo à chamada ação penal indireta.

É a hipótese em que a VITIMA dá ensejo à perempção, motivando também a retomada

da ação pelo MP, novamente por não se aplicarem os institutos afeitos às ações de
legitimaão ativa privada àquelas de natureza propriamente publica.

ou seja, trata-se da retomada pelo MP da titularidade da ação penal publica que virou
privada por sua inercia inicial quando da perempção causada pelo autor da queixa
crime subsidiaria.

PROCESSO PENAL

P: CONCEITUE O INSTITUTO DA EMENDATIO LIBELLI E SUAS ESPÉCIES;

a) Emendatio Libelli por defeito de CAPITULAÇÃO

É a situação na qual o juiz profere sentença CONDENATORIA ou decisão de
pronuncia em conformidade exata com o fato descrito na denuncia, porém
reconhecendo a subsunção do fato delituoso à classificação distinta daquela
 que constou da inicial. Ex: evidente equivoco na denuncia, o mp classificou a
conduta delituosa de furto do 312 do CP, que versa sobre peculato.
Ou seja, o fato descrito está em conformidade com a sentença. Todavia por
erro INEQUIVOCO foi capitulado errado. O juiz entende que a circunstancia
fática é aquela descrita na denuncia, porém por algum erro a denuncia veio
capitulada com o artigo 147 CP.
Aqui há um MOTIVO INEQUIVOCO, e não mera interpretação diversa. É um
erro bizarrinho.

b) Emendatio libelli por interpretação diferente

A imputação fática da denuncia não é alterada, mas o juiz faz interpretação
diversa daquela feita pelo MP ou querelante quanto à tipificação do fato
delituoso. Ex: caso concreto encolvendo subração de valores por meio de
fraude eletrônica na internet, apesar da denuncua tipificar estelionato, o juiz
conclui que é furto qualificado pela fraude.
Ou seja, o juiz realiza interpretação diferente do MP quanto ao
ENQUADRAMENTO DA CONDUTA NARRADA. Exemplo: agente denunciado
por homicídio por meio cruel, por ter cortado garganta do colega de cela
enquanto dormia. O juiz entendeu que o fato narrado não é qualificadora do
meio cruel, mas sim impossibilidade defesa da vitima.

c) Emendatio libelli por supressão de elementar e/ou circunstancia

Juiz atribui nova capitulação ao fato imputado em razão de a instrução
probatória revelar a AUSENCIA de elemento ou circunstancia descrita na peça
acusatória. Haverá certa alteração fática, mas não para acrescentar, como
ocorre na mutatio, mas sim para subtrair elementares ou circunstancia de fato
descrito, supressão esta que acaba por provocar uma mudança de capitulação
de fato delituoso.
Ex: denunciado por ROUBO, mas durante instrução verifica-se que não existiu
violência ou grave ameaça (elementares), logo, o juiz suprime da inicial a
referencia ao roubo, condenando por furto.

Mutatio libelli: há um FATO NOVO e, em regra, MAIS PREJUDICIAL (a capitulação

está corrta, mas durante instrução descobre-se prova nova apta a alterar os fatos
trazidos pelo MP na inicial).

Esses dois institutos prezam pelo principio da adstrição/consubstanciação da denuncia

e sentença.

PROCESSO PENAL

SUPERQUARTA 17

O QUE SE ENTENDE POR DESAFORAMENTO? PODE ELE OCORRER PARA A CAPITAL DO ESTADO
EM VEZ DE SER FEITO PARA A COMARCA MAIS PRÓXIMA?
O desaforamento consiste no ato de transferir o procedimento da segunda fase do rito do
Tribunal do Júri para outro foro que não aquele em que o processo foi instaurado processado
até então. Assim, após a pronúncia, é possível que o julgamento pelo Júri seja transferido e
feito em outra comarca diferente da que vinha processamento o feito – geralmente, tendo em
vista crimes dolosos contra a vida, o local da atividade criminosa. Para que o desaforamento
ocorra, o CPP traz alguns requisitos e as situações em que ele é admissível: a) quando, pela
repercussão social do caso, haja indícios de que o réu não vá ser julgado com parcialidade
pelos jurados; b) quando haja risco à integridade física do réu ou risco à ordem pública; c)
quando, pelo excesso de trabalho, o julgamento não possa ser concluído dentro do prazo legal
previsto.
Diante dos requisitos preenchidos, o julgamento é transferido para a comarca mais próxima
daquela anterior onde não haja mais as circunstâncias que ensejaram o desaforamento.
Contudo, embora não haja previsão legal expressa, caso todas as comarcas próximas sejam
impedidas, é possível, excepcionalmente, a transferência para a capital do Estado onde o delito
ocorreu.

O desaforamento é um incidente processual que visa à modificação da competência para o

trâmite do procedimento do júri. Trata-se de exceção ao princípio do juiz natural que se
justifica em virtude de um risco de comprometimento da imparcialidade dos jurados e,
consequentemente, do julgamento.

Questão de prova: O Desaforamento pode ser considerado uma exceção ao princípio da

perpetuação da jurisdição? R- Verdadeiro!

Atentem-se: O acolhimento do pedido, por sua vez, importa o deslocamento da Sessão Plenária
do Júri para a Comarca mais próxima em que os motivos que o justificaram não se façam
presentes.

O STJ realmente decidiu o seguinte: "não obstante, o STJ já entendeu possível o desaforamento
para a capital do Estado, em vez da comarca mais próxima, diante da dúvida sobre a
imparcialidade do júri, de forma que não há limitação geográfica no Estado para a aplicação
do instituto".

Vejam, ainda, que quem determina o desaforamento é o Tribunal de segunda instância, e não
o juízo de primeiro grau, ok?

Pode ser feito o desaforamento da seara estadual para a federal? R= não, pois isso violaria o
juízo natural, alterando completamente a competência. Exceção: Incidente de Deslocamento
de Competência de previsão constitucional (em caso de grave violação de direitos humanos).

PROCESSO PENAL

SUPERQUARTA 12

O ART. 366 DO CPP (ART. 366. SE O ACUSADO, CITADO POR EDITAL, NÃO COMPARECER, NEM
CONSTITUIR ADVOGADO, FICARÃO SUSPENSOS O PROCESSO E O CURSO DO PRAZO
PRESCRICIONAL, PODENDO O JUIZ DETERMINAR A PRODUÇÃO ANTECIPADA DAS PROVAS
CONSIDERADAS URGENTES E, SE FOR O CASO, DECRETAR PRISÃO PREVENTIVA, NOS TERMOS
DO DISPOSTO NO ART. 312) MATERIALIZA NORMA PENAL OU PROCESSUAL PENAL? O
DISPOSITIVO AUTORIZA A SUSPENSÃO AD AETERNUM DO PRAZO PRESCRICIONAL?

O artigo 366 do Código de Processo Penal prevê a suspensão do processo do acusado não
encontrado, que tenha sido citado por edital e não tenha comparecido nem constituído
advogado, a fim de evitar que ele seja processado e, eventualmente, condenado, em violação
aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Referida norma detém natureza jurídica
híbrida, porquanto reúne caráter processual, ao dispor sobre a suspensão do processo, e penal,
por prever a suspensão da prescrição, razão pela qual se aplica apenas aos crimes cometidos
após a sua vigência.

Ocorre que, o processo e a prescrição não podem ficar suspensos indefinidamente, pois seria o
mesmo que tornar o delito imprescritível, o que só é possível nos casos expressos na
Constituição Federal.

Diante disso, surgiram algumas correntes, dentre as quais prevalece a que prega que o prazo
de suspensão do processo e da prescrição será o máximo previsto para a prescrição em
abstrato do crime cometido, entendimento este fixado pelo STJ na Súmula n. 415.

Por fim, cabe ressaltar que a lei que trata dos crimes de “lavagem” de capitais dispõe que o art.
366 do CPP não se aplica ao processo por crime nela previsto.

PROCESSO PENAL

SUPERQUARTA 7 – MPPR

DEFINA O QUE SÃO PROVAS CAUTELARES, NÃO REPETÍVEIS E ANTECIPADAS, ESCLARECENDO

SE A LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL PERMITE QUE SEJAM UTILIZADAS NA FORMAÇÃO DA
CONVICÇÃO DO JULGADOR (VALORAÇÃO COMO MATERIAL PROBANTE) QUANDO
PRODUZIDAS NA FASE DE INVESTIGAÇÃO.

O art. 155 do Código de Processo Penal estabelece que o juiz não pode fundamentar sua
decisão exclusivamente nos elementos de informação colhidos na investigação, com exceção
das provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
As provas cautelares são aquelas produzidas durante a investigação, com contraditório
diferido, em razão do risco de desaparecimento da fonte de prova, a exemplo da busca e
apreensão ou interceptação telefônica.
Por sua vez, as provas não repetíveis, também de contraditório diferido, são aquelas
produzidas na fase policial por não poderem ser reproduzidas durante o processo por
impossibilidade fática, como ocorre com o exame de corpo de delito.
Por fim, as provas antecipadas, desta vez com contraditório real, são aquelas produzidas em
momento processual diverso daquele previsto para sua colheita pelo risco de desaparecimento
da fonte de prova ou por ser urgente, como se dá com a oitiva de testemunha gravemente
enferma, podendo o juiz determinar, até mesmo de ofício, as provas urgentes e relevantes de
forma antecipada, nos termos do artigo 156, I, do CPP.

Vejamos agora a resposta da banca:

A) Podem ser utilizadas na formação da convicção judicial, ainda que coletadas na fase
investigatória, conforme regra insculpida no art. 155, do Código de Processo Penal.

As provas cautelares são aquelas produzidas diante de uma situação de urgência, de molde a
evitar o desaparecimento do objeto da prova, postergando-se o contraditório, que será
diferido. É o exemplo da interceptação telefônica.

Por provas não repetíveis compreendem-se aquelas que não podem ser renovadas ou
novamente produzidas, pois há desaparecimento da origem probatória, como, por exemplo,
diversos exames periciais realizados logo após o crime. Também aqui o contraditório é
diferido.

Já as provas antecipadas são aquelas produzidas antes do momento processual legalmente

previsto, em decorrência da urgência e relevância, mediante contraditório real. Exemplo: coleta
antecipada de depoimento de testemunhas por enfermidade ou idade avançada na fase do art.
366, do CPP.

PROCESSO PENAL

P: O QUE É A ENTREGA VIGIADA INTERDIÇÃO?

R: é a entrega inicialmente suja, com acompanhamento. E entrega da remessa ILICITA ao seu

destino é INTERROMPIDA com a apreensão desta, porém, desde que ATINGIDOS SEUS
OBJETIVOS de desmantelamento da quadrilha e identificação dos envolvidos. É prevista na
CONVENÇÃO DE PALERMO.

P: SOBRE O ADITAMENTO DA PETIÇÃO INICIAL (DENUNCIA), QUAIS AS MODALIDADES E ATÉ

QUAL MOMENTO SERÁ POSSIVEL?

R: Aditar a petição inicial é o ato de COMPLEMENTAR. O aditamento é dividido em próprio ou

improprio.

a) Aditamento IMPROPRIO – simples correção de falhas materiais, mediante retificação,

esclarecimento, onde NÃO SE ACRESCENTA NENHUM FATO NOVO.
b) Aditamento PROPRIO: altera mais do que erros. Altera a imputação fática,
adicionando outros fatos delituosos, alterando a imputação de determinado fato,
ampliando subjetivamente a imputação, acrescentando qualificadoras,
circunstancias, majorantes. Possui subclassificação:
a. REAL
i. Material -> Inclui fato delituoso, elementar ou circunstancia NOVA. É
material pq acrescenta fato à denuncia, qualificando ou agravando o já
 imputado, com adição de circunstancia não contida na inicial ou de
fatos novoc que importa imputação de outro crime ou outros crimes.
ii. Legal -> aqui há apenas acréscimo de dispositivos legais, penais ou
processuais, alterando a classificação daquele fato imputado ou o rito
processual, SEM INOVAR NO FATO NARRADO.
b. PESSOAL
Incluindo novos autores ou participes daquele fato. Não mexe no fato, só
adiciona novos acusados coautores.

MOMENTO: sempre antes da sentença, possibilitando sempre o contraditório.

P: ABORDE OS ASPECTOS DA ACUSAÇÃO GERAL E DA DENUNCIA GENÉRICA

R: Na acusação GERAL um MESMO fato é atribuído a varias pessoas COM A EXISTENCIA DE

LASTRO MINIMO ACERCA DA PARTICIPAÇÃO DESTAS NO EVENTO CRIMINOSO. Não há,
entretanto, especificação da real quota de contribuição de cada um (o que cada um fez). Mas
sabe-se que esteve la. Ex: rixa. É ACEITA PELA JURISPRUDENCIA quando tiver lastro probatório
da existência do crime e participação dos acusados.

Já na DENUNCIA GENÉRICA, não há lastro probatório mínimo real da participação dos

imputados. Muito menos existe a especificação da real quota de participação. Não EXPLICA O
VINCULO DE CADA AGENTE COM O FATO. Ex: crimes societários, tributários no âmbito da
empresa, onde o simples fato de o agente constar como gestor o MP já o denuncia. Gera
responsabilidade penal objetiva, nulidade absoluta do processo. O mínimo de especificação da
conduta de cada pessoa é impresindivel.

P: É POSSIVEL TRABALHAR COM OS MEIOS ESPECIAIS DE OBTENÇÃO DE PROVA PREVISTOS

NA LEI 12.850/13, MESMO QUE AUSENTE A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA NO CASO
CONCRETO?

R: sim, perfeitamente possível. Isso porque o artifo 1, §2, inciso I da referida lei abre espaço
para a aplicação da lei (e consequentemente de seus instrumentos) às infrações penais
previstas em tratado ou convenção internacional, no caso de ser iniciada a execução do crime
no brasil e o resultado tenha ocorrido ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou vice-versa.
Além disso, também aplicável às organizações terroristas... exemplo: trafico internacional de
pssoas para fins de exploração sexual (231 CP). Assim, a lei 12.850 NÃO TEM APLICAÇÃO
restrita às Organizações Criminosas.

PROCESSO PENAL – COLABORAÇÃO PREMIADA

P: O DELEGADO PODE CELEBRAR ACORDO DE COLABORAÇÃO?

R: Recentemente, em ADI ajuizada pelo PGR, o STF julgou improcedente o pleito Ministerial
que propunha a inconstitucionalidade dos dispositivos da lei 12.850 que possibilitavam a
celebração dos acordos de colaboração premiada pelos delegados de policia na fase de
INQUERITO POLICIAL.
Conforme o STF, a formulação de proposta de colaboração premiada pela autoridade policial
como meio de obtenção de prova NÃO INTERFERE NA ATRIBUIÇÃO CONSTITUCIONAL do MP
de ser titular da ação penal publica e de decidir sobre o oferecimento da denuncia.

Os ministros destacaram que, mesmo que o delegado proponha ao colaborador a REDUÇÃO

DA PENA OU O PERDAO JUDICIAL, a concretização desses benefícios ocorre apenas
JUDICIALMENTE, pois se trata de pronunciamentos privativos do PODER JUDICIÁRIO.

A decisão diz que não é obrigatória a presença do MP em todas as fases da elaboração do

acordo entre policia e colaborador, entretanto, O MP DEVE SEMPRE EMITIR SUA OPINIÃO
ACERCA. No entanto, cabe exclusivamente ao juiz a decisão de HOMOLOGAR OU NÃO O
ACORDO, depois de avaliar a proposta e efetuar o controle das clausulas eventualmente
desproporcionais, abusivas ou ilegais.

Assim, caso não haja oitiva/manifestação do MP antes da homologação do acordo pelo juízo, a
decisão sera NULA, de acordo com o 564 do CPP, cabendo ao MP interpor eventual recurso de
Apelação em face de tal decisão interlocutória mista de caráter decisório, em razão da não
previsão legal de RESE.

Marco Aurélio -> impossibilidade do DELEGADO interferir na ATRIBUIÇÃO EXCLUSIVA DO MP

de oferecer denúncia.

Divergencia: fachin e fuz entendem que, embora a policia possa formular o acordo, a
manifestação do MP sobre os TERMOS DA AVENÇA SERIA DEFINITIVA E VINCULANTE – votos
vencidos.

PROCESO PENAL/COLABORAÇÃO PREMIADA

P: SOBRE A RESCISAO, A ANULABILIDADE E A RETRATAÇÃO DO ACORDO DE COLABORAÇÃO

PREMIADA, DISTINGA-OS E APRESENTE SEUS EFEITOS

R: O acordo de colaboração premiada, apesar de já homologado (após homologação do juiz),

poderá ser desfeito (em sentido amplo) pela rescisão, pelo reconhecimento de circunstancia
que imponha a sua anulação ou mesmo pela retratação.

Rescisao: a rescisão do pacto vem inserida em clausula do negocio jurídico processual e ocorre
quando há o descumprimento daquilo que foi acordado pelas partes. Quando a causa da
rescisão é imputada ao colaborador, duas são as consequências: a) perda do premio
negociado; b) a manutenção das provas, inclusive as autoincriminatórias, produzidas pelo
colaborador (o que não acontece na anulabilidade e na retratação). Assim, caso a sentença
ainda não tenha sido proferida, havendo a rescisão do acordo por fato imputável ao
colaborador, é possível a utilização pelo MP de TODAS as provas já produzidas em seu desfavor
ou contra terceiros. Se o fato já estiver julgado, extingue-se o que foi acordado e desconsidera-
se o premio alcançado, impondo-se o cumprimento da penal tal como fixada na sentença
(conversão). Motivos para rescisão: colaborador agindo de má-fé, escondendo a verdade,
mentindo, adulterando ou destruindo provas, pratica de crimes dolosos da mesma natureza
dos fatos em apuração, fuga...

De outro lado, é possível a rescisão do acordo por fato imputado ao MP. Isso ocorre quando o
MP não pedir em favor do colaborador os benefícios acordados; não assegurar ao colaborador
os direitos previstos no artigo 5 da lei; o MP quebrar o sigilo.
Anulabilidade – anulação do acordo – ocorre quando o negocio jurídico processual
entabulado contiver DEFEITO. Ex: provada eventual coação ao colaborador, é possível a
anulação do acordo, pois esta maculada a voluntariedade. Como a visto, após a homologação
do acordo, e após a instrução probatória, cabe ao uiz avaliar se os termos da colaboração
foram cumpridos e se os resultados concretos foram atingidos (eficácia objetiva da
colaboração). Há, por isso, uma vinculação do juiz ao beneficio acordado em caso de
cumprimento total do pacto, salvo alguma ilegalidade superveniente apta a justificar uma
nulidade ou anulação do negocio. Ou seja, os atos podem ser anulados. Ao anular o acordo, cai
por terra qualquer elemento de prova emanado do acordo. Assim, se o colaborador falou os
nomes dos demais membros da organização, se revelou a estrutura do grupo, individualizou
condutas, apontou as contas bancarias, mas tudo mediante grave ameaça exercida contra sua
família, há de ser reconhecida a anulação do acordo e, consequentemente, a ILICITUDE DAS
PROVAS OBTIDAS E DERIVADAS.

Retratação do acordo: tem previsão no 4, §10. É possível a retratação do acordo por uma das
partes ou por ambas as partes. Não se exige nenhum fim especial para que isso ocorra, nem
apreciação judicial (se operada antes da homologação). Esse distrato pode ocorrer
simplesmente pela vontade de QUALQUER DAS PARTES ou de ambas, em comum acordo.
Assim, tanto MP quanto o réu podem se arrepender. Ocorre nos casos em que não obteve-se
sucesso na obtenção de provas, tal como prometido pelo colaborador; ou o colaborador
entender que a delação lhe trará mais preuizos do que vantagens. Não há ma-fé (rescisão),
nem defeito do negocio jurídico (anulabilidade). É possível a retratação total ou parcial do
acordo. Mas tem que ter consenso.

Qual é o momento juridicamente adequado pra retratação? Há 4 correntes:

a) 1ª Corrente: lei fala em retratação da proposta, e não do acordo. Entao só seria

possível até o momento da assinatura do acordo, e não até a homologação. LFG.
b) 2ª Corrente – Nucci – depois da homologação e antes da sentença.
c) 3 Corrente – Renato Brasileiro -> antes da homologação do juiz. Sanches aduz que só é
possível antes da homologação, pois depois disso, os elementos passam a compor o
acervo probatório. Toffoli.
d) 4º Corrente: a retratação pode ocorrer desde a celebração do acordo, portanto, ANTES
da homologação, ATÉ A SENTENÇA.
Da celebração até a homologação, pode acontecer por vontade de 1 ou ambas as
partes.
Depois da homologação, até a sentença, a retratação pode ocorrer somente se AMBAS
AS PARTES (colaborador + MP) quiserem, submetendo ao juiz. Isso evita a ocorrência
da ma-fé e deslealdade processual. Se não fosse assim, o MP, por cedo desejo de
justiça poderia desistir do acordo só para preudicar o colaborador, retirando-lhe o
premio.
Após a sentença: não é possível o distrato.

Entao, a retratação pode ocorrer antes OU DEPOIS da homologação. Se antes, não é

necessária decisão judicial validando a retratação de algo que ainda não foi sequer
homologado. As partes devem apenas comunicar ao juízo que o acordo foi retratado, sem
necessidade de autorizao judicial. A retratação traz a ideia de oportunidade e conveniência.
Deve, no entanto, o juiz valorar todas as provas já produzidas que possam incriminar terceiros,
pois a retratação não impede essa analise. De outro lado, já havendo homologação pelo juiz, é
obrigatória nova decisão judicial acerca da retratação, para homologa-la. Não é que o juiz pode
negar-se a homologar. Nota-se, a retratação impede a utilização do acervo probatório
exclusivamente em desfavor do colaborador. Assim, as provas colhidas validademte, ainda
que derivadas de acordo desfeito, podem ser usadas no processo e valoradas na sentença no
tocante aos demais réus/investigados.

PROCESSO PENAL – COLABORAÇÃO

P: O QUE É A REGRA DA CORROBORATIVE EVIDENCE E A CORROBORAÇÃO RECIPROCA OU

CRUZADA?

R: assim como na regra do CPP, onde o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da
prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão
exclusivamente nos elementos obtidos na investigação, apregoa o artigo 4, §16, da LCO que
“nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de
agente colaborador”.

Ou seja, as declarações prestadas pelo colaborador podem ser usadas pelo juiz para dar base à
sentença condenatório. No entanto, a lei veda é que a sentença seja fundamentada apenas
nas declarações do colaborador. Este §4 consagrou um regime de prova legal negativa, por
meio do qual se determina que “somente a delação premiada é insuficiente para a
condenação do delatado”. O legislador não disse abstratamente o que é necessário pra
condenar, mas apenas, em reforço à presunção de inocência, o que é insuficiente para superar
a duvida razoável.

Entao, se o juiz não tiver nenhum outro elemento de prova, mas tao somente as declarações
do colaborador, terá de absolver os delatados.

Por outro lado, se houver referencia a depoimentos que respaldam a delação dos corréus,
haverá fundamentação idone a condenação. Ou seja, a delação serve de convencimento
quando há demais provas relacionadas.

Assim, as declarações em colaboração tem valor probatório relativo, pois reclama a

CORROBORAÇÃO. O juiz deve, igualmente faz com a confissão, confronta-la com as demais
provas do processo, a fim de averiguar a compatibilidade e concordância.

Por isso o STF tem entendido que “os termos de depoimento prstado em acordo de
colaboração premiada, são, de forma isolada, desprovidos de valor probatório, razão pela qual,
necessitam ser submetidos ao procedimento de validação frente aos respectivos elementso de
CORROBORAÇÃO fornecidos pelo colaborador, até mesmo para que seja aferido o grau da
eficácia da avença celebrada.

Vige entao a regra da corroboração, a qual impõe que o colaborador traga elementos de
informação e de prova capazes de confirmar suas declarações (indicando produto do crime,
contas bancarias, localização do produto direto ou indireto do crime...) em síntese, a lei exige
a corroboração da colaboração. nesse sentido, instituindo a “chamada de corréu vestida”, o
código processo penal italiano preconiza que as declarações do corréu do mesmo crime devem
ser avaliadas em conjunto com as outras provas que confirmam a confiabilidade. Ou seja, a
colaboração do corréu não pode ser classificada como prova plena, mas tao comente como
indicio, cuja eficácia probatória é reduzida ante a necessidade de confirmação por outras
provas.
Por fim, será que 2 ou mais delações com identidade de conteúdo podem ser consideradas
conjuntamente suficientes para condenar alguém? Ou haveria violação à regra da
corroboração? Ex: Ticio celebra acordo com o MP e, em declarações, delata Caio, indicando-o
como líder da OC da qual faz parte. tb investigados como integrantes da OC, Mevio e Graco
delatam Caio e apontam-no como líder. Nenhuma outra prova surge nesse sentido. Há 3
declarações de delatores no mesmo caminho, e só isso. O juiz, deve condenar ou absolver
Caio? Nosso sistema é compatível com a corroboração CRUZADA/RECIPROCA (mutual
corroboration)? R: a lei diz que nenhuma condenação sera proferida apenas com fundamento
nas declarações de agente colaborador, redigida no singular. Assim, o legislador parece ter
aceito abstratamente com a condenação do delatada se estribada em mais de uma declaração
prestada por colaboradores distintos, desde que harmônicas e robustas. É a interpretação a
contrario sensu (masson). Já Badaró repudia a colaboração cruzada. Para ele, exige-se
corroboração por fontes extrínsecas (não vale só as de outro colaborador) às da delação
(credibilidade objetiva).

Celso de Mello, obter dictum, ressaltou que o “Estado não poderá utilizar-se da corroboração
reciproca/cruzada, ou seja, não poderá condenar réu pelo fato de contra este existir,
unicamente, depoimento de agente colaborador que tenha sido confirmado, tao somente, por
outros delatores.

PROCESSO PENAL

P: É POSSÍVEL QUE HAJA A DETRAÇÃO EM PROCESSOS CRIMINAIS DISTINTOS?

R: Depende. Se a prisão cautelar foi anterior ao crime pelo qual a pessoa foi condenada, não é
possível o abatimento dos dias já cumpridos.

Se, porém, a prisão cautelar foi posterior ao crime pelo qual a pessoa foi condenada, será
possível o abatimento.

É cabível a detração em processos distintos, DESDE que o crime pelo qual o sentenciado
cumpre pena tenha sido cometido antes da prisão cautelar, evitando a criação de um crédito
de pena.

PENAL/PROCESSO E IMPROBIDADE

P: POSSIVEIS REFLEXOS DO ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA EM OUTRAS AREAS,

COMO NA IMPROBIDADE ADM.

R: Extensao dos efeitos do acordo homologado pelo juízo criminal no âmbito da IA. Há 2
entendimentos.

A primeira corrente diz que os prêmios legais advindos do acordo de colaboração devem ficar
adstritos a esfera criminal, não havendo previsão de sua utilização na LIA. A indisponibilidade
do patrimônio publico e do interesse publico primário obstam a aplicação do perdao judicial,
por exemplo.

Segunda corrente diz que a extensão analógica dos efeitos seria possível e recomendada,
servindo de ESTIMULO ao colaborador. O fundamento é de que nao haveria sentido em
fornecer benefícios para alguém colaborar no âmbito criminal e esse mesmo agente ser
punido integralmente pela lei de improbidade em razão dos mesmos fato. Haveria quebra da
igualdade, incoerência da atuação estatal, quebra do principio da confiança, desdealdade do
poder publico, de quem abriu mao do seu direito a não se autoincriminar. Essa incoerência fica
mais evidenciada quando a AIA se baseia justamente nos elementos revelados pelo
colaborador. A analogia in bonam partem viabiliza a irradiação dos efeitos do acordo de
colaboração premiada para o âmbito não penal. A cooperação, desde que resulte na reparação
integral do dano causado ao patrimônio publico NÃO ofenderia o artigo 17,§1 LIA. Se o Estado
compôs penalmente, que é a seara mais extrema do Direito, a ser acionada quando
insuficientes os demais ramos (intervenção mínima), quanto mais administrativamente,
considerada a razoabilidade, na espécie proporcionalidade. Tais benesses viriam em forma de
clausula que, alias, não vêm sendo questionadas pelo Judiciario na praxe.

Já quanto ao compartilhamento das provas produzidas em sede de colaboração, não há

maiores divergências da possibilidade de seu uso, seja para fins penais perantes juízos diversos
ou para fins não penais, desde que mediante autorização judicial.

Com efeito, mediante autorização judicial, a prova produzida a partir de pacto premial
homologado pode ser usada para instrução de IP, IC, PIC, procedimentos fiscais, ações penais,
ações de improbidade, etc... provas sejam emprestadas para órgãos do MP, Policia, Receita,
CGU, CADE, a fim de que o Estado possa atuar por suas mais diferentes instituições de
controle, prevenção e repressão a criminalidade.

P: CAPTAÇÃO AMBIENTAL NA LOC (INTERCEPTAÇÃO AMBIENTAL; ESCUTA; GRAVAÇÃO),

necessita de autorização judicial?

R: A LOC nada fala sobre isso, porém, em alguns casos será necessária a autorização judicial;
em outros casos não. Temos que ver a espécie de captação ambiental e, também o local em
que ela se desenvolve.

Na interceptação ambiental em sentido estrito, em regra, se ocorre em local publico não

precisa de autorização judicial, sendo licita a prova. Se em local privado, será necessária
autorização judicial que satisfaça os requisitos da interceptação telefônica, por analogia,
preservando-se o direito à intimidade e a clausula constitucional que tutela o ambienta
privado (casa) como asilo inviolável. OBS: ainda que seja em local publico, será ILICITA a
captação realizada sem autorização judicial quando a medida acontecer em ambiente em que
haja expectativa de privacidade. Ex: fantástico gravando conversa entre Richthofen e seu
advogado, em local aberto ao publico. Entendeu-se como clandestina e ilícita, pois a conversa
era reservada.

Na escuta ambiental, por também ser realizada por um teceiro (mas aqi com anuência de 1
dos interlocutores), a primeira corrente diz que é igual a interceptação ambiental em sentido
estrito. Assim, se em local publico, não precisa de autorização judicial. Se local privado, só com
autorização judicial. A segunda corrente diz que não precisa, pois é uma conversa consentida
por um dos interlocutores, tendo mesmo tratamento da mera gravação ambiental.

Na gravação ambiental prevalece que se o agente está sob amparo de alguma excludente de
ilicitudo ou se mostrar justa causa, como vitima de extorsão por exemplo, a prova deve ser
admitida.

Assim, será licita a gravação clandestina (ambiental ou telefônica), ainda que sem autorização
judicial, se feita como meio de defesa; em razão de investida criminosa; se não há reserva de
conversação (expectativa privacidade); ou quando não restar caracterizada violação de sigilo.
A própria teoria do risco, que é uma exceção à inadmissibilidade das provas obtidas por meios
ilícitos), pode ser invocada em relação às filmagens que são feitas como forma de segurança e
não de investigação, como por exemplo de câmeras instaladas em bancos, mercados e outros,
até mesmo em casas ou quando, fortuitamente, um cinegrafista amador ou profissional flagra
alguém praticando um crime em via publia.

Inclusive, o STF, recentemente, referendou prisão cautelar de Delcidio, reconhecendo VALIDA

a gravação ambiental feita pelo filho de Cerveró: “embora a CF desautorize as provas obtidas
por meios ilícitos (violação normas direito penal), a gravação feita por um dos interlocutores
sem conhecimento dos demais é LICITA quando não esteja presente causa legal de sigilo ou de
reserva de conversação.

De outro lado, será ILICITA gravação ambiental clandestina quando feita com violação da
confiança decorrente de relações interpessoais (casamento, amizade) ou relações
profissionais (advogado e cliente, paciente e medico). Decorre da violação da privacidade
alheia.

PENAL E PROCESSO PENAL

P: DISCORRA SOBRE A LEGALIDADE DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL

R: Uma opção legítima de POLITICA CRIMINAL.

Há vários modelos de resposta estatal aos crimes praticados. Dentre eles, chamam a atenção:

a) Modelo Dissuasório clássico: inspira-se na ideia de Retribuição, consistindo na simples

imposição de pena, medida suficiente para retribuir o mal causado pela pratica de um
crime e para evitar novos cometimentos de crimes.
b) Ressocializador: finalidade é reintegrar o delinquente à sociedade, numa perspectiva
de prevenção especial positiva.
c) Consensuado: objetivo é trazer à Justiça criminal modelos de acordo e conciliação que
visem à reparação de danos e a satisfação das expectativas sociais por justiça.
a. Pode ser pacificador/restaurativo, quando voltado à solução do conflito entre
o autor e a vitima (reparação de danos);
b. Modelo de Justiça Negociada, em que o agente, admitindo a culpa, negocia
com o MP detalhes como a quantidade de pena, a forma de cumprimento, a
perda de bens e a reparação de danos.

O que se vê, é que especialmente pela introdução do modelo de Justiça Consensual, que a
resposta para o crime tem sofrido o influxo de novas ideias, voltadas para uma solução cada
vez menos retributiva (só punitiva) e mais construtiva (reparadora).

Neste contexto, destacam-se os instrumentos dos acordos na seara criminal, ou seja, ajustes
obrigacionais (negócios jurídicos) celebrados entre o órgão de acusação e o acusado, que,
assumindo ou não a sua culpa/responsabilidade, aceita cumprir, desde logo, condições
socialmente relevantes, mais brandas se comparadas as penas previstas como sanção penal.
Este tipo de justiça negociada (acordos penais) mostra-se útil a determinados tipos de crimes,
evitando o colapso do sistema de justiça, em uma necessidade de abreviar as respostas
necessárias à escalada da criminalidade moderna.

No Brasil, o instituto da transação penal é a semente da justiça consensual, pois nela a

pretensão punitiva é inteiramente disposta pelo MP em troca do cumprimento de obrigações
pelo autor dos fatos, porém aqui sem o reconhecimento da culpa.

Toda essa novidade traçada desembarcou no ordenamento jurídico brasileiro através da

Resolução 181/17 do CNMP, que prevê uma espécie de acordo penal, denominado acordo de
não persecução penal. Seu fundamento é: no mundo todo são usados tais mecanismos, com
grande eficiência e, o principio da eficiência e aopção da CF pelo sistema acusatório cria as
bases para uma mudança profunda na condução das investigações criminais e no
processamento das ações penais no BR, e possibilita a criação, por meio de resolução do
CNMP, do acordo de não persecução penal.

“Haveria um grande avanço no sistema de justiça, já que haveria: celeridade na resolução de

casos menos graves; mais tempo para o MP e o Judiciário processar e julgar casos mais graves,
com mais tranquilidade e reflexão; economia de recursos públicos; minoração para os
acusados dos efeitos deletérios e nefastos de uma sentença condenatória penal e os efeitos
sociais prejudiciais de uma pena, desafogando os estabelecimentos prisionais.

O acordo de não persecução é uma legitima manifestação do funcionalismo penal, pois foi
previsto em uma norma editada dentro daquilo que se denomina de espaço de conformação
dado pelo legislador às diretrizes possíveis de uma politica criminal.

Legitimidade: a definição de situações e pressupostos capazes de mitigar o principio da

obrigatoriedade da ação penal publica, por meio de norma INFRALEGAL, equivale a legitima e
saudável penetração das decisões valorativas politico-criminais no sistema do DP a que se
refere Roxin, que, por este motivo, já proclamou, que “é possível um arquivamento com
imposição de condições, caso exista consentimento entre acusado e MP”.

Ao MP, exclusivo titular da AP, é dado o protagonismo de agente político definidor de politicas
criminais, notadamente na fase inquisitorial, sendo que a previsão da resolução do CNMP é
legitima. A mesma coisa é feita anualmente com os indultos natalinos, via decreto executivo,
que implicam na extinção da punibilidade de vários condenados mediante pressupostos
discricionários. São valorações de politicas criminais.

Com isso, uma proposta de politica criminal pode ser exercida por um dos seus principais
atores – o MP – notadamente quando voltada à valoração consequencialista garantista dos
crimes contemplados pela proposta.

Inclusive, no Direito Internacional, a Assembleia da ONU, por meio da Resoluçao, editou as

Regras de Toquio, assentando a necessidade de implementação de medidas alternativas, a
serem tomadas antes do inicio do processo: para infrações menores, o promotor pode impor
medidas não privativas de liberdade, se apropriado.

Quanto a legalidade estrita, não há qualquer violação aos direitos fundamentais do

investigado, pois o instituto do acordo de não persecução penal NÃO AMPLIA O PODER
PUNITIVO DO ESTADO. Ao contrario. É um instituto que BENEFICIA o acusado que, além da
diminuição da pena, não experimentará sentença condenatória. Tais benefícios já existem no
direito penal, como extinção da punibilidade, como o pagamento de cheque sem fundo, por
exemplo. Assim, o acordo NÃO IMPLICA NENHUMA DESVANTAGEM AO OFENDIDO, visto que o
primeiro requisito é a necessidade imperiosa da reparação de danos sofridos, o que atende a
tendencia de revalorização da vitima no processo penal.

Em suma, não há prejuizo à Justiça e interesse publico, pois hoje o judiciário é incapaz de
resolver a tempo e satisfatoriamente todos os conflitos.

P: O QUE SE ENTENDE POR ENTREGA VIGIADA INTERDIÇÃO?

R: é espécie Sui Generis de entrega vigiada, onde a entrega da remessa ilícita ao seu destino é
interrompida com a apreensão desta, porém, desde que atingidos seus objetivos de
desmantelamento da quadrilha e identificação dos envolvidos. Modalidade prevista na
Convenção de Palermo.

PROCESSO PENAL

P: NO QUE CONSISTE A DOUTRINA DA VISAO ABERTA?

R: É uma doutrina/teoria de raízes norte-amercianas.

Com fulcro no principio da razoabilidade, pretende-se, por exemplo, tornar legitima a

apreensão de elementos probatórios do fato investigado OU MESMO DE OUTRO CRIME
(serendipidade objetiva, crime achado, encontro fortuito de provas), quando, apesar de não
ter sido a finalidade principal de um mandado de busca e apreensão, no momento da
realização da diligencia, o objeto ou documento é encontrado por se encontrar à plena vista
do agente policial. Essa teoria se coaduna com a corrente que aceita que o encontro fortuito
de provas, mesmo nos casos em que não há conexão entre os crimes, é valida e totalmente
legal, pois não houve o desvio da finalidade, desvirtuamento da diligencia da qual resultou tal
achado.

Ou seja, possível a utilização de prova obtida a partir de interceptação telefônica autorizada

pra investigar fato delitoso de terceiro. A serendipidade não pode ser interpretada como ilegal
o inconstitucional simplesmente pq o objeto da interceptação não era o fato posteriormente
descoberto. A prova é admitida para pessoas ou crimes diversos daquele originalmente
persegido, ainda que não conexos ou continentes, desde qe a interceptação seja legal. Seria
uma prova lícita por derivação.

P: O QUE É A INTERCEPTAÇÃO DE PROSPECÇÃO OU PRÉ-DELITUAL?

R: Uma das características do meio de obtenção de prova da Interceptação telefônica é a sua

Subsidiariedade. Artigo 2 da lei. Não se premite que ocorra a interceptação sem que se tenha
indícios razoáveis de autoria. Veda-se aqui a interceptação de prospecção, ou seja, aquela
interceptação com a finalidade de “sondar se o individuo está ou não envolvido em praticas
delituosas”. Fundada na mera conjectura ou periculosidade de uma pessoa. Para verificar se
alguém, contra a qual não existe qualquer indicio, esta ou não cometendo crime. Não há
indícios suficientes para a interceptação.

PROCESSO PENAL
P: DISCORRA SOBRE 03 PRINCÍPIOS NORTEADORES DO SISTEMA DE NULIDADES DO
PROCESSO PENAL BRASILEIRO, CONCLUINDO SE A PROVA ILÍCITA EM FAVOR DA DEFESA
PODE OU NÃO SER USADA NO PROCESSO.

R: O sistema de nulidades no processo penal é regido por uma série de princípios. Destacam-se,
entre eles, os princípios do aproveitamento dos atos processais, da fungibilidade (ou
instrumentalidade das formas) e o da não decretação de nulidade sem prejuízo (ou pas de
nullité sans grief).

Os princípios, respectivamente considerados, ditam que não se deve reconhecer a nulidade de

um ato quando, mesmo viciado, o ato atingiu a sua finalidade, ainda que utilizando-se de outro
meio que não o devido e, por fim, não haja prejuizo à parte. Sem a demonstração de prejuizo
pela parte, não há que se declarar a nulidade, ainda que ela seja uma nulidade absoluta.

Quanto ao principio da inadsmissibildiade das provas ilícitas, não se admite, no processo penal,
a utilização de provas obtidas em desrespeitos as normas de direito processual e material
(ilícitas x ilegítimas). Assim, se uma prova for obtida por meio de tortura ou sem autorização
judicial, nos casos de reserva constitucional de jurisdição, deve ela ser considerada ilícita. A
consequência é a impossilidade de seu uso no processo. No entanto, excepcionalmente, em
virtude do principio da salvaguarda do núcleo essencial, subprincípio do postulado da
proporcionalidade, poderá a prova ilícita ser usada em prol da liberdade do acusado. Há uma
ponderação de valores/princípios constitucionais.

De um lado o principio do devido processo legal, e de outro, o direito fundamental à liberdade

e à verdade real. Assim, afasta-se a vedação das provas consideradas ilícitas, dada a relevância
dos valores protegidos no caso concreto, resguardando-se apenas o núcleo essencial que é a
de não utilizar provas ilciitas para formar um juízo de condenação. Poderá ser tratada como
excludente de ilicitude ou causa de exculpação, por inexigibilidade de conduta diversa.

Lembrar sempre do PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE.

PROCESSO PENAL

P: SOBRE O ADITAMENTO DA DENUNCIA, DISCORRE SOBRE O CONCEITO E SUAS ESPÉCIES:

R: O aditamento da denuncia criminal nada mais é do que a tarefa de complementar a petição

inicial acusatória.

O aditamento pode ser próprio ou improprio.

a) Aditamento próprio – consiste na alteração da imputação originária (próprio material

ou legal) ou na ampliação subjetiva do polo passivo (próprio pessoal).

a. Real
i. Material – diz respeito a fatos, incluindo novos fatos, qualificadoras ou
majorantes. Busca-se incluir um novo fato delituoso, uma elementar
ou uma circunstancia nova, inovando na descrição da imputação, cuja
existência era desconhecida inicialmente.
É material porque acrescenta FATO à denuncia, qualificando ou
agravando o já imputado, com adição de circunstancia não contida na
inicial, ou fato novo que importa na imputação de outros crimes.
 Similar a mutatio libelli.

ii. Legal – há acréscimos de dispositivos legais, penais, processuais,

alterando, assim, a classificação do crime ou o rito processuail, mas
SEM INOVAR NO FATO. É similar a uma emendatio libelli.
b. Pessoal – Incluir novos autores ou participes ao fato descrito na denuncia
inicial.

b) Aditamento IMPROPRIO
Mera correção de falhas materiais na petição inicial, mediante a retificação,
ratificação, esclarecimento ou informação, sem acrescentar fatos novos.

DENUNCIA POR:

a) Acusação geral – quando um MESMO FATO é atribuído a mais de uma pessoa COM
LASTROS, mas sem especificar a real cota de contribuição de cada um. Ocorre nas
brigas generalizadas. É o caso do crime de RIXA (crime único – fato único atribuído a
mais de uma pessoa que participou da briga). É aceita pela juris, pois embora não
delimite a real quota de participação de cada um (não discrimine o que cada um fez no
contexto da rixa), ela traz lastro probatório mínimo acerca da existência do crime e do
envolvimento dos denunciados.
b) Denuncia genérica: nao esclarece a quota de participação de cada denunciado no fato
delituoso. Não especifica o vinculo de cada agente com o fato. Crimes societários (de
gabinete, escritório). O mínimo de especificação da conduta, do envolvimento e
contribuição de cada denunciado é necessário, para que não haja responsabilidade
objetiva, por exemplo, pelo simples fato de determinado denunciado constar como
dirigente de uma grande empresa, simplesmente em razão de sua posição alta. Há
nulidade.

SUPER 28 - Em quais casos são utilizadas e quais as consequências jurídico-

processuais da expedição de carta rogatória criminal?

R: Cartas rogatórias são instrumentos de cooperação jurídica internacional que

possibilitam a realização de diligências fora do território nacional.

Em matéria processual penal, a carta rogatória ordinatória ou citatória é utilizada para

a citação de acusados que estejam no estrangeiro, desde que em lugar certo, ou em
legações estrangeiras. Em tais hipóteses, o prazo prescricional será suspenso até o
cumprimento da medida, não se aguardando o retorno da carta ao país solicitante.
Já a carta rogatória instrutória exige a demonstração da sua imprescindibilidade,
devendo a parte requerente arcar com os custos do envio. Em tais casos, a carta pode
ser juntada aos autos a qualquer tempo, mas não suspende a instrução processual,
podendo ser proferida decisão antes do seu retorno.
Ademais, utiliza-se a carta rogatória no caso do citando encontrar-se em legações
estrangeira, mas, ao contrário da hipótese anterior, a prescrição, neste caso, não será
suspensa.
O PODER JUDICIÁRIO PODE COMPELIR O MINISTÉRIO PÚBLICO A CELEBRAR
ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA? HÁ DIREITO LÍQUIDO E CERTO A
SER TUTELADO PELO JUDICIÁRIO DE FORMA A OBRIGAR O MP A FECHAR O
ACORDO?

A resposta dada pelo STF, ao concluir julgamento no sentido de que não cabe ao
Poder Judiciário compelir o Ministério Público a firmar acordo de colaboração
premiada com réus ou investigados, não havendo, por partes destes, direito líquido e
certo para exigir em juízo sua celebração.

Foi dito, pelo Ministro Fachin: que o acordo de colaboração premiada constitui
negócio jurídico, cuja conveniência e oportunidade não se submetem ao crivo
do Estado-juiz. Segundo ele, trata-se de um negócio jurídico-processual
personalíssimo e sua celebração é medida processual voluntária por essência.

O relator também ressaltou que, no acordo de colaboração premiada, cada sujeito

processual tem missão própria. De acordo com o parágrafo 6º do artigo 4º da Lei
12.850/2013 (que define organização criminosa e os meios de obtenção de prova,
entre eles a colaboração premiada), o juiz não participa das negociações
realizadas entre as partes para a formalização do acordo, que poderá ocorrer
entre o delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do
Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o
investigado ou acusado e seu defensor.

Primeira conclusão: a defesa não tem direito líquido e certo, e muito menos direito
subjetivo a celebração do acordo de colaboração premiada. Cabe ao MP analisar a
conveniência e oportunidade do acordo nos termos da lei (discricionariedade
regrada).

Ponderações importantes feitas pelo Min. Gilmar Mendes, que buscou fazer
ponderações para fixar parâmetros e evitar abusos por parte do MP. Segundo ele, a
negativa de realização do acordo por parte do órgão acusador deve ser devidamente
motivada e é suscetível de revisão interna ou controle por órgão superior no âmbito do
Ministério Público, nos termos da aplicação analógica do artigo 28 do Código de
Processo Penal (CPP).

Além disso, segundo o ministro, eventuais elementos ou informações produzidos por

investigados em negociações de acordo de colaboração premiada malsucedido não
podem ser utilizados na persecução penal.

Por fim, segundo o ministro, ao proferir sentença, o julgador pode conceder benefício
ao investigado ainda que sem prévia formalização de acordo de colaboração
premiada. As premissas foram encampadas pelos ministros Celso de Mello e Ricardo
Lewandowski.

Em síntese dessa segunda parte:

1- Recusa ao acordo deve ser motivada e suscetível de revisão interna (aplicação por
analogia do art. 28).
2- Elementos produzidos em colaboração não firmada não podem ser utilizados.
3- Os benefícios da colaboração podem ser conferidos na sentença, mesmo sem a
assinatura de acordo escrito, mas desde que o investigado coopere com a solução do
caso.

P: HIPOTESES DE ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA?

R: Há a possibilidade de se afastar a ilicitude da prova e usa-la em alguns casos

específicos, quais sejam:

a) Prova Ilicita PRO RÉU – a prova ilícita pode ser utilizada para a absolvição
do réu. A pessoa que comete crime para provar inocência de outrem não
responde pelo crime, estando abarcado por causas excludentes da ilicitude.
Para provar a própria inocência ou de outro. ESTADO DE NECESSIDADE.
Qualquer crime para provar sua inocência? Não. Não pode cometer crime mais
grave que o imputado (ex: sou acusado de furto e cometo roubo pra provar
inocência). Não pode cometer crime dolsoso contra vida (bem mais precioso). E
não pode torturar, pois a proteção a tortura tem caráter absoluto.

Vazamentos: pode a prova ilícita ser usada para fins processuais? Comprovar
uma questão processual (como a suspeição de um juiz ou promotor)? Não há
resposta na doutrina sobre o uso da prova ilícita para comprovar aspectos
processuais. Ex: suspeição.

b) PROPORCIONALIDADE ou teoria da restrição das restrições

Serve para analisar se a restrição a um Direito Fundamental é valida.
3 elementos: Adequação, Necessidade e Proporcionalidade em Sentido Estrito.
É a Teoria dos degraus (só avanço pro elemento seguinte se o anterior estiver
ultrapassado).
Adequaçao: uma medida é adequada se ela é capaz se for capaz de estimular a
obtenção do resultado pretendido.
Necessidade: uma medida é necessária se não há outra que produza resultado
de igual intensidade e viole menos direitos fundamentais.
Proporcionalidade estrita: é a ponderação dos valores envolvidos. Custo-
beneficio.
O STF já utilizou para avaliar se a quebra de um sigilo bancário era licita ou
não.

Ex: entraram na casa sem mandado e apreenderam material pornográfico,

droga. Drogas -> fundadas razoes pode entrar sem mandado. Mas aqui, da pra
usar o teste da PROPORCIONALIDADE. A medida era adequada pra estimular o
resultado, a entrada poderia fazer com que descobrisse a prova; não havia
outra prova igual e menos violadora; e a proporcionalidade estrita.

c) TEORIA DA PRIVATE SEARCHES

Katz X EUA em 1967.
Nos Eua a privacidade esta protegida pela 4ª Emenda.
A emenda NÃO SE APLICA aos particulares. Ou seja, ela pode ser, pode haver a
busca feita pelo Estado sem mandado nas mesmas hipóteses que um particular
poderia fazer.
 Essa teoria é feita baseada em duplo critério: expectativa Subjetiva de
privacidade e expectativa objetiva de privacidade.
Expectativa Subjetiva: o individuo acredita estar acobertado pela privacidade.
Objetiva: a sociedade considera legitima essa expectativa.
Exemplo: STF aplicou a teoria, sem usar o nome. Caos Aereo -> o serviço de
trafego aéreo é feito por civil e militar. Civil pode fazer greve e militar não. Um
militar foi na lan house e mandou e mail convocando greve geral dos militares.
A policia descobre de onde partiu o e mail. Vai la e bate na porta. Dizem que
sabe que o e mail partiu dali, mas não tinham mandado. Pede e o pedido é
aceito pelo dono para que levem o computador. Periciaram e axaram o militar.
Ele alegou prova ilícita por falta de mandado. STF: prova licita. Quem vai a lan
house e usa PC compartilhado não tem expectativa de privacidade.
IMPORTANTE: busca e apreensão de whats app. STJ não permite.

PROVA ILICITA DERIVADA

CF não prevê. Quem prevê é o CPP.

A prova ilícita contamina toda a prova que dela derive dentro de um NEXO DE
CAUSALIDADE. Frutos da arvore envenenada.

Busca e Apreensao sem mandado apreendem um computador, que é periciado e dele

se retiram documentos e testemunhas, documentos e por ai vai. A defesa alega que
prova ilícita contamina que tudo dele decorra.

MP -> dizer que: não há NEXO DE CAUSALIDADE entre uma prova e outra. Entre a
ilícita e a derivada.

Admissibilidade da prova ilícita derivada:

a) Teoria do Nexo Causal Atenuada/ Contaminação expurgada/ Vicio

Diluído/Conexão Atenuada.
Se o nexo de causalidade entre a prova ilícita e a derivada for TENUE, pode ser
usada a prova derivada.
No Brasil o STF e STJ já discutiram a teoria.
Exemplo: a pessoa era amigo de ricos banqueiros. A família sai e ele fica
tomando conta do filho. Quando voltam a casa ta revirada e filho desaparecido.
O cara diz que bateram nele e tal e sequestraram.
3 dias depois o chefe da investigação disse que o cara tava envolvido. Pegaram
ele e ameaçaram de tortura e ele confessou, mas matou a criança também.
Processado, confessa em juízo e ao final é condenado a prisão perpetua. Vai a
corte europeia e diz que não teve processo justo. Houve confissão policial em
tortura e outra em juízo sem tortura -> Prova ilícita e derivada.
Decisão: processo foi justo. O Acusado alegou tortura e prova ilcita e derivada.
Mas em juízo ele confessou ao lado de advogado. A primeira confissão não
vale, mas a segunda é valida.
Ver o HC 116931 RJ.

b) Teoria da Descoberta Inevitável.

FIANÇA

Em regra é contracautelar, pois a medida cautelar padrão é a liberdade provisória cumulada

com os deveres impostos no CPP (327 e 9) (comparecimento aos atos do processo, não mudar
comarca, etc). então a cautelar eh a liberdade provisória com deveres.

A fiança é algo a garantir que a pessoa ira cumprir essa liberdade provisória.

No entanto, pode ser outro contexto. Não houve flagrante, só investigação. Ai pratica um ato
que coloca em risco um processo, sai da cidade... a justiça diz que esse ato não é pra decretar
preventiva, determinando fiança sob pena de ser preso por descumprimento da cautelar,
funcionando como uma cautelar.

P: A necessidade de defesa, na legítima defesa, está vinculada à proporcionalidade entre o

dano causado e o dano impedido? A proporcionalidade aqui não é quanto à moderação da
referência, mas quanto à própria referência.

R: Segundo Roxin:” a necessidade da defesa não está vinculada à proporcionalidade entre o

dano causado e o impedido”. Assim, pois, quem somente pode escapar de uma surra
apunhalando o agressor, exerce a defesa necessária e está justificado pela legítima defesa
ainda que a lesão do bem jurídico causado pelo homicídio seja muito mais grave do que a que
teria sido produzida pela surra. Nessa ótica, pode-se analisar que os meios para reprimir uma
agressão, podem ser os mais diversos possíveis, desde o menos gravoso até o mais danoso
para o agressor, pois a intenção principal é cessar a agressão injusta a qualquer custo, já que
aquele que partiu para uma violência sem justificativa está lesando um bem jurídico de
alguém. Entretanto, trazendo para a realidade do direito penal brasileiro, é essencial a
moderação no emprego dos meios que forem utilizados para repelir uma agressão injusta, não
podendo o indivíduo agir de forma desproporcional alegando defender bem jurídico.

P: E DETERMINADAS CIRCUNSTANCIAS, EM VIRTUDE DA INTIMA LIGAÇÃO

ENTRE 2 OU MAIS FATOS DELITUOSOS, OU ENTRE 2 OU MAIS PESSOAS QUE
PRATICARAM UM MESMO CRIME, APARESENTA-SE CONVENIENTE A
REUNIAO DE TODOS ELES EM 1 SÓ PROCESSO, COM ÚNICO JULGAMENTO.
ALEM DE POSSIBILITAR A EXISTENCIA DE UM ÚNICO PROCESSO,
CONTRIBUINDO PRA CELERIDADE E ECONOMIA PROCESSUAL, HÁ
INSTITUTOS QUE PEMITREM QUE O ORGAO JDCIAL TENHA UM APERFEITA
VISAO DO QUADRO PROBATORIO, EVITAND-SE, ADEMAIS, A EXISTENCIA
DE DECISOES CONTRADITORIAS. RESPONDA: A) QUAIS SÃO ESSES
INSTITUTOS? B) EXPLIQUE CADA UM E SUAS ESPECIES/MODALIDADE,
INDICANDO FUNDAMENTO LEGAL E EXEMPLOS.

R: trata-se da Conexao e Continencia.

Para alguns autores, a conexão e continência não seriam critérios que fixam a
competência, mas sim como critérios que ALTERAM a competência. Por terem o poder
de alterar competência, só se aplicam nos casos de competência relativa. A absoluta
não pode, é inderrogável. Exemplo são as causas da Justiça Eleitoral e da Justiça
Militar, previstas na CF, em razão da matéria. Regras de alteração de competência
previstas na lei ordinária não podem alterar reras de competência absoluta com origem
na CF, com finalidade de proteção do interesse publico e correta e adequada
distribuição de Justiça.

Em síntese, as regras de conezxao se aplicam a causas que, em principio, seriam

examinadas em separado e que, verificada a conexão entre os feitos, deve-se recorrer
aos critérios de modificação ou prorrogação de competências. Torna um juiz
inicialmente não competente para o caso, o responsável pela julgamento de casos
conexos.

Eventual violação `s regras que determinam reunião de processos por conexão ou

continiencia dará ensejo a nulidade relativa, cujo reconhecimento condiciona-se à
arguição em momento oportuno, sob pena de preclusao, além da necessária
comprovação de prejuizo. Ex: conexão crimes entre JF e JE, a sumula STj diz que deve
prevalecer a Federal. Poré, caso o Estadual seja julgado perante a JE, e o Federal na
JF, ambos serão validos.

a) CONEXAO
É o nexo, a dependência reciproca que 2 ou mais FATOS DELITUOSOS
guardam entre si, recomendando a reunião de todos eles em um único
processo, perante o mesmo órgão jurisdicional, a fim de que este tenha uma
PERFEITA VISAO DO QUADRO PROBATÓRIO. É um liame que se estabelece
entre 2 ou mais fatos que estão ligados por algum motivo, resultando na
reunião do julgamento. Facilita-se que o juiz examine o mesmo substrato
probatório, evitando o surgimento de decisões contraditórias. Há uma
prorrogação de competência.

1) Conexão intersubjetiva
Vários crimes e varias pessoas, obrigatoriamente. Entao, se há varias
pessoas comentendo 1 único crime, não há conexão, mas sim a continência
por cumulação subjetiva (77, I). Aqui na conexão intersubjetiva pouco
importa se as varias pessoas estão reunidas em coautoria ou se os crimes
são praticados por reciprocidade. Possui subespécies:
a) Conexão intersubjetiva por simultaneidade (subjetivo-
objetiva ou ocasional): 2 ou mais infrações penais são praticadas
ao mesmo tempo, por diversas pessoas ocasionalmente reunidas
(sem intenção de reunião), aproveitando-se das mesmas
circunstancias de tempo e local (76, I, 1parte). ex: torcedores
depredando um estádio ou saque simultâneo a supermercado, por
varias pessoas que nem se conhecem.
b) Conexão intersubjetiva por concurso (concursal): 2 ou mais
crimes cometidos por varias pessoas em concurso, ainda que em
tempo e local diversos (2º parte do I). é indiferente se os crimes
ocorreram em tempos diferentes. Ex: 3 pessoas praticam 4 roubos
no intervalo de 2 meses. Reunião em único processo.
c) Conexão intersubjetiva por reciprocidade: 2 ou mais infrações
cometidas por DIVERSAS PESSOAS UMAS CONTRA AS OUTRAS (76,
 I, final). Ex: 2 grupos rivais combinam entre si uma briga em um
ponto da cidade. Vários crimes de lesões corporais estarão
vinculados. Não é o caso do delito de Rixa, pois este consiste em
apenas 1 crime, um crime único imputado a todos os participantes.

2) Conexao OBJETIVA/LOGICA/MATERIAL/TELEOLÓGICA
Quando 1 crime ocorre para facilitar a execução de outro crime (conexão
objetiva teleológica) -> matar segurança pra facilitar sequestro da vitima.
Ou entao 1 crime para ocultar o outro crime, ou para garantir a impunidade
ou vantagem do outro (objetiva consequencial). Ex: estupra vitima e 1 mês
depois mata a única testemunha, eliminando procas do crime.

3) Conexão INSTRUMENTAL/PROBATORIA/PROCESSUAL
A prova de um crime influencia na existência do outro. Inciso III do 76. Não
há exigência de relação de tempo e espaço entre os dois delitos. Basta que
a prova de 1 crime tenha capacidade para influir na prova de outro delito.
Ex: a prova do crime de furto auxiliando na prova do delito de receptação;
ou do delito de destruição de cadáver em que o de cujus foi vitima de
homicídio, afigurando-se necessária a prova da ocorrência da morte da
vitima, ou seja, de que foi destruído um cadáver. Prova da infração
antecedente auxiliando na prova do delito de capitais.

CONTINENCIA: Uma demanda, em face de seus elementos (PARTES, PEDIDO E

CAUSA DE PEDIR), estiver contida em outra.

É o vinculo jurídico entre 2 ou mais pessoas, ou entre 2 ou mais fatos delitivos, de

forma análoga a continente e conteúdo, de tal modo que um fato delitivo contém as
duas ou mais pessoas, ou uma conduta humana contém 2 ou mais fatos delitivos,
tendo como consequência, um único processo penal.

Espécies:

a) Continência por CUMULAÇÃO SUBJETIVA ou continência subjetiva ->

77, I,
2 ou mais pessoas acusadas pela MESMA INFRAÇÃO penal. Ex: concurso
eventual de pessoas – 29 CP e no concurso necessário de pessoas. Difere da
conexão intersubjetiva, pois neste são vários crimes e varias pessoas; na
continência subjetiva são varias pessoas e um único crime. Ex: homicídio
praticado por 2 pessoas em concurso.

b) Continência por cumulação objetiva – II

Hipóteses de concurso formal de crimes; aberratio ictus ou erro na execução;
aberratio criminis ou resultado diverso do protendido.
P: DO QUE SE TRATA O DIREITO PROBATORIA DE 1ª, 2ª E 3ª GERAÇÃO?]

R: As provas podem ser classificadas em gerações, a partir da EVOLUÇÃO da interpretação

constitucional quanto às LIMITAÇÕES da ATUAÇÃO ESTATAL em razão da PROTEÇÃO À
INTIMIDADE.

Nascei nos procedentes da Corte Norte-Americana, que decidiu em quais casos incidiria a
proteção conferida pela 4ª Emenda, tornando-se assim necessária a EXPEDIÇÃO PRÉVIA DE
ORDEM JUDICIAL DE BUSCA E APREENSAO para a OBTENÇÃO LICITA DE PROVAS. Objetos que
poderiam ser objeto de apreensão pelos agentes do Estado, SEM ORDEM JUDICIAL PREVIA.

a) Direito probatório de 1ª Geração: Teoria Proprietária ou Trespass Theory

É a teoria que ainda hoje condiciona, em grande parte, a teoria e a pratica no Brasil.
Tratava da obtenção de provas por meio de interceptações telefônicas feitas a partir
de fios externos a casa dos investigados, sem violação a proprirdade. Não houve
invasão a propriedade. Não houve apreensão de objetos. O sinal acústico transmitido
pelos dias da companhia telefônica não poderiam ser tidos como uma COISA. Para
suprema corte EUA, como não houve busca ou apreensão em casa ou escritório, não
houve violação a 4menda.
Entendia-se que a proteção destinava-se apenas a COISAS, OBJETOS E LUGARES.
Proteção constitucional estender-se-ia apenas para áreas tangíveis e demarcáveis,
exigindo a entrada, o ingresso e a violação de um espaço privado ou particular PARA
SER ILICITA, o que, na espécie, não havia ocorrido, pois nenhuma propriedade foi
devassada, nem coisa, nem objetoo, nem lugar. Ou seja, a captação de imagem e voz,
incluindo interceptação telefônica, não era protegida constitucionalmente. Não
precisava mandado judicial.

b) Direito probatório de 2ª geração: teoria da proteção constitucional integral:

Estende a proteção constitucional (que era só para coisas, lugares e pertences) para
PESSOAS E SUA EXPECTATIVAS DE PRIVACIDADE.
SUPREMA CORTE mudou entendimento (mutação constitucional informal) e passa a
entender que a CF REGULAVA não só a busca de itens tangíveis, mas ESTENDIa-se à
gravação de declarações orais.
Foi considerada ilícita prova sem autorização judicial feita pelo FBI com equipamento
na parte externa de um telefone publico usado pelo investigado. Tal meio violou a
PRIVACIDADE DO INVESTIGADO quando usou a cabine, pois tinha expectativa de
privacidade sobre sua conversa. Seria necessária ordem judicial para a realização da
diligencia policial. Proteção que se estende a gravação de declarações orais.

c) Direito probatório de 3ª geração: provas TECNOLOGICAS INVASIVAS

A proteção abrange provas TECNOLOGICAS, altamente invasivas, que permitem as
agencias alcançar conhecimentos e resultados que transcendem aqueles obtiveis pelas
técnicas tradicionais. Possuem um poder devassador, imprevisível e penetrante. Assim
a utilização da tecnologia dpendera de autorização judicial -> ex: acesso às conversas
do whats app.
Se o governo usa um dispositivo que não é de uso publico geral, para explorar os
detalhes de uma casa que antes seriam desconhecidos sem intrusão ficsica, tal
atividade constituiria numa busca desarrazoada se não fosse precedida por mandado
judicial.
Entao se policia almeja usar uma tecnologia que ainda não esta disseminada no uso
geral do publico, deverá obter uma autorização judicial.
Devido ao avanço tecnológico, com suas imprevisíveis e incontroláveis aplicações,
capazes de penetrar e devassar a intimidade de qualquer pessoa, é necessário que
haja uma nalise prévia por uma autoridade imparcial – juiz.
No BRASIL há precedentes no STF, relativos a utilização de aparelhos telefônicos, que
remontam a essa 3 geração. Mandado judicial para permitir o acesso ao telefone
celular de um cidadão durante prisão em flagrante, haja vista que “telefones celulares
modernos não são apenas mais conveniência tecnológica, porque o seu conteúdo
revela a intimidade da vida. O fato de a tecnologia agora permitir que um individuo
transporte essas informações em sua mao não torna a informação menos digna de
proteção.
Nesse CENARIO, o Ministro Rogério Schietti (STJ) cita o direito probatório de terceira
geração, ao apreciar HC. No caso versava justamente acerca da discussão dos limites
da atuação estatal no que tange à provas colhidas por mecanismos tecnológicos que
transcendem os resultados que seriam alcançados por meios tradicionais.
Doutrina: provas de terceira geração abrangem -> testes genéticos (DNA), exames
biológicos, químicos e toxicológicos, exames psicológicos com fulcro em estudos
epidemiológicos e de experiementação, reconstrução dos fatos por meio de dinâmicas
realizadas por avanços de software, reconhecimento vocal, GPS, leitura labial, analise
térmica de ambiente, sobrevoo com câmeras de alta precisao, cães farejadores,
equipamentos raio x, interceptação de sinais ambientais, infiltração agentes...
OBS: juris> nem todas essas hipóteses precisam de autorização judicial. Peculidridades
do caso concreto devem ser ponderadas o poder de penetração dos aparatos
tecnológicos e a EXPECTATIVA DE INTIMIDADE DOS INDIVIDUOS. Caberá entao
ORDEM JUDICIAL QUANDO O RECURSO A SER UTILIZADO VIOLAR A EXPECTATIVA DE
INTIMIDADE DO INDIVIDUO.

 Direito probatório de 1ª Geração TRESSPASS THEORY, TEORIA

PROPRIETÁRIA: a proteção constitucional aplicava-se apenas a áreas
tangíveis e demarcáveis, exigindo a entrada, o ingresso e a violação de um
espaço privado ou particular, com abrangência apenas de coisas, objetos e
lugares. Segundo a Suprema Corte dos EUA, a correta interpretação
constitucional não permitiria alargá-la além do conceito de pessoas, casas,
papéis e pertences, para proibir escutar ou observar. Na primeira geração a
captação da imagem e da voz, incluindo-se a realizada por meio da
interceptação telefônica, não era protegida constitucionalmente –
Teoria proprietária ou trespass theory (Precedente Olmstead v. United States
de 1928).
 Direito probatório de 2ª Geração: o âmbito de proteção constitucional foi
ampliado de coisas, lugares e pertences para pessoas e suas expectativas de
privacidade. A teoria proprietária, estabelecida no precedente Olmstead v.
United States, foi superada, e o âmbito de proteção constitucional foi migrado
de coisas, lugares e pertences para pessoas e suas expectativas de privacidade,
sedimentando o entendimento de que a 4ª Emenda estende sua proteção à
 gravação de declarações orais –Teoria da proteção constitucional
integral (Precedente Katz v. United States de 1967).
 Direito probatório de 3ª Geração: abrange as provas tecnológicas, altamente
invasivas, que permitem ao Governo alcançar conhecimentos e resultados
que transcendem àqueles que seriam obtidos pelos sentidos e técnicas
tradicionais. A partir do precedente Kyllo v. United States,fixou-se o
entendimento de que o avanço da tecnologia sobre a materialidade das coisas
não pode limitar o escopo e a abrangência da proteção constitucional
outorgada às pessoas. Assim, a interpretação da 4ª Emenda, ao aludir a coisas,
pertences, papéis e lugares, deveria sofrer uma atualização interpretativa,
para além da doutrina Katz. O precedente Kyllo alerta que, devido ao poder
devassador, imprevisível e penetrante da tecnologia, sua utilização, se ainda
não pertencer ao uso geral do público, dependerá da análise de uma
autoridade judiciária(Precedente Kyllo v. United States de 2001).

Conclusão: Solução quanto à realização da busca exploratória no aparelho celular

apreendido pela polícia.
Em regra, policia NÃO PODE, sem AUTORIZAÇAO JUIZ, realizar busca exploratória no
ceular apreendido, em virtude da expectativa de privacidade quanto aos aquivos
armazenados.
Excepcionalmente: se as peculiaridades caso concreto mostrem, de forma
INEQUIVOCA, a URGENCIA NA OBTENÇÃO das informações e/ou risco concreto de
perecimento dessas, justificada a EXCEPCIONALIDADE POR ESCRITO, poderão policias
proceder ao acesso dos arquivos e registros no celular, com consulta aos aplicativos de
comunicação, JÁ QUE A EXPECTATIVA DE PRIVACIDADE NÃO PODE SERVIR PARA
AMPARAR CRIMES QUE ESTÃO EM PLENA CONSUMAÇÃO (ex: extorsão mediante
sequestro e trafico) e tampouco ser usada para salvaguardar associações e
organizações criminosas, legitimando a impunidade.
Nestes casos excepcionais, ressalve-se que deverá a polícia desabilitar a conexão do
celular à rede mundial de computadores, limitando-se assim a consulta a troca de
mensagens pretéritas e demais dados armazenados no aparelho[17], o que evitará a
interceptação da comunicação em tempo real com a consequente nulidade das provas
obtidas em virtude da cláusula de reserva de jurisdição, imposta pela ordem
constitucional no caso de interceptação de dados ou comunicações.

Por fim, saliente-se que, havendo autorização, expressa e inequívoca, do usuário do celular
(proprietário ou possuidor), não será necessária ordem judicial, haja vista que àquele que
abdica da sua intimidade, não poderá, posteriormente, pleitear a nulidade da prova[18].
DIFUSOS E COLETIVOS + PROCESSO
COLETIVO

P: NO QUE CONSISTE O PRINCIPIO DA AMPLA DIVULGAÇÃO DA AÇÃO COLETIVA?

R: tem origem na Fair Notice do Direito americano. O embasamento legal está no artigo 94 do
CDC.
Quando do ajuizamento de uma ação coletiva, pelo fato dela poder afetar os direitos e
interesses de uma série indeterminada de pessoas, a ordenamento previu a publicação em
edital da demanda intentada, para que todos os interessados tomem conhecimento e,
querendo, ingressem como litisconsortes (se DIH, já se for DIF e COL só órgãos colegetimados)
ou “saiam” da incidência daquela ação (righ to opt out).

P: O QUE SÃO AS NORMAS DE REENVIO?

R: tal fenômeno, comum no microssistema do direito coletivo especial, prevê a possibilidade
de uma lei aplicar a outra reciprocamente. É o caso do CDC e da LACP, diplomas normativos
centrais deste microssistema e que mandam um ao outro aplicar-se concomitantemente. Com
isso haverá uma integratividade entre as leis que fazem parte do processo coletivo. Há um
dialogo dessas fontes. Ex: posso aplicar o ônus da prova do CDC em uma demanda coletiva
(ACP) sobre meio ambiente e dano ambiental.
As normas paralelas (ECA, Ambiental, IDOSO, DEFICIENTE, etc...) devem se comunicar com o
núcleo (que é a LACP e o CDC – normas de reenvio). Além disso, as normas paralelas também
comunicam-se entre si, formando um total dialogo das fontes. Na falta de norma na lei
especifica, busca-se o núcleo (CDC e LACP).
Observa-se, portanto, que o CPC só é aplicável SUBSIDIARIAMENTE, quando não exisitir norma
aplicável em nenhuma lei que trate sobre direito coletivo (fenômeno da interpenetração
reciproca).

P: PRINCIPIO DA ADEQUADA REPRESENTAÇÃO OU CONTROLE JUDICIAL DA LEGITIMAÇÃO

COLETIVA
R: Nos EUA qualquer pessoa pode propor ação coletiva desde que comprove no ato a
adequada representação daquele grupo. DIFERENTEMENTE, no BRASIL, optou-se por
PRESUMIR LEGALMENTE A REPRESENTAÇÃO ADEQUADA, onde apenas os legitimados
coletivos previstos em lei podem propor ação coletiva. É um controle legislativo, ok. Mas, além
deste, poderia também o JUDICIÁRIO CONTROLAR A ADEQUADA REPRESENTAÇÃO? O tema é
divergente.
Aqui no BR, regra é que o controle é ope legis, pois a lei presume de modo absoluto (salvo no
caso das associações onde exige 2 anualidade e pertinência) a adequada representação, não
cabendo ao judiciário tal controle. No entanto, temos que ter em mente 2 correntes:
a) Nelson Nery – não é possível controle judicial da representação, salvo associações;
b) Ada Pelegrini – é possível CONTROLE DO JUIZ da representação adequada ,
COMPLEMENTANDO o controle já feito pela Lei.
Quais os critérios o juiz deve utilizar para tal controle?
O controle deve ser feito a partir da FINALIDADE INSTITUCIONAL do autor coletivo.
Exemplos: MP propõe ação coletiva sobre direitos individuais disponíveis: para a primeira
corrente, seguiria o processo e decidiria só no mérito tal questão. Para a segunda corrente
poderia o juiz controlar, dizendo que não cabe ao MP tutelar tais direitos, havendo
ilegitimidade ativa, chamando um legitimado adequado.

P: QUAL A DIFERENÇA ENTRE A TUTELA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGENEOS (tutela

coletiva de direitos individuais) E UM LITISCONSÓRCIO MULTITUDINÁRIO?
R: Na demanda coletiva de direitos individuais homogêneos não se busca a efetivação do
direito especifico de cada um dos titulares do direito, mas sim a fixação de uma tese jurídica
geral (sentença genérica), que poderá ser adotada por todas as pessoas que eventualmente
titularizam a mesma relação jurídica discutida na demanda coletiva.
Já no litisconsórcio multitudinário não ação coletiva, pois todas as pretensões das partes são
individualizadas, singularizadas.

Exemplos: pílula de farinha – cada mulher teu o seu direito, sua relação jurídica. No entanto,
em virtude da MULTIPLICIDADE DE MULHERES NA MESMA SITUAÇAO (origem comum), todos
esses direitos podem ser tutelados em uma única ação coletiva; recall onde todos que
compraram o carro com defeito tem o direito; leite vendido em quantidade menor.

P: O QUE CLASSIFICA UM DIREITO COMO DIFUSO, COLETIVO OU INDIVIDUAL HOMOGENEO?

COMO DETECTAR QUAL TIPO DE DIREITO SE ESTÁ EM DISCUSSÃO?
R: o que determinará qual tipo de direito se esta discutindo em determinada ação será O TIPO
DE PRETENSAO veiculada na Petição inicial.
Isso ocorre em virtude do mesmo fato, na pratica, poder dar ensejo a ações coletivas para a
tutela de diferentes interesses (difusos, coletivos ou individuais homogêneos), de modo que
isso só se revelará com o exame do caso concreto veiculado na demanda, conforme a
pretensão buscada pelo autor.
Exemplo: o caso BATEAU MOUCHE – um acidente com embarcação comercial com varias
vitimas – o mesmo fato pode ensejar: Ação do MP para obrigar que todas embarcações
tenham colete salva vidas suficientes (difuso); Ação da associação dos trabalhadores
embarcados pedindo instalação de coletes suficientes (interesse coletivo); associação das
famílias das vitimas pedindo indenização (individuais homogêneos).

P: QUANTO AO MODO DE PRODUÇÃO DA COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO, COMO

ELA SE DARÁ?
R: Aqui, assim como ocorre quanto aos limites subjetivos da coisa julgada coletiva (onde o
efeito não é apenas interpartes (obs: limite objetivo é igual, ou seja, só o dispositivo da decisão
faz coisa julgada) também existem peculiaridades e diferenças em relação ao processo
individual.
No processo INDIVIDUAL O MODO DE PRODUÇÃO DA COISA JULGADA é pro et contra, ou seja,
a coisa julgada se forma tanto no caso de procedência quanto no caso de improcedência do
pedido, não importando tal situação para que haja a produção da coisa julgada, onde a decisão
se tornará imutável.
Já no PROCESSO COLETIVO, há quem diga que existem hipóteses onde a coisa julgada é
formada SECUNDUM EVENTUM LITIS (SEGUNDO O RESULTADO DA LIDE), ou seja, só há
formação da coisa julgada no caso de procedência do pedido coletivo.
No entanto, a peculiaridade aqui decorre da chamada COISA JULGADA SECUNDUM EVENTUM
PROBATIONIS, ou seja, só haverá coisa julgada quando houver esgotamento das provas.
Entretanto, o que é SECUNDUM EVENTUM LITIS não é a formação da coisa julgada em si, mas
sim a sua extensão para a esfera jurídica individual dos interessados, ou seja, somente no
caso de PROCEDENCIA a coisa julgada atingira os direitos individuais dos sujeitos (transporte
in utilibus). Ou seja, ela é secundum eventum litis na extensão SUBJETIVA da coisa julgada e
não no modo de produção da coisa julgada, que é secundum eventum probationis.

P: A SUSPENSAO DA AÇÃO INDIVIDUAL QUANDO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO COLETIVA,

MEDIANTE DEVER DE INFORMAR DO RÉU, É UMA FACULDADE OU OBRIGAÇÃO DO AUTOR A
TITULO INDIVIDUAL? O JUIZ PODERIA DETERMINAR DE OFICIO TAL SUSPENSAO DA AÇÃO?
R: Pela literalidade da lei, conforme previsto no artigo 104 do CDC, trata-se de uma faculdade
da parte. Ou seja, avisado do ajuizamento de ação coletiva sobre mesmo objeto, ao autor
individual incumbiria decidir sobre a suspensão de sua ação em 30 dias ou não.
Porém, o STJ DECIDIU QUE, ajuizada ação coletiva referente a Macrolidade geradora de
processos multitudinários (vários processos individuais discuntindo a mesma questão),
SUSPENDEM-SE OBRIGATORIAMENTE as ações individuais, para que se aguarde o julgamento
da ação coletiva, o que não impede o ajuizamento de novas ações individuais, mas que
também serão suspensas.
Fundamento: 1036 CPC, aplicação analógica, sobrestamento dos recursos repetitivos.
Portanto, temo no brasil, hoje, graças ao STJ, 2 modelos de suspensão das ações individuais
quando ajuizadas ações coletivas:
a) Suspensão voluntaria pelo autor – 104 CDC
b) Suspensão judicial do 1036 CDC.
Se improcedente a ação coletiva, a ação individual retoma seu curso normal.
Procedente a coletiva, a individual poderá ser extinta ou SER CONVERTIDA EM LIQUIDAÇÃO.

P: O QUE ACONTECE SE A AÇÃO INDIVIDUAL JÁ FOI JULGADA IMPROCEDENTE COM TRANSITO

EM JULGADO E POSTERIORMENTE HÁ O AJUIZAMENTO DE UMA AÇÃO COLETIVA EM QUE O
PEDIDO É PROCEDENTE? O INDIVIDUO PODE SE BENEFICIAR DELA, MESMO APÓS O TRANSITO
EM JULGADO IMPROCEDENTE DA SUA?
R: divergente. Uma posição (ADA) diz que não, a coisa julgada individual deve prevalecer sobre
a coletiva, que é genérica. Já outra posição, diz que pode, pois a parte individual não teve
opção de suspender sua ação pois inexistia ação coletiva, e isso feriria a isonomia, não
podendo ela ser prejudicada.

P: DISCORRA SOBRE A PREVISAO DO ARTIGO 16 DA LACP QUE PREVE QUE A SENTENÇA CIVIL
COLETIVA FARA COISA JULGADA ERGA OMNES NOS LIMITES DA COMPETENCIA TERRITORIAL
DO ORGÃO PROLATOR.
R: Tal dispositivo é alvo de criticas e já foi objeto de estudo pelo STJ, que decidiu pela não
aplicabilidade de seu teor.
Se o objetivo do processo coletivo é a molecularização, esse dispositivo contraria tal ideia,
atomizando. A doutrina e jurisprudência criticam, dizendo que sofre de vicio de
inconstitucionalidade e de ineficácia.
Seria inconstitucional pelo fato de ser criado por MEDIDA PROVISORIA, sendo que, à época de
sua edição, não havia nem relevância e nem urgência, o que contaminou a conversão em lei.
Já para ADA, sofre do vicio de INEFICÁCIA, ou seja, estaria revogada, porque não houve
alteração concomitante do artigo 103 CDC, que por ser especifico prevalece sobre o 16.
Para NELSON NERY, HOUVE UMA CONFUSÃO: o legislador CONFUNDIU 2 INSTITUTOS DO
PROCESSO CIVIL QUE NÃO SE COMPATIBILIZAM, QUAIS SEJAM:
- competência
X
- coisa julgada
Se a decisão de um juiz vale em qualquer lugar (ex: divórcio), por que essa sentença coletiva
não valeria também? Há falta de razoabilidade.
Não há limitação TERRITORIAL para a eficácia erga omnes da decisão proferida em ação
coletiva, quer esteja fundada na LACP, quer no CDC.
O presidente da republica, na medida provisória, CONFUNDIU OS LIMITES SUBJETIVOS DA
COISA JULGADA (matéria tratada nesta norma) com JURISDIÇÃO E COMPETENCIA, como se,
por exemplo, uma sentença de divorcio prolatada num juízo de São Paulo não pudesse valer
no RIO DE JANEIRO e nesta ultima comarca o casal continuasse casado. O que importa é
quem foi atingido pela coisa julgada material (limite subjetivo dela).
Qualquer sentença prolatada pelo Judiciário pode ter eficácia para além daquele território no
qual se exerce a jurisdição. Confundir jurisdição e competência com os limites subjetivos da
coisa julgada é, no mínimo, desconhecer a ciência do direito.
Falar em EFICÁCIA SUBJETIVA significa estudar PARA QUEM a sentença proferida na ACP
produz efeitos. Isto é, as pessoas que são atingidas juridicamente pelo que foi decidido. O
dispositivo 16 LACP quer limitar tal extensão aos limites do órgão prolator. De acordo com
Fred Didier existem razoes para a impertinência, ineficácia e inconstitucionalidade do artigo.
São eles:
a) Gera prejuizo a economia processual
b) Pode ocasionar decisões contraditórias entre decisões em municípios e estados
diferentes
c) Viola o principio da IGUALDADE por tratar de forma diversa os brasileiros (para uns irá
valer a decisão, para outros, na mesma situação não valerá)
d) Os direitos COLETIVOS LATU SENSU são INDIVISÍVEIS, assim não há sentido nenhum
que a decisão que os define seja separada por território.
e) A redação mistura COMPETENCIA com EFICÁCIA DA DECISAO, que são conceitos
diferentes. Confundiu coisa julgada com eficácia da sentença.
f) O 93 CDC, que também se aplica a LACP (normas de reenvio), traz regra diferente, já
que prevê que, em casos de dano nacional ou regional, a competência para ação sera o foro da
capital do Estado ou DF, o que indica que essa decisão valeria, no mínimo, para todo o Estado

O 16 LACP mistura conceitos heterogêneos, como coisa julgada e competência territorial,

induzindo a interpretação, para os mais apressados, no sentido de que os “efeitos” ou a
“eficácia” da sentença podem ser limitados territorialmente quando se sabe que não podem,
até porque COISA JULGADA NÃO É EFEITO NEM EFICÁCIA DA SENTENÇA, MAS QUALIDADE
QUE A ELA SE AGREGRA DE MODO A TORNA-LA IMUTÁVEL E INDISCUTIVEL.
A limitação territorial não ocorre nem no processo singular, e também, com mais razão, não
pode ocorrer no coletivo, sob pena de desnaturação desse mecanismo de solução plural de
lides.
Para o STJ, o 16 da LACP é valido? Há julgados defendendo que sim e outros que não,
preponderando a segunda opção, ou seja, não é valido.
Não é valido: a eficácia da sentença está limitada somente aos limites objetivos (o que se
decidiu) e limites subjetivos (para quem vale a decisão) do que foi decidido, não havendo
limitação territorial.
2ª corrente: é valido mas só se aplicaria para sentenças sobre direitos individuais homogêneos,
porque podem ser divididos, o tratamento pode ser diferente para cada um dos titulares.
Entendimento atual da CORTE ESPECIAL DO STJ: o artigo 16 NÃO É VALIDO. As decisões em
qualquer tipo de ACP não deve ficar limitada ao território da competência do órgão
jurisdicional prolator da decisão judicial.

DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

P: A PARTIR DE QUAL MOMENTO A CRIANÇA FOI RECONHECIDA COMO SUJEITOS DE
DIREITOS NO PLANO INTERNACIONAL? BATE COM O BRASIL?
R: Com a DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DAS CRIANÇAS, em 1959, adotada pela
Assembleia das Nações Unidas. É um paradigma. sendo sujietos de direitos, tais direitos se
tornam exigíveis.
Essa declaração traz o melhor interesse da criança, proíbe discriminação. Convivência familiar.
Mas como toda declaração, não passa de uma ENUNCIAÇÃO DE DIREITOS, NÃO TENDO FORÇA
COGENTE SOB ASPECTO FORMAL, NÃO PODE SER EXIGIDO SEU CUMPRIMENTO, ANTE A
AUSENCIA DOS MECANISMOS DE FISCALIAZÇÃO. ASSIM, NÃO POSSUI OBRIGATORIEDADE.
Inaugurou a doutrina da PROTEÇÃO INTEGRAL. Crianças são sujeitos especiais de direitos,
titulares de todos direitos pertencentes aos adultos, pois são pessoas em estagio de
desenvolvimento.

P; QUAL A IMPORTANCIA DA CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DA

CRIANÇA, DE 1989?
R: adotada em 1989 (1 ano após CF88), pela assembleia geral da ONU. Em 1990 BR ratifica,
sem reservas.
Só os EUA não aderiram...
Criança, devido a sua vulnerabilidade, necessitam de proteção e de atenção especiais.
Proteção jurídica e não jurídica da criança ANTES e após o nascimento (concepcionista).
Criança até 18 anos, exceto se lei conferir maioriadade mais cedo.
Interesse superior da criança em todas as decisões que dizem respeito a elas. Estado tem
obrigação assegurar todos direitos.

P: DISCORRA SOBRE A EVOLUÇÃO DO DIREITO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE NO BRASIL.

R: podemos dividir a evolução histórica em fases. Fase da abolsuta indiferença; fase da
imputação criminal ou direito penal diferenciado; fase tutelar (Codigo Mello Mattos + Codigo
de Menores + doutrina situação irregular); fase da proteção integral (CF e ECA)
1. FASE DA ABOLUTA INDIFERENÇA
Até XIV. Nenhuma preocupação. Nenhuma lei voltada a elas. Não havia proteção. Objetos sem
proteção Estatal.

2. FASE DA MERA IMPUTAÇÃO CRIMINAL OU DIREITO PENAL DIFERENCIADO

Até século XIX. Ordenações do reino, código criminal de 1830 e código penal de 1890.
Havia referencia a crianças e adolescentes, mas NÃO existia tratamento diferenciado ou
protetivo a eles. Imputação de acordo com o Direito Penal. Havia algumas peculiaridades, mas
que na pratica não eram obedecidas.

3. FASE TUTELAR (SITUAÇÃO IRREGULAR)

Adentrando ao século XX.
Fase 1 é do Codigo Mello de Mattos (1927), juiz atuante na Vara de Menores que funcionava
junto a um abrigo. Doutrina da SITUAÇÃO IRREGULAR ou DOUTRINA DO MENOR.
Só interessavam crianças abandonadas, órfãos e “delinquentes”, onde a ideia principal era a
INSTITUCIONALIZAÇÃO, ou seja, enviar as crianças para um abrigo. Perspectiva assistencialista.
A fase 2 vem com em 1979, com o CODIGO DE MENORES. Era uma reprodução do código
Mello de Mattos, não se preocupou com a criança e adolescente, que continuaram sendo
mero OBJETO DE DIREITO. Mantia-se a doutrina da situação irregular.

DOUTRINA DA SITUAÇÃO IRREGULAR (Código Mello de Mattos e Código de Menores):

- apenas medidas de recuperação: medidas para atos e comportamentos desviantes. Hoje
aplica-se medidas protetivas e socioeducativas.
- abrangência relativa: pois não visava proteção de todas crianças, mas apenas daqueles em
situação irregular.
- disccriminatóra: o sistema não entrava em ação contra atos de menores de famílias de boa
condição, apenas contra os pobres, carentes, sem família.
- amplos poderes do juiz: tutelar, judicial, até normativa.
- possibilitava afastamento de crianças por carência financeira dos pais: o menor estaria em
situação irregular se pais não pudessem dar sustento. Não visava convivência familiar.
- direitos menos amplos que os dos adultos (atos desviantes): argumentando que as medidas
era tomadas para proteger e não para punir, não respeitavam-se direitos e garantias
fundamentais do menor. Menor não era sujeito de direito, mas objeto do direito. Não havia
devido processo legal para aplicar medidas ao menor pela pratica de um ato desviante (que
foge de padrões éticos, comportamentais e sociais).
- Ideia de Superior Interesse da criança: significado diferente do de hoje.

4. FASE DA PROTEÇÃO INTEGRAL

Século XX e XXI
CF 88 + ECA + Documentos Internacionais assinados pelo BR.

O inicio da fase se dá com CF, em 88, que tem forte influencia da Convenção sobre os direitos
da criança.
O MINISTÉRIO PUBLICO TEVE PAPEL FUNDAMENTAL PARA QUE FOSSE GARANTIDA UMA
ABSOLUTA PROTEÇÃO.
Criança e adolescente PASSAM A SER SUJEITOS DE DIREITOS.

Em seguida, 1990, vem o ECA. Doutrina da proteção integral. Melhor interesse da criança.
Princípios contempladores da dignidade da pessoa humana. Prioridade de tratamento das
crianças e adolescentes.

A proteção a infância é um direito social previsto no 6 CF (maternidade e à infância). Segundo

lenza, a proteção à infância tem natureza assistencial (203 CF). a proteção a infância é um
direito social, ou seja, de segunda dimensão, IMPONDO AO ESTADO UMA OBRIGAÇÃO DE
FAZER – DIREITOS PRESTACIONAIS. IMPLEMENTAÇÃO ATRAVÉS DE POLITICAS PUBLICAS.

Sendo um direito classificado como de MINIMO EXISTENCIAL, não pode ser alvo da Reserva do
possível. É um direito de absoluta prioridade, imprescindível à vida humana digna. É absoluto.

Vedação ao retrocesso.

DIREITOS HUMANOS

P: QUAL A DIFERENÇA ENTRE DIREITOS HUMANOS HOMOGENEOS E DIREITOS HUMANOS

HETEROGENEOS?

R: Os DH podem ser subclassificados, dividos em:

a) DIREITOS HUMANOS HOMOGENEOS: são direitos que tem aptidão para ser direito de
todos os membros da espécie humana. Não são direitos humanos PROPRIOS de um segmento
ou de um grupo especifico. Aplicam-se indistintamente a todos os homens. Atingem a todos.
Ex: direito à vida.
b) DIREITOS HUMANOS HETEROGENEOS: são direitos humanos que pertencem a um
grupo especifico. Direcionados a um grupo especifico. Ex: direito à convivência familiar e
comunitária – pertencem as crianças e adolescentes. Um grupo especifico.
P: QUAL A POSSIBILIDADE DE HAVER UMA ADOÇÃO ENTRE IRMAOS ?
R: Bom, em regra, consoante o previsto no artigo 42 do ECA, para que haja adoção conjunta é
necessário que o casal esteja casado ou em união estável. Partindo pressuposto que irmãos
não podem ser casar, a adoção conjunta por eles não seria possível, nos termos da lei.
Ocorre que a literalidade do ECA nem sempre deve ser absoluta, devendo a normativa relativa
ao publico infanto-juvenil ser lida à luz da CF e principalmente do principio da primazia do
interesse do menor.
Neste sentido, decidiu o STJ por algumas vezes que é possível a adoção conjunta por irmãos,
com os seguintes fundamentos.
A interpretação do eca dve atender ao principio do melhor interesse do menor. O conceito de
NUCLEO FAMILIAR ESTAVEL não pode ficar restrito às formulas clássicas de família, devendo
ser ampliado para abarcar a noção PLENA de família, apreendida nas suas bases sociológicas.
O simples fato de os adotantes serem casados ou companheiros, gera uma PRESUNÇÃO
relativa DE QUE EXISTA UM núcleo famliar estável, o que nem sempre se verifica na pratica. O
que importa realmente pra definir se há um núcleo familiar estável que possa receber o menor
são os elementos SUBJETIVOS, independentemente do estado civil dos pretendentes.
Tais elementos subjetivos são extraídos da EXISTENCIA DE LAÇOS AFETIVOS; DA
CONGRUENCIA DE INTERESSES; DO COMPARTILHAMENTO DE IDEIAS E IDEAIS; DA
SOLIDARIEDADE PSICOLOGICA, SOCIAL E FINANCEIRA, fatores que somados, possam
demonstrar o animo de viver como família e deem condições para se associar, ao grupo assim
construído, a estabilidade reclamada pelo texto da lei.
Nesse sentido, a chamada FAMILIA ANAPARENTAL (SEM A PRESENÇA DE UM ASCENDENTE),
quando constatado os vínculos subjetivos que remetem à família, merece o reconhecimento e
igual status daqueles grupos familiares descritos no eca.
O STJ relativizou a proibição do eca e permitiu a adoção por duas pessoas que não eram
casadas. Eram 2 irmaos, homem e mulher, que criavam um menor há alguns anose, com ele,
desenvolveram relações de afeto.

P: O QUE É A ADOÇÃO POLIAFETIVA . É ADMITIDA?

R: é a adoção em que há a formação de 3 ou mais vínculos em relação a criança. Ex: 1 pai e
duas mães. 1 mae e 2 pais. 1 deles biológico e outro afetivo.
O ECA não proíbe.
Também chamada de adoção pluriparental, multiparental ou ADITIVA. Há a adição de mais
uma mae ou de mais um pai sem que haja rompimento do vinculo com o pai ou mae atuais,
sem que haja então a destituição do poder familiar, que é em regra um dos requisitos da
adoção, ao lado do consentimento dos pais.

P: O MP PROMOVEU AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DE PODER FAMILIAR CONTRA OS PAIS DE UMA

CRIANÇA EM SITUAÇÃO DE RISCO. QUAL O TIPO DE LEGITIMIDADE NESTE CASO? QUAL O
PAPEL DO MINISTÉRIO PUBLICO? HAVERA A NOEMAÇÃO DE UM CURADOR ESPECIAL PARA O
MENOR?

R: o MP quando maneja ação de destituição do poder familiar atua na posição da substituto

processual da criança/adolescente, ou seja, atua como autor, defendendo em nome próprio
interesse de outra pessoa, o menor.
Ocorre que juntamente a esse papel constitucional e processual, o MP também estará atuando
como fiscal da lei.
Assim não existe prejuizo ao menor apto a justificar a nomeação de um curador especial
considerando que a proteção dos direitos da criança é uma das funções institucionais do MP. É
desnecessária a atuação de outro órgão para defender exatamente o mesmo interesse pelo
qual zela o autor da ação.
Além disso não há respaldo legal para a nomeação de curador especial no rito prescrito pela
ECA para a ação de destituição do poder failiar. A nomeação de curador ao menor deve
ocorrer nas circunstancias do artigo 142 ECA, o que não ocorre na hipótese.
Informativo STJ: na ação de destituição do poder familiar proposta pelo MP não cabe a
nomeação da DEFENSORIA PUBLICA para atuar como curadora especial do menor.

P: DO QUE SE TRATA A ADOÇÃO INTUITU PERSONAE? DISCORRA SOBRE.

R: Inicialmente para que haja adoção é necessário um processo judicial em consequente
sentença. O ECA prevê que serão adotantes aquelas pessoas que se manifestarem pela
vontade de adotar e se cadastrarem previamente. Assim haverá a chamada fila da adoção.
É possível a adoção conjunta, sem observância do CADASTRO? Ou seja, sem que os pais
adotivos estejam incluídos no cadastro de adotantes?
A adoção intuito personae se configura quando os PRÓPRIOS PAIS BIOLOGICOS ESCOLHEM A
PESSOA QUE IRÁ ADOTAR SEU FILHO, ou seja, sem observância do cadastro. O ECA não
contempla tal possibilidade, leia-se, não prevê que é possível, mas também não proíbe
expressamente. Então a adoção intuito personae não é EXPRESSAMENTE autorizada no atual
ordemaneto jurídico. Em que pese inexistir previsão legal pra essa modalidade, há quem
sustente que é POSSIVEL, já que não é vedada.
MARIA BERENICE DIAS É A FAVOR: “nada impede que a mae escolha quem sejam os pais de
seu filho. As vezes a patroa, a vizinha, casal de amigos. Escolhe quem ela acha que tem um
ideal de vida bom, uma retidão de caráter, que seriam os pais ideais de seu filho. É a adoção
intuito personae, não prevista em lei, mas não vedada. A OMISSAO DO LEGISLADOR EM SEDE
DE ADOÇÃO NÃO SIGNIFICA QUE NÃO EXISTE ESSA POSSIBILIDADE. Ao contrario, basta
lembrar que a lei civil assegura aos pais o direito de nomear tutor a seu filho, via testamento,
post mortem. Se há tal possibilidade de escolher quem vai ficar com o filho depois da morte,
não se justifica negar o direito de escolha a quem dar em adoção.
Há julgados do STJ em que se admite, EM PROL DO SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA.
A OBSERVANCIA DO CADASTRO DE ADOTANTES NÃO É ABSOLUTA, PODENDO SER
EXCEPCIONADA EM PROL DO PRINCIPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA.

P: DIFERENCIE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE/PARENTALIDADE DA INVESTIGAÇÃO DE

ORIGEM GENÉTICA (ancestralidade). É POSSIVEL QUE UMA PESSOA INGRESSE COM AÇÃO DE
INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE MESMO APÓS TER SIDO ADOTADO BILATERALMENTE?

R: ação de investigação de paternidade não se confunde com a ação de investigação de origem

genética. A ação de investigação de paternidade o que se busca é conhecer a origem biológica,
com a pretensão de constituir um vinculo de filiação, de reconhecer a filiação, com base no
código civil. Assim, caso procedente, ira declarar que uma pessoa é filha de outra, havendo
posterior registro com alteração para inclusão do nome do pai no registro civil da pessoa,
gerando inúmeros direitos correlatos a paternidade.
Já a Ação de Investigação de origem genética/ANCESTRALIDADE é uma previsão do ECA, artigo
48, prevista para os casos onde já existiu uma adoção anterior onde se busca tao somente
conhecer a origem biológica, genética, sem a pretensão de reconhecimento de tal ligação. É
um DIREITO PERSONALISSIMO, ASSIM o MP não tem legitimidade para ingressar com essa
ação de investigação de origem genética (na ação de investigação de paternidade MP é
legitimado).
A intenção nesta ação é a aferição dos direitos EUGENICOS.
Essa é uma ação que está ligada à Paternidade Cientifica/Ascendencia Genética, ou seja, toda
criança possui o direito de conhecer sua origem genética, sendo considerado um direito da
personalidade, SEM QUE ISSO ESTABELEÇA UM NOVO VINCULO DE FILIAÇÃO. Para isso, existe
a AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE ASCENDENCIA BIOLÓGICA, para tsomente declarar quem é o
pai/mae biológico, sem necessidade de destituir o poder familiar com o adotante.

P: DO QUE SE TRATA O SISTEMA DE GARANTIAS DOS DIREITOS HUMANOS DE CRIANÇA E

ADOLESCENTE?
R: o Sistem de garantias dos sireitos humanos da criança e do adolescente é tratado pela
RESOLUÇÃO 113 do CONANDA, órgão que baixa normas relativas ao publico infanto juvenil.
O sistema de garantias propor o fortalecimento das acoes articulares para a defesa dos DH
das CA e se baseia em 3 EIXOS FUNDAMENTAIS:
a) Eixo de DEFESA dos DH – acesso a justiça. Os atores do sistema são: juiz da vara
infância, MP, DP, Procuradorias e Policia.
b) Eixo de CONTROLE dos DH – as politicas publicas são voltadas à infância e Juventude e
tem o controle pelo Conselhos de Direitos
c) Eixo de PROMOÇÃO dos DH – trata da promoção (oferecimento) de politicas publicas
voltadas aos autores das infrações penais, que se submetem às medidas socioeducativas e
medidas protetivas.
Este sistema traz outras regras: o Conselho de Direito não é uma entidade de atendimento, ou
seja, não é ele quem aplica as medidas protetivas, pois cabe a ele DISCALIZAR a sua execução,
bem como encaminhas a uma unidade voltada para execução da medida protetiva, iisto
porque ele zela pelos direitos fundamentais.

P: COMO UM MEMBRO DO CONSELHO TUTELAR PODE PERDER OU TER SUSPENSO O SEU

MANDATO? Agentes honoríficos. Não podem, de acordo com resolução do conanda,
cumular funções publicas ou particulares
R: existem 2 meios para que isso ocorra.
1 – Deliberação do CONSELHO MUNICIPAL DOS DIREITOS, via procedimento próprio com DPL, -
sindicância e ou processo administrativo, desde que isso esteja previsto em LEI MUNICIPAL,
visto que o CT é um órgão do Municipio (sem personalidade jurídica). Motivos:
descumprimento atribuições; conduta incompatível; ato ilícito.
Ou
2 – JUDICIALMENTE, via decisão proferida em AÇÃO CIVIL PUBLICA para CASSAÇÃO DO
MANDATO DO CONSELHEIRO TUTELAR. Este processo deve ser ajuizado na Vara da Infancia e
Juventude, tendo o MP legitimaidade para tanto.

P: CABE HC E REVISAO CRIMINAL NOS PROCEDIMENTOS RELATIVOS AO ECA? E AÇÃO

RESCISORIA E REVISAO DE JULGADOS?
R: o ECA prevê que na fase de cognição o procedimento a ser utilizado é o previsto no CPP, já
na fase recursal será adotada a sistemática dos recursos prevista no NCPC. Com isso, não
caberia revisão criminal e nem HC nos processos relativos ao ECA.
Em que pese tal posição, também não há norma alguma que expressamente vede a utilização
de tais remédios.
Com isso, vem se entendendo que CABE REVISAO CRIMINAL E HC pelo fato de estes não serem
considerados RECURSOS, mas sim ações autônomas de impugnação de decisões; Além disso, o
ECA prevê que pode ser utilizada toda e qualquer ação e, SENDO A CRIANÇA E O
ADOLESCENTE SUJEITOS DE DIREITOS, a estes devem ser garantidos todos os direitos
previstos para os adultos. Pela mesma razão, entende-se pelo cabimento de AÇÃO RESCISÓRIA
nos processos afetos a ECA.
Quanto ao HC, em havendo medidas socioeducativas de restrição da liberdade ambulatorial,
fica claro a possibilidade do uso deste remédio constitucional.

P: HÁ PRAZO EM DOBRO PRO MP E DEFENSORIA E FAZENDA PUBLICA? COMO SERÁ A

CONTAGEM DOS PRAZOS? DIAS CORRIDOS OU UTEIS?
R: em 2017 alteração legislativa trouxe a VEDAÇÃO DO PRAZO EM DOBRO PRO MP E FAZENDA.
Assim, só a defensoria publica terá tal prerrogativa, prevista em sua legislação organizacional.
HOUVE um silencio eloquente em relação a defensoria publica, pois no inicio do projeto de lei,
o artigo contemplava seu prazo não em dobro, mas após amplas discussões houve um
substituto para excluir a incidência da DP do dispositivo. A prerrogativa do prazo em dobro da
DP é veiculada por LC, já o ECA é lei ordinária, assim pelo critério hierárquico, não pode tirar o
prazo em dobro. Já MP e FP não possuem tal prerrogativa advinda de suas LC, mas só do NCPC
(não tem prazo em dobro no processo penal, defensoria tem).
Ainda, o artigo 152, §2, prevê que OS PRAZOS SERAO CONTADOS EM DIAS CORRIDOS.

P: O QUE SE ENTENDE POR TUTELA SOCIOINDIVIDUAL?

R: o sistema do eca prevê 3 modalidades de tutela. A tutela socioindividual, a tutela coletiva e
a tutela socioeducativa (este para apuração de atos infracionais e aplicação de MSE).
A tutela socioindividual se refere aos DIREITOS SOCIOINDIVIDUAIS, que são aqueles de DUPLA
TITULARIDADE, ou seja, servem tanto para o individuo como para a sociedade (ex: direito à
alimentação, saúde). Isto reflete na tutela, pois tem legitimidade para busca-la tanto o
INDIVIDUO, como o MINISTÉRIO PUBLICO, seja através de MS, HC ou ACP, visto que se trata de
um direito INDISPONIVEL.

P: DO QUE SE TRATA O PROCEDIMENTO APURATÓRIO OU VERIFICATÓRIO NOS PROCESSOS

RELATIVOS AO PUBLICO INFANTO JUVENIL?
R: O procedimento apuratório ou verificatório é uma PRERROGATIVA processual dada ao juiz
da infância e da juventude, caucado no principio do poder geral de cautela, ampliado
sensivelmente pelo ECA, com previsão em seu artigo 153. Permite que o JUIZ INSTAURE ESTE
“PROCEDIMENTO” de OFICIO e que INVESTIGUE OS FATOS que porventura tenha
conhecimento, SALVO nos casos de afastamento da C/A de sua família de origem e em outros
procedimentos necessariamente contenciosos. Ex: STJ já decidiu que é possível que o juiz
determine à municipalidade o oferecimento de vagas em escolas e creches, com matricula de
determinadas crianças que estão sem tal direito concretizado.
“se a medida judicial a ser adotada não corresponder a procedimento previsto nesta ou em
outra lei, o juiz poderá INVESTIGAR OS FATOS E ORDENAR DE OFICIO AS PROVIDENCIAS
NECESSARIAS, ouvido o MP.

P: O ARTIGO 210 DO ECA QUE TRATA DA TUTELA COLETIVA DOS DIREITOS DO ECA, AO
PREVER SOMENTE DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS ACABOU POR EXCLUIR A TUTELA DOS
DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGENEOS RELATIVOS À CRIANÇA E ADOLESCENTE?
R: O melhor entendimento é de que não excluiu. São duas as razões para tal:
A natureza do direito individual da criança e do adolescente TEM RELEVANCIA SOCIAL, ou seja,
sempre importará em direitos coletivos, que beneficiam essa classe de pessoas. São interesses
SOCIOINDIVIDUAIS que possuem dupla titularidade: o próprio individuo e a coletividade.
Ainda, o ECA é lei anterior ao CDC, porém a tutela coletiva é assentada em um tripé
(microssistema e normas de reenvio): ECA, CDC, ACP. Desta forma aplicam-se as normas do
CDC ao ECA, sendo que aquele possui ~previsao expressa da possibilidade da defesa de
direitos individuais homogêneos. É o dialogo das fontes.

P: SOBRE OS LEGITIMADOS PARA INGRESSO DE AÇÕES CIVIS PUBLICAS NO AMBITO DO ECA,

O CONSELHO TUTELAR E OS CONSELHOS DE DIREITO SÃO LEGITIMADOS?
R: Os CT e Conselhos de Direitos são órgãos despersonalizados, integrantes da estrurura da
administração publica direta dos entes federativos. Nada impede, por lei que órgãos sem
personalidade jurídica ingressem com ações civis publicas em prol de interesses difusos e
coletivos, como prevê o próprio CDC no rol de legitimados para ações de cunho coletivo.
Com isso, há na doutrina um bom numero de especialistas que defendem a possibilidade
destes Conselhos de Direitos e Conselhos Tutelares ingressarem com ações civis publicas, já
que se a Lei autorizou que Associações (pessoas jurídicas de direito privado) ajuízem ações,
nada impediria que órgãos do governo especializados sobre a temática infantil também o
fizessem. É dever desses órgãos zelar pela defesa dos interesses da criança e do adolescente.
Fundamento: 82, III, CDC.

P: O QUE SERIA A TIPICIDADE DELGADA NO ESTUDO DOS ATOS INFRACIONAIS?

R: Ato infracional é a conduta que é descrita em lei como crime ou contravenção, quando
praticada por criança ou adolescente. Em razão da inimputabilidade do menor, o sistema penal
tradicional não é aplicado. No entanto, os menores devem sim responder pelos seus atos
quando suas condutas forem previstas na legislação penal como crime o contravenção.
Para isso foi criado um sistema especial de imputabilidade, onde os atos infracionais são tais
condutas que, se praticadas por um maior e capaz, seriam subsumidas como crimes ou
contravenções.
Pois bem, partindo de tal pressuposto, afiamr-se que, em relação ao ato infracional, HÁ UMA
TIPICIDADE DELEGADA. Isso porque o ECA não traz expressamente as condutas consideradas
como ato infracional. O eca VALE-SE DA LEGISLAÇÃO PENAL para definição do que vem a ser
ato infracional. Assim, temos uma tipicidade delegada.

P: QUAIS SÃO OS TIPOS/HIPOTESES DE REMISSAO MINISTERIAL DO ECA?

R: ainda na fase pré-processual, o MP, como titular da representação socioeducativa que é,
poderá, de acordo com o artigo 127 e ss, conceder REMISSAO ao adolescente autor de ato
infracional. A remissão concedida pelo MP poderá ser cumulada ou não com medidas
socioeducativas, desde que de meio aberto. Trata-se de uma remissão com natureza de
EXCLUSAO DO PROCESSO (este sequer iniciou).
Existem 2 tipos de remissão possíveis para o MP: a remissão
PROPRIA/INCONDICIONADA/PURA E SIMPLES e a remissão IMPROPRIA/CONDICIONADA OU
COMPLEXA.
• REMISSAO PERDÃO – própria. Incondicionada. Desacompanhada de qualquer MSE.
Não conta pra fins de antecedente nem de responsabilidade.
• REMISSAO TRANSAÇÃO – impropria. Acompanha uma MSE não restritiva de
liberdade. AQUI DEPENDE DE ACEITAÇÃO DO INFRATOR E DO REPRESENTANTE LEGAL.
Ambas dependem de homologação judicial. Não concordou, não homologa e remete ao PGJ.

DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE/CONSTITUCIONAL/ADM

P: O PODER JUDICIÁRIO PODE CONTROLAR O MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO E
DETERMINAR O ESTABELECIMENTO DE PLANTÃO 24 HORAS EM DELEGACIA ESPECIALIZADA
DE ATENDIMENTO À INFANCIA ? O MINISTÉRIO PUBLICO, TENDO CONHECIMENTO DO NÃO
OFERECIMENTO DESTE SERVIÇO PODE TUTELAR TAL DIREITO?
R: SIM E SIM
O MP ao saber que o poder executivo determinou o fechamento de delegacias especializadas
ou o sua não disponibilidade durante as 24 horas do dia poderá manejar uma Ação Civil
Publica contra o município/estado. A decisão judicial que impõe a adm publica o
reestabelecimento do plantão 24 h em delegacia de criança NÃO CONSTITUI ABUSO DE PODER
DO JUDICIÁRIO, NEM EXTRAPOLA O CONTROLE DO MÉRITO ADMINISTRATIVO PELO PODER
JUDICIÁRIO.
A fazenda publica alegou na hipótese que o remanejamento de delegados, principalmente no
regime de plantão é uma decisão ligada à conveniência e oportunidade administrativa, não
cabendo a intervenção do judiciário na formulação de politicas publicas.
Fundamentos: o 227 CF determina a proteção integral da criança e adolescente. Imposição
reforçada pela lei, 18 e 125 do ECA, pela imprescindibilidade de proteção e amparo
especializado a criança e adolescente.
A discricionariedade administrativa (mérito adm – conveniência e oportunidade) não é
absoluta. O controle de atos discricionários pelo Judiciário pode existir, com muita cautela,
para não ser um subterfugio para substituit uma escolha legitima da autoridade competente.
O juiz não pode declarar ilegal um ato adm só por discordar dos valores morais invocados pela
adm, quando válidos e admissíveis perante a sociedade.
Discricionariedade adm não é absoluta e seus abusos podem e devem ser submetidos a
apreciação do judiciário, a quem cabe o controle da legalidade, motivos e finalidade dos atos
praticados sob o seu manto.
O 172 ECA traz previsão que pode ser interpretada de modo a exigir-se que existam delegacias
especializadas no antendimento do menor infrator.
A especialização policial é uma imposição das regras mínimas das nações unidas para adm da
justiça infantil (Regras de Beijing).
A conduta do poder executivo violou a CF e documentos internacionais. Não oferecer o
plantão 24h em delegacia especial viola o 172 ECA e Regra de Beijing, já que fora dos horários
de funcionamento o menor seria levado a uma delegacia comum, sendo expostos ao contato
com presos adultos.
A decisão do governo caracteriza preterição de uma prioridade imposta pela CF, contraria à lei
e ao tratado interncaiconal. Assim o Judiciário pode intervir legitimamente mesmo sendo um
ato discricionário.
O STF entende que o PJ, excepcionalmente, pode determinar que a adm publica adote
medidas assecuratórias de direitos CONSTITUCIONALMENTE RECONHECIDOS COMO
ESSENCIAIS, sem que isso configure violação do principio da separação dos poderes.

DIREITOS HUMANOS
P: QUAL É A FUNÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS?
R:
1ª função: Os DH servem de fundamento para a consagração de Direitos Fundamentais na
ordem interna dos Estados.
2ª Função: Translativa -> se for verificada a insuficiência de um Estado no reconhecimento e
proteção de direitos essenciais do ser humano, a questão poderá ser deslocada da ordem
interna para o cenário internacional.
3ª Função: Estruturante -> firma LIMITES das demais relações jurídicas entre o individuo e o
Estado, entre grupos de indivíduos ou em relação a todo o gênero humano.

DIFUSOS E COLETIVOS
P: A LEI 9494/97 EXIGE QUE EM ACP MANEJADAS EM FACE DOS ENTES DA FEDERAÇÃO E
ADM INDIRETA POR ASSOCIAÇÃO UMA ATA DA ASSEMBLEIA DA ENTIDADE ASSOCIATIVA
QUE A AUTORIZOU + A RELAÇÃO NOMINAL DO ASSOCIADOS E SEUS ENDEREÇOS. TAL
PREVISAO É CONSTITUCIONAL? FUNDAMENTE
R: ao que tudo indica há uma INCONSTITUCIONALIDADE. No entanto, ainda não ocorreu
declaração expressa neste sentido. A doutrina defende a insconsticionalidade de tal exigência
com os seguintes fundamentos:
A exigência restringe o valor constitucional do ACESSO A JUSTIÇA, uma das ondas renovatórias
do processo coletivo, sendo um óbice (exigência) não prevista na Constituição Federal, que só
exige a mera autorização dos associados via simples autorização ou previsão no Estatuto.
Afinal, nas ACP não há uma representação (que exigiria) autorização individual).
Viola também a igualdade, pois não se exige tal requisitos em face de réus que não integram a
administração publica.
CONSUMIDOR
P: DO QUE SE TRATA A TEORIA DO RISCO DE DESENVOLVIMENTO?
R: é o risco que não pode ser identificado no momento da colocação do produto no mercado
de consumo. Porém, em razão dos avanços tecnológicos e técnicos posteriores, o risco
aparece. Ou seja, é um risco que aparece após a colocação de um produto no mercado. Tal
fato NÃO GERA EXCLUSAO DA RESPONSABILIDADE dos fornecedores, isso porque o fornecedor
é sempre responsbale por efeitos nefastos de seus produtos.

DIFUSOS E COLETIVOS
P: O QUE SERIA A LEGITIMIDADE CONGLOBANTE EM ACOES COLETIVAS?
R: a teoria da legitimação conglobante aplicada às ações coletivas tem influencia do penalista
Zaffaroni, que trata sobre a Teoria da Tipicidade Conglobante aplicável no estudo analítico do
crime.
Defende-se a ideia de legitimação conglobante para justificar a legitimidade de alguns órgãos
estatais, especificamente, a Defensoria Publica e o Ministério Publico, para o ajuizamento de
Ações de Cunho Coletivo em que não constam como legitimados expressos na lei. É o caso do
Mandado de Segurança Coletivo. Mesmo que a CF só admita expressamente que partidos
políticos e associações manejem tal remédio coletivo, a legitimidade conglobante daria azo a
uma legitimidade do Ministério Publico, legitimação extraordinária que mesmo não expressa
na lei estaria incentivada pelo ordenamento jurídico como um todo, vide 127 CF e o
Microssistema da tutela coletiva.
Zaneti diz que: a legitimação conglobante seria aquela LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA
permitida pelo ordenamento, mesmo que não expressa na lei, por não ser contraria a
nenhuma norma jurídica e não estar em desacordo com princípios do ordenamento coletivo. A
legitimação conglobante nas ações coletivas. Ex: MP e DP provocar a instauração de um
processo de registro de bens para tombamento. Tutela do meio ambiente cultural. Maximizar
a proteção ao bem comum, de envergadura constitucional.
Tomando em consideração o ensinamento de Hermes Zaneti de que a legitimação conglobante
seria aquela “legitimação extraordinária permitida pelo ordenamento, mesmo que não
expressa na lei, por não estar contrariada por norma jurídica ou em desacordo com os
princípios do ordenamento coletivo” (ZANETI Jr., Hermes. A legitimação conglobante nas ações
coletivas, p. 230.), não seria estranho retirar a possibilidade da Defensoria Pública ou do
Ministério Público de iniciarem esse procedimento?
Não existe um entendimento uníssono a esse respeito, mas tratando-se de tutela do meio
ambiente cultural, parece possível elastecer o rol regulamentar para maximizar a proteção
desse bem comum, de envergadura constitucional (artigo 225).
Se quiserem checar mais escritos meus, podem entrar no meu perfil do jus navigandi (aqui)
para ler outras publicações. Recomendo o artigo “Teses redutoras de danos sobre o
condenado no direito penal (aqui)” para o pessoal que vai prestar o concurso da Defensoria
Pública do Rio de Janeiro, pois utiliza a bibliografia da banca tradicional do concurso de forma
resumida.
Ainda não se sentiu atraído a clicar no link? Vou postar só um pedaço, a respeito da tese da
“falta de motivabilidade” do Davi de Paiva, para vocês verem teses diferentes que podem ser o
diferencial numa prova de cunho discursivo. Segue:
“Davi de Paiva sustenta o conceito da falta de motivabilidade, como exclusão de culpabilidade
(exculpação), como hipótese ainda não aventada de inexigibilidade de conduta diversa,
elencando requisitos para seu reconhecimento[31]. (…) defende, no entanto, que certos
injustos alinhados a projetos de vida éticos não podem sofrer a pecha de crime.
Nesse tom, exige (1) que o crime cometido seja embutido por um projeto de vida ético e
moral, ou seja, associado ao autorrespeito e respeito à alteridade (exclui, portanto, todos os
atos praticados com violência); (2) que os valores morais adotados sejam legítimos no seio do
grupo social do qual faz parte (noção de pertencimento social); (3) falência estatal na
efetivação dos mais elementares direitos fundamentais (fragilidade da escolha de outros
projetos éticos).
E mais: reconhece que um agir antijurídico possa ser moral, dado que delito e moralidade não
são autoexcludentes. Diante da neutralidade moral das regras, investiga os valores por detrás
e visualiza a probabilidade de ser moralmente indicada a transgressão. Nesse ponto, tece
crítica ao Direito Penal hipertrófico, sem conteúdo moral, e sim moralista”.

ADMINISTRATIVO/TUTELA COLETIVA
P: A DEFENSORIA PUBLICA PODE SER LEGITIMADA A MANEJAR AÇÃO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA?
R: Quando se fala em improbidade administrativa, está se tutelando a moralidade na
administração publica. A moralidade é um interesse claramente transidividual. O direito a um
governo honesto, eficiente e zeloso pelas coisas publicas tem, nesse sentido, natureza
transidividual: decorre do Estado Democratico , não pertencendo a ninguém individualmente.
Seu titular é o povo, em nome e em beneficio de quem o poder deve ser exercido.
Apesar de possuir um procedimento delimitado em lei especifica, sua interpretação deve ser
feita em conjunto com MICROSSISTEMA COLETIVO, podendo se valer diretamente da Lei da
Ação civil publica.
Outro ponto: a legitimidade da ação de improbidade, admite claramente a legitimidade
extraordinária. O MP atua como substituto processual. No caso da substituição processual, a
legitimidade é disjuntiva e concorrente para, entre outros motivos, garantir a ampla proteção
possível dos direitos transidividuais.
Assim, a expansão da legitimidade para Açao de Improbidade garante uma defesa mais ampla
do direito transidividual e serve, portanto, à correta tutela do direito apresentado.
Contudo, o assunto é POLEMICO. Não há resposta pronta nem na doutrina, nem na juris.
A AIA visa tutelar a moralidade publica, o patrimônio publico, os princípios adm, bem como
busca evitar o enriquecimento ilícito e a concessão de benefícios ilícitos.
Quanto a legitimidade da DP temos 2 correntes: os que defendem e os que negam. Os que
negam a legitimidade, baseiam-se no artigo 17, que já traz seus titulares, não devendo haver
extensão desse rol.
Aos que defendem, fundamentam-se na ideia que o ROL NÃO É TAXATIVO. Até porque no ano
da lei a DP estava ainda iniciando, não estruturada. Com a EC 80/14 a DP ganhou um perfil
diferenciado, de instrumento do regime democrático, de promovedora de direitos humanos e
de defesa judicial e extrajudicial dos direitos individuais e coletivos. Inclusive legitimidade da
DP para ACP. Ora, a ação de IA, juntamente com outras ações constitucionais, faz parte do
microssistema da tutela coletiva, não se diferenciando da ACP.
Com isso é legitima a DP para manejar AIA, pois sua atuação tem fundamento CF, devendo
ainda ressaltar que os atos de improbidade recaem e atingem reflexamente na parcela mais
vulnearavel da socirdade, prejudicando-os, o que vem a reforaçar ainda mais o argumento.

DIREITOS HUMANO
P: DO QUE SE TRATA O PRINCIPIO DO PRO HOMINE ?
R: O principal foco dos direitos previstos em tratados é a proteção do ser humano. Deste
modo, é desejado que os direitos sejam sempre ampliados.
Assim, o principio Pro Homine estabelece que no caso de conflitos, que se opte por soluções
que mais AMPLIEM OS DIREITOS. Ou seja, deve-se optar pela aplicação de normas que
restrinjam menos possível dos direitos fundamentais. Ex: prisão do depositário infiel. CADH x
normas da CF.

DIFUSOS E COLETIVOS -> IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

P: PRAZO PRESCRICIONAL PARA AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA?
R: o prazo prescricional para as ações de IA em face de servidores estatutários e dos
empregados públicos é o previsto em Lei especifica para aplicação da sanção disciplinar de
demissão a bem do serviço publico (23, II, LIA).
Em determinados casos, o prazo de prescrição pra aplicação de sanção disciplinar em face de
tais agentes públicos é o mesmo para a aplicação da SANÇÃO PENAL. É o que diz a 8.112/90, se
infrações disciplinares forem também capituladas como crime. (servidor federal).
A aplicação desse prazo igual ao prazo penal aos atos de improbidade está condicionada a
apuração do fato em AÇÃO PENAL?
1ª C – a aplicação dos prazos prescricionais da lei penal aos atos de IA que também configuram
crimes ESTÁ CONDICIONADA À APURAÇÃO DO FATO EM AÇÃO PENAL. Assim, a mera presença
de indícios de pratica de crime sem a devida apuração nem formulação de denuncia obsta a
aplicação do prazo da lei penal -> 1ª Truma STJ.
2ª C – Não, não está condicionada à apuração do fato em ação penal. Ainda que não haja
noticia da propositura da ação penal, o prazo prescricional da ação de improbidade será o
prazo da prescrição penal em abstrato. 2ª Turma STJ.
2018 -> Julgado Recentissimo: a 1ª Seção do STJ encampou a SEGUNDA POSIÇÃO, ou seja, a
contagem do prazo prescricional quando a AI tb for tipificada como crime, deve ser pautada
peo CP, em virtude do disposto no artigo 23, II, LIA e na 8112, INDEPENDENTEMENTE DO
OFERECIMENTO DE DENUNCIA NA ESFERA PENAL.
Conclusão: prevalece, hoje, no STJ que deve ser considerada a pena IN ABSTRATO para o
calculo do prazo prescricional, pois o ajuizamento da ação de improbidade NÃO ESTÁ
LEGALMENTE CONDICIONAD A APRESENTAÇÃO DA DEMANDA PENAL.

P: É POSSIVEL QUE AS ASSOCIAÇÕES PRIVADAS FAÇAM TRANSAÇÃO EM AÇÃO CIVIL

PUBLICA?
R: A lei de Ação Civil Publica prevê, em seu artigo 5, §6, que os órgãos públicos podem fazer
acordos na ações civis publicas em curso, não mencionando as associações privadas.
Contudo o STF adotou posicionamento de que, mesmo sem previsão normativa expressa, as
associações privadas TABMÉM PODEM FAZER ACORDOS NAS AÇÕES COLETIVAS.
Decidiu o STF que, a ausência de disposição normativa expressa no que concerne a associações
privadas não afasta a viabilidade do acordo. Isso poque a existência de previsão explicita
unicamente quando aos entes públicos diz respeito ao fato de que somente podem fazer o que
a lei determina, ao passo que aos entes privados é dado fazer tudo que a lei não proíbe.
Para Lewandowski, “não faria sentido prever um modelo que autoriza a justiciabilidade
privada de direitos e, simultaneamente deixar de conferir aos entes privados as mais
comezinhas faculdades processuais, tais como a de firmar acordos.”
A associação privada autora de uma ação civil publica pode fazer TRANSAÇÃO com o réu e
pedir a extinção do processo, nos termos do 487, III, b, do CPC.

P: EM AÇÃO CIVIL PUBLICA, É POSSIVEL A EMENDA DA INICIAL MESMO APÓS TER SIDO
APRESENTADA CONTESTAÇÃO?
R: Prevalece que sim. Enquanto nas ações INDIVIDUAIS o tema é bastante divergente,
preponderando que após a citação e contestação eventual emenda à Petição Inicial depende
da concordância do réu, nas Ações Civis Publicas o entendimento se direciona pela
POSSIBILIDADE da referida emenda.
A emenda à Petição Inicial, mesmo após Contestação do réu, parece ser possível, de acordo
com o entendimento fixado pela Corte Superior: “admite-se emenda à inicial em Ação civil
publica, em face da existência de PEDIDO GENÉRICO, ainda que já tenha sido apresentada a
contestação. (info 615 STJ).
O fundamento é que as ações civis publicas são instrumentos processuais de ORDEM
CONSTITUCIONAL voltados à defesa de interesses metadindividuais, COM RELEVANCIA SOCIAL.
Em virtude da relevância social do bem envolvido, de natureza social, para a ação civil publica
deverão ser adotados princípios DISTINTOS DAQUELES PREVISTOS pelo CPC para as ações
individuais. Um desses princípios que serve para DISTINGUIR O REGIME DA AÇÃO CIVIL
PUBLICA É O PRINCIPIO DA EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL.
O principio da Efetividade está intimamente ligado ao VALOR SOCIAL e deve ser utilizado pelo
juiz da causa para ABRANDAR OS RIGORES do Codigo de processo civil, desconsiderando as
especificidades do microssistema regente das ações civis, dado seu escopo de servir à solução
de litígios de caráter individual.
A ação civil constitui instrumento de ELIMINAÇÃO DA LITIGIOSIDADE DE MASSA, capaz de
DISSIPAR infindos processos individuais, evitando a existência de diversidade de
entendimentos sobre um mesmo assunto, possuindo expressivo papel no aperfeiçoamento da
prestação jurisdicional, diante de sua possibilidade de proteger um numero elevado de
pessoas mediante um único processo.

P: O QUE SE ENTENDE POR OPT-OUT e OPT-IN? EXISTEM MECNAISMOS SEMELHANTES NO

BRASIL?
R: Tais conceitos são extraídos do Direito Americano, no sistema chamado de Class Actions. As
Class Actions são ações coletivas existentes noas países de sistema jurídico COMMON LAW. As
class Actions, embora ligadas ao sistema common low, inspiraram as concepções das ações
coletivas em países do civil law, como é o caso do Brasil.
Há vários tipos de CLASS ACTIONS nos EUA e um deles é voltado à defesa dos direitos
individuais homogêneos: as class actions for damages. Nesta espécie existe o DIREITO DE OPT-
OUT, por força do qual é possível a qualquer interessado requerer, tempestivamente, não ser
atingido pelos efeitos da futura sentença da ação coletiva. Os interessados devem ser
notificados sobre a existência do processo e, se não se OPUSEREM EXPRESSAMENTE, estarão
sujeitos aos efeitos da futura sentença e de sua coisa julgada, TENDO TACITAMENTE ADORADO
UMA POSTURA OPT-IN.
No brasil, nas ações civis publicas para defesa de DIH, TAMBEM existe um mecanismo similar
de controle, porém ele se opera ÀS AVESSAS. Aqui, que o interessado já houver ajuizado uma
ação individual e posteriormente houver ação civil publica de igual teor, somente será
beneficiado pelos efeitos da coisa julgada coletiva, caso, nos 30 dias depois da ciência da
existência, REQUEIRA A SUSPENSAO DE SUA AÇÃO INDIVIDUAL.

P: QUAIS OS MODELOS DE TUTELA JURISDICIONAL DOS DIREITOS COLETIVOS? QUAIS AS

CARACTERISTICAS DESSES MODELOS? QUAL O MODELO PREPONDERANTE NO BRASIL?
R: Destacam-se 2 modelos de Tutela Jurisdicional dos Direitos Coletivos:
a) VERBANDSKLAGE – chamado de Ações Associativas, origem Europeia. Considerado
muito deficitário e possui como características:
a. Especial legitimação ativa das associações – com a escolha de um “SUJEITO
SUPRAINDIVIDUAL” para tutelar em nome próprio o direito que passa a ser considerado como
próprio, como por exemplo associações de consumidores e associações ambientais.
b. Fragmentariedade
b) CLASS ACTION – origem EUA, difundido no Brasil. Características:
a. Legitimidade do INDIVIDUO ou de Grupo de Individuos
b. Vinculatividade da coisa julgada para toda a classe;
c. Adequada notificação para aderir à iniciativa aos indivíduos (opt in)
d. Atribuição de amplos poderes ao juiz.
A tendencia mundial é a UNIVERSALIZAÇÃO DO MODELO DAS CLASS ACTIONS, tanto nos
Common Law como no Civil Law, a exemplo do BR.
O modelo da Class Action é um modelo mais PRAGMÁTICO (OBJETIVO), voltado para a
proteção integral do direito.
Caracteriza-se pela legitimidade do individuo OU de um GRUPO DE INDIVIDUOS, qual é sujeito
ao CONTROLE JURISDICIONAL da “adequada representação”; vinculatividade da coisa julgada
para toda a classe, quer beneficiando-a, quer prejudicando-a, no caso de improcedência de
ação; notificação para aderir a iniciativa dos indivíduos, visando proteger o “direito de colocar-
se a salvo da coisa julgada” (righ to opt-out); e atribuição de amplos poderes ao juiz (defining
function), o que distingue esse modelo do modelo tradicional de litigio (vinculado
predominantemente a atividade das partes e a uma radical neutralidade judicial).

P: QUAL A EFICACIA SUBJETIVA DA SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO CIVIL PUBLICA?

R: nos termos do artigo 16 da LACP a eficácia SUBJETIVA da sentença é ERGA OMNES, porém
nos limites da competência territorial do órgão prolator, ou seja, apenas dentro dos limites
territoriais do juízo que prolatou a sentença.
A doutrina critica o artigo e afirma que ele não deve ser aplicado por ser inconstitucional,
impertinente e ineficaz, citando varias razoes para tal conclusão. Gera prejuizo a economia
processual e pode ocasionar decisões contraditórias entre julgados proferidos em Municipios
ou Estados diferentes; viola o principio da igualdade ao tratar de forma diversa os brasileiros;
os direitos coletivos latu sensu são INDIVISÍVEIS, de forma que não há sentido que a decisão
que os define seja separada por território; a redação do artigo confunde competência e
eficácia da sentença; o 93 CDC, que também se aplica a LACP, traz regra diversa, já que prevê
que, em casos de dano nacional ou regional, a competência para a ação sera do foto da capital
do Estado ou do DF, o que indica que essa decisão valeria, no mínimo, para todo o Estado ou
DF.
STJ: a eficácia das decisões proferidas em ACP coletivas não deve ficar limitada ao território de
competência do órgão jurisdicional que prolatou a decisão.

ESTATUTO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE

P: O QUE É O PRINCIPIO DO JUIZO IMEDIATO?

R: Este principio estabelece que a COMPETENCIA para apreciar e julgar medidas e AÇÕES e
procedimentos que tutelam interesses, direitos e garantias positivados no ECA é determinada
pelo LUGAR ONDE A CRIANÇA OU ADOLESCENTE EXERCE, REGULARMENTE, SEU DIREITO À
CONVIVENCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA.

Mesmo sendo uma comptencia TERRITORIAL, o 147, I e II do ECA apresenta NATUREZA DE

COMEPTENCIA ABSOLUTA.
O principio do juízo imediato, desde que firmemente atrelado ao pricnipio do melhor
interesse, sobrepõe-se às regras gerais de competência do CPC.

DIREITO ADMINISTRATIVO/IMPROBIDADE/DIFUSOS E COLETIVOS

P: NO CASO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA, PREVISTO NO ARTIGO 9, INCISO VII, DE
QUEM É O ONUS DA PROVA ACERCA DA COMPROVAÇÃO QUE OS VALORES
DESPROPORCIONAIS DA EVOLUÇÃO DO PATRIMONIO FORAM DECORRENTES DO EXERCICIO
IMPROBO DA FUNÇÃO PUBLICA?

R: em que pese doutrina minoritária entender que caberia ao próprio acusado comprovar a
origem dos valores desproporcionais, havendo uma espécie de inversão do ônus da prova em
favor do autor da ação de improbidade, que deveria apenas comprovar a evolução
desproporcional, MELHOR ENTENDIMENTO DOUTRINARIO E JURISPRUDENCIAL é no sentido
de quem o ONUS DA PROVA DO ENRIQUEcimento sem causa licita é do autor da ação, pois não
há qualquer previsão legal de sua inversão na lei de improbidade administrativa e, ainda, o
artigo que previa tal possibilidade foi excluído pela câmara dos deputados durante a
tramitação do projeto de lei. Ainda, deve-se privilegiar o principio da presunção de inocência.
Em suma, para configuração da figura do enriquecimento sem causa licita previsto no inciso
VII, é necessário que o autor da ação civil de improbidade PROVE: que o agente publico obteve
aumento patrimonial incompatível com as receitas por ele auferidas; que comportou-se de
forma ilícita, abusiva, corrupta no exercício de suas funções; que tal comportamento foi causa
do acréscimo patrimonial desproporcional (nexo entre o abuso da função publica e o
enriquecimento desmedido) às suas rendas e a evolução de seu patrimônio.

ADMINISTRATIVO/IMPROBIDADE/DIFUSOS E COLETIVOS
P: TODA VIOLAÇÃO DA LEGALIDADE CONFIGURA ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA?
R: A improibidade adm é uma imoralidade qualificada pela ma-fé. Tal afirmação é um
pressuposto básico para o entendimento do significado de improbidade administrativa.
Assim, nem toda ilegalidade (conduta contraria ao ordenamento jurídico) configura ato de
improbidade, pois, se tal premissa fosse verdadeira, qualquer ação ou omissão do agente
publico contraria à lei seria alcada à cateogira de improbidade, independentemente de sua
natureza, gravidade ou móvel que levou o agente a praticar a conduta ilegal. Ilegalidade não é
sinônimo de improbidade e a ocorrência daquela, por si só, não configura AIA.
É imprescindível para a tipificação do ato de improbidade adm que o ato ilegal tenha ORIGEM
em conduta denonesta, ardilosa, denorativa de falta de probidade do agente publico, ou
seja, de manifesta má-fé.
O vocábulo improbidade tem o significado de “desonestidade”, e a expressão administrador
improbo quer dizer administrador desonesto ou de má-fé. Tal desonestidade pressupõe (exige)
a consciência da ilicitude da ação ou omissão praticada pelo adm e sua pratica ou abstenção,
mesmo assim, por má-fé (dolo).
Portanto, a conduta ilícita do agente publico, para tipificar AIA deve ter esse traço comum de
todas as modalidades de IA: desonestidade, ma-fé, falta de probidade no trato da coisa
publica.
A improbidade pressupõe sempre um desvio ético na conduta do agente, a transgressão
consciente de um preceito de observância obrigatória. Assi, atos ilegais que não apresentam
indícios de desonestidade ou ma fé, simples irregularidades anuláveis, que decorram da
INABILITAÇÃO OU DESPREPARO escusável do agente publico, não configuram ato de
improbidade. Se pune o administrador desonesto, não o relapso.

CRIANÇA E ADOLESCENTE

P: DISSERTE SOBRE AS PROVIDENCIAS JURIDICAS QUE DEVEM SER OMADAS PELO MP,
APRESENTANDO PRINCIPIOS APLICAVEIS.
CONFORME CERTIDAO DE NASCIMENTO ANEXA, PAULA É GENITORA DA CRIANÇA NNM DE
12 ANOS, QUE NÃO CONTA COM PAI BIOLOGICO REGISTRADO NO ASSENTO DE
NASCIMENTO.
CONSOANTE RELATORIO 06/18 REMETIDO PELO CONSELHO TUTELAR AO MPPB, A CRIANÇA
HÁ MAIS DE 4 ANOS ESTÁ EM SITUAÇÃO DE VUNERABILIDADE, EM RAZAO DE ABUSOS –
MAUS TRATOS, NEGLIGENCIA E ABANDONO, QUE SODRE POR PARTE DA MAE.
A SECRETARIA DE DH DA PRESIDENCIA REPUBLICA RECEBEU DENUNCIA ANONIMA
INFORMANDO QUE PAULA NEGLIGENCIA NA CRIAÇAO E EDUCAÇÃO DA FILHA, ALÉM DE
AGREDI-LA FISICAMENTE E PSICOLOGICAMENTE. O DENUNCIANTE RELATA QUE A MAE É
ALCOOLATRA E, POR ISSO, DIUTURNAMENTE A CRIANÇA É VISTA SOZINHA PELAS RUAS,
SUJA E SEM A DEVIDA ALIMENTAÇÃO.
CUMPRINDO REQUISIÇÃO DO MP, COM VISTAS À ELABORAÇÃO DE ESTUDO SOCIAL SOBTE O
CASO, O ASSISTENTE SOCIAL DO MUNICIPIO RELATOU A TRAGICA SITUAÇÃO VIVENVIADA
PELAS CRIANÇAS: “OS DADOS ATRAVES DA ENTREVISTA REALIZADA DURANTE VISITA
REVELAM QUE A SITUAÇÃO SOCIOECONOMICA DE PAULA NÃO OFERECE CONDIÇÕES
ADEQUADAS À CRIANÇA, TANTO A CASA QUANTO A ADOLESCENTE APARENTAVAM FALTA
DE HIGIENIZAÇÃO, O MAU CHEIRO É RUIM. DISSE QUE SUA FILHA NÃO FREQUENTA ESCOLA
PORQUE NÃO QUER”.
A GENITORA JÁ FOI VARIAS VEZES NOTIFICADA PRA COMPARECER AO CT, MAS NÃO MUDOU
COMPORTAMENTO.

R: Diante do quadro relatado, não é aconselhável manter a adolecente com a genitora neste
cenário de vulnerabilidade social, já que os direitos assegurados no ECA estão sendo
desrespeitados. Observe, a adolescente não estuda e é vista suja na rua. Destaca-se que,
embora convidada diversas vezes pelo CT, a mãe não compareceu, o que demosntra sua falta
de interesse na resolução da situação.
Em tais situações, a primeira providencia a ser tomada é a busca pelo genitor para que ele
assuma os cuidados da criança, quando isto for possível e socialmente adequado. Porém a
situação em rela não comporta esta situação, uma vez que NNM não conta com genitor
registrado. (não tem pai).
Em situações como esta, INICIALMENTE, deve-se buscar a FAMILIA EXTENSA para que a criança
fique com algum PARENTE, ainda que de forma provisória. É o que diz o ECA, em seu artigo 25
c/c 100, X.
Ocorre que, em muitas situações, a busca pela família AMPLADA/EXTENSA demora bastante
ou não é possível ser realizada de forma imediata. Desta forma, não se mostra adequado e
nem compatível com o SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA que esta aguarde a rede de proteção
encontrar algum parente. Por isso, na situação concreta, diante dos elementos, o ideal é a
AÇÃO DE SUSPENSAO DO PODER FAMILIAR, COM PEDIDO LIMINAR DE ACOLHIMENTO
FAMILIAR OU INSTITUCIONAL, sem prejuizo de considerar socialmente adequadas outras
medidas.
Sobre o tema Perda ou Suspensao do Poder Familiar, destacam-se os artigos 1638 e 1639 do
CC.
No caso em tela, optou-se pela SUSPENSAO do Poder Familiar, pelo fato do enunciado ter
destacado que a MAE é viciada em álcool. Em que pese a situação configure abandono, cabe
uma verificação mais detalhada sobre a possibilidade de reintegração familiar, em caso de
tratamento da genitora.
Porém, também seria viável eventual alçao de DESTITUIÇÃO/PERDA do poder familiar,
fundamentado no ABANDONO.
Sobre o acolhimento da crianla, a preferencia é pelo ACOLHIMENTO FAMILIAR, mas em caso
de inviabilidade, deveria ser realizado o ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. Artigo 34 do ECA.
R: Sabe-se que situações que evolvem criança em situação de risco exigem uma atuação
enérgica do MP, a fim de evitar e minorar as consequências da situação vivenciada pelo
menor.
No caso em tela, exigia-se a RETIRADA IMEDIATA da criança do local de vulnerabilidade, a fim
de resguardar os direitos previstos no ECA. Em tais hipóteses, deve ser realizada a BUSCA PELA
FAMILIA EXTENSA, que é aquela formada por parentes próximos com os quais a criança
convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. Em caso de ser viável o acolhimento da
criança no seio da família, esta se mostra a melhor solução para sanar a situação de risco, até
que seja verificada a possibilidade de reintegração familiar. Pondera-se que na situação em
questão a criança não possui pai, vez que sua certidão não aponta nenhum registro.
Contudo, em não sendo possível encontrar a família extensa, o acolhimento familiar se mostra
medida adequada para retirar a criança da situação de vulnerabilidade social. Nos termos do
34, §1 do ECAm o acolhimento familiar prefere ao institucional. Porem, em caso de
inexistência de programa da acolhimento familiar no Municipio, deve o promotor requerer o
acolhimento INSTITUCIONAL, pois o superior interesse da criança deve ser assegurado.
Ademais, trata-se de caso que se deve postular a suspensão do poder familiar, posto que a
mae, nos termos do 1637 do CC, vem faltando com os deveres a ela inerentes. Inicialmente
não seria caso de Perda do poder familiar, pela possibilidade de restauração dos vínculos, caso
a genitora, viciada em álcool demosntre sua aptidão para retomar o poder familiar. Caso tal
situação não ocorra, será possível o manejo de ação de destituição/perda do poder familiar em
momento posterior.

CONSTITUCIONAL E HUMANOS
P: CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE
R: o termo controle de Convencionalidade tem sido utilizado para designar as modalidade de
fiscalização normativa que envolvem a compatibilidade do ordenamento com as normas
previstas em tratados e convenções internacionais incorporadas ao ordenamento judidico
brasileiro. Essas normas ingressa com 3 naturezas distintas: Equivalente à emenda
constitucional (podem ser parâmetro para um controle de constitucionalidade abstato ou
concreto); Supralegalidade (controle incidental); Leis Ordinarias (controle de legalidade).
Nesse sentido: Todos os tratados que formam o corpus iuris convencional dos direitos
humanos de que um Estado é parte servem como Paradigma ao controle de
convencionalidade das normas infraconstitucionais, com as especificações que se fez acima: a)
Tratados de Direitos Humanos equivalentes as EC são paradigma do controle concentrado (e tb
do difuso), cabendo, por xemplo, uma ADI no STF a fim de invalidar norma infraconstitucional
incompatível com eles; B) Tratados de DH com status supralegal são paradigma apenas de
controle difuso de convencionalidade.

PREVIDENCIARIO/ASSISTENCIA SOCIAL/DEFICIENCIA

DISCORRA SOBRE O LIMITE DE RENDA PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE AMPARO

SOCIAL (LOAS) (§ 3o Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com
deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do
salário-mínimo).
O benefício de amparo social (LOAS) veio previsto na Constituição Federal de 1988, que
estabelece a garantia de um salário mínimo mensal à pessoa com deficiência ou idosa sem
meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida pela família. Referido benefício foi
disciplinado pela Lei n. 8.742/93, cujo artigo 20, §3º, considera como critério para a sua
concessão a renda familiar mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo, o qual já
foi reconhecido como constitucional pelo STF. Ocorre que, em nova análise sobre o tema, o STF
declarou a inconstitucionalidade, sem pronúncia de nulidade, do limite de renda para a
concessão do benefício, por considerá-lo defasado para caracterizar a situação de
miserabilidade. Para o STF, o critério legal não é absoluto e o juiz tem liberdade para se valer
de outros parâmetros a fim de aferir a hipossuficiência econômica do postulante do benefício.
O entendimento jurisprudencial em questão foi encampado pelo legislador, que inseriu o §11º
ao artigo 20 da Lei n. 8.742/93, passando a prever a possibilidade de utilização de outros
elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de
vulnerabilidade para a concessão do benefício.
Os Tribunais interpretam ampliando o âmbito de concessão do BPC, entendendo não ser a
única forma de demonstrar a miserabilidade. Ainda que a família obtenha renda superior, é
possível que demonstre, por outras formas, a incapacidade de prover a manutenção da pessoa
idosa ou deficiente. O entendimento pode ser extraído do §11, acrescentado em 2015.
Entende-se, por fim, que eventual BPC recebido por outro integrante da família não é
considerado no computo da renda total familiar.

DIREITO DO CONSUMIDOR
SUPERQUARTA 7
DETERMINADA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA ENVIOU À RESIDÊNCIA DE UMA PESSOA IDOSA
CARTÃO DE CRÉDITO SEM QUE ESSA PESSOA O TIVESSE SOLICITADO. O CONSUMIDOR
APRESENTOU RECLAMAÇÃO AO PROCON, TENDO A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA ALEGADO, EM
SUAS EXPLICAÇÕES, QUE O SIMPLES ENVIO DO CARTÃO DE CRÉDITO, DEVIDAMENTE
BLOQUEADO, À RESIDÊNCIA DO CONSUMIDOR, POR NÃO IMPLICAR CONTRATAÇÃO,
CONFIGURARIA MERA PROPOSTA DE SERVIÇO, SEM O CONDÃO DE CARACTERIZAR
QUALQUER ILÍCITO OU PRESUMIR DANO MORAL AO CONSUMIDOR.
EM FACE DESSA SITUAÇÃO HIPOTÉTICA, ESCLAREÇA, COM BASE NO POSICIONAMENTO DO
STJ, SE FOI LÍCITA A CONDUTA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E SE HOUVE DANO MORAL AO
CONSUMIDOR.

Segundo o entendimento consolidado do STJ, consubstanciado na Súmula 532, configura

prática abusiva, ensejadora de dano moral, enviar cartão de crédito ao consumidor sem prévia
solicitação, tendo em vista, notadamente, o disposto no inciso III do art. 39 do Código de
Defesa do Consumidor (CDC). Ainda conforme a súmula, tal conduta, além da devida
reparação, pode gerar sanção administrativa contra o fornecedor.
Para o STJ, os danos morais, nesse caso, são presumidos e a indenização é devida mesmo que o
cartão esteja bloqueado, bastando o seu envio pelo fornecedor sem solicitação prévia, em
desacordo com a vedação estipulada pelo CDC no mencionado art. 39.
No caso narrado pelo enunciado, a responsabilização do fornecedor é ainda mais clara, por se
tratar de consumidor pessoa idosa, cuja vulnerabilidade é ainda mais aguda. Assim, o envio do
cartão de crédito é capaz de causar um constrangimento indevido ao consumidor, induzindo-o
à contratação do serviço.
Portanto, no caso narrado, o PROCON poderá aplicar a sanção administrativa de multa ao
fornecedor (art. 56, I, do CDC). Ademais, poderá o consumidor lesado pleitear em juízo a devida
reparação moral, que é um direito básico seu (art. 6º, VI, do CDC).
Esse foi o entendimento encampado pelo Superior Tribunal de Justiça ao analisar situação
semelhante, na qual a conduta da instituição financeira foi considerada ilícita e causadora de
dano moral, em razão do incômodo sofrido pelo consumidor para o cancelamento do serviço.
Como fundamento, a Corte Superior citou o artigo 39, inciso III, do Código de Defesa do
Consumidor, que considera como prática abusiva o envio de qualquer produto ou o
fornecimento de qualquer serviço ao consumidor, sem solicitação prévia.

DIFUSOS E COLETIVOS
SUPERQUARTA 5
CANDIDATO, DISCORRA SOBRE O INQUÉRITO CIVIL, TRAZENDO SUA NATUREZA JURÍDICA E
SUAS CARACTERÍSTICAS. POR FIM, DIGA SE PODE A UNIÃO INSTAURAR INQUÉRITO CIVIL A
FIM DE SUBSIDIAR EVENTUAL AÇÃO CIVIL PÚBLICA QUE TENHA INTERESSE EM AJUIZAR.

O inquérito civil é procedimento administrativo de natureza inquisitorial (não contraditória), a

cargo do Ministério Público, que tem por objetivo a colheita de elementos para subsidiar a
propositura de possível e futura ação civil pública.
Tem como características, além da inquisitorialidade, a dispensabilidade, o informalismo e,
como regra, a publicidade.
Sem embargo dessa função principal, os fins do inquérito civil não se restringem a subsidiar
uma ação coletiva. Ele visa a fornecer ao Parquet subsídios para formar o seu convencimento
sobre os fatos, de forma que esse possa empregar os melhores meios para a defesa dos
interesses metaindividuais (nesse sentido, não se pode desconsiderar instrumentos outros,
como a recomendação administrativa e o compromisso de ajustamento de conduta).
Por ser instrumento privativo do Ministério Público, verdeira prerrogativa institucional, não
pode a União, nem nenhum outro coletigimado ativo para a ação civil pública, instaurar
inquérito civil para aparelhá-la.
Entretanto, a União (e os demais colegitimados) contam com algum respaldo para a reunião de
elementos para instruir a ação, haja vista que o art. 8º da Lei 7.347/1985 permite-lhes requerer
às autoridades competentes as certidões e informações que julgar necessárias, a serem
fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias.

Eu complementaria as características. O Marcos Leite bem as detalhou: Outrossim, tem como

características ser: (1) inquisitivo, pois, em regra, não é conduzida em ampla defesa e
contraditório, (2) informal, em razão de não seguir estritamente um rito estabelecido em lei,
(3) público, podendo, eventualmente, ser decretado o sigilo, (4) dispensável, dado que caso
haja elementos suficientes é prescindível sua instauração, (5) oficiosidade, sendo que a partir
de sua instauração o procedimento deve ser impulsionado sem provocação e (6)
autoritariedade, uma vez que quem conduz são autoridades estatais.
COMPLEMENTANDO: Com previsão na Lei nº 7.347/1985, o inquérito civil é um procedimento
de natureza administrativa, que tem o objetivo de colher provas e instruir futura ação civil
pública. É um procedimento inquisitivo, que visa investigar previamente os fatos narrados,
evitando o ajuizamento de ações sem fundamento. Em regra, a competência para instauração
é o foro do local do dano, sendo os atos procedimentais públicos. Caso haja necessidade de
quebra de sigilo bancário, deve haver autorização judicial. Por fim, cabe celebração de
Termo de Ajuste de Conduta durante o procedimento. Caso no fim do inquérito não forem
colhidos elementos suficientes, os autos serão arquivados, sem prejuízo de reabertura casa
haja fatos novos.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL/COLETIVO

P: O QUE SÃO E QUANTAS SÃO AS ONDAS RENOVATÓRIAS?

R: para possibilitar a efetividade do Processo e viabilizar o acesso a justiça, os ordenamentos

jurídicos deveriam observar 3 ondas renovatórias:

a) Possibilitar justiça aos pobres – exemplo, Defensoria Publica, lei de assistência

judiciária.
b) Efetividade do processo – o processo deve ser de resultados. Menos técnico e mais
efetivo.
c) Coletivização (molecularização do processo) – a coletivização do processo é uma onde
renovatória e necessária diante de 3 situações extremas:
 1 – Existem bens e interesses de titularidade indeterminada, que acabam ficando sem
proteção com o sistema individualista do processo. Ex: defesa do meio ambiente e do
patrimônio publico.
2 – Existem bens e interesses cuja a tutela individual é inviável sob o ponto de vista
econômico, sendo necessário, no caso, que se permita a determinados entes ou
órgãos tutelem esses direitos (legitimação extraordinária).
3 – Existem bens ou direitos cuja tutela coletiva seja necessária do ponto de vista do
sistema (veja que esta não está preocupada com o jurisdicionado e sim com o
judiciário). Potencializa a solução do problema.
Watanabe: trata-se da MOLECULARIZAÇÃO do processo. Aprendemos o processo com um
átomo, mas devemos ve-lo como molécula, é a generalização das soluções.

Até então, o processo civil clássico era incapaz de tutelar essas 3 situações.

A criação do processo coletivo seria necessária em virtude da inadequação do processo civil

individual para a proteção das situações acima. Em primeiro lugar, no que diz respeito a
Legitimidade. Ex: quem defenderia o meio ambiente se só existisse legitimidade ordinária?
Quem seria o legitimado ordinário? Por isso cria-se a legitimidade extraordinária pra defesa de
direitos que interessa a toda coletividade ou grupo.
Em segundo lugar, as regras da coisa julgada individual são incompatóveis com o processo
coletivo (inter partes). O processo coletivo é altruísta, pois objetiva a beneficiar mais de uma
pessoa, individuo.

DIFUSOS E COLETIVOS

P: EXISTE PROCESSO COLETIVO PASSIVO/AÇÃO COLETIVA PASSIVA?

R: seria aquele em que a coletividade é ré de uma ação coletiva.

Existem 2 posições diversas sobre o que seria, exatamente, essa possibilidade.
A primeira, capitaneada por Dinamarco, afirma que não existe ação coletiva passiva, em
virtude da falta de previsão legal. Isso porque os artigos de lei trazem o rol de legitimados
ativos, mas não passivos.

Já uma segunda corrente, capitaneada por ADA Pelegrini, afirma que existe cação coletiva
passiva, sendo que sua existência decorre do sistema processual brasileiro, a partir de uma
interpretação sistemática.
Há situações na pratica em que a coletividade deve ser acionada. Ex: ação coletiva que visa
impedir a greve de metroviários, caminhoneiros. O MP ingressa com ação pedindo que não
façam greve ou que a desfaçam. Aqui, dos dois lados haverá coletividade (AÇÃO DUPLAMENTE
COLETIVA).
EX2: Ação do MPF impedido greve da Policia Federal. Os policiais são a coletividade ré.
Então, SÃO LEGITIMADOS PASSIVOS OS SINDICATOS E AS ASSOCIAÇÕES DE CLASSE, POE
EXEMPLO.
Exemplo, um sindicato autor, como substituto processual de uma reclamação trabalhista será
réu em eventual ação rescisória – legitimação extraordinária passiva.

Qual a dificuldade de uma ação coletiva passiva? É determinar quem representa a coletividade
ré.

Além disso o 107 CDC contempla a convenção coletiva de consumo. No caso de

descumprimento da convenção, se originará uma lide coletiva, com ambos os entes coletivos
em uma demanda, como autor e réu.
Ação duplamente coletiva -> sindicatos categorias profissionais e de empregadores em cada
polo da demanda, discutindo direitos coletivos dos empregados, situações jurídicas coletivas.

DIFUSOS E COLETIVOS

P: DISCORRA SOBRE O PRINCIPIO DO ATIVISMO JUDICIAL NO PROCESSO COLETIVO.

R: o juiz no processo coletivo tem maiores poderes que no processo de cunho individual. Tal
característica decorre da necessidade de evitar a extinção do processo coletivo sem um
julgamento de mérito (principio do interesse jurisdicional pelo conhecimento do mérito).
Assim, doutrina e jurisprudência enxergam a necessidade de se ampliar os poderes do juiz
frente as questões coletivas, na condução e na solução do processo coletivo.
É um aumento dos poderes do juiz, chamada de “Função de definidor”, o que lhe permite agir
de 4 formas que no processo individual não poderia:
1) Ampliação poderes instrutórios (condução do processo) – ainda que haja omissão
probatória da parte, deve o juiz suprir essa lacuna, na busca da verdade real.
2) Flexibilização das regras procedimentais (condução) – o juiz pode alterar a ordem de
atos processuais, bem como malear os prazos. Ex: vendo que falta litisconsorte
necessário, ele não extingue sem mérito por ilegitimidade de parte, engatando uma
macha ré no processo.
3) Possibilidade de alteração dos elementos da demanda após o saneamento do processo
4) Controle das politicas publicas (solução do processo) – o judiciário, cada vez mais, faz
opções que deveriam ser feitas pela administração publica. O principal palco desse
ativismo judicial são as ações civis publicas. Observa-se, no entanto, que o judiciário
somente deve intervir nas politicas publicas para implementar direitos e promessas
fundamentais esculpidas na CF.
Implementação de DF previstos na CF. Quando o judiciário faz uma determinação ao
Estado para que implemente uma politica publica, o faz, não por vontade própria, mas
sim porque a CF já fez essa opção e o administrador não a cumpriu.
É exatamente este o limite que o Poder Judiciário possui: a prévia previsão
constitucional da politica publica a ser implementada. Ex: construção creche, obras nos
presídios.

DIREITO DO CONSUMIDOR

P: QUAL A DIFERENÇA ENTRE O REGIME DE REPARAÇÃO DE DANOS AOS CONSUMIDORES

DECORRENTES DE ACIDENTES DE CONSUMO E O REGIME GERAL DE RESPONSABILIDADE
CIVIL PREVISTO NO CÓDIGO CIVIL?

R: A responsabilidade civil no CDC inovou o ordenamento jurídico brasileiro ao romper com o

modelo Dualista ou Binário que vinha desde o Direito Romano, e aplicável no Direito Civil
comum, onde se distingue a responsabilidade CONTRATUAL da EXTRACONTRATUAL.
Adotou o CDC modelo UNITÁRIO – o CDC não distingue a origem da responsabilidade, se
contratual ou extracontratual, estando focado apenas na qualidade dos produtos ou serviços
oferecidos no mercado de consumo. Ou seja, houve uma unificação do sistema.
Além disso, o CDC trouxe grande modificação com a possibilidade de ação direta do
consumidor em face do fornecedor do produto ou serviço. Incluindo o fabricante e afastando a
chamada responsabilidade indireta do direito civil.
Por fim, o CDC adotou a responsabilidade objetiva como regra, com base na teoria do risco do
empreendimento, diferentemente do CC, que adota a responsabilidade subjetiva, como regra
geral.

P: DISSERTE SOBRE O SISTEMA DE PREVENÇÃO E DE REPARAÇÃO DOS DANOS NO AMBITO

DO CDC, ABORDANDO: A) TEORIA DA QUALIDADE, ENFRENTANDO OS AVANÇOS DA
NORMATIZAÇÃO CONSUMEIRISTA EM RELAÇÃO À TEORIA DOS VÍCIOS REDIBITÓRIOS,
PREVISTA NO CC. B) DIFERENCIE AS CATEGORIAS DOS VICIOS E DEFEITOS DE PRODUTOS E
SERVIÇO, ENFRENTANDO ESPECIFICAMENTE O SISTEMA DE RESPONSABILIDADE GERAL DOS
FORNECEDORES E AS ESPECIFICIDADES DA RESPONSABILIDADE DO COMERCIANTE E DO
PROFISSIONAL LIBERAL; C) CAUSAS DE EXCLUSAO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO
FORNECEDOR.

R: os produtos e serviços colocados no mercado de consumo devem RESPEITAR PADROES DE

QUALIDADE, de forma que o Consumidor tenha respeitado tanto o seu PATRIMONIO quanto a
sua integridade/segurança física e/ou psíquica.
A TEORIA DA QUALIDADE (difere da Teoria dos Vícios Redibitórios), ensina que no direito do
consumidor é possível observar 2 órbitas de afetação do consumidor.
A primeira é a sua incolumidade físico-psiquica, voltada para a sua saúde, segurança. Vida,
integridade contra acidentes de consumo provocados por produtos e serviços defeituosos.
A segunda é a sua incolumidade patrimonial, econômica, preocupando-se com o patrimônio
do consumidor, o qual pode ser objeto de INCIDENTES de consumo, presente quando
existirem os chamados VICIOS nos produtos e serviços colocados a disposição no mercado. São
vícios de qualidade por inadequação, afetam a prestabilidade/funcionabilidade do bem em si.

Por outro lado, os danos que extrapolarem o bem em si e se projetarem externamente,

atingindo a segurança, saúde, vida do consumidor poderão gerar danos a tais atributos, ou
seja, colocam em perigo a incomulimidade física do consumidor. Neste caso haverá o chamado
DEFEITO do produto ou serviço, ocasionando um ACIDENTE DE CONSUMO.
Pelo exposto, observa-se que o CDC É MAIS PROTETIVO DO QUE O CODIGO CIVIL, pois este
trata dos VICIOS REDIBITÓRIOS, que dizem respeito somente aos vícios ocultos da coisa,
enquanto no CDC os vícios de quantidade ou qualidade podem ser tambpem aparentes.
Outra diferença é que o vicio redibitório só existe em relações contratuais e o defeito deve ser
grave e contemporâneo a celebração do contrato (já existir). O CDC não faz tal distinção.

Regra no CDC é a responsabilidade civil objetiva, independe de dolo ou culpa do causador do

dano. Exceção fica a cargo dos profissionais liberais, que responderão subjetivamente pelos
danos causados quando presente uma relação de consumo. È de se salientar, que sendo tal
obrigação de meio, aplica-se a chamada culpa provada, já no caso de obrigação de resultado
haverá a chamada culpa presumida, que redunda na inversão do ônus da prova, ou seja, é o
causador do dano que deverá provar que não agiu de forma imprudente, negligente ou
imperita.

Por fim, o CDC elencou 3 causas de exclusão da responsabilidade do fornecedor. Conforme o

12, §3, o fabricante, construtor, produtor ou importador só não será responsabilizado pelo
dano se provar:
a) Que não colocou o produto no mercado – fato que rompe e exclui o nexo causal,
elemento componte para que haja responsabilidade civil.
b) Que, embora tenha colocado, o defeito inexiste – também rompe o nexo de
causalidade, pois o produto ou serviço não era capaz de causar danos.
 c) Culpa exclusiva do consumidor ou do terceiro – é um fato exclusivo do consumidor ou
de terceiro alheio que causou, por si só, o dano, ou seja, a conduta, elemento
caracterizador da responsabilidade não adveio do fornecedor. A única causa do dano
não foi estabelecida por conduta do fornecedor do produto ou serviço.
E a culpa concorrente? É controvertido, mas o STJ pensa na linha de que haverá sim
respondabilidade do fornecedor, porém o valor da reparação deverá ser diminuído
proporcionalmente.

RECOMENDAÇÕES DO MP

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PROCESSO CIVIL

P: É POSSIVEL A INVERSAO DO ONUS DA PROVA NAS AÇÕES DE IMPROBIDADE ADM?
R: O tema esta longe de ser pacifico, havendo teses doutrinarias em 2 sentidos, tanto pela
possibilidade quanto pela impossibilidade.
Os defensores da impossibilizade se baseam no fato de que, apesar de se tratar de uma ação
CIVIL (extrapenal), a ação de improbidade tem como finalidade a aplicação de sanções
sendo, portanto, de natureza sancionatória, punitiva. Assim, a exemplo do que ocorre com o
direito penal, também punitivo, deve incidir o principio da presunção de inocência, que
estabelece o dever de imputação e prova pelo autor.
Por outro lado, alguns doutrinadores entendem que é sim possível a INVERSAO DO ONUS DA
PROVA nas ações de improbidade, visto que o principio da presunção de inocência é um
principio, funcionando apenas como vetor de interpretação, não como uma regra.
Assim, estando FORA DOS LIMITES DO PROCESSO PENAL e da possibilidade de prisão (não
há sanção de prisão na AIA), não há vedação à aplicação da regra de inversão do ônus da
prova, ainda que se analise a responsabilidade por ato ilícito com graves consequências para
o imputado. Se a função da presunção de inocência não é, nas ações de improbidade, a
proteção da LIBERDADE, a opção do legislador PROCESSUAL de ADMITIR INVERSAO ONUS –
com base na capacidade material de produção de prova pela parte requerida e com vista de
evitar decisão judicial em ESTADO DE INCERTEZA – não deve ser afastada de plano,
onderando os valores jurídicos que estão em jogo. No direito comparado, tem-se entendido
que, em processos punitivos, a inversão do ônus NÃO AFRONTA A PRESUNÇÃO INOCENCIA
quando as consequências para o imputado nâo têm o caráter de SANÇÃO PENAL.
É importante ressaltar que a inversão do ônus diz respeito à demonstração de UM ou de
ALGUNS fatos relevantes para a causa. NÃO SE TRATA, PORTANTO, DE UMA DESONERAÇÃO
ABSOLUTA de uma das partes.
Assim, nas AIA essa inversão não significara, jamais, atribuir ao réu, de uma forma abstrata e
genérica, o encargo de provas sua inocência. O MP continuará com o ônus de afirmar e
demosntrar as condutas ímprobas. O que se defende é a viabilidade de que, com base no
373 NCPC (aplicável subsidiariamente a AIA), um determinado aspecto fático integrante da
narrativa de conduta improba, se atendidos os requisitos legais, seja EXCEPCIONALMENTE
OBJETO DE INVERSAO ONUS .
Pode-se afirmar, dessa forma, que, com o NCPC, instituída formalmente a regra de inversão
do ônus como NORMA do sistema processual, será possível ao juiz, embora
excepcionalmente, atribuir ao réu, nas ações de IA, o encargo de demosntrar fato relevante
para a decisão da causa que tinha sido alegado pelo autor.

DIFUSOS E COLETIVOS
P: OS DIREITOS DISUSOS E COLETIVOS PODEM SER CONSIDERADOS PARAINDIVIDUAIS? POR
QUE?
R: Sim, O objeto do processo coletivo são os interesses ou direitos META/TRANSIDIVIDUAIS ou
ATÉ MESMO PARAINDIVIDUAIS, pois são interesses que estão SITUADOS numa POSIÇÃO
INTERMÉDIARIA entre o direito publico/interesse publico e o interesse privado.
Interesses É O gênero: São as pretensões NÃO TUTELADAS por norma jurídica expressa.
Confere maior abrangência à tutela.
Direitos: pretensões tuteladas pela norma jurídica expressa. Por conta disso, são mais
consolidados.
É uma distinção doutrinaria, academiaca, já que o artigo 81 e a própria CF não fazem qualquer
distinção entre as duas palavras.

P: FALE SOBRE A CONFLITUOSIDADE DOS DIREITOS DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS

HOMOGENEOS
R: trata-se dos NIVEIS DE CONFLITUOSIDADE INTERNA desses direitos, em razão das suas
características peculiares.
a) DIFUSOS – alta conflituosidade interna: dentro do grupo que é titular deste direito
existem as MAIS DIVERSAS opiniões/posicionamentos. Por isso, se mostram
ineficientes os procedimentos e a estrutura que normalmente se prestam à mediação
dos conflitos. Além disso são direitos de alta abstração, ou seja, existem muito mais no
plano hipotético do que no plano real.
b) COLETIVOS STRICTU SENSU – BAIXA conflituosidade interna, sendo eficiente a
mediação dos conflitos. Ex: grupo que está afetado poquestões trabalhistas, por
contratos de adesão com clausulas abusivas, por mensalidades escolares abusivas.
Direito de menor abstração, mais concretos.

P: QUAIS OS FUNDAMENTOS QUE JUSTIFICAM A TUTELA COLETIVA DE PRETENSOES

INDIVIDUAIS?
R: Direitos individuais homogêneos. Direitos individuais e DIVISÍVEIS (objetos) tratados como
coletivos (acidentalmente coletivos). Lei dá tratamento coletivo a um direito que é individual.
Fundamentos: molecularizar os conflitos -> economia processual -> (fundamento politico) ->
evitar decisões contraditórias a respeito do mesmo direito -> aumento do acesso a justiça
(fundamento sociológico). Com a tutela coletiva dos direitos individuais, amplia-se o acesso a
justiça, permitindo-se a tutela de bens ANTIECONOMICOS.
 ➔ O mesmo fato pode dar ensejo a ações coletivas para a tutela de DIFERENTES
INTERESSES (ou difusos, ou coletivos ou individuais homo), de modo que o que DEFINE
SE SE TRATA DE DIFUSO, COLETICVO OU INDIVIDUAL É O CASO CONCRETO, o direito
afirmado pelo autor na inicial, o tipo de pretensão material e a tutela jurisdicional
pretendida. Ou seja, DEPENDE DA ANÁLISE DO PEDIDO FORMULADO. Em uma
mesma ação coletiva CIVIL PUBLICA pode-se buscar interesses de mais de uma
espécie. Ex: combater aumentos ilegais de mensalidades escolares já aplicados nos
contratos dos alunos atuais (coletivo), buscar a repetição do indébito (individual
homogêneo) e, ainda, pedir a proibição de aumentos futuros (difuso, envolvendo
futuros alunos).

P: O QUE SÃO AÇÕES PSEUDOINDIVIDUAIS?

R: ações individuais cujos RESULTADOS geram NECESSARIAMENTE efeitos sobre TODA
COLETIVIDADE. -> ex: anulação de prova em concurso.
Isso ocorre quando a relação jurídica substancial é incindível. Projeto NCPC precia a
coletivização das ações nesse caso, com remessa para o MP, mas foi vetado (era a conversão
de ações individuais em coletivas), em virtude do interesse ser coletivamente importante.

P: EXPLIQUE A CLASSIFICAÇÃO DE VITORELLI NO QUE SE REFERE A TIPOLOGIA QUE LEVA EM

CONSIDERAÇÃO O TIPO DE CONFLITO (SUA CONFLITUOSIDADE INTERNA E SUA
COMPLEXIBILIDADE
R: O autor parte de uma noção contemporânea do devido processo legal coletivo, propondo a
seguinte classificação: a) Litigios Coletivos de difusão global; b) Litigios coletivos de difusão
local; c) Litigios Coletivos de difusao irradiada.

a) Litigios coletivos de DIFUSAO GLOBAL

A lesão/ameaça de lesão atinge os indivíduos de forma uniforme, havendo BAIXO
conflito interno e, geralmente, menor complexidade. As chances de autocomposição
são maiores -> pontos de vista e opinião são mais homogêneos entre os sujeitos
atingidos pelo dano.

b) Litigios Coletivos de DIFUSAO LOCAL

A lesão atinge diretamente um grupo de pessoas que compartilham uma identidade
própria comum ou de uma mesma perspectiva social. Ex: comunidades tradicionais,
minorias, trabalhadores. A conflituosidade é MÉDIA, podendo haver divergências
internas.

c) Litigios Coletivos de DIFUSAO IRRADIADA

A lesão/ameaça atinge diretamente o interesse de DIVERSAS PESSOAS OU
SEGUIMENTOS SOCIAIS que NÃO compartilham da mesma perspectiva social e não são
atingidas na mesma intensidade, havendo, não raramente, posições antagônicas. Ex:
construção de hidrelétrica (envolve produtores, indígenas, comerciantes, comunidades
locais, etc). A conflituosidade interna é ALTA, também havendo dificuldades na busca
por legitimado adequado. Diante da amplitude, a tendencia é que o legitimado seja
um órgão publico com atuação mais abtrata, em especial o MP. A competência
adequada deve levar em consideração o local das pessoas mais próximas da lesão. A
autocomposição é mais difícil e o processo exige um contraditório mais delicado.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
P: QUAL É O REGIME DA COISA JULGADA NO AMBITO DAS AÇÕES DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA?
R: Não há regramento expresso na lei quanto a isso. Para Didier e Zaneti, o regime da coisa
julgada depende do CAPITULO da sentença.
Em relação ao aspecto punitivo (sanções punitivas próprias), a coisa julgada seguiria a regra do
processo individual, em razão da elevada carga sancionatória.
Em relação aos demais capítulos, segue o regime do processo coletivo em geral, por se tratar
de uma Ação Civil Publica, seguindo o microssistema do processo coletivo.
Entao, a relativização da imutabilidade dos efeitos da coisa julgada na ação de improbidade
administrativa, com aplicação da coisa julgada secundum eventum probationes, isto é, com a
possibilidade de repropositura da demanda caso esta tenha sido extinta por INSUFICIENCIA DE
PROVAS, é decorrência LÓGICA do direito que se vislumbra tutelar por meio desta ação
(probidade na administração – direito difuso).
O direito protegido (bem jurídico) é a probidade administrativa, razão pela qual o processo a
ser empregado, necessariamente, deve ser o microssistema coletivo.
O principal objeto das ação de improbidade adm é a aplicação de penalidades civis, desta feita,
tratar esse pleito no âmbito do processo individual, seria o mesmo que negar a natureza
COLETIVA do bem jurídico que se pretende tutelar.
Essa relativização da imutabilidade dos efeitos da coisa julgada na ação de improbidade, com a
aplicação da coisa julgada secundum eventum probationes, se constitui em um meio de evitar
que as partes, as quais não são reais titulares dos direitos protegidos, mas sim meros
representantes desses, ajam também de forma improba e pretiram os direitos coletivos
tutelados, a fim de tirar proveitos pessoas.
Deste modo, conclui-se ser correta a aplicação do microssistema coletivo em todos os seus
aspectos à ação civil publica por ato de IA, moemente no que tange a aplicação das
penalidades civis.

P: A SUSPENSAO DA AÇÃO INDIVIDUAL É FACULTADE DA PARTE OU O JUIZ PODE

DETERMINAR DE OFICIO?
R: literalidade da lei -> 104 CDC diz que a suspensão do processo individual quando tiver sido
ajuizada uma Ação Coletiva (macrolide) é uma OPÇÃO da parte.
Entretanto, o STJ, em precedente jurisprudencial vinculante, pois adotado em julgamento de
recursos especiais repetitivos, entendeu que quando houver um ajuizamento de ação coletiva
referente à macrolide geradora de processos multitudinários (ações repetitivas), suspendem-
se OBRIGATORIAMENTE as ações individuais que já estiverem em curso, para que aguardem a
decisão da ação coletiva, o que não impede, entretanto, o ajuizamento de ações individuais
(inafastabilidade da jurisdição).
Assim, o que o STJ fez foi atuar como legislador positivo e, para isso, invocou a aplicação
analógica do 1036 NCPC, que prevê a suspensão dos RECURSOS INDIVIDUAIS em ações
MULTITUDINÁRIAS.

P: SE UMA AÇÃO INDIVIDUAL FOR JULGADA, TRANSITANDO EM JULGADO

DESFAVORAVELMENTE AO AUTOR, NO CASO DE SUPERVENIENCIA DE AÇÃO COLETIVA
(DIFUSA COLETIVA OU DIH) PROCEDENTE, O INDIVIDUO PODE SE BENEFICIAR DELA?
R: O tema é divergente.
Primeira corrente, ADA, diz que o individuo NÃO PODE se beneficiar neste caso com a coisa
julgada coletiva superveniente (erga omnes ou ultra partes), pois a coisa julgada individual,
que é especifica, prevalece sobre a coisa julgada coletiva, que é genérica.
Segunda corrente, MAZILLI, diz que o individuo PODERÁ ser beneficiado por coisa julgada
coletiva superveniente à coisa julgada individual, com base em 2 fundamentos:
ISONOMIA/IGUALDADE e também em virtude da falta de opção do autor para suspender sua
ação individual, em vista da inexistência da ação coletiva.
Para o MP seguir a segunda corrente.
P: SISTEMA DE RELAÇÃO ENTRE AS DEMANDAS. QUANDO UMA DEMANDA É IGUAL A
OUTRA?
R: No processo individual o que define a relação entre as demandas é a teoria da TRIPLICE
IDENTIDADE. Ou seja, uma ação é igual a outra se forem mesmas partes, pedido e causa de
pedir, o que dá ensejo a litispendência ou a coisa julgada.
Já nas ações COLETIVAS, processo coletivo, a teoria utilizada é a TEORIA DA IDENTIDADE DA
RELAÇÃO JURIDICA MATERIAL. O que distingue as ações á a relação jurídica, ou seja, O DIREITO
MATERIAL QUE SE ESTÁ DISCUTINDO, tutelando.
Assim, se a Uniao e o MP (partes diferentes) ajuízam duas ações coletivas com o MESMO
PEDIDO e a mesma CAUSA DE PEDIR, haverá LITISPENDENCIA, ainda que sejam legitimados
distintos (partes distintas). Isso porque, a rigor, as parte autora é a mesma, qual seja, a
COLETIVIDADE.
Essa relação entre as demandas (conexidade e litispendência), no processo coletivo, leva a
consequências diversas das que ocorrem no processo individual.
Nem sempre a identidade total gerará a extinção de uma das ações e nem sempre a
identidade parcial gerará a junção das ações.
Ação coletiva não induz litispendência para ação individual. Nunca será possível a identidade
total entre uma ação coletiva e uma individua, já que as partes (legitimados coletivos) e o
pedido (direito difuso ou coletivo ou dih) da coletiva são distintos das partes e dos pedidos da
ação individual.
Quanto a identidade parcial (conexão/continência) é possível tal identidade apenas no que diz
respeito Á CAUSA DE PEDIR. Aí haverá conexão, não litispendência. Só que não haverá a
reunião das demandas, mas sim a SUSPENSAO DA AÇÃO INDIVIDUAL NESSE CASO. Pode ser
suspensão facultativa (se requerida pela parte) ou obrigatória judicial.
Ação Coletiva x Ação Coletiva -> identidade total (litispendência) ou identidade parcial
(conexão ou continência):
Identidade total é possível, como uma ação popular para impedir a privatização de uma
empresa publica numa vara em SP e uma ação popular para discutir a mesma coisa na vara do
RJ. Ou 2 ações idênticas sobre meio ambiente, uma ajuizada pelo MPE e outra pelo MPF.
Consequência: 1ª corrente diz que extingue ação repetida, mas a parte poderá ingressar como
litisconsorte na ação que sobrou; 2ª C diz que não haverá extinção, mas a REUNIAO PARA
JULGAMENTO EM CONJUNTO DE AMBAS AÇÕES ou a suspensão de uma delas. MAJORITÁRIO.
Identidade parcial entre ações coletivas: conexão ou continência. É pssivel. Nesse caso haverá
a REUNIAO das causas para julgamento simultâneo ou, não sendo possível, a suspensão de
uma delas. Sumula 489 -> reunidas na justiça federal se houver continência.
OBS: não há litispendência entre ação coletiva sobre direito difuso e outra de DIH, ainda que
ambas estejam fundamentadas nos mesmo fato (causa de pedir remota), mas sim CONEXÃO.

P: QUAIS OS TIPOS DE TUTELA QUE PODEM SER BUSCADAS ATRAVES DAS AÇÕES CIVIS
PUBLICAS?
P: é possível haver a tutela PREVENTIVA E A tutela REPARATORIA/RESSARCITORIA ->
condenação em dinheiro ou obrigação de não fazer ou fazer.
a) Tutela PREVENTIVA – é aquela que opera antes da ocorrência do danos, buscando
evita-lo.
a. Tutela Inibitória = é a tutela que tem lugar ANTES DO ILÍCITO, evitando a
ocorrência do dano. Ex: impedir a importação de medicamento não aprovado
pela ANVISA.
b. Tutela da REMOÇÃO DO ILICITO = o ilícito já ocorreu. Tem lugar depois de
ocorrido o ato ilícito, mas ENQUANTO AINDA NÃO OCORRIDO O DANO (o
 ilícito já aconteceu, mas ainda não houve o dano decorrente deste ilícito). Ex:
cessar a distribuição do mediacamento não aprovado pela anvisa.
b) TUTELA RESSARCITORIA/REPARATORIA - ocorre somente após o dano já ter
efetivamente ocorrido. (depois do ilícito + dano). Dano material e danos morais
coletivos. Coletividade pode sofrer dano moral, pois embora não tenha personalidade,
ela tem consciência coletiva (valores não patrimoniais intrínsecos à coletividade), o
qual pode sofrer dano moral. Ex: condenar infrator ambiental ao pagamento de
dinheiro a titulo de compensação por dano moral coletivo.
OBS: há quem diferencia danos morais e danos sociais -> Danos sociais são lesões à
sociedade, no NIVEL DE VIDA, rebaixamento do se patrimônio moral ou diminuição da
qualidade de vida, dando causa a indenização punitiva. Envolveria direitos DIFUSOS,
destina-se ao fundo de reparação em regra. Já o dano moral coletivo seria aquele que
envolve direitos coletivos em sentido estrito ou individuais homogêneos, destinam-se
ÀS VITIMAS e possuem caráter COMPENSATORIO ou reparador (Dano social teria
caráter PUNITIVO).

Dano moral coletivo: é a injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, ou
seja, é a violação antijurídica de um determinado círculo de valores coletivos. O
patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menos), idealmente
considerado, foi agredido de maneita absolutamente injustificável do ponto de vista
jurídico; ou seja, feriu a própria cultura, em seu aspecto imaterial. Não deve-se cogitar
prova de culpa, devendo-se responsabilizar o agente pelo simples fato da violação
(dano in re ipsa).
No entanto, não é qualquer atentado aos interesses de consumidores, por exemplo,
que pode acarretar em dano moral difuso. É preciso que o fato transgressor seja de
razoável significância e desborde os limites da tolerabilidade (ultrapasse os limites do
razoável). Ele deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos,
intranquilidade social e alterações relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva.

P: QUAL O TIPO DE LEGITIMIDADE OCORRE NA TUTELA COLETIVA?

R: 1 corrente diz ser sempre legitimidade extraordinária. Outra corrente diz ser legitimação
coletiva (não se aplica regra das ações individuais). Já uma terceira corrente, em tese
majoritária,distingue:
a) DIFUSOS E COLETIVOS -> legitimação autônoma para a condução do processo
(legitimação coletiva – sui generis – tertium genius). É autônoma pois não decorre do
direito material, mas sim DA LEIS, QUE CONFERIU AOS legitimados a possibilidade de
defender aquele direito. O direito defendido é de titularidade indeterminada ou
indeterminável.
b) DIH -> legitimação extraordinária -> legitimado age em NOME PROPRIO, defendendo
direito alhieo.

P: É POSSIVEL O CONTROLE JUDICIAL DA REPRESENTAÇÃO ADEQUADA?

R: entende-se que sim. Para a analise individual concreta de cada legitimado, adotar-se-á a
posição de que É POSSIVEL o controle JUDICIAL/JURISDICIONAL da representação adequada,
conforme JURISPRUDENCIA tribunais superiores. Se não houvesse tal possibilidade, falariámos
genericamente que qualquer ente legalmente legitimado poderia ajuzar ACP sobre qualquer
matéria, o que não é verdade. A legitimidade exclusivamente ope legis significa que juiz não
pode controlar a representatividade do legitimado. Se ope iudicis, o juiz poderia controlar.
Trata-se de um filtro. Ex: defensoria publica não pode ajuizar ação civil publica sobre qualquer
matéria -> devem ser afetas a finalidade institucional de cada legitimado.
Ex: o Mp só poderia ajuizar acp em relação aos temas abrigados em sua finalidade institucional
que, de acordco com o 127 CF, abriga os seguintes: defesa ordem jurídica (pode ser qualquer
coisa. Sendo ope legis ou ope iudicis a legitimidade, o MP ou o juiz, respectivamente, poderão
entender que essa finalidade abriga qualquer coisa); defesa do regime democrático; proteção
do interesse social (serviços públicos e de relevância publica – interesse social pode ser
individual ou coletivo, e NÃO NECESSARIAMENTE INDISPONIVEL – podendo ser até
patrimonial). Conceito muito aberto.; proteção do interesse individual INDISPONIVEL – envolve
saúde, liberdade, vida, dph, segurança, patrimônio publico.
DIFUSOS E COLETIVOS STRICTU – mp sempre tem legitimidade – bem é INDIVISÍVEL, há um
interesse social subjacente.
DIH – aqui se discute a legitimação adequada – STF e STJ entendem que o MP SÓ tem
legitimidade se for um DIREITO INDISPONÍVEL ou SOCIALMENTE RELEVANTE.

P: LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PUBLICA

R: A expressão necessitdados do 134 cf, que qualifica, enobrece a atuação da DP, deve ser
entendida, no campo da ACP, em sentido AMPLO, de modo a incluir, ao lado dos estritamente
carentes de recursos FINANCEIROS (miseráveis e pobres), os HIPERVULNERÁVEIS (social e
historicamente ESTIGMATIZADOS ou excluídos, como crianças, adolescentes, idosos, as
gerações futuras), enfim, todos aqueles que, como individuo ou classe/grupo, por conta da
debilidade perante abusos ou arbítrio dos detendores de poder econômico ou politico,
necessitem da mao benevolente e solidarista do Estado para a sua proteção.
Vê-se, entao, que a partir da ideia tradicional da instituição forma-se, no WELFARE STATE, um
novo e mais abrangente circulo de sujeitos salvaguardados processualmente, isto é, adota-se
uma compreensão de minus habentes impregnada de significado social, organizacional e de
dignificação da pessoa humana.

DIREITO COLETIVO
P: DISCORRA SOBRE A COMPETENCA NO PROCESO COLETIVO, ABORDANDO O FORO POR
PRERROGATIVA DE FUNÇÃO:
R: Cumpre destacar que, em regra, não existe o chamado foro por prerrogativa de função nas
ações civis publicas/ações coletivas/ações de improbidade administrativa. O critério quanto a
competência para ações originarias nos tribunais é dado exclusivamente pela Constituição da
Republica. Não há, na carta maior, definição da competência do supremo tribunal/stj/ e
tribunais acerca da competência por foro por prerrogativa de função no âmbito das ações
coletivas. Deste modo, deverão ser ajuizadas em primeiro grau de jurisdição, ainda que tenha
como sujeito passivo autoridade com aquela prerrogativa.
No entanto, há duas hipóteses de AÇÃO ORIGINÁRIA DO STF prevista na CF, onde a ação
coletiva deverá ser resolvida pela Corte Constitucional. São elas: causas e os conflitos entre a
Uniao e os Estados, a Uniao e o DF, ou entre uns e outros, inclusice as respectivas entidades da
adm indireta e; ação em que todos os membros da magistratura sejam interessados ou que
mais da metade membros do tribunal estejam impedidos.... -> no primeiro caso o objetivo
principal do constituinte foi a de proteger O PACTO FEDERATIVO/conflito federativo. No
segundo foi uma opção politica.

P: NO AMBITO DA ATUAÇÃO EXTRAJUDICIAL COLETIVA DO MP, NO QUE CONSISTE O

DENOMINADO COMPROMISSO PRELIMINAR?
R: O compromisso preliminar é um TAC PARCIAL (termo de ajustamento de conduta parcial),
em que se consegue apenas parte do acordo (acordo em relação a apenas uma parte dos
legitimados passivos ou em relação a uma parte das obrigações desejadas pelo MP). A
realização desse COMPROMISSO PRELIMINAR, leia-se, tac parcial não obsta a propositura da
Ação Civil Publica contra os outros investigados que não anuíram ao TAC ou para alcançar
outros pedidos do MP que na foram objeto do TAC preliminar/parcial. O que caracteriza a sua
existência é o fato de haver prosseguimento das apurações para ajuizamento da ACP.

CDC E IDOSO
P: É VALIDA A CLAUSULA INSERTA EM CONTRATOS DE SEGURO SAÚDE QUE PREVEEM O
REAJUSTE DE MENSALIDADE EM RAZAO DA ALTERAÇÃO D AFAIXA ETÁRIA?
R: Em regra, é valida a clausula prevista em contrato de seguro-saude que autoriza o aumento
das mensalidades do seguro quando o usuário completar 60 anos de idade. No entanto,
algumas condições são exigidas para que não haja abusividade. Dentre as condições que, se
não respeitadas, ensejam A NULIDADE DA CLAISULA, estão:
a) Não respeitar os limites e requisitos estabelecidos na lei dos seguros saúde.
b) Aplicar índices de reajuste desarrazoados ou aleatórios, que onerem em demasia o
seguro.

Em tais casos, haverá discriminação em relação ao idoso, autorizando a declaração de

nulidade das clausulas abusivas.

DIFUSOS E CONSUMIDOR
P: ~´E POSSIVEL QUE ASSOCIAÇÃO SEM 1 ANO DE CONSTITUIÇÃO SEJA LEGITIMADA A
AJUIZAR ACAO CIVIL PUBLICA? SE SIM, EM QUAIS SITUAÇÕES?
R: Como regra, para que associação ajuíze ACP, ela deverá estar constituída há pelo menos 1
ano. Exceção: O requisito da pré-constituição anua poderá ser dispensado pelo JUIZ, quando
haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, OU
pela relevância do bem jurídico a ser protegido. Neste caso, a ACP, mesmo tendo sido
proposta por uma associação com menos de 1 ano, poderá ser conhecida e julgada.
Ex: dispensa do requisito temporal quando o bem jurídico tutelado for a prestação de
INFORMAÇÕES AO CONSUMIDOR sobre a existência de gluten em alimentos. Isso porque é
fundamental assegurar os direitos de INFORMAÇÃO e SEGURANÇA ao consumidor celíaco, sob
pena de graves riscos a saúde.

P: A INVERSAO DO ONUS DA PROVA PREVISTA NO CDC É APLICAVEL AO MINISTÉRIO

PUBLICO QUANDO DO AJUIZAMENTO DE AÇÕES COLETIVAS?
R: é pacífico no STJ o entendimento segundo o qual o MP, no âmbito das ações
consumeiristas, faz jus a à inversão do ônus da prova. Tal direito deve-se ao fato de que o
mecanismo previsto no inciso VIII, do artigo 6 do CDC busca concretizar a melhor tutela
processual possível dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos e de seus
titulares (os consumidores).
O MP, como legitimado, atua como substituto processual dos consumidores, ou seja, atua em
nome próprio, mas defendendo direito alheio. Os consumidores, estes sim vulneráveis ou
hipossuficientes (não o MP), fazem jus a tal inversão.

PENAL/PROCESSO E IMPROBIDADE
P: POSSIVEIS REFLEXOS DO ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA EM OUTRAS AREAS,
COMO NA IMPROBIDADE ADM.
R: Extensao dos efeitos do acordo homologado pelo juízo criminal no âmbito da IA. Há 2
entendimentos.
A primeira corrente diz que os prêmios legais advindos do acordo de colaboração devem ficar
adstritos a esfera criminal, não havendo previsão de sua utilização na LIA. A indisponibilidade
do patrimônio publico e do interesse publico primário obstam a aplicação do perdao judicial,
por exemplo.
Segunda corrente diz que a extensão analógica dos efeitos seria possível e recomendada,
servindo de ESTIMULO ao colaborador. O fundamento é de que ao haveria sentido em
fornecer benefícios para alguém colaborar no âmbito criminal e esse mesmo agente ser
punido integralmente pela lei de improbidade em razão dos mesmos fato. Haveria quebra da
igualdade, incoerência da atuação estatal, quebra do principio da confiança, desdealdade do
poder publico, de quem abriu mao do seu direito a não se autoincriminar. Essa incoerência fica
mais evidenciada quando a AIA se baseia justamente nos elementos revelados pelo
colaborador. A analogia in bonam partem viabiliza a irradiação dos efeitos do acordo de
colaboração premiada para o âmbito não penal. A cooperação, desde que resulte na reparação
integral do dano causado ao patrimônio publico NÃO ofenderia o artigo 17,§1 LIA. Se o Estado
compôs penalmente, que é a seara mais extrema do Direito, a ser acionada quando
insuficientes os demais ramos (intervenção mínima), quanto mais administrativamente,
considerada a razoabilidade, na espécie proporcionalidade. Tais benesses viriam em forma de
clausula que, alias, não vêm sendo questionadas pelo Judiciario na praxe.
Já quanto ao compartilhamento das provas produzidas em sede de colaboração, não há
maiores divergências da possibilidade de seu uso, seja para fins penais perantes juízos diversos
ou para fins não penais, desde que mediante autorização judicial.
Com efeito, mediante autorização judicial, a prova produzida a partir de pacto premial
homologado pode ser usada para instrução de IP, IC, PIC, procedimentos fiscais, ações penais,
ações de improbidade, etc... provas sejam emprestadas para órgãos do MP, Policia, Receita,
CGU, CADE, a fim de que o Estado possa atuar por suas mais diferentes instituições de
controle, prevenção e repressão a criminalidade.

CIVIL E CONSUMIDOR
P: QUAL A DIFERENÇA ENTRE A TEORIA DA IMPREVISAO E A TEORIA DO
ROMPIMENTO/QUEBRA DA BASE OBJETIVA DO NEGOCIO JURIDICO?
R: a primeira teoria refere-se aos contratos regidos única e exclusivamente pelo código e
direito civil, ao passo que a segunda tem incidência nos contratos regulados pelo Direito
Consumeirista.
Assim, o CDC, ao contrario do CC02, não adotou a teoria da imprevisão, mas sim a teoria do
rompimento/quebra da base objetiva do negocio jurídico, inspirada na doutrina alemã.
Pela teoria CDC, haverá REVISAO do contrato se um fato superveniente ALTEROU as bases
objetivas do ajuste, ou seja, se esse fato posterior alterou o ambiente econômico inicialmente
presente (lá na celebração). Basta esse requisito para que haja possibilidade de revisão
contratual. Não interessa se este fato superveniente era previsível ou imprevisível
(diferentemente da Teoria da Imprevisao, que exige superveniência de fato extraordinário e
imprevisível para as partes, nos contratos regidos pelo CC).
Assim, comparando as duas teorias, temos que:
a) Teoria da Imprevisao: surge após 1ª GM; prevista no 317 e 478 CC; exige a imprevisibilidade
e a extraordinariedade do fato superveniente. Exige a extrema vantagem para o credor. É
uma teoria subjetiva. Imprevisão + onerosidade excessiva.
b) Teoria da Base Objetiva do Negocio Juridico: CDC. Pós 1 GM; é uma Teoria objetiva. 6, V do
CDC. Não há necessidade do fato superveniente ser imprevisível e extraordinário. Basta um
fato superveniente que rompa a base objetiva do negocio. Não exige extrema vantagem para o
credor.

Assim, trantando-se de relação contratual paritária – a qual não é regida pelas normas
consumeiristas -, uma super desvalorização do real em face do dólar não autoriza a aplicação
da teoria da imprevisão ou da onerosidade excessiva, com intuito de rever as clasulas de um
contrato. Diante do momento histocio e econômico do Pais não é possível falar que a
alteração cambial é um fato imprevisível ou extraordinário.
PENAL E PROCESSO PENAL
P: DISCORRA SOBRE A LEGALIDADE DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
R: Uma opção legítima de POLITICA CRIMINAL.
Há vários modelos de resposta estatal aos crimes praticados. Dentre eles, chamam a atenção:
a) Modelo Dissuasório clássico: inspira-se na ideia de Retribuição, consistindo na simples
imposição de pena, medida suficiente para retribuir o mal causado pela pratica de um
crime e para evitar novos cometimentos de crimes.
b) Ressocializador: finalidade é reintegrar o delinquente à sociedade, numa perspectiva
de prevenção especial positiva.
c) Consensuado: objetivo é trazer à Justiça criminal modelos de acordo e conciliação que
visem à reparação de danos e a satisfação das expectativas sociais por justiça.
a. Pode ser pacificador/restaurativo, quando voltado à solução do conflito entre
o autor e a vitima (reparação de danos);
b. Modelo de Justiça Negociada, em que o agente, admitindo a culpa, negocia
com o MP detalhes como a quantidade de pena, a forma de cumprimento, a
perda de bens e a reparação de danos.

O que se vê, é que especialmente pela introdução do modelo de Justiça Consensual, que a
resposta para o crime tem sofrido o influxo de novas ideias, voltadas para uma solução cada
vez menos retributiva (só punitiva) e mais construtiva (reparadora).
Neste contexto, destacam-se os instrumentos dos acordos na seara criminal, ou seja, ajustes
obrigacionais (negócios jurídicos) celebrados entre o órgão de acusação e o acusado, que,
assumindo ou não a sua culpa/responsabilidade, aceita cumprir, desde logo, condições
socialmente relevantes, mais brandas se comparadas as penas previstas como sanção penal.
Este tipo de justiça negociada (acordos penais) mostra-se útil a determinados tipos de crimes,
evitando o colapso do sistema de justiça, em uma necessidade de abreviar as respostas
necessárias à escalada da criminalidade moderna.
No Brasil, o instituto da transação penal é a semente da justiça consensual, pois nela a
pretensão punitiva é inteiramente disposta pelo MP em troca do cumprimento de obrigações
pelo autor dos fatos, porém aqui sem o reconhecimento da culpa.
Toda essa novidade traçada desembarcou no ordenamento jurídico brasileiro através da
Resolução 181/17 do CNMP, que prevê uma espécie de acordo penal, denominado acordo de
não persecução penal. Seu fundamento é: no mundo todo são usados tais mecanismos, com
grande eficiência e, o principio da eficiência e aopção da CF pelo sistema acusatório cria as
bases para uma mudança profunda na condução das investigações criminais e no
processamento das ações penais no BR, e possibilita a criação, por meio de resolução do
CNMP, do acordo de não persecução penal.
“Haveria um grande avanço no sistema de justiça, já que haveria: celeridade na resolução de
casos menos graves; mais tempo para o MP e o Judiciário processar e julgar casos mais graves,
com mais tranquilidade e reflexão; economia de recursos públicos; minoração para os
acusados dos efeitos deletérios e nefastos de uma sentença condenatória penal e os efeitos
sociais prejudiciais de uma pena, desafogando os estabelecimentos prisionais.
O acordo de não persecução é uma legitima manifestação do funcionalismo penal, pois foi
previsto em uma norma editada dentro daquilo que se denomina de espaço de conformação
dado pelo legislador às diretrizes possíveis de uma politica criminal.
Legitimidade: a definição de situações e pressupostos capazes de mitigar o principio da
obrigatoriedade da ação penal publica, por meio de norma INFRALEGAL, equivale a legitima e
saudável penetração das decisões valorativas politico-criminais no sistema do DP a que se
refere Roxin, que, por este motivo, já proclamou, que “é possível um arquivamento com
imposição de condições, caso exista consentimento entre acusado e MP”.
Ao MP, exclusivo titular da AP, é dado o protagonismo de agente político definidor de politicas
criminais, notadamente na fase inquisitorial, sendo que a previsão da resolução do CNMP é
legitima. A mesma coisa é feita anualmente com os indultos natalinos, via decreto executivo,
que implicam na extinção da punibilidade de vários condenados mediante pressupostos
discricionários. São valorações de politicas criminais.
Com isso, uma proposta de politica criminal pode ser exercida por um dos seus principais
atores – o MP – notadamente quando voltada à valoração consequencialista garantista dos
crimes contemplados pela proposta.
Inclusive, no Direito Internacional, a Assembleia da ONU, por meio da Resoluçao, editou as
Regras de Toquio, assentando a necessidade de implementação de medidas alternativas, a
serem tomadas antes do inicio do processo: para infrações menores, o promotor pode impor
medidas não privativas de liberdade, se apropriado.
Quanto a legalidade estrita, não há qualquer violação aos direitos fundamentais do
investigado, pois o instituto do acordo de não persecução penal NÃO AMPLIA O PODER
PUNITIVO DO ESTADO. Ao contrario. É um instituto que BENEFICIA o acusado que, além da
diminuição da pena, não experimentará sentença condenatória. Tais benefícios já existem no
direito penal, como extinção da punibilidade, como o pagamento de cheque sem fundo, por
exemplo. Assim, o acordo NÃO IMPLICA NENHUMA DESVANTAGEM AO OFENDIDO, visto que o
primeiro requisito é a necessidade imperiosa da reparação de danos sofridos, o que atende a
tendencia de revalorização da vitima no processo penal.
Em suma, não há prejuizo à Justiça e interesse publico, pois hoje o judiciário é incapaz de
resolver a tempo e satisfatoriamente todos os conflitos.

DIFUSOS E COLETIVOS
P: DISTINGA OS PRINCIPIO DA REPRESENTATIVIDADE ADEQUADA; DA ADEQUADA
CERTIFICAÇÃO; DA COMPETENCIA ADEQUADA NOS PROCESSOS COLETIVOS.

R: O principio da Representatividade adequada busca aferir se o legitimado coletivo ativo

possui representatividade para a tutela do objeto Ação Publica a ser intentada. Vigora, no
Direito Brasileiro, o sistema ope legis de legitimação, em que os legitimados ativos estão
expressamente previstos em rol taxativo pela legislação. (legitimidade autônoma, concorrente
e disjuntiva).
Já o principio da adequada certificação da ação coletiva, guarda estreita relação com o
principio da adequada representatividade, mas com ele não se confunde. Trata-se de um
controle de admissibilidade exercido pelo juiz com a finalidade de verificar alguns pontos da
ação coletiva, quais sejam: 1) Definição dos contornos da coletividade (identificar a
coletividade, e não os legitimados); 2) subsunção da ação proposta às hipóteses de cabimento
da própria ação; 3) efetiva presença dos requisitos que ensejam a ação coletiva. Ou seja, é a
averiguação, pelo juiz, ao receber a exordial dos pressupostos legais que autorizam a tutela de
um direito no âmbito dos direitos coletivos latu sensu.
Por fim, o principio da competência adequada consiste na possibilidade de o JUIZ, com base
no principio da Kompetenz Kompetenz, RECUSAR determinadas demandas sob o argumento
de que o foro escolhido pela parte não é o mais adequado. Esse principio só faz sentido
quando existirem foros concorrentes, situação em que legitimado coletivo ativo terá opções,
tentando escolher a que lhe parecer mais favorável no caso concreto (fórum shopping). Se
essa opção do autor puder resultar em prejuízos indevidos para a parte contraria ou risco para
a efetividade da tutela jurisdicional, pode o juiz, apesar de ser legalmente competente, recusar
essa demanda, argumentando não ser o foro mais conveniente (fórum nom conveniers),
remetendo o feito para aquele que o é.

P: DE ACORDO COM A DOUTRINA, 3 SERIAM AS POSSIVEIS NATUREZAS JURIDICAS DA

LEGITIMAÇÃO ATIVA NOS PROCESSOS COLETIVOS. QUAIS SÃO ELAS E QUAL PREPONDERA?
R: Uma primeira corrente diz que há legitimação extraordinária (o sujeito ativo age em nome
próprio, defendendo direito alheio – onde não há coincidência entre o legitimado e o titular da
situação jurídica (direito) discutida). Prevalece para maioria.
Por sua vez, a segunda corrente defende a legitimação ordinária, onde o ente conduz
validamente o processo em que discute uma situação jurídica de que se afirma titular. Agir em
nome próprio em prol dos próprios interesses. Isso porque a legitimação extraotdinaria exigiria
autorização do ordenamento jurídico e que a associação civil vai em juízo defender interesses
institucionais. Não é adotada.
Por fim, a ultima corrente e mais evoluída, defende que o autor (NO CASO DE DIREITOS
DIFUSOS E COLETIVOS STRICTU SENSU, não serve para Individuais Homogeneos) da ação age
com legitimação autônoma para a condução do processo, isto é, o legitimado não vai a juízo
na defesa do próprio interesse, não sendo legitimado ordinário, nem vai a juízo na defesa de
interesse alheio, pois não é possível identificar o titular do direito discutido. Seria entao, uma
legitimidade extraordinária sui generis. Aqui o substituto não precisa demosntrar o seu próprio
interesse processual na ação, pois o interesse de agir que autoriza a ação é o interesse do
grupo, independentemente de conexão com interesse do substituto.

P: SOBRE O MINISTÉRIO PUBLICO, NO QUE CONSISTE SUA ATUAÇÃO MULTIFACETÁRIA NA

TUTELA COLETIVA?
R: o mp tem como uma de suas funções institucionais a legitimidade para a tutela dos direitos
coletivos latu sensu. É o legitimado mais amplo do ordenamento. Apenas quanto aos
Interesses individuais homogêneos haveria uma limitação, qual seja, que haja a relevância
social para a defesa daqueles direitos. Entao, nos DIH, se indisponíveis, o MP tem
legitimidade, ao passo que, se disponíveis, só atuará se tiver a relevância social do objeto.
Sua atuação MULTIFACETÁRIA consiste na possibilidade de ser o legitimado ativo, autor das
ações processuais coletivas, isto é, órgão agente e; quando não for o autor da demanda, ser o
órgão interveniente, ou seja, obrigatoriamente será o fiscal da correta aplicação do
ordenamento jurídico, em qualquer ação coletiva, defendendo o ordenamento jurídico e a
efetiva tutela do direito discutido em juízo.
Neste sentido, Fred Didier defende que o MP poderia atuar até como assistente litisconsorcial
do autor popular na ação popular, pois será plenamente possível, em virtude de sua atuação
multifacetária. Contudo, deve haver coincidência entre o objeto da ação popular e o objeto da
ação civil publico a qual o MP teria legitimidade para ajuizar.

CONSTITUCIONAL/DIFUSOS
P: QUAIS OS REQUISITOS E ARGUMENTOS A POSSIBILIDADE DE CONCESSAO DE
MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS AOS ATOS NORMATIVOS DO SUS?
R: a concessão de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a
presença cumulativa dos requisitos:
a) Comprovação, via laudo medico fundamentado e circunstanciado expredido por
medico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do
medicamento. (não precisa ser medico do SUS, pois a lei não faz essa exigência)
b) Ineficácia dos fármacos fornecidos pelo SUS. (não haja outro tratamento eficaz para a
enfermidade)
c) Incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamente prescrito (não é
comprovação de pobreza ou miserabilidade, mas, tao somente, a demonstração da
incapacidade de arcar com os custos referentes à aquisição do remédio –
comprometimento de sua própria subsistência)
d) Existência de registro na ANVISA.
Tais decisões NÃO violam o principio da separação dos poderes, pois uma das tarefas do
PODER JUDICIARIO é atuar para a efetivação dos direitos fundamentais, especialmente
aqueles que se encontram previstos na CF; Se o PJ intervém com o objetivo de garantir a
implementação de politicas publicas tratadas como predominantes pela CF, como o direito a
saúde. O principio da separação dos poderes foi originalmente concebido com escopo de
garantir direitos fundamentais, não podendo ser empecilho à realização dos direitos sociais,
igualmente relevantes.
O judiciário pode determinar a implementação de politicas publicas nas questões relativas ao
direito constitucional à saúde, consagrado pela CF como direito fundamental do cidadão,
corolário do direito à vida, bem maior do ser humano.
A lei do SUS impõe que o Poder Publico deverá fornecer assistência integral, inclusive
farmacêutica.
O STJ entende que o fato de o medicamento não integrar a lista básica do SUS não tem o
condão de eximir os entes federados do dever importo pela CF, pois não se pode admitir que
regras burocráticas, previstas em portaria ou normas inferior hierarquia, prevaleçam sobre
direitos fundamentais.

DIFUSOS E COLETIVOS
P: DISCORRA SOBRE O PRINCIPIO DA INDISPONIBILIDADE DA DEMANDA COLETIVA,
ABORDANDO A POSSIBILIDADE DE O MP DEIXAR DE PROPOR AÇÃO CIVIL PUBLICA APÓS A
CONCLUSAO DO INQUERITO CIVIL. ABORDE A ASSUNÇÃO DA TITULARIDADE ATIVA NO CASO
DE DESISTENCIA, EM AÇÕES NÃO PROPOSTAS PELO MP, EM DOIS MOMENTOS: ANTES DA
PROLAÇÃO DA SENTENÇA E NA EXECUÇÃO DO TITULO, APÓS O TRANSITO EM JULGADO.

R: o principio da Indisponibilidade da demanda coletiva relaciona-se com a indisponibilidade

do interesse publico e implica na obrigatoriedade de propositura de ACP, pelo MP, para a
proteção dos interesses abrangidos pelo microssistema das demandas coletivas. No processo
individual, a decisão sobre propor ação está ligada, fundamentalmente, ao interesse individual,
sendo uma faculdade de agir.
No entanto, na ACP, incide a indisponibilidade do INTERESSE PUBLICO primário, sendo regra a
obrigatoriedade de acionar o PJ para a proteção do interesse coletivo, que é indisponível.
O MP, como instituição, tem o DEVER FUNCIONAL de, estando presentes os pressupostos e
verificada a ameaça ou lesão ao direito coletivo, propor a demanda. Não se trata de uma
indisponibilidade integral, mas temperada com a analise da oportunidade e conveniência, a
depender do caso concreto e das ferramentes disponíveis para a tutela do direito. É uma
indisponibilidade MITIGADA.
Quanto à hipótese de Desistencia ou abandono da ação por outro legitimado, o 5, §3
da LAC prevê que o MP ou outro legitimado deve assumi-la, desde que a desistência seja
infundada. Assim, na desistência, também há juízo de oportunidade e conveniência para a
continuidade da ação, pois não faria sentido prosseguir com a demanda quando é clara a
chance de insucesso. Há, entao, disponibilidade motivada.
No que tange a execução de sentença coletiva, não há tal flexibilização ou juízo de
oportunidade, sendo obrigatório ao MP executar o julgado, ainda que não concorde com o
teor da sentença. Isso porque, é dever do Estado efetivar o direito coletivo já definido em
sentença, cabendo ao MP adotar as medidas cabíveis para prosseguir com o cumprimento,
conforme prevê o artigo 15 da LACP. Tal previsão também consta do ECA e EIdoso.

PROCESSO CIVIL
P: Disserte acerca do sistema de justiça multiportas frente à crise do Poder Judiciário, seus
mecanismos, fundamentos legais e demais temas correlatos.
R: O NCPC trouxe em seu bojo a adoção de um verdadeiro sistema multiportas, ou seja, houve
adesão legislativa a chamada “cultura de paz” em detrimento da “cultura da sentença”.
 Instaurou-se uma politica publica de consensualidade, devendo o Estado priorizar as
praticas compositivas (3, §2 do NCPC). Tal dever não é só do PJ, mas de todos os atores do
Sistema de Jusitça. É uma politica publica institucional, englobando o MP (3, §3).
Destarte, o NCPC trouxe inúmeras novidades para a politica de pacificação, das quais
podemos citar a inclusão de conciliadores e mediadores como auxiliares de justiça; a
positivação de princípios conciliadores da independência, imparcialidade, autonomia da
vontade, confidencialidade, oralidade, decisão informada; incentivo à resolução extrajudicial
de conflitos envolvendo a ADM publica; etc.
Dentre as técnicas e métodos CONSENSUAIS para a instrumentalização da justiça
multiportas, podemos citar a MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO e a ARBITRAGEM.
Cabe salientar, contudo, que parte da doutrina afirma que o sistema de justiça
multiportas não pode ser visto como uma forma de diminuição dos processos que afogam o PJ,
nem como técnica uníssona de aceleração de processos. O valor primordial desse firo
paradigmático seria o incentivo à participação do individuo na elaboração da norma jurídica
que regulará seu caso e o respeito à sua liberdade. Assim, o desafogo do Judiciario seria mera
consequência e não uma meta principal.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
P: O QUE É A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA? A ILEGALIDADE É FATOR QUE, POR SI SÓ,
RESULTA EM ATO DE IMPROBIDADE?
R: A pergunta que interessa é a seguinte: toda conduta considerada ilegal (contraria ao direito)
é um ato de improbidade administrativa?
Não. A distinção entre conduta ILEGAL e conduta IMPROBA imputada ao agente publico ou
privado é muito antiga.
A ilegalidade e a improbidade NÃO SÃO situações ou conceitos intercambiáveis, cada uma
delas tem um significado.
A improbidade é uma ILEGALIDADE QUALIFICADA pelo intuito nocivo do agente, atuando
com malicia, má-fé, desonestidade, dolo ou culpa grave. Ou seja, nem todas as vezes que o
agente praticar um ato ilegal, ele terá cometido ato improbo. Para que um ato considerado
ilegal seja considerado improbo, exige-se um PLUS, algo a mais, que é justamente o intuito de
atuar com desonestidade, malicia ou dolo/culpa grave. Assim, nem toda ilegalidade é improba.
Não se analisa a conduta do agente unicamente sob o aspecto objetivo, pois isso geraria
responsabilidade objetiva. Por isso é necessária a distinão entre ilegalidade e improbidade.

P: O TERCEIRO PARA FINS DE IMPROIBIDADE ADM PODE SER UMA PESSOA JURIDICA?
R: Sim. Prevalece que as pessoas jurídicas que participem ou se beneficiem dos atos de
improbidade sujeitam-se à lei 8429. Não existe nenhuma vedação legal.

P: DUPLA RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES POLITICOS

R: Existe a possibilidade de dupla sujeição do agente politico tanto ao regime de
responsabilização politica (crimes de responsabilidade da lei 1079), mediante
“impeachment”, desde que ainda titular de referido mandato eletivo, quanto à disciplina
normativa da responsabilização CIVIL por ato de improbidade adm.
O processamento e julgamento ocorrera em 1º grau de jusridição, não havendo que se falar
em foro ppor prerrogativa. No entanto, quanto aos ministros do STF, o próprio Supremo será o
órgão julgador.

P: No que se refere à indisponibilidade de bens no curso de AIA, é cabível para quais espécies
de atos?
R: pela redação legal expressa, a indisponibilidade é medida acautelatória passível de
decretação somente na hipóteses de enriquecimento ilícito e/ou lesão ao erário, sendo
incabível quanto a atos que ferem os princípios da administração.
No entanto, para o STJ e doutrina, não se pode conferir uma interpretação LITERAL dos artigos,
pois em todas as penas possíveis cominadas constam sanções de cunho pecuniário, como o
ressarcimento integral do dano, caso exista e o pagamento de multa civil, inclusive nos atos
que violem princípios (artigo 11). Logo, em que pese o silencio legal, uma interpretação
SISTEMATICA que leva em consideração o poder geral de cautela do juiz induz a concluir que a
medida cautelar também pode ser aplicada para o artigo 11.
Observa-se que, a indisponibilidade dos bens a ser decretada cautelarmente DISPENSA a
demonstração do periculum in mora, bastando que se prove o fumus boni iuris (probabilidade
de existir o direito pleiteado). O Periculum in mora está IMPLICITO ao comando normativo do
artigo 7, bastando o indicio de atos ímprobos. Há aqui a natureza de tutela da EVIDENCIA. Não
precisa demosntrar que réu dilapida patrimônio, se desfaça de seus bens.
Noutro giro, a indisponibilidade pode ser decretada tanto em relação aos bens existentes
antes do ato quanto depois do ato de improbidade. Sobre bem de família também.
Tal indisponibilidade deve ser o suficiente para garantir o integral ressarcimento do prejuizo ao
erário e a multa civil. Custear os dois.
A individualização somente é necessária para o SEQUESTRO DE BENS, não para a
indisponibilidade.

P: EXISTE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NAS AÇÕES DE IMPROBIDADE?

R: Não. O 23 da lei regula o prazo prescricional para a proporsitura da ação. Logo, não haverá
prescrição se a ação foi ajuizada no prazo, tendo demorado, contudo, mais que 5 anos do
ajuizamento para ser julgada.

STJ, em sede de recurso especial, não pode rever a dosimetria das sanções apicadas em AIA,
pois isso sognificaria reexaminar o conjunto fático-probatorio dos autos, o que é vedado.
Exceção: clara desproporcionalidade entre o ato praticado e as sanções aplicadas.

DIFUSOS E COLETIVOS
P: É PERMITIDA A AUTOCOMPOSIÇÃO NOS PROCESSOS QUE ENVOLVAM DIREITOS DIFUSOS,
COLETIVOS?
R: em relação à autocomposição nos direitos coletivos, não é possível haver RENUNCIA ao
direito sobre o qual se funda a ação coletiva, pois a titularidade não é do autor da demanda
(legitimado coletivo extraordinário), mas do coletividade, grupo.. pessoas indeterminadas. No
entanto, é possível haver a autocomposição, que evita o deslinde do processo por longo
tempo. É o caso do reconhecimento da procedência do pedido.
Há uma politica de estimulo à autocomposição, tanto no âmbito judicial quanto no âmbito
extrajudicial. Alias, o CNMP em suas resoluções deixa tal possibilidade bem clara, conforme
podemos verificar na Resoução que trata do compromisso de ajustamento de conduta.
Verdadeiros negócios jurídicos processuais ou não, que tem por finalidade a adequação de
condutas, reparação dos danos, obrigação de evitabilidade de danos, etc.
Não cabe a renuncia ao direito coletivo, pois este é titularizado pela comunidade, por grupos
de pessoas indeterminadas ou indetermináveis, inicialmente. O legitkimado coletivo não poder
abrir mao do que não é dele. Como se trata de substituição processual, a autocomposição terá
limites mais rigorosos. Vige a indisponibilidade do interesse publico. Ver artigo 1º, §1 da
Resolução.
Uma das marcas do NCPC é o estimulo à autocomposição. Uma das ecnicas para estimular isso
é a designação de audiência OBRIGATORIA de mediação e conciliação, antes da contestação.
Tal procedimento é aplicável no âmbito da ACP.

P: SOBRE A POSSIBILIDADE DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA N AMBITO DOS ATOS

DE IMPROBIDADE ADMISNITRATIVA:
R: a resolução do CNMP expressamente prevê a possibilidade do MP firmar termo de
ajustamento com pessoas físicas ou jurídicas, nas hipóteses de IA, desde que não redunde em
dispensa do ressarcimento integra ao erário e da aplicação de uma ou de algumas sanções
previstas na lei.
No âmbito do MPMG, por exemplo, há resolução local permitindo tal mecanismo, nos termos
seguintes: objetiva a aplicação célere e eficaz das sanções estabelecidas na LIA, com a
reparação do dano, observados princípios da proporcionalidade, razoabilidade e eficiência, de
forma eficiente para PREVENIR e REPRIMIR a pratica dos atos de improbidade. O TAC não
afasta a responsabilidade administrativa ou penal pelo mesmo fato. Deve conter obrigações
certas, liquidas e exigíveis.

P: O INQUERITO CIVIL, INSTRUMENTO A DISPOSIÇÃO DO MP, É APLICADA A QUAL AMBITO?

É POSSIVEL SER UTILIZADO PARA SITUAÇÕES QUE SE DISCUTAM DIREITOS INDIVIDUAIS?
R: Esse questionamento existe. Uma primeira corrente acredita que o IC só está previsto na
legislação para a tutela coletiva, correlacionando-se aos direitos transidividuais e, por isso, não
poder ser usado em situações que discutam direitos individuais. Já a segunda corrente aceita a
possibilidade do MP usar o IC em TODAS AS SUAS ATRIBUIÇÕES. Fundamenta-se na
possibilidade de instauração do procedimento administrativo para colheira de elementos para
a proporsitura de qualquer ação civil ligada às atribuições de defesa dos direitos individuais,
como ocorre com os direitos relativos à infância a juventude.
Já no que se refere ao Direito eleitoral, o TSE não aceita Inquerito Civil, por expressa proibição
da leis das eleições.

CONSUMIDOR
P: QUAIS AS CORRENTES/TEORIAS ACERCA DO CONCEITO DE CONSUMIDOR, E QUAL É A
ADOTADA?
R: Corrente Maximalista e Corrente Finalista e corrente Finalista
Mitigada/aprofundada/teleológica.
A corrente maximalista conceitua o consumidor como todo aquele sujeito que adquire
produto ou serviço como destinatário final SOB O PONTO DE VISTA FÁTICO. Basta que ele
seja o ultimo destinatário do produto. Assim, uma loja que compra ar condicionado para
instalar em seu estabelecimento é consumidora, pois é destinaria final do produto, sob o
ponto de vista FATICO. O mesmo ocorre com a loja que compra papel e caneta para utilização
de seus vendedores no atendimento aos clientes. Essa corrente entende ser consumidor
aquele destinatário final sob o aspecto fático, tao somente. Basta não repassar, não revender.
Corrente FINALISTA: consumidor é aquele que adquire o produto como destinatário fático E
ECONOMICO. Para ser consumidor não basta que seja destinatário final sob o ponto de vista
fático, sendo necessário que este produto não integre a cadeia produtiva de outro
serviço/produto, da sua empresa. Ex: loja compra ar condicionado pra instalar na loja. Foram
adquiridos pra refrigerar a loja, servindo a outra atividade econômica, assim como os
utensílios e objetos adquiridos para utilização, em serviço, dos funcionários de uma loja. Ex2:
pneus comprados pela montadora pra equipar carros que serão vendidos às pessoas. Não
pode lucrar a partir do produto, não pode emprega-lo na cadeia produtiva de outro
produto/serviço.
Assim, para que o sujeito se enquadre no conceito de consumidor, ele DEVE SER O ULTIMO DA
CADEIA FÁTICA E ECONOMICA a se utilizar do produto.
Corrente Finalista Aprofundada/mitigada – teleológica. O sujeito, além de ser o destinatário
do ponto de vista fático, deve ser VULNERÁVEL ou hipossuficiente. Ex: mulher que compra
farinha, ovos pra fazer bolinhos e vender na rua. Ela é vulnerável frente ao distribuidor. A
costureira que é vulnerável frente ao fabricante da maquina de costura. Taxista vulnerável
frente ao fabricante de carro. Defende a aplicação do CDC a tais relações jurídicas, sendo
relação de consumo, pois, apesar de não ser destinatário final econômico, pois emprega em
suas atividades, cada um deles figura como destinatário final fático e são vulneráveis frente ao
fornecedor.
Prevalece a teoria finalista ou a finalista aprofundada quando não é destinatário final
econcomico, mas vulnerável, hipossufiente frente ao fornecedor.

DIFUSOS E COLETIVOS
P: DISCORRA SOBRE A CONCEITUAÇÃO DOS DIREITOS TRANSIDIVIDUAIS TRAZIDOS POR
EDISON VITORELLI, ABORDANDO SUAS ESPÉCIES.
R: Edison Vitorelli chegou a conclusão que o conceito legal de Direitos Transidivisuais, trazidos
pelo CDC, são insuficientes para refletir com precisao todos os litígios concretos relacionados
com esses direitos.
Isso porque, os litígios coletivos possuem graus diferentes de complexidade e de
conflituosidade, fator que impede que eles sejam tratados sempre da mesma forma. Assim,
propõe a conceituação de Direitos Transidividuais em 3 categorias, a partir de perspectivas
SOCIOLÓGICAS.
O ponto de partida para definição do direito que se está discutindo é o litigio
CONCRETAMENTE VERIFICADO, ao invés daquela classificação abstrata de direito ou
pretensões, usualmente utilizada.
a) Litigios Coletivos de difusao GLOBAL
São aqueles que existem nos casos em que as violações não atingem, particularmente,
indivíduos determinados, qualquer individuo. São direitos ou interesses que
pertencem a sociedade humana, representada pelo Estado titular do território onde
ocorreu a lesão.
Exemplo: derramamento de pequena quantidade de óleo no mar territorial brasileiro.
Há baixo grau de conflituosidade.

b) Litígios coletivos de difusao LOCAL

Ocorrem quando as violações que atinjam, de modo ESPECÍFICO, pessoas que
integram uma sociedade/comunidade altamente coesa, unidos por laços de identidade
emocional, social e territorial. Os direitos transidividuais pertencem aos indivíduos
integrantes dessa coletividade determinada, uma vez que a lesão em relação a elas são
mais graves do que para as pessoas que estão fora do grupo. O vinculo das pessoas
que não fazem parte do grupo com a lesão produzida são irrelevantes para fins de
tutela jurídica.
Exemplo: uma determinada tribo de indígenas. Uma população de quilombolas.
Mesmo não havendo uma identidade tao forte entre os indivíduos, eles compartilham
perspectivas sociais uniformes, pelo menos no que se refere à tutela do direito
lesado. Conflituosidade baixa ou média.

c) Litigios Coletivos de Difusao IRRADIADA

Lesões a direitos transidividuais que interessam, de modo desigual e variável, a
distintos segmentos sociais, que possuem entre si um alto grau de conflituosidade.
O direito material dessa categoria pertence a varias pessoa, pertence a uma sociedade
elástica composta pelas pessoas que são de algum modo atingidas pela lesão.
São titulares diversas pessoas, em graus variados para cada uma delas, diretamente
proporcional à gravidade da lesão experimentada por cada um. Varias pessoas são
atingidas de maneiras diferentes por aquele dano, cada um pode ter um interesse
diferente.
Ex: construção de hidrelétrica.
Tal classificação, em 3 categorias distintas, faz com que aquela distinção entre direitos difusos
e coletivos estrictu sensu perca o sentido. Qualquer um deles poderá se enquadrar em uma
dessas categorias apresentadas. Isso vai depender da forma pela qual a lesão se apresenta e o
tipo de sociedade à qual esse interesse/direito pode ser atribuído.
No entanto, há probabilidade de os direitos tradicionalmente Coletivos, na maioria das vezes,
se encaixarão aos Litigios de Difusao Local, pois envolvem grupo mais definido e determinado
de pessoas, que compartilharão a mesma perspectiva sobre a lesão. Ex: trabalhadores de
categoria especial, pais de aluno atingidos por aumento abusivo da mensalidade, e
consumidores de serviço de telefonia podem ser muito diferentes entre si, mas, em relação à
lesão sofrida, sofrem seus efeitos de maneira uniforme, e compartilham de uma perspectiva
social sobre ela.
Os direitos difusos poderão ser enquadrados em qualquer uma das categorias, dependendo da
forma como a lesão atinge a sociedade.

DIFUSOS/LIA/ADM
P: QUAL O PRESSUPOSTO JURISPRUDENCIAL PARA APLICAÇÃO DAS PENAS DA LIA?
R: A má-fé é premissa do ato ilegal e improbo: a ilegalidade só adquire status de improbidade
quando a conduta antijurídica (ilegal/ilícita) ferir os princípios da administração publica e se
somar a má-intenção, má-fé, desonestidade do administrador.
Em essência, a improibidade seria uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e
correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem.

DIFUSOS/SAUDE
P: SOBRE A JUDICIALIZAÇÃO DA SAUDE, PODE O PODER PUBLICO:
A) Ser obrigado a dispensar (dar) medicamento não previsto na listagem geral de
remedios do ministerio as saude ou de alto custo, para tratamento de determinado
paciente?
B) Pode a adm ser compelida a fornecer medicamente que não tem registro na anvisa e
que por isso não é comercializado em territorio nacional?
C) E medicamentos que não possuem estudos suficientes sobre a sua eficacia no
tratamento da doença?

R: de modo geral, quando a alternativa A, o STF parece caminhas pela possibilidade do poder
publico fornecer medicamentos não previstos na listagem oficial, garantindo assim o direito a
vida e a saúde do paciente , indisponíveis e essenciais para a dignidade da pessoa humana. A
condicionante é que haja laudo médico que indique a sua imprescindibilidade, assim como a
ineficiência de outros fármacos para o tratamento daquela doença.
Além disso, Barroso afirma que é necessário que: haja prévio requerimento administrativo
junto a rede publica, prescrição médica, justificativa de inadequação de outro tratamento
oferecido pelo SUS.
Em relação aos outros aspectos, o julgamento pelo STF em recursos repetitivos ainda está em
tramitação.

P: O QUE É OMBUDSMAN?
R: A figura do Ombudsman foi criada para a relevante tarefa de FISCALIZAR o poder
publico em todas as suas variantes.
O antecedente histórico é o COMISSÁRIO DE JUSTIÇA, investido pelo Parlamento, que
tinha como funções supervisionar a observância dos atos normativos pelos servidores e
juízes.
Modernamento a função se irradiou para vários países, como na Espanha (defensor del
Pueblo), Portugal (provedor de justiça), Nassau... Em todos esses países o OBJETIVO É
SIMILAR: dar a um Servidor Publico INDEPENDENTE a atribuição de receber denúncias
relativas a irregularidades de todos os Orgãos Publicos, podendo realizar inspeções e
formular SUGESTOES.
 AINDA, o Ombudsman tem a missão de VELAR/CUIDAR pelo aperfeiçoamento da atividade
estatal (eficiência) e controlar a PROBIDADE (dever de boa administração, conduta,
lealdade, zelo) dos agentes públicos.
No Brasil foi o MINISTÉRIO PUBLICO que incorporou tais funções, cabendo-lhe a defesa da
ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais e individuais indisponíveis e
zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Publicos.

P: AÇÃO COLETIVA PASSIVA: CONCEITOS, ESPÉCIES E COISA JULGADA.

R: Há uma Ação COLETIVA PASSIVA quando um agrupamento humano for colocado como
SUJEITO PASSIVO de uma relação jurídica afirmada na petição inicial.
A ação coletiva passiva pode ser classificada em:

a) Ação coletiva passiva original: que dá inicio a um processo coletivo, sem qualquer
vinculação a um processo anterior
b) Ação coletiva passiva DERIVADA: aquela que decorre de um processo coletivo ativo
anterior e é proposta pelo réu desse processo, como, por exemplo, a ação RESCISORIA
de sentença coletiva a a ação cautelar incidental a um processo coletivo.

Essa classificação ´´e importante, pois nas ações coletivas passivas DERIVADAS não haverá
problema em identificar o REPRESENTANTE ADEQUADO, que será aquele legitimado que
propôs a ação coletiva de onde ela se originou.

Exemplos de ações coletivas passivas: litígios trabalhistas conduzidos por sindicatos das
categorias profissionais (empregador e empregado); ação coletiva proposta CONTRA o
sindicato de revendedores de combustível, em que se pediu uma adequação dos preços a
limites máximos de lucro; ação coletiva passiva proposta em face de um grupo de servidores
públicos para revisão do pagamento de precatórios, tratando-se em demanda derivada.

2 correntes sobre ação coletiva passiva.

1. 1º C – Existe essa ação. Isso porque o artigo 5, §2, da LACP faculta aos legitimados
habilitarem-se como LITISCONSORTES DE QUALQUER DAS PARTES, inclusive do réu. No
entanto, nesses casos, é importante que o juiz analise a representatividade adequada
do réu, tal como ocorre no modelo das class actions americanas.
2. 2º C – Desfavorável: A substituição processual é um instituto EXCEPCIONAL e as
normas que regem a ação coletiva autorizam a legitimação extraordinária somente no
polo ATIVO. Seria incompatível com a coisa julgada coletica e viola postulados do
contraditório, ampla defesa e devido processo legal. Ressalvam-se apenas as hipóteses
de embargos a execução, ação recisoria, ação de anulação de compromisso de ajuste
de cnduta.

Em sendo admitida a existência de ação coletiva passiva, passamos a analise da coisa julgada.

A coisa julgada em ação coletiva proposta CONTRA A COLETIVIDADE de situações jurídicas

difusas é PRO ET CONTRA E ERGA OMNES. Diferentemente das demais ações coletivas, não há
coisa julgada secundum eventum probationis, pois submeter o grupo a nova ação viola a
garantias do Estado Democratico Constitucional, visto que a parte individual, se estivess
litigando em processo individual, não teria essa possibilidade de repropor a demanda.
A coisa julgada é erga omnes porque decorre da indivisibilidade da situação jurídica difusa
passiva, pois não há como dar soluções diferentes para os membros fo grupo, uma vez que o
dever é do grupo e, pois, a decisão que lhe diz respeito vincula todos os membros deste grupo.
Assim, se for proposta uma ação coletiva passiva contra associação de emrpesas de telefonia,
com objetivo de anular uma determinada clausula que entendem ser abusiva, a decisão valera
pra todos membros do grupo, inclusive para empresas que não fazem parte da associação, já
que a pretensão foi exercida contra o grupo de empresas, titular da situação jurídica passiva
indivisível defendida em juízo por uma associação.

Já no caso de ações coletivas passivas contra DEVEDORES INDIVIDUAIS HOMOGENEOS, a coisa

julgada é PRO ET CONTRA E ERGA OMNES no plano coletivo. Não mais será possível discutir o
assunto em uma ação coletiva. Mas, se a sentença acolher o pedido, esta decisão NÃO
VINCULARÁ OS MEMBROS DA COLETIVIDADE; os titulares de situações jurídicas subjetivas
poderá afastar os efeitos da decisão em sua esfera individual por ação própria ou
incidentalmente na execução. Há aqui, uma “NÃO EXTENSAO” DA COISA JULGADA COLETIVA
SECUNDUM EVENTUM LITIS: não se transporta a coisa julgada coletiva para o plano individual
se ela for desfavorável aos interesses do membro do grupo (como se fosse um transporte in
utilibus ao contrario). Excepciona-se a regra quando a ação coletiva for proposta contra
sindicato, na qualidade de substituto processual da categoria. Nesse caso a coisa julgada
vinculará individualmente todos os membros do grupo, qualquer seja o resultado da causa.

Apesar de entendimentos em sentido contrario, a melhor doutrina e a JURIS nacional vem

reconhecendo a possibilidade de uma COLETIVIDADE FIGURAR no polo passivo de uma Ação
Civil Publica.
Inspiração no direito norte-americano e na necessidade de se assegurar o ACESSO À JUSTIÇA e
a EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL: a excessiva amplitude da legitimação passiva
nas ações voltadas à tutela de interesses metaindividuais (que pode chegar a uma não fixação
apriorística dos demandados) não é causal, mas antes leva em conta fatores diversos, como as
peculiaridades do caso concreto, as responsabilidades diversas, diretas e indiretas, emergentes
segundo a natureza do dano produzido, o grau de informação das pessoas concernentes, a
hierarquia entre os órgãos públicos envolvidos, a convenencia da extensão subjetiva da coisa
julgada, etc. Isso se refere ao problema das DEMANDAS MULTIPLAS, elogiando a solução de se
evitar os litisconsórcios multitudinários, através da expansão da legitimação passiva para
solucionar os conflitos em que a coletividade é responsável por transgressões em massa.
Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr, a seu turno, se referem à hipótese de uma greve
ilegal, conduzida pelo sindicato profissional e lesiva aos beneficiários do serviço essencial
prestado por aquela categoria paralisada. Esta possibilidade, com o advento dos artigos 37-A e
37-B do Estatuto do Torcedor,
agora se tornou uma realidade indiscutível. É que atualmente existe previsão legal expressa de
que, (i) enquanto coletividade, a torcida organizada pode figurar no pólo passivo de uma ação
civil pública e (ii) a torcida organizada deve ser considerada a representante adequada dos
interesses de seus membros, que poderão ser responsabilizados pela transgressão de uma
parcela de seus associados.

P: O ESTATUTO DO IDOSO INOVOU QUANTO AOS ALIMENTOS QUE TÊM COMO BENEFICIARIO
O IDOSO? SE SIM, QUAL FOI ESSA INOVAÇÃO?

R: No capitulo que trata dos alimentos devidos aos idosos vislumbra-se que o artigo 12
estabeleceu a SOLIDARIEDADE OBRIGACIONAL na prestação alimentícia ao idoso.
A lei determina que os obrigados a prestar alimento ao idoso respondem de forma SOLIDÁRIA,
ou seja, pode cada um deles ser acionado separadamente pelo idoso, respondendo
integralmente pela divida.
Entao, a novidade foi a SOLIDARIEDADE da obrigação alimentar, DIFERENTE da regra geral de
proporcionalidade dos alimentos devidos por cada um dos obrigados.

P: COMENTE A SEGUINTE AFIRMAÇÃO -> A RESPONSABILDIADE CIVIL ABIENTAL É OBJETIVA E

SOLIDÁRIA, exceto QUANDO ESTIVER EM PAUTA A RESPONSABILIDADE DO PODER PUBLICO,
ESTANDO, OS DANOS AMBIENTAIS, SUJEITOS A PRESCRIÇÃO E EXCLUDENTES DE
RESPONSABILIDADE, NÃO CABENDO A INVERSAO DO ONUS DA PROVA NAS ACP
AMBIENTAIS. CERTO OU ERRADO?

R: Erradissimo.
A responsabilidade civil esta prevista no 225 da CF. penal, adm e civil.
A 6938 traz conceito de poluidor, de poluidor-pagador e a responsabilidade civil objetiva em
direito ambiental.
Por força de lei a responsabilidade civil ambiental é OBJETIVA e SOLIDÁRIA (todo aquele que
causar dano). É a lei quem fala. Não exige-se dolo nem culpa, MAS EXIGE-SE O NEXO DE
CAUSALIDADE. No sistema de solidariedade passiva o devedor responde por tudo, podendo-se
escolher quem colocar no polo passivo, sendo um litisconsórcio FACULTATIVO. O escolhido
pode se valer da denunciação e chamamento? A denunciação a lide não cabe, pois o 88 CDC
impede (aplica-se a todas ações coletivas). Já quanto ao chamamento, doutrina e juris também
impedem. Isso para resguardar a escolha do sujeito ativo em quem demandar.
Quando se aciona alguém, a responsabilidade que se imputa é objetiva.
Inclusive, pelo CONCEITO DE POLUIDOR (física, jurídica, publica ou privada, responsável direto
ou indireto pela degradação), o PODER PUBLICO NÃO ESTÁ EXCLUIDO DISSO. No âmbito
ambiental, a OMISSÃO DO PODER PUBLICO AO FISCALIZAR GERA SUA RESPONSABILIDADE
OBJETIVA -> diferente do direito administrativo, quem é subjetiva por culpa do serviço ou
objetiva no caso do dever de guarda e zelo.
O MA tem uum microssistema próprio de responsabilidade civil, respondendo a pessoa jurídica
publica igualmente ao particular, ou seja, objetivamente. Contudo, na execução da sentença, o
poder publico responde por ultimo, visto que o erário é publico, da coletividade. Primeiro
esgota bens do poluidor direto, com eventual desconsideração da personalidade jurídica. Por
fim, caso não haja mais dinheiro, ai o poder publico que vai responder. Ou seja: na ação de
conhecimento o Poder Publico responde de forma objetiva e solidária. Mas quando for
executar, primeiro se esgota os bens do poluidor direto pessoa privada e só subsidiariamente a
do poder publico.

Por fim, quanto a prescrição: O STJ entende que DANOS AMBIENTAIS SÃO IMPRESCRITIVEIS.
Fundamento: o dano seria permanente/continuado e enquanto ele existe, não pode iniciar a
prescrição. Mas há 8 meses atrás, no STJ, querem que STF decida se danos ambientais
prescrevem ou não. DANOS INDIVIDUAIS AMBIENTAL PRESCREVE.

Excludente de Responsabilidade: RESP STJ -> estouro barragem -> Teoria do Risco Integral da
Atividade. Não há excludente. Nem caso fortuito, nem força maior. Obs: seguro ambiental ->
seguradora pode integrar processo pra ajudar a pagar.

Inversão ônus da prova cabe pra todas ações ambientais -> precaução.
CONSUMIDOR

P: O QUE É RELAÇÃO DE CONSUMO E QUAIS ELEMENTOS INTEGRANTES E

CARACTERIZADORES DESSA RELAÇÃO JURIDICA SOB O ASPECTO OBJETIVO E SUBJETIVO

R: Relação consumo é entre fornecedor e consumidor tendo por objeto produtos ou serviços.
4 conceitos de consumidor: fundamental + 3 equiparação.
a) Consumidor padrão/standard: 2º caput. Não há a dicotomia do contratual e
contratual. A pessoa pode ter contratado ou não, desde que tenha utilizado o produto
ou serviço. Destinatário Final -> maximalismo (basta fático) e finalistas (fático e
econômico). Exceção: Finalismo Temperado, mitigado, relativo -> PJ com
vulnerabilidade técnica adquirindo produto ou serviço para uso interno e imediato do
produto fora da especialidade dela é consumidora.
b) Consumidor coletivo – 2, § único -> Aqui o MP Atua. Equiparação de que haja
intervindo na relação de consumo. Ex: 50 mil pessoas fazendo contrato com banco X
onde há clausulas abusivas. Coletividade determinável ou indeterminável. Não impede
que 1 integrante entre com a ação individual.
c) Consumidor Bystander = 17 -> fato do produto/serviço – acidente do consumo.
Principio da igualdade aqui. Ex: avião cai -> pessoa dentro do avião é o do artigo 2.
Quem ta fora, vitima do evento, artigo 17.
d) Consumidor abstrato/exposto/em sentido amplo – relações comerciais e proteção
contratual – expostas as praticas comerciais e contratuais abusivas. Aqui ainda não
aconteceu a relação de consumo. Ex: outdoors na cidade com publicidade enganosa.
MP entra com ação preventiva pra tirar tudo. Para que consumidores não sejam
efetivamente atingidos. Protege antes. 51, §4 -> nulidade de clausula contratual,
mesmo antes de entabular o contrato.

As ACP do MP geralmente estão no A e no D.

Fornecedor: 3 caput. Desenvolvem atividade no mercado de consumo. Precisa existir

ATIVIDADE. Qualquer 1 pode ser fornecedor, mas o fulcro é a atividade no mercado de
consumo. Ou seja, atos isolados não geram relação de consumo. Não precisa ter intuito de
lucro. Obs: trabalhista não é consumo.

Produtos e Serviços...

P: TODO CONSUMIDOR É VULNERAVEL E HIPOSSUFICIENTE? PARA INVRSAO DO ONUS DA

PROVA BASTA A DEMOSNTRAÇÃO DA VULNERABILIDADE, NÃO CABENDO NAS ACP
CONSUMEIRISTAS, EM FACE DA LEGITIMAÇÃO ATIVA QUALIFICADA? CERTO OU ERRADO?

R: cf NO 5, 32 diz que estado promovera a defesa consumidor. Direito fundamental de

proteção do consumidor. Clausula pétrea. O consumidor é a parte mais fraca. É o vulnerável. A
CF presume.
Se a parte não for vulnerável, é porque não é consumidor. Não incidindo o CDC.

Vulnerabilidade tem caráter material. Pode ser técnica, jurídica (alcance dos contratos e
efeitos), fática ou socioeconômica e informacional.

Hipossuficiência: é critério PROCESSUAL. É capacidade de fazer prova. 6, VIII -> direito básico é
= facilitação de defesa dos seus direitos. O juiz pode dar de oficio! Dentre os facilitadores, um
dele é a inversão do ônus da prova. Essa inversão pode ser ope iudicius ou ope legis. Juiz diz no
primeiro ou lei diz (38 CDC).

Entao, admite-se a inversão do ônus da prova nas ações coletivas consumeiristas. A inversão
não é automática/obrigatória. Se o juiz enxergar a verossimilhança ou a hipossuficiência ele É
OBRIGADO A INVERTER, pois 1 dos requisitos está presente. Isso é direito básico do
consumidor.
OBS: a lei não exige a hipossuficiência do AUTOR coletivo, mas da COLETIVIDADE QUE ELE
DEFENDE EM juízo. A HIPOSSUFICIENCIA é da coletividade.

Todo consumidor é vulnerável, porém nem sempre hipossuficiente.

P: A RESPONSABILIDADE CIVIL NO CDC É SOLIDÁRIA E OBJETIVA, NÃO HAVENDO DIFERENÇA

ENTRE FATO E VICIO QUANTO A RESPONSABILIZAÇÃO DO FORNECEDOR?

R: “Teoria da Qualidade”. Todo produto ou serviço deve ter qualidade e segurança (proteção
da vida, saúde e segurança). O 24 CDC -> garantia de qualidade.
Quando há vicio que afeta a qualidade ou segurança, tem que ver qual a repercussão. Se afetar
a segurança (saúde, vida, sua ou de terceiros – dano ou perigo de dano) haverá um FATO do
produto ou serviço, havendo acidente de consumo. 12, §1 -> defeituoso/fato quando não
oferece segurança que se espera. Basta gerar um simples risco de dano. Basta que haja
insegurança.
Todo fato é um vicio. Não exista fato sem vicio. O fato se origina de um vicio do produto ou
serviço.

Quando o vicio for de qualidade, mexe com a adequação, próprio ou não ao consumo, haverá
só o VICIO. 18, 19 e 20.

8, 9 e 10 -> normas de prevenção ao fato do produto/serviço.

Decadência (26) é para vicio, já a prescrição é para o fato.

P: DISCORRA SOBRE ABUSIVIDADES

R: CF, 5º, XXXII – 1º CDC – norma cogente e obrigatória.

Relação de consumo.
6, IV -> direito a proteção contra abusividades.
Abusividades podem acontecer pré-contrato, durante ou após. Ex: publicidade
enganosa/abusiva; elevação de preços durante contrato; informações depreciativas do
consumidor.

Oferta: é abusiva quando não é cumprida. Pelo 30, impõe o cumprimento fprçado da
obrigação. 35 diz o que pode ser feito.
Publicidade: não pode enganar ou abusar. Ação ou omissão. Basta potencialidade de enganar.
Discriminatória...

Rol de abusividades especificas (39) – venda casada. Praticas nulas.

Cobrança abusiva de dividas.
Inserção no banco de dados de forma abusiva.
Proteção contratual: CF + inicio CDC + bases do contratualismo clássico (apoiado na autonomia
da vontade, força obrigatória e vinculante dos contratos, e efeito relativo das obrigações). Só
que, como é que esse contratualismo clássico resolve as relações do mundo de hoje,
MASSIFICADO, onde não conhecemos a outra parte e não sabemos quem nos estamos
contratando. Entao, quando a autonomia da vontade, não há mais tanta, pois os contratos são
de adesão. Pacta sunt servanda ainda existe, mas deve o contrato ser feito sem clausulas
abusivas, proporcionalidade, boa-fé objetiva, ai tem que ser cumprido. O contrato passa a não
valer quando nasce desproporcional ou quando um fato superveniente o torna oneroso ou
excessivo (6, V). falar das abusividades, das nulidades. Já o MP, recebe noticias, instaura
inquérito civil e tenta resolver o problema da coletividade consumeirista.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

P:

R: I – A CF fala que o principio é da MORALIDADE ADMINISTRATIVA. Direito a proba adm

publica. É um direito difuso da coletividade. Probidade está inserida no principio da
moralidade. O agir da adm deve ser probo, sendo um direito fundamental da coletividade.

Por força da CF, vem a LIA que traz tipificação, sanções, ação de improbidade, que compõe o
universo de ações coletivas. A ação de improbidade é uma ACP. 129, III -> defender o
patrimônio publico.
A Ação de IA é uma ACP só que com dispositivos específicos. Principio da especialidade em
razão do caráter mais rígido. Autores: PJ, MP. Defesa preliminar. Devolução erário não vai ao
fundo. Mas no grosso é uma Ação Civil Publica.

II – Os AIA podem ser praticados por agentes públicos ou por terceiros, participes ou
beneficiários, diretos ou indiretos. Recebem alguma vantagem.
No processo, a doutrina brasileira diz que o litisconsórcio deve ser necessário, mas o STJ diz
que só o agente publico pode processar. Mas o terceiro não.

III – Sucessores respondem nos termos do 8º. Daquele que causar lesão ou enriquecimento ->
até o limite do valor da herança. Não respondem por todas sanções, só as de cunho
patrimonial. STJ: apenas os atos do 9º e 10º. Porém, a lei não fala isso. Fala em lesão ao
patrimônio. O artigo 11 (princípios) em regra não causam dano ao erário, mas podem causar.
Ex: inciso XI -> concurso fraudulento tem que ser refeito. Há um custo. Ai deveria incidir o
artigo 8, pois houve sim um dano ao erário com ato violador dos princípios da administração.
OBS: STJ diz que a indisponibilidade de bens poderá ser decretada nos casos de violação ao
artigo 11 da LIA (jurisprudência em teses).

P:
R: I – o rol não é exaustivo. É exemplificativo. No caput há descrição genérica de qual seria o
ato de improbidade, usando o termo NOTADAMENTE ao final. Desde que o ato se subsuma ao
caput, há enquadramento.
Exceção: o 10 –A é taxativo.

II – Não é objetiva a responsa. É necessário provar vinculo subjetivo. Teor altamente

sancionatório da lei. Atos do 9, 10-A e 10 -> somente DOLO. Atos do artigo 10 – Dolo e culpa.
Obs: o dolo é GENÉRICO e não específico. Depende apenas de consciência e vontade, não
dependendo de intenção específica de lesar o erário.

OBS: defender que a indisponibilidade de bens deve estender-se não somente ao

ressarcimento do dano, mas também a garantia do pagamento da multa civil a ser aplicada ao
final!

III – 21 -> o sancionamento independe da ocorrência de dano ao patrimônio publico. Tanto

que 11 não exige o dano.
OBS: não basta pedir apenas o ressarcimento ao erário e a perda de bens e valores, pois isto
apenas conduz a situação ao estado anterior, não sendo verdadeiras sanções. O mínimo é
recompor a situação anterior. Tem que vir SANÇÃO, como multa civil... etc.

P:

R: Atos de improbidade prescrevem sim. Só a sanção do RESSARCIMENTO AO ERARIO, nos

casos de atos DOLOSOS, não prescrevem (STJ).

A prescrição esta no 21 da LIA -> ações propostas até 5 anos do termino do mandato, cargo.
Enquanto estiver na ADM publica, não flui o prazo. Se for na mesma administração. Se for em
outra administração, desligando-se, ai começa o prazo. Ou prazo da lei especifica do sujeito da
demissão a bem do serviço publico.
Os terceiros -> mesmo prazo do agente publico. O terceiro segue exatamente o prazo que se
aplica ao agente publico. Se houver 2 agentes públicos submetidos a prazos diversos, entende-
se que o prazo para o particular é o mais alto.

O 12, até 2009 traduzia que haveria acumulação. Alterou-se, podendo ser isolada ou
cumulativa. Porém, não pode ser apenas ressarcimento e perda de bens, pois não são
verdadeiras sanções!

Juiz não esta vinculado a subsunção – Jura novit cúria -> o o juiz pode alterar o
enquadramento típico. Dai-me os fatos que te darei o direito. O réu se defende dos fatos a ele
imputados. O juiz poderia “desclassificar” a imputação do promotor.
R: I – IC é facultativo. A Ação de improbidade não exige sempre o IC.
Se admite a delação anônima EXPRESSAMENTE, tanto na Resolução CNMP e ato normativo de
SP. Até o STJ já admitiu.

TAC -> o 17 da LIA não admite transação, composição... A doutrina, inclusive no MP vinha
entendendo que seria possível TAC envolvendo questões de natureza patrimonial, submetidas
ao juízo para a homologação. Ex: ressarcir 2 milhoes em 20 parcelas. Utilidade do TAC. Não há
perda. As outras sanções não patrimoniais o juiz aplicava.

Hoje: Resolução 179/17 CNMP -> admite-se TAC -> aqui a hipótese é discutível, pois mesmo
dentro do MP existe entendimento de que há impedimento legal para isso. Porém,
considerando a natureza jurídica do TAC, que é um negocio jurídico, se for admitido, elabora-
se o TAC dentro da Ação Civil Publica com a homologação Judicial. Isso porque o STF está
discutindo em repercussão geral ainda.

Obs: homologação judicial é indispensável.

IV – No polo ativo a Legitimação é CONCORRENTE E DISJUNTIVA, porém restrita ao MP e PJ

interessada. E se o MP não for parte, será obrigatoriamente fiscal da lei. A nulidade pela não
participação do MP é absoluta.

V – Com relação ao contraditório e defesa preliminar, há exigência legal. Todavia, STJ entende
que a nulidade pela ausência da defesa preliminar é RELATIVA, tendo que haver demonstração
de prejuízo e alegação em momento oportuno. Ainda, o juiz de admissibilidade é pro
sociedade, bastando indicio de ato de improbidade da pratica. Não exige-se a prova robusta.
Bastam indícios para receber.

P:

R: I – legitimados restritos. MP ou PJ interessada. MP tem que ser fiscal da lei em outros casos.
Nulidade e absoluta pela sua não participação.
II – polo passivo -> só agente público sim. Só terceiro não.
III – As providencias cautelares podem ser decretadas sem oitiva da parte contraria, ou seja,
inaudita altera pars.

IV – A indisponibilidade de bens pode ser decretada nos casos do artigo 11 da lei (STJ). Não
precisa demonstração do risco de dilapidação, pois o perigo da demora é IMPLICITO na norma
legal. Ainda, pode recair sobre bens anteriores ao ato de improbidade, inclusive sobre BENS DE
FAMÍLIA, pois há apenas limitação de eventual alienação dos bens. Não pode recair sobre os
bens impenhoráveis por lei.

V – Afastamento cautelar do cargo SÓ ATÉ 180 DIAS. Entendimento jurisprudencial. Não

haverá suspensão da remuneração.

P: PROIBIÇAO DE CONTRATAR
R: Tribunais entendem que se refere somente perante aquela administração que aplicou a
pena. Não se estende as outras. Difere, neste ponto, do previsto na Lei de Licitações quando se
refere a inidoneidade para contratar, que ai estende-se a qualquer ente publico.

DEFICIENCIA

P: A ACP DE PROTEÇÃO AS PESSOAS COM DEFICIENCIA (7853/89) NÃO PERMITE FORMULAR

PEDIDO DE DIREITO INDIVIDUAL HOMOGENEO POIS A LEI É ANTERIOR AO CDC?

R: Errado.
I – a lei protetiva das pessoas deficiência é anterior ao CDC, que criou os interesses individuais
homogêneos, realmente. Porem, a ação é uma AÇÃO CIVIL PUBLICA, demanda que esta no rol
do artigo 1 da LACP, que pelo 21, aplica-se a LACP o titulo III do CDC, formando um
microssistema processual coletivo. O 1, IV da LACP estende.
Ai cabe indenização pelos danos individuais homogêneos da pessoa com deficiência.

Cabe ao MP Intervir em qualquer demanda? Inclusive nas individuais?

R: Não. O novo artigo 3º da lei 7853, se refere a individuais INDISPONÍVEIS ou entao
HOMOGENEOS.
Entao, se for ação INDIVIDUAL, só se for INDISPONÍVEL.
Artigo 5: intervenção nas demandas obrigatória em ação individual se estiver discutindo algo
relativo a própria DEFICIENCIA, pois isso é indisponível.

Improcedencia ou Carencia = reexame obrigatório por lei. Expresso! Artigo 4º da lei. Expresso
só aqui ou na lei de Ação Popular. Obs: juris estendeu pra improbidade.

INSTRUMENTOS DE ATUAÇÃO MINISTRERIAL NA SOLUÇÃO DE CONFLITOS TRANSIDIVIDUAIS

I – O instrumento adequado para a defesa é a ACP. Tem origem na lei 6.938/81 (PNMA), artigo
14, §1. O MP terá uma ação de responsabilidade civil para buscar a reparação destes danos.
Começou só com o Meio Ambiente e só para o MP.
Em 1985 vem a ACP com ampliação do objeto da ação e a ampliação da legitimação para o
ingresso da ação.
Com a edição da lei de ACP, a ACP passou a ser o principal instrumento para a tutela de
direitos transidividuais.
Embora o MP tenha legitimação ativa juntamente a outros entes, ele terá proeminência
(exclusividade) na atuação com Fiscal da Lei. O MP é o grande guardião dos interesses
metaindividuais, podendo praticar vários tipos de atos, inclusive sendo litisconsorte.
Na ACP defende-se direitos difusos e coletivos, estando previsto no artigo 129, III. No entanto,
o inciso IX amplia o rol de atribuições do MP e possibilita a sua tutela em face de direitos
individuais homogêneos. Neste sentido, vem o CDC em 1990 prevendo, nos artigos 81 e 82 a
possibilidade da defesa de DIH (81 e 81).

II – Outros Instrumentos de atuação:

a) Escuta Social – é o ato de ouvir a sociedade de forma organizada, em local publico, só
que de maneira INFORMAL, sem necessidade de Audiência Publica. Não há um objeto
especifico, uma pauta especifico.
Ouve-se a sociedade acerca das politicas publicas deficientes e ineficientes.
Isso influencia o plano geral de atuação do MP, que é editado anualmente pelo MP.
PAA = procedimento administrativo de acompanhamento que serve para o
acompanhamento de politicas públicas, reunindo elementos. Futuramente pode
ensejar abertura de Inquéritos Civis.

b) Procedimento preparatório de IC (60 +60) – 30 dias para desenvolver diligencias e ao

final indefere a representação, instaura procedimento preparatório ou IC.
Após prazo máximo: arquivamento e envio para homologação do CSMP + ou fazer um
TAC com arquivamento e homologação do CSMP quando cumprido o acordo + OU
convolar em Inquerito Civil aquele procedimento preparatório + OU Ajuizar Ação Civil
Publica se já tiver todos os elementos.

c) Inquerito Civil = é um procedimento mais SOLENE, com prazo de 6 meses + 6 meses

(no CSMP é 180 + 180). Elementos para buscar autoria e materialidade.
d) Diligencias.
e) Audiências publicas – semelhante com a Escuta Social, porém com Objeto Específico
(abandono de prédios públicos em São Paulo, por exemplo). Há um assunto especifico.
Resolução CNMP.
f) Expedir recomendações = 164/17 -> seria uma advertência legal. Não é vinculante.
Objetivo persuadir o destinatário a tomar as medidas que a lei exige. Recomenda a
autoridade a adotar providencias para que as politicas publicas sejam adotadas,
estabelecendo um prazo para resposta. A falta de providencia pode ensejar ACP com
obrigação de fazer e Ato de Improbidade Administrativo. A ciência da autoridade
caracteriza o dolo de improbidade do artigo 11! Sem caráter Coercitivo. OBS: não
substitui TAC e IC. Não cumpriu: IC, CAC.
g) Realizar TAC – 5, §6 LACP, porem não é privativo do MP. Resolução CNMP -> pode ser
parcial, total, dentro do IC, dentro do PP, dentro da própria ACP. Porem, a diferença
está no fato de que, quando firmado o TAC no âmbito de procedimento extrajudicial, o
CSMP é quem homologa. Já no âmbito de uma ACP, é a própria autoridade judiciária
que homologa (julgando com resolução de mérito pelo acordo feito). TAC PARCIAL =
TAC PRELIMINAR. Será cindido o TAC.

P:
R:
1) Parcialmente correta: o sistema processual coletivo tem como base a LACP + CDC
(aplica-se integralmente o titulo III do CDC (81 e ss). São a Base.
No entanto, Ação Coletiva é gênero, sendo LACP, CDC, LIA, Ação Popular, MSColetivo,
MI Coletivo, Usucapião Especial Urbano Coletivo, HC Coletivo, HD Coletivo.
A Ação Popular foi o primeiro instrumento Coletivo na legislação Brasileira.
No entanto, o STJ diz que: MP poderia entrar com todas as ações referentes a Ação
Popular.

2) Errado: O MP pode manejar qualquer ação, na só fiscal da lei. O artigo 6, §4 5 6 da LAP

-> diz que o MP acompanhará a ação. O MP só pode funcionar como fiscal? Não,
poderia aditar a inicial da Ação Popular. Se ele fiscaliza, ele adita. Sistema de Vasos
Comunicantes. Ex: aditar pra incluir na AP pedido de improbidade Adm. O MP seria
litisconsorte ativo.
Desistencia da ação: qualquer cidadão ou MP em 90 dias promover o seguimento da
ação.

3) Correto - 6, caput.
7, III -> Polo Passivo: qualquer pessoa, antes da sentença final pode ser citada. Até
depois da contestação. Não há estabilização subjetiva da demanda em Ações Civis
Publicas. Por força da Instrumentalidade no processo coletivo. Flexibilização do
procedimento. Tanto na ACP quanto nas ações Populares.

P:

4) Sim. 6, §3. A pessoa jurídica pode entrar ao lado do autor popular, ao lado do réu ou
não entrar. Legitimação Bifronte ou Litisconsórcio Pendular. O mesmo dispositivo está
na Lei de Improbidade Administrativa. Por isso na LIA dou ciência a pessoa jurídica,
para entrar ao meu lado, no lado do prefeito contestando ou abster de contestar, não
 entrando. Pode migrar do polo passivo para polo ativo depois mesmo do saneamento,
mesmo que já contestado o feito, pois o interesse publico é prevalente.
Causa de pedir e Pedido: Pode mudar, desde que possibilite o contraditório e ampla
defesa. 493 do CPC.
Exemplos de relativização da estabilização subjetiva e objetiva da demanda.

5) 19 da LAP -> Recurso com efeito suspensivo.

Carência ou improcedência da AP ou LIA -> duplo grau obrigatório nesse caso.

6) Parcialmente Certo.
O artigo 18 da LAP só fala em efeito erga omnes, pois toda AP interessa a TODA
COLETIVIDADE, sendo Difuso.

7) Sim, 19, §2. Pode recorrer qualquer pessoa ou o MP na ação popular. Por isso caberia
tanto a qualquer pessoa, como ao MP entrar durante a Ação Popular.

8) Errado: STF -> não é condição para o ingresso da Ação Popular de um prejuízo material
aos cofres públicos. Não precisa de prejuizo econômico.

DIREITO AMBIENTAL – OUSE SABER

P: SOBRE O ESTUDO DE IMPACTO DE VIZINHANÇA, ELABORE UM TEXTO ABORDANDO OS
ASPECTOS:
A) PRINCIPIOS ENVOLVIDOS
B) COMPETENCIA PARA DEFINIR OS EMPREENDIMENTOS QUE EXIGEM O ESTUDO
C) DIFERENÇAS E SEMELHANÇAS DO ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL.

R: tal tema esta vinculado ao Estatuto da cidade. Na área do planejamento urbano o MP

desempenha papel muito importante, fiscalizando empreendimentos não somente para evitar
impactos ambientais, mas também para assegurar que os impactos à vizinhança estejam
dentro do quanto previsto na legislação.
A aprovação do EC tece por finalidade fomentar o uso da propriedade urbana em prol do
coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como o equilíbrio ambiental. O
Estatuto busca por cidades socialmente justas e ambientalmente sustentáveis como principal
objetivo. Desse modo, o Estudo assegura o principio do DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL,
tendo no estudo do impacto de vizinhança um dos seus instrumentos.
O EIV consolida um modelo de gestão publica (instrumento de democratização da gestão
urbana) que incorpora a participação direta da população no processo de licenciamento de
grandes empreendimentos com potencial de afetar a vida das cidades, direta ou
indiretamente. Aqui, verifica-se o principio da PARTICIPAÇÃO POPULAR E DA GESTAO
DEMOCRATICA DAS CIDADES.
Outros prioncipios também são cabíveis.
Quanto ao segundo item, o artigo 36 da lei dispõe que cabe ao MUNICIPIO, por meio de LEI,
definir os empreendimentos e atividades privadas ou publicas em área urbana que
dependerão de EIV para obter licencas ou autorizações de construção, etc... Essa possibilidade
do Municipios definirem quais empreendimentos são objeto dos estudos cria a possibilidade
de que cada comunidade possa avaliar suas características e necessidades. Entretanto, a
discricionariedade conferida ao município não é ilimitada, poisa regulamentação deve ocorrer
dentro da MOLDURA e dos OBJETIVOS desenhados pelo legislador federal.
Ainda, os itens tratados pelo artigo 37 da lei, que trata da forma e o que deverá ser levado em
consideração pelo EIV, são EXEMPLIFICATIVOS, podendo o Municipio ampliar o âmbito de
avaliação de acordo com suas necessidades.
Quanto as diferenças existentes entre EIV e o EIA, frise-se que a Estudo De Impacto Ambiental
é uma espécie de AVALIAÇÃO DE IMPACTO AMBIENTAL e deve ser realizado para fundamentar
o procedimento de licenciamento ambiental de atividades publicas ou privadas efetiva ou
potencialmente causadoras de SIGNIFICATIVO impacto ambiental, previsto no artigo 225, §1,
IV da CF. veja, o EIA fundamenta o licenciamento ambiental, demosntrando os possíveis danos
ao meio ambiente. Atenção, cabe ao proponente do projeto providenciar o EIA para posterior
apresentação ao órgão licenciador. Corre por conta do proponente do projeto as despesas
com o EIA/RIMA. A empresa contratada pra realização do estuido deve possuir inscrição no
CTFA – 17, I 6938.
Por sua vez, o EIV, como instrumento da politica urbana, o EIV analisa os impactos causados
à vizinhança.
Já para atividades de baixo potencial de impacto ambiental, outros estudos mais simples são
exigidos.
Por sua vez, no EIV, devem-se analisar os EFEITOS POSITIVOS E NEGATIVOS do
empreendimento ou atividade, notadamente em relação à qualidade de vida da população
residente na área e suas proximidades.
Resposta Padrao: Com a função de assegurar os princípios do DESENVOLVIMENTO
SUSTENTAVEL, da GESTAO DEMOCRATIVA DAS CIDADES e da PARTICIPAÇÃO POPULAR, o EC,
fomentando o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo (função social das
cidades/propriedade), da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do EQUILIBRIO
AMBIENTAL, criou diversos instrumentos urbanísticos, dentre os quais os de democratização
da gestão urbana, em que se insere o EIV.
O principio do desenvolvimento sustentável objetiva fomentar o desenvolvimento econômico,
sem descuidar da preservação do meio ambiente. De outra banda, a participação popular e
gestão democrática são princípios que objetivam inserir a população na tomada de decisões
em matéria ambiental, por ser este um bem que pertence a toda coletividade.
O EIA e o EIV se assemelham na finalidade de assegurar o uso sustentável e a função social da
propriedade. Porém, o EIV possui finalidade especifica de analisar o impacto para a vizinhança,
assegurando a qualidade de vida das cidades. Já o EIA objetiva subsidiar o processo de
licenciamento ambiental. Ainda o EIA é realizado em atividades com potencial de causar
signidificativa degradação ambiental, com previsão CF, sendo o custo arcado pelo proponente.
Com relação ao EIV, reconhecendo a diversidade urbanística BR, o EC outorgou ao Município a
competência pra fixar as atividades que necessitam do Estudo, nos termos do art. 36, bem
como outras peculiaridades, podendo o rol do 37 ser objeto de ampliação.
Cumpre esclarecer que, em ações civis publicas em que se veicula pretensão de Direito
Ambiental ligada ao Direito Urbanistico é importante ter em mente o seguinte: A defesa da
ordem URBANISTICA é uma categoria autônoma dentro do meio ambiente genericamente
considerado (ou seja, está dentro do conceito de Meio Ambiente – meio ambiente
urbanístico). Com o advento do Estatuto da Cidade, questões relacionadas à organização e
planejamento das cidades, à elaboração e implementação de Plano Diretor e ao parcelamento
do solo urbano merecem destaque, mormente à vista de todas questões atuais envolvendo
discussão quanto à ocupação do solo, tendo em vista a tragédia das chuvas e enchentes que
assola com constância diversos estados. Sempre lembrar do LICENCIAMENTO AMBIENTE,
OMISSAO FISCALIZAÇÃO DO ENTE PUBLICO (o que traz a sua responsabilidade objetiva e
solidária com o empreendedor), ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL, ESTUDO IMPACTO DE
VIZINHANÇA, EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ. O EIV é insttumento que visa regular o uso da
propriedade urbana em prol do bem-estar coletivo e do equilíbrio ambiental. São apontados
impacto (efeitos positivos e negativos) que o empreendimento gera ao seu entorno, em razão
de seu porte e ou atividades que serão exercidas. Uma vez conhecidos os impactos, são
traçadas as diretrizes que os atenuem, proporcionando melhores condições de moradia,
conforto e segurança à vizinhaça. Objetivo é identificar possíveis impactos ambientais, sociais
e econômicos visando estabelecer padrões de produção e consumo em decorrência de
empreendimentos que estejam de acodo com a capacidade de suportar da cidade.
Plano diretor: objetivo é induzir os Municipios ao correto cumprimento de suas funções
urbanísticas. Normas: 182 CF e EC 39 a 42. Embora necessariamente aprovado por uma Lei
Municipal, o PD foge às características de generalidade e abstração habitualmente associadas
às leis. Por isso, seria uma Lei de efeitos concretos, ou seja, lei apenas em sentido formal.
Ainda, a edição do PD não é feita no exercício da competência para legislar sobre direito
urbanístico. Esta competência legislativa sobre direito urbanístico é concorrente entre U, E, DF.
O Municipio pode legislar sobre Direito Urbanistico apenas para suplementar a legislação
federal e estadual. A competência para edição do plano diretor é privativa do Municipio e diz
respeito à “promoção de adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e
controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano”. Legislar sobre D.U significa
estabelecer normas gerais e abstratas (lei material), enquanto “promover ordenamento
territorial” diz respeito ao estabelecimento concreto de limitações ao direito de propriedade.
Assim, a natureza jurídica do plano diretor seria a de PLANO URBANÍSTICO, ato jurídico que,
apesar de veiculado por lei, não apresenta características de generalidade e abstração.
Assim, para efeito de CONTROLE DE LEGALIDADE, o PD deve ser considerado como lei de
efeitos concretos, podendo ser impugnado pelos instrumentos processuais voltados para o
controle dos atos administrativos, notadamente pelas vias do MS, ação popular e da ACP.

DIREITO DO CONSUMIDOR

P: DISCORRA SOBRE A CLAUSULA-MANDATO E SUA LEGALIDADE

R:
“Regra geral, nos contratos de cartão de crédito é inserida a famosa clausula-mandato, onde o
titular outorga poderes à Administradora do Cartão para obter em “em seu nome e por sua
conta” empréstimos no mercado financeiro para financiar e refinanciar o saldo devedor das
faturas de cartão”.
Essas CLAUSULAS podem ter 3 acepções (sentidos):
a) Clausula-mandato significa a previsão existente em todos os contratos de cartão
segundo o qual a administradora se compromete a honrar, mediante eventual
anuidade e até o limite do credito estipulado, as despesas feitas pelo consumidor
perante comerciantes e prestadores de serviços.
 Essa está presente em TODOS contratos de cartão, e não merece atenção especial,
sendo valida, pois inerente ao tipo de pacto.
b) Clausula-mandato é a autorização dada pelo consumidor à ADM do cartão pra, em seu
nome, obtenha recursos ($) no mercado financeiro para SALDAR eventuais dividas e
financiamentos advindos do uso do cartão.
c) Clausula mandato e a autorização dada pelo consumidor à ADM do cartão para que
esta EMITA títulos de credito em nome do consumidor.

As clausulas do B e do C estão presentes em ALGUNS CONTRATOS DE CARTAO. A clausula

prevê que, se o contratante ATRASAR O PAGAMENTO e ficar em DÉBITO, a ADM esta
autorizada a:
• Tomar empréstimos em nome do consumidor junto a instituições financeiras para
cobrir a divida (acepção B).
• Emitir titulo cambial (ex: nota promissória) em nome do consumidor como forma
de materializar e transformar em titulo executivo essa divida do consumidor (C).

Em outros contratos, há somente a acepção C – emitir o titulo cambial. É o mais comum

acontecer.
Isso pq a maioria das administradoras é também um BANCO. Logo, entendem que não é
necessário prever essa autorização para tomar empréstimos de outras instituições,
considerando que, em situação de débito, a própria operadora do cartão é quem ira emprestar
dinheiro para o usuário do cartão (com juros).
Assim, na esmagadora maioria dos contratos, a CLAUSULA-MANDATO só prevê a possibilidade
de emissão de titulo cambial em nome do contratante.
Ex: Joao fez um cartão de credito em seu nome. Assinou contrato de cartão de credito com a
administradora. Havia clausula-mandato com as autorizações B e C. No vencimento, não pagou
fatura de 5 mil. Administradora do cartão contraiu junto ao banco que ela escolheu um
empréstimo em nome de Joao (ele é o devedor) no valor de 5 mil e, além disso, emitiu titulo
cambial na qual Joao figura como devedor dessa garantia. Se Joao não conseguir pagar a
divida, poderá ser executado, cobrando-se o valor.

Validade: questionada. Afirmam que é ABUSIVA, devendo ser considerada ilícita, conforme 51,
VIII e sumula 60 STJ.
STJ: Clausula-mandato que autoriza a administradora a contrair empréstimos para saldar a
dívida do contratante é VALIDA. Essa tomada de empréstimo em nome do consumidor é
procedimento que atende o interesse do usuário do cartão. Não há qualquer abuso de direito,
pois a atuação da ADM se dá em favor e no interesse do cliente, que avaliara a conveniência
de saldar desde logo o valor total cobrado ou pagar a parcela mínima, parcelando o resto. Não
se aplica a sumula 60, pois é do interesse do devedor.

STJ: clausula-mandato que autoriza a administradora EMITIR TITULO CAMBIAL contra o

consumidor: ABUSIVA. É abusiva previsão clausula-mandato que permita à operadora emitir
titulo cambial contra o usuário do cartão. Emitir títulos em nome dele -> VULNERABILIDADE.
Não traz qualquer beneficio ao contratante. Faz com que fique em situação de extrema
vulnerabilidade, já que autoriza que seja constituído UNILATERALMENTE um titulo EXECUTIVO
contra ele, o que reduz sua capacidade de defesa. Isso porque ao invés da operadora ter que
entrar com AÇÃO DE COBRANÇA (de conhecimento) contra o consumidor, já poderá ajuizar,
desde logo, uma EXECUÇÃO DE TITULO EXTRAJUDICIAL, facilitando sua posição. Desse modo, a
cláusula-mandato que possibilita ao mandatário a emissão de cambial contra o mandante,
mesmo quando inserida nos contratos de cartão de crédito, é inegavelmente abusiva, pois,
além de contrariar a própria natureza do mandato ao posicionar de forma antagônica os
interesses do mandante e do mandatário, insere o consumidor/mandante em notória e
exagerada desvantagem, o que atenta contra a boa-fé e a equidade, razão pela qual incide,
neste caso, a súmula 60 do STJ e o art. 51, VIII, do CDC.

PROCESSO COLETIVO
P: O QUE É O PRINCIPIO DO ATIVISMO JUDICIAL OU DA MAXIMA EFETIVIDADE DO
PROCESSO COLETIVO?
R: Pelo principio do ativismo judicial, o juiz PODE FLEXIBILIZAR as REGRAS PROCESSUAIS e
procedimentais A BEM DA TUTELA COLETIVA. O juiz, no processo coletivo, TEM PODERES
MAIS ACENTUADOS do que o juiz de um processo individual (em virtude dos interesses
coletivos que estão em jogo). Decorre do direito americano. Juiz com FUNÇÃO DE DEFINIDOR -
> aumento poderes do juiz.
O juiz tem mais poderes na CONDUÇÃO e na SOLUÇÃO do processo. O juiz pode agir de 5
formas (que não pode manejar no processo comum):
a) Poderes instrutórios mais acentuados -> deve suprir lacunas probatórias, através da
determinação da produção De provas DE OFICIO.
b) Flexibilização procedimental -> flexibilizar regras procedimentais, alterando ordem
atos processuais ou ampliando prazos.
c) Possibilidade de alteração dos elementos da demanda pós artigo 329 cpc -> no
processo coletivo, o juiz pode PERMITIR a alteração dos elementos da demanda:
d) Na solução: possibilidade de controle pelo judiciário das politicas publicas -> stf e stj
têm permitido, em situações de estrema necessidade, a implementação de políticas
publicas definidas pela CF mediante INTERVENÇÃO do próprio PODER JUDICIÁRIO,
sempre que os órgãos estatais competentes descumprirem os encargos políticos-
juridicos, de modo a comprometer, com sua omissão, a eficácia e integridade de
direitos sociais e culturais impregnados de ESTATUTA CONSTITUCIONAL.
Implementando direitos e promessas fundamentais da CF.

P: O QUE É O MODELO EXPERIMENTALISTA E MEDIDAS ESTRUTURANTES ?

R: Referindo-se ao modelo processual do common law, alguns autores destacam a
RECONFIGURAÇÃO DO JUDICIÁRIO na resolução de conflitos COLETIVOS.
O judiciário deve ter uma atuação voltada a um modelo mais PARTICIPATIVO e RESOLUTIVO. É
o modelo EXPERIMENTALISTA de REPARAÇÃO, onde o juiz deixa de lado seu papel central no
processo, ajudando a desenvolver um programa de resolução do conflito, com decisões mais
flexíveis e provisórias, ABRINDO ESPAÇÕ PARA AUDIENCIAS PUBLICAS E AMICUS CURIAE.
As decisões estruturais/estruturantes são medidas judiciais (decisões) voltadas para a tutela
especifica da obrigação. Ex: implantar uma reforma estrutural em uma instituição ou órgão,
para melhor se concretizar direitos fundamentais; realizar uma politica publica; resolver litígios
coletivos complexos (com diversos interesses sociais, todos dignos de tutela – litígios de
difusão irradiada).

P: DECISOES ESTRUTURAIS – PROCESSOS DE INTERESSES PUBLICO – CONTROLE DE POLITICAS

PUBLICAS

R: tradicionalmente, o processo é um veiculo para ajustar disputas entre partes privadas a

respeito de direitos também privados. Mas há um novo modelo de litigação: a litigação de
interesse publico.
Os processos COLETIVOS servem à litigação de interesse publico, ou seja, servem às demandas
judiciais que envolvam, para além dos interesses individuais, aqueles referentes a preservação
da harmonia a à realização dos objetivos constitucionais da sociedade e da comunidade.
Consumidores, meio ambiente, patrimônio histórico, publico, saúde, educação, bem como na
defesa dos interesses dos necessitados, dos marginalizados, grupos minoritários, crianças e
adolescentes, mulheres, etc...

A defesa do interesse publico PRIMÁRIO por meio de processos cíveis, inclusive na atuação de
controle e realização de políticas publicas, permite aqui falar de uma expansão da tradicional
judicial review brasileira voltada para o controle dos atos da adm e controle de
constitucionalidade das leis em casos individuais, para uma judicial review em DEFESA DOS
DIREITOS COLETIVOS, permitindo o controle e a adequação dos atos da administração publica
e do poder publico, a luz do direito material coletivo, tutelando todos os membros do grupo,
de forma indistinta. A Litigação de interesse publico nesses casos visa a MEDIDAS
ESTRUTURANTES (DECISOES ESTRUTURAIS), postuladas por meio de AÇÕES COLETIVAS ou
certificadas em compromissos de ajustamento de conduta que permitam coordenar as
atividades pela intervenção dos órgãos de garantia (MP e PJ) até a satisfação integral da tutela
do direito coletivo.

Nesse tipo de processo, pela peculiar interferência por ele gerada no âmbito econômico,
politico, social ou cultural, os problemas são amplificados. Basta pensar o quão complexo é
decidir uma ação coletiva que PRETENDE O FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO A TODO GRUPO
DE PACIENTES ou a construção de escolas, hospitais, presídios, etc...

Modelo Experimentalista de Reparação e Medidas Estruturantes: a complexidade da matéria

envolvida na IMPLEMENTAÇÃO e APLICAÇÃO de politicas publicas EXIGE a
MUDANÇA/MIGRAÇÃO de um modelo meramente Responsivo e Repressivo do Poder
Judiciário, modelo de atuação posterior a fatos já ocorridos para aplicação da norma jurídica;
PARA UM MODELO RESOLUTIVO E PARTICIPATIVO, QUE PODE ANTEVER AOS FATOS LESIVOS
E RESULTAR NA CONSTRUÇÃO CONJUNTA DE SOLUÇÕES JURIDICAS ADEQUADAS.

Essa mudança tá amparada pela ótica do Processo Civil Do Estado Democratico Constitucional
adotada pelo CPC, a exemplo dos princípios da SOLUÇÃO CONSENSUADA, DA PRIMAZIA DO
JULGAMENTO DE MERITO, BOA FÉ PROCESSUAL OBJETIVA E DA COOPERAÇÃO, mas é ainda
mais necessária para a solução dos problemas surgidos em razão da SINDICABILIDADE
JUDICIAL DE POLITICAS PUBLICAS POR MEIO DE AÇÕES COLETIVAS.

A partir dai, surgiu na doutrina discussões sobre o MODELO EXPERIMENTALISTA DE

REPARAÇÃO, onde o JUIZ abre mão da sua centralidade no processo, reconhecendo a
complexidade do problema da escolha das medidas necessárias, trazendo para o processo a
AMPLA PARTICIPAÇÃO DE TODOS OS ENVOLVIDOS, inclusive a sociedade civil, para a
DELIMITAÇÃO DE UM PROGRAMA DE RESOLUÇÃO DO CONFLITO.

Assim, são tomadas decisões mais flexíveis e provisórias, com inclusão dos envolvidos na
supervisão das medidas adotadas, com a possibilidade de continuas revisões para adequação
das medidas aos problemas surgidos ao longo de sua implementação, iniciando se por
DECISOES ESTRUTURANTES (ORGANIZATIVAS) que estabelecam METAS, OBJETIVOS E
PARAMETROS de controle de cumprimento e da efetividade das medidas judiciais adotadas.
Audiências publicas, amicus curiae são naturais na adoção desta nova forma de decidir
questões complexas.
A própria noção de excução muda, passando a ser exigida a execução civil desdobrada no
tempo, a execução das chamadas medidas judiciais estruturantes. Tais medidas são voltadas
para a tutela especifica das obrigações, muito além da pretensão obrigacional de satisfação de
um credito em dinheiro. Adequação da medida executiva às necessidades praticas de
efetivação.

A noção EXPERIMENTALISTA e as MEDIDAS ESTRUTURANTES permitem a um só tempo o

conhecimento colaborativo do problema pelas partes e pelo juiz e uma maior
responsabilização e legitimação democrática, visando à efetividade da decisão judicial.

CONSUMIDOR

P: FALE SOBRE O PAPEL DO MUNICIPIO NO PLANEJAMENTO URBANISTICO, AS DIRETRIZES

QUE DEVE PAUTAR SUA ATUAÇÃO, OS INSTRUMENTOS MAIS IMPORTANTES E A
RESPONSABILIZAÇÃO CORRESPONDENTE, BEM COMO O PAPEL DO MP.

R: o papel do município é o 30, VIII e o 182. Promover, no que couber, adequado ordenamento
territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo
urbano.
Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal,
conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento
das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus
habitantes. (Regulamento) (Vide Lei nº 13.311, de 11 de julho de 2016)

§ 1º O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais
de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão
urbana.

§ 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências

fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

§ 3º As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização

em dinheiro.

§ 4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no
plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado,
subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena,
sucessivamente, de:

I - parcelamento ou edificação compulsórios;

II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;

III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão

previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em
parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros
legais.

Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros
quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia
ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel
urbano ou rural. (Regulamento)

§ 1º O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher,

ou a ambos, independentemente do estado civil.

§ 2º Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

§ 3º Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

A CF no 225 diz que todos tem direito ao MA equilibrado. Existem 4 aspectos do meio
ambiente: natural, físico; cultural, trabalho, e o artificial/urbano.
A CF no 22 XX diz caber a Uniao instituir diretrizes para o desenvolvimento urbanos.
Aos municípios compete adequado ordenamento territorial, mediante planejamento, controle,
mediante uso parcelamento e ocupação (30VIII)
E o 182 diz caber ao Municipio .....
Por isso, a ordem urbanística é bem de natureza difusa para que os cidadãos tenham bem
estar, constando como um dos temas que devem ser defendidos pelo MP por meio de
Inqueritos civis e LACP, nos termos do 129, III da CF e 1, VI da LACP.

Com base nisso, o Municipio é o grande responsável pela implantação da ordem urbanística,
planejando através do Plano Diretor e controlando o uso e parcelamento do solo urbano, com
poder de policia, efetuando a fiscalização das atividades e empreendimentos. Loteamento,
desmembramento, áreas de risco, etc...

Qualquer falha, omissão no controle e fiscalização, o Municipio poderá ser responsabilizado,

como poluidor indireto, juntamente ao poluidor direto.

Diretrizes que pautam a atuação: 182 CF -> concretizar a politica de desenvolvimento urbano,
segundo DIRETRIZES FIXADAS EM LEI. Essas diretrizes urbanas são exigidas pela própria CF.
Com base no 21, XX e 182, vem o EC trazendo diretrizes para o desenvolvimento urbano,
constantes do artigo 2, I a XVIII.
As mais importantes são: I, II, V e VI -> direito a cidade sustentável (direito fundamental ao
meio ambiente) (moradia, terra, trabalho, lazer, MOBILIDADE URBANA e PROTEÇÃO CONTRA
DESASTRES NATURAIS, SEGURANÇA URBANA, como fiscalização de pontes e viadutos). O MP
busca isso incessantemente. + Gestão Democrática das cidades (audiências publicas nos
programas e projetos- artigo 43 e 44 do E.C) + Infraestrutura e ocupação do solo urbano
(equipamentos urbanos e comunitários...).

Instrumentos: mais importantes são -> 4 da lei. I -> Plano Diretor. Previsto no 30, VIII
(planejamento urbanístico) no 182 CF. Cidades que não tem plano diretor exigido legalmente
devem possuir uma lei Municipal especifica... Prefeito não elaborar o PD, responde por
improbidade ADM (52). Publicidade, acessibilidade e participação popular.

Papel do MP: acompanhar politicas publicas para implantar. Instaura procedimentos para
acompanha-los.
Surgindo fato certo e determinado que mereça atuação especifica poderá haver instauração
de Inquerito Civil, tentando TAC com Municipio ou entao, se não adiantar, Ação Civil Publica,
para resguardar e promover a ordem urbanística, nos termos da LACP.

P: DISCORRA SOBRE O PARCELAMENTO URBANO E A CIDADE SUSTENTÁVEL

R: Os parcelamentos ilegais é o que mais dao problema ao MP. Aqueles parcelamentos não
autorizados.
Inicio: 30, VIII -> M faz uso e controle do parcelamento. Direito Urbanistico.
O parcelamento é uma das formas de ordenar a cidade, a ocupação do solo das cidades. A lei
6766 é a que trata especificamente da matéria.
Parcelamento é gênero, sendo espécies os loteamentos e desmembramentos.
O loteamento tinha só 1 modalidade, o loteamento aberto (não era admitido o fechado). Hoje,
há 2 modalidade, o tradicional/comum, aquele sem obstáculos de acesso (não há muro,
guarita) e os loteamentos com CONTROLE DE ACESSO/acesso controlado (artigo 2, §8). Há aqui
um misto/hibrido, cujo controle de acesso sera regulado pelo PP municipal, vedado impedir
acesso nos casos da lei. Ou seja, só pode controlar, e NÃO IMPEDIR DE ENTRAR. Se o Municipio
editar norma que proíba de entrar fere a CF, em que a Uniao legisla normas gerais.
Descumprido o 24, §1 e §2 e o 30 II da CF. descumprir legislação federal.

O loteamento: não pode haver para fins urbanos em área rural; em Area ambiental protegida e
zona risco; deve haver plano de arruamento e loteamento.

O MP instaura IC e acompanha se os empreendimentos estão de acordo com a lei.

Apresentado o plano de loteamento a ser aprovado pelo Municipio, o cronograma de obras
tem que durar no máximo 4 anos. Se não implantar no prazo, CADUCA A aprovação, sendo que
o MP acompanha isso.

Quando prefeitura aprova o projeto loteamento, o 17 diz que áreas de uso coletivo NÃO
PODEM ter alteração na destinação.
180 dias pra levar a registro.
Registrado – áreas passam pro domínio do município, de uso comum do povo.

Papel MP: acompanhar loteamentos ilegais (irregular ou clandestino). Irregular foi aprovado
pelo M, mas não teve registro ou foi implantado diferente do projeto.
A autoridade omissa responde por IMPROBIDADE, por omissão dolosa. Recomendação pode
gerar esse dolo, pois com ela da-se ciência ao gestor acerca dos fatos e obrigações.

P: DISCORRA SOBRE O PLANO DIRETOR E O DIREITO DE PREEMPÇÃO E AS HIPOTESES DE

IMPROBIDADE ADM QUE PODEM RESULTAR NA UTILIZAÇÃO DESSES INSTRUMENTOS

R: PD -> executivo que faz.

Não elaborar o PD -> 41 do EC = improbidade adm para prefeito.
Revisão a cada 10 anos -> improbidade se não providenciar.
Garantir publicidade do Plano, acessibilidade e pariticpação popular por meio de audiências
publicas -> improbidade se não respeitar.

Preempção: permite M tenha preferencia na aquisição de imóvel urbano objeto de alienação

onerosa entre particulares. Destinação obrigatória do imóvel. Lei municipal baseada em plano
diretor. É uma obrigação propter rem enquanto houver vigência do prazo.
Improbidade na destinação diversa.
MP pode fiscalizar o processo da venda e tal. Alienações diferentes da propostas ou entao
conluio entre os particulares para a compra em valor superior, beneficiando todas as partes e
agentes públicos.
DIREITO AMBIENTAL E INSTITUCIONAL MP

P: DISCORRA SOBRE AS FASES DE EVOLUÇÃO DA PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE NO BRASIL.

R: A proteção ao meio ambiente, hoje erigida a status constitucional, esta consagrada no
artigo 225 da CF e em diversos tratados internacionais. Cada vez mais há uma evolução no
conceito de cuidado e preservação do meio ambiente, mas nem sempre foi assim.
No brasil, podemos analisar 3 FASES de proteção:
1ª fase = INDIVIDUALISTA
2ª fase = FRAGMENTÁRIA
3ª fase = HOLISTICA.

Fase Individualista: inicia-se com o descobrimento do brasil, até a metade do século XX (1950).
Individualista pois praticamente não havia proteção ao meio ambiente nas Orientações
Afonsinas e Manuelinas.
A pouca proteção que tinha visava recursos que envolviam o interesse do REINO de Portugal, a
exemplo do pau-brasil, de gêneros alimentícios, necessários à eexpansao marítima e a
prosperidade do próprio reino. A questão ambiental no período colonial, imperial e
republicano foi deixada à margem.

Fase fragmentária: DE 1950 ATÉ 1980. Fragmentaria pois é ESPARÇA, preocupada com a
ATIVIDADE ECONOMICA, não estabelecendo uma politica ambiental e não reconhecia-se a
natureza DIFUSA do MA (bem de todos, da coletividade). Ex: código de aguas considerava
PARTICULARES as nascentes e as aguas situadas em terrenos particulares. Antigo código
florestal. Código de mineração.

Fase HOLÍSTICA: de 1981 até hoje. NASCE COM A LEI DA POLITICA NACIONAL DO MEIO
AMBIENTE – 6938/81. Vem em crescente evolução com algumas leis esparças e finalmente
com a CF 88, que consagra amplamente a proteção ao Meio ambiente.
Aqui a proteção ao meio ambiente ganham um PLANEJAMENTO, há uma proteção do MA
como um todo, de maneira integrada.
O meio ambienta passa a ser um direito humano, um direito difuso fundamental a dignidade
humana.

P: DIFERENCIA OS GRUPOS QUE TIVERAM ORIGEM NA DECLARAÇÃO DE ESTOCOLMO, EM

1972, UMA DECLARAÇÃO DE DIREITOS SOBRE O MEIO AMBIENTE (PRESERVACIONISTAS X
DESENVOLVIMENTISTAS X CONSERVACIONISTAS)
R:
PRESERVACIONISTAS: buscavam manter o grau máximo de atividade; diziam que se tinha que
colocar um final ao crescimento desordenado.
DESENVOLVIMENTISTAS: querem o crescimento econômico a qualquer custo. Adotada pelos
países em desenvolvimento, como o BR
CONSERVACIONISTAS: quererm o desenvolvimento econômico, porém se preocupando com o
meio ambiente. Desenvolvimento sustentável. O homem tem direito ao desenvolvimento, mas
o meio ambiente em que vive deve ser preservado.

P: QUANTO AO OBJETIVO DO DIREITO AMBIENTAL, HÁ O ENTENDIMENTO QUE ELE SERIA

ANTROPOCENTRICO, BIOCENTRICO OU ECOCENTRICO? DIFERENCIE-OS.
R: Visoes de como os seres se relacionam com o universo e a influencia disso no meio
ambiente.
o objetivo do DA é a proteção ao meio ambiente, o que garante a sadia qualidade de vida das
presentes e das futuras gerações (intergeracional)(protegeria-se o homem).
Culturalmente o DIREITO é voltado ao homem. O centro do Universo é o homem. É o centro de
todas as relações. Com isso, afirma-se que o direito ambiental é ANTROPOCENTRICO, ou seja,
protege-se/tutela-se o meio ambiente, pois este é o lugar onde o homem habita e utiliza para
seu desenvolvimento, instrumento de garantia com qualidade de vida para o homem. Por isso
ANTROPOCENTRICO. O meio ambiente tem que estar bom para servir ao homem. Nessa visão
o meio ambiente não é um fim em si mesmo, mas mero meio, instrumento. O meio ambiente
em si não é o titular do direito, a tutela é voltada à satisfação das necessidades humanas. A CF
tem essência antropocêntrica.
Na visão BIOCENTRICA, o centro do universo são os SERES VIVOS (FLORA E FAUNA). O direito
ambiental é voltado a tutela de todos as espécies com vida: fauna, flora e o homem. No 225,
§1 da, VII, faz referencia: proteger fauna e flora..... É uma passagem biocentrica na CF.
Já na visão ECOCENTRICA, a ECOLOGIA É O CENTRO DO UNIVERSO. Há uma visão radical. São
objetos de proteção TANTO ELEMENTOS ABIOTICOS (SEM VIDA) quanto ELEMENTOS BIOTICOS
(COM VIDA). O Objeto de proteção do DA seria o planeta Terra como um todo.

Pode-se dizer, portanto, que nenhuma das visões existentes, individualmente considerada, é
suficiente para a proteção integral do meio ambiente. Nenhuma , isoladamente, define bem o
objeto do direito ambiental.
Assim, entende-se, que o objeto do direito ambiental é tudo isso, é uma mescla das visões.
Seria Antropocentrica-ecocentrica ou eco-antropocentrica. Protege-se o meio ambiente pelo
que ele é, por ser um bem coletivo, pela procupação com seus aspectos, o que
consequentemente trará ao homem uma melhor e mais longinquia qualidade de vida.
Trata-se, na verdade, do ANTROPOCENTRISMO ALARGADO, ou seja, há uma preocupação em
unir o ser humano com o meio ambiente. Visão mais branda do antropocentristmo. Se
valoriza a interdependência entre os seres humanos e os elementos da natureza. É
necessário conciliar o antropocentrismo e o ecocentrismo. O meio ambiente não pode ser
algo destinado pura e simplesmente a satisfação dos desejos humanos, e nem tao pouco um
bem autônomo (como prega o ecocentrismo), sem qualquer finalisdade pro homem. Esse
sistema nos traz uma superação dialética das posições extremadas anteriores vistas, cada um
desses elementos contém, pelo menos virtualmente, uma parte do outro, pois o homem é
também um pedaço da natuteza.
Tal conclusão retiramos da leitura sistemática das normas constitucionais e infralegais que
definem o que vem a ser o meio ambiente, qual seu conceito legal. Ex: artigo 3 da lei 6938/81.
P: NO QUE CONSISTE A EXPRESSAO: “BEM DE USO COMUM DO POVO”, REFERENTE AO MEIO
AMBIENTE, DO 225 CF?
R: A expressão utilizada pela CF difere-se da utilizada pelo legislador ordinário, prevista no
campo do Direito Civil e do Direito Administrativo. Não se trata de uma espécie de bem
publico, mas sim de uma qualidade do Meio Ambiente, como um direito subjetivo erga omnes.
Assim, o bem de uso comum significa que é um BEM JURIDICO AUTONOMO, de INTERESSE
PUBLICO, o qual pode ser visto como MICROBEM ou MACROBEM.
Microbem: é a parte corpórea do meio ambiente (fauna, flora, solo, recursos hídricos).
Macrobem: é a alma do MA, ou seja, é a parte INCORPOREA, inapropriavel, indisponível,
indivisiel e imaterial.
Quando se tutela especificadamente, a proteção revai sobre o microbem, contudo, também se
pode tutelar o macrobem. Ex: vazamento de óleo na baia de Guanabara – afeta oo meio
ambiente num todo, e por isso o MP ajuíza ACP. Afetou o Macrobem meio ambiente, e não só
um microbem como as aguas.

P: EM CASO DE OMISSAO ESTATAL NO DANO AO MEIO AMBIENTE, QUAL O TIPO DE

RESPONSABILIDADE?
Os tribunais superiores vem entendendo: Em ação civil publica por danos causados ao meio
ambiente, em face do Estado, os tribunais vem entendendo que a responsabilidade é
OBJETIVA.
O Estado recorrente (polo passivo da ACP) tem o DEVER de preservar e FISCALIZAR a
preservação ao meio ambiente. Na hipótese, o Estado, no seu DEVER DE FISCALIZAÇÃO,
deveria ter REQUERIDO o Estudo de Impacto Ambiental e seu respectivo relatório BEM COMO
a realização de AUDIENCIAS PUBLICAS ACERCA DO TEMA, ou até mesmo exigir a paralisação da
obra que causou o dano ambiental. Assim, independentemente da existência de CULPA, o
POLUIDOR, AINDA QUE INDIRETO (aqui no caso o Estado), é obrigado, nos termos do 3 da
6.938/81, a INDENIZAR e REPARAR o dano causado ao MEIO AMBIENTE. (RESPONSABILIDADE
OBJETIVA).

P: APLICA-SE O PRINCIPIO DA INSIGNIFICANCIA NO AMBITO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

AMBIENTAL?
R: Não. Em caso de responsabilidade civil ambiental não se aplica a insignificância.
Toda conduta de DEGRADAÇÃO ambiental LESIONA o bem jurídico tutelado, pois a defesa de
nossas biotas perpassa pela PREVENÇÃO E PRESERVAÇÃO, logo, por mais que o dano seja
INFIMO (baixa destruição da biota), a lesão à educação socioambiental afasta o requisito da
mínima lesividade da conduta.
O bem ambiental é imensurável, não tem valor patrimonial, tratando-se de bem DIFUSO,
essencial a coletividade. Assim, a violação da norma ambiental e do equilíbrio sistêmico não
comporta a ideia de inexpressividade da conduta, pois o INTERESSE ENVOLVE TODA A
COLETIVIDADE e, em nome do bem-estar desta, é que deve ser aplicada em qualquer
quantidade de derramamento de óleo há poluição.
P: É POSSIVEL HAVER RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS AMBIENTAIS MESMO SEM A
COMPROVAÇÃO DO NEXO CAUSAL ?
R: em regra não. Isso porque são elementos da responsabilidade civil objetiva ambiental a
conduta (ação/omissão), resultado lesivo (degradação ambiental) e nexo de causalidade
(correlação/liame entre a conduta e o dano). Ou seja, não havendo nexo causal, não haverá
obrigação e responsabilidade ambiental.
Ocorre que, em alguns casos, NÃO HÁ NECESSIDADE DE SE DEMOSNTRAR O NEXO CAUSAL
PARA QUE HAJA RESPONSABILIDADE PELA REPARAÇÃO AMBIENTAL. Tal hipótese ocorre nas
chamadas obrigações ambulatoriais, propter rem, que se aderem à coisa. É o caso da
obrigação de RECUPERAR a degradação ambiental causada em um imóvel. Tal obrigação é
sempre do proprietário/possuidor, mesmo que ele não tenha contribuído para a deflagração
do dano, tendo em conta sua natureza propter rem.

P: OCORRENDO CONFLITO ENTRE ATIVIDADES ECONOMICAS E PROTEÇÃO AO MEIO

AMBIENTE, QUAL PREVALECERÁ?
R: Em conformidade com a ADI 3540DF, deve-se num primeiro momento tentar compatibilizar
a atividade econômica com a proteção ao meio ambiente, porém, não sendo possível tal
compatibilização, prevalecerá a proteção ao MA. O principio do desenvolvimento sustetável é
o que está em jogo nesse caso. Tal principio tem caráter CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL.
Representa fator de obtenção do JUSTO EQUILIBRIO entre as exigências da econômica e as da
ecologia. No conflito dos valores constitucionais relevantes, não se deve optar pelo solução
que comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos direitos
fundamentais: o direito a preservação do meio ambiente. A atividade econômica não pode ser
exercida em desarmonia com os princípios destinados a tornar efetica a proteção ao MA.

P: SOBRE O PRINCIPIO DA SOLIDARIEDADE INTERGERACIONAL OU RESPOSABILIDADE ENTRE

GERAÇÕES, QUAIS SÃO AS DUAS LEITURAS QUE O REFERIDO PRINCIPIO TRAZ?
R: A leitura SINCRONICA e a leitura DIACRONICA. Sincrônica se refere as presentes gerações.
Diacrônica as futuras gerações.
Sincronica: sincronia, junto, agora. Presentes gerações. O acesso desta geração atual não pode
comprometer o acesso das futuras. Solidariedade Sincronica, pq diz respeito a toda geração
atual ante os problemas e as possíveis soluções ambientais. Todas as comunidades, desta
mesma geração, devem se implicar na continuidade da experiência humana.
Diacronica: futuras gerações. Que virao depois de nós. As diferentes gerações não podem
esquecer da proteção a um meio ambiente equilibrado que herdarão ou deixaram para as
próximas gerações, nossos descendentes. Prolongando a vida e a qualidade da vida humana.

P: A FUNÇÃO SOCIOAMBIENTAL/AMBIENTAL DA PROPRIEDADE LIMITA O DIREITO DE

PROPRIEDADE?
R: entende-se que NÃO. A função social NÃO LIMITA O DTO DE PROPRIEDADE. Isso porque a
função social é um elemento essencial interno da propriedade, é o conteúdo do direito de
propriedade. Não há que se falar em limitação, mas sim no uso da propriedade, conforme o
direito.
Obs: onde não há função, não há autonomia da vontade. A função tem ideia de obrigação e
quando cumprida, pode-se usar a propriedade com certa liberdade (função socioambiental).
P: O QUE JUSTIFICA O PRINCIPIO DA PREVENÇAO E QUAIS SAOS OS MEIOS/INSTTUMENTOS
PARA SUA EFETIVAÇÃO?
R: O principio lida com o risco conhecido, devedo-se agir antecipadamente, para evitar
degradação.
Justifica o principio da prevenção a impossibilidade de retorno do status quo ante, ou seja, os
danos ambientais, em regra, são irreversíveis; e a extinção de uma espécie da fauna e da flora.
O direito ambiental visa o binomia: PREVENÇÃO E REPARAÇÃO.
Já os instrumentos e meios para garantiar-se o principio da prevenção são: Epia/rima,
licenciamento ambiental e o poder de policia ambiental.

P: O QUE SERIA A INTERNALIZAÇÃO DAS EXTERNALIDADES NEGATIVAS?

R: Trata-se de um procedimento, um modo de produção , um sistema econômico ambiental
ligado ao principio do POLUIDOR-PAGADOR. O poluidor deve arcar com o custo decorrente da
produção, assim as autoridades nacionais devem promover a internalização dos custos
ambientais e o uso de instrumentos econômicos, levando em conta o interesse publico.
A internalização das externalidades negativas tem viés preventivo. Internalização se refere a
matérias, insumos que são colocados no processo de produção e que geram um produto final.
Ocorre que, neste processo de produção (industrial por exemplo) há a geração de resíduos,
gases, afluentes (poluição) (são as externalidades negativas). Essa poluição gerada pela
produção deve ser internalizada, ou seja, colocada no produto final como uma despesa
decorrente dos custos de produção. Isso é internalização. Como se faz a internalização?
Através da prevenção dos efeitos da poluição resultante do processo de produção, com a
instalação de estação de tratamento, filtro de gases, etc. Meios que prevenirão uma poluição.
Então internalizar as externalidades nada mais é do que durante o processo de produção o
produtor prevenir, através de instrumentos hábeis para tanto, uma degradação ao meio
ambiente, o que resultará também num aumento dos custos do produto final.
Internalização: corresponde ao processo de produção.
Externalidade: é tudo aquilo que está FORA do processo produtivo.
Poluidor-pagador: ao invés de lançar afluentes nos rios, deve-se instalar estação de
tratamento, filtro de gases, etc.
Os países asiáticos por não praticarem o principio do poluidor pagador (o que gera altos custos
de produção), vendem seus produtos por baixos preços.
Assim, o EMPREENDEDOR deve INTERNALIZAR (COLOCAR PRA DENTRO DO PROCESSO DE
PRODUÇÃO) os custos que ele tem ao prevenir, ao monitorar e ao reparar eventuais danos ao
meio ambiente.

P: do que se trata o principio do PROTRETOR RECEBEDOR E DE QUAL PRINCIPIO DO DIREITO

AMBIENTAL ELE DECORRE?
R: o principio do protetor-recebedor é decorrência direta do principio já consagrado
internacionalmente do poluidor-pagador.
É um principio com previsão legal, constante do artigo 6, II da lei 12305/10, que estabelece a
Politica Nacional dos Residuos Solidos.
O principio do poluidor-pagador tem uma finalidade punitiva. É um principio da
responsabilidade por danos causados ao meio ambiente. Ou seja, exige que o poluidor arque
com a poluição por ele causada.
Já o principio do PROTETOR RECEBEDOR, tem a finalidade de RECONHECIMENTO. Destina-se
àqueles que protegem o meio ambiente, que recebe os resíduos sólidos para que não sejam
lançados ao meio ambiente. Isso pode justificar um tratamento jurídico, econômico,
orçamentário distinto para empresas que poluem e que protegem, sem que isso ofenda a
isonomia. Ex: há no artigo 41 do Codigo Florestal a fixação de um programa de apoio e
incentivo à preservação e recuperação do meio ambiente, com a possibilidade de pagamento
ou incentivo a serviços ambientais, como: retribuição monetária ou não monetária. Em
síntese: há uma retribuição a esses protetores.

P: O PRINCIPIO DEMOCRATICO DO DIREITO AMBIENTAL É SUBDIVIDIDO EM 3

SUBPRINCIPIOS. QUAIS SÃO ELES? AO QUE CORRESPONDEM?
R: principio da INFORMAÇÃO; principio da PARTICIPAÇÃO COMUNITÁRIA; principio da
EDUCAÇÃO AMBIENTAL.
O principio da Informação visa garantir a todos os cidadãos o acesso às informações de dados
ambientais públicos, salvo sigilo industrial. Para se assegurar a participação da população
(democracia) às questões ambientais é imperioso que primeiramente se de acesso às
informações relevantes. Cada individuo deve ter acesso adequado as informações relativas ao
meio ambiente. Isso oportunizará que o cidadão participe dos processos de tomada de
decisões, a participação publica. Exemplo: publicidade do EIA/RIMA, previsto na CF.
O principio da participação comunitária se desdobra em 3 aspectos: administrativo, judicial e
legislativo. A população vai poder participar na formação de politicas publicas ambientais,
através dos conselhos de meio ambiente em cada esfera do poder. No aspecto administrativo
existem as audiências publicas, consultas publicas. No aspecto judicial tem-se os instrumentos
da ACP, AÇÃO POPULAR, MSC, ADI. Por fim, no Legislativo, há previsão da iniciativa popular,
referendo, plesbisicto. Tudo isso possibilita a participação da comunidade nas questões
ambientais.
por fim, o principio da Educação Ambiental é constitucionalmente previsto, e diz respeito ao
ensino, conscientixação publica. Processo de formação do cidadão. Existe a politica nacional de
educação ambiental. Deve-se promover a educação ambiental em todos níveis de ensino e
gerar a conscientização publica para preservação do meio ambiente.

O QUE É O PRINCIPIO DA UBIQUIDADE?

R: Trata-se do principio da Variável Ambiental no processo decisório das políticas de
desenvolvimento. A ubiquidade visa colocar a questão ambiental no epicentro dos direitos
humanos. Assim, todas as decisões, projetos e politicas publicas devem contemplar a questão
ambiental ou variável ambiental. Seria uma Avaliação do Impacto Ambiental de toda e
qualquer atividade que possa a vir ter um impacto adverso sobre o meio ambiente. O principio
é efetivado através de estudos de viabilidade de diversas atividades. Ex: EIA/RIMA e Avaliação
Ambiental Estratégica.

INSTITUCIONAL MINISTÉRIO PUBLICO

P: MODELOS DE ATUAÇÃO DO MP PERANTE A EXPANSAO DE SUAS ATRIBUIÇOES NA CF88.
Atuação dos membros. Membro de Gabinete e Membro de Fato.
Ministério Publico Demandista x MP RESOLUTIVO
Percebe-se o caminhar da instituição em direção a um MP RESOLUTIVO, melhor sistematizado,
com um plano estratégico, gestão de resultados e maior INVESTIMENTO NA ATUAÇÃO
EXTRAJUDICIAL, com PRIORIDADE NA ATUAÇÃO PREVENTIVA E PROATIVA.
Reformulação de sua atuação, seja na esfera cível, criminal ou defesa transidividual.
Reflexão sobre o Papel do MP no Brasil, diante das novas atribuições Constitucionais e
desvincilação aos poderes executivo e judiciário.
MP no Brasil histórico: constituição de 1824, apesar de não fazer menção direta à figura do
MP, conferiu ao procurador da Coroa o dever de acusação criminal, atribuição destinada ao
MP podetriormente. CP 1830 – promotor acusador em crimes. Denunciar crimes e intentar
queixa, quando o ofendido fosse pessoa miserável. Primeiros contornos das atribuições do Mp
no BR.
Apesar disso, só em 1880 o MP foi regulamentado enquanto INSTITUIÇÃO, prescrevendo
dentre as atribuições do PGR a de ser representante da Uniao e atuar junto ao STF.
(dependência do MP aos 2 poderes). Em 1881 na Constituição, função do PGR junto ao PODER
JUDICIARIO, dentre os membros do STF.
Constituição 1934, democracia social, MP SE POSICIONOU FORA DOS PODERES
CONSTITUIDOS (PE, PL, PJ), SEM VINCULAÇÃO COM O PJ, ADQUIRINDO STATUS
CONSTITUCIONAL E ESTRUTURA PROPRIA, ENQUANTO ORGAO DE COOPERAÇÃO NAS
ATIVIDADES GOVERNAMENTAIS.
Porém, Retrocesso democrático da era vargas atingiu o MP na CF37, em que recebeu
tratamento vago e esparso, em capitulo do PODER JUDICIARIO. Ainda MPE representar a
fazenda federal na cobrança de divida ativa da Uniao. Novamente MP atrelado a um poder do
estado, deixando de ser independente.
1946 veio a redemocratixação do pais, MP tratado em titulo próprio, distinto dos demais
poderes. Organização da carreira e garantia dos membros. Porém a união ainda era
representada pelos Procuradores da Republica e até pelo MP Estadual nas comarcas do
interior.
CF 1967 manteve a disposição sobre carreira e garantias institucionais de seus membros e tb a
representação da Uniao. Mas MP DE VOLTA JUNTO AO JUDICIARIO, RETROCEDENDO.
Emenda de 69 – MP junto ao PODER EXECUTIVO, mantendo-o atrelado a um dos poderes, o
que DIMINUIU, AINDA MAIS, A AUTONOMIA INSTITUCIONAL DO MP.
1964 – 1985 – embora a ditadura militar tenha limitado a independência funcional e a
autonomia dos membros, a instituição se fortaleceu e exerceu importante papel junto aos
órgãos governamentais, especialmente com o advento no CPC e da Lei de Ação Civil Publica,
cujo reflexo positivo foi respaldado na assembleia constituinte.
1988 – CF democrática, participação popular, maior estruturação e autonomia da instituição,
independência, garantias.
Esse histórico se faz necessário para obter parâmetro comparativo e exaltar a importância do
NOVO MODELO INSTITUCIONAL desenhado pela CF 88. Legitimidade popular, estado
democrático de direito, defesa dos valores supremos eleitos pelo constituinte.
Conferiu ao MP a EFETIVAÇÃO DAS PROMESSAS CONSTITUCIONAIS. Para tanto, trouxe uma
figura institucional autônoma, com autogoverno e DESATRELADA DOS DEMAIS PODERES, que
atua com INDEPENDENCIA ENTRE INTERESSES QUE SE OPOE, sem favorecer um em detrimento
de outro. Função essencial à Justiça.
Assim, a partir da CF88 o MP assumiu poderes-deveres tao ou mais relevantes no Estado
Democratico, como agente POLITICO, PRODUTOR SOCIAL E FOMENTADOR-EFETIVADOR DE
POLITICAS PUBLICAS. -> zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de
relevância publica,.. promover IC e ACP para proteção patrimônio....meio ambiente e outros
interesses difusos e coletivos..... controle externo da atividade policial; outras funções
conferidas compatíveis com finalidade.
As formas de atuação dos membros devem levar em conta a interação com a sociedade, o
acompanhamento de politicas publicas, a maneira de utilização dos instrumentos de
investigação, a prioridade na atuação PREVENTIVA, medidas de autocomposição de conflitos,
eficiência na atuação processual, utilização dos instrumentos judiciais e, SOBRETUDO, OS
EXTRAJUDICIAIS QUE LHES SÃO DISPONIVEIS.
Dessa maneira, a partir de certas características, SURGEM 2 TIPOS/FORMAS de ATUAÇAO DOS
MEMBROS DO MP:
a) Os promotores de Gabinete
Instaura e utiliza procedimentos extrajudiciais com exclusiva finalidade de reunir
provas para propositura de medidas judiciais, dispensando a solução negociada,
mediante a abertura dos canais de comunicação com as partes envolvidas, bem como
a participação de entidades não governamentais e órgãos governamentais, que
tenham interesse na apuração do objeto em questão.
O membro de gabinete evita demandas que envolvam programas e serviços públicos,
pois acredita que os recursos orçamentários e financeiros da adm publica limitam a
implementação de direitos e fazem parte da discricionariedade adm do administrador.
Atuam sem proatividade, atuação só repressiva, quando problemas já existem.
Significa uma atuação passica diante das funções que lhes são atribuídas. Trabalho
burocrático e processual de gabinete, distnanciando-se da sociedade e
consequentemente da realidade.
b) Os Promotores de Fato
utiliza os procedimentos extrajudiciais como ferramenta de um agente politico que
pode mobilizar a deliberação das partes com as entidades não gov e órgãos gov
envolvidos, FUNCIONANDO COMO UM ARTICULADOR POLITICO que trabalha em
REDEe se COLOCA EM MEIO A DIFERENTES ANSEIOS que se contrapõe, buscando a
melhor solução negociada para os interesses em jogo. Leva em consideração a
amplitude da tutela dos direitos em pauta e as DESVANTAGENS DE se levar até o
Judiciario uma demanda coletiva, sobretudo pela DEMORA das prestação jurisdicional
na tutela de interesses transidividuais. ELE PRIORIZA INSTRUMENTOS EXTRAJUDICIAIS,
BUSCA SOLUÇÕES NEGOCIADAS, leva em conta impactos coletivos, em vez de
soluções individualizadas.

O Ministério Público Demandista tem atuação restrita ao Poder Judiciário, em que todas suas
atribuições podem ser resolvidas por meio de um processo judicial, reduzindo a atuação do
membro do Ministério Público a um mero agente processual.

A utilização de procedimentos administrativos extrajudiciais, como a notícia de fato, o

procedimento preparatório e o inquérito civil, são utilizados tão somente para coletar provas
necessárias à propositura de uma medida judicial, sem fomentar práticas negociadas
(conciliação e mediação), a fim de encontrar uma solução no plano extrajudicial que seja mais
rápida e efetiva. Ademais, a atuação do Ministério Público Demandista junto à sociedade civil,
como na fiscalização de entidades não governamentais e órgãos públicos, por meio de visitas e
diligências, limita-se a medidas repressivas a determinados problemas que lhe são
denunciados.

MP RESOLUTIVO - Por outro lado, o Ministério Público Resolutivo é aquele que põe a prova o
princípio da independência funcional, que toma iniciativa em sua atuação, que atua de forma
preventiva e não se restringe ao campo processual. É proativo e antecede ao problema,
mediante um conjunto de iniciativas junto à formulação de políticas públicas, e não somente
em sua fiscalização, após uma maior interação com as entidades civis e governamentais,
conselhos de direitos e autoridades públicas12
O Ministério Público Resolutivo pode melhor identificar as demandas coletivas por meio da
participação na comunidade (em reuniões com os Conselhos de Direitos, em visitas a
estabelecimentos hospitalares, com o desenvolvimento de projetos sociais etc.) e mediante à
realização de um atendimento ao público organizado, para filtrar os aspectos comuns a
determinados grupos de interesses sociais relevantes.

Na esfera penal, o Ministério Público Resolutivo não atua tão somente na propositura de
ações penais, baseadas nas investigações conduzidas pela Polícia Judiciária. Tem uma
visão abrangente do fenômeno da criminalidade – baseada em dados estatísticos,
indicadores sociais, informações coletadas junto a entidades científicas, governamentais
ou não, e aferidas no contato com conselhos de direitos e entidades públicas –
conduzindo sua atuação mediante práticas preventivas junto à sociedade civil, por meio
da comunicação dialógica com instituições não governamentais e participação no ciclo de
políticas públicas implantadas pelos órgãos governamentais

Desse modo, o Ministério Público Resolutivo não apenas se contenta em ser o titular
privativo da ação penal, mas procura ser agente indutor e transformador da política
criminal, sendo protagonista e fomentador de políticas públicas na área de segurança
pública16.

Nesse contexto, o Ministério Público Resolutivo toma iniciativa na condução da

persecução penal, produzindo provas e fiscalizando a atuação da Polícia Judiciária, bem
como age de forma integrada, formando grupos de trabalho e forças-tarefa, com a
participação efetiva de Delegados, Promotores/Procuradores de Justiça e Procuradores
da República em uma mesma sistemática de trabalho estruturado, planejado e
colaborativo, a fim de enfrentar a criminalidade organizada e difusa, de modo a evitar
diligências desnecessárias e possibilitar a troca de informações e experiências. Tudo isso
permite combater a criminalidade não convencional e evitar que o Direito Penal seja
utilizado como uma forma de controle social que recai, invariavelmente, sobre a
população mais vulnerável.

No campo cível, o membro de Fato utiliza os procedimentos administrativos a sua

disposição como forma de conduzir e pressionar uma solução rápida e direta das
questões que afetam interesses metaindividuais sempre que possa evitar a propositura
de uma ação civil pública ou de outra medida voltada à judicialização da demanda. Por
meio de notícias de fato, procedimentos preparatórios e inquéritos civis, argumenta e
convence a parte requerida a firmar compromissos de ajustamento de conduta e/ou
acordos de leniência, que possam inibir a prática ou a continuidade do ilícito ou que
conduzam à mais rápida reparação dos danos causados17. Além disso, em caso de
eventual descumprimento do acordo firmado, em razão de se tratar de um título
executivo extrajudicial, supera-se a fase de conhecimento de um processo judicial e
parte-se para a sua execução.

Por meio de mecanismos de solução dialogada (negociação, mediação, conciliação, práticas

restaurativas e convenções processuais)18, capazes de promover o acesso à justiça
deliberativa, o Ministério Público Resolutivo também pode ampliar o diálogo com instituições
públicas e privadas ou incentivar a democracia participativa na sociedade civil. Afinal, antes de
se judicializar uma política pública, o Ministério Público pode fomentar19 ou utilizar
instrumentos para melhor atender os anseios da comunidade, tal qual a realização de
audiências públicas20, em que se forma um espaço democrático, a fim de que os destinatários
das medidas a serem adotadas participem diretamente da construção da solução ao problema
e das tomadas de decisão. Assim, o Ministério Público funciona como verdadeiro canal de
comunicação entre a sociedade e o Estado21
Nesse sentido, como pontua Marcelo Pedroso Goulart, o Ministério Público deve: politizar
e desjurisdicionar a sua atuação (rever a atuação demandista), transformando-se em
efetivo agente político, superando a perspectiva meramente processual de sua atuação;
atuar em redes integradas, de âmbito local, regional, estatal, comunitário e global,
habilitando-se como negociador e formulador de políticas públicas22; transnacionalizar
sua atuação, buscando parceiros no mundo globalizado; e procurar soluções judiciais
somente depois de esgotadas todas as possibilidades políticas e administrativas de resolução
das questões que lhe são postas23

O modelo de Ministério Público implantado pela Constituição de 1988 teve força

normativa na elaboração do NCPC, uma vez que o membro do Ministério Público não
teve sua função restrita a de um simples “fiscal da lei” ou parecerista, tal qual previa o
artigo 83 do Código de Processo Civil de 1973, mas a de custos iuris, privilegiando a
defesa do interesse público e social, dos incapazes, além da necessidade de
manifestação ministerial sobre questões de litígio coletivo sobre posse de terra urbana
(artigo 178, NCPC)24.
Por isso, o Conselho Nacional do Ministério Público editou a Recomendação n. 34, de 05
de abril de 2016, em que se reafirma a necessária remessa dos autos ao Ministério
Público, sendo indevida a renúncia (prévia) de vista, pois o juízo de identificação do
interesse público, a justificar a atuação do ministerial, é exclusivo do membro do
Ministério Público. Além disso, a aludida recomendação, na esteira de um Ministério
Público mais resolutivo, determina que os órgãos do Ministério Público, no âmbito de sua
autonomia administrativa e funcional, devem priorizar a atuação nos processos civis de
acordo com o planejamento das questões institucionais; com a avaliação da relevância
social dos temas e processos em que atuem; pela busca da efetividade em suas ações e
manifestações; bem como pela limitação da sua atuação em casos sem relevância social,
para direcioná-la na defesa dos interesses da sociedade.

MP RESOLUTIVO E PROMOTOR DE FATO: Como visto, faz-se necessária uma reformulação da

atuação do Ministério Público, com a ampliação e estruturação do modelo de Ministério
Público Resolutivo, mediante sua melhor sistematização, por meio de um plano estratégico,
gestão de resultados e maior investimento na atuação extrajudicial, priorizando ações
proativas e preventivas25

Os direitos fundamentais sociais, para se concretizarem, dependem de investimentos

públicos. Sem a gestão correta dos recursos, não há como sustentar as políticas
indispensáveis para assegurar o direito à educação de qualidade. Por isso, é
indispensável qualificar a atuação do Ministério Público brasileiro para a melhor
compreensão e aplicação do direito financeiro. Nesse sentido, é importante observar a
Recomendação n. 44, de 27 de setembro de 2016, do CNMP, que dispõe sobre a atuação
do Ministério Público no controle do dever de gasto mínimo em educação29. O art. 3º
desta Recomendação estabelece que os membros do Ministério Público, com atribuições
para atuação na Educação, na Infância e Juventude e no Patrimônio Público, devem
realizar ações coordenadas para evitar e reprimir quaisquer desvios e retrocessos
quantitativos ou qualitativos no piso de custeio do direito à educação, acompanhando
sua execução orçamentário-financeira e a respectiva prestação de contas, por meio da
avaliação dos instrumentos de gestão e de planejamento setorial na educação (Plano
Plurianual – PPA, Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO, Lei Orçamentária Anual – LOA,
Planos Nacional, Estadual e Municipal de Educação), dentre outros.
Considerando a missão estratégica do CNMP de fortalecer o Ministério Público brasileiro para
uma atuação responsável e socialmente efetiva; Considerando que o Ministério Público é
função essencial à justiça incumbido da defesa dos interesses sociais e individuais
indisponíveis, e que o êxito na promoção da justiça supõe a efetividade concreta dos direitos
de cuja proteção e defesa a Instituição é incumbida; Considerando que a atuação resolutiva
de planejamento e de gestão sistêmicos contribui decisivamente para o desenvolvimento
harmônico e sustentável, principalmente nas parcerias e nas redes de cooperação, sendo
convergente à missão constitucional do Ministério Público; Considerando que o estágio atual
do movimento do acesso à justiça e o paradigma jurídico do século XXI são incompatíveis com
uma atuação institucional formal, burocrática, lenta e despreocupada com a entrega à
sociedade de resultados concretos da atuação jurídica do Ministério Público; Considerando
que o planejamento nacional do Ministério Público brasileiro estabelece a necessidade de
retornos para a sociedade, orientados para a defesa dos direitos fundamentais, a
transformação social, a indução de políticas públicas e a diminuição da criminalidade e da
corrupção, todos objetivos que supõem a produção de resultados concretos que promovam
efetividade dos direitos defendidos e protegidos pela Instituição;

O modelo contemporâneo de Ministério Público Resolutivo deve ser construído a partir da

atuação de cada ramo, unidade e membro da instituição, tendo como forma ideal a de
membro de Fato.

Logo, é indispensável a atuação do Ministério Público na formulação, fiscalização e

implementação de políticas públicas. Para tanto, não se pode prescindir do acompanhamento
dos orçamentos públicos, fiscalizando a elaboração,a aprovação e a execução dos projetos de
Plano Plurianual, Lei de Diretrizes Orçamentárias e Lei Orçamentária Anual, o que exige uma
política de qualificação permanente dos integrantes do Ministério Público brasileiro40

No entanto, o Ministério Público não deve ultrapassar os limites de sua atuação,

substituindo-se ao administrador público. Precisa atuar como um articulador/mediador
interinstitucional para viabilizar o compromisso das autoridades públicas com a adoção
de medidas preventivas, bem como para a construção conjunta e integrada de soluções
mais eficientes para as demandas sociais.

P: É POSSIVEL QUE O MINISTÉRIO PUBLICO SEJA RÉU EM UM PROCESSO? QUE SEJA

LEGITIMADO PASSIVO DE UMA RELAÇÃO JURIDICA PROCESSUAL?

R: É POSSIVEL imaginar MP como réu num processo. Assumindo o POLO PASSIVO da principal
RELAÇÃO JURIDICA PROCESSUAL, portanto.
Exemplo mais corriqueiro: MP réu de AÇÃO COLETIVA PASSIVA DERIVADA -> uma ação
coletiva passiva que nasce de um processo coletivo passivo (AÇÃO RESCISORIA DE SENTENÇA
PROFERIDA EM ACP PROMOVIDA PELO MP).
Outro exemplo: ação que vise anular TERMO DE AJUSTAMENTOO DE CONDUTA celebrado
pelo MP. Nestes casos, o MP atua no processo como LEGITIMADO EXTRAORDINARIO.

E como LEGITIMADO ORDINÁRIO? PODE SER RÉU?

R: MP durante obra de edificação de sua sede, possa vir a destruir patrimônio arqueológico ou
arquitetônico da comunidade. MP poderá ser réu de uma ação coletiva por dano difuso, muito
possivelmente PROPOSTA POR OUTRO MP. Neste caso, atuará no processo como legitimado
ordinário.
DIREITO AMBIENTAL
P: SOBRE O DANO MORAL COLETIVO, APRESENTE SUAS CARACTERISTICAS.
R: O dano moral coletivo ambiental restará configurado quando, além da repercussão física no
patrimônio ambiental, houver ofensa ao sentimento difuso ou coletivo.
A configuração do dano moral coletivo INDEPENDE do numero de pessoas atingidas e também
independe de dolo/culpa.
Em se tratando de dano IMATERIAL coletivo, é evidente a ausência de paradigma para a
fixação do valor da indenização, devendo o quantum ser averiguado de acordo com as
características próprias aos interesses difusos e coletivos, distanciando-se quanto às
especificidades das pessoas ficias que compõe aquela coletividade ou grupo determinado ou
indeterminado de pessoas, sem esquecer que á a confluência dos valores individuaus que dao
singularidade ao valor coletivo.
A ação civil publica que visa à proteção ao MA é imprescritível, mormente se considerado que
os efeitos danosos se perpetuam no tempo, renovando a lesão e o direito de ação. (são danos
permanentes e continuados -> assim, não cessam, e a prescrição não começa a correr).
O dano moral coletivo não diz respeito à repercussão física no meio ambiente. Relaciona-se à
violação do SENTIMENTO COLETIVO, com o sofrimento da comunidade ou grupo social, diante
de uma lesão ambiental.
Constitui dano moral coletivo a agressão a bens e valores jurídicos comuns a toda a
coletividade ou parte dela. Basta a lesão INJUSTA e INTOLERAVEL aqualquer dos interesses ou
direitos titularizados pela coletividade, independentemente do numero de pessoas atingidas e
da culpa, para se impor ao infrator o dever de indenizar.

P: O ORGAO AMBIENTAL COMPETENTE PODE EXIGIR O LICENCIAMENTO AMBIENTAL

QUANDO A LEGISLAÇÃO AMBIENTAL NÃO A EXIGE?
R: entende-se que sim. O órgão ambiental com atribuição para promover o licenciamento
ambiental de atividades PODERÁ exigi-lo mesmo que não haja previsão expressa da lei
ambiental.
Não há violação ao principio da legalidade, conforme entendimento da doutrina
contemporânea. Embora não existam muitos julgados no STJ e no STF a respeito, há o caso dos
TRANSGENICOS, onde fixou-se o entendimento na jurisprudência. Ou seja, mesmo que a lei
não exija o licenciamento, pode o órgão ambiental exigi-lo COM FUNDAMENTO NO PRINCIPIO
DA PRECAUÇÃO.
Se houver necessidade de EIA para determinado empreendimento e aquele não seja realizado,
haverá vicio do procedimento, sujeitando-o á Nulidade.
Podem exigir o EIA/RIMA: Orgao ambiental licenciador: U, E, DF, M. O juiz, determinando
obrigação de fazer, quando provocado pelo MP em ACP, por exemplo, pode obrigar o
empreendedor a o poder publico a fazer o EIA.
O EIA não traz determinações (não é vinculativo), mas recomendações e sugestões à
autoridade licenciante. Ou seja, as conclusões do EIA-RIMA quanto à viabilidade ou não do
empreendimento NÃO vinculam a Adm Publica, servindo apenas de parâmetro para a
aprovação ou não do projeto. Em havendo discordância, deverá fundamentar o ato
administrativo com base nas informações da equipe tecnia do próprio órgão ambiental.
Para o EIA poderá ser requerida a audiência publica, pelo MP ou pelo órgão ambiental,
entidade civil e 50 cidadaos ou mais. balizado no principio da PARTICIPAÇÃO COMUNITÁRIA.
Caso seja solicitada, obrigatoriamente deverá ocorrer, pois é requisito formal essencial de
validade do ato. Se não for feita, a licença concedida será invalida. No entanto, as conclusões
não tem caráter vinculante, mas servem de base, juntamente com o RIMA.

INSTITUCIONAL – MINISTÉRIO PUBLICO

ENTRE OS PRINCIPIOS INSTITUCIONAIS DO MP ENCONTRA-SE O PRINCIPIO DA
IRRECUSABILIDADE. QUAIS SÃO AS IMPLICAÇÕES E O SIGNIFICADO DESSE TERMO E DE QUAL
OUTRO PRINCIPIO INSTITUCIONAL ELE DECORRE?

R: Principio da Irrecusabilidade do MP: trata-se da proibição do membro do Ministério Publico,

como órgão de execução, de se recusar a atuar nos autos, salvo nos casos de impedimento ou
suspeição.
Decorre do principio Institucional e Constitucional do PROMOTOR NATURAL e implica na
IMPARCIALIDADE da atuação ministerial, pois o promotor, preciamente determinado para
atuar no caso, de acordo com regras legais predeterminadas, se vê impedido de RECUSAR OU
DECLINAR sua atuação em determinada demanda para o qual era naturalmente atribuição sua.
Por isso é chamada de irrecusabilidade.
Proibição membro de recusar-se ou declinar de atuar em um processo, salvo impedimento ou
suspeição (naqueles casos aplicados aos juízes pela lei processual).
Decorre do principio do promotor natural, reconhecido pela jurisprudência majoritária. O
promotor que deve atuar é aquele determinado para tal fim conforme normas legais e regras
de distribuição de serviço, RECHAÇANDO-SE totalmente a figura do ACUSADOR DE EXCEÇÃO,
pelo que um promotor especifico em regra não pode ser designado para um determinado
caso, O QUE GARANTE À SOCIEDADE UMA IMPARCIALIDADE DA ATUAÇÃO MINISTERIAL.
Não há campo para designações especiais e casuísticas (promotor natural).
Quando o promotor pode se recusar a atuar? R: nos casos em que houver alguma
incompatibilidade decorrente de suspeição ou impedimento legalmente previstos.

DIREITO AMBIENTAL

P: O QUE SERIA A LIMITAÇÃO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR EM

MATÉRIA AMBIENTAL (STF)?

R: trata-se de expressão relacionada ao principio constitucional implícito da

vedação/proibição do RETROCESSO ECOLOGICO/AMBIENTAL-SOCIAL. Este principio é um
mecanismo de defesa e segurança jurídica ante o RISCO DE SUPRESSÃO/DIMINUIÇÃO de
direitos Constitucionais ambientais já reconhecidos. Ou seja, não se admite o recuo para
níveis de proteção inferior aos já consagrados na ordem atual.
Nesse tema que se insere a LIMITAÇÃO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR
EM MATERIAL AMBIENTAL, ou seja, o poder legislativo ao inovar na ordem jurídica não
poderá trazer normas menos protetivas ao meio ambiente.
O Estado/Municipio não pode legislar sobre matéria de direito ambiental de modo menos
protetivo que o previsto em normas gerais pela Uniao. Pode até contrariar normas gerais,
mas desde que amplie o âmbito de proteção ambiental.
Tal principio é aplicável para fulmirar (e consequentemente extirpar) qualquer artigo de lei
que importe em redução do nível mínimo de proteção aos direitos SOCIOAMBIENTAIS.
O principio da vedação do retrocesso encontra amparo nos princípios constitucionais da
PREVALENCIA DOS DIREITOS HUMANOS E DA COOPERAÇÃO ENTRE OS POVOS PARA O
PROGRESSO DA HUMANIDADE, expressos no artigo 4 CF.
Seria inconstitucional a redução arbitraria do grau de concretização legislativa de um direito
fundamental.
A titulo de exemplo, o novo código florestal incorreu em tal violação, pois sugeriu variados
graus de flexibilização na proteção dos espaços ou recursos originalmente protegidos pela
antiga lei. 61-A e 67 da lei 12.651/12.
P: A LEI PODE IMPOR OBRIGAÇÃO DE REFLORESTAMENTO AMBIENTAL EM RESERVA LEGAL A
QUEM NÃO FOI O RESPONSAVEL PELA CONDUTA SUPRESSIVA?

R: sim, pode. De acordo com stj, as OBRIGAÇÕES AMBIENTAIS, DE QUALQUER NATUREZA,

aderem ao imóvel e obrigam o atual proprietário, ainda que não seja ele o responsável pela
conduta que suprimiu a vegetação ou pelo dano ambiental. Trata-se de obrigação
ambulatoria, propter rem, que adere à coisa (obrigação hibrida = pessoal e real), não
havendo que se falar em direito adquirido à degradação ou a poluição.
A obrigação de RECUPERAR a degradação ambiental é do proprietário/possuidor do imóvel,
mesmo que não tenha contribuído para a degradação, em razão da natureza propter rem
das obrigações ambientais.
Logo, os deveres associados as APP e à RL tem natureza de obrigação propter rem, aderem
ao titulo de domínio OU POSSE.
Por isso não cabe falar em CULPA OU NEXO CAUSAL.
APP e RL TEM O OBJETIVO DE ASSEGURAR O MINIMO ECOLOGICO DO IMOVEL.
O novo proprietário assume o ônus de manter a preservação, tornando responsável pela
recomposição, mesma que não tenha contribuído para o desmatamento.

AMBIENTAL
P: É POSSIVEL A REDUÇÃO DE UMA UNIDADE DE CONSERVAÇÃO POR MEIO DE MEDIDA
PROVISORIA EDITADA PELA EXECUTIVO?

R: Não, haverá neste caso um vicio de Inconstitucionalidade.

As unidades de conservação são regidas pela lei 9985/2000, a Politica Nacional do Meio
Ambiente, sendo que sua criação ou sua ampliação poderá ser feita mediante LEI ou DECRETO
DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO.
De outro lado, a extinção OU A REDUÇÃO das referidas Unidades somente poderá ocorrer
POR MEIO DE LEI ESPECIFICA PARA TAL FIM. Observe-se, que mesmo que um decreto crie ou
aumenta a UC, obrigatoriamente é a LEI quem deverá extingui-la ou reduzi-la, conforme aduz o
§1º do artigo 225 da CF e o §7 do artigo 22 da PNMA.
(as unidades de conservação são ESPAÇOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS, assim
como as Areas de Preservação Permanente e a Reserva Legal).
Feitas estas considerações, imagine a seguinte situação concreta:
A MP 558/2012 (posteriormente convertida na Lei nº 12.678/2012) reduziu os limites
territoriais (ou seja, o tamanho) de algumas unidades de conservação. As unidades foram
reduzidas a fim de que no local que sobrou fossem construídas usinas hidrelétricas.
A Procuradoria-Geral da República ajuizou ADI contra esta MP alegando:
1) que o art. 225, § 1º, III, da CF/88 exige que a redução nos limites da unidade de conservação
seja feita por meio de lei em sentido formal;
2) não havia urgência que justificasse a edição de uma medida provisória no presente caso.

O STF concordou com a ADI proposta?

SIM. O STF julgou procedente a ADI para, sem pronunciamento de nulidade, declarar a
inconstitucionalidade da MP 558/2012, convertida na Lei nº 12.678/2012.
A jurisprudência do STF aceita o uso de medidas provisórias para ampliar espaços de proteção
ambiental, mas nunca para reduzi-los.
Assim, é possível a edição de medidas provisórias tratando sobre matéria ambiental, mas
sempre veiculando normas favoráveis ao meio ambiente.
Normas que signifiquem diminuição da proteção ao meio ambiente equilibrado só podem ser
editadas por meio de lei formal, com amplo debate parlamentar e participação da sociedade
civil e dos órgão e instituições de proteção ambiental, como forma de assegurar o direito de
todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Dessa forma, é inconstitucional a edição de MP que importe em diminuição da proteção ao
meio ambiente equilibrado, especialmente em se tratando de diminuição ou supressão de
unidades de conservação, com consequências potencialmente danosas e graves ao
ecossistema protegido.
A proteção ao meio ambiente é um limite material implícito à edição de medida provisória,
ainda que não conste expressamente do elenco das limitações previstas no art. 62, § 1º, da
CF/88.
Apesar de medida provisória ter força de lei, em caso de diminuição do regime jurídico
protetivo do meio ambiente deve ser observado o princípio da reserva legal.
No caso concreto, o STF entendeu que era uma dessas situações excepcionais e que não ficou
demonstrado, de forma satisfatória, a presença da relevância e urgência na edição da MP
558/2012.
Proibição de retrocesso
Além dos aspectos formais acima explicados, esta MP também é inconstitucional sob o prisma
material.
A norma impugnada contrariou o princípio da proibição de retrocesso socioambiental. Isso
porque as alterações legislativas atingiram o núcleo essencial do direito fundamental ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225 da CF/88).
A aplicação do princípio da proibição do retrocesso socioambiental não pode engessar a ação
legislativa e administrativa, sendo forçoso admitir certa margem de discricionariedade às
autoridades públicas em matéria ambiental. Contudo, no caso concreto houve a indevida
alteração de reservas florestais com gravosa diminuição da proteção de ecossistemas, à revelia
do devido processo legislativo, por ato discricionário do Poder Executivo, e em prejuízo da
proteção ambiental de parques nacionais.
Por que o STF julgou procedente a ADI, mas sem pronunciamento de nulidade?
Porque os efeitos da MP, convertida em lei, já se concretizaram. Com a redução do tamanho
das unidades de conservação, foram instaladas usinas no local, empreendimento que já estão
em funcionamento.
Assim, houve um alagamento irreversível das áreas desafetadas e a execução dos
empreendimentos hidrelétricos já não permite a invalidação dos efeitos produzidos, dada a
impossibilidade material de reversão ao status quo ante.
O STF considerou, portanto, que havia uma situação de fato irreversível e que não se poderia
determinar a retirada dessas usinas de lá.
Ficou, então, assentado que, daqui para a frente (ou seja, a partir desse julgamento),
quaisquer outras medidas no sentido de desafetação ou diminuição de áreas de proteção
ambiental haverão de cumprir o que a Constituição exige.
Dessa forma, é como se o STF tivesse dito o seguinte: neste caso concreto, não iremos anular
os efeitos produzidos pela MP porque se tornaram irreversíveis. No entanto, fica assentado
que é inconstitucional a edição de futuras medidas provisórias que reduzam a proteção ao
meio ambiente.

AMBIENTAL
P: POSSIVEL A CUMULAÇÃO DE PEDIDOS EM ACP AMBIENTAL? QUAIS PEDIDOS PODERÃO
SER MANEJADOS? QUAIS PRINCIPIOS ENVOLVIDOS?

R: sim, é possível cumular pedidos de fazer, não fazer, indenizar, recuperar, indenizar por
dano moral coletivo em única ação coletiva sobre a tutela ambiental, pois o ordenamento
jurídico pátrio (constitucional e infraconstitucional) da proteção ambiental VISA A TUTELA
INTEGRAL DO MEIO AMBIENTE.
225 CF + §2 e §3 -> obrigação de reparar os danos -> poluidor-pagador. Portanto, infere-se da
cf que o meio ambiente deve ser protegido pelo Estado e pela sociedade e que o poluidor
tem dever de recuperar o meio ambiente degradado, respondendo, ainda, penal e
administrativamente.
Outros dispositivos: 170, VI e 186, II.
Sistema de proteção integral ao meio ambiente -> infraconstitucional. Prevê a PNMA (6938),
que no artigo 4, VII, traz a imposição ao poluidor e ao predador de obrigação de recuperar/
indenizar danos e ao usuário a contribuir pela utilização dos recursos ambientais com fins
econômicos.
O 14, §1 traz a responsabilidade objetiva, baseada no risco integral.
Ou seja, o sistema infraconstitucional prevê a REPARAÇÃO INTEGRAL DO MEIO AMBIENTE
DEGRADADO, sendo que quem polui é obrigado a reparar integralmente todos os danos, por
meio de diferentes formas (pecuniária, material, moral, etc...)
É o caso do DEVER DE REFLORESTAMENTO DE VEGETAÇÃO NATIVA SUPRIMIDA (OBRIGAÇÃO
DE FAZER); DEVER DE NÃO SUPPRIMIR NOVAS AREAS (NÃO FAZER). Para tal fim, a Lei de ACP
introduz que tal instrumento terá como objeto a condenação em dinheiro OU o
cumprimento de fazer ou não fazer. Este “ou” deve ser lido como conjunção aditiva “e”, em
razão do postulado da reparação INTEGRAL DO MEIO AMBIENTE.
Vedar a cumulação LIMITARIA, de forma indesejada, a ação civil publica, instrumento de
persecução da responsabilidade civil de danos ao meio ambiente, inviabilizando, por
exemplo, a condenação em danos morais coletivos.
Aplicação do principio do IN DUBIO PRO NATURA.

PROCESSO CIVIL – MP

P: É NECESSARIA A ATUAÇÃO DO MP COMO DEFENSOR DO INTERDITANDO NA AÇÃO DE

INTERDIÇÃO?

R: Julgado de 2015 ->

Quando a ação de interdição NÃO FOR AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PUBLICO, a função de
DEFENSOR (curador) do interditando deve ser exercida pelo PROPRIO MP, não sendo
necessária então a nomeação de curador especial. Entao: MP não ajuizou -> será fiscal da lei
e não precisa nomear curador especial pro interditando.
Legitimados pra requerer interdição somente os pais ou tutor, conjufe ou parentes próximos
do interditando ou, ainda, SUBSIDIARIAMENTE, o MP. Quando for o MP que ajuizar, esta
será a única hipótese que exige nomeação de curador à lide, a fim de ensejar o contraditório.
Então a nomeação de curador tem por pressuposto o conflito de interesses entre o INCAPAZ
(interditando) e o responsável pela defesa de seus interesses no processo judicial.
Se MP e o interditando tao em polos OPOSTOS DA AÇÃO, há conflito de interesses, exigindo
nomeação de curador à lide.
Se demais legitimados são autores da ação, CABE AO MP a defesa dos interesses do
interditando, fiscalizando regularidade do processo, requerendo provas -> interesses que MP
defenderá são mesmo que seria do curador.

NCPC E JULGADO DE 2017: Da necessidade de se NOMEAR CURADOR ESPECIAL ao

interditando MESMO se o MP não seja autor e atue como CUSTUS IURIS.
PREVALECE HOJE: em 2017 o STJ decidiu que a participação do MP como custus legis NÃO
SUPRE ausência de curador a lide. Mesmo ação proposta por outro legitimado que não o MP
e este atuando como fiscal, DEVE HAVER NOMEAÇÃO DE CURADOR A LIDE, defendendo os
direitos do interditando.

Com o NCPC, não importa se a ação foi proposta ou não pelo MP. Se o interditando não
apresentar advogado, o juiz deverá, OBRIGATORIAMENTE, nomear curador especial mesmo
que o autor da ação não tenha sido o MP e mesmo que o promotor esteja atuando como
fiscal da ordem jurídica. O MP não atua como responsável pelos interesses do interditando,
e sim como fiscal da regularidade do processo e comprometimento com a legalidade.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL/CONSTITUCIONAL/ADM/INSTITUCIONAL MP

INSTITUCIONAL MP

P: O QUE É O PRINCIPIO DA ACIONABILIDADE?

R: Para completar o modelo garantista de direitos fundamentais, ao lado do direito de ação
do INDIVIDUO, é NECESSÁRIO um ORGAO PUBLICO que atua como uma instituição de
garantia para ativar a Jurisdição (PRINCIPIO DA ACIONABILIDADE).
Este principio foi introduzido na CF 88, cujo artigo 129 ALARGOU enormemente as
ATRIBUIÇÕES DO MP, chegando a incluir, além das tradicionais funções acusatórias, a
possibilidade de manejar ações para a tutela dos DIREITOS FUNDAMENTAIS E, EM
PARTICULAR, DOS DIREITOS SOCIAIS, bem como interesses públicos e dos BENS
CONSTITUCIONAIS violados pelos poderes públicos.

INSTITUCIONAL MP

P: O MP DEVE INTERVIR NAS AÇÕES DE USUCAPIÃO?

R: A recomendação 16 do CNMP determina a OBRIGATORIEDADE DE INTERVENÇÃO na ação de

USUCAPIAO quando houver INEXISTENCIA DE REGISTRO DO IMÓVEL, e na Usucapiao prevista
no ESTATUTO DA CIDADES, 12, §1.

Caberia então a intervenão na Usucapiao para imóveis urbanos ou rurais SUPERIORES ao

Módulo Constitucional, quando, na sua atribuição urbanística-ambiental, estiver o MP
trabalhando intensamente pela regularização fundiária na localidade e, para tanto, decidir
intervir nas ações individuais para evitar fraudes e melhorar a tutela coletiva já iniciada através
de IC ou Açao Coletiva Propria?
R: entendemos que sim, já que não se trata aqui de um interesse individual, mas de direitos
sociais e coletivos tutelados pelo MP a partir de ações individuais que representam uma
controvérsia ampla, que atinge todo o grupo de moradores daquela localidade.
SÃO EXEMPLOS EM QUE, EMBORA O MP NÃO TENHA O DEVER LEGAL OU CONSTITUCIONAL
DE INTERVENÇÃO, SUA ATUAÇÃO DEVE SER AUTORIZADA, POR ESTAR DE ACORDO COM O
INTERESSE PUBLICO OU SOCIAL (DISPONIBILIDADE VINCULADA À FUNDAMENTAÇÃO)

RECOMENDAÇÕES DO MP

DIREITO AMBIENTAL

P: PRINCIPIO DO POLUIDOR PAGADOR

R: É o principio da RESPONSABILIDADE. Quem utiliza recursos ambientais deve suportar seus

custos . internalizar os custos ambientais.
Tem viés PREVENTIVO TAMBÉM, não só REPRESSIVO. Ele é repressivo pois promove o
ressarcimento do dano ambiental, mas também VISA EVITAR O DANO AMBIENTAL, agindo
como meio de coerção (prevenção geral). Não há então exclusiva função reparatória ou
ressarcitoria.

P: O QUE É O FENOMENO DO ESVERDEAMENTO? GREENING

R: FENOMENO QUE OCORRE quando se consegue PORTEGER direitos humanos de cunho

ambiental nos sistemas REGIONAIS DE DIREITOS HUMANOS, que são sistemas aptos a receber
queixas e petições que contenham denuncias de violação de direitos civis e políticos.
Tema foi discutido no caso COMUNIDADES INDIGENAS BACIA DO XINGU X BRASIL (USINA BELO
MONTE), onde a usina causou vasto impacto ambiental, afetando comunidades indígenas. BR
foi denunciado à Comissao de DH por omissão da jurisdição interna em proteger as
comunidades da Bacia. Medida cautelar para suspender imediatamente o licenciamento do
projeto da usina e impedir obra ate que posse possível garantir condições para resguardar o
MINIMO EXISTENCIAL das comunidades afetadas.

P: O QUE É O ECOCIDIO E QUAL A SUA NATUREZA?

R: o Écocidio é tratado atualmente como CRIME CONTRA A HUMANIDADE. O Ecocidio é

caracterizado por grandes agressões ao meio ambiente, em âmbito mundial. Uma destruição
em LARGA ESCALA dos direitos ambientais.
O Tribunal Penal Internacional vem dando destaque a matéria, a fim de criminalizar essas
grandes agressões em âmbito mundial.
É um EXTERMINIO deliberado de um ecossistema REGIONAL ou uma COMUNIDADE.
UM CRIME AMBIENTAL INTERNACIONAL.
Vitimas podem entrar com um recurso internacional para obrigar os autores do crime, sejam
EMPRESAS OU CHEFES DE ESTADO e AUTORIDADES, a pagar por danos morais ou econômicos.
O brasil é signatário do tratado de roma, que aceita a jurisdição do TPI.
Crimes contra o meio ambiente que destruam as CONDIÇÕES DE EXISTENCIA DE UMA
POPULAÇÃO porque seu ecossistema foi destruído, como no caso de DESMATAMENTO,
MINERAÇÃO IRRESPONSAVEL, EXPLORAÇÃO ILICITA DE RECURSOS NATURAIS.
É o dano extensivo capax de gerar a destruição parcial ou total de ecossistemas de um
determinado territorii, de modo que o gozo pacifico pelos habitantes venha a ser severamente
dimimuido.

INSTITUCIONAL MP/ADMINISTRATIVO/MINISTERIO PUBLICO

P: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ATO ILICITO PRATICADO POR MEMBRO DO MP NO

EXERCICIO DAS SUA FUNÇOES:
ELEITORAL/INSTITUCIONAL

Ministério publico -> atua em todas as fases e instancias do PROCESSO ELEITORAL. Não tem
previsão expressa na CF88. Isso não exclui sua existência e importância no direito eleitora, cuja
previsão de funcionamento encontra-se na lei complementar do MPU e residualmente no
CODIGO ELEITORAL.
A não observância por membro do MP da prioridade dos feitos eleitorais entre o registro das
candidaturas e 5 dias após segundo turno, ressalvado HC e MS, e o não cumprimento de prazo
fixado pela norma feral das eleições constituem crime de responsabilidade do promotor.
Principio da Federalização – a principio, compete ao MPF atribuição oficiar perante JE em
todas as fases do processo eleitoral, já que a JE é ramo do PJFedeeral. Contudo, diante da
quantidade de zonas eleitorais no BR, é impossível o pleno cumprimento do principio da
federalizaçõ, o que permite a ascensão do principio da DELEGAÇÃO.
O principio da delegalão: delega-se aos membros dos MPS a atribuição de oficiar junto aos
juízos eleitorais de 1grau -> é uma exceção ao principio da federalização. Cada zona, um órgão
ministerial oficiando, que acumula atribuições com aquelas inerentes ao cargo de origem. Obs:
na fase de diplomação das eleições gerais, não tem atuação, vez que sua atuação nessa fase se
restringe às eleições MUNICIPAIS.
PGJ indica o membro, mas quem DESIGNARÁ é o Procurador regional eleitoral.

P: ATRIBUIÇÕES DO MP ESTADUAL NOS TRIBUNAIS SUPERIORES, COMO FICA?

R: Os MPE tem legitimidade para propor e atuar em recursos e meios de impugnação de
decisões judiciais em tramite no STF e STF, desde que oriundos de processos de sua atribuição,
sem prejuizo da atuação do MPF como custus legis.
Fundamento: os MPE não estão vinculados, nem subordinados, no plano processual,
administrativo e institucional, à chefia do MPU, fato que lhes confere AMPLA POSSIBILIDADE
de atuação autônoma nos processos em que forem partes, inclusive perante tribunais
superiores. Assim, o MPE tem legitimidade para ajuizar AÇÃO RESCISÓRIA no STJ para
impugnar acordão daquela corte que julgou processo no qual o MPE era parte.
Pode exercer todos os meios inerentes à defesa de sua pretensão. A função de fiscal da lei no
STJ sera exclusiva do MPF, por meio de Subprocuradores-Gerais da Republica designados pelo
PGR.

DIREITO AMBIENTAL
P: O QUE SE ENTENDE PELA TEORIA DO CAOS EM DIREITO AMBIENTAL?
PRINCIPIO DA INCERTEZA E EFEITO BORBOLETA.
R: Para a teoria do Caos, ou efeito borboleta, tudo no universo está conectado e os vínculos de
causa e efeito se estabelecem em múltiplos níveis difíceis de discernir, de maneira que uma
perturbação, muito fraca em principio, é suficiente para impor progressivamente um ritmo
novo macroscópico.
Exemplo: o bater das asas de uma borboleta no brasil pode desencadear um tornado no Texas.
Ou seja, pequenas alterações numa situação trazem efeitos incalculáveis.
Ainda em conexão, o principio da incerteza dita que Não conhecemos do real senão o que nele
introduzimos.
Ou seja, o bem ambiental deve ser encarado em sua COMPLEXIDADE e fragilidade, podendo
pequenas alterações conduzir a consequências catastróficas e muitas vezes irreversíveis.
É por isso que no Direito Ambiental aplica-se o principio do in dubio pro natura, assim como os
princípios da PREVENÇÃO e da PRECAUÇAO. O efeito borboleta também possui relação com os
efeitos sinérgicos (em conjunto) do meio ambienta, onde o dano ambiental pode ser resultado
de varias causas concorrentes, simultâneas ou sucessivas, levando a pulverização do nexo
causal (em um processo de reação em cadeia). Tudo isso justifica a responsabilidade objetiva
pelo risco integral,

AMBIENTAL
P: PRINCIPIO DO POLUIDOR-PAGADOR
R: Significa que aquele que utilizar de recursos ambientais deve suportar os seus custos, mas
essa cobrança não pode se por meio de taxas abusivas. O poluidor deve arcar com tais custos
resultantes da poluição para que nem a coletividade e nem o poder publico sofram com tais
custos.
O objetivo do principio do poluidor pagador é forçar a iniciativa privada a INTERNALIZAR OS
CUSTOS AMBIENTAIS gerados pela produção e consumo que degradam e tornam escassos os
recursos ambientais.
Neste sentido, considera-se poluidor DIRETO o responsável diretamente pelo dano ambiental.
Por outro lado, poluidor INDIRETO é aquele que se beneficia da atividade poluente,
consumindo produtos que são oriundos de atividades poluentes, ou quem cria elementos
necessários para que a poluição ocorra, permitindo que o bem a ser consumido seja lesivo ou
MA.
Usuário-pagador: todos aqueles que utilizam bens de natureza, devem pagar por eles, COM ou
SEM degradação, já que os bens naturais são consumíveis e possuem economicidade (valor
econômico).

P: Prenchidos os requisitos do estudo prévio de impacto ambiental, haverá obrigação do

poder publico em conceder a licença ambiental?
R: não necessariamente. A Licença ambiental pode não ser concedida mesmo que haja um
EPIA favorável ao empreendimento. A licença ambiental não segue a regra das demais licencas
do direito administrativo, em que cumpridos os requisitos exigidos há a vinculação do
administrador ao seu deferimento. Ou seja, regra geral as licenças são vinculantes, no entanto,
a licença ambiental é um ato que contém oportunidade e conveniência em seu bojo. Poderá o
órgão ambiental, de forma discricionária, negar a licença, desde que motive tal decisão.

P: O QUE É OMBUDSMAN?
R: A figura do Ombudsman foi criada para a relevante tarefa de FISCALIZAR o poder
publico em todas as suas variantes.
O antecedente histórico é o COMISSÁRIO DE JUSTIÇA, investido pelo Parlamento, que
tinha como funções supervisionar a observância dos atos normativos pelos servidores e
juízes.
Modernamento a função se irradiou para vários países, como na Espanha (defensor del
Pueblo), Portugal (provedor de justiça), Nassau... Em todos esses países o OBJETIVO É
SIMILAR: dar a um Servidor Publico INDEPENDENTE a atribuição de receber denúncias
relativas a irregularidades de todos os Orgãos Publicos, podendo realizar inspeções e
formular SUGESTOES.
AINDA, o Ombudsman tem a missão de VELAR/CUIDAR pelo aperfeiçoamento da atividade
estatal (eficiência) e controlar a PROBIDADE (dever de boa administração, conduta,
lealdade, zelo) dos agentes públicos.
No Brasil foi o MINISTÉRIO PUBLICO que incorporou tais funções, cabendo-lhe a defesa da
ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais e individuais indisponíveis e
zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Publicos.

DISCORRA, EXEMPLIFICANDO, INCLUSIVE, SOBRE OS PRINCÍPIOS DO

POLUIDOR-PAGADOR E USUÁRIO-PAGADOR.

A resposta escolhida foi a da Anna Carolina Silva:

O princípio do poluidor-pagador, fundamental na política ambiental, é instrumento econômico
cuja finalidade é exigir que o poluidor devidamente identificado suporte as despesas de
prevenção, reparação e repressão dos danos ambientais, notadamente a poluição e a
degradação. Para que tal princípio seja aplicado, os custos sociais externos que acompanham
o processo de produção devem ser internalizados, isto é, assumidos pelos empreendedores das
atividades potencialmente poluidoras. Essas externalidades negativas são os custos econômicos
que circulam externamente no mercado, não compensados pecuniariamente, mas transferidos
sem preço e suportados pela coletividade.
Este princípio deve ser visto sob dois vieses distintos, quais sejam, a prevenção e a reparação.
No que tange à reparação, cite-se como exemplo uma siderúrgica que instala filtros
antipoluentes, suportando estes gastos para diminuir a emissão de poluentes no ar. Se tal
medida não for suficiente para prevenir o dano, esta siderúrgica deverá reparar a coletividade,
conforme dispõe o §2º, do art. 225, da Constituição Federal.
Já o princípio do usuário-pagador, visto pela doutrina como evolução do princípio do
poluidor-pagador, estabelece que o usuário dos recursos naturais deve pagar por sua
utilização, de modo a racionalizar o seu uso e evitar o seu desperdício. Não é, portanto, uma
punição ao usuário do recurso natural, mas mera contraprestação pelo uso dos recursos
naturais, de titularidade da coletividade. Um exemplo da aplicação deste princípio na
legislação é a cobrança pelo uso da água em indústrias que trabalham com este recurso
natural no processo produtivo (Lei 9.433/97).

Discorra sobre o instituto da servidão ambiental, distinguindo-o da servidão civil.

Hoje o escolhido foi o Cícero Antônio com uma resposta excelente:
A servidão ambiental, prevista na lei nº 6938/81, é um instrumento econômico da política
nacional do meio ambiente e difere do instituto da servidão civil nos aspectos: conceito, forma
de constituição, finalidade, prazo de duração e possibilidade de alienação.
Através da servidão ambiental o proprietário ou possuidor de um imóvel poderá limitar o uso
de toda a propriedade ou de parte dela, para preservar, conservar ou recuperar os recursos
ambientais existentes, constituindo-a mediante documento público ou particular ou termo
firmado perante o órgão ambiental integrante do sisnama. De forma distinta a servidão civil é
um direito real sobre coisa alheia que impõe gravame a determinado imóvel(prédio serviente)
em favor de outro(prédio dominante), pertencente a outro dono, proporcionando melhor
utilidade ao prédio dominante, e se constitui mediante contrato entre os proprietários ou
testamento.
A servidão ambiental pode ser temporária, com prazo mínimo de 15 anos, ou perpétua, e pode
ser alienada a terceiros. Por outro lado a servidão civil é sempre perpétua e não se admite a
sua alienação, por ser um direito real que adere a coisa e não um direito pessoal.
Conclui-se, portanto, que a servidão ambiental é um instituto que visa preservar, conservar ou
recuperar recursos ambientais, possui várias diferenças com instituto da servidão civil,
principalmente o conceito, forma de constituição, finalidade, prazo e possibilidade de
alienação.

Também gostei muito da resposta do Mateus (gostei de outras também, na verdade):

A servidão ambiental é um instrumento econômico da Política Nacional do Meio Ambiente,
conforme preceitua o artigo 9º, inciso XIII, da Lei 6938/1981. Segundo os artigos 9º-A, 9º-B e
9º-C da referida Lei, servidão ambiental consiste em um ato do proprietário ou possuidor do
imóvel, pessoa natural ou jurídica, que, de forma voluntária, por instrumento público ou
particular ou por termo administrativo firmado perante órgão integrante do Sistema Nacional
do Meio Ambiente (SISNAMA), limita o uso de sua propriedade ou de parte dela para
preservar, conservar ou recuperar os recursos ambientais existentes.
A área de servidão ambiental deve ser, no mínimo, a mesma estabelecida para a Reserva Legal,
e ela não se aplica às Áreas de Preservação Permanente e às Áreas de Reserva Legal. Deve ser
levada ao registro de imóveis a servidão ambiental, e no caso de compensação deve ser
averbada no registro de todos os imóveis envolvidos. Esse importante instrumento pode se dar
de forma onerosa ou gratuita, permanente ou temporária, tendo, neste último caso, o prazo
mínimo de 15 (quinze) anos. É vedada a alteração da destinação da área, mesmo nos casos de
transmissão do imóvel a qualquer título, desmembramento ou retificação dos limites do imóvel.
Diferem substancialmente a servidão ambiental e a servidão civil. Essa última tem natureza
jurídica de direito real sobre coisa alheia e é regulada nos artigos 1378 a 1389 do Código
Civil. A servidão civil proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio
serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos
proprietários, ou por testamento, e subsequente registro no Cartório de Registros de Imóveis.

RESUMO DE PRINCIPIOS AMBIENTAIS

1. Princípio da Prevenção. Vem previsto implicitamente no art. 225, da CF. Traz a

ideia que se há base cientifica para prever os danos ambientais decorrentes de
determinada atividade lesiva ao meio ambiente, deve-se impor ao empreendedor
condicionantes no licenciamento ambiental para mitigar ou elidir os
prejuízos. Trabalha com risco certo, conhecido ou concreto. Por prevenção
ambiental temos que é o ato, ação, disposição, conduta, que busca evitar que
determinado e conhecido mal, dano, lesão ou intempérie, de origem humana, venha a
agir sobre o Meio Ambiente, tornando-o, fragmentadamente ou em um todo regional
ou total, de menor qualidade, reduzindo-se seu equilíbrio ecológico, e
consequentemente a boa qualidade de vida tanto dos viventes atuais como daquelas
pessoas que ainda estão por vir, em futuras gerações, possibilitando a perpetuação da
espécie humana na Terra.
Macete: dano certo.
Consequências: impõe condicionantes no licenciamento para mitigar o dano, inverte o
ônus da prova em ações ambientais.
2. Princípio da Precaução. Se determinado empreendimento puder, dentro de
uma base razoável de probabilidade, causar danos ambientais sérios ou
irreversíveis, apesar da inexistência de certeza cientifica quanto aos efeitos dos
danos e sua extensão, o empreendedor deverá ser compelido a adotar medidas
de precaução para elidir ou reduzir os riscos ambientais para a população. Este
princípio se volta aorisco incerto, desconhecido ou abstrato, incidindo a máxima in
dubio pro natura ou salute, pois, quando houver ameaça de danos sérios ou
irreversíveis, a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como
razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para precaver a
degradação ambiental. Previsto expressamente na Declaração do Rio (ECO 92). A
primeira lei que expressamente previu o princípio foi a da Biossegurança (Lei nº
11.105/05 – art. 1º). Duas convenções internacionais promulgadas pelo Brasil
inseriram o princípio da precaução em seus textos: a CONVENÇÃO DA
DIVERSIDADE BIOLÓGICA e a CONVENÇÃO QUADRO DAS NAÇÕES UNIDAS
SOBRE A MUDANÇA DO CLIMA, sendo que ambas apontam, da mesma forma, quais
as finalidades do emprego do princípio da precaução: evitar ou minimizar os danos
ao meio ambiente. Do mesmo modo, as duas convenções são aplicáveis quando
houver incerteza científica diante da ameaça de redução ou de perda da diversidade
biológica ou ameaça de danos causadores de mudanças do clima. Com observância
nesse princípio admite-se a inversão do ônus da prova em processos ambientais.
Nesse sentido: “5. O princípio da precaução, aplicável à hipótese, pressupõe a
inversão do ônus probatório, transferindo para a concessionária o encargo de
provar que sua conduta não ensejou riscos para o meio ambiente e, por
consequência, aos pescadores da região. (...)7. A inversão do ônus da prova,
prevista no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, contém comando
normativo estritamente processual, o que a põe sob o campo de aplicação do
art. 117 do mesmo estatuto, fazendo-a valer, universalmente, em todos os
domínios da Ação Civil Pública, e não só nas relações de consumo (REsp
1049822/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 18.5.2009). (...)”.
(REsp 883.656/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado
em 09/03/2010, DJe 28/02/2012). Como contrapartida dessa inversão do ônus, “é
direito subjetivo do suposto infrator a realização de perícia para comprovar a ineficácia
poluente de sua conduta” (REsp 1060753/SP)
Dano incerto, mas também gera inversão do ônus da prova e mitigações (medidas
mitigadoras) quando do licenciamento.

3. Princípio do desenvolvimento sustentável. Prega que haja um desenvolvimento

econômico que observe a capacidade máxima de suporte dos ecossistemas, pois as
presentes gerações deverão consumir as parcelas necessárias dos recursos naturais
sem privar as futuras gerações das suas porções. Numa visão ecointegradora, trata-se
de estabelecer um liame entre o direito ao desenvolvimento, em todas as suas
dimensões (humana, física, econômica, política, cultural, social), e o direito a um
ambiente sadio, edificando condições para que a humanidade possa projetar o seu
amanhã. A Constituição Federal alberga esse princípio, no artigo 170, caput, e inciso
VI, e artigo 225, caput. E muito antes do Texto Constitucional, a Lei n. 6.938/1981, que
adotou a Política Nacional do Meio Ambiente, já elencava entre os objetivos do PNMA
a compatibilização do desenvolvimento econômico e social com a preservação da
qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico (artigo 4º, I). A Declaração de
Estocolmo já acentuava, também, no Princípio 4, que os Estados, ao planejarem o
desenvolvimento econômico, devem atribuir atenção especial à conservação da
natureza, evitando-se, ao mesmo tempo, o risco de esgotamento dos recursos
naturais (Princípio 5). O desenvolvimento sustentável traz em si o reconhecimento de
que os recursos naturais não são inesgotáveis. Ao mesmo tempo, expressa a
compreensão de que não pode haver desenvolvimento pleno se os caminhos trilhados
para sua consecução desprezarem um sistema de exploração racional e equilibrada
do meio ambiente. E mais: desenvolvimento sustentável implica necessariamente
melhoria da qualidade de vida dos povos que habitam o planeta, impondo-se, nesse
sentido, a redução das desigualdades socioeconômicas. O STF de maneira vinculante
validou a vedação regulamentar à importação de pneus usados, pois há afetação ao
desenvolvimento sustentável e a saúde, uma vez que os resíduos sólidos geram um
grande passivo ambiental (ADPF 101). A diversidade de concepções sobre a
sustentabilidade pode ser resumida através de três distintas configurações/correntes
trazidas por Renn: a) antropocentrismo utilitarista: considera a natureza como
principal fonte de recurso para atender as necessidades do ser humano. Predominante
desde a Revolução Industrial até meados de 1950; b) antropocentrismo
protecionista (atual corrente): tem a natureza como um bem coletivo essencial que
deve ser preservado como garantia de sobrevivência e bem-estar do homem. Impõe-
se, por conseguinte, equilíbrio entre as atividades humanas e os processos ecológicos
essenciais; c) ecocentrica: entende que a natureza pertence a todos os seres vivos, e
não apenas ao homem, exigindo uma conduta de extrema cautela em relação à
proteção dos recursos naturais, com clara orientação holística.

4. Princípio do Poluidor-Pagador. Tem previsão constitucional (art. 225, § 3º). Pelo

citado princípio deverá o empreendedor responder pelos custos sociais da degradação
causada por sua atividade impactante, devendo-se agregar esse valor no custo
produtivo da atividade, para se evitar que se privatizem os lucros e se socializem os
prejuízos ambientais, que também deverão ser internalizados. Este Princípio não
deverá ser interpretado de forma que haja abertura para a poluição incondicionada,
desde que se pague (não é pagador-poluidor), só podendo o poluidor degradar o
meio-ambiente dentro dos limites de tolerância previstos na legislação ambiental, após
regular licenciamento ambiental. Este princípio, analisado sob o prisma constitucional,
aceita duas interpretações: i) obrigação de reparação. O princípio se traduz na
obrigação de reparar os danos e prejuízos, sendo inclusive denominado por alguns
doutrinadores como princípio da reparação ou princípio da responsabilidade. São
decorrências desse aspecto: a) Responsabilidade civil objetiva (prevista pela Lei da
Política Nacional do Meio Ambiente, no art. 14, § 1º); b) prioridade da reparação
específica do dano ambiental, em detrimento da conversão da obrigação de fazer em
pagar o equivalente em dinheiro (somente caso for infrutífera tal possibilidade, poderá
recair a condenação sobre pecúnia – art. 4, PNMA); c) solidariedade para suportar os
danos causados ao meio ambiente; ii) incentivo negativo ou caráter repressivo. O
poluidor, uma vez identificado, deve suportar as despesas de prevenção ambiental.
Um exemplo prático do princípio do poluidor-pagador decorre da obrigação dos
fabricantes de pilhas e baterias que contenha chumbo, cádmio e Mercúrio, e de
pneumáticos, de lhes dar destinação ambientalmente correta.

5. Princípio do Usuário-Pagador. As pessoas que utilizam recursos naturais devem

pagar pela sua utilização, mesmo que não haja poluição, sendo mais abrangente que
o Princípio do Poluidor-pagador, a fim de demonstrar a economicidade dos recursos
naturais, racionalizando o seu uso e angariando recursos em prol do equilíbrio
ambiental. Ex. uso da água. O usuário é aquele que não causa poluição. Paga por um
direito outorgado pelo poder público.

6. Princípio da Cooperação entre os povos. A integração e a cooperação no campo

da proteção do meio ambiente determinam a conjugação de esforços entre sociedade
e Estado, no sentido da realização de uma política ambiental consentânea com o valor
a ser protegido. Nessa mesma linha, o caráter transfronteiriço do processo de
degradação do meio ambiente aponta para a necessidade de implementação de
mecanismos de cooperação internacional, mediante a inspiração do princípio em tela.
Os fenômenos poluidores geralmente ultrapassam as divisas territoriais de uma nação
e atingem o território de outra, a exemplo da emissão de poluentes na atmosfera que
venham a causar o efeito estufa e chuva ácida. A cooperação internacional no campo
da proteção do meio ambiente encontra-se registrada nos Princípios 7, 9, 12, 18, 19 e
27 da Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (ECO/1992).

7. Princípio da Solidariedade intergeracional ou equidade. Inspirado na parte final do caput

do art. 225, da CF, que prevê que as presentes gerações devem preservar o meio ambiente e
adotar políticas ambientais para a presente e as futuras gerações, não podendo utilizar os
recursos ambientais de maneira irracional de modo que prive seus descendentes do seu desfrute.

8. Princípio da natureza pública da proteção ambiental. É dever irrenunciável do Poder

Público promover a proteção do meio ambiente, por ser bem difuso e indispensável à vida
humana sadia e também da coletividade. A afirmação de que a proteção ambiental obedece a
uma diretriz de índole pública repercute a ideia de que o plexo normativo deve atender
primacialmente aos objetivos permeados por toda a sociedade, cabendo-lhe apenas
secundariamente tutelar os chamados direitos subjetivos individuais. Noutras palavras, a
dimensão coletiva deve preponderar, via de regra, sobre os interesses individuais.

9. Princípio da Participação Comunitária. Pontifica que as pessoas têm o direito de participar

ativamente das decisões políticas ambientais, em decorrência do sistema democrático
semidireto, uma vez que os danos ambientais são transindividuais. Esse princípio se concretiza
nas audiências públicas em licenciamentos ambientais mais complexos (EIA/RIMA). Consiste,
portanto, no: (i) dever jurídico de proteger e preservar o meio ambiente; (ii) direito de
opinar sobre as políticas públicas; e (iii) direito de utilizar os mecanismos de controle políticos
(plebiscito, referendo, iniciativa popular), judiciais (ação popular, ação civil pública) e
administrativos (informação, petição, eia).

10. Princípio da função socioambiental da propriedade. O direito de propriedade é relativo e

deve ser exercido em consonância com a sua função social, em especial a função
socioambiental. Um dos requisitos para que a propriedade atenda a sua função social é
respeitar a legislação ambiental (art. 186, III, CF). Da mesma forma o Código Civil traz no bojo
do seu art. 1228, §1º, a previsão de que: O direito de propriedade deve ser exercido em
consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados,
de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o
equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e
das águas.

11. Princípio da Informação. Segundo esse princípio, o Poder Público deve propiciar à
sociedade o pleno acesso às informações relativas às políticas públicas sobre meio ambiente,
bem como sobre a existência de atividades potencialmente nocivas ao bem estar das
comunidades. O direito à participação pressupõe o direito de informação, pois há vínculo
indissociável entre ambos. Edis Milaré doutrina nesse sentido, apontando que “os cidadãos
com acesso à informação têm melhores condições de atuar sobre a sociedade, de articular
mais eficazmente desejos e ideias e de tomar parte ativa nas decisões que lhes interessam
diretamente”.

12. Princípio do Limite. Cuida-se de dever estatal de editar e efetivar normas

jurídicas que instituam padrões máximos de poluição, a fim de mantê-lo dentro de
bons níveis para não afetar o equilíbrio ambiental e a saúde pública.
13. Princípio da intervenção estatal compulsória. O princípio em tela deflui do
dever genérico que tem o Estado de proteger e promover os direitos fundamentais. No
que concerne à proteção ambiental, o Estado tem o dever de adotar uma postura
positiva – no sentido de assegurar e proporcionar a higidez do bem em tela – e,
também, uma postura negativa –, impondo-se-lhe o dever de não agir de forma
prejudicial ao meio ambiente.
14. Princípio do acesso equitativo aos recursos naturais: O mito da
inesgotabilidade dos recursos naturais foi há muito superado. Princípio 5 da
Declaração de Estocolmo, de 1972: “os recursos não renováveis da Terra devem ser
explorados de forma que se evite o perigo de seu futuro esgotamento e se assegure
que toda a humanidade compartilhe os benefícios de sua utilização”. Essa equidade
possui, de outra face, uma dimensão temporal subjacente, impondo a salvaguarda dos
interesses destas e das novas gerações.
15. Princípio da correção na fonte. O princípio da correção na fonte relaciona-se, de
certo modo, com o princípio da prevenção. Por ele, deve-se buscar o desenvolvimento
de ações preventivas no sentido de corrigir na origem, tanto quanto possível, os fatos
geradores de degradação ambiental. Tal princípio acha-se inserido no Tratado da
Comunidade Européia, no artigo 174/2, acima mencionado.
16. Princípio da vedação do retrocesso. Como o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado é dotado de status de direito fundamental, as garantias de
proteção ambiental, uma vez conquistadas, não podem retroagir. É inadmissível o
recuo da salvaguarda ambiental para níveis de proteção inferiores aos já consagrados,
a não ser que as circunstâncias de fato sejam significativamente alteradas.
17. Princípio do Protetor-recebedor. É a outra face da moeda do princípio do
poluidor-pagador. Defende que os indivíduos responsáveis pela proteção do meio
ambiente devem ser agraciados com benefícios de alguma natureza, pois estão
colaborando com toda a sociedade. Há uma espécie de compensação pela
preservação dos serviços ambientais. Ex. Redução de tributos; concessão de
subsídios e implementação de isenções.
18. Corresponsabilidade do adquirente na reparação do dano ambiental. Firmou-
se na doutrina e jurisprudência (STJ, Ag 1224056/SP) a orientação de que o titular
atual do domínio ou posse de um imóvel é responsável por recuperar áreas
degradadas do correlato ecossistema, notadamente as compreendidas como reserva
legal ou de preservação permanente. Mesmo nas hipóteses em que reste cabalmente
comprovado ter a degradação sido perpetrada por quem era dono ou possuidor em
época anterior. Trata-se, no fundo, de uma responsabilidade que independe da origem
vinculada a uma conduta própria. Essa sujeição obrigacional por fato pretérito
imputável a terceiro deriva do enquadramento em categoria jurídica identificada sob a
designação de “obrigações propter rem” (também referidas como “reais”, “mistas” ou
“ambulatórias”). O mesmo não pode ser afirmado em relação a condenações sob a
forma pecuniária (obrigações de dar), seja na órbita civil, seja na administrativa.

P: DISCORRA SOBRE O LICENCIAMENTO AMBIENTAL, NATUREZA JURIDICA, CARACTERISTICAS,

COMPETENCIA E NORMATIZAÇÃO.

R: O licenciamento ambiental tem peculiaridades que o distinguem de outros atos

administrativos. B) Parte majoritária da doutrina entende que sua NATUREZA JURÍDICA É DE
de AUTORIZAÇÃO - ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO E PRECÁRIO -porquanto não se
caracteriza pela definitividade. Trata-se de ato administrativo peculiar, sujeito à
discricionariedade técnica, oportunidade em que a Administração Pública analisa a existência
de pressupostos legais relativos à defesa do meio ambiente e o cumprimento da função social
da propriedade. A licença ambiental desdobra-se em três subespécies, quais sejam: licença
prévia, licença de instalação e licença de operação.
E) Exige-se avaliação prévia de impactos ambientais
F) Sujeita-se a prazos de validade
G) Sujeita-se à revisão, podendo ser suspensa ou cancelada, em caso de interesse público ou
ilegalidade supervenientes a sua concessão ou, ainda, em caso de descumprimento de
requisitos preestabelecidos no processo de licenciamento.
H) A Constituição da República estabelece que os três níveis de governo estão habilitados a
licenciar empreendimentos com impactos ambientais, cabendo a análise do licenciamento a
cada um dos entes integrantes do SISNAMA, de acordo com a área de influência direta do
impacto ambiental (nacional, regional, estadual e local ), levando-se em conta, também, a
prevalência do interesse.
I) Fontes principais normativas: Constituição da República, Lei 6.938/81 e Resolução Conama
237/97.

P: DISCORRA SOBRE O DIREITO ADQUIRIDO À LICENÇA AMBIENTAL, ABORDANDO A

POSSIBILIDADE OU NÃO DE APLICAÇÃO DE NOVAS REGRAS A EMPREENDIMENTOS EFETIVA
OU POTENCIALMENTE POLUIDORES JÁ CONSOLIDADOS.

R: A legislação impõe a RENOVAÇÃO do licenciamento para empreendimentos potencial ou

efetivamente poluidores. Respeitadas as garantias constitucionais, é POSSIVEL EXIGIR A
CORREÇÃO do licenciamento ambiental, sob pena de se consentir com eventual poluição e a
degradação ambiental em detrimento do direito ao MA ecologicamente equibilibrado.
DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL
É POSSIVEL CONTRATO UNILATERAL ONEROSO?

R: De inicio, ressalta-se que o contrato é sempre um negocio jurídico BILATERAL ou

PLURILATERAL, já que envolve pelo menos 2 pessoas (alteridade).

O contrato unilateral é aquele em que só há deveres por parte de um contratante, como

ocorre na doação pura e simples.

Já no contrato bilateral, os contratantes são credores e devedores um do outro, são

simultaneamente credor e devedor um do outro, com direitos e deveres para ambos os
envolvidos, de forma proporcional (contrato sinalagmático). Ex. compra e venda.

Em regra o contrato oneroso é bilateral, e o contrato gratuito é unilateral. MAS PODE HAVER
EXCEÇÃO, como é o caso do contrato de mutuo de dinheiro sujeito a juros (mutuo
feneratício), pelo qual além da obrigação de restituir a quantia emprestada (contrato
unilateral), devem ser pagos os juros (contrato oneroso). Este é um exemplo de contrato
unilateral e oneroso.

Assim, pode haver contratos unilaterais e onerosos quando há uma pequena

contraprestação da outra parte, como na doação modal, aquela onde há um encargo por
parte do donatário, ou seja, o doador exige um pequeno serviço do donatário em troca de
uma coisa .

Outro exemplo de contrato unilateral e oneroso é o mutuo feneraticio (empréstimo de

dinheiro a juros – 591 CC). Empréstimo entre amigos, em regra, não tem juros (mutuo
simples), sendo unilateral e gratuito, mas no empréstimo econômico os juros são
naturalmente devidos, sendo contrato unilateral e oneroso.

DIREITO CIVIL

P: É POSSIVEL A ALTERAÇÃO DO NOME DE PESSOA CASADA EM CASO DE MORTE DO

CONJUGE, OPÇÃO POSSIVEL QUANDO DA OCORRENCIA DO DIVORCIO?

R: sim, é plenamente possível. O fundamento é de que assim como o DIVÓRCIO, a VIUVEZ

está associada ao mesmo fato, qual seja, A DISSOLUÇÃO DO VINCULO CONJUGAL. Então não
há justificativa para que apenas no caso de divórcio fosse possível a retomada da vida de
solteiro. Respeito as normas constitucionais e aos direitos da personalidade do vivuvo,
pessoa distinta da pessoa do falecido. A morte de um dos cônjuges é causa de DISSOLUÇÃO
DO CASAMENTO, embasando a retomada do nome de solteiro, opção do sobrevivente,
assim como no DIVÓRCIO.

“A despeito da inexistência de previsão legal específica acerca do tema (eis que a lei apenas
versa sobre uma hipótese de retomada do nome de solteiro, pelo divórcio) e da existência de
interesse público estatal na excepcionalidade da alteração do nome civil (porque é elemento
de constante identificação social), deve sobressair, a toda evidência, o direito ao nome
enquanto atributo dos direitos da personalidade, de modo que este deverá ser o elemento
preponderante na perspectiva do intérprete do texto legal”, apontou a relatora do recurso
especial, ministra Nancy Andrighi.

DIREITO CIVIL FAMILIA E SUCESSÕES

P: REGRAS DE SUCESSAO DO CC02 SE APLICAM À ADOÇÃO SIMPLES REALIZADA DURANTE

VIGENCIA DO CC16, NOS MOLDES DESTE???

R: O ato de adoção simples conforme critérios vigentes à época de sua consumação (cc16) dá
direito de filiação, MAS NÃO GERA DIREITO ADQUIRIDO AO REGIME SUCESSÓRIO DAQUELA
EPOCA, que somente sera aplicado se a morte do pai (abertura da sucessão) ocorrer naquela
época (ou seja, vigência do CC!16).

Ao ato jurídico perfeito de adoção simples sob égide CC16, quando se permitia a diferenciação
entre filhos adotivos e consanguíneos, permanece intacto quando sobrevém uma nova ordem
constitucional que iguala os direitos e qualificações dos filhos e impede discriminações, pois o
direito sucessório, que é distinto do direito de filiação, vai ser regido pela lei que vige do
momento da abertura da sucessão, quando já vigorava o 227, §6, da CF.

Assim, a sucessão deve ser regida pelas regras vigentes no momento do FALECIMENTO DO
AUTOR DA HERANÇA (PAI ADOTIVO AQUI), mesmo que isso tenha ocorrido quando não mais
se admitia a diferenciação entre filhos adotivos e consanguíneos e que antes tenha havido ato
jurídico perfeito de adoção simples conforme CC16 (que estabelecia regimes diferentes de
sucessão quanto a filhos adotivos e consaguineos).

Assim, STJ manteve decisão que assegurou a um homem o direito de participar da sucessão de
sua irmão adotivo em concorrência com os irmãos consanguíneos dela.

Ambos foram adotados de forma simples e por escritura publica em 1947, durante CC16 e sem
direito a sucessão. Em 2012, após falecimento de sua irma, o homem ingressou com ação para
participar da sucessão de sua irma, pleite rejeitado em primeira instancia. No recurso, o TJ
garantiu seu direito afirmando que, apesar do ato jurídico perfeito da adoção simples, a
abertura da sucessão somente ocorreu em 2012, época em que a matéria já era regida pela
ordem CF, 227 CF e pelo 1596 CC.

Ao contrário do que alegavam os recorrentes (irmãos de sangue da falecida), não há caso de

violação de ato jurídico perfeito de adoção simples anteriormente realizado, e o direito
adquirido ao regime sucessório SÓ SE MATERIALIZOU COM O FALECIMENTO DA AUTORA DA
HERANÇA, EM 2012.

DIREITO CIVIL

P: JUROS DE MORA

R: Os juros de mora sobre DANOS MORAIS -> na responsabilidade EXTRACONTRATUAL incidem

desde o EVENTO DANOSO. Sobre danos materiais também, logo aplica-se mesma regra. Ex:
atropelamento. O dano extracontratual decorre da violação de deveres jurídicos de caráter
geral e não de vinculo jurídico prévio entre as partes (civil contratual). No caso de acidentes
ferroviários há possibilidade de haver danos extracontratuais, quando fere-se um dever geral
de zelar pela incolumidade de quem cirucula pelas estacoes e via férrea OU responsabilidade
civil contratual, quando se refere ao dever especifico de proteção da incolumidade dos que
contrataram o transporte na condição de passageiros.
Se a vitima era transeunte e foi atropelada na via férrea, há o caráter extracontratual, fluindo
juros de mora desde o evento danoso.

Os danos extracontratuais são chamados também de ILICITOS ABSOLUTOS.

Já os danos contratuais são chamados de ILICITOS RELATIVOS.

Os juros de mora, ficam assim:

Na responsabilidade CONTRATUAL (ILICITOS RELATIVO):

a) Obrigação positiva, liquida e COM TERMO DE VENCIMENTO: a partir do vencimento da

obrigação (mora ex re), ou, quando não há termo de vencimento, da data da
interpelação do devedor (mora ex persona).
b) Obrigação ilíquida ou SEM VENCIMENTO: desde a citação inicial.

Na EXTRACONTRATUAL: mora a partir do evento danoso, tanto matérias ou morais. Exceção:

no caso de pensionamento os juros de mora só a partir do vencimento de cada parcela
atrasada.

E a CORREÇÃO MONETÁRIA?

Se o dano é material: data do efetivo prejuizo já conta correção.

Dano moral: data do arbitramento começa a correção monetária.

DIREITO CIVIL

P: A INTENÇÃO DE LESAR O CREDOR É IMPRESCINDIVEL (OBRIGATORIA) PARA A

CARACTERIZAÇÃO DA FRAUDE CONTRA CREDORES?

R: A fraude contra credores é a atuação maliciosa do devedor INSOLVENTE ou na IMINENCIA

DE SE TORNAR INSOLVENTE, que dispõe de maneira GRATUITA ou ONEROSA seu patrimônio,
para afastar a possibilidade de responderem os seus bens por obrigações assumidas
anteriormente.

Conforme decisão do STJ, a ocorrência da fraude contra credores tem como requisito a
anterioridade do crédito do credor, a comprovação do prejuizo deste credor (EVENTUS
DAMNI), que o ato jurídico praticado tenha levado o devedor à insolvência e o conhecimento,
pelo terceiro adquirente do bem, do estado de insolvência do devedor (scientia fraudis).

Requisitos:

a) Anterioridade do credito do credor

b) Prejuizo ao credor (eventos damni)
c) Ato jurídico levou o devedor à insolvência ou possa leva-lo.
d) Conhecimento do estado de insolvência do devedor pelo terceiro que adquiriu.

OBS: quando há diposição gratuita OU perdão de divida, dispensável o conhecimento pelo

terceiro adquirente.

Prazo decadencial de pleitear a ANULAÇÃO DO NEGOCIO JURIDICO: 4 ANOS DO DIA EM QUE

SE REALIZOU O NEGOCIO.
STJ: pra que haja fraude contra credores, a divida deve ser anterior à alienação feita pelo
devedor insolvente. Se a alienação foi por instrumento particular, a DATA CONSIDERADA PARA
INICIO DA DECADENCIA (alienação) NÃO É A QUE CONSTA DO CONTRATO (FACIL FALSIFICAR),
MAS SIM A DATA QUE O CONTRATO FOI REGISTRADO NO CARTÓRIO. É com o registro da
promessa de compra e venda no Cartorio de Registro que o direito do comprador alcança
terceiros estranhos a relação originária.

O requisito da ANTERIORIDADE DO CREDITO PODE SER DISPENSADO? Sim,

excepcionalmente, se for verificado que houve uma fraude predeterminada em detrimento de
credores futuros (a pessoa, já sabendo que iria ter dívidas no futuro próximo, aliena seus bens
para evitar que os credores tenham como cobra-lo).

Medida Judicial: AÇÃO PAULIANA/REVOCATÓRIA (anular negocio jurídico que objetivou fraude
contra credores) contra o DEVEDOR INSOLVENTE, podendo também ser promovida contr a
pessoa que celebrou o negocio juridoco com o fraudador ou terceiros adquirentes de má-fé. É
caso de litisconsórcio PASSIVO NECESSÁRIO.

Ou seja, PRA EXISTIR FRAUDE CONTRA CREDORES NÃO É OBRIGATORIO O CONSILIUM FRAUDIS
(MANIFESTA INTENÇÃO/VONTADE DE LESAR O CREDOR), bastando o conhecimento pelo
terceiro adquirente da situação de insolvência do credor. CONLUIO NÃO É IMPRESCINDIVEL

O STJ num caso declarou INEFICAS A ALIENAÇÃO DE UM IMOVEL. Para ele a fraude contra
credores NÃO GERA ANULABILIDADE DO NEGOCIO, mas sim a retirada parcial de sua eficácia
em relação a determinados credores, permitindo a execução judicial dos bens que foram
fraudulentamente alienados.

O que se exige é o conhecimento, pelo terceiro, do estado de insolvência do devedor, sendo

certo que tal conhecimento é PRESUMIDO QUANDO A SITUAÇÃO FINANCEIRA FOR NOTÓRIA
OU HOUVER MOTIVOS PARA SER CONHECIDA PELO OUTRO CONTRATANTE. É preciso evitar
interpretações que conduzam à imposição de ônus de prova dificílima ou diabólica, como
aconteceria se fosse obrigatório ao credor provar a existência do concluio entre devedor e
terceiro.

PROCESSO CIVIL

P: A CONVERSÃO DE AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE EM AÇÃO DE INDENIZAÇÃO –

DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA –FERE O PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA?

R: Não. Em um caso especifico julgado pelo STJ, o Tribunal se manifestou no sentido da

possibilidade de conversão de uma ação de reintegração de posse (ação possessória) em ação
indenizatória, em respeito aos princípios da celeridade e economia processuais, a fim de
assegurar ao autor a obtenção do resultado pratico equivalente à restituição do bem, quando
uma situação fática consolidada no curso da ação possessória exigir a devida prestação
jurisdicional, com fulco no artigo 499 do NCPC.

A ação POSSESSÓRIA pode ser convertida em INDENIZATÓRIA (desapropriação indireta), ainda

que ausente pedido explicito neste sentido pelo autor, com vistas a assegurar uma tutela
efetiva, quando uma invasão coletiva consolidada inviabilizar o cumprimento do mandado
reintegratório pelo Municipio.
Não viola o principio da congruência, devendo nesse caso se aplicar o PRINCIPIO DA
SUBSTANCIAÇÃO (apenas os fatos vinculam o julgador, que poderá atribuir-lhes a qualificação
jurídica que entender adequada ao acolhimento ou rejeição do pedido, com fulcro no artigo
493 NCPC.

P: Quais as teorias sobre o direito de ação e qual a teoria adotada pelo ordenamento jurídico
brasileiro com o NCPC?

R: Ação é um Direito Subjetivo Publico (há a teoria da ação como Direito Potestativo, que diz
não ser um direito subjetivo, pois não corresponde a uma obrigação do estado em prestar a
função jurisdicional, mas sim é dirigida contra o adversário), AUTONOMO e ABSTRATO de
invocar o Estado-Juiz para que preste a tutela jurisdicional.

Teoria IMANENTISTA/CLASSICA/CIVILISTA – não distingue direito de ação do direito material.

O direito de ação é o direito material em movimento. Não há autonomia. Inerente ao direito
material. A jurisdição só atua se existir o direito postulado.

Teoria CONCRETA – O direito de ação existe, mas só existe concretamente quando existir
também o direito material postulado. Só ao final se saberá se havia direito de ação, caso fosse
julgada procedente. Só tem direito de ação aquele que tem direito a um julgamento
PROCEDENTE DE MÉRITO. Há autonomia já.

Teoria ABSTRATA – o direito de ação é autônomo. É o direito de provocar a atividade

jurisdicional, independentemente da procedência ou improcedência do direito material
alegado. É um direito abstrato de obter prestação jurisdicional estatal. Independe do direito
material.

Teoria ECLÉTICA – criado por Liebman. Tem base na teoria abstrata, ou seja, há um direito
autônomo, abstrato e independende do direito de ação, porém acrescenta algumas condições
para o exercício do direito de ação. São as condições da ação. Legitimidade e interesse de agir.
Essas condições da ação são extraídas do direito material e analisadas no inicio, recebimento
da PI, num juízo preliminar, de ordem publica. Difere do Direito de Petição, que é irrestrito e
incondicionado. CPC 73 adotava, já o NCPC apesar de não trazer expressamente condições da
ação, parece também adota-la.

Por fim, temos a TEORIA DA ASSERÇÃO – Encampada pelo STJ, defende que as condições da
ação podem se tornar matéria de mérito quando o juiz realiza uma cognição profunda acerca
daquelas condições da ação, esgotando meios probatórios inclusive. Juiz realiza cognição
profunda sobre as alegações do autor.
Então, se o juiz, mediante cognição sumaria perceber ausência de condição da ação, extingue
sem mérito. Mas, se no caso concreto ele necessite de uma cognição mais aprofundada para
decidir sobre a presença ou não das condições da ação, não mais haverá condições da ação,
passando a ser o mérito, podendo extinguir a ação com resolução do mérito, rejeitando o
pedido em si.

DIREITO CIVIL

P: NA SEARA DOS DIREITOS DAS SUCESSOES, O QUE PRECEITUA O PRINCIPIO DA

INTANGIBILIDADE DA LEGITIMA?
R: Trata-se da proteção que se dá a Legitima (50% da totalidade de bens do autor da herança)
em caso de existir herdeiros necessários sucessíveis. Cônjuge/companheiro, ascedentes e
descendentes.

O testador não pode dispor de mais da metade da herança. Assim a liberdade de testar não é
plena, absoluta, encontrando limitação no principio da intangibilidade da legitima.

O ordenamento jurídico brasileiro se preocupa em destacar uma parte do acervo patrimonial

do testador em beneficio dos herdeiros necessários. Tal parte é a Legitima. Havendo herdeiros
necessários, eventual testamento só poderá dipor da metade dos bens da herança.

Herdeiros necessários são também chamados de herdeiros forçados, legitimários, titulares

desta parte indisponível.

P: NO QUE CONSISTE O DIREITO AO ESQUECIMENTO? TEM ASSENTO CONSTITUCIONAL? STJ

ACOLHE?

R: É o direito que uma pessoa tem de não permitir que um fato a ela relacionado, ainda que
verídico e conhecido, ocorrido em determinado momento de sua vida, seja exposto
novamente o publico em geral, o que lhe causa sofrimentos e transtornos já experimentados à
época e que não mais interessam ao publico em geral, a ordem publica.

Tem assento constitucional e legal. Correlaciona-se com os direitos da personalidade, como

imagem, honra. Assim, tem assendo na Constituição Federal, que garante, em seu artigo 5º o
direito à vida privada, intimidade, privacidade, honra e também no código civil.

É o direito de ser deixado em paz, direito de estar só.

Decorre da Dignidade da Pessoa Humana (3, CF), é expressão deste superprincipio.

STJ já acolheu algumas vezes o direito ao esquecimento, o sistema jurídico brasileiro protege o
direito ao esquecimento.

P: O DIREITO REAL DE HABITAÇÃO TEM POR OBJETIVO GARANTIR O DIREITO FUNDAMENTAL

À MORADIA (ART. 6º, CAPUT,DA CF/88) E O POSTULADO DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA (ART. ART. 1º, III). DIANTE DE TAL AFIRMAÇÃO
RESPONDA COM BASE NO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL: ESPOSA SUPÉRSTITE TEM
DIREITO REAL DE HABITAÇÃO SE O IMÓVEL PERTENCIA TAMBÉM AOS IRMÃOS DO
FALECIDO?

R: O STJ, em 2014, decidiu que a viúva não pode opor/pleitear o Direito Real de Habitação aos
irmãos do cônjuge falecido quando esses forem, desde antes da morte do marido,
coproprietários do imóvel em que ela residia com o marido.

A essência do direito real de habitação é a proteção do direito de moradia do cônjuge

sobrevivente, dando aplicação ao principio da solidariedade familiar.
Ocorre que neste caso acima, deixa de ter razoabilidade toda matriz sociológica e
constitucional que justifica a concessão do direito real de habitação ao sobrevivente, pois não
há elos de solidariedade entre um cônjuge e os parentes do outro (como há com os filhos).
Estaria de admitindo o direito real de habitação sobre imóvel de terceiros.

P: O QUE É A MULTIPROPRIEDADE OU REGIME DE TIME-SHARING?

R: trata-se de um regime de aproveitamento por turno, de um imóvel.

Um bem é dividido entre vários proprietários (há uma copropriedade), mas cada um deles
utilizará o imóvel por um determinado período do ano, por exemplo. Essa utilização se dará
com exclusividade. É um rodizio no imóvel.

Ocorre geralmente em imóveis destinados ao lazer, como casa de praia, campo. O

incorporador divide o imóvel em 52 cotas números de semanas por ano), o individuo compra
uma quota, torna-se proprietário dela e pode utilizar por 1 semana do ano.

Sua natureza jurídica? Real ou Pessoal? Há divergência.

1º C – trata-se de direito pessoal (obrigacional), pois o rol de direitos reais é exaustivo.

Porém, NÃO SE ENQUADRA EM NENHUM DELES. O integrante não pode ser considerado
proprietário, pois tal modelo é bem diferente do direito de propriedade.

É um direito de uso/gozo apenas em um período do ano, já o direito de propriedade não há tal

limitação.

Não há liberdade quanto ao modo de uso, só usado para finalidade para o qual foi criado.

Pessoa integrante não pode modificar o imóvel , já o proprietário pode.

STJ: é um DIREITO REAL. A multipropriedade imobiliária, mesmo que não codificada, tem
natureza jurídica de direito real, harmonizando-se com os institutos do 1225 CC.

Seria expressão do direito real de propriedade.

É possível admitir como direitos REAIS OUTROS QUE POSSAM SER CRIADOS A PARTIR DE UMA
LIBERDADE NEGOCIAL. O CC NÃO PROIBE QUE EXISTAM NOVOS DIREITOS REAIS A PARTIR DA
CONVENÇÃO DAS PARTES.

Harmoniza-se com direitos reais, pois o participante tem as faculdades de uso, gozo, e
disposição sobre a fração ideal do imóvel.

Navios, hotéis, resorts.

Há um direito real de habitação periódica, democratizando o imóvel de férias.

Se uma empresa é dona de um imóvel e faz um time-sharing nela, vende 52 quotas,

administra tal imóvel e deixa de pagar a taxa condominial sobre o imóvel, o que acontece?
Ação do condomínio penhorou totalidade do imóvel. Joao, um dos participantes entrou com
embargo de terceiro, alegando ser indevida a penhora total.
Decidido: É inválida a penhora da integralidade de imóvel submetido ao
regime de multipropriedade (time-sharing) em
decorrência de dívida de condomínio de responsabilidade do organizador do
compartilhamento.

O multiproprietário, no caso de penhora do imóvel objeto de compartilhamento espaço-

temporal (time-sharing), tem, nos embargos de terceiro, o instrumento judicial
protetivo de sua fração ideal do bem objeto de constrição.

Assim, é insubsistente a penhora sobre a integralidade do imóvel submetido ao regime de

multipropriedade na hipótese em que a parte embargante é titular de fração ideal do bem e
nada tem a ver com a dívida.

P: QUANTO A PERSONALIDADE CIVIL DO NASCITURO, QUAIS SÃO AS TEORIAS EXISTENTES E

QUAL É A ADOTADA PELO CÓDIGO CIVIL?
R: tal tema é motivo de controvérsia tanto doutrinária quanto jurisprudencial. Acerca das
teorias aplicáveis, temos 3:
a) TEORIA NATALISTA – natal – nascer – interpreta literal a lei, ou seja, a personalidade
juridica só existirá com o nascimento com vida, ou seja, não sendo nascituro PESSOA,
não tem direitos, apenas expectativa de direitos. Problema: nega ao nascituro até
mesmo os seus direitos fundamentais, relacionados com a personalidade, como direito
à vida, investigação de paternidade, alimentos, nome e imagem. A teoria esbarra em
dispositivos do CC que consagram direitos ao concebido que nasceu sem vida.
b) TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL – a personalidade civil começa com o
nascimento com vida, mas os direitos do nascituro estão sujeitos a uma condição
suspensiva, ou seja, são direitos eventuais. A condição suspensiva é elemento
acidental do negocio ou ato jurídico que subordina a sua eficácia a evento futuro e
incerto. Problema: a teoria é apegada a questões patrimoniais. Os direitos da
personalidade não pode estar sujeitos a condição, termo, encargo, como defende a
corrente. É uma teoria essencialmente natalista. Não pode prevalecer na nossa
realidade que prepondera a personalização do direito civil.
c) TEORIA CONCEPCIONISTA – sustenta que nascituro é pessoa humana, tem direitos
resguardados pela lei. Prevalece entre os doutrinadores do moderno direito civil.
Nascituros com direitos reconhecidos desde a sua concepção.
MARIA HELENA DINIZ É ADEPTA, classificando a personalidade jurídica como formal x
material.
 Personalidade Juridica Formal: relacionada com direitos da personalidade,
o que o nascituro já tem desde concepção.
 Personalidade jurídica Material: relaciona-se com os direitos patrimoniais,
e o nascituro só adquire com o nascimento com vida.
Essa TEORIA CONCEPCIONISTA PREVALECE NO STJ. EX: dano moral ao nascituro por
morte dos pai. Dano moral aos pais pela morte do nascituro. Pagamento de seguro
DPVAT pela morte do nascituro em acidente em que a mae perde o bebe.
Legalmente a principal precursora da TEORIA CONCEPCIONISTA é a lei dos ALIMENTOS
GRAVIDICOS. A Lei de Biossegurança tutela a integridade do embrião, reforçando a
teoria concepcionista.
P: COM APLICAÇÃO AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE, NO QUE CONSISTE A TECNICA DA
PONDERAÇÃO, DESENVOLVIDA POR ROBERT ALEXY?
R: pela técnica da PONDERAÇÃO, em casos de difícil solução, os princípios e os direitos
fundamentais devem ser sopesados (balanceados) no caso concreto pelo APLICADOR DO
DIREITO, buscando a melhor solução neste confronto. Aplica-se um juízo de RAZOABILIDADE
de acordo com as circunstancias do caso concreto.

P: LIMITAÇÃO VOLUNTÁRIA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE:

R: os direitos da personalidade não são absolutos, podendo sofrer limitação voluntária por
parte de seu titular, desde que tal limitação NÃO SEJA DE CARATER PERMANENTE E NEM
GERAL.
Conclui-se que existe uma parcela dos direitos da personalidade que é disponível
(disponibilidade relativa), relacionadas com direitos subjetivos patrimoniais. (reality shows).

P: DISCORRA SOBRE O DANO INDIRETO OU DANO EM RICOCHETE

R: Tais danos decorrem da responsabilidade civil pelas violações aos direitos da personalidade
da pessoa já falecida. É possível que haja ofensa aos direitos da personalidade das pessoas
mortas, no entanto, tal dano atingirá seus familiares, conforme aplicação do artigo 12 CC, que
defere legitimidade ao cônjuge, ascendentes, descendentes e colaterais até o 4º grau, uma vez
que a ofensa é dirigida ao morto, mas de modo indireto ou colateral atingirá os direitos da
personalidade dos familiares. Lembrando que, quando a ofensa ofender a imagem do morto,
há norma especial do artigo 20 que prevalece em relação ao § único do 12, o que repercutirá
na falta de legitimidade para os colaterais.
Tais ações não são exclusivas, ou seja, a legitimidade decorrente de violação aos direitos da
personalidade do morto é concorrente e autônoma, cabendo a cada pessoa da família pleitear
sua indenização e o quantum.

P: O QUE SÃO OS CHAMADOS DIREITOS DO PACIENTE E O PRINCIPIO DA BENEFICENCIA?

R: tal temática decorre do artigo 15 do CC que aduz que ninguém poderá ser constrangido a
submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou intervenção cirúrgica. Este artigo
consagra OS DIREITOS DO PACIENTE, valorizando o principio da BENEFICENCIA, e não da
maleficência, pelo que se deve buscar sempre o MELHOR para aquele que está sob os cuidados
médicos. O dispositivo parece ser expresso em trazer limitações ao direito da personalidade.
Ex: negar-se a receber transfusão de sangue por motivos de convicções religiosas, desde que o
paciente esteja sob plena capacidade, sua manifestação de vontade seja livre e tal oposição
seja exclusivamente à sua pessoa (a filhos não é legal).

DIREITO CIVIL/ECA/FAMILIA
P: QUAIS SÃO AS FORMAS DE FAMILIA? O ROL É EXAUSTIVO?
R: A CF prevê família decorrente do casamento, da união estável e a família monoparental.
Porém a CF não esgota todos os modelos, pois conforme a sociedade vai evoluindo vao
formando-se novas modalidades de família, que é a base do Estado e da sociedade. Direito a
convivência familiar.
Para a doutrina moderna, as famílias não devem estar arroladas na CF e nem na legislação
infraconstitucional. Não há como delimitar ou prever todas as formas de família. As famílias
devem se NORTEAR POR DOIS VALORES, SÃO ELES:
 EUDEMONISMO – significa a BUSCA PELA FELICIDADE. Positivado como
afinidade. É o caso da família extensa/ampliada, formada pela extensão da
unidade pais e filhos, baseada na afnidiade. Família eudemonista. Papai,
mamãe, titia, primo, avo tudo morando junto, convivendo. Afinidade e
afetividade.
 SOCIOAFETIVIDADE – significa amor ou cuidado com os membros da
família uns com os outros. Positivado como AFETIVIDADE.
A LEI NACIONAL DA ADOÇÃO trouxe ao ECA mudanças, consagrando a AFINIDADE E A
AFETIVIDADE COMO ELEMENTOS CONSAGRADORES DAS NOVAS FAMILIAS.
STF: a CF traz rol exemplificativo de família e de forma implícita consagra o PRINCIPIO DO
PLURALISMO FAMILIAR.
O ECA traz uma classificação TRINÁRIA de família. Familia natural; família extensa/ampliada;
família substituta.
A família natural é aquela cuja origem é BIOLÓGICA. Artigo 25.

P: É POSSIVEL UMA FAMILIA NATURAL EM QUE A ORIGEM NÃO SEJA BIOLÓGICA?

R: modernamente, sustenta-se que é possível FAMILIA NATURAL SEM ORIGEM BIOLÓGICA.
Entendem que a família natural seria a FAMILIA DEFINITIVA da criança, fundado em um vinculo
BIOLOGICO/CONSANGUINIO ou CIVIL (adoção, reconhecimento de paternidade socioafetiva).
Uma família natural por adoção. Família natural por socioafetividade.

DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL

P: EM AÇAO DE INTERDIÇÃO QUANDO OBRIGATÓRIA A NOMEAÇÃO DE CURADOR AO
INTERDITANDO?
R: Desde o Advento do NCPC, sempre. Sempre deverá ser nomeado curador à lide QUANDO O
INTERDITANDO NÃO NOMEAR ADVOGADO. Juiz quem nomeará.
Na vigência do CPC73 este previa que quando o MP fosse autor da interdição o juiz deveria
nomear curador à lide (curador especial). Se a ação fosse proposta por outro autor que não o
MP, havia 2 correntes: a primeira dizia que não se nomeava curador pois o MP como fiscal da
lei já iria defender os interesses do interditando. Já uma segunda corrente dizia que mesmo
MP sendo custus legis devia nomear curador a lide.
Ocorre que o NCPC NÃO IMPOSTA QUEM PROPOS A AÇÃO DE INTERDIÇAO. CASO O
INTERDITANDO NÃO CONSTITUA ADVOGADO O JUIZ DEVE NOMEAR OBRIGATORIAMENTE
CURADOR ESPECIAL, MESMO QUE O AUTOR DA AÇAO NÃO TENHA SIDO O MP E MESMO
QUE SEJA CUSTUS LEGIS.

P: QUAL A CONSEQUENCIA DA NÃO REALIZAÇÃO DA ENTREVISTA NO PROCESSO DE

INTERDIÇÃO?
R: Haverá a NULIDADE do processo de interdição. A entrevista é o antigo interrogatório. O juiz
não pode dispensar a entrevista, pois é neste momento que o interditando exercita seu
contraditório e sua ampla defesa, garantias constitucionais, direitos fundamentais. Isso mesmo
que o laudo médico ateste sua condição de vulnerabilidade.

P: COM O ADVENTO DA ALTERAÃO DO ESTATUTO DA DEFICIENCIA, ACABOU A

POSSIBILIDADE DOS DEFICIENTES SEREM SUBJETIDOS À CURATELA (obrigação imposta
judicialmente a alguém a assistência para determinados atos da vida civil por pessoa com
uma deficiência) ?
R: NÃO. A curatela não deixou de existir. Mesmo pós 2015 existe possibilidade de a pessoa
com deficiência ser submetida à curatela dos interditos quando extremamente NECESSARIA tal
medida. É uma medida excepcional, extraordinária. É o Estatuto da pessoa com deficiência que
prevê isso. 84. Somente admitido para atos de conteúdo PATRIMONIAL E NEGOCIAL do
interdito. Suas liberdades existênciais permanecem hígidas.
A ordem dos legitimados para ação não é preferencia, apenas taxativa.
Quando o CPC fala parente, abrange também os parentes por afinidade.
O papel do MP na ação: poderá ser o autor ou então fiscal da lei (obrigatório – interesse de
incapazes).
O curador especial: exerce um múnus publico. Função defender o réu em juízo naquele
processo. Terá mesmos poderes de uma parte, oferecendo defesas, provas, recursos. Não
pode dispor do direito do réu, nulo qualque ato nesse sentido. Não se confunde com o
Curador do Interditando, pois este é nomeado ao final, caso seja procedente a ação. O
curador especial so serve ao processo, é um instituto processual.

CIVIL/PROCESSO CIVIL
P: O QUE SÃO OS DANOS SOCIAIS?
R: O dano social é uma nova espécie de DANO REPARAVEL, que não se confunde com os
danos materiais, morais e estéticos. Decorre de comportamentos SOCIALMENTE
REPROVAVEIS, que diminuem o NIVEL SOCIAL DE TRANQUILIDADE.
Se o juiz em uma ação individual condena de oficio o pagamento de DANOS SOCIAIS essa
decisão é nula, por ser extra petita. Fere o principio processual da Demanda/Inercia da
jurisdição/dispositivo. Para que haja condenação por dano social, é indispensável que haja
pedido expresso pela parte.
Na visão do STJ, a condenação por danos sociais SOMENTE pode ocorrer em DEMANDAS
COLETIVAS e, portanto, apenas os legitimados para propor Ações coletivas poderiam pleitear
danos sociais. Em suma, não é possível discutir danos sociais em ação individual.
Complementando: Danos sociais visam punir condutas negativas, reprovadas socialmente, pois
afetam a sociedade como um todo. Ex: plano de saúde que nega atendimento de urgência
(conduta que é abusiva).
Fundamento do Dano Social é o 6, VI, CDC: danos que causam um rebaixamento no nível de
vida da coletividade, que decorre de condutas socialmente reprováveis. Toda a SOCIEDADE é
atingida, envolve direitos DIFUSOS, de modo que as vitimas são indeterminadas e
indetermináveis. Aqui o valor indenizatório é destinado para fundos de proteção de acordo
com o direito lesado ou instituição de caridade.
PROCESSO CIVIL/CONDIÇÕES DA AÇÃO

P: CONTINUAM EXISTINDO COM O NCPC AS CONDIÇÕES DA AÇÃO?

R: Acerca da divergência, existem 2 correntes.

1ª C = Fredie Didier (Minoritário) – NÃO. Diz que há apenas pressuposto processual ou mérito.
A categoria das condições da ação teria sido superada. Analisando o 485, VI e o 337, XI, que
não utilizam mais a expressão “CARENCIA DA AÇÃO”. O efeito é o mesmo: extinção do
processo sem resolução de mérito.

2ª C = Maioria -> continua existindo condição da ação. A expressão CARENCIA DA AÇÃO não
disciplinava a existência ou não das condições da ação. Sua existência deriva do fato de que os
dispositivos em questão, colocam como causa de extinção, sem analise do mérito, a falta de
legitimidade processual ou de interesse processual.

Atenção: com o NCPC há APENAS 2 HIPOTESES de extinção sem resolução de mérito por falta
de condição da ação: LEGITIMIDADE E INTERESSE. Não fala mais em possibilidade jurídica do
pedido (ou seja, este passou a ser, em verdade, uma matéria de mérito, e não processual, não
condição. A possibilidade refere-se ao que se pede, então seria mérito. É o que Liebmann já
constatou e corrigiu logo após ter criado as condições da ação).

DIREITO CIVIL

P: CONCEITUE BOA FÉ OBJETIVA E SUAS 3 FUNÇÕES.

R: a boa fé objetiva retrata um dever de conduta, um agir com lealdade e confiança. É um

conjunto de padrões éticos de comportamento, aferíveis objetivamente, a ser seguido pelas
partes das relações jurídicas.

A boa fé objetiva, como principio civil, pode ter 3 funções: INTERPRETATIVA/hermeneutica, DE

CONTROLE E INTEGRATIVA

a) Função INTERPRETATIVA – juiz deve sempre prestigiar, diante das convenções e

contratos, a Teoria da Confiança. Interpretação das clausulas contratuais de modo a
desconsiderar a malicia da parte; bem como clausulas lacunosas ou imprecisas devem
ser interpretadas de acordo com o que, normalmente, são entendidos pelos
indivíduos.
b) Função de CONTROLE – a boa fé serve para evitar excessos, abusos. Evitar o abuso de
direitos subjetivos, limitando condutas e praticas abusivas. Ou seja, não havendo
lealdade no exercício dos direitos subjetivos, haverá a violação da confiança, sendo o
ato abusivo e ilícito. Aqui estão presentes as figuras PARCELARES DA boa fé objetiva,
como a supressio, surrectio, dever de mitigar as próprias perdas, adimplemento
substancial. Proibição dos chamados ATOS EMULATIVOS, que não geram nenhuma
vantagem ao titular, tendo como objetivo apenas trazer prejuízos a outra parte. Ainda,
o instituto do Tu Quoque, com a aplicação da exceção do contrato não cumprido.
c) Função INTEGRATIVA – insere DEVERES ANEXOS, que se violados geram
responsabilidade pela chamada VIOLAÇÃO POSITIVA DO CONTRATO. Deveres anexos
de informação, cooperação, dever de proteção, consulta, esclarecimento.

DIREITO CIVIL
DO QUE SE TRATA O PRINCIPIO DA PERDA DE UMA CHANCE?
 R: Trata-se da responsabilidade civil que decorre da perda de uma OPORTUNIDADE de
se obter uma VANTAGEM ou de EVITAR UM PREJUIZO. Tal possibilidade/oportunidade
não pode ser meramente hipotética, abstrata, mas sim REAL, CERTA E ATUAL,
aquilatada em um JUIZO DE PROBABILIDADE e não de mera possibilidade. O dano
potencial ou incerto não é indenizável.
Ou seja, ocorrerá a perda da possibilidade de buscar uma posição mais vantajosa e que
provavelmente se alcançaria com aquele negocio, mas que por um ato ilícito da outra
parte não ocorreu.
Observa-se, que neste caso, para se aferir um valor a titulo de indenização não se fara
a conta do que se conseguiria com o resultado final da avença, devendo o juiz arbitrar
um valor proporcional e intermediário de acordo com o caso concreto e uma projeção
real.
Sobre a aplicação da teoria para o caso de ADVOGADOS: sabe-se que o advogado
assume uma obrigação de meio, e não de resultado. Mesmo assim, em alguns casos
determinados, será possível a responsabilidade do advogado com base na teoria da
perda de uma chance, como por exemplo uma conduta do advogado que perde um
prazo processual ou deixa de fazer determinado pedido quando a causa tinha reais
possibilidades de êxito no processo.

DIREITO CIVIL
P: o QUE É A PUBLICIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL?
R: Trata-se do DIRIGISMO CONTRATUAL. Ou seja, é a INTERVENÇÃO concreta do
Estado em uma relação privada com o objetivo de assegurar uma igualdade
real/material entre as partes. Diferentemente da constitucionalização do direito civil,
que é a interpretação dos clássicos institutos do direito civil à luz dos valores
constitucionais, ou seja, a filtragem constitucional.
O processo de intervenção legislativa infraconstitucional é entendido como a
Publicização enquanto que a Constitucionalização tem por alvo submeter o Direito
Poisitivo aos fundamentos principiologicos constitucionais de validade.
Bobbio destaca que o processo de PUBLICIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO é apenas uma
das faces do processo de transformação das sociedades industriais mais avançadas e é
acompanhado por um processo inverso que se pode chamar de privatização do
publico.
Conclusão: a publicização do direito civil/privado é o fenômeno de intervenção do
Estado na esfera privada de interesses, sendo que tal atuação publica se dá pelo Poder
legislativo e se justifica pela função social de proteção aos hipossuficientes.

DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL: um sistema de normas e princípios institucionais

integrados na Constituição, relativos à proteção da pessoa em si mesma e suas
dimensões fundamentais – familiar e patrimonial – na ordem de suas relações jurídico-
privadas gerais, e concernentes àquelas outras matérias residuais consideradas civis,
que tem por finalidade firmar as bases mais comuns e abstratas da regulamentação de
tais relações e matérias, nas que são suscetíveis de aplicação imediata, ou que podem
servir de ponto de referencia da vigência, da validez e da interpretação da norma
aplicável da pauta para o seu desenvolvimento.

DIREITO CIVIL

P: NO QUE CONSISTE O DIREITO DE FAMILIA MINIMO? CRIATIANO CHAVES

R: a partir do caráter INSTRUMENTAL do Direito de Familia, foi criada a tese do Direito de
Familia Minimo. Familia é um instrumento de protação da pessoa humana, deve se valorizar a
autonomia privada; esta valorização é a da vontade da pessoa humana.

O Direito de Familia é uma concepção absolutamente PRIVADA. Isto traz a reboque da

intervenção mínima do Estado -> direito de família mínimo. Essa tese ganhou força com o ECA,
que valorizaa vontade da criança e do adolescente.

Ex: 1639, §2, CC, permite a mudança do regime de bens do casamento, mesmo para os
celebrados antes do CC02; emenda CF que aboliu prazo para divórcio; lei 12344/10 que alterou
a idade para o regime da separação obrigatória.

Como se sabe a nova ordem CF quebrou paradigmas ao acrescentar famílias que não se
originam apenas do casamento. Adotou um sistema aberto e não discriminatório,
reconhecendo expressamente as famílias oriundas do casamento, da união estável e a família
monoparental. Trata-se de um rol exemplificativo.

No entanto, a opção constitucional, como dito, foi por um sistema aberto. Então é possível
falar-se em principio da intervenção mínima do direito de família, pois a CF teria consagtrado
uma clausula inclusiva de todo e qualquer arranjo familiar. Reconhece-se que não cabe ao
Estado estabelecer paradigmas e conceitos fechados de família, entende pela adoção do
principio, de acordo com o qual, não cabe ao Estado invadir e sufocar a seara familiar. Ex: o
planejamento familiar é de livre disposição dos cônjuges.

O Poder Publico deve abdicar de atuar, se meter na esfera privada da família. A família é um
espaço privado, logo, o Estado apenas penetra nele quando for necessário à preservação de
direitos fundamentais. Ex: supressão prazo pra divorcio. Regime de bens livremente alterável.
Juiz não pode indeferir vontade de se divorciar.

DIREITO CIVIL

P: SOBRE A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURIDICA, CONCEITUE E INDIQUE AS

ESPÉCIES

R: a Pessoa Juridica é uma Realidade Técnica ou Organica. Assim é explicada sua natureza e
sua existência. Possui AUTONOMIA, não confundindo-se com os seus membros.

Na desconsideração da personalidade jurídica afasta-se casuisticamente a autonomia da

pessoa jurídica, afim de se atingir bens dos próprios sócios que a formam. É a Teoria da
Penetração. Quebra da autonomia da PJ.

Desconsideração Indireta – utilizada quando empresa controladora utiliza-se de suas

controladas ou coligadas para cometer fraudes em prejuizo de terceiros.

Desconsideração Inversa/Invertida -> ocorre quando o Sócio pessoa física esconde em pessoa
jurídica em que participa seus bens, com finalidade de evitar seu esvaziamento patrimonial.

Desconsideração EXPANSIVA – finalidade de atingir sócios ocultos responsáveis por fraudes.

DIREITO CIVIL

P: QUAL A DIFERENÇA ENTRE PERTENÇAS E BENFEITORIAS VOLUPTUÁRIAS?

R: as pertenças são bens ACESSORIOS (bens reciprocamente considerados – principal x
acessórios). Apesar disso, em regra, não seguem o principal, pois SÃO BENS INDEPENDENTES.
São aqueles que NÃO integram o bem principal, servindo de modo duradouro ao uso, serviço e
embelezamento do bem. São bens MÓVEIS incorporados aos imóveis ou aos móveis pelas
vontade HUMANA (intelectual).

As pertenças só seguirão o bem principal (gravitação jurídica) se resultar de expressa previsão

da lei, vontade das partes ou circunstancias do caso concreto.

As benfeitorias são melhoramentos feitos em bens moveis ou imóveis. Podem ser de 3

especies. Porém só se fala em benfeitoria quando NÃO FOI O PROPRIETARIO que as fez. A
benfeitoria é realizada por quem não é proprietário.

Já as pertenças são melhoramentos, incorporações realizadas pelo PROPRIO proprietário do

bem móvel ou imóvel, intervindo diretamente. Assim, se é o locatário que intervem, serão
benfeitorias.

DIREITO CIVIL

P: QUAL É A DIFERENÇA ENTRE OBRIGAÇÕES PROPTER REM E AS OBRIGAÇÕES COM

EFICÁCIA REAL?

R: muitas. As Obrigações propter rem possuem natureza mista/hibrida (real + pessoal)

(diferente do direito obrigacional, que possui natureza pessoal e vinculativa). Ou seja, a
natureza mista REAL + PESSOAL se explica pelo fato de que ao lado de uma prestação devida, a
obrigação se vincula/adere a uma coisa, acompanhando-a. São as obrigações ambulatoriais,
que aderem a coisa, ou seja, quem estiver na posse ou propriedade do bem será o sujeito
obrigado.

Já as obrigações COM EFICÁCIA REAL, tratam-se de direito pessoal (pessoa x pessoa), uma
obrigação comum, com a peculiaridade de que passa a ter eficácia ERGA OMNES, por ter sido
levada a Registro. Ex: obrigação locatícia.

P: O QUE SÃO AS OBRIGAÇÕES IMPERFEITAS?

São obrigações em que há apenas um DÉBITO, mas não há a responsabilidade. O débito (shuld)
é o dever legal de cumprir a obrigação, em regra do devedor (exceção é no caso do fiador onde
o devedor pode não ter a responsabilidade pelo débito). A responsabilidade pelo débito é o
Haftung, que é a possibilidade de contranger ao pagamento devido.

Nas obrigações imperfeitas apenas um desses elementos está presente. Ex: divida de jogo, há
o debito, porém não há responsabilidade, pois não há um meio legal de se constranger o
devedor ao seu pagamento, não há responsabilidade. Obrigações prescritas também, onde há
um debito, uma obrigação, mas não é exigível, não havendo responsabilidade.

P: O QUE SÃO OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER TRANSEUNTES?

R: são as chamadas obrigações NEGATIVAS INSTANTANEAS. Aquelas que de descumpridas uma
única vez (era para abster-se de algo, mas praticou a conduta) se tornam irreversíveis, gerando
um INADIMPLEMENTO ABSOLUTO da obrigação, sendo impossível o retorno ao estado
originário. Ex: não divulgar um segredo industrial.

P: O QUE SE ENTENDE POR TUTELA EXTERNA DO CRÉDITO/DO NEGOCIO JURIDICO?

R: é um conceito ligado à Boa fé Objetiva e a Função Social do Contrato. Assim, embora as

relações jurídicas obrigacionais vinculem somente as partes negociantes, terceiros não
pactuantes tem o dever de respeitar a relação jurídica alheia. Não devem atuar de forma ilícita
ou indevida na relação das partes.

Assim, a obrigação, além de ter uma tutela interna (deveres e obrigações recíprocos entre as
partes) (eficácia interna) possuem também uma EFICACIA EXTERNA, uma tutela externa, que
impõe ao terceiro o dever de RESPEITO, sob pena de responsabilidade civil.

É o caso do ZECA PAGODINHO E COMERCIAL DE CERVEJA. Houve um aliciamento.

Também chamada de TEORIA DO TERCEIRO CUMPLICE -> ALICIADOR.

PROCESSO CIVIL

P: DO QUE SE TRATA O PRINCIPIO DA DIALETICIDADE?

R: O sistema processual brasileiro consagra e positiva o principio da dialeticidade. Isso significa

que se exige que o RECURSO faça impugnação ESPECIFICA aos fundamentos da decisão judicial
atacada. 932, III e 1021, §1 NCPC.

Em razão do principio da DIALETICIDADE RECURSAL, deve o recorrente impugnar de forma

especifica os fundamentos da decisão atacada.

P: O CURADOR ESPECIAL TEM LEGITIMIDADE PARA PROPOR RECONVENÇÃO?

R: sim. Terá legitimidade para reconvenção em favor do réu cujos interesses está defendendo.

O CPC prevê que, em determinadas situações, o juiz terá que nomear um curador especial que
irá defender, no processo civil, os interesses do réu. (curador à lide). 72 NCPC.

O curador especial exerce um MUNUS PUBLICO. Função de defender o réu em juízo NAQUELE
PROCESSO. Tem os mesmo poderes de uma PARTE, podendo oferecer diversas defesas
(contestação, exceções, impugnaoes), produzir provas e interpor recursos.

Obviamente não pode dispor do direito do réu, sendo nulo tal ato.

Curador Especial PODE APRESENTAR DEFESA GERAL (CONTESTAÇÃO POR NEGAÇÃO GERAL),
não se aplicando a ele o ônus da IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA dos fatos. Não precisa impugnar
pontualmente (individualizada) cada fato alegado pelo autor.
Reconvenção: curador defende o réu. Por “defesa”, deve-se entender isso de forma ampla,
incluindo, portanto, também a reconvenção. Além disso, ações autônomas de impugnação, ex:
mandado de segurança contra ato judicial.

O MP NÃO PODE EXERCER TAL FUNÇAO.

CIVIL

P: O QUE SÃO CLAUSULAS LEONINAS?

R: são clausulas inseridas em contratos em que há a previsão de VANTAGENS PARA APENAS

UMA PARTE DA RELAÇÃO, e consequentemente desvantagens a outra. Um exemplo são as
clausulas PURAMENTE POTESTATIVAS, que sera consideradas ilícitas, nulas.

A expressão Leonina tem origem em uma Fábula do escritor Grego Esopo. Uma de suas
novelas conta a historia de um Leao, que, visando caçar um cervo, reuniu uma vaca, uma cobra
e uma ovelha pra lhe auxiliar. Quando foi partilhar o produto da caça, o leao repartiu o cerdo
em 4 partes. porém, quando cada participante levou a mao pra pegar sua parte por direito, o
Leao intercedeu, dizendo: a primeira parte é minha, pois é meu direito como leao; a segunda
me pertcende poque sou mais forte que vocês; a terceira também levo porque trabalhei mais
que todos; e quem tocar na quarta me terá como inimigo.

No CC será LEONINA, ex, uma clausula contratual que violar o 122 CC -> que privarem de todo
efeito o negocio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes. Parte final veda
que uma parte se beneficie, arbitrariamente, de um negocio jurídico.

Essas clausulas podem estar presentes tanto em Contratos como em Estatutos de Associações,
quando se refere, por exemplo, a exclusão de associados por determinados sócios fundadores.

Se o arbítrio de uma parte redundar no desequilíbrio da relação, gerando desvantagens para a

outra parte, maculado estará o negocio.

Por fim, as clausulas SIMPLESMENTE POTESTATIVAS são admitidas. Há aqui um ARBITRIO DE

UMA DAS PARTES, PORÉM RELATIVO. Ex: se estabece uma condição para que o negocio
produza os efeitos dele esperados. Ex: pai que promete dar carro ao filho, caso seja aprovado
no vestiba. Enquanto a condição não se implementar, a eficácia do negocio ficara suspensa.
Aqui o arbítrio do pai é relativo, pois, se aprovado, o filho fará jus ao objeto do negocio.
Dependerá então da parte beneficiária, que empreenderá esforços pra realizar a condição
imposta. Não há ilicitude.

P: O QUE É A DOAÇÃO MANUAL?

R: Trata-se da previsão do §1 do artigo 541 CC. A doação de bem iMOVEL pode ser por
instrumento publico (acima de 30 salarios mínimos) ou por instrumento particular (abaixo de
30 s.m). Ou seja, mesmas regras da compra e venda de bem imóvel.
Porém, EXISTE EXCEÇÃO: o § único trata da doação manual. Doação de bem MOVEL de
pequeno valor e logo após dessa haver a entrega da coisa (“incontinenti”), NÃO HÁ NEM A
NECESSIDADE do instrumento particular, ou seja, a doação pode ser até mesmo VERBAL.

Doação manual – entrega da acoisa imediata, que é necessária.

O que é bem MOVEL DE PEQUENO VALOR? Lei não diz. Majoritaria doutrina e juris: olhar o
patrimônio do Doador. È a modicidade. Como diz o CC Italiano

Enunciado 622: deve-se levar em conta o patrimônio do doador.

AXO QUE O ARTIGO FALA EM BEM MÓVEL -> não imóvel.

P: DIREITO DE PREFERENCIA ENTRE CONDOMINOS

R: ação ADJUCATORIA para exercer direito de preferencia não respeitado pelo alienante
coproprietário. 504 CC. Só se aplica em casos de alienação da cota à terceiros, não entre
proprietários.

PROCESSO CIVIL

P: QUANTO A TECNICA DE JULGAMENTO AMPLIADO, ELA SOMENTE PARA SENTENÇAS

REFORMADAS? É POSSIVEL APLICA-LA NOS CASOS EM QUE O TRIBUNAL MANTÉM A
SENTENÇA DO JUIZO DE PRIMEIRO GRAU? QUAIS AS CONDIÇÕES?

R: o STJ decidiu que, nos recursos de APELAÇÃO, a técnica de julgamento ampliado prevista no
art. 942 NCPC deve ser utilizada TANTO nos casos em que houve reforma da sentença quanto
nos casos em que a sentença é mantida pelo órgão ad quem, DESDE QUE A DECISAO NÃO
SEJA UNANIME.

A lei não deixa duvidas quanto ao cabimento da técnica do artigo 942 nas hipóteses em que o
resultado não for unanime no julgamento da apelação (seja no caso de reforma ou de
manutenção).

A interpretação não pode se afastar da letra da lei, que não deixa dúvidas quanto ao seu
cabimento em TODAS AS HIPOTESES DE RESULTADO NÃO UNANIME de julgamento de
apelação, e não apenas quanto ocorrer reforma da sentença de mérito.

Obs: não se trata de um recurso novo (espécie recursal nova), pois não há voluntariedade ou
facultatividade no direito de recorrer. O emprego da técnica é AUTOMÁTICO E OBRIGATORIO,
pois a lei diz “o julgamento TERÁ prosseguimento”.

P: PORQUE O ABUSO DE DIREITO É CONSIDERADO UM ATO ILÍCITO IMPURO?

R: O abuso de direito, previsto no artigo 187 do CC, é modalidade de responsabilidade civil

EXTRACONSTRATUAL, ou seja, não exige uma relação jurídica preexistente, uma relação
obrigacional ou contratual.

Trata-se do exercício irregular ou imoderado de um direito, que tem 3 parametros de

configuração: função social e econômica; boa fé e bons constumes.

O abuso de direito é LÍCITO quanto ao seu conteúdo, porque substancialmente aquele direito
existe e é exercitável. No entanto, o abuso de direito é ILÍTICO quanto às CONSEQUENCIAS
produzidas (o dano). A ilicitude, portanto, está na forma de execução do ato, na forma do
exercício de um direito, um exercício irregular conforme a boa-fé.

Assim, o conceito de abuso de direito é aberto e dinâmico, de acordo com a concepção

tridimensional de Miguel Reale, pela qual o Direito é fato, valor e norma.

Pela analisa do 187 CC em vigor, conclui-se que a definição de abuso de direito está baseada
em 4 conceitos legais indeterminados, clausulas gerais que devem ser preenchidas pelo juiz
caso a caso, a saber: a) fim social; b) fim econômico; c) boa-fé; d) bons costumes.

P: O ABUSO DE DIREITO EXIGE DANO?

R: sim. Não há responsabilidade civil sem dano. Na forma do 927, aquele que por ATO ILICITO
(186 e 187) causar DANO a outrem, fica obrigado a repará-lo. Ou melhor, para fins de
responsabilidade civil, sim.

Para outros fins, o abuso de direito não exige o dano. Enunciado 539 JDC -> o abuso de direito
é uma categoria autônoma em relação à responsabilidade civil, por isso, o exercício abusivo de
posições jurídicas desafia controle independentemente de dano.

Ainda, o abuso de direito não requer analise da CULPA. Ou seja, a responsabilidade civil
decorrente de abuso de direito INDEPENDE DE CULPA LATU SENSU e fundamenta-se somente
no CRITÉRIO OBJETIVO-FINALÍSTICO (ou seja, não interessa a intenção, mas sim o desrespeito
às finalidades ou funções). Trata-se, portanto, de responsabilidade OBJETIVA.

O cc02 muda a configuração do abuso de direito enquanto ato ilícito para torna-lo mais
próximo de um de seus paradigmas (a função social do direito). O abuso de direito como ato
que gera o dever de indenizar aproxima-se do ato ILICITO. É um ato ílicito, é extrapolar a
utilização do exercício de um direito subjetivo. Todo direito subjetivo encontra limites e a
tutela contra o abuso é exatamente encontrar os limites. No CC02 há uma maior amplitude,
sendo considerado abuso aquele comportamento dissociado de sua função social, os seus fins
econômico, da boa-fé e dos bons costumes. É uma clausula aberta.

Frise-se que a modificação também atinge a responsabilidade CONTRATUAL, pois o 187

também pode e deve ser aplicado em sede de autonomia privada. Há uma superação da
dicotomia responsabilidade contratual x extracontratual.

CIVIL

P: QUAL O FUNDAMENTO QUE PERMITE A RESPONSABILIZAÇÃO E REPARAÇAO DOS DANOS

MORAIS SOFRIGO POR DEFICIENTE MENTAL QUE NÃO POSSUI A CAPACIDADE DE ENTENDER
O DANO SOFRIDO?

R: O absolutamente incapaz, mesmo sem entender seus atos e os de terceiros pode sofrer
dano moral.

O fundamento no qual se pode afirmar tal dever de reparação é que o dano moral caracteriza-
se por uma ofensa a direitos ou interesses juridicamente protegidos (direitos da
personalidade). A dor, o vexame, o sofrimento e a humilhação são as CONSEQUENCIAS DO
DANO MORAL, mas não a sua causa.
Dano moral: é a onfensa a determinados direitos e interesses. Basta isso para caracteriza-lo.

Dor, sofrimento, humilhação: são as CONSEQUENCIA de um dano moral, ou seja, não precisam
necessariamente ocorrer para que haja a reparação.

Vale consignar, ainda, que o Estatuto da Pessoa com deficiência não mais trata do deficiente
mental como absolutamente incapaz, o que reforla que a pessoa com deficiência pode sofrer
dano moral.

P: SOBRE OS DANOS EXISTENCIAIS (direitos da personalidade -> integridade física e psíquica,

nome, imagem, honra, privacidade, intimidade), APRESENTE A DISTINÇAO ACERCA DOS
DANOS MORAIS, ESTÉTICOS E DANOS SOCIAIS.

R: O dano SOCIAL é uma nova espécie de dano reparável, que não se confunde com os danos
materiais, morais e estéticos.

O dano social é aquele que decorre de COMPORTAMENTOS SOCIALMENTE REPROVÁVEIS, que

diminuem o NIVEL SOCIAL DE TRANQUILIDADE.

Em uma ação individual, o juiz condenou o réu ao pagamento de danos morais e, de oficio,
determinou que pagasse também danos sociais em favor de instituição de caridade. No
entanto, o STJ entendeu que tal decisão é nula, por ser extra petita. Reconheceu que para que
haja condenação por dano social, é indispensável que haja pedido expresso por parte do autor.

Na visão do STJ, não é possível o pleito dos danos sociais em ação individual, por falta de
legitimidade. Isso porque, a condenação por danos sociais somente pode ocorrer em
demandas COLETIVAS e, PORANTO, APENAS LEGITIMADOS COLETIVOS PRA PROPOSITURA de
ações coletivas poderiam pleitea-los.

P: SOBRE O NEXO DE CAUSALIDADE, QUAIS SÃO AS TEORIAS E QUAL É ADOTADA PELO

DIREITO CIVIL?

R: algumas teorias se aplicam ao nexo de causalidade na orbita da responsabilidade civil.

A teoria da Equivalencia dos Antecedentes causais enuncia que todos os fatos correlatos,
diretos e indiretos geram a responsabilidade civil, não havendo nenhum limite. Foi criada para
ampliar o nexo de causalidade. Não pode ser adotada, pois leva ao regresso ao infinito do nexo
causal. Alem disso, não diferencia causa de condição.

A teoria do DANO DIRETO E IMEDIATO é majoritária na doutrina, sendo adotada pelo código
civil no artigo 403. Somente são reprováveis os danos que DIRETAMENTE resultarem da
conduta do ofensor, admitindo-se excludentes do nexo causal. Julgados do STF e STJ afirmam
que tal teoria foi adotada. “ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e
danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela DIRETO E
IMEDIATO. Efeitos necessários da conduta do agente. O nexo causal é rompido não só quando
o credor ou terceiro é autor da causa próxima do dano, mas, ainda, quando tal é fato natural.
Portanto, a causa superveniente rompe o nexo causal anterior, ainda que a inexecução resulte
de dolo do devedor. Ou seja, somente devem ser reparados os danos que decorrem como
efeitos necessários da conduta do agente.
Causalidade Adequada -> o CC a adotou nos artigo 944 e 945, onde a responsabilidade civil e a
indenização devem ser fixadas de acordo com a contribuição causal dos envolvidos (agente
causador do dano, vitima e eventual terceiro). Essa teoria procura diferenciar a causa da
condição. Somente o fato relevante gera dano.

CIVIL

P: DIFERENCIE O INSTITUTO DA SIMULAÇÃO E A RESERVA MENTAL

R: a simulação é um vicio social, prejudicial a terceiros, que incide sobre a manifestação, a

exteriorização da vontade, diferentemente dos demais vícios do negocio jurídico, que incidem
sobre a formação da vontade. É, portanto, um vicio externo.

Há um desacordo proposital entre a vontade interna dos agentes (intenção) e a vontade

externa (manifestada ou declarada), onde os contratantes declaram algo, mas querem
celebrar outro negocio (simulação relativa – onde haverá o negocio dissimulado) ou nenhum
negocio (simulação absoluta).

Na simulação, os contratantes agem em CONLUIO, conjuntamente com a finalidade e o

objetivo de prejudicar terceiros. É causa de invalidade do negocio jurídico, sendo nulo de pleno
direito, reconhecido através de ação declaratória de nulidade, não se sujeitando a prazo
prescricional. Poderá ser absoluta ou relativa a simulçao, no entanto, em ambos os casos, dá
ensejo a nulidade.

Já a reserva mental ocorre quando o declarante não age em conluio com o declaratario, mas
sim unilateralmente, sozinho, com a intenção de prejudica-lo. Observe, não há intenção de
preudicar terceiros, mas sim a outra parte da relação contratual. É um vicio que não invalida o
negocio jurídico, em regra. No entanto, se a outra parte sabia da reserva mental, o negocio
será nulo, equiparando-se a simulação. Ou seja, haverá nulidade no caso de Reserva mental +
ciência da parte contraria.

Por fim, a simulação absoluta tem aparência de negocio, mas na essência as partes não
desejam nada. Há um negocio simulado apenas, não existindo outro tipo de negocio por trás
(dissimulado). Assim, será nulo o negocio simulado.

Já na simulação relativa,há a aparência de um negocio, mas na essência as partes desejam um

negocio diferente daquele exteriorizado. Nesses casos, o negocio jurídico DISSIMULADO só
poderá ser considerado valido se preencher os requisitos substanciais e formais. Será subjetiva
quando 1 das partes usa de interposta pessoa pra fazer uma doação, sendo todos negócios
nulos. Será obetiva quando incidir sobre o objeto, natureza, data, condição.

Simulação Maliciosa x Simulação Inocente = a maliciosa é entabulada para preudicar terceiros

ou fraudar lei imperativa. Já a Inocente ocorre sem tais objetivos, como a simulação de compra
e venda de um carro para um amigo, quando na verdade era uma diação, mas com o simples
obetivo de não causar ciúmes em outro amigo. Majoritário no CC: qualquer nulidade, seja ela
maliciosa ou inocente NULIFICA o negocio jurídico simulado.

PROCESSO CIVIL

P: O que é a intervenção “iussu iudicis”?

R: a intervenção iussu iudicis é a atuação de OFICIO pelo juiz, determinando que seja chamado
um TERCEIRO ao processo. Seria uma intervenção de terceiros no processo determinada ex
officio.
Este instituto não é tratado expressamente pelo NCPC, mas são previstos 3 casos de sua
ocorrência: a) intervenção do amicus curiae – 138 CPC; b) integração do litisconsórcio
necessário não citado pela parte – 115, p.unico; c) na produção antecipada de prova (382, §1).

Apenas a segunda hipótese era prevista no CPC73.

Por fim, ressalta-se que a doutrina entende que seria possível, inclusive, a intervenção iussu
iudicis ATIPICA, como forma de garantir o contraditório e a eficiência do processo. Ex: intimar
litisconsorte facultativo unitário, para evitar discussão sobre a coisa julgada (já que é caso de
nulidade da sentença).

PROCESSO CIVIL

P: Você sabe o que é instrumentalidade hipotética? E instrumentalidade ao quadrado?

R: “Pelo princípio da instrumentalidade o processo cautelar terá sua função ligada a

outro processo, chamado principal, cuja utilidade prática do resultado procurará resguardar. O
processo cautelar, assim, é um instrumento processual para que o resultado de outro processo
seja útil e eficaz. Se o processo principal é o instrumento para a composição da lide ou para a
satisfação do direito, o processo cautelar é o instrumento para que essa composição ou
satisfação seja praticamente viável no mundo dos fatos. Essa característica faz a tutela cautelar
merecer a alcunha de ‘instrumento do instrumento ou de ‘instrumento ao quadrado’. No
tocante a essa característica, é importante notar que a instrumentalidade é hipotética, pois é
impossível prever se uma tutela cautelar será, efetivamente, apta a garantir um resultado
eficaz do processo final, inclusive por não ser possível saber, por ocasião do acautelamento, se
o interessado é realmente o titular do direito material que se busca preservar. A tutela
cautelar é concedida pelo magistrado com fundamento em um juízo de mera probabilidade –
fumus boni iuris – sendo possível imaginar que na futura ação principal se mostre sem
qualquer direito o sujeito protegido pela tutela cautelar. Quando o vencedor da tutela cautelar
é derrotado no processo principal, fica claro que a instrumentalidade é meramente
hipotética.” (Daniel Assumpção)

PROCESSO CIVIL

Superquarta 20 -> EM TEMA DE RECONVENÇÃO, DISCORRA:

A- POSSIBILIDADE DE PROPOSITURA DA RECONVENÇÃO SEM QUE HAJA CONEXÃO

DIRETA COM A AÇÃO PRINCIPAL;

B - POSSIBILIDADE DE AMPLIAÇÃO SUBJETIVA DA LIDE, TANTO NO POLO ATIVO COMO

NO POLO PASSIVO.

C- AUTONOMIA DA RECONVENÇÃO.

A reconvenção consiste em demanda do réu contra o autor no mesmo processo em que está
sendo demandado, promovendo a ampliação objetiva do processo, ao acrescentar uma nova
demanda, contraposta à demanda principal.
Com efeito, o art. 343 do CPC/15 estipula que a reconvenção pressupõe a existência de
conexão com a ação principal ou com os fundamentos de defesa do réu. A conexão, neste
casso, contudo, não diz respeito à modificação de competência, senão à existência de vínculo
material entre a ação principal e a reconvenção.
Ademais, é possível, em sede de reconvenção, a ampliação do rol de sujeitos no processo, por
intermédio de litisconsórcio, seja passivo, entre autor e terceiro, seja ativo, entre réu e terceiro,
nos termos do art. 343, §§3º e 4º.
Convém salientar que a reconvenção possui autonomia em relação à ação principal, haja vista
que a desistência desta ou a ocorrência de causa extintiva não obsta o prosseguimento da
reconvenção. Além disso, pode ser proposta independentemente da apresentação de
contestação.

Atentem-se para essa observação: O NCPC admite a ampliação subjetiva da lide, tanto no polo
ativo como no passivo, por meio da reconvenção, que poderá ser proposta contra o autor e
terceiro, ou pelo réu em litisconsórcio com terceiro. Ademais, o mesmo diploma prevê que se o
autor for substituto processual, o reconvinte deverá afirmar ser titular de direito em face do
substituído, e a reconvenção deverá ser proposta em face do autor, naquela qualidade.

PROCESSO CIVIL E CIVIL

P: QUAL O PRAZO PRESCRICIONAL DAS AÇÕES DE RESPONSABILIDADE CIVIL PROPOSTAS

CONTRA ENTES DE DIREITO PÚBLICO? O LAPSO PODE SER INTERROMPIDO? EM CASO DE
INTERRUPÇÃO É POSSÍVEL A DIMINUIÇÃO DO PRAZO INICIAL?
R: A prescrição consiste na perda de uma pretensão pelo não exercício pelo seu titular em um
determinado prazo legal.

Quanto às ações de responsabilidade civil movidas contra a Fazenda Pública, o STJ pacificou
entendimento de que o prazo prescricional é de 05 anos, aplicando-se o Decreto 20.910/32 por
ser lei especial, em detrimento ao prazo de 03 anos previsto no Código Civil.

Por sua vez, é possível a interrupção do prazo quinquenal, aplicando-se as mesmas regras
previstas no Código Civil para as demais ações, ou seja, a prescrição pode ser interrompida
uma única vez e ocorre com o despacho que determina a citação.
Por fim, o prazo prescricional quinquenal em favor da Fazenda Pública não pode ser reduzido,
pois, ao ser interrompido, deve recomeçar a correr pela metade do tempo total (02 anos e
meio), respeitando-se a regra de que a soma do tempo transcorrido com o tempo que falta
nunca seja inferior a 05 anos, conforme a súmula 383 do STF.
Conforme o Decreto 20.910/1932, o prazo prescricional para qualquer pretensão em face das
entidades de direito público, aí compreendidas as autarquias e fundações públicas da
administração indireta, é de 5 (cinco) anos, salvo as de menor prazo previstas em lei ou
regulamento, contado, em qualquer caso, da data em que ocorreu o fato ou ato que enseja a
pretensão. Aliás, o STJ já firmou o entendimento de que o prazo previsto no referido decreto
prevalece sobre o previsto no Código Civil, em razão daquele ser norma especial em relação a
este.
Nesse contexto, como regra aplicada para qualquer espécie de prescrição, inclusive a em favor
da Fazenda Pública, o prazo prescricional pode ser interrompido uma única vez, sendo as
hipóteses genéricas de interrupção elencadas no Código Civil.
Ademais, operada a interrupção do prazo prescricional das pretensões em face da Fazenda
Pública, ele recomeça a contar da metade, ou seja, em dois anos e meio, contado da data do
ato que a interrompeu. No entanto, em caso de interrupção, não é possível que o prazo total
seja inferior ao prazo inicial, devendo, nesses casos, aplicar como prazo restante o que restava
do prazo de cinco anos.
Como regra, o prazo de prescrição para o ajuizamento das ações contra a fazenda pública é
aquele previsto pelo Decreto 20.910/1932, ou seja, cinco anos.
Nas ações de responsabilidade civil, tal prazo começa-se a contar a partir do evento danoso.
A interrupção da prescrição em tais demandas pode ocorrer, mas apenas uma vez. Uma vez
reiniciado, o prazo conta-se pela metade, ou seja, dois anos e meio, contados da data do ato
que a interrompeu ou do último ato ou termo do processo. Sem embargo, nunca fica reduzida
aquém do total de 5 anos, ainda que o titular do direito a interrompa durante a primeira
metade do prazo (arts. 8º e 9º do Decreto 20.910/1932, combinado com a Súmula 383 do STF).
Sintetizando:
1- Prazo de prescrição na responsabilidade civil em face de Entes Públicos é de 05 anos, e não
de 03 anos. Usa-se o prazo especial e não o geral do CC.
2- Esse prazo pode ser interrompido uma vez, quando então o prazo volta a correr pela
metade. Mas se ainda não tiver transcorrido 2 anos e meio o lapso volta a correr pelo que
restava para alcançar 05 anos. Explico.
Se o prazo foi interrompido com 3 anos já corridos, a interrupção se operará e o prazo voltará a
correr pela metade, ou seja, por mais 2 anos e meio.
Se o prazo for interrompido com apenas um ano transcorrido, nesse caso o lapso voltará a
correr por 04 anos, pois em nenhuma hipótese a soma do prazo já transcorrido com a metade
decorrente da interrupção será inferior a 05 anos.

DIREITO CIVIL
SUPERQUARTA 13 -> são bens acessórios os FRUTOS (NATURAIS, CIVIS OU INDUSTRIAIS),
PRODUTOS, PERTENÇAS, AS PARTES INTEGRANTES E AS BENFEITORIAS
DIREITO CIVIL (SUPERQUARTA 13): O QUE SE ENTENDE PELO PRINCÍPIO DA GRAVITAÇÃO
JURÍDICA? ELE SE APLICA TANTO AS BENFEITORIAS, QUANTO ÀS PERTENÇAS?
Princípio da gravitação jurídica é aquele segundo o qual o bem acessório segue o principal,
salvo disposição especial em sentido contrário (acessorium sequeatur principale). São bens
acessórios os frutos (têm sua origem no bem principal, mantendo a integridade deste quando
retirados, sem a diminuição da sua substância ou quantidade), os produtos (saem da coisa
principal, diminuindo-lhe a sua quantidade e substância), as pertenças (destinados a servir um
outro bem principal, por vontade ou trabalho intelectual do proprietário), as partes integrantes
(estão unidos ao bem principal, formando com este último um todo independente) e as
benfeitorias (introduzidos em um bem móvel ou imóvel, visando a sua conservação ou melhora
da sua utilidade).
Diferentemente das benfeitorias (e dos demais bem acessórios), as pertenças não seguem o
princípio da gravitação jurídica, por força de norma específica constante do art. 93 do Código
Civil, segundo o qual, em regra, os negócios jurídicos envolvendo os bens principais não
abrange as pertenças, salvo se o contrário resultar da lei, da manifestação de vontade ou das
circunstâncias do caso.
O princípio da gravitação jurídica estabelece que um bem acessório deve seguir o mesmo
destino do bem principal. Como explica o art. 92 do Código Civil, acessório é o bem cuja
existência supõe a do principal. Desta maneira, há presunção de que, em um negócio jurídico
que se refere ao bem principal, mesmo que não haja menção expressa, os acessórios estarão
abrangidos. Tal princípio, de regra, aplica-se às benfeitorias, que são os melhoramentos ou
acréscimos sobrevindos ao bem com a intervenção do proprietário ou possuidor. Desta feita,
num negócio envolvendo o bem principal, há presunção de que, nele, estão abrangidas as
benfeitorias realizadas. Já quanto às pertenças – bens que não integram o principal, mas
servem ao seu uso, serviço ou aformoseamento – conforme estabelece o art. 95 do CC, o
princípio da gravitação jurídica não é a regra, sendo aplicável apenas de forma excepcional,
quando previsto na lei ou no contrato.
O CC diz que a entrega de um bem importará na transferência conjunta de todos os seus
acessórios, salvo disposição contrária.
Benfeitorias são melhoramentos na coisa, que são classificadas em úteis, necessárias e
voluptuárias. Em regra, o princípio da gravitação jurídica se aplica às benfeitorias, por se
tratarem de acréscimos que se ligam ao bem principal. É exemplo de benfeitoria a construção
de uma piscina em um imóvel.
As pertenças se destinam ao uso, serviço ou aformoseamento de um bem. Por serem
incrementos que não se agregam à coisa, em regra não seguem o princípio da gravitação
jurídica. São exemplo de pertenças tratores em uma propriedade rural.
MELHOR RESPOSTA: O princípio da gravitação jurídica é norteador dos bens reciprocamente
considerados e dispõe que o bem acessório, cuja existência supõe a do principal, gravita em
torno deste, que existe sobre si, abstrata ou concretamente, seguindo-o. São bens acessórios as
benfeitorias e as pertenças, sendo aquelas os melhoramentos sobrevindos ao bem com a
intervenção do homem, a fim de conservá-lo, melhorá-lo ou embelezá-lo, sobre as quais se
aplica o princípio em comento.
As pertenças, por outro lado, são os bens que, não constituindo partes integrantes, se
destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro, não lhes
sendo aplicável o princípio da gravitação jurídica, salvo se o contrário resultar da lei, da
manifestação de vontade ou das circunstâncias do caso.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL – PROCESSO CIVIL

SUPERQUARTA 11

CONSIDERANDO QUE, NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO, UMA DECISÃO JUDICIAL

PODE SER INVALIDADA APÓS O PRAZO DA AÇÃO RESCISÓRIA, DISCORRA SOBRE A QUERELA
NULLITATIS, DESCREVENDO SUAS CARACTERÍSTICAS E INDICANDO O JUÍZO COMPETENTE
PARA SUA APRECIAÇÃO.

R: Não há como falar de querela sem falar de ação rescisória, OK? Por isso é importante ir
diferenciando-as durante a resposta da questão, comparando-as.
O instituto da coisa julgada, que encontra proteção constitucional expressa no art. 5º, XXXVI,
da CRFB, decorre do princípio da segurança jurídica e materializa, em última análise, a
necessidade de pacificação das relações sociais. Porém, em situações capazes de gerar grave
injustiça, o sistema processual prevê a possibilidade de flexibilização dessa garantia. Nesse
contexto é que se inserem a ação rescisória e a querela nullitatis. Fixadas tais premissas, cabe
mencionar que o manejo da querela nullitatis é amplamente aceito por doutrina e
jurisprudência, não obstante a falta de previsão legal expressa.
A ação tem cabimento quando presentes os chamados vícios transrescisórios, vale dizer,
aqueles passíveis de alegação a qualquer tempo. Os casos clássicos abordados pela doutrina
são a falta de citação do réu e a nulidade de tal ato. Ademais, além da ausência de prazo para
ajuizamento, é possível citar como características da ação, ainda, a natureza constitutiva
negativa da sua decisão e a desnecessidade de depósito prévio. Por fim, diferentemente da
ação rescisória, a competência para processar e julgar a querela nullitatis não é exclusiva dos
tribunais, mas determinada pelo juízo prolator da decisão transitada em julgado que se busca
desconstituir, ainda que de primeiro grau.

PROCESSO CIVIL E CONSTITUCIONAL

1- O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam
fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado
de cada uma das alegações ou provas.
Fundamentação adequada é aquela pertinente para alcançar o resultado jurídico, ainda que de
forma sucinta. Não se exige do magistrado que aprecie todos os argumentos de defesa. O
magistrado só está obrigado a apreciar os argumentos da defesa que possam influir no
resultado da demanda (CPC art 489 § 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão
judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: IV - não enfrentar todos os
argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo
julgador).

DIREITO CIVIL
RESPONSÁVEL: PROFA. TALLITA SAMPAIO
Acerca do direito de família, responda:
 a) O que é o namoro qualificado?
b) Ainda existe alguma relevância em se analisar a culpa do fim do casamento?
c) Casamento realizado em centro espírita produz efeitos civis?
d) É possível reparação dos danos por infidelidade virtual?
e) Ainda subsiste a separação judicial?

CIVIL/CONSTITUCIONAL
SUPERQUARTA 3

POR QUE HOJE PODE SE ARGUMENTAR QUE O DIREITO DE FAMÍLIA É O DIREITO DAS
FAMÍLIAS? O QUE SE ENTENDE POR FAMÍLIA UNIPESSOAL, CITANDO UM EXEMPLO DE SUA
TUTELA NA JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

Antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, o ordenamento jurídico pátrio

hierarquizava as entidades familiares, colocando no patamar mais alto a família composta
pela união através do casamento, de homem e mulher, sendo que ao homem pertencia a
direção familiar, conhecida como pátrio poder.
Com o advento da Carta Magna em 1988 houve um alargamento do conceito de entidade
familiar, razão pela qual, hodiernamente, é possível se falar em Direito das Famílias, pois foi
conferida proteção legal não só às famílias formadas pelo casamento.
Como exemplo dessas novas configurações familiares temos a união estável, que é convivência
duradoura entre homem e mulher com o intuito de se constituir família (artigo 226, §3º, da CF),
sendo que a jurisprudência já evoluiu e estendeu o mesmo direito às uniões homoafetivas, e a
família monoparental, que é a comunidade formada por qualquer dos genitores e seus
descendentes (artigo 226, §4º, da CF), fazendo, desta forma, que prevaleça o afeto como
expressão máxima da dignidade da pessoa humana.
Sensível à constante evolução social, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a existência,
conferindo proteção à família unipessoal, que é aquela formada por apenas um indivíduo, e no
enunciado de sua súmula 364, estendeu a impenhorabilidade do bem de família ao imóvel
pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.
DIREITO CIVIL

P: EM TEMA DE RESPONSABILIDADE CIVIL AUTOMOBILISTICA EXPLIQUE NO QUE CONSISTE A

“TEORIA DA CULPA CONTRA A LEGALIDADE” QUE É ENFOCADA POR DOUTRINADORES.

R: o tema tratado se refere à responsabilidade civil automobilística, portanto, reponsabilidade

civil extracontratual, aquiliana.
A culpa contra a legalidade ocorre quando dever violada resulta de texto expresso de lei ou
regulamento.
Transportada para a responsabilidade civil automobilística, essa culpa contra a legalidade
significa o DESRESPEITO A UMA NORMA REGULAMENTAR DO TRANSITO. Pressupõe a culpa do
agente mesmo sem necessidade de demosntrar a imprudência ou negligencia. Estando, por
exemplo, o motorista trafegando acima da velocidade permitida pelo regulamento para aquele
local, quando do acidente, ou alcoolizado, ou sem permissão para dirigir, ou falando ao celular,
já haveria a culpa, o que levaria a obrigação de indenizar pelos danos daí decorrentes.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL/COLETIVO

P: O QUE SÃO E QUANTAS SÃO AS ONDAS RENOVATÓRIAS?

R: para possibilitar a efetividade do Processo e viabilizar o acesso a justiça, os ordenamentos

jurídicos deveriam observar 3 ondas renovatórias:

a) Possibilitar justiça aos pobres – exemplo, Defensoria Publica, lei de assistência

judiciária.
b) Efetividade do processo – o processo deve ser de resultados. Menos técnico e mais
efetivo.
c) Coletivização (molecularização do processo) – a coletivização do processo é uma onde
renovatória e necessária diante de 3 situações extremas:
1 – Existem bens e interesses de titularidade indeterminada, que acabam ficando sem
proteção com o sistema individualista do processo. Ex: defesa do meio ambiente e do
patrimônio publico.
2 – Existem bens e interesses cuja a tutela individual é inviável sob o ponto de vista
econômico, sendo necessário, no caso, que se permita a determinados entes ou
órgãos tutelem esses direitos (legitimação extraordinária).
3 – Existem bens ou direitos cuja tutela coletiva seja necessária do ponto de vista do
sistema (veja que esta não está preocupada com o jurisdicionado e sim com o
judiciário). Potencializa a solução do problema.
Watanabe: trata-se da MOLECULARIZAÇÃO do processo. Aprendemos o processo com um
átomo, mas devemos ve-lo como molécula, é a generalização das soluções.

Até então, o processo civil clássico era incapaz de tutelar essas 3 situações.

A criação do processo coletivo seria necessária em virtude da inadequação do processo civil

individual para a proteção das situações acima. Em primeiro lugar, no que diz respeito a
Legitimidade. Ex: quem defenderia o meio ambiente se só existisse legitimidade ordinária?
Quem seria o legitimado ordinário? Por isso cria-se a legitimidade extraordinária pra defesa de
direitos que interessa a toda coletividade ou grupo.
Em segundo lugar, as regras da coisa julgada individual são incompatóveis com o processo
coletivo (inter partes). O processo coletivo é altruísta, pois objetiva a beneficiar mais de uma
pessoa, individuo.
PROCESSO CIVIL

P: O NCP ADMITE O PREQUESTIONAMENTO IMPLICITO?

R: não. Não admite-se o prequestionamento implícito, SOMENTE O FICTO.

O NCPC, em seu artigo 1015, prevê que se consideram INCLUÍDOS no acordao os elementos
que o embargante (de declaração) suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os
embargos de declaração sejam INADMITIDOS OU REJEITADOS, caso o Tribunal superior
considere existente erro, omissão, contradição ou obscuridade. É o PREQUESTIONAMENTO
FICTO.
Prequestionamento ficto NÃO SE CONFUNDE com o prequestionamento IMPLICITO, que
ocorre quando o acordao se manifestou expressamente sobre questão federal
(resp)/constitucional (rext) controvertida, NÃO FAZ MENÇÃO AOS DISPOSITIVOS LEGAIS OU
CONSTITUCIONAIS aplicáveis.
O prequestionamento IMPLICTO é reputado como INSUFICIENTE pelo STF para admissão do
RExt, pois sendo o RE instrumento de revisão in jure “não investe o STF de competência para
vasculhar o acordao recorrido à procura de uma norma que poderia ser pertinente ao caso,
mas da qual não se cogitou”.

DIREITO CIVIL

P: DO QUE SE TRATA A REGRA DA PERPETUATIO OBLIGATIONIS?

R: É a regra prevista no artigo 399 do CC.

Trata-se da responsabilidade pelo RISCO de destruição da coisa devida DURANTE O PERIODO
em que o DEVEDOR ESTÁ EM MORA. Aqui o devedor responde mesmo que a destruição da
coisa seja oriundo de caso fortuito ou de força maior, SALVO SE PROVAR QUE NÃO TEVE
CULPA NO RETARDAMENTO DO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO/prestação ou que o dano
ocorreria do mesmo modo caso não estivesse em mora.

INSTITUCIONAL MP

P: O MP DEVE INTERVIR NAS AÇÕES DE USUCAPIÃO?

R: A recomendação 16 do CNMP determina a OBRIGATORIEDADE DE INTERVENÇÃO na ação de

USUCAPIAO quando houver INEXISTENCIA DE REGISTRO DO IMÓVEL, e na Usucapiao prevista
no ESTATUTO DA CIDADES, 12, §1.

Caberia então a intervenão na Usucapiao para imóveis urbanos ou rurais SUPERIORES ao

Módulo Constitucional, quando, na sua atribuição urbanística-ambiental, estiver o MP
trabalhando intensamente pela regularização fundiária na localidade e, para tanto, decidir
intervir nas ações individuais para evitar fraudes e melhorar a tutela coletiva já iniciada através
de IC ou Açao Coletiva Propria?
R: entendemos que sim, já que não se trata aqui de um interesse individual, mas de direitos
sociais e coletivos tutelados pelo MP a partir de ações individuais que representam uma
controvérsia ampla, que atinge todo o grupo de moradores daquela localidade.
SÃO EXEMPLOS EM QUE, EMBORA O MP NÃO TENHA O DEVER LEGAL OU CONSTITUCIONAL
DE INTERVENÇÃO, SUA ATUAÇÃO DEVE SER AUTORIZADA, POR ESTAR DE ACORDO COM O
INTERESSE PUBLICO OU SOCIAL (DISPONIBILIDADE VINCULADA À FUNDAMENTAÇÃO)
P: DIFERENCIE EXCEÇÃO DE INSEGURIDADE DA EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO

R: ambas são muito próximas, no entanto não se confundem.

A exceção de inseguridade é uma defesa de uma parte da relação jurídica que, sob suspeita de
que a parte contraria não cumprirá sua obrigação, acaba por sustar a sua obrigação.
Isso ocorre porque a CONDUTA de uma das partes da relação põe em risco a fiel execução do
que foi pactuado, podendo a parte inocente, desde logo, suspender sua prestação. Extrai-se do
artigo 477 CC.
Assim, na exceção de INSEGURIDADE bastas o MERO RISCO DO DESCUMPRIMENTO, enquanto
que, na exceção do contrato não cumprido, exige-se o EFETIVO DESCUMPRIMENTO, efetivo
inadimplemento.

A exceção do contrato não cumprido pode ser alegada pela parte inocente, sendo uma defesa
desta, no caso de EFETIVO descumprimento, inadimplemento de sua obrigação.

Ex: Uma compradora de ações ingressou com uma ação de rescisão do contrato em face do
vendedor das ações, que se recusava a efetuar a transferência das ações, com base no justo
receio do não pagamento pela compradora. Na contestação, o vendedor alegou a EXCEÇÃO DE
INSEGURIDADE com fundamento de que a compradora só havia efetuado parte do preço
avençado. A ação foi julgada improcedente, mas procedente a exceção de inseguridade,
determinando que a compradora pague o valor ou preste caução.

Exceção de inseguridade: oposta à parte cuja conduta põe manifestamente em RISCO A

EXECUÇÃO DO PROGRAMA CONTRATUAL.
AMPARA-SE NO principio da BOA-FÉ OBJETIVA e da preservação da confiança entre as partes.
O individuo deve responder pelas consequências de seus atos e não pode se valer da própria
torpeza (tu quoque): se colocou em perigo o pactuado deve por ele responder, não podendo,
simplesmente, exigir o adimplemento alheio.

DIREITO CIVIL

P: QUANTO AOS VICIOS DO NEGOCIO JURIDICO, O CODIGO CIVIL ACOLHEU O ERRO

IMPRÓPRIO OU ERRO OBSTACULO ou ERRO OBSTATIVO?

R: O erro impróprio/obstáculo foi cunhado por SAVIGNY, sendo aquele erro que INCIDIRIA na
PROPRIA VONTADE MANIFESTADA, ou seja, a vontade foi perfeitamente formada (defeito na
formação da vontade x defeito na manifestação da vontade (que é o vicio social), mas o
DECLARANTE se manifesta EQUIVOCADAMENTE. Ex: ao comprar um carro, o contratante
escreve no instrumento “locação” ao invés de “compra e venda”.

O código civil NÃO ADOTOU TAL DISTINÇAO entre erro próprio e erro improprio/obstáculo,
pois trata-os simplesmento como ERRO.
O Erro é um defeito do NJ que causa sua ANULABILIDAE. Para que o negocio seja anulado são
necessários 2 requisitos: erro substancial e ESCUSÁVEL (doutrina moderna, baseada no
principio da confiança, dispensa evitabilidade do erro).

Pablo Stolze: o erro improprio é o que recai na DECLARAÇAO da vontade, ou seja, ataca a
VONTADE EXTERNA OU DECLARADA. Brasil não a adota, só França, pois entre nós a vontade
DECLARADA é fruto da vontade interna, logo será considerada vicio.
PROCESSO CIVIL

P: O QUE SÃO PRAZOS IMPRÓPRIOS NO PROCESSO CIVIL?

R: Prazos IMPROPRIOS são os que não geram PRECLUSOES e se referem ao CUMPRIMENTO DE

UM DEVER e, ainda, quando vinculados a interesses da própria parte que não importem em
atrasos no processo. Ou seja, tem que esperar que haja a manifestação, antes disso o processo
não seguiria. Geralmente são prazos dos juízes. Ex: 30 dias para proferir sentença.
Tradicionalmente os prazos dos juízes, por significarem o cumprimento de um DEVER, são
IMPRÓPRIOS, assim também acontecer com o MP, ou seja, não ensejam preclusao.
Observa-se, no entanto, que NÃO É O QUE OCORRE com a previsão do §1 do artigo 180 do
NCPC, já que fixa um PRAZO PRÓPRIO para o MP cumprir um dever. Caso não cumpra tal
dever, prosseguira normalmente o tramite do processo. FALA-SE ATUALMENTE EM PRAZO
IMPROPRIO ANOMALO/ANODINO. PRAZO IMPROPRIAMENTE PROPRIO.
Nos próprios: descumprimento gera preclusao -> exemplo -> contestação do réu em ação
cível, 15 dias.
Gajardoni: a regra do 180, §1 é aplicada, exclusivamente, nos casos em que o MP atua como
fiscal da ordem jurídica. Findo o prazo assinado para a manifestação do MP sem que ofereça o
parecer, o juiz requisitará os autor e dará andamento ao processo, independentemente de
manifestação; trata-se daquilo que temos convencionado chamar de PRAZO IMPRÓPRIO
ANOMALO (ANÓDINO), pois, embora eventual manifestação fora do prazo não deixe de ser
considerada pelo julgador e nem impeça que o MP volte a atuar em outras fases do processo
(não há preclusao), o não cumprimento do prazo pode implicar a tomada de decisões
independentemente da manifestação do MP, com a apreensão dos autos.

DIREITO CIVIL

P: O QUE SÃO CONDIÇÕES PERPLEXAS?

R: As condições perplexas do Negocio Jurídico são aquelas QUE PRIVAM DE TODO O EFEITO O
NEGOCIO JURIDICO.
Quando condição Suspensiva -> O negócio jurídico é TODO nulo. Então, aqui, é um caso em
que uma CONDIÇÃO (em regra elemento acidental do Plano da Eficácia) vai para o plano da
Validade, NULIFICANDO o negocio jurídico todo.
Quando a condição Resolutiva -> considera-se não escrita e o negocio jurídico se mantém.
Aqui a condição esta no plano da eficácia, considerando-se, apenas, não escrita.

Condição POTESTATIVA, se subdivide em:

 Simplesmente/meramente potestativas – licitas. Vontade 1 + do outro. Ex: Pai só
irá dar um carro se o filho passar no vestibular. A implementação da condição
depende da vontade humana, mas não totalmente. Ex: vencer uma competição
esportiva.
 PURAMENTE potestativa – a implementação depende da vontade de só 1
pessoa/parte. É ILICITA, NULO O NEGOCIO JURIDICO.
  MISTA – vontade de 1 + vontade de outro + fenômeno natural: doação de carro se
a pessoa cantar em um show e chover ao mesmo tempo.

P: O QUE É CONDIÇÃO PROMISCUA?

R: é a condição que SURGE SIMPLEMENTE/MERAMENTE POTESTATIVA, sendo licita

inicialmente, mas que, em momento posterior, se torna PURAMENTE POTESTATIVA, condição
IMPOSSIVEL por causa de fato/evento posterior. Ex: doação com condição suspensiva de o
donatário vencer uma prova de atletismo. Ocorre que após tal estipulação, o donatário tem
um acidente e fica paralitico. Condição surgiu perfeitamente valida., mas se tornou fisicamente
impossível. Ou seja, INVALIDARÁ O PROPRIO NEGOCIO JURIDICO.

P: SOBRE A NOVA ORDEM DO DIREITO CIVIL, DISCORRA SOBRE A

DESPATRIMONIALIZAÇÃO/REPERSONALIZAÇÃO , CONSTITUCIONALALIZAÇÃO,
FUNCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL.

R: todas elas são expressões ou Teorias cunhadas a partir da entrada em vigor da nova ordem
CONSTITUCIONAL apresentada pela Constitiução Federal Brasileira de 1988.

Constitucionalizaçao do Direito Civil = é um fenômeno que OXIGENOU o direito civil pela

carga DE VALORES (axiológica) fixada na CF 88, que culmina na releitura dos institutos e
categorias jurídicas do direito civil. A Constituição Federal passa a ser o centro do
ordenamento jurídico e também do direito privado, afastando a separação entre direito
publico e direito privado. O centro do ordenamento jurídico do direito privado era antes
ocupado pelo código Civil de 1916. Assim, a DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, passa a ser o
VERTICE de todo o direito privado, privilegiando-se seu conteúdo axiológico, na orbita dos
direitos existenciais da pessoa humana. Em decorrência disso, não é mais o PATRIMONIO, mas
sim a PESSOA HUMANA que se torna centro das preocupações do Direito Civil, o que redunda
numa REPERSONALIZAÇÃO, ocorrendo a despatrimonialização do Direito Civil.

A despatrimonialização/repersonalização estão ligadas, sendo esse fenômeno decorrente da

Constitucionalização do Direito Civil, a partir de 1988, que altera, no Direito Privado, o seu o
foco. Passa-se do TER para o SER. Preocupações de conteúdo econômico passam a ser hoje de
cunho EXISTENCIAL da pessoa humana. Privilegiando-se o direito existencial e não só o direito
patrimonial, em razão da carga axiológica da nova CF, centro do sistema todo.

Nessa CONSTITUCIONALIZAÇÃO do Direito Civil, há um deslocamento do centro das relações

privada para a própria CF, que absorve valores reconhecidos como prioritários, os valores não
patrimoniais. Pessoa passa a ter prioridade absoluta.
Novos Parametros nascem, como: releitura dos institutos do direito Civil à Luz da CF, eficácia
irradiante dos direitos fundamentais (nas relações privadas até), Dignidade Pessoa Humana,
desenvolvimento da personalidade, direitos sociais, justiça distributiva.

Funcionalização do Direito Civil – é a preocupação com os resultados sociais do direito. O

direito civil assume o compromisso com as realidades históricas, deixando para tras uma
postura de distanciamento e abstração. O direito contemporâneo passa da ESTRUTURA para a
FUNÇÃO, com ABANDONO de uma concepção estrutural do direito em favor de uma POSTURA
FUNCIONALIZADA, onde sobreleva a atuação social dos Direitos.
P: CONCEITUE A TEORIA DO DIALOGO DAS FONTES, APONTANDO A SUA CLASSIFICAÇÃO.

R: no dialogo das fontes é possível a aplicação CONCOMITANTE e SIMULTANEA de 2 leis a

determinadas relações jurídicas contratuais.
Sua aplicação não se restringe ao Direito do Consumidor, mas aos diversos ramos do direito,
de modo que eles se AUTO-INFLUENCIEM e se COMPLEMENTEM.
A teoria visa superar os critérios clássicos usados para superação de antonomias jurídicas (os
critérios cronológico, hierárquico e especial), permitindo que as Incongruencias sejam
resolvidas por meio de Interação Dialógica (dialogo entre as fontes, leis, etc).
Há uma CLASSIFICAÇÃO DO DIALOGO DAS FONTES, existindo:
a) Dialogo Sistemático de Coerencia – aplicação simultânea entre normas de 2 leis, uma
servindo de base conceitual para a outra. Ex: o conceito de contrato vem do Código
Civil, complementando o conceito de contrato de adesão previsto no CDC.
b) Dialogo de Complementariedade e de Subsidiariedade – quando a aplicação de 2
normas ocorrer de modo coordenado.
Se ocorre de modo coordenado diretamente, haverá a complementariedade
Se ocorre de modo coordenado indiretamente, haverá a subsidiariedade
Ex: quando as clausulas gerais de uma lei podem encontrar ato complementar ou
subsidiário em caso regulado por outra lei, dialogo de complementariedade e, quando
o sistema geral de responsabilidade civil SEM culpa (objetiva), ou o sistema geral de
decadência podem ser usados para regular aspectos de casos de consumo, quando
trouxerem normas favoráveis ao consumidor, havendo, então, um dialogo de
subsidiariedade.
c) Diálogos de Influencias Reciprocas Sistemáticas -> quando conceitos estruturais de
uma lei sofrem influencia de outra lei. Ex: o conceito de consumidor pode sofrer
influencia do Código Civil, bem como a aplicação do código civil pode ser restringida
em face da caracterização da relação de consumo.

P: O QUE É A TEORIA DOS ATOS PRÓPRIOS? OU TEORIA DOS ATOS EMULATIVOS?

R: São os atos praticados com ABUSO DE DIREITO. O código civil de 2002, na verdade, não
adota essa teoria para o abuso de direito. Adota a Teoria Objetiva-Finalistica, que não exige
dolo ou culpa para a caracterização do abuso de direito. Leia-se, dispensa o elemento
subjetivo, fundamentando-se apenas no critério objetivo (se houve ou não abuso do direito),
independentemente do INTUITO.
Quem exige o intuito de lesar é a teoria subjetiva, TEORIA DOS ATOS EMULATIVOS, com
necessária intenção de lesar.

Esses atos próprios são contrários ao principio da boa fé objetiva, dever geral de probidade
imposto pelo artigo 422 CC. Os atos em abuso de direito implicam no desatendimento da boa
fé objetiva. Algumas condutas são evidenciadoras do abuso de direito, como por exemplo:
vedação ao comportamento constraditorio, vedação da surpresa por conduta inesperada (tu
quoque), dever de mitigar as próprias perdas, substancial perfoermance (abuso direito credor
retomar o bem), supressio e surrectio.

Observa-se, portanto, que no que tange ao Abuso de Direito e a responsabilização, o CC não

adota a teoria dos atos próprios (que exige intenção lesionar). Por outro lado, há no artigo
1228, §2, do CC previsão que se coaduna com a referida teoria: “são defesos os atos que não
trazem ao proprietário qualquer comodidade ou utilidade, e sejam animados pela intenção de
prejudicar outrem -> ATO EMULATIVO – que é um ato vazio, sem utilidade nenhuma para o
agente que o faz no intuito de prejudicar terceiro. Pra configuração do ATO EMULATIVO há a
necessidade do concurso dos seguintes pressupostos legais: exercício de um direito; que desse
direito resulta dano a terceiro; que o ato seja inútil ao agente; que a realização seja
determinada, exclusivamente, pela intenção de causar prejuizo a outrem!

P: DIFERENCIE A INTERVERSIO POSSESSIONIS, O CONSTITUTO POSSESSÓRIO, E O TRADITIO

BREVI MANU.

R:
Na Interversio Possessionis, também chamada de interversão na da posse ou inversão da
posse, ocorre quando um possuidor a titulo precário (locatário por exemplo) ou um detentor
inicia conduta de afronta ao proprietário do bem, agindo como se fosse seu novo dono. Ou
seja, inverte a posse (precária) ou detenção em uma posse injusta. Origina-se da Detenção ou
da posse direta. Há modificação do titulo da posse, onde o possuidor direto passa a se opor ao
proprietário (possuidor indireto), com a intenção de se tornar dono deste bem.
Ou seja, trata-se de uma posse ou detenção inicialmente licita, autorizada, que muda de
natureza, quando o possuidor direto manifestar oposição inequívoca ao proprietário do bem.

Já no Constituto Possessório trata-se da inversão legal da posse. Se verifica na CLAUSULA

CONSTITUTI. Decorre da operação jurídica entre o possuidor em nome próprio e um terceiro.
Esse possuidor em nome próprio (até então proprietário) aliena o bem, mas passa a possuir o
bem em nome alheio, com a posse direta, em virtude do desdobramento da posse. Ex: antigo
proprietário que vende o bem, mas se torna locatário desse bem, permanecendo na posse
direta. Sua propriedade plena vira posse direta. Possuía em nome próprio, passa a possuir em
nome alheio.

Traditio brevi manu: é o revés do constituto possessório. Nesta o possuidor em nome alheio
ou detentor em nome alheio passa a possuir em nome próprio, com a transferência jurídica
regular do bem. Ex: Locatário que compra o imóvel que havia locado. Permanece na posse,
licitamente, com a aquisição da propriedade.

Processo CIVIL

P: O QUE É O MODELO EXPERIMENTALISTA E MEDIDAS ESTRUTURANTES ?

R: Referindo-se ao modelo processual do common law, alguns autores destacam a

RECONFIGURAÇÃO DO JUDICIÁRIO na resolução de conflitos COLETIVOS.

O judiciário deve ter uma atuação voltada a um modelo mais PARTICIPATIVO e RESOLUTIVO. É
o modelo EXPERIMENTALISTA de REPARAÇÃO, onde o juiz deixa de lado seu papel central no
processo, ajudando a desenvolver um programa de resolução do conflito, com decisões mais
flexíveis e provisórias, ABRINDO ESPAÇÕ PARA AUDIENCIAS PUBLICAS E AMICUS CURIAE.

As decisões estruturais/estruturantes são medidas judiciais (decisões) voltadas para a tutela

especifica da obrigação. Ex: implantar uma reforma estrutural em uma instituição ou órgão,
para melhor se concretizar direitos fundamentais; realizar uma politica publica; resolver litígios
coletivos complexos (com diversos interesses sociais, todos dignos de tutela – litígios de
difusão irradiada).
PROCESSO CIVIL

P: O QUE É A INTERVENÇÃO IUSSU IUDICIS?

R: é o instituto processual que permite a ATUAÇÃO DE OFICIO DO JUIZ no sentido de CHAMAR

UM TERCEIRO AO PROCESSO, desde que se acredite na CONVENIENCIA dessa medida, tendo
como base principiologica o trinômio: publicismo, instrumentalidade e cooperação.

Há 3 institutos que se coadunam com tal ideia: intervenção do amicus curiae; integração do
litisconsorte passivo necessário não citado (115,p único CPC) e; na ação d eprodução
antecipada de prova o juiz pode, de oficio, trazer quem ele pressupõe ser interessante
participar ao processo -> 382, §1.

DIREITO CIVIL

P: NO QUE CONSISTE E QUAL A NATUREZA JURIDICA DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO?

R: A função social do contrato é uma clausula geral. Entende-se por “clausula geral” os
conceitos abertos que traduzem uma Disposição Normativa impositiva ao juiz de modo a lhe
conferir um mandado, uma determinação, em sua aplicação no caso concreto. Exemplo: boa-
fé objetiva. Difere dos simples conceitos abertos, que são conceitos de conteúdo
indeterminado e fluídico, a ser preenchido no caso concreto, como por exemplo “justa causa”.
Seriam conceitos vagos.

Continuando, a função social do contrato é uma clausula geral de natureza principiologica, um

principio limitativo da autonomia privada. A autonomia privada é o direito que a pessoa possui
de regulamentar seus próprios interesses, o que decorre dos princípios constitucionais da
liberdade e dignidade da pessoa humana.

A função social dos contratos reflete a finalidade coletiva do contrato, pois este não deve tao
somente atender aos interesses privados, das partes contratantes, mas sim de toda a
coletividade. Ou seja, é a característica da relatividade dos contratos, gerando efeitos
externos.

Assim, a função social mitiga ou relativiza a autonomia privada e a força obrigatória dos
contratos. Os contratos possuem eficácia interna + eficácia externa -> duplo efeito.

Exemplo de aplicação: a teoria do adimplemento substancial atua como um limite ao direito

do credor.

Contratos que violam a função social são nulos de pleno direito, conforme o artigo 2035 do CC,
gerando a chamada NULIDADE VIRTUAL, por falta de sanção expressa.

Eficácia externa ou transobjetiva dos contratos: atua para além das partes, gera efeitos
perante terceiros, como por exemplo a função socioambiental do contrato, que condiciona o
respeito dos contratos ao meio ambiente, a coletividade.

Tutela externa do credito -> possibilidade do contrato gerar efetiso perante terceiros ou entao
condutas de terceiros repercutirem no contrato. Teoria do terceiro cumplice.

CIVIL – RESPONSABILIDADE CIVIL

P: O QUE É A TEORIA DA EPRDA DE UMA CHANCE? É ACEITA NA JURISPRUDENCIA?

R: trata-se de uma teoria inspirada na doutrina francesa. Segundo esta teoria, se alguém,
praticando um ATO ILÍCITO, faz com que outra pessoa perca uma oportunidade de obter uma
vantagem ou de evitar um prejuizo, esta conduta enseja indenização pelos danos causados.
Ou seja, o autor do ato ilícito, com a sua conduta, faz com que a vitima perca a oportunidade
de obter uma situação futura melhor. Com base na Teoria da Perda de uma Chance o que se
indeniza não é o dano causado, mas sim a chance perdida.

A teoria é aplicada pelo STJ, que exige, no entanto, que o dano seja REAL, ATUAL e CERTO,
dentro de um juízo de PROBABILIDADE e não de mera possibilidade. Isso porque, o dano
potencial ou incerto, em responsabilidade civil, em regra não é indenizável. Outros julgados
falam que a chance perdida deve ser REAL e SÉRIA, que proporcione ao lesado efetivas
condições pessoais de concorrer à situação futura esperada.

Trata-se de dano emergente ou lucro cessante? R: nem um, nem outro. É uma terceira
categoria de Dano. Trata-se um dano intermediário entre o dano emergente e o lucro
cessante. É a reparação da perda da possibilidade de se buscar uma posição mais vantajosa
que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado.

A perda de uma chance caracteriza-se pela violação direta ao bem juridicamente protegido,
qual seja, a CHANCE CONCRETA, REAL, com alto grau de probabilidade de gerar um beneficio
ou de evitar um prejuizo, consubstancia modalidade AUTONOMA DE INDENIZAÇÃO.

O quantum do valor será o valor integral do dano experimentado pela vitima? Não. Não se
paga o valor do resultado final que poderia ter sido obtido, mas sim uma quantia arbitrada
pelo juiz, levando em conta o caso conreto.

Casos: Advogado que perde prazo para contestação ou recurso -> o representado, em regra,
não terá direito a indenização por perda de uma chance. Não há certeza sobre o resultado
favorável no processo. Não é só o fato de o adv ter perdido o prazo, que enseja a automática
aplicação da teoria. É absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade da
parte sair vitoriosa.

A teoria da perda de uma chance pode ser aplicada nas relações de Direito Publico? R: sim.
Existem ministros do STJ que defendem a aplicação nas relações entre Estado e Particular.

Erro médico? Sim, pode usar a teoria como critério de apuração de responsabilidade civil
ocasionada por erro médico na hipótese em que o erro tenha reduzido as possibilidades
concretas e reais de cura de paciente que venha a falece em razão da doença tratada de
maneira inadequada pelo médico.

PROCESSO CIVIL

P: PODE HAVER MITIGAÇÃO AO PRINCIPIO DA TERRITORIALIDADE DA JURISDIÇÃO?

R: SIM, o próprio legislador estipulou DUAS EXCEÇÕES/MITIGAÇÕES ao principio da

territorialidade. Quais são elas? Artigo 60 do CPC que possibilitar que a competência territorial
do juízo prevento seja estendida sobre a totalidade dos imóveis, no caso deste se acharem
situados em mais de um Estado, comarca, seção ou subseção judiciária. E no artigo 255 CPC,
onde nas comarcas contiguas e da mesma região metropolitana o oficial de justiça pode
efetuar citações, intimações e outros atos executivos.

O principio da Territorialidade é também denominado de principio da aderência ao território.

Ou seja, todo juiz tem jurisdição em todo território nacional. No entanto, o exercício da
função jurisdicional é dividido, traduzindo-se na atribuição de competências (órgãos
jurisdicionais especializados).

P: NO PROCESSO CIVIL VIGORA O PRINCIPIO DA INDELEGABILIDADE. NO QUE CONSISTE? HÁ

MITIGAÇÕES A ESSE PRINCIPIO?

R: sabe-se que o exercício da função jurisdicional, por ser monopólio estatal, é indelegável.
Leia-se, apenas órgãos estabelecidos e autorizados pela CF podem praticar atos jurisdicionais,
sendo vedada a delegação de atos de cunho decisório.

No entanto, existem mitigações a esse principio, ocorrendo a possibilidade de medidas entre

os órgãos jurisdicionais, tais como pedido de cooperação (inquirir testemunha por carte
precatória, carta de ordem) relativamente aos atos instrutrórios, a luz do principio da
cooperação. Mesmo assim, não se trata de uma delegação do exercício da jurisdição, mas
mera cooperação, que NUNCA abrangem atos decisórios, somente instrutótios, diretivos ou
executórios. OBS: a própria CF, como lei suprema, autoriza a delegação de competência do
tribunal pleno para um órgão especial e para serventuários para a pratica de atos de
administração e mero expediente, sem caráter decisório.

P: ATRIBUIÇÕES DO MP ESTADUAL NOS TRIBUNAIS SUPERIORES, COMO FICA?

R: Os MPE tem legitimidade para propor e atuar em recursos e meios de impugnação de

decisões judiciais em tramite no STF e STF, desde que oriundos de processos de sua atribuição,
sem prejuizo da atuação do MPF como custus legis.

Fundamento: os MPE não estão vinculados, nem subordinados, no plano processual,

administrativo e institucional, à chefia do MPU, fato que lhes confere AMPLA POSSIBILIDADE
de atuação autônoma nos processos em que forem partes, inclusive perante tribunais
superiores. Assim, o MPE tem legitimidade para ajuizar AÇÃO RESCISÓRIA no STJ para
impugnar acordão daquela corte que julgou processo no qual o MPE era parte.

Pode exercer todos os meios inerentes à defesa de sua pretensão. A função de fiscal da lei no
STJ sera exclusiva do MPF, por meio de Subprocuradores-Gerais da Republica designados pelo
PGR.

CIVIL E CONSUMIDOR

P: QUAL A DIFERENÇA ENTRE A TEORIA DA IMPREVISAO E A TEORIA DO

ROMPIMENTO/QUEBRA DA BASE OBJETIVA DO NEGOCIO JURIDICO?

R: A teoria da IMPREVISÃO refere-se aos contratos regidos única e exclusivamente pelo código
e direito civil, ao passo que a segunda tem incidência nos contratos regulados pelo Direito
Consumeirista.

Assim, o CDC, ao contrario do CC02, não adotou a teoria da imprevisão, mas sim a teoria do
rompimento/quebra da base objetiva do negocio jurídico, inspirada na doutrina alemã.

Pela teoria CDC, haverá REVISAO do contrato se um fato superveniente ALTEROU as bases
objetivas do ajuste, ou seja, se esse fato posterior alterou o ambiente econômico inicialmente
presente (lá na celebração). Basta esse requisito para que haja possibilidade de revisão
contratual. Não interessa se este fato superveniente era previsível ou imprevisível
(diferentemente da Teoria da Imprevisao, que exige superveniência de fato extraordinário e
imprevisível para as partes, nos contratos regidos pelo CC).
Assim, comparando as duas teorias, temos que:

a) Teoria da Imprevisao: surge após 1ª GM; prevista no 317 e 478 CC; exige a imprevisibilidade
e a extraordinariedade do fato superveniente. Exige a extrema vantagem para o credor. É
uma teoria subjetiva. Imprevisão + onerosidade excessiva.

b) Teoria da Base Objetiva do Negocio Juridico: CDC. Pós 1 GM; é uma Teoria objetiva. 6, V do
CDC. Não há necessidade do fato superveniente ser imprevisível e extraordinário. Basta um
fato superveniente que rompa a base objetiva do negocio. Não exige extrema vantagem para o
credor.

Assim, trantando-se de relação contratual paritária – a qual não é regida pelas normas
consumeiristas -, uma super desvalorização do real em face do dólar não autoriza a aplicação
da teoria da imprevisão ou da onerosidade excessiva, com intuito de rever as clasulas de um
contrato. Diante do momento histocio e econômico do Pais não é possível falar que a
alteração cambial é um fato imprevisível ou extraordinário.

PROCESSO CIVIL

P: NO AMBITO DO NCPC, O QUE SERIA A EXECUÇÃO INVERTIDA?

R: O ncpc prevê expressamente a hipótese de execução invertida no artigo 526. Ela ocorre
quando o próprio réu, antes de ser intimado para cumprir uma sentença, comparece em juízo
e oferece em pagamento o valor que entender devido, apresentando a memoria discriminada
do calculo.

P: NO CASO DE EXECUÇÃO PROVISORIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER EM FACE DA FAZENDA

PUBLICA, APLICA-SE O REGIME DE PRECATORIOS?

R: Não. Nos casos em que a fazenda publica é condenada por sentença a uma obrigação de
FAZER não será aplicado o regime dos precatórios. È possível, nas obrigações de FAZER (não de
dar) a execução provisória contra a FP, não sendo incompatível com a CF. Ex: sentença
determina que a Administração institua pensão por morte para dependente de ex-servidor.

P: É POSSIVEL APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA EM JULGAMENTO DE AGRAVO DE

INSTRUMENTO?

R: sim. Se o MP ingressou com ação de improbidade administrativa contra Joao, Paulo e Pedro
pedindo a indisponibilidade dos bens dos requeridos e o juiz defere a medida em relação a
todos eles , mas sem fundamentar quanto a autoria de Pedro, este (Pedro) poderá interpor
agravo de instrumento. O Tribunal, analisando o AI, entendeu que a decisao era nula quanto a
Pedro, por ausência de fundamentação. No entanto, em vez de mandar o juiz exarar nova
decisão, o TJ decidiu desde logo o mérito do pedido e deferiu a medida cautelar de
indisponibilidade dos bens de Pedro, pois já tinha elementos para isso acerca da sua autoria.

A teoria da causa madura é a possibilidade do Tribunal avançar para decidir o mérito, mesmo
que o mérito não tenha sido examinado pelo juiz de primeiro grau. Ou seja, é a possibilidade
de julgamento direto pelo tribunal em apelação, ou até mesmo em agravo de instrumento,
como visto acima. O tribunal decide diretamente a lide. O NCPC alargou as hipóteses. Artigo
1013. Isso ocorre para processos que estão “em condições de julgamento imediato”.

P: É POSSIVEL A APLICAÇÃO IMEDIATA DE NOVO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL PELO

JUIZ?

R: Sim. A aplicação imediata de novo entendimento jurisprudência é perfeitamente possível e

não fere o principio da segurança jurídico. Isso porque não se trata de uma alteração
legislativa (irretroatividade de lei), mas apenas uma mudança de interpretação da norma.
Assim, a modificação de entendimento jurisprudência deve ser aplicada aos recursos
pendentes de analise (mesmo que contrario ao decidio em sentença com base na juris antiga),
ainda que interpostos antes do julgamento que modificou a jurisprudência.

P: É CABIVEL EMBARGOS DE DECLARAÇÕES CONTRA QUAISQUER DECISOES JUDICIAIS? E

CONTRA DECISAO DE PRESIDENTE DE TRIBUNAL QUE NÃO ADMITE UM RECURSO
EXTRAORDINARIO EM SEDE DE JUIZO DE ADMISSIBILIDADE?

R: sim, em regra todas as decisões judiciais são passiveis de apelo via embargos de declaração.
No entanto, não são cabíveis ED contra a decisão do presidente de Tribunal que não admite o
processamento ou admissibilidade de um recurso extraordinário para o STF. Assim, por serem
incabíveis os ED nesta hipótese, caso a parte mesmo assim oponha embargos, estes não terão
o condão de interromper o prazo para interposição de outros recursos, que no caso em tele é
o Agravo do 1042 NCPC. Consequência: o prazo do recurso de agravo continua a correr sem a
interrupção em virtude de não caber ED e a parte perderá o prazo.

P: DO QUE SE TRATA O PRINCIPIO DA DIALETICIDADE?

R: o sistema processual BR consagra e positivou o principio.

Ou seja, exige-se o recorrente, nas suas razões recursais, faça impugnação específica aos
fundamentos da decisão judicial atacada (932, III e 1021, §1.

PROCESSO CIVIL

P: Disserte acerca do sistema de justiça multiportas frente à crise do Poder Judiciário, seus
mecanismos, fundamentos legais e demais temas correlatos.

R: O NCPC trouxe em seu bojo a adoção de um verdadeiro sistema multiportas, ou seja, houve
adesão legislativa a chamada “cultura de paz” em detrimento da “cultura da sentença”.

Instaurou-se uma politica publica de consensualidade, devendo o Estado priorizar as

praticas compositivas (3, §2 do NCPC). Tal dever não é só do PJ, mas de todos os atores do
Sistema de Jusitça. É uma politica publica institucional, englobando o MP (3, §3).

Destarte, o NCPC trouxe inúmeras novidades para a politica de pacificação, das quais
podemos citar a inclusão de conciliadores e mediadores como auxiliares de justiça; a
positivação de princípios conciliadores da independência, imparcialidade, autonomia da
vontade, confidencialidade, oralidade, decisão informada; incentivo à resolução extrajudicial
de conflitos envolvendo a ADM publica; etc.
 Dentre as técnicas e métodos CONSENSUAIS para a instrumentalização da justiça
multiportas, podemos citar a MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO e a ARBITRAGEM.

Cabe salientar, contudo, que parte da doutrina afirma que o sistema de justiça
multiportas não pode ser visto como uma forma de diminuição dos processos que afogam o PJ,
nem como técnica uníssona de aceleração de processos. O valor primordial desse firo
paradigmático seria o incentivo à participação do individuo na elaboração da norma jurídica
que regulará seu caso e o respeito à sua liberdade. Assim, o desafogo do Judiciario seria mera
consequência e não uma meta principal.

DIREITO CIVIL

P: É POSSIVEL A HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO EXTRAJUDICIAL DE RETIFICAÇÃO de registro

civil DE MENOR DE IDADE?

R: Não.

Imagine que Joao e Marina são namorados e terão uma filha. Joao e Marina registram Marina,
como pai e mae. Alguns anos depois, por meio de exame de DNA particular, descobre-se que
Sandro é o pai biológico.

Os 3 chegam a um consenso e resolvem celebrar um acordo extrajudicial (transação) de

anulação de registro civil da criança, para retifica-lo e substituir o nome dos pais e dos avós
maternos. Feito isso, ingressam em juízo pedindo a homologação judicial deste acordo. O juiz
deve homologar? NÃO. Não pode.

Foram descumpridos os requisitos e o procedimento previstos na lei. Veja: Neste negocio

Juridico, uma criança renunciou ao seu direito de filiação. O negocio celebrado teve como
objeto um direito personalíssimo, sobre o qual não é admitida a transação, conforme 841 CC.;
O negocio Juridico é NULO, pois nao preenche os requisitos básicos previstos no 104, II e III do
CC, pois se negociou um objeto ilícito (direitos da personalidade de uma menor, sem
observância da forma prescrita em lei); Nestes casos envolvendo criança e adolescente, é
obrigatória a participação do MP; Não se pode utilizar exame de DNA particular como meio de
prova válido para homologar acordo extrajudicial, pois a prova pericial valida é aquela
submetida ao crivo judicial, com contraditório e ampla defesa por parte da própria criança (de
quem a representa); e ainda, deveria ter sido realizado estudos psicossocial para verificar se
existia ou não vinculo socioafetivo entre a criança e o pai registral.

CIVIL

P: É POSSIVEL O RECONHECIMENTO DA USUCAPIAO IMÓVEL COM A IMPLEMENTAÇÃO DO

REQUISITO TEMPORAL NO CURSO DA DEMANDA?

R: sim. Possível reconhecer a usucapião quando o prazo exigido em lei completar durante o
processo judicial, conforme o 493 CPC, ainda que o réu tenha apresentado contestação.

Em março de 2017, Joao ajuíza ação pedindo usucapião especial urbana (5 anos). Em abril de
2017, o proprietário apreseta contestação pedindo improcedência. Testemunhas e provas
atestram que Joao reside desde setembro de 2012, ou seja, quando ele entrou com a ação,
ainda não havia 5 anos de posse. Em novembro de 2017, os autos foram conclusos pra
sentença. Juiz pode julga PROCEDENTE, considerando que o prazo exigido em lei para a
usucapião se completou no CURSO DO PROCESSO.

Como o autor continuou na posse do bem durante a tramitação do processo, esse requisito oi
atingido no curso da demanda.
É possível completar o prazo de usucapião no curso do processo, pois o CPC autoriza que o juiz
examine e leve em consideração na sentença fatos ocorridos após a instauração da demanda
(493). Assim, cabe ao juiz examinar o requisito temporal da usucapião ao proferir a sentença,
permitindo que o prazo seja completado no curso do processo. É um fato constitutivo
superveniente.

A contestação do réu, antes do incremento do prazo de usucapião, NÃO IMPEDE O

TRANSCURSO DO LAPSO TEMPORAL. Não é uma oposição (1240 CC). A peça defensiva não é
uma resistência à posse, mas mera discordância com a aquisição pela usucapião. A
contestação em ação de usucapião NÃO interrompe o prazo de prescrição aquisitiva e nem
consubstancia resistência à posse.

A contegem do tempo para usucapião só seria interrompida se o proprietário conseguisse

reaver a posse.

PROCESSO CIVIL

EXPLIQUE A TÉCNICA DA DISTINÇÃO, OU DISTINGUISHING, PERTINENTE À

TEORIA DOS PRECEDENTES, ESPECIALMENTE NO QUE TOCA ÀS HIPÓTESES
EM QUE A TÉCNICA PODE SER UTILIZADA.

R: Distinguishing é a técnica utilizada para fundamentar a decisão de aplicar ou não o

precedente para solucionar o caso concreto em julgamento. Verifica-se a existência de
Distinguishing quando houver distinção entre o caso concreto em julgamento e o
parâmetro jurisprudencial.
Pode ocorrer o Distinguishing quando não há coincidência entre os fatos fundamentais
discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tese jurídica) que consta
no precedente. Outrossim, ocorre o Distinguishing quando há alguma peculiaridade ou
especificidade no caso em julgamento, sendo, portanto, afastada a aplicação do
precedente.
O juiz, quando a aplica a distinção entre o caso em análise e aquele que ensejou o
precedente, pode restringir a interpretação, deixando de aplicar o precedente. Neste
caso se tem o restrictive distinguishing.
De outra banda, mesmo que o juiz perceba que há peculiaridades bem especificas no
caso concreto pode estender a aplicação do precedente, e, assim, ampliar a hipótese
de incidência do precedente. Neste caso se tem o ampliative distinghishing.

A técnica da distinção deve ser utilizada para evitar aplicação generalizada de

precedentes a casos que não guardem similaridade com precedente de observância
obrigatória ou possuem peculiaridades fáticas que impeçam a adoção da mesma ratio
decidendi, ou seja, razão de decidir, adotada no caso paradigma.

CIVIL

P: QUAIS AS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO INSTITUTO DO DOLO

BILATERAL?
R: O dolo é artifício intencionalmente empregado a fim de induzir outrem a erro e
assim leva-lo a praticar ato que o prejudica e aproveita ao autor do dolo ou a terceiro.

Dentre as diversas espécies de dolo, encontra-se o dolo bilateral, que consiste

naquele em que ambas as partes procedem com dolo uma para com a outra, a fim de
mutuamente se induzirem a erro através de artifício ardil a fim de obter vantagem para
si ou para outrem. Neste caso, conforme aduz o CC, se ambas as partes agem com
dolo, as consequências jurídicas são: 1) nenhuma das partes pode alegar o dolo da
outra a fim de anular o negócio; 2) também não é possível reclamar indenização. Tais
consequências encontram fundamento no princípio de que ninguém pode valer-se da
própria torpeza, pois não pode buscar guarida no direito aquele que age imbuído de
má-fé.

O dolo é um defeito dos negócios jurídicos caracterizado como a falsa representação

da realidade provocada pela má-fé da outra parte ou de terceiro. Trata-se, portanto, do
vício de consentimento erro qualificado pela má-fé do agente, uma vez que há a
intenção do agente de enganar o outro contratante, a fim de obter vantagem indevida.

O dolo recíproco, por sua vez, tem seus efeitos regidos pelo Código Civil e significa
que todas as partes envolvidas no negócio jurídico agiram de má-fé. Neste caso, o
padrão comum de comportamento se compensa, de tal sorte que nenhuma das partes
poderá demandar a anulação ou perdas e danos, uma vez que não é possível os
agentes se beneficiarem da própria torpeza.

Portanto, seria a típica figura do tu quoque, ou seja, o sujeito de um lado tem um

padrão de comportamento que não o permite julgar a conduta do outro lado de
maneira ofensiva.

PROCESSO CIVIL

AS ASTREINTES PODEM SER IMPOSTAS EM DESFAVOR DA FAZENDA

PÚBLICA E DE SEU REPRESENTANTE PROCESSUAL (ADVOGADO PÚBLICO)?

R: não há vedação que seja aplicada em desfavor da FP como forma indireta de

incentivar o cumprimento da obrigação e que há controvérsia quanto a aplicação em
desfavor do Advogado Público, prevalecendo que em regra não é possível.

A multa cominatória, conhecida como astreintes, prevista no art. 537 do CPC, é

aplicada pelo juiz, de ofício ou a requerimento de uma das partes, como uma forma de
impor ao devedor o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, advinda de uma
decisão relativa a tutela provisória ou sentença que julgou procedente o pedido do
autor.
O STJ já se posicionou no sentido de ser possível a imposição de astreintes à
Fazenda Pública em caso de descumprimento de obrigação de fazer, com vistas a
evitar a recalcitrância do devedor em cumprir a obrigação imposta, principalmente, nos
casos relativos ao direito à saúde, tal como fornecimento de medicamento.
No entanto, a decisão das astreintes só faz coisa julgada entre as partes, conforme
preleciona o art. 506 do CPC. Assim, ao representante processual não pode ser
imposta multa cominatória, pois, além de não ser considerado parte, não detém
atribuição para realizar atos administrativos em nome da Fazenda Pública. Aliás, o
STF no julgamento da ADIN 2.652/DF, considerou constitucional a isenção de sanções
processuais aos representantes processuais, razão pela qual não pode ser a eles
imposta multa cominatória por ser a mesma considerada uma sanção processual.

Astreintes é nome que se dá a multa cominatória visando compelir alguém (devedor)

ao cumprimento de determinada obrigação, v.g. o art. 537 do CPC.
O STJ fixou o entendimento de que as astreintes podem ser fixadas em desfavor da
Fazenda Pública.
Entretanto, a referida multa não se dirige ao advogado público da pessoa jurídica de
direito público, porquanto sua atuação se limita à defesa do Estado em Juízo e ao
encaminhamento das ordens judiciais aos setores competentes para tempestivo
cumprimento.
Não se está a dizer que o advogado público se exime de qualquer responsabilidade no
processo, mas que não se pode constrangê-lo para forçar a administração ao
adimplemento da obrigação, sob pena de malferir as prerrogativas do representante
que só deverá ser responsabilizado se agir com dolo ou fraude (art. 184 do CPC).
Assim, agindo o patrono nos limites de seu mandato, não pode ser responsabilizado
civilmente pela mora estatal, tampouco na esfera penal.

Esclarecesse que: Vale ressaltar, no entanto, que a possibilidade de aplicação da

multa não se estende aos seus advogados públicos, que, como representantes
processuais, não se confundem com os entes públicos, e se sujeitam a eventual
responsabilização pessoal perante as suas corregedorias.

Atente-se, ainda, que não cabe astreintes em obrigação de pagar quantia. Veja-se: O
STJ e o STF entendem que a obrigatoriedade da observância dos precatórios se
aplica apenas as obrigações de pagar quantia devidos pela Fazenda Pública. Logo,
em tais casos, incidirá os arts. 534 e ss. do CPC, não havendo a possibilidade de
imposição das astreintes, já que o Estado encontra-se vinculado a uma ordem
cronológica de precatórios apresentados.

EMPRESARIAL

P:
R: Natureza Juridica do Estabelecimento -> é uma universalidade de bens. Divisão doutrinaria:
universalidade de direito (equiparado ao espolio, massa falida)/ universalidade de FATO. Não
se discute que é universalidade de bens. Prevalece que é de fato, ou seja, reunidos por um ato
de VONTADE do empresário. Na universalidade de direito há uma indivisibilidade, por isso não
seria de Direito. 1142 CC.

A venda dos bens é = venda de estabelecimento? Depende da composição do estabelecimento

no caso concreto. O 1142 diz que o estabelecimento é composto por bens materiais e
imateriais.

Ação Revocatória: examinador misturou ação revocatória e ineficácia dos atos. Sempre ver se
é INEFICACIA (129) ou REVOCATORIA. Na lei existe outra possibilidade de cabimento da
revocatória? Sim, artigo 45, §8 da lei 6404: acionista dissidente (exerceu retirado) e recebeu
reembolso, mas que foi pago em prejuizo ao capital social. Cuidado: embora a lei fale em
revocatória, o caso previsto neste artigo é de INEFICÁCIA na verdade.

Isso porque na revocatória há 2 requisitos: conluio + prejuizo. E o 45, §8 não fala em conluio,
devendo ser considerado INEFICACIA. É a descrição objetiva de um ato, sem importar a
intenção. Assim, não exige-se uma ação revocatória, bastando simples petição.

P:

R: Indicar as hipóteses legais: possibilidade de interpor RECURSOS (59, §2) + impugnação ao

quadro de credores (8 da lei) + ação de retificação ao quadro de credores (19).

Objetos da impugnação: atingidos e excluídos do artigo 49.

Nos recursos: quórum necessário para concessão, previsto no 45. Juiz na recuperação tem
atribuição LIMITADA, interferindo o mínimo possível. Cramdown -> liberdade do juiz para
forçar a recuperação esta limitada pelos requisitos expostos no artigo 58. MP diz que juiz tem
liberdade reduzida.

Complemento: embora as atribuições especificas estejam na lei, o MP, como fiscal da lei, tem
o DIREITO E DEVER de acompanhar todo o processo e de se manifestar quando achar isso
conveniente. O MP não ficou limitado pela não inclusão de um rol na lei. Houve uma intenção
de diminuir a atribuição, mas a lei ordinária não pode limitar essas atribuições, que decorrem
da lei orgânica do MP e da própria CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

P:

R: O artigo 1033, IV, permite que asociedade tenha único sócio por período máximo de 180
dias. 1 socio.

Após isso, a saída legal é RECONSTITUIR A SOCIEDADE com mais sócios OU PEDIR A
TRANSFORMAÇÃO EM Eireli ou em Empresario Individual.

Quando a pessoa fica sozinha e passa desse prazo, ela tem uma sociedade ILIMITADA e
IRREGULAR.

Ocorre que hoje, em virtude da MP 881/19, acrescentou o §único do 1052 do CC -> sociedade
limitada podendo ser constituída por 1 ou mais pessoas. Não haveria a irregularidade após os
180 dias neste caso, e ai a responsabilidade será limitada. Isso por causa da medida provisória.

P: NULIDADE PELA NÃO INTERVENÇÃO DO MP QUANDO OBRIGATORIA?

R: Artigo 279 do CPC. Trata-se de uma nulidade absoluta, pois esta expressamente cominada
na lei e decorre da violação de um pressuposto de validade.

Desde 2002, todas as NULIDADES são sanáveis, pois o CPC 73, na Apelaçao e o CPC 2015,
quando trata dos poderes do relator, dizem que se for constatada a nulidade DEVEM
determinar o necessário para sana-la, intimando as partes e etc.

É reflexo do principio da primazia do mérito. Corrigir o vicio se possível, mesmo em nulidades

absolutas.
O 279 fala que antes de decretar nulidade, o MP será ouvido. MP diz que não há prejuizo,
ratificando processo -> mera irregularidade (não há nulidade sem prejuizo). Ofensa a lei sem
prejuizo.

Mas se MP diz haver prejuizo, deve indicar o prejuizo e requerer a declaração de NULIDADE.

É uma NULIDADE ABSOLUTA (É NULO). A lei exige intervenção do MP no processo. O próprio

MP é quem fala se teve ou não prejuizo.

Saindo da questão na nulidade da não intervenção do MP, a doutrina fala que a NULIDADE É
SANAVEL QUANDO:

a) Quando o prejuízo presumido pela lei, de fato não ocorreu.

b) Quando o prejuízo é reversível. Teve prejuizo, mas dá para desfaze-lo.
Ex: falta de citação obrigatória de um litisconsorte ativo necessário. Sentença
procedente. O Tribunal pode mandar citar C para integrar polo ativo para ratificar ou
alegar prejuizo.

Ou seja, até nulidades absolutas são SANÁVEIS.

DIREITOS DAS CRIANÇAS E DOS
ADOLESCENTES

O direito da criança e do adolescente vai regular as relações jurídicas existentes entre, de um

lado, a criança e o adolescente e de outro a Família, a Sociedade e o Estado. este ramo da
ciência jurídica tem autonomia, é um direito misto, pois engloba tanto o direito privado
quanto o direito publico. Ramo introduzido no Brasil com a CF. Ai surgiu o direito da criança e
adolescente no ordenamento jurídico brasileiro. Não foi o ECA, foi a CF. O ECA consolidou em
definitivo, apenas.

A partir da analise do texto CF, ela adotou a DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL, que é o
fundamento do direito da criança e do adolescente. Essa doutrina substitui uma outra
doutrina, a doutrina da situação irregular, adotada ANTES da CF 1988.

A doutrina da situação irregular tinha a caacteristica de que o menor era um OBJETO DE

PROTEÇÃO. Sendo isso, o Estado, a Familia, poderiam fazer com ele o que entendessem ser o
melhor para essa proteção.

Com a doutrina da situação irregular temos o foco na figura do menor. O menor era
considerado pessoa que se encontrava numa situação irregular. Ex: menor assalta criança.
Menor era pejorativo.

Agora a ideia é que a Criança e o Adolescente SÃO SUJEITOS DE DIREITOS, e são esses direitos
que devem ser tutelados. Reconhece-se uma coletividade, denominada de Infância. Na
situação irregular tínhamos o “direito do menor”. Com a CF passamos a ter o direito da criança
e do adolescente. O primeiro se ocupava daquelas pessoas que estavam em situação irregular,
não se preocupava com a infância enquanto coletividade. Era o menor que praticava ato ilícito,
o órgão, o menor dependente químico, à margem da sociedade. Não se preocupava em tutelar
o direito delas, não preocupava tutelar seus interesses. Ex: 1924 nos EUA, menina Merielen.
Encontrada amarrada a uma cama com fome, doente, passando a pao e agua. Os assistentes
que a encontraram não contavam com legislação que pudesse ampara-la. O pai poderia fazer
com ela o que ele entendesse o que fosse melhor. Eles se valeram da lei de proteção aos
animais. Se um gato e cachorro mereciam proteção, a criança também mereceria, liberando a
Merielen. Com a PROTEÇÃO INTEGRAL, modelo jurídico, fundamentando direito da criança,
olhando pra ela como portadores de DIREITOS FUNDAMENTAIS, que devem ser tutelados.
Exemplo: hoje há direito fundamental a convivência familiar e comunitária e direito de
permanecer com sua família natural. Entao a retirada dessa família natural é
EXCEPCIONALIDADE, somente por decisão judicial, com base na doutrina da proteção integral.
Ex: conselho tutelar é encarregado pela sociedade de zelar pela observância dos direitos
fundamentais da criança e do adolescente. Órgão inserido em um sistema de justiça, ator do
sistema de garantia dos direitos da criança e adolescente que busca zelar por estes direitos.
Entao no direito da criança não vou expressar a palavra MENOR, pois essa palavra tem sentido
pejorativo, negativo, pois seria pessoa em situação irregular. No dia-dia sempre escrever
criança e adolescente. No concurso também. Algumas carreiras ainda admite escrever menor,
para defensoria jamais escreva o menor.

Na apuração do ato infracional, o procedimento pode ser evitado com a remição ou com as
hipóteses da justiça restaurativa. Não estigmar o adolescente infrator.

Antes -> doutrina situação irregular. Menor objeto de proteção. Hoje -> doutrina da proteção
integral. Criança e adolescente são sujeitos de direitos. Consolidação em definitivo dessa
doutrina vem com o ECA, em 1990.

Para se chegar até esta doutrina, foi um processo histórico compostos por vários passo,
principalmente por documentos internacionais aprovados no século passado, que vieram
tratando da questão da infância. Por isso estuda-los.

Documentos internacionais sobre Criança e Adolescente – proteção aos direitos humanos

2 sistemas. Um Homogêneo e outro Heterogêneo.

a) Sistema Homogeneo
Preocupação com a universalidade. Previsão de tutela dos direitos de todos os seres
humanos e não de um grupo especifico. Ex: A DUDH pertence ao sistema homogêneo,
pois não esta voltada a um grupo especifico, mas para a universalidade. É verdade que
ao estuda-la, vou ter dispositivos que vao tratar de criança, portadores de
necessidades especiais, minorias.

b) Sistema Heterogeneo
Há uma especificação do sujeito. O foco em uma minoria especifica, um grupo
merecedor diante de varias circunstancia (exclusão histotica, necessidade atenção
especial) um documento voltado para aquela minoria. Documentos para proteção da
mulher. Da CA. Dos Indios. Dos portadores necessidades especiais.
A convenção dos Direitos da Criança integra este sistema heterogêneo.
Esse sistema que temos que estudar.
 Tal discriminação é aceita na medida que tratamos da igualdade material, isonomia
material. Grupos que foram objeto de tais documentos em virtude de aspectos
históricos, discriminações.

SISTEMA HETEROGENEO

Em 1919, criação da organização internacional do trabalho, a OIT, com aprovação de 6

convenções, das quais 2 tratavam da infância e da juventude. Proibição do trabalho noturno
de menores de 18 anos, e definição da idade mínima de 14 anos para o trabalho na indústria.

A convenção 138/1973 da OIT, sobre idade mínima para o trabalho teve seu nascimento com
esta convenção de 1919, que só era focada na indústria. A partir dai temos o que é o trabalho
infantil.

Trabalho infantil: aquele realizado por quem tem idade inferior a estabelecida pela legislação
para inicio das atividades laborais.

Por tratar só de menor trabalhador, alguns doutrinadores não colocam tais documentos como
documento de criança e adolescente, pois não possuem caracteristica das universalidade,
porém são sim um pontapé de estudo.

Em 1924, na Liga das Nações (não havia ONU) e presenciamos as consequências da primeira
guerra mundial, em que se verificou a existência de uma população órfã, a deriva, sem pais.
Criou-se associação Salve as Crianças, na Inglaterra, que existe até hoje e tem suas raízes por
vários países, entre eles o Brasil. Depois ve declaração que foi aprovada pela Liga das Nações.
CARTA DA LIGA SOBRE A CRIANÇA DE 1924 ou DECLARAÇÃO DE GENEBRA.
Trata-se do Primeiro Documento de caráter amplo e genérico com relação à criança. Porque,
diferente das convenções da OIT ele não era apenas um enfoque a defesa dos DH da criança,
mas contemplava a proteção à infância em todos os seus aspectos, e não só ao trabalho. São 5
itens:

A Criança ainda era um objeto de proteção. Não diz que a criança tem direito a alimentos. Ela
deve ser alimentada.

Em 1928 temos a DUDH, de caráter universal para todos os homens, ambora haja mensal
sobre a criança. Porém há a necessidade da especificação do sujeito.
Em 1959 foi aprovada a Declaração dos Direitos da Criança, pela ONU. Sua importância foi que
a declaração é exemplo de documento interpretativo e complementar da DUDH, tanto que se
refere a esse documento em seu preambulo mas na sequencia apresenta o problema dos
direitos da criança como uma especificação da solução dada ao problema dos direitos do
homem.

Essa declaração foi responsável por verdadeira alteração de paradigma, pois a partir dela, no
âmbito internacional, da ONU, tivemos a substituição do paradigma, pois até então a criança
era vista como objeto de proteção (da situação irregular), um recipiente passivo, passando a
ser sujeito de direito e viu-se a infância como um sujeito coletivo de direitos.

Esta declaração aprovou 10 princípios, resumidos assim:

O Estado foi obrigado a construir unidade de internação, mas diz que não tem recursos. Porém
está deixando de lado o principio do superior interesse da criança, que se sobrepõe a estes
interesses estatais.
Essa é a semente de nascimento da doutrina da proteção integral. criança como sujeito de
direitos.

Problema: sendo declaração de Direitos, não havia uma coercibilidade, como também era o
problema na DUDH. Não havia obrigação pelos Estados partes de cumprirem, havendo
necessidade de aprovação de outro documento que é a convenção dos direitos da criança.

Em 1989 houve a aprovação da convenção sobre os direitos da criança da ONU, vigente desde
1990. Suas características:

 Documento com mais elevado numero de ratificações, por conta da idade da criança.
Apenas 2 países não ratificaram a convenção, entre eles os EUA.
 Criança é todo ser humano que tenha até 18 anos, a não ser que a legislação de cada
país faça previsão da aquisição da maioridade com inferior a 18, mais cedo. Cada
Estado pode prever idade para aquisição da maioridade, civil ou penal.


 Este documento não contemplou todos os direitos tratados lá no direito Homogêneo.
Aqueles direitos daquele sistema não serao direitos da criança, por não estarem
indicados neste sistema heterogêneo?
 Há um ponte permanente entre o sistema homogêneo e o heterogêneo. Embora um
país não tenha assinado o pacto dos direitos civis e políticos, no que se refere a
infância estará sujeito as regras impostas naquele documento, em virtude desta ponte
permanente.

Esta convenção foi um fortalecimento daquele documento de 1959.

Tudo com observância do melhor interesse da criança e juventude, superior interesse
observado pela família, pelo Estado.

Caso do Menino Chan – foi resolvido com o cumprimento de uma convenção e a decisão final
foi da JF, que se baseou no superior interesse da criança, pois está contida nas Convenções.
Interesse maior da criança X superior interesse da criança. Coisa diferentes.

O superior interesse da criança, relativiza a própria Perpetuatio Jurisdiciones, se houver

modificação do domicilio do pai ou da mae, que fixa a competecia, teremos também alteração
da competencia. Outro exemplo, criança está em um acolhimento institucional, num abrigo, e
foi para outra cidade quando tramitava um processo numa comarca. Alterando a comarca,
altera a competencia para aquele processo. Ex3: para adotar observar regra da ordem
cronológica da inscrição em adoção. Por vezes defere-se a adoção apesar de não observar a
ordem. Isso é justificado pelo superior interesse da criança. Relativização das regras formais
em prol do superior interesse da criança.

Aprovação de protocolos facultativos a esta convenção. Complementa a convenção. Eles tem

alguns temas específicos.

O primeiro protocolo facultativo foi sobre a venda de crianças, pornografia e prostituição

infantil. Verificou-se necessidade de empenho maior dos Estados parte para coibir essas
praticas. O Brasil ratificou tal protocolo e o incorporou ao ordenamento. Determinou aodção
de providencias legislativos, administrativas e judiciais. Tivemos o legislador mudando lei, ECA,
colocando crimes e instauração. Administrativamente a policia federal, MPF aumento suas
investigações.

Hoje existem 3 protocolos facultativos.

Cuidado: a pedofilia não é crime. Significa o sentimento do pedófilo. Crime é a exteriorização

daquilo a partir de uma ação. Se ele não praticar qualquer ato, não há o crime. Deve-se buscar
o tratamento a essa pessoa, auxilio, atendimento psicológico. É uma doença.

O segundo protocolo facultativo se denomina protocolo facultativo sobre o envolvimento de

crianças em conflitos armados. Finalidade é de proibir que crianças participem de conflitos de
guerras, convocadas para integrar forças armadas de determinados países, como se verifica
hoje no Estado Islâmico.

Terceiro protocolo facultivo vem em 2012. Para que protocolo facultativo seja obrigatório,
precisa de numero mínimo de ratificações. Este ainda não teve, por isso não é de observância
obrigatória. Cada convenção adota um modelo de controle da observância das regras
encampadas por aquela convenção. A Convenção Direito da Criança adotou relatórios, cada
Estado parte apresenta seu relatório ao Comitê dos Direitos da Criança da ONU.

Há outros sistemas que não foram adotados aqui, como denuncia por outro Estado parte. Tem
o sistema das petições individuais. Aquele que teve direito seu não observado pelo Estado
parte pode noticiar diretamente para a ONU. Mas a Convenção Direitos da Criança adotou
apenas modelo dos relatórios.

O terceiro protocolo veio AMPLIAR o sistema de controle, para permitir também as PETIÇÕES.
Porém ainda não está em vigência, faltando numero mínimo de adesões. Este sistema é
subsidiário, somente existirá se não foi buscado pelo estado parte a observância deste direito
pelo judiciário e não resolvendo este problema. Se o Estado não resolver o problema –
subsidiariedade.

Regras mínimas da ONU para administração da Justiça da Infancia e da Juventude – Regras

de Beijing ou Regras de Pequim

Documentos sobre Preocupação com ilícitos, crimes praticados por crianças e juvenis. Temos
as Diretrizes de Read -> prevenção para a prevenção da delinquência juvenil. Praticado o ato,
deve estar sujeito a este sistema de justiça.

É um sistema próprio.

O brasil não tem propriamente a Justiça da Infância e Juventude, ele tem dentro da justiça
estadual a vara de infância a juventude. E sem prejuízo, demais justiças podem ter varias
especificas para tratar questões sobre crianças e juventude, o que ocorreu num TRT por ai.
No caso do brasil, adolescente praticando ato infracional estará sujeito a um procedimento de
apuração do ato, que vai correr perante a vara da infância e da juventude, não importa o ato
praticado. Decorre deste documento que estabelece as regras mínimas. Nos temos aqui já a
Remição, onde só terei procedimento de apuração de ato infracional se for relevante esta
apuração, se ela não for, não haverá tal procedimento, pois essa apuração leva a situação de
estigmatizar a pessoa como infratora, e o que se busca é a não estigmatização.

Concluindo: hoje vigora a DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL, OBSERVAÇÃO DO SUPERIOR

INTERESSE DA CRIANÇA, VERIFICAR QUE CRIANÇA É UM SUJEITO DE DIREITOS.

Passaremos agora para a CF 88.

Constituição Federal e o tratamento da Infancia e Juventude

Veio a CF 88 encampando a doutrina da proteção integral, substituindo o modelo, paradigma

jurídico antes existente (situação irregular).

Artigo 227 CF estabelece verdadeira declaração de direitos. Por ela, tiramos conclusões:

 Crianças e Adolescentes são sujeitos de direitos. Por estarem elas em uma peculiar
situação de desenvolvimento, elas têm MAIS DIREITOS que os próprios adultos, como
por exemplo o Direito de não trabalhar, como o menor de 16 anos, salvo o menor
aprendiz a partir dos 14 anos.
Por estar em situação de desevilvimento, ela está em desnível em relação ao adulto,
entao para garantir a igualdade ela faz jus a uma prioridade absoluta por parte da
Familia, Sociedade e Estado de observar esses direitos fundamentais, constituindo isso
um dever jurídico dessa família, sociedade e Estado.
 A partir de uma EC, essa prioridade absoluta e declaração de direitos foi assegurada
também aos JOVENS. Quem são os Jovens? Com isso tivemos a aprovação do Estatuto
da Juventude. O ECA conceituou criança:
Criança: 0 a 12 anos incompletos.
Adolescente: 12 a 18 anos incompletos.
Jovem: 15 e 29 anos. temos Jovens Adolescentes e Jovens Adultos.
 Entao só quem tem de 30 a 59 não teria prioridade absoluta, levando em conta o
Estatuto do Idoso.
 228 CF – Trata da garantia da inimputabilidade penal. Clausula Petrea imodificável,
segundo professor. Já o CN entende que não é garantia constitucional imodificável. O
228 em seu final tem “nos termos da lei”. Se essa legislação especial for alterada e
permitir a responsabilização penal dessas pessoas, seria possível sim.
Quanto a aplicabilidade do 228 CF, teremos o ECA fazendo sua regulamentação,
significando que o menor de 18 anos terá uma resposta Diferenciada, ação
diferenciada e juízo diferenciado.
o Resposta diferenciada:
 Criança – possibilidade da aplicação das chamadas medidas protetivas
ou de proteção. 0 a 12 anos incompletos. Praticado ato infracional (um
ilícito), em razão da situação de risco que ela se encontrar, será
possível aplicação de medida protetiva. A ideia não é apurar o ato
infracional em si. Mas aplicar medida protetiva por conta da situação
de risco que ela se encontrava. Considera-se a idade na data do ato ou
da omissão. 101 ECA.
Competencia para aplica-las: Conselho tutelar, inicialmente, porém
algumas são privativas do juiz. Ex: acolhimento institucional, que tem
como espécie o abrigamento. É a retirada da família, aí só o juiz pode
aplicar. O juiz, em um procedimento, a aplica. Não tem finalidade
apurar o ato, mas a situação de risco.
 Adolescente – possibilidade de aplicação das medidas socioeducativas.
São medidas jurídica que podem ser aplicadas ao adolescente autor de
ato infracional. Praticado o ato, aplicam-se MSE, 112 do ECA. Aqui sim
a ideia é de apurar o ato infracional praticado.
Há uma classificação das MSE:
 MSE Próprias –
 MSE Improprias: entre elas, há as Medidas protetivas.

Ato infracional: conduta, praticada por criança ou adolescente, como

crime ou contravenção penal. Criança pratica também (o que tenho é a
resposta diferenciada, Medida Protetiva X Medida SocioEducativa).

A regra do Eca é se aplicar dos 0 aos 18 anos incompletos.

Excepcionalmente teremos aplicação do ECA às pessoa com 18 a 21 anos
incompletos:

1. Possibilidade aplicação e sujeição das medidas socioeducativas – o

que importa é a data do ato ou omissão. Praticado aos 17 anos, 11
meses ele está sujeito a MSE e pode cumpri-las ao ter completado
a maioridade penal. Completados os 21 anos, acabou tudo.
2. Competencia da Vara Infância e Juventude para processar ação de
adoção quando o adotante detiver a tutela ou guarda legal do
adotando quando este era adolescente. Então pediu adoção
 quando o adotando completou a maioridade. A regra da adoção é
vara família.
o Ação Diferenciada
 Ação Socioeducativa ou ação socioeducativa publica – promovida pelo
MP para apurar ato infracional praticado por adolescente e aplicar a
respectiva MSE. Só pode apurar autoria e materialidade de AI
praticado por adolescente. Criança não estará sujeita a uma ação
socioeducativa, pois qdo pratica AI, sera apurada situação de risco e
aplicada medida protetiva, sem apurar respomsabilização da criança.
Já para adolescente sim, auferida autoria e materialidade e aplicada
MSE.
A ação, ainda, é de titularidade EXCLUSIVA DO MP. Por isso é
socioeducativa publica. Não existe privada. Não se submete a
representação do ofendido. O STJ não admite nem mesmo a figura do
assistente de acusação, que só é permitido para atender aos
interesses do adolescente e não para responsabiliza-lo.
MPE ajuíza, tramita perante a Vara da Infância e Juventude SEMPRE,
pelo promotor de infância e juventude. Mesmo que seja AI equiparado
a trafico internacional drogas, eleitoral, júri, militar, será apurado
perante a Vara de Infancia e Juventude do local da ação/omissão,
respeitadas regras de prevenção, continência.
Obs: quando falo que criança esta sujeita a Medida Protetiva, quem
pode aplicar as MEDIDAS PROTETIVAS AS CRIANÇAS?

AULA 02.

203 CF – Objetivos da assistência social -> proteção a Criança, ao adolescente. A assistência

social é regida por algumas diretrizes, e temos no 204, I, a previsão da descentralização
politico administrativo, cabendo a coordenação e as normas gerais a esfera Federal e a
coordenação e a execução dos respectivos programas as esferas Estadual e municipal, bem
como as entidades beneficentes de assistência social. + Participação da população por meio de
organizações representativas... Então, a partir do 204 temos esta participação popular, por
meio do povo, participando da formulação das politicas publicas e controle das ações em
todos os níveis por meio de organizações representativas. Temos os Conselhos de Direitos das
Crianças e Adolescentes, que representam a participação da população por meio das
organizações representativas. Conselhos com representantes do Governo e da Sociedade Civil.
Tais conselhos emitem resoluções, ora opinativas, ora vinculativas. Dentre elas a Resolução
113, sistema de garantia da Criança e Adolescente.

Além disso há outros conselhos, como o Nacional de Assistência Social, que tem resoluções,
dentre elas, que tratam de politicas afiançadas (voltadas ao publico infância e juventude).

Essa politica de assistência social se faz por meio das normas gerais (ECA, Conselho Nacional
direitos da Criança) e por meio de normas dos Estados e Municipios.
O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ECA

Aprovado pela lei 8069/90. Foi aprovado antes mesmo da convenção ser aprovada no Brasil.
Notavel que o ECA e seu texto já foi elaborado de acordo com as discussões da própria
convenção, que é de 1989, mas foi aprovada pelo brasil pós ECA.

O ECA é o que se denomina de Código Deontológico. Código do direito da criança e

adolescente. Porém é estatuto pois idéia de prever direitos.

Representou a CONSOLIDAÇÃO da proteção integral. Há varias fases evolutivas da tutela da

criança no Brasil:

a) Fase da absoluta indiferença

Não existia previsão de diferenciação entre essas pessoas.
b) Fase da mera imputação criminal
Representada pelas ordenações Afonsinas e Filipinas, pelo Codigo Criminal do império
de 1830 e CP de 1890.
c) Fase Tutelar
Código de menores de 1979. Código Melo Matos de 1927.
d) Fase da Proteção Integral
Representada pelo ECA!

Este ECA encampou Principios, uma base principiológica que vai servir de fundamento tanto
para o direito da criança. Existe um sistema valorativo (valores) que vai dar sustentação a todo
este direito da criança. A partir deste sistema valorativo, percebe-se a existência de um
POSTULADO NORMATIVO, METAPRINCIPIOS, PRINCIPIOS DERIVADOS

Sistema Valorativo:

 Postulado normativo: situa-se num plano distinto das normas. Não impõe a promoção
de um fim, mas uma estruturação do dever de promover um fim. Trata-se do interesse
superior da criança e do adolescente. A interpretação dos metaprincipios, dos
princípios derivados tem que levar em consideração este fim, do interesse superior da
criança.
 Metaprincípios: princípios que estariam acima, entre o postulado normativo e os
princípios derivados. Princípios dos quais são derivados outros. Trata-se da proteção
integral (a preferencia das preferencias) e a prioridade absoluta. Devem guiar
aplicação dos princípios derivados. Ampla Defesa, contraditório são princípios
derivados DPL, há outros princípios que são derivados da proteção integral e da
prioridade absoluta.
 Princípios derivados:
o A criança e o adolescente como sujeitos de direitos.
 o Responsabilidade primária e solidária do poder publico. U, E, M e DF tem
responsa na efetivação dessa politica publica, sem prejuízo da municipalização
do atendimento. O atendimento é focado no município.
o A privacidade. Respeitada a dignidade da C e A, sua identidade, sua imagem.
o A intervenção precoce. Não pode ser demorada. Se pratica ato infracional,
apurar de forma rápida, para que ele inicie a ressocialização.
o A intervenção mínima. O suficiente para suprir o déficit existente. Porque
retirar aquela criança da família se da para ela ficar.
o A proporcionalidade e a atualidade. Medidas e intervenções suficientes no
momento em que está sendo executada.
o A responsabilidade parental. Da família, como um todo, seja natural, ampliada.
O Poder publico deve dar meios para que a família possa cumprir com esta
responsabilidade. Se a família não tem meios materiais o poder publico deve
suprir necessidade para que criança fique junto com aquela família.
o A prevalência da família. Núcleo familiar deve ser preservado. Retirada da
família só com decisão juiz, ultima ratio.
o Obrigatoriedade da informação. Contraditório ampla defesa de todos
participantes.
o Oitiva obrigatória e a participação. Na tomada de decisões. Para retirar criança
da família natural, para aplica uma medida protetiva, criança tem que ser
ouvida.

Essa ideia é extraída da convenção sobre os direitos da criança, da CF e também do ECA,

principalmente do 1º e 100, §único do ECA. Trata de princípios que seriam aplicáveis as
Medidas Protetivas, mas que são para as Medidas Socioeducativas.

Tudo isso a ser observado na aplicação da lei, do eca, da ordem jurídica.

A ordem Juridica, que é compreendida por normas princípios, normas regras. Compreende
este sistema valorativo.

De acordo com o ECA, essa lei será aplicada a pessoas entre 0 a 18 anos incompletos, ou seja,
às crianças e adolescentes e excepcionalmente às pessoas entre os 18 e 21 anos incompletos.

A criança e o adolescente, quando portadores de necessidades especiais, serão consideradas

pessoas especialmente vulneráveis. Por conta do Estatuto dos portadores das pessoas com
deficiência que iniciou sua vigência em 2016.

Jovem é a pessoa que tem entre 15 e 29 anos de idade. Entre 15 e 17 anos, são jovens
adolescentes, gozando de dupla proteção: ECA + Estatuto Juventude (12.852/13). No caso de
conflito entre estas leis, aplica-se o ECA.

CRIANÇA ADOLESCENTE 15 aos 18 incompletos

Colocação em família substituta: a criança
opina, será ouvida sempre que possível.
Ato Infracional: aplicação somente de
Medidas Protetivas
Colocação em família substituta: o
adolescente deve consentir.
Ato infracional: por meio de ação
socioeducativa, aplicação de medidas
socioeducativas.
Viagens domésticas: precisa de autorização Viagens domésticas: pode viajar
JUDICIAL para viajar desacompanhado dos desacompanhado dos pais, não precisa
pais. Ou, em algumas situações, autorização autorização. Isso para viagens internas,
dos pais. âmbito nacional.

Temos a aplicação excepcional do ECA portanto, às pessoas de 18 a 21 anos de idade, isso com
relação a aplicação e execução de MSE e também para procedimento de adoção se essa
pessoa quando adolescente estava sob a guarda legal ou tutela do adotante -> quando
teremos competencia da Vara De infância e da Juventude.

Artigo 4º do ECA – reproduz texto da CF e dá mais providencias. OBS: sempre observar a

razoabilidade na aplicação dessas regras ao caso concreto.

Artigo 5º ECA – Quando criança em situação risco, é meu dever entrar em contato com
autoridades.

Artigo 6º - Interpretação do ECA considernado-se seus funs sociais, exigências dos bem
comum, Direitos... e condição peculiar da CA como pessoa em desenvolvimento.

Ato Infracional/ Medidas Socioeducativas/Apuração/Execução

Teoria do Ato Infracional: o ECA traz expressões, que precisamos saber o significado. Ato
Infracional é a conduta prevista na lei como crime ou contravenção, praticada por criança ou
adolescente.

O ECA adotou o Principio da Tipicidade Delegada, considerando-se ato infracional só aqueles

atos tipificados na lei como crime e contravenção. Nós emprestaremos do CP e da LCP essas
condutas.

O Ato Infracional será uma conduta humana + praticada por criança ou adolescente +
tipificada na lei como crime ou contravenção + exigência do resultado quando o crime o
exigir + nexo de causalidade entre ação e resultado. E adotando a teoria mais aceita, temos a
questão da culpabilidade, mas em termos. Isso porque os menores já são inimputáveis. Porém
outras causas exclusão da culpabilidade serão aplicadas, como a prescrição. Isso porque
crianças e adolescentes tem mesmos direitos dos adultos, além de outros que lhes são
específicos. Tese: da inaplicabilidade da prescrição a Criança e Adolescente. Isso porque o
intuito da MSE é ressocializar. Isso não poderia prescrever, pois é um dever do Estado. Agora,
o fator tempo sempre deve ser considerado. Mas o STJ 338 encampou a ideia da prescrição.

Tratando-se de criança, teremos simplesmente aplicação de MEDIDA PROTETIVA, por conta de

situação de risco existente. Não se faz nem a apuração do ato.

Para o adolescente, deve ser aplicado tudo.

Principio da Insignificância no ato infracional: o STJ aplica sim Insignificância para MSE,
observando-se todos os precedentes formados. Não da pra aplicar em roubo, por razão da
violência, mas para outros AI sim.
Praticado Ato Infracional por criança (101 ECA), MEDIDAS PROTETIVAS:

 OBS: Podem ser aplicadas a qualquer criança ou adolescente em situação de risco.

 Aplicadas as Medidas Protetivas, podendo ser aplicadas pelo conselho Tutelar, podem
ser revistas pelo Poder Judiciário. Conselho tutelar aplica do I ao VI. E Juiz aplica os do I
ao IX, mas com exclusividade os incisos VII, VIII, IX -> acolhimento institucional,
acolhimento familiar, colocação em família substituta.

Praticado Ato Infracional por Adolescente, teremos outra situação: em primeiro lugar, o
processo deve ser evitado, precisamos buscar a não estigmatização, de modo que não será
qualquer ato que irá levar a um processo de apuração desse ato infracional. Sendo necessário,
o ato infraciona aplicado pelo adolescente será apurado por meio de uma ação
socioeducativa, e mesmo nessa ação, se dará preferencia para uma resolução, de acordo com
técnicas diferenciadas, por exemplo: aplicação da Justiça Restaurativa (que busca composição
e entendimento da comunidade e do adolescente, para que eles compreendam a razão do
ato); a Remissão; e a fase processual da ação, esta podendo levar a aplicação das MSE, que são
medidas jurídicas que podem ser aplicadas ao adolescente autor de ato infracional.

Medidas Socioeducativas (112 ECA)

Rol taxativo, nem juiz, nem MP podem inventar MSE. São classificadas por vários critérios.

1. MSE Próprias – 112, I a VI. Propriamente ditas.

2. MSE Improprias – são medidas protetivas que podem ser aplicadas pelo juiz, 101, I a
VI. Não pode aplicar as medidas protetivas do VII (acolhimento institucional) VIII e IX...
Isso porque a ação aqui quer apurar o ato infracional. Não é viável discutir o VIII e IX
neste procedimento.
3. MSE em Meio Aberto – advertência, medidas protetivas, obrigação de reparar o dano,
prestação de serviços a comunidade e liberdade assistida.
4. MSE de Restrição de Liberdade – Semiliberdade, Internação.
5. MSE por Tarefas – há a obrigação de reparar o dano. Também compreende a
prestação de serviços a comunidade.
 6. MSE por tempo:
o Determinado: Prestação serviços a comunidade; internação sanção.
o Indeterminado: liberdade assistida, semiliberdade; internação.
7. MSE que se esgotam em si mesmas – advertência; obrigação de reparar o dano.
8. MSE que se esgotam no tempo – Prestação serviços a comunidade, Liberdade
Assistida, semiliberdade, internação e até as medidas protetivas.

Para que o juiz aplique uma dessas medidas (ele é o único que pode aplicar, sumula 108 STJ),
ele deve escolher tais medidas, e essa escolha levará em consideração alguns critérios:

 1º Lugar: levar em consideração as circunstancias em que foi praticada a infração.

 2º Lugar: levar em consideração a capacidade de cumprimento das medidas
 E por fim: a gravidade da infração (não é único critério pra poder aplicar MSE).

A partir disso juiz escolherá a MSE mais apropriada e estas MSE tem por objetivos aqueles
elencados no artigo 1º, §12 da 12.594/12 (LEI SINASE).

Cada medida vai ter por objetivo: a responsabilização do adolescente sobre as consequências
lesivas do ato infracional, objetivando reparação; ...; e a desaprovação da conduta infracional,
objetivando as....

Essas medidas serão aplicadas pelo juiz, PORÉM ALGUMAS EXECUTADAS POR UMA UNIDADE
DE ATENDIMENTO.

 Advertência e Obrigação de Reparar o Dano – executadas perante juiz. Não há

processo de execução.
 Prestação de serviços a comunidade, liberdade assistida, semiliberdade, internação –
executadas por uma entidade de atendimento, que irá desenvolver um programa de
desenvolvimento socioeducativo, sob fiscalização do juiz, havendo uma execução de
MSE. Entao: num processo de conhecido onde é aplicada a MSE e outro processo de
execução onde é executada tal MSE. Exemplo: a Fundação Casa é entidade que
desenvolve o programa de semiliberdade e internação, executando tais medidas. A
execução tramita perante a vara da infância e juventude, separada do processo que
aplica a medida. Ao final do processo de conhecimento o juiz expede uma gui de
execução, que será encaminhada para o processo de execução e para a unidade que
executa a medida através do programa.
Então: Sentença aplica medida no processo de conhecimento -> expedida guia de
execução -> 1 via para entidade de atendimento; outra via instrui processo de
execução na Vara Infancia -> A entidade encaminhara o Plano Individual de
Atendimento (PIA) (forma de gestão daquela MSE).
A MSE será executada por unidade de atendimento, Governamental ou Não
Governamental, mas que de qualquer maneira desenvolverá um programa, que pode
ser de responsabilidade do Estado ou do Município.
o Estado – responsável pela Semiliberdade e Internação. Ex: SP tem a Fundação
Casa.
 o Município – prestação serviços a comunidade e Liberdade Assistida, salvo caso
de egressos. Obs: ele pode contar com entidades não governamentais e passar
recursos.

MSE -> Ressocialização do Adolescente: objetivos da lei SINASE. Cada medida tem um aspecto
ressocializador, uma amplitude pedagógica. As MSE poderão ser cumuladas, desde que a
amplitude pedagógica permite. Ex: LA + PSC (nas duas há liberdade, uma acompanhamento
outra é realização atividades gerais). Já INT + LA não é possível.

MSE em espécie:

Há medidas próprias e improprias.

 MSE Improprias – medidas protetivas que podem ser aplicadas pelo juiz ao
adolescente em razão da pratica do ato infracional. 101, I a VI. Necessidade
Pedagógica.
 MSE Próprias – advertência, ORD, PSC, Liberdade assistida, Semiliberdade e
Internação.

a) Advertência
É medida socioeducativa em meio aberto, que se esgota em si mesmo. Admoestação
verbal do adolescente pelo juiz, mediante termo que será lavrado. Explica gravidade
ato, a necessidade de que não volte a praticar nenhuma outra infração. Não haverá
necessidade de um acompanhamento, por isso se esgota em si mesmo. Em razão da
simplicidade é possível aplicar a advertência com meros indícios de autoria e
comprovação de materialidade do ato infracional. Seria inconstitucional, importando
na responsabilização do adolescente sem previa comprovação de sua
responsabilidade? É uma tese interessante. Não há processo de execução de MSE, pois
não há o que executar. Não há expedição de guia de execução.

b) Obrigação reparar o dano

Medida em meio aberto, aplicada, se possível, nos casos de atos infracionais COM
reflexo patrimonial. Não é qualquer ato com reflexo patrimonial que dá pra reparar
dano, depende da necessidade pedagógica. Ex: roubo com reflexo patrimonial -> será
aplicada obrigação reparar dano? Não, pois a necessidade pedagógica exige que se
aplique uma outra MSE, com maior amplitude pedagógica.
Detalhe: O juiz determine a ORD, que restitua a coisa a vitima. Impõe-se reparação,
com devolução coisa ou outra maneira de reparar. A sentença constitui em titulo
executivo judicial em favor da vitima? NÃOOOOO. Não é titulo executivo judicial.
Razão: o rol dos títulos executivos, seja judicial ou extrajudicial, é taxativo, e não está
inserida a sentença que aplica MSE.
 A responsabilidade civil do menor de 18 anos é complementar, só existirá se o ato aqui
praticado, e os representantes não tiverem condições de satisfazer pretensão vitima e
se o menor tiver patrimônio suficiente. É subsidiária.
116, § único -> esse caráter dinâmico na verdade é de toda e qualquer MSE, não se
aplica unicamente a Obrigação de Reparar o Dano. Isso porque o foco é a
ressocialização do adolescente e não somente sua responsabilização. Assim deve
cumprir a MSE que for apropriada a sua ressocialização. Caráter dinâmico, precário de
todas MSE.
Fiscalização pelo seu cumprimento feita pelo próprio poder judiciário. Não necessita
de processo de execução de medida. Reparado o dano, extinguiu. Não precisa
acompanhar. Não expede guia de execução, ela é executada no próprio processo em
que aplicada, com fiscalização do próprio juiz que aplicou esta MSE.

c) Prestação de serviços à comunidade

É MSE em meio aberto. Adolescente cumprirá, submeterá ao cumprimento de
atividades de interesse geral. Serviços a comunidade.
Prazo máximo, observando uma carga horaria máxima.
Gestão de responsabilidade do MUNICIPIO, por meio de entidades de atendimentos,
governamentais ou não governamentais.
Haverá a Execução da MSE. Juiz aplica e expede guia de execução. Esta pode tramitar
naquela ou em outra Vara da Infância.
Prazo máximo de 6 meses.
Carga horária máxima = 8 horas por semana.
A lei trata de tarefas gratuitas de interesse geral.
Ao aplicar a PSC o juiz vai reconhecer que o adolescente poderá ser ressocialização
através de sua inserção nessa atividades. Expedirá a guia de execução, mas antes um
oficio a entidade de atendimento, que ao recebe-lo, indicará como fara o trabalho,
encaminhando o PIA (plano individual de atendimento).
Acompanhamento do desenvolvimento da PSC.
Processo de conhecimento, com aplicação da PSC + processo de execução. Cumprido o
prazo da PSC, juiz deverá extinguir a MSE.
Qualquer dia tarefa será realizada, mas não podendo haver prejuízo a escola e o
trabalha.
A entidade de atendimento vai cumprir com o programa de ressocialização, programa
socioeducativo, que será desempenhado pela entidade, que elaborará o PIA (diretrizes
para cumprimento dessa medida) em 15 dias a partir da entrada do adolescente na
entidade.

d) Liberdade Assistida
Medida em meio aberto que vai propiciar o acompanhamento, auxilio e orientação do
adolescente por um orientador. Assim como acontece na prestação de serviços a
comunidade. Acompanha de perto o cumprimento e elabora os relatórios que são
encaminhados a autoridade judiciária.
 Este orientador terá condições de promover os devidos encaminhamentos, como
inserção do adolescente a uma politica assistencial (ex: família precisa de bolsas),
acompanhamento psicológico.
Há um processo em que é aplicada e outro que ocorrerá sua Execução.
Prazo MINIMO – 6 meses.
Prazo Máximo – lei não prevê, se aplicando o máximo da internação 3 anos (que
inclusive é contado pra efeitos de prescrição).
Entidade de atendimento: será responsável pela elaboração do PIA (pois é medida que
exige execução). O PIA será encaminhado ao juízo de execução no prazo de 15 dias do
inicio de seu cumprimento (56 da lei 12594/12).
A qualquer tempo pode ser prorrogada, diminuída ou substituída, encerrada ->
aspecto dinâmico da MSE. ENTÃO PODE HAVER UMA AVALIAÇÃO ANTES DOS 6 MESES.
Orientador: promover socialmente o adolescente e família; supervisionar a escola,
inclusive fazendo matricula; diligenciar sua profissionalização e inserção no mercado
de trabalho e apresentar relatórios.

e) Semiliberdade
Importa na restrição parcial da liberdade ambulatorial do adolescente. Em um período
do dia ele permanece junto a instituição, em outro período na comunidade,
trabalhando e ou estudando. Aos FDS vai para casa. No periodo que fica livre, analisa-
se o senso de responsabilidade.
o Semiliberdade INVERSA: durante o dia permanece na entidade de
atendimento e a noite vai para casa, permanecendo com sua família. Pais ou
representantes levam ele e depois buscam. Utilizada para adolescentes que
NÃO tem perfil infracional, mas que necessitam de ressocialização que
justifique a semiliberdade. Não existe em todos os lugares.

É uma medida em que o juiz NÃO FIXA PRAZO. Sem prazo determinado. Juiz – “aplico a
MSE de semiliberdade”. Apesar disso, deve ser reavaliada pelo menos a cada 6 meses.
Também ostenta caráter dinâmico, precário, devendo avaliar a possibilidade de
liberdade total. As MSE que importam restrição a liberdade são excepcionais, só
aplicadas quando outra MSE não seja suficiente para ressocialização, e ainda, durem o
tempo necessário para que esta ressocialização ocorra, por isso é feita a reavaliação
pelo menos a cada 6 meses.

Adoção do Principio da Incompletude Institucional: o atendimento que será restado

ao adolescente não se completa unicamente por aquilo que for oferecido pela
entidade de atendimento. Serão oferecidos outros serviços junto a comunidade. 120,
§1. Obrigatórias escolarização e profissionalização, se possível usar recursos existentes
na comunidade. Ex: vai estudar, sempre que possível, na escola da comunidade e não
na unidade de atendimento, que não possui rede regular.

As Atividades externas são da essência das MSE. Atividade externa é aquele momento
em que o adolescente cumpre atividade fora da unidade. Frequenta curso, tem a
profissionalização, vai estudar. Não podem ser vedadas pela autoridade judiciária, pois
 são da essência da medida. Proibida atividade: estaria transmudando em internação,
restringindo liberdade integralmente. Foi entendimento que prevaleceu no STF.

Semiliberdade pode ser aplicada desde inicio ou como forma de transição para a
liberdade. quando da apuração do Ato Infracional ou quando converter internação em
semiliberdade, no processo de execução -> caráter dinâmico, precário das MSE.

Por fim, prazo máximo da semiliberdade é 3 anos, pois lei é silente, utilizando-se o
prazo da internação.

Há expedição de guia de execução, há processo de execução de MSE. Porém, o prazo

aqui para a elaboração do PIA é diferente: 45 dias da data de ingresso do adolescente
na unidade. Artigo 55, §único.

f) Internação
É a MSE mais grave de todas, com maior amplitude pedagógica. Restrição total da
liberdade do adolescente que vai permanecer junto a uma unidade de atendimento.
Para aplica-la o juiz deve usar um raciocínio: quando aplica qualquer MSE pensa:
circunstancias em que praticada infração, capacidade de cumprimento, gravidade do
ato infracional. Assim, a gravidade por si só não justifica aplicação de internação
(medidas graves), analisando também outros fatores.
Ainda, verificar a característica da subsidiariedade. Para aplicar semiliberdade ou
internação, verificar se não é possível aplicar outra medida suficiente para
ressocializar. Verificar se o AI praticado está inserido no artigo 122 do ECA.
Observar 3 principios:
1. Principio da Excepcionalidade: só aplicará essas medidas se estritamente
necessário, não existindo outra MSE suficiente à ressocialização.
2. Principio da Brevidade: a medida durará menor tempo possível, o imprescindível
(necessário a ressocialização).
3. Principio de respeito a pessoa em desenvolvimento – que o adolescente tá se
desenvolvendo e vai ter sua situação mudada pelo tempo. Mudança de
personalidade.

A Internação tem 2 modalidades enquanto MSE + 1 Internação enquanto Medida

Cautelar (provisória). 108 ECA.

Artigo 122 ECA, 2 modalidades:

o Internação SEM prazo determinado pelo juiz

Regra: aplicada quando da apuração do Ato Infracional. Aplica a MSE
internação sem prazo determinado. Este prazo será determinado durante
cumprimento da medida, durante a ressocialização do adolescente.
Reavaliação pelo menos a cada 6 meses.
O advento da maioridade não vai revogar a medida, extinguir. Quando
completa 21 anos , extingue.
Se em 2012 o adolescente foi internado e tinha 19 anos (praticou antes da
maioridade). Nesse caso, completando 21 anos de idade, teremos extinção.
Completados 3 anos ou os 21 anos. A diferença é que após os 3 anos substitui
por outra. Completados os 21 anos, extingue a execução.
Se em 2012 o adolescente com 15 anos foi internado. Quando tinha 2 anos de
internação, em 2014, ele pratica um novo ato in fracional, grve também, e juiz
entende pela internação. O prazo de 3 anos se conta para CADA ato
infracional, se for praticado durante a execução. Como praticado
superveniente, reinicia novo prazo de 3 anos. Se não fosse assim, haveria
incentivo para pratica de atos dentro doas unidades.
Praticou AI em 2012, tinha 16 anos. em 2014 completa 18, permanecendo
internado. Pratica nova INFRAÇÃO PENAL, que agora é crime. Nesse caso será
apurado pelo juízo criminal. O juiz pode optar pela extinção da MSE por
entender que ela não surtirá mais nenhum efeito. Porém pode optar por
continuar o acompanhamento, ainda que o jovem esteja preso no sistema
prisional, contando o prazo para todos os efeitos. Durante a apuração se o juiz
criminal aplica pena restritiva liberdade em fechado ou semiaberto, mesmo
que sentença provisória, extingue o cumprimento da MSE.
Embora o prazo máximo seja 3 anos, reavalida a cada 6 meses
Atividades Externas: em regra elas serão permitidas. Esta é diferente da da
semiliberdade. Aqui o adolescente sai de forma VIGIADA, ele é conduzido ao
médico, ao curso...
Será possível vedação das atividades EXTERNAS pelo JUIZ, via decisão judicial.
Aplicada as hipóteses do I e II do artigo 122 ECA.
 I – Mediante Violência ou Grave ameaça a pessoa – aqui teremos que
analisar o tipo penal. como roubo, estupro, se encaixam. Furto, trafico
de drogas não se encaixam. (posicionamento doutrinário que trafico
encaixaria aqui pois violência ou ameaça a coletividade. Não
prevalece).
 II – Pratica Reiterada de outras infrações graves – no I basta que o
adolecente tenha praticado o primeiro ato infracional de sua vida e
não haja outra MSE suficiente a ressocialização. Aqui no II já se
pressupõe a reiteração, que ele praticou anteriormente outro Ato
Infracional. Reiteração = inicialmente STJ entendia que era 3 ou mais
atos infracionais. Praticou trafico. Não cabia. Segundi caso praticava
furto. STJ entendia que reiteração não era reincidência. HOJE STF, par
aplicação basta para efeitos de reiteração que tenhamos a pratica do
segundo AI. Se o prmeiro é trafico não interna, mas num segundo
trafico, pode aplicar internação.
Infração grave: para STJ tem que ser analisado o caso contreto. Furto
em regra não é grave, mas a depender do furto, ele é. Exemplo: oitava
furto era um ato infracional grave.
o Internação COM prazo determinado pelo juiz
Prevista no artigo 122, III. Possibilidade aplicar essa internação em razão de:
Descumprimento reiterado e injustificado de MSE anteriormente imposta.
Também é chamada de Internação Sanção – sancionento por descumprimento
de anterior MSE aplicada.
Ex: Ato infracional e juiz aplica a LA. durante execução LA, o adolecente
descumpre injustificada. Advertido. Ele volta a descumprir. Descumpriu
reiteradamente. Aí será possível sanciona-lo, que é a INTERNAÇÃO com prazo
determinado.
PRAZO MÁXIMO DE 3 MESES.
Essa medida será aplicada durante o processo de execução de MSE, não temos
possibilidade de aplicar esta medida lá no processo de apuração do ato
infracional (lá se aplica a internação de natureza cautelar).
Será possível aplicar na Execução da medida a internação SEM PRAZO
DETERMINADO? EX: adolecente pratica AI equiparado ao Roubo. O juiz ao
examinar caso, verifica que para sua ressocialização basta LA + PSC. Durante
cumprimento da medida: a) O adolescente descumpre de forma reiterada e
injustificável a medida -> hipótese que sera possível aplicar internação sanção;
b) Ou durante cumprimento MSE juiz verifica necessidade pedagógica que
justifica a substituição da medida pela Internação sem prazo determinado. É o
juiz na execução convertendo a medida em internação sem prazo determinado
(observando o máximo de 3 anos).
Tanto na situação A quanto na B, termos o que a 12594/12 determinou de
“regressão de MSE”. O STJ admite esta substituição por internação
indeterminado, desde que o AI praticado possa ser inserido no 122. Observada
sumula 265 STJ – o adolescente deve ser previamente ouvido antes de
decretada a regressão da MSE.
Excepcionalidade das medidas: juiz só aplica se estiver presente uma das
hipóteses do 122, se não existir outra MSE suficiente à ressocialização e
circunstancias, capacidade de cumprimento e gravidade infração o
justificarem.
Ao adolescente a quem é imputada a pratica do Ato Infracional e aplicada
MSE, são assegurados determinados direitos na 12.594/12, artigo 49. Vide
inciso II, que ao ser aplicada medida de Internação ao adolescente, pergunta-
se: aonde ele cumprirá essa internação? Direito de cumprir no local de
domicilio ou de residência dos seus pais ou responsável. Propriciará que haja
continuidade, proximidade da família. Se na localidade do domicilio dos pais
não existe vaga para a internação ou não haja local, teremos que verificar se
se trata de ato infracional sem violência ou grave ameaça ou com violência ou
grave ameaça. Se sem violência ou grave ameaça, e não houver vaga -> direito
do adolecente em ser inserido em liberdade; Se com violência ou grave
ameaça e não há vaga -> cumprirá a medida em localizada mais próxima.
O 124 ECA fala no VI. Há um choque dos 2 dispositivos. Se harmoniza eles.
Direito as visitas, especialmente as intimas, desde que casado ou em União
Estável. Garantida visitação pelo menos 1 x por semana de qualquer pessoa,
 podendo sim a autoridade judiciária, em prol superior interesse, restringir tal
visitação.
Aplicada MSE --> expedição Guia Execução -> pois haverá processo de
execução de MSE. Expedição do PIA em 45 dias.

Possibilidade prescrição das MSE: pensando como infancista, difícil aceitar. Se a MSE supre
necessidades pedagógicas, como vou dizer que prescreve a ressocialização? Pelo direito penal
juvenil eu aplico as mesma previsões existentes para o adulto. Entre eles: direito de ser
reconhecida a prescrição, e foi isso que STJ entendeu, 308 STJ.

 Prescrição da Pretensão Executória: pega-se o prazo da medida, jogar no 109 CP,

reduzir da metade e chegar a resultado. Exemplo: PSC por 6 meses. 3 anos. metade = 1
ano e 6 meses.
Se a Medida é sem prazo certo (LA, INT, SEMILI) leva em consideração prazo máximo:
3 anos. dá 8. Metade de 8 = 4 anos.
Terceira regra: apesar de ter sido aplicada internação, para fins de calculo prescricional
foi usado critério mais gravoso do que pro adulto. Porque uma pena pro adulto pode
ter sido de 6 meses e para ele prescreve em 3 anos. E aplicada internação pro
adolescente, seria 4 anos. Aí aplicarei o critério previsto para o adulto.
 Prescrição da ação: deve-se vislumbrar qual medida que poderia ser aplicada na
hipótese, no caso. Se poderia ser uma PSC, calculo com base nela. Se de internação,
conforme ela.

Possibilidade substituição de MSE por outra:

 Pela sua precariedade, as MSE podem ser substituídas umas pelas outras, conforme
99, 100 e 113 ECA. A partir disso, podemos ter 2 situações:
o Progressão – substituição de uma medida por outra mais leve. Exemplo:
Internação pela Liberdade Assistida.
o Regressao – para uma medida mais grave. ORD substitui por LA. Observado
aqui o contraditório e ampla defesa.

Possibilidade de verificar aplicabilidade de determinados princípios a essas medidas: uns

regem a aplicação (100, § único), outros a execução (35). 99, 100 e 113 também que são
aplicadas as MSE e defendemos à toda criança e adolescente. Já falamos acima.

Execução das MSE

Antes da 12.594/12 não havia qualquer lei que tratasse de forma direta da execução,
aplicando subsidiariamente LEP no que coubesse e ECA. O CNJ baixou resoluções, entre elas a
119 CNJ, tratando do SINASE e Execução.
Sistema que baseia-se em ações, programas voltados e coordenados a esse publico. este
SINASE faz parte de um outro sistema.

P: Caberia Execução provisória de MSE? O STF decidiu a respeito da presunção de inocência

em 2016, quando a condenação em 2º grau já é suficiente para por o condenado a cumprir
provisoriamente sua pena.

R: Na execução provisória de MSE, temos que pressupor que houve sentença que aplicou esta
MSE. A sentença já pode fazer com que adolescente seja imediatamente inserido no
cumprimento da MSE? Nada a ver com a internação provisória, que existe durante a apuração
do ato infracional e é limitada a 45 dias. Qual o recurso cabível da sentença que aplica a MSE?
Trata-se da apelação (198 ECA). O ECA adotou o sistema recursal do NCPC. Ao adotar a
sistemática, da sentença ou outros pronunciamentos, caberá o recurso previsto no CPC,
independentemte da natureza do procedimento em que proferido o provimento jurisdicional.
Entao, posso ter ato infracional, adoção, suspensão do poder familiar, pra todos eles, em
relação a recurso, aplico o que está no NCPC com as adaptações do que está no ECA. Já para os
procedimentos, aplico o que está no ECA, e o que está previsto na legislação pertinente ao
procedimento.

Nos sabemos então, já que aplicaremos o CPC, em regra a apelação é com efeito devolutivo e
suspensivo e isso continua como regra no NCPC. Este duplo efeito aplico para o ECA? AQUI É O
X DA QUESTÃO. Há 2 teses a respeito disso:

 1º Tese: como o NCPC determina regra devolutivo e suspensivo, da sentença que

aplica essa medida, cabe apelação com efeito suspensivo, esta sentença não produz
efeitos jurídicos imediatos, não sendo possível a execução provisória da MSE. Nesse
ponto a decisao do STF vai influenciar, quando do julgamento da apelação interposta,
se mantida sentença que aplica a MSE, teremos possibilidade da execução provisória
daquele comando judicial.
Obs2: nem todos os casos de apelação terão o efeito suspensivo, existem exceções
onde apelação vem SEM o efeito suspensivo. Entre elas a sentença que diz que
confirma a tutela provisória que antes foi deferida. De acordo com o NCPC, a apelação
será só no efeito devolutivo, podendo haver o cumprimento provisório desta
sentença. Assim: tutela provisória, de acordo com NCPC vai englobar a tutela de
urgência e a tutela da evidencia. De urgência, por sua vez, engloba a tutela antecipada
e a tutela cautelar (nas duas situações há o risco). Para a tutela da evidencia, é
diferente, não há o risco, temos é uma altíssima probabilidade do acolhimento da
pretensão. Se o juiz, no procedimento defere a tutela provisória (urgência ou
evidencia) e na sentença ele confirma essa medida, a Apelação tem só efeito
devolutivo, dando cumprimento provisória a essa tutela.
No ato infracional, se juiz, durante apuração do AI aplica a internação provisória, que é
uma forma de tutela antecipada ou cautelar (tutela provisória) e se o juiz ao final do
procedimento de apuração de AI, reconhece autoria e materialidade, confirmando a
tutela provisporia antes concedida, dessa sentença cabe apelação só com devolutivo,
permitindo cumprimento provisório e adolescente submetido já a MSE.
 Obs3: caberia a execução provisória apenas e tao somente se o juiz confirmasse a
tutela provisória na sentença. Ou então, se ele a deferisse na própria sentença.
Acontece que como não há previsão de internação provisória por mais de 45 é
complicado falarmos em deferimento da tutela provisória na sentença se estendendo
por mais de 45 dias. Entao na verdade ele confirma a decisao e necessidade da
restrição liberdade e ai adolescente passa a cumprir a MSE provisoriamente.
Problemas: presunção de inocência. Tivemos julgado do Tofoli que reconheceu a
aplicabilidade completa do pricnipio da presunção inocência para adolescente autor
de AI. Neste sentido não caberia possibilidade dessa execução imediata. Existem
outras decisões do STF que admitem a execução provisória.
 2ª Tese: Temos uma aplicação harmoniosa de princípios. Uma ponderação de
princípios. De um lado a Presunção de Inocência. De outro o Superior Interesse do
Adolescente. Direito de Liberdade x Necessidade de lhe oferecer um atendimento
socioeducativo, retirando situação de perigo. Desta ponderação, temos a aplicação
também de outros princípios que deocrrem do superior interesse e da proteção
integral, entre eles, o Principio da Intervenção Precoce, ou seja, imediata, necessária
par afastar situação de perigo que o adolescente esteja vivenciando. Permite-se assim,
o cumprimento provisório de qualquer medida SocioEducativa. Além disso, de acordo
com STJ tem que ser aplicado dispositivo do ECA que não se refere ao procedimento
de apuração do AI, mas ao procedimento relacionado às Ações Civis Publicas, mas que
também é usado aqui neste procedimento. 215 ECA – O juiz poderá conferir efeitos
suspensivo para evitar dano irreparável a parte -> aplicou este dispositivo a apuração
do AI, aplicando a todo sistema. O efeito suspensivo aqui seria indireto, que pode ser
deferido pela autoridade. É verdade que no NCPC o juiz não atribui este efeito, mas
sim o tribunal quem defere o não tal efeito à Apelação.
Conclusao: há possibilidade execução imediata em cumprimento provisório de MSE.

Resumindo tudo: Em ambas as teses admite-se o cumprimento provisório de MSE. Em uma

tese temos que verificar o efeito do recurso. Na outra seria a ponderação dos princípios e a
partir dela permite juízo valorativa para chegar a possibilidade do cumprimento provisório de
toda MSE. Ou seja, não precisaria nem aguardar o julgamento em segundo grau, sendo ou não
deferida a tutela provisória durante a apuração do AI.

Partindo dessa premissa, daremos continuidade a execução da MSE:

Sentença: pode aplicar uma MSE.

 Se o juiz aplicar a MSE de advertência ou de Obrigação Reparar Dano – a execução é

feita no próprio processo em que aplicada a medida.
 Se for aplicada Prestação serviços comunidade, LA, SEMI, Internação – possível a
execução provisória ou a definitiva desta MSE. Execução que será realizada de acordo
com as regras da 12.594/12 + Resoluções do CNJ (165). Sendo aplicada a MSE, será
expedida a chamada guia de execução de MSE, que pode ser guia provisória ou guia
definitiva.
 Obs: a guia de execução também é deferida quando aplicada a internação provisória.
Também na internação sanção. Na substituição de uma medida por outra. Na
unificação de medidas.

Desta Guia de Execução, que hoje é elaborada de forma eletrônica no sistema do CNJ, teremos
seu encaminhamento para:

 A entidade de atendimento e - esta entidade elaborará o PIA (plano individual

atendimento), enviando ao Juiz da execução. Artigo 53 da 12.594/12. A defesa se
manifesta, o MP se manifesta, podendo concordar ou discordar com os termos do PIA.
 Ao juízo da execução – O juízo da execução pode homologar ou não homologar o PIA,
através de uma decisão interlocutória. Desta decisão cabe o Agravo de instrumento.
Obs1: de acordo com o NCPC cabe o agravo de instrumento. 1015, § único – das
decisões proferidas em execução, cabe o Agravo de Instrumento.
Obs2: prazo? O NCPC diz que todos recursos são 15 dias, exceto os ED. MAS O ECA DIZ
QUE SÃO EM 10 DIAS, em decorrência do principio da especialidade, este se aplica.
o Se homologar teremos a continuidade da execução
o Se não homologar, teremos a continuidade da execução de acordo com o PIA
apresentado, SALVO se houver decisão judicial em sentido contrário. E depois
teremos apresentação de novo pia, com manifestação das partes e decisao do
juiz.

Juiz, em algum momento homologando este PIA, dando-se continuidade a execução da MSE.

O PIA é sempre observado e este processo de execução de MSE instruído com guia de
execução e PIA também é acompanhado por relatórios supervenientes que trazem a evolução
do caso.

Neste momento cabem vários pedidos, como de reavaliação de MSE, a unificação de MSE.

A reavaliação da MSE poderá ser requerida a qualquer tempo, por qualquer um. Reavaliação
pode ser sobre:

 A própria MSE – coma reavaliação, poderá ocorrer a manutenção, substituição ou

suspensão.
o Manutenção – teremos a continuidade. Cabe agravo.
o Substituição – por mais leve ou por mais gravosa. Progressão e regressão.
o Suspensão – MSE suspensa. Se tenho adolescente com transtorno mental ou
dependência alcoolica ou química. O juiz ao analisar o caso poderá entender
que é situação de suspender a execução (64, §4 da 12.594). melhor que o
adolescente vá para uma clinica para poder se tratar. Avaliada no mínimo a
cada 6 meses.
o Unificação – para o adolescente A foi aplicada a Liberdade Assistida. Expediu-
se a Guia de Execução. Tivemos processo de execução, que tem continuidade.
Após inicio da execução, cometeu outro Ato Infracional e a ele aplicada
Internação, com expedição guia. Neste caso teremos a Unificação desta
 medidas pelo juiz. Quando da unificação, expede outra guia de execução de
MSE, havendo a continuidade.
Se em 2012 praticou AI equiparado a roubo, mas não houve apuração. Em
2014 outro AI = roubo, que foi sim apurado. Juiz aplica MSE Internação.
Cumprida medida. Em 2016 foi substituída por LA. Ocorre que o juiz da cidade
do ato A, ao saber que o adolescente está em LA, resolveu aplicar uma medida
de internação. Teremos uma situação de unificação destas 2 medidas. O que
ocorrerá nesta Unificação? R: o juiz não poderá determinar o cumprimento da
internação. Adolescente não pode ser inserido em internação por ato
infracional praticado anteriormente. Toda a ressocialização já foi concluída.
Impossibilidade de cumprimento dessa execução, substituindo-a por LA
também. Não ofende coisa julgado, pois o juiz do A apurou de acordo com
elementos que tinha la atrás. E o juiz da execução tem imposição legal da
12594, que diz que ato praticado anteriormente... 45, §2.
OU
 Do PIA

Extinção de MSE

Decorrer tanto de Decisão Interlocutória, tanto de Sentença

 Decisão interlocutória – extinção de uma medida que esta sendo executada entre
outras. Ex: tenho PSC e LA. Extingue uma e continua a outra.
 Sentença – há a extinção de toda a execução.

Hipóteses de extinção estão no 46 da 12.594/12:

I – morte do adolescente

II – realização de sua finalidade (ressocializou)

III – pela aplicação de PPL a ser cumprida em regime fechado ou semiaberto, em execução
provisória ou definitiva. Ele completou maioridade e cometeu crime e a este foi aplicada PPL.

Obs: se já adulto e for imputada pratica de crime, o juiz avaliará se é caso de extinguir MSE.

IV – doença grave incapacitante de cumprir medida. Qualquer doença.

Princípios específicos da Execução de MSE

Artigo 35 da 12.594/12.

a) Legalidade
Não pode o adolescente receber tratamento mais gravoso do que o dado para o
adulto.
 b) Excepcionalidade
Da intervenção judicial e da imposição de Medidas, favorecendo-se meios de auto
composição dos conflitos. Conformidade com as regras de Beijing. Principio da não
estigmatização do adolescente. Apuração do AI penas nos casos de extrema
necessidade. Existem meios para isso:
o Justiça restaurativa – adoção técnicas pelas quais a sociedade/comunidade
participa efetivamente desta ressocialização e o adolescente entenderá a
extensão de seu ato praticado, as consequências do ato para a comunidade.
Um entendendo o outro. Com isso, se evita a aplicação de MSE, pois muitos
conflitos podem se resolvidos nesta seara. Apesar disso, possível aplicar uma
MSE neste contexto.
o Remição – o processo nem é iniciado. Exclusão ou extinção ou suspensão,
quando já iniciado, os últimos 2.
c) Prioridade
A praticas ou medidas que sejam restaurativas e atendam a necessidade das vitimas.
d) Proporcionalidade
Em relação a ofensa cometida. A depender gravidade, exige-se proporcionalidade,
embora a gravidade não justifique aplicação de MSE, preciso de um contexto.
e) Brevidade
Aplica-se a qualquer MSE. É brevidade da medida em resposta ao ato. O menor tempo
possível, aquilo que for necessário para ressocializar.
f) Individualização
A partir do PIA. Guia de execução e PIA reflete a individualizao. Necessidades
pedagógicas do adolescente.
g) Minima Intervenção
Que será de acordo com a necessidade pedagógica!
h) Não dscriminação
Adolescente negro, homossexual, que esteja inserido em minoria - > não
discriminação.
i) Fortalecimento vínculos familiares
Manter vinculo natural e comunitários, pois após as MSE o adolescente voltará para a
comunidade.

A MSE, como representa um cuidado em relação a infância, ela está inserida em uma política
assistencial. A respeito disso, temos a Resolução 145 do CNAS que trata desta politica
assistencial e proporcionará uma tipificação dessa política. A resolução 105 aprova a tipificação
nacional destes serviços assistenciais, entre os quais temos inseridas as MSE.
Essa proteção assistencial não é só para o adolescente. É pra todo mundo. Idoso, morador de
rua, que precisa de atendimento. Inclui-se o adolescente praticante de AI.

Neste de alta complexidade também temos a internação, indicada na resolução 145.

Apuração do Ato Infracional

Será feita unicamente em relação ao adolescente, inexistindo à criança. Ocorre no âmbito da

Vara da Infância e da Juventude, qualquer seja o AI.

Observação do Devido Processo Legal, das Garantias Processuais, especialmente as constantes

do 111 do ECA. Este prevê genericamente o DPL, mas algumas garantias especificas
decorrentes.

I – Pleno e formal conhecimento da atribuição do AI, mediante citação ou meio equivalente

(citação NÃO é obrigatória, possível que ocorra por outro meio, por exemplo, o escrivão dando
o conhecimento, o que importa é a finalidade)

II – Igualdade na relação processual – ampla defesa, advogado.

III – Defesa técnica por advogado – mesmo na fase policial, administrativa, judicial. se o
advogado não comparecer a qualquer ato do processo o juiz NÃO SUSPENDE ATO, ele nomeia
outro para que possa acompanhar outro ato.
IV – Assistencia Judiciaria Gratuita – A defensoria publica tem cuidado especial aqui.

V – Direito ser ouvido a qualquer momento pelas autoridades competentes.

VI – Direito solicitar presença dos seus pais em qualquer fase deste procedimento.

A apuração é composta po 2 fases:

a) Fase Pré-processual
Perante autoridade policial, com atuação do MP. O juiz ainda não decidiu nada, não se
pronunciou.
- A apreensão de adolescente somente poderá ocorrer em 2 situações:
 Por ordem judicial – por internação provisória decretada; expedição mandado
busca a apreensão por não ter encontrado adolescente; internação sanção,
aplicação da medida; não cumprimento de medida pelo adolescente.
 Em decorrência de flagrante da pratica de ato infracional – hipóteses do CPP,
aplicando subsidiariamente este. Problema: como ficam os prazos (uso o do
CPP ou do NCPC). Por coerência: contagem prazos seja feita de acordo com o
NCPC durante todo procedimento e por segurança jurídica o juiz já deixe bem
claro quando do inicio da MSE.
Ocorrido o flagrante: obrigatoriamente encaminhado a autoridade policial
(quando por ordem judicial, encaminha ao juiz). Autoridade policial observar o
174 do ECA, adotando providencias: a) Requisitar exames ou perícias; b)
Promover a apreensão do produto da infração; c) Comunicar a família e a
autoridade judiciária. Obs: o auto de apreensão pode ser substituído por
Boletim de Ocorrencia quando não houve violência ou grave ameaça. Aqui
serão ouvidos adolescentes, vitimas e testemunhas. Poderá a autoridade
POLICIAL:
o Liberar o adolescente para os seus pais ou responsáveis – é a regra.
Estes devem conduzir este adolescente para o MP, no próprio dia ou
no primeiro dia imediato. Sem a condução, o MP poderá requisitar o
concurso da policia, para que haja a condução.
o Não libera-lo – excepcionalmente. 174 ECA – gravidade do AI e sua
repercussão social deva o adolescente permanecer em internação
para garantia de sua segurança pessoal ou manutenção da ordem
publica. É a autoridade policial que decide isso. Conduzirá o
adolescente ao MP, imediatamente. Se não possível apresentação
imediata ao MP, encaminha para uma entidade de atendimento e
esta, por sua vez, no prazo de 24 horas, conduz o adolescente ao MP.
Se não há entidade, permanece na repartição policial, em separado, e
em 24 horas o encaminha ao MP.

O MP ao receber o determinado adolescente e a documentação promoverá a

OITIVA INFORMAL, onde será ouvido o adolescente, pais, vitimas,
testemunhas. Tal oitiva não é condição de procedibilidade da ação.
 Após colher informações necessárias, o MP tomará uma das seguintes
providencias:

o MP poderá requerer o arquivamento – verificado ausência elementos

de reconhecer autoria, causas exclusão ilicitude, etc. É uma promoção
de arquivamento e o juiz decidirá. Entendendo não ser caso de
arquivar, o juiz encaminha autos para o Procurador Geral de Justiça.
Este, por sua vez, se for o caso manifesta no sentido do arquivamento
ou determina a continuidade com apresentação da representação.
o MP poderá conceder a REMISSÃO – importa na exclusão do processo,
cumulada ou não com MSE, desde que não restritiva de liberdade. É
um procedimento diferenciado.
Remissão: não significa perdão aqui. Deriva da expressão remitir, que
é o encaminhamento para um procedimento diferenciado. Leva em
consideração o fato de quem nem sempre a instauração de
procedimento é adequado para apuração do AI. Classifica-se em:
 Remissão Pré-processual – remissão Ministerial. Exclusão do
processo (não tem nem inicio o processo). Proposta pelo MP.
homologada pela autoridade judiciária. Não concordando juiz,
encaminha autos ao PGJ.
 Remissão Processual – Remissão Judicial. Suspensão ou
Extinção do processo (já havia iniciado processo de apuração).
Já foi oferecida representação pelo MP. Mas esta ação será
suspensão ou extinta. Haverá decisao do juiz a respeito disso,
após oitiva do MP.

Ambas remissões tem em comum 2 regras: a) Não importarão no

reconhecimento da autoria ou da materialidade da infração. b)
possível cumulação de MSE que não importe em restrição da
liberdade. Ex: PSC, LA. Será suspensiva sempre que for necessário
o acompanhamento. Concedida remissão com PSC, LA expede-se
guia de execução.

Não cumprida remissão com cumulação, volta ao MP que poderá

oferecer representação. Não pode aplicar internação sansção se a
medida for remissão.

o MP poderá oferecer REPRESENTAÇÃO – aqui se inicia a fase JUDICIAL,

processual. Inicio da Ação Socioeducativa.

A investigação não depende das duas situações acima.

b) Fase Processual
Iniciado o procedimento judicial. Inicia com o oferecimento da representação. Após a
oitiva informal, que no entanto, é dispensável.
Ato exclusivo do MP -> ação socioeducativa PUBLICA. Vitima não pode oferecer
representação. Isso porque independentemente do ato infracional o MP poderá dar
inicio a ação, tendo ou não autorização da vitima.
A representação pode ser apresentada por escrito ou de forma oral perante sessão
diária na Vara da infância (uma audiência em que MP oferece a representação).
Representação: oportunidade em que o MP apresenta os fatos, faz a devida
capitulação e propor aplicação de MSE ao adolescente. Indicará as provas,
testemunhas que pretende produzir. É a PI da ação socioeducativa. (é possível que na
representação o MP peça a Remissão? A remissão como forma de exclusão do
processo é requerida anteriormente ao oferecimento da representação, se
formalizando por meio do Termo de Remissão. Na pratica o MP apresenta sua
representação e já diz que já possibilidade dele concordar com uma remissão judicial.
Tecnicamente seria apresentar representação e na audiência manifesta sobre
remissão). A representação independe de prova pré-constituida. A prova será
produzida durante o tramite. Encaminhamento para a autoridade judiciária. Pode
também o MP na representação requerer uma internação provisória.
Juiz ao receber representação: pode entender não estar em conformidade com
requisitos básicos, determinando a emenda pelo MP. Pode até indeferir o
processamento. Mas geralmente aqui o juiz a recebe, dando continuidade ao
procedimento. O juiz observará regramento contido no ECA e subsidiariamente o que
está no CPP (com uma ressalva, em relação a prazos observar o novo CPC, pois na fase
recursal é para se observar o novo CPC).
Juiz RECEBE a representação, DESIGNANDO data para a AUDIENCIA DE
APRESENTAÇÃO/REPRESENTAÇÃO (para oitiva do adolescente), determinando a
NOTIFICAÇÃO (equivale a citação, para se defender dos fatos) do adolescente e dos
responsáveis, determina a realização de um RELATÓRIO sobre o caso pela sua equipe
técnica e DELIBERARÁ SOBRE A INTERNAÇÃO PROVISÓRIA. É possível, e geralmente
ocorre, um ato só unido nestas todas providencias. É possível que haja um hiato de
tempo entre a apresentação da representação e a oitiva, audiência. Entao o juiz
determina a notificação para ir a audiência para que tenha conhecimento dos termos
deste procedimento. Não pode haver CITAÇÃO ELETRONICA, deve ser pessoal ou outro
meio equivalente.
Obs: quando o adolescente for notificado, pode não ser encontrado. Ou é encontrado
e não compareceu a audiência da apresentação. Não sendo encontrado, o juiz
determina expedição de mandado de busca e apreensão. A autoridade policial pode ir
atrás do adolescente e encontrando-o, conduz para a autoridade judiciária, sem data
marcada. Porém, se foi encontrado e não compareceu, o juiz marca nova data e
determina a sua condução coercitiva (mandado de condução, oficial vai ao
adolescente e o conduz até a autoridade), um uma data preestabelecida.
P: Este procedimento de apuração do AI pode correr à REVELIA do adolescente? Sem
que ele seja previamente ouvido? Cuidado: o adolescente deve, tem que ser ouvido. O
procedimento não continua sem sua previa oitiva. Pra isso busca e apreensão ou
condução coercitiva. Não há citação por edital. Porém é possível que ele tenha
comparecido, seja ouvido e lá na frente na apareça mais. Ai teremos continuidade
procedimento podendo o juiz aplicar a MSE.
Relatório: pela equipe técnica do juízo ou da entidade de atendimento. Municiará o
juiz com informações para que ele possa saber qual próximo passo do procedimento.
Verifica o perfil do adolescente, se é necessário aplicação de MSE. Sem relatório, pode
haver a continuidade, juiz colhendo info por outros meios.
Deliberação sobre internação provisória: a internação provisória é uma medida com
natureza cautelar. O adolescente não pode permanecer junto a sua família,
comunidade, durante aquele período de apuração de ato infracional, que a ação
tramita perante a Vara. Pode ser deferida pela autoridade judiciaria durante o
procedimento, fundamentadamente e basear-se em indícios suficientes de autoria
bem como na necessidade imperiosa da Medida, impondo a excepcionalidade.
Determina expedição de Guia de Internação provisória para que a entidade de
atendimento receba o adolescente, com prazo de 45 dias. Se o juiz indefere, possível
MP vir com Agravo de Instrumento. Se juiz defere -> HC ou Agravo de Instrumento.
Na oportunidade da representação para que juiz defira a remissão judicial SÓ NA
AUDIENCIA DE APRESENTAÇÃO, após oitiva do adolescente. Isso porque foi exercida a
ação socioeducativa, precisando ouvir o adolescente.
Audiencia de apresentação: Oitiva do adolescente E de seus pais/responsáveis, sendo
garantida a prévia entrevista com o Defensor, sua presença no ato e o direito de
permanecer em silencio. É a aplicação do CPP subsidiariamente. O defensor pode pedir
esclarecimentos perante a autoridade judiciária. Sumula 342 STJ – é nula a desistência
de outras provas diante da confissão do adolescente. Combate-se uma pratica que
antes era comum. Chegava na audiência e o adolescente confessava o AI. MP: desisto
produção provas. Juiz encerrava provas, passava a debates e juiz sentenciava e já
aplicava a internação. Há uma ofensa ao DPL, pois não se colheu outras provas para
confirmar o que foi dito na Audiência.
Após audiência, Juiz pode optar por:
 Remissão Judicial – ou extinção ou suspensão da ação socioeducativa.
o Se não for cumulada com MSE ou medida que se esgote em si mesmo,
extinguirá a ação. Remissão impropria.
o Se remissão + MSE que necessita de acompanhamento – suspensão do
processo. Remissão própria.

Remissão Própria – não foi cumulada qualquer MSE

Remissão Impropria – cumulada MSE não restritiva de liberdade. Não

cumprida medida não pode decretar internação, somente a o retorno da
continuidade do processo.

 Continuidade do procedimento – defesa tendo prazo de 3 dias para indicar

provas a serem produzidas.

Realização da Audiência em Continuação – audiência para a colheita de prova. Vitima,

testemunhas podendo ser inquiridas para que haja a colheita. Há ainda relatório.
Debates depois de encerrada a produção probatória e posteriormente a SENTENÇA.
Possível também que se converta os debates em memorais escritos.

Sentença: o juiz poderá:

  Julgar improcedente a representação
 Acolher, procedente a representação – reconhecendo autoria e materialidade
da infração e aplicar a MSE.
o Medida em meio aberto – será determinada e basta apenas a
intimação do defensor.
o Medida que restrinja a liberdade – intimação defensor + adolescente.

108 ECA – se adolescente tá internado a sentença deverá ter que ser neste período, se
passar disso sem sentença libera o adolescente.

Crime do ECA – inobservância dos prazos quando desrespeito a criança ou

adolescente.

Sumulas do STJ acerca do procedimento:

 108 – é da competencia exclusiva juiz aplicar MSE. Ou seja, MP não pode

aplicar MSE. Ele pode propor, quem aplica é autoridade judiciária. Se ele
propõe com a remissão, quem aplica, homologa é juiz.
 265 – para regressão de MSE é indispensável prévia oitiva do adolescente.
DPL.
 338 – Prescrição – aplicável prescrição penal as MSE.
 342 – nula desistência provas caso confissao
 383
 492 – pratica do Ato infracional trafico por si só não justifica internação.
 500

Recursos nos procedimentos previsto no ECA (não só do procedimento de Ato Infracional)

Os recursos nos procedimentos previstos no ECA anteriores ao artigo 198, vão observar a
sistemática do CPC, com as adaptações do ECA. Se a partir de Março temos um NCPC, este
influenciará na questão recursal em relação aos procedimentos que tramitam na Vara Infancia
e Juventude.

Cuidado: não se aplica para as ações civis publicas, que só observa o NCPC, salvo com relação a
uma questão.

Serão cabíveis todos os recursos e toda a sistemática do NCPC. Ex: não há mais embargos
infringentes, mas aplica-se o 942 do NCPC, que é parecido.

Apelação, Agravo de Instrumento, Agravo interno, Resp, REXt, agravos nestes, embargos de
divergência. Não cabe mais agravo retido.

Adaptações dos recursos previstos no ECA:

1. Prazo
 No NCPC o prazo para agravar e apelar é de 15 dias. Já no ECA é de 10 dias.
Será aplicado o prazo em dobro para o MP e Defensoria publica, entendimento STJ,
apesar do que está no 198 ECA.
NCPC – Defensoria Publica + escritório jurídicos e faculdades conveniadas com a
Defensoria Publica, terão este prazo em dobro.

2. Juizo de Retratação
NCPC temos hipóteses que se permite do juízo de retratação quando juiz profere uma
sentença.
NCPC - Indeferida PI ou proferida uma sentença liminar, apelando, há juízo de
retratação.
NO ECA temos isso no indeferimento da inicial e também em sentença proferida ao
final do procedimento. Ex: sentença de internação, apelou, juiz pode se retratar.

3. Preparo Recursal
No ECA há a isenção do preparo – requisito extrínseco de admissibilidade dos recursos.
Exceção: Pessoas Jurídicas. Quando esta recorre em procedimento perante Vara da
Infancia? Ex: imputa-se pratica infração administrativa a pessoa jurídica, aplicando
uma multa. Esta PJ, recorrendo, deve efetuar o preparo recursal.

4. Recebimento do Recurso de Apelação

Aplicando sistemática do NCPC o recebimento não será realizado em primeiro grau,
mas pelo Tribunal (só a apelação). Quem faz juízo admissibilidade da apelação é o
Tribunal, embora o primeiro grau possa fazer juízo de retratação.

5. Efeitos dos Recursos

Existia o 198, VI do ECA e foi revogado. Fala que juiz para evitar dano irreparável a
parte pode conceder efeito suspensivo. Foi revogado.
Agora temos previsões especificas no 199 ECA:
 Da sentença que DEFERIR a adoção internacional – Apelação com efeito
devolutivo e suspensivo.
 Da sentença que DEFERIR a adoção nacional – regra só devolutivo, podendo o
juiz atribuir o efeito suspensivo. (regra no NCPC é que o desembargador
relator da apelação que pode atribuir esse efeito suspensivo. E ai? Como fica
aqui no ECA?). O juiz mesmo dará efeito suspensivo se quiser, dano grave
difícil reparação, ele mesmo defere o efeito suspensivo, diferente do previsto
NCPC.
 Da sentença que deferir a destituição do poder familiar, como regra, só efeito
devolutivo, podendo juiz conceder o suspensivo.
SISTEMA DE GARANTIA DOS DIREITOS HUMANOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Sistema de garantia – sistema é uma ordem lógica, um todo que vai se interligar. Vamos, em
primeiro lugar, nos lembrar de que todas ações e politicas voltados a este publico devem ser
coordenadas, articuladas. Efetivação das normas que tratam dos direitos das crianças e
adolecente, de todo conjunto normativo relacionado às crianças e adolescentes.

O sistema se baseia nesta coordenação e articulação das instancias publicas e das não
governamentais e da efetivação das normas relativas as crianças e adolescente.

Nenhuma instancia, nenhuma entidade de atendimento pode atuar de forma isolada. Ex:
numa cidade conte com atendimento psicológico, programa voltado ao publico adolescente,
mas excluído o atendimento ao jovem infrator. Isso não é coordenado, organizado. O governo
e a sociedade civil devem estar articulados na execução desses programas. Fazendo parte da
assistência social, tem que observar os seus princípios (participação popular, coordenação,
articulação). É do que trata o artigo 86 ECA. É um dos fundamentos dessa proteção.

A politica de atendimento dos direitos ECA far-se-a através de conjunto articulado de aões
governamentais e não governamentais de todos os entes da federação. É a politica de
atendimento voltada a infância e juventude. Organizado, funcionar em rede, em teia. Uma
politica complementa a outra.

Esse sistema de garantia tem varias normas que vao fundamenta-lo e tem também atos que
promovem o seu fortalecimento. Não se trata de um ato que o criou. É um ato que promoverá
seu fortalecimento, pois a sua criação já é obra daquele complexo de normas. Fortalecimento
se dará a partir de uma Resolução do CONANDA.

Resolução 113, retificada pela 117 do CONANDA (Conselho Nacional dos Direitos da C e A), que
trata do fortalecimento do Sistema de Garantia dos DH da criança e do adolescente.

Com base nesse resolução, funda-se o sistema em 3 eixos fundamentais.

Eixos do sistema de garantia (3):

 Eixo de defesa: acesso à Justiça. É o acesso ao sistema de justiça, que não é só

Vara da infância e Juventude, indo muito além, como: DP, MP, Conselho
Tutelar, Policia, Procuradoria de Estado. vários órgãos que integram este
sistema de justiça. É diferente de acesso ao judiciário.
Atores do eixo de defesa: juiz da vara da infância e juventude, MP, Conselho
tutelar, Defensoria Publica.
o Juízo da Vara da infância e Juventude – o juízo tem sua origem nas
regras de Beijing que dizia a importância de haver órgão especializado
nos processos envolvendo criança e adolescente, seja quanto a ato
infracional, quanto a outros assuntos. Competencia vinculada a Justiça
Estadual. 148 ECA. Competencia Absoluta em relação à matéria e ao
sujeito. 147 ECA – competencia territorial também é absoluta,
adotando-se o principio do juízo imediato.
148 ECA – Pode ser uma competencia absoluta exclusiva ou uma
competencia absoluta concorrente. Na exclusiva, basta a incidência
de uma das hipóteses dos incisos do 148 caput; Na concorrente (deve
concorrer também o risco), na incidência das hipóteses das letras do
paragrafo único + situação de risco indicada no 98 ECA.
O inciso III do 148 – adoção é forma de colocação em família
substituta, importando em regra da exclusão dos vínculos familiares
existentes, salvo impedimentos matrimoniais e a constituição de
novos vínculos familiares. A adoção de criança e adolescente será
processada perante a Vara infância e Juventude, seja internacional ou
nacional. A adoção de adulto, em regra, será processada na vara de
família e observara no que for pertinente o ECA. Adoção de adulto
entre 18 e 21 anos e que quando adolescente se encontrava sob
guarda legal ou tutela do adotante, também tramita perante Vara da
infância e da Juventude.
IV do 148 – Conhecer de ações civis publicas... – Cuidado: ação civil
publica ressalva-se a competencia da Justiça Federal e da Justiça do
trabalho e ai sim depois será da Vara da infância e Juventude. Se
houver interesse da União, JF. Se disser respeito a matéria trabalhista,
JT competente para ação civil publica (ex: tutela interesse
adolescentes trabalhadores)
V – as entidades de atendimento, governamentais ou não, dão
cumprimento, executam medidas que são aplicadas ou ações e
programas existentes. Ex: executam um acolhimento institucional.
Irregularidades praticadas por elas podem ser apuradas pela Vara
infância, que pode aplicar sanção. Peculiaridade: pode a Vara dar
inicio provocado ou de oficio a esse procedimento.
Ler o 149, que fala em judiciais/administrativas. Portarias que
disciplinam sobre crianças e adolescentes desacompanhados. Alvarás
que autorização crianças e adolescentes, sendo estas especificas. STJ:
inconstitucionais portarias que prevejam o Toque de Recolher para
adolescentes e crianças, desacompanhados de seus pais, depois de
certo horário. STJ entendeu que é ilegal, o poder do juiz não é tão
genérico assim.
O alvará já é pra uma criança especifica. Ex: participar de novela. Pai
autoriza + autorização do juízo da vara da infância e da juventude.
Compete ao juiz autorizar mediante alvará a participação de crianças e
adolescentes em certames de beleza, espetáculos públicos e seus
ensaios. Compreende a gravação para rede de TV, peças Teatrais.
Obs1: Trabalho Artístico Infantil -> de quem é a competencia para
expedir esta autorização/alvará? Existe uma idade mínima para inicio
atividades laborais, menos que isso é trabalho infantil. Ocorre que
existe a ressalva do trabalho artístico, que pode ser na idade inferior
ao previsto na CF. Com deferimento de Medida Cautelar numa ADI,
Marco Aurélio suspendeu aplicabilidade de atos do TRT e MPT no
 sentido de que seria a JT competente para expedição do alvará. Marco
Aurélio diz que é competencia da Vara da infância e da Juventude.
Competencia territorial absoluta: leva em consideração o principio do
juízo imediato, que se sobrepõe a outras regras de direito processual,
como a regra da perpetuatio jurisdiciones (havendo modificação do
local onde esta adolescente durante procedimento, pode alterar a
competencia da ação, embora já fixada anteriormente), 147 ECA.
Atende-se ao superior interesse da criança. 1. Domicilio dos Pais ou
Responsáveis, que estão com a criança ou adolescente. 2. Do lugar
onde criança está quando não está com pai ou responsável – exemplo:
está no acolhimento institucional. 3. Para ato infracional – local da
ação ou omissão, teoria da atividade. 4. Execução é competencia da
Vara infância e Juventude.
Competencia Territorial – no NCPC é relativa. No NCPC tanto a
territorial quanto a competencia será por preliminar, na contestação
(não havendo mais exceção de incompetência, nem de impedimento e
suspeição). A territorial e a convenção arbitragem não poderão ser
conhecidas de oficio pelo juiz. Ocorre quem HÁ SITUAÇÕES QUE A
COMEPTENCIA TERRITORIAL TORNA-SE ABSOLUTA, COMO NO 147
ECA, assim pode juiz conhecer de oficio. ECA adotou o principio do
juízo imediato. Ele pode até se sobrepor a outras regras, como o da
perpetuatio jurisidiciones. Porém só será aplicado se o Superior
Interesse da Criança justificar, caso contrario não teremos sua
aplicabilidade. Ex: Ação de A x B, onde se pede destituição do poder
familiar de B. Se B muda de domicilio, também muda ação, não
respeitando a perpetuatio, isso se o superior interesse da criança
justificar. 383 STJ. Ex: o pai não tem mais a guarda. Ele ingressa com
ação em face de um tio que é o detentor da guarda. Juízo competente
é o do detentor da guarda, respeita superior interesse da criança.
Com relação a apuração do ato infracional a competencia será o juízo
do local da ação ou da omissão. ECA adotou teoria da atividade sobre
competencia.
Com relação a ACP, as ações serão propostas n foro do local onde
deva ocorrer a ação ou omissão. 209 ECA.
o MP – MINISTÉRIO PUBLICO
Orgão ministerial poderá atuar como:
 Parte
 Fiscal da lei/da ordem jurídica –
201 ECA – rol de atribuições do MP:
I – Conceder a Remissão como forma de Exclusão do Processo – aqui o
MP propõe antes de iniciado o processo, excluindo-o (já a judicial
extingue ou suspende).
II – Promover e acompanhar procedimentos relativas as infrações
atribuídas a adolescente. MP é o único que pode propor ação
socioeducativa, para apuração da autoria e materialidade do ato
infracional e aplicação pelo juízo da vara da infância e juventude da
respectiva MSE ou concessão da remissão judicial. Vitima não pode
propor, nem atuar como assistente neste procedimento de apuração.
Não pode nem propor recurso.
III – No CPC de 73 qualquer ação de família havia necessidade de
atuação MP (até divórcio). No NCPC não há tal necessidade, mas
apenas naquelas ações que houver interesse de incapaz. Nestas ações
aqui há interesse incapaz a justificar intervenção MP.
O MP para atuar como fiscal ordem jurídica, vai atuar para a aplicação
do ECA, em virtude do interesse do incapaz no processo.
Lá no NCPC o MP vai atuar no processo observando o interesse do
incapaz e tem a liberdade para poder se manifestar contraria ou
favoravelmente a este incapaz. Agora, ele terá interesse recursal
unicamente se o recurso for para beneficiar o incapaz. Se incapaz for
sucumbente, MP pode interpor recurso. Se incapaz for vencedor,
faltará interesse pro MP atuar. Isso é aplicado no ECA? Cuidado: o Mp
vai atuar no interesse da criança, mas de acordo com superior
interesse da criança. Assim o interesse recursal não está ligado ao
desejo da criança adolescente, mas sim superior interessse da criança,
da infância enquanto coletividade, dos princípios que regem o tema.
IV – O artigo 98 traz hipótese de situação de risco – uma ação ou
omissão da família, sociedade ou atos do próprio adolescente, criança.
Especialização da hipoteca legal era exigência do artigo 37 para que
tivessemos tutela testamentaria – em que genitores indicam um tutor
em documento de ultima vontade. Indicava um bem e ele seria
hipotecado para poder satisfazer eventuais prejuízos ao tutelado.
Porém não existe mais a exigência do 37. Hoje, a exigência, no caso de
tutela testamentaria é possível que o juiz exija caução idônea
suficiente do tutor indicado, podendo ser dispensada pela idoneidade
do tutor. MP pode exigir contas do tutor, curador em situação risco.
V – Inquérito Civil e ACP – proteção direitos e interesses individuais,
difusos e coletivos relativos a infância e adolescência. A primeira lei a
mencionar o INQUERITO CIVIL foi o ECA. Meses depois veio menção no
CDC e depois na LACP. Individuais – MP pode propor ACP para defesa
de interesses difusos, coletivos, individuais (tanto homogêneos quanto
indisponíveis (o direito de uma só criança). Ex: MPT ajuíza ação para
tutela interesses de 1 criança cuja manobra está sendo utilizada na
prostituição infantil. O interesse daquela criança pertence ao Estado,
coletividade, família.
V – Procedimentos ADM instaurados pelo MP – Sindicâncias, outros
atos necessários para apuração.
No caso de sindicância, temos que este inciso VII relaciona a questões
meramente criminais.
Quanto a Inquéritos Civil no inciso V e Procedimentos Administrativos
stricto sensu, no inciso VI, não há qualquer diferenciação ontológica.
Então MP pode instaurar IC e procedimento adm strictu e sindicâncias
(este só para questões criminais). Todos estes juntos são
Procedimentos Administrativos Latu Sensu.
Expedir notificações para colher informações gerais.
VII – Sindicâncias...
VIII – Respeito aos direitos criança e medidas judicias cabíveis. Se
houver devolução de criança adotada, há um dano moral. É o caso de
uma ação indenizatória, por exemplo.
IX – Impetrar MS, MI, HC na defesa interesses sociais e individuais
indisponíveis afetos a criança e adolescente. MP pode propor qualquer
ação que tenha legitimidade institucional para a defesa deles. MS
individual ou coletivo, MI, HC.
X – Representar ao juízo visando a aplicação de penalidades por
infrações cometidas a norma, sem prejuízo da responsabilidade civil e
penal do infrator, quando cabível. Ou seja, temos infrações adm,
inobservância dever jurídico em relação a CA e que estão tipificadas
no ECA. A competencia para apuração é da VIJ. A promoção não é
exclusiva do MP (como é para ato infracional), podendo ser também
pelo Conselho Tutelar ou Servidor Efetivo ou voluntario credenciado.
XI – MP pode ingressar em qualquer entidade de atendimento a
qualquer hora, para apurar irregularidades, etc... Requisita serviços
públicos, privados.
§1º - A legitimação do MP para ações cíveis neste artigo, não impede a
de terceiro, segundo dispuser a CF e a Lei. Então: MP ACP defesa
Difusos, coletivos individuais (homog ou indivi). A Defensoria Publica
pode propor esta mesma ação? Outro legitimado à propositura de ACP
pode fazer isso? R: A DP pode ingressar com uma ACP em seu nome
para defesa interesses de 1 só adolescente. Pois mesma ação que
pode ser proposta pelo MP pode ser também por outros legitimados.
Direito de agir por extensão.
§2º - Atribuições do 201 não exclui outras. O rol é exemplificativo. O
MP pode expedir recomendações, como faz muito o MPT.
§3 – Livre acesso do MP a locais de CA.
§4 – MP responsável uso indevido info.
202 ECA – processos e procedimentos que não for parte, atuará
obrigatoriamente o MP na defesa e interesses dessa lei. Fiscal da
ordem jurídica . Apesar da nulidade, hoje temos como regra no NCPC a
instrumentalidade das formas. Nulidade só existirá quando houver
prejuízo. Temos ainda o respeito ao principio primazia do julgamento
de mérito. Só será reconhecida essa nulidade se tivermos o prejuízo.
Se MP não interviu, mas não houve prejuízo, não teremos invalidação
dos atos processuais. Ex: MP se manifestando em segunda instancia só
e convalidando todos atos já praticados.
 O novo CPC não fala mais em processo cautelar. Previsto sim a TUTELA
PROVISÓRIA (sumária), que pode ser:
 Tutela Provisória de URGENCIA:
 Antecipada – é satisfativa. Dá o bem que se quer ao
final do processo. antecipo o que seria concedido mais
adiante.
 Cautelar – é instrumental. Busco fazer com que o
processo tenha processo.
Aqui já não há menção a esta estabilização da
demanda.
 Antecedente – cautelar antecedente ou antecipada
antecedente.
 Incidental – idem.
 Tutela provisória da EVIDENCIA

Ambas: são deferidas NO PROPRIO PROCESSO. numa situação

Linear. Ex: concede tutela antecipada mesmo antes de ser
completada a PI. Mas tudo na mesma relação processual.

Exemplo MP ajuíza ação, pedindo em tutela antecipada a

suspensão do poder familiar dos genitores, mas o MP ainda não
tem condições de apresentar o seu pedido de forma completa,
pois precisa de infos que ainda não detém, porém a criança esta
em situação de risco que justifica tal suspensão. MP pede tutela
antecipada antecedente. O juiz poderá deferir, e em momento
posterior vem o MP e completará a sua PI. Tutela antecipada
requerida em caráter antecedente. Se o juiz deferir a tutela
antecipada antecedente a parte contraria deve recorrer. Se não
recorrer, haverá a estabilização desta tutela. Agravo de
Instrumento. Sem o AI, ocorrerá a estabilização da tutela. A tutela
antecipada produzirá seus efeitos e só poderá ser modificada por
meio de uma outra ação. Se o autor não completar a inicial,
processo será extinto sem resolução de mérito, mas com tutela
antecipada estabilizada.

Porém, aplicando ao sistema do ECA essa nova forma de tutela, o

professor entende, que, não haverá esta estabilização da tutela
quando não houve recurso da parte contraria, pois trata-se de um
direito indisponível que está sendo discutido. Há necessidade da
declaração do direito, do assentamento do direito.

o Conselho Tutelar:
Observar a desjudicialização do atendimento. Antes o atendimento
dos menores estava a cargo do juiz de menores, que contava com
auxiliares, dentre eles o comissário dos menores. Com o ECA esse
atendimento deixa de ser centralizado no juiz, passando haver
desjudicialização do atendimento, que é feito pelo Conselho Tutelar.
Ele zela, fiscaliza pelos Direitos da CA.
Temos ainda, a participação popular. A sociedade tem dever de zelar
pela observância dos direitos da criança. Assim ela vai escolher
representantes e estes irão zelar pela observância dos direitos
fundamentais da criança e do adolescente. Os conselheiros tutelares
são escolhidos pela sociedade para atuar de forma direta.
São ORGÃO (não são PJ) criados por lei, inseridos na administração
MUNICIPAL, como uma Secretaria especial.
Órgão Autônomo, permanente (não podem ser extintos). Não
cumprem ordens efetivas do executivo na sua atribuição, aplicando
medidas que entendem pertinentes. Porém, que podem ser revistas
pelo Poder Judiciário, a pedido do interessado.
Zelarão pela observância dos Direitos da C e A.
Composição: Conselheiros Tutelares. Cada Município pelo menos 1 CT.
5 Conselheiros, independente nº habitantes cidade.
Conselheiros: função honorifica (NATUREZA JURIDICA DE AGENTES
HONORIFICOS). Presunção de idoneidade moral e prestam serviço de
relevância publica. Escolhidos pela população local, para exercício de
um mandato. 4 anos, no ano seguinte às eleições presidências, em
primeiro domingo de outubro. É um dia nacional.
Para concorrer: idade mínima 21 anos, idoneidade moral, residência
no município. + requisitos da lei municipal (ex: aprovação em avaliação
sobre conhecimentos da criança e do adolescente). Sendo escolhidos,
exercerão tal função. Se exercício faz cm que Conselheiros observem
princípios da Administração Publica. O MP pode propor impugnação
de candidaturas, da má fé no processo de seleção.
Impedimentos: pessoas que não podem ser membros do CT.
 No mesmo Conselho Tutelar – marido e mulher, sogro e
genro, pai e filho. Mas em Conselhos diferentes podem, 140
ECA.
 Em qualquer Conselho da Comarca - §1.
Direitos dos Conselheiros (134 ECA):
 Remuneração – antes era facultativa, nos termos da lei
municipal. Hoje a lei orçamentaria deve prever
obrigatoriamente esta remuneração.
 Cobertura previdenciária
 Férias
 Licença maternidade e paternidade
 Gratificação natalina.
Atribuições: 136 ECA
I – Aplicar medidas à adolescentes e crianças em situação de risco.
Indicadas no I a VII do 101. Situação de risco, 98 ECA, poe decorrer
ação família, sociedade e da criança e em função disso possível aplicar
medidas protetivas (medidas assistenciais que podem ser aplicadas
 para C e A). O Conselho não pode aplicar toda e qualquer medida. Na
verdade é do inciso I a VI.
Acolhimento institucional o Conselho Tutelar NÃO PODE Conselho
Tutelar aplicar, somente JUIZ, pois ele que expede a guia de
recolhimento. ***
Também aplicar medidas as crianças que praticarem ato infracional.
II – Aos Pais.
III – Encaminha ao MP o fato que constitua infrações.. Conselho
providencia execução de MSE, mas quem executa é o Juiz.
o Defensoria Publica
Na LC 80/94 menciona expressamente a proteção aos Direitos da
Criança e do Adolescente. As Leis Organicas Estaduais mencionam
também. Atuação extrajudicial (recomendações, procedimentos
administrativos) e judicialmente (ações para a tutela, INCLUSIVE A
AÇÃO CIVIL PUBLICA, apesar dela não estar prevista no ECA). Em razão
da hipossuficiência organizacional que permite DP na tutela dos
interesses dessa coletividade por se tratar de uma minoria (grupo que
carece atenção especial). Ada Pellegrini: hipossuficiência pode ser
econômica ou organizacional. Assim há mais de uma instituição para
tutela dos interesses dessas crianças.

 Eixo de controle das politicas publicas, ações e programas: Tribunais de

Contas, Orgãos Setoriais, Conselhos de Direitos. Ex: um conselho do meio
ambiente que tem politica voltada para o publico infantil. Conselhos de
direitos das crianças e do adolescente.
Teremos o controle das ações e programas voltados a Infancia e Juventude.
Realizado também pelos Conselhos de Direitos, Tribunais de Contas, Orgãos
Setorias (Conselho defesa ao meio ambiente, Conselho de Ensino.
o Conselhos de Direitos – estão inseridos nos âmbitos das diretrizes da
politica publica ou de atendimento voltados a C e A. Diretrizes são o
plano da politica de atendimento exigível para que as linhas de ação
sejam progressivamente criadas. Baseada em 3 vetores: articulação,
descentralização e na participação.
Existem em âmbito nacional, estadual e municipal. Ex: CONANDA
(nacional) que edita resoluções, entre elas a 113 que trata deste
sistema de garantia. Composição: governantes + sociedade civil por
meio de entidades representativas em numero igual. Não
remunerados e prestam serviço de relevancia publica. Regidos por 2
principios. Principio da Deliberação – seus atos são vinculativos.
Principio Paridade – mesmo nº de representantes governo e da
Sociedade Civil.
Editam resoluções que são vinculativas, mas outras que são apenas
opinativas.
  Deliberar sobre ações e programas voltados a Infância e
Juventude (articulação).
 Cada conselho tem um fundo, onde são destinadas verbas.
Recursos públicos, doações.
No âmbito Municipal temos ainda atribuições de registrar as entidades
de atendimento não governamentais, inscrever os programas de
entidades governamentais e não governamentais, e deflagrar o
processo de escolha dos Conselheiros tutelares.

 Eixo de promoção das politicas: no qual serão promovidas politicas publicas

direcionadas tendo em vista necessidades gerais da C e A, a efetivação de
medidas de proteção ou tendo em vista a efetivação de MSE.

DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Direito a Convivência Familiar e Comunitária

Artigo 19 ECA e ss. Tema mais cobrado em provas. É multidisciplinar.

Dispositivos alterados pela 12010/09 – lei nacional da adoção. Dispositivos enfatizando que tal
direito se baseia no fato de que a FAMILIA NATURAL é onde a criança e adolescente devem
permanecer, e excepcionalmente haverá sua retirada.

 Família Natural – composta pais ou qualquer um deles e seus filhos.

Situação 1: Se criança foi adotada só por uma mulher, e ela tem uma
companheira (União Estável) e essa pessoa também resolve adotar a mesma
criança, para que o nome das duas companheiras figurem na filiação. Terei
com relação a essa companheira uma situação de família natural ou
substituta?
Situação 2: Fertilização in vitro, onde há colaboração do material genético
masculino, mas a pessoa a ser fertilizada vive em União Estável com outra
mulher e a companheira consente. Estamos diante de família natural ou
substituta. STJ já entendeu ser família substituta. Professor fala em família
natural. 2 pessoas casadas ou em EU e que resolveram constituir família,
tendo condições de registrar a criança em seu nome.

A criança deve ser mantida na família natural, permitindo-se que se reconheça

a paternidade, conforme o 26 ECA e a lei 8960/92. Este reconhecimento da
paternidade pode ser realizado por escritura publica ou escritura particular;
em testamento; por termo judicial (manifestação de vontade daquele que
promove o reconhecimento). O direito a paternidade é inalienável e
imprescritível. Ainda, é possível reconhecimento da paternidade mesmo após
 o falecimento do filho, excepcionalmente (se ele deixar descendentes, pois
pode haver situação do único intuito de sucessão, herança).

 Família extensa – vai além da unidade pais e filhos para englobar também
outros parentes com quem a criança/adolescente tenha vínculos de
afinidade/afetividade. Ela não tira o exercício do poder familiar dos pais. São
um auxilio primária dessa família natural e que eventualmente poderá assumir
as vezes dessa família natural e por vezes assumir família substituta.
Ex: Avós. Eles cuidam da criança e adolescente enquanto pais trabalham. Há
família extensa, vai além da unidade pais e filhos. Mas quem tem guarda são
pais. Pais faltando, os avós podem assumir a tutela de seus netos, evoluindo
de família extensa para família substituta, sob modalidade da tutela.

 Família substituta: há 3 modalidades. Cuidados deixam de ser prestados pela

família natural para ser prestado por outra família. Pode ser compostas por
integrantes da família extensa ou por outras pessoas. Ex: o avô pode ter a
guarda. O avô pode ter a tutela. Não pode, em principio adotar. O tio pode ter
guarda, tutela, adotar. Eram integrantes família extensa e agora compõem a
família substituta. A depender do grau do afastamento da família natural, nos
teremos a guarda, tutela ou adoção.
Graus de afastamento da família Natural ----> Guarda ---> Tutela ----> Adoção.
Os cuidados de ordem material, moral são prestados provisoriamente por
outra pessoa ou família (guarda, que sempre é provisória). O guardião não tem
poder familiar, ele não a representará, ele só cuida.
Na tutela, há o exercício do poder familiar pelo tutor. Quando houve extinção
do poder familiar dos pais ou suspensão. Porém os vínculos familiares na
tutela ainda estão preservados, o que não tem é o poder familiar. Ainda há um
núcleo familiar, com deveres, direitos, diferente da adoção.
Na adoção há a ruptura com os vínculos, com a relação familiar, persistindo
apenas impedimentos matrimoniais.
Pirâmide: ela evolui até o topo conforme o grau de excepcionalidade. Na base
temos a família Natural (pais e filhos), onde deve permanecer criança, onde
retirada é excepcional depende decisão judicial. poder publico providenciar
politicas publicas para efetivação deste direito. Doutrina da proteção integral.
Excepcionalmente possibilidade de permanência em família extensa, que está
acima da natural na pirâmide.
Não sendo possível, na extensa, haverá inserção em família substituta,
excepcionalmente. Dentro da família substituta prefere-se a composta por
parentes (não rompe total vinculo familiar, menos traumático). Após inserção
em substituta composta por não parentes. Depois inserção em substituta na
modalidade de adoção, que é excepcionalidade da excepcionalidade, e de
preferencia adoção nacional. Cabe também adoção internacional preferindo a
realizada por brasileiros e no topo é a adoção interncional por estrangeiros.
 o Guarda
o Tutela
o Adoção
A decisao judicial tem natureza constitutiva e não declaratória. Assim, o
vinculo é novo. É uma relação jurídica que se constitui por uma decisao
judicial. Já na família natural a constituição é naturalmente.

A criança/adolescente tem que permanecer junto a família natural, em regra. Tal permanência
deve fazer parte de politicas publicas. Politicas municipais, estaduais de convivência familiar e
comunitária.

A falta de recursos materiais não é causa de destituição poder familiar, o poder publico deve
complementar por meio de politicas assistenciais.

Se o pai está preso, ele não perdeu o poder familiar. É garantida a visitação pela criança,
independente de decisao judicial que autorize, para que não haja perda dos vínculos
familiares. É muito forte a família natural, naturalmente constituída.

Excepcionalmente, é possível que a autoridade judiciária defira essa RETIRADA DA FAMILIA

NATURAL, podendo ser feito com a aplicação de Medidas Protetivas. Quais? As indicadas no
101, VII, VIII, IX do ECA. Acolhimento institucional; acolhimento familiar; família substituta. As
2 primeiras são espécies de medida protetiva com características de PROVISORIEDADE,
EXCEPCIONALIDADE E BREVIDADE. Aplicada essas medidas, ocorre o retorno à família natural,
em regra. Excepcionalmente, aplicada tal medidas, terá a inserção em família substituta.
Quando há inserção em abrigo, a ideia é que permaneça por um tempo e retorne se possível à
família natural. Se isso não for passível, vai para família substituta.

 Acolhimento institucional – não são família substituta. Só o juiz pode

determinar essa separação do filho dos pais, em caráter provisório.
Medida protetiva que contempla mais de uma espécie:
o Abrigamento/abrigo – entidade de atendimento que desenvolve o
programa e a unidade terá um diretor, uma equipe, para cuidar das
crianças e adolescentes.
o Casa-lar – se baseia na unidade residencial. Uma residência com uma
mãe e ou pai social que cuidam da criança.
o Casa de passagem – alguns não entendem como espécie, mas trata-se
de acolhimento inicial até que haja decisão do juiz definitiva. Atende
 situações emergenciais. Criança vitima de maus tratos emergencial,
leva pra casa de passagem e comunica ao juiz.
O Acolhimento institucional pode ser aplicada somente pela autoridade
judiciária em procedimento que assegure AD e Contraditório.
Excepcionalmente a entidade de atendimento pode receber a criança ou
adolescente em situação emergêncial. Ai comunica ao juiz no prazo de 24
horas. Juiz profere decisão nesse procedimento onde será expedida guia de
acolhimento para que a entidade possa recepcionar a criança. Guia de
atendimento enviada a entidade de atendimento responsável e também
forma um procedimento especifico de acompanhamento, que geralmente se
dá em separado (não na mesma decisao em que determinado o acolhimento
institucional). Encaminha-se o PIA (plano individual de atendimento) e
teremos o acompanhamento da medida quando o juiz ao final poderá
determinar retorno a família natural (regra) ou continuidade da medida
protetiva ou que ocorra a destituição deste poder familiar a pedido do MP.

Prazo máximo: 18 meses e revaliada a cada 3 meses, se necessário contuidade,

pode avançar mais.
Como é brevidade e provisoriedade, deve ser reavaliada pelo menos a cada 3
meses. Neste contexto há possibilidade das audiências concentradas –
realizadas nas próprias entidades de atendimento com finalidade de reavaliar
individualmente cada medida protetiva de acolhimento institucional, com a
participação do atores do sistema de garantia.

A entidade pode ser governamental ou não governamental sem fins lucrativos,

devendo promover a inscrição do programa junto aos conselhos municipais da
criança e do adolescente.

É possível que o juiz encaminhe para o MP para que ajuíze ação de destituição
do poder familiar. Porém o MP pode entender não ser caso do ajuizamento da
ação, pois a situação ainda persiste no sentido de ter um acompanhamento e
quiça um retorno a família natural. O que o juiz faz neste caso? 28 CPP –
encaminha o procedimento ao PGJ (que ratifica posição promotor ou
determinar que haja ajuizamento da ação de destituição do poder familiar).
 Acolhimento familiar – não são família substituta.
Encaminhamento da C ou A para a “Família acolhedora”. Esta cuidará da CA,
sabendo que não permanecerá com a criança posteriormente, ou seja,
provisória, havendo posteriormente retorno a família natural ou inserção a
família substituta. A família acolhedora pode ser assistida por uma entidade de
atendimento (formal – com necessidade PIA, relatorios) ou não intervenção de
entidade de atendimento (a equipe técnica do juízo apresenta os relatórios, o
PIA).
Reavaliação pelo menos a cada 6 meses.
Prazo: ECA não fala.
Prefere-se este do que o institucional, pois aqui permanece na família. **

 Família substituta – 3 modalidades:

o Guarda – não se admitem na modalidade estrangeira. Seu
deferimento não é possível para o deslocamento. Porém é possível
deferimento da guarda para o estrangeiro, desde que residente no
Brasil.
o Tutela – não se admitem na modalidade estrangeira. Seu deferimento
não é possível para o deslocamento. Guarda para estrangeiro pode, se
residente no Brasil.
o Adoção
 Nacional
Não haverá deslocamento da C ou A para um outro país.
Permanência no território nacional.
 Internacional
C ou A deixa o país de origem e vai para o país de acolhida.
Brasileiros ou estrangeiros poderão requerer tal adoção.

Regras Gerais da Família Substituta:

1. Necessidade da oitiva da criança ou do adolescente para que seja inserida

em família substituta. Opinião da criança. Se adolescente, deve haver seu
consentimento para que seja inserido em família substituta.
Na apreciação do pedido, devem ser levados em consideração:
a) Grau de Parentesco
b) Relação de afinidade e afetividade
c) Tratando-se de grupo de irmãos, há preferência para que sejam
inseridos em uma mesma família substituta, a não ser que há
existência de risco, abuso ou outra situação que justifique a
excepcionalidade de solução diversa.
d) Criança ou Adolescente Indígena, bem como de origem Quilombola,
haja a intervenção da FUNAI e antropólogos, respectivamente. A
intervenção da FUNAI não leva competencia a JF, pois tema é criança e
adolescente.
 e) Todas as regras devem observar obrigatoriamente o SUPERIOR
INTERESSE DA CRIANÇA, que é um postulado normativo. Assim
determinadas regras podem ser abrandadas. Ex: adoção tem que
observar prévio cadastramento. Porém ele não será obrigatório se o
superior interesse da criança o justificar. Ex: em situação excepcional já
se admitiu adoção por avô.

Da Guarda (modalidade de família substituta): diferente lá do direito de

família. Relação entre pais e filhos definição de quem vai ficar com a guarda.
AQUI ABORDAMOS GUARDA COMO FAMILIA SUBSTITUTA, onde permanecerá
sob os cuidados de um TERCEIRO!!! Competencia da Vara da Infancia e
Juventude aqui, pois há situação de risco!

A guarda vai regularizar uma situação de fato existente. Para que haja
deferimento da guarda precisamos verificar que: não é possível seu
deferimento sem esta situação de fato. Ex: Avó pede guarda unicamente para
fins previdenciários -> não pode.

A guarda pode ser deferida apenas por DECISAO JUDICIAL. Assim a guarda
pode ser deferida incidentalmente em processos de adoção ou tutela OU ser
deferida como objeto principal do processo.

o Incidentalmente nos processos de tutela ou adoção: ler isso de acordo

com o NCPC. É possível que a guarda seja deferida em tutela
antecipada e esta pode ser requerida de forma antecedente; na
própria PI ou; incidentalmente, durante o processo.
Situação: sou tio de criança mas ainda não tenho condições de
postular a adoção daquela criança. Apresento uma Petição
requerendo deferimento da tutela antecipada antecedente. Juiz
defere e depois Completa-se a PI, havendo a continuidade dessa
relação processual. NCPC – se a parte contraria não agravar, há
previsão da estabilização da tutela. Mas para direitos indisponíveis,
difícil ver estabilização, não extinguindo o processo em decorrência da
não interposição do agravo de instrumento.
o Sendo Objeto principal do processo: deferimento de guarda para
atender:
 Ausência momentânea dos pais ou; -
 Em razão de situação excepcional –
Representação da criança: a guarda não importa automaticamente no
direito de representação pelo guardião, para os atos da vida civil. Este
direito de representação pode ser deferido excepcionalmente, para
pratica de atos determinados, mediante requerimento.

O direito de visitas permanece, mas pode ser regulamentado. Também não

cessa o dever de pagar alimentos, SALVO se houver decisão judicial em sentido
contrário ou se a medida for preparatória da ação de adoção ou de tutela.
Artigo 33, §4 ECA.

A guarda confere a criança ou adolescente a condição de dependente do

guardião, inclusive para fins previdenciários.

Fins previdenciários: até 1997 havia previsão na lei 8213/91 no artigo 16, II,
que permitia fins previdenciários. Já para óbitos posteriores a 1997, temos 2
posicionamentos. 1ª Aplica-se ECA – é dependente para fins previdenciários;
2º Aplica-se a lei 8213 – não é dependente. STH se inclina para o segundo
posicionamento. É claro que não é unanime.

A ação de guarda gera uma sentença. Faz qual espécie de coisa julgada? A ação
tem ou não natureza dúplice?

R: produz sim coisa julgada MATERIAL, porém como se trata de situação

jurídica continuativa é possível revisão da sentença posteriormente, desde que
haja alteração dos fatos. Quanto natureza dúplice: Situação 1: Ação do Pai x
Mae. Situação 2: Ação de tio x Avô. Na situação 1, se o pedido for
improcedente, naturalmente quem detém a guarda será a mãe. Nesse caso
estamos diante de ação dúplice (dúplice material). Situação 2: ação proposta
por um terceiro em face de outro, não há natureza dúplice, pois sendo
improcedente este pedido, não significa que a parte contraria vai ficar com a
guarda.

Da Tutela – modalidade de colocação em família substituta, que além de

regularizar a posse de fato de criança ou adolescente, também confere o
direito de representação ao tutor e a administração dos bens do pupilo. Para
que seja deferida, há um grau de abrangência significativamente maior. Nesse
caso o exercício da tutela não é compatível com o poder familiar dos pais.
Então o poder familiar foi suspenso ou destituído/extinto, nas situações da lei
civil.
A tutela é estudada no direito de família, mas em relação ao ECA teremos que
verificar a situação da Tutela Testamentária.
Tutela Testamentária: o tutor é indicado em testamento ou outro documento
de ultima vontade. Ocorrendo a abertura da sucessão, o indicado deve
promover a ação para regularização desta tutela e ai, se o superior interesse
da criança estiver presente, haverá o deferimento. A lei não exige mais que
ocorra a inscrição da hipoteca legal (especialização da hipoteca legal), apenas
a caução idônea deste tutor, que pode ser dispensada em razão de sua
idoneidade.

Da adoção
Temos adoção Nacional e Internacional.
Temos adoção conjunta e adoção singular.
Temos adoção Bilateral e adoção Unilateral.
Temos adoção por requerimento de pessoas com união heterossexual ou
homoafetiva.
Temos adoção tardia.
Adoçao de crianças e adolescentes e de adultos.
Desconstituição dos vínculos famílias e constituição de novos vínculos.
- Adoção Nacional: não haverá deslocamento para outro país de acolhida.
Permanência criança pais de origem.
- Adoção Internacional: sai do pais de origem e vai para outro pais de
acolhida. Pleiteada tanto por brasileiros, quanto estrangeiros. É exceção da
exceção. Só se não existirem pessoas em condições de adotar no território
nacional.
- Adoção Singular – aquela requerida por uma só pessoa. Constituição novos
vínculos familiares em relação a uma só pessoa e a sua linha de parentesco.
- Adoção Conjunta – requerida por duas pessoas, que devem ser casadas ou
conviverem em União Estável. Não interessa se homem com homem, mulher
com mulher, pois o STF liberou geral (podem constituir família, podendo
adotar).
Obs: possível que embora essas pessoas fossem casadas ou UE, elas tenha se
divorciado ou rompimento da UE. Se isso ocorrer é possível que estes
divorciados adotem. Para essa adoção: o período do estagio de convivência da
adoção tenha ocorrido durante a convivência do casal, e convencionada a
guarda, que de preferencia é compartilhada. Se unilateral demonstrar vínculos
de afinidade e afetividade com aquele que não tem a guarda.
- Adoção Nuncupativa, post mortem – artigo 42, §6 ECA. A regra para
deferimento da adoção necessidade que adotante pessoalmente a requeira,
por intermédio de advogado. A adoção é pessoal, só o adotante pode
requerer, não sendo possível adotar alguém em nome de outro, por
procuração. A adoção pode ser deferida mesmo que o adotante já tenha
falecido. Efeitos a partir da data do óbito, retroage à data do óbito. Requisito:
inequívoca manifestação de vontade do adotante. Ajuizada ação de adoção,
adotante falecer, mas a adoção pode ser deferida se inequívoca vontade de
adotar. STJ: não só se falecimento ocorrer durante o ajuizamento da ação, mas
também antes do ajuizamento, desde que o ato foi manifestado publicamente
pelo adotante + desejo de constituir família preservando-se o superior
interesse da criança.
- Adoção Bilateral – regra. Importa rompimento vínculos familiares existentes
e na constituição novos vínculos familiares. Exemplo: criança José está
registrado apenas em nome de sua mãe. Pedro adota José rompendo vinculo
de José com a família e a pessoa da mãe genitora. Todos vínculos rompem,
exceto impedimento matrimoniais. Requerida por uma pessoa em face de
outra, ainda havendo adoção bilateral, pois desconstituíram vínculos com uma
família e constituíram outros vínculos familiares. DIFERENTE DA CONJUNTA.
- Adoção Unilateral – haverá preservação dos vínculos familiares em relação a
1 dos Genitores. Exemplo: Criança José registrado em nome da mãe. Pedro se
casa com esta mãe e resolve adotar José. Não foram rompidos vínculos entre
mae genitora, e houve acréscimo pois José passou também a ser filho de
Pedro.
Neste contexto de familiares com novos padrões, em que se busca a felicidade
mutua, constituição de novos padrões, podemos pensar já em famílias
constituídas por 3 pessoas que constam na condição de pais. Exemplo: 2
homens e 1 mulher, que resolvem adotar uma criança. Se a criança já esta em
nome de uma delas, as outras adotam e preservam-se vínculos familiares em
relação a um dos genitores, sendo Unilateral.
Primeiro caso união homoafetiva do STJ foi caso de Adoção Unilateral. Havia
mãe e filho e uma mulher foi lá e adotou criança. Rompidos todos vínculos
familiares antes existentes -> adoção bilateral. Depois que ela adotou a sua
companheira requereu adoção também daquela criança, preservando vínculos
em relação a primeira adotante. Requereu-se adoção unilateral por esta
companheira.
Para deferimento da adoção, requisitos devem ser observados, dentre eles:
previo o cadastramento e inscrição no cadastro de adoção. A partir disso
estabelece-se ordem que deve ser observada para o deferimento destes
pedidos.
No caso de adoção unilateral precisa observância do prévio cadastramento
para o seu deferimento? Exemplo: temos a criança José, filho de Maria. João
resolve se casar com Maria, quer adotar José, que está registrado unicamente
em nome de Maria. Preserva este vinculo. Observar-se-á a ordem de
cadastramento? Logicamente é melhor deferir a adoção ao João. Artigo 50,
§13, I.
- Adoção Pronta/Direta/Intuito Personae – por meio dela o Genitor ou
Genitores somente consentem com a adoção se o ato for deferido em favor de
determinada pessoa. Ex: criança José, mãe Maria. Maria somente concorda
com deferimento da adoção se ela for deferida para Pedro e Joaquina. É caso
de adoção direta, nuncupativa. Em favor de determinadas pessoas. Será
observada por conta da exigência do 50, §13. Regra é que adotantes pleiteiam
adoção devem observar ordem cronológica decorrente da inscrição no
cadastro de adoção que dá moralidade. Aqui rompe essa observância. Na
grande maioria dos Estados brasileiros é essa adoção que é deferida. 99% dos
casos. Mae entrega filho, não observa requisitos formais para adoção, como o
prévio cadastramento. STJ: quando a matéria chega ao STJ, já passou um
período de tempo considerável, e o STJ dificilmente determina reversão
daquela situação, pois tem que observar o superior interesse da criança.
Adoção tardia – é aquela deferida a crianças com mais idade, ou seja,
adolescentes. Adotandos com mais idade. Seria relacionada a crianças com 6,
7 anos ou mais. Aquelas que estão nos acolhimentos institucionais, nas casas
lares.
Caracteristicas da adoção: a adoção, como um ato, possui características:

1. Ato Personalíssimo – somente pode ser requerido pelo próprio adotante,

vedada adoção por procuração. Não impede formulação do pleito por
advogado, que tem capacidade postulatória.
Pode ser requerida diretamente perante Vara da Infancia e
independentemente de advogado.

2. Ato Irrevogável - uma vez constituída, não se revoga. Ocorre que antes da
publicação da sentença constitutiva da adoção pode ocorrer retratação do
consentimento pelos genitores, que são ouvidos em juízo, podendo se
retratar antes da publicação da sentença concessiva e constitutiva da
adoção.
Aquele que adotou se praticar qualquer ato que enseje a destituição do
poder familiar, nós não teremos a revogação da adoção, só a destituição
do poder familiar.

3. Ato Incaducável – a morte dos adotantes não importará no

reestabelecimento o poder familiar dos genitores. Deve ser constituído
novo vinculo, tentada inserção em nova família substituta.

4. Ato excepcional – a inserção em família substituta por si só já se contituitti

ato excepcional, pois criança deve permanecer junto a família natural,
composta por pais ou um deles e seu filho. Não sendo possível
permanência em família natural ou extensa, teremos a inserção na família
substituta. Havendo qualquer impossibilidade de retorno à família natural,
essa inserção pode se dar por Adoção, a medida mais drástica de todas,
pois desconstitui vínculos familiares existentes e constitui novos vínculos.

5. Plena – a adoção é plena. Existe Adoção Simples (há constituição de

vinculo familiar exclusivamente em relação ao adotante e não com relação
a sua família, exemplo o pai do adotante não vai ser avô), que não existe
mais na lei brasileira. Aí a única aceita é a adoção PLENA. Por meio da
adoção plena, há constituição de novos vínculos familiares, que se
estabelecem em relação a toda família do adotante, a toda linhagem.

6. Constituída por Sentença Judicial – no CC16 permitia adoção por escritura

publica. Com o Código de Menores passou a exigir que fosse por sentença
judicial. Com o CC02 vedou-se adoção por escritura publico em relação a
adultos, e a adoção somente poderá ser constituída por sentença judicial,
muit embora o STJ observando o ato jurídico perfeito e direito adquirido
convalidou adoções formalizadas por escritura publicas lavradas quando
da égide do CC 1916.
 Sentença judicial proferida pela vara da Infância e Juventude, seja
qualquer que for a adoção, mesmo se de índios. Sempre. Sempre. É uma
situação de competencia exclusiva de autoridade judiciária brasileira.
Não se admite a homologação de sentença estrangeira que disser respeito
à adoção. Juiz da Itaia profere sentença deferindo adoção de criança
brasileira em favor de italiano -> não é permitido.

Tratando-se adoção de adulto, quem julga processo de adoção é a vara de

família, a não ser que o adulto quando adolescente estivesse sob guarda
legal ou tutela do adotante e tenha idade inferior a 21 anos. Nesse caso a
adoção poderá ser processada perante a Vara da Infância e da Juventude.
A adoção de criança e adolescente é regida pelo ECA. A adoção de adulto,
existe dispositivo no CC que fala que será disciplinada no que couber, pelo
ECA, não havendo nenhuma outra previsão no CC relativa a adoção de
criança. Entao é regida pelo ECA, mas não exige prévio cadastramento, o
consentimento dos genitores, estagio de convivência, particularidades.
Caiu questão: adoção de adultos será regida pelo CC. Resposta: certa. Mas
o CC diz que é o ECA que rege. Não foi anulada a questão.

Requisitos Subjetivos da Adoção

1. Idoneidade do Adotante
Pessoa já condenada por estupro não pode adotar! Pessoa condenada por
trafico de crianças.
2. Desejo de filiação. Estabelecer família e ter o adotando como um filho.
3. Reais vantagens para ao adotando.
4. Fundada em motivos legítimos.

Quando advento CC 16 deferia adoção só para maiores de 50 anos e que não

tinha prole. A ideia não era de auxiliar criança, conforta-la, de dar família a
criança, mas de amparar aquela pessoa que não teve filhos. Depois se
abrandou, admitindo adoção pra quem tinha 35 anos, depois por quem já
tinha filhos. Chegou no ECA e enfatizou-se que o interesse aqui a se observar é
do adotando! Reais vantagens ao adotando, inserindo no núcleo familiar
prestando-lhe os cuidados necessários para que possa crescer de forma
saudável, propiciando uma família.

Tais requisitos são exigidos em qualquer modalidade de adoção. Sempre.

Requisitos Objetivos da Adoção

Há ressalvas em tais requisitos.

1. Idade:
Idade mínima para adotar: 18 anos.
Diferença de idade: no mínimo 16 anos.
 Se adoção requerida por 2 pessoas, apenas uma delas necessita ter tal
requisito.
2. Consentimento – genitores sejam ouvidos em juízo. Ainda que tenha sido
expressado por escrito, deve ser ratificado em juízo e prestado após o
nascimento da criança. Possivel a retratação desde que ocorra antes da
publicação da sentença concessiva da adoção. Prévia entrevista com
equipe técnica do juízo e quiça da comissão municipal que trata da
convivência familiar. Relatório e ai a oitiva perante juízo.
Sem consentimento genitores, haverá necessidade de destituição do poder
familiar. Esse requerimento de destituição do poder familiar pode ser
cumulado com pedido de adoção. Cumulação própria sucessiva de
pedidos. Apresentam-se mais de um pedido, de forma cumulativa, e para
que o segundo seja acolhido o primeiro deve ter sido deferido. Há um
julgado do STF no sentido que a cumulação exige pedido explicito de
destituição do poder familiar.
Prévia Oitiva da criança sempre que possível, em decorrência da proteção
integral. Sendo adolescente, não basta simples oitiva, mas o
consentimento do adolescente.
Possivel que requerimento da adoção se faça na própria Vara da Infância e
Juventude sem presença de advogado, excepcionalmente.
3. Prévio Cadastramento – Para que haja deferimento adoção, os adotantes
devem previamente ter requerido a habilitação como pretendentes a
adoção, na Vara de Infancia e Juventude. O requerimento é avaliado por
parecer da equipe técnica e juiz defere a habilitação e determina a
inscrição das pessoas no cadastro de adoção.
Surgiu para moralidade nos processos de adoção.
Existe Cadastro Nacional, Estadual e da Comarca. A inscrição será feita a
partir de manifestação de vontade do adotante. Na pratica, o Nacional e
Estadual, a inscrição se dá se o adotante expressamente manifestar a
vontade. O Nacional é do CNJ.
258 – A do ECA – Infração Administrativa.
Há também um cadastro de crianças e adolescentes em condições de
serem adotadas. Geralmente são crianças que estão em acolhimento
institucional ou familiar e que já tiveram a destituição do poder familiar.
Quando o prévio cadastramento não é exigido? O operador direito tem
que levar em consideração o superior interesse da criança, assim rigores
formais podem ser relativizados por conta de se escolher uma saída que se
adeque ao superior interesse. Se a exigência do prévio cadastramento vai
contra o superior interesse, o ECA dispensa cadastramento. 50, §13 do
ECA: a) Adoção Unilateral dispensa – motivo obvio, pois a mãe se casou
novamente e a pessoa pretende adotar filho e desconstitui vínculos em
relação ao genitor somente; b) Se formulada por parente com o qual a C
ou A mantenha vínculos de afetividade; c) Oriundo o pedido de quem
detém tutela ou guarda legal de criança maior de 03 anos ou adolescente
desde que o lapso de tempo de convivência comprove laços afinidade e
 afetividade – é a adoção requerida por não parente. STJ relativiza a regra
dos 03 anos, atentando a DPH e superior interesse criança, permitindo
adoção sem cadastro mesmo sem a idade mínima de 3 anos.
4. Precedência de estágio de convivência – é um período de aproximação do
adotante e do adotando, verificando se existe possibilidade da adoção dar
certo. OBRIGATÓRIO prévio estágio de convivência. Porém ele tem regimes
diferenciados para adoção nacional e internacional.
- Na adoção Internacional -> vai para outro país. Sempre obrigatório, nunca
dispensado, cumprido no Brasil e prazo mínimo de 30 dias a 45 dias,
estabelecido pela autoridade judiciaria.
- Adoção Nacional -> a criança permanece no Brasil, requerida por
estrangeiro ou brasileiro, é obrigatório, porém PODE SER DISPENSADO.
Quando: a) se o adotante já tiver a guarda legal ou a tutela do adotando
por tempo suficiente para comprovação de vínculos de afinidade ou de
afetividade. Detalhe: este prazo quando não dispensado será fixado pela
autoridade judiciária, não existe prazo mínimo legal. O que pode dispensar
é a guarda legal, não a guarda de fato. Guarda legal: estabelecida a partir
de decisao judicial que acolhe requerimento ou homologa ajuste com
relação a guarda. Guarda de fato: sem regulação judicial. Esta não dispensa
o prévio estagio de convivência. Só a legal dispensa. 46, §1 e §2 ECA.

Impedimentos (quem não pode adotar):

1. Quem não preencheu requisitos.

2. Ascendentes e irmãos não podem adotar – o avô não pode adotar neto.
Irmão não pode adotar outro irmão. Tio pode adotar sobrinho. Regra
Absoluta? Não, o STJ, em razão do superior interesse relativizou a regra do
ascendente adotar descendente. Caso: uma menina foi vitima de estupro
com 9 anos de idade, engravidando. Foi adotada por uma pessoa sendo
gestante. Nasceu a criança, havendo o registro, a menina de 10 anos era a
sua mãe. Aquele que adotou a gestante agora mãe era o avô da criança
que nasceu (relação civil – família substituta). Este avo requereu a adoção
do recém nascido. Se observarmos letra fria do ECA, não poderia, pois era
um ascendente. STJ: permitiu essa adoção de forma excepcional, pois era
natural que o avô cuidava tanto da mãe da criança, quando o nenê, tendo
elas como filhas.
3. Tutor e ao curador enquanto não prestadas as contas – se adotasse nesse
interim, não mais precisaria prestar conta de tudo. Então é para proteger
interesse da criança.

Dispositivos do ECA sobre Adoção:

39 e ss.

40 - Se maior de 18 anos, a adoção tramita perante vara de família. Com

aquela exceção.
41 – Mesmos direitos e deveres. Permanecem impedimentos matrimoniais.

41, §1 – Adoção Unilateral. Na época do ECA não havia o resguardo da situação

da União Estavel, usando ainda o concubino.

41, §2 – Tal como vinculo de parentesco natural, o civil também importa em

direito sucessório.

42 – Importa é que se forem 2 pessoas, que queiram constituir família. STF:

pessoas mesmo sexo podem constituir família, assim podem adotar.

42, §2 – Adoção por 2 pessoas. Casados ou em EU, comprovada estabilidade da

família. Há quem defenda que para a adoção não precisa de EU nem
casamento, mas apenas que vivam em ambiente famíliar e queiram adotar a
criança e colocar no ambiente familiar. Ex: duas irmãs que requerem a adoção
de uma criança.

42, §4º - *

42, §6 – Post mortem, nuncupativa.

47 – Cuidado: ele fala da sentença. A partir de quando produz efeitos a adoção.

Interpreta-lo juntamente com outro dispositivo. Trata-se de sentença
constitutiva! Sendo assim, constitui um novo vinculo familiar + desconstituva
de vínculos anteriores, salvo se já extintos. Mandado que cancela registro
nascimento originário e elaboração de outro registro de nascimento, ai o
sobrenome novo constará.

47, §5 – Sobrenome e Prenome, sendo que para este deve ser ouvido.

47, §7 – Para entender contra o 199-A. O §7 trata da sentença de adoção. A

adoção só pode ser registrada, inscrita no registro civil com o transito em
julgado e produzirá efeitos sucessórios, parentesco a partir deste transito em
julgado. Os efeitos sucessórios retroagem a data do óbito no caso da adoção
nuncupativa. Porém, se o juiz deferir a guarda durante o processo de adoção,
esta guarda já será mantida com a própria sentença, apesar de que ela esteja
sujeita a apelação, que só tem efeito devolutivo. Ai a criança já pode
permanecer com o adotante, porém não será possível registrr o ato de adoção
junto ao registro civil e efeitos sucessórios só produzidos a partir do transito
em julgado, com exceção da adoção nuncupativa.

Se o adotante falecer após a sentença, mas antes do seu transito em julgado?

Aplica o §6. Obvio que também produz efeitos da data do óbito, e não do
transito em julgado.

§8 – Arquivado – o adotado pode ter interesse em saber a verdade, conhecer a

ascendência biológica.
§9º - Prioridade tramitação – deficientes ou doentes crônicos. O processo que
tramita na vara da ingfancia já tem prioridade, mas aqui é prioridade ².

48 – Adotado ter conhecimento da origem biológica. Direito tanto para adulto

quanto para criança e adolescente. Acesso irrestrito ao processo. Após
completar 18 anos. A pessoa não precisa autorização judicial para conhecer
sua origem biológica, pois tem acesso irrestrito. Para criança e adolescente há
necessidade de prévio requerimento pelo juiz. É o que diz § único.

50 – Cadastro. Cada comarca um registro de crianças e adolescentes e outro

cadastro de registro de pessoas interessadas em adotar.

Adoção Internacional (51 ECA)

Deslocamento de um pais de origem para outro pais de acolhida. Requerida

por brasileiro ou estrangeiro.

Se brasileiro quer adotar criança de outro pais, o brasil é pais de acolhida.

De acordo com a CF, tal adoção é subsidiária e o ECA enfatiza que somente
poderá ser deferida se não houver pessoas em condições de adotar no
território nacional.

O ECA foi modificado pela lei 12010/09, que encampou vários dispositivos da
Convenção da Cooperação em matéria de adoção internacional.

Os Estados devem cooperar entre si neste tema para evitar trafico de crianças.
Respeito às legislações de cada país.

Terá 2 fases:

o Fase de Preparação/Habilitação – se processo perante autoridades

centrais em matéria de adoção internacional. Cada país contará com
uma autoridade central. Permite em Estados Federados, como o Brasil
que cada unidade federativa tenha uma autoridade central. Estabelece
cooperação entre as autoridades.
Quem pretende adotar procura autoridade central do pais de acolhida,
que habilita tal pessoa para adotar, de acordo com os requisitos de
seu país. Depois disso, junto a autoridade central do país de origem
verifica se a pessoa que pretende adotar cumpre os requisitos do pais
de origem e se a adoção respeita regras da convenção, dando a pessoa
como habilitada para adotar. Tal habilitação é requisito condição para
a Petição Inicial.
o Fase Judicial – a partir da habilitação, requsitio da PI. Juiz da Vara
Ifancia profere sentença determinando expedição de alvará para o
passaporte provisório, realiza registro de nasicmento mesmo que
provisório e autiriza a saída da criança do território nacional em
 compania do adotante. Policia federal analisa quando da saída.
Havendo deferimento da adoção internacionl.
Apelação aqui é com efeito suspensivo, não pode criança sair.
Organismos credenciados sem fins lucrativos podem substituir
autoridades centrais.

Lei 13.257/2016

Lei que tratou do MARCO LEGAL DA PRIMEIRA INFANCIA. Politicas publicas voltadas a primeira
infância, definindo o que é primeira infância, alterando o ECA, o CPP e a CLT.

Lei que trata do marco legal da primeira infância.

Primeira Infancia: crianças entre 0 e 6 anos. São integrantes da primeira infância.

Politicas publicas destinadas a esse grupo especifico para garantir a prioridade absoluta,
assegurada pela CF.

Eca fala em criança, 0 a 12 anos e 12 a 18 são os adolescentes.

As alterações do ECA:

Artigo 19 – Aprimorou-se o dispositivo e colocou: em ambiente que garanta seu

desenvolvimento integral (excluiu ambiente livre de pessoas usuárias de substancias
dependentes). Não significa que seja ambientes hostis, mas pessoa que está se tratando,
buscando um amparo. Tem que ser verificado caso a caso. Por isso fala-se em ambiente que
garanta desenvolvimento integral.

Artigo 19, §3º - Reafirma a preferencia junto a família natural. Alteração existiu porque o 23,
101 e 129 também foram alterados.

Artigo 22, § único: foi uma inclusão. Reafirma-se o dever e responsabilidade compartilhado em
relação aos cuidados para com a criança. É a guarda compartilhada preferencial, dever
compartilhado de educação, transmissão familiar de suas crenças.

Artigo 23 – reafirma que falta ou carência recursos materiais não é suficiente para destituir
poder familiar.

Artigo 23, §1 – alterado. Manter na família de origem + incluir em serviços proteção, apoio e
promoção quando não houver motivo para a perda do poder familiar. Progrmas oficiais nestes
programas.

Artigo 34, §2º - Foi inclusão. Na hipótese de inclusão da C ou A em acolhimento familiar (essa é
preferencia) ou acolhimento institucional. Pessoa poderá receber a C ou A mediante GUARDA.

Artigo 34, §2 – Incluido. Uniao apoiará como politica publica. Acolhimento temporário em
famílias que não estejam em cadastro de adoção. Familias acolhedoras – recebem crianças por
tempo determinado. Uniao deve apoiar implementação de policitcas para que tenhamos
equipes que organizem.

Artigo 87 – linhas de ação da politica de atendimento. Alterou-se o Inciso II. Reduzir violações
de direitos. Serviços assistenciais primordialmente, mas não só assistenciais.

Entre as diretrizes da politica de atendimento, temos as do incido VIII, IX e X. Reforça-se ideia

de articulação intersetorial, vários setores oferecendo atendimento especializado.

Artigo 92 – Entidades de Atendimento. Inseriu-se o §7º. O acolhimento institucional, o familiar

pode ser desenvolvido por uma entidade de atendimento. O primeiro será, o segundo poderá
ser. Quando se tratar de criança de 0 a 3 em acolhimento institucional da + atenção ... afeto
como prioritárias. Essa criança precisa de ligação, referencia de pai, mae, ou pelo menos de
um deles. Estando em acolhimento institucional há previsão da necessidade de atuação de um
educador de referencia, que seja estável, para que criança crie uma ligação, ganhe uma
referencia!

101, IV – Medidas Protetivas. Extensão do apoio à família, a partir das potiticas publicas
especificas, com a nova lei.

102, §5 e §6 – Medidas de proteção que devem ser acompanhadas da regularização do

registro civil. Ex: crianças sem registro de nascimento. Juiz determina que seja promovido o
registro. O §5 – isentos de multa, custas e emolumento, absoluta prioridade. Isso já é gratuito
pela lei antiga. Mas quando fala-se em averbação do nome do pai no registro de nascimento,
há também a gratuidade, conforme o §6.

129 – Medidas aos pais e responsáveis. Inciso I foi alterado! Inclui serviços comunitários de
proteção, apoio e promoção da família.

De tudo que falamos, isso foi alterado no ECA.

O Artigo 1º da Lei estabelece princípios, diretrizes para formação politicas voltadas a primeira
infância. Tais politicas são mencionadas no artigo 14. A politica será intersetorial, ou seja,
abrange mais de uma área.

Na CLT-> possibilidade aumento do prazo da licença paternidade.

TEMAS VARIADOS ECA

Direito à Liberdade

Artigos 15 ao 18 – B do ECA.
Direito à Liberdade, Respeito e à Dignidade.

O artigo 16 trata do Direito à Liberdade. São varias liberdades e não apenas uma. Cada inciso
traz um aspecto. IR, vir e estar em logradouros... de opinião e expressão ... crença e culto
religioso... brincar, esportes e divertir.. participar vida familiar e comhnitária , politica... etc.

O inciso I auxiliou no combate às portatias judiciais que impunham o toque de recolher para
menores.

O inciso VI, participar vida politica, temos que a Justiça Eleitoral buscou meios para que
adolescentes infratores que cumpriam MSE de internação pudessem VOTAR. Levaram urnas
eletrônicas para entidades de atendimento para que os maiores de 16 pudessem votar.
Participar da vida politica, na forma da lei.

Direito ao Respeito

Dever de cuidado, cuidado, respeito. Inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da

criança e adolescente. Preservação imagem, identidade, autonomia, ideias, crenças.

Criança em situação de risco em uma rua. Se uma equipe jornalística filma, deve resguardar a
identidade daquela criança.

Criança pode ser filmada, mas se tiver numa situação de risco não poderá aparecer
identificada, por conta do direito a preservação da identidade, respeito.

Artigo 18 fala dever velar dignidade, por a salvo de desumano, violento, aterrorizante,
vexatório ou constrangedor. Dever de todos, pessoas físicas, pessoas jurídicas, que devem
resguardar tais direitos da C e A.

STJ manteve condenação de emrpesa por publicidade infantil indevida. A empresa oferecia
relógios inspirados em personagens infantis caso houvesse aquisição de 5 pacotes de bolachas
+ 5 reais. Ação promovida pelo MP contra a camapnha publicitária, alegando-se que havia
infração aos direitos da criança, pois forçava-a a um consumo excessivo para aquisição do
relógio. Configurou-se a venda casada. Publicidade abusiva e o mais grave ainda pois publico
alvo criança, que merece respeito a dignidade, cuidado.

Artigo 18-A e 18-B veio com a Lei de 2014, a Lei Menino Bernardo. Proibe-se castigo físico,
tratamento cruel ou degradante com finalidade de correção, disciplina da C ou A. Este castigo
físico foi definido no artigo 18-A. e No artigo 18-B temos a medidas que podem ser adotadas
se houver castigos físicos ou tratamentos cruéis e degradantes.

Direito de ser educados e cuidados sem uso castigo físico ou tratamento cruel degradante.
Seja pais, integrantes da família ampliada, responsáveis, agentes públicos executores de MSE
ou pessoa encarregada de cuidar deles...

Se a palmadinha não importar em sofrimento físico ou lesão, temos que não haverá
propriamente este “castigo físico”. Não é qualquer palmada que está proibida. Antes o projeto
de lei proibia tudo, mas não passou no CN.
Tratamento cruel ou degradante: conduta ou forma cruel em relação a criança que humilhe ou
ameace gravemente ou ridicularize. É situação do diretor de unidade de internação que faz
com que o internado coloque algo na cabeça e mande andar no pátio. É pai que dá tapa na
cara do filho na frente de todo mundo. Tais praticas são tratamentos cruéis ou degradantes.

O 18-B traz medidas aplicadas em razão de tais praticas.

Direito a vida e a saúde

7 a 14 do ECA, que teve varias alterações pela 13.257/2016

Preocupação com gestante, garantir politicas publicas para mulher passar por boa gestação e
ter o nascimento de criança saudável.

Politica para quando do nascimento da criança e politica voltada para que a família possa
receber a criança. Vários aspectos da vida e saúde. Não são exclusivos para criança, mas
também para a gestante.

Artigo 8 – havia previsão que SUS daria pré-natal e perinatal (pouco tempo após nascimento).
Já o pós natal é mais estendido. Agora o artigo 8 vai além, assegurando a todas mulheres
acesso a programas e politicas publicas a saúde + planejamento reprodutivo. Indica que a
mulher tem acesso a SUS para politicas de planejamento reprodutivo. Entao o ECA regula
família, sociedade, estado, criança, adolescente + mulher enquanto pessoa que pode conceber
criança. + nutrição adequada, atenção humanizada a gravidez, parto... pré natal, perinatal e
pos natal integral no âmbito do SUS.

O §2 diz que o profissional de referencia do ultimo trimestre hgestacional estará VINCULADO

AO PARTO, ele quem realizará. A mulher pode optar por outro se quiser. Mas há tal vinculação.

O §3 também foi alterado. Assegurar alta hospitalar responsável (só sai do hospital se tiver de
fato condições de ser esta alta)... acesso serviços de apoio. Poder publico deve dar assistência
psicológica, período pré e pos, para diminuir estado puerperal.

Ler os parágrafos.

Se a mae esta privada de liberdade, tem que garantir ao filho, gestante, ambiente que garanta
normas sanitárias e assistenciais. O STJ: ministro aplica nova lei de infância e garante prisão
domiciliar a mae de filho pequeno. Substituiu preventiva por domiciliar de mulher gravida e
com filho de 2 anos, detida por trafico de drogas. alterado o 318 CPP e lei 13.257 -> substituit
prisão preventiva por domiciliar quando se tratar de gravida ou com filho de até 12 anos
incompletos.

O artigo 9º fala condições adequadas ao aleitamento materno em relação aos empregadores e

mães que cumprem penas privativas de liberdade. todas estas entidades devem garantir.

Incluiu-se o §1, sobre planejamento, implementação... aleitamento materno e alimentação

saudável.
O §2 diz que as UTIs neonatal deve dspor de banco de leite humano e coletas. A criança
precisa de leite materno, garantido por meio de bancos de leite.

O artigo 10 continua igual, mas trata dos deveres e obrigações de hospitais e atendimentos de
saúde públicos e particulares a gestantes. Cai bem em prova. Estas entidades devem manter
registro de atividades através de prontuários, arquivados durante 18 anos. identificação do
recém nascido por impressão digital e plantar (pé) e identificação da mae. Realização exames
obrigatórios, fornecer declaração de nascimento e manter alojamento conjunto, nenê junto a
mae.

O artigo 11 reitera que deve ser assegurado acesso integral via SUS, observado o principio da
equidade no acesso a ações e serviços.

O §1 de 11 fala que C ou A deficiência atendidos sem discriminação ou segregação... Não

discriminação do publico Infancia. Criança moradora favela, ou que vive em rua, deve ter
igualdade material em relação a aquele que tem todo amparo. Ela precisa de atendimento
com mais cuidados, completo, que possa verificar tudo.

O §2 – PP fornecer gratuita a quem necessita medicamentos, órteses, próteses... técnicas,

tecnologias assistivas.

O §3 – Profissionais que atuam receberão formação especifica e permanente para detecção de

sinais de risco para desenvolvimento psicquico bem como o acompanhamento que se fizer
necessário. cuidado diário ou frequente, principalmente na primeira infância.

Artigo 12 – Alterado pela lei. Entidades deverão dar condições para permanência em tempo
integral do pai ou responsável no caso de internação de criança ou adolescente. DEVERÃO
PROPORCIONAR TAIS CONDIÇÕES. PERMENCIA INTEGRAL.

Artigo 13 – comunicação ao Conselho Tutelar.

O § único se tornou o §1 e no §2. Gestantes ou mães que tem interessse entregar filhos a
adoção serao encaminhadas SEM CONSTRANGIMENTO A JUSTIÇA DA INFANCIA E DA
JUVENTUDE. É uma obrigatoriedade. Sem constrangimento é sem imposição, sem ser de forma
coercitiva. Outro paragrafo: serviços sociais, serviços de atenção básica, especial, de alta
complexidade. Lá na básica há os CREAS (§2). Entao deu entrada criança incluída na primeira
infância, á necessidade de conferir MÁXIMA PRIORIDADE AO SEU ATENDIMENTO PARA QUE
SEJA FORMULADO UM PROJETO TERAPEUTICO, SINGULAR QUE INCLUA INTERVENÇÃO EM
REDE E SE NECESSARIO O ACOMPANHAMENTO DOMICILIAR. Órgãos do sistema de garantia
devem dar essa máxima prioridade.

Artigo 14 – assistência medica e odontológica.

§1 – obrigatória vacinação das crianças nos casos recomendados pela autoridade sanitária. É
OBRIGATORIA. Ou seja, é um DEVER do pai levar e não mera opção. Se pai não leva, comunica-
se ao Conselho Tutelar que investigará, se for o caso aplicar medida protetiva e se for o caso
comunicar autoridade judiciária.
§2º - SUS. Atendimento a saúde bucal de crianças e gestantes. Inclui não propriamente a
questão odontológica, indo além disso.

§3ª – Atenção odontológica a criança tem função protetiva, educativa e prestada antes do
beebe nascer por meio do aconselhamento pré natal e no 6º e 12º ano de vida com questões
sobre saúde bucal.

§4 – criança com necessidade de cuidado odontológico especial, como aparelho, próteses e

etc, serão atendidas pelo SUS. É amplicação do leque do cuidado odontológico.

Tudo isso foi incluído pela lei de 2016.

Direito Fundamental à Educação

Cuidado. O ECA tem vários dispositivos sobre educação, cultura, esporte, lazer, porém em
relação a educação não estao conforme a CF e com a lei de diretrizes e bases... O ECA não está
em conformidade com este sistema.

É assegurada a educação básica por meio da: educação infantil (creche e pré escola), ensino
fundamental iniciado aos 6 anos e o ensino médio.

 Educação infantil
o Creche
o Pré escola
 Ensino Fundamental (a partir dos 6 anos)
 Ensino médio

Se formos olhar o 54, IV do ECA -> errado, pois é de 0 a 5, pois o ensino fundamental hoje
inicia-se aos 6 anos. 54, II – não é progressiva, mas previsão de gratuidade do ensino médio. A
educação básica é vista como um direito publico subjetivo que deve ser assegurado á criança e
ao adolescente. Tal direito é para a ensino fundamental e para o ensino médio. O §1 do 54 diz
algo, mas hoje TODA EDUCAÇÃO BASICA É GRATURTA, seja infantil, fundamental ou médio.

Creches (lei 13.257) – alteração: o artigo 5º de tal lei. a educação infantil constitui área
prioritária para politica publica envolvendo criança e adolescente.

Principio do GEoreferenciamento – escola publica e gratuita próxima a residência da criança e

adolescente. 53, V do ECA. É garantida a escola próxima. Se ele muda domicilio também deve
ser garantida. Mas não significa que obrigatoriamente que alterando domicilio se altere a
escola, pois observa-se o melhor/superior interesse da criança, pois pode ser mais interessante
permanecer na primeira escola.

55 ECA – obrigação? Será que é possível que pais ministrem a educação em casa, sem que o
filho esteja inserido na escola, na rede regular de ensino? A respeito disso há um REXT com
repercussão geral reconhecida. Questão constitucional. Ainda não decidida.
Direito a profissionalização e a proteção no trabalho

O ECA também não está conforme a CF, CLT e outras leis. Há um sistema de tutela deste
direito fundamental e o ECA não está conforme, devendo fazer adaptações:

1. A idade mínima para o trabalho é de 16 anos, salvo o na condição de aprendiz, a partir

de 14 anos. O artigo 60 tá errado.
Aprendizagem pode ir de 14 aos 24 anos de idade, salvo se portadora de necessidades
especiais, quando poderá ultrapassar tal período.
2. Atividades proibidas para menores de 18 anos – insalubre, perigoso, penoso e
noturno. Cuidado com o 67 ECA.
Noturno = 22 as 5 h – serve tanto para o trabalho noturno urbano quanto rural. Porém
o rural noturno é diferente, aplicando aquela, se na lavoura ou pecuária (este 20h as
4h)
Ao perigoso (periculosidade) – o BR aderiu a Convenções da OIT que tratam dessa
proibição de execução de atividades por pessoas com menos de 18 anos, tendo que
observar a convenção 182 da OIT. Proíbe desenvolvimento das piores formas de
trabalho infantil.
O trabalho infantil é o realizado por pessoas com idade inferior ao indicado na lei de
cada pais, ex: no brasil 16 anos. Ocorre que a convenção diz ser pessoas menores de
18. Escravidão, praticas análogas, venda trafico crianças, servidão por dividas,
utilização recrutamento para prostituição... estas são as piores formas.

Proibição para atividades incompatíveis com o desenvolvimento do adolescente e em

horário que não respeite exercício de atividades outras.
Carga horaria máxima, sendo vedada sobrejornada, assegurada frequência a escola. Se
trabalhar em 2 lugares, tem qu respeitar o máximo diária.
Sobrejornada por exceção é possível: em regime de compensação de horas OU por
força maior. Na compensação de horas, elas serão compensadas na PROPRIA SEMANA,
observando carga horaria máxima para a semana. Não pode ultrapassar 2 horas de
sobrejornada. Ainda, prévio acordo ou convenção coletiva autorizando sobrejornada. E
ainda, não há diferencial com relação ao pagamento por conta da compensação.
Por força maior é quando a aticidade é imprescdivel para o funcionamento da
empresa.
É poribida norma discriminatória para adolescente. Se ele executa a mesma atividade,
não pode receber menos que o adulto. Se criança ou adolescente em idade inferior
trabalharem, apesar da proibição, fazem jus a direitos previdenciários e trabalhistas.

3. Trabalho Educativo – não é trabalho propriamente dito. Artigo 68. É um PROGRAMA

SOCIAL que desenvolvido por entidade de atendimento que tem por finalidade
propiciar ao adolescente condições de capacitação para o trbaalho regular
remuneradol. As exigências pedagógicas vao prevalecer ao aspecto produtivo. É
possível haver pagamento de bolsa, remuneração ao adolescente, porém não tira o
caráter educativo do trbalho. Ex: participar de orquestra sinfônica, podendo receber
um lucro.
4. Aprendizagem –
PREVENÇÃO

Normas para prevenção a infração dos direitos da criança e adolescente.

Prevenção Geral

Regras que trazem o dever de cuidado, prevenção. Artigo 70.

70-A e 70 – B -> politica publica ao combate aos maus tratos e tratamento degradante a C e A.
Campanhas educativas, conselhos tutelar...

Prevenção especial

74 ao 82

Ligados a temas específicos.

Do 74 a 80 – informação, cultura, lazer e espetáculo. Temos referencias a possibilidade ou

impossibilidade de que a criança tenha acesso a acesso aos espetáculos. O poder publico
regula as diversões e espetáculos públicos por meio de atos baixados geralmente pelo
ministério da justiça. Faixas etárias de acesso ao cinema, a alguns filmes.

74 ECA – São faixas educativas. Se o adolescente quer ingressar n cinema inadequado a sua
idade, por se tratar de faixa educativa, havendo autorização pais ou responsáveis, a criança
poderá ter acesso ao filme, pois é uma faixa educativa. Não se permite, no entanto, a acesso a
filmes cuja faixa for vedada para qualquer criança e adolescente, quando no caso ninguem
poderá entrar.

Duas situações diferentes: se tenho uma casa que explore comercialmente diversão eletrônica,
o juiz pode baixar portaria regulando entrada de criança ou adolescente desacompanhado de
seus pais. 149, I, e. Não é com relação a Aposta, mas diversões eletrônicas.

Agora casa de apostas, jogos, ainda que eventuais, não pode permitir o acesso de criança e
adolescente. A palavra chave é apostas. Sem aposta, sendo diversão eletrônica, pode haver o
ingresso de criança por portarias de juiz.

Inobservância do artigo 80 gera pratica de infração administrativa.

O artigo 81 traz regra especial de proibição de venda de produtos para C e A: armas, munições
e explosivos (crime); bebidas alcoólicas (até pouco tempo não era crime da lei penal, mas
contravenção penal. Já hoje o tipo engloba venda e entrega de bebidas alcoólicas a C e A,
sendo crime); produtos cujos componentes possam causar dependência física ou química;
fogos de artificio e estampido. Já o estalinho pode; Revistas de conteúdo improprio; bilhetes
lotéricos.
Artigo 82 – proíbe entrada desacompanhada dos pais em hotel, motel ou congênere, exceto se
com autorização expressa dos pais. Varias questões concurso trouxeram questionamento
seguinte: Para um adolescente poder viajar de Ribeirao para Porto Seguro ele NÃO precisa
autorização de viagem nacional. Mas para que possa ingressar em hotel precisa da autorização
dos pais.

Autorização de viagem desacompanhado de seus pais:

 Viagem Nacional – dentro do pais, doméstica.

o Criança – fora da comarca (não cidade) desacompanhada dos pais,
autorização JUDICIAL (83 ECA). Se acompanhado de irmão maior de 18
anos, pode haver viagem independente da autorização do juiz. Ou do
tio (até 3º grau pode, primo é 4º grau). Basta comprovação parentesco
Exceção: Comarca contigua a de sua residência se na mesma unidade
federação ou região metropolitana.
Se parente de qualquer grau (a partir do 3º), pra fora da comarca, sem
autorização judicial, desde que autorizado pelos pais.
o Adolescente – desacompanhado e sem autorização!
 Viagem Internacional = criança e adolescente tratados igualmente.
84 ECA: quando viagem exterior, autorização é dispensável se C ou A estiver
acompanhado de ambos pais ou responsável ou viajar companhia de 1 dos
pais autorizado expressamente pelo outro, autorizado por documento com
firma reconhecida.
Ocorre que o 84 ECA é interpretado de vários modos, e cada Estado o
interpretava de uma maneira. Em SP se o pai autorizasse a mae
expressamente a viajar ao exterior com C ou A não haveria necessidade de
autorização judicial. Em GO se não houvesse a judicial, não era possível a
viagem. Assim, houve necessidade de regulamentação dessa interpretação:
Resolução 131 CNJ: uniformizar interpretação.
o Com autorização judicial – quando pais não autorizaram. Se um dos
pais não autorizarem, precisa da autorização judicial. Exemplo: tenho
2 filhos. Eles querem ir para Disney com excursão. Tanto eu quanto
minha esposa podemos autorizar. Se quem levará é um deles, o outro
autoriza com firma reconhecida arquivada na policia federal. Se algum
dos dois não autorizar, precisa da autorização judicial.
85 ECA – exige autorização judicial quando criança ou adolescente for para o
exterior acompanhada por estrangeiro. Coibir venda crianças, adoção
irregular. Se tá acompanhada de estrangeiro, podemos ter burla a sistema de
adoção. Juiz deve autorizar criança viajar acompanhada de estrangeiro.
A inobservância destas regras previstas no 83 a 85 gera infração administrativa
do ECA. Artigo 251 ECA.
Procedimentos que tramitam perante Cara da Infância e Juventude.

Já vimos o principal, que é o de apuração de ato infracional. Agora, veremos outros.

Procedimento: corresponde a rito, sequencia de atos que serão observados nestes processos
que vão tramitar perante Vara.

Observância do ECA e subsidiariamente a lei processual pertinente. NCPC (para colocação em

família substituta) ou CPP (para apuração Ato infracional).

Impacto do NCPC aos procedimentos do ECA.

1. Normas Fundamentais do NCPC

Serão aplicada a todos os procedimentos, inclusive de natureza administrativa,
trabalhista, eleitoral. A quaisquer procedimentos civis, pois são normas de lei
processual civil.
Tais normas fundamentais do NCPC vão servir como princípios e regras interpretativos
deste direito processual civil. Analisa-las em relação a seus impactos para qualquer
procedimento civil. Artigos 1 a 12 + espalhadas na parte especial. Normas que refletem
o neoprocessualismo, que decorre do Neoconstitucionalismo, onde a CF é norma
aplicada obrigatoriamente e da qual todas decorrem. CF aplicada sempre e outras
regras e princípios sempre decorrem dela, encontram seu fundamento na própria CF.
Constitucionalização do direito civil, do direito processual civil.
Princípios já indicados na CF, mas que sua aplicação ao processo não era feita
adequadamente conforme exigia a CF. A fundamentação exigida na CF é qual? Vem
NCPC e fala que é a fundamentação analítica, aplicando assim tal exigência ao
processo, de forma adequada.
- Principio do Contraditório Dinâmico/efetivo/substancial = não se reduz a
bilateralidade da audiência, mas que as partes vão poder influenciar o juiz na tomada
de uma decisão, evitando-se a decisão surpresa. Obs: há exceção, cabendo decisao
inaudita altera pars, deferimento tutela provisória de urgência e algumas da tutela
provisória evidencia (liminar pois não houve parte contraria) (9 NCPC). Ex: chega uma
comunicação ao MP e este faz um requerimento de inserção de uma criança em
acolhimento institucional. Para isso há necessidade procedimento que se garanta
contraditório, ouvindo os pais, pois excepcional. Porém os riscos requerem uma
medida de urgência, assim o juiz pode autorizar sem ouvir pais a inserção da criança
numa casa de acolhimento institucional. O contraditório vai acontecer, mas
portergado.
De acordo com o ECA, se um pai tem liberdade restrita e havendo ajuizamento ação
destituição do poder, o pai é citado e se não oferecer resposta, o juiz obrigatoriamente
tem que nomear um advogado dativo para oferecer resistência a esta pretensão. Isso
é contraditório dinâmico, efetivo.
Entao, se urgente situação, situação excepcionais, pode ser sem a previa oitiva.
A tutela provisória pode ter fundamento na urgência ou na evidencia. Quando situação
de urgência é situação de risco, onde demora pode trazer prejuízo e isso justifica que
seja deferida esta tutela imediata, sumária, rápida, postergando contraditório. Para
colocar em família substituta, além do contraditório chamando a parte, deve haver
resistência a esta pretensão, nomeando um curador + advogado dativo. Exigência de
que haja situação em que se preserve integridade e continuidade da família natural.
- Principio da Fundamentação Analítica – as partes podendo influenciar juiz na tomada
de decisão. O juiz deve ouvir partes, sopesar seus argumentos e tratar destes
argumentos durante a sentença. O pronunciamento judicial deve levar em
consideração os argumentos levados pelas partes, refutando-os, analisar algum
precedente sobre o tema, de eventualmente afastar o precedente, fazer distinção no
caso concreto aos precedentes. Entao juiz é obrigado analisar as teses alegadas pelas
partes, pois se deu voz as partes, elas podem influenciar no convencimento.
Entao, havendo como fundamento um conceito jurídico indeterminado como por
exemplo “superior interesse da criança”, o juiz deve ir além de indica-lo, mas explicar
no que consiste este superior interesse e porque deve ser aplicado naquele caso
concreto. 489, §1 do NCPC – hipóteses que se considera não fundamentada, entre
elas, a menção a um conceito jurídico indeterminado.
Precedente X Jurisprudência –
 Jurisprudência – reiteração de julgados/decisões em um determinado sentido.
926 NCPC – estável, integra e coerente. Há um sentido plural.
 Precedente – uma decisão especifica ou poucas decisões. Tal decisão servirá
como paradigma para os juízes quando do julgamento de casos futuros. Juízes
que forem julgar casos irão aplicar determinado precedente, que será um
paradigma a ser observado. Ex: O precedente do STJ no sentido da
admissibilidade da adoção homoafetiva (1º caso dessa questão que chegou lá).
Há sentido amplo do precedente: precedentes vinculantes ou precedentes
com força persuasiva. Em sentido restrito, apenas os precedentes com força
vinculante. Um precedente com força vinculante tem sua fundamentação com
observância obrigatória para casos futuros. O juiz tem que leva-lo em
consideração no caso futuro, podendo não aplica-lo, mas de forma
fundamentada, seja por conta de uma superação ou por uma distinção. Então
em sentido estrito, só será precedente aquele vinculante.
Há uma diferença no comom low e do civil low. No comom low o precedente
não nasce precedente, ele se forma através de um processo histórico, pois em
determinadas ocasiões uma decisao é lembrada. Exemplo: As vezes está sendo
aplicada hoje nos EUA uma decisao proferida há mais de 50 anos. Ela se
tornou paradigma e será lembrada, por conta da coesão, excelência de sua
fundamentação, do respeito daquele julgador, da forma como ela foi
trabalhada sendo aplicada para outros casos. Já No brasil o precedente nasce
como precedente, veja: 927 -> uma decisao proferida em recurso especial
julgado de acordo como recurso repetitivo ela formará um precedente
vinculante, de observância obrigatória pelos juízes em relação a sua
fundamentação.
A partir de uma reiteração de julgados no sentido de impossiblilidade de
internação em razão da pratica de ato infracional equiparado ao trafico drogas
tivemos uma sumula do STJ, que se formou a partir da reiteração de julgados
num determinado sentido. A partir de juris formou-se sumula, que será de
obervancia obrigatória pelos juízes.
 Se eu tivesse um caso especifico, uma decisao paradigma, eu teria um
precedente, como é o julgado do STF que decidiu que quando condenado em
segundo grau pode recolher a prisão. Ou decisa STF falando ser possível
adoção homoafetiva. É precedente.
Se for com base em recursos repetitivos é precedente com força vinculativa.
Se existir um pronunciamento vinculante, essa fundamentação por vincular o
julgamento para casos futuros, se juiz entender que não aplicará ao caso,
deverá fazê-lo de forma fundamentada.
A partir desses pronunciamentos vinculantes indicados no 927 do NCPC, o juiz
tem que observar essa fundamentação, muito embora possa não aplicar a
partir da utilização de técnicas adequadas. São elas:
o Técnica da Distinção – existirá a partir da indicação de aspectos fáticos
que justificam essa distinção. Para cada pronunciamento vinculante e
para os precedentes, de modo em geral, temos aspectos fáticos que
dao embasamento. Ex: decisa proferida em recurso repetitivo que diz
ser possível adoção homoafetiva, pois pode trazer benefícios, lar para
criança, que e melhor ela estar inserida em uma família, que pode ser
constituída por pessoas do mesmo ou de sexos diferentes, formando
precedente. Diante de situação concreto vem o juiz e diz que não
aplicará para o caso especifico, pois há uma distinção, falando que as
pessoas que pretendem adotar não possuem intuito de constituir a
família. Indica que há aspectos fativos diferentes em relaão aqueles
que possibilitaram o prinunciamento vinculante.
o Tecnica da Superação - o juiz fala qu de acordo com sua convicção,
tem fundamentos que justificam que a adoção homo não proporciona
melhora para a situação da criança. É uma convicção dele. Ele deve
justificar isso. Leva em consideração o princunciamento vinculante e
sopera mediante um novo contexto, não aplicando o entendimento
por conta dessa técnica de superação.

Entao a fundamentação analítica é mais completa, leva todas alegações das

partes, dizer porque aplica tal dispotivo legal, opu porque está deixando de
aplica-lo. Sempre levar em consideração os precedentes.

Tecnicas que refletem na fundamentação.

As normas fundamentais existem em um conjunto. Garante-se uma unidade do NCPC.

- Boa fé Processual
- Dever de cooperação
- Tribunal “Multiportas”
- Primazia do Julgamento do mérito – preferencia pelo julgamento de mérito. Quando
instalada relação processual, juiz tem que geri-lo através de gestão democrática,
trazendo partes ao processo, ouvindo-as, podendo elas influenciar ele. as partes irão
cooperar e a partir disso tem-se preferencia pela analise do mérito daquela questão.
Ao invés de acolher uma nulidade e retroceder na marcha processual, ao invés de
extinguir por falta de condição da ação, deve o julgador analisar o mérito. Isso reflete
 em primeiro e em segundo grau. Se num recurso há uma falha, que pode ser revisto, o
juiz tem que dar possibilidade de permitir que a parte possa ajustar o recurso. Máximo
aproveitamento dos atos processuais, aperfeiçoamento do ato processual praticado.
Tudo isso será aplicado aos procedimentos.

2. Regras em relação aos atos processuais

a) Contagem dos prazos processuais

Dias corridos ou em dias uteis?
Dias uteis, de acordo com o NCPC, pois ECA não prevê nada especificamente sobre
este tema.
No procedimentos CIVIS a contagem dos prazos será a partir de dias uteis.
Para o procedimento de apuração do ato infracional, que não é procedimento civil,
mas procedimento em que teremos a observância subsidiária do CPP. Lá prazos são
contínuos.
Acontece que para recursos, todos procedimentos que correm na Vara Infancia, vao-se
bservar o NCPC. Teríamos para o mesmo procedimento prazos que correm dias uteis
para recursos e para outros os que não correm em dias uteis. Como compatibilizar?
Conforme o professor, tem que aplicar tudo em dias uteis.
No procedimento do Ato Infracional só existe 1 prazo, para o requerimento das provas
apresentado pela defesa, que é 3 dias a partir da audiência de representação. os
outros prazos não são processuais, mas extraprocessuais, como a privação de
liberdade do menor, e isso não tem como ser só em dias uteis. De resto não há prazos,
o juiz concentra tudo em audiência.

b) Com relação as provas vamos observar o NCPC. A sentença observar fundamentação

analítica. Evitar decisões surpresas. Tudo conforme o NCPC.

PROCEDIMENTOS:

Artigo 153 ECA – Se a medida judicial a ser adotada não corresponder a procedimento preisto
nesta ou em outra lei o juiz poderá investigar os fatos e ordenar de oficio as providencias
necessárias, ouvido o MP. § Único – isso na se aplica ao afastamento de criança e
adolescente.... A redação é confusão, sua interpretação não conduz a uma interpretação
literal. Tenho que entender o seguinte: Se não existir procedimento especifico para o caso, o
juiz pode adotar o procedimento que entender adequado para o caso. ex: para inserção da
criança em acolhimento institucional não há procedimento especifico no ECA, entao pode vir
juiz e adotar o procedimento que ele entende adequado, investigando fatos e aplicar medidas
pertinentes. Mas, mesmo nesse procedimento que o juiz adota para determinado caso sem
procedimento especifico, há necessidade de observância do contraditório dinâmico e da ampla
defesa. Especialmente, notadamente, se ele importar em retirada da família natural. É uma
liberdade procedimental.

Não se justifica aplicar procedimento comum em razão das especificidades do direito material
e da tutela pretendida. Não posso querer procedimento comum em acolhimento institucional.
Tem emergência, MP apresenta requerimento de acolhimento com exigência de uma
mediação, conciliação, de acordo com procedimento comum. O juiz pode achar melhor
conceder tutela provisória, determinar citação partes para se defender e mandar já o caso
para analise de uma equipe técnica do juízo. Entao inexistindo procedimento especifico não
vai adotar procedimento comum, mas um adequado pro caso especifico, tendo o juiz essa
liberdade.

Numa prova objetiva: entender dispositivo literalmente.

Multas aplicadas nestes procedimentos: valor será revertido ao Fundo vinculado ao Conselho
Municipal das crianças e adolescentes. 154 ECA.

1. Procedimento de perda e suspensão do PODER FAMILIAR

Aplicação ECA e subsidiária + supletiva (quando inexiste regras) do NCPC.
Quem pode iniciar procedimento: 155 ECA: MP ou quem tenha legitimo interesse em
assumir o poder familiar, ou parente. MP fiscal da ordem jurídica.
Petiçao Inicial.
157 ECA – Cabe liminar. Tutela provisória de urgência nesse procedimento.
A tutela provisória no NCPC é uma tutela sumária, que pode ser revogada, ou seja, é
tutela não definiditiva. Poder ser deferida pela preocupação do fator tempo, ao invés
de esperar o final, defere-se a tutela provisória. Fundamentos: a urgência ou a
evidencia.
 Tutela Provisória de URGENCIA: risco de dano. Urgência por conta deste
possível prejuízo + relevantes fundamentos (plausibilidade, possibilidade do
direito adequado). A tutela de urgência compreende:
o Tutela Antecipada – é satisfativa.
o Tutela Cautelar – finalidade instrumental.
o Antecedente ou Incidental – deferidas na mesma relação processual, e
não em diferente, como era antes.

È possível deferir suspensão do poder familiar por conta dessa urgência. Pode o juiz,
ovido o MP decretar suspensão liminar ou incidental do poder familiar. Medida com
fundamento na urgência. há um motivo grave, um risco de dano, que justifica esta
tutela de urgência.

 Tutela Provisória da EVIDENCIA: é a alta probabilidade de acolhimento da

pretensão. Temos a desnecessidade da urgência, do risco. Se pensarmos em
termo de probabilidade de acolhimento da pretensão: para deferimento da
tutela provisória, se eu tiver a inexistência de qualquer legitimidade da
 pretensão, ou seja, se tiver uma pretensão ilegítima, de forma patentemente
clara, eu não posso deferir uma tutela provisória. Agora, diferentemente, se
eu tiver fundamentos relevantes + risco, podemos partir para tutela de
urgência. De outro lado, se eu tiver alta probabilidade de acolhimento desta
pretensão, de tal forma que esta dispensada até a urgência, teremos a tutela
da evidencia (311 NCPC).

A partir disso, levando tudo isso em consideração: se existir fundamento relevante

e motivo grave o juiz pode deferir com fundamento na urgência a tutela
provisória, qual seja, a suspensão do poder familiar. Ela pode ser deferida
antecedente ou incidental.

Desenha uma linha do tempo: pode comparecer a parte ou o MP e apresentar

uma petição antecedente, em que apresenta o pedido de tutela provisória, petição
esta que é apresentada sem toda a argumentação, pois a parte não tinha
elementos necessários para de antemão apresentar uma pretensão, todos
argumento. Apresenta a petição antecedente para que em outro momento, na
mesma relação processual ele venha e apresenta sua petição complementar. isso
tudo na mesma relação processual.

Deferida a medida provisória, a parte será intimada, e sendo intimada poderá

recorrer via agravo de instrumento. Se não interposto o agravo, haverá a
estabilização da tutela provisória que foi deferida pelo juiz. Isso vai acontecer
neste procedimento de ECA?

157 ECA – Estamos diante de tutela antecipada. Esta tutela com fundamento na
urgência, quer seja tutela antecipada, quer seja tutela cautelar, ela pode ser
requerida de forma antecedente ou de forma incidental. De forma antecedente
apresenta-se uma PI antecedente, inaugurando a relação processual, mas exigindo
que o autor posteriormente apresente uma petição complementar. ela será
deferida na mesma relação processual, e não numa relação processual distinta. O
MP não reúne todos elementos necessários para apresentar PI completa com
relação ao pedido de suspensão do poder familiar antecipado. Depois ele
complementará sua PI.

O juiz avaliara e sendo o caso pode deferir a suspensão do pdoer familiar. A parte
contraria será intimada e pode interpor o AI contra a tutela provisória que foi
deferida. De acordo com o NCPC, se não apresentar agravo, teremos a
estabilização da tutela antecipada, extinguindo o processo, uma vez que houve
deferimento de medida com conteúdo pratico de modo que não haveria
necessidade da continuidade do processo. ISSO OCORRERÁ NESTE CASO
ESPECIFICO DE SUSPENSAO DO PODER FAMILIAR? Pensamos que não, pois
estamos lidando com questão relativa a um direito indisponível poder familiar, e
tal questão não pode ficar sem solução definitiva, sem acertamento da situação
subjetiva. (Tese doutrinária do professor, que acha que prevalecerá)
 158 ECA – Resposta escrita em 10 dias após citação. Não haverá audiência de
mediação ou conciliação nesse caso de decretação do poder familiar? De acordo
com o NCPC temos agora só o procedimento comum (não há mais sumário) e os
procedimentos especiais. Entre os procedimentos especiais, existe o que
menciona as “Ações de Família”.

Após o ajuizamwnto da PI temos tentativa de conciliação através de audiência.

Neste caso da suspensão do poder familiar pensamos que não será possível ou
necessária instalar audiência, pois direito indisponível não admite transação,
muito embora os pais possam ser ouvidos e manifestar que não têm condições de
continuar com seus filhos. Isso não é conciliação, mas oitiva obrigatória de seus
pais. Aplicado principio especialidade e impossibilidade conciliação, não teremos
audiência, mas citar parte contraria para resposta em 10 dias (aqui 10). Citação
pessoal como regra (exceto impossibilidade) (se réu com liberdade restrita, será
citado pessoalmente, que indicará ao oficial justiça se constitui advogado ou não,
pois pode pedir no próprio ato citatório para que haa advogado para defende-lo –
159, § unico).

Se o réu não apresenta resposta, não incidirá o efeito material da revelia, pois
direito indisponível e desta indisponibilidade vai ser derivado que não incidira o
efeito de presumir verdadeiros os fatos articlados pelo autor. Juiz deve designar
audiência de instrução para ouvir testemunhas e receber material relatório de
equipe técnica e multidisciplinar.

A oitivida dos pais irá acontecer sempre que possível. É obrigatória, sempre que
identificados e estiverem em local conhecido. Citação pessoal obrigatória e oitiva
obrigatória, quando possível, em audiência.

Por fim teremos a sentença, e neste caso é um dos poucos em que se limita o
prazo para que haja a conclusão do procedimento! Destituição do poder familiar
deve encerrar-se em 120 dias, conforme 153 ECA.

2. Procedimento de colocação em família substituta

Já houve ou não previa destituição do poder familiar?
Se já houve previa destituição, é mais simples inserção em família substituta. Se não
houve, será possível ajuizamento de ação com cumulação de pedidos. Destituição de
poder familiar + adoção.
166 ECA.
Segue de forma subsidiária o que está previsto para a destituição de poder familiar.

3. Apuração de irregularidade em entidade de atendimento

190 ECA e ss
Entidade de atendimento – responsável pela execução de programas de proteção e
socioeducativas. Podem ser entidades governamentais e também não
governamentais. Estão sujeitas a fiscalização do juiz, do MP e do conselho tutelar. A
partir desta fiscalização, será possível verificar ocorrência de irregularidades no âmbito
dessas entidades de atendimento. Ex: em SP há Fundação Casa. É possível
irregularidade na fundação Casa, e a partir disso, tenhamos necessidade de apurar
irregularidade, que será apurada no âmbito da Vara da Infância e Juventude, através
de um procedimento especifico, com possibilidade aplicação de sanções. Sem prejuízo
do ajuizamento de ação coletiva por Defensoria, outro legitimado, para corrigir
irregularidades, pois diante de direito difuso (coletividade e infância ou grupo de
crianças em entidade de atendimento).
É possível que o juiz dê inicio de oficio a este procedimento? SIM. É uma das exceções,
pois como ele pode fiscalizar as entidades, ele pode dar inicio. 191 ECA. Inicio
mediante portaria da autoridade judiciária ou representação do MP ou do Conselho
Tutelar. A ideia é de que a situação seja verificada, uma vez que há tal dever de
cuidado para com a criança e adolescente. Ex: há criança abandonada, irregularidade.
Juiz verifica e por meio de portaria judicial dá inicio ap procedimento, encaminhando o
autos ao MP, para que este oferece a ação que entender compatível. O MP pode
sugerir que haja aplicação de uma medida protetiva. Cuidado com o 153 ECA.
Já a colocação em família substituta -> juiz não pode de oficio. juiz pode encaminhar
documentação ao MP para que este ajuíze.
A entidade se defenderá da própria portaria judicial, após sua citação. Na portaria que
há alusão aos fatos, conclusão, tipificação, no sentido de que houve irregularidade que
precisa ser apurada. Ou então se inicia por representação do MP ou Conselho Tutelar.
198 ECA – Decretar liminarmente o afastamento provisório do dirigente da entidade. É
caso de tutela antecipada, que pode ser deferida antecedente, mas não estabiliza, pois
precisa de um acertamento subjetivo, uma decisão subjetiva, que não pode perpetuar
quando provisória.
193, §3º ECA – O juiz, constatando irregularidade, pode analisar, sopesar, refletir, se
não é o caso de simplesmente fixar prazo para entidade sanar a irregularidade (se não
há maior gravidade, não ser caso de reiteração, ser entidade que tem maior
confiança). Só remove a irregularidade. Sanada a irregularidade, perde-se objeto, não
havendo motivo para ação da sanção, pois não há elemento grave para justificar
sancionamento, apenas a remoção da irregularidade. Se juiz ver que além da remoção
é caso de aplicar outra sanção, não poderá aplicar o §3, que tem um objetivo
diferenciado.
Sanções que podem ser aplicadas às entidades de atendimento (97 ECA):
O artigo 94 caput fala das entidades que desenvolvem programa de internação,
falando de suas obeigações. O §1 diz que aplica no que couber isso as entidades de
acolhimento institucional e acolhimento familiar. Aquele procedimento que trata de
apuração de irregularidade, há imprecisão terminológica. Aqui fala apuração de
irregularidades em entidade de atendimento. Qual será a sanção eventualmente
aplicada? O §4 do 193 faz menção à multa e adveretencia. A sanção do 97 só aplica a
internação e ao acolhimento familiar ou institucional. Posso aplicar as sanções para
outros tipos de entidade de atendimento? Pela legalidade, não, pois a interpretação é
restritiva. O mais importante é corrigir imprecisão processual do 193, §3, no sentido
de que o correto é que o juiz profira uma decisao de mérito.
4. Apuração de infração administrativa às normas de proteção à criança e ao
adolescente
O eca engloba um sistema de responsabilização e para tanto ele tipifica tanto infrações
penais quanto administrativas, e isso foi abordado na questão da competencia da Vara
de Infancia e Juventude.
As infrações administrativas, portanto, estão tipificadas no ECA e neste mesmo temos,
aliada a esta tipificação, a previsão da sanção. Preceito primário e preceito secundário.
Infração administrativa é uma conduta típica do ECA, conduta esta que em regra
ofende a um determinado bem jurídico, que no caso em tela é a coletividade
“infância”, e não somente aquela criança ou adolescente específicos. Qualquer
infração administrativa e penal tipificada no ECA em verdade ofende tanto a criança
determinada quanto a coletividade e outras que ofendem apenas a coletividade.
Exemplo: simulação cena pornográfica envolvendo criança. Esta ofendendo a
coletividade criança e não 1 criança. Sempre teremos uma ofensa a coletividade
infância.
Visto isso tudo, não será infração administrativa a conduta que não seja previamente
tipificada e sanção cominada.
Regras gerais das sanções administrativas:
a) Não se pune a tentativa, pois não existe a norma de extensão no ECA.
b) Prescrição – STJ diz prazo ser de 5 anos. prescrição administrativa.
c) Maioridade superveniente não importa na impossibilidade da aplicação da
respectiva sanção.
d) Multa – exemplifiquemos: 245 ECA – tem a sanção pecuniária que fala em salario
de referencia. Quando elaborado ECA existia salario de referencia e o salario
mínimo nacional. O salario de referencia foi extinto antes da aprovação do ECA,
mas não mudaram o dispositivo. O juiz deve converter o que era o salario de
referencia na época, atualiza-lo para hoje e ai aplicar 3 a 20 x este valor fruto desta
conversão.

Estas infrações referem-se a deveres para com a criança. E as próprias infrações

administrativas trazem determinados deveres jurídicos. Da inobservância deste dever
imposto pelo tipo, teremos possibilidade da aplicação da respectiva sanção.

245 ECA – inobservância dever indicado no 13 ECA.

246 ECA – direitos dos adolescentes que se encontram em cumprimento de MSE de

internação. Na inobservância de um desses dtos e obrigações da entidade, teremos
infração administrativa.

247 ECA – igual ao 19, respeito a imagem. Todo procedimento deve basear-se em uma
não estigmatizaçao. Mostrar imagem gera estimagação e a pessoa passa a ter a pecha
de infrator.

248 ECA – se trago adolescente de outra comarca pra trabalhar domesticamente em

minha residência, há dever de providenciar regularização da guarda, em 5 dias.
 249 ECA – descumprimento de determinações do conselho tutelar ou juiz gera pratica
de infração adm. STJ, Resp 847.588 SC – Secretário não cumpriu determinação de
Conselho Tutelar. Ele praticou infração adm do 249? Essa determinação é ligada ao
exercício do poder familiar ou tutela ou guarda. Se houver determinação de outra
natureza, não tipifica esta infração adm.

194 ECA – Procedimentos: o juiz não pode dar inicio de oficio a este procedimento de
apuração. Se ele tiver conhecimento de infração adm ele encaminha ao MP para que
este diligencie e apresente a representação. MP ou conselho tutelar podem
apresentar a representação. É possível que servidor efetivo, geralmente da própria
vara de infância apure a ocorrência e lavre um auto de infração ou um voluntario
(comissários) que atuam perante vara infância.

5. 197 – A – Procedimento Adoção

TUTELA COLETIVA

O ECA faz parte do tripé legislativo em relação a tutela coletiva. Ele integra, junto ao CDC e a
Lei de ação civil publica este tripé sobre tutela coletiva.

Aplica-se o sistema coletivo, aplicação conjunta destas leis e de outras que tratam da tutela
coletiva, como Estatuto do Idoso, Deficiencia... O ECA influencia o sistema coletivo, mas
também é informado pelo sistema coletivo. Produz efeitos, informando o sistema, mas
também é informado por ele.

Temos a tutela dos interesses difusos, coletivos, individuais homogêneos e individuais

indisponiveis. O ECA não fala em individuais homogêneos, mas eu pego emprestado lá do CDC.
São interesses/direitos que são essencialmente coletivos (difusos e coletivos) e
interesses/direitos que as acidentalmente coletivos (individuais homogêneos e individuais
indisponiveis), que fazem jus a tutela coletiva. Isso porque os últimos interesses são de
titularidade da família, sociedade, Estado e não exclusiva da criança e adolescente, mas ampla,
significando que ninguém pode abrir mão disso.

Todos estes interesses podem ser tutelados por meio das AÇÕES COLETIVAS. Ação Civil
Publicas, Ação Popular, Ação de Improbidade do Conselho Tutelar, Mandado de Segurança
Coletivo. Ex: MS coletivo impetrado perante juízo que questiona a nomeação de Lula para
Ministro, Gilmar acatou possibilidade que o MS coletivo tutele direitos difusos. Trazendo isso
pra cá, vemos a possibilidade para tutelar direitos da criança e do adolescente.

Estas ações coletivas serao de competencia da Vara Infancia e Juventude a não ser que seja
caso da Justiça Trabalho, Justiça Federal ou Originaria dos Tribunais. Se for para tutela do
adolecente trabalhador, se for interesse da Uniao... fora isso, ação cletiva dizendo espeito a C
e A será perante VIJ, com prejuízo da competencia da Vara Fazendária.
No ECA, 148 fala competencia é pra ACP, porém essa não é única para tutela coletiva. O
entendimento é ações coletivas, portanto.

Com relação a ACP quem tem legitimidade para esta propositura? No ECA há restrição, porém
vamos observar o 5 da 7347 -> DP, PJ direito Publico, MP... + 82 do CDC. Neste CDC fala e
órgãos de defesa dos consumidores, que podem entrar com ACP, embora não tenham
personalidade jdca, detém personalidade judiciária. Aplica este dispositivo para que os
Conselhos Tutelares ajuízem ACP (conforme entendimento do professor).

Em relação a tutela de direitos individuais indisponiveis, por exemplo, direito de 1

determinada criança frequentar a creche, pode ajuizar ACP para tutela deste interesse. A
legitimidade para tanto está prevista entre as atribuições do MP, artigo 201, mas próprio ECA
fala que é cabível qualquer ação pelos outros legitimidados, que podem buscar por meio de
tutela coletiva a proteção de um direito de uma só criança. Pela letra fria da lei parece só MP,
mas temos essa extensão. É o teor do artigo 212 ECA.

Pelo artigo 212, §1, fala em CPC. Com o NCPC, traz tudo aquilo pra cá. Prazo resposta não é 10,
mas 15. Prazo pra recorrer não é 10, mas 15. Aplica a sistemática do NCPC.

As multas que forem aplicadas nestas ações serão convertidas ao fundo vinculado ao conselho
municipal dos direitos da C e A.

O 215 traz previsão de que juiz poderá conceder efeito suspensivo a recursos para evitar dano
irreparável a parte. No NCPC o juiz não faz admissibilidade da apelação e nem mesmo atribui
efeitos para ela. Neste caso teremos possibilidade de uma exceção? Nos parece que este
dispositivo não pode mais ser aplicado, pois existia por conta do sistema do CPC, que foi
alterado, assim tal efeito suspeivo só pode ser buscado perante o tribunal, a partir de uma
petição. O juiz não recebe mais apelação e nem dá efeitos. NCPC mudou isso, assim o 215
perde força. O efeito suspsivo deve ser buscado junto ao tribunal.

O ECA foi a primeira lei a mencionar o INQUÉRITO CIVIL. Este nasceu aqui, no 223. MP pode
instaurar... depois veio CDC, alteração na LACP.

CRIMES

São tipificados no ECA e são todos de AÇÃO PENAL PUBLICA INCONDICIONADA. Competencia
do juízo criminal, ressalvada hipóteses em que a lei estadual prever ampliação da VIJ naquele
Estado. Ex: No RS esta vara apura alguns crimes do ECA.

240 ECA – temos um tipo penal. quem esta sendo atingido? Tanto pessoa especifica, quanto
uma coletividade.

Porem temos determinadas situações, como o 241-C do ECA que não temos uma criança
especifica, mas ofensa a uma coletividade.

O 241 e ss, até o 241-E trata da Pornografia Infantil. Nós temos a pedofilia. Combater, punir o
pedófilo? Pedofilia é o sentimento do pedófilo. Atração sexual por pessoas de pouca idade.
Este pedofilo, por sua vez, pode não praticar qualquer conduta criminosa, pois ele é um
doente, a pedofilia deriva de uma doença mental, precisando de tratamento, ajuda! Não é
sempre que há crime, não é combater a pedofilia, mas auxiliar o pedófilo. Este pedófilo, ao ter
contato com determinados materiais pode dar inicio a uma série de atividades. Por isso é
importante não divulgar imagens de criança nessa situação. Hoje o combate maior é da
pedofilia na internet e estes artigos foram modificados por conta de lei que deriva da CPI
pedofilia que derivou de protocolo a convenção da ONU, que o Brasil ratificou.

STJ: 241 – E -> artigo traz interpetação do que seja cena de sexo explicito ou pornográfica,
compereendendo situaão que envolva criança ou adolescente em atividades reais ou
simulados e exibição dos órgãos genitais para fins primordialmente sexuais. O STJ
recentemente decidiu que o 241 E traz o mínimo do que seja tais cenas, pois teríamos outras
cenas come ste conteúdo com outras formas, e não só a indicada no 241-E. Exemplo: há
fotografia de criança sem aparecer rosto, com genitais cobertas por pano, mas em situação
que denota pornografia. A partir disso o STJ admitiu a interpretação mais ampla do conceito
de cena de sexo explicito ou pornográfico, permitindo que se identifique como tal conduta
ilícita.

FIM.
DIREITOS HUMANOS
Os direitos humanos são padrões jurídicos minimos, conjunto de direitos consideráveis
INDISPENAVEIS para uma vida DIGNA. Não há rol pre-determinado. Os direitos mínimos
essenciais VÃO SURGINDO a medida que a historia e as lutas sociais avançam.

Conjunto direitos indispensável vida humana pautada na liberdade, igualdade e dignidade.

Essenciais e indispensáveis à vida digna.

Direitos fundamentais: na essência são os direitos humanos, o que muda é que é uma
nomenclatura dada aos direitos humanos que estão inseridos na ordem jurídica interna de
cada estado.

Características:

a) Universalidade -> pertencem a todos. Toda pessoa é protegida e possui direitos ditos
como humanos. Esse ideal de UNIVERSALIZAÇÃO foi difundido após ascensão do
nazismo que propagava que a raça ariana era superior as demais.
b) Essencialidade – DH apresentam valores INDISPENSAVEIS e que todos devem protege-
los.
c) SUPERIORIDADE NORMATIVA – mesmo que não POSITIVADOS, possuem maior
PREFERENCIABILIDADE em face aos demais direitos/normas. DH são superiores a
demais normas, não se admitindo o sacrifício de um direito essencial para atender as
“razões de Estado”; logo, os DH representam PREFERENCIAS preestabelecidas que,
diante de outras normas, devem prevalecer.

O que é Interpretação ou filtragem PRO HOMINE? R: todas normas do ordenamento

devem ser compatíveis e PRIVILEGIAR UMA MAIOR PROTEÇÃO DO SER HUMANO.
d) RECIPROCIDDADE – DH não são DTOS isolados e pontuais, mas sim uma TEIA que
congrega todas as pessoas, não só de modo ativo, mas também passivo (não é apenas
o Estado que deve proteger e promover os DH, todas pessoas também possuem esse
dever).
e) Inerência/ CONGENIALIDADE -> DH são inerentes ao INDIVIDUO, pela simples condição
de pessoa que é. São aplicáveis independentemente das características das pessoas.
Basta a condição humana pra ser titular dos DH.
f) Transnacionalidade – DH são cabíveis em qualquer país e pessoas de qualquer
nacionalidade, até mesmo aquelas que não tem nacionalidade (apátridas) e também
aos refugiados. Assim, DH são validos ONDE QUER QUE O INDIVIDUO ESTEJA. Não é
necessário que os DH sejam reconhecidos pelos Estados para que sua aplicação seja
cogente.
g) Indivisibilidade -> DH devem ser tratados de modo global e EQUITATIVO, posto que
todos merecem a MESMA PROTEÇÃO JURIDICA. Os DH compõe uma UNICIDADE de
direitos que devem ser protegidos e promovidos como um toda.
h) Interdependência -> todos DH são indispensáveis para a concretização da dignidade
humana, um complementa o outro sem que haja hierarquia entre eles.
 i) Imprescritibilidade -> transcurso tempo não suprimir gozo Dos DH, pois são inerentes
e essências à vida humana.
j) Inalienabilidade -> não é dizer que seja impossível dar dimensão pecuniária quando da
violação de tais direitos (danos morais é o exemplo disso). Ex: Dto à saúde é DF que
deve ser protegido e promovido, caso não seja respeitado caberá reparação em
pecúnia, o que permite uma indenização à violação dos direitos fundamentais,
humanos, sociais. Interpretação pro homine.
k) Indisponibilidade / irrenunciabilidade -> o titular dos DH não pode renunciar a suua
condição humana e permitir violação de seus direitos. Exemplo: caso do arremesso de
anões. Próprio anão dava consentimento à pratica. Decidiu-se que HÁ LIMITES À
AUTONOMIA DA VONTADE estribados na noção de dignidade da pessoa humana.
Homem usado como meio, nnãocomo fim em si mesmo. Respeito à dignidade da
pessoa humana, que limita a vontade do individuo (ele não pode renunciar a tal
dignidade). Respeito à dignidade e à condição humana. DPH é violada sempre que se
reduz o indivíduo a MERO OBJETO, retirando-lhe sua condição humana.
l) Historicidade – DH não foram conquistados de uma vez só (de modo homogêneo e
automático), mas sim são direitos que foram surgindo com a evolução social e com as
lutas históricas dos povos frente a diversas arbitrariedades dos mais “fortes”.

DIMENSOES DH

Teoria Vasak e Bobbio explicar a evolução DH com base nos LEMAS DA REVOLUÇÃO FRANCESA
(Liberdade, igualdade, fraternidade).

1 – liberdade – prestação negativa/ direitos de DEFESA do individuo contra/em face do Estado.

Exigem do Estado uma abstenção de atuação (não intervenção) para que tais direitos
(liberdades individuais, civis e politicas) possam ser concretizados. Direito caráter
individualista. Marcos Historicos -> revolução francesa, Constituição dos EUA, revoluções
LIBERAIS.

2 – igualdade -> direitos caráter social fruto de lutas que buscaram melhorar as condições de
vida pós revolução industrial. IMPÕE dever de atuação do Estado. Prestações positivas.
Direitos econômicos, sociais e coletivos. Marcos Históricos: Constituição Mexicana e Alemã
(Weimar).

3 – Fraternidade -> não pretencem a um individuo só ou a uma certa coletividade, mas sim a
TODA HUMANIDADE e são imprescindíveis a uma adequada SOBREVIVENCIA. Meio ambiente,
desenvolvimento, comunicação, autodeterminação. A partir da segunda guerra mundial, e a
DECLARAÇÃO UNIVERSAL DE DH.

4 – Participação democrática e globalização das relações. Ex: direito ao pluralismo, bioética,

limites à manipulação genética.

5 – direito a paz.
Geração? Critica -> parece dar ideia de sucessão tempora e substituição, hierarquia entre tais
direitos.

Dimensao: na verdade NÃO HÁ SUBSTITUIÇÃO de uma dimensão pela outra. Sendo Direitos
humanos, constam como uma UNIVERSALIDADE DE DIREITOS QUE se interagem e
interpenetram entre si. Ex: direito a propriedade (1ª geração) relaciona-se com a função social
(2º geração) e com o direito ao meio ambiente saudável (3ª). Há uma UNIVERSALIDADE E
INTERLIGAÇÃO DOS DH.

SISTEMAS DE PROMOÇÃO E PROTEÇÃO DE DH

Tratados Internacionais -> acordos juridicamente obrigatórios e vinculantes que constituem a

principal FONTE de obrigações do DIREITO INTERNACIONAL (relação entre Estados).
Convenção de Viena que regula a celebração de tratados -> acordo internacional escrito entre
Estados e regido pelo Direito Internacional. Portanto , qualquer acordo internacional, mesmo
que demoninado com outro nome, será um tratado.

Convenção Viena: uma parte (Estado) não pode invocar seu direito interno para justificar o
inadimplemento de um tratado.

A norma interna para o direito internacional nada mais é que um METO FATO. Ex: se o texto da
CF violar normas de DH, tal fundamento não é apto a impedir a responsabilização
internacional do Brasil.

Modo de organização dos sistemas de proteção dos DH:

Os mecanismos se organizam de modo UNIVERSAL e também REGIONALIZADO.

a) SISTEMA UNIVERSAL DE DH
Composto por tratados de adesão aberta (entra quem quer) a todos os ESTADOS
(Países) e possui como maior lastro a DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS
HUMANOS (DUDH).
Natureza Juridica da DUDH -> não é um tratado, mas uma RESOLUÇÃO DA ONU,
gerido pela ONU através do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos
Humanos. Essa DECLARAÇÂO lastreia-se na Universalidade, igualdade e nao
discriminação. Porém não prevê mecanismos de proteção e nao detalha os direitos
previstos (ela até prevê que devem ser garantidos direitos sociais, civis e políticos). Por
isso, foram editados 2 PACTOS COMPLEMENTARES A DUDH -> Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Politicos e o Pacto Internacional sobre Direitos Economicos,
Sociais e Culturais.
É a ONU que monitora a proteção dos DH no âmbito do sistema global. Por meio de
órgãos se dá o monitoramento e a proteção: alto comissariado; conselho de direitos
humanos; comitê de direitos humanos do protocolo facultativo do PIDCP (apura
violações aos DH relativos ao PIDCP – de oficio ou denunciado por Estados/indivíduos);

b) SISTEMAS REGIONAIS
Possuem mais relevância atualmente, pois a sua vantagem em relação ao sistema
global é a possibilidade de MAIOR COERÇÃO em razão da maior PROXIMIDADE
GEOGRÁFICA entre os países signatários e a maior FACILIDADE de NEGOCIAÇÃO pelo
numero reduzido de países membros. Principais Regionais: Africano, Americano e
Europeu.

1. SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS

Sua principal base jurídica é a CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS.
O PACTO DE SAN JOSE DA COSTA RICA. Aqui a principale ENTIDADE DE GESTÃO
não é a ONU, mas A OEA (ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS).
OBS: Sendo uma Organizaçao, a OEA possui membros. PORÉM NÃO É
OBRIGATORIO QUE TODOS OS MEMBROS DA OEA TENHAM RATIFICADO A CADH.
Assim, a CADH e a OEA apesar de interligadas NÃO SÃO A MESMA COISA. CADH
tem natureza jurídica de TRATADO INTERNACIONAL sobre DIREITOS HUMANOS, já
a OEA é um mecanismo (organização) internacional que possui diversas
atribuições e dentre elas a PROTEÇÃO DOS DH.

a) CONVENÇÃO AMERICANA DF -> PRINCIPAL tratado de DIREITOS HUMANOS

do continente AMERICANO (norte, central e sul), prevê um ROL
EXEMPLIFICATIVO de Direitos Humanos e REGULAMENTA A COMISSÃO E A
CORTE INTERAMERICANA DE DH (órgãos fiscalizadores). CADH VIGOR 78,
sendo que o Brasil ratificou em 1992, por meio do DECRETO, mas o
reconhecimento da competência da Corte IDH só ocorre em 1998.
foco da CADH: Direitos Civis e Políticos (como o PIDCP), sendo que os
DIREITOS SOCIAIS foram especificados só no protocolo adicional de SÃO
SALVADOR.
O dever de garantia dos Direitos Humanos impossibilita que os Estados se
escusem de serem responsabilizados por violações aos Direitos Humanos
cometidas TANTO POR SEUS AGENTES PUBLICOS quanto por PARTICULARES
em seu território e que sejam decorrentes tanto de ATOS COMISSIVOS quanto
OMISSIVOS.
A CADH adota a teoria CONCEPCIONISTA do inicio da personalidade, tal teoria,
em tese, INVIABILIZARIA a autorização legal do aborto porque a CADH veda a
privação arbitrária da vida desde a CONCEPÇÃO. Contudo, todas as normas
devem ser interpretadas de acordo com o PRINCIPIO PRO HOMINE E DE
MODO PROGRESSISTA. -> a possibilidade de autorização legal de hipóteses de
aborto ou eutanásia NÃO FOI VEDADA PELA CADH, mas deve ser regrado de
modo fundamentado COMO EXCEÇÃO À PROTEÇAO GERAL DA VIDADE DESDE
A CONCEPÇÃO.
Pena de morte: CADH não veda. Mas proíbe que a pena de morte seja
reestabelecida nos países em que tenha sido abolida (APLICAÇÃO PRATICA DO
EFEITO CLIQUET). Ademais, VEDA para crimes políticos e comuns conexos a
crimes políticos. OBS: O BRASIL AINDA NÃO ABOLIU A PENA DE MORTE,
ADMITINDO-A EM CRIMES DE GUERRA PREVISTOS NO Cpm. HÁ 3 fases do
tratamento normativo da Pena de morte em âmbito internacional: 1ª fase – é
a da CONVIVENCIA TUTELADA, onde a pena de morte é TOLERADA par alguns
crimes MAIS GRAVES (vida). Assim pena de morte para TRAFICO viola normas
de DIREITOS HUMANOS; 2ª FASE – Banimento com Exceção – vedada pra
crimes comuns, permitida apenas em situações de exceção, como guerras
(BR). 3ª Fase – banimento total da pena de morte.
A CADH veda prisão civil, EXCETO DO DEVEDOR DE ALIMENTO. Esse artigo foi
usado como FUNDAMENTO (parâmetro) PARA a DECLARAÇÃO DE
inconvencionalidade da prisão do depositário infiel que estava prevista no
antigo CPC. STF: a subscrição pelo BR da CADH, que limita a prisão civil por
dívida ao descumprimento INESCUSAVEL de prestação alimentícia, ocasionou a
DERROGAÇÃO (revogou) das normas legais (infraconstitucionais e
infraconvencionais entao) referentes à prisão do depositário infiel.
O ARTIGO 13, QUE prevê a LIBERDADE DE EXPRESSAO tinha motivado o STJ a
declarar a Inconvencionalidade do crime de DESACATO. No entanto, O stj
voltou atrás, de forma a entender atualmente que NÃO HÁ
INCOMPATIBILIDADE DO DESACATO com as NORMATIVAS INTERNACIONAIS
previstas na CADH. Havia uma recomendação da Comissao IDH. Ocorre que a
Comissão não possui função de caráter decisória, mas tao somente instrutório
ou cooperativo. Aprioristicamente, entao, a comissão não tem função
JURISDICIONAL. A CORTE é uma instituição judiciária AUTONOMA cujo
objetivo é a aplicação e a interpretação da CADH, possuindo função
JURISDICIONAL E CONSULTIVA. A CADH (supralegal) prevê que Estados partes
na CADH se comprometem a CUMPRIR DECISOES DA corte quando forem
partes, o que denota seu caráter vinculante. As recomendações não possuem
força vinculante, mas tao somente poder de embaraço ou mobilização da
vergonha. ASSIM, não houve NENHUMA DELIBERAÇÃO da CORTE IDH sobre
eventual violação do direito à liberdade de expressão por parte do BRASIL.
Mas tao somente pronunciamentos emanados pela Comissao. Ainda, a CORTE
já se posicionou acerca da LIBERDADE DE EXPRESSAO, que NÃO POSSUI
CARÁTER ABSOLUTO. Assim, o crime de DESACATO não pode, sob qualquer
viés, seja pela ausência de força vinculante às recomendações expedidas pela
comissão, seja pelo viés da INTERPRETAÇÃO DOS DIREITOS, ter sua tipificação
penal afastada.

A CADH prevê 2 ORGÃOS com COMPETENCIA para conhecer assuntos

relacionados com CONVENÇÃO:
A) COMISSAO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS
B) CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

 Comissão Interamericana de DH:

Tem DUPLA natureza jurídica: é o órgão principal da OEA para assuntos

relacionados aos DH + órgão da CONVENÇÃO AMERICANA DIREITOS HUMANO.

Em relação à CADH a COMISSAO pode receber PETIÇÕES INDIVIDUAIS e

interestatais contendo alegações (noticias) de violações de direitos humanos.
O procedimento INDIVIDUAL é considerado de adesão obrigatória, já o
interestadual é facultativo. CADH diz que QUALQUER PESSOA (não só a vítima)
pode PETICIONAR À COMISSAO, alegando VIOLAÇÃO de DH de terceiros ou
delas próprias.

A COMISSÃO formula RECOMENDAÇÕES, elabora RELATÓRIOS, atende a

CONSULTAS sobre DH e outras atribuições.

Principio de ESTOPPEL -> trata-se do principio conhecido como VENIRE

CONTRA FACTUM PROPRIUM, no âmbito da CORTE IDH. Significa que o
MOMENTO adequado para que os ESTADOS aleguem VICIOS relativos aos
requisitos das Petições é perante a COMISSÃO, não sendo admissível que o
Estado venha se insurgir (apresentar a exceção) sobre ausência de certo
requisito quando o processo de responsabilização estiver lá na CORTE. Ou seja,
ocorre a preclusao para o Estado caso não alegue vícios da petição inicial no
momento adequado, qual seja, na COMISSAO.

COMISSAO – procedimento – denuncia: recebe petição/denuncia; solicita

informações do Estado denunciado; proposta se solução amistosa;
investigação; 1ª relatório dando prazo pra cumprir as sugestões descumpridas,
envia para a CORTE ou entao emite novo relatório com novo prazo e, se
descumprir, envia pra ASSEMBLEIA GERAL DA OEA se o Estado não reconhecer
a competência da CORTE. Obs: na comissão cabe medidas cautelares, em
situações emergenciais. BR já sofreu medidas cautelares no caso da Bacia Rio
Xingu; do presidio de Pedrinhas, caso Manoel Matos (grupos extermínio na
Paraiba), Presidio de porto alegre.

 CORTE INTERAMERICANA
Natureza jurídica: uma só. É órgão da CADH (não é da OEA) com
competência JUDICIAL e CONSULTIVA.
Dupla competência: julga denuncias de ameaças ou violações aos DH +
emitir, de oficio ou provocada, opiniões consultivas.
O reconhecimento da competência contenciosa da CORTE não é
obrigatório, ou seja, o Estado PODE RATIFICAR A CADH e não reconhecer a
competência da CORTE. Essa competência contenciosa judicial é clausula
facultativa, ratificada em separado. BRASIL EM 1998 resolveu ratificar.
OBS:**** Após ter reconhecido a competência contenciosa da CORTE ,
NÃO PODE O ESTADO DENUNCIAR ESSA CLAUSULA (querer sair fora),
apenas. Ou denuncia tudo, ou nada. Ou seja, o Estado membro da CADH
não pode apenas deixar de reconhecer essa competência, precisando
denunciar toda a CONVENÇÃO (sair fora da convenção).
Garantia do ESTADO que está sendo julgado: contar com um JUIZ
NACIONAL. Se não houver, deve ser nomeado um ad hoc (somente em
casos de denuncias por outros Estados – interestatais – não para
denuncias individuais).
 Como as denuncias chegam à CORTE? Por meio da COMISSÃO ou através
dos ESTADOS (legitimados ativos).
Quem se submete à Corte (legitimados passivos): somente os Estados
podem ser processados perante a Corte – aqueles que admitiram sua
competência. PESSOAS não podem.
OBS: Estados-membros podem oferecer DENUNCIA DIRETO NA CORTE, já
indivíduos tem que oferecer obrigatoriamente na COMISSAO, porque
apenas os Estados e a COMISSAO possuem legitimidade perante a CORTE.
Julgamento: a CORTE só pode julgar casos que envolvam ameaças ou
violações aos DH que tenha ocorrido APÓS A ACEITAÇÃO da sua jurisdição
(clausula RATIONE TEMPORIS). Exceção: CORTE reconheceu ser
competente no caso brasileiro GOMES LUND – guerrilha do Araguaia, onde
houve tortura, mortes, desaparecimentos, durante a ditadura MESMO
tendo o Brasil ter reconhecido a sua jurisidição em 1998. Fundamento:
desaparecimento -> crime permanente -> se protraiu no tempo –
continuam ocorrendo – despertam competência pós ratificação.
Ônus da Prova: é DINAMICO -> a prova caberá a quem possuir melhores
condições de produzi-la.
Amicus curiae -> permitido. Pessoas ou entidades que possam apresentar
elementos, argumentações ou provas a Corte.
Medidas provisórias: durante tramite processual A CORTE PODE IMPOR
MEDIDAS PROVISORIAS em casos de extrema urgência e com o fito de
evitar danos irreparáveis a pessoas. Cabível DE OFICIO ou requerimento
partes. (não fala em MEDIDA CAUTELAR – que é da COMISSAO. Diferença?
A medida CAUTELAR (emitida pela COMISSÃO) não é vinculante, pois não
está prevista no texto da CADH, mas no regulamento da comissão, já a
MEDIDA PROVISORIA DA CORTE É VINCULANTE, expressa previsão da
CADH.
Sentença: titulo executivo JUDICIAL, e a sua execução segue o RITO da
execução contra a FAZENDA PUBLICA. NÃO precisa homologação STJ ->
não é sentença estrangeira, mas sim emanada de um organismo
internacional do qual o Brasil aderiu expressamente.
Não cumpriu sentença: Estado está cometendo NOVA INFRAÇÃO aos DH, e
pode ser responsabilizado por isso.
Função CONSULTIVA: Estados podem formular CONCULTAS com a
ginalidade de buscar a interpretação mais adequada da CADH ou de outras
convenções do sistema interamericano, bem como da compatibilidade das
normas internas com a CADH e outras convenções.

OS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS E A ORDEM JURÍDICA INTERNA

A CF adotou visão HUMANISTA ao contemplar a DPH como fundamento do Estado e a
proteção da pessoa como objetivo da Republica, além de prever a primazia dos DH como
princípios regentes das relações internacionais.

Outra inovação CF: A CLAUSULA DE ABERTURA -> é a clausula de abertura a OUTROS direitos e
garantias de cunho FUNDAMENTAL que não estão expressos no texto constitucional (§2 do
artigo 5º).

Assim, todos TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS ou TRATADOS que não sejam inteiramente
de DH, mas tragam direitos e garantias fundamentais, independentemente do rito utulizado
para sua internalização, introduzem direitos ao ordenamento interno.

Qual a teoria utilizada no Brasil para a INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS? É a

Teoria da Junção de Vontade, ou seja, para que seja cumprido todo o tramite necessário a
incorporação do Tratado no Ordenamento interno é NECESSÁRIO a participação do PODER
EXECUTIVO (APROVA) e do PODER LEGISLATIVO (DECRETO LEGISLATIVO). Um ato, portanto,
complexo. OBS: o decreto executivo (do presidente da republica) autoriza a execução do
tratado, mas não o transforma em LEI.

Flavia PIOVESAN: diz que, em razão do artigo 5, §2, os TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS
possuem aplicação interna (entram no ordenamento) IMEDIATAMENTE após sua RATIFICAÇÃO
e DEPÓSITO (PODER EXECUTIVO ÚNICA A EXCLUSIVAMENTE).

Etapas de aprovação e incorporação de Tratados:

a) Assinatura do tratado: presidente republica assina. Não vincula o Brasil a qualquer

obrigação internacional. Encaminha para o CONGRESSO aprovar;
b) Aprovação pelo Congresso Nacional: CN aprovar o texto do tratado. Processo
legislativo com inicio na Camara e depois Senado. CONGRESSO NÃO PODE MODIFICAR
O TEXTO, somente impor ressalvas que poderão ou não ser acatadas pelo presidente;
c) RATIFICAÇÃO: Presidente da Republica após aprovação CN pode ratificar o tratado,
com ou sem as reservas. Se formular reservas não precisa nova aprovação legislativa. É
a partir da RATIFICAÇÃO que o tratado passa a valer no âmbito INTERNACIONAL.
d) Promulgação: só com a promulgação e a publicação do Decreto Executivo o tratado
será valido INTERNAMENTE.

Qual é a HIERARQUIA dos Tratados de DIREITOS HUMANOS?

Após CF: prevalecia no STF que tratados de DH tinham status de lei ordinária federal,
submetendo-se aos critérios de cronologia e especialidade. MAS essa posição não era aceita
pela doutrina, que alegava a SupraLEgalidade dos Tratados de DH, com fundamento no artigo
5, §1 e §2.
Debates anteriores a promulgação da EC 45/04: eram 4 posições -> 1) Supraconstitucional, por
causa da origem Internacional; 2) Constitucional (doutrina), com base no 5, §1 e 2; 3) natureza
de lei ordinária federal (STF até 2008); 4) Supralegal (acima da lei e inferior a CF); STF até 2008
dizia que o tratado de direitos humanos possuía hierarquia equivalente à lei ordinária federal,
como todos os tratados incorporados.

Com a EC 45/04, veio o §3º -> Tratados e Convenções sobre DIREITOS HUMANOS aprovados
no rito de Emenda, são equivalentes às Emendas Constitucionais (natureza Constitucional
derivada).

Entao, após a EC 45 prevaleceu a TEORIA DO DUPLO ESTATUTO DOS TRATADOS DE DIREITOS

HUMANOS -> se aprovados sob rito do §3 possuem status de EMENDA. Já os demais tratados,
em vigor antes ou depois da EC45, tem status supralegal.

Tendo natureza SUPRALEGAL não se submetem aos critérios tradicionais de resolução de

antinomia (cronológico e especialidade). Entao,independentemente de serem posteriores ou
mais especificas, as normas INTERNAS devem todas elas ser COMPATÍVEIS COM OS TRATADOS
DE DIREITOS HUMANOS -> controle de convencionalidade das leis. É o caso de normas que
possibilitariam a prisão do depositário infiel. CADH e PIDCP que proíbem tal prisão, são
supralegais, sendo qualquer lei contraria a eles, inconvencional. Seja tais leis anteriores ou
posteriores a adesão pelo Brasil a tais tratados de direitos humanos.

A doutrina afirma que não é necessário PROMULGAÇÃO DO DECRETO EXECUTIVO para que o
tratado de DH aprovado sob o rito da emenda seja incorporado. No entanto, o STF exige que
haja em TODOS OS CASOS a promulgação do decreto executivo ***.

Quais tratados tem natureza CONSTITUCIONAL? A Convenção da ONU para pessoas com
deficiência e seu protocola adicional (decreto 6.949/09) + Tratado de Marraqueche (direitos
humanos das pessoas cegas (discute-se, em razão de que o CN aprovou no rito de EC, mas
ainda não houve a promulgação do decreto executivo do PRESIDENTE da REPUBLICA) – o
tratado facilita o acesso a pessoas cegas a obras literárias. Acessibilidade as pessoas com
deficiência visual aos livros.

Teoria do TRAPÉZIO -> FLAVIA PIOVESAN -> Segundo a ilustração piramidal de Kelsen a CF se
situa no APICE do sistema jurídico. Essa disposição organizacional expõe um ordenamento
jurídico endógeno e autorreferencial, sem uma influencia do direito externo. Flavia Piovesan
faz uma CONTRAPROPOSTA ao modelo de Kelsen, afirmando que devemos entender o sistema
jurídico como um TRAPÉZIO (e não pirâmide), onde o APLICE DO ORDENAMENTO é ALARGADO
para que seja ocupado tanto pela CF quanto pelos Tratados de DH.

Essa teoria do trapézio se opõe a teoria do duplo estatuto e preceitua que TODOS tratados de
DIREITOS HUMANOS possuiriam status de norma constitucional (ao menos no aspecto
material – 5, §2 – clausula de abertura).

Flavia Piovesan defende também o seguinte: que antes da EC45 os TIDH possuem status
FORMAL E MATERIALMENTE CONSTITUCINAL, em razão do artigo 5, §2. Que após a EC45 os
TIDH possuem status MATERIAL de norma constitucional, somente tendo status formal se
aprovados pelo rito especial. Conclusao: todos TIDH tem natureza MATERIALMENTE
constitucional, independentemente do rito. Serão FORMALMENTE constitucionais os TIDH
aprovados antes da EC45 ou após a EC45 pelo rito especial.

CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE

Analise da compatibilidade dos atos normativos internos em face de NORMAS

INTERNACIONAIS, sejam elas NORMAS CONSUETUDINÁRIAS (advindas do COSTUME
internacional), sejam elas previstas em TRATADOS INTERNACIONAIS/CONVENÇÕES.

ENTAO, diferentemente do Controle de Constitucionalidade, onde o parâmetro são normas

constitucionais, no Controle de Convencionalidade o parâmetro são as normas internacionais.

Assim, os tratados de direitos humanos ganharam em 2008 um regime privilegiado no sistema

jurídico brasileiro, propiciando a incorporação de parâmetros protetivos internacionais no
âmbito doméstico e o advento do CONTROLE DA CONVENCIONALIDADE DAS LEIS. Quando um
Estado ratifica um tratado internacional como a CADH, seus juízes, como parte do aparato do
Estado, também estão submetidos a ela, o que lhes obriga a zelar que os efeitos dos
dispositivos da CONVENÇÃO não se vejam mitigados/ignorados pela aplicação de leis
contrarias a seu objeto, e que desde o inicio carecem de efeitos jurídicos. O poder judiciário
deve exercer uma espécie de controle de convencionalidade das leis entre as normas jurídicas
internas que aplicam nos casos concretos e a CADH. Nesta tarefa, o Poder Judiciário deve ter
em conta não somente o TRATADO, mas também a INTERPRETAÇÃO que do mesmo tem feito
a CORTE INTERAMERICANA, interprete ultima da CADH.

Quais são os TIPOS DE CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE?

a) Controle de Convencionalidade de MATRIZ INTERNACIONAL – CONTROLE DEFINITIVO –

CONTROLE AUTÊNTICO:
É de competência dos órgãos internacionais compostos por julgadores de várias
nacionalidades, eleitos para isso. Vantagem: impede que os Estados sejam ao mesmo
tempo fiscais e fiscalizados. Os parâmetros aqui são os tratados internacionais e o
objeto são as normas internas dos Estados, até mesmo a PROPRIA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. EX: Corte Europeia de DH, Corte Interamericana de DH.

b) Controle de Convencionalidade de matriz NACIONAL/ CONTROLE PRELIMINAR

É aquele atribuído aos órgãos Internos dos Países. No Brasil, em razão da possibilidade
do controle DIFUSO, QUALQUER JUIZO possui competência para analisar a
compatibilidade de normas brasileiras em face dos Tratados internacionais de Direitos
Humanos diante de um caso concreto.
Ocorre que, é muito COMUM que os resultados do controle de convencionalidade
internos e internacionais resultem em interpretações diferentes. O caso mais
emblemático é a divergência em relação a constitucionalidade e a convencionalidade
da LEI DE ANISTIA pelo STF e a decisão da CORTE IDH que condenou o brasil no caso
Gomes Lund. Nesse caso, em ADPF (2010) o STF decidiu que a anistia concedida aos
crimes políticos cometidos durante ditadura é constitucional porque tratou-se de uma
 anistia ampla que contemplou tanto os agentes públicos quanto os civis. Em novembro
de 2010 a CORTE IDH CONDENOU o Brasil no caso Gomes Lund em razão da
incompatibilidade da lei de anistia com a CADH e determinou a investigação e punição
dos agentes da repressão politica responsáveis pelas mortes e desaparecimentos na
guerrilha do Araguaia (1970, mas crimes permanentes).

Com a finalidade de evitar essas DISPARIDADES/DIVERGENCIAS foi desenvolvida a

TEORIA DO DUPLO CONTROLE: tanto o STF quanto a CORTE IDH possuem
competência para fazer o CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, havendo uma dupla
garantia, não podendo existir conflito porque se trata de tribunais com âmbitos de
atuação distintos, não existindo qualquer espécie de hierarquia entre eles.

IGUALDADE RACIAL

CF menciona o direito à igualdade: artigo 5, caput, inciso I, XLVI, 7, XXX, XXXI. O direito à
igualdade é a exigência de um tratamento SEM DISCRIMINAÇÃO odiosa que assegure uma
fruição satisfatória de uma vida digna. Corresponde aos direitos de segunda dimensão.
Contudo, a igualdade pleiteada Nas revoluções iluministas era a FORMAL, ou seja, tratamento
idêntico de todos NA LEI, que não é apta, por si só, para garantir uma vida digna.

Após lutas pra conquistar a igualdade PERANTE A LEI, passamos a etapa da BUSCA DA
IGUALDADE MATERIAL, exterminar fatores de inferiorização e discriminação arbitraria.

A material não exclui a forma, elas se COMPLEMENTAM, e somente por meio da junção de
ambas é possível o pleno respeito dos direitos humanos. Todas pessaos devem ter acesso a
fruição dos direitos humanos (universalidade). Só há universalidade com efetiva igualdade.

A busca pela IGUALDADE DEVE OCORRER sob 2 perspectivas:

a) Vedação a discriminação NEGATIVA – a discriminação negativa é aquela na qual há

distinções de tratamento, fático ou normativo. Essa vedação impõe a aplicação
igualitária das normas, evitando DISCRIMINAÇÕES ODIOSAS (distinções, exclusões,
preferencias baseadas em características físicas, psicológicas...sociais).
b) Imposição da DISCRIMINAÇÃO POSITIVA – ações afirmativas -> dever de adotar
NORMAS ou CONDUTAS que favoreçam aqueles que estão em situação de
desvantagens fáticas, históricas, sociais, físicas... ex: reserva vagas deficientes e
negros, menor tempo contrinuição aposentadoria mulher.

Igualdade PERANTE A LEI -> é a formal. De direito. Das revoluções liberais século XVIII.
Destinada aos poderes executivo e judiciário que devem buscar a proporcionalidade na
aplicação indistinta das normas.

Igualdade NA LEI -> igualdade socioeconômica por meio da JUSTIÇA SOCIAL. Observada pelo
legislador no momento da elaboração das normas.

Discriminação INJUSTA -> conduta ou omissão discriminadora sem justificativas

razoáveis/aceitáveis, que podem ocorrer de modo DIRETO ou INDIRETO.
 Discriminação injusta direta é a adoção de condutas ou omissões de modo deliberado
que resultam prejuízos ou desvantagens para um determinado grupo de pessoas.

Já a discriminação injusta INDIRETA/INVISÍVEL é mais sutil e por isso mais difícil de ser
combatida, sendo a adoção de critérios aparentemente neutros, mas que , no caso concreto,
geram impactos desproporcionais em um grupo.

Os mecanismos de combate a discriminação podem ser REPRESSIVOS -> art. 3 e 5, XLI, XLIII da
CF, como o crime de injuria racial e os crimes de preconceito de raã e cor.

Mas podem ser mecanismos;instrumentos PROMOCIONAIS de combate a discriminação:

concretizados por meio de politicas publicas COMPENSATORIAS que visam a inclusão de
grupos vulneráveis. Ex: ações AFIRMATIVAS -> PLANO DE MEDIDAS compensatórias,
temporárias, compensar situações de discrminiações e violações de direitos humanos dos
vulneráveis. Cotas.

Assim, a CF e a legislação brasileira é profícua em estabelecer o DEVER DE PROMOÇÃO DA

IGUALDADE, o DEVER DE INCLUSÃO. A igualdade exige que sejam evitadas discriminações
injustificáveis, vedando o tratamento desigual aos que estejam numa mesma situação e
determinando que sejam PROMOVIDAS DISTINÇÕES JUSTIFICAVEIS para quem se encontra em
situação vulnerável.

O QUE É O ENTRICHEIRAMENTO NOS DIREITOS HUMANOS

Sinônimo de efeito cliquet, vedação ao retrocesso (social), aplicável também no âmbito dos
direitos humanos.

É a preservação do MINIMO já CONCRETIZADO de direitos FUNDAMENTAIS E HUMANOS,

impedindo o retrocesso, o qual poderia ser realizado pela supressão normativa (de leis) ou
pela diminuição de suas prestações à sociedade.

A CADH contempla a vedação ao retrocesso quando versa sobre NORMAS DE INTERPRETAÇÃO,

prevendo que NENHUMA DISPOSIÇÃO PRESENTE NA CONVENÇÃO PODE SER INTERPRETADA
NO SENTIDO DE LIMITAR O GOZO E EXERCICIO DE QUALQUER DTO OU LIBERDADE que possam
ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados- Partes ou convenções...

RESUMO DE DIREITOS HUMANOS

Após a SEGUNDA GUERRA MUNDIAL inicia-se a INTERNACIONALIZAÇÃO dos direitos humanos,

em razão das graves violações aos direitos humanos da era de Hitler e barbáries ocorridas na
guerra. Viu-se a necessidade de uma prevenção mais efetiva ao sistema de proteção
internacional dos direitos humanos. Criticas a Concepção Positivista.

Há um reecontro com o pensamento Kantiano, que falava que as pessoas eram um fim em si
mesmos e não meios para o alcance de fins.
Começa-se a delinear um Sistema NORMATIVO internacioanal de proteção aos direitos
humanos, com o fim de proteção aos Direitos Fundamentais e limitar o poder estatal,
mediante a criação de um aparato internacional de proteção.

Ideia de Constitucionalismo Global, ou seja, relações horizontais entre Estados + relações do

Estado com o Povo. Elevação da dignidade da pessoa humana . é como se o direito
internacional fosse transformado em parâmetro de validade das Constituições Nacionais.

Esse constitucionalismo trouxe: a revisão da noção tradicional de soberania absoluta dos

ESTADOS (hoje se admite intervenções no plano interno (nacional) em prol da proteção dos
Direitos Humanos, ou seja, da visão ex parte príncipe para a visão ex parte Populi, fundada na
promoção de direitos do cidadão e; a sedimentação da ideia que o individuo deve ter direitos
protegidos INTERNACIONALMENTE.

Todo esse cenário fez surgir o SISTEMA ~INTERNACIONAL DE PROTEÇÃO E PROMOÇÃO DOS
DIREITOS HUMANOS (um conjunto de normas internacionais que tem por objeto a tutela dos
direitos humanos e que estão integradas a um ordenamento).

A proteção internacional DH contempla um sistema jurídico universal global, coordenado pela

ONU e aberto a qualquer Estado, paralelamente aos sistemas regionais, coordenados por
Estados da Europa, America e Africa. Tais sistemas, portanto, não se excluem, mas se
interagem, somando-se aos sistemas nacionais de proteção, o que redunda na maior
efetividade dos direitos fundamentais.

DENUNCIA DE TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS

É ato privativo do presidente. Sair do tratado. Ato unilateral.

Problema: tratados de DH aprovados sob rito da EC. Uma renúncia a tal tratado configuraria
risco efetivo de alteração no núcleo inscucetivel de reforma da ordem constitucional. Isso
porque, ao serem equivalentes a EC e sendo de direitos humanos, portanto, fundamentais,
acabam virando clausulas pétreas, que não podem ser alteradas nem por emenda.

Por outro lado, a vedação da denuncia poderia promover o engessamento da ordem jurídica.
Por isso doutrinadores afirmam que CABERIA A DENUNCIA DESSES TRATADOS DE DIREITOS
HUMANOS em somente uma hipótese: para que seja substituído por outro tratado MAIS
AMPLO E MAIS PROTETIVO, ou seja, aumentando o universo de proteção (isso porque o que se
proíbe são PEC tendentes a ABOLIR ou SUPRIMIR direitos fundamentais, cabendo PECs e
assinatura/substituição de tratados que representem AUMENTO do âmbito de garantias
fundamentais).

Prevalece hoje o seguinte: Admite-se a denuncia de tratados de direitos humanos pela

vontade do presidente da republica (competência privativa 84, VII); Sarmento: admite-se a
denuncia mas necessária a aprovação pelo CN, em rito análogo ao rito de incorporação –
pararelismo das formas; Piovesan e André Carvalho -> Não se admite a denuncia de tratados
de direitos humanos que passaram a adquirir status FORMALMENTE constitucionais (rito
especial), por conta do fato de estes terem passado a fazer parte do texto constitucional como
emendas constitucionais, passando, portanto, a serem insuscetíveis de reforma (pois são
clausulas pétreas) – violaria o principio da proibição do retrocesso. STF não se decidiu, mas
gosta mais da segunda corrente – paralelismo formas.

DUPLO ESTATUTO DOS DH -> Uns são de natureza CONSTITUCIONAL (rito art.5, §3) e outros
supralegais (rito comum).

EXISTEM FONTES EXTRACONVENCIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO BRASIL

Os tribunais internacionais reconhecem a existência do COSTUME INTERNACIONAL de

proteção de direitos humanos, como por exemplo, a DECLARAÇÃO UNIVERSAL DE DIREITOS
HUMANOS (UMA CARTA). Ela espelha um costume. Porém a CF brasileira só se preocupou com
a incorporporação de TRATADOS INTERNCIONAIS/CONVENÇÕES...

No entanto, essa omissão não impediu que o STF aplicasse diretamente o COSTUME
INTERNACIONAL nos processos internos.

Essa aplicação DIRETA de normas INTERNACIONAIS EXTRACONVENCIONAIS – COSTUMES - é a

chamada FENOMENO DA IMPREGNAÇÃO. São aplicadas diretamente no ordenamento
brasileiro, sem mediação do congresso (sem decreto legislativo) e sem promulgação por
decreto executivo do presidente.

Chega-se ao ponto de existirem exemplos de INVOCAÇÃO, como vinculantes, de diplomas

internacionais de sofw law (espécie de carta de princípios), que, em tese, não vinculam o
brasil.

Pode-se concluir que o STF da a impressão de considerar o costume internacional uma

realidade que se impõe ao Estado brasileiro, não levando em consideração a necessidade de
prova da aquiescência do brasil (ex: declaração universal sobre bioética e direitos humanos da
unesco sendo respeitada pelo brasil).

DUPLA GARANTIA DOS DIREITOS HUMANOS NO BRASIL

O controle de constitucionalidade nacional e o controle de convencionalidade internacional.

Qualquer ato ou norma deve ser aprovado pelos 2 CONTROLES, para que sejam respeitados os
direitos no brasil. Ex: caso da discussão do controle de constitucionalidade da lei de anistia,
onde o STF considerou constitucional essa lei, até mesmo em relação à anistia dos agentes da
ditadura. Já a CORTE IDH ao também julgar o caso discordou. Caso gomes lund. Foi contraria a
lei da anistia, no controle de convencionalidade internacional. Condenou o brasil. Caberá,
agora, aos órgãos internos (MP, poderes executivo, legislativo e judiciário) cumprirem a
sentença internacional.
CLAUSULA FEDERAL (CADH – ARTIGO 28)

Preve que os Estados Membros que adotam a forma federativa de estado (Estados Federais ->
não unitários -> vários centros de poder de onde emanam leis...), como é o caso do Brasil, não
podem alegar sua IRRESPONSABILIDADE em razão de atos praticados pelos entes de sua
federação. Entao, se um município, um estado descumprem e violam direitos humanos, o
estado federal (Brasil) não pode tentar se eximir da responsabulidade. Ou seja, não há
exoneração do Estado Federal de cumprir a CADH em todo o seu território.

Na esfera dos direitos humanos, qual a concepção apresentada pela Teoria das
Margens de Apreciação?
0,5 Pontos. 15 Linhas.
A teoria da margem de apreciação (“margin of appreciation”) é um importante meio
utilizado pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos para solucionar conflitos
existentesentre os sistemas jurídicos nacionais e o sistema internacional dos direitos
humanos.
De acordo com a teoria da margem da apreciação, determinadas questões
controvertidas relacionadas com as restrições estatais devem ser debatidas e
solucionadas pelas comunidades nacionais, não podendo o juiz internacional apreciá-
las.
Assim, segundo a teoria, ficaria a cargo do próprio Estado nacional estabelecer os
limites e as restrições ao gozo de direitos em face do interesse público, pois o seu
conhecimento direto da sociedade e de suas necessidades o coloca em melhor
posição, de que o juiz internacional, para apreciar o que seria o interesse público, razão
pela qual as autoridades nacionais gozam de uma certa margem de apreciação.

10. Diferencie, sob a perspectiva dos direitos humanos, direitos sociais originários e
derivados.
1,0 Ponto. 15 Linhas.
Os direitos sociais originários são aqueles que geram posições jurídicas subjetivas que
podem ser diretamente deduzidas das normas constitucionais definidoras de direitos
fundamentais sociais e independentemente de concretização legislativa.
Com efeito, referidos direitos podem, desde logo, ser reclamados, inclusive
judicialmente, mesmo à falta de norma regulamentadora. Por isso, ainda que o Poder
Público não tenha colocado os serviços à disposição dos particulares, ainda que não
haja lei alguma regulamentando a matéria, esses direitos, porque implicam a criação
imediata de situações jurídicas subjetivas de vantagem, são suscetíveis, perfeitamente
de demanda perante o Poder Judiciário.
Por sua vez, os direitos sociais derivados correspondem às posições jurídicas subjetivas
já concretizadas pelo legislador e que somente podem ser sacadas, não diretamente
das normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais sociais, mas da
concretização destas pelo legislador infraconstitucional.
Assim, os direitos prestacionais derivados, por seu turno, não se realizam,
inteiramente, sem a prévia egulamentação, ou seja, sem a existência de uma política,
de um serviço e/ou de uma rubrica orçamentária.
Nesse contexto, pode-se afirmar que os direitos sociais prestacionais originários se
dirigem ao fornecimento de prestações estatais independentemente da existência de
um sistema prévio de oferta de bens e serviços correlatos, ao passo que os direitos
sociais prestacionais derivados compreendem as tarefas de igualdade de distribuição,
acesso e utilização de todas as prestações que o Poder Público coloca à disposição dos
indivíduos.
ELEITORAL
Ministério publico -> atua em todas as fases e instancias do PROCESSO
ELEITORAL. Não tem previsão expressa na CF88. Isso não exclui sua existência e
importância no direito eleitora, cuja previsão de funcionamento encontra-se na lei
complementar do MPU e residualmente no CODIGO ELEITORAL.

A não observância por membro do MP da prioridade dos feitos eleitorais entre o

registro das candidaturas e 5 dias após segundo turno, ressalvado HC e MS, e o não
cumprimento de prazo fixado pela norma feral das eleições constituem crime de
responsabilidade do promotor.

Principio da Federalização – a principio, compete ao MPF atribuição oficiar perante

JE em todas as fases do processo eleitoral, já que a JE é ramo do PJFedeeral.
Contudo, diante da quantidade de zonas eleitorais no BR, é impossível o pleno
cumprimento do principio da federalizaçõ, o que permite a ascensão do principio da
DELEGAÇÃO.

O principio da delegalão: delega-se aos membros dos MPS a atribuição de oficiar

junto aos juízos eleitorais de 1grau -> é uma exceção ao principio da federalização.
Cada zona, um órgão ministerial oficiando, que acumula atribuições com aquelas
inerentes ao cargo de origem. Obs: na fase de diplomação das eleições gerais, não
tem atuação, vez que sua atuação nessa fase se restringe às eleições MUNICIPAIS.

PGJ indica o membro, mas quem DESIGNARÁ é o Procurador regional eleitoral.

Principais funções exercidas pelo PROMOTOR ELEITORAL:

1. Fase preparatória do pleito: deve opinar em todos os processos de pedidos de

registro de candidatura, PROMOVENDO IMPUGNAÇÕES AO REGISTRO DA
CANDIDATURA; fiscalizar a propagando eleitora; acompanhar processo de
nomeação de mesários e membros das juntas eleitorais; ajuizar AÇÃO
INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL.
2. Fase da Eleição (dia da eleição) -> impugnar a atuação de mesário, fiscal ou
delegado de PP; fiscalizar a entrega das urnas; opinar, oralmente ou por
escrito, em todos os casos de sua esfera de atribuição surgisos nesse dia.
3. Fase de apuração -> fiscalizar instalação da junta eleitoral, acompanhar
apuração votos; zelar pelo direito de fiscalização dos PP; impugnar votos ou
urnas; atuar como custus legis.
4. Fase de DIPLOMAÇÃO = fiscalizar a expedição dos diplomas eleitorais;
AJUIZAR Ação IMPUGNAÇÃO MANDATO ELETIVO E RECURSO CONTRA A
EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA.

Jurisprudência: o MP eleitoral não é parte legitima para promover a execução fiscal

de multas eleitorais. Procuradores da fazenda tem tal atribuição.

Vedado atividade politico partidária por membro do MP, RESSALVADO DIREITO

ADQUIRIDO pra quem entrou antes de 88 e optou pelo regime anterior -> licença. Não
precisam se afastar definitivamente.
O membro do MP que entrou após CF88, para concorrer a cargo eletivo, deve-se
AFASTAR-SE DEFINITIVAMENTE do cargo e se filiar a PP até 6 meses antes do
pleito e desincompatibilizar.

Entrou pós EC 45/04 -> vedado atividade politico partidária.

Entrou depois CF e antes EC 04 -> pode filiar-se a partido, exercer atividade politico
partidária e candidatar-se, mas se eleitos DEVEM DEIXAR O CARGO pra sempre.

Entrou antes CF e optou regime anterior: não precisa deixar o MP, mas deve se
licenciar.

Captação ilícita de sufrágio e abuso do poder econômico: não se confundem.

Ambos são ILICITOS eleitorais que acarretam na cassação do registro ou do
diploma do canditato em virtude do emprego de vantagens ou promessas a eleitores
em troca de votos, apresentando, todavia, cada qual as suas particularidades, seja na
previsão legal, seja no objeto que visam tutelar.

A compra de votos é ESPÉCIE DO GENERO ABUSO DO PODER ECONOMICO, está

prevista no 41-A da lei das eleições (9504/97) e busca reprimir: doação, oferecimento,
promessa, entrega, ao eleitor......... desde o REGISTRO DA CANDIDATURA até o DIA
DA ELEIÇÃO, sob pena de MULTA e CASAÇÃO DO REGISTRO ou do DIPLOMA. O
beneficiário da ação do candidato deve ser sempre o eleitor, caso contrario não há
perigo ao bem tutelado, que é a liberdade do voto, não sendo ilícito. Por visar a
proteção do voto do cidadão, entendeu o TSE que o 41-A não abrange um acordo
mediante grana para certo CANDIDATO desistir da disputa. A compra de apoio politico
de candidato concorrente não é captação ilícita de voto, ainda que desista da
candidatura. O beneficio pro eleitor para que vote em determinado sentido pode ser
direto (a ele mesmo) ou indireto (pessoas com ele relacionadas – parentes).

Busca-se com esse dispositivo combater a compra de voto e, por conseguinte, o

abuso do poder político e econômico nas eleições.

Diferente do que ocorre com a AIJE e com a AIME, para a propositura da AÇÃO DE
CAPTAÇÃO ILICITA DE SUFRÁGIO não é necessária a demonstração da
potencialidade lesiva, aquela capaz de alterar significativamente o resultado das
eleições. Basta comprovar a compra de ÚNICO VOTO. Pode ainda, ser efetuada por
interposta pessoa, a serviço do candidato beneficiado. Ou seja, a participação do
candidato não precisa ser direta.

Obs: Não é captação ilícita de voto: limitada distribuição gratuita de combustível para
carreata ;

Abuso do poder econômico – previsto na CF, 14, §9 -> normalidade e legitimidade

das eleições contra a influencia do poder econômico ou o abuso do exercício da
função, cargo....

É prevista também na AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL – na lei de

inelegibilidades. MP com legitimidade ativa para a AIJE – diretamente ao corregedor-
geral ou corregedor-regional -> apurar uso indevido, desvio ou abuso do PODER
ECONOMICO ou do PODER DE AUTORIDADE, ou utilização invedida de veículos ou
meios de comunicação social, em beneficio de candidato ou de PP.
O abuso de poder econômico, ao contrario da captação ilícita de voto, é CONCEITO
INDETERMINADO, que, na realidade, pode assumir CONTORNOS DIVERSOS, a
depender do caso concreto. Apenas peculiaridades examinadas na SITUAÇÃO real
permitirão ao julgador afirmar se está diante da pratica do abuso ou não.

Abuso de poder econômico -> uma vantagem dada a uma coletividade de eleitores,
indeterminada ou determinável, beneficiando-os pessoalmente ou não, com a
finalidade de obter-lhe o voto. TSE assentou que se configura quando: o candidato
despender de recursos patrimoniais, públicos ou privados, dos quais detém o controle
ou a gestão em contexto revelador de excesso no emprego desses recursos em seu
favorecimento eleitoral.

A condenação pela pratica de abuso do poder econômico, diferente da captação ilícita,

ACARRETA A INELEGIBILIDADE + cassação registro de candidatura ou
cassação de diploma (pós eleito), mas sem multa.

Diferente da compra de votos que tutela a liberdade de votar do eleitor, no abuso do

poder econômico, o bem tutelado é a LEGITIMIDADE DAS ELEIÇÕES. Entao, neste
caso, ainda que não haja a ANUENCIA DO CANDIDATO na pratica do ilícito, estará
ele sujeito à perda do mandato, ano gerando, todavia, a inelegibilidade, ante a sua
natureza PERSONALISSIMA. (na compra de voto exige ao menos a participação
indireta do candidato).

Ainda, antes da lei da ficha limpa, exigia-se a aptidão da conduta para, ainda que
potencialmente, comprometer a LISURA das eleições. Era a chamada potencialidade
lesiva. HOJE NÃO EXIGE-SE MAIS A POTENCIALIDADE LESIVA PARA
COMPROMETER A LISURA, pois a norma atual acha suficiente pra configurar esse
abuso, a gravidade das circunstancias que a caracterizam... 22, XVI, 64/90.

Já a compra de votos deve ser fundada em provas ROBUSTAS e INCONTESTES, de

acordo com o TSE, dispensa o exame da gravidade da conduta ou mesma da sua
repercussão no resultado das eleições, bastanto, para a cassação do mandato, que
haja compra de um único voto.

Exemplos: transporte dos eleitores; fornecimento de alimentação no dia da eleição

(abuso do poder econômico) (apenas a justiça eleitoral pode fornecer transporte a
eleitores, desde que residentes em zonas rurais... refeições também).

AÇÕES ELEITORAIS

1. AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE REGISTRO DE CANDIDATURA (AIRC)

Impedir que candidato escolhido em convenção partidária seja REGISTRADO,
pq não atende requisitos legal ou constitucional (ex: ausente condição de
elegibilidade ou presença de causa de inelegibilidade ou ausência de condição
de procedibilidade do registro de candidatura).
Previsto no 3 a 17 da LEI DAS INELEGIBILIDADES.
MP com legitimidade ativa.
Prazo: DECADENCIAL -> 5 dias, contados da PUBLICAÇÃO do PEDIDO DE
REGISTRO. Solução se perder prazo: se for matéria constitucional – recurso
contra expedição de diploma??
 Pré-candidato (escolhido em convenção e formulou seu pedido de registro)
poderá ajuizar a ação; partido politico; coligação; MP -> TSE -> não poderá
impugnar o registro de candidato o representante do MP que, nos 2 anos
anteriores, tenha disputado cargo eletivo, integrado diretório de PP ou
exercido atividade político-partidária.

Obs: JUIZ ELEITORAL PODE INDEFERIR DE OFICIO o pedido de registro

de candidatura (caso Lula vai ser assim acho), em caso de ausência de
condição de procedibilidade. Qualquer eleitor pode dar noticia de
inelegibilidade a juiz eleitoral, por meio de petição fundamentada, 5 dias pós
edital dos pedidos. MAS NÃO TEM LEGITIMIDADE DE AJUIZAR AIRC.

Legitimidade passiva é o pré-candidato que não tenha cumprido condições de

elegibilidade ou tenha incorrido em causa de inelegibilidade.

Sumula 38 -> nas ações que visem cassação registro, cassação diploma ou
mandato, há litisconsórcio passivo NECESSARIO entre o titular e o vice da
chapa MAJORITÁRIA (senador, chefe de executivos)
Sumula 39 -> não há litis necessário em processo de registro de candidatura ->
neste caso seria entre o pré-candidato e o seu partido/coligação.

Atenção: artigo 18 LC -> declarada inelegibilidade de candidato a PR, GOV,

PREF, NÃO ATINGE o seu VICE (a reciproca é verdadeira). Já no caso de
condenação de AMBOS os componentes da chapa quando apenas 1 deles
cometeu o ilícito – a chamada CONDENAÇÃO POR ARRASTAMENTO ou
INELEGIBILIDADE REFLEXA, em face do caráter pessoal, incide
exclusivamente sobre o AUTOR DO ILICITO -> intranscenencia pena.

Competência julgar AIRC – determinada pelo cargo pleiteado.

a) Se Prefeito/vice e Vereador = Juiz eleitoral julga.
b) Gov; senador/ Dep.Fed, Dep. Estad. = TRE julga.
c) Presidente e vice -> TSE.

Transitada em julgado a decisão que declarar a inelegibilidade do candidato,

ser-lhe-á NEGADO O REGISTRO, OU CANCELADO O REGISTRO que já tiver
sido feito, OU DECLARADO NULO O DIPLOMA, se já expedido.

Os prazos da AIRC são peremptórios (não admitem prorrogação) e contínuos,

não se suspendem.

2. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL (AIJE)

Finalidade: apurar abuso do poder politico; abuso de autoridade; abuso do
poder econômico -> em que a GRAVIDADE DO ATO venha a influir na
NORMALIDADE, NA LEGITIMIDADE, NA LISURA das eleições/ do exercício
do poder de sufrágio popular.
Previsão legal -> 22 LC 64/90
Não é necessária a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição -> a
mera gravidade do fato é suficiente.
Legitimidade ativa: igual da AIRC -> MP.
Obs: partido politico coligado não tem legitimidade (quem tem éa coligação)
(salvo se contestar a própria validade da coligação).
Legitimidade passiva: candidato ou pré-candidato que requerer o registro de
sua candidatura OU o cidadão que concorreu para o ATO (litis passivo
necessário). CIDADAO QUE CONCORRE SE FODE.
 Pessoas jurídicas não podem figurar no polo passivo.
É possível ajuizar a AIJE MESMO ANTES DE INICIADO O PERIODO
ELEITORAL!!!!!!

Prazo inicial pra propor AIJE: doutrina diz que é após o registro das
candidaturas -> termo final: até o ato de DIPLOMAÇÃO dos eleitos (depois de
diplomado não cabe AIJE).

Objeto: a investigação pode ter por objeto (ou seja, pode analisar) fatos que
ocorreram ANTES do inicio do período eleitoral que caracterizem abuso do
poder político ou econômico capaz de influir na legitimidade das eleições.

Competência: juiz eleitoral julga, cabendo para si as funções atribuídas aos

corregedores geral e regional.

Procedente AIJE -> inelegível por 8 ANOS a contar da eleição em que se

verificou o ilícito -> sumula 19. Era 3, agora é 8. Retroage.
É possível em AIJE a CASSAÇÃO do diploma de candidato eleito -> veja 22,
XIV)

3. AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DO MANDATO ELETIVO (AIME)

Tem por objeto/finalidade – buscar a invalidação do diploma do candidato que
tenha praticado abuso do poder econômico, corrupção (relaciona-se com a
captação ilícita de sufrágio, que também é crime) ou fraude durante o
procedimento eletivo (relaciona-se a votação, como votar mais de uma
vez, alteração de dados da urna eletrônica...)
Segundo o TSE, em sede de AIME, exige-se a DEMOSNTRAÇÃO DA
POTENCIALIDADE LESICA DA CONDUTA.

Previsão CONSTITUCIONAL da AIME -> 114, §10 e §11. Abuso do poder

econômico, corrupção, fraude.
15 dias prazo DECADENCIAL.
Antes da diplomação NÃO CABE AIME -> pois ela é uma ação de
IMPUGNAÇÃO do próprio mandato, que existe depois que diplomado o
candidato (ganhado a eleição).
Obs: não consta da CF o abuso do poder POLITICO/AUTORIDADE (nesses
casos só poderão ser objeto da AIME se essas praticas forem CONEXAS com
o abuso do poder econômico.
Segredo de justiça.
Finalidade: a ação busca garantir a NORMALIDADE E LEGITIMIDADE DO
EXERCICIO DO PODER DE SUFRAGIO POPULAR -> das eleições, do
processo eleitoral.
A lisura do pleito que enseja AIME pode ser representada pelo 299 CE (fraudes
relacionadas à votação que comprometem a lusira do pleito).

Legitimidade ativa -> MPE, PP, COL. E CANDIDATO (eleitor não pode).
Legitimidade passiva -> DIPLOMADOS INFRATORES (sem litisconsórcio
com o partido).
É uma ação gratuita
Exige PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA -> diferente da Açao de investigação
judicial eleitoral, que não exige.
Julgamento é publico (só tramita em segredo).
Rito – igual da AIJE.
 NÃO EXISTE LITISPENDENCIA entre AIJE, AIME E RCD -> Isso porque o
TSE considera que cada uma dessas ações possui OBJETOS DIFERENTES.
Embora exista possibilidade de cassação de DIPLOMA via ação investigação
judicial eleitoral.

Obs: serão reunidas para julgamento CONJUNTO as ações eleitorais

propostas por PARTES DIFERENTES sobre o MESMO FATO, sendo
competente para aprecia-las o juiz ou o relator que tiver RECEBIDO A
PRIMEIRA.
Agora, se proposta uma ação sobre o MESMO fato apreciado em outra ação
cuja DECISAO JÁ TRANSITOU EM JULGADO, não será sequer CONHECIDA
pelo juiz, ressalvada a apresentaão de outras provas ou novas provas.

4. REPRESENTAÇÃO – 96 da LEI 9504.

É uma ação que busca REPRIMIR o descumprimento da lei das eleições,
especialmente a ofensa às normas precistas para a PROPAGANDA
ELEITORAL.

Qualquer PP, Coligação ou candidato.

EMBORA NÃO CONSTE O MINISTÉRIO PUBLICO NESTE ROL, O TSE
ENTENDE QUE TAMBÉM TEM LEGITIMIDADE !!!!!

Essas representações e reclamações devem relatar fatos, indicar provas,

indícios e circunstancias dos ilícitos.

5. REPRESENTAÇÃO POR CAPTAÇÃO ILICITA DE SUFRÁGIO (COMPRA DE

VOTOS)

É uma AÇÃO de captação Ilícita de Sufrágio ->busca combater compra de voto

e, por conseguinte, O ABUSO DO PODER POLITICO E ECONOMICO nas
eleições.
41-A da 9504/97 e objetiva punir praticas tendentes a violar a liberdade do
voto.
Note que, as sanções não incluem a INELEGIBILIDADE. A vantagem
ilicitamente oferecida deve ser PESSOAL e não deve ser genérica. Promessas
genéricas de campanha ou sem que se verifique o caráter da pessoalidade não
enseja a sua aplicação.
Por outro lado não se exige que o próprio candidato diretamente pratique tal
conduta ilícita, pessoalmente, bastando mero consentimento ou participação
indireta.
Termo inicial: data do pedido do registro, não do deferimento.
Essa representação contra tais condutas pode ser ajuizada até a DATA DA
DIPLOMAÇÃO.
Recurso apenas com efeito devolutivo.

Legitimidade ativa: candidato; PP; coligação; MINISTÉRIO PUBLICO.

Passiva: pré-candidato com pedido de registro ou candidato. E contra quem
praticar VIOLENCIA OU GRAVE AMEAÇA para obter voto (estes submetem-se
apenas a pena de multa).
 Competência: prefeito/vice e verador -> juiz eleitoral; presidente e vice – TSE.

Procedimento da representação: igual ao do AIJE -> 22 da LC.

Atinge o candidato, mesmo não sendo ele o responsável direto pelo ato de
corrupção (comprar voto), bastando A MERA ANUENCIA, e leva à perda do
diploma (cassa o diploma), sem necessidade de aferir a potencialidade
(capacidade de alterar resultado das eleições -> protege a liberdade do voto).

6. REPRESENTAÇÃO POR CAPTAÇÃO ILICITA DE RECURSOS (arrecadação

e gastos ilícitos)
Previsão: 30 – A da LE.
Procedimento: 22 da LC (AIJE)
Comprovados captação ou gastos ilícitos de recursos, pra fins eleitorais, será
NEGADO DIPLOMA ou CASSADO DIPLOMA.
Aqui não é necessária a prova da Potencialidade lesiva, bastando a prova da
relevância jurídica do ilícito.
Recurso só devotivo.

Legitimidade ativa – lei fala apenas PP e coligação. TSE = ministério publico

também. Obs: candidatos não tem legitimidade.

7. RECURSO CONTRA A DIPLOMAÇÃO/EXPEDIÇÃO DIPLOMA (RCD)

Também chamado de AÇÃO de IMPUGNAÇAO De DIPLOMAÇÃO – previsão

legal no artigo 262 da CE.
Prazo: 3 dias contados da diplomação do candidato eleito ou de seu suplente.
Caberá somente nos casos de:
a) Inelegibilidade superveniente
b) Inelegibilidade superveniente ou não, mas de natureza
CONSTITUCIONAL
c) Falta de condição de elegibilidade.

Poderá ser arguida essa AÇÃO após o final do prazo para a propositura da
Ação Impugnação do Registro de Candidatura (5 dias pós publicação).

Sumula 47 -> A inelegibilidade superveniente que autoriza a interposição de

RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA, fundado no atigo 262, é
aquela inelegibilidade de natureza CONSTITUCIONAL ou, se inelegibilidade
INFRACONSTITUCIONAL -> como da LC 64 – se for esta SUPERVENIENTE
ao registro da candidatura (nascer depois do registro), e que surge até a data
da eleição.

37 – compete originariamente ao TSE julgar RCD envolvendo eleições

FEDERAIS ou ESTADUAIS.

43 – as alterações fáticas ou jurídicas SUPERVENIENTES ao registro de

candidatura que beneficiem o candidato, nos termos da parte final do artigo 11,
§10 da LE, também devem ser admitidas para as condições de elegibilidade.

Natureza de AÇÃO ELEITORAL – Doutrina majoritária fala que não necessita,

no entanto, de DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO, pois o RCD é autônomo. No
CE, o 262 faz parte do capitulo de recursos.
 Legitimidade ativa: MP, PP, candidatos concorrentes ao pleito (TSE – só o
candidato que possa ser beneficiado teria legitimidade).

Passiva: candidatos eleitos e seus suplentes.

O juiz eleitoral ou tribunal eleitoral podem INDEFERIR EX OFFICIO A

CANDIDATURA SUJEITA a INELEGIBILIDADE SUPERVENIENTE AO SEU
REGISTRO.

A eficácia do julgamento do RCD só ocorre após transitar em julgado a decisão

(o diplomado poderá perder o mandato) -> não há antecipação de tutela em
sede de RCD.

Interpor RDC -> propor -> 3 dias contados da diplomação do

candidato/suplente diplomado.

8. AÇÃO RESCISÓRIA ELEITORAL

22, I, alínea “j” do Codigo Eleitoral.
Compete ao TSE: processar e julgar originariamente: ação rescisória, NOS
CASOS DE INELEGIBILIDADE, desde que intentada dentro de 120 dias de
decisão irrecorrível, possibilitando-se o exercício do mandato eletivo até o
seu transito em julgado.

Segundo o TSE, essa Ação rescisória só cabe contra decisões proferidas pelo
PROPRIO TSE, não havendo competência do TRE para processar e julgar.

Pressupostos para ajuizar ARE -> decisão transitada em julgado sobre

INELEGIBILIDADE proferida pelo TSE; 120 dias; e enquadramento nas
situações do 966 NCPC!!

Em regra não cabe tutela antecipada, salvo na presença de situações

teratológicas, que venham a causar dano grave ou dano de difícil reparação,
ou que comprometa o processo eleitoral como um todo.

Jurisprudência:
- a ação rescisória deve estar direcionada ao afastamento da inelegibidade do
candidato, não sendo meio próprio para alcançar-se participação de coligação
na distribuição das cadeiras.
- Ação Rescisória SÓ É POSSIVEL PRA DESCONSTITUIR JULGADOS QUE
VERSEM SOBRE CAUSA DE INELEGIBILIDADE, não servindo pra
desconstituir decisão que desaprovou contas de campanha. Só decisão do
próprio TSE.
- Não cabe ação rescisória pra desconstituir decisão condenatória por violação
ao 41-A (decisão que condenou por ato ilícito referente à compra de votos),
pois nesta ação não há declaração de inelegibilidade.

RECURSOS ELEITORAIS

Pode ser interposto recurso POR ESCRITO ou ORALMENTE. Quando for oral, deve
ser posteriormente confirmado por petição fundamentada.
Recurso é DIFERENTE de Impugnação -> a impugnação também pode ser oral o
escrita, mas a impugnação serve como pressuposto para se evitar preclusao, servindo
muitoas vezes como ato preparatório de recurso (ex: impugnação de identidade de
eleitor; recurso contra a apuração só é admitido se tiver havido previa impugnação).

Regra: não possuem efeito SUSPENSIVO (não abrange RCD, que tem natureza de
ação, nem a decretaç~çao de inelegibilidade – 15 da LC 64/90, que tem lugar com o
transito em julgado da sentença ou decisão por órgão colegiado).

Prazo: em regra 3 dias.

Das decisões finais em processo criminal eleitoral, que resultem em condenação ou

absolvição, o prazo é de 10 dias.

Irrecorríveis as decisões do TSE -> exceto as contrarias à CF ou as que denegam

HC/MS, das quais cabe recurso ordinário em 3 dias.

São preclusivos os prazos para interposição de recurso, salvo quando neste recurso
de discutir matéria constitucional.

Recurso parcial: 169 do CE -> à medida que os votos forem sendo apurados,
poderão os fiscais e delegados de partido, assim como os candidatos, apresentar
impugnações que serão decididas de plano pela junta eleitoral. Das decisões das
Juntas Eleitorais, caberá RECURSO IMEDIATO, verbal ou escrito, arrazoado em 48h.

Recurso inominado: dos atos, resoluções ou despachos dos juízes ou juntas

eleitorais caberá RECURSO PARA O TER -> 265 CE -> É o recurso INOMINADO.

Recursos contra decisão de juiz eleitoral: das sentenças prferidas em todas ações
eleitorais de primeiro instancia caberá RECURSO INOMINADO (uma espécie de
APELAÇÃO) , por petição fundamentada (48h), dirigido ao juiz eleitoral, mas que
quem julgará é o TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL, 266 e 267 CE. Observe que
existe a possibilidade de um JUIZO DE RETRATAÇÃO!!!

Em âmbito criminal: caberá APELAÇÃO CRIMINAL -> 362 CE -> 10 dias. Com
efeito suspensivo. Entende-se também cabível recurso em sentido estrito, no prazo
de 5 dias, a exemplo da hipótese de decisão que REJEITA DENUNCIA DO
PROMOROR, com aplicação SUBSIDIÁRIA DO 586 CPP.

Recurso ordinário -> 276, II -> contra decisões sobre inelegibilidades ou expedição
de diploma nas eleições federais ou estaduais; anulação de diploma ou decretação de
perda de mandato federais ou estaduais; decisões denegatórias de HC, MS, HD, MI; 3
dias.

Recursos contra decisões do TSE: o 281 fala que são IRRECORRIVEIS as

decisões proferidas pelo TSE. Exceção: recorríveis -> decisões que declarem a
invalidade de lei ou ato contrario à CF e as denegatórias de HC, MS -> aí cabe
RECURSO ORDINÁRIO PRO STF.
Recurso EXTRAORDINÁRIO -> 121, §3 CF -> DECISOES DO TSE que contrariarem
a CF.

Reforma Eleitoral 2015 e efeito suspensivo aos recursos ordinários -> 257 CE ->
EFEITO SUSPENSIVO para RO protocolados em faxe de decisão proferida por juiz
eleitoral OU por TER que resultarem na casaação de registro, afastamento do titular
ou perda do Mandato. Esses recursos tem preferencia de tramitação. Portanto, no
caso de CASSAÇÕES DE PREFEITOS E VEREADORES decorrentes de DECISOES
DE JUIZ ELEITORAL DE 1ª GRAU, os respectivos recursos aos TER possuirão,
AUTOMATICAMENTE, efeito suspensivo, de modo que o afastamento do cargo só
ocorrerá depois da condenação SER CONFIRMADA PELO TRE.

Também terão efeito suspensivo automático as decisões do TRE que cassarem

siploma de Deputados, Senadores e Gov.