DESARROLLO 5

Sobre las dificultades para ordenar el otorgamiento de la indemnización

¿Pueden los jueces determinar si corresponde indemnizar al cónyuge
perjudicado en base a las 4 principales circunstancias establecidas como
precedente vinculante?

Como bien sabemos la convocatoria para la realización del tercer pleno

Casatorio Civil se realizó con el fin de orientar la solución que se venía dando
a los procesos avocados al conocimiento de temas de familia (procesos de
divorcio por la causal de separación de hecho), específicamente referidos al
tema indemnizatorio previsto en el artículo 345-A del Código Civil pues la forma
de resolver tanto de los juzgados así como de las Salas Especializadas se
fundamentaba en criterios distintos y hasta contradictorios. Ello conforme al
análisis de las Casaciones Nº.5106-2009 Lima 1, 1585-2010 Lima2, 5512-2009
Puno3, entre otras, en las que se evidenció que a nivel de los órganos
jurisdiccionales inferiores no existía consenso respecto de:

 La determinación del cónyuge perjudicado

 Las pautas para su probanza
 La necesidad o no de que la indemnización a que hubiere lugar fuera
solicitada expresamente por la parte afectada o sea determinada de
oficio por el juzgador, y que como se vió puede ser ordenada en ambos
casos por la facultad tuitiva que tienen los jueces y por la flexibilización

1
 En este proceso, el Juez de la causa estableció que la conducta conflictiva entre ambos cónyuges
ansiaba la voluntad de poner fin al deber de hacer vida en común, argumento con el que se sustrajo de su
deber de establecer la existencia del cónyuge perjudicado. No obstante, la Sala Superior estableció que
en autos se encontraba acreditada la situación de grave desavenencia que existía entre los cónyuges y
que la demandada ha desplegado diversas acciones contra su cónyuge demandante, no obstante, lo cual
no se ha probado que hubiera tenido por objeto causarle daño y perjudicar la imagen de éste de forma
deliberada.

2
Revisadas las sentencias de mérito, se advierte que el Juez de la causa estableció que no era posible
determinar la existencia de perjuicio alguno en razón a que existió una intención cierta y deliberada de
ambos cónyuges de poner fin a su vida en común; mientras que para la Sala Superior el solo hecho del
abandono sufrido por el actor de parte de su esposa lo convertía en el cónyuge más perjudicado,
habiéndose Ilustrado de manera directa e injustificada el proyecto de vida que éste se habla trazado.

3
En este proceso en particular, el Juez de primera instancia refirió que al no haberse acreditado cuál de
los cónyuges resulta responsable de la separación, no se puede verificar la existencia del cónyuge
perjudicado. Sin embargo, en segunda instancia, el Colegiado Superior estableció que al no haber la
demandada incorporado al proceso la pretensión de cobro de indemnización, la misma no puede ser
estimada en la sentencia.
 del principio de congruencia procesal, entre otros aspectos relacionados
con el tema de divorcio en general.

Al respecto con referencia al primer punto señalado “El cónyuge más

perjudicado, es el que no ha dado motivo para el divorcio y sufre el menoscabo,
debiéndose establecerse la relación de causalidad” [ CITATION Plá10 \l 3082 ]

Como es de verse, en aquel entonces, el 15 de diciembre del año 2010, fecha

en que se llevó a cabo la audiencia pública de este Pleno Casatorio, la Corte
Suprema era plenamente consciente de los problemas que venían
arrastrándose desde años anteriores siendo los 3 principales los señalados en
el párrafo precedente, girando estos según nuestro parecer en base a cuándo
es que era posible ordenar la indemnización (también denominada
compensación económica o pensión compensatoria) a favor del cónyuge
perjudicado pues no existía un común denominador que ayudase a identificarlo
o a determinar esa condición.

El presente trabajo como ha podido verse aborda únicamente los dos primeros
problemas: Primero la determinación del cónyuge perjudicado (entendiéndose
incluido el desequilibrio económico) y segundo las pautas para su probanza,
problemas que una vez resueltos derivarían en la decisión de los jueces de
otorgar la respectiva indemnización, siendo que “El propósito de la
indemnización no es resarcir o reparar daños, ni igualar renta o patrimonios,
sino equilibrar el agravio comparativo de las situaciones que se comparan sin
que dejen de ser desiguales» [ CITATION Apa99 \l 3082 ]. Considerando además
que conforme se estableció en el precedente vinculante es posible que el juez
señale una indemnización por daños a pedido de parte o de oficio. En nuestra
opinión la Sala Civil Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
al emitir Sentencia dictada en el III Pleno tuvo toda la intención de resolver
estos asuntos y acabar con estos problemas. Para resolver el asunto de la
determinación del cónyuge perjudicado se estableció que el Juez deberá
apreciar, en el caso concreto: las pruebas, presunciones e indicios, además si
se ha establecido alguna de las siguientes circunstancias: a) el grado de
afectación emocional o psicológica; b) la tenencia y custodia de hecho de sus
hijos menores de edad y la dedicación al hogar ; c) si dicho cónyuge tuvo que
demandar alimentos para él y sus hijos menores de edad, ante el
incumplimiento del cónyuge obligado; d) si ha quedado en una manifiesta
situación económica desventajosa y perjudicial con relación al otro cónyuge y a
la situación que tenía durante el matrimonio, entre otras circunstancias
relevantes.

Sin embargo, si bien la determinación de esas 4 circunstancias son una gran

ayuda para la identificación del cónyuge perjudicado, lo cierto es que no lo son
en su totalidad.

Primero porque para los casos en los que se trata de un divorcio por causal de
separación de hecho como sucedió en este caso resulta bastante difícil probar
la primera circunstancia referida: a) al grado de afectación emocional o
psicológica de uno de los cónyuges, sobre todo porque conforme al artículo
333 inciso 12 del Código Civil una demanda de divorcio por esta causal se
plantea luego de 2 años de la existencia de un periodo ininterrumpido de
separación y luego de 4 años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad.
Es decir, podría presentarse el caso que dicha circunstancia se haya producido
únicamente al momento de efectivizarse la separación y que de ahí esta se
haya mantenido durante cierto tiempo para posteriormente haber desaparecido,
lo que quiere decir que una vez efectuada la demanda esa afectación
emocional o psicológica puede simplemente no existir lo que no querrá decir
que en su momento no se haya producido.

Segundo, que así mismo resulta un tanto complicado demostrar la cuarta

circunstancia referente a: d) si ha quedado en una manifiesta situación
económica desventajosa y perjudicial con relación al otro cónyuge y a la
situación que tenía durante el matrimonio; con referencia a la primera parte “si
ha quedado en una manifiesta situación económica desventajosa y perjudicial
con relación al otro cónyuge” siempre resultaría complicado probar esto
dependiendo del caso en concreto, por ejemplo ¿bastaría con señalarse que el
cónyuge abandonado obtenía menos ingresos que su cónyuge que la
abandonó o bastaría señalar que quien fue abandonado no tenía una carrera
profesional y el otro sí?; y con referencia a la segunda parte “y a la situación
que tenía durante el matrimonio” es conveniente citar la Casación Nº 3464-
2010 Lima4, que sirve de guía u orientación para entender cuando estaríamos
ante esta segunda parte de esta cuarta circunstancia, lo que quiere decir que
respecto de este punto según nuestra posición no existe controversia, pues en
dicha Casación la Corte Suprema decidió ordenar el pago de una
indemnización en favor de la reconviniente Olga Rosario Taboada Salinas de
Trelles por demostrarse que tenía la condición de cónyuge perjudicada por
haberse dedicado exclusivamente al cuidado del hogar durante muchos años
por el cargo que desempeñaba su marido como Oficial de alto rango en el
Ejército Peruano y adicionalmente por la consecuente pérdida del estatus
social de la reconviniente producto de la disolución del vínculo matrimonial, lo
que viene a ser un claro ejemplo de una situación desventajosa para la
cónyuge, distinta a una con beneficios que se mantuvo durante la vigencia del
matrimonio.

Tercero, que al incluirse los términos presunciones e indicios para la

identificación del cónyuge perjudicado se hace más complicada la labor de los
jueces de poder identificar cuáles serían estas, sobre todo en lo referente a los
indicios. Pues sobre las presunciones legales se sabe que estas pueden ser
-absolutas y relativas-, las presunciones judiciales, la ficción legal. Así, por
ejemplo, la rebeldía declarada contra el cónyuge demandado o reconvenido
causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la
demanda, salvo que se produzca alguna de las circunstancias vistas en el
artículo 461 del Código Procesal Civil. Pudiendo el juez extraer conclusiones en
contra de tos intereses de las partes atendiendo a la conducta que éstas
asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en
la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con
otras actitudes de obstrucción, esto conforme al artículo 282 del Código
Procesal Civil.

En otras palabras, se deja el establecimiento de indicios a su total criterio. Con

la Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil el 18 de marzo del 2011

4
Fundamento destacado: Décimo. - […] iv) No debe perderse de vista el estatus social que detentaba
la reconviniente como producto del matrimonio con el reconvenido -General de Brigada en situación de
retiro-, aun cuando se encuentre separada de aquél desde el año mil novecientos noventa y dos, siendo
que esas prerrogativas también se perderán a consecuencia de la declaración de divorcio, creándose así
un sentimiento de pérdida, angustia y depresión que debe ser compensado.
no se hace mención a cuáles pueden ser estos ni siquiera se establece algún
ejemplo.

Cuarta y última razón, que a pesar de que ya se dejó establecido que para
nuestro sistema normativo la indemnización regulada en el artículo 345- A del
Código Civil tiene el carácter de una obligación legal.

Obligación que según afirma el autor Alvaro Valverde (2008) “Tiene como
objetivo imponer el pago de una prestación pecuniaria de un cónyuge a favor
del otro para corregir un desequilibrio o disparidad económica producida por el
divorcio o nulidad del matrimonio evitando así el empeoramiento del cónyuge
más débil” (pág. 147 y ss).Muchas casaciones han seguido resolviendo
relacionando la indemnización al cónyuge perjudicado con la responsabilidad
civil. Algunos magistrados prefieren analizar el daño a la persona, daño moral o
daño al proyecto de vida familiar y una posible afectación psicológica o
quebranto emocional producido luego de la ruptura del matrimonio.

Que, por las 4 razones expuestas el considerar como base las 4 circunstancias
para determinar al cónyuge perjudicado no sirve de ayuda totalmente por lo
que es necesario incluir además de éstas otras que también son importantes
para que así los jueces puedan tomarlas en cuenta al momento de resolver
este tipo de casos y debiendo ser inadmisible que no se consideren o que
pasen desapercibidas, siendo estas las referidas a la edad y estado de salud,
la dedicación pasada y futura a la familia, las necesidades de uno y otro
cónyuge, entre otras tal como han sido señaladas en el artículo 97 del Código
Civil Español que incluye un total de 9 circunstancias que habrían que revisarse
para ordenar el pago de la indemnización tras la separación o divorcio, o como
lo han establecido también el Código civil Francés en su artículo 271 y el
Código Civil Chileno en su artículo 62, siendo que el español por tener más
influencia en nuestro medio es el único que pasaremos a citar en su totalidad.

Artículo 97 del Código Civil Español:

“El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio
económico en relación con la posición del otro, que implique un
empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá
 derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión
temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se
determine en el convenio regulador o en la sentencia.
A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará
su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.
3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un
empleo.
4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.
5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles,
industriales o profesionales del otro cónyuge.
6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.
8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro
cónyuge.
9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.
En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el
Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de
pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de
cese y las garantías para su efectividad”. ( CCE., 1889, art. 97)

Como ya se mencionó y se habrá podido verificar este trabajo no busca

ahondar todos los temas que se trataron en el Tercer Pleno Casatorio Civil
porque ciertamente es una gran lista la que se trató en ese entonces, sino que
solo ha tratado lo referido a los problemas que consideramos siguen teniendo
los jueces para decidir si ordenan o no el pago de indemnizacion. Dicho tema
según lo indicamos al inicio de esta ultima parte del ensayo está referida a la
determinacion del conyuge perjudicado (el que viene acompañado de un
desequilibrio económico) y a la probanza de esta condición, como se hizo ver
no es suficiente con alegar o considerar las ya referidas 4 circunstancias sino
que se debe dar importancia a los otros criterios, tal como lo ha venido
haciendo el ordenamiento español desde la modificacion producida por la ley
15/2005 del 8 de julio del 2005 y los otros ordenamientos: Francia con su
articulo que establece distintos criterios (vigente desde el 11 de noviembre del
2010) y Chile que es el ultimo de estos 3 paises en regular este tema.La
solucion de muchos de los problemas que se presentaban hasta antes del 2011
no esta en duda, la Corte Suprema realmente fijo muchos criterios
uniformizadores que dan respuesta a varias de las incertidumbres que se
venian presentando hasta antes de ese año, pero con respecto a otros puntos
como el tratado en este ensayo continuan existiendo controversias y hay
aspectos que quedaron poco claros, quiza sea conveniente pensar en realizar
una reforma.

CONCLUSIONES

-Por los problemas que siguen teniendo los jueces en la toma de sus
decisiones referente a otorgar o no indemnizacion en base a las circunstancias
fijadas por la Corte Suprema, se hace necesario tomar en cuenta no solo esas
sino tambien considerar nuevos criterios, si es correcto denominarlos asi, pues
conforme se vio ordenamientos cono el español, Francés y el Chileno ya han
adoptado estos hace casi 10 años atrás. Debe pensarse, en consecuencia
hacer una modificacion o pensar en incluir esto en el articulado de nuestro
Codigo Civil.