Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
El artículo 586 del Código Procesal Civil (“CPC”) señala que el desalojo procede tanto contra el
precario como contra el arrendatario: “Pueden ser demandados: el arrendatario, el sub-arrendatario,
el precario o cualquier otra persona a quien le es exigible la restitución”.
El desalojo contra el precario se activa cada vez que el poseedor no cuenta con un título o
habiéndolo tenido, éste ya feneció o venció. ¿Y cuándo se aplicará el desalojo contra el
arrendatario? Para que se justifique el que el CPC distinga al precario y arrendatario como sujetos
pasivos del desalojo, debemos encontrar un supuesto en donde ambos no se superpongan; es
decir, debe haber un supuesto en donde el arrendatario –sin llegar a ser un precario -pueda ser
demandado por desalojo. ¿Cuál es este supuesto?
El artículo 1704° del Código Civil (“CC”) nos ayuda a encontrarlo: “Vencido el plazo del contrato o
cursado el aviso de conclusión del arrendamiento, si el arrendatario no restituye el bien, el arrendador
tiene derecho a exigir su devolución”.
Por su parte, el supuesto (ii) del 1704° CC hace referencia a un arrendamiento cuyo plazo –que fue
pactado como “determinado”– ya concluyó, pero el arrendador ha omitido enviar el aviso
comunicando la finalización del contrato, con lo cual el inquilino, antes que convertirse en un
poseedor precario, mantiene a su favor un título, el cual ha pasado a ser de duración
indeterminada. ¿Puede el arrendador, en este escenario, demandar por desalojo a su contraparte?
El 1704 CC expresamente lo faculta a ello, pero a diferencia del caso anterior, la causal no será la
de posesión precaria, sino simplemente la conclusión del plazo originalmente pactado por las
partes en el arrendamiento.
Entonces, el 1704° CC y el 586° CPC coinciden, en tanto regulan –por separado– las dos razones
por las que se puede demandar el desalojo dentro de una relación de arrendamiento: (i) si el plazo
determinado del arrendamiento ya transcurrió, y pese a ello el arrendatario se mantiene en
posesión del bien, sin que el arrendador haya solicitado aún la restitución, la causal será la de
posesión precaria; en cambio (ii) si al arrendador ya solicitó al arrendatario la devolución y pese a
ello éste se resiste a la entrega, entonces estamos ante un poseedor precario (título fenecido), y
será ésta la causal para pedir el desahucio.
La norma hace referencia a un desalojo que se fundamenta en “dicha causal”. Diera la impresión
que esa “causal” es el incumplimiento en el pago de la renta. Sin embargo, esto es un error. El 585°
CPC debe ser interpretado en el sentido que el desalojo no procede per se por la falta de pago de la
renta; mientras haya incumplimiento de dicho pago pero el título del arrendatario se mantenga
vigente, no se podrá demandar el desalojo. Si lo que busca el arrendador es recuperar la posesión
porque el arrendatario viene incumplimiento el pago de la renta, deberá primero dejar sin título a su
arrendatario, y para ello requerirá resolver el contrato.
Esto queda confirmado por lo dispuesto en el artículo 1697 CC: “El contrato de arrendamiento
puede resolverse si el arrendatario no ha pagado la renta”. Es decir, el incumplimiento del
arrendatario lo que le otorga al afectado es el derecho de resolver el contrato, para generar así el
fenecimiento de su título y a partir de ello exigir la devolución del bien. Pero nótese que esto no es
ninguna novedad, sino simplemente la aplicación de una regla general: no se puede pretender la
restitución de las prestaciones (en este caso la devolución del bien) si primero no se ha dejado sin
efecto la relación jurídica creada, que es la que justifica que las partes conserven dentro de su
patrimonio dichas prestaciones.
Pensemos por ejemplo en una compraventa en donde, producto del incumplimiento en el pago del
precio, el vendedor desea recuperar la propiedad y posesión del bien. ¿Qué ocurrirá si demanda la
restitución de la posesión por incumplimiento del pago? Lo primero que un Juez sensato le exigirá
será acreditar que el contrato ha quedado RESUELTO, porque sólo así se justifica que el comprador
quede obligado a restituir la posesión. Esta es una regla que ha sido reconocida en la Sentencia del
IV Pleno Casatorio y de la cual no se escapa ningún contrato, incluido el arrendamiento.
En conclusión, en un caso de arrendamiento el desalojo procede por dos causales: (i) por posesión
precaria, lo cual presupone que el arrendador generó el fenecimiento del título de su contraparte
mediante la solicitud extrajudicial de devolución del bien; y (ii) por el vencimiento del plazo pactado
originalmente por las partes, y siempre que el arrendador no haya solicitado extrajudicialmente la
restitución, pues en ese caso la causal del desalojo ya pasaría a ser la de posesión precaria. ¿Y el
desalojo por incumplimiento del pago de la renta? No existe. Lo que debe hacer el arrendador
contra el arrendatario moroso es resolverle el contrato, y en ese caso el desalojo deberá
sustentarse en la causal de posesión precaria, pudiendo acumularse a dicha pretensión el pago de
las rentas devengadas (art. 585° CPC).
¿Y genera algún efecto práctico esto que vengo señalando? Por supuesto que sí.
Imaginemos que A arrendó su inmueble a B por 1 año. El plazo ya transcurrió y B, quien adeuda 4
meses de renta, permanece en posesión del bien. “A” solicita mediante carta notarial la restitución
de la posesión. De acuerdo con el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil de noviembre del 2017 (el
“Pleno”), una vez que el arrendatario es convertido en precario deja de existir renta (controversia sin
cuantía), por lo que la competencia para el desalojo le corresponderá al Juez Especializado (JE) y
nunca al Juez de Paz Letrado (JPL).
Hace poco oí una opinión según la cual, en el caso recién planteado, pese a que el arrendador
convirtió a su contraparte en precario, el competente en el desalojo será el JPL si es que el
arrendador invoca la causal de “incumplimiento en el pago de la renta”. Esta opinión no toma en
cuenta lo que he venido señalando: no es el incumplimiento en el pago de la renta lo que abre las
puertas del desalojo, sino el hecho de haber provocado el fenecimiento del título de la contraparte,
con lo cual nos guste o no –y en aplicación el Pleno– el inquilino ha devenido en precario,
correspondiéndole la competencia al JE.
[1] Podrá ser de duración indeterminada ya sea porque así se pactó desde el inicio en el contrato o
porque habiendo tenido originalmente un plazo determinado, el mismo ya venció, habiéndose
mantenido el arrendatario en posesión sin que el arrendador le haya exigido la devolución, con lo
cual el arrendamiento subsiste pero su plazo se “transforma” en uno de tipo indeterminado.
J D Abanto Torres ·
Si los abogados de los arrendadores comienzan a recomendar a sus clientes que presenten demandas de desalojo por falta
de pago de la renta cuando el contrato se encuentra vigente o de la penalidad o prestación equivalente cuando el contrato
se encuentra concluido, se evitarán las discusiones teóricas de los académicos y el dilema de los abogados demandar
desalojo por precario o por vencimiento de contrato, mientras la Corte Supema modifica la Regla 5.2. del IV Pleno Casatorio
Civil
Like · Reply · 1d
Bea Ga Ga ·
Lima
NO ESTOY DE ACUERDO CON DICHA PUBLICACION, ENTONCES LOS JUZGADOS DE PAZ, VAN A RESOLVER
IMPROCEDENCIA LA NORMA ESTA ALREVEZ ... NO ES REQUISITO LA CARTA, PERO SI LA INVITACION A
CONCILIAR POR FALTA DE PAGO DE LA RENTA Y DESALOJO, SI ESTA VIGENTE EL CONTRATO CLARO Y DEL
CC.1697 CON CLAUSULA DE ALLANAMIENTO, NO VEO QUE TENGA QUE CURSAR LA CARTA RESOLVIENDO Y
CONVERTIRLO EN PRECARIO....ENTONCES LA LEY NO SE APLICA EN LA PRACTICA...
Like · Reply · 2w
Roger Cubas ·
Lima
Cada vez es mas confuso el tema DESALOJO de un arrendatario moroso, conocemos de se vienen desalojando por falta
de pago de renta en los JPL, previa carta notarial al inquilino y invitacion a "conciliar"...Hay que pedir al congreso que legisle
para simplificar los desalojos.
Like · Reply · 4 · 2w
J D Abanto Torres ·
El problema es que cuando el Congreso legisla aprueba leyes como la del Desalojo Express que en lugar de solucionar el
problema lo agravan más...
Like · Reply · 1w
J D Abanto Torres ·
Y el artículo 591 del CPC?
Like · Reply · 3 · 2w
Roger Cubas ·
Lima
Contradice lo afirmado por Pasco.
Like · Reply · 2w
J D Abanto Torres ·
Alan Pasco Arauco el ámbito de aplicación del IV Pleno Casatorio Civil es el de los procesos de desalojo por ocupación
precaria. No resulta aplicable a los procesos de desalojo por falta de pago previsto en los artículos 591 y 594 del CPC.
LIKE · REPLY · 1W
Hace tiempo un autor viene sosteniendo ideas que, en nuestra opinión son, cuanto menos
criticables. Nos referimos a Alan Pasco Arauco, con quien hemos discrepado ya
anteriormente[1] en un intercambio de ideas respecto de un tema que guarda estrecha relación con
el presente.
Si en aquella ocasión la posición que defendía era discutible, lo que en un reciente escrito[2]viene
sosteniendo es, en nuestra opinión, más que cuestionable. Quizás por ello, al menos en principio,
no culpamos a quienes –sosteniendo que el planteamiento es descabellado– se han negado a
refutarlo[3]. No obstante, somos de la idea que nunca es positivo negarse a tal acto. Primero,
porque ello implica correr el riesgo de que el lector asuma la certeza de la tesis planteada, lo cual
no debe permitirse si se cree que esta es errada y, segundo, porque se pensará que quien se niega
a refutar o debatir –como bien dice el propio Pasco Arauco– es acaso porque no tiene (suficientes)
argumentos jurídicos. El intercambio de ideas nunca estará de más.
Con ese preámbulo, lo que sostiene el autor es que en nuestro ordenamiento jurídico no existe, en
realidad, la causal de desalojo por “falta de pago de renta”, hecho que es una verdadera “novedad”
y que, de ser cierto, merecería un gran reconocimiento. No obstante, lejos está de serlo, y
merecerlo. Tal idea implica que prácticamente el desalojo todo ha de ser conocido únicamente por
el Juez Especializado (JE) y no ya por el de Paz Letrado (JPL). Así, se vale de una serie de
argumentos que, en nuestra opinión, no solo son errados, sino que colisionan con principios
procesales y derechos fundamentales. A continuación desvirtuaremos cada uno de ellos.
De entrada, el argumento básico (y lógico) para contradecir lo que el autor sostiene se sustenta en
la ley. En efecto, en nuestro ordenamiento existe, desde la vigencia del CPC, la causal del desalojo
por “falta de pago de renta”, toda vez que hasta tres claras normas (rectius: artículos) así lo
disponen: arts. 585, 586 y 591 CPC. El primero porque su tenor señala que “[p]rocede, a decisión del
demandante, el acumular la pretensión de pago de arriendo cuando el desalojo se fundamenta en
dicha causal”. El segundo porque prescribe que pueden ser demandados por desalojo, entre
otros, el arrendatario. Y el tercero porque prescribe que, “[s]i el desalojo se sustenta en la causal de
falta de pago o vencimiento del plazo, sólo es admisible el documento (…)” (los subrayados y
resaltados son nuestros). No obstante, el autor niega la existencia de dicha causal.
De lo anterior, Pasco Arauco concluye que “el 1704° CC y el 586° CPC coinciden, en tanto regulan –
por separado– las dos [únicas, desde su punto de vista] razones por las que se puede demandar el
desalojo dentro de una relación de arrendamiento”[5], a saber: i)vencimiento de contrato (cuando
ha vencido el plazo del contrato y siempre que el arrendador no haya enviado la carta notarial [6]),
y ii) precario (cuando, luego de vencido el contrato, el arrendador ha cumplido con enviar la carta
notarial).
Hasta aquí, no hay nada “novedoso” en sus argumentos. Estos han sido ya vertidos en sus
anteriores trabajos (ya citados a pie de página en el presente).
Luego, niega que en “el caso de un arrendamiento de duración indeterminada, en donde a mitad del
plazo, y debido al incumplimiento en el pago de la renta, el arrendador”[7] pueda demandar por la
causal de falta de pago de renta,toda vez que –afirma– la misma es inexistente. Sugiere que la
idea de que esta causal existe ha nacido a partir de la confusión que ha generado el tenor
del ex art. 585 CPC. El artículo es clarísimo: “Procede a decisión del demandante, el acumular la
pretensión de pago de arriendo cuando el desalojo se fundamenta en dicha causal (…)” (subrayado
nuestro). No obstante, lo que para todos (jueces, operadores e incluso estudiantes de derecho) es
clarísimo, para Pasco Arauco solo “[d]iera la impresión que la causal es el incumplimiento en el
pago de la renta”[8].
Al respecto, creemos que la confusión no es de los operadores, sino de él. Su confusión (o duda)
posiblemente se deba a que –pese a que incluso por sí solo el art. 585 CPC es lo suficientemente
claro en la regulación de la causal- no se ha percatado de la existencia de ex art. 591 CPC: “Si el
desalojo se sustenta en la causal de falta de pago o vencimiento del plazo, sólo es admisible el
documento, la declaración de parte y la pericia, en su caso” (subrayado nuestro). Creemos una vez
advierta la existencia de este dispositivo, no debe quedarle duda de que su planteamiento incurre
en grave error.
Siguiendo su línea de pensamiento, sugiere que: “[e]l 585° CPC debe ser interpretado en el sentido
que el desalojo no procede per se por la falta de pago de la renta (…)”[9] (subrayado nuestro).
Nótese que para Pasco Arauco el art. 585 CPC es, cuanto menos, dudoso, pues habla de que el
dispositivo “debe ser interpretado”. Entonces, nos llama poderosamente la atención su
determinación de que tal ejercicio deba hacerse en favor del arrendatario (moroso) y no en pro del
propietario, que desea recuperar su bien. Como el lector podrá darse cuenta, el autor, en todos sus
trabajos referidos al IV Pleno Casatorio, viene sosteniendo ideas u opiniones siempre en favor del
poseedor ilegítimo. Si, como de su propio argumento se colige, una disposición es susceptible de
ser interpretada, ¿por qué hacerlo siempre en favor de quien más perjuicio o externalidades, como
se diría en términos económicos, genera, no solo al propietario, sino a la sociedad toda? Dejamos la
interrogante para que el lector saque sus propias conclusiones.
(…) mientras haya incumplimiento de dicho pago pero el título del arrendatario se mantenga
vigente, no se podrá demandar el desalojo. Si lo que busca el arrendador es recuperar la posesión
porque el arrendatario viene incumplimiento el pago de la renta, deberá primero dejar sin título a su
arrendatario, y para ello requerirá resolver el contrato.
Con ello, se afirma que para que proceda el desalojo, el arrendador necesariamente debe resolver el
contrato de acuerdo al art. 1697 CC. ¿Podría válidamente el autor señalar cuál es el sustento
normativo que avala su afirmación? ¿Sería capaz de señalar la disposición que obliga al arrendador
a resolver previamente el contrato para recién solicitar el desalojo? Evidentemente no, porque no
existe. Como ya anteriormente lo ha hecho, Pasco Araucoconfunde categorías e instituciones
sustantivas con las procesales. Una cosa es la resolución, mecanismo sustantivo que funge de
remedio de las patologías del contrato y que, por lo demás, solo otorga el derecho potestativo (no
obliga) al arrendador para ejercitarlo o no (una vez verificada la causal). Otra muy distinta es el
desalojo, mecanismo eminentemente procesal, que funge de instrumento de tutela de la posesión
(no del contrato ni de la resolución) y los derechos (reales) subjetivos que en ella subyacen
(propiedad, usufructo, superficie).
Por esta razón, al ser el desalojo un mecanismo netamente procesal cuyo objetivo es lograr la
restitución de la posesión (derecho real), el legislador tiene plena libertad para incorporar todas las
reglas especiales que crea conveniente (le es ajena la situación jurídica existente en la faz
sustantiva, esto es, la resolución: derecho potestativo–sujeción). Y en efecto, así lo hizo nuestro
legislador al introducir los dispositivos (ex arts. 585, 586 y 591 CPC) que regulan la causal negada
por Pasco Arauco. Así, el legislador ha creído conveniente que para solicitar la restitución del bien
no hay necesidad de resolver el contrato de arrendamiento, sino basta que se acredite el
incumplimiento por parte del inquilino, situación para la cual ha regulado el desalojo por causal de
“falta de pago de renta”.
Por lo demás, creemos que, aun cuando el arrendador haya decidido ejercitar su derecho
potestativo, esto es, que haya resuelto el contrato (ex art. 1697 CC) y, por tanto, dejado sin título al
arrendatario, el arrendador no deja de tener expedita la vía de la causal de “falta de pago de
renta” para interponer el desalojo. En efecto, si bien con la resolución el ahora exarrendatario
devino en precario, al ser esta una simple situación jurídica sustantiva, no enerva la posibilidad de
que, aun cuando ahora se ha activado (también) el desalojo por precario, paralelamente siga
vigente la del desalojo por “falta de pago de renta”. Repetimos: al desalojo, que es un instrumento
procesal, poco le importa lo que suceda en la etapa sustantiva, ya que su fin es lograr la restitución
del bien, para lo cual puede valerse de reglas especiales que el legislador ha creído conveniente
incorporar. El mismo razonamiento aplica para el tan discutido caso del desalojo por vencimiento
de contrato.
Afirma luego el autor que su planteamiento “es una regla que ha sido reconocida por la sentencia
del IV Pleno Casatorio y de la cual no se escapa ningún contrato, incluido el arrendamiento”[11].
Ello es falso, y lo único que pretende es imprimir una idea errada en el pensamiento de los
operadores. En efecto, lo único que ha hecho el Pleno es señalar seis supuestos en los cuales el
poseedor deviene en precario, esto es, que ha colocado a este en una situación jurídica (sustantiva)
de desventaja. El Pleno no ha modificado las reglas establecidas en el instrumento procesal del
desalojo. Esto quiere decir que, como siempre ha sucedido incluso antes del Pleno, siguen
“conviviendo” todas las causales (precario, falta de pago de renta y vencimiento de contrato), hasta
que el mismo legislador decida cambiar las reglas, pues la ley solo se puede derogar (o modificar)
solo por otra ley (art. 103 Constitución, y art. I del T.P. del CC).
Por las mismas razones no puede ser admitida la idea de que –partiendo de la premisa de que
debe resolverse previamente el contrato – “el desalojo deberá sustentarse en la causal de posesión
precaria, pudiendo acumularse a dicha pretensión el pago de las rentas devengadas (art. 585°)”.
Con tal afirmación el autor llega demasiado lejos: modifica el tenor de la disposición cual
legislador. Lo que en buena cuenta Pasco Arauco pretende, a partir de ideas y premisas erradas, es
suplantar (o cuanto menos hacer creer que el Pleno ha suplantado) en su labor al legislador:
derogar, no solo una, sino varias normas (rectius: disposiciones) del CPC.
“El Pleno [IV Pleno] es grave porque no deja escapatoria. Antes que fabricar causales de desalojo
que no existen para “burlar” los efectos del Pleno, lo que debemos hacer es reconocer la gravedad
del mismo y generar una corriente de opinión que “obligue” a nuestros magistrados a enmendar el
rumbo”.
En nuestra opinión, el Pleno no es grave, en absoluto. Lo es solo en la medida que el autor quiere
pensar que es así. Entonces, la idea de que el arrendador no tiene escapatoria está solo en la
imaginación, no en el Pleno y mucho menos en las disposiciones plenamente vigentes. En cuanto a
la segunda parte la afirmación, creemos que nadie pretende fabricar causales de desalojo, las
mismas siguen ahí (ya fabricadas, si se quiere, desde 1993 en caso de los arts. 586 y 591, y desde
2007 en caso de los segundo y tercer párrafos del art. 585 CPC), donde el legislador quiso que
estén. Igualmente, nadie pretende burlar los efectos del Pleno, porque no hace falta en tanto, bien
entendidos y separados los conceptos e ideas, no existe conflicto alguno. Contrariamente,
es Pasco Arauco quien pretende, cual Merlín, “desaparecer” una causal legalmente establecida. Su
“desaparición”, sépase, no está reservada a los magos, sino al legislador.
Finalmente, la tesis de Pasco es por demás perjudicial para el sistema de justicia. Ello en tanto
pretende dejar sin competencia en temas de desalojo al JPL, reservándole únicamente la causal de
vencimiento de contrato (y siempre que no exista carta notarial, dice). Nótese cuán indolente con el
propietario, quien es el justiciable que debe ser protegido, es esta forma de pensamiento, toda vez
que lo “obliga” a “cargar su cruz” (que otro posea ilegítimamente su bien lo es) por un sendero más
largo y accidentado (iniciar ante un JE con el 99% de probabilidad de llegar hasta la Corte
Suprema). Si una disposición –en el supuesto negado de que– no es clara y cabe su interpretación,
¿acaso en la medida que la armonía del ordenamiento jurídico lo permita, no deben hacerse en
favor del justiciable, de lo que resulta más justo y, en fin, en pro de facilitar y acelerar la resolución
del conflicto de intereses para que el proceso logre su fin abstracto, cual es la paz social en
justicia? El lector sabrá responder.
[1] PRETEL ALONZO, Efrain. “Dos vías vigentes para la restitución de bienes: vencimiento de
contrato y precario”. Disponible aquí; PASCO ARAUCO, Alan. “¿Es cierto que existen dos causales
alternativas para desbandar el desalojo?”, véase aquí; PRETEL ALONZO, Efrain. “¿Tiene sustento
negarle al demandante optar por el desalojo por vencimiento de contrato o por precario? Una
necesaria respuesta”, disponible aquí.
[2] PASCO ARAUCO, Alan. “No existe causal de desalojo por “falta de pago de renta””.
Disponible aquí.
[3] Este dato no lo hemos obtenido de una fuente formal (llamemos así a un ensayo, artículo, libro,
etc., sea físico o virtual), sino solamente de la revisión de comentarios en las redes sociales.
[5] PASCO ARAUCO, Alan. «No existe causal de desalojo por “falta de pago de renta”», cit.
[6] Recuérdese que para nosotros incluso después de enviada la carta notarial el ex arrendatario
(en nuestra opinión quien sigue en posesión del bien pese a haber vencido el plazo del contrato de
arrendamiento ya no es arrendatario) puede ser demandado por vencimiento de contrato. Esta
tesis lo hemos sostenido en: PRETEL ALONZO, Efrain. “Dos vías vigentes para la restitución de
bienes…”, cit.; también en PRETEL ALONZO, Efrain. “¿Tiene sustento negarle al demandante
optar…”, cit.
[8] Ibidem.
[9] Ibidem.
[10] Ibidem.
[11] Ibidem.
J D Abanto Torres ·
Si los abogados de los arrendadores comienzan a recomendar a sus clientes que presenten
demandas de desalojo por falta de pago de la renta cuando el contrato se encuentra vigente o
de la penalidad o prestación equivalente cuando el contrato se encuentra concluido, se
evitarán las discusiones teóricas de los académicos y el dilema de los abogados demandar
desalojo por precario o por vencimiento de contrato, mientras la Corte Supema modifica la
Regla 5.2. del IV Pleno Casatorio Civil