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Neoconstitucionalismo e moralismo jurídico

Dimitri Dimoulis
Mestre em direito público pela Universidade Paris-I Sorbonne. Doutor e pós-doutor em direito pela Universidade do
Sarre (Alemanha). Professor da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas. Professor visitante da
Universidade Panteion e da Universidade Politécnica de Atenas. Secretário de redação da Revista Thesseis (Atenas).
Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais (IBEC).

1. Tentativas de definição

Objetivo do presente estudo é analisar algumas recentes referências da doutrina

constitucional ao denominado neoconstitucionalismo, avaliando seu conteúdo de maneira crítica e
apresentando um posicionamento pessoal sobre a sua função e necessidade no âmbito da teoria da
Constituição moderna.
Entre os estudos brasileiros sobre o neoconstitucionalismo apresenta particular relevância o
trabalho “Neoconstitucionalismo e a constitucionalização do direito” de autoria do Prof. Luís
Roberto Barroso.1 Isso se dá em razão de sua ampla divulgação editorial2 e do fato de ter se
tornado referência básica no debate nacional, sendo citado em praticamente todos os posteriores
trabalhos sobre o tema.3 Partiremos da reconstrução dos elementos de definição indicados nesse
texto no intuito de apresentar o conteúdo semântico do neoconstitucionalismo.
Conforme o texto do Prof. Barroso, o neoconstitucionalismo apresenta três características
básicas:4

1 Barroso, 2007.
2 O texto foi publicado em sete revistas brasileiras entre 2005 e 2007
(http://biblioteca.senado.gov.br:8991/F/LI3XJGU261X1QHJ6PCL7X1RKNL6GPFYHBQRHKX1AN9RX
PI7Y74-01194?func=full-set-set&set_number=015629&set_entry=000030&format=999), além de sua
publicação em dois volumes coletivos e em vários sites da internet.
3 Cf. a título indicativo, Bello, 2007, p. 11-14.
4 Cf. o resumo feito pelo autor: “Em suma: o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na
acepção aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no
direito constitucional, em meio às quais podem ser assinalados, (i) como marco histórico, a formação do
Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX (...)
(iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a
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a. Reconhecimento da força normativa da Constituição.5 Até a Segunda Guerra Mundial, a

Constituição era tida, na Europa, como “documento essencialmente político”6, sem força jurídica.
Não havia um papel ativo para o Judiciário como guardião da Constituição.

b. Expansão da jurisdição constitucional.7 A partir da Segunda Guerra Mundial foram

criadas em vários países europeus Cortes Constitucionais, propiciando uma tutela mais adequada
dos direitos fundamentais.

c. Nova interpretação constitucional.8 A interpretação constitucional utiliza elementos

normativos de baixa densidade, tais como os princípios e as cláusulas gerais e emprega as técnicas
da ponderação entre direitos e interesses, rejeitando a tese, positivista e/ou legalista, segundo a qual
o sistema jurídico é composto de regras (concretas), cabendo ao aplicador tão somente subsumir os
casos concretos sob essas regras. Segundo a abordagem neoconstitucional, em casos de colisão
entre princípios abstratos, “a atuação do intérprete criará o Direito aplicável ao caso concreto”.9

2. Crítica

Essa proposta de definição do neoconstitucionalismo parece-nos despida de pertinência e

utilidade. Apresentaremos em seguida os motivos, criticando os três elementos de definição:

2.1. O problema da força normativa da Constituição

expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação

constitucional. Desse conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e profundo de
constitucionalização do Direito” (Barroso, 2007, p. 216).
5 Barroso, 2007, p. 209-210.
6 Barroso, 2007, p. 209.
7 Barroso, 2007, p. 210-212.
8 Barroso, 2007, p. 212-216.
9 Barroso, 2007, p. 215.
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As Constituições escritas-instrumentais que proliferaram na Europa e na América Latina

desde o início do século XIX, seguindo o exemplo dos EUA e da França, foram sempre e
necessariamente vistas como superiores à legislação ordinária. Sem caráter jurídico-normativo-
vinculante e sem superioridade em relação às demais fontes do direito, a Constituição perde seu
sentido em qualquer momento histórico. Dito de outra maneira, sem rigidez, ainda que parcial, isto
é, sem superioridade normativa em relação à legislação ordinária, a Constituição torna-se uma
simples lei. A única exceção possível seria alegar que a Constituição deve se submeter aos
princípios de direito natural, ainda em voga no século XIX (supraconstitucionalidade).
Limitando-se ao âmbito europeu, podemos indicar as famosas palavras de Sieyès,
pronunciadas em 1793: “uma Constituição é um corpo de leis obrigatórias ou não é nada”. 10 E
permanecendo na França, podemos lembrar que o ministro François Guizot redigiu em 1833 um
decreto para instituir a primeira cátedra de Direito Constitucional na – então única – Faculdade de
Direito de Paris, e acompanhou o decreto de uma exposição de motivos que determinava o objeto
de ensino:

“Exposição da Carta constitucional e das garantias individuais, assim como das instituições políticas que a
Carta consagra. Não se trata mais de um simples sistema filosófico entregue às disputas pessoais. É uma lei escrita,
reconhecida que pode e deve ser explicada, comentada, da mesma maneira como a lei civil ou qualquer outra parte de

nossa legislação”.11

Seriam Sieyès (1748-1836) e Guizot (1787-1874), ambos nascidos no século XVIII, e

partidários da supremacia e pura juridicidade da Constituição, paladinos de um
neoconstitucionalismo avant la lettre?
Em paralelo, as Constituições rígidas nunca foram pensadas como simples repositórios de
dispositivos formalmente superiores, como acreditam os partidários do neoconstitucionalismo,
alegando que só tivemos a “materialização” das Constituições e a introdução de valores em seu
texto após a Segunda Guerra Mundial.
A Constituição foi pensada como projeto político que objetivava garantir, na maioria dos
casos, sistemas capitalistas em sua versão liberal e instaurando a democracia representativa. Nesse
sentido, as Constituições sempre foram materiais e carregadas de valores (wertgeladen). Justamente
por isso, os projetos constitucionais nascem no seio de movimentos políticos - e não em gabinetes
de burocratas e formalistas.

10 “Une Constitution est un corps de lois obligatoires, ou ce n’est rien” (Bastid, 1934, p. 32).
11 Texto citado por C. Bon-Compagni na introdução em: Rossi, 1866, p. V.
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Referindo-se ao constitucionalismo italiano do século XIX, Biscaretti di Ruffía observa:

“Quando os patriotas dos diferentes Estados italianos reivindicavam, nas primeiras décadas do século XIX,
uma Constituição junto aos seus Soberanos, até então absolutos, não pediam simplesmente uma Constituição escrita (ou
instrumental) nem somente uma Constituição no sentido formal, mas um documento solene que introduzisse as
doutrinas liberais do período, que instituísse órgãos parlamentares representativos e garantisse um mínimo de direitos

públicos subjetivos aos cidadãos”.12

Em cada país e período histórico encontramos conteúdos constitucionais e reivindicações

políticas conflitantes. Mas não conhecemos Constituição que desminta a regra de sua superioridade
jurídica e do caráter material-valorativo-político de seus conteúdos.
Poderia se contestar que a afirmação do caráter jurídico e supremo da Constituição não
passava de um artifício retórico, quando havia, na realidade institucional, predominância absoluta
do Poder Legislativo, sendo sua submissão aos mandamentos do texto constitucional mera ficção
despida de garantias efetivas.
Mas para afirmar isso, devemos ignorar (ou silenciar) que o Poder Judiciário assumiu, desde
o início do constitucionalismo, um papel particularmente ativo em defesa da supremacia
constitucional e da tutela dos direitos fundamentais, fiscalizando, contrariando e mesmo anulando
as decisões do Poder Legislativo.
Referimo-nos, evidentemente, à tradição estadunidense que adquiriu contornos claros já em
1803. A decisão Marbury vs. Madison da Suprema Corte completou o sistema de controle judicial
de constitucionalidade, acrescentando a possibilidade (e necessidade) de controle judicial das leis
federais à anterior prática judicial - e previsão normativa - de controle de constitucionalidade de leis
estaduais, assim como da submissão das Constituições estaduais aos mandamentos da Constituição
Federal.13
Isso não foi uma particularidade dos EUA, como muitos consideram.14 Uma simples
pesquisa indica que o controle judicial de constitucionalidade realizou-se, de maneira consolidada,
em países europeus já no século XIX. A possibilidade de afastar leis inconstitucionais foi afirmada
na Grécia e na Noruega tendo ocorrido várias declarações de inconstitucionalidade apesar da falta

12 Ruffía, 1966, p. 7.
13 Zoller, 1999, p. 36-40, 105-131; Lunardi, 2006, cap. 3.1.
14 Sarmento, 2007, p. 116 refere-se à “singular exceção norte-americana” e sustenta: “a idéia que
prevalecia no ‘mundo constitucionalizado’ até meados do século XX era a de que as constituições eram
proclamações políticas importantes mas não autênticas normas jurídicas”.
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de explícita previsão constitucional nesse sentido.15 Em paralelo, na Suíça, a Constituição Federal

de 1874 previa explicitamente o controle de constitucionalidade das leis estaduais (cantonais) pelo
Tribunal Federal, mas não autorizava o controle das próprias leis federais, introduzindo um controle
judicial de constitucionalidade de alcance limitado.16
Se a tradição judicial de fiscalização e de efetivo afastamento de leis inconstitucionais se
verificou no século XIX em vários países europeus, como afirmar que a Constituição era, no mesmo
período, um simples documento político à mercê da boa (ou má) vontade dos legisladores?
Certamente, não foi isso que tinha em mente o juiz monocrático do Tribunal de primeira instância
de Atenas quando em 1892 afirmou:

“A Constituição, produto do poder constituinte do povo, constitui a lei fundamental do Estado, que
regulamenta os limites e o modo de atuação de cada um dos poderes políticos do Estado e, conseqüentemente, também
do poder legislativo. As disposições fundamentais da Constituição foram instituídas como absolutamente imutáveis e as
demais normas constitucionais podem sofrer alterações somente se forem respeitadas determinadas condições (artigo
107 da Constituição).
Isto evidencia que, cada vez que os tribunais constatarem um claro conflito entre a Constituição e uma lei
oriunda do poder legislativo ordinário, não podem considerar como derrogada a Constituição imutável. Devem
imperativamente resolver a antinomia reconhecendo a primazia da Constituição e considerando que a lei não possui o

poder de abolir a Constituição.”17

Diante disso, carecem de justificativa, tanto cronológica como teórica, algumas afirmações
peremptórias que encontramos no texto do Prof. Barroso: “Hans Kelsen foi o introdutor do controle
de constitucionalidade na Europa, na Constituição da Áustria de 1920”18 ou ainda: “o Estado

15 Sobre a Grécia, Dimoulis, 2003. Sobre a Noruega, Deener, 1952, p. 1083.

16 „Art. 113. Das Bundesgericht urteilt ferner: (...) 3. über Beschwerden betreffend Verletzung
verfassungsmäßiger Rechte der Bürger sowie über solche von Privaten wegen Verletzung von Konkordaten
und Staatsverträgen. (...). In allen diesen Fällen sind jedoch die von der Bundesversammlung erlassenen
Gesetze und allgemein verbindlichen Beschlüsse sowie die von ihr genehmigten Staatsverträge für das
Bundesgericht maßgebend.“ (disponível na internet em: http://www.verfassungen.de/ch/index74.htm).

“Art. 113. O Tribunal Federal decide também sobre: (...) 3. Reclamações relacionadas à violação de direitos
constitucionais dos cidadãos ou reclamações de particulares sobre violações de concordatos ou tratados
internacionais (...). Em todos esses casos, são, porém, vinculantes para o Tribunal Federal as leis e
resoluções geralmente obrigatórias editadas pelo Congresso Federal, assim como os tratados internacionais
por ele admitidos”.
17 Decisão n. 6.664 de 1892. Tradução para o português em: Dimoulis, 2003, p. 219.
18 Barroso, 2007, p. 210, nota 20.
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constitucional de direito desenvolve-se a partir do término da 2ª Guerra Mundial e se aprofunda no

último quarto do século XX”.19
Da mesma maneira, é notório que, no Brasil, o controle de constitucionalidade foi
introduzido como controle difuso desde a proclamação da República. Mesmo ignorando anteriores
experiências de fiscalização do Poder Legislativo e o próprio Poder Moderador, tivemos no
ordenamento brasileiro, no final do século XIX, o mais solene reconhecimento institucional da
supremacia jurídica da Constituição, cabendo ao Judiciário sua garantia.20 Esse dado histórico,
notório e mencionado no próprio trabalho do Prof. Barroso,21 indica que não tem correspondência
aos fatos normativos a suposta primeira característica do neoconstitucionalismo.
Em muitos países, o controle judicial da constitucionalidade foi introduzido no decorrer do
século XX e o instituto conheceu expansão qualitativa e adquiriu popularidade após a Segunda
Guerra Mundial. Mas essa mudança quantitativa não permite alegar que a força jurídico-normativa
da Constituição somente foi reconhecida a partir da Segunda Guerra Mundial.
Não ignoramos que o posicionamento do Prof. Barroso não é isolado. Muitos autores na
bibliografia nacional e estrangeira fazem referência à suposta contraposição entre o Estado legal do
século XIX e o Estado constitucional do século XX. Mas essa afirmação decorre da confusão de
dois diferentes planos de análise.
No primeiro plano de análise, usamos como critério a hierarquia normativa. É decisiva
nesse âmbito a presença ou não de uma Constituição rígida em determinado ordenamento jurídico.
Havendo tal diploma, o Estado é sempre e necessariamente constitucional, devendo todas as
autoridades estatais, e em primeiro lugar o legislador ordinário, se submeter à Constituição. Não
havendo tal diploma, o Estado será, no máximo, legal, pois a ausência de Constituição rígida
confere, de iure, ao legislador o poder de modificar o ordenamento jurídico de acordo com a sua
vontade.
No segundo plano de análise, utilizamos como critério a natureza das garantias de
preservação da supremacia constitucional. Nesse âmbito, pode-se diferenciar entre ordenamentos
jurídicos que prevêem22 o controle judicial da constitucionalidade de determinados atos estatais e
ordenamentos nos quais há vedação desse controle.23

19 Barroso, 2007, p. 205.

20 Cf., por exemplo, Palu, 2001, p. 121-122.
21 Barroso 2007, p. 211.
22 Ou não vedam explicitamente o controle judicial de constitucionalidade e os tribunais interpretam esse
silêncio como autorização.
23 Ou falta previsão do controle judicial de constitucionalidade e os tribunais interpretam esse silêncio como
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Esse critério permite elaborar classificações dos ordenamentos jurídicos utilizando, pelo
menos, três elementos.
Primeiro, o início do controle judicial de constitucionalidade (sendo, atualmente,
pouquíssimos os países que proíbem explicitamente esse tipo de controle).
Segundo, o alcance do controle, levando em consideração suas limitações materiais ou
temporais em cada país.
Terceiro, as formas de controle vigentes em cada país (preventivo ou repressivo; difuso ou
concentrado; etc.).
Mas em todos esses casos estamos diante de Estados constitucionais que adotaram uma
Constituição rígida e configuram de formas variadas sua garantia.
A não previsão ou mesmo a vedação do controle judicial de constitucionalidade confere, de
fato, ao legislador ordinário a possibilidade de determinar o que deve “valer” como constitucional.
Mas isso não isenta o legislador do dever jurídico de respeitar a Constituição, nem afasta a
supremacia constitucional e a possibilidade de sancionar, jurídica e politicamente, legisladores que
violarem mandamentos constitucionais. Cabe ao intérprete identificar as possíveis sanções em caso
de produção normativa inconstitucional (cassação, responsabilidade civil ou penal, não reeleição
etc.). Mas não se pode afirmar que o ordenamento jurídico permite a violação da Constituição.
Um bom exemplo para tanto oferece a Constituição do Império no Brasil de 1824.
Sabidamente não havia previsão de controle judicial de constitucionalidade, mas mesmo a
Constituição era vista como superior à legislação ordinária e o Poder Legislativo obrigado a
respeitar e preservar a supremacia constitucional. O artigo 15, inciso IX da Constituição confirmava
a instauração de um Estado constitucional ao estabelecer:

“E' da attribuição da Assembléa Geral (...) IX. Velar na guarda da Constituição, e promover o bem geral da
Nação.”

Considerar que a ausência ou atrofia de controle judicial da constitucionalidade cria um

Estado legal em contraposição ao Estado constitucional, se baseia em duas suposições que nos
parecem inaceitáveis.
Primeiro, considerar que os representantes eleitos pelo povo soberano são a priori suspeitos
de violar a Constituição e só a presença de um juiz com poderes de afastamento da lei impede a
inconstitucionalidade.

vedação.
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Segundo, considerar que a ausência de previsão de sanção direta e “fulminante” equivale à

autorização de uma conduta.
Na realidade, porém, nada indica que a Constituição corre maior risco de ser descumprida
mediante ato do Legislativo, que será baseado em determinada interpretação da Constituição, do
que mediante decisão do Judiciário que será baseada em interpretação da Constituição
eventualmente divergente. Como foi observado, “se o legislador não pode fugir à tentação do
arbítrio, por que o juiz poderia?”24
Mesmo se alguém estiver disposto a aceitar as referidas premissas e considerar,
“realisticamente”, que um legislador com o poder de pronunciar a última palavra em temas de
interpretação constitucional instaura um Estado legal cabe a indagação: Porque o ordenamento
jurídico que instauraria o controle judicial, dando o mesmo poder de última palavra ao Judiciário
seria um Estado constitucional, como afirma o Prof. Barroso e tantos outros, e não seria,
“realisticamente”, um Estado judicial? Porque o Judiciário seria o “espírito” da Constituição, a
ponto de ser tido como único guardião da autenticidade constitucional e não simplesmente um entre
os possíveis intérpretes da Constituição?
Assim sendo, a contraposição entre Estado legal e Estado constitucional não convence se for
utilizado como critério o controle judicial de constitucionalidade e não a rigidez constitucional. Essa
contraposição constitui um mito veiculado com o propósito de conferir legitimidade ao “ativismo”
constitucional do Poder Judiciário (e, em particular, da Corte constitucional), apresentando esse
ativismo como sinônimo da tutela da Constituição.
Em resumo, se a reivindicação-afirmação da força normativa suprema da Constituição está
presente nos discursos constitucionais e na prática institucional desde o início do constitucionalismo
no século XVII, não é possível denominar essa tendência de “neoconstitucionalismo”, pois não se
verifica nenhuma inovação. Caso contrário deveríamos alcunhar de neoconstitucionalistas o juiz
Marshall e Ruy Barbosa.25

2.2. Expansão da jurisdição constitucional e tutela dos direitos fundamentais

24 Bercovici, 2003, p. 125.

25 Os partidários do neoconstitucionalismo apresentam teses contraditórias. Por um lado afirmam que,
“antigamente”, as Constituições eram documentos meramente políticos sem obrigatoriedade jurídica. Por
outro lado, dizem que, “antigamente”, as Constituições eram formais-formalistas sem incluir elementos
materiais e valorações políticas (Barcellos, 2007, p. 1-9).
Mostramos no texto que nenhuma dessas afirmações está correta. Mas independentemente da plausibilidade
de cada uma, é contraditório apresentar (e criticar) as Constituições “antigas” (anteriores ao
neoconstitucionalismo), como, ao mesmo tempo, políticas e carentes de elementos políticos.
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A ampliação quantitativa do controle judicial após a Segunda Guerra é incontestável. Mas

isso não permite esquecer que nos EUA houve, desde o início do constitucionalismo, um sistema de
controle de constitucionalidade que, apesar de seu caráter difuso, desenvolvia efeitos erga omnes
em razão do sistema dos precedentes vinculantes.26 Caso contrário não se explicaria porque os
doutrinadores que se referem ao controle de constitucionalidade nos EUA citam quase
exclusivamente decisões da Supreme Court.
Assim sendo, a suposta invenção kelseniana do sistema concentrado não constitui novidade
no direito comparado. Os mesmos resultados são alcançados combinando os efeitos do controle
difuso com o stare decisis ou com a atuação de um órgão de unificação da jurisprudência.
Além disso, a atuação de uma Corte constitucional não se relaciona causalmente com a mais
ampla ou mais efetiva tutela dos direitos fundamentais. Sua criação, por um lado, retira poder dos
demais tribunais, que são privados, em muitos ordenamentos, da competência de declarar a
inconstitucionalidade, e, por outro lado, estabelece limitações formais e substanciais ao poder dos
legisladores. Essa modificação das relações entre os Poderes, assim como a mudança na correlação
de forças no âmbito do Judiciário pode ter as mais variadas conseqüências políticas que somente
uma pesquisa concreta da história constitucional e da jurisprudência pode identificar.
Para quem não possui dons proféticos é impossível saber se a Corte constitucional será mais
ou menos liberal e sensível aos direitos fundamentais do que os tribunais das instâncias inferiores
ou o próprio legislador. Tampouco é possível saber de antemão quais direitos fundamentais terão a
preferência de cada tribunal em casos concretos de conflitos e colisões.
Historicamente muitos são os exemplos de Cortes constitucionais “dóceis” ao poder político
(em particular nos regimes autoritários), assim como constatamos importantes oscilações em sua
jurisprudência, como indicam, por exemplo, as periodizações históricas da atuação da Supreme
court de acordo com seus Presidentes.
Por fim, se o reconhecimento do papel de quase exclusivo guardião da Constituição ao
Legislativo pode causar abusos, o super-fortalecimento do Judiciário também pode acarretar abusos
ou desequilíbrios. Tivemos um exemplo recente no Brasil em razão da adoção pelo STF das teorias
do efeito transcendental e da mutação constitucional em relação à força vinculante das decisões do
Tribunal no controle difuso. Essas teorias permitem que o STF aproprie-se indevidamente de
competências que a Constituição reconheceu ao Senado Federal, aos legisladores dos vários entes
federativos e aos tribunais que realizam o controle difuso, sendo as referidas opções teóricas

26 Lunardi, 2006, cap. 3.1.3.

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expressão da tentativa de monopolizar o controle de constitucionalidade,27 sucumbindo à ambição

que a doutrina estadunidense critica como exclusivismo judicial.28
Isso indica que, do ponto de vista histórico-cronológico, não há rupturas na realização do
controle de constitucionalidade nos Estados constitucionais modernos. Verifica-se tão somente a
tendência quantitativa de fortalecimento do controle judicial concentrado à custa do controle difuso
e diminuindo o espaço reservado ao legislador.
Podemos assim concluir que nem o controle judicial concentrado nem a maior tutela dos
direitos fundamentais (e muito menos a conexão causal desses dois elementos) podem ser vistos
como traços característicos do neoconstitucionalismo.

2.3. A problemática da “nova” interpretação constitucional com base em princípios, cláusulas

gerais e ponderação

A terceira afirmação que encontramos no texto do Prof. Barroso parte também de um fato
incontestável. Há miríades de doutrinadores e aplicadores que utilizam, em suas interpretações
acadêmicas ou oficiais, as técnicas de ponderação e concretização de cláusulas gerais e princípios
jurídicos. Também são incontáveis aqueles que afirmam o poder criativo dos aplicadores do direito.
Mas essa opção metodológica não tem o menor traço de inovação, ao contrário da afirmação
feita pelo Prof. Barroso (e muitos outros). Na história do direito ocidental, muitas são as referências
teóricas e práticas de interpretação flexível, casuística, até mesmo livre do direito. Basta pensar em
termos tais como “direito pretoriano”, “equidade”, “espírito da lei”, “analogia”, “direito livre” para
entender que a importância dada aos princípios jurídicos e ao papel-poder criativo do aplicador não
constitui novidade.29
Mais especificamente, no período do constitucionalismo, encontramos já no século XIX
críticas contra a aplicação mecânica, literal, automática, subsuntiva etc. de leis supostamente claras,
assim como a insistência no papel criativo dos aplicadores e, particularmente, dos juízes. Basta
pensar nas notórias publicações de juristas como Oskar Bülow30 (1837-1907) na Alemanha, Eugen

27 Cf. a crítica em Streck et al. 2007; Dimoulis e Lunardi, 2007.

28 Perry, 2006, p 115.
29 Cf. a apresentação detalhada das teorias de interpretação na história do direito ocidental desde 1500 em
Schröder, 2001.
30 Bülow, 2003 (1ª edição de 1885).
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Ehrlich31 (1862-1922) na Áustria ou François Gény32 (1861-1959) na França, para entender que
não há a menor novidade na interpretação “aberta” e “principiológica” da Constituição.
Além disso, essa visão não tem origem nem aplicação especificamente constitucional, pois é
endossada por autores das mais variadas áreas do direito. Sem citar a riquíssima bibliografia
jusprivatista, naturalmente inclinada a valorizar as cláusulas gerais e o poder do aplicador, podemos
indicar que, um dos mais conhecidos penalistas do século XIX, o alemão Karl Binding (1841-
1920), afirmava que o julgador tem o poder de ordenar aquilo que o legislador não quis, sendo a
sentença judicial um ato que combina elementos de conhecimento científico com elementos de pura
criação normativa.33
Se isso era dito no campo taxativo do direito penal já no século XIX e se isso provinha de
um autor pouco preocupado com os direitos humanos (Binding foi defensor da eutanásia dos
doentes mentais34) como associar o neoconstitucionalismo com semelhantes opiniões de abertura
da interpretação? Isso seria tão pouco esclarecedor como definir o futebol como um jogo coletivo
que utiliza uma bola.
Talvez seja interessante lembrar também que a proposta apresentada como “nova
interpretação constitucional” não destoa da opinião do mais celebre juspositivista, Hans Kelsen. Na
primeira edição da Teoria pura do direito em 1934, Kelsen utilizava os seguintes termos:

“A interpretação da lei não leva necessariamente a uma única decisão como a única correta, porém pode levar a
várias, todas de igual valor (...), mesmo se uma só entre elas se tornará direito positivo através da decisão judicial (...).
A criação de uma norma individual mediante execução da lei é, na medida em que preenche o quadro da norma geral,

uma função de vontade (Willensfunktion)”. 35

Seria Kelsen também um neoconstitucionalista por ter afirmado o papel criativo do juiz e
criticado a “ilusão da segurança jurídica”?36

31 Ehrlich, 1987 (1ª edição de 1903).

32 Gény, 1899.
33 Apud Henne, 2006, p. 9.
34 Binding e Hoche, 2006.
35 Kelsen, 1994, p. 95, 98.
36 Kelsen, 1994, p. 99.
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3. O neoconstitucionalismo como moralismo jurídico

Constatamos que nenhum dos elementos apresentados pelo Prof. Barroso como peculiares
do neoconstitucionalismo pode ser considerado indicativo de uma nova abordagem do direito
constitucional. Apresentaremos em seguida algumas reflexões sobre a possibilidade de entender o
neoconstitucionalismo como forma de definição e interpretação do direito constitucional
relacionando-o com a controvérsia entre positivismo e moralismo jurídico.
Estudos teoricamente rigorosos sobre o neoconstitucionalismo, realizados principalmente
por teóricos do direito italianos, indicam a heterogeneidade dos autores e abordagens classificadas
como tais e observam que não se trata de uma opção teórica clara, e sim de “ambiente cultural” cujo
elemento preponderante é o distanciamento do positivismo jurídico.37
Isso se torna claro em autores que utilizam os termos “constitucionalismo” e
“neoconstitucionalismo” como sinônimos. Ao contrário dos posicionamentos do Prof. Barroso e de
outros autores nacionais,38 no debate internacional não é considerada decisiva a (suposta) ruptura
entre um antigo e um novo constitucionalismo.
Aquilo que é considerado decisivo é o posicionamento de cada intérprete da Constituição em
relação à tese da conexão entre direito e moral que, modernamente, é defendida com referência a
princípios e valores constitucionais e considera como protagonistas as Cortes Constitucionais
“ativistas” que empregam técnicas de ponderação.39 Seriam, nessa ótica “constitucionalistas” (ou
“neoconstitucionalistas”) os pensadores moralistas que consideram a vinculação entre direito e
moral como presente, necessária e efetiva nos Estados constitucionais modernos.40
Em nossa opinião, a opção de considerar o neoconstitucionalismo como sinônimo do
(“verdadeiro”) constitucionalismo apresenta dois problemas: por um lado, torna o primeiro termo
redundante, por outro lado, oculta o fato de que entre os constitucionalistas modernos há muitos que
rejeitam os posicionamentos moralistas, criticando-os do ponto de vista do positivismo jurídico.41
Independentemente dos problemas de definição, o neoconstitucionalismo não tem nada de
novo. Tendo identificado como (neo)constitucionalista a abordagem de jusfilósofos como Ralf
Dreier e Robert Alexy na Alemanha, Ronald Dworkin nos EUA, Gustavo Zagrebelsky e Luigi

37 Schiavello, 2003, p. 48.

38 Bello, 2007, p. 11-16.
39 Bongiovanni, 2005, p. 60-61 e passim.
40 Barberis, 2006, p. 20.
41 Cf. a crítica de Pozzolo, 2006, p. 232.
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Ferrajoli na Itália e Carlos Santiago Nino na Argentina,42 seria preferível abandonar o termo
genérico e, por isso inexpressivo, de (neo)constitucionalismo, indicando o cerne da abordagem que
se encontra na postura antipositivista.43 Temos aqui uma opção terminológica e substancial que nos
parece convincente e foi endossada com clareza, na doutrina nacional, por Écio Duarte.44
Nessa perspectiva, os (neo)constitucionalistas seriam juristas que reconhecem, como todos
os demais, a supremacia constitucional e a necessidade de criar mecanismos para a sua preservação.
O elemento peculiar estaria na crença de que a moral desempenha um papel fundamental na
definição e na interpretação do direito.
Há muitos autores contemporâneos que aceitam a leitura moral da Constituição, diluindo a
normatividade em idéias e reivindicações difusas e incertas, mas também promissoras. Outros
autores consideram que o neoconstitucionalismo enquanto moralismo jurídico possui pontos fracos,
mas realiza certos avanços em termos de teoria de interpretação constitucional.45 Seria também
possível afirmar, como nos parece correto, que “a maior parte das teses do neoconstitucionalismo
não é somente errada, mas desastrosamente errada”.46
Mas em todas as hipóteses devemos entender que o neoconstitucionalismo é um sinônimo
vago e impreciso do moralismo jurídico e se faz necessário evitar análises que incorrem em
simplificações e distorções.
O neoconstitucionalismo é uma forma de re(vi)ver uma prática constitucional utilizada há
mais de 200 anos, como (velha) solução para problemas que acompanham o direito desde sua
estruturação com base na Constituição. Não seria equivocado dizer que, passados dois séculos, esse
conjunto de ideologias e práticas institucionais deveria receber a denominação de
paleoconstitucionalismo.

Bibliografia

42 Pozzolo 1998, p. 339; Bongiovanni, 2005; Barberis, 2006, p. 19-21.

43 A jusfilósofa italiana Susanna Pozzolo que cunhou o termo em estudo publicado em 1998 (cf. Barberis,
2006, p. 19), oferece também uma definição do neoconstitucionalismo baseada na influência da moral na
interpretação do texto constitucional.
44 Duarte, 2006, p. 64-73.
45 Schiavello, 2003.
46 Barberis, 2006, p. 24. A nossa crítica ao moralismo jurídico é apresentada em Dimoulis, 2006.
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