Velásquez V., Fernando, Derecho Penal, PG, Tomo I

FERNANDO VELÁSQUEZ V.
Becario de las sociedades alemanas Alexander von Humboldt

y Max Planck
Profesor de la Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, Colombia
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
Tomo I
EDITORIAL
JURIDICA
D E C H I L E
www.editorialjuridica.cl
CORTE SUPREMA
VI 4
21048
BIBLIOTECA
Para ANTONIO JOSÉ, mi querido Padre.
Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida,
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mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del editor.
© FERNANDO VELÁSQUEZ V.
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en el mes de junio de 2009
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IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN (:i [ILE
ISBN de este tomo 978-956-10-1932-4

ISBN de la obra completa 978-956-10-1931-7
"Los conflictos entre los hombres se pueden resolver
con dos criterios, o con el derecho o con la fuerza. Se
trata de dos criterios que donde termina uno empieza
el otro. No es asunto mío buscar hasta dónde se ex-
tienden, en cada uno de los pueblos, los derechos del
magistrado; yo solamente sé lo que ocurre cuando surge
una controversia y falta el juez que la resuelva."
J O HN LOCKE
Carta sobre la tolerancia, 1689.
NOTA PREVIA
Esta cuarta edición, que ahora aparece gracias a la generosidad de la

Editorial Jurídica de Chile y de los integrantes de la Colección de Cien-
cias Penales, liderados por el Profesor KAI AMBOS, ha esperado para dar
a la luz más de doce años, lapso durante el cual se han producido no
sólo notables cambios en la discusión jurídico penal sino imprevisibles
transformaciones en el derecho positivo que le sirve de punto de parti-
da: el colombiano. Con ella se busca, como siempre, agitar la discusión
en el que, con precisión, el Profesor E. R. ZAFFARONI, denomina "este
margen planetario".
Mientras las pruebas del texto eran corregidas, se supo de la muy
lamentable d e f u n c i ó n del Profesor JUAN BUSTOS RAMÍREZ - o c u r r i d a el
pasado siete de agosto 2008-, quien, desempeñándose a la sazón como
Presidente de la Cámara de Diputados, se despidió de la vida después
de una larga y fecunda trayectoria llena de múltiples realizaciones per-
sonales, académicas y políticas, en la que tampoco faltaron momentos
de gran dolor y profundo sufrimiento que templaron su alma, como
las derivadas de las persecuciones de que fue objeto por su vocación
libertaria y a las que sobrevivió con hidalguía y entereza. Con él, no sólo
desaparece uno de los más lúcidos expositores de nuestro Derecho penal
durante el último siglo, sino un demócrata ejemplar, un luchador social
sin par, un ser humano maravilloso que recorrió el mundo sembrando
por doquier afecto, solidaridad y apoyo. A él, pues, quiero recordarlo
hoy con inmenso cariño y emoción, no sólo por lo que tanto le dio a
la disciplina que cultivó durante toda su vida -a la cual, no se olvide,
intentó dotar de un verdadero sistema del derecho penal, lleno de ori-
ginalidad- sino por el legado de lucha, de autenticidad y de honradez
que les deja tanto a los suyos como a las nuevas generaciones.
Quiero poner aquí punto final, agradeciéndole a mi Editor el gran
esfuerzo que ha hecho al publicar esta obra; a mi prologuista, el Profesor
11
DERECHO PENAL.. PARTE GENERAL
JOSÉ LUIS G U Z M Á N DALBORA, no sólo por su generoso escrito sino por

su renovada amistad; a todos los colegas, alumnos y amigos que, con
su ayuda, han contribuido a mejorar el texto. Así mismo, van mis más
sentidas gracias para la Universidad Sergio Arboleda, donde se me ha
acogido con cariño en este período de mi carrera académica; y, por
supuesto, que no en último lugar, a mi familia (en especial a ADRIANA
y ANTONIO JOSÉ) que, como siempre, ha tenido que soportar las priva-
ciones y los desvelos propios de quienes tienen que convivir con un ser
humano dedicado a estos menesteres.
FERNANDO VELÁSQUEZ V.
Medellín, 30 de mayo 2009.
12
PRÓLOGO
Un deplorable y no superado fenómeno en Hispanoamérica es el estado

de aislamiento intelectual que exhiben, en las cuestiones jurídicas en
general y jurídico-penales en particular, naciones tan afines.
Este juicio, que en su hora formuló J I M É N E Z D E A S Ú A tocante a la
progresión del Derecho penal de Colombia 1 , el país de nuestro autor,
afecta tanto a las fuentes legales como a la labor de la doctrina. No se
replique con los esfuerzos de panamericanismo que plasmaron, tres
décadas atrás, en el Código Penal tipo para Iberoamérica, porque se
trató de un documento enfeudado en modelos anteriores a la reforma
que cristaliza en Europa desde las postrimerías de los años sesenta de
la vigésima centuria, modelos no concebidos para la individualidad
cultural del joven continente, y, sobre todo, porque mientras no suija
una auténtica relación entre pueblos unidos por historia, idioma, cos-
tumbres y condiciones sociales, resulta desde todo punto ilusorio pre-
tender fundir en un único molde su vocación en materias penales. Por
lo demás, esa labor colectiva de la doctrina hispanoamericana tampoco
bastó para romper el asilamiento señalado que persiste.
Naturalmente, el descrito es un rasgo típico de países que no con-
siguen salir de la edad de la adolescencia. En los albores del siglo XXI
vivimos todavía un constante desasosiego reformador. Códigos de data
reciente son objeto de modificaciones tan raudas en comparecer como
incongruentes con el espíritu de la regulación que se altera. No faltan
casos en que, sancionado un cuerpo punitivo, ya se piensa en substituir-
lo, sin haberle concedido el tiempo preciso para que adquiera realidad
y eche raíces en la sociedad que está llamado a regir, en otras palabras,
olvidando que "cortar la vida de un Código antes de los cincuenta años
1 Tratado de Derecho penal. Publicados 7 vols. Losada, Buenos Aires, 1.1, 2 a ed., 1956,
cfr. pág. 1.229.
13
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
es malograrlo"2. Por añadidura, las innovaciones suelen ignorar lo que se

hace en países vecinos, para cifrarse unilateralmente en datos incompletos
que se recogen, con aires de modernidad, no ya del Derecho comparado
-tarea exigentísima, que demanda unas competencias científicas que
tampoco abundan-, sino de la simple legislación de ciertos Estados eu-
ropeos. Que las mudanzas tampoco manejen actualizados esos textos ni
experimenten escrúpulos ante las ostensibles diferencias que por cultura,
desarrollo económico y composición social median entre los pueblos de
ambos hemisferios, es una prueba más de lo expuesta que está la América
española a esos "desembarcos", con toda su carga ideológica, que han
ido conformando la genealogía de su Codificación penal3.
Nada de ello es para extrañarse. La doctrina de nuestro medio, con
contadas salvedades, acusa una inveterada propensión a adoptar de buen
grado y sin más corrientes del primer mundo, o mejor dicho, aquellas
que menudean en los países de que se posee noticia científica, aunque
la información se maneje de segunda mano y con retraso. Colombia
- p e r o el ejemplo podría multiplicarse con facilidad- ha pasado por
los influjos clásico, positivista, neoclásico y finalista, en una secuencia
que si durante luengas décadas marchó con rezago, hoy persevera con
mayor sincronía, siquiera al precio de entregarse a modas dogmáticas
de la hora, c o m o ese funcionalismo radicalizado que fustiga y contra
cuyos peligros previene el autor de este libro. El prurito de novedad no
permite distinguir el trasfondo político que celan las formas propuestas
por los sistemas penalistas, c o m o tampoco la adecuación de aquél y
éstas a comunidades que sobreviven en un estado de crónico deterioro
social y a merced de pujanzas liberticidas, ante cuyas manifestaciones,
siempre remozadas, un Derecho penal rectamente entendido, que es
lo mismo que decir liberal, plantea como tareas precipuas a quienes
lo cultivan las de desvelamiento y freno. Asimismo, semejante actitud
torna ciegos o indiferentes al esfuerzo de intelectuales que, muy por
el contrario, laboran con perfecta conciencia de aquellos riesgos, que
no sólo estudian la mejor doctrina del primer mundo, sino también la
que se piensa y escribe aquende el Atlántico, en un afán que no es de
mera información, sino que coteja, sopesa y madura el conocimiento
adquirido hasta que decante y asuma un sello individual. Y es que
únicamente así, al sedimentar los hallazgos ajenos, a través de una
prolongada reflexión personal, en el pensamiento propio, el hombre
2 í d e m , pág. 1.294.
3 La metáfora pertenece a ZAFFAROM, en su estudio Los Códigos penales de Latino-
américa, incluido en el volumen h o m ó n i m o editado p o r el Instituto Latinoamericano de
las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente y la
Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, México, 2000, págs. 13-132.
14
PRÓLOGO
de ciencia puede nutrir la esperanza de alumbrar una obra de mérito.

Es el caso de FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, figura de e x c e p c i ó n
en el penalismo americano, cuya obra más importante me honro en
prologar para el público chileno.
Un palmario contraste salta a la vista al comparar su aparato biblio-
gráfico con los cursos y manuales de nuestro país. El lector verá profusa
y oportunamente glosados a varios de los principales penalistas naciona-
les, al paso que le asombrará su desconocimiento de la legislación, las
construcciones doctrinales y la jurisprudencia colombianas. Del interés
de éstas para el concierto interno se adquiere una inmediata impresión
sólo con adentrarse en los primeros capítulos. Aquí nos limitaremos a
brindar escuetísimo resumen - e l argumento se hallará cumplidamen-
te desarrollado en el capítulo octavo- de aquello que nos parece más
importante para facilitar la comprensión del texto.
Colombia ha aprobado la friolera de tres Códigos durante los últi-
mos setenta años. El de 1936 alcanzó la vigencia más dilatada. Afiliado
al positivismo ferriano, asaz en boga en la época de su nacimiento, no
negó, empero, las nociones de imputabilidad y culpabilidad ni el sentido
retributivo de las penas, a las que separa de las medidas de seguridad,
tampoco muy abundosas en su articulado. Aparte de esta amalgama de
elementos heterogéneos, sobre el conjunto predominó un afán defensista
adecuado a las exigencias de una burguesía en ascenso, con el consiguien-
te desprecio de los estamentos más desposeídos de la sociedad. En tales
circunstancias realizarán su labor los criminalistas colombianos, primero
al socaire del positivismo y, luego, del tecnicismo jurídico italianos, con
L u i s CARLOS PÉREZ ( 1 9 1 1 - 1 9 9 8 ) y CARLOS LOZANOYLOZANO ( 1 9 0 4 - 1 9 5 2 ) ,
principalmente. Hacia 1963 se abre la fase que el autor denomina "de
la Dogmática penal", con un vuelco hacia las teorías germánicas y una
marcada preferencia por las de corte neoclásico, cuyos representantes
más destacados serían ALFONSO REYES ECHANDÍA (1932-1985) y FEDERICO
ESTRADA VÉLEZ (1926-1990), dos personalidades de relieve, además, en la
génesis y aparición del Código de 19804. Con todo, si del buscado abandono
del obsoleto paradigma positivista es testimonio, en esta ley, la decisión
de prescindir de la reincidencia y la habitualidad, "paso que pocas otras
han tenido la valentía de dar y mérito que sería injusto desconocer" 5 , no
4 Cfr. RLVACOBA Y RRVACOBA, El nuevo Código penal de Colombia (1980), en la revista
Doctrina penal, Depalma, Buenos Aires, año 4, número 7, enero-marzo de 1981, cfr.
págs. (85-114) 92-93.
5 ídem, pág. 98. El otro Código sudamericano que eliminó la reincidencia c o m o
circunstancia de agravación de las penas, sin caer en el subterfugio de fundar en ella

la imposición de una medida de seguridad, como ha sucedido en el alemán, es el del
Perú. Véase GUZMÁN DÁLBORA, El nuevo Código Penal del Perú (1991), en Doctrina penal,
15
es menos cierto que sobrevivieron en ella residuos del viejo sarampión

y, especialmente, un ademán desatento hacia la realidad social del país.
El preciosismo técnico de fórmulas tomadas del Código Penal tipo, tan
anacrónicas como la fuente, apenas consigue disimular una disposición
clasista y cierta tendencia autoritaria, máculas de que la nación colombiana
no consigue desembarazarse en los quehaceres de legeferenda. Sobre este
Código construyeron sus sistemas los juristas de la nueva hornada, como
JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, FRANCISCO FERREIRA DELGADO, JORGE
ENRIQUE VALENCIA MARTÍNEZ y el autor del libro que introducimos. Pero
el documento lograría breve vigencia. Repetidas veces reformado, y res-
quebrajados sus principios por la legislación especial, "hipotéticamente
diseñada para luchar contra las bandas mañosas, paramilitares y terroristas"
- u n "Derecho penal del enemigo" que, empero, devino, como tenía que
ocurrir, en "norma general"-, le llega prematura jubilación con el Código
de 2000, al que se ciñe nuestra obra. La intervención, por demás limitada,
que c u p o en el iter legislativo a NÓDIER AGUDELO BETANCUR y el propio
no fue suficiente para limar las múltiples asperezas
V E L Á S Q U E Z VELÁSQUEZ,
del proyecto, como el límite superior de la pena privativa de la libertad

(cuarenta años, elevados a cincuenta por la reforma de 2004), y la falta
de previsión de disposiciones específicas para las contravenciones, vicio ya
observable en el Código de 1936 y que puede rematar en la aberración, que
éste consumó, de abandonar a la policía la represión del miembro venial
del sistema bipartito de infracciones. Ahora bien, el juicio de VELÁSQUEZ
VELÁSQUEZ acerca del Código actual es en parte positivo, por lo menos al
parangonarlo con el ordenamiento periclitado; pero él está lejos de pensar
que se trate de uno a la altura de los tiempos, innovador, legalista, huma-
nitario y eficaz. De ahí que largas páginas del Curso se tracen el propósito
de acotar razonadamente los ripios legales, tornarlos congruentes con los
requerimientos del moderno Estado de Derecho, que sólo se condice un
Derecho penal de garantías, y contener, en la medida de lo factible a un
científico, el tumor expansionista que continúa deprimiendo la vitalidad
de las instituciones punitivas del país -piénsese tan sólo que en escasos
ocho años el joven Código sufre veintiocho modificaciones, semejantes
a aquellas con que se procura descalabrar el Código de Procedimiento
Penal de 2004 y su orientación acusatoria- y del continente6.
cit., año 14, números 55-56, junio-diciembre de 1991, págs. 631-731. Por su parte, Chile
enarbola resueltamente la bandera contraria a este elemental requerimiento de todo
g e n u i n o D e r e c h o penal de acto, c o n la reforma introducida p o r la espantable Ley
número 20.253, de 14 de marzo de 2008.
6 No exageramos con la generalización. Véanse las numerosas contribuciones
nacionales contenidas en el volumen La política legislativa penal iberoamericana en el
16
PRÓLOGO
El designio de que hablamos, con su fundamento filosófico y po-

lítico, se despliega holgadamente en los dos primeros capítulos, acaso
los más enriquecidos respecto de las ediciones precedentes del libro.
La concepción de la Dogmática penal que se prohija aquí no reduce
este saber a la pura dimensión estática, de reconstrucción formal de un
ordenamiento jurídico, sino lo colma con una perspectiva dinámica,
proveída por los conocimientos criminológicos y político-criminales.
Este entendimiento evoca la variante moderada del funcionalismo, en
otras palabras, aquella aproximación que no desea cerrar el Derecho
sobre sí y, antes bien, lo abre a la realidad social, mas sin esquematizar
ésta en simples competencias o estructuras al interior de las cuales
la persona humana, con sus concretos problemas vitales, desaparece
fagocitada en i^ma espiral especulativa. Comparte con ella, también, el
reclamo de incprporar valoraciones al sistema normativo, en términos
de poder enjuiciarlo críticamente, aunque no esa tendencia inmovilista
que es ingénita a todo normativismo, cualquiera que fuere su cepa. De
donde viene la insistencia de VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ en poner al servicio
efectivo de la Dogmática, una Criminología atenta a las condiciones
económicas, sociales y políticas del país concreto, cuyo ordenamien-
to se pretende elaborar científicamente y aplicar en provecho de sus
miembros. En lo cual, por cierto, el colega antioqueño acierta medio
a medio, si es verdad que el nuestro es un ambiente dotado de escasos
criminólogos y, en parva compensación, muchos penalistas poco versa-
dos en Criminología o sólo ilustrados en la que se cultiva en y para los
Estados centrales, defecto que, como se comprenderá, impide articular
en los de la periferia una auténtica Política criminal.
El autor aborda el problema del iuspuniendi, la máxima cuestión de
iusfilosofía criminalista, al compás de sus límites. No se crea, empero, que
este es sólo un refinado efugio para eludir el fundamento del derecho
de castigar, porque los mismos principios que operan como barrera de
las relaciones de poder subyacentes, suministran también, en sentir del
autor, las "verdades fundantes" a la objetivación de la facultad, una ma-
nera de ver que recuerda la formulación, sustentada por otros juristas,
de los principios de esta disciplina como rectores o cardinales. Dignos
de particular nota son los párrafos dedicados al principio de dignidad de
la persona humana, en sus diversas flexiones, y aquellos que exponen el
de ofensividad, que rematan en una decidida defensa del concepto de
bien jurídico como límite de la potestad punitiva frente a los embates
del constructivismo de matriz sociológica, que defenestrarlo quiere para
cambio de siglo, coordinado por JOSÉ LUIS DÍEZ RlPOLLÉS y OCTAVIO GARCÍA PÉREZ.
Edisofer y B. de F., Madrid y Buenos Aires-Montevideo, 2008.
17
enclavar en solio de lo antijurídico la desautorización fáctica de la vigencia

de las normas, sin que en ello interese cuáles sean la materia valorada y
el acento político de los preceptos respectivos. De importancia resulta,
asimismo, que en el segmento que introduce al contenido propiamen-
te dogmático, VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ invierta tiempo en recorrer las
etapas históricas de este sector del ordenamiento, recaudo ineludible
para conocer a fondo las instituciones hodiernas de sus Partes general
y especial, pero minimizado u olímpicamente soslayado en la mayoría
de las exposiciones de conjunto hoy en uso. Precisamente dicho conoci-
miento histórico confiere al autor la provisión que le permite ponernos
en guardia ante la añagaza de las simplificaciones actuariales, los anhelos
de gestión tecnológica y los reverdecidos arrestos del sociologismo en
los asuntos penales, con su común empeño, a menudo inadvertido, de
derruir el aparato de garantías de los justiciables y conservar a como
dé lugar los privilegios de ciertos grupos.
Llevaría demasiado lejos explayarnos sobre las teorías del delito y
de la pena expuestas en la obra. Digamos únicamente que la primera
se adscribe a un postfinalismo sincrético, que procura insertar en la
armadura welzeliana del hecho punible elementos inspirados en la
doctrina social del acto. Esta conjunción, no menos que el bagaje po-
lítico y filosófico del autor, divorcia su Parte general de la mayoría de
las compuestas en su país, de cuño neoclásico. Por cierto, no absorbe
el acto dentro de la tipicidad, trata con señalado acierto las causas de
exclusión de lo injusto - e n especial, la distinción entre la orden legítima
de la autoridad y el cumplimiento de un deber-, argumenta despaciosa-
mente el principio de culpabilidad frente a los intentos de substituirlo
con criterios que instrumentalizan al sujeto deljuicio respectivo en pos
de exigencias de prevención, fidelidad al Derecho o necesidad de la
pena, e imprime un salutífero espíritu de legalidad al examen de los
accidentes del delito, verbigracia, a propósito de la autoría mediata,
asaz hipertrofiada en la Dogmática del presente -véanse, en el capítulo
décimo cuarto, los "casos de exclusión" de esa forma de intervenir en el
delito-, y los delitos continuado y masa, aspecto que el autor ha tratado
en monografías y artículos que lo revelan como consumado especialista.
En fin, de su estudio de la determinación de la pena, considerablemente
ampliado respecto de la tercera edición del volumen, el lector chileno
obtendrá gran provecho, así por las diferencias que muestran los sis-
temas colombianos y nacional, como por la forma en que el jurista de
Medellín consigue equilibrar el delicado encuentro entre la dosimetría
y las exigencias de individualización de la penalidad, en que él mismo
se había ensayado antes de cara al régimen de aplicación de las penas
en Derechos extranjeros, como el del Perú, y el Estatuto de la Corte
18
PRÓLOGO
penal internacional. Para un extremo que yace en Chile ayuno de tra-

tamiento doctrinal y librado a las contingencias -automatismos, golpes
de intuición, arbitrariedades- de la práctica forense, las indicaciones
del libro ministrarán una ayuda apreciable.
***
El criminalista F E R N A N D O V E L Á S Q U E Z V E L Á S Q U E Z no necesita pre-

sentación en la comunidad erudita. Tampoco ante sus colegas australes,
como quiera que éstos le invitaron a inaugurar las IVJornadas Chilenas
de Derecho Penal y Ciencias Penales, que se celebraron en la ciudad de
Valdivia durante noviembre de 2007, ocasión en que ofreció una recor-
dada conferencia sobre "El funcionalismo jakobsiano: una perspectiva
latinoamericana". Pero como presumimos que el público interesado
agradecerá conocer algunos jalones de la personalidad creadora del
libro que se dispone a leer, he aquí un apretadísimo bosquejo de su
actividad universitaria y producción científica.
Oriundo de Santa Rosa de Osos, V E L Á S Q U E Z V E L Á S Q U E Z cursó es-
tudios de Derecho en la Universidad de Antioquia. Tras doctorarse
allí en 1979, completó la formación, ya signada por una neta vocación
académica, gracias a dos estancias en el Instituto Max Planck de Dere-
cho penal internacional y extranjero, de Friburgo de Brisgovia (Ale-
mania) , país al que volvería más tarde como becario de la prestigiosa
Fundación Alexander von Humboldt. Paralelamente, toma inicio y
avanza la carrera universitaria, primero en el alma matery desde 1981
en la Universidad de Medellín, donde permanecerá hasta 1989, año
en que pasa a la Pontificia Bolivariana de la capital del departamento
antioqueño. Allí cumplirá simultáneamente funcionesjudiciales, como
conjuez del tribunal superior. Hasta su alejamiento de aquélla, en 2005,
trabaja asimismo como profesor de postgrado de la Universidad Exter-
nado, en Bogotá, ciudad a la que el penalista noroccidental privilegió
para la dedicación docente del último tiempo, aunque sin abandonar
la residencia y un activo ejercicio profesional en su amada Medellín. De
hecho, desde 2006 dirige el área de Derecho penal y la Especialización
en la disciplina de la Universidad Sergio Arboleda, para la que presta
servicios, también, como investigador de tiempo completo.
Su reputación c o m o jurista, reconocida en un sinfín de charlas
que dicta a lo largo y ancho del país, traspasa pronto las fronteras del
Estado natal. Numerosos institutos científicos y universidades de Costa
Rica, México, Panamá, Perú, pero también Alemania y España, le in-
vitan a pronunciar conferencias e impartir clases de postgrado. Amén
de dirigir la revista Nuevo Foro Penal, pieza indispensable en el empuje
19
hodierno de la Dogmática penal colombiana, se le nombra miembro de

los consejos asesores y editoriales de publicaciones periódicas europeas,
como la Revista de Derecho penal y Criminología, de Madrid, y la Zeitschrift
fiir internationale Strafrechtsdogmatik. El dominio de varios idiomas, una
completa ausencia de presunción intelectual -rasgo no infrecuente,
por desgracia, entre los profesores de la disciplina-, la claridad en la
exposición, a la vez profunda y aguda, y aquella humildad natural en
el continente del verdadero hombre de ciencia, aliadas a esa simpatía
irresistible que emana de los hijos de su tierra, hacen de él una persona
entrañable en todos los parajes que han disfrutado de su visita. Tam-
bién, por cierto, el aprecio por la cantera bibliográfica, que comprende
alrededor de ciento treinta publicaciones, entre libros, aportes a obras
colectivas, artículos en revistas y diarios, editoriales, comentarios de
jurisprudencia, recensiones, prólogos y traducciones. Ha trabajado
preferentemente temas de Parte general, antes y después de dar cima
al libro que presentamos, cuya primera edición data de 1994, y a un
Manual de Derecho penal que se apresta a recibir la cuarta estampa. Las
cuestiones de política criminal solicitaron su interés en materia de
estupefacientes, la criminalidad en los entes colectivos y los desafíos
penales de la llamada "globalización". Dos de sus libros pasan detallada
revista a los principios rectores del proceso penal.
Se comprenderá, pues, que la imagen descrita habla por sí sola del
acierto de la Editorial Jurídica de Chile en su decisión de publicar la
cuarta edición de un libro que enorgullece al penalismo hispanoame-
ricano. Ruego al lector que me crea cuando afirmo que al trazarla me
han guiado, no ya los sentimientos anejos a la antigua amistad que me
u n e a FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, a q u i e n d e b o la distinción de
haberme confiado el proemio, sino la simple constatación de un inusual
y perseverante talento que merecía adquirir difusión en el contexto
jurídico chileno.
JOSÉ LUIS GUZMÁN DÁLBORA
Valparaíso (Chile), diez de abril 2009.
20
ABREVIATURAS MÁS UTILIZADAS
a. C. : antes de Cristo
A-74 : Anteproyecto de Código Penal colombiano (1974)
ADP : Anuario Derecho Penal (Perú)
ADPCP : Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales
(España)
Alie Actio libera in causa
art. artículo
AA.W. Autores varios
cap. capítulo
CASDH Convención Americana sobre Derechos Humanos
C. C. Código Civil
C. de Co. Código de Comercio
CDJ Cuadernos de Derecho Judicial (España)
CDJP Cuadernos de Doctrina yjurisprudencia Penal
(Argentina)
CDP : Cuadernos de Derecho Público (España)
cfr. : confróntese
CIA : Código de la Infancia y la Adolescencia
cit. citado
conc. : concordancia
Const. Pol. Constitución Política
C. de P. P. : Código de Procedimiento Penal
C. P. : Código Penal
CPC : Cuadernos de Política Criminal (España)
C. P. M. : Código Penal Militar
C. Pen. : Código Penitenciario
C. R. P. M. : Código de Régimen Político y Municipal
d. C. : después de Cristo
decr. : decreto
DP : Revista Doctrina Penal (Argentina)
DPC : Revista de Derecho Penal y Criminología
(Colombia)
21
DPcon : Derecho Penal Contemporáneo (Colombia)

D. O. : Diario Oficial
ed. : edición
fase. : fascículo
GA : Goldammer's Archiv für Strafrecht (Alemania)
GJ : Gaceta Judicial
GS : Der Gerichtssaal (Alemania)
inc. : inciso
JA : Juristische Arbeitsblátter für Ausbildung und Examen
(Alemania)
JD : Revista Jurisprudencia y Doctrina (Colombia)
JR : Juristische Rundschau
Jura : Juristische Ausbildung (Alemania)
JuS : Juristische Schulung (Alemania)
JZ : Juristenzeitung (Alemania)
Mag. : Magistrado (s)
NDP : Revista Nueva Doctrina Penal (Argentina)
NFP : Revista Nuevo Foro Penal (Colombia)
NJW : Neue Juristische Wochenschrift (Alemania)
NPP : Revista Nuevo Pensamiento Penal (Argentina)
NStZ : Neue Zeitschrift für Strafrecht (Alemania)
núm. : número
num. numeral
ob. cit. : obra citada
ord. : ordinal
pág. : página
parág. : parágrafo
Parr. : párrafo
PC : Revista Poder y Control (España)
PIDCP : Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
P-76 : Proyecto de Código Penal Colombiano 1976
RBCC: : Revista Brasileira de Ciencias Crimináis
RCAPV : Revista del Colegio de Abogados Penalistas del Valle
(Colombia)
RCJ : Revista de Ciencias Jurídicas. ¿Más Derecho?
(Argentina)
RCPCh : Revista de Ciencias Penales de Chile
RDJ Revista de Derecho Judicial (España)
RDPC : Revista de Derecho Penal y Criminología, segunda
época (España)
RDPI : Revista de Derecho Procesal Iberoamericana
RFDCP : Revista Facultad de Derecho v Ciencias Políticas
(Colombia, UPB)
22
ABREVIATURAS MÁS UTII.IZADAS
RIDP Revue Internationale de Droit Pénal

RJA : Revista Jurisprudencia Argentina (Argentina)
RJY : Revista Jurídica Veracruzana (México)
RUC : Revista de la Universidad Complutense (España)
sent. : sentencia(s)
SchwZfS : Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (Suiza)
ss. : siguientes
t. : tomo
TDP : Revista Temas de Derecho Penal Colombiano
(Colombia)
tit. : título
TP : Revista Tribuna Penal (Colegio de Abogados Pena-
listas de Antioquia)
trad. : traducción
vol. : volumen
ZStW : Zeitschrift íür die gesamte Strafrechtswissenschaft
(Alemania)
§ : Parágrafo
23
PARTE PRIMERA
TEORÍA DE LA CIENCIA
DEL DERECHO PENAL
CAPÍTULO PRIMERO
LA DOGMÁTICA PENAL Y LOS SABERES PENALES
* Bibliografía: AA.W.: Criminología crítica, ISeminario, Medellín, Universidad de Medellín,

1984; AA.W.: Lecciones de criminología, Bogotá, Temis, 1987; AA.W.: El pensamiento crimi-
nológico, 2 vols., Bogotá, Temis, 1983; A( ;OSTA ÁLVAREZ, LUIS GABRIEL: De la criminología
al derecho penal, Bogotá, Venus, 1973; ALBRECHT, PETER-ALEXIS: Kriminologie. Eine Grundle-
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I. INTRODUCCIÓN
El cometido de una exposición de la Parte general del derecho

penal es responder a tres preguntas fundamentales, en torno a las que
se aglutinan los problemas básicos de esta disciplina, esto es: qué es el
derecho penal, qué es el delito o hecho punible, y cuáles son las conse-
cuencias jurídicas derivadas del delito o hecho punible. Sin embargo,
para dar un adecuado tratamiento a tales cuestiones es preciso llevar
a cabo una triada de elaboraciones que posibilitan la aparición, en su
orden, de la teoría de la ciencia del derecho penal, la teoría del delito
o hecho punible, y la teoría de las consecuencias jurídicas del delito o
hecho punible. Por ello, con base en la anterior directriz, esta obra se
divide en tres partes, cada una de las cuales aspira a ser una respuesta
a los interrogantes planteados1.
1 Construcción similar en JESCHECK/WEIGEND ( Tratado, :V ed., págs. 1 y ss.); MAL-
RACH/ZIPF-MAURACH/GÓSSEL/ZIPF (Derecho pena!, ts. I y II); ZAFFARONI (Tratado, t. I,

pág. 13); MIR PUIG (Derecho penal, V ed., págs. 45 y ss.); COBO/VIVES (Derecho penal,
5A ed., págs. 27 y ss.); MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN (Derecho penal. 6A ed., págs. 29 y ss.);
QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS (Partegeneral, I A e d . , p á g s . 31 y s s . ) ; A N T Ó N ONEGA
(Derechopenal, 2A ed., págs. 15 y ss.); FIANDACA/MLSCO (DirUto pénale, 4A ed., págs. XV y
ss., c o n una división que recuerda bastante los trabajos alemanes p e r o sin abandonar
los italianos); ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAK (Derecho penal, 2A ed., págs. 3 y ss.; el mismo,
Manual, IA ed., págs. 3yss.); KÓHLER (Strafrecht, págs. 1 y ss.); BAUMANN/YVEBER/MITSCH
(Strafrecht, 11A ed., págs. 9 y ss.); RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ (Derecho penal,
18 A e d . , 1 y s s . ) ; CURY URZÚA (Derechopenal, 7 A e d . , p á g s . 35 y s s . ) ; REGÍS PRADO (Curso,
vol. I, 6A ed., págs. 49 y ss.). Por su parte, JIMÉNEZ DE ASÚA ( Tratado, ts. I a VIL); CEREZO
MIR (Curso. 6a ed., ts. I a III); CUELLO CONTRERAS (El Derecho, 3a ed., págs. .'i y ss.) y
HURTADO POZO (Droitpénal, 1.1, 2A ed., y t. II; el mismo, Manual, 3a ed., págs. 5 y ss.), no
alcanzan a ocuparse de la teoría de las sanciones. Otros, asumen estructuras diferentes:
JAKOBS (Derecho penal, págs. 1 y ss., divide la obra en dos grandes libros destinados a los
"Fundamentos" y a la "Teoría de la imputación"); ROXIN (Strafrecht, ts. I y II, la reparte
en o n c e secciones); CARACCIOLI (Manuale, págs. 1 y ss., sigue el tradicional o r d e n de
los expositores italianos); GROPP (Strafrecht, 3 a ed., págs. 1 y ss. distingue c i n c o partes
30
Ahora bien, cuando se habla del derecho penal se utiliza la expre-

sión de tres maneras distintas para referirse, en su orden, al conjunto
de normas o derecho positivo (sentido objetivo); a la facultad del Estado
para ejercer el derecho a castigar (sentido subjetivo)-, y, para terminar,
a la disciplina o saber que estudia ese derecho positivo de manera
sistemática (ciencia o dogmática jurídico penal). El examen detenido de
las dos primeras equivalencias de la locución será objeto de desarrollo
más adelante, no así el de la primera que se lleva a cabo en esta sede.
Sin embargo, a título de ubicación, debe indicarse que el "derecho pe-
nal" como conjunto normativo sitúa al estudioso ante una parcela del
ordenamiento jurídico como cualquiera otra (civil, comercial, laboral,
administrativo, etc.), aunque se diferencia de las demás ramas de ese
plexo normativo atendidas las especiales consecuencias jurídicas im-
ponibles a quienes transgreden sus mandatos y prohibiciones: las penas
- d e donde deriva su nombre- y las medidas de seguridad. Lo acabado de
expresar explica la denominación de "derecho de las penas" con la que
se le conoce; no obstante, suele recibir otras designaciones: "derecho
criminal", "derecho punitivo", "derecho represor" o "represivo", "dere-
cho transgresional", "derecho protector de los criminales", "derecho
de la lucha contra el delito", "derecho determinador", "derecho san-
cionador" o "restaurador"-, etc. Desde luego, el problema central que
suscita el nombre enunciado al comienzo, es la dificultad para incluir
dentro de él a las medidas de seguridad, lo que ha hecho pensar en
la conveniencia de cambiarle de título para comprender ambas con-
secuencias jurídicas; como es obvio, la expresión "derecho penal" se
puede usar a condición de que se incluyan las medidas de seguridad3,
las que - e n el estado actual de la discusión- poco difieren de las penas4.
Así las cosas, y desde un punto de vista estático o formal 5 , suele definirse
en su obra, que encabeza c o n una "Introducción" d o n d e e x p o n e los fundamentos y

c o m p l e m e n t a c o n un capítulo, asistemáticamente puesto al lado de la Teoría de los
concursos, destinado a "Las sancionesjurídico-penales"). Otros, en fin, sólo se ocupan
de la Teoría del Delito a pesar de que intitulan su obra c o m o " D e r e c h o Penal, Parte
General": cfr., p o r e j e m p l o , KÜHL (Strafrecht, 5 a ed., págs. 1 y ss.).
2 Sobre ello, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Introducción, 3a ed., págs. 49 y ss.

3 Es la que se utiliza oficialmente en los pénsums. Para el d e r e c h o portugués, DE
FLGUEIREDO DÍAS, Direilo penal, t. I, pág. 4.
4 Según ZAFFARONI/AIAGIA/SLOKAR (Daecho penal, 2 A ed., pág. 71) "pese a todos
los esfuerzos realizados p o r diferenciarlas, no pasan de ser una particular categoría de

penas ( c o n m e n o r e s garantías y límites que las otras) o, cuanto menos, una expresión
clara de p o d e r punitivo..." (pág. 4).
5 Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Introducción, 3A ed., pág. 43.
31
el derecho penal positivo como el conjunto de normas jurídicas que al

delito como presupuesto (hecho punible) asocian penas y / o medidas
de seguridad o de corrección a título de consecuencia jurídica 6 ; no
obstante, esta noción provisional será objeto de mayor precisión más
adelante [cfr. capítulo tercero, I].
A continuación, se aborda el derecho penal como uno de los me-
canismos de control social, esto es, se le examina a partir de un enfoque
dinámico o sociológico 7 ; luego, se le ubica en el contexto de los saberes
penales y, a manera de marco general, se bosquejan los dos prototipos
posibles de ciencia penal integrada, a cuyo efecto se exponen - e n su
orden- la dogmática penal, la criminología, la política criminal y la
criminalística sin olvidar, desde luego, otras disciplinas que suelen ser
estudiadas dentro de este plexo de conocimientos.
II. EL CONTROL SOCIAL Y EL CONTROL PUNITIVO
Una de las condiciones básicas para asegurar la supervivencia de las

modernas organizaciones estatales es la presencia del control social, sin el
que las mismas son inimaginables8. El concepto de "control social", que
ha sido puesto en uso gracias a la sociología norteamericana -aunque
sus antecedentes parecen remontarse hasta los grandes teóricos de la
filosofía política como Th. HOBBES, J. J. ROUSSEAU y A. COMTE9— no es
unívoco en las ciencias sociales pues se le entiende de diversas maneras:
como cualquier influencia que la sociedad ejerce sobre un individuo
(sentido amplio); como la planificación y dirección conscientes de los
procesos económicos (sentido estricto)10; e incluso, con más precisión,
para designar en conjunto todas las normas colectivas, las autoridades
y los poderes sociales, que a diferentes niveles y de diversas maneras,
regulan la conducta humana en sus aspectos o resultados exteriores.
Quedan, así, incluidas realidades sociales tan distintas como las costum-
bres, los usos sociales, los convencionalismos, los preceptos religiosos,
6 B O C K E L M A N N / V O L K , Strafrecht, 4 A e d . , p á g . L J E S C H E C K / W E I G E N D , Tratado, 5 A e d . ,
págs. 10 y 11. Otra n o c i ó n en JIMÉNEZ DE AsÚA, Tratado, t. I, 3a ed., pág. 33.
7 C f r . GARCÍA-PABLOS DE M O L I N A , Introducción, 3 a e d . , p á g . 4 3 ; Q U E I R O Z , Dimito,
pág. 4.
8 Cfr. HASSEMER, Fundamentos, pág. 390; MUÑOZ CONDE, Derecho penaly control social,
p á g s . 36 y ss.; H A S S E M E R / M U Ñ O Z CONDE, Introducción, p á g s . 1 1 4 y ss.; ZUGALDÍA ESPINAR,
Fundamentos, págs. 33 y ss.; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Criminología, págs. 118 y ss.;
SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ, Conocimiento Científico, p á g . 3.
9 Cfr. BERGALLI, "Introducción" en Historia Ideológica, pág. XII; el mismo, "La ideo-
logía del control social" en Critica, págs. 231 y ss.; GARELLI, "Control social", pág. 369.
10 Véase LUDZ, "Control social", págs. 94 y ss.
32
las normas jurídicas, las autoridades familiares, eclesiásticas, pedagó-

gicas, jurídicas (legisladores, gobierno, funcionarios, policías, fiscalía,
ministerio público, jueces, guardianes de prisiones, etc.), sin olvidar
agrupaciones colectivas como los colegios y clubes profesionales, los
sindicatos, las asociaciones deportivas, etc.
Por ello, se llama control social al conjunto de medios, precisamente
sociales o con repercusiones sociales, empleados para ordenar y regular
el comportamiento humano externo en muy diversos aspectos11. O,
también, es el disciplinamiento de los comportamientos humanos en
el seno de la sociedad, mediante el cual se logra asegurar el cumpli-
miento de las expectativas de conducta y los intereses contenidos en las
normas que garantizan la convivencia. El control social, pues, no sólo
establece los límites de la libertad sino que es un instrumento llamado a
socializar a sus miembros. Naturalmente, para saber como operan esos
mecanismos, es indispensable precisar cuál es la sociedad en la que se
manifiestan y el contexto histórico en el cual actúan.
Dentro de tal concepto, según se desprende de los estudios de la
sociología contemporánea, suelen incluirse tres clases de dispositivos
diferentes: en primer lugar, existen normas, valores e instituciones
culturales que marcan, influencian y regulan la conducta de los indi-
viduos y de los grupos lo que, como es obvio, supone la existencia de
la sociedad misma. En segundo lugar, hay elementos reguladores que
representan el poder político-estatal, tal como sucede con los tribunales
y la policía. Y, para terminar, en tercer lugar, operan mecanismos de
control implantados de manera consciente, como los que imperan en
el ámbito de la comunicación de masas, en la industria y en la empresa,
etc. El control social, entonces, puede ser ejercido por diversos medios:
de manera difusa, a través de la creación de hábitos colectivos de con-
ducta (prácticas sociales, usos, costumbres, creencias, convicciones);
mediante entes institucionales, como la familia, las asociaciones privadas,
la Iglesia; y valiéndose de las instituciones públicas, como el Estado, los
organismos gubernamentales, etc. Así mismo, por los establecimientos
educativos en todos sus grados (escuelas, colegios, universidades); en fin,
por los medios de comunicación (prensa, radio, televisión). En síntesis:
los mecanismos de control social pueden ser clasificados en formales
11 C f r . RECASÉNS SICHES, Tratado, p á g . 2 2 5 ; o , c o m o d i c e GARELLI ( c f r . " C o n t r o l

social", pág. 368), es "el c o n j u n t o de medios de intervención, sean positivos o negativos,
puestos en marcha p o r toda la sociedad o g r u p o social a fin de c o n f o r m a r a los propios
miembros a las normas que la caracterizan, i m p i d i e n d o y desaconsejando los c o m p o r -
tamientos desviacionistas y reconstruyendo las c o n d i c i o n e s de c o n f o r m i d a d incluso
respeto de un c a m b i o del sistema normativo". También, BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL
M A I A R É E , Lecciones, p á g . 17.
33
e informales, voluntarios e involuntarios, conscientes e inconscientes,

concretos y difusos, externos e internos12.
Desde luego, dentro del conjunto de instrumentos y técnicas dirigidas
a presionar sobre los individuos, para obtener de ellos conformidad de su
comportamiento con ciertas reglas de conducta y proteger los intereses
fundamentales para la convivencia en comunidad -bienesjurídicos- (los
mecanismos de control social), se encuentra el derecho 13 y, por ende,
el derecho penal14; ello no es casual, pues las sanciones penales son las
más drásticas de que dispone el orden social y los comportamientos a
los que vienen aparejadas son los más intolerables para la convivencia
humana en sociedad; por eso, a la norma penal se le asigna una fun-
ción de motivación [cfr. capítulo quinto, VI, C) ]. No obstante, en las
sociedades industriales avanzadas se observa una tendencia, cada vez
más marcada, en virtud de la que se percibe una reducción notable de
la función específica del derecho como medio de control social; ello se
debe a dos tipos de razones: de un lado, enfrente a los controles coactivos
como el derecho, se han introducido mecanismos persuasivos (a través
de los medios masivos de comunicación); y, del otro, es evidente que el
derecho, de ser un instrumento de represión, se ha convertido -lenta-
mente- en un vehículo preventivo15. De esta tendencia, por supuesto,
no escapa el derecho penal a la entrada del nuevo milenio pues si algo
está claro es que en su seno se observa el predominio de los controles
sociales informales - p e r o no de los tradicionales- sobre los de carácter
formal, mediante el empleo de mecanismos muy refinados que van de
la mano de las modernas tecnologías y de los avances de la ciencia, en
el seno de un creciente proceso de globalización planetaria, a través
de los que - d e forma calculada y sutil- se busca lograr el consenso; no
obstante, la manera como se ejercen esos nuevos controles muestra
que ellos se ejercen con menos intensidad en relación con las clases
más pudientes y se fortalece en relación con los más débiles desde el
punto de vista económico 16 .
Ahora bien, en el ámbito del derecho penal en los países periféricos
ha sido usual que el control social se lleve a cabo de dos formas distintas:
12 Cfr. GARELLI: "Control social", pág. 368.

13 LUMIA, Principios, pág. 13; BARATTA, "Enfoque...", en Criminología crítica, págs. 3 y ss.;
ZUGALDÍA ESPINAR, Fundamentos, p á g . 2 9 ; M U Ñ O Z C O N D E / G A R C Í A ARAN, Derecho penal, 6 A
e d . , p á g s . 29 y ss.; CARBONELL MATEU, Derecho penal, 3 A e d . , p á g s . 63 y ss.; M U Ñ O Z C O N D E ,
Derecho penal y control social, págs. 36 y ss.
14 MIR PUIG, Derecho penal, 7 a ed., pág. 49.
15 Cfr. BOBBIO, " D e r e c h o y ciencias sociales", págs. 220 y 221.
16 C f r . BUSTOS R A M Í R E Z / H O R M A Z Á B A L MALARÉE, Nuevo sistema, p á g s . 22 a 2 4 ; el

mismo, Lecciones, págs. 21 y ss.
34
TEORÍA DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
de un lado, a través del llamado control social punitivo instituciona-

lizado, que se ejerce sobre la base de la existencia de un conjunto de
agencias estatales denominado sistema p e n a l 1 y , del otro, mediante un
control social no institucionalizado, parainstitucional, o subterráneo,
efectuado a través de conductas ilícitas18, tal como sucede en países
como Colombia donde -aparte de otros mecanismos de esa naturale-
za- se ejerce ese control mediante la actividad de grupos armados al
margen de la ley (paramilitares, guerrilleros y de justicia privada), que
por estos medios cumplen tareas de "limpieza social", de persecución
de las distintas formas de criminalidad, etc.
Como es obvio, el control social punitivo se encuentra regulado
por un conjunto de normas legales de diversa índole, entre las cuales
deben mencionarse las de corte represivo, en torno a las que gira el
discurso jurídico penal producido por losjuristas teóricos, que aparece
al lado de otras elaboraciones asentadas en normatividades de índole
constitucional, procesal, civil, laboral, militar, etc. Naturalmente, el
derecho penal debe también ser aprehendido en este contexto aunque
- c o m o se mostrará luego- dicha tarea incumbe a una disciplina de tanta
trascendencia como la moderna criminología.
III. EL MODELO INTEGRADO DE CIENCIA PENAL
Después del auge del movimiento positivista a mediados del siglo

XIX en Europa - c o n su pretensión de construir una ciencia universal
denominada sociología 19 -, precedido de la tentativa enciclopedista de
mediados del siglo XVIII y las exposiciones de los grandes filósofos del
Idealismo alemán (I. KANT y F. HEGEL) , solo se podrá hablar de ciencia
para referirse a las disciplinas que se ocupaban del método experimental
que partían de la observación, eliminaban la imaginación y volcaban toda
la atención sobre el saber positivo, lo que permitió declarar proscrita
toda metafísica20. Se transformó, de esta manera, el panorama global del
saber después de la segunda mitad del siglo XIX para incidir - c o m o es
17 Por tal se entiende "el conjunto de normas, instituciones, procedimientos, espacios
- c o m o la sede de los tribunales, las comisarías de policía, los centros penitenciarios- y

agentes que operan en el sistema y lo hacen funcionar - c o m o los Jueces, los Fiscales,
los policías, los funcionarios de prisiones e, incluso, los delincuentes y sus víctimas-".
C f r . B E R D U G O G Ó M E Z DE LA T O R R E / A R R O Y O ZAPATERO/FERRÉ O L I V É / G A R C Í A R I Y A S / S E -
RRANO PLEDECASAS/TERRADILLOS B A S O C O , Curso, p á g . 2; Z A F F A R O N I / A L A G I A / SLOKAR,
Manual, I a ed., pág. 9.
18 ZAFFARONI, Criminología, pág. 15.
19 COMTE, Catecismo positivista, págs. 53 y ss.
20 VÉLEZ CORREA, Filosofía, págs. 160 y ss.
35
obvio- en aquella parcela del conocimiento humano relacionada con

los delitos, las penas y el delincuente.
Surgieron, así, dos tentativas distintas (verdaderos modelos inte-
grados de la ciencia penal) encaminadas a darle un nuevo rumbo a las
disciplinas atinentes a los fenómenos criminales: De un lado, la Escuela
Positivista italiana (E. F E R R I , R . G A R O F A L O , C . L O M B R O S O ) del derecho
penal pretendió reunir todo el saber penal en una sola ciencia a la cual
denominó sociología criminal, dentro de la cual incluyó como meros
acápites al derecho penal, la antropología y la estadística criminales,
para hacer hincapié en un positivismo naturalista que atendía a la
realidad empírica. De esta manera, se rechazaba un tratamiento sepa-
rado de los aspectos sociológico y jurídico del delito, por considerar
que representaba una idea incompleta y anticuada de los fenómenos
jurídicos que -desde este punto de vista— eran considerados como
meras manifestaciones sociales, habida cuenta de que se partía del
presupuesto de que derecho y sociedad eran términos inseparables y
equivalentes; de allí, entonces, que se considerase como exclusivo el
orden de los fenómenos criminosos, y como única la ciencia que debía
estudiar las causas, las condiciones y los remedios 21 . De otro lado, la
Escuela Sociológica alemana ( F . V O N L L S Z T ) - a partir de los frutos de
los planteamientos comtianos y de R . V O N I H E R I N G — con base tanto en
el positivismo en su variante naturalista (la realidad empírica como
objeto) como en la normativista (el derecho penal positivo), reunió
todas las disciplinas atinentes al saber penal en la denominada ciencia
total del derecho penal (gesamte Strafrechtswissenschaft)22\ dentro de ella
se agrupaban la dogmáticajurídico penal (el derecho penal como cien-
cia) , la sociología y la antropología criminal (la criminología o estudio
empírico del fenómeno criminal, como un fenómeno sensitivo en sus
causas y efectos). Ello, sin perjuicio de hablar de la política criminal
(que suministra el criterio de apreciación del derecho vigente y revela
cuál derecho debe regir) 23 .
De esta manera, entonces, fue posible deslindar las explicaciones
política, jurídica y sociológica del delito, para dar lugar a otras tantas
disciplinas, a las que se intentó señalar unos métodos, objetos e incluso
postulados generales diferentes. Naturalmente, esta reunión de saberes
21 FERRI, Sociología, vol. I, pág. 44 y ss., vol. II, págs. 3 3 5 y ss.; el mismo, Principios,
pág. 79.
22 Por eso, la revista que Franz v. Liszt y A d o l f D o c h o w fundaron en 1881, lleva
todavía ese n o m b r e : "Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft".

23 Así, VON LLSZT (cfr. "Über d e n Einfluss der soziologischen", vol. II, págs. 77 a 79;
el mismo, Tratado, vol. I, I a ed., castellana, págs. 6y 7; vol. II, 2 a ed., pág. 8. Críticamente,
FERRI, Sociología, t. II, págs. 338 y 339; sobre ello, capítulo séptimo, VII, B), 3, b)
36
heterogéneos, con hincapié en la aglutinación de dos de ellas en lo que

hace al objeto del conocimiento (la norma penal para la ciencia penal,
la fenomenología criminal para la criminología), o al método (norma-
tivo-deductivo en el primer caso, empírico-inductivo en el segundo),
solo fue posible en cuanto la criminología positivista se convirtió en un
saber auxiliar y dependiente de la ciencia penal24. Con fundamento en
tales directrices, independientemente de si se acogía o no una de estas
dos concepciones, los estudiosos le asignaron a ese conjunto de saberes
nombres diversos: "enciclopedia de las ciencias penales"25, "enciclopedia
criminológica", "cuadro de las disciplinas criminológicas", "ciencia general
de la criminalidad", "ciencia general del derecho penal", "ciencias del
crimen", e incluso - d e manera confusa- "criminología". Por supuesto,
como era de esperar, esta tentativa enciclopedista entró en profunda
crisis una vez que el Positivismo cumplió su papel histórico y la ciencia
jalonó nuevos desarrollos, gracias a los cuales ya no era posible hablar
de una disciplina sin método ni objeto únicos 26 , tal como aconteció
hacia los años treinta del siglo XX cuando se replantearon las relaciones
entre los diversos saberes penales.
Ahora bien, en la época contemporánea - q u e recuerda los dos
anteriores prototipos de ciencia penal- suelen darse dos explicacio-
nes diferentes en torno a las relaciones que involucran a las diversas
disciplinas penales. En primer lugar, se afirma la interacción necesaria
entre dogmática penal y teoría sociológica de la criminalidad, pues se
considera que el atraso enorme de la primera enfrente a la segunda
es insuperable27, y es tarea prioritaria enfrentar de manera distinta las
relaciones entre la dogmática y la criminología. Por ello, se postula
que la dogmática se convierte -al mismo tiempo- en objeto o parte del
objeto de la sociología criminal, en la medida en que es apenas uno
de los componentes del comportamiento de los órganos de control
social28; de ahí se concluye que las relaciones entre la nueva crimino-
logía y el derecho penal solo pueden ser fragmentarias29, no de ciencia
a ciencia sino de ciencia a técnica, pues el investigador solo puede ser
considerado como tal cuando llegue a ser finalmente un científico social
2 4 La d e n o m i n a c i ó n hizo carrera en el continente gracias a j i m é n e z de Asúa, dis-
cípulo de VON LlSZT. Cfr. Tratado, 1.1, 3a ed., págs. 87 y ss.

25 Sobre ello, PAVARINI, Control, pág. 53; BARATTA, Criminología, págs. 152 y 153. La
expresión es todavía usada por CEREZO Mir, Curso, 1.1, 6A ed., págs. 70 y ss.
26 ZAFFARONI, Tratado, 1.1, pág. 276.
27 BARATTA, Criminología, pág. 161.

28 BACIGALUPO, "Sobre la dogmática", pág. 487.
29 BACIGALUPO, Manual, pág. 22; el mismo, Principios, 5" ed., pág. 43.
37
y sostenga con la ciencia su obra de técnico 30 , máxime que aun para

elaborar una nueva estrategia política criminal, las disciplinas jurídicas
están confiadas a lo social31. Se afirma, pues, de nuevo, el predominio
del estudio sociológico de la criminalidad.
En segundo lugar, otra nutrida tendencia de la doctrina penal con-
temporánea plantea la búsqueda de una ciencia penal totalizadora32 que
comprenda de manera global el fenómeno delincuencial, y cuya misión
sea transformar los conocimientos para o metajurídicos en exigencias
político criminales y estas -a su turno- en reglas jurídicas, en un enfoque
que destaca las relaciones internas entre norma, contenido y valor33. De
este modo, se rechaza la sustitución de la ciencia penal por disciplinas
no jurídicas como el desprecio que hacia estas muestran los juristas
y, de manera categórica, se afirma que el moderno derecho penal no
es concebible sin la permanente y estrecha colaboración de todas las
disciplinas que integran la ciencia total del derecho penal34. Se trata,
pues, de integrar las elaboraciones criminológicas y político-criminales
-a las que se deben sumar las modernas construcciones victimológicas- a
los planteamientos dogmáticos 35 y de configurar una dogmática crítica,
cuestionadora, en la que tengan cabida todas estas disciplinas sin perder
su autonomía y sin aparecer como ciencias sumisas o auxiliares36. Esta
parece ser la opción más viable, sobre todo cuando se piensa en países
que - c o m o Colombia- muestran un relativo grado de evolución en este
campo, habida cuenta del estancamiento teórico existente, y poseen
un "saber importado" desde las naciones centrales37.
Con base en los planteamientos anteriores y, en plan de ubicar el
derecho penal dentro de los saberes penales, se exponen a continuación

31 BARATTA, Criminología, pág. 161; por ello, dice BOBBIO ("Derecho y ciencias sociales",
pág. 222), "es claro que el problema del puesto y la función del Derecho en la sociedad
no puede ser afrontado más que por el jurista que salga de su propio caparazón".
32 S o b r e ello, CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal, 3 a ed., pág. 165.
3'' Cfr. ROXIN, Strafrecht, L1,4 A ed., págs. 194 y ss.; el mismo, Derecho penal, 1.1, págs. 192
y s s . ; MUÑOZ CONDE, Introducción, p á g . 1 3 1 y s s . ; SII.VA SÁNCHEZ, Aproximación, p á g . 9 8 .

34 ROXIN, Strafrecht, 1.1, 4 a ed., pág. 7: "Un Derecho penal moderno no es pensable
sin la constante y estrecha colaboración de todas las disciplinas parciales que integran la
'ciencia total del Derecho penal'"; el mismo, Derecho penal, t. I, pág. 47; MUÑOZ CONDE,
Introducción, pág. 117.
33 Cfr. DE FLGUEIREDO DÍAS, Direito penal, 1.1, pág. 19.
36 No obstante, no falta quien entienda a la Dogmática c o m o la "Ciencia Penal
por excelencia", mientras la Política Criminal, la Criminología y la Victimología son

meras "disciplinas auxiliares sin peijuicio de su respectiva autonomía". Cfr. SERRANO-
PIEDECASAS FERNÁNDEZ, "El conocimiento científico", pág. 661; el mismo, Conocimiento
Científico, págs. 120 y 121.
37 ZAFFARONI, Criminología, p á g . 2 2 .
38
TEORÍA DE LA CIENCI A DEL DERECHO PENAL
unos lineamentos básicos en torno a la dogmática penal, la criminología,

la política criminal y la criminalística.
IV. LA DOGMÁTICA PENAL
Es esta la equivalencia del concepto de derecho penal como disci-

plina o saber que - e n principio- se ocupa del derecho positivo.
A ) NOCIÓN
Se ha discutido mucho en torno al carácter científico o no del de-

recho, sea que se le conciba como una simple "técnica" o "arte" o una
"ideología", o como una verdadera ciencia38; incluso, desde esta última
perspectiva, son diversos los enfoques y las posturas metódicas. Una de ellas
es la construcción dogmática, vigente en casi todos los países occidentales
salvo en los anglosajones, que se originó por la influencia del derecho
romano a partir de la escuela de la exégesis francesa y la jurisprudencia
de los conceptos alemana, que tiene su máximo sistematizador en R.
YON IHERING (1818-1892) quien, paradójicamente, renegó de ella para
postular en vez de una jurisprudencia dogmática una jurisprudencia
pragmática de contenido sociológico. Desde luego, cuando de aquí en
adelante se hable en la exposición del derecho penal en sentido cientí-
fico se alude a la dogmática jurídico penal, esto es, se entiende que un
derecho positivo dogmáticamente tratado es el que ha sido reducido a
categorías intelectuales39; de otra forma expresado, se alude a un saber
que se puede caracterizar como un conocimiento racional, sistemático,
exacto, verificable y, por consiguiente, falible, esto es, a una ciencia40.
B) LA DOGMÁTICA JURÍDICA EN GEN ERAL
Desde un punto de vista literal dogmática significa ciencia de los

dogmas, o sea, de las normas jurídicas dadas como verdades ciertas e
indiscutibles41. Por ello, en términos generales y desde la perspectiva
38Sobre ello, NIÑO, Introducción, págs. 315 y ss.

39HERNÁNDEZ GIL, Metodología, t. I, pág. 102; no obstante, del derecho se ocupan
diversas ciencias, c o m o señala LARENZ, Metodología, págs. 177 y ss. Sobre ello, SILVA
SÁNCHEZ, Aproximación, págs. 149 y ss., 178.
40 C f r . BL'NGE, p á g . 9.
MAGGIORE, Derecho penal, t. I, pág. 55; ROXIN, Strafrecht, t. I, 4a ed., pág. 194; el
41
mismo, Derecho penal, 1.1, pág. 192.
39
de un enfoque tradicional, esta disciplina se ocupa del estudio de un

determinado derecho positivo y tiene por finalidad reproducir, apli-
car y sistematizar la normatividad jurídica, para tratar de entenderla
y descifrarla, en plan de construir un sistema unitario y coherente; su
objetivo, pues, es integrar el derecho positivo sobre el cual opera con
conceptosjurídicos y fijar después los principios generales o dogmas que
señalan las líneas dominantes del conjunto 42 . Desde este punto de vista,
la dogmática es ciencia, pues posee un objeto (el derecho positivo), un
método (el dogmático) y unos postulados generales o dogmas 43 .
Sin embargo, en la actualidad es insostenible un concepto como éste
porque se abstiene de indagar la justificación y valoración de las normas
jurídicas desde el punto de vista de lajusticia social; semejante dogmática
debe ser rechazada, porque privilegia el carácter sistemático de sus resulta-
dos por encima de la verdad o falsedad, identifica derecho con ley positiva,
niega toda ontología social subyacente al análisis científico, sustituye la
lógica de los problemas por los métodos de la lógica formal y separa teoría
y praxis para dejar el saber jurídico librado a una axiología supuestamente
neutral. Sin duda, una dogmática que se contentara con la formación de
tales conceptos y con la explicación de relaciones lógicas, podría aportar
a la solución de los problemas jurídicos tanto como nada44. Por ello, pues,
las elaboraciones actuales añaden como tarea adicional de esta disciplina
la introducción de valoraciones en el sistema normativo y plantean una
dogmática crítica permeada por las elaboraciones de la política criminal
y ésta, a su turno, íntimamente conectada con la criminología; esto es,
hoy está claro que el pensamiento dogmático debe ser revisado para -sin
abandonar la idea del sistema- conectarlo con la realidad, de tal manera
que, al abrirle las puertas a los fines político-criminales, se posibilite una
dogmática internacionalmente aceptable, siempre con la meta de la bús-
queda de soluciones viables para la práctica de los Tribunales45.
C) LA DOGMÁTICA JURÍDICO PENAL EN PARTICULAR
A continuación se conceptúa esta disciplina y se destacan sus atri-

butos más importantes, su método y sus principios básicos.
42 HERNÁNDEZ G I L , Metodología, 1 . 1 , p á g s . 101 y ss.; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR,

Derecho penal, 2" ed., pág. 79; el mismo, Manual, I a ed., págs. 69 y 70.
4 3 En sentido crítico NIÑO, no obstante lo cual la ubica dentro de las ciencias nor-
mativas (cfr. Consideraciones, pág. 114).

44 LARENZ, Metodología, pág. 218.
45 C f r . B E R D U G O G Ó M E Z D E I A T O R R E / A R R O Y O ZAPATERO/FERRÉ O L I V É / G A R C Í A
RLYAS/SERRANO PIEDECASAS/TERRADILLOS B A S O C O , Curso, p á g . 1 3 1 .
40
1. Concepto. Es el saber que se ocupa del derecho penal positivo,

que averigua el contenido, los presupuestos y las consecuencias de las
normas jurídico-penales, las cuales desarrolla y explica en su conexión
interna; que ordena el material jurídico en un sistema, en el que tienen
cabida las elaboraciones de los tribunales y de la doctrina; que intenta,
en fin, hallar nuevos caminos de desarrollo conceptual y sistemático.
Además, al retomar las diversas perspectivas jurídicas -para lo cual se
remite a todo el ordenamiento jurídico- y extrajurídicas -a cuyo efecto
acude a la política criminal y a la criminología, como ya se dijo-, em-
prende la crítica del derecho penal vigente y logra que las aportaciones
criminológicas se traduzcan en exigencias político-criminales las que, a
su turno, se tornen en normasjurídicas, para completar así una ciencia
penal totalizadora46. Queda entonces claro que su objeto de estudio
tradicional es el derecho penal objetivo, sea que se le entienda en
sentido material (la materia sobre la que versa dicho saber) o formal
(el punto de vista desde el cual se analiza)47; no obstante, es claro en
la discusión contemporánea que el objeto rebasa el derecho positivo
y se desplaza hacia las cuestiones jurídicas del derecho penal48, o a las
opiniones científicas emitidas por la doctrina jurídico-penal o teoría
científica del mismo 49 , con lo que se abandona el objeto acuñado a
partir del positivismo normativista tradicional para dar cabida a las
elaboraciones propias del positivismo sociológico y se continúa, así,
con el dualismo metódico que ha acompañado a la teoría general del
derecho desde hace casi dos siglos.
2. Características. Como atributos más destacados de la ciencia del

derecho penal, diferentes de los asignados a su objeto (el derecho
objetivo, básicamente), se pueden señalar los siguientes: en primer
lugar, es un saber práctico porque, a diferencia de las ciencias teoréticas,
no formula leyes universales e inmutables ni somete sus proposiciones
a un criterio intersubjetivo y seguro de verdad, para desarrollarse a lo
largo del tiempo de manera rectilínea y progresiva; en segundo lugar,
es una ciencia del deber ser o del espíritu, pues se compadece con las
46 JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 a e d . p á g s . 4 6 y 4 7 ; M U Ñ O Z C O N D E , Introducción,

págs. 135 y 136. Por su parte, otros c o m o ZUGALDÍA ESPINAR (cfr. Fundamentos, págs. 181
y 200), hablan de una ciencia única.
47 COBO/VIVES, Derecho penal, 5 a ed., pág. 103.
48 BACIGALUPO, Principios, 5 a e d . , p á g . 3 5 ; SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p á g s . 105,

121 y 134.
49 Cfr. ROXIN, Strafrecht, 1.1, 4 a ed., pág. 194: "La Dogmática jurídico-penal es la disci-
plina que se o c u p a de la interpretación, sistematización y desarrollo de las disposiciones

legales, y de las elaboraciones de la doctrina científica en el ámbito del D e r e c h o Penal";
el mismo, Derecho penal, t. I, pág. 192.
41
características propias de dichos conocimientos, dado que también se

ocupa del estudio de la conducta humana desde un plano valorativo.
Así mismo, en tercer lugar, es cultural, pues su objeto ha sido extraído
del mundo de los conocimientos vigentes en un determinado lugar, en
un momento histórico dado; en cuarto lugar, es normativa, dado que se
expresa por medio de proposiciones cuya corrección o incorrección
deriva de su confrontación con las valoraciones contenidas en las dis-
posiciones legales, que se constituyen en "dogmas" para el intérprete;
además, en quinto lugar, es hermenéutica, atendido el hecho de que el
dogmático se enfrenta a un texto legal cuyo sentido debe establecer
a partir de sus orígenes y antecedentes, así como del entorno en que
surge y de su tenor literal50. Finalmente, en sexto lugar, como sucede
con toda la dogmática, es una ciencia comprensiva'1 que procura inter-
pretar de determinada manera su objeto de estudio delimitado por
unos ámbitos de validez, y al cual -pese a que varía con el tiempo- le
corresponde un especial significado: es expresión, muestra vinculante
de la idea del derecho que perdura a lo largo del tiempo.
3. Método. Es el mismo de la dogmática en general, esto es, el dog-

mático que se desarrolla en tres momentos íntimamente conectados:
interpretación, sistematización y crítica, aunque los expositores no
siempre son coincidentes a la hora de ocuparse del asunto52.
Por ello, el penalista [que como cualquier científico, trabaja con
un conjunto de proposiciones que reciben el calificativo de verdaderas
o falsas, y acude a su verificación mediante la observación 53 ] toma los
datos (normas penales), los analiza y establece sus similitudes y dife-
rencias y reduce lo que impera igual en un concepto único, unidades
o dogmas (fase de la interpretación). La interpretación, pues -para lo
que se acude a la deducción, inducción y abstracción- le permite al
dogmático la elaboración de categorías o conceptos generales (v. gr. la
teoría del delito; las categorías de acción, imputación objetiva, tipicidad,
antijuridicidad, culpabilidad; las causas de exclusión de la conducta, de
atipicidad, justificación e inculpabilidad; la tentativa; la participación; la
imputabilidad; la teoría de la pena y de la medida de seguridad, etc.).
Con esas unidades o dogmas elabora una construcción lógica (teoría),
50 C O B O / V I V E S , Derecho penal, 5 A e d . , p á g . 1 0 8 ; CARBONELL MATEU, Derecho penal,

3 A ed., pág. 2 3 0 .
51 Cfr. LARENZ, Metodología, págs. 26 y 27.
52 C f r . M U Ñ O Z CONDE, Introducción, p á g s . 1 3 5 y ss.; BAYARDO BENGOA, Dogmática,
págs. 17 y ss., c o n su r e c o n o c i d a aversión p o r las construcciones político-criminales;
HERNÁNDEZ GIL, Metodología, 1.1, p á g . 1 0 2 ; HURTADO P O Z O , " E l p r i n c i p i o d e l e g a l i d a d . . . " !
p á g . 1 5 ; L U Z Ó N PEÑA, Curso, t. I, p á g . 9 3 .
33 Cfr. BUNGE, La ciencia, págs. 41 y ss.
42
en la que cada una de ellas encuentra su cabal explicación; luego,

plantea hipótesis para determinar si la teoría funciona acorde con el
texto legal en su conjunto y no se contradice, o sea, la verificación (fase
de la sistematización). Ello posibilita, entonces, desde lo general a lo
particular, la aplicación de la ley penal al caso concreto.
Finalmente, como exigencia fundamental si es que esta disciplina
aspira a ser llamada como científica '4, incorpora las elaboraciones crimi-
nológicas y político-criminales a su sistema, y emprende tanto la crítica
del derecho penal vigente como la construcción de una ciencia total
del derecho penal (fase crítica); sin embargo, esta fase puede dividirse
en intrasistemática y extrasistemática. La primera, es la que procede
del mismo sistema jurídico y trata de precisar si la técnica legislativa
empleada por el codificador ha sido utilizada debidamente, de cara a
los fines perseguidos que no pueden ser otros que los plasmados en la
Constitución. La segunda, en cambio, es la que obliga al estudioso a
situarse por fuera del ordenamiento jurídico y busca sustituir los crite-
rios valorativos en los que este se asienta por los propios (aportaciones
personales), a cuyo efecto cuestiona los valores del ordenamiento 55 . En
síntesis, esta es la fase del perfeccionamiento del sistema penal.
Los anteriores son los pasos lógicos del método dogmático, aunque
desde una perspectiva temporal no se suceden en dicho orden, pues
-generalmente- la interpretación y la construcción sistemática van
acompañadas de observaciones críticas acerca de aquellos aspectos
que aparecen como defectuosos en el derecho positivo, por lo que
las tres fases terminan confundiéndose en la práctica56. Ahora bien,
el estudioso del derecho penal precisa tanto de la lógica formal como
de la material para poder llevar adelante su tarea metódica, pues no
basta para formar el concepto y el sistema con las reglas conforme a
las cuales debe producirse la argumentación jurídica sino que, además,
requiere de herramientas que le permitan argumentar a partir de los
valores protegidos por el ordenamiento". Así las cosas, el jurista debe
utilizar diversos métodos de trabajo, que se integran en la técnica
dogmática en general: los métodos en materia de interpretación de
34 B i e n a f i r m a BERDUGO GÓMEZ DE I A T O R R E / A R R O Y O ZAPATERO/FERRÉ O L I V É /

GARCÍA RIVAS/SERRANO PIEDECASAS/TERRADILLOS BASOCO (Curso, p á g . 1 3 3 ) q u e " e n
nuestra situación histórico-cultural, admitir c o m o postulado que la actitud del científico
ante el objeto de análisis sea crítica aparece c o m o exigencia de la propia naturaleza
de la investigación científica. La actitud acrítica en el científico le hace perder su con-
dición de tal".
55 Cfr. CARBONELL MATEU, Derecho penal, 3 a ed., págs. 2 3 3 y 2 3 4 .
36 S o b r e e l l o , M U Ñ O Z C O N D E / G A R C Í A ARÁN, Derecho penal, 6 A e d . , p á g . 1 8 8 ; C O B O /

VrvES, Derecho penal, 5 a ed., pág. 110.
5 7 JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 a e d . , p á g . 46.
43
la ley [cfr. capítulo quinto, VII]; el inductivo, cuando toma el dato

y avanza hasta la formulación de principios generales; el deductivo,
en el momento en que confronta esos datos con el caso concreto; y,
por supuesto, las reglas propias de la lógica (formal y material) como
ya se dijo e, incluso, el llamado "método comprensivo" propio de las
ciencias del espíritu.
4. Leyes fundamentales. Como es obvio, un método así concebido

tiene que respetar unas premisas determinadas, de tal manera que su
aplicación sea rigurosa y confine la disciplina dentro de unos moldes es-
trictamente científicos, so pena de convertirse en un caos conceptual; por
ello, las centenarias construcciones dogmáticas responden normalmente
al imperio de tres leyes básicas58, sin las cuales no habría sido posible
entenderlas como se hace en el mundo contemporáneo. En efecto, en
primer lugar, la construcción doctrinal debe aplicarse exactamente al
derecho positivo, pues ella se desarrolla sobre un ordenamiento dado
cuyo contenido debe respetar, aunque tiene plena libertad de formas;
es esta la ley de compatibilidad legal. En segundo lugar, es inherente a esta
disciplina la unidad sistemática o falta de contradicción, pues la ciencia
jurídica no puede entrar en contrariedad consigo misma, aunque sí
romper con las nociones y principios admitidos con anterioridad, esta
es la ley que se denomina de completividad lógica. Finalmente, debe ob-
servarse la ley de la belleza jurídica, de la armonía o de la estética, dado que
la elaboración teórica debe ser armoniosa o artística59.
Pero como no se trata solo de llevar a cabo una elaboración coherente
a partir de un determinado derecho positivo, sino también de ofrecer
perspectivas valorativas apropiadas, todos los principios que presiden la
política criminal democrática deben servir de pauta al jurista (piénsese
en los postulados de Estado de derecho, humanidad y culpabilidad).
Desde luego, no se trata de afiliar la dogmática a una determinada
concepción, puesto que ella puede aplicarse a la interpretación de leyes
con distintos cometidos ideológicos - p o r lo que se le puede calificar
de "ciencia neutra" 60 - pero sí de que respete la seguridad jurídica, de
manera tal que no se ponga al servicio de posiciones totalitarias61. Ahora
58 ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR: Derecho penal, 2 a ed., págs. 79 y 80; el mismo, Manual,
I a ed., pág. 70.

59 HERNÁNDEZ GIL, Metodología, t. I, págs. 115 y 116.
60 GIMBERNAT, Estudios, pág. 160.
61 Obviamente, esto no descarta lo q u e ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR {Derecho penal,
2 a ed., p á g . 82) llaman un " e m p l e o relativamente perverso del m é t o d o d o g m á t i c o " ,

c o m o sucedió con los penalistas neokantianos quienes trabajaron con él a partir de la
legislación penal nacionalsocialista de entonces; o con los penalistas italianos que, fieles
44
bien, sería iluso plantear que la dogmática puede garantizar por sí mis-
ma la seguridadjurídica pero 110 postular que ella es condición para su
logro 62 . Lo que se pretende, pues, es la construcción de una teoría del
derecho penal que guarde armonía con los dictados propios del Estado
democrático y posibilite la convivencia de amplias masas populares en
sociedades abiertas y participativas; en fin, de una organización estatal
que lleve a la realidad el programa ideológico promovido por la actual
comunidad de naciones, concretado en los pactos mundiales de derechos
humanos. Se requiere, pues, como marco de cualquier construcción
dogmática un derecho penal de y para los derechos fundamentales de
la persona humana.
5. Las ventajas. La dogmática penal cumple importantes cometidos 63

que se traducen en logros de diversa índole 64 :
En primer lugar, brinda seguridadjurídica a los ciudadanos. A ella
se le ha encomendado una de las más importantes funciones que un
Estado democrático pueda conferirle al derecho, o sea, la de garantizar
los derechos fundamentales de la persona humana frente al poderío
estatal, que si no es objeto de control puede desembocar en la arbitra-
riedad y en el terror.
En segundo lugar, posibilita una aplicación segura y calculable del
derecho penal. En efecto, la dogmática no solo averigua el contenido
del derecho penal positivo y determina sus presupuestos, sino que
también precisa dónde termina un comportamiento impune y cuándo
comienza el punible; así mismo, señala límites y define conceptos, lo
que permite sustraer al derecho de la irracionalidad, la arbitrariedad y
la improvisación, y posibilita el cometido aquí examinado.
En tercer lugar, racionaliza y torna igualitaria la administración de
justicia penal. Hace previsibles las decisiones de los tribunales, evita el
azar y que la condena o la absolución dependan de factores incontrola-
bles, de tal manera que la actividad de administrar justicia sea una tarea
al régimen, hicieron dogmática en plena época fascista. En fin, que no decir de la forma
como se emplea ese método en los países latinoamericanos -piénsese en Colombia- para
legitimar legislaciones penales autoritarias.
62 ZAFFARONI, Manual, 6 a ed., pág. 131.

63 ZAFFARONI, Manual, 6 a ed., págs. 129 y ss. Hay quienes, sin e m b a r g o , le adjudi-
can a la Dogmática u n a doble función: una declarada u oficial, según la cual ella busca
describir el d e r e c h o positivo; y otra latente u oculta, que es la de reconstruir el sistema
legal d e s p o j á n d o l o de sus imprecisiones. Cfr. HURTADO POZO, Manual, 3 a ed., pág. 65.
64 ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 a ed., págs. 211 y ss.; el mismo, Derecho penal, t. I, págs.
207 y ss.
45
meticulosa y ordenada que no dependa del capricho o la improvisa-

ción; así mismo, impide que las decisionesjudiciales se tornen en mera
cuestión de lotería. De este modo es posible resolver los casos que el
fiscal o el juez deben afrontar en la vida judicial de manera coherente,
armoniosa, no contradictoria, por lo que de antemano puede indicarse
cuál es el tratamiento que la hipótesis concreta debe recibir; aunque
eso no significa que las soluciones ofrecidas por las normas sean unívo-
cas, pues -a diferencia de las leyes físicas y matemáticas- son producto
del consenso y admiten variaciones, son discutibles65. Así las cosas, la
dogmática se torna en un valioso e imprescindible auxiliar que mucho
puede aportar al fortalecimiento de la fiscalía, la rama jurisdiccional
del poder público y del Estado de derecho.
Otra de sus ventajas, en cuarto lugar, es que mantiene la unidad
del sistema penal. No solo desde el punto de vista teórico sino prácti-
co, asegura una misma línea de pensamiento y argumentación, lo que
posibilita una contribución uniforme de todas las personas vinculadas
con el sistema penal: jueces, policías, fiscales, agentes del ministerio
público, abogados en ejercicio, doctrinantes, etc. Gracias a ese edificio
teórico, entonces, es posible que todo el aparato penal discurra por
cauces comunes, se eviten esfuerzos inútiles y se impida el desperdicio
de los recursos.
Finalmente, en quinto lugar, permite construir una ciencia total
del derecho penal de orientación crítica. Ello es posible gracias al in-
greso dentro del edificio penal de elaboraciones político-criminales y
criminológicas; da, pues, cabida a un derecho penal cambiante, crítico
(en la medida en que el dogmático lo sea), encaminado a velar por
las transformaciones sociales en beneficio de la colectividad. Por ello,
la dogmática ofrece no solo una orientación al ordenamiento jurídico
mismo sino que, además, lo dota de fundamentos teóricos y permite
un perfeccionamiento del derecho de manera creativa.
6. Las desventajas. No obstante, mirados sus pros y contras, la dog-

mática trae aparejados diversos peligros o desventajas66:
En primer lugar, el olvido de la justicia en los casos particulares.
Como producto de la excesiva teorización y el apego a formulaciones
abstractas, esta disciplina permite el sacrificio de la justicia material
65 Cfr. MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal, 6a ed., pág. 189.

66 ROXIN, Strafrecht, 1.1, 4a ed., págs. 214 y ss.; el mismo, Derecho penal, t. I, págs. 210
y ss.; HURTADO POZO, "El principio de legalidad...", págs. 37 y ss.; GIMBERNAT, Estudios,
págs. 158 y 159; MUÑOZ CONDE, Introducción, págs. 135 y 136; JESCHECK/WEIGEND, Tratado,
5a ed., págs. 46 y 47; HASSEMER, Fundamentos, págs. 250 y ss.; MUÑOZ CONDE/GARCÍA
ARAN, Derecho penal, 6a ed., págs. 188 a 191.
46
cuando de resolver casos concretos se trata, para dar primacía a las

construcciones teóricas; esto, justamente, es lo que ha sucedido en países
de alta tradición en este ámbito como Alemania en pasadas décadas.
Así mismo, en segundo lugar, reduce las posibilidades de solución
de los problemas. Como las decisiones terminan automatizándose, se
pierden de vista otras concepciones que pueden contribuir a un mejor
esclarecimiento de aquellos.
También, en tercer lugar, permite la desviación del sistema del
derecho penal sin tener en cuenta los efectos sociales de su aplicación.
Como producto de las disputas teóricas entre las diversas concepcio-
nes, se posibilita la imposición de soluciones que sacrifican los aportes
críticos generados por la política criminal, muchas veces de espaldas
a la realidad.
Y, para terminar, en cuarto lugar, multiplica la utilización de con-
ceptos abstractos. La proliferación de nociones genéricas y vagas torna
inasible el edificio teórico dogmático ahora apto solo para verdaderos
iniciados: ¡piénsese, sino, en las actuales construcciones de la imputa-
ción objetiva! y dificulta la tarea de sus cultores, como sucede con las
complejas construcciones imperantes en naciones de gran desarrollo
dogmático que -a la hora de la verdad- solo contribuyen a sembrar
confusión e impiden que esta disciplina se acerque y se compenetre
con la realidad.
D) L A S RELACIONES CON LA CRIMINOLOGÍA Y LA POLÍTICA CRIMINAL
El excesivo desarrollo basado en el pensamiento lógico sistemá-

tico condujo a esta disciplina a una crisis que permitió la irrupción
del pensamiento problemático; del sistema se pasó al problema, de
las elaboraciones de lógica abstracta se arribó a los cuestionamientos
propios de las disciplinas sociales, lo que permitió la injerencia de los
desarrollos político-criminales y criminológicos 67 . De esta manera, se
logró configurar la "ciencia total del derecho penal", acorde con el
modelo ya expuesto [cfr. supra III]. Por ello no es válido predicar que
entre estas tres disciplinas se interpongan barreras que hagan de cada
una de ellas saberes independientes e inconexos; por el contrario, se
impone la interdependencia, la íntima conexión de la ciencia penal
con lo político y lo social68, sin volver a las épocas en que el positivismo
67Cfr. DE FlGUEIREDO DÍAS, Direitopenal, t I, pág. 27.

68BACIGAI.UPO, "Sobre la dogmática...", p?g,. 406 y ss : Z,VFEARONI, Tratado, t I,
págs. 156 y 157; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal, 6A ed., pag. I94.
47
posibilitó una relación de sumisión. Desde luego, si se parte de otras

direcciones metódicas, como las que claman por la construcción de
una "sociología penal", tal tipo de relaciones no sería posible, pues los
mentados saberes apenas serían objetos parciales de estudio de una
única disciplina; por supuesto, ese no es el planteamiento del cual
parte esta exposición.
En fin, de manera sintética puede decirse lo siguiente: la dogmática
penal, la política criminal y la criminología, tienen sus propios objetos,
métodos y postulados generales, pero ello no significa que sean ciencias
autónomas, independientes; por el contrario, se trata de tres disciplinas
interdependientes que se aglutinan dentro de un modelo integrado de
ciencia penal, en los términos ya explicados. Por eso, es válido plantear
que la criminología sin la política criminal es ciega y corre el riesgo de
ser manipulada por las clases dominantes, y la política criminal es la
respuesta a la necesidad sentida por la dogmática penal de transformar
el derecho penal, aunque pasando por el filtro verificativo y crítico de
la criminología 69 .
E ) L A D O G M Á T I C A PENAL E N C O L O M B I A
Como no existe tina verdadera teoría del derecho que permita

pensar con categorías jurídicas la realidad imperante, con la opción
que cualquier posición metódica impone, y el atraso se constata tanto
en las construcciones formuladas por la doctrina como en las elabo-
raciones de la jurisprudencia de los más altos tribunales de justicia, es
entendible por qué muy pocos desarrollos se atreven a ir más allá del
texto legal y a buscar la superación de un infortunado purismo metódico
que pretende desligar lo jurídico de lo social. Ello, como es de suponer,
impide introducir en los círculos académicos una discusión que aporte
conclusiones serias y aprovechables. En el ámbito penal, no obstante,
desde hace seis décadas se ha introducido la dogmática jurídica como
disciplina encaminada a exponer sistemáticamente el derecho positivo,
pero los desarrollos no han alcanzado aún una evolución que permita
una discusión en planos más igualitarios con países de la misma órbita
cultural70. Incluso, ni siquiera está claro si la opción metódica plasmada
69 Así CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal, 3a ed., pág. 165.

70 Desde esta perspectiva, d e b e n valorarse las contribuciones de Gaitán Mahecha,
Reyes Echandía, Estrada Vélez, R o m e r o Soto, PÉREZ - e s t e autor, no obstante, en 1950,
criticaba duramente la Dogmática penal en su Criminología, págs. 32 y ss.-, etc. Por su
parte, FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, habla de una "dogmática valorativa o axiológica"
(cfr. " ¿ C ó m o es posible una dogmática axiológica?", págs. 162 y ss.; "Sobre la lógica y
48
por el legislador de 2000 es la más aconsejable y la que puede propiciar

nuevos progresos; desde luego, ello solo lo podrá decidir el corres-
pondiente debate académico. De todas maneras, más allá de posturas
escépticas, es bueno destacar la existencia de trabajos que a pesar de
contar con difíciles condiciones de investigación empiezan a trazar otros
horizontes con base en los cuales, en un futuro no muy lejano, serán
posibles unos desarrollos teóricos más coherentes, que en todo caso
no podrán perderse en el mar de la lógica abstracta71 y tendrán que
integrarse con los desarrollos político-criminales y criminológicos.
V. LA CRIMINOLOGÍA
Con miras a exponer las diversas ciencias penales, debe comenzarse

con este saber, cuya importancia para el derecho penal contemporáneo
no es necesario resaltar.
A ) UBICACIÓN
No es posible ocuparse de esta disciplina desde una sola perspec-

tiva si se tiene en cuenta que, históricamente, ha estado sometida a
diversas elaboraciones, lo que - c o m o podrá suponerse- ha incidido
en la manera de conceptuarla, el objeto de estudio, el método y los
postulados generales asignados. El panorama actual, por ejemplo,
permite observar una interesante síntesis luego de que durante las
últimas décadas del siglo pasado estuviera en el primer plano de la
discusión el debate entre la criminología llamada tradicional (que
agrupaba en su seno diversas corrientes) y la entonces denominada
nueva criminología o crítica. No obstante, debe precisarse, el conti-
nente latinoamericano es receptor del saber criminológico vigente en
Europa y en Estados Unidos, los llamados "países centrales", por lo que
carece hasta ahora de una exposición teórica original; sin embargo, el
cotidiano acontecer político-social es todo un escenario que invita a
abordar el fenómeno criminal desde diferentes perspectivas. Como es
obvio, ello se explica por las condiciones de dependencia imperantes,
la justicia...", págs. 183 y ss.; "El derecho penal clásico de Carrara", pág. 66; Concepto y
límites, 2 a ed., pág. 38).
71 Sobre ello, RUIZ, Teoría, pág. 61, nota 1.
49
que - p o r cierto- se han extendido a lo largo de los últimos quinientos

años; y, por el empleo como herramienta política por parte de las clases
dominantes en los países del sur del continente, de la concepción más
tradicional y retardataria de la criminología, siempre sumisa a cumplir
los dictados del poder: el positivismo. Sin olvidar la aspiración, por
demás ilusa, de algunos teóricos que pretenden pensar la problemática
imperante con base en categorías propias de las naciones dominan-
tes y, en consecuencia, desechan un postulado fundamental del que
no se puede prescindir, según el cual la criminalidad no responde a
unas categorías generales, válidas en todo lugar y momento, sino que
depende de las cambiantes condiciones históricas, sociales y políticas.
Por ello, debe saludarse con beneplácito la saludable propuesta de
elaborar una "criminología periférica"72, que otros han acuñado como
una "criminología de la liberación" para la que se requiere no sólo
de una "revisión histórico-epistemológica" sino de la "construcción
de una teoría política" propia73.
B ) A P U N T E HISTÓRICO
La palabra criminología es una locución de raíces griega y latina que

significa, desde el punto de vista etimológico, tratado del crimen 7 4 ; no
obstante, la expresión fue utilizada por el antropólogo francés P. TOPINARD
( 1 8 3 0 - 1 9 1 1 ) en el año de 1 8 7 9 , y tiene predecesores en C . BECCARIA
( 1 7 6 4 , con su obra De los delitos y de las penas), C . LOMBROSO (El hombre
delincuente, publicada en 1876) yR. GAROFALO (Criminología, editada en
1 8 8 5 ) ; a ellos deben sumarse los nombres de F. VON LlSZT, G. TARDE,
J. A. LACASSAGNE, entre otros. Se ha llegado, incluso, a atribuir el ori-
gen de esta disciplina al italiano G. B. DELLA PORTA ( 1 5 4 5 - 1 6 1 5 ) y se
incluyen nombres como los d e j . HOWARD ( 1 7 2 6 - 1 7 9 0 ) , J. C . LAVATER
( 1 7 4 1 - 1 8 0 1 ) , PH. PINEL ( 1 7 4 5 - 1 8 2 6 ) , J. BENTHAM ( 1 7 4 8 - 1 8 3 2 ) , F. J.
GALL ( 1 7 5 8 - 1 8 2 8 ) , J. E. D. ESQUIROL ( 1 7 7 2 - 1 8 4 0 ) , etc., de quienes se
dice son precursores de este sector del conocimiento 7 5 . Sin embargo,
parece indudable que desde sus inicios existe una conexión entre la
sociología y la criminología, por lo que se puede afirmar que se trata
72 ZAFFARONI, Criminología, pág. 20; MARCÓ DEL PONT (Criminología, págs. 3 y ss., 195)
que aboga por una criminología comprometida con la transformación de la sociedad.

73 Cfr. BERGALLI: "Hacia una Criminología de la liberación", págs. 267 v ss., 276
74 EISEXBERG, Kriminologie, 6a ed., pág. 1.
75 KÜRZINGER, Kriminologie, 2 A e d . , p á g s . 20 y ss.; GÓPPINGER, Kriminologie, 5 A e d . ,

p á g s . 6 y ss.; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Criminología, p á g s . 1 6 1 y ss.
50
de una ciencia social76; por ello, es necesario concebirla c o m o algo

sujeto a transformaciones, producto del cambio, y se debe ubicar
el origen de ambas disciplinas en la época del Iluminismo. Por el
contrario, quien entienda lo social c o m o algo estático, absoluto y
perfecto en cuanto tal, ya dado, afirmará el inicio de los dos saberes
en el positivismo77.
Ahora bien, entre las más importantes teorías criminológicas, acorde
con su ciclo evolutivo, pueden mencionarse las siguientes78:
1. La criminología clásica. Se denomina así a la corriente que en el

campo criminológico originó la obra de C. BECCARIA, a partir de las
teorías contractualistas defendidas, entre otros, por TH. HOBBES, CH. L.
DE SECONDAT BARÓN DE LA BRÉDE Y MONTESQUIEU y j . J. ROUSSEAU. L o s
postulados más relevantes de esta dirección son: todos los hombres, por
naturaleza egoístas, pueden cometer delitos; hay un consenso social
acerca de la conveniencia de proteger la propiedad privada y el bie-
nestar social; con el fin de impedir la "guerra de todos contra todos",
los hombres celebran libremente un contrato en virtud del que buscan
preservar la paz acorde con las estipulaciones establecidas en el consenso
social. Sostiene, así mismo, que la pena debe utilizarse para disuadir
al individuo de violar los intereses de los demás y es prerrogativa del
Estado tomar medidas contra esas transgresiones porque así lo permite
el contrato social; igualmente, las penas deben ser proporcionadas a
los intereses violados por el delito, sin ser excesivas respecto de él ni
empleadas para reformar al delincuente, porque esto afectaría los dere-
chos del individuo y quebrantaría el control social. Se postula, también,
que debe haber la menor cantidad posible de penas y que su aplicación
debe quedar perfectamente delimitada mediante las garantías del de-
bido proceso; y, para concluir, que cada persona es responsable de sus
acciones, y todas, sin importar su rango, son iguales ante la ley79. En
verdad, dicha concepción es una auténtica teoría del control social, pues
76 BUSTOS RAMÍREZ, Pensamiento criminológico, vol. I, pág. 15. No obstante, ZAFFA-
RONI/ALAGIA/SLOKAR (Derecho penal, 2 a ed., pág. 158) la ubica m u c h o antes, pues,

"desde que hubo poder punitivo (confiscación de la víctima) existió la cuestión criminal
y alguien ejerció el poder del discurso sobre ella", c o m o lo prueba el "Martillo de las
brujas" (Malleus Maleficarum) de 1484.
77 Es esta la opinión de PLNATEL, Tratado, pág. 17.
78 Una exposición completa en las obras de PAVARINI y BARATTA, ya citadas; tam-
bién TAYLOR/WALTON/YOUNG, Nueva criminología-, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Manual,

págs. 185 y ss.; el mismo: Criminología, págs. 159 y ss.; SERRANO MAÍLLO, Introducción, págs.
79 y ss.; CID MOLINÉ/LARRAURI PIJOAN, Teorías Criminológicas, págs. 33 y ss.; VILLAVICENCIO
TERREROS, Introducción, págs. 7 y ss.
79 WALTON/TAYLOR/YOI NG, Nueva criminología, pág. 20.
51
indica, como primera medida, la forma como el Estado debe reaccionar

contra el delincuente; así mismo, señala las desviaciones a partir de las
cuales se puede calificar como delincuentes a ciertas personas. Y, para
concluir, sienta la base social del derecho penal80. Como exponentes
de esta corriente se señalan a C. BECCARIA, J. BENTHAM, P. J. A. FEUER-
BACH, G . ROMAGNOSI, G . FLLANGIERI y G . CARMIGNANI. P o r s u p u e s t o ,
dicha concepción responde a los dictados propios de una burguesía en
ascenso, en abierta lucha contra el Estado absolutista propio del régi-
men feudal, cuya bandera sería finalmente enarbolada con el triunfo
de la revolución que llevó a la burguesía al poder.
2. La criminología positivista. Con tal nombre, se conocen las co-

rrientes que a finales del siglo XIX y comienzos del XX, inspiradas en
la filosofía y en la sociología del positivismo naturalista, se basan en las
características biológicas y psicológicas que diferencian a los sujetos
considerados criminales de los normales, y en la negación del libre
albedrío mediante un rígido determinismo81. Las notas más destacadas
de esta orientación eran las siguientes: acude al método experimental
propio de las ciencias naturales, que se considera el único científico, pues
se parte del presupuesto de que solo así el saber criminológico puede
alcanzar el rango de ciencia; defiende el determinismo social, esto es,
interpreta de manera causal el obrar humano; postula el estudio de la
criminalidad al examinar las causas y los factores que la generan, de tal
manera que la acción desviada y el hombre delincuente son realidades
naturales, lo que llevó a algunos positivistas a plantear la existencia de
la criminalidad incluso en los reinos vegetal y animal.
Acorde con la anterior, el criminólogo positivista cree en la posi-
bilidad de resolver racional y científicamente la cuestión criminal; así
mismo, para él el saber criminológico es neutral y el criminólogo hace
una ciencia acrítica; acepta las definiciones legales de criminalidad,
pues parte del presupuesto de que es delincuente solo quien viola
la ley penal; intenta explicar en términos ahistóricos y apolíticos la
criminalidad. De la misma manera, concibe el aparato represivo del
Estado como siempre legitimado para actuar, pues su fundamento no
es político sino natural: el cuerpo sano de la sociedad que reacciona
contra su parte enferma; y, para terminar, presenta a la sociedad como
inimpugnable al extender a lo social las leyes naturales. En síntesis, esta
orientación criminológica que parte de las tres premisas iniciales del
80WALTO.N/TAYLOR/YOUNG, Nueva criminología, p á g . 20.

81GAROFALO, Criminología, págs. 57 y ss.; FERRI, Sociología, vol. I, págs. 44 y ss • BA-
RATTA, Criminología, p á g . 21.
52
método científico-medición (cuantificación), objetividad (neutralidad)

y causalidad (determinismo)-, se erige en torno a varios postulados, a
saber: una visión consensual del mundo, la cosificación del universo
social, la doctrina de la falta de responsabilidad por los actos, la in-
aplicabilidad del castigo y, por último, la fe en la capacidad cognitiva
superior del experto científico 82 .
Como es obvio, gracias a tal concepción fue posible abordar de
manera científica el fenómeno criminal -acorde con lo que entonces
se creía era tal- y darle un notable empuje y desarrollo a esta disciplina.
Sin embargo, es cuestionable desde diversos puntos de vista: todo el
decurso posterior mostrará que la criminalidad no tiene un fundamento
ontológico, natural, sino básicamente normativo; su teoría del criminal
nato, por otra parte, nunca pudo ser probada y solo sirvió para que
diversos regímenes políticos postularan la segregación y el exterminio
del delincuente. Tampoco es cierto que la actividad del criminólogo
sea acrítica, pues detrás de su pretendida "neutralidad" se esconde una
concepción política férreamente conservadora, susceptible de fácil ma-
nipulación, tal como lo prueba la utilización de las teorías positivistas
por los gobiernos latinoamericanos a lo largo de las últimas décadas
del siglo X X , tornándola en una "criminología oficial". En fin, esa
sectorización de la sociedad en "normales" y "anormales", en "buenos"
y "malos", ha demostrado su fracaso si se tiene en cuenta que existen
formas de criminalidad propias de los sectores dominantes de la socie-
dad: la criminalidad de cuello blanco, el imperialismo, la criminalidad
de las transnacionales, etc. Y tampoco es cierto que sólo sea delictivo
lo que la ley señale, pues bien es sabido que ella es una herramienta
más de dominación, un instrumento idóneo para ejercer el control
social, como se verifica cotidianamente en un sistema penal como el
colombiano, cada día más urgido de independencia y entregado a los
intereses de las potencias foráneas que velan por sus propios intereses
e indican sobre quién o quiénes se debe o no dirigir todo el aparato
represivo del Estado. Entre los más connotados expositores de esta
corriente debe citarse a los padres de la escuela positiva italiana: E. FERRI
(1856-1929), C. LOMBROSO (1835-1909), R. GAROFALO (1851-1934),
E. FLORIAN, entre otros; a F. VON LLSZT en Alemania, y a J. INGENIEROS
en la Argentina.
3. El funcionalismo. Al positivismo lo sucede esta corriente que pone

su acento en la conducta social delictiva o criminal propiamente dicha,
82 WALTON/TAYLOR/YOUNG, Nueva criminología, pág. 41; PAVARINI, Control, págs. 43

y ss.
53
pues aborda la criminalidad desde un punto de vista estrictamente so-

cial, dinámico y no estático, para lo que acuña como concepto central
el de desviación83. Precursores de esta concepción fueron el francés
E . DURKHEIM ( 1 8 5 8 - 1 9 1 7 ) y e l a l e m á n M . WEBER ( 1 8 6 4 - 1 9 2 0 ) , q u i e n e s
elaboraron importantes trabajos en relación con la norma social temática
fundamental para la criminología, pues, justo es decirlo, la presencia de
una norma prohibitiva estatal es la que genera la conducta delincuente:
ese comportamiento que la infringe84; otros aportes importantes se
d e b e n a B. MALINOWSKI, T. PARSONS y R. M E R T O N .
Como postulados más destacados de esta corriente se mencionan
los siguientes: las causas de la desviación no deben buscarse en factores
bioantropológicos, naturales (el clima, la raza), o en la situación pa-
tológica de la estructura social; la desviación es un fenómeno normal
en toda organización social; siempre que el comportamiento desviado
se presente dentro de unos límites "funcionales", se constituye en un
factor necesario y útil para el equilibrio y el desarrollo socio-culturales,
pues si se sobrepasan esos confines generando desorganización social
y pérdida de valor de las reglas de conducta, aparece una situación de
anomia. De la mano de lo anterior se afirma, entonces, que el delin-
cuente no es un ser radicalmente antisocial, parasitario, extraño, sino
un verdadero agente regulador de la vida social. Estos planteamien-
tos, debidos a E. DURKHEIM, fueron complementados por R. MERTON
quien, a partir de 1939, sostiene que la desviación es un producto de
la estructura social tan normal como el comportamiento conforme a
las reglas y valores predominantes, de donde infiere que la anomia es
aquella crisis de la estructura cultural que se verifica especialmente
cuando existe una fuerte discrepancia entre normas y fines culturales,
por un lado, y las posibilidades estructurales de actuar de conformidad
con aquellas, por el otro 85 .
A no dudarlo, el aporte funcionalista llamó la atención sobre aspec-
tos que la criminología positivista no había entrevisto y que significaron
notable superación de sus deficiencias; conceptos como los de desvia-
ción y anomia, jugaron un papel preponderante para el desarrollo del
saber criminológico posterior, acorde con una concepción dinámica
de la sociedad y de la mano de los desarrollos sociológicos de entonces.
Por supuesto, tales aportaciones no alcanzaron a explicar a cabalidad
el fenómeno criminal, esto es, de manera conjunta, integrado en un
83 DURKHEIM, La división del trabajo, págs. 49 y ss.; el mismo, El suicidio, págs. 91
ss., especialmente su estudio sobre el suicidio anémico (págs. 191 y ss.).

84 MlRALLÉs, Métodos y técnicas, pág. 64.
85 MERTON, Teoría y estructura, págs. 131 a 201; PARSONS, Estructura, págs. 81 y ss
54
contexto sociopolítico y cultural determinado. Esta corriente, como

se dirá luego [cfr. capítulo séptimo, VII, F)] influye, sin embargo, en
el derecho penal contemporáneo, originando todo un movimiento
que se autodenomina como racionalismo del fin o concepción funcional
(funcionalismo penal).
4. El interaccionismo simbólico. Se trata de un grupo de teorías deno-

minadas también como "criminología interaccionista", labellingapproach
(esto es, enfoque encasillador), o "criminología de la reacción social"86.
Aunque es difícil clasificar estas corrientes, que en su interior se debaten
por los menos tres planteamientos: el etiquetamiento, para el que juega
un papel primordial el estudio de la reacción social o actitud del con-
glomerado frente al comportamiento tildado de criminal; el estereotipo
del delincuente, que fija su atención en la relación entre el sector de la
sociedad respectiva y el individuo, así como la estigmatización a la que
es sometido. Y, por último, la etnometodología o explicación propia de la
sociología fenomenológica que busca la construcción metódica de la
realidad, entendida como el producto de una construcción social y no
desde el punto de vista objetivo, esto es, la examina desde la perspectiva
de la vida cotidiana del individuo en sus múltiples relaciones87. En térmi-
nos generales, puede decirse, este agregado de enfoques no pretendió
responder a la pregunta: ¿por qué alguien se vuelve delincuente?, sino
indagar quién y cómo se define la criminalidad y de qué manera se señala
a una persona como infractora de la ley88. Delincuente, pues, es quien
ha sido definido como tal, o sea, el que ha sido encasillado por quien
tiene poder para hacerlo; por ello, se afirma, la criminalidad no existe
objetiva y naturalmente, es relativa, es indispensable que sea descubierta
y señalada para que se configure como tal, de donde se concluye que
tanto el delito como la delincuencia son construcciones sociales.
Para los interaccionistas no existe la llamada "cifra negra" de crimi-
nalidad, pues, al no ser una manifestación delincuencial susceptible de
cuantificación y señalamiento, no alcanza a configurarse como tal; así
mismo, en esta línea de pensamiento, se afirma que los hechos cometidos
por las clases poderosas no son delito porque tampoco han sido incrimi-
nados y, si lo fueran, sus autores no serían considerados transgresores
de la ley por no haber sido etiquetados como tales89. Por ello, mientras
que los criminólogos positivistas tradicionales se formulaban preguntas
86 Cfr. BEROALLI, "Origen de las teorías de la reacción social", págs. 175 y ss.
87 MLRALLÉS, Métodos y técnicas, págs. 72 v ss.
88 ANIYAR DE CASTRO, "El movimiento de la teoría criminológica...", pág. 553.
89 Cfr. BECKER, LOS extraños, págs. 18 y ss.
55
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.
como ¿quién es criminal?, ¿cuándo el condenado se torna reincidente?,

¿mediante qué medios se puede ejercer un control sobre la criminali-
dad?, etc., los interaccionistas, indagaban cuestiones como estas: quién
es definido como desviado, qué efectos acarrea tal definición en el indi-
viduo, en qué condiciones este individuo puede llegar a ser objeto de una
definición y, en fin, quién define a quién90. Precursor de esta dirección
criminológica fue G. H. MEAD, y sus más destacados sostenedores son
D . CHAPMAN, E . GOEFMANN, A . SCHUTZ, A . V . CICOUREL, E . M . LEMERT,
F. SACK, H. S. BECKER y ALBERT COHÉN, entre otros, propulsados p o r las
escuelas norteamericanas de Chicago e Iowa.
Diversas críticas se le formularon a esta concepción: dado que centró
su atención en el proceso de encasillamiento que sufre el delincuente,
olvidó del todo las motivaciones que impulsan al sujeto a realizar el
comportamiento desviado y, por ende, los orígenes de la acción desviada
misma; también, así critique con destreza el determinismo positivista,
terminó encadenando al individuo a otro determinismo similar: el de la
reacción social. Así mismo, se objeta con razón, esta postura se preocupó
solo por los hechos cometidos por los humildes y olvidó los crímenes
de los poderosos y la violencia institucional encubierta; también, por
otra parte, centró su atención en los aspectos microsociales y dejó de
lado los macrosociales; al igual que el positivismo y el funcionalismo,
planteó un orden social consensual que cayó en un neoliberalismo
tolerante que no interviene en la vida social e invita a abstenerse de la
intervención estatal para superar las contradicciones socioeconómicas.
Semejantes censuras demuestran, a no dudarlo, que la postura exami-
nada no era una verdadera teoría sino el estudio de una perspectiva
especial del comportamiento humano, dentro de una teoría general de
la conducta desviada91, caracterizada por una visión antihistórica de la
sociedad para la que el proceso de criminalidad no conoce límites en
el tiempo ni en el espacio92. Pese a lo anterior, el interaccionismo ha
hecho aportes de suma importancia y llamó la atención sobre aspectos
que la criminología no había captado con anterioridad, como sucede
con el encasillamiento; a este respecto, la experiencia cotidiana enseña
cómo en Latinoamérica autoridades de control policial y militar, pre-
validas de los medios de comunicación de masas, realizan un calculado
proceso dirigido a etiquetar como delincuentes a determinados sectores
sociales, entre muchas otras técnicas de control.

91 MLRAI.LÉS, Métodos y técnicas, págs. 78 y 79; BERGALLI, El pensamiento, 1.1, págs.153
y ss.
92 PAVARINI, Control, pág. 132.
56
5. La criminología socialista. Se denomina así a la corriente de inspiración

marxista, aunque influida por el Positivismo, imperante en los países
que otrora profesaran el modelo de producción socialista. Según sus
voceros, esta "criminología oficial" era una ciencia joven que - c o m o
todo estudio que se precie de científico- implicaba un proceso inin-
terrumpido de promoción y solución de los problemas, gracias a los
que se posibilitaba la investigación93. Por ello, se le entendía c o m o
una disciplina social ligada con diversos sectores del saber c o m o la
sociología, el derecho, la economía y la estadística; y se afirmaba que
entraban en pugna con el saber científico cualesquiera ideas sobre la
existencia de la criminología sin sociología, sobre toda división de la
ciencia criminológica en sociología pura y derecho puro y, se añadía,
que al ser un sector independiente del saber, la criminología se situaba
en una extensa zona en la que se empalmaban y entrecruzaban la so-
ciología y el derecho 94 .
Junto con lo anterior, se afirmaba que el objeto de estudio de esta
disciplina era la delincuencia en sus diversos aspectos: la desviación
como fenómeno; el crimen concreto como forma individual del com-
portamiento torcido; las causas y las condiciones del brote criminoso,
así como las de los delitos concretos; la personalidad del reo; la preven-
ción de las conductas delincuenciales y las medidas profilácticas contra
ellas. Pero, como es natural, el objeto se relaciona con el método, el
cual -según el marxismo-leninismo- no podía ser otro que el utilizado
por todo tipo de ciencias: el materialismo histórico y el materialismo
dialéctico, que debía aplicarse al fenómeno criminal no de manera
mecánica sino profundizándolo y desarrollándolo en las diversas inda-
gaciones criminológicas 95 . Prevalido de tales herramientas, el criminó-
logo socialista investigaba científicamente desde diversos ángulos las
cuestiones que atañen a su objeto de estudio: ponía en claro los indicios
fundamentales de la delincuencia; analizaba las conexiones de causa y
efecto; las tendencias y leyes del fenómeno dado, para reparar no solo
en el pasado y en el presente, sino también en el futuro. De acuerdo
con cada uno de estos momentos, la criminología cumplía una función
precisa que se traducía en la respectiva fase del fenómeno, sea la empírica
o recolectiva, en la que el investigador aclaraba cómo ocurre uno u otro
proceso; sea la teórica o explicativa, que permitía al criminólogo poner
93 Cfr. LEKSCHAS/HARRLAND/HARTMANN/LEHMANN (Kriminologie, págs. 9 y ss.,
38 y ss.), q u e alude a u n a "criminología marxista-leninista"; AVANESOV, Fundamentos,

págs. 11 y ss.; LÓPEZ REY, Criminología, t. I, págs. 167 y ss.; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,
Manual, págs. 645 y ss.
94 AVANESOV, Fundamentos, pág. 19.
95 LEKSCHAS/HARRLAND/HARTMANN/LEHMANN, Kriminologie, págs. 64 y ss.
57
en claro por qué el proceso dado transcurría de este y no de otro modo;

y, finalmente, la de pronóstico, en la que el estudioso escrutaba el futuro
y buscaba desentrañar las perspectivas del desarrollo del f e n ó m e n o o
proceso de estudio.
Desde luego, semejante concepción fue criticada en cuanto implicaba
un verdadero dogma de fe: la creencia en el marxismo-leninismo, y no
parecía sostenible una vez que se derrumbó el modelo de Estado que
la sostenía. En fin, a pesar de todo debe decirse que el interés de este
enfoque radicaba en la vinculación íntima entre criminología y sociología
que, c o m o se verá, aparece también en la criminología crítica.
6. La "nueva criminología"o criminología crítica. Con tal denominación

se c o n o c e una corriente surgida en el seno de la criminología hacia
los años sesenta del siglo XX 9 6 , primero en Estados Unidos y luego en
Inglaterra, Europa occidental y Latinoamérica 97 , que comprendía una
pluralidad de iniciativas político culturales y de obras científicas, carac-
terizadas por la búsqueda de la construcción de una teoría materialista
de la desviación, de los comportamientos socialmente negativos y de
la criminalización. Al efecto, algunos de sus propulsores se afiliaron a
la concepción marxista, aunque también profesaban dicho enfoque
diversos criminólogos cristianos, e incluso liberales demócratas, con-
formando un grupo heterogéneo tanto por el aspecto ideológico como
por el contexto nacional. Se formulaba así una "nueva" criminología
por oposición a la "vieja", que se preocupaba, básicamente, por el es-
tudio de las causas del f e n ó m e n o delincuencial (etiología criminal);
con el nuevo planteamiento, la criminalidad no era ya una cualidad
ontológica de ciertos comportamientos o personas, sino el producto de
un "status asignado a determinados individuos por medio de una doble
selección: en primer lugar, la de los bienes protegidos penalmente así
c o m o de los comportamientos ofensivos a estos bienes considerados
en las figuras legales; en segundo lugar, la selección de los individuos
estigmatizados entre todos los que cometen infracciones o normas
penalmente sancionadas" 98 .
De este m o d o , sus propulsores afirmaban que el objeto de sus inda-
gaciones era el estudio de la criminalidad y el control social considerados
c o m o un solo proceso social, surgido dentro de los mecanismos de de-
9 6 No obstante, existen obras pioneras de esta c o n c e p c i ó n c o m o la de RUSCHE/
KIRCHHEIMER, Pena y estructura social, págs. 1 y ss.; sobre ello, GARCÍA MÉNDEZ "Epí-
l o g o " , pág. 257.
97 Cfr. GARCÍA MÉNDEZ, Autoritarismo, pág. 252.
98 BARATTA, Criminología, pág. 167; su evolución en LARRAURI, La herencia págs 66
y ss.
58
finición políticos yjurídicos de una organización social determinada";

ello implicaba redefinir el objeto de esta disciplina por fuera de los
límites propios del concepto legal de delito, para acudir a una noción
que reflejara la realidad del sistema legal basado en el poder y el privile-
gio. Se decía, por ello, que la criminología debía cuestionar no solo las
causas del delito sino también las de las normas que en sentido propio
lo creaban100; en otras palabras, con la nueva criminología se pasa del
enfoque biosicológico al análisis macrosociológico de la criminalidad101.
Aunque no hay claridad al respecto, pues las opiniones varían de un
expositor a otro, los criminólogos críticos que se inspiraron en el mar-
xismo acudían al materialismo histórico y dialéctico como método de
trabajo, aunque daban cabida a otras posibilidades metódicas102; como
es obvio, los postulados generales encontraban su entronque con el
marxismo, o por lo menos con una visión cuestionadora de la sociedad
y del poder. Por lo anterior y de manera muy similar a como ocurría en
la criminología socialista, los críticos planteaban una estrecha relación
entre sociología y criminología, al punto de llegar, incluso, a postular
la construcción de una sociología criminal, que sería la única posibili-
dad científica de entender el fenómeno criminal en el contexto social,
con lo cual la técnica jurídico-penal y la política criminal quedarían
englobadas en su seno 103 .
De manera resumida, pueden explicarse los cometidos de esta
corriente, así: estudiaba la actividad delictiva de los que crean las leyes;
formulaba una crítica material de la distribución de la riqueza en la
sociedad; investigaba las estadísticas delictivas con miras a analizar la
naturaleza clasista del delito, la imposición de la ley y la actividad policial.
Así mismo, abordaba el control social (cfr. supra II); se ocupaba de la
norma legal que crea el delito cuestionando su aceptación, reexami-
nando los medios de elaboración de ellas, su función, etc.; estudiaba
los procesos de criminalización (examinaba cómo y por qué ciertas
personas eran criminalizadas y otras no) a partir de las condiciones
históricas y materiales, y denunciaba las injusticias y las falacias que
se escondían detrás de los mismos; en fin, propendía por una política
criminal alternativa al sistema penal104. Por sistema penal, se entendía
99 BUSTOS RAMÍREZ, Pensamiento criminológico, t. I, pág. 23.

100 TAYLOR/WALTON/YOUNG, Nueva Criminología, pág. 73.
101 Cfr. BERGALLI, "La ideología del control social" en Critica, pág. 241.
102 Así, BARATTA, Criminología, pág. 144.
104 MLRAL.LÉS, Métodos y técnicas, págs. 85 y ss.; LARRAUM, La herencia, págs. 112 y
ss.; SANDOVAL HUERTAS, Sistema penal, págs. 1 y ss.; BARATTA, " E n f o q u e crítico...", en
Criminología crítica, págs. 5 y 6.
59
el conjunto de instituciones estatales y las actividades desarrolladas

por ellas, en orden a la creación y aplicación de las normas penales,
tanto desde un punto de vista teórico (cómo deben ser los procesos
de creación y aplicación de las normas penales) como práctico (cómo
operan tales procesos) 105 .
Como se puede apreciar, la criminología crítica tenía un punto de
contacto con la clásica en cuanto algunos de sus postulados eran objeto
de redefinición. En efecto, los clásicos no consideraban al delincuente
como un ser diferente de los demás, ni partían de un rígido deter-
minismo del fenómeno delictual entendiéndolo en sentido jurídico
como la violación del pacto social, amén de que el delito surgía de la
libre voluntad del individuo y no por causas patológicas, etc.; todo ello
hacía viable un enfoque alternativo y la censura del poder del Estado,
de manera semejante a como postulaba la corriente crítica, al cerrar,
en alguna medida, el ciclo de evolución de esta disciplina. Desgraciada-
mente, la heterogeneidad de los planteamientos provenientes de esta
dirección no permitió la construcción de una ciencia autónoma con un
objeto definido, un método y unos postulados generales. Desde luego,
sin desligar esta corriente del proceso histórico entonces vivido, debe
destacarse su oposición férrea al sistema tradicional de la criminología
ortodoxa que no ha hecho un cuestionamiento del derecho penal ni
de las normas que prohiben determinados comportamientos, y cae en
el servilismo. Así mismo, los nuevos criminólogos atacaron el orden
legal constituido por su carácter clasista106; cuestionaron el delito y las
teorías sobre la conducta criminal, al mostrar cómo la mayor parte de
comportamientos desviados corresponden a acciones corrientes de
los individuos, destinadas a hacer frente a los problemas generados
por una sociedad sobre la cual ejercen escaso control 107 . Y, sobre todo,
se intentó comprender el fenómeno criminal de manera más global
y totalizadora al llamar la atención sobre la influencia de los factores
socioeconómicos en la criminalidad, para lo que se acudió a la moderna
sociología, de cara a mostrar cómo imperaba el control social interno
en los diversos conglomerados.
Los voceros más destacados de esta postura fueron P. WALTON,
I . TAYLOR, J . Y O U N G , A . PLATT, M . PAVARINI, D . MELOSSI, A . BARATTA
( 1 9 3 3 - 2 0 0 1 ) , J . BUSTOS RAMÍREZ ( 1 9 3 5 - 2 0 0 8 ) , R . BERGALLI, E . GARCÍA
MÉNDEZ, E. SANDOVAL HUERTAS ( 1 9 5 3 - 1 9 8 4 ) , C. GONZÁLEZ ZORRILLA,
105 SANDOVAL HUERTAS, Sistema penal, págs. 5 y 6.

106 Por ello WALTON/TAYLOR/YOUNG, vincula el f e n ó m e n o criminal con el proceso
histórico y político (cfr. Nueva criminología, pág. 73).
107 WALTON/TAYLOR/YOUNG, Nueva criminología, pág. 171.
60
T. MLRALLÉS, E. R. ZAFFARONI, R. DEL O L M O ( 1 9 3 6 - 2 0 0 1 ) , L. ANIYAR DE

CASTRO, STANLEY COHÉN, R. QUINNEYC, incluso, c o n u n a postura m u y
cercana - e l abolicionismo penal- el profesor holandés L. HÜLSMAN
(1923-2009), entre muchos otros.
7. Otras orientaciones. Sería iluso pretender agotar aquí el examen

de las distintas teorías criminológicas. La exposición anterior solo busca
mostrar las corrientes que se han considerado como más sobresalientes
sin dejar de lado otras de suma importancia. ¿Cómo olvidar, por ejemplo,
el aporte de la teoría psicoanalítica al esclarecimiento de la cuestión
criminal y de la sociedad punitiva, gracias al esfuerzo de S. FREUD; la
teoría de las subculturas; la teoría de la asociación diferencial; y, por
supuesto, las elaboraciones en torno a la criminalidad de cuello blanco
de E. SUTHERLAND, etc.? Lo que no puede perderse de vista es que cada
una de estas concepciones responde a un modelo de Estado y a unas
circunstancias económicas y político-sociales específicas108; por eso, no
puede realizarse el trasplante de una u otra teoría para explicar una reali-
dad concreta, sobre todo cuando se piensa en el ámbito latinoamericano,
donde las condiciones particulares rebasan las especulaciones teóricas
angloeuropeas y la lucha por la supervivencia, en medio de atropellos
e injusticias, se constituye en necesidad prioritaria fundamental.
C) APROXIMACIÓN A LA CRIMINOLOGÍA CONTEMPORÁNEA
Una vez expuestas las más importantes corrientes criminológicas,

debe examinarse ahora el planteamiento que se ha abierto paso tanto
en los países centrales como en los de la periferia al empezar el nuevo
milenio caracterizado, sin duda, por una síntesis teórica que propende
por una integración de todos los aportes criminológicos a lo largo de
la evolución de esta disciplina109.
1. Noción. Se entiende por criminología una ciencia empírica de

carácter interdisciplinario que estudia el delito como un hecho indi-
vidual y social, la personalidad del delincuente, la de la víctima, y el
control social del comportamiento desviado110. O, en otras palabras,
es el conjunto ordenado de saberes empíricos sobre el delito, el delin-
108 Así PAVARINI, Control, págs. 47 y ss.

109 Así CID MOLINÉ/LARRAURI PLJOAN, Teorías Criminológicas, págs. 254 y ss.
110 A s í KÜRZINGER, Kriminologie, 2 A e d . , p á g s . 13 y 14; GÓPPINGER, Criminología, p á g . 1;
NÚÑEZ P A Z / A L O N S O PÉREZ, Nociones, p á g . 3 1 .
61
cuente, el comportamiento socialmente negativo y sobre los controles

de esa conducta 111 . Es así como esta parcela del saber se ocupa del
delito, el delincuente, el control del delito, el estudio de la víctima y la
prevención del fenómeno criminal.
En dicho concepto se afirma, en primer lugar, que esta disciplina
es una ciencia porque posee un objeto (el delito, el delincuente, la
víctima, la criminalidad y el control social), un método (el propio de
las ciencias naturales e, incluso, el de las ciencias normativas112) y unos
postulados generales (o sea, un cuerpo de conocimientos propios, fia-
bles, obtenidos durante más de un siglo de evolución) u 3 .
En segundo lugar, se dice que es empírica 114 porque ella se basa en
la experiencia, fruto de lo cual es la utilización, entre otros recursos,
del método experimental lo cual hace que se le conciba como una
disciplina del ser sin que, de otra parte, ello signifique que es un saber
exacto11-'; no obstante, también la criminología emplea las técnicas
propias de las disciplinas que se ocupan de la conducta humana, como
el llamado método comprensivo. Así las cosas, se puede hablar de un
saber que más allá de la tradicional dicotomía entre ciencias empíricas y
normativas, refunde ambos planos en una unidad dialéctica que permite
111 KAISER, Kriminologie, 3A ed., pág. 1; el mismo, EineEinführung, 10 ed., págs. 1 y
ss.; el mismo, Introducción, pág. 25; RODRÍGUEZ MANZANERA, Criminología, págs. 3 y ss.;
GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Manual, págs. 41 y ss.; el mismo, Criminología, pág. 33, la
define así, al destacar q u e ella atiende tanto a la génesis y la etiología del crimen (las
teorías de la criminalidad) c o m o al e x a m e n de los procesos de criminalización: "ciencia
empírica e interdisciplinaria, q u e se o c u p a del estudio del crimen, de la persona del
infractor, la víctima y el control social del comportamiento delictivo, y trata de suministrar
u n a información válida, contrastada, sobre la génesis, dinámica y variables principales
del crimen - c o n t e m p l a d o éste c o m o p r o b l e m a individual y c o m o p r o b l e m a social-, así
c o m o sobre los p r o g r a m a s de prevención eficaz del mismo, las técnicas de intervención
positiva en el h o m b r e delincuente y los diversos m o d e l o s o sistemas de respuesta al
delito"; el mismo, Tratado, págs. 43 y ss.
112 Cfr. GÓPPINGER, Kriminologie, 5A ed., págs. 47 y ss.; CEREZO MIR, Curso, 1.1, 6A ed.,
pág. 74. Bien destaca KÜRZINGER (Kriminologie, 2 A ed., págs. 51 y ss.), q u e la Criminología
no tiene su propio m é t o d o y se debe servir de los e m p l e a d o s p o r las d e m á s ciencias
q u e se integran en el estudio de su objeto de conocimiento, entre los q u e se deben
m e n c i o n a r los sociológicos, sicológicos, médicos, etc.
1 1 3 Por eso, señala GARCÍA-PABLOS DE MOLINA (Criminología, pág. 34): "aporta una
información válida, fiable y contrastada sobre el problema criminal; información obtenida

gracias a un m é t o d o (empírico) que descansa en el análisis y observación de la realidad";
y no p o d í a ser de otra manera, pues "la m o d e r n a teoría de la ciencia y el creciente auge
de los métodos estadísticos y cuantitativos demuestran el triunfo avasallador de un nuevo
m o d e l o de saber científico, más relativo, abierto e inacabado" (pág. 35).
114 C o m o recuerda GARCÍA-PABLOS DE MOLINA (Criminología, pág. 38), "empírico"
no es igual a "experimental".
115 Cfr. GARCÍA-PABLOS D E M O L I N A , Criminología, p á g . 34; NÜÑEZ P A Z / A L O N S O
PÉREZ, Nociones, p á g . 193.
62
insertar el conocimiento criminológico en la situación social en la cual

él se produce, como es de usanza en la discusión contemporánea que
concibe la ciencia dentro de un concepto unitario total116.
En tercer lugar, se dice que es interdisciplinaria porque en ella con-
fluyen conocimientos de diversas áreas: antropológicos, psiquiátricos,
psicológicos, sociológicos, etc., y su tarea es seleccionar de las ciencias
empíricas que tienen trascendencia para ella aquellos sectores útiles,
integrándolos a sus propios métodos y elaboraciones117. La criminología,
pues, aparece como la instancia superior donde confluyen diversos cono-
cimientos sectoriales procedentes de las distintas disciplinas interesadas
en el fenómeno delictivo, sin confundirse con dichos saberes.
También, en cuarto lugar, estudia el delito como un hecho individual y
social. Parte no solo de la noción de delito suministrada por el derecho
penal (concepto legal) sino también de aquella que le brindan otras
disciplinas (concepto material), lo que, sin duda, es de gran utilidad
para el estudioso, pues le muestra las conductas socialmente desvalora-
das en el medio, y la conveniencia de mantener o no la criminalización
de las mismas. El estudio del delito puede estar orientado tanto a la
averiguación de los factores que lo desencadenan (etiología criminal)
como a la descripción de las formas de su aparición (fenomenología
criminal); la moderna criminología, a diferencia de la positivista, no se
preocupa tanto por las causas del delito (endógenas y exógenas, esto
es, disposición y medio ambiente) cuanto por los factores o conexiones
que inciden en aquél, a partir del contexto social. Hoy, pues, a dife-
rencia del pasado, esta disciplina no está atada al concepto de delito
suministrado por el derecho penal sino que trabaja también con otras
nociones, según las finalidades de la investigación criminológica.
Ahora bien, como la criminalidad más que un fenómeno individual
es social, producto de factores socioeconómicos y de una estructura social
injusta, lo que se refleja en la normatividad penal, debe abordarse como
fenómeno colectivo a cuyos efectos emplea las técnicas de las ciencias
sociales (la sociología), explora el medio ambiente social del delincuente,
observa el lugar en que habita, su familia, su trabajo, sus amistades, sus
lugares de diversión, su ubicación social, etc., para lo que acude a la entre-
vista, a la encuesta, etc. Por eso, el método estadístico es un gran auxiliar
del criminólogo, pues a través de él puede apreciar las manifestaciones
de criminalidad en el medio social, sobre todo valiéndose de las estadís-
ticas de masas (judiciales o policiales) no así de las de casos individuales
116 Véase, por ejemplo, HABERMAS, La lógica de las ciencias sociales, págs. 81 y ss.
117 C f r . GARCÍA-PABLOS D E M O L I N A , Criminología, p á g s . 3 8 y 3 9 ; N Ú Ñ E Z P A Z / A L O N S O
PÉREZ, Nociones, págs. 195 y 196; CEREZO MIR, Curso, 1.1, 6* ed., pág. 79.
63
o análogos118. Con base en tales datos suministrados por la Estadística

el criminólogo obtiene la cifra o tasa de criminalidad (número de delitos
por cada cien mil habitantes), la curva de criminalidad (resultante de la
comparación de las cifras de los diferentes años) y la densidad de la crimi-
nalidad (el número de delitos por la extensión del territorio). Los delitos
que no figuran en las estadísticas de masas conforman la llamada zona
oscura de criminalidad (dark number), la cual ha permitido a los estudiosos
concluir que la criminalidad real es superior a la registrada oficialmente;
así mismo, que la cifra oscura es mayor en la criminalidad menos grave.
Igualmente, que su magnitud depende del tipo de hecho punible y la
posibilidad de que un hecho quede dentro de la cifra oscura, depende de
la clase social a la cual pertenezca el delincuente y aun la de la víctima; en
fin, que el incremento o la disminución de la zona oscura está también
condicionada por la calidad e intensidad de la persecución penal, los
medios científicos empleados, la idoneidad del personal, etc.119.
En quinto lugar, se ocupa de la personalidad del delincuente. Para ello
acude a diversas técnicas: la medicina en general y la psiquiatría en par-
ticular; las exploraciones psicológicas, las técnicas de grupo, la entrevista,
la observación, los experimentos, los tests, los métodos sociométricos,
etc.120. No obstante, la criminología actual ha desplazado a un segundo
plano el examen del infractor que tanto protagonismo alcanzara en la
época del positivismo, y, en su lugar, vuelca su interés sobre la conducta
delictiva misma, sobre la víctima y el control social121.
De la misma manera, en sexto lugar, estudia la personalidad de la
víctima. Se habla por ello de la "victimología", verdadera disciplina que
clama por su propia autonomía desde que H . V O N H E N T I G (1887-1974)
en compañía de M. B. M E N D E L S O H N , que se apoyó en las contribuciones
posteriores de H . E L L E N B E R G E R y de M . E. W O L F G A N G , sentara sus bases.
Indaga, pues, por las relaciones entre el delincuente y la víctima, por el
origen, la personalidad, el sexo, el carácter, la edad, las características
familiares, profesionales y sociales de la víctima, etc., y trata de dejar en
claro su papel en la situación precriminal, así como su contribución a
la génesis del crimen. El estudio de la víctima ha cobrado en el mundo
contemporáneo una trascendencia tal, que gran parte de las elabora-
ciones jurídico-penales de finales del siglo pasado volcaron su atención
hacia él y clamaron por una nueva ciencia: la victimología 122 .
118 NÚÑEZ P A Z / A L O N S O PÉREZ, Nociones, p á g s . 2 0 0 y s s . ; CEREZO MIR, Curso, 1.1, 6 A

ed., pág. 80.
1 1 9 Véase CEREZO MIR, Curso, 1.1, 6A ed., págs. 81 y 82.
1 2 0 Véase CEREZO MIR, Curso, 1.1, 6A ed., pág. 80.
121 NÚÑEZ P A Z / A L O N S O PÉREZ, Nociones, p á g . 1 3 0 .

Sobre ello, con amplitud, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Criminología, págs. 69 y ss.;
122
HASSEMER/ML ÑOZ CONDE, Introducción a la Criminología, págs. 177 y ss.
64
TEORÍA DE LA CIF.NÍ :i A DEL DERECHO PENAL
En séptimo lugar, aborda el control social del comportamiento desviado.

Esto es, la criminología se ocupa de los mecanismos mediante los cuales
la organización social ejerce su supremacía sobre los miembros que la
integran, al conseguir que estos acaten sus normas, en especial las de
índole penal. Por lo tanto, entonces, forman parte del objeto de esta
zona del saber los diversos medios o sistemas normativos del control
social (piénsese en la ética, la moral, la religión, los usos sociales, las
costumbres, el derecho, etc.), los portadores de ellos y las institucio-
nes que los ejercen (la familia, la escuela, la universidad, la opinión
pública, la profesión, la iglesia, la ciencia, los partidos políticos, etc.),
las estrategias utilizadas (la prevención, la represión, la socialización),
sus sanciones (positivas: los ascensos, las distinciones; y negativas: los
tratamientos clínicos, las penas pecuniarias o privativas de libertad, las
medidas de seguridad, etc.) y, finalmente, los destinatarios, atendiendo
a sus diversos estratos sociales (privilegiados, deprimidos, etc.).
2. Características. Si se quieren destacar las más importantes notas de

la criminología contemporánea, puede decirse lo siguiente: en primer
lugar, es una ciencia interdisciplinaria, porque agrupa un núcleo de
conocimientos comprobados y sistematizados provenientes de diver-
sas disciplinas, que le permiten refutar o no las hipótesis y teorías que
le otorgan rigor y credibilidad. En segundo lugar, es empírico-cultural
porque, al aglutinar diversos saberes provenientes de distintas áreas,
utiliza un número plural de métodos de trabajo, lo que le permite -al
mismo tiempo- ser una disciplina del ser, fáctica, inductiva, en la cual
predomina la observación sobre el análisis normativo y el método de-
ductivo, abstracto, propio de otros saberes. En tercer lugar, es un saber
mixto porque es una ciencia de la naturaleza, en cuanto estudia el crimen
como fenómeno real y una ciencia cultural, pues ella sólo se explica
en un determinado contexto histórico-social. Igualmente, en cuarto
lugar, dado que ha sufrido gran influencia de la disciplina que se ocupa
de las condiciones de existencia y desenvolvimiento de las sociedades
humanas, puede ser calificada como una ciencia sociológica.
D) LA CRIMINOLOGÍA EN COLOMBIA
A la luz de las consideraciones anteriores, se puede afirmar que

no es dable hablar de una criminología autóctona en el país, porque
los desarrollos teóricos existentes123 tienden a repetir de manera casi
123 Cfr. RESTREPO FONTALVO, Criminología, 3 a e d . , p á g s . 52 y ss.
65
mecánica el saber foráneo, a cuyo efecto utiliza las herramientas de

éste para explicar una realidad que difiere de la imperante en otras
latitudes. Ha sido casi dominante la criminología positivista, que con su
asepsia teórica ha cumplido un papel legitimador del statu quom, aunque
por momentos han despuntado algunas tendencias que pretenden ser
renovadoras125. La investigación criminológica, pues, se resiente de la
misma crisis por la que atraviesa esta disciplina en el continente, por lo
cual es viable desde el ángulo colombiano plantear el cambio del "pa-
radigma" -aunque la expresión resulta exagerada, pues se dista mucho
de una auténtica revolución científica- para revisar las herramientas
conceptuales, metodológicas y técnicas utilizadas hasta ahora126 y des-
mantelar el trasfondo ideológico imperante, a la vez que se clama por
transformar la investigación, la docencia y la práctica criminológicas.
De ahí que, frente a la avalancha de ese saber procedente de los países
centrales, solo quede como alternativa la "aproximación" a sus fuen-
tes127 y la necesidad de construir una criminología que se compadezca
con esta realidad; que permita relacionar el objeto del conocimiento
criminológico con la realidad económica, social y política dentro de la
cual se desarrolla ese pensamiento 128 .
Así las cosas, el objeto de esta disciplina se debe enfrentar de cara
a la problemática propia de una nación sumida en el atraso, en el
subdesarrollo, dependiente de las potencias que mientras saquean sus
recursos la postran en el abandono; que, como toda América Latina,
sigue con sus "venas abiertas"129. Ciertamente no es fácil discurrir so-
bre el objeto de este saber, ni mucho menos en torno a sus postulados
generales o el método de trabajo, pero sí existe claridad en el sentido
de que cualquier reflexión en este ámbito se debe llevar a cabo en el
marco de las relaciones de dominación y control imperantes130 aho-
ra más acentuadas en el moderno mundo globalizado que, cada día,
abre más las brechas entre las clases sociales y posibilita que los grupos
124 Exposiciones influidas p o r las c o n c e p c i o n e s tradicionales se encuentran en
Acosta Álvarez; PÉREZ - q u i e n , en su Criminobgía, págs. 107 y ss., reivindicaba una con-
c e p c i ó n naturalista del delito-; Rivera Llano; y Reyes Echandía, I a ed., 1966, citados
en la bibliografía.
125 Cfr. las obras de Pérez Pinzón; Reyes Echandía; Sandoval Huertas; Molina Ai ra-
bia; y Restrepo Fontalvo, ya referidas.

126 DEL OLMO, América Latina, p á g . 254; GARCÍA MÉNDEZ, Autoritarismo, p á g s . 252
y ss.
1 2 7 ZAFFARONI, Criminología, p á g s . 1 y 2; el m i s m o , En busca de las penas, p á g 177
128 M U Ñ O Z GÓMEZ, "El o b j e t o d e l a c r i m i n o l o g í a . . . " , p á g . 3 2 6 .

129 Cfr. GALEANO, Las venas abiertas-, DEL OLMO, América Latina...-, BERGALLI "Epílogo
y reflexiones..."; en Pavarini, Control, págs. 198 y ss.
130 Cfr. MUÑOZ GÓMEZ, "El objeto de la criminología...", págs. 337 Y 338
66
económicos que controlan el poder mundial acumulen más riquezas,

mientras el hambre pulula a lo largo y ancho del planeta.
VI. L A P O L I T I C A C R I M I N A L
Es esta, al lado de la criminología y la dogmática penal, la otra discipli-

na penal que completa el conjunto de saberes que dan forma al modelo
integrado de ciencia penal que puede considerarse como vigente.
A ) UBICACIÓN
Aunque no se trata de una disciplina nueva, lo cierto es que la polí-

tica criminal cobró en la época de posguerra una importancia inusitada.
Basta recordar el movimiento de la Nueva Defensa Social, liderado en
Francia por M . ANCEL (fallecido en 1 9 9 0 ) , y toda la discusión alemana
de los años sesenta del pasado siglo, suscitada por obras como la de
TH. WÜRTENBERGER que, por cierto, condujeron a la elaboración de
un Proyecto Alternativo de Código Penal por parte de un grupo de
profesores jóvenes que entonces defendía un enfoque cuestionador,
muchos de cuyos postulados se incorporaron a la nueva legislación
vigente desde 1975. Fue tal el impacto que logró esta orientación que,
gracias a sus aportes, posibilitó un cambio de rumbo metódico en la
tradicional ciencia alemana del derecho penal, que sus partidarios
denominaron como "racionalismo del fin", según y se dijo. El origen
de la expresión "política criminal" es muy discutido, pues mientras que
algunos afirman que lo acuñaron G . A. C. KLEINSCHROD ( 1 7 6 2 - 1 8 2 4 ) ,
P. J . A. FEUERBACH ( 1 7 7 5 - 1 8 3 3 ) y H. W. E. HENKE, correspondiéndole
su sistematización a F. VON LlSZT ( 1 8 5 1 - 1 9 1 9 ) a finales del siglo XIX 1 3 1 ,
otros piensan que la expresión fue utilizada por primera vez en 1800;
incluso, aún hoy se discute si la denominación dada es la correcta 1 3 2 y
se ha planteado, so pretexto de evitar confusiones, llamarla "política
penal" 1 3 3 . Son, pues, diversas las formulaciones recibidas por el sector
131 SALDAN A, en "Adiciones" a VON LLSZT, Tratado, I, 2a ed., 1926, págs. 14 y 15;
ZAFFARONI, Tratado, t. I, p á g . 1 5 0 ; Z A F F A R O N I / A L A G I A / S L O K A R , Derecho penal, 2a e d . ,
p á g . 1 5 5 ; LÓPEZ REY Y ARROJO, Compendio, p á g s . 1 4 7 y s s .
132 GOPPINGER, Criminohgía, pág. 19.
133 ZAFFARONI, Tratado, t . I , p á g . 1 5 1 ; A . D E S O I A DUEÑAS, e n E l pensamiento, t . I I ,
pág. 247. A su turno, RODRÍGUEZ MANZANERA (Criminología, págs. 113 y ss.) habla de
una "política criminológica".
67
del saber objeto de examen134, lo que pone de manifiesto que no es fácil

caracterizarlo dada la pluralidad de opiniones reinante. Lo cierto es
que la locución "política criminal" evidencia, de entrada, las relaciones
existentes entre esta parcela y la política en general135; por supuesto,
cuando se trata de los desarrollos posibilitados por esta disciplina, no
se mencionan las directrices que deben guiar toda actividad del Estado
en diversos ámbitos, en general, sino a los lineamentos que deben ob-
servarse en materia criminal; por eso, a la expresión "política" se suma
la de "criminal", con lo que se da a entender que se hace referencia a
la ciencia penal que tiene como cometido la cuestión criminal, desde
un ángulo crítico, cuestionador, diferente de las otras disciplinas (la
criminología y la dogmática) que también se ocupan de él.
B) CONCEPTO
Acorde con lo anterior, en un sentido amplio, puede entenderse la

disciplina en estudio como la políticajurídica en el ámbito de la justicia
penal136, esto es, una auténtica actividad del Estado. Y, en sentido estricto
-esto es, como una verdadera actividad científica1— como el saber que
se ocupa de cómo configurar el derecho penal de la forma más eficaz
posible para que pueda cumplir con su tarea de protección de la so-
ciedad; se fija, por ello, en las causas del delito e intenta comprobar
la eficacia de las sanciones penales, pondera los límites hasta donde
puede extender el legislador el derecho penal para coartar lo menos
posible la libertad y las garantías ciudadanas; además, discute cómo
deben redactarse los tipos penales de manera correcta, y comprueba si
el derecho penal material se halla construido de tal manera que pueda
ser verificado y realizado en el proceso penal138.
134 Sobre sus desarrollos, cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Introducción, 3a ed., págs. 207 y ss.
135 Cfr. BORJAJIMÉNEZ, Curso, págs. 22 y 23.
136 ZLPF, I n t r o d u c c i ó n , pág. 3; Corte Constitucional, Sent. C-646 de 20 j u n i o
2001.
137 C f r . BERDUGO G Ó M E Z DE LA T O R R E / A R R O Y O ZAPATERO/FERRÉ O L I V É / G A R C Í A
RTVAS/SERRANO PIEDECASAS/TERRADILLOS B A S O C O , Curso, p á g . 1 3 4 .
138 JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 a e d . , p á g . 2 4 ; KAISER, Introducción, p á g . 5 2 ; e l m i s -
m o , EineEinführung, 10a ed., pág. 5; el mismo, Kriminologie, 3 a ed., pág. 1070; GÓPPINGER,
Criminología, pág. 19; ZAFFARONI, Tratado, 1.1, pág. 150, para quien se p u e d e entender en
dos sentidos: c o m o una disciplina de observación que determina cuáles son los objetivos
de los sistemas penales y en qué medida son alcanzados en la realidad; o c ó m o el arte
de legislar o aplicar la ley con el fin de obtener los mejores resultados en la lucha contra el delito.
A su turno, BORJA JIMÉNEZ (Curso, págs. 22 y 23) la c o n c i b e en una d o b l e perspectiva:
en un plano político, c o m o "aquel c o n j u n t o de medidas y criterios de carácter j u r í d i c o
social, educativo, e c o n ó m i c o y de í n d o l e similar, establecidos p o r los p o d e r e s públicos
68
Desde luego, el político criminalista no puede llevar sus cuestiona-

mientos hasta extremos insospechados, pues debe respetar unos postu-
lados precisos que -a manera de principios limitantes- se constituyen en
barreras de contención: los principios de estado de derecho, humanidad
y culpabilidad, entre otros139; esto significa, en otras palabras, que no
puede rebasar los derechos fundamentales de la persona humana que
en el mundo contemporáneo han sido elevados al rango de declara-
ciones programáticas, hacia las que se supone dirige la humanidad
su lucha por una sociedad mejor, y que son barreras de contención
al ejercicio del poder punitivo del Estado. En lo atinente al método de
la política criminal puede decirse lo siguiente. El político criminalista
usualmente cumple su labor en tres fases distintas: en primer lugar,
sirve de orientación al legislador en la tarea de creación del derecho
penal positivo y de las nuevas instituciones llamadas a luchar contra la
criminalidad, sea que parta o no de un determinado derecho positivo.
Así mismo, en segundo lugar, una vez configurado el derecho penal
interviene -tal como ya se mostró- en la elaboración dogmática del
mismo. Finalmente, en tercer lugar, critica el derecho a partir de los
resultados obtenidos por la labor dogmática y formula propuestas de
enmienda y reformas legales140.
Así las cosas, parece evidente que a esta disciplina se le pueden
asignar las siguientes características: en primer lugar, es crítica en cuanto
tiene asignado un cometido altamente innovador, en la medida en que
propone reformas legislativas o sociales valiéndose de las mismas he-
rramientas que le brinda la dogmática; en segundo lugar, es valorativa,
porque trabaja con categorías extractadas de los valores predominantes
en una comunidad dada, en un momento histórico determinado y, más
concretamente, los propios de una organización social democrática. En
fin, se le puede asignar esta última nota porque cumple una imprescin-
dible misión cuestionadora, no solo de los valores jurídicos sino de su
realización social, con lo que contribuye a la creación y modificación
del derecho penal, e incluso a su elaboración dogmática141. Así mismo,
para prevenir y reaccionar frente al f e n ó m e n o criminal, con el fin de mantener bajo

límites tolerables los índices de criminalidad en u n a determinada sociedad"; y, c o m o
disciplina', "aquel sector del conocimiento que tiene c o m o objeto de estudio el conjunto
de medidas, criterios y argumentos q u e emplean los poderes públicos para prevenir y
reaccionar frente al f e n ó m e n o criminal".
139 ZAFFARONI, Tratado, 1.1, p á g . 1 5 3 ; L U Z Ó N PEÑA, Curso, t . I , p á g . 9 9 .

140 JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5a ed., pág. 24; A. DE SOLA DUEÑAS, en Elpensamimto,
t. II, págs. 250 y ss.; ZLPF, Introducción, págs. 37 y ss.; LUZÓN PEÑA, Curso, 1.1, pág. 99.
141 L U Z Ó N PEÑA, Curso, 1 . 1 , p á g s . 9 9 y 1 0 0 .
69
en tercer lugar, es una disciplina del deber ser como lo denota la caracte-
rística anterior y el empleo de los métodos propios de estas, aunque sin
descartar la utilización de las técnicas inherentes a las ciencias empíricas
(saberes sociales, criminología, psicología, etc.); amén de que, en cuarto
y último lugar, puede ser entendida como un saber independiente, en
cuanto tiene sus propios objeto, método y postulados generales, lo cual
no le impide - c o m o ya se ha dicho- trabajar en completa armonía con
la dogmática penal y la criminología 142 .
C ) L A POLÍTICA CRIMINAL E N C O L O M B I A
También en este campo, al igual que las demás disciplinas penales,

son muy escasos los desarrollos y puede afirmarse, incluso, que no tie-
ne todavía carta de naturaleza en el medio; ello se debe, como puede
suponerse, a que los planteamientos existentes están desligados de la
realidad o a que, aun sin estarlo, no tienen eco en las diversas esferas
del poder 143 . Parece paradójico que una disciplina eminentemente
valorativa, cuestionadora, llamada a aportar hitos fundamentales a la
ciencia penal, se halle en el estado de abandono en que se encuentra;
a no dudarlo, el derecho penal colombiano del futuro será lo que la
política criminal haga de él.
VIL LA CRIMINALÍSTICA Y OTRAS CIENCIAS
Aunque no se trata de saberes integrantes de la "ciencia total" del

derecho penal es procedente, en esta sede, abordar otras ciencias que
integran el conjunto de las disciplinas penales, con hincapié en la crimi-
nalística cuya trascendencia para la buena marcha de la administración
142 No obstante, expositores tan lúcidos c o m o BORJA JIMÉNEZ (Curso, págs. 25 y
72) - d e manera discutible, cuando se piensa en el panorama que o f r e c e la teoría con-

temporánea: cfr. HABERMAS, Lógica de las ciencias sociales, pág. 8 1 - dudan que sea una
verdadera ciencia. ".. .no se p u e d e olvidar su carácter histórico, coyuntural, impregnado
de c o m p o n e n t e s ideológicos y políticos, incluso de índole utilitario ... Por esta razón,
aunque c o n f o r m a un sector del conocimiento, ese c o n o c i m i e n t o no p u e d e ser calificado
c o m o 'científico"' (pág. 25).
143 FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, " L o s d e r e c h o s h u m a n o s . . . " , p á g s . 5 8 y ss.; J . G . SEPÚL-
VEDA ARROYAVE, en Lecciones, págs. 87 y ss.; para otros, la política criminal es absorbida
p o r la c r i m i n o l o g í a ( c f r . SANDOVAL HUERTAS, Sistema penal)-, T O C O R X LÓPEZ, Política
criminal, págs. 1 y ss. D e b e destacarse, pese a su criticable punto de partida y de llegada
(una c o n c e p c i ó n funcional radical, bastante semejante a la de G. Jakobs), el trabajo de
GROSSO GARCÍA, El concepto, p á g s . 43 y ss.
70
de justicia penal es innegable, sobre todo cuando en el plano procesal

se introducen sistemas acusatorios que dan prelación a la investigación
y la oralidad en los juicios.
A ) UBICACIÓN
El significado de la expresión criminalística no ha sido pacífico a lo

largo del último siglo; en efecto, en un comienzo se entendía por tal el
estudio de todas las disciplinas penales, incluidos el derecho penal y las
ciencias auxiliares, convirtiéndose luego en una mera técnica dirigida
a la pesquisa criminal, hasta configurarse en una auténtica ciencia
como sucede en la actualidad. El sistematizador y verdadero padre de
esta parcela del saber es el austríaco H. GROSS (1847-1915) quien en
1893 publicó su Manual de criminalística, del que se han hecho div ersas
actualizaciones144. Otros cultores fueron médicos forenses, como J. A.
LACASSAGNF. (1843-1924) y su escuela; antropólogos como A. BERTILLON
(1853-1914) y S. OTTOLEMGHI, sucesor de C. LOMBROSO en la cátedra de
la Universidad de Roma; químicos, físicos y biólogos como R . A. REISS,
M . BLSCHOFF, R. HEINDL, E. BAYLE y C H . SANNIÉ, en Suiza, Alemania,
Austria y Francia145.
B ) CONCEPTO
En un sentido estricto, la criminalística tiene por cometido el es-

tudio de la técnica y la táctica criminales, mediante las que adelanta su
tarea principal: la lucha contra el crimen, lo que logra tanto de forma
represiva mediante el esclarecimiento de los delitos, la convicción y
entrega del autor, y la consecución y aseguramiento de medios de
prueba fidedignos para el adelantamiento de un procedimiento judi-
cial regular; como de forma preventiva, mediante la elaboración de
medidas, técnica o tácticamente adecuadas, de aseguramiento contra
formas de comisión de delitos ya conocidos o previsibles146. Así las cosas,
la criminalística se conforma como una ciencia empírica por excelen-
cia, de carácter interdisciplinario, que engloba dentro de su objeto de
estudio el de otras disciplinas parciales tales como la dactiloscopia, la
144 GROSS-GEERDS, Handbuch, 10 a ed., 1977.

145 BOURRET en " p r ó l o g o " a Gayet, cit., pág. 8; MONTIEL SOSA, Criminalística, 2 ts. I,
págs. 19 y ss.; SODERMANN/O' CONNELL/O'HARA, Métodos, págs. 19 y ss.
146 GROSS-GEERDS, Handbuch, págs. 5 y ss; LÓPEZ REY Y ARROJO, "Criminalística",
págs. 1 1 9 y s s . ; GÓPPINGER, Criminología, pág. 12.
71
medicina forense, la toxicología, la química y la física forenses, la pe-

ricia caligráfica, el estudio de las huellas, la psicología del testimonio
y las diversas técnicas de interrogatorio, etc., las cuales conforman un
amplio espectro que permite al criminalista especializado cumplir a
cabalidad con su labor.
C) LA CRIMINALÍSTICA EN COLOMBIA
Esta disciplina marcha a la zaga de los desarrollos foráneos, sin que

se pueda hablar de una verdadera teoría, no obstante lo cual -tradicio-
nalmente- ha tenido reconocidos cultores que, con denodado esfuerzo,
han publicado manuales sobre la materia, con los que han cumplido
importante papel pionero. Sin embargo, también en el plano práctico
se observan falencias, las que inciden de manera notable en la perse-
cución penal y en el auge creciente de la impunidad; urge, pues, un
replanteamiento a fondo de esta problemática, dentro del cual debe
pensarse en la formación universitaria de expertos investigadores que
presten sus servicios a una policía judicial debidamente constituida,
baluarte sin el que el futuro del sistema acusatorio adoptado por la ley
procesal penal es incierto.
D ) O T R O S SABERES
Al lado de la parcela del conocimiento humano acabada de men-

cionar y de los saberes penales expuestos más arriba, pueden incluirse
otras disciplinas que también se ocupan del derecho penal en diversos
ámbitos. Piénsese en la penología, el derecho penitenciario, la victimo-
logia - q u e , como ya se indicó, abandona la criminología para tomar sus
propios rumbos, al punto de que hoy se habla de la victimodogmática o
disciplina basada en el principio de la corresponsabilidad de la víctima
por la protección de sus propios bienes jurídicos 147 -, el derecho penal
de jóvenes, la medicina legal, la psiquiatría, la historia del derecho
penal, la filosofía penal, el derecho penal comparado, la psicología y
la sociologíajurídicas, la estadística, etc. Incluso, la ciencia del derecho
procesal penal, que tantos vínculos posee con la dogmática penal.
147 V é a s e BUSTOS R A M Í R E Z / L A R R A U R I PIJOAN, Victimología, p á g . 1 4 ; H A S S E M F . R / M U -

ÑOZ C O N D E , Introducción a la Criminología, p á g . 2 1 5 ; NÚÑEZ P A Z / A L O N S O PÉREZ, Nociones,
pág. 190. Importantes aportes se deben, sin duda, a la obra de B. SCHÜNEMANN (cfr.
Aspectos puntuales, págs. 289 y ss.).
72
CAPÍTULO SEGUNDO
EL DERECHO PENAL SUBJETIVO Y SUS LÍMITES*
* Bibliografía: AA. W . : Estudios sobre los nuevos códigos penales, Bogotá, Universidad de
Salamanca/Corte Suprema de Justicia, Bogotá, 2001; AA. W . : La insostenible situación del
derecho penal, Granada, Comares, 2000; ABANTO VASQUEZ, MANUEL: "Acerca de la Teoría
de Bienes Jurídicos", en Modernas Tendencias de Dogmática Penal y Política Criminal. Libro
Homenaje alDr. Juan Bustos Ramírez, Lima, IDEMSA, 2007, págs. 1 y ss.; ABBAGNANO, NLCO-
I A: Diccionario de filosofía. México, Fondo de Cultura Económica, reimpresión, 1996;
ACHENBACH, HANS: Historische und dogmatische Grundlagen der strafrechtssystematischen Schuld-
lehre, Berlin, J. Schweitzer Verlag, 1974; AFTALIÓN, ENRIQUE/GARCÍA OLANO, FERNANDO/
VLLANOVA, JOSÉ: Introducción al derecho, 11a ed., Buenos Aires, Cooperadora de Derecho y
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recho penal. Madrid, Edersa, 1999; AGUDELO BETANCUR, NÓDIER: Imputabilidad y responsa-
bilidad penal, 2a ed., Bogotá, Temis, 1986; ALEXY, ROBERT: Teoría de los Derechos Fundamen-
tales, trad. de Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993;
AMELUNG, KNUT: Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft: Untersuchungen zum Inhalt und
zum Anwendungsbereich eines Strafrechtsprinzips auf dogmengeschichtlicher Grundlage; zugleich
ein Beitrag zur Lehre von der, 'Sozialschádlichkeit' des Verbrechens, Frankfurt/M., Athenáum
Verlag, 1972; BACIGALUPO, ENRIQUE: "El error sobre excusas absolutorias", en CPC, núm.
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cuencias del principio de culpabilidad?", en DPC, vol. VI, núm. 18, Bogotá, Librería del
Profesional, 1982, págs. 247 y ss.; BARATTA, ALESSANDRO: "Requisitos mínimos del respe-
to de los derechos humanos en la Ley penal" en NFP, núm. 34, Bogotá, Temis, 1986, págs.
4 2 1 y ss.; BARBOSA CASTILLO, G E R A R D O / G Ó M E Z PAVAJEAU, CARLOS ARTURO: Bien jurídico
y derechos fundamentales, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1996; BARNES,JA\TER:
"El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar", en CDP, núm. 5, septiembre-di-
ciembrede 1998, Madrid, 1998, págs. 15 y ss.; BECCARIA, CESARE: De los delitos y de las penas,
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BETTIOL, GIUSEPPE: Istituzioni di diritto e procedura penale, 3a ed., Padova, Cedam, 1980;
BLRNBAUM, J. MLCHAEL: "Über das Erfordernis einer Rechtsverletzung zum Begriffe des
73
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rial Á b a c o de R o d o l f o de Palma, 2002; ZAFFARONI, EUGENIO RAÚL: En busca de las penas
perdidas, Buenos Aires, Ediar, 1989; ZAGREBELSKY, GUSTAVO: El derecho dúctil, trad. de Mari-
na Gascón, 2a ed., Madrid, Trotta, 1997; ZIFFER, PATRICIA S.: Lincamientos de la determinación
de la pena, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1996; ZIPF, HEINZ: Introducción a la política criminal, trad.
de Miguel Izquierdo Macías-Picavea, 1979; ZUGALDÍA ESPINAR, JosÉ MIGUEL: Fundamentos
de derecho penal, 3 a ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1993.
78
I. INTRODUCCIÓN
Como cualquier sector del saber, que pretenda un mínimo de co-

herencia y rigor conceptuales, el derecho penal está orientado por un
cúmulo de postulados fundamentales a partir de los cuales es posible
su interpretación, sistematización y crítica, al punto de poder predicar
de él su carácter de disciplina científica; por supuesto, esas verdades
fundantes de este sector del conocimiento jurídico -cuando el cons-
tituyente y el legislador las incorporan al ordenamiento jurídico- se
erigen, a su vez, en límites o controles a la actividad punitiva cuando
la organización social -prevalida de su soberanía- ejerce tal potestad,
acorde con los cauces demarcados por el modelo de Estado Social y
Democrático de Derecho 1 .
Desde luego, esos apotegmas no han surgido de la noche a la ma-
ñana, sino que son el fruto de un largo proceso de gestación durante
muchos siglos de barbarie, derramamiento de sangre y luchas del género
humano, en busca de consolidar unos axiomas sobre los cuales pueda
descansar el derecho represivo en las modernas sociedades civilizadas2.
Con razón, expresa L. Ferrajoli -ese esplendoroso teórico que ha abierto
las puertas del nuevo milenio, con un monumental programa de garantías
llamado a ser piedra angular del derecho penal del futuro- que "en la
historia del hombre, no ha habido ningún derecho fundamental que
haya descendido del cielo o nacido en una mesa de despacho, ya escrito
y redactado en los textos constitucionales. Todos son fruto de conflictos,
a veces seculares, y han sido conquistados con revoluciones y rupturas,
al precio de transgresiones, represiones, sacrificios y sufrimientos...
son el fruto de opciones y la expresión de necesidades históricamente
determinadas y, sobre todo, el resultado de luchas y procesos largos,
disputados y trabajosos"3.
Entre esa clase de derechos figura, justamente, el catálogo de di-
rectrices introducido por el legislador de 2000 en el Título I del C. R
con el nombre de "Normas rectoras de la ley penal colombiana", que
no sólo son plasmación de los límites al ejercicio del ius puniendi sino
que constituyen el venero de donde se nutre el derecho penal positivo
y a partir del cual los estudiosos pueden formular sus propuestas de
elaboración teórica, acorde con los dictados propios de la filosofía
liberal que está en la base de dicha regulación.
1 Sobre ello, MIR PUIG, Derecho penal, 7a ed., pág. 145.

2 Son, diría el gran iusfilósofo y penalista SOLER, "la s u m a de un largo proceso de
historia h u m a n a y de reflexión" (cfr. Fe en el Derecho, pág. 278).
3 Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razón, pág. 945.
79
Como es obvio, la rememoración de estos principios por parte del

legislador no garantiza su absoluto respeto y la inmediata construcción
de un modelo de derecho penal garantista, minimalista, como el que
se deduce de todo el entramado legislativo y constitucional; se afirma
lo anterior porque, ahora más que nunca, es una verdad irrefutable4
aquella según la cual la riqueza de principios de un ordenamiento
está determinada no sólo por los valores de justicia sustancial por él
incorporados en el plano legal, sino también por el trabajo científico
yjurisprudencial realizado sobre él por los juristas, quienes están obli-
gados a luchar por la vigencia real de las conquistas que se infieren
de previsiones como las contenidas en estas "normas rectoras", de tal
manera que catálogos de axiomas como el contenido en el Título I del
Código no se conviertan en una más de las declaraciones simbólicas
a las que suelen acudir los legisladores, cuando -más animados por el
culto a las formas, al estilo de lo que hiciera la burguesía al proclamar los
Derechos del Hombre y del Ciudadano tras la revolución de 1789- sólo
buscan ocultar tras de tal fachada sus verdaderos intereses de clase, y
la negativa a democratizar realmente el sistema penal.
En otras palabras: pese a que no cabe duda en el sentido de que el
Código Penal de 2000 y la Carta Política de 1991 consagran el marco
ideal para desarrollar una legislación punitiva a tono con los postulados
del Estado social y democrático de Derecho, también es cierto que ello
no es suficiente para que el modelo de derecho penal que se levante
a partir de ese diseño, pueda ser efectivamente llevado a la realidad,
pues ello sólo será posible en la medida en que el programa de trabajo
que ellos conforman sea desarrollado por el legislador, los jueces y los
estudiosos. Por ello, al recordar al ya citado iusfilósofo italiano, puede
decirse que "los axiomas garantisteis-formados por las implicaciones entre
cada término de la serie aquí convenida y los términos posteriores— no
expresan proposiciones prescriptivas; no describen lo que ocurre, sino
que prescriben lo que debe ocurrir; no enuncian las condiciones que
un sistema penal efectivamente satisface, sino las que debe satisfacer
en adhesión a sus principios normativos internos y / o a parámetros de
justificación externa ... La adopción de estos modelos, comenzando
por el garantista en máximo grado, supone, pues, una opción ético-
política en favor de los valores normativamente tutelados por ellos"5. En
síntesis, pues, en un país caracterizado por la cotidiana violación de los
más elementales derechos humanos, es obligación de todos los sujetos
involucrados con el sistema penal continuar con la difusión de estos
4 Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razón, p á g . 174.

5 Cfr. Derecho y razón, pág. 92.
80
postulados y luchar porque el sistema penal venidero los torne realidad,

pues no basta con las consagraciones legislativas para lograr un sistema
más o menos coherente de principios, sino que se requiere el trabajo
académico, jurisprudencial e incluso la lucha política. Por supuesto,
lo anterior muestra a las claras la importancia de esta materia, sin cuya
debida comprensión es imposible abordar con rigor la exposición del
derecho punitivo vigente, de tal manera que su ideario filosófico se vierta
en todos y cada uno de los desarrollos llevados a cabo y se corresponda
con la unidad que debe inspirar todo el sistema penal.
Así las cosas, con el ánimo de hacer una exposición sistemática del
asunto, a continuación se muestran todos y cada uno de los apotegmas
contenidos en el Título Preliminar concebidos como límites al ejercicio
de la potestad punitiva del Estado tanto en el plano formal como en el
material, y se indican su concepto, características, consagraciones en
el derecho positivo y desarrollos jurisprudenciales.
II. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO
Para una mejor comprensión de esta problemática es pertinente

plantearse cinco interrogantes distintos, cada uno de los cuales demanda
una respuesta: ¿Qué es el derecho penal en sentido subjetivo? ¿Quién
es su titular? ¿En qué se funda la potestad punitiva del Estado? ¿Dentro
de qué límites puede ser ejercido? Y, para culminar, ¿cómo se puede
explicar ese ius puniendi en Colombia?
A ) CONCEPTO
El ius puniendi —también denominado derecho penal subjetivo, relación

punitiva, o subjetivización de la norma penal6- es la potestad radicada en
cabeza del Estado en virtud de la que éste, revestido de su poderío e
imperio, declara punibles determinados comportamientos que por su
especial gravedad atentan contra la convivencia comunitaria y les impone
penas y / o medidas de seguridad a título de consecuenciajurídica 7 ; por
supuesto, tal despliegue de fuerza implica el ejercicio institucionalizado
de la violencia (legítima) circunscrita a la esfera penal, de tal manera
6 Así la doctrina italiana. Sobre ello, RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho penal, págs. 91
y ss.
7 Cfr. ANTÓN ONECA, Derecho penal, 2 a ed., págs. 18 y 19; MIR PuiG, Introducción,
págs. 113 y ss.
81
que el Estado de Derecho le posibilite al individuo su protección "no

sólo mediante el derecho penal, sino también del derecho penal", lo
cual significa que "el ordenamiento jurídico no sólo ha de disponer de
métodos y medios adecuados para la prevención del delito, sino que
también debe imponer límites al empleo de la potestad punitiva, para
que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de una interven-
ción arbitraria o excesiva por parte del 'Estado Leviatán'"8.
Ahora bien, el contenido de tal categoría no coincide con la de
derecho subjetivo que suele ser utilizada en la Teoría General del Derecho
asimilándola a facultad jurídica (noción estricta), o a relación jurídica
(noción amplia 9 ); como es apenas obvio, con este entendimiento del
asunto sería absurdo hablar de un derecho subjetivo radicado en cabeza
del ente estatal que le permita a éste ejercer la potestad punitiva y res-
tringir de manera grave los más elementales derechos de los asociados.
No se trata, pues, de un "derecho subjetivo" en tal sentido10, pero sí de
una potestad estatal trasunto del ejercicio soberano del poder que varía
en su configuración -según la forma de organización política vigente
en cada comunidad 1 1 - y cuyos análisis y esclarecimiento son de suma
trascendencia.
Por ello a diferencia de lo que creen algunas concepciones autori-
tarias en el ámbito penal, no se trata de un problema estéril destinado
a ser borrado de los textos sobre la materia12; al contrario: en la medida
en que la Sociología demuestra que el Derecho es un instrumento para
disciplinar a los ciudadanos (un mecanismo de control social), se torna
indispensable examinar este aspecto, referido más a temas políticos que
filosóficos, lo cual indica que se trata de una cuestión previa ligada al
ordenamiento constitucional, amén de que evidencia cómo el derecho
penal objetivo no es otra cosa que la materialización del ius puniendi
del Estado13, en un lugar y en un momento histórico determinados; el
8 Cfr. ROXIN, Strafrecht, t. I, 4a ed., pág. 138; el mismo, Derecho penal, t. I, pág. 137.
9 A F T A L I Ó N / G A R C Í A O L A N O / V I L A N O V A , Introducción, p á g s . 2 1 6 y ss.; REALE, Intro-
ducción, págs. 68, 195 y ss.
10 La asimilación no es válida ni siquiera en el planteamiento kelseniano (cfr. KEI SEN,
Teoría pura, pág. 122); sin embargo, este autor pareciera darle cabida al "derecho penal
subjetivo" (cfr. KELSEN, Teoría general del derecho, pág. 99). Por lo demás, la expresión es
bastante ambigua c o m o para pretender darle un alcance unívoco (cfr. NLNO, Introducción,
págs. 198 y ss.; COBO/VIVES, Derecho penal, 5a ed., pág. 61).
11 C f r . BUSTOS RAMÍREZ, Introducción, 3 A e d . , p á g s . 20 y ss.; OCTAVIO DE T O L E D O Y
UBIETO, Sobre el concepto, pág. 311. No obstante, ZAFFARONI (Tratado, I, pág. 33), cree que
no existe; también, aunque menos escéptico, ZAFFARONI/AIAGIA/SLOKAR, Derecho penal,
2 a ed., pág. 44.
12 Así, MAGGIORE, Derecho penal, t. II, p á g . 230.
13 Sin embargo, B.ACIGALUPO (cfr. Principios, 5a ed., págs. 7 y ss.), tras su conversión a
las doctrinas funcionalistas en la línea Jakobsiana, opta por eliminar de su obra la proble-
82
penalista, pues, sobre todo en países como los de Latinoamérica, debe

poner toda su atención en el origen del derecho positivo que estudia
desde una perspectiva teórica y aplicada en una convulsionada realidad
práctica.
B) TITULAR
En las organizaciones políticas modernas - c o m o acontecía ya en el

derecho romano- el sujeto que detenta la potestad punitiva es el ente
estatal, aunque esta potestad tiene orígenes privados; en otras palabras,
el Estado como organización política es un orden que regula, mediante
su monopolio, el uso de la fuerza14, de donde se desprende la facultad
de acuñar los delitos y fijar las penas15. Por supuesto, en principio, tal
atributo es absoluto e indelegable dado que lo ejerce el ente estatal por
intermedio de los órganos expresamente asignados para cumplir dicho
cometido (legisladores y jueces); no obstante, tal facultad es relativa
cuando no se logra ejercer el monopolio de la fuerza, como sucede en
comunidades que - d e manera preocupante- han visto renacer grupos
de justicia privada, u organizaciones armadas que internamente les
disputan esa potestad haciéndoles perder su legitimidad, como sucede,
verbi gratia, con la sociedad colombiana actual.
C)FUNDAMENTOS
Interesa precisar aquí en qué se basa el poder del Estado gracias al

cual puede ejercer la potestad punitiva, cuál es su principio o cimiento.
Para una mejor comprensión, el asunto se puede reducir a dos pregun-
tas: en primer lugar, ¿por qué se puede castigar o imponer sanciones
penales (penas o medidas de seguridad) ?; y, en segundo lugar, ¿por qué
puede el Estado hacerlo?15. Responder a la primera cuestión conduce
al campo del fundamento material', y, a la segunda, al del fundamento
político o formal.
mática concerniente al derecho penal subjetivo con lo que parece ser consecuente con tales
posturas autoritarias.
14 Cfr. KELSEN, Teoría general, pág. 226.

15 FONTÁN BALESTRA, Tratado, 1.1, 2' ed., pág. 185.
16 MlR PUIG, Introducción, pág. 114.
83
1. Material. No existe una respuesta única con respecto al primero

de los interrogantes planteados, en torno al que concurre un conjunto
muy amplio de posiciones susceptibles de ser reducidas a tres enfoques:
el primero, considera que se puede castigar por la necesidad de reali-
zar la justicia por medio de la pena, son las llamadas teorías absolutas-,
el segundo, sostiene que se sanciona por la necesidad de proteger a la
sociedad, como postulan las llamadas teorías preventivas-, y, el tercero,
afirma que se hace para realizar la justicia y proteger a la sociedad, son
las teorías mixtas. Se trata, pues, de las concepciones de la pena, que
determinan el fundamento del derecho penal subjetivo a partir de la
función atribuida a las sanciones penales (penas y medidas de seguridad),
que varían según la concepción adoptada; por ello, pues, se habla de
un fundamento funcional o material.
2. Político o formal. Para responder a la segunda cuestión tampoco

existe una explicación unívoca, pues el sostén que se le ha dado al
derecho de castigar ha evolucionado históricamente, de la mano de la
concepción política del ente estatal imperante en un momento deter-
minado y de la estructura socioeconómica que lo sustente17.
En efecto, en el Estado absolutista, dada su configuración, todo el
poder y el control lo ejercía de manera omnímoda el Estado por me-
dio del rey o monarca, representante de Dios en la tierra; el derecho
de castigar se justificaba porque el ente estatal era el depositario de la
voluntad divina que le confería, por ende, la potestad de reprimir el
mal; de esta manera el ius puniendi daba origen al ius poenale (derecho
penal objetivo). Se trataba, pues, de una potestad punitiva de índole
metajurídica y divina18.
En el Estado liberal clásico, una organización política no interven-
cionista, meramente guardiana, mínima, cuya única función era evitar
la lucha de todos contra todos, garantizando un hipotético contrato
social y resguardando el orden social, se concebía de manera distinta
la facultad de castigar: en virtud del contrato social (J. J. ROUSSEAU 19 ,
T H . HOBBES, C H . L. SECONDAT BARÓN DE LA BRÉDE Y DE MONTESQUIEU,
J. LOCKE 2 0 ) el ente estatal estaba legitimado para punir; solo el legislador
17 Cfr. SABINE, Historia, págs. 113 y ss., 249 y ss.; TOUCHARD, Historia, págs. 124 y ss.,
1 2 7 y s s . , 3 5 4 y s s . , 5 0 9 y s s . ; BUSTOS RAMÍREZ, Manual, 3 ' e d . , p á g . 4 0 ; GARCÍA-PABLOS D E
MOLINA, Introducción, 3a ed., págs. 468 y ss.
18 BUSTOS RAMÍREZ, Manual, 3 a e d . , p á g . 4 0 .
19 Cfr. ROUSSEAU, El contrato social, págs. 14 y ss.
20 Muy expresivo a este respecto, LOCKE, Carta sobre la tolerancia, pág. 30: " . . d a d o que
ella es un reunión libre (como se ha demostrado), libre de toda fuerza de coacción se

d e d u c e necesariamente que el derecho de hacer las leyes no p u e d e residir en nadie sino
84
podía imponer penas, pues era el único que poseía la representación

de todos los hombres unidos por ese pacto 21 . Por ello, se trataba de un
iuspuniendide carácter metajurídico, eticosocial, fuera que se explicara
a partir del derecho natural, del utilitarismo, o bien con base en cate-
gorías racionales absolutas22; pero, a diferencia de la época anterior, el
derecho de castigar nacía del derecho penal objetivo. Como es obvio,
el pensamiento de la Ilustración dominaba toda la escena.
En el Estado liberal intervencionista, esto es, una organización política
que abandonó su posición de mero guardián del orden e intervino en
todos los procesos de disfunción social - q u e reguló el mercado en la
búsqueda de la salvaguardia de la sociedad estructurada en torno a él
y persiguió la protección del conglomerado-, se concibió desde otra
óptica el derecho de castigar. Para tal modelo, el ente estatal estaba
obligado a ejercer la función punitiva en defensa de la sociedad, tanto
de las garantías del posible delincuente como de los probables delitos
que pudieran cometerse, los que debían ser prevenidos para salvaguar-
dar los bienes jurídicos. Por ello, para los voceros más destacados del
derecho penal de la época, la pena no era el medio más seguro para
erradicar el delito y, por consiguiente, debía ser complementada con
las medidas de seguridad y la pena-fin, como lo propuso F. VON LlSZT 2 3 ;
o, en la misma línea de pensamiento aunque con la adopción de una
concepción contrapuesta, mediante la introducción de las medidas de
seguridad, en opinión de C. STOOSS (1849-1934) que las concibió en
su Anteproyecto de Código Penal suizo de 189324. La degeneración
sufrida por la concepción liberal intervencionista durante los regíme-
nes autoritarios de comienzos del siglo XX, para los que el Estado se
encarnaba en el jefe del mismo y el Derecho era un mero instrumento
de sus designios, llevaría a un extremo ejercicio del ius puniendi, que
permitió el retorno de la concepción absolutista25, con unos efectos
políticos desastrosos que todavía se manifiestan en los países de la pe-
riferia aun al iniciar el nuevo siglo.
Así mismo, bastante desdibujada aparece la potestad punitiva en el
Estado social y democrático de derecho aparecido tras la hecatombe propiciada
en la sociedad misma o en aquéllos (pero es lo mismo) que la sociedad, con su consen-

timiento, ha autorizado".
21 BECCARIA, De los delitos, págs. 5 y 6.

22 BUSTOS RAMÍREZ, Manual, 3a ed., pág. 40.
23 LlSZT, "Der Zweckgedanke...", págs. 126 y ss.
24 STOOSS, "Zur Natur...", pág. 262.
85
por la Segunda Guerra Mundial y que planteó el renacimiento de los

postulados del Estado de derecho - e n Alemania e Italia, básicamente-, al
configurar una organización política en la que se mezclaban concepcio-
nes neoliberales, intervencionistas, corporativistas, etc., cuyo cometido
era fijar unos límites claros a la intervención estatal, que permitieran
profundizar en los derechos humanos y legitimar su acción sobre una
base democrática y participativa, a partir de una finalidad garantista al
derecho penal. No obstante, en esta forma de organización estatal el
fundamento del derecho de castigar radicaba tanto en la regulación de
la vida social como en los principios consagrados en la Constitución,
que son los propios del Estado democrático 26 aunque parece evidente
que, según este punto de partida, el derecho penal -así esté rodeado de
límites y garantías- no sólo conserva una intrínseca brutalidad que hace
problemática e incierta su legitimidad moral y política, sino que la pena
no deja de ser una segunda forma de violencia paralela al delito27.
Finalmente, ya en las postrimerías del siglo XX e inicios del siglo
XXI, con la aparición del llamado Estado constitucional28 (así denomina-
do porque, en medio del pluralismo que lo caracteriza, el imperio de
la ley cede su lugar a la primacía de la Carta Fundamental) en el seno
de las modernas y complejas sociedades postindustriales o de riesgos,
caracterizadas por la globalización - f e n ó m e n o que propende por la
eliminación de las restricciones a las transacciones y el fomento a la
ampliación de los mercados- y la integración supranacional -manifestación
que busca conseguir un mercado común de los países, fomentando el
tráfico libre de las personas, los capitales, los servicios y las mercancías,
con la consiguiente eliminación de las barreras arancelarias internas, y
otros obstáculos al libre cambio-, el fundamento de la potestad punitiva
tampoco aparece del todo claro, en la medida en que ese poder ya no
es monopolio del Estado que ha enajenado su soberanía en organismos
supranacionales, o en grupos de poder alternativos (campos económico,
político, cultural y religioso), entre otros. Así las cosas, ello posibilita
que una corriente de pensamiento jurídico penal29 plantee la necesidad
de introducir un derecho penal incondicionado e ilimitado (por ende,
máximo) que permita velar por los intereses del conglomerado social
para, con base en dicha herramienta, combatir la moderna criminalidad
económica que supera las fronteras de los estados, el terrorismo y, en
general, toda la delincuencia organizada; mientras que otra dirección,
26 Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Introducción, 3 a e d . , p á g . 2 5 .

27 Así FERRAJOI.1, Derechoy razón, pág. 21.
28 Véase ZAGREBELSKY, El derecho dúctil, págs. 21 y ss.
29 C f r . SILVA SÁNCHEZ, La expansión, p á g s . 21 y ss.; 97 y ss., 1 1 5 y ss.
86
asentada en las ideas de racionalidad y de certeza, afirma la necesidad

de perseverar en un derecho penal mínimo, de garantías, para el logro de
tales cometidos 30 . En ambos casos, de todas maneras, el paradigma no
es ya la criminalidad de los desposeídos sino la de los poderosos y la de
las empresas tanto nacionales como transnacionales.
De lege data e 1 fundamento constitucional o político del iuspuniendi
- p o r ello se puede hablar de un derecho penal constitucional- no puede
ser otro que el propio de un "Estado social de Derecho, organizado en
forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus
entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada
en el respeto de la dignidad humana..." (cfr. Const. Pol., art. I o ) 3 1 ; así las
cosas, se desechan aquellas corrientes que pretenden fundamentar el
iuspuniendi del Estado a partir de posturas maximalistas. Con razón,
pues, ha dicho la Corte Constitucional colombiana que "en suma, al
igual que ocurre con el resto de competencias estatales, el ejercicio
del poder punitivo está sujeto a restricciones constitucionales, tanto
en lo que respecta a la tipificación c o m o a la sanción. No podrán
tipificarse conductas que desconozcan los derechos fundamentales,
que no resulten idóneas para proteger bienes constitucionales o que
resulten desproporcionadas o irrazonables. Lo mismo puede predicar-
se de las sanciones. Estas restricciones, como se indicó antes, operan
frente a toda decisión estatal en materia punitiva"32.
Ahora bien, si se quieren clasificar los distintos postulados con-
sagrados por el legislador 33 como límites al ejercicio de la potestad
punitiva del Estado34, puede afirmarse que son controles derivados
30 Así FERRAJOLI, Derecho y razón, págs. 33 y ss., 91 y ss.

31 El nuestro, pues, es un Estado de D e r e c h o liberal, social y democrático de Dere-
c h o (sobre ello, DÍAZ, Estado de derecho, pág. 123). Contradictorio y confuso en torno a l a
caracterización del m o d e l o c o l o m b i a n o GROSSO GARCÍA que a veces lo llamada "Estado
constitucional de D e r e c h o " (El concepto, págs. 251, 363), " m o d e l o mixto" (pág. 354) o
"Estado social y democrático de d e r e c h o " (pág. 396), etc.
32 Cfr. sent. C-939 de 31 o c t u b r e 2002; también sents. C-420 de 18 mayo 2002 y
C-355 de diez mayo 2006. En la misma dirección, apunta la doctrina c o n t e m p o r á n e a

que "los principios rectores del sistema penal no deben considerarse hoy c o m o ... meros
"límites" del ius puniendi sino c o m o principios constituyentes del d e r e c h o de castigar
o, d i c h o de o t r o m o d o , el D e r e c h o penal d e b e ser c o n s i d e r a d o c o m o Derecho penal
constitucional, pues, ...es consustancial al mismo la f u n c i ó n de garantía de los valores
y los derechos que en el texto constitucional se recogen". Cfr. BERDUGO GÓMEZ DE LA
T O R R E / A R R O Y O ZAPATERO/FERRÉ O L I V É / G A R C Í A R I V A S / S E R R A N O PIEDECASAS/TERRA-
DILLOS B A S O C O , Curso, p á g . 4 4 .
33 S o b r e e l l o , POSADA M A Y A / H E R N Á N D E Z BELTRÁN, El sistema, p á g s . 1 1 3 y ss.
34Son posibles, desde luego, otras divisiones. Por e j e m p l o , FERRAJOLI (Derecho y
razón, págs. 353 y ss.), c o n su programa de " d e r e c h o penal m í n i m o " (a cuyo e f e c t o
formula diez axiomas o principios axiológicos básicos que a su turno, se expresan en
cincuenta y seis tesis incluidas las diez primitivas: cfr. págs. 93 y ss.) los aglutina en torno
87
del fundamento material, puesto que miran con el contenido mismo

del ius puniendi, los principios de humanidad, igualdad ante la ley, pro-
porcionalidad entendido en sentido amplio, teleología de las sanciones
penales, acto, lesividady culpabilidad. Así mismo, son límites derivados
del fundamento formal, dado que atienden a los presupuestos y a las
condiciones para el ejercicio de la potestad punitiva del Estado35, los
axiomas de legalidad, taxatividad, prohibición de extraactividad de la ley
penal, prohibición de la analogía, debido proceso legal, juez natural y prohi-
bición de la doble incriminación, estos apotegmas aparecen plasmados
en el Título I del C. P. y es tarea de todos defenderlos y reivindicarlos
sobre todo ahora que se observa una marcada descodificación del
derecho penal - c o n su consecutiva atomización, de la mano del expan-
sionismo de moda-, no sólo en Colombia sino en todos los países del
mismo entorno cultural, lo que obliga a reclamar con mayor ímpetu
un derecho penal mínimo, si se quiere clásico, aunque no el sentido
ingenuo de la expresión 36 .
D ) O R I G E N DEL T Í T U L O I
El catálogo de axiomas en examen tiene dos tipos de antecedentes:

unos, de orden remoto o general; y, otros, de carácter próximo o parti-
cular. Sin duda, dentro de los primeros deben ubicarse la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), concreción de
la filosofía iluminista, traducida por A. NARIÑO (1794) e incorporada
a las constituciones provinciales a partir de 1811; la Declaración Uni-
versal de Derechos Humanos adoptada y proclamada por la Asamblea
a la pena ( c u á n d o y c ó m o castigar), el delito ( c u á n d o y c ó m o prohibir) y el juicio o

p r o c e s o penal (cuándo y c ó m o juzgar); YACOBUCCI (El sentido de los fmncipios, págs. 94
y 126), los clasifica en cuatro categorías: configuradores o materiales, fundamentales,
derivados y estándares; ZAEFARONI/ALAGIA/SLOKAR (Manual, IA ed., págs. 95 y ss.; el
mismo, Derecho penal, 2 A ed., págs. 107 y ss.), los agrupa en principios que derivan de la
exigencia de legalidad, principios contra groseras disfuncionalidades c o n los derechos
humanos, y límites derivados del principio republicano de gobierno. Así mismo, DÍEZ
RLPOLLÉS (La racionalidad, págs. 137 y ss.), c o n su m o d e l o estructural que busca plasmar
"la racionalidad ética del derecho penal", los reúne en tres grandes troncos: principios de
la protección; principios de la responsabilidad; y principios de la sanción; en fin, BUSTOS
RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE (Nuevo sistema, págs. 26 Y ss.) prefiere hablar de tres lí-
mites al ejercicio del ius puniendi, de d o n d e se derivan los diversos principios: normativos
(formales y materiales) y fácticos.
35 V é a s e GARCÍA-PABLOS D E M O L I N A , Introducción, 3 a e d . , p á g . 4 8 3 .
36 Al respecto, le asiste toda la razón a PASTOR, Recodificación penal, págs. 249
88
TEORÍ A DE LA CIENCI A DEL DERECHO PENAL
General de la ONU en su resolución 217 A (III), de diez de diciembre

de 1948; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966)
-PIDCP- y la Convención Americana de Derechos Humanos (1969)
-CASDH-, entre otros37. Nota común a estas compilaciones es la con-
sagración de los principios de humanidad, legalidad y culpabilidad,
como directrices del sistema punitivo y fuentes de donde emanan los
diversos postulados.
Dentro de los segundos, se deben señalar la "Declaración de Prin-
cipios" del Proyecto de Código Penal Tipo Latinoamericano, elabo-
rado a partir de 196338; así mismo, los diversos "Títulos preliminares"
contenidos en el A-7439 y en los P-76, 78 y 79, prevén una enumeración
de postulados similar a la contenida en el derogado C. P. de 1980 (cfr.
arts. 1 a 12) y cercana a la prevista en el Título I del actual estatuto
represor de 2000.
Ahora bien, muchos de esos axiomas ya eran derecho positivo -in-
cluso antes de expedirse el C. P. de 1980-, pues aparecían en la Carta
Fundamental de 1886 que consagraba -entre otros- los principios de
legalidad (arts. 23, 26 y 28), lesividad (art. 16), debido proceso legal y
juez natural (arts. 26 y 28), aplicación extraactiva de la Ley penal en casos
de favorabilidad (art. 26), culpabilidad (art. 20), etc. De igual forma,
en las Leyes 74 de 1968 - q u e incorporó al ordenamiento el PIDCP de
Nueva York de 1966, vigente desde el 23 de marzo de 1976-y 16 de 1972
-contentiva de la CASDH, de San José de Costa Rica de 1969, vigente
desde el 18 de julio de 1978-; incluso, el C. P. de 1936, y C. de P. P. de
1971 vertían algunos, aunque de manera desordenada y asistemática.
El modelo que en su momento adoptó el legislador de 1980 - q u e
continúa el codificador de 2000 y el C. de P. P. de 2004 (Ley 9 0 6 ) - ha
servido para que otras codificaciones regulen de manera amplia tales
postulados: los derogados Códigos de Procedimiento Penal (Decreto
2700 de 1991; Ley 600 de 2000, aunque sólo parcialmente); el C. Pen.
(Ley 65 de 1993); el C. P. M. (Ley 522 de 1999; también el derogado
Decreto 2550 de 1988) que consagra una doble regulación sustancial y
procesal; y, por supuesto, la Carta Fundamental de 1991 en el Preámbulo
y en los títulos I y II. Es más, tal patrón ha incidido en el Código Penal
37 Estos antecedentes y otros en PACHECO GÓMEZ, Los Derechos humanos, págs. 1 y ss.
38 GRISOLÍA, Código penal tipo, 1.1, p á g . 155.
39 La Comisión encargada de redactar un proyecto de Código Penal -creada mediante
el Decreto 416 de 1972, fruto de cuya labor fue el A-74^, jalonada p o r los comisionados
Luis E. R o m e r o Soto y Bernardo Gaitán Mahecha, diseñó un Título Preliminar q u e es
el verdadero precedente del actual agregado de principios. Cfr. GLRALDO MARÍN, Actas,
t. I, págs. 101 y ss.
89
peruano de 1991, con precedentes en el Proyecto de 1984/1986 40 , yen

el Anteproyecto de Código Penal ecuatoriano de 198141.
E) N O R M A RECTORA Y PRINCIPIO RECTOR
Los conceptos principio y norma rectora, que para efectos prácticos

se suelen utilizar como sinónimos, tienen un alcance diferente que es
bueno dilucidar. En efecto, en primer lugar, los postulados42 inspiradores
de una determinada disciplina son ciertos enunciados admitidos como
condición o base de validez de las demás afirmaciones de ese ámbito del
saber, que equivalen - e n sentido lógico- a las "verdades fundantes" de
dicho sistema de conocimientos, admitidas como tales por su evidencia
y previa comprobación 43 ; o, en otras palabras: los principios en dere-
cho constituyen la cabeza del ordenamiento o las primeras normas del
conjunto de las mismas44. Por supuesto, también la cienciajurídica está
gobernada por unos axiomas básicos sin los cuales carecería de sentido
cualquier intento de elaboración teórica con validez general; por ello,
puede hablarse de la existencia de "verdades supremas del Derecho in
genere", o sea, aquellos elementos lógicos y éticos del quehacer jurídico
que por su carácter racional y humano son virtualmente comunes a
todos los pueblos 45 .
Ahora bien, si se aplican esas precisiones a esta parcela del cono-
cimiento jurídico, se entiende por principios generales del derecho penal
aquellos axiomas fundamentales foijados por el hombre desde tiempo
40 Sobre ello VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, "Las normas rectoras del Proyecto de Código
Penal peruano de 1986", págs. 11 y ss.

41 Véase RANGEL, Anteproyecto, págs. 9 y ss.
42 En la exposición y para efectos meramente prácticos se utilizan c o m o sinónimas
las voces "principio", "postulado", "máxima", "aforismo", "brocardo" \ "axioma"; sin

embargo, debe observarse, desde la perspectiva estricta de la principialística algunas de
esas equivalencias no son admisibles: por ejemplo, YACOBUCCI diferencia entre principios
y axiomas ("los principios tienen un correlato con la realidad o el ser de la cosa estudiada,
los axiomas son un punto de partida meramente lógico, regulativo") y entre aquellos y
las máximas (cfr., El sentido de los principios, págs. 66 a 68, 70 y 71); VALENCIA RESTREPO
(Nomoárquica, págs. 381 y ss.), distingue con propiedad principioy aforismo, y, ALEXY —para
aludir a una asimilación que es frecuente- separa los Principios de las reglas (cfr. Teoría de
los derechos fundamentales, págs. 81 y ss.). Sobre esto último, PRIETO SANCIIÍS, "Diez argu-
mentos", págs. 41 y ss.
43 REALE, Introducción, p á g . 139.
44 Cfr. VALENCIA RESTREPO, Nomoárquica, pág. 23; ya desde los presocráticos, el primer
principio era denominado c o m o arché, esto es, aquello de lo que derivan las cosas y es su
constitutivo principal (cfr. YACOBUCCI, El sentido de los principios, pág. 58).
45 DELVECCHIO, Los principios generales, pág. 49.
90
inmemorial que, convertidos en patrimonio común de los pueblos civi-

lizados, permiten orientar y encauzar el derecho represivo por senderos
de justicia y seguridad jurídica; y que posibilitan, además, a un nutrido
cuerpo de doctrina llevar este sistema de conocimientos al elevado
grado de racionalización y sistematización teórica y práctica, con el
que cuenta en la actualidad. En la doctrina contemporánea son cada
vez más reivindicados los principios: ellos, dice un agudo estudioso del
tema, sirven no solo para crear el derecho sino también para interpre-
tarlo e integrarlo; por lo tanto, constituyen la suprema garantía para
que la creación, interpretación e integración del derecho no queden
libradas al arbitrio subjetivo de quienes las ejercen, sino a la inatacable
objetividad en que ellos consisten46.
Así mismo, estas "verdades fundantes" dotan de armonía y cohe-
rencia a todo el orden jurídico penal de tal manera que, al retomar
planteamientos más generales sobre el asunto, la congruencia intrínseca
de las componentes del sistema, resulta "demostrada y confirmada en
cada momento, confrontando las normas particulares entre sí, y tam-
bién con los principios generales que con ellas se relacionan; sólo de
este modo podrá el jurista adueñarse del espíritu interno del sistema y
proceder de acuerdo con él en las aplicaciones particulares, evitando
errores a que fácilmente le conduciría la consideración aislada de esta
o aquella norma". Por ello, al trazar una directriz que puede ser asu-
mida para el cabal entendimiento y desarrollo del título I del C. P., se
puede añadir: "El jurista, y muy especialmente el juez, debe - e n cuanto
ello sea posible- dominar y casi dar vida de nuevo a todo el sistema,
sentir su unidad espiritual, desde las premisas remotas y tácitas hasta
los preceptos más insignificantes, como si fuese autor de todo ello y
por él hablase la misma ley"47.
En segundo lugar, un alcance distinto tienen las normas rectoras. En
efecto, con tal expresión se designan las disposiciones jurídicas que
incorporan al derecho positivo los postulados básicos del conocimiento
jurídico; son, pues, los mismos principios inspiradores de esta parcela
del saber vertidos en los textos legales respectivos, lo que los dota de
obligatoria e imperativa observancia para el intérprete o administrador
de justicia, tanto en su labor doctrinaria como judicial, sobre todo si
se tiene en cuenta su rango constitucional. Por eso, se designa a tales
normas con el calificativo de "rectoras" pues están destinadas a regir y a
46 Cfr. VALENCIA RESTREPO, Nomoárquica, pág. 3; como expresa YACOBUCCI (El sentido
de los principios, pág. 96), "los principios penales son, por un lado, reglas de configuración y,
por el otro, fuente de interpretación e integración de carácter normativo, con un especial sentido
axiológico, pues se ordenan a la realización de ciertos bienes".
47 Véase DEL VECCHIO, Los principios generales, págs. 61 y 62.
91
orientar todo el sistema jurídico penal, de tal manera que los diversos
desarrollos guarden plena coherencia con el punto de partida; en fin,
porque constituyen el marco hermenéutico para la interpretación y
aplicación de la ley penal. Fruto de ello, justamente, es la consagración
vertida en el art. 13 del C. P. -repetida por el art. 26 de la Ley 906 de
2004-, con la que el legislador de 2000 ha querido recordarle al intér-
prete cual es el alcance del Título I: "Las normas rectoras contenidas en este
Código constituyen la esencia y orientación del sistema penal. Prevalecen sobre
las demás e informan su interpretación".
Ahora bien, cabe preguntar: ¿hasta dónde pueden calificarse dichos
enunciados como "normas"? Si se parte de la estructura lógica de la re-
gla penal [capítulo quinto, III, A] la denominación no parece del todo
acertada, pues esa noción se utiliza para designar aquellas prescripciones
jurídicas que constan de un supuesto de hecho (tipo penal) y una con-
secuencia jurídica o sanción48; esto es, normas completas. Sin embargo,
como existen también reglas jurídicas que no expresan propiamente
un precepto o una prohibición y sirven únicamente para complemen-
tar disposiciones de tal índole, como ocurre con las llamadas normas
incompletas49, no cabe duda en el sentido de que las "Normas rectoras"
contenidas en el título I son de este carácter; además, la distinción
entre principio y norma -vocablo cada vez más polivalente 50 - termina
por ser ideológica 51 .
III. LOS LÍMITES MATERIALES AL EJERCICIO DEL IUS

PUNIENDI
En el título i del C. P. aparecen los siguientes controles atinentes

al contenido mismo del poder punitivo del Estado, que han sido
fruto de importantísimos desarrollos por parte de la jurisprudencia
colombiana.
A) PRINCIPIO DE DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA
1. Concepto. Se trata, sin duda, del más importante límite material

al ejercicio de la potestad punitiva en el seno del moderno Estado de
48 V é a s e KELSEN, Teoría, p á g . 18; AÍTALIÓN/GARCÍA OLANO/VILANOVA, Introducción,

págs. 93 y ss.; ENGISCH, Einführung, págs. 17 y ss.
49 LARENZ, Metodología, págs. 247 y 249; REALE, Introducción, pág. 74.
50 Cfr. GUASTINI, Distinguiendo, págs. 94 y ss.
51 Véase GUASTINI, Distinguiendo, págs. 143 y ss.
92
derecho social y democrático que, desde el punto de vista histórico, ha

sido considerado como el motor que ha posibilitado la racionalización
del derecho penal y la evolución por él experimentada a través de los
siglos52, máxime que toda la evolución del Derecho en general -y la del
penal en particular- está ligada, ineluctablemente, al reconocimiento de
la dignidad de los seres humanos 53 ; por ello, al hablar de la "dignidad
humana" lo que se quiere expresar "es el lugar privilegiado que tiene
el hombre en relación con los otros seres, es decir, su rango superior y
diferente respecto de estos", lo que es producto de que "el sentido de
la dignidad humana viene relacionado en la tradición del pensamiento
occidental con las nociones de racionalidad, conciencia, espiritualidad,
libertad, señorío y autonomía" 54 . Por eso, no siempre con la precisión
deseable, se le denomina como principio de dignidad humana, principio
de dignidad de la persona humana,5, principio de humanidad y salvaguarda
de la dignidad humana'6, principio de humanidad de las penas'1, o principio
de humanidad a secas como prefieren otros estudiosos58; no obstante - l o
que ratifica que no existe unanimidad ni en las denominaciones ni en
los contenidos-, no falta quien distinga los axiomas de humanidad de las
penas y de dignidad de la persona, como límites a la duración y ejecución
de las penas59.
Ahora bien, enunciado en términos generales, puede decirse que
este apotegma implica tanto la prohibición de instrumentalizar al ser
humano para efectosjurídico penales, como la proscripción de las san-
ciones punitivas que pugnen con la dignidad de ese ser humano 60 , por
lo que vincula no sólo al legislador sino a los administradores de justicia;
además, téngase en cuenta, se trata de un axioma con repercusiones en
el ámbito del derecho penal sustantivo, en el Procesal penal, y en el de
Ejecución penal. Se alude, pues, en síntesis, al principio de principios
llamado a regentar todas manifestaciones penales desde la perspectiva
de un derecho penal minimalista, de garantías, que tenga como norte y
52 V é a s e GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Introducción, 3 A e d . , p á g . 6 1 2 ; ZUGALDÍA, Fun-

damentos, p á g . 2 5 4 ; SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p á g . 2 6 1 .
53 Véase BUSTOS RAMÍREZ, Introducción, 3a ed., págs. 35-36.
54 Cfr. YACOBUCCI , El sentido de los principios, págs. 206 y 207.
55 Cfr. BUSTOS RAMÍREZ (cfr. Manual, 3 a ed., pág. 56; el mismo, Introducción, 3 a ed.,
pág. 35), cuyas orientaciones en esta materia son esclarecedoras.

56 Así, SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, pág. 261, con base en W ü r t e n b e r g e r y
Naucke.
57 Véase MlR PUIG, Derecho penal, 7 a ed., pág. 131.
58 V é a s e JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 A e d . , p á g . 2 9 ; ZLPF, Introducción, p á g . 4 1 ,

que lo considera el postulado fundamental de la Política Criminal.
59 A s í QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, Parte General, V e d . , p á g s . 92 y 9 3 .
60 Cfr. GALLEGO GARCÍA, "Sobre el concepto y fundamento", págs. 265 y ss.
93
guía la salvaguarda de la dignidad de la persona humana en un Estado

social y democrático de Derecho; de un axioma absoluto que se erige
en la razón de ser, en el principio y en el fin de la organización política
y, por ende, del derecho penal cuya construcción ella permite.
Así entendido, este apotegma implica - e n realidad- la vigencia
de dos axiomas distintos61: en primer lugar, el principio de la autonomía
ética del ser humano, al tenor del cual el Estado no puede ejercer tutela
alguna sobre el individuo, dado que -según lo ha enseñado, aunque
no exclusivamente62, el Derecho natural, alma y matriz de la ética mo-
derna- todos los hombres, hechos a imagen y semejanza del creador,
nacen libres e iguales, y es tarea de la organización social dignificarlos;
el Estado, pues, no puede cosificar, instrumentalizar, o manipular al ser
humano porque, como lo dijeran BECCARIA 6 3 ( 1 7 6 4 ) y K A N T 6 4 ( 1 7 8 5 ) ,
es claro que éste -encuéntrese o no condenado, hállese o no privado
de la libertad-jamás puede ser tratado como un "medio" o una "cosa",
sino siempre como un "fin" o una "persona" 65 . Por eso, este enunciado
se torna no sólo en un axioma fundante del modelo político de la orga-
nización social y del derecho penal que a partir de él se construya, sino
que es una directriz garantista llamada a trazar diques a la intervención
punitiva del Estado, la que debe estar sometida a unos controles tales
61 L a d i s t i n c i ó n e n BUSTOS RAMÍREZ, Manual, 3 A e d . , p á g . 5 7 ; BUSTOS RAMÍREZ/HOR-

MA ZÁB AL MALARÉE, Lerdones, pág. 97; RIVERA LLANO, Derecho penal, págs. 698 y ss.
62 Pese a que la idea de dignidad es peculiar de la cultura cristiana -reivindicada
p o r los pensadores del Siglo de las Luces—, también es cierto que aparece en el antiguo
pensamiento chino; en la filosofía griega del clasicismo, aunque no de la m a n o de la
igualdad para todos; y, p o r supuesto, en la Antigüedad Clásica entre los estoicos —ani-
mados p o r una primigenia c o n c e p c i ó n iusnaturalista-, c o m o una idea universal. Cfr.
RECASENS SLCHES, " I g u a l d a d J u r í d i c a " , p á g . 9 4 3 .
6 3 En efecto: " N o hay libertad allí d o n d e las leyes permitan q u e en determinadas
circunstancias el h o m b r e deje de ser persona y se convierte en cosa; veréis entonces a

la industria del p o d e r o s o dirigida toda ella a lograr de la multitud de las combina-
c i o n e s civiles la q u e la ley le da a su favor. Este d e s c u b r i m i e n t o es el secreto mágico
q u e transforma a los ciudadanos en animales de servicio, q u e en m a n o del fuerte
es la c a d e n a c o n q u e esclaviza las a c c i o n e s de los incautos y de los débiles. Esta es
la razón de q u e en algunos g o b i e r n o s , que tienen toda apariencia de libertad, se
e s c o n d a la tiranía, o se introduzca de improviso en algún á n g u l o d i s e ñ a d o p o r el
legislador, d o n d e insensiblemente adquiere fuerza y se agranda" (De los Delitos y de
las penas, 4 A ed., pág. 6 4 ) .
64 Cfr. KANT, Fundamentación de la metafísica, págs. 44 y 45: "El h o m b r e , y en general
t o d o ser racional, existe c o m o fin en sí mismo, no sólo como medio para usos cualesquiera
de esta o aquella voluntad; d e b e en todas sus acciones, no sólo las dirigidas a sí mismo,
sino las dirigidas a los demás seres racionales, ser considerado siempre al mismo tiempo
como fin... O b r a de tal m o d o que uses la humanidad, tanto en tu persona c o m o en la
persona de cualquier otro, siempre c o m o un fin al mismo tiempo, y n u n c a solamente
c o m o un medio".
65 Cfr. RECASENS SICHES, "Igualdad Jurídica", pág. 942.
94
TEORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
que está absolutamente vedado acudir al derecho penal para realizar

cualquier atentado contra la persona en todos los órdenes 66 .
En segundo lugar, el aforismo en estudio también comporta el
respeto de la integridad del ser humano, esto es, la preservación de
la indemnidad personal o de la incolumidad de la persona c o m o ser
social (principio de humanidad, propiamente dicho), de tal manera que
los medios utilizados por el legislador no atenten contra la dignidad
concreta del individuo, convirtiéndose en un instrumento de someti-
miento y de desigualdad67. Ello explica, por supuesto, la prohibición de
sanciones penales (penas y medidas de seguridad) y de tratos crueles,
inhumanos y degradantes; la proscripción de la desaparición forzada; la
erradicación de los apremios, las coacciones, las torturas, etc.; la lucha
frontal contra las penas privativas de la libertad de duración excesiva,
y la pena de muerte, etc. El valor de la persona humana, pues, se erige
en un límite fundamental al ejercicio del poder punitivo que no puede
ser rebasado, gracias al cual se busca impedir que el Estado pisotee al
ciudadano, perdiendo su legitimidad y poniéndose al mismo nivel de
las delincuencias que busca erradicar68.
Esta doble manifestación de la dignidad de la persona humana ha
llevado, con razón, a afirmar: "la dignidad humana constituye no sólo
la garantía negativa de que la persona no va a ser objeto de ofensas o
humillaciones, sino que entraña también la afirmación positiva del pleno
desarrollo de la personalidad de cada individuo. El pleno desarrollo de
la personalidad supone, a su vez, de un lado, el reconocimiento de la
total autodisponibilidad, sin interferencias o impedimentos externos, de las
posibilidades de actuación propias de cada hombre; de otro, la autodeter-
minación (Selbstbestimmungdes Menschen) que surge de la libre proyeccióñ
histórica de la razón humana, antes que de una predeterminación dada
por la naturaleza"69. En este contexto, justamente, se debe interpretar
6 6 Véase Corte Constitucional, sent. T-401 de tres j u n i o 1992: "...es un verdadero
principio del Estado, más que un d e r e c h o en sí mismo es el presupuesto esencial de la

consagración y efectividad de t o d o el sistema de derechos y garantías contemplados en
la Constitución". También, sents. C-542 de 24 noviembre 1993, T-556 de seis octubre
1998, T-796 de catorce diciembre 1998, T-961 de 27 j u l i o 2000, T-1430 de 20 octubre
2000, T-1096 de cuatro noviembre 2004, T-684 de 30 j u n i o 2005 y C-355 de diez mayo
2006: "La dignidad humana se constituye así en un límite a la potestad de configuración
del legislador en materia penal, aun c u a n d o se trate de proteger bienes jurídicos de
relevancia constitucional c o m o la vida", entre otras.
67 Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Introducción, 3a ed., págs. 36-37.
68 Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razón, págs. 395 y 396; ACUDELO BETANCUR en Becca-
ria, De los delitos y de las penas, pág. X X X I X ; Corte Constitucional: sentó. T-596 de diez
diciembre 1992 y T-465 de 23 septiembre 1996.
69 Véase PÉREZ LuÑO, Derechos humanos, p á g . 318.
95
lo dicho en el primer considerando del Preámbulo de la Declaración de

los Derechos del Hombre y del Ciudadano expedida en 1948, cuando
afirma que "la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base
el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana"70. Sin duda,
lo que perseguía el susodicho organismo supranacional era prever el
postulado de dignidad de la persona humana como valor fundante y
constitutivo de los respectivos órdenesjurídicos nacionales, para luchar
contra la violencia, la arbitrariedad y la injusticia, en pro de un nuevo
consenso entre la comunidad de naciones, basado en el respeto de los
derechos fundamentales.
2. Consagraciones positivas. El aforismo se desprende, en primer lugar,

de la Carta Fundamental la cual afirma en su art. Io que "Colombia es
un Estado social de derecho, organizado en forma de república unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus autoridades territoriales, demo-
crática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad
humana ", con lo que se da cabida a las dos reglas que emergen del
postulado más general de la dignidad de la persona: la de la autonomía
ética del ser humano y la de humanidad. De igual forma, aparece en
el art. 5o que hace alusión al postulado de la autonomía ética del ser
humano: "El estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía
de los derechos inalienables de la persona humana"; también, emana
del art. 11 cuando -desde luego, al consignar una referencia atinente al
axioma de humanidad-, expresa: "El derecho a la vida es inviolable. No
habrá pena de muerte". Esto último sucede también, desde luego, en el
art. 12: "nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos
crueles, inhumanos o degradantes" y en los arts. 28 inc. 4o -"En ningún
caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y
medidas de seguridad imprescriptibles"-y 34 inc. I o - q u e prohibe "las
penas de destierro, prisión perpetua y confiscación"-. Por su parte, el
art. 16 plasma la autonomía ética del ser humano como derivación del
axioma en examen: "Todas las personas tienen derecho al libre desa-
rrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los
derechos de los demás y el orden jurídico". Pero, sin duda, la mayor
proscripción que un texto constitucional pueda hacer de todos aquellos
comportamientos encaminados a desconocer la autonomía ética del
ser humano, es la que se deriva del art. 17: "Se prohiben la esclavitud,
la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas" - está,
pues, vedado de manera tajante cosificar o manipular al ser humano.
70 Cfr. PACHECO GÓMEZ, LOS Derechos Humanos, pág. 59.
96
En fin, al ratificar el tributo que se le rinde a la autonomía ética

del ser humano, la Carta Fundamental señala en su art. 93, que: "los
tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitación en
los estados de excepción, prevalecen en el orden interno"; amén de
que "los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpreta-
rán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia". Así mismo, el art. 94 - q u e pre-
vé una verdadera cláusula general en esta materia, de la mano del
llamado "bloque de constitucionalidad"- señala: "la enunciación de
los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los con-
venios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación
de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren
expresamente en ellos".
También, cuando distingue la primera faceta del aforismo, el
art. 5.1 de la CASDH dispone: "Derecho a la integridad física. 1. Toda
persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y
moral"; y, al recoger la segunda, estatuye: "2. Nadie debe ser sometido
a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda
persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano. 3. La pena no puede trascender
de la persona del delincuente. (...) 6. Las penas privativas de libertad
tendrán c o m o finalidad esencial la reforma y la readaptación social
de los condenados". Por su parte, el art. 7 del PIDCP dice: "nadie
estará sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consenti-
miento a experimentos médicos o científicos ", con lo que da cabida
al postulado de humanidad de la pena; a su turno, el art. 10. 1 parece
reivindicar la autonomía ética del ser humano: "toda persona privada
de la libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a
la dignidad inherente al ser humano". Igualmente, hace hincapié
en el axioma de humanidad el art. 10.3: "el régimen penitenciario
consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma
y la readaptación de los penados. Los menores delincuentes estarán
separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado
a su edad y condición jurídica".
En armonía con las anteriores consagraciones, el art. 1 del C. P,
que alude a los dos subapotegmas del principio en estudio, señala:
"Dignidad humana. El derecho penal tendrá c o m o fundamento el
respeto a la dignidad humana"; y, en plan de reiterar el respeto a
la autonomía ética del ser humano, el art. 2 o - r e p r o d u c c i ó n del
art. 21 del C. de P. P. de 1991, en parte retomado por los arts. 1 y
97
3 del C. de P. P. 71 - hace hincapié en el bloque de constitucionalidad y

en el fundamento constitucional de los tratados sobre derechos humanos:
"Integración. Las normas y postulados que sobre derechos huma-
nos se encuentren consignados en la Constitución Política, en los
tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, ha-
rán parte integral de este Código". Otra importante previsión es la
contenida en el art. 5 del C. Pen. (Ley 65 de 1993), en su primera
manifestación: "Respeto a la dignidad humana. En los establecimien-
tos de reclusión prevalecerá el respeto a la dignidad humana, a las
garantías constitucionales y a los derechos humanos universalmente
reconocidos. Se prohibe toda forma de violencia síquica, física o
moral". Igualmente, el art. 198 del C. P. M., reza: "Reconocimiento de
la dignidad humana. Toda persona a quien se atribuya la comisión de
un hecho punible, tiene derecho a ser tratada con el respeto debido
a la dignidad inherente al ser humano. / S e respetarán las normas
internacionales reconocidas sobre derechos humanos y derecho
internacional humanitario, y en ningún caso podrá haber violación
de las mismas", con lo que se hace hincapié en los dos postulados
que emergen del axioma más general de la dignidad humana.
Al mismo tiempo, fuera de las previsiones indicadas, otras disposi-
ciones de las Partes general y especial del Código, desarrollan esa tutela
de la dignidad de la persona humana. Por ejemplo, la forma como el
Capítulo Cuarto, del Título IV, de la Parte general (arts. 69 y ss.), re-
gula las medidas de seguridad demuestra una alta preocupación - p o r
lo menos en el plano formal- por diseñar mecanismos enderezados a
tratar con el respeto debido a los seres humanos que infringen la Ley
penal en su condición de inimputables, mediante el establecimiento
de unos límites razonables para la duración de estas sanciones que, en
ningún caso, rebasa los veinte años. Así mismo, la introducción en la
Parte especial del Código de normas precisas para castigar con duras
penas delitos como el genocidio -ya punido por la Ley 589 de 2000-,
profundiza la salvaguarda penal de la vida humana (arts. 101 y 102).
A la par, la previsión de un Título dedicado a proteger a las Personas y
a los Bienes tutelados por el Derecho Internacional Humanitario (cfr.
Título II), no deja de ser un avance significativo; no obstante, como
luego se dirá al exponer el principio de taxatividad o de determinación, la
71 Dicen así ambas disposiciones: "Artículo I o . Dignidad humana. Los intervinien-
tes en el p r o c e s o penal serán tratados c o n el respeto d e b i d o a la dignidad humana",

y "Artículo 3°. Prelación de los tratados internacionales. En la actuación prevalecerá lo
establecido en los tratados y convenios internacionales ratificados p o r C o l o m b i a que
traten sobre d e r e c h o s h u m a n o s y que p r o h i b a n su limitación durante los estados de
e x c e p c i ó n , p o r f o r m a r b l o q u e d e constitucionalidad".
98
redacción de algunos de los dpos allí previstos (cfr. arts. 135 a 164), es
preocupante atendida la deficiente técnica legislativa con la que fueron
concebidos. A lo anterior, añádase la inclusión en el Título III de las
conductas de desaparición forzada (arts. 165 a 167) y de desplazamiento
forzado de personas (arts. 180 y 181) que, recuérdese, también consig-
naban la Ley 589 de 2000.
Así las cosas, cabe concluir, no hay duda en el sentido de que el
principio de dignidad de la persona humana es el bastión, la columna
vertebral, el venero, de donde dimana todo el sistema penal plasmado
por el legislador, y es a partir de él como deben ser entendidas todas
las disposiciones de la ley penal; se trata, sin duda, de una directriz
fundante, de carácter absoluto, que debe ser observada sin distingo ni
restricción alguna. Es, como lo ha dicho la propia Corte Constitucional,
la piedra angular del derecho penal en un Estado social y democrático
de derecho 72 . No obstante, es lamentable que se introduzcan protube-
rantes excepciones en esta materia para cumplir discutibles compro-
misos internacionales, tal como sucede con el texto del artículo 93 de
la Carta, modificado para darle piso jurídico a la ley 742 de 2002 - q u e
incorporó el Estatuto de Roma sobre la Corte Penal Internacional,
promulgado mediante el decreto 2764 de 26 de noviembre de 2002 y
vigente desde el 30 de noviembre del mismo año-, en la que se prevén
penas perpetuas y la imprescriptibilidad de la acción penal [confróntese
artículos 29 y 77, I b ) ] ; lo mismo cabe decir de la ley 890 de 2004, que
señala como pena privativa de la libertad máxima la de sesenta años,
en caso de concursos delictivos.
B) PRINCIPIO DE IGUALDAD MATERIAL ANTE LA LEY PENAL
1. Concepto. Este postulado -ligado de forma íntima con el de digni-

dad de la persona humana 73 -, que se constituye en otro límite material
72 Cfr. sent. C-038 de cinco febrero 1995.

7I MU\ bien destaca RECASENS SICHES estos nexos: "La igualdadjurídica ... se funda
sobre una base ética, y se proyecta c o m o condición jurídica exigida por la idea de perso-
na humana. Desde el punto de vista moral y filosófico-jurídico, igualdad quiere decir
ante todo y por encima de todo —aunque no exclusivamente-, igualdad en cuanto a la
dignidad de la persona individual y, por tanto, igualdad en cuanto a los derechos fun-
damentales o esenciales de todo individuo humano, desde el punto de vista axiológico.
También significa, además, paridad formal ante el Derecho -igualdad ante la ley- significa
así mismo, tomar en cuenta aquellas desigualdades que justificadamente puedan ser
tenidas c o m o relevantes en el mundo del Derecho, es decir, implica tratar a cada uno
según lo que corresponde siempre y cuando eso que le corresponde tenga un alcance
en el área de lo jurídico, o sea tratar desigualmente a los desiguales en tanto que esa su
99
al ejercicio del ius puniendi, es molde y corazón del moderno Estado

de derecho desde que lo proclamaran los revolucionarios franceses de
1789 y, por tanto, no podía faltar en un Título Preliminar inspirado en
la filosofía del Iluminismo, aunque dotado de unos contenidos claros
y precisos distantes de los pensadores de aquella época, máxime que se
deriva del principio más general de la igualdadjurídica que también es
un valor fundante del Estado social y Democrático de Derecho 74 .
Ahora bien, en términos generales, puede afirmarse que la idea
de igualdad -afincada en el concepto de justicia- envuelve un derecho
típicamente relacional, por ende relativo y no absoluto, en la medida
en que impone un trato igual para los casos iguales y uno desigual para
los que son diferentes; no se trata, pues, del derecho a ser igual, sino
del derecho a ser tratado igualmente enfrente a situaciones similares75.
De esta delimitación, obviamente, se desprenden tres manifestaciones
jurídicas de la igualdad: en primer lugar, es un derecho subjetivo en
virtud del cual el ciudadano tiene la potestad de exigir que se le trate
de manera igual a los demás; en segundo lugar, supone el deber de los
poderes públicos de llevar a cabo ese trato igual; y, en tercer lugar, se
concreta en el principio constitucional de la igualdad, tal como lo prevé la
Carta Fundamental. Se trata, pues, de un concepto puramente valorativo,
relacional76, porque - c o m o se ha dicho- "lo que hace el Derecho es una
tarea clasificadora y de justificación, que consiste en establecer los criterios
(legítimos) conforme a los cuales se tratará una situación en términos
de equiparación (aunque no necesita en principio justificación), o bien
en los de discriminación (que ha de ser justificada) "77.
Así las cosas, parece evidente que el contenido de este apotegma
se plasma en la obligación de tratar de modo igual a los materialmente
desigualdad deba proyectarse en el sector de las relacionesjurídicas; v, p o r fin, requiere

también c o m o desiderátum la p r o m o c i ó n de un estado de cosas en que haya igualdad
de oportunidades" (cfr. "Igualdadjurídica", pág. 942).
74 Cfr. Corte Constitucional: sent. C-1122 de 24 agosto 2000.

75 C o m o dice BOBBIO: "El c o n c e p t o de igualdad es relativo, no absoluto. Es relativo
p o r lo m e n o s en tres variables a las que hay siempre que tener en cuenta cada vez que
se introduce el discurso sobre la mayor o m e n o r deseabilidad, v / o sobre la mayor o
m e n o r viabilidad, de la idea de igualdad: a) los sujetos entre los cuales nos p r o p o n e m o s
repartir los bienes o gravámenes; b) los bienes o gravámenes que repartir; c) el criterio
p o r el cual repartirlos. C o n otras palabras, ningún proyecto de repartición p u e d e evitar
responder a estas tres preguntas: 'Igualdad sí, p e r o ¿entre quién, en qué, basándose en
qué criterio?'" (Derecha e izquierda, págs. 136 y 137).
76 Cfr. Corte Constitucional: sent. C-0016 de 21 e n e r o 1993.
77 Cfr. DE LUCAS, "La igualdad ante la Ley", pág. 295.
100
desiguales -previa precisión sobre quiénes son los unos o los otros 78 -,
lo que es de vital importancia en el ámbito penal obligado a poner
especial atención a las situaciones de desigualdad entre los hombres,
con miras a que ellas sean plenamente reconocidas por el aparato
conceptual y las elaboraciones legales79; por supuesto, ello no significa
el abandono de la noción de igualdad formal, que se mantiene al lado
de otros tres componentes autónomos: la igualdad social, la ausencia
de discriminaciones y, finalmente, la igualdad sustancial80. Además,
téngase en cuenta, como es imprescindible buscar el criterio o criterios
de diferenciación, con los que se pueda juzgar la validez de la norma
que atribuye relevancia jurídica a cualquiera de las múltiples diferen-
cias fácticas que la realidad ofrece, el juez se debe auxiliar de algunas
fórmulas encaminadas a precisar la trascendencia de esa diferenciación,
entre las que se encuentran las de razonabilidad de la diferenciación y
la de proporcionalidad de los medios incorporados en la norma y los
fines de ésta, de donde surgen dos apotegmas más: proporcionalidad
y razonabilidad (adecuación al fin)81.
Naturalmente, en el mapa jurídico-penal el axioma se manifiesta
en tres ámbitos diferentes: en primer lugar, en el plano sustantivo, su-
pone un tratamiento similar para todos los ciudadanos - p o r supuesto,
acorde con su propia condición y con la naturaleza de la trasgresión
a la Ley penal realizada-, a la hora de aplicar la ley penal, pues todos
los asociados están sometidos a penas o medidas de seguridad, cuando
realizan conductas acriminadas por el derecho positivo.
En segundo lugar, desde el punto de vista procesal, implica para
los miembros de la organización social la aptitud de ser arropados con
las mismas oportunidades y bajo el imperio de todas las prerrogativas
brindadas por el principio de legalidad en este ámbito, de donde se
desprenden tres consecuencias distintas: en el curso del proceso las
partes gozan de idénticas posibilidades para su defensa [audiatur ex
altera parís]; los procedimientos privilegiados atendiendo a la raza, a la
fortuna o a la cuna de las personas son inaceptables. Y, para terminar,
no cabe aplicar formas procesales más desfavorables a unas personas
78 Cfr. BOBBIO, "La regla de o r o de la justicia 'Tratar a los iguales de una manera
igual y a los desiguales de una manera desigual' requiere para no ser una mera fórmula
vacía que se responda a la pregunta: 'Quiénes son los iguales, quiénes son los desiguales'"
(Derecha e izquierda, pág. 149).
79 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p á g . 2 6 2 ; CARBONELL MATEU, Derecho penal,
pág. 107.
8 0 S o b r e ello, CRISTIANI, Istituzioni, p á g . 61.
81 Cfr. Corte Constitucional: sents. T-422 de 19junio 1992, C-530 de o n c e noviembre
1993, C-565 de siete diciembre 1993, T-230 de trece mayo 1994, C-22 de 23 e n e r o 1996,
C-364 de 29 marzo 2000, C-840 de seis j u l i o 2000, y C-093 de 31 e n e r o 2001.
101
que a otras por hechos similares, ni tampoco es posible hacer discrimi-

naciones en razón de la vigencia de estados de excepción, motivados
por perturbaciones del orden público interno o externo.
Y, en tercer lugar, en el plano de la ejecución penal, comporta tam-
bién un tratamiento igualitario para todos los sometidos a sanción penal
acorde con las características del comportamiento punible cometido y
las particularidades del ser humano condenado, de tal manera que a
cada uno se le trate según sus propias circunstancias.
En fin, parece evidente que tampoco en el ámbito del derecho
punitivo es sostenible el postulado desde el punto de vista formal, y se
impone la igualdad sustancial, real; y, por supuesto, se trata de uno de
los pilares sobre los que descansa el ejercicio del ius puniendi del Estado,
cuyo control está deferido a una pluralidad de postulados encadenados
entre sí, de tal manera que conforman una auténtica muralla valorativa
que le traza los senderos de aquél.
2. Apunte histórico. El principio de igualdad permitió la transfor-

mación de la sociedad prerrevolucionaria, conformada por un amplio
conglomerado de diversos estamentos en un solo pueblo compuesto
de ciudadanos iguales desde el punto de vista jurídico, pero que se
convirtió rápidamente en una verdadera cobertura formal que bus-
caba ocultar las manifiestas desigualdades, propiciadas por el ascenso
al poder de una nueva clase social -la burguesía- y el sometimiento
de otra clase mayoritaria: el proletariado. Por lo anterior, el art. I de
la Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano de 26 de
agosto de 1789, decía que "los hombres nacen y permanecen libres
e iguales en sus derechos" y que las distinciones sociales sólo podían
hacerse por motivos de utilidad común; igualmente, debe recordarse,
en el plano estrictamente penal, el art. 1 de la Ley francesa de 21 de
Febrero de 1790: "...los delitos del mismo género serán castigados por
el mismo género de penas, cualquiera que sea el rango y el estado del
culpable", con lo que se quería establecer una igualdad en el sentido de
las normas penales como la reclamada por M O N T E S Q U I E U y BECCARIA.
En igual sentido, el art. I, párrs. 2 y 3 de la Constitución Francesa de
tres de septiembre de 1791, la Constitución Belga de 1831 y el estatuto
Libertino de 1848.
Ahora bien, para referirse a Colombia, el axioma concebido for-
malmente aparece ya en la Constitución para el Estado de Tunja de
1811, en cuya Sección Preliminar, Capítulo 1, se erigió como uno de
los pilares fundamentales de dicho estatuto, en su art. 3 o : "La igualdad
consiste en que siendo la ley una misma para todos los hombres, todos
son iguales delante de la ley, la cual premiando o castigando atiende
102
sólo a la virtud o al delito, y jamás a la clase y condición del virtuoso

delincuente"; así mismo, se previo en la Sección Segunda, arts. Io y
4o de la Constitución para el Estado de Antioquia de 1812 y en el art.
4o de la Constitución Provisional de 1815, en su art. 3 o : "la igualdad
consiste en que la ley es una misma para todos, sea que proteja o que
castigue". También, la Constitución de 1821 lo preveía en su art. 156, lo
mismo que en el art. 56-8 de la Constitución de 1858: "La confederación
reconoce a todos los habitantes y transeúntes ... la igualdad, en virtud
de la cual todos deben ser juzgados con arreglo a las mismas leyes, por
los jueces establecidos por ellas, y no pueden ser sometidos a contribu-
ciones ni a servicios excepcionales que graven a unos y eximan a otros
de los que están en la misma condición". También, el art. 15-10A de la
Constitución de 1863.
Como puede verse, se plasmaba un formalismo igualitario que, en
el fondo, pretendía ignorar las injusticias socio-económicas, la distribu-
ción defectuosa de la propiedad agrícola, los abusos con el derecho de
propiedad, etc.; en fin, como se ha dicho, se trataba de un formalismo
motivado por discriminaciones arbitrarias, prejuicios de clase, edad,
sexo, raza, credo religioso y político, etc., que caía en una ficción in-
demostrable e insostenible desde la perspectiva de un Estado social y
democrático de derecho, que pregona una igualdad sustancial82. Desde
luego, ese formalismo entrañaba una evidente hipocresía porque, de un
lado, se proclamaba la igualdad; y, del otro, se permitía la subsistencia
de distinciones y diferencias entre las clases sociales, preocupándose
sólo por el predominio de los criterios procesales de igualdad y de pura
forma dándole la espalda a los contenidos de justicia. Por ello, pronto
las transformaciones políticas al interior de la sociedad, demostraron la
insuficiencia del criterio, exigiéndose en el actual Estado de Derecho
Social y Democrático, una igualdad sustancial, pues es menester no sólo
que reine el principio de la igualdad en las relaciones intersubjetivas con-
templadas abstractamente sino, también, que prime en las formaciones
sociales donde se desenvuelve gran parte de la vida de los sujetos83.
Hoy, pues, no es concebible esa igualdad formal proclamada por
los revolucionarios de 1789, pues las circunstancias históricas, sociales
y políticas, exigen que ella se traduzca en realidades efectivas, lejos de
82 Bien criticado p o r LUCAS VERDÚ: "Ignora las injusticias económico-sociales, la
defectuosa distribución de las grandes p r o p i e d a d e s agrícolas, el abuso del d e r e c h o

de p r o p i e d a d o de d e r e c h o s reales c o n explotación del trabajo ajeno, la deficiente
distribución de la renta nacional... coexiste c o n la supervivencia de privilegios a favor
de ciertos estratos sociales, c o n el difícil acceso a la instrucción y a la cultura de los que
carecen de recursos e c o n ó m i c o s " (cfr. "Igualdad", pág. 295).
83 DE LUCAS, "La igualdad ante la Ley", pág. 296.
103
las ideas románticas propiciadas por la burguesía a la hora de tomarse

el poder. Por eso, la Declaración de los Derechos Humanos expedida
por la ONU en 1948, al promover un nuevo orden para la comuni-
dad de naciones, dijo: "art. 1: Todos los seres humanos nacen libres e
iguales en dignidad y derecho. Están dotados de razón y conciencia y
deben actuar entre sí con espíritu de fraternidad"; "art. 2: Todos son
acreedores a todos los derechos y libertades que se establecen en la
siguiente Declaración, sin distinciones de ninguna naturaleza, ya sea
de raza, color, sexo, lengua, religión, opiniones políticas o de otra
índole, propiedad u otro estado, nacimiento u origen nacional o so-
cial"; "art. 6: Todo ser humano tiene derecho en cualquier parte a ser
reconocido como persona ante la ley"; "art. 7: Todos son iguales ante
la ley y están acreditados, sin discriminación alguna, a igual protección
contra cualquier discriminación violatoria de esta Declaración y contra
cualquier invitación a tales discriminaciones. Todos tienen derecho a
las medidas que los tribunales nacionales competentes puedan decidir
para los actos violatorios de los derechos fundamentales que garantizan
la constitución o la ley".
3. Consagraciones positivas. Este principio tiene asidero constitucional

y legal en el ordenamiento colombiano. Así el art. 13 de la Const. Pol.
- q u e clama por una igualdad real-, dispone: "Todas las personas nacen
libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las
autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportuni-
dades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. /El
Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efec-
tiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados.
/ E l Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias
de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra
ellas se cometan".
De igual forma, el art. 26 del PIDCP: "Derecho a la protección de
la ley sin discriminación. Todas las personas son iguales ante la ley y
tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este
respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las
personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas
o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social"; también, el art. 14.1 del
mismo estatuto lo incluye como "principio procesal": "Todas las personas
son iguales ante los tribunales y cortes de justicia". Igualmente, el art. 24
104
de la CASDH - q u e desarrolla el art. 8. 2-, consagra: "igualdad ante la

ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen
derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley".
Así mismo, mal ubicado en el Título I porque su lugar correcto era
en el art. 2o después del axioma de dignidad de la persona humana,
dice el art. 7 del C. P. -al retomar el texto del art. 13 constitucional-:
"Igualdad. La ley penal se aplicará a las personas sin tener en cuenta
consideraciones diferentes a las establecidas en ella. El funcionario
judicial tendrá especial consideración cuando se trate de valorar el
injusto, la culpabilidad y las consecuencias jurídicas del delito, en rela-
ción con las personas que se encuentren en las situaciones descritas en
el inciso final del artículo 13 de la Constitución Política". De la misma
manera, el art. 4o del C. de P. P, expresa: "Igualdad. Es obligación de
los servidores judiciales hacer efectiva la igualdad de los intervinientes
en el desarrollo de la actuación procesal y proteger, especialmente, a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental,
se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. El sexo, la
raza, la condición social, la profesión, el origen nacional o familiar, la
lengua, el credo religioso, la opinión política o filosófica, en ningún
caso podrán ser utilizados dentro del proceso penal como elementos
de discriminación".
Yel art. 3o del C. Pen., señala: "Igualdad. Se prohibe toda forma de
discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,
lengua, religión, opinión política o filosófica. / L o anterior no obsta
para que se puedan establecer distinciones razonables por motivos de
seguridad, de resocialización y para el cumplimiento de la sentencia y
de la política penitenciaria y carcelaria". Para terminar, el art. 13 del
C. P. M., establece: "Igualdad ante la ley. La Ley Penal Militar se aplicará
a los miembros de la Fuerza Pública, sin tener en cuenta circunstancias
diferentes a las establecidas en la Constitución y en la ley".
Así las cosas, se puede afirmar que el concepto constitucional de
"igualdad"admite tres variantes: es un valor (así, en el Preámbulo de la
Constitución); es una obligación constitucionalmente impuesta a las ramas y
órganos del poder público, como se infiere del inc. 1° del art. 13 de la Carta
Fundamental y del primer inciso del art. 7o del C. P.; y, finalmente, es
un límite a la actuación del poder público, como sucede en el inc. 2° del
art. 13 constitucional y en el inc. 2o del art. 7 del C. P.
Naturalmente, como la idea en estudio no es formal sino material, la
propia Constitución (cfr. art. 13 inc. 2 o ) le señala a los poderes públicos
la exigencia de que promuevan las condiciones para que la igualdad
sea real y efectiva, lo que obliga al intérprete a realizar un tratamiento
diferenciado - n o discriminatorio- a situaciones distintas, a condición
105
de que tengan una base objetiva y razonable. .Así las cosas, son posibles
tratos diferentes desde el punto de vista penal cuando se den cuatro
características: que haya desigualdad entre los supuestos de hecho; que
la finalidad sea concreta; que la diferenciación sea razonable; y, final-
mente, que ella, a condición de que sea constitucionalmente admisible
y no atentatoria al derecho a la igualdad, goce de racionalidad.
C) PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
1. Concepto. El aforismo en examen ha sido denominado como pro-

hibición de exceso (Übermafiverbot)84, principio de racionalidad o razonabilidad
—para aludir al vocablo reasonableness, propio del derecho anglosajón,
designación que genera confusión—83, proporcionalidad de medios, propor-
cionalidad del sacrificio, proporcionalidad de la injerencia, o de proporciona-
lidad a secas (Verhaltnissmafiigkeif), etc.86, y tiene su razón de ser en los
derechos fundamentales al punto de que la Dogmática de los mismos
84 En la jurisprudencia y en la doctrina constitucionales suizas v alemanas, en el
ámbito del Derecho administrativo, se emplea esta denominación en sentido amplio para
cobijar los principios de idoneidad (adecuación al fin), necesidad (intervención mínima) y
proporcionalidad en sentido estricto (contraste de los valores y ponderación de los intereses
según las circunstancias particulares del caso), se le da rango constitucional al axioma
a partir del Principio de Estado de Derecho y de la esencia de los derechos fundamentales
(cfr. GONZÁLEZ CUÉLLAR-SERRANO, Proporcionalidad, págs. 38 y 51). Por ello, es p o c o
frecuente el e m p l e o de la expresión principio de proporcionalidad (en sentido amplio) y
sí mu\ c o m ú n la utilización de la d e n o m i n a c i ó n principio de prohibición de exceso, que se
entiende c o m o una d e n o m i n a c i ó n más genérica (cfr. KLUTH, "Prohibición de exceso",
pág. 219); Corte Constitucional: cfr. sent. C-370 de catorce mayo 2002.
83 Cfr. SÁNCHEZ GARCÍA, "El principio constitucional de proporcionalidad...", pág. 1116;
esta equivalencia, sin embargo, no parece posible en el d e r e c h o positivo (cfr. art. 3°).
No obstante, es muy generalizada la d e n o m i n a c i ó n de prohibición de exceso para arropar
en su seno los apotegmas de necesidad y proporcionalidad (SÁNCHEZ GARCÍA, ídem):
otros autores (cfr. HASSEMER, Fundamentos, pág. 279) identifican los axiomas de pro-
porcionalidad, prohibición de exceso e igualdad en el sacrificio. Además, téngase en
cuenta, la Corte Constitucional delimita los c o n c e p t o s de razonabilidad v racionalidad
en las sen ts. C- 530 de o n c e noviembre 1993, T-445 de d o c e octubre 1994 y T-554 de
30 noviembre 1993.
86 Cfr. BARNES, "El principio de proporcionalidad...", pág. 19. Otros, c o m o BARATTA
("Requisitos mínimos... ", págs. 424 y 425), distinguen el principio de proporcionalidad

abstracta (sólo las violaciones a los derechos humanos fundamentales p u e d e n ser objeto
de sanción penal, y la pena d e b e ser p r o p o r c i o n a ] al d a ñ o social causado p o r dicha
violación) del principio de proporcionalidad concreta o adecuación al costo social (se deben
valorar los costos sociales que implica la imposición de la pena, de tal manera que se
regule y aplique la Ley penal a partir de la necesidad de c o m p e n s a r la desigualdad de
los costos sociales de la pena c o n respecto a la extracción de clase de los c o n d e n a d o s ,
atendiendo a razones de justicia social), c o m o límites funcionales mínimos enderezados
al respeto de los derechos humanos p o r parte de la Ley penal.
106
T E O R Í A DE LA CIENCIA DEL D E R E C H O PENAL
lo ha concebido como un límite de límites, lo que ha contribuido a

preservar la "proporcionalidad" de las leyes, ligándolo con el principio
de Estado de Derecha1 y, por ende, con el valor justicié.
Este axioma está integrado por un conjunto de criterios o herra-
mientas gracias a las que es posible sopesar y medir la licitud de todo
género de límites normativos de las libertades, así como de cualquier
grupo de interpretaciones o aplicaciones de la legalidad que restrinjan
su ejercicio, desde un perfil concreto o desde un punto de mirada deter-
minado: el de la inutilidad, innecesariedad y desequilibrio del sacrificio,
como lo han reiterado la doctrina, la legislación y la jurisprudencia
comparadas, donde ha logrado sus más fructíferas construcciones y
desarrollos89. A no dudarlo, se trata de un principio de carácter relativo del
cual no se desprenden prohibiciones abstractas o absolutas, sino sólo
por referencia al caso concreto, según la relación medio a fin que, even-
tualmente, guarde el límite o gravamen de la libertad, con los bienes,
valores o derechos que pretenda satisfacer; por ello, pues, se dice que
es un axioma relacional en cuanto compara dos magnitudes: los medios
a la luz del fin90. El Derecho per se -acota un expositor- no es propor-
cionado, sino que debe serlo desde cierta perspectiva axiológica y sólo
en parte de sus componentes; es más, salvo por elipsis de elementos
sobreentendidos, no cabe catalogar sin más algo como proporcionado
ni cabe realizar un juicio genérico de proporcionalidad, sin relación
directa a otra magnitud ni especificación del criterio o la medida que
instrumenta la comparación 91 .
Este apotegma ha terminado por generalizarse como principio del
Derecho público y del Derecho en general92, al cobijar el establecimiento
y aplicación de toda clase de medidas restrictivas de los derechos y de
las libertades93, por lo que persigue la mínima intervención del Estado
(principio de intervención mínima94). Por eso, no es extraño que en el ámbito
87Cfr. KLUTH, "Prohibición de exceso...", pág. 223.

88Véase SÁNCHEZ GARCÍA, "El principio constitucional de proporcionalidad...",
pág. 1114.
89 V é a s e GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad, p á g . 2 1 ; AGUADO CORREA,
El principio de proporcionalidad, pág. 58, nota 7, con amplias referencias.
90 Así BARNES, "El principio de proporcionalidad...", págs. 16 y 17; Corte Constitu-
cional: sent. T-015 de 25 enero 1994.

91 Cfr. LASCURJJN SÁNCHEZ, "La proporcionalidad de la norma penal", págs. 159
y 160.
92 A s í , SÁNCHEZ GARCÍA, " E l p r i n c i p i o c o n s t i t u c i o n a l d e p r o p o r c i o n a l i d a d . . . " ,
pág. 1115; CUERDA ARNAU, "Aproximación al principio de proporcionalidad...", pág. 454;
v KLUTH, "Prohibición de exceso...", págs. 223 y 225; Corte Constitucional, sent. T-015
de 25 enero 1994.
93 C O B O / V I V E S , Derecho penal, 5 A e d . , p á g . 8 1 .
94 Cfr. KLUTH, "Prohibición de exceso...", págs. 223 y 226.
107
penal se extienda tanto a las diversas categorías de la construcción dog-

mática del delito95 como a las c o n s e c u e n c i a s jurídico-penales (llámense
penas o medidas de seguridad)96; en fin, rige tanto en el momento en el
cual el Derecho es creado por los legisladores como en el que es aplicado
por los jueces o tribunales, amén de que también opera en la fase de la
ejecución de las sanciones penales97.
En relación con lo primero, es indiscutible que el axioma de
prohibición de exceso representa un importante límite material al
ejercicio de la actividad punitiva del Estado y, por ende, a la crimi-
nalización de conductas mediante la creación de tipos penales por
parte del legislador, con lo que marca las pautas centrales para la
construcción de la Teoría de la tipicidad penal 98 ; así mismo, en el
ámbito de la antijuridicidad cumple un papel muy importante, si se
tiene en cuenta que gracias a él es posible establecer los criterios de
ponderación de intereses que son vitales para el examen de gran parte
de las causales de justificación de las conductas típicas, las cuales se
basan en el llamado principio del interés preponderante. Finalmente,
en el plano de la culpabilidad su tarea es de trascendencia, pues en
ella se discuten los criterios atinentes a la sanción equitativa y justa
que ha de irrogársele al trasgresor de la Ley Penal y, como advierte
W . HASSEMER, "conforme al mandato constitucional de igualdad, esta
consecuencia jurídico-penal sólo será justa cuando trate desigual-
mente lo que es desigual"; la idea de culpabilidad, pues, "posibilita
con esta diferenciación una concretización del principio de propor-
cionalidad, de la prohibición de exceso y del límite de sacrificio"100.
95 Así, sents. de la Corte Constitucional C- 070 de 22 febrero 1996, C-118 de 21
marzo 1996, y C-239 de 20 mayo 1997, para las que las categorías de la antijuridicidad
y de la culpabilidad están inexorablemente ligadas con el apotegma.
96 Cfr. CUERDA ARNAU, "Aproximación al principio...", págs. 477 y ss.
97 Véase AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad, págs. 114 y ss.; GAR-
CÍA-PABLOS D E M O L I N A , Introducción, 3 A e d . , p á g s . 6 0 4 - 6 0 5 ; CUERDA A R N A U , " A p r o x i -

m a c i ó n al p r i n c i p i o de p r o p o r c i o n a l i d a d " , pág. 458; SÁNCHEZ GARCÍA, "El principio
constitucional de p r o p o r c i o n a l i d a d . . . " , pág. 1118; KLUTH, " P r o h i b i c i ó n de exceso",
p á g . 2 2 5 ; BERDUGO G Ó M E Z D E L A T O R R E / A R R O Y O Z A P A T E R O / F E R R É O L I V É / G A R C Í A
RIVAS/SERRANO PIEDECASAS/TERRADILLOS BASOCO, Curso, p á g . 7 0 ; "El p r i n c i p i o de
p r o p o r c i o n a l i d a d en sentido a m p l i o y los tres subprincipios e n u n c i a d o s son en
sentido t é c n i c o un p r i n c i p i o general del O r d e n a m i e n t o j u r í d i c o q u e d e b e inspirar
la e l a b o r a c i ó n de las leyes y su interpretación y aplicación p o r los Tribunales".
98 C o n razón, advierte HASSEMER (Fundamentos, pág. 261) que "en el estadio de
la tipicidad se pueden r e c o n o c e r las grandes líneas que traza el sistema jurídicopenal

entre la libertad de u n o y la libertad de otro".
99 C f r . SÁNCHEZ GARCÍA, "El p r i n c i p i o . . . " , p á g . 1 1 2 0 .
100 Cfr. HASSEMER, "¿Alternativas al principio de culpabilidad?", págs. 473 y ss.
108
En relación con las consecuencias jurídico-penales, abarca tanto

la sanción penal abstracta -plano legislativo- como la concreta -plano
judicial—, sea que se atienda a razones de justicia o a consideracio-
nes de tipo utilitario101; ahora bien, en lo atinente a las medidas de
seguridad debe advertirse que la idea de "proporcionalidad'102 se usa,
también, oponiéndola al principio de culpabilidad, para fundamentar
tales consecuencias jurídicas, por lo que sería una especie de concepto
sustitutivo -aunque a veces se utiliza como axioma complementario- de
la noción de peligrosidad; así sucede en el derecho penal alemán103.
Es más, debe recordarse la tentativa de algún sector doctrinario en-
caminada a poner este postulado en lugar del de culpabilidad como
fundamento de la pena, de tal manera que penas y medidas tendrían
una base común 104 .
Ahora bien, con base en las directrices del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos 105 , de los tribunales constitucionales de Alemania,
Italia, España106 y Colombia, y, por supuesto, de la doctrina especializa-
da107, puede decirse que el principio de proporcionalidad entendido
en sentido amplio exige que las medidas restrictivas de derechos se
encuentren previstas en la ley y sean necesarias en una sociedad democrática con
miras a alcanzar ciertos fines legítimos previstos. De esta manera, entonces,
el axioma se puede descomponer a partir de ciertos presupuestos y de
determinados requisitos.
2. Presupuestos. En cuanto a este aspecto, el apotegma se asienta sobre

dos pilares básicos: uno formal, constituido por el principio de legalidad de
los delitos y de las penas - q u e es un límite formal al ejercicio de la actividad
punitiva del Estado-, en virtud del cual toda medida que limite derechos
101 Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, Derecho penal, 18a ed., pág. 887; sobre
ello, sents. de la Corte Constitucional C- 070 de 22 febrero 1996 y C-118 de 21 marzo

1996.
102 Cfr. CUERDA ARNAU, "Aproximación al principio de proporcionalidad", pág. 474,
nota 109; SÁNCHEZ GARCÍA, "El principio constitucional de proporcionalidad...", pág.

1122.
103 Cfr. JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 a ed., pág. 29, que lo d e n o m i n a "principio
de proporcionalidad del m e d i o (prohibición de exceso); ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 a ed.,

pág. 97; el mismo, Derecho penal, pág. 106.
104 En esta línea HASSEMER, Fundamentos, págs. 279 y ss.; en contra ROXIN, ¿Qué
queda de la culpabilidad en el Derecho Penal?", pág. 678.

105 Al respecto, son significativas las sents. de siete diciembre 1976 en el caso Handyside,
26 de abril 1979, en el caso The Sunday times\ y 25 de marzo 1985, en el caso Bartholdt.
106 Sobre los desarrollos hispanos, véase AGUADO CORREA, El principio de proporcio-
nalidad, págs. 125 y ss.

107 Véase GONZÁLEZ-CuÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad, págs. 69 y ss., 99 y ss., 107
y ss., 139 y ss., 151 y ss., 187 y ss., 223 y ss.
109
D E R E C H O PENAL.. PARTE G E N E R A L
fundamentales debe estar prevista en la Ley. Y otro material, concretado

en el llamado principio cte justificación teleológica, al tenor del cual el enjui-
ciamiento en torno a la admisibilidad o no de las injerencias del Estado
en la esfera de los derechos de los ciudadanos, se debe sujetar a ciertos
valores llamados a salvaguardar la actividad de los poderes públicos, los
que deben tener una fuerza constitucional suficiente, de tal manera que se
puedan enfrentar a los valores que representan los derechos fundamentales
restringidos; dicho de otra forma: el axioma en examen requiere que toda
limitación a los derechos del ciudadano, persiga la consecución de fines
genuinos en el marco de una sociedad organizada democráticamente, y
ellos lo son cuando tienen legitimidad constitucional y poseen relevancia
social en el marco del Estado democrático de Derecho.
3. Los requisitos. El apotegma examinado exige dos grupos de reque-

rimientos: los extrínsecos y los intrínsecos. Los primeros, son externos
al contenido de las medidas y pueden atender bien a la judicialidad
- c o n d i c i ó n de naturaleza subjetiva, pues sólo los órganos judiciales
son los constitucionalmente llamados a garantizar de forma inmediata
la eficacia de los derechos, y a su juicio queda la decisión en torno
a la proporcionalidad de las medidas limitativas de los mismos, sin
que al legislador le esté permitido injerir en dicho asunto- o bien
a la motivación -requisito formal en virtud de la que las resoluciones
judiciales adoptadas deben ser debidamente razonadas, fundadas, o
fundamentadas, lo que es apenas una consecuencia obvia de la asun-
ción constitucional del modelo de Estado social y democrático de de-
recho-. Los segundos, esto es, los intrínsecos, atienden al contenido
de la actuación estatal en el caso concreto, y están constituidos por tres
criterios o subprincipios distintos que actúan de manera escalonada108
108 BARNES, " E l p r i n c i p i o d e p r o p o r c i o n a l i d a d . . . " , p á g . 18; NAVARRO ALTÁI S .

"El sistema de penas en el CP peruano de 1991", pág. 77; CORO/VIYKN. Derecho pe-
nal, 5' ed., págs. 84 y ss.; CUERDA ARNAU, "Aproximación al principio de proporcio-
n a l i d a d " , p á g s . 4 5 2 , 4 6 9 y ss.; GONZÁLEZ-CL ÉLLAR SERRANO, Proporcumalidad, p á g . 153:
AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad, p á g . 138; KLUTH, " P r o h i b i c i ó n de e x c e s o . . . " ,
págs. 226 y ss. En igual sentido, el Tribunal Constitucional español en sus sents. SSTC de
dos julio, diez noviembre, v 6 2 / 8 2 de quince octubre 1981, c o n base en las directrices
del Tribunal de Estrasburgo (cfr. LÓPEZ GONZÁLEZ, "El principio...", pág. 144) y, en espe-
cial, la STC 66 de o c h o mavo 1995, que por primera vez distingue con toda claridad las
ideas de idoneidad, necesariedad y proporcionalidad en sentido estricto (cfr. AGUADO
CORREA, El principio de proporcionalidad, págs. 139 y 140), aunque c o n otros precedentes.
Un contenido ligeramente distinto en LASCURAÍN SÁNCHEZ, "La proporcionalidad de la
norma penal", págs. 162 y ss.
También, la Corte constitucional, sent. C-022 de 23 enero 1996; "El c o n c e p t o de
p r o p o r c i o n a l i d a d c o m p r e n d e tres c o n c e p t o s parciales: la adecuación de los m e d i o s
escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad de la utilización de esos
110
T E O R Í A D E I.A C I E N C I A D E L D E R E C H O P E N A L
también en él ámbito del derecho penal109; de ellos se ocupa la expo-

sición en seguida:
a) El principio de idoneidad 110

En efecto, en primer lugar, la sanción debe ser idónea para alcanzar el
fin perseguido y debe conformarse con ese fin (adecuación al fin o idoneidad).
1) Concepto. El principio de idoneidad constituye un criterio de
carácter empírico que hace referencia -tanto desde una perspectiva
objetiva como subjetiva- a la causalidad de las medidas en relación con
los fines perseguidos, y exige que las intromisiones llevadas a cabo en
los derechos ciudadanos faciliten la obtención del éxito perseguido en
virtud de su adecuación cualitativa, cuantitativ a y de su ámbito subjetivo
de aplicación111.
2) Notas esenciales. De lo dicho se desprende, entonces, que el
denominado principio de idoneidad (a veces llamado de adecuación, razo-
nabilidad, congruencia o necesidad!112) tiene unas características que le son
inherentes113: en primer lugar, debe tener rango constitucional, para
poder predicar que la medida restrictiva de los derechos fundamentales
medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro m e d i o que pueda conducir al
fin y que sacrifique en m e n o r medida los principios constitucionales afectados por el uso
de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el
principio satisfecho p o r el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente
más importantes"; en el mismo sentido: sents. C-673 de 2 8 j u n i o 2001, C-370 de catorce
mayo 2002, C-392 de 22 mayo 2002, C-939 de 31 octubre 2002.
109 C f r . AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad, p á g s . 147 y 148; LOPERAMESA,

Principio de proporcionalidad, págs. 227 y ss., 387 y ss.
110 Hay quienes identifican idoneidad con razonabilidad, por lo que se le da a esta
apotegma dicha denominación (cfr. LÓPEZ GONZÁLEZ, "El principio...", pág. 148); tam-
bién el art. 3 del C. P. que, luego de mencionar la "necesidad" y la "proporcionalidad"
c o m o principios de las sanciones penales, añade la idea de "razonabilidad" c o n lo que
encontrarían plasmación los tres sub-principios derivados de la prohibición de exceso.
Otros, por el contrario, entienden que la idea de razonabilidad aparece ligada c o n la de
proporcionalidad en sentido estricto (cfr., por ejemplo, AGUADO CORREA, El principio
de proporcionalidad, págs. 70; 144 y 145, apoyada en lajurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional alemán). En fin, la Corte Constitucional colombiana - t a m b i é n basada en las
construcciones alemanas- afirma, p o r el contrario, que el c o n c e p t o de razonabilidad es
más general y de él se desprende la noción de proporcionalidad en un sentido amplio (sent.
C-022 de 23 e n e r o 1996). En este último sentido, al mostrar las grandes dificultades que
el distingo ofrece, BAKXI S ("El principio de proporcionalidad...", págs. 37 y 38); así las
cosas, todo indica que la idea de razonabilidad irradia tanto el principio de idoneidad
c o m o el de proporcionalidad en sentido estricto e, incluso, el de necesidad.
111 C f r . GON/.ÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad, p á g . 154.
112 C f r . LÓPEZ GONZÁLEZ, "El p r i n c i p i o . . . " , p á g . 1 4 8 .
113 C f r . GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad, p á g s . 1 5 4 y ss.
111
es apta para la consecución de los fines perseguidos; en segundo lugar,

el examen de idoneidad tiene carácter empírico, como producto de que
el postulado en examen se apoya en el esquema medio-fin, de donde
se pueden observar las medidas adoptadas a partir de su finalidad o
teleología, lo que se puede llevar a cabo a partir del estudio práctico
de los elementos empíricos de la relación examinada; en tercer lugar,
el axioma debe concebirse de forma flexible, pues no es necesaria una
aptitud completa del medio para que éste pueda ser considerado idó-
neo, basta que con su ayuda se facilite el fin perseguido; y, en cuarto
lugar, el principio debe ser aplicable tanto desde la perspectiva objetiva
como subjetiva, pues no es suficiente con examinar la aptitud abstracta
de la medida sino que es indispensable preguntarse por la voluntad del
órgano que la adopta (juez, fiscal, etc.).
3) Exigencias. Del principio de idoneidad así concebido, se despren-
den varias obligaciones: debe haber adecuación cualitativa y cuantitativa
de las medidas; y se debe presentar adaptación en la determinación
del ámbito subjetivo de aplicación. La adecuación cualitativa, implica
que las medidas sean aptas para alcanzar los fines previstos, o sea que
deben ser idóneas por su propia naturaleza; la adecuación cuantitativa,
supone que la intensidad y duración de la medida adoptada deben ser
las exigidas acorde con la finalidad que se pretenda alcanzar, cualquie-
ra sea el carácter del proceso y el fin de la medida; y, finalmente, la
adecuación en la determinación del ámbito subjetivo de aplicación conlleva la
necesaria individualización de los sujetos sobre los cuales debe recaer
la restricción de los derechos, de cara a obtener los fines previstos por
las normas que habilitan a los poderes públicos para llevar a cabo la
injerencia correspondiente 114 .
Ahora bien, dados los nexos de este principio con el de igualdad
material ante la ley penal, que demanda un juicio relacional115, para su
utilización se debe acudir al llamado "test de razonabilidad"; como se
sabe, según esta herramienta, la vinculación entre los diversos supuestos
de hecho involucrados en la valoración correspondiente y el "patrón
de la igualdad" debe ser tal que el trato diferenciado se encuentre
justificado. Lo anterior pone de presente que el "test de razonabilidad"
es una auténtica guía lógica y metodológica, mediante la que se busca
responder a una de las cuestiones involucradas en todo juicio de igual-
dad, esto es, la que trata de precisar cuál es el criterio relevante para
establecer en el caso concreto un tratamiento disímil, a cuyo efecto
114 Cfr. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad, págs. 160 y ss.

115 Cfr. Corte Constitucional: sents. T-230 de trece mayo 1994 y C-022 de 23
1996.
112
debe precisarse si es razonable la justificación ofrecida para mantener

ese trato distinto. Previamente, sin embargo, se deben determinar dos
situaciones: una, la existencia de un objetivo perseguido mediante el
establecimiento del trato desigual; y, otra, la validez de ese objetivo a
la luz de la Constitución.
De esta forma, el susodicho test -fundamental en los juicios de cons-
titucionalidad- es también una directriz dirigida al juez, porque para
poder cumplir con la tarea de determinación o de individualización de
la pena, tras la emisión de las valoraciones que la noción dogmática del
delito le exige, tiene que emitir juicios de ponderación encaminados
a obtener el restablecimiento del equilibrio de las relaciones entre el
ciudadano infractor, que ha cometido el atentado contra los bienes
jurídicos más relevantes y el Estado, llamado a salvaguardarlos con
una adecuada respuesta, que propicia la imposición de una sanción
penal justa, equilibrada, mesurada y razonable, dentro de los marcos
consignados en la ley penal, que le señala como pautas básicas de de-
terminación la gravedad del injusto (principio de lesividad) y el monto
de la culpabilidad (principio de culpabilidad), todo ello dentro del marco
constitucional admisible. En otras palabras: cuando se trata de establecer
la razonabilidad de la sanción penal, su idoneidad o su adecuación al
fin, su justicia en el caso concreto, el juicio de ponderación pertinente
debe hacerse a partir de la finalidad esencial perseguida por la normati-
vidad penal, que en este caso es la seguridad jurídica, lo que se traduce
en la tutela de los más preciados bienes jurídicos.
4) El principio y el derecho penal. Así las cosas, el susodicho axioma

es una directriz dirigida tanto al legislador como al juez en el ámbito
del derecho penal: al primero, porque en cumplimiento de su misión
encaminada a seleccionar las conductas más reprochables para la con-
vivencia social y las sanciones que les son aplicables -esto es, aquellas
que afectan los bienes jurídicos más preciados-, tiene que estar ani-
mado por la idea de moderación, de cordura, de tal manera que no
desborde el catálogo de valores plasmado en la Carta Fundamental y,
consecuentemente, no desquicie el modelo de garantías -concretado
en los postulados aquí examinados- que ella propicia. Así mismo, al
segundo, porque para poder cumplir con la tarea de determinación o
de individualización de la pena - u n o de los espacios donde se mani-
fiesta con mayor fuerza el axioma-, tiene que emitir juicios de ponde-
ración encaminados a obtener el restablecimiento del equilibrio de las
relaciones entre el ciudadano infractor, que ha cometido el atentado
contra los bienes jurídicos más relevantes, y el Estado llamado a salva-
guardarlos con una adecuada respuesta, al posibilitar la imposición de
una sanción penal idónea, justa, equilibrada y mesurada, dentro de los
113
marcos consignados en la Ley Penal que le señala como pautas básicas

de determinación de la sanción penal la gravedad del injusto (principio de
lesividadI) y el monto de la culpabilidad (principio de culpabilidad), todo ello
dentro del marco constitucional admisible. En otras palabras: cuando
de establecer la razonabilidad de la sanción penal se trata - l o que va de
la mano de la idea de proporcionalidad en sentido estricto-, sujusticia
en el caso concreto, el juicio de ponderación pertinente debe hacerse
a partir de la finalidad esencial perseguida por la normatividad penal,
para el caso la seguridad jurídica, lo que se traduce en la tutela de los
más preciados bienes jurídicos.
Como consecuencia de esto último, toda decisión judicial en este
ámbito debe ser debidamente motivada, raciocinada, explícita, claramente
expuesta, de tal manera que el sentenciado conozca con precisión no
solo los fundamentos que sirven al fallador de punto de partida sino
los motivos que lo inspiran116. La tarea de determinación de la sanción
penal no es, pues, una faena caprichosa y discrecional, no susceptible
de ningún control; por el contrario, si algo se evidencia es la necesidad
de que las decisiones en este ámbito se traduzcan en la aplicación del
Derecho positivo117. Se pretende, entonces, dentro del marco delinea-
do por la Constitución, jalonar la dogmática de la determinación de
la pena para expurgar esta tarea de elementos irracionales y hacerla
controlable y debatible118. La pena, pues, ha de ser cualitativa y cuan-
titativamente apropiada para prevenir la comisión de delitos, proteger
a la sociedad y resocializar al delincuente, como la misma Ley penal
lo dispone al señalar una teleología precisa de las sanciones penales,
de donde deriva otro de los apotegmas que limita el ius puniendi (cfr.
arts. 4 y 5 119 ); el castigo, pues, debe ser un medio idóneo para tutelar
116 La motivación, dice DEMETRIO CRESPO, "evita la arbitrariedad de la resolución,
al mostrar a las partes cuál es el fundamento racional, fáctico yjurídico, de la decisión

judicial, y posibilitar con ello su impugnación razonada mediante los recursos. La mo-
tivación debe abarcar tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se
declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente, y consecuencias
punitivas y civiles, en el caso de condena" (cfr. prevención general, pág. 274).
117 Son diversas las fases teóricas que ha vivido la dogmática de la pena en este
ámbito: el predominio de la discreción judicial, el período de la ponderación vinculada

al Derecho y, p o r supuesto, la concepción hoy defendida por la doctrina que ve en esta
tarea una aplicación del Derecho. Sobre ello, SCHÓNKE/SCHRODER/STREE, Strafgesetzbuch,
27" ed., págs. 780-781; MAURACH/GÓSSEL/ZIPF, Derecho penal, t. 2, págs. 793 y ss.; ZLFFER,
IJligamientos, págs. 96 a 98.
1 1 8 Cfr. ZlFFER, Lincamientos, pág. 30.
119 Dicen así: "Funciones de la pena. La pena cumplirá las funciones de prevención
general, retribuciónjusta, prevención especial, reinserción social y protección al condena-

do. La prevención especial y la reinserción social operan en el m o m e n t o de la ejecución
de la pena de prisión" (art. 4); "Funciones de la medida de seguridad. En el m o m e n t o de
114
el bien jurídico de que se trate, aunque se suele polemizar en torno

a las implicaciones que el postulado de proporcionalidad tiene en el
ámbito de la pena, sea que se defiendan las posturas que lo anclan en las
concepciones absolutas de la misma, o las que lo hacen en las relativas
en sus diversas variantes120.
En síntesis, el principio de idoneidad supone que el derecho penal
sólo puede y debe intervenir cuando sea mínimamente eficaz e idóneo
para prevenir el delito, debiéndose evitar su injerencia cuando desde
el punto de vista político-criminal se evidencie como inoperante, in-
eficaz o inadecuada, o cuando se muestre contraproducente para la
prevención de los delitos; por ello, se puede afirmar que se trata de un
axioma propio del derecho penal sustantivo, del Derecho procesal e,
incluso, del Derecho de ejecución penal121.
b) El principio de necesidad
En segundo lugar, la proporcionalidad se mide en función de su
necesidad, de donde surge el postulado de necesidad, de la menor inje-
rencia posible, de intervención mínima122, de la alternativa menos gravosa,
de necesidad de intervención, de economía de las prohibiciones penales, de
necesidad de pena, de la intervención penal mínima123, o de necesidad a
secas, etc.
1) Concepto. Este aforismo busca que se logre la optimización
del grado de eficacia de los derechos individuales frente a las limi-
la ejecución de la medida de seguridad operan las funciones de protección, curación,

tutela y rehabilitación" (art. 5).
120 Cfr. Cl'ERDA ARNAU, " A p r o x i m a c i ó n al p r i n c i p i o de p r o p o r c i o n a l i d a d " , en
Estudios jurídicos, págs. 469 y 484.

121 Así AGUADO CORREA, Elprincipio de proporcionalidad, págs. 151 y ss.
122 Véase COBO/VIVES, Derecho penal, 5 A ed., pág. 85; otras d e n o m i n a c i o n e s son:
de mínima lesión, e incluso del favor libertatis o del in dubio pro libértate. Cfr. SÁNCHEZ
GARCÍA, "El principio constitucional de proporcionalidad...", pág. 1117. No obstante,
se le suele dar al principio de necesidad o t r o alcance para c o m p r e n d e r d e n t r o de él
tanto el postulado de exclusiva p r o t e c c i ó n de bienes jurídicos c o m o el de intervención
mínima; así AGUADO CORREA (Elprincipio de proporcionalidad, pág. 159): "F.l principio
de necesidad se concreta, en el ámbito del D e r e c h o penal, en el principio de exclu-
siva p r o t e c c i ó n de bienes j u r í d i c o s y en el principio de intervención mínima c o n las
dos manifestaciones de este principio: principio de subsidiariedad y el principio de
fragmentariedad".
123 Cfr. MARTOS NÚÑEZ, "El principio de intervención penal mínima", 1987, págs. 99
y ss., pues el D e r e c h o penal sólo tutela aquellos derechos, libertades y deberes que sean
imprescindibles para el mantenimiento y conservación del orden jurídico, frente a aquellos
ataques que se realizan contra el mismo considerados c o m o los más intolerables.
115
taciones imponibles por los poderes públicos; por ello, obliga a los
órganos del Estado a comparar las medidas restrictivas aplicables que
sean suficientemente aptas para la satisfacción del fin perseguido y a
elegir, finalmente, aquella que sea menos lesiva para los derechos de
los ciudadanos, esto es, la que sea más apta para la protección de eficaz
de los bienes jurídicos. Desde luego, aunque en abstracto parece fácil
elegir la medida más apropiada de cara al fin propuesto, la verdad
es que en la práctica esa tarea se torna problemática sobre todo si se
tiene en cuenta que, a veces -piénsese en lo que acontece en materia
económica o de policía-, las diversas alternativas son muy variadas y no
es fácil elegir una de ellas124.
2) Notas esenciales. De lo anterior se infiere, entonces, que las
características más sobresalientes del aforismo son las siguientes: en
primera instancia, se afirma que es constitucional, porque como subprin-
cipio del axioma de proporcionalidad que es, encuentra su fundamento
normativo en la Carta Fundamental125. En segunda instancia, es com-
parativo porque el análisis de equiparación que el implica no se limita
sólo a la admisibilidad de la medida únicamente desde la perspectiva
de su contenido, de sus efectos y fines, sino que induce al órgano ac-
tuante a la búsqueda de medidas alternativas idóneas, de tal manera
que de ellas sea predicable una eficacia suficiente para el logro de los
susodichos cometidos - n o un idéntico grado de idoneidad al de la
medida cuya sustitución se intenta, como con un punto de vista rígido
y conservador se exige a veces 126 -, esto es, la protección eficaz del bien
jurídico; en otras palabras: la aplicación de este apotegma implica la
comparación entre distintas alternativas y en la posterior elección de
la menos lesiva para los derechos individuales, a condición de que el
fin perseguido sea legítimo y la medida sea idónea para alcanzar dicho
fin. Y, en tercera instancia, tiende a la optimización del grado de eficacia de
los derechos individuales limitados, pues obliga a rechazar las medidas que
puedan ser sustituidas por otras menos gravosas, mecanismo a través del
cual disminuye la lesividad de la intromisión en la esfera de derechos
y libertades del individuo; en otras palabras: una vez que se ha puesto
en marcha el proceso de aplicación del apotegma de necesidad y se ha
aceptado la idoneidad suficiente de las medidas comparables, se debe
verificar cuál de ellas es la menos gravosa o dañina, de tal manera que
124 Cfr. KLUTH, "Prohibición de exceso...", pág. 229.

125 Así, sent. de la Corte Constitucional C-647 de 20 j u n i o 2001, para la cual el prin-
cipio de necesidad es una consecuencia del axioma más general de proporcionalidad.
126 Crítico c o n la doctrina y la jurisprudencia alemanas, que así lo precisan, GON-
ZÁI.F.z-CL'ÉL.1.AR SERRANO, Proporcionalidad, pág. 197.
116
T E O R Í A DE LA CIF.NÍ :i A DEL D E R E C H O PENAL
a través de ella se logre la finalidad buscada con el menor sacrificio de

los derechos e intereses del afectado 127 .
Ahora bien, pese a que este axioma es uno de los subprincipios del
postulado de proporcionalidad como ya se dijo, es evidente que la razón de
ser de ambos es bien distinta. En efecto: entre tanto el primero tiene un
naturaleza puramente empírica, positiva, en cuanto incluye criterios de
economía y eficacia, el segundo -o sea, el principio de proporcionali-
dades un axioma normativo, valorativo, que remite a una ponderación
de intereses en conflicto conforme a pautas de justicia material; así
mismo, mientras el principio de necesidad se limita a comparar distintos
medios para elegir de entre los idóneos, de cara a la meta buscada, el
menos lesivo posible, el de proporcionalidad se ocupa de la relación
normativa entre medio y fin, ponderando si el fin perseguido justifica
el medio, adecuado y necesario, que se ha utilizado128.
3) El principio y el derecho penal. Desde luego, remitidos ya al
seno del derecho penal, el postulado de la necesidad de intervención
significa que la injerencia penal del Estado solo se justifica cuando ella
es imprescindible para el mantenimiento de su organización política,
dentro de los marcos propios de una concepción democrática 129 ; todo
lo que vaya más allá de dicho confín -sea porque el bien jurídico pueda
ser tutelado por otro mecanismo menos gravoso, o porque no requie-
ra de tutela alguna-, encauza esa injerencia por las vías autoritarias y
termina, de manera inexorable, en la supresión de los fundamentos
democráticos del Estado130. De allí que, al tratar de desentrañar el fun-
damento de este apotegma, se haya dicho que su esencia radica en el
respeto a la capacidad de la persona humana para adquirir derechos y
obligaciones jurídicas que no dañen a un tercero, y que él no sólo cons-
tituye un límite material importante al ius puniendi sino que, además,
sitúa al derecho penal en su verdadera posición en el ordenamiento
jurídico: "la última instancia a la que pueden acceder los ciudadanos
para dirimir sus conflictos (si se trata de delitos o faltas perseguibles a
127 C f r . GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad, p á g s . 1 8 9 y ss., 1 9 8 y ss.

Sobre ello, CUERDA ARNAU, "Aproximación al principio de proporcionalidad",
128
págs. 470 a 474; SÁNCHEZ GARCÍA, "El principio constitucional de proporcionalidad...",

pág. 1118.
129 BUSTOS R A M Í R E Z / H 0 R M A Z Á B A L MALARÉE, Lecciones, p á g . 9 4 . C o m o d i c e ROXIN
(Iniciación, pág. 32): "La i m p o s i c i ó n de una p e n a s ó l o está justificada allí d o n d e el
comportamiento p r o h i b i d o p e i j u d i q u e de manera insoportable la coexistencia, libre y
pacifica, de los ciudadanos y no sean adecuadas para impedirlo otras medidas jurídicas
y político-sociales m e n o s radicales".
130 Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Manual, 3' e d . , p á g . 4 4 ; M U Ñ O Z CONDE, Introducción,
págs. 59 y 60.
117
instancia de parte), o bien el último recurso legal del que dispone el

Estado de Derecho para conseguir una Sociedad democrática avanzada,
empeñada en la defensa y desarrollo de los valores consustanciales al
derecho Penal democrático" 131 .
En consecuencia, esa intrusión debe ser la mínima posible, de tal
manera que el legislador está obligado a observar la máxima economía
de que se disponga a la hora de configurar los delitos en la ley, y el juez
está compelido a utilizar las consecuencias jurídicas imponibles (pena
o medida de seguridad) solo cuando ello sea estrictamente indispensa-
ble, y debe contar con mecanismos sustitutivos que atemperen el rigor
de la sanción penal132; en otras palabras: el derecho penal solo tutela
aquellos derechos, libertades y deberes que sean imprescindibles para
el mantenimiento y conservación del orden jurídico, ante aquellos
ataques considerados como los más intolerables133.
Con razón, pues, se ha dicho 134 que el axioma de necesidad expre-
sado en el aforismo latino nulla lexpoenalis sine necesítate, se descompone
en dos postulados diferentes: de un lado, el principio de la pena mínima
necesaria: nulla poena sine necesítate, y, del otro, el de la máxima economía
en la configuración de los delitos", nullum crimen sine necesítate, con lo que se
mira el apotegma tanto desde la perspectiva de las figuras punibles como
desde el punto de vista de las consecuencias aplicables a las mismas.
De lo expresado se infieren, entonces, dos consecuencias diferentes
- q u e , para algunos estudiosos se convierten en postulados derivados
del mismo- cuando se piensa en la conminación penal abstracta he-
cha por el legislador al redactar la norma penal: en primer lugar, solo
es viable recurrir al derecho penal cuando han fracasado todos los
demás controles, pues él es el último recurso que ha de utilizar el Es-
tado habida cuenta de la especial gravedad que revisten las sanciones
penales135; esto es, el llamado carácter de ultima ratio, que es producto
de la naturaleza subsidiaria del derecho penal, a partir de la cual no
es posible llevar el carácter estigmatizante de la pena hasta confines
insospechados, que obliguen al ciudadano a interiorizar la valoración
normativa136; es más, acorde con ello, se debe también eliminar del
131 Véase MARTOS NÚÑEZ, "El principio de intervención penal mínima", pág. 101.
132 Cfr. COBO/VIVES, Derecho penal, 5a ed., pág. 87.
133 Véase Corte Constitucional: sents. C-549 de primero diciembre 1994, C-285 de
cinco j u n i o 1997, C-237 de 20 mayo 1997, C-647 de 20junio 2001, C-205 de o n c e marzo
2003 y C-355 de diez mayo 2006.
134 Véase FERRAJOLI, Derecho y razón, págs. 465 y ss.
135 Cfr. MARTOS NÚÑEZ, "El principio de intervención penal mínima", pág. 119;
Corte Constitucional: sent. C-237 de 20 mayo 1997.

136 COBO/VIVES, Derechopenal, 5 A e d . , p á g . 8 7 ; FIANDACA/MUSCO, 4 A e d . , Dirittopenak,
págs. 28-31, aunque habla del principio de subsidiariedad c o m o un postulado indepen-
118
T E O R Í A DE LA C I E N C I A D E L D E R E C H O P E N A L
ámbito de penalización todos aquellos comportamientos frente a los

cuales la víctima no merece ni necesita protección 137 . En otras palabras:
el ordenamiento constitucional imperante impone que el derecho
penal vigente sea mínimo, garantista, de tal manera que sea lo menos
aflictivo o estigmatizante posible a la hora de imponer consecuencias
jurídicas a los transgresores de la Ley penal; se trata, pues, de desechar
un derecho penal máximo, extenso, que de ser la ultima ratio se torne
en prima ratio, porque la intervención punitiva del Estado se tiene que
limitar sólo a aquellos eventos en que así lo reclame la estructura del
Estado social y democrático de Derecho 138 .
En segundo lugar, dada la importancia del control penal, no es
factible utilizarlo frente a toda situación sino solo con respecto a hechos
determinados y específicos, pues el derecho punitivo no castiga todas
las conductas lesivas de bienes jurídicos sino las que revisten mayor en-
tidad para evitar, de esta manera, la inflación punitiva a la que acuden
sistemáticamente los regímenes autoritarios que desnaturalizan y degra-
dan la finalidad asignada a la pena139; se habla, por tanto, de su carácter
fragmentario140. En otras palabras: el derecho penal no tiene un carácter
absoluto al punto de poderlo hacer extensible a todos aquellos ámbitos
de la vida social donde se susciten conflictos; por el contrario, dado que
se trata de la más severa herramienta de que dispone el Estado a efectos
de intervenir en tales ámbitos, su intrusión está ampliamente limitada,
restringida, a aquellos espacios en los que es inevitable su empleo a
efectos de asegurar una adecuada protección de los bienes jurídicos 141 .
Naturalmente, se trata de un postulado de carácter político-criminal
diente, tanto en un sentido estricto c o m o en u n o amplio, al rechazar - o b v i a m e n t e - esta

segunda acepción.
137 Por ello, habla B. SCHÜNEMANN (cfr. Aspectos puntuales, págs. 289 y 290) del
principio victimodogmático - v e r d a d e r o correlato en la Parte especial del Principio de auto-

rresponsabilidad de la víctima de la Parte general—, c o m o regla llamada a c o m p l e m e n t a r
la interpretación de los tipos penales; no obstante, este expositor también lo extiende
a la Parte general: "el principio victimodogmático j u e g a un papel ya para los principios
de la Parte general que sirven para la determinación del ilícito, p e r o su d o m i n i o se
encuentra en la Parte especial" (idem, pág. 307).
138 Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Manual, 3 a e d . , p á g . 44.
139 Cfr. MUÑOZ CONDE, Introducción, págs. 71 v 72; SAINZ CANTERO, Lecciones, t. I,
pág. 37.
140 Sobre ello, BUSTOS RAMÍREZ, Introducción, 3A ed., pág. 28; MLR PUIG, Introducción,
págs. 124 y ss.; CARBONELL IMATEU, Derecho penal, p á g . 2 0 4 ; ZUGALDÍA ESPINAR, Fundamen-
tos, págs. 236 y ss., que distingue entre el principio de intervención mínimas el principio de
necesidad y utilidad de la intervención penal (cfr. pág. 240).
141 Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Manual, 3 A ed., pág. 44; sent. de la Corte Constitucional
C-549 de primero diciembre 1994.
119
llamado a influir poderosamente tanto en la tarea de imposición de la

sanción penal como en la misma construcción de la Teoría del delito,
en sus diversas categorías dogmáticas, como ha puesto de presente la
doctrina al mostrar la profunda ligazón entre este axioma derivado del
de necesidad y el llamado principio de protección del bienes jurídicos,
del bien jurídico o de lesividad142.
Ahora bien, algunos expositores añaden una tercera consecuencia
a manera de principio derivado: la naturaleza accesoria del derecho penal,
pues se parte del presupuesto de que éste tiene un carácter autónomo
y constitutivo - q u e no independiente- para fijar sus presupuestos y las
consecuencias jurídicas asignadas a los mismos, respecto de los demás
sectores del ordenamiento jurídico143; desde luego, parece más correcta la
tesis según la cual el derecho penal es relativamente dependiente en sus
presupuestos y no así cuando determina las consecuencias jurídicas144.
Para culminar, debe precisarse que la idea de necesidad de pena -léase
necesidad de intervención— no puede confundirse con la de merecimiento
de pena145 conceptos que, desde un punto de vista formal, se distinguen
porque el primero significa que la conducta del autor es acreedora a una
pena (la punición es, pues, merecida), mientras que el segundo supone
que la pena se necesita. En términos más precisos, puede decirse que
"el merecimiento de pena expresa un juicio global de desvalor sobre
el hecho, en la forma de una desaprobación especialmente intensa por
concurrir un injusto culpable especialmente grave (injusto penal) que
debe acarrear un castigo, mientras que la necesidad de pena presupone
142 Cfr. MARTOS NÚÑEZ, "El principio de intervención penal mínima", págs. 107
y 108. También la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (sent. de ocho
agosto 2005, radicado: 18609), con apoyo en el autor español citado: "se relaciona este
principio c o n el de la llamada intervención mínima, c o n f o r m e al c u a l ' e l derecho penal sólo
tutela aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la conservación del ordenamiento
jurídico, frente a los ataques más intolerables que se realizan contra el mismo', n o c i ó n en la que
se integran los postulados del carácter fragmentario del d e r e c h o penal, su consideración
de ultima ratioy su naturaleza subsidiaria o accesoria, c o n f o r m e a los cuales el derecho
penal es respetuoso y garante de la libertad de los ciudadanos, p o r lo cual sólo ha de
intervenir en casos de especial gravedad y relevancia, ante bienes jurídicos importantes
y cuando, los demás medios de control resultan inútiles para prevenir o solucionar los
conflictos, esto es, reclamando c o m o necesaria la intervención del d e r e c h o penal".
143 Cfr. MARTOS NÚÑEZ, "El principio de intervención penal mínima", pág. 101.
144 Cfr. MAURACH/ZIPF, Derecho Penal, t. 1, pág. 36: " c o n respecto a las restantes
ramas, el d e r e c h o penal es básicamente independiente en cuanto a sus consecuencias y,

por el contrario, condicionadamente dependiente en sus presupuestos", también MUÑOZ
CONDE, Introducción, pág. 63.
145 Sobre ello, DA COSTA ANDRADE, "Merecimiento de pena y necesidad de tutela
penal", págs. 153 y ss.; ROMANO, ""Merecimiento de pena"...", págs. 139 y ss.; LuZÓN
PEÑA, "La relación del merecimiento de pena", págs. 115 y ss.; AGUADO CORREA, El
principio de proporcionalidad, págs. 217 y ss.
120
el merecimiento de pena y significa que un hecho en sí merecedor de

pena además necesita ser penado, ya que en el caso concreto no exis-
te ningún otro medio disponible que sea eficaz y menos aflictivo"146.
Naturalmente, sin entrar en la aguda polémica en torno a la ubicación
sistemática de las susodichas categorías dogmáticas, puede afirmarse
que ellas no son autónomas al punto de alcanzar a configurar un nuevo
eslabón del concepto dogmático de la conducta punible, como a veces
se pretende, sino que irradian todos los elementos de la estructura del
mismo y afectan, especialmente, a la punibilidad; son, para decirlo en
otras palabras, verdaderos criterios político-criminales que en la discu-
sión actual sirven para orientar la construcción dogmática del delito,
dotándola de pautas materiales que la retroalimentan de la mano de
postulados tan importantes como el de protección de bienes jurídicos
y el de proporcionalidad.
Por todo lo anterior, las penas privativas de libertad deben cons-
tituir la ultima ratio de la política criminal y a ellas sólo se debe acudir
cuando se haya descartado la posibilidad de obtener el fin legítimo
perseguido con la conminación penal, con base en medios menos
dañinos y graves.
c) El principio de proporcionalidad en sentido estricto

Es este el tercer postulado que emana del axioma más general de
la prohibición de exceso, e implica verificar si la limitación al derecho
fundamental se encuentra o no en una relación razonable con la im-
portancia y la significación del derecho fundamental.
1) Concepto. Una vez aceptada la idoneidad y la necesidad de una
medida restrictiva de los derechos fundamentales, se debe precisar
-mediante la utilización de las técnicas del contrapeso de bienes o
valores y la ponderación de intereses, según las circunstancias del caso
en examen-, si el sacrificio de intereses individuales que comporta
la injerencia guarda una relación razonable o proporcionada con la
importancia del interés colectivo que se trata de salvaguardar; en otras
palabras: se debe realizar una prueba de proporcionalidad encaminada
a precisar si el medio se encuentra en una relación adecuada (justa o
razonable) con el fin perseguido 147 , de donde se infiere que si el sacrifi-
cio resulta excesivo la medida deberá considerarse inadmisible, aunque
satisfaga el resto de presupuestos y requisitos derivados del principio
de proporcionalidad 148 .
146 Cfr. LUZÓN PEÑA, "La relación del merecimiento de pena...", cit., pág. 116.
148 Cfr. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad, pág. 225.
121
2) Notas esenciales. De lo anterior se desprende, entonces, que las

características básicas del apotegma en estudio son también tres149: en
primer lugar, es un postulado valorativo, pues - c o m o subprincipio que
es del axioma de prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido
amplio- se sitúa dentro del esquema medio-fin que éste conlleva y pre-
supone, por ende, el examen de la relación empírica medida-finalidad
que abordan los principios de idoneidad y necesidad, aunque su campo
propio de aplicación es el terreno de los valores. En segundo lugar, es
ponderativo porque implica considerar, sopesar, los valores e intereses
involucrados en el caso concreto, con lo que se busca determinar si el
medio elegido se encuentra en una razonable proporción con el fin
perseguido, acorde con la ponderación entre fines y medios que debe
realizarse. Y, en tercer lugar, no sólo es un principio formal -porque
como ya se dijo supone ponderar valores- sino también y, sobre todo, de
contenido material porque él obliga a examinar tanto los contenidos de
ese juicio de ponderación, y a indicar el modo de efectuar la medición
de los intereses enfrentados, como a estudiar los criterios para resol-
ver los conflictos, su inclusión en el marco propio del derecho penal
en un sentido amplio, y su estudio desde la perspectiva de las normas
constitucionales a partir de las que se puede precisar su fundamento
material -dotándolo de un contenido que se corresponda con el con-
junto de valores e intereses enjuego desde la perspectiva de la norma
superior- y establecer los criterios de medición, previa determinación
de los valores preferentes. Se debe, pues, partir de la Teoría de los
valores desarrollada en la Alemania de posguerra con los precedentes
neokantianos de comienzos del siglo XX, jalonados por R. STAMMLER,
G. RADBRUCH y K. LARENZ.
3) El test de razonabilidad. El axioma en examen, como manifesta-

ción del postulado más general de la igualdad material ante la ley penal,
implica la observancia del llamado "test de razonabilidad"150 acorde con
el cual la vinculación entre los supuestos de hecho diferentes involu-
crados en la valoración correspondiente y el "patrón de la igualdad"
debe ser tal, que el trato diferenciado se encuentre justificado 151 , según
149 Véase GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad, págs. 226 y ss.

150 Sobre ello, sents. T-230 de trece mayo de 1994 - e n la que, además, se muestran
claramente las relaciones entre igualdad, razonabilidad, y proporcionalidad- y C-022
de 23 enero 1996.
151 Sobre ello, sent. de la Corte Constitucional C-565 de siete diciembre 1993,
atinente a una demanda contra la derogada Ley 40 de 1993 -mediante la que se au-
mentaron hasta 60 años las penas para algunas hipótesis de secuestro y h o m i c i d i o - que
fue declarada constitucional, c o n base en un sofístico manejo del discurso que pisotea
el axioma del cual se decía partir.
122
las siguientes cinco pautas: la diferencia entre los supuestos de hecho

involucrados; la presencia de sentido normativo (fin o valor) de la dife-
rencia de trato; la validez constitucional del sentido (fin) propuesto; la
eficacia de la relación entre los hechos, la norma y el fin; y, finalmente,
la proporcionalidad de la relación de eficacia.
Ahora bien, la consideración de cada uno de estos cinco pasos en el
razonamiento - q u e no reducen el juicio de ponderación a un proble-
ma puramente mecánico- debe conducir, inexorablemente, al análisis
acorde con la interpretación razonable del texto legal pertinente, que
debe estar cimentada en una ponderación y sopesación de los valores
involucrados en el juicio.
Desde luego, el llamado "test de razonabilidad" - q u e también es una
herramienta imprescindible para el juez constitucional cuando cumple
su tarea de examinar la exequibilidad o no de una norma- es una autén-
tica guía lógica y metodológica, mediante la que se busca responder a la
tercera cuestión involucrada en todo juicio de igualdad, esto es, la que
trata de precisar cuál es el criterio relevante para establecer en el caso
concreto un tratamiento desigual, a cuyo efecto debe establecerse si es
razonable la justificación ofrecida para mantener ese trato desigual152.
Previamente, se deben establecer dos situaciones: una, la existencia de
un objetivo perseguido a través del establecimiento del trato desigual;
y, otra, la validez de ese objetivo a la luz de la Constitución.
4) El principio y el derecho penal. Lo anterior, supone que el uso o la
intensidad de la sanción deben estar limitados de acuerdo a la gravedad del hecho
reprimible cometido, y/o de los riesgos objetivos o subjetivos de comisión de una
infracción futura. En otras palabras: la exigencia de proporcionalidad debe
determinarse prevaliéndose de un juicio de ponderación entre la carga
coactiva de la pena y el fin perseguido con la conminación penal, de tal
manera que se precise si las medidas adoptadas son o no proporcionadas
a la defensa del bien que da origen a la restricción153. Ello significa, como
lo ha puesto de presente la doctrina española, que el principio opera
152 Cfr. sent. de la Corte Constitucional T- 422 de 19 j u n i o 1992.

153 Así, COBO/VIVES, Derecho penal, 5 A ed., pág. 88, apoyado en lajurisprudencia del
Tribunal Constitucional español. En la doctrina hispana, sin embargo, es muy discutida
la ubicación del principio de proporcionalidad en sentido estricto: hay quienes entien-
den que es una consecuencia, c o n rango constitucional, del principio de culpabilidad;
para otros, es parte integrante del principio de necesidad de intervención, al lado de
los caracteres de ultima ratio, y fragmentariedad; otro sector, estima que es emanación
del principio de intervención mínima; así mismo, otras opiniones lo c o n c i b e n c o m o
un límite al ius puniendi del Estado derivado de la prohibición de penas inhumanas y
degradantes; una dirección más, cree que es un límite independiente; o, en fin, c o m o
aquí, se dice que f o r m a parte del principio de proporcionalidad en sentido amplio (cfr.
AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad, págs. 278 y 279).
123
tanto en el ámbito legislativo como en eljudicial154: en el primero, o pro-

porcionalidad abstracta, el legislador está obligado a señalar una sanción
que se corresponda con la gravedad del injusto cometido, acorde con el
desvalor de acción y con el desvalor de resultado; esto es, la pena debe
señalarse en la ley para tener en cuenta tanto la entidad del bien jurídico
tutelado -las penas más graves deben reservarse para los atentados más
onerosos para los bienes jurídicos, y las más leves para los menos lesivos-,
como el elemento subjetivo del desvalor de acción atendiendo a si el
obrar del agente es doloso, culposo o preterintencional, ello según los
fines que se busca con la imposición de la sanción, su teleología. En lo
que respecta a la proporcionalidad concreta, esto es, en el momento de
la interpretación y aplicación judicial de la pena, la individualización de
la sanción se debe efectuar con base tanto en la mayor o menor gravedad
del injusto - c o n lo que son evidentes los nexos con el apotegma de protección
de bienes jurídicos- como en la mayor o menor gravedad de la culpabilidad
- l o que muestra las relaciones entre el apotegma en estudio y elprincipio
de culpabilidad155-, sin olvidar las finalidades preventivas cuando se piensa
en el concepto de "individualización" en un sentido amplio.
4. Apunte histórico. Los precedentes de este apotegma son bastante

remotos 155 , dado que está ligado a la evolución y desarrollo del pen-
samiento humano 157 ; por ello, es habitual encontrar en la doctrina
la afirmación de que el principio se remonta a la Antigüedad 158 y al
pensamiento clásico. Precedentes suyos aparecen en la Biblia en el
Libro del Deuteronomio, capítulo XXV, versículos uno a tres159; y se le
reivindicó en el Concilio de Toledo del año 653, Ley promulgada por
el Príncipe RECESVINTO 1 6 0 . ASÍ mismo, ya aparecía reconocido en el Ca-
pítulo 20, apartado 1, de la Carta Magna de Juan Sin Tierra de 1215161;
en el Cuerpo de Libertades de la Bahía de Massachussets de diciembre
154 Véase AGUADO CORREA, Elprincipio de proporcionalidad, págs. 282 y ss.

155 Así LASCURAÍN SÁNCHEZ, "La proporcionalidad de la norma penal", pág. 187;
CUERDA ARNAU, "Aproximación al principio de proporcionalidad", pág. 488, nota 175;
Corte Constitucional, sents. C-591 de catorce diciembre 1993, C-070 de 22 febrero 1996,
C-118 de 21 marzo 1996, C-157 de 19 marzo 1997, C-239 de 20 mayo 1997, C-285 de
cinco j u n i o 1997 y C-368 de 29 marzo 2000.
156 Cfr. KLUTH, "Prohibición de exceso", págs. 220 a 222; para LOPERA MESA (El
principio de proporcionalidad, pág. 31) se remonta a los derechos romano y medieval, no sin
advertir que su punto de partida se encuentra en la filosofía política de la ilustración.
157 Véase BARNES, "El principio de proporcionalidad...", pág. 23.
158 Cfr. AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad, pág. 55.
159 Véase PECES-BARBA y A A . W , Derecho positivo, pág. 23; Sagrada Biblia, pág. 203.
160 v é a s e PECES-BARBA y A A . W , Derecho positivo, p á g . 25.
161 Cfr. PECES-BARBA y A A . W , Derecho positivo, págs. 30 y 31.
124
TEORÍA DE LA CIF.NÍ :I A DEL DERECHO PENAL
de 1641, considerado el primer catálogo norteamericano de Derechos

Humanos 162 . Igualmente, fue consagrado en la Bill of Rights inglesa, de
trece febrero 1689163; también, en la Declaración de Independencia de
los EE. UU., aprobada por el 2o Congreso Continental a propuesta de
Lee, en nombre del Estado de Virginia, en su sesión del día dos de julio
de 1776 y redactada con el título de Declaration of Independence, poste-
riormente aprobada en la sesión de cuatro julio 1776164. Se encuentra,
de la misma forma, en la Enmienda 8a a la Constitución de Estados
Unidos incorporada el quince diciembre 1791165; y, por supuesto, en
los arts. 2o y 8o de la Declaración francesa de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano de 1789166.
Además, es significativa su previsión en la Constitución Mejicana de
1917, en su art. 22 inc. 2°167; en el art. 5 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948168, proclamada
en New York el diez de diciembre de dicho año, texto similar al del art. 12
de la Constitución de 1991169. Del mismo modo, en el Convenio Europeo
para la protección de los Derechos Humanos de cuatro noviembre 1950170,
encuentra cabal reconocimiento como lo ha demostrado lajurisprudencia
del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos171: en el párrafo 2 del
art. 8, cuando se indica como se reconoce un determinado derecho y,
con posterioridad, al expresar en qué condiciones se permite su limita-
ción por los Estados, a condición de que las medidas adoptadas cumplan
con ciertos requisitos; de igual forma, el art. 18 del Convenio recuerda la
necesidad de que las medidas sean adecuadas a los fines cuando se ocupa
de la figura de la desviación de poder. En fin, lo prevé el art. 4o del Pacto
Internacional de Derechos económicos, sociales y csulturales, vigente en
Colombia gracias a la Ley 74 de 26 diciembre 1968172.
Por supuesto, pese a que sus precedentes doctrinales se sitúan en
el Derecho de Policía alemán del siglo XVIII173 de donde se extendió
162 Cfr. PECES-BARBA y A A . W . , Derecho positivo, pág. 69.

163 En PACHECO GÓMEZ, LOS derechos humanos, pág. 20.
164 Cfr. PACHECO GÓMEZ, LOS derechos humanos, pág. 26.
165 Así PECES BARBA y AA. W, Derecho positivo, pág. 118.
166 Cfr. PACHECO GÓMEZ, LOS derechos humanos, págs. 50 y 51.
167 Así PECES BARBA y AA. W . , Derecho positivo, pág. 161.
168 Cfr. SÁNCHEZ GARCÍA, "El principio constitucional de proporcionalidad...",
pág. 1.122.
169 En PACHECO GÓMEZ, LOS derechos humanos, pág. 60.
170 Véase PECES BARBA y AA. W, Derecho positivo, págs. 280 y ss.
17] Véase GONZÁI.EZ-CuÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad, pág. 58.
172 Así PECES BARBA y AA. W, Derecho positivo, pág. 380.
173 p o r e [ i 0 j afirma KLUTH ("Prohibición de exceso...", pág. 220), "es posible considerar
a Alemania y al Derecho Público alemán, también desde una perspectiva internacional,
c o m o el lugar de nacimiento del 'principio de proporcionalidad'"; también SÁNCHEZ
125
a todo el derecho administrativo174, la verdad es que constituye una de

las conquistas más preciosas del moderno derecho penal ya desde Mo\-
TESQUIEU ( 1 7 4 8 ) 1 7 5 y C . BECCARIA ( 1 7 6 4 ) 1 7 6 . Incluso, C . G . SUÁREZ dirá
en 1791 que el principio de proporcionalidad es el primer postulado
del Derecho público, para el caso del Derecho de policía 177 , ideas que
fueron asumidas por el Derecho General del Estado de Prusia, en su
§ 10 II 17, en donde se estableció que la cláusula general del Derecho
de policía contenida en dicha norma, limitaba la actuación del estado al
permitirle exclusivamente la adopción de las medidas necesarias178.
Hoy, al comienzo del nuevo milenio, es indiscutible que el axioma
de proporcionalidad tiene carta de naturaleza en las más importantes
naciones europeas179 (Alemania Austria, Suiza, Italia, España, etc.) y sus
respectivos tribunales constitucionales, a la par de directrices comuni-
tarias, han realizado profundos desarrollos sobre el asunto, en los que
se deja sentir la influencia de los países anglosajones; a ellos se suman,
en épocas recientes, los esfuerzos realizados por países como Colombia
a través de su joven Corte Constitucional.
5. Consagraciones positivas. Como ya se dijo, el apotegma en estudio

aparece en el art. 3o -retomado en materia procesal penal por el C. de
GARCÍA, "El principio constitucional de proporcionalidad...", pág. 1115. De otra opinión,

AGUADO CORREA (El principio de proporcionalidad, pág. 56), afirma que esta idea nació en el
Derecho penal de donde pasó al Derecho de Policía.
174 Cfr. SÁNCHEZ GARCÍA, "El principio constitucional de proporcionalidad...", pág. 1115;
CUERDA ARNAU, "Aproximación al principio de proporcionalidad...", pág. 454; COBO/Vl-

VES, Derecho penal, 5" ed., pág. 81; BARNES, "El principio de proporcionalidad...", pág. 24;
GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad, pág. 37.
175 Cfr. Del espíritu de las leyes, pág. 130.
176 Cfr. De los delitos y de las penas, Madrid, Aguilar, pág. 111.
178 Cfr. KLUTH, "Prohibición de exceso...", pág. 221; este autor cita, además, como
precedentes doctrinarios los trabajos de G. H. von Berg (1790, 1802), quien por primera
vez señala el axioma en estudio c o m o límite a la actividad de la Policía; Otto Mayer (1895),
padre del Derecho Administrativo, expositor que lo concibió c o m o postuladojurídico-po-
sitivo y no propio del Derecho natural; Herbert Krüger (1950), que abogó por su carácter
constitucional, seguido por Rupprechtvon Krauss (1955); Günther Dürig (1956) y Peter
Lerche (1961) autores que defendieron su carácter constitucional a partir del art. 19.2 de
la Ley Fundamental alemana. Finalmente, indica c ó m o mediante decisión del Tribunal
Constitucional alemán (1965) se le reconoció su rango constitucional (cfr. BverfGE 19,
342 (págs. 348 y ss.), concepción que se mantiene en la actualidad. Así mismo, SÁNCHEZ
GARCÍA ("El principio constitucional de proporcionalidad...", págs. 1115 y 1116), que
menciona también las obras de F. F. Mayers (1862), F. Fleiner (1911), c o m o trabajos que
sistematizaron este axioma desde la perspectiva del Derecho administrativo alemán.
179 Véase AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad, págs. 63 y ss.
126
TEORÍA DE I.A CIENCIA DEL DERECHO PENAL
P. P., en sus arts. 27, 94, 296 y 319, entre otros- intitulado como princi-
pios de las sanciones penales: "La imposición de pena o de la medida de
seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad
y razonabilidad. / E l principio de necesidad se entenderá en el marco
de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan".
Por supuesto, la denominación dada por el codificador al artículo no
es apropiada: en primer lugar, porque llamar "principios" a uno de los
artículos del tít. I destinado, precisamente, a consignar las "Normas
rectoras de la Ley penal colombiana", no deja de ser un contrasentido
lógico cuando se trataba de construir la armazón que desde un punto
de vista dogmático y político-criminal está llamada a presidir el estatuto
represor; así mismo, en segundo lugar, porque constituye una grave
imprecisión teórica la afirmación de que dichos axiomas sólo tocan
con las sanciones penales, cuando es evidente que se refieren a todo
el entramado del derecho Penal, como ya se ha mostrado. En tercer
lugar, porque las consecuencias jurídicas no sólo están regidas por esos
axiomas sino por otros como los de dignidad de la persona humana,
legalidad, taxatividad, culpabilidad, etc. Incluso, en cuarto lugar, porque
la previsión legal no hace otra cosa que aludir al postulado de propor-
cionalidad en sentido amplio, al comprender las ideas de necesidad,
razonabilidad (adecuación al fin) y proporcionalidad en sentido estricto;
hubiera, pues, bastado que el legislador aludiese al axioma en sentido
amplio para entender que quedaban cobijados los tres subprincipios
que emergen de él.
De igual forma, no cabe duda en el sentido de que el axioma de
proporcionalidad también encuentra cabal plasmación el art. 7 del C. P.
-que es desarrollo del art. 13 constitucional y que tiene acogida expresa
en el art. 5 del C. de P. P- dado que él, como ya se ha dicho, es una
consecuencia del postulado de igualdad180: "La ley penal se aplicará a
las personas sin tener en cuenta consideraciones diferentes a las esta-
blecidas en ella. El funcionario judicial tendrá especial consideración
cuando se trate de valorar el injusto, la culpabilidad y las consecuencias
jurídicas del delito, en relación con las personas que se encuentren en
las situaciones descritas en el inciso final del artículo 13 de la Constitu-
ción Política". Es más, el texto del art. 6 del C. P. dedicado al principio
de legalidad -también contenido en el art. 29 incs. 2o y 3o de la Const.
Pol.- puede verse como una consagración más general del apotegma,
en la medida en que aquél lo supone; igual cabe decir del art. 59 del
180 Este n e x o también lo señalan las doctrinas alemana y española, e incluso la
jurisprudencia constitucional de ambos países. Cfr. GONZÁLEZ CUÉLIAR-SERRANO, Pro-

porcionalidad, pág. 59.
127
C. P. cuando -al aludir a un requisito extrínseco formal del principio de

proporcionalidad entendido en sentido amplio- exige la necesidad de
que la sentencia contentiva del proceso de determinación de la pena,
sea debidamente motivada, fundada, razonada, etc.
Ahora bien, en lo que toca con el principio de adecuación o de razo-
nabilidad son diversas las previsiones legales en el Código Penal. En
efecto, el art. 32 num. 11 inc. 2o exige que la valoración judicial en los
casos de error de prohibición debe hacerse "en términos razonables"-, el
art. 38 inc. 1 num. 2, dentro de los requisitos para la sustitución de
la pena de prisión por la pena de prisión domiciliaria, requiere que
el juez determine la procedencia o no de la sustitución con base en
consideraciones fundadas, serias, racionales y motivadas. Así mismo,
el art. 39.3 -al regular los criterios que guían la determinación de la
pena de multa- exige que el juez precise la cuantía de dicha pena
"en forma motivada". Igualmente, el art. 59 del C. P. ha dispuesto la
necesidad de que se razone a profundidad al emitir todo el proceso
de individualización o de determinación de la pena: "Toda sentencia
deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de
la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena"; y el art. 60,
también al rendir tributo a esta "Norma Rectora", introduce una serie
de reglas a efectos de precisar los diversos criterios vigentes en materia
de modificación de los límites punitivos legales. De igual forma, el art.
61 inc. 3 o , al señalar las pautas de tasación de la pena, requiere que
el juez lleve a cabo su tarea con equilibrio y mesura, previa emisión
de un juicio de valor razonado y proporcionado: "...el sentenciador
la impondrá ponderando los siguientes aspectos...". Así mismo, este
postulado anima la imposición y ejecución de las medidas de seguridad
como lo evidencia el propio texto del art. 3 o y se deduce del articulado
dedicado al tema (cfr. arts. 70 y ss.), en especial de lo dispuesto en el
art. 73 inc. 3o cuando, al hacer alusión a la medida de "reintegración
al medio cultural propio", expresa: "se suspenderá condicionalmente
cuando se establezca razonablemente que no persisten las necesidades
de protección".
En lo atinente al axioma de necesidad es evidente que él emerge
del propio art. 3o del C. P., como ya se mostró; y encuentra cabal desa-
rrollo en el art. 61 inc. 3 o , cuando señala como uno de los criterios de
determinación de la sanción el de "la necesidad de pena". Por supuesto,
estas previsiones legales deben entenderse en el marco trazado tanto
por la Carta vigente - p o r ejemplo en el art. 12- como en el propio
C. P. en su art. 4 o , al tenor de las que la resocialización (prevención
especial positiva) es el cometido central de la pena, en el marco de una
concepción mixta en torno a los fines de la misma.
128
También, aparecen en la Ley penal consagraciones del apotegma

en examen, cuando se alude a los mecanismos sustitutivos llamados a
atemperar el rigor de la sanción penal como sucede, verbi gratia, con
la posibilidad de reemplazar una pena más grave por una más leve (las
penas sustitutivas de que habla el art. 36 del C. P.); en los llamados sus-
titutivos penales (la suspensión condicional de la ejecución de la pena
y la libertad condicional, de que hablan los arts. 63 y ss. del C. R); en
los casos de exclusión facultativa de pena cuando las consecuencias de
la conducta punible sólo alcanzan al procesado o a sus seres allegados,
en ciertas modalidades delictivas (por ejemplo, lo previsto en el art. 34
inc. 2o del C. R). De igual forma, cuando se trata de eventos en los que
el agente rectifica su actuar y evita las consecuencias derivadas de su
acción -verdaderos casos de tentativa desistida- (por ejemplo, en la
hipótesis del art. 129), etc.
Así las cosas, parece evidente que cuando el legislador alude a la
idea de necesidad no lo hace en el marco propio de la prevención general
positiva181, ni en el del concepto de necesidad preventiva de pena en el
ámbito de las posturas preventivo-dialécticas182 que, sin duda, posibilitan
otro entendimiento del principio distinto al que se ha hecho referencia
hasta ahora. Es más, para referirse a las medidas de seguridad, es evi-
dente que ellas están presididas en toda su extensión por el principio
de necesidad de intervención en el marco de las exigencias preventivo
especiales y generales, como se infiere no sólo del contenido del art. 5:
"En el momento de la ejecución de la medida de seguridad operan las
funciones de protección, curación, tutela y rehabilitación", sino de los
desarrollos contenidos en los arts. 70 y ss. de la codificación penal.
Ahora bien, la manera como el legislador ha redactado el postulado
de necesidad en el art. 3o deja la sensación de que sólo se ha pensado
en una de las variantes del mismo, esto es, la atinente a pena mínima
necesaria, con la aparente exclusión de la correspondiente a la máxima
economía en la configuración de los delitos. No obstante, esto no signi-
fica que esta segunda derivación no tenga el rango de "Norma Rectora
de la Ley Penal colombiana", pues es evidente que ella es consecuencia
necesaria del principio de legalidad, para el caso contemplado en el
art. 6o. Es más, si ese argumento no fuese suficiente, debería decirse que
el postulado de necesidad tiene claro anclaje en la Carta Fundamental
la que, tras consagrar el apotegma de legalidad en el art. 29 inc. 2 o ,
establece en su art. 2o inc. Io que son fines esenciales del Estado "ga-
181 Cfr.JAKOBS, Derecho penal, pág. 18.

182 Así ROXIN, Strafrecht, t. I, 4a ed., págs. 85 y ss., 95 y 96; el mismo, Derecho penal,
1.1, págs. 95 y ss.
129
rantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados

en la Constitución..." y "...asegurar la convivencia pacífica y la vigencia
de un orden justo"; además, también se infiere del Preámbulo. Igual
ocurre cuando se tienen en cuenta los límites introducidos en materia
de penas, dado que prohibe los tratos y las penas crueles, inhumanos y
degradantes (cfr. art. 12); la pena de muerte (cfr. art. 11); la prisión y
el arresto por deudas (art. 28 inc. 3°); las penas y las medidas de segu-
ridad imprescriptibles (art. 28 inc. 3 o ); las penas de destierro; prisión
perpetua y confiscación (art. 34), entre otros.
Desde luego, el cimiento implícito de este apotegma en el derecho
positivo está dado, además, por la Carta Constitucional de 1991183 que,
al asumir el modelo propio del Estado Social y Democrático de Dere-
cho, lo vincula directamente con los derechos fundamentales que ella
adopta y con la limitación en el ejercicio de los mismos184: "Colombia,
dice el art. I o , es un Estado social de derecho, organizado en forma
de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entida-
des territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el
respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran y en la prevalencia del interés general"; por
eso, puede derivarse, entre otros, de los arts. 12 (que prohibe las penas
y los tratos crueles, inhumanos o degradantes185) y 13 (consagratorio del
postulado de igualdad, sin que ello signifique la confusión entre ambos
apotegmas186) de la Carta Fundamental, amén de todas las disposiciones
que consagran derechos fundamentales. Por supuesto, el mencionado
artículo 3o del C. P. también es desarrollo directo de los arts. I o , 2o,
183 ig U a i sucede en otras constituciones de la posguerra c o m o la italiana, la española

y la alemana (cfr. CUERDA ARNAU, "Aproximación al principio de proporcionalidad...",
págs. 454, 461 y ss.); BARNES, "El principio de proporcionalidad...", págs. 19 y ss. Sin
embargo, d e b e advertirse, en Alemania no se encuentra previsto expresamente; pese
a ello, el Tribunal Constitucional - m e d i a n t e fallo emitido en 1968, con el cual le puso
fin a más de cien años de disputas- ha establecido que su rango constitucional se de-
riva del principio de Estado de Derecho (Sobre ello, KLUTH, "Prohibición de exceso",
págs. 219 y 220).
184 Cfr. LASCURAÍN SÁNCHEZ, "El principio de proporcionalidad es un principio derivado
del criterio democrático de legitimidad del Derecho que vincula, entre otros sectores, a
las normas sancionadoras" (véase, "La proporcionalidad de la norma penal" págs. 159 y
160); ROXIN, Strafrecht, 1.1, 4a ed., pág. 47; el mismo, Derecho penal, t. I, pág. 65.
185 De esta previsión constitucional española, justamente, deducen el principio de
proporcionalidad SÁNCHEZ GARCÍA, "El principio constitucional de proporcionalidad...",

pág. 1118; ZUGALDÍA, Fundamentos, pág. 263. Por su parte, AGUADO CORREA (El principio
de proporcionalidad, pág. 134), lo infiere de los arts. 1.1., 9.3 y 10.1 de la Constitución
española después de e x p o n e r lajurisprudencia del Tribunal Constitucional.
186 Sobre ello, CUERDA ARNAU, "Aproximación al principio de proporcionalidad...",
pág. 456, nota 45.
130
5°, 6°, 11, y 214 de la Carta Fundamental, entre otros. Naturalmente,

el reconocimiento del apotegma por parte del derecho positivo no es
nuevo porque - c o m o ya se mostró- también lo contempla el art. 4 o
del Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales,
incorporado mediante Ley 74 de 1968, lo mismo que el art. 12 num. 3o
del PIDCP recogido mediante dicha normatividad: "Los derechos antes
mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas
se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad
nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos
y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos
reconocidos en el presente Pacto".
Por supuesto, el texto contenido en el mencionado art. 3o no sig-
nifica que el legislador se haya adscrito a posturas que pretenden darle
a las penas y a las medidas de seguridad el mismo fundamento 187 ; no,
lo pretendido es mostrarle al intérprete como todas las consecuencias
jurídicas -incluidas las medidas de seguridad- deben ser impuestas
de manera equilibrada y justa. Así, por lo demás, lo dispone el propio
legislador al regular - d e manera bastante afortunada, salvo algunas
pequeñas incoherencias- el tema en el nuevo estatuto.
Obvio es decirlo, también en el ámbito del derecho procesal penal
encuentra plasmación legal el principio de proporcionalidad como lo
evidencian los textos de los arts. 27, 94, 296 y 319 del C. de P. P, entre
otros. El primero, señala: "Moduladores de la actividad procesal. En
el desarrollo de la investigación y en el proceso penal los servidores
públicos se ceñirán a criterios de necesidad, ponderación, legalidad
y corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a
la función pública, especialmente a la justicia"; el 94 dispone: "Propor-
cionalidad. No se podrán ordenar medidas cautelares sobre bienes del
imputado o acusado cuando aparezcan desproporcionadas en relación
con la gravedad del daño y la probable sentencia sobre la pretensión
de reparación integral o tasación de perjuicios". También, el 286 indi-
ca: "Finalidad de la restricción de la libertad. La libertad personal podrá
ser afectada dentro de la actuación cuando sea necesaria para evitar
la obstrucción de la justicia, o para asegurar la comparecencia del im-
putado al proceso, la protección de la comunidad y de las víctimas, o
para el cumplimiento de la pena"; finalmente, el 319 inc. 2° establece:
"En el evento en que se demuestre la incapacidad del imputado para
prestar caución prendaria, esta podrá ser sustituida por cualquiera
187 Cfr. HASSEMER/MUÑOZ CONDE, Introducción a la Criminología, págs. 165 y 166;
HASSEMER, Fundamentos, pág. 298; MIR PUIG, Introducción, pág. 117; de forma matizada,
MLR PUIG, Derecho penal, T ed., pág. 54.
131
de las medidas de aseguramiento previstas en el literal B del artículo

507, de acuerdo con los criterios de razonabilidad, proporcionalidad
y necesidad". Adicionalmente, la normatividad procesal -al regular
el principio de oportunidad- le brinda gran acogida (cfr. C. de P. P.,
art. 324 nums. 1, 7, 8, 10 a 15 y 17).
Finalmente, obsérvese, el principio de proporcionalidad en sentido
estricto es uno de los postulados rectores de la nueva regulación en
materia disciplinaria (cfr. Ley 734 de cinco de febrero de 2002), en su
art. 18: "Proporcionalidad. La sanción disciplinaria debe corresponder a
la gravedad de la falta cometida. En la graduación de la sanción deben
aplicarse los criterios que fija esta ley". No obstante, la incorporación
al ordenamiento del estatuto de la Corte Penal Internacional significa
también un muy rudo golpe a este apotegma, pues en él - c o m o ya se
dijo- se prevén penas que pueden llegar a ser indeterminadas [cfr. ley
742 de 2002, artículo 77, Ib) del Estatuto de Roma]; igual sucede con
ley 890 de 2004, ya citada.
D) PRINCIPIO DE LA TELEOLOGÍA DE LAS SANCIONES PENALES
1. Concepto. Acorde con esta directriz - q u e es una consecuencia del

postulado de proporcionalidad en sentido amplio, como ya se dijo-, de
un lado, cuando el Estado representado en la persona deljuez atribuye
al trasgresor de la Ley una sanción criminal (pena o medida de seguri-
dad) lo hace con un objetivo, animado por una finalidad vinculada con
el programa político criminal que la organización estatal se propone
llevar a la realidad188; es de tal trascendencia dicha exigencia, que si la
imposición de las consecuencias jurídico-penales se librara al capricho
de cada juzgador, las garantías ciudadanas peligrarían y la seguridad
jurídica se vería notablemente menoscabada. Pero, de otro lado, el Es-
tado no puede contentarse con la mera tarea de perseguir las conductas
punibles, sino que está compelido a velar por la realización de lajusticia
material a través de la imposición y ejecución de sanciones equitativas,
adecuadas al hecho cometido, y de una adecuada ejecución penal. En
otras palabras: un Estado de derecho no debe causar un mal al infractor,
sino velar por su readaptación, su resocialización, su reeducación -obvio
es decirlo, sin afectar los derechos humanos fundamentales de la persona
188 Sobre las diversas funciones de la pena véase MAURACH/GÓSSEL/ZIPF, Derecho
penal, t. 2, págs. 749 y ss.; FERRA|OLI, Derecho y razón, págs. 258 y ss.; HASSEMER, Funda-
mentos, págs. 347 y ss.; ROXIN, Problemas, págs. 11 y ss.; el mismo, Strafrecht, t. I, 4A ed.,
págs. 69 y ss.
132
y sin que ella se torne en una enmienda moral 189 -, de tal manera que
pueda llevar en el futuro una vida sin cometer delitos y reincorporarse
al seno de la sociedad; se trata, pues, no solo de prevenir la comisión
de nuevos hechos criminales, sino también de proteger a la sociedad
de las conductas que infringen el orden jurídico buscando su desqui-
ciamiento. Por supuesto, la teleología que se le asigne a la represión
penal dependerá del punto de partida que se asuma en relación con
el sentido y el fin de la sanción penal, sea que se opte por las teorías
absolutas o retributivas, las concepciones relativas o preventivas, o las
posturas mixtas en sus diversas variantes, todo ello enmarcado dentro
del modelo de organización social y política vigente en una comunidad
determinada, en un momento histórico preciso. Así las cosas, parece
evidente que en un Estado de Derecho social y democrático, sólo se
podrá pensar en una represión penal humanitaria, democrática, propor-
cionada, razonable, con lo cual son rechazables de plano las sanciones
crueles, inhumanas, degradantes, trasunto de concepciones autoritarias
que sólo buscan cosificar al hombre y desconocerle su investidura de
ser racional190.
Desde luego, este axioma por el que tanto se ha luchado a través
de los tiempos está muy lejos de llevarse a la realidad, y apenas sí llega
a formar parte de un programa ideal que espera cabal desarrollo; así
lo evidencia el fracaso de diversos modelos de ejecución penal en el
mundo contemporáneo, lo que ha llenado de escepticismo a los cultores
del derecho penal que, por momentos, navegan en medio de oleadas
de furor como la que despertara en los años sesenta del siglo pasado la
idea de resocialización191, o como la que se presenta en la actualidad
desatada por las ideas prevencionistas.
2. Consagraciones positivas. Este axioma emerge de diversas previsio-

nes constitucionales: los arts. 11 - q u e prohibe la pena de muerte-, 12
- q u e proscribe las torturas, la desaparición forzada, "los tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes"-, 28 inc. 3 o - q u e no tolera penas y
medidas de seguridad imprescriptibles- y 34 inc. I o - q u e veda "la pri-
sión perpetua"-. Sin embargo, no sucede lo mismo con el artículo 93
que ha dado cabida a la ley 742 de 2002 que incorpora el Estatuto de
Roma, en cuyo artículo 77, Ib) se prevén penas que pueden, al menos
189 Véase MOCCIA, El Derecho penal, págs. 104-105.

190 Corte Constitucional, sents. T-596 de diez diciembre 1992, y C-565 de siete
diciembre 1993.
191 Este concepto ha sido calificado como una verdadera "estafa de etiquetas" o como
el "mito de la resocialización". Cfr. MUÑOZ CONDE, "La resocialización del delincuente...",

págs. 92 y 93; DE LA CUESTA ARZAMENDI, El trabajo penitenciario, págs. 147 y ss.
133
teóricamente, llegar a ser perpetuas. También dimana del PIDCP en

sus arts. 7 - q u e proscribe las torturas y las "penas o tratos crueles, in-
humanos o degradantes"- y 10.3 - e l cual preconiza como finalidad del
tratamiento penitenciario "la reforma y readaptación de los penados"-.
Igualmente, de los arts. 5.2 y 5.6 de la CASDH, que vedan las torturas y
las "penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes", y postulan que
las penas privativas de la libertad persiguen como "finalidad esencial la
reforma y la readaptación social de los condenados". Y, por supuesto, de
los arts. 4o y 5o del C. P. cuyos textos, respectivamente, son los siguientes:
"Funciones de la pena. La pena cumplirá las funciones de prevención
general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y
protección al condenado. / L a prevención especial y la reinserción
social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión"; y
"Funciones de la medida de seguridad. En el momento de la ejecución
de la medida de seguridad operan las funciones de protección, curación,
tutela y rehabilitación".
Igualmente, brota de los arts. 9o y 10 del C. Pen., el primero de
los cuales reza: "funciones y finalidad de la pena y de las medidas de
seguridad. La pena tiene función protectora y preventiva, pero su fin
fundamental es la resocialización. Las medidas de seguridad persiguen
fines de curación, tutela y rehabilitación"; y el segundo: "Finalidad del
tratamiento penitenciario. El tratamiento penitenciario tiene la finalidad
de alcanzar la resocialización del infractor de la ley penal, mediante
el examen de su personalidad y a través de la disciplina, el trabajo, el
estudio, la formación espiritual, la cultura, el deporte y la recreación,
bajo un espíritu humano y solidario". También, el art. 17 del C. P. M.
dispone: "Función de la pena y de las medidas de seguridad. La pena
en el derecho penal militar tiene función ejemplarizante, retributiva,
preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad
persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación"; y, el CIA señala
en sus arts. 19, 140 inc. Io y 178, respectivamente, lo siguiente: "En
materia de responsabilidad penal para adolescentes tanto el proceso
como las medidas que se tomen son de carácter pedagógico, específico
y diferenciado respecto del sistema de adultos, conforme a la protección
integral" y "Finalidad de las sanciones. Las sanciones señaladas en el
artículo anterior tienen una finalidad protectora, educativa y restaurativ a,
y se aplicarán con el apoyo de la familia y de especialistas".
Por supuesto, no se necesitan muchas consideraciones para concluir
que el derecho penal colombiano hace énfasis en la finalidad de preven-
ción especial positiva, al lado de la retribución y de la prevención general
positiva - q u e también parece jugar a veces un papel de trascendencia
cuando se piensa en la determinación o individualización de la pena
134
en sentido amplio como sucede, por ejemplo, en materia de la pena

sustitutiva de prisión domiciliaria al tenor del art. 38 inc. 1 núm. 2 o -;
por eso, justamente, el inc. Io del art. 4o del C. P. menciona en primer
lugar la prevención general, luego la retribución, y, con posterioridad,
la prevención especial que es traída de nuevo cuando se habla de la
"reinserción social" y de la "protección del condenado" 192 . Esta última
afirmación debe hacerse porque, tal como lo ha entendido la doctrina
más coherente, la prevención especial tiene tres fines que, en su orden,
son la intimidación, la resocialización y el aseguramiento193; las dos
primeras son objetivos positivos, que se traducen en la reincorporación
del autor a la comunidad jurídica o en su mantenimiento dentro de
ella, mientras que el último hace referencia a un aspecto negativo: la
imposibilidad de recuperación.
Así las cosas, cuando el art. 4o pone al lado de la "prevención espe-
cial" la "reinserción social" y la "protección del condenado" alude a los
aspectos positivos de la misma, con lo que se incurre en una curiosa y
confusa repetición conceptual que poco ayuda a la anhelada claridad
teórica buscada y que, se repite, sólo pretende reiterar que para el le-
gislador la "función" más importante es la prevención especial positiva.
Desde luego, la resocialización por la que tanto clama el legislador no se
puede concebir a la luz de los dictados de la llamada "ideología del tra-
tamiento", por la que tanto abogaron los teóricos de los años sesenta del
pasado siglo, sino que ahora se debe entender en términos garantísticos
como no desocialización del reo; esto es, no como la imposición de un
determinado esquema de valores sino como la creación de las bases de
un desarrollo libre de la personalidad acorde con el derecho previsto
en el art. 16 de la Constitución194. Así mismo, el inc. 2o ratifica lo ante-
rior cuando añade que la "prevención especial y la reinserción social"
operan en el momento de la ejecución de la pena; este agregado, desde
luego, es de vital importancia e implica que el juzgador - c o m o norma
general, salvo algunos eventos excepcionales: cfr. art. 55 nums. I o , 5 o , 6o
y 7o, en los que se tiene en cuenta la vida pasada del autor, las muestras
192 Una disposición similar contenida en el P-98 (cfr. art. 4) ha sido criticada p o r
los estudiosos de la Procuraduría General de la Nación por realizar, supuestamente, una

superposición de funciones en esta materia entre "la teoría de la unión (art. 4 o inc. I o ) y
la teoría unificadora preventiva (art. 4 o inc. 2 o ) " (cfr. La reforma al sistema penal, pág. 33).
Para la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Just icia, mediante providencia
de 18 septiembre 2001, Radicado 15610, al referirse al art. 38 del C. P., también se prevé
una c o n c e p c i ó n mixta.
193 Véase MAURACH/GÓSSEL/ZIPF, Derecho penal, t. 2, pág. 761; LUZÓN PEÑA, Medición de
la pena, págs. 49 y 50, c o n bibliografía sobre el asunto; ROXIN, Problemas, págs. 15 y 26.
194 En este sentido MUÑOZ CONDE, Derecho penal y control social, pág. 117; SILVA
SÁNCHEZ, Aproximación, págs. 263 y 264.
135
de arrepentimiento y los intentos de reparación del delito cometido- no

puede tener en mente consideraciones de tipo preventivo especial cuando
determina la sanción penal en sentido estricto, aunque sí lo puede hacer
cuando se tratare de la cuantificación en sentido amplio. No de otra
manera se puede entender el texto del art. 61 inc. 3 o , cuando trae como
pautas de tasación "la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en
el caso concreto". Obviamente, recuérdese, la "necesidad de pena" se debe
concebir en el marco de la prevención, y la "función" no puede ser una
tarea distinta a las señaladas en el art. 4 del mismo estatuto punitivo, con
la precisión contenida en el ya trascrito inciso segundo.
Por supuesto, para evitar la superposición entre dos planos distintos
observada en los artículos 4o y 5 o : el de la realidad (del ser) y el axioló-
gico (del deber ser), se ha debido hablar de los fines de la pena - n o de
las funciones- para indicar el objeto o motivo que preside la aplicación
de la misma, o el "significado del acto de castigar tanto para el propio
condenado como para la sociedad que castiga"195. Tal confusión 196 , re-
cuérdese, existía también en el C. P. de 1980 cuyo art. 12 hablaba tanto
de los fines como de las funciones de la pena y de la medida de seguridad.
Naturalmente, las dificultades planteadas por el asunto no desaparecen
con la unificación de la terminología consignada en el Código, que ha
preferido hablar sólo de las funciones (el papel que en una determinada
estructura ocupa la sanción penal) en dos artículos distintos -aunque
el equívoco también aparece en otros artículos como el 61 inc. 3 o -, lo
que se puede prestar a dificultades adicionales. De todas maneras, así el
legislador haya empleado en ambas disposiciones la dicción "función",
la confusión entre "fines" y "funciones" pervive como lo demuestra el
hecho de que la inflexión verbal utilizada en el art. 4o se redacte en
tiempo futuro: "La pena cumplirá las funciones"; obviamente, si de ser
coherentes se trataba, ha debido decir: "cumple".
En fin, como prueba fehaciente del acento que el codificador ha
querido dar a los cometidos preventivos - e n particular los de carácter
especial positivo-, se debe mencionar el texto del art. 42 atinente a la
destinación que se debe dar a los recursos provenientes del recaudo por
195 Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Introducción, 3' ed., pág. 238, c o n b a s e enjESCHECK
(Tratado, 4A e d . , 1993, pág. 56); DEMETRIO CRESPO, Prevención general, pág. 56.
196 La idea de función tiene el significado de o p e r a c i ó n o de a c c i ó n dirigida a
un fin susceptible de ser realizado (lo que es); mientras que el c o n c e p t o de yin hace
referencia al intento o mira, o sea a la finalidad en su aspecto subjetivo, c o m o término
de una cierta intención, p e r o que p u e d e ser también diferente del término al cual esa
intención se dirige en realidad (lo q u e d e b e ser). Estas acepciones, entre otras, en
ABBAGNANO, Diccionario de Filosofía, págs. 556 y 576; FERRAJOLI, Derecho y razón, págs. 322
y 323; DEMETRIO CRESPO, Prevención general, págs. 56 y 57. Confuso, GROSSO GARCÍA, El
concepto, págs. 377-378.
136
multas, donde se afirma que ellos estarán destinados a la "prevención del

delito ". Igual cosa sucede, desde luego, cuando se abordan las medidas
de seguridad a las que - c o m o ya se dijo- se les asignan unas claras miras
preventivas con la pretensión de proteger al inimputable (prevención
especial positiva) y a la misma sociedad (prevención general positiva);
así, por lo demás, se infiere de diversas previsiones legales, como lo
muestra una lectura atenta de los arts. 70 y ss. De todas maneras, dado
que el legislador se ha plegado a las posturas mixtas en esta materia197,
parece evidente que el intérprete no puede pretender adscribir el
texto del art. 4 o - q u e tiene un profundo entronque constitucional- en
concepciones excluyentes, como ya se dijo.
E) PRINCIPIO DEL A C T O
1. Distingo previo. De igual forma, el art. 9o prevé la noción dogmática

de la conducta punible coincidente, a grandes líneas, con los desarro-
llos de la moderna Ciencia penal alemana: "Conducta punible. Para
que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y
culpable. / L a causalidad por sí sola no basta para la imputación jurí-
dica del resultado. /Para que la conducta del inimputable sea punible
se requiere que sea típica y antijurídica". Desde luego, a diferencia
del art. 2o del C. P. de 1980, el estatuto punitivo vigente contiene una
escueta y genérica, pero muy importante, referencia a la causalidad
(inc. 2 o ), mientras que el inc. 3 o - q u e debió ser el segundo-, de muy
buena factura, tiene el mérito de disponer que en los injustos realizados
por los sujetos inimputables, se debe constatar la ausencia de causales
excluyentes de la responsabilidad penal, con lo que se busca evitar odiosas
formas de responsabilidad objetiva en este ámbito y, desde luego, se
abren las puertas para interesantes desarrollos teóricos ya insinuados
por la doctrina y la jurisprudencia nacionales.
Naturalmente, el hecho de que el C. P. haya logrado empotrar - c o n
base en el de 1980- la noción de conducta punible dentro del Título I,
le da a esta disposición una jerarquía superior a la de las demás normas
contenidas en el estatuto y permite, sin duda, una elaboración teórica
acorde con los dictados propios del derecho penal liberal; pero, por
supuesto, no se puede olvidar que la adopción de un derecho penal
de acto "es un presupuesto filosófico imprescindible de toda teoría del
197 Véase Corte Constitucional, sents. C-176 de seis mayo 1993, C-549 de primero
diciembre 1994, C-261 de trece j u n i o 1996, C-430 de d o c e septiembre 1996, C-144 de

19 marzo 1997, T-153 de 28 abril 1998, y T-718 de 28 septiembre 1999.
137
delito de un derecho penal democrático" 198 que no depende ni de su

consagración legal ni constitucional. De ahí, entonces, la importancia
de hacer un examen del tit. I antes de adentrarse en los rasgos centrales
de la Teoría de la conducta punible en el Código, para lo que se debe
distinguir cada una de las categorías del concepto de delito de los distintos
principios de los cuales emanan. Por eso, en este lugar de la exposición se
debe diferenciar con claridad el postulado del acto de la categoría conducta
que está en la base de la construcción, con miras a ocuparse del primero;
sobre aquella se volverá luego [cfr. capítulo décimo].
2. Concepto. Punto de partida de todo el derecho penal liberal es el

antiguo aforismo según el cual no hay delito sin conducta humana (nulla
iniuria sine actione), de donde surge el llamado principio del acto o del hecho,
de la objetividad material, o de la materialidad de la acción™, que aparece en
íntima conexión con los postulados de lesividad y de culpabilidad. Sin
duda, se trata de un apotegma llamado a proteger la libertad individual
y, con ella, la seguridad jurídica que es presupuesto de cualquier organi-
zación social democrática y, por ende, del derecho penal que se diseñe
a partir de tal modelo de Estado200; dicho de otra forma: la existencia
de una conducta ilícita es la base imprescindible sobre la que se asienta
un derecho penal de la civilidad201. En realidad, esta directriz supone
dos cosas distintas202: en primer lugar, el suceso acriminable no está
constituido por un acto interno de la psique sino por un acontecimiento
en el mundo de la naturaleza referido a un actuar del hombre; el com-
portamiento punible, gracias a esta conquista de la especie humana, se
traduce en una exterioridad, lo que permite al derecho represivo castigar
a los hombres sólo por lo verdaderamente realizado y no por lo pensado,
deseado o propuesto. Como dice L. FERRAJOLI, eljuez "no debe someter a
indagación el alma del imputado, ni debe emitir veredictos morales sobre
su persona, sino sólo investigar sus comportamientos prohibidos. Y un
198 Cfr. GROSSO GARCÍA, El concepto, pág. 398.

199 C o m o principio de la materialidad, lo denomina MANTOVANI, Principi, págs. 51
y ss.
200 Cfr. GROSSO GARCÍA, El concepto, págs. 162-163. Con razón, pues, afirma BETTLOL
(Istituzioni, pág. 86): "Sólo los regímenes totalitarios escudriñan en lo "íntimo" del hombre
e indagan - c o n el fin de su e x a m e n - el más sutil pensamiento. Los regímenes de carácter
liberal, por el contrario, exigen que el delito se tenga que manifestar en un dato objetivo,
para no remitir el juicio sobre la existencia del delito a la fijación, a m e n u d o difícil si no
imposible, de momentos puramente internos a la psique del sujeto. Garantía de libertad,
pues, que no consiente traducir un juicio jurídico en un juicio moral que mira a la sola
intención o al motivo desinteresándose del resultado en el mundo de la experiencia"
2 0 1 Cfr. MANTOVANI, Principi, págs. XVII y XVIII.
202 Cfr. BETTIOL, Istituzioni, págs. 86 y 87.
138
ciudadano puede ser juzgado, antes de ser castigado, sólo por aquello que
ha hecho, y no, como en el juicio moral, también por aquello que es"2m. Así
mismo, en segundo lugar, el fenómeno criminal no puede caracterizarse
a partir del modo de ser de la persona, sus hábitos, su temperamento, su
pensamiento o su afectividad; esto es, se castigador lo que se hace y no por lo
que se es204. En otras palabras: el derecho penal es de acto y las normas penales
se dirigen a la conducta social del hombre, no es un derecho penal de autor
para el que lo fundamental es la peligrosidad del autor o la exteriorización
de una determinada personalidad criminal205.
La importancia de este apotegma ha sido destacada por el mismo
FERRAJOLI, al manifestar que es el "más auténticamente revolucionario
del liberalismo moderno", pues observado en negativo, como límite a la
intervención penal del Estado, "marca el nacimiento de la moderna figura
del ciudadano, como sujeto susceptible de vínculos en su actuar visible,
pero inmune, en su ser, a límites y controles; equivale, por lo mismo, a
la tutela de su libertad interior como presupuesto no sólo de su vida moral
sino también de la libertad exterior para realizar todo lo que no esté prohi-
bido. Observado en positivo, se traduce en el respeto a la persona humana
en cuanto tal y en la tutela de su identidad, incluso desviada, al abrigo
de prácticas constrictivas, inquisitivas o correctivas dirigidas a violentarla
o, lo que es peor, a transformarla; y equivale, por ello, a la legitimidad
de la disidencia e incluso de la hostilidad frente al Estado; a la tolerancia
para con el distinto, al que se reconoce su dignidad personal, a la igualdad
de los ciudadanos, diferenciables sólo por sus actos, no por sus ideas, sus
opiniones o su específica diversidad personal"206.
Si se quiere caracterizar el derecho penal de acto, por oposición al de
autor, pueden otorgársele los siguientes atributos: en primer lugar, esta
concepción del Derecho punitivo solo impone pena a quien ha realizado
culpablemente, un injusto, pues el juicio de exigibilidad dirigido sobre
el infractor se basa en el hecho cometido; se conforma, pues, la dupla
derecho penal de acto-culpabilidad por el acto. Por eso, al recoger tal
postulado, dispone el art. 12 del C. P, que "sólo se podrá imponer penas
por conductas realizadas con culpabilidad", amén de que desarrolla el
contenido de los arts. 9o a 11, especialmente de éste último cuando exige
de manera perentoria que la norma penal tutele bienes jurídicos y no

204 Corte Constitucional, sents. C-221 de c i n c o mayo 1994, C-239 de 20 mayo 1997,
y C- 425 de cuatro septiembre 1997; en otro sentido, sin embargo, sent. C-425 de 30
abril 2008.
205 Sobre ello, ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 A ed., págs. 178 y ss.; el mismo, Derecho penal,
1.1, págs. 176 y ss.; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 a ed., pág. 58yss.; MAURACH/GÓSSEL/
ZIPF, Derecho penal, t. 2, pág. 719.
139
meros valores ético-sociales. En otras palabras: se castiga la efectiva puesta

en peligro - n o en abstracto- del bien jurídico, su lesión o menoscabo.
Por el contrario, el de autor vincula la imposición de la pena a la peli-
grosidad del agente, y el juicio de culpabilidad se funda en que este se
ha convertido en una personalidad criminal, por eso se le castiga por la
forma como dirige su vida (culpabilidad por la conducción de la vida).
En segundo lugar-desde luego, en íntima conexión con el postulado
de culpabilidad-, para el derecho penal de acto uno de los criterios básicos
de imposición de la pena es el grado de culpabilidad, de tal manera que al
agente se le impone mayor o menor sanción en atención a la entidad del
juicio de exigibilidad; esto es lo dispuesto por el art. 61 inc. 3o cuando,
entre otros criterios, establece que "la intensidad del dolo, la preterintención o
la culpa concurrentes", es una pauta a tener en cuenta cuando se determina
la sanción penal. Esta consecuencia es completamente ajena a un derecho
penal de autor, para el que solo importa la peligrosidad del agente.
Así mismo, en tercer lugar, acorde con el postulado de la objetividad
material del delito, se debe distinguir entre el hecho tentado y el hecho
consumado, señalándole a cada uno de ellos una punición diversa,
como hace el art. 27 del C. P.; en cambio, para el Derecho represivo de
autor ambas manifestaciones criminales deben sancionarse de la misma
manera, pues solo importa "el sentimiento delictivo".
En cuarto lugar, esta concepción distingue con claridad entre autor
del delito y partícipe (quien ha inducido a aquel a actuar, o le presta
alguna colaboración o ayuda), dándoles distinto tratamiento punitivo,
cosa que no sucede con uno de autor para el cual se equiparan ambas
categorías, pues lo que cuenta es la "voluntad criminal" y no el hecho.
Así las cosas, cuando el art. 30 inc. 3° del Código castiga al cómplice con
la pena señalada para el autor, atenuada de la sexta parte a la mitad,
desarrolla el derecho penal de acto; en cambio, cuando al determina-
dor (instigador) se le sanciona con la misma pena del autor en el art.
30 inc. 2°, acoge una directriz propia de un derecho penal de autor.
Igualmente, cuando en algunos tipos de la Parte especial el codificador
le impone al instigador una pena más elevada (art. 340 inc. 3 o : concierto
para delinquir; art. 470, en materia de rebelión y asonada), cae en los
terrenos propios de un derecho penal de autor.
También, en quinto lugar, la susodicha concepción no permite agravar
la sanción a quien ha reiterado la comisión de hechos criminosos. En
cambio, la de autor, castiga con mayor pena a los reincidentes pues con
su actuar demuestran una personalidad con tendencias criminales que
debe ser corregida, como sucede en los arts. 319 inc. 4o y 268 del C. P.
En sexto lugar, el derecho penal de acto no agrava la punición de
los autores habituales o de comisión profesional, pues la pena atiende al
hecho cometido y no a la calidad personal del sujeto activo del mismo;
140
por el contrario, uno de autor agrava la sanción del agente ubicado en

una de esas dos categorías de delincuencia.
De la misma manera, en séptimo lugar, el axioma del acto no per-
mite suspender la ejecución de la sentencia o de la pena impuesta por
un determinado período de tiempo; a su turno, el derecho penal de
autor es perfectamente compatible con los mecanismos reductores de
la pena privativa de la libertad (suspensión condicional de la ejecución
de la pena y libertad condicional), pues ellos se fundan en la mayor o
menor peligrosidad demostrada por el infractor. Esto último, justamente,
se avizora en los arts. 63 y ss. del C. P.
Para terminar, en octavo lugar, un auténtico derecho penal de
hecho postula la erradicación de medidas de seguridad basadas en la
supuesta peligrosidad del reo que, para una concepción de autor, es
el único fundamento posible de tales consecuencias jurídicas207; eso,
desde luego, es lo que ha hecho el C. P. en sus arts. 69 y ss. al plasmar
previsiones legales bastante afortunadas en este ámbito.
En fin, como ya se dijo, téngase en cuenta que a partir de este pos-
tulado se ha construido la categoría dogmática de la conducta que se
constituye en la piedra angular de la moderna Teoría del delito, enten-
dido éste como conducta típica, antijurídica y culpable (cfr. art. 9 o ).
3. Consagraciones positivas. El axioma del acto también es de con-

sagración constitucional y legal en el derecho colombiano, como se
infiere con toda claridad del texto del art. 29 inc. 2 o - q u e lo reitera
el art. 6 o inc. I o del C. P.- cuando afirma que nadie podrá ser juzgado
sino conforme a leyes preexistentes "al acto que se le imputa ", con lo que
la construcción del delito exige dos categorías: acto (conducta o acción
en sentido amplio) e imputación; por eso, el art. 9o afirma: "para que la
conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpa-
ble" (inc. I o ) , y: "la causalidad por sí sola no basta para la imputación
jurídica del resultado" (inc. 2 o ). De esta manera, pues, se reitera que
acto (conducta) e imputación, son los dos pilares de la construcción del
delito, como lo defiende la más atinada postura doctrinaria sobre este
punto 208 . También, el susodicho apotegma se infiere del art. 15.1 del
PIDCP, al tenor del cual "nadie será condenado por actos u omisiones
que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho
nacional o internacional"; y del art. 9o de la CASDH, se expresa: "nadie
puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable". Además,
207 En países como los latinoamericanos, la reivindicación de un derecho penal de
acto está a la orden del día y se debe librar un combate frontal contra el derecho penal de
la peligrosidad. Cfr. ZAFFARONI, Manual, 6a ed., pág. 9, en "Prefacio a la quinta edición".
208 Sobre ello, GÁLVEZ ARCOTE, "Acción e imputación", págs. 87 y ss.
141
el apotegma se infiere del texto del art. 25 inc. Io del C. P.: "Acción y
omisión. La conducta punible puede ser realizada por acción o por
omisión", y de todo el articulado del estatuto punitivo. Igualmente, el
art. T del C. P. M. dice: "Elementos del hecho punible. Para que una
conducta sea punible debe ser típica, antijurídica y culpable". Es tan
radical la adscripción del estatuto penal al derecho penal de acto que
cuando el codificador se ocupa del principio de lesividad o de protección
de bienes jurídicos, de manera expresa, exige que la puesta en peligro
del bien jurídico sea efectiva (cfr. art. 11), con lo que se destierran del
ordenamiento aquellos tipos penales que castigan meras infracciones
al deber propios de los derechos penales de autor y queda claro, como
lo afirma el más consecuente penalismo latinoamericano, que "sólo hay
tipos de lesión y tipos de peligro, y que en estos últimos siempre debe
haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real"209.
De esta manera, pues, está claro que el derecho penal colombiano
es de acto y que sólo se puede imponer penas a aquellos sujetos activos
que hayan realizado conductas punibles con relevancia penal. No obs-
tante, con desconocimiento de los alcances de este apotegma -y con él
los emanados del axioma de culpabilidad-, la Corte Constitucional ha
señalado que la Carta tolera la responsabilidad penal de las personas
jurídicas210. En fin, no dejan de subsistir protuberantes baches como el
observado en el C. P., art. 319 inc. 3o en concordancia con la ley 788 de
2002, artículo 69, que castiga la reincidencia, o el contenido en el art.
268 que tiene en cuenta los "antecedentes penales" para determinar
si procede o no una diminuente punitiva en materia de delitos contra
el patrimonio económico; también, el art. 68A C. P., prohibe la conce-
sión de subrogados a los reincidentes211. Esto sin olvidar que, acorde
con la ley 890 de 2004 y de la mano del C. de P. P. de 2004 (Ley 906),
se introducen penas privativas hasta de sesenta años lo que desdice de
los postulados de un derecho penal de acto, máxime cuando todo el
sistema procesal -pretendidamente acusatorio- parece construido para
encontrar culpables.
209 Cfr. ZAFFARONI/ALACIA/SLOKAR, Derecho penal, 2 a ed., pág. 492; el mismo, Ma-
nual, I a ed., pág. 371.

210 Véase sents. 0 3 2 0 de 30 j u n i o 1998, C-674 de 18 noviembre 1998, y C-843 de
27 octubre 1999.
211 Absurdamente, desde luego, la Corte Constitucional - d e s p u é s de tirar por la
b o r d a toda su jurisprudencia en esta materia- ha declarado ajustada a la Carta Funda-

mental dicha previsión, c o n los siguientes argumentos: "para la Sala, no existe limitación
constitucional en la incorporación de la reincidencia para excluir de los subrogados
penales o beneficios a c o n d e n a d o s , pues c o m o se explicó la a d o p c i ó n de esas medidas
es una facultad libre del legislador que no contradice las normas constitucionales" (cfr
Sent. C- 425 de 30 abril 2008).
142
F) P R I N C I P I O DE LESIVIDAD
1. Distingo previo. Conviene precisar que no es dable confundir el

principio de lesividad con la categoría de la antijuridicidad como compo-
nente de la noción dogmática de la conducta punible, del delito o del
hecho punible212. Aquí se estudia el axioma y se destina el examen de
la categoría a otra sede [cfr. capítulo decimosegundo].
2. Concepto. Al recoger el más tradicional ideario filosófico liberal

-desde luego, en íntima vinculación con el axioma de necesidad de inter-
venciónni— la legislación punitiva consagra como limitante material al
ejercicio de la potestad punitiva del Estado, el postulado de dañosidad
social, de trasgresión de bienes jurídicos, de la necesaria lesividad o de la ofensi-
vidad214, del bien jurídico, de la objetividadjurídica del delito215, de afectación
a bienes jurídicos, a veces mal llamado de la antijuridicidad material216,
que suele sintetizarse en el tradicional aforismo liberal no hay delito sin
daño, que traducido al lenguaje actual equivale a la no existencia de
conducta punible sin amenaza concreta o real, o daño para el "bien
jurídico tutelado" (nulla necesitas sine iniuria), pues el cometido del
derecho penal no es defender ideas morales, estéticas o políticas, ni
patrocinar actividades sociales concretas217.
En otras palabras: la intervención punitiva sólo es viable en relación
con conductas que tengan trascendencia social y que afecten las esferas
de libertad ajenas, sin que le sea permitido al derecho penal castigar
comportamientos contrarios a la ética, inmorales o antiestéticos, so pena
de invadir los terrenos de la moral218; en el marco de un derecho penal
212 Tal confusión en las sents. de la Corte Constitucional núms. C-070 de 22 febrero
1996 y C-l 18 de 21 marzo 1996.

213 Los nexos entre estos dos apotegmas son muy bien expuestos p o r FERRAJOLI,
Derecho y razón, págs. 464 y ss.

214 Así lo llaman FIANDACA/MUSCO, DirUto penale, 4 A ed., pág. 3; MANTOVANI, Prin-
cipi, págs. 81 y ss. que, de forma acertada, lo contrapone al principio del delito como mera
violación de deberes, de base subjetivista.
215 La d e n o m i n a c i ó n es de BETTIOL, Istituzioni, págs. 81 y ss.
216 Así FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penalfundamental, IA ed., pág. 358; GÓMEZ
PAVAJEAU, El principio, págs. 1 y ss. La expresión es cuando m e n o s imprecisa, pues da

a entender que el postulado se reduce a la antijuridicidad, amén de que no permite
diferenciar el principio de la categoría dogmática.
217 Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Manual, 3 a ed., pág. 45.
218 Por eso, algunos prefieren ubicar este axioma dentro de otro más general, el llamado
"principio material de bien c o m ú n político". Cfr. YACOBUCCI, El sentido de los principios, págs.
188 y ss., quien afirma: "El principio de bien c o m ú n político implica, en consecuencia, un
derecho penal de ciudadanos, en el sentido de personas vinculadas a fines, bienes, valores
y normas cuya juridicidad es reafirmada por el orden legal en el que conviven".
143
liberal, en una sociedad laica, pluralista, democrática, "el legislador no

tiene nada que hacer respecto a las virtudes y a los vicios morales, ni debe
imponer los deberes de la Segunda Mesa, si no en cuanto estos sean útiles
al bien y al mantenimiento de la humanidad bajo un gobierno" 219 . De
otra forma expresado: el legislador penal que castiga con la herramienta
penal actos como la sodomía, el consumo de drogas220, el exhibicionismo,
la pornografía, el adulterio, invade las esferas de la vida privada de las
personas y se interna en los terrenos del autoritarismo con el consiguiente
desconocimiento de todo el ideario demoliberal que es patrimonio de
la civilización humana desde el pensamiento ilustrado221.
Ello, se reitera, es producto del pensamiento liberal ilustrado, a cuya
sombra se gestó el concepto de bien jurídico con lo que se pudo distin-
guir con claridad entre el derecho y la moral. Esta concepción, como se
sabe, surge como antagónica a la teoría tradicional, que consideraba la
infracción como un ataque contra los derechos subjetivos de la persona,
acorde con la Teoría del contrato social222. Por ello, un muy buen sector
de la doctrina contemporánea -comprometido con una concepción mi-
nimalista del derecho penal- clama por la ausencia de criminalización de
aquellos comportamientos que no amenacen o lesionen efectivamente el
bien jurídico tutelado por la ley penal, con lo que se descarta la punición
de los llamados tipos de peligro abstracto por considerarla, justamente,
contraria al apotegma objeto de estudio223; también, se utiliza en las
219 Cfr. LOCKE, Carta sobre la tolerancia, p á g . 97.

220 Por eso, p o r ejemplo, la Corte Constitucional ha declarado contraria a la Cons-
titución una disposición q u e pretendía punir el porte de dosis personal de droga:
" C u a n d o el Estado resuelve r e c o n o c e r la autonomía de la persona, lo que ha decidido,
ni más ni menos, es constatar el ámbito que le c o r r e s p o n d e c o m o sujeto ético: dejarla
que decida sobre lo más radicalmente h u m a n o , sobre lo b u e n o y lo malo, sobre el sen-
tido de su existencia. Q u e las personas sean libres y autónomas para elegir su forma de
vida mientras ésta no interfiera c o n la autonomía de las otras, es parte vital del interés
c o m ú n en una sociedad personalista, c o m o la que ha pretendido configurar la Carta
Política que hoy nos rige. Si el d e r e c h o al libre desarrollo de la personalidad tiene algún
sentido dentro de nuestro sistema, es preciso concluir que, p o r las razones anotadas, las
normas que hacen del c o n s u m o de droga un delito, son claramente inconstitucionales"
(sent. C-221 de c i n c o mayo 1994).
221 Cfr. SCHÜNEMANN, Aspectos puntuales, pág. 254; el mismo, afirma: "...desde la
é p o c a de la Ilustración está claro que el h e c h o de que una acción sea contraria a la

moral, en especial en el ámbito de las costumbres sexuales, jamás p u e d e fundamentar
ese j u i c i o de disvalor, sino que para ello son requeridos daños fijados externamente de
bienes c o n c e b i d o s de un m o d o descriptivo" (pág. 281).
222 Cfr. HURTADO POZO, Manual, 3 a ed., págs. 14 y 15.
223 Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razón, págs. 472, 711 y 712, 833; FLANDACA/MUSCO,
Dirittopenale, 4a ed., págs. 19 y 20, 174 a 178; BRICOLA, Teoría, págs. 81 a 87; MOCCIA, El
Derecho penal, págs. 195-196; BUSTOS RAMÍREZ, Bases críticas, pág. 82; GÓMEZ PAVAJEAU,
El principio, págs. 93 y ss., entre otros.
144
codificaciones penales el grado de injusto como criterio de tasación de

la pena, pues para el legislador no es lo mismo cometer un injusto de
estafar en cuantía de cinco mil pesos que uno de asesinar a un grupo de
ancianos con un coche-bomba. La función del derecho penal, se repite,
es tutelar los bienes o valores que por su importancia el legislador ha
erigido en intereses merecedores de especial protección, sean de carácter
individual o colectivo (bienesjurídicos). No obstante, debe recordarse,
el delito o hecho punible además de lesionar bienes jurídicos (desvalor
de resultado) implica también un atentado contra los valores ético-socia-
les predominantes en una comunidad dada y en un momento histórico
determinado (desvalor de acción)-, por supuesto, enfrente a tal dilema la
prioridad la tiene el bien jurídico en desmedro de los valores ético-so-
ciales, aunque ambos elementos conforman el injusto penal224. Ahora
bien, debe precisarse, cuando se habla de la "lesión" a los bienes jurídicos
no se alude a la noción naturalística que lo entiende como la causación
de un daño a determinado objeto de la acción, sino a un concepto de
carácter valorativo, para el que se concibe como la contradicción con los
intereses que la norma jurídico penal protege, o a la posibilidad de que
ello se presente (amenaza, o como dice la Ley recordando las épocas del
Defensismo social, "ponga efectivamente en peligro").
Así las cosas, no cabe duda en el sentido de que el principio de
lesividad es uno de los artífices del moderno Estado de Derecho y es
224 Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Bases críticas, pág. 30; ZAFFARONI, Tratado, t. I, págs. 48 y
ss. Así lo r e c o n o c e la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sent. de

o c h o agosto 2005, radicado: 1 8 6 0 9 ) : "Del c o n c e p t o así expresado, se destaca entonces
la trascendencia que tiene la n o c i ó n de lesividaden el d e r e c h o penal, p o r la cual, c o m o
sistema de control lo hace diferente de los de carácter puramente ético o moral, en
el sentido de señalar que, además del desvalor de la conducta, que por ello se torna en típica,
concurre el desvalor del resultado, entendiendo por tal el impacto en el bien jurídico al exponerlo
efectivamente en peligro de lesión o al efectivamente dañarlo, que en ello consiste la llamada
antijuridicidad material contemplada en el artículo 11 del C ó d i g o Penal". No obstante
razonar así, dicha corporación casó una sentencia de segunda instancia que absolvía a
una persona a la que se le encontraron 1.24 gramos de cocaína y, en su lugar, dispuso
"dejar vigente" la sentencia de primera instancia que c o n d e n a b a al imputado, pues pese
a que la dosis decomisada apenas se excedía en 0 . 2 4 gramos de la legalmente permi-
tida algunos medios de prueba apuntaban a que la droga se tenía para la distribución
y venta, no para el c o n s u m o : "El Tribunal, encelado en la cantidad incautada y en la
noción del delito bagatela, no tuvo en cuenta que si se trataba de un expendedor, no
de un consumidor, la tenencia de un gramo de cocaína no le estaba permitida y m e n o s
la de 1.24 gramos, pues c o n esa cantidad, en un c o m p r a d o r adicto, o no adicto, me-
nor, j o v e n , estudiante, trabajador, en fin, un ser h u m a n o c o n d e r e c h o p l e n o a la salud
integral, estaba seriamente expuesto a ponerla en peligro o a efectivamente alterarla
al consumirla. De esta manera, claro está, en la conducta típica, no concurría ninguna
causal de exclusión de la antijuridicidad y sí las c o n d i c i o n e s de su efectiva afectación
del bien j u r í d i c o tutelado".
145
bastión innegable para la elaboración de un derecho penal mínimo, de

garantías, lo que explica su inclusión en las modernas codificaciones
penales que pretenden adscribirse a modelos como ese22 '; su impor-
tancia es tal que, un expositor tan reputado como B. SCHÜNEMANN, ha
afirmado que "la dogmática jurídico-penal se despediría como ciencia
autónoma si se renunciara al principio de protección del bien jurídico
(principio de lesividad social) como fundamento, el cual limita el arbitrio
legislativo y por eso sirve también para el trabajo de interpretación como
directiva superior"226. No obstante, para poder entender a cabalidad
este postulado y hacerlo efectivo es necesario precisar el concepto de
bien jurídico 227 tarea que se emprende en seguida.
3. El bien jurídico: evolución, concepto y funciones. En términos generales,

cuando se habla del bien jurídico se hace referencia a determinados valores
sociales que, según la opinión del legislador, merecen especial protección,
como sucede con la vida, el patrimonio económico, la integridad personal,
el medio ambiente, el orden económico social, etc., sean ellos de índole
individual o colectiva228; se alude, pues, a una institución que es uno de
los pilares del derecho penal liberal y que, por ello, se constituye en una
idea irrenunciable para quien profese semejante concepción 229 .
225 Así, FERRA|()L.I, Derecho y razón, pág. 467. A s i l o r e c o n o c e la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia en providencia de o c h o agosto 2005, radicado: 18609:

"dentro de los principios configuradores del sistema penal consagrado en nuestro orden
jurídico, que además de configurar su naturaleza y fijar las características fundamentales
que permiten su aplicación y ejecución, d e b e destacarse el de la exclusiva protección de
bienes jurídicos, e n t e n d i e n d o p o r tal principio, no sólo el c o n c e p t o dogmático que le
corresponde, según la ley, a cada bien tutelado p o r ella, sino, además, en un contexto
político y social, c o m o corresponde al m o d e l o de Estado Social y Democrático, al amparo
de las condiciones de la vida social, en la medida que afecten la convivencia pacífica de
los individuos y sus posibilidades reales de participación en el c o n g l o m e r a d o social al
que pertenecen, de lo cual se infiere que ha de referirse a unos intereses de tal entidad,
que tengan importancia fundamental, si se trata de ponderarlos, tanto p o r el legislador
c o m o p o r el j u e z en los casos concretos, c o m o garantía de vida social posible".
226 Cfr. SCHÜNF.MANN, Aspectos puntuales, págs. 284-285.
227 Cfr. ZAKFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2 a ed., pág. 486.
228 Por ello, se suele hablar de bienes jurídicos individuales (singulares) c o m o la
vida, la libertad, el patrimonio, etc., dentro de los cuales hay un subgrupo que tienen
un c o n t e n i d o eminentemente personal (el honor, la integridad personal, etc.); y bienes
jurídicos colectivos (universales, comunitarios o supraindividuales), c o m o la seguridad
del Estado, el o r d e n económico-social, la administración pública, etc. Sobre ello, JES-
CHECK/WEIGEND, Tratado, 5 a ed., pág. 277.
229 C o m o ha d i c h o BUSTOS RAMÍREZ (Bases críticas, pág. 81): "prescindir de él es
p o n e r el ordenamiento j u r í d i c o en las nubes, fuera del alcance del p u e b l o , dejar en-

tregado el o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o a la arbitrariedad, pues no se p o d í a n c o n o c e r sus
razones, y también dejar entregado el legislador a la arbitrariedad, pues no sabría c ó m o
fundar las leyes".
146
a) Evolución230
Son diversas las construcciones que, históricamente, se han ensa-
yado para explicar esta categoría jurídico-penal; aquí se destacan las
más relevantes.
1 ) La postura de P. J. A . FEI F.RBACH ( 1 8 0 1 ) . Originariamente, de la
mano de la concepción del contrato social, este gran jurista concibió el
delito como un atentado contra los derechos subjetivoi231; por eso, sostuvo que
donde no existe ninguna lesión a un derecho subjetivo no podía haber
ningún crimen: "Quien excede los límites de la libertad jurídica comete
una lesión jurídica o injuria. El que lesiona la libertad garantizada por el
contrato social y asegurada mediante leyes penales, comete un crimen.
Por ende, crimen es, en el más amplio sentido, una injuria contenida en
una ley penal, o una acción contraria al derecho del otro, conminada en
una ley penal. Las injurias también son posibles fuera del Estado, pero
los crímenes únicamente lo son dentro del Estado". Esta afirmación era
producto del siguiente principio que él asentaba como el primero del
derecho positivo: " todapenajurídica dentro del Estado es la consecuencia jurídica,
fundada en la necesidad de preservar los derechos externos, de una lesión jurídica
y de una ley que conmine un mal sensible"232. De esta manera, entonces, el
objeto jurídico protegido por el derecho penal era el derecho subjetivo,
concepto tomado del derecho privado y que muy bien se correspondía
con el modelo liberal de sociedad por el que él abogada.
2) Una noción desde el iusnaturalismo. Con los precedentes ya dichos
y a partir del pensamiento propio de la ilustración, seríaj. M. F. BLRNBAUM
(1792-1872)233el encargado de acuñar (1834), por vez primera, una con-
cepción del bien jurídico para el derecho penal; según él, la conducta
delictiva no lesiona "derechos subjetivos", como en FEUERBACH, sino
"bienes". Por eso, dirá: "...en mi opinión, si se entiende el delito como
230 Cfr. Si NA, Die Dogmengeschichte, págs. 19 y ss.; HASSEMER, Theorie, págs. 25 y ss.;
ZAFFARONI, Tratado, t. III, págs. 247 y ss.; BUSTOS RAMÍREZ, Manual, 3a ed., págs. 45 y ss.;
el mismo, Bases críticas, págs. 14 y ss., 31 y ss., 65 y ss.; FERRAJOLI, Derecho y razón, págs. 467
y ss.; FIANDACA/MUSCO, Diritto penak, 4a ed., págs. 7 y ss.; HORMAZÁBAL MALARÉE, Bien
jurídico, págs. 13 y ss.; CADAHD QUINTERO, Introducción, págs. 112 y ss.; HAFT, Strafrecht,
9a ed., págs. 60 a 64; FERNÁNDEZ ESPINAR, Bien jurídico, págs. 11 y ss., 35 y ss.; POLAINO
NAYARRETE, El injusto típico, págs. 330 y ss.; ABANTO VÁSQUEZ, "Acerca de la Teoría de los
bienes jurídicos", págs. 2 y ss.
231 Desde luego, c o m o lo demuestra FERRAJOLI (Derecho y razón, págs. 468, 512 y
513), para el pensamiento ilustrado el objeto del delito tenía que ser, necesariamente,
un derecho subjetivo; por eso, pensadores c o m o Ch. Thomasius, G. Humboldt, G. Fi-
lagieri, G. Romagnosi, M. J. A. Condorcet, J. Bentham, F. M. Pagano y C. Carmignani,
de los que hace citas en la nota (30), coinciden en esa idea.
232 Cfr. Tratado, págs. 63 y 64. Sobre ello, S I N A , Die Dogmengeschichte, pág. 11.
2 3 3 Cfr. BlRNBAUM, " Ü b e r d a s E r f o r d e r n i s " , págs. 149 y ss.
147
lesión, lo esencial es -y hago hincapié en ello- relacionar este concepto

según su naturaleza, no como un derecho sino como un bien" 234 ; los
bienes, advierte, han sido dados al hombre "por la naturaleza o son el
resultado de su revolución social y de la sociedad burguesa"235, y esos
bienes "deben ser garantizados a todas las personas por el poder estatal,
dado que una garantía no puede ser conseguida de otra forma que no
sea mediante la conminación de una determinada pena y por la ejecu-
ción de la amenaza legal sobre el infractor"236. Para él, pues, los bienes
jurídicos se encontraban más allá del Derecho, eran trascendentes, pues
habían sido dados por la naturaleza y el desarrollo social, obligándose
el Estado y el derecho a reconocerlos; de esta manera, se entendía tal
idea como toda lesión o puesta en peligro de un bien garantizado por
el Estado e imputable a la voluntad humana, lo que era producto de la
concepción según la cual el hombre es el bien supremo.
Obviamente, a esta construcción -cuyo liberalismo es innegable- se
le debe objetar no sólo por su ancestro iusnaturalista sino porque fue
formulada de cara a las monarquías constitucionales entonces imperan-
tes237, todo lo que la torna en insostenible de cara a las elaboraciones
actuales; desde luego, tiene el gran mérito de haber echado las bases sobre
las que discurre la teoría del bien jurídico casi dos siglos después.
3) La concepción inmanentista de K. BLNDING238. Con él comienza
la verdadera historia del bien jurídico, pues -a partir de una concepción
racionalista heredada de la ilustración, de la mano de su Teoría de la norma
y con un punto de partida claramente liberal239- entiende el delito como
una contravención de aquella "cuya principal tarea es fundamentar deberes
de actuar o de omitir altamente personales de las personas físicas" y, por
ende, como una lesión de un derecho subjetivo -concebido, acorde con
la teoría política del momento, como el acuerdo que le asiste al Estado
de mandar y de exigir obediencia, obviamente en un sentido bastante di-
ferente al de P. J. A. FEUERBACH 240 -. Por ello, añade pocos renglones más
adelante, "un deber jurídico no puede ser concebido sin la contrapartida
234 Cfr. BlRNBAUM, " Ü b e r das Erfordernis", pág. 166.

235 Cfr. BlRNBAUM, "Über das Erfordernis", pág. 177.
235 Cfr. BlRNBAUM, "Über das Erfordernis", pág. 179.
237 HORMAZÁBAL MALARÉE, Bien jurídico, pág. 32.
2 3 8 BlNDING, Die Normen, t. I, 1" ed., págs. 187 y ss.; 193 y ss.; el mismo, t. I, 4 a ed.,
págs. 96 y ss., 338 y ss.

239 Por eso, acierta HORMAZÁBAL MALARÉE (Bien jurídico, pág. 45) cuando expresa
que "constituye el gran mérito de Binding el de haber sabido elaborar una teoría penal
coherente y funcional con el sistema político de la Alemania de (1) Segundo Imperio,
que sin ser una ruptura, superara los inconvenientes que ahora suponían en la doctrina
los principios del iluminismo y del liberalismo primitivo".
240 Cfr. BlNDING, Die Normen, 1.1, 4a ed., pág. 342.
148
de un derecho subjetivo", en cabeza del Estado y entendido como "un

derecho de mandar, sin mayor contenido, apto para exigir la obediencia
y ejercer el imperio"241. El delito es una lesión de un derecho subjetivo
del Estado y "la "lesión" de ese derecho subjetivo de mandar es la única
llamada lesión de un derecho, que es lo fundamental en todos los deli-
tos"242. Este planteo, desde luego, lo obliga a buscar un concepto material
que le permita diferenciar los delitos de las infracciones administrativas,
pues, con un punto de partida formal, terminan confundidos; esa idea
no es otra que la de bien jurídico. Por "bien jurídico" 243 entiende " todo
lo que en sí mismo no es un derecho pero que, a los ojos del legislador, es de valor
como una condición para asegurar la vida sana de la comunidad jurídica, en
cuyo mantenimiento incólume y libre de perturbaciones tiene interés desde su punto
de vista, lo que trata de lograr a través de las normas que le permiten asegurarlo
ante puestas en peligro o lesiones indeseadas"244; todo ello, entonces, lo lleva a
concebir el Estado como el bien fundamental, pero sin olvidar, aunque no
parece hacer mucho hincapié en ello, que "todos estos bienes tienen un
valor social"245. Así las cosas, el bien jurídico se halla dentro de la norma
jurídica, es inherente a ella - p o r eso, se denomina a esta concepción como
inmanentista246-, el delito no lesiona la norma ni el derecho subjetivo
sino el bien jurídico; toda norma encierra en sí un bien jurídico y toda
desobediencia a la norma implica una lesión al mismo: "en la superficie
de la desobediencia se esconde la lesión de un bien como su núcleo"247,
advierte finalmente el gran pensador alemán.
Desde luego, esta concepción -que es impecable desde la perspectiva
formal- peca de un rígido normativismo y cae en un individualismo
desenfrenado248, pues el Estado pasa a convertirse en el núcleo en torno
al cual todo converge 249 y el ser humano queda arropado en sus brazos,
algo insostenible hoy a la luz de posturas democráticas que abogan por
la construcción de sociedades abiertas, donde los hombres se puedan
241 BlNDING, Die Normen, t. I, 4 a ed., pág. 96.

242 BlNDING, Die Normen, 1.1, 4 a ed., pág. 98.
2 4 3 BlNDING, Die Normen, 1.1, 4 a ed., págs. 338 y ss.
2 4 4 BlNDING, Die Normen, 1.1, 4 a ed., págs. 353-355.
2 4 5 BlNDING, Die Normen, 1.1, 4 a ed., págs. 338 y ss.
2 4 6 La clasificación de las teorías del bien jurídico en inmanentistas y en trascenden-
talistas en HASSEMER, Theorie, págs. 10 y ss.; también SAI.AZAR MARÍN, Teoría, pág. 338.
2 4 7 BlNDING, Die Normen, 1.1, 4 a ed., pág. 365.
2 4 8 Así, LlSZT, Tratado, t. I, pág. 4 nota (1): "El defecto capital de la teoría de las
normas está en la concepción puramente formalista del delito c o m o u n a violación del

deber de obediencia, en tanto q u e q u e d a completamente relegada a s e g u n d o término
la tendencia del crimen contra las condiciones de vida de la c o m u n i d a d h u m a n a jurí-
dicamente organizada".
249 HORMAZÁBAL MALARÉE, Bien jurídico, pág. 46.
149
realizar como personas; además, el concepto de b i e n jurídico construido

es totalmente abstracto y dependiente de la norma y es ésta la que crea
el bien jurídico, todo lo contrario de lo que señalaba B l R N B A U M 2 3 0 . En
fin, la palabra "bien jurídico" termina siendo una expresión vacía, un
verdadero Proteo, que hoy puede tener un contenido y mañana otro y
a la que cada uno puede darle el contenido que quiera251.
4) El bien jurídico desde una perspectiva social en el positivismo
naturalista. En contraste con la opinión acabada de señalar, F. V O N LlSZT
-para quien el derecho penal y la política criminal son dos disciplinas
independientes- acuña una noción de bien jurídico que se mueve entre
los límites trazados por el uno y por la otra, un verdadero "concepto
límite"252; por eso, afirma que los bienes jurídicos son intereses vitales
para el individuo y la comunidad surgidos de la vida y es tarea del orde-
namiento jurídico protegerlos: "nosotros llamamos bienes jurídicos a los
intereses protegidos por el Derecho. Bien jurídico es el interés jurídicamente
protegido. Todos los bienes jurídicos son intereses vitales del individuo o
de la comunidad. El orden jurídico no crea el interés, lo crea la vida;
pero la protección del Derecho eleva el interés vital a bien jurídico". El
bien jurídico, entonces, no es un concepto exclusivamente jurídico sino
también político-criminal; se trata de una concepción trascendente del
bien jurídico aunque orientada, esta vez, hacia la "política criminal":
"los intereses vitales resultan de las relaciones de la vida entre los mismos
individuos o entre los particulares y la sociedad organizada en Estado
y viceversa. Donde hay vida existe la fuerza que aspira a manifestarse
libremente, a desarrollarse y formarse sin trabas". Ello es producto de
que para L l S Z T el orden jurídico es el que delimita las esferas de acción
de cada uno y sus normas, a la par que mandan y prohiben al presentar
una acción bajo supuestos determinados, "son la muralla de defensa de
los bienesjurídicos"; no es casual, pues, que se concluya: ""Bien jurídico"
y "Norma" son los dos conceptos fundamentales del Derecho"2r,:!.
La concepción anterior ha sido, no obstante, objeto de críticas:
de un lado, al igual que sucede en B l N D I N G - d e quien, no obstante lo
separan muchas cosas- termina por construir un concepto llamado
a legitimar el ius puniendi dentro del modelo liberal de Estado por el
que abogaba, con lo que la decisión de penar o no al sujeto penderá
de la postura política que se adopte; el Estado, pues, se constituye "en
250 BUSTOS RAMÍREZ, Introducción, 3a ed., pág. 30.

251 Así, la radical crítica de VON LISZT, "Rechtsgut und HandlungsbegrifF', págs. 223
y 224.
252 Véase LlSZT, "Rechtsgut u n d HandlungsbegrifF', pág. 223.
253 Cfr. Tratado, vol. 2, págs. 2 a 4.
150
el árbitro absoluto regulador de la conducta de los individuos y en el

conformador y defensor de un modelo social"254. De otro lado, se trata
de un concepto que mirado desde la perspectiva de la discusión con-
temporánea no tiene ninguna capacidad de rendimiento como que se
corresponde con un modelo de Estado y de Derecho penal ya superado.
No obstante, sería injusto desconocer los inmensos aportes de VON L l S Z T
al debate sobre el asunto: él fue el que, por primera vez, afirmó que
esta construcción debía partir de la realidad social, de lo concreto, v no
de mundos abstractos; él concibió esta idea no desde una perspectiva
funcional o conforme al sistema sino desde un ángulo crítico lo que, a
no dudarlo, comporta una mayor garantía para el ciudadano 255 . Ese es
su gran mérito; sin esta construcción sería impensable todo el debate
contemporáneo sobre la materia.
5) Los desarrollos neokantianos de la Escuela sudoccidental. Esta
corriente [cfr. capítulo séptimo, VII, C)], que predicó la diversidad de
métodos entre las ciencias naturales y las del espíritu y puso la filosofía de
los valores como fundamento de estas últimas, influyó de manera decisiva
en el derecho penal de la época y, por ende, en la teoría del bien jurídico.
Dos direcciones, sin embargo, deben mencionarse a su interior: de un
lado, la concepción teleológica abanderada por R. H O X I G 2 5 6 para quien
el bien jurídico es una fórmula sintética que plasma el fin asignado por
el legislador en las respectivas figuras punibles; el bien jurídico es, pues,
una síntesis categorial con la que el pensamiento jurídico busca captar el
sentido y el fin de las figuras punibles particulares; de esta manera, pues,
se espiritualiza la idea de bien jurídico y se le quita el contenido real y con-
creto257 por el que tanto habían luchado las corrientes político-criminales
iniciadas por V O N LlSZT. De otro lado, se debe mencionar la corriente que
bajo las elaboraciones de E. W O L F entendió el concepto examinado como
un bien de la cultura que, provisto de protección jurídica, es reconocido
por el Estado como ente superior; en otras palabras, para él los bienes
jurídicos -sería mejor decir "los bienes de cultura"- tienen un carácter
prejurídico y el derecho no hace otra cosa que descubrirlos, por ello toda
norma penal tiene en su base un bien jurídico. Ellos, son verdaderos "es-
labones" entre el mundo ideal de los valores y la realidad2''8.
254 Cfr. HORM AZABAI MALARÉE, Bien jurídico, pág. 57.

255 Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Introducción, 3a ed., pág. 32.
256 Cfr. HONIG, Die Einwiüigung, págs. 93 y ss.
2 : " Véase, SlNA, Die Dogmengeschichte, pág. 76.
258 El aporte a la evolución de la teoría del bien j u r í d i c o de Erik Wolf, es destacado
con amplitud p o r AMELUN'G (RechtsgiXterschutz, págs. 146 y ss.; c o m o él, HoRMAZÁBAL

MALARÉE, Bien jurídico, págs. 64 y ss.), no así p o r SINA (Die Dogmengeschichte, pág. 57)
quien apenas se limita a citarlo al pie de página (nota 9 5 ) , c o m o un expositor que
151
En fin, a manera de síntesis, puede decirse que los dos desarrollos

anteriores -que también tuvieron otros seguidores influidos por la filosofía
neokantiana de los valores- coinciden al espiritualizar, funcionalizar, el
concepto de bien jurídico alejándolo de lo real o concreto. Ello, desde
luego, es criticable en la medida en que hoy es imposible construir un
concepto de bien jurídico de espaldas a la realidad.
6) La aversión nazi por el concepto. Con el auge del irracionalismo
en Alemania se erigió un derecho penal de la voluntad, acorde con un
modelo eticista y subjetivista que dispuso la sustitución del concepto
de bien jurídico por otros más conformes con la nueva dirección del
pensamiento, como "la violación del deber", "el desvalor de la actitud
interna", la "infidelidad" al Estado o al Derecho, el "sano sentimiento
del pueblo", etc.; la idea de "bien jurídico", pues, fue considerada como
uno de los frutos del pensamiento liberal individualista carente de toda
utilidad y era necesario prescindir de ella259. No obstante, debe preci-
sarse, al interior de la discusión de la época deben distinguirse por lo
menos dos direcciones 260 : una, la llamada Escuela de Riel (G. DAHM, E
SCHAFFSTEIN) que, en un principio, se opuso de forma radical al con-
cepto porque contradecía los más altos valores del régimen 261 ; y, otra,
teleológica o Dirección de Marburg (E. SCHWINGE y L. ZLMMERL), que
lo mantuvo pero vacío de contenido pues entendía que esa idea sólo
servía para orientar el derecho hacia el pensamiento de la comunidad
y para permitir que la jurisprudencia fuera penetrada por el espíritu
del nacionalsocialismo262. No obstante, los representantes de la primera
tendencia terminaron por reconocer la existencia del concepto pero
sin darle ningún contenido sustancial263.
Desde luego, a pesar de que este es un momento de la historia
humana y del decurso del derecho penal para olvidar, no deja de tener
trascendencia porque sirve para demostrar el carácter ideológico de la
sostiene un planteo similar al de F. Oetker; es más, autores tan pródigos al ocuparse de

esta materia c o m o POLAINO NAVARRETE (El injusto típico, pág. 355), no parecen darle
mayor trascendencia.
239 Así SLEGERT, Grundzüge, págs. 7, 34 y 35, entre otras; MAYER, Das Strafrecht, págs. 95
y ss. Sobre ello, FERRAJOLI, Derecho y razón, pág. 469; MARX, Zur Definition, pág. 7.
260 Sobre ello, SlNA, Die Dogmengeschichte, págs. 79 y ss.; HORMAZÁBAL MALARÉE,
Bien jurídico, pág. 70.

2 6 1 Cfr. POLAINO NAVARRETE, El injusto típico, págs. 400 y ss.
262 Su exposición en POLAINO NAVARRETE, El injusto típico, págs. 383 v ss.

2 6 3 SlNA, Die Dogmengeschichte, pág. 80.
152
teoría del bienjurídico 264 , esto es, su condición de límite al ejercicio del
iuspuniendi; además, construcciones como ésta deben servir de ejemplo
a los cultores del derecho penal -sobre todo a los que comienzan- para
que sopesen muy bien las consecuencias de sus elaboraciones y entien-
dan que ellas no se pueden poner al servicio de máquinas de terror o
de regímenes genocidas.
7) Las concepciones inmanentistas de la postguerra. Con el adveni-
miento de la democracia en Alemania y la expedición de la Constitución
de Bonn (1949), las corrientes del derecho natural recobran sus ímpetus
como reacción al positivismo y toda la teoría del derecho penal siente
sus influjos. Por eso, en el ámbito de la concepción del bienjurídico
se observan, al menos, dos corrientes:
a') El concepto realista de H. WELZEL 2 6 5 . Este agudo pensador-pese
a tener algunas afinidades con las corrientes que dominaron el período
de la evolución de la Ciencia penal en Alemania al que se acaba de
hacer mención-, con un punto de partida fenomenológico iusnatura-
lista, rescató la noción para el derecho penal, al concebirla como todo
estado social deseable que aquél quiere resguardar de lesiones, a cuyo
efecto entiende que el orden social es la suma de los bienesjurídicos; no
obstante, no le otorga a esta idea el papel protagónico que le brindan
otras construcciones, pues la reduce a una mera pauta interpretativa a
partir del presupuesto de que la tarea del derecho penal se restringe a
la protección de valores ético-sociales y, solo por inclusión, de bienes
jurídicos: "La misión del derecho penal consiste en la protección de
los valores elementales de conciencia, de carácter ético-social, y sólo
por inclusión la protección de los bienesjurídicos particulares". Ello le
permite definir el concepto en estudio, así: "Bienjurídico es un bien
vital de la comunidad o del individuo, que por su significación social es
protegido jurídicamente ... bienjurídico es todo estado social deseable que el
Derecho quiere resguardar de lesiones"', a su vez, muestra como el concepto
de bienjurídico está interconectado con todo el orden social: "La suma
de los bienesjurídicos no constituye un montón atomizado, sino el
orden social, y, por eso, la significación de un bien jurídico no ha de
apreciarse aisladamente en relación a él mismo, sino sólo en conexión
con todo el orden social"266.
2 6 4 Así HORMAZÁBAL MALARÉE, Bienjurídico, pág. 71: "la historia del bienjurídico en
el triste y abominable período del Estado nacionalsocialista... tiene u n a gran importan-

cia para demostrar el carácter ideológico del b i e n j u r í d i c o . En efecto, el concepto aun
cuando sólo era una formulación vacía de contenido llevaba sobre sí la carga liberal de
ser un límite político al Estado".
265 Cfr. WELZEL, Derecho penal, T ed., págs. 15 y 16.
266 Cfr. WELZEL, Derecho penal, 2* ed., pág. 15.
153
Así las cosas, no cabe duda en el sentido de que dicha concepción

es trascendentalista, pues vuelve a poner el bien jurídico más allá del
derecho y del Estado -algo que también hizo BlNDING, aunque no
de forma tan radical- aunque sin olvidar su contenido social - l o que
recuerda a VON L l S Z T - como ya se mostró con un innegable punto de
partida realista267; no obstante, debe objetarse, esta elaboración no
cumple ninguna función independiente al interior del derecho penal
como para pretender construir a partir de ella una teoría del delito. En
definitiva, señala BUSTOS RAMÍREZ, "el bien jurídico queda sólo como
un criterio de interpretación de los tipos particulares; ésa podría ser su
única trascendencia dogmática propia, por tanto muy pobre, ya que como
vía interpretativa entra a confundirse con los criterios interpretativos
generales y en esa medida puede discutirse su utilidad dogmática"268.
La postura de H. MAYER. Con una marcada influencia neohe-
geliana, señala que el derecho penal no tiene como cometido proteger
bienes jurídicos sino el mantenimiento del "orden moral del pueblo";
por ello, entiende que el injusto penal no sólo está constituido por la
dañosidad social de la conducta sino que implica, además, una lesión
de orden moral. De esta manera, entonces, la misión de protección del
orden moral del pueblo comprende dentro de sí la protección de los
bienesjurídicos; los bienes jurídicos, así mediatizados, tienen su origen
en la vida de donde los toma el ordenamiento penal y los inviste de
esa categoría269. Sin duda, si se compara esta concepción con las que
imperaron en el período anterior es indudable que ella logra recuperar
el concepto de bien jurídico para el derecho penal, así sea de forma
mediatizada, aunque tiene el gran inconveniente de que no posee un
referente material que le permita servir de barrera al ejercicio del ius
puniendi del Estado270.
8) Las concepciones político-criminales en los años setenta del siglo

pasado. Naturalmente, por oposición a las anteriores alzaduras teóricas,
durante las últimas décadas del siglo XX renacieron -también en este
ámbito y no sólo en otros espacios de la construcción dogmática- las ten-
267 Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Derecho penal, 3 a ed., pág. 51.

268 Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Manual, 3 a ed., pág. 51; en el mismo sentido, POLAINO
NAVARRETE, El injusto típico, pág. 409.
2 6 9 Cfr. MAYER, Strafrecht, 2 a ed., págs. 52 y ss.
2 7 0 Su exposición y crítica en POLAINO NAVARRETE, El injusto típico, págs. 434 a
436; HORMAZÁBAL MALARÉE, Bien jurídico, págs. 77 y ss. S e g ú n este último expositor
" c o n f o r m e a la teoría j u r í d i c o penal de MAYER, serían punibles todas las conductas
q u e significaran una desobediencia a un determinado o r d e n moral, q u e implicaran
un desvalor ético, ya q u e con ello se estarían protegiendo los b i e n e s j u r í d i c o s que toda
n o r m a contiene" (pág. 81).
154
dencias de carácter político-criminal, fuera que se acudiera a los ordena-

mientos constitucionales como fuente del bienjurídico, o a limitantes de
tipo social a partir de explicaciones de índole sociológica (Funcionalismo
o Interaccionismo simbólico). En otras palabras, lo que aglutina estas
posturas es que, al estilo de YON LLSZT, \inculan el bienjurídico con los
fines del ordenamiento jurídico y, por ende, con la política del Estado
dentro de la que, adviértase, encaja la Política criminal271.
a') Las tesis constitucionalistas. Según este planteamiento, el reco-
nocimiento de los bienes jurídicos encuentra su anclaje prepositivo en
la Constitución, pues es ella la que señala las directrices fundamentales
dentro de las que debe discurrir el ejercicio de la actividad punitiva del
Estado. Así por ejemplo, lo propone M . M A R X 2 7 2 (1972) quien emite
una noción de bienjurídico a partir del fin asignado al derecho penal
-el hombre que se realiza y se desarrolla como un ser libre-, que es
el mismo cometido del Derecho y, por ende, del Estado concebido en
un sentido ideal, no social. Por eso, afirma que en un sentido material
los bienes jurídicos se pueden definir como " aquellos presupuestos que
el hombre necesita para su propia autcrrrealización en la vida sociaFm. Esos
bienes son de dos clases: de un lado, los individuales entre los que men-
ciona la vida humana y la salud, etc., a los que se añaden los de índole
material (medios de subsistencia, alimentación, etc.) y los ideales que
permiten la afirmación de la personalidad y su desarrollo (el honor, la
libertad individual, el pudor, etc.); y, del otro, los de carácter comunitario,
estatal o colectivo, como la salud pública, el orden económico social,
la organización estatal, etc.
Por su parte, F. B R I G O L A 2 7 4 , a partir del texto del art. 3 o inc. 2 o de
la Constitución italiana de 1948, deduce que la sanción penal sólo se
puede adoptar cuando se esté en presencia de la violación de un bien,
que si no puede ser de igual grado que el valor sacrificado (la libertad
personal) debe estar al menos dotado de relevancia constitucional; en
otras palabras, el ilícito penal, afirma, sólo se puede concretar en una
lesión significativa de un valor constitucional relevante275. Se asevera,
pues, que todos los bienes jurídicos se deben reconducir a la ley fun-
damental del Estado.
271 V é a s e BUSTOS RAMÍREZ, Manual, 3 a ed., p á g . 51.

272 MARX, Zur Definition, págs. 60 y ss.; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal,
6 a ed., pág. 59. Por la misma época, sostuvieron posiciones semejantes autores c o m o
Sax, Rudolphi y el p r o p i o Roxin, en Alemania.
2 7 3 MARX, Zur Definition, p á g . 62.
274 BRICOLA, Teoria generale, págs. 15 y ss. También, en Italia, Musco, Angioni, Fian-
daca, entre otros.

275 BRICOLA, Teoría generale, p á g . 15.
155
D e s d e l u e g o , l a crítica m á s i m p o r t a n t e q u e s e l e p u e d e h a c e r a
estas c o n c e p c i o n e s r a d i c a e n q u e t i e n d e n a c o n f u n d i r los d e r e c h o s
f u n d a m e n t a l e s p l a s m a d o s e n l a C o n s t i t u c i ó n c o n los b i e n e s j u r í d i c o s ,
c o m o s i n o f u e r a e v i d e n t e q u e los p r i m e r o s r e g u l a n las r e l a c i o n e s entre
la s o c i e d a d p o l í t i c a y la s o c i e d a d civil y constituyen un límite a la inter-
v e n c i ó n d e l Estado, mientras q u e los s e g u n d o s , a l c u m p l i r u n a f u n c i ó n
m u c h o más c o m p l e j a y a m p l i a , s u p o n e n r e l a c i o n e s sociales concretas
d e los i n d i v i d u o s e n r e l a c i ó n c o n t o d o s los p o s i b l e s sujetos q u e p u e d a n
entrar en esa r e l a c i ó n , entre ellos el Estado. A d e m á s , p e s e a señalar algo
c i e r t o en el s e n t i d o de q u e es n e c e s a r i o a c u d i r a la C o n s t i t u c i ó n para
i n d i c a r cuáles s o n los b i e n e s j u r í d i c o s , t i e n e n e l grave i n c o n v e n i e n t e
de que no definen qué es el bien jurídico276.
b') Las posiciones político-criminales de orientación social. Se trata
de una serie de construcciones que se pierden en las elaboraciones
sociológicas funcionalistas y a las que no les queda fácil precisar cuál
es el contenido de la categoría dogmática en examen; no obstante,
debe decirse que su preocupación se centra en explicar el bien jurídico
desde un plano democrático, aunque no se logran establecer límites
al mismo.
1') La postura sistémica de K. A M E L U N G (1972 277 ,1984). Para él, el
contenido del bien jurídico debe precisarse a partir de lo que es "daño-
so socialmente" y ello está determinado por la disfuncionalidad de la
acción; el delito, advierte, es uno de los fenómenos que no armonizan
al interior del entramado social. Así las cosas, esta construcción va ligada
a la teoría de la dañosidad social que, a su turno, está delimitada por
los principios demoliberales atinentes a la persona que la Constitución
prevé278; el bien jurídico, pues, equivale a las condiciones de existencia
de la vida social y este concepto no hace más que individualizar el obje-
to dañado por el delito, pero el legislador - c o m o sujeto encargado de
hacer la valoración respectiva- es el que asume el riesgo de tener que
designar como bien jurídico cualquier objeto en relación con el que,
según su arbitrio, no haya duda en el sentido de que debe ser apreciado
como pleno y merecedor de especial protección 279 . Es más, en contraría
de su punto de partida funcionalista, afirma que las normas portadoras
de los bienes jurídicos son legítimas en la medida en que contribuyan
a mantener el sistema social y que éste, a su vez, lo está por el propio
derecho constitucional; en otras palabras, la legitimidad de las normas
276 A s í , BUSTOS RAMÍREZ, Manual, 3 a e d . , p á g . 5 2 .

277 Cfr. AMELUNG, Rechtsgüterschutz, págs. 286 y 394.
278 Cfr. AMELUNG, Rechtsgüterschutz, págs. 388 y ss.
279 Cfr. AMELUNG, Rechtsgüterschutz, pág. 394.
156
penales depende de la Constitución y ésta, a su turno, está ligada a la

estructura del sistema social federal republicano.
Obvio es decirlo, esta concepción es criticable en la medida en que
termina restándole importancia al bienjurídico con lo que desaparece
la trascendencia garantista y dogmática de dicha teoría que, como se ha
dicho, "pasa a ser un simple axioma o dogma o bien una perogrullada,
a nivel social pasa a ser lo mismo que la posición inmanente de Binding
a nivel jurídico" 280 .
2') La construcción de R. R CALLIESS (1974). A partir de una con-
cepción normativa de lo social, fundada tanto en las teorías funciona-
listas como en el interaccionismo simbólico, este expositor afirma que
el bienjurídico es equivalente a las posibilidades de "participación en
la sociedad", criterio que articula dentro de un planteamiento general
sobre lo que debe ser el derecho penal en un Estado social y democrático
de derecho (esto es, desde la perspectiva constitucional) que, según él,
protege la seguridad general de las expectativas, a cuyo efecto comprende
todas las diversas categorías del delito y de la pena -concebida como un
auténtico proceso dialogal- que deben entenderse como elaboraciones
del derecho positivo no como instrumento para hacer especulaciones
o dedicarse a la metafísica. Para él el delito y la pena (que cumple una
función social) son elementos de la estructura de la norma penal (el
que, por ejemplo, con la intención de obtener provecho se apodera
de una cosa mueble ajena debe ser penado); en consecuencia, el bien
jurídico se torna en un mecanismo de comunicación estratégica cen-
tral en todo el entramado del sistema social' a la par que las sanciones
jurídico-penales son un instrumento de protección del mismo281. En
fin, advierte el lúcido expositor, protección de bienesjurídicos significa
protección de las oportunidades de participación en la sociedad.
Desde luego, es mérito de R. P. CAÍ LIKSS el haber intentado formu-
lar un concepto de bienjurídico para una sociedad democrática, como
presupuesto de un derecho penal de igual factura, con base en la idea de
"participación" como condición necesaria para la existencia del mismo282;
no obstante, esta construcción está en imposibilidad de cumplir la función
dogmática y garantista a la que aspira dentro del derecho penal, porque
su autor no alcanza -finalmente- a emitir una noción en torno a lo que
2 8 0 C f r . BUSTOS RAMÍREZ, Manual, 3 a e d . , p á g . 5 2 ; HORMAZÁBAL MALARÉE, Bien
jurídico, p á g . 1 1 2 .
2 8 1 Cfr. CALLIESS, Théorie, p á g s . 15 y ss., 87 y ss., 1 2 2 y ss., 1 4 3 y ss.; s u s c o n s t r u c c i o n e s ,
al l a d o de las de K. A m e l u n g , s o n p a r c i a l m e n t e r e p r o d u c i d a s p o r MLR PUIG, Introducción,

p á g s . 1 3 7 y ss.
2 8 2 C f r . BUSTOS RAMÍREZ, Manual, 3 a e d . , p á g . 5 2 ; HORMAZÁBAL MALARÉE, Bien
jurídico, p á g . 1 2 0 .
157
es el bien jurídico ni señala cuál es su sustancia; en definitiva, pues, el

excesivo culto a los sistemas impide colocar la idea de bien jurídico en el
mundo real a partir de unas bases y de un contenido concretos.
5 ' ) La negación del concepto o el retorno al pasado (G.JAKOBS, 1983,
1991,1993). A su turno, con un punto de partida funcionalista extremo,
otra corriente descarta la importancia de la teoría del bien jurídico para
el derecho penal y coloca en su lugar la infracción de deberes como co-
metido de la norma penal, a partir de lo que le niega contenido liberal
a esta construcción; esto es posible porque, para este punto de partida,
la sociedad se entiende como "la suma de todos los bienes jurídicos"
que son preexistentes al sistema penal. Para esta concepción, entonces,
el núcleo de todos los delitos sólo debe hallarse en el incumplimiento
de un deber y el derecho penal protege, como condición de existencia
de la sociedad, sólo la vigencia de las normas, esto es, la firmeza ante
la defraudación de las expectativas y la dañosidad social: "...no puede
considerarse que el núcleo de todos los delitos sea la lesión de un bien
jurídico. Tal conclusión se ha modificado en el sentido de que el núcleo
de todos los delitos, solo debe hallarse en el incumplimiento de un deber
... El derecho penal protege, como condición de existencia de la sociedad,
sólo la vigencia de las normas, esto es, la firmeza ante la defraudación
de las expectativas y la dañosidad social; por ello, el hecho punible es un
hecho no a causa de su repercusión en el mundo exterior sino porque
pone en tela de juicio la validez de la norma..."283.
Así las cosas, el concepto de bien jurídico es relegado a un segundo
nivel para poner en primer plano la validez de la norma; lo importan-
te, entonces, es la desobediencia a la norma -recuérdese que también
para BlNDING, es fundamental este último concepto aunque llega a
conclusiones diversas-, el sistema. Las personas, en consecuencia, no
importan 2 8 4 porque el hombre está al servicio de un rol 285 .
4') La tesis de W. HASSEMER286 (1973, 1980). Para el representante
más risible de la llamada Escuela de Frankfurt, después de clasificar las
teorías del bien jurídico en críticas y sistemáticas -vale decir, en tras-
2 8 3 Cfr. JAKOBS, Strafrecht, I a ed., págs. 34 y 36, nota 40; el mismo, Strafrecht, 2 a ed.,
págs. 42 y 44, nota 40.

2 8 4 Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Introducción, 3 a ed., pág. 32: " L o importante, entonces, ya
no son los bienesjurídicos, sino que lo es el sistema y por ello lo trascendente no es la

afección de un bien jurídico, sino la desconsideración con el sistema, la falta de respeto:
las personas no importan, solo el sistema".
2 8 5 Por ello, señala BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MAIARÉE (Nuevo sistema, pág.
69): "El h o m b r e c o m o ser social no es simplemente un actor al servicio de un rol, sino

que, p o r el contrario, es una persona protagonista de su propia vida d o t a d a de auto-
n o m í a y dignidad".
2 8 6 Cfr. HASSEMER, Theorie, págs. 193, 221 y ss., 245.
158
cendentalistas e inmanentistas-, el cometido de esta teoría es sentar las

bases de una política de bienes jurídicos, una teoría del bien jurídico
orientada a la praxis, que tenga como primera tarea desarrollar los
conocimientos de la experiencia científica: "proyectar las bases con-
cretas para desarrollar una política de los bienes jurídicos..." y "llamar
la atención cuando se afecten conocimientos de la experiencia cientí-
fica"287, esto es, opta por las concepciones trascendentalistas288; el bien
jurídico, entonces, no es un concepto sólo normativo sino que de él se
deben derivar directrices precisas para una política criminal racional.
No obstante, la evolución posterior de su pensamiento, marcada por
su labor como magistrado del Tribunal Constitucional Alemán, está
influida por las concepciones constitucionales en las que se muestra la
íntima conexión entre los principios de protección de bienes jurídicos
y de proporcionalidad 289 .
9) La concepción de C. Roxin (2006). En la discusión alemana
contemporánea -sin desconocer las múltiples nociones que se ofrecen,
muchas de ellas con la pretensión de emitir un concepto compatible
con los desarrollos de la política criminal o con los constitucionales290-,
se destaca la postura deljubilado Profesor de München, para quien con
un punto de partida funcionalista moderado, con base en premisas sen-
tadas con anterioridad (1966 291 ,1991 292 ), se hace derivar el concepto de
bien jurídico de las tareas que le incumben al derecho penal, al que se
le asigna como misión fundamental la de asegurar la convivencia libre
y pacífica de los ciudadanos en una sociedad democrática y pluralista,
que les garantice sus derechos fundamentales constitucionalmente
protegidos. Con ese punto de partida, pues, se afirma que por bienes
jurídicos se deben entender todas aquellas circunstancias dadas o fina-
lidades que son necesarias para el libre desarrollo del individuo y para
la realización de sus derechos fundamentales en el marco de un sistema
estatal estructurado sobre la base de esa concepción de los fines; de esta
manera, entonces, se formula una noción de bien jurídico orientada
hacia la política criminal que, en todo caso, se autocalifica de liberal por
hundir sus raíces en la época de la ilustración293. Este entendimiento del
concepto es en parte distinto del que sostuvo dicho autor en ediciones
287 Cfr. HASSEMER, Theorie, pág. 245.

288 Cfr. HASSEMER, Theorie, págs. 10 y ss.
289 Para su análisis y crítica, cfr. ROXIN, Strafrecht, t. I, 4A ed., págs. 42 y 43.
290 v é a s e , p o r ejemplo, la exposición de ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 a ed., págs. 14 y

15, 40-43.
291 Cfr. ROXIN, Problemas Básicos, págs. 11 y ss., 20 y ss.
292 ROXIN, Strafrecht, 1.1, IA ed., pág. 11.
293 Cfr. ROXIN, Strafrecht, t. I, 4a ed., págs. 16, 18, 29.
159
anteriores de su obra294, en las que lo hacía derivar de la Constitución

-ya no de los fines asignados al derecho penal, como ahora-, y se decía:
"los bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son
útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema
social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines
o para el funcionamiento del propio sistema"295. Se formulaba, pues,
una noción emparentada con las concepcionesjurídico-constitucionales
del bienjurídico a las que ya se hizo referencia; no obstante, pese a este
diverso punto de partida, en la exposición posterior se muestra cómo,
de todas maneras, el concepto tiene anclaje constitucional296.
10) A manera de conclusión. Durante cerca de doscientos años
la teoría jurídico-penal ha tratado de delimitar el concepto de bien
jurídico sin lograrlo; la dificultad mayor parece residir en la imposibi-
lidad de hallar una noción que se ajuste a todos los tipos penales cuya
legitimidad esté fuera de cuestión y que, a pesar de ello, aún exprese
algo297. No obstante una cosa sí es clara: el concepto de bienjurídico,
como quiera que se le entienda, es un pilar del derecho penal demo-
crático, sin él esta elaboración será otra cosa, tal vez un derecho de
policía, pero no un verdadero derecho penal. Es más, en definitiva no
es de tanta trascendencia precisar su real contenido, lo importante es
que este concepto posibilita señalar límites a la actividad punitiva del
Estado y tiene un enorme potencial crítico.
b) Hacia un concepto crítico de bienjurídico

La idea en estudio se desprende no solo del C. P. sino que es producto
de diversas consagraciones constitucionales [cfr. art. 2o inc. 2o de la Const.
Pol., dentro del Título I, dedicado a los "Principios Fundamentales";
y todo el Título II]; por ello, dicha noción se puede entender en dos
sentidos: de una parte, desde un punto de vista político criminal, como todo
lo que merece ser protegido por el derecho penal [de legeferenda]; y, de
otra, desde el ángulo dogmático, como el objeto efectivamente tutelado
por las normas vulneradas en concreto o como dice la Ley el "bien jurí-
dicamente tutelado" [de lege lata]. Ambos enfoques están íntimamente
ligados, pues el derecho positivo se inspira en determinados ideales,
de donde surge que el concepto político-criminal tiende a poseer un
contenido muy cercano al dogmático, para quien sostenga la misma
294 Incluida la 3 a de 1997.

295 Cfr. ROXIN, Derecho penal, t. I, p á g . 56.
296 Cfr. ROXIN, Derecho penal, t. I, p á g s . 40 y ss.
297 Este era el panorama al iniciar el nuevo siglo. Cfr. STRATENWERTH, Derecho penal,
4 a ed., pág. 56.
160
concepción político-criminal que inspira el derecho penal vigente, y al

contrario298. En fin, parece indudable que el concepto de bien jurídico
se debe analizar desde una perspectiva social sin olvidar que él cumple
una función política, crítica, en la medida en que expresa la lucha por
la democracia'-99, pero, a su vez, según la escala de valores plasmada
en la Carta Magna que traza las pautas fundamentales a partir de las
que se moldea el sistema del derecho penal300. Se debe, pues, en plan
de sumarse a la discusión teórica de los países centrales, partir de una
concepción político criminal del bien jurídico orientada desde la perspectiva
constitucional, con un aditamento: tiene que ser un concepto crítico.
Hoy, más allá de posturas antiliberales como la abanderada por los
funcionalistas jakobsianos, es un hecho indiscutible que la teoría del
bien jurídico ha alcanzado un inusitado desarrollo y que esta noción
se debe entender no sólo desde un punto de vista formal -a partir del
ordenamiento constitucional- sino desde una perspectiva material, esto
es, con base en su incidencia en las esferas de libertad ajenas, por lo que
esta idea se convierte no sólo en un criterio rector para la construcción
dogmática del derecho penal sino en una pauta orientadora para la
Teoría de la interpretación de la Ley penal; amén de una exigencia
para el legislador y el juez al señalarles las directrices de su actividad.
No se discute, pues, la necesidad de la noción de bien jurídico para la
elaboración, el desarrollo y la crítica del sistema penal301. Sin embargo,
cuando se habla del tema en la periferia planetaria en medio de un
continente hundido en la pobreza y la desesperanza, cuyo derecho
penal es simbólico, clasista, autoritario - p o r más que los pórticos de
las constituciones y de los códigos penales digan otra cosa: piénsese en
los exóticos títulos dedicados a señalar los límites al ius puniendi que
prevé la legislación colombiana-, no queda más alternativa que reclamar
desde este margen un concepto crítico de bien jurídico, si se quiere
298 Así, MLR PUIG, Derecho penal, 7 A ed., pág. 167, que p r o p o n e hablar de bien jurídico-
penal en lugar de la expresión bien jurídico, normalmente utilizada.

299 Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Manual, 3 a ed., pág. 55.
300 Así, ABANTO VÁSQUEZ: "...la teoría de bienes jurídicos de base constitucional,
proporciona al m e n o s una base real, aprehensible y controlable, a partir de la cual

pueden trabajar (y vincularse) el D e r e c h o penal y la Política Criminal sin perder de
vista las características humanas de los destinatarios de las regulaciones penales, inde-
pendientemente de que, p o r otro lado, también pueda servir para reflejar una supuesta
lucha de las clases acentuada en el marco de la globalización" ("Acerca de la Teoría de
los bienes jurídicos", pág. 69).
301 Véase HURTADO Pozo, Manual, 3 a ed., págs. 24 a 28; es ello tan evidente que
GROSSO GARCÍA (El concepto, págs. 402 y ss.), el más firme y coherente defensor de las ideas
funcionalistas radicales en la discusión nacional, no renuncia a la idea de bien jurídico
concebida al lado de la infracción a la norma: "lo que se desafía c o n el quebrantamiento
de la norma no es la norma misma sino el bien jurídico contenido en ella" (pág. 390).
161
deslegitimador del aparato penal, como lo demanda B U S T O S RAMIREZ:

"El bienjurídico es por eso un concepto final, político jurídico (penal
y criminal), porque expresa la lucha por la democracia y, por tanto, la
lucha por un sistema jurídico-penal democrático, en el fondo la lucha
por su continua superación, por eso es un concepto crítico del sistema
social y del sistema jurídico-penal (deslegitimador)" 302 .
c) Funciones
Dicha construcción cumple, entre otras, las siguientes tareai303: en
primer lugar, tiene cometido innegable de ordenación del derecho
penal vigente y se constituye en un concepto medular de la Ciencia
penal; sirve, pues, "como elemento de aglutinación, clasificación y
jerarquización de los distintos tipos delictivos, diseñando - p o r así
decirlo- la arquitectura y el ordenamiento temático de la Parte espe-
cial del derecho penal" 304 . Por ello, cuando el Código penal consagra
las diversas figuras punibles las describe y las clasifica en atención a
un determinado bienjurídico: por ejemplo, en el Libro Segundo del
C. P. se encuentran el homicidio regulado en el título dedicado a los
delitos contra la vida y la integridad personal; la falsedad aparece en
el aparte correspondiente a los atentados contra la fe pública, etc., y
esos son los diversos "bienes" jurídicamente tutelados por el legislador.
Por ello, entonces, se afirma que cumple una función sistematizadora
o sistemática.
Así mismo, en segundo lugar, dicha alzadura teórica sirve como
pauta de orientación de las normas penales y se constituye en su núcleo
central305, pues cuando se logra precisar cuál es el bienjurídico protegi-
do al regular una determinada figura delictiva, la interpretación lógica
302 Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Manual, 3 a ed., pág. 55. Por ello, se quedan cortos otros
autores de este mismo margen planetario, cuya c o n c e p c i ó n reduccionista del poder

punitivo del Estado es innegable y nadie discute, c u a n d o se limitan a afirmar que "es
preferible c o n c e b i r l o c o m o relación de disponibilidad de un sujeto con un objeto, toda vez
que los sujetos algunas veces no son personas y otras no son personas de existencia actual" (cfr.
ZAFFAROXI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2 a ed., pág. 489).
303 Sobre ello, GÓMEZ BENÍTEZ, "Sobre la teoría...", págs. 85 y ss., 110; el mismo,
Teoría, pág. 166; RUDOLPHI, "Diferentes aspectos...", págs. 329 y ss.; FERNÁNDEZ ESPINAR,
Bienjurídico, págs. 6 a 10; MLR PUIG, Derecho penal, 7a ed., pág. 169; RIVERA LLANO, Derecho
penal, págs. 583 y ss.; POLAINO NAVARRETE, El injusto típico, págs. 525 y ss., que le asigna estas
funciones: axiológicas, sistemática y exegética, dogmáticas y político-criminales; HORMA-
ZÁBAL MALARÉE, Bienjurídico, págs. 9 a 11, le señala cinco cometidos distintos: límite al ius
puniendi estatal, criterio de interpretación de los tipos penales, punto de vista para concebir
el núcleo de los injustos, de garantía, y de legitimación de la norma penal.
304 Así, FERNÁNDEZ ESPINAR, Bienjurídico, págs. 9 y 10.
305 Así, FERNÁNDEZ ESPINAR, Bienjurídico, págs. 8, 149 y ss.; JESCHECK/WEIGEND,
Tratado, 5 a ed., pág. 277.
162
- c o n base en el elemento teleológico o finalista- permite descartar del

tipo penal conductas que no lo lesionan o amenazan efectivamente
(socialmente adecuadas) o que -a pesar de ser típicas- sólo son con-
trarias en apariencia al ordenamiento jurídico, por lo que se excluye
la antijuridicidad. Así las cosas, las conductas inocuas (la falsificación de
un billete parajugarle una broma al amigo coleccionista, por ejemplo)
y los comportamientos que implican una lesión insignificante para el bien
jurídico (verbigracia, el hurto de una caja de cerillas de un supermerca-
do) , excluyen el injusto porque la tutela penal no está diseñada para
alcanzar nimiedades más allá de los fines propios del derecho penal306.
Se habla, por ello, de una función teleológica o dogmática.
En tercer lugar, el concepto en estudio le demarca al hacedor de
las leyes la órbita de su intervención y sólo le permite actuar cuando
ello es imprescindible para la protección de los bienes vitales para la
convivencia en comunidad; al mismo tiempo, le indica al operador
judicial que al emitir los juicios de valor que integran el injusto penal
(conducta, tipicidad y antijuridicidad) y al señalar el monto de la san-
ción aplicable al trasgresor de la ley penal, debe tener la idea de bien
jurídico como directriz fundamental, de tal manera que a un injusto
grave le corresponde una pena grave (imagínese un homicidio agravado)
y a un injusto leve una pena leve (por ejemplo, el hurto de un radio
pasacintas). El bienjurídico cumple, entonces, una función delimitadora
para el legislador y para el juez.
Finalmente, en cuarto lugar, de cara a la discusión contemporánea
es innegable que el bienjurídico tiene un cometido político-criminal,
porque a partir de él es posible delimitar el ejercicio de la potestad
punitiva del Estado para evitar que desborde los marcos trazados por la
Constitución Política; en otras palabras: el bienjurídico tiene una tarea
axiológica, pues gracias a esta construcción es posible saber qué es lo que
la ley penal preserva mediante la pena y por qué se utiliza esa protección
penal307. En síntesis, cumple una función crítica o de garantía.
4. Consagraciones positivas. Este axioma también se deriva del ordena-

miento colombiano. En efecto, el art. 2o inc. 2o de la Const. Pol. dispone:
"Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas
las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias
y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los
306 D e s c | e luego, a igual conclusión se llega si se parte de las construcciones con-

temporáneas de la imputación objetiva [véase capítulo undécimo, IV, B ) , 2., d ) ] .
3 0 7 Sobre ello, FERNÁNDEZ ESPINAR, Bienjurídico, págs. 7 y 8; MARX, Zur Definition,
págs. 14 y 15.
163
deberes sociales del Estado y de los particulares". Así mismo, el art. 11

del C. P., que confunde la categoría dogmática con el postulado del
cual emana, expresa: "Antijuridicidad. Para que una conducta típica
sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro,
sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal"; y el art. 61
inc. 3o señala que el sentenciador impondrá la pena "... ponderando
los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el
daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven
o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o
la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha
de cumplir en el caso concreto". También, se desprende del art. 9 del
C. P. M.: "Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible
se requiere que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el interés
jurídico protegido por la ley".
Por supuesto, pese que el art. 11 exige que el peligro corrido por el
bien jurídico sea efectivo -desde luego, la noción de peligro es la primera
dificultad con la que se topa el estudioso 308 -, la verdad es que algunas
previsiones de la Parte especial del Código prevén tipos penales de
peligro abstracto cuya constitucionalidad resulta, en principio, de esta
manera comprometida. Como se recordará, se suele distinguir entre
tipos de lesión y tipos de peligro. Los primeros, describen conductas que
destruyen o menoscaban un bien jurídico; mientras que los segundos,
regulan comportamientos en los cuales sólo se avizora la probabilidad
de lesión para el bien jurídico, lo cual puede suceder en abstracto o
en concreto, de donde ha surgido la división -según la estructura de
las descripciones típicas- entre tipos de peligro abstracto y tipos de peligro
concreto, aunque también se habla de peligro explícito e implícito, generáis
concreto, y hasta de peligro hipotética09 [cfr. capítulo undécimo, IV, D),4.].
Tipos de peligro concreto son aquellos en los que el "riesgo" es un elemento
estructural de la figura, por lo cual -a efectos de verificar la consuma-
308 C o m o dice MÉNDEZ RODRÍGUEZ ("Delitos de peligro y bienesjurídicos colectivos",
págs. 169 y 170), son tres las posturas que se disputan la explicación sobre el asunto: la
subjetiva, para la que la idea de peligro es una mera creación de la imaginación humana;
la objetiva, según la cual es una realidad pues en el m u n d o , independientemente de la
imaginación humana, se p u e d e verificar que "existe ex ante una posibilidad o probabili-
dad de que se produzca el resultado dañoso". Y, finalmente, la teoría objetivo-subjetiva que
entiende el c o n c e p t o de peligro c o m o fruto de posibilidad inmediata, de la probabilidad,
que d e b e ser c o n o c i d a , de la p r o d u c c i ó n de un determinado acontecimiento dañoso,
a partir de "un j u i c i o f u n d a m e n t a d o en la experiencia general, en el conocimiento
objetivo de las leves que regulan los acontecimientos, que expresa el t e m o r fundado e
inmediato de la lesión del bien jurídico".
309 Véase MÉNDEZ RODRÍGUEZ, "Delitos de peligro y bienes j u r í d i c o s colectivos",
pág. 171.
164
ción- es indispensable, además, demostrar que en la situación concreta

hubo amenaza para determinados bienesjurídicos 310 ; un buen ejemplo
de ellos es el contenido en el art. 350, inc. Io del C. P.: "el que con peligro
común prenda fuego en cosa mueble, incurrirá...". A su turno, los de
peligro abstracto no contienen el riesgo como exigencia típica y es él, el
peligro corrido, el motivo que lleva al legislador a codificar estas figuras
con lo que se cae en una presunción iuris et de iure, en virtud de la que
no se admite prueba alguna en torno a la ausencia de peligro 311 . Esto
último, desde luego, pone en evidencia los inmensos riesgos políticos
que tal concepción apareja, como se observa en descripciones típicas
como la vertida en el art. 355: "el que por cualquier medio suscite pánico en
lugar público, abierto al público o en transporte colectivo...". Por supuesto,
todas estas figuras se caracterizan porque el legislador ha adelantado
las barreras de protección al bien jurídico para darle un mayor cubri-
miento a la herramienta penal, que comporta la anticipación de la
consumación del delito al momento en que se produce el peligro de
lesión de ciertos bienesjurídicos 312 y es, justamente, en tratándose de
los bienesjurídicos colectivos cuando más se hace uso de los tipos de
peligro abstracto.
Naturalmente, la exigencia contenida en el art. 11 en el sentido de
que la puesta en peligro del bienjurídico tiene que ser efectiva313 - q u e ,
sin duda, se constituye en un verdadero programa de trabajo para el
legislador, gracias al que se debe depurar al máximo la legislación penal
para avanzar hacia un derecho penal mínimo 314 -, amerita las siguien-
310 No basta, pues, c o m o advierte TERRADII.LOS ("Peligro abstracto y garantías
penales", pág. 73), para calificar c o m o de peligro c o n c r e t o un tipo penal c o n la inclu-

sión del "peligro" en la figura; es, pues, necesario exigir algo más: "la demostración de
que se p r o d u c e efectivamente la situación de riesgo para un objeto material o j u r í d i c o
determinado".
311 Véase MÉNDEZ RODRÍGUEZ, "Delitos de peligro y b i e n e s j u r í d i c o s colectivos",
pág. 173.
312 Véase MÉNDEZ RODRÍGUEZ, "Delitos de peligro y b i e n e s j u r í d i c o s colectivos",
pág. 169.
313 Cfr. Corte Constitucional, sent. C- 430 de d o c e septiembre 1996; sobre ello, ya
BARBOSA CASTILLO/GÓMEZ PAVAJEAU, Bienjurídico, p á g . 103.

314 C o m o dice FERRAJOLI: "Un programa de d e r e c h o penal m í n i m o d e b e apuntar
a una masiva deflación de los 'bienes' penales y de las prohibiciones legales, c o m o

condición de su legitimidad política y jurídica" (Derecho y razón, pág. 477). Por ello, el
postulado de lesividad c u m p l e una función restrictiva y minimizadora en relación c o n
tres clases de delitos: los delitos de bagatela [así lo destaca la Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema de Justicia, en sent. de o c h o agosto 2005, radicado: 18609: "ante la
insignificancia de la agresión, ante la levedad suma del resultado, es inútil o innecesaria
la presencia de la actividad penal, c o m o tal es el caso de los llamados delitos de resulta-
do de bagatela"] ; los delitos que no c o m p o r t a un ataque lesivo a otras personas (delitos
contra la personalidad del Estado, la prostitución, delitos contra natura, la tentativa de
165
tes reflexiones. En efecto, como lo demuestra un examen atento de la

Parte especial, el Código no prevé un Título dedicado exclusivamente
a regular los tipos de peligro, dado que ellos se encuentran dispersos
a lo largo de la misma: por ejemplo, el capítulo Sexto del Título I, o
"Delitos contra la vida y la integridad personal", regula las diversas
modalidades "Del abandono de menores y personas desvalidas", arts.
127 a 130; en el Título XI, destinado a los "Delitos contra los recursos
naturales y el medio ambiente", aparecen tipos como los de manejo
ilícito de microorganismos (art. 330), daños en los recursos naturales
(art. 331), contaminación ambiental (arts. 332 y 333), etc. Así mismo,
en el capítulo Segundo del Título XII, reservado a los "Delitos contra
la seguridad pública", se prevén "los delitos de peligro común o que
pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad y otras infracciones"
(arts. 350 a 367); y, en el Título XIII, reservado a los "Delitos contra
la salud pública", se consignan algunas figuras del mismo género (cfr.
arts. 368 y ss.), entre otros.
Por supuesto, no todas esas descripciones típicas son de peligro efectivo
en los términos del art. 11, pues algunas de ellas no incluyen expresamente
el peligro o riesgo como elemento típico y, además, no requieren, en princi-
pio, el riesgo efectivo para el bien jurídico, por lo que cabría concluir que
son de peligro abstracto, y que él es el motivo de la tipificación. Así sucede,
por ejemplo, con los tipos de abandono del art. 127: "El que abandone
a un menor de doce (12) años o a persona que se encuentre en incapa-
cidad de valerse por sí misma, teniendo deber legal de velar por ellos";
represalias del art. 158: "El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto
armado, haga objeto de represalias o de actos de hostilidades a personas o
bienes protegidos"; concierto para delinquir del art. 340, inc. I o : "cuando
varias personas se concierten con el fin de cometer delitos..."; amenazas
del art. 347 - m o d . art. 36, ley 1142 de 2007-: "El que por cualquier medio
atemorice o amenace a una persona, familia, comunidad o institución,
con el propósito de causar alarma, zozobra o terror en la población o en
un sector de ella"; propagación de epidemia del art. 369 - m o d . ley 1220
de 2008- "el que propague epidemia"; etc. Así las cosas, parecería claro
concluir que semejantes descripciones típicas son inconstitucionales por
desconocer abiertamente la norma rectora, porque en \irtud de ella no
puede haber tipos de peligro abstracto; sin embargo, como el peligro debe
ser un elemento del tipo, tal como lo prevé expresamente el legislador en
gran parte de las figuras citadas en la Parte especial, debe entenderse que
lo pretendido en el art. 11 es llenar el vacío correspondiente, e introducir
suicidio, y actos cometidos contra la persona misma); y, los llamados delitos de atentado
y los de peligro abstracto) (cfr. FERRAJOLI, idem, págs. 477 a 479).
166
por esta vía el elemento citado dentro de ellas y, adicionalmente, exigir

que la conducta comporte un riesgo efectivo para el bien jurídico 315 .
En otras palabras: tales descripciones típicas exigen, necesariamente, la
puesta efectiva en peligro del bienjurídico para que puedan ser aplicadas,
con lo que le está vedado al administrador de Justicia, estudioso o intér-
prete, proceder en contrario. De otra forma expresado: como la prueba
del peligro abstracto es diabólica, el legislador diseña un mecanismo en
virtud del cual por medio de una fórmula general -para el caso, una
norma rectora de la Ley penal colombiana- se exige la concurrencia del daño
o del peligro concreto, como elemento constitutivo del delito, sin tener
que reformular las descripciones típicas correspondientes; con esto, ha
acogido la propuesta formulada por algunos teóricos italianos durante
las últimas décadas316.
Ese es, pues, el alcance de tal norma rectora que, recuérdese, como
todas ellas, al tenor del art. 13, constituye "la esencia y orientación del
sistema penal" y "prevalece(n) sobre las demás e informa(n) su inter-
pretación". Y no podía ser de otra manera, porque si la razón de ser de
la creación del tipo penal es la protección de bienesjurídicos frente a
acciones que lo pongan en peligro, lo menoscaben o lo lesionen, mal
pueden concebirse figuras legales en las que ello no suceda317; pensar en
contrario sería admitir la punición de meras infracciones al deber, como
lo pretenden vulgares derechos penales de autor que no tienen cabida
dentro de un diseño garantista como el plasmado por el legislador de
2000 en esta materia318. En fin, lo anterior demuestra que en este punto
el legislador ha sido plenamente coherente con las consecuencias que
315 Con razón, pues, afirma la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Jus-
ticia en lúcida sent. de quince septiembre 2004, radicado: 21064 -ratificada el 19 enero
2006, radicado: 23483-, que "al exigir el precepto mencionado -artículo 11 del Código
Penal- que se requiere que la conducta típica lesione o ponga efectivamente en peligro el
bienjurídico protegido por la ley penal, armoniza la necesidad abstracta de protección
satisfecha con la creación del tipo penal y la garantía de protección al justiciable, bajo
el entendido que su conducta sólo será punible en cuanto con ella cree situaciones de
riesgo inadmisibles, efectivas, al señalado interés".
316 Véase FERRA|OLI, Derecho y razón, notas 54 y 62, págs. 516 y 518; BRICOLA, Teoría,
pág. 84, quien, de lege ferenda, ha sugerido una fórmula como la siguiente: "Un hecho
conforme al tipo de delito no es punible, cuando no ofenda el interés específicamente
protegido por la norma incriminadora, en su concreta dimensión social y constitucional".
No es cierto, entonces, lo afirmado por GROSSO GARCÍA (El concepto, pág. 196), en el
sentido de que "la declaración del artículo 11 es puramente retórica (¡!) en la medida
en que el mismo legislador la consagra (sic) la anula luego con la inclusión de los tipos
a los que se hace referencia".
317 Cfr. MÉNDEZ RODRÍGUEZ, "Delitos de peligro y b i e n e s j u r í d i c o s colectivos",
pág. 175.
318 Cfr. sent. de la Corte Constitucional C-939 de 31 octubre 2002.
167
dimanan de otras normas rectoras, como el postulada de necesidad de inter-

vención acorde con el que el derecho penal tiene carácter de ultima ratio
y sólo actúa frente a ataques graves contra el bien jurídico; el principio
del acto que, como ya se dijo, no tolera el castigo de meras infracciones
al deber; de proporcionalidad, culpabilidad y legalidad, entre otros.
G) PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
1. Distingo previo. Así como ya se ha hecho en apartados anteriores,

es necesario separar dos conceptos que suelen ser confundidos: de un
lado, se habla del principio de culpabilidad o de la responsabilidad subjetiva,
y, del otro, de la idea de culpabilidad como categoría dogmática de la
conducta punible, que ha sido extraída del apotegma, cuyo estudio se
hará en otra sede [cfr. capítulo decimotercero] 319 .
2. Concepto. Es este, sin duda, otro postulado básico del derecho

penal acorde con el que no hay pena sin culpabilidad32ü, pues la sanción
criminal solo debe fundarse en la seguridad de que el hecho puede
serle "exigido" al agente 321 e implica, en realidad, cuatro cosas distin-
tas322. En primer lugar, posibilita la imputación subjetiva de tal manera
que el injusto penal sólo puede ser atribuido a la persona que actúa;
en este contexto jurídico-cultural, pues, el delito sólo es concebible
como el hecho de un autor y - c o m o producto de ello- la sanción debe
ser individual o estrictamente personal, para alcanzar únicamente a
quien transgreda la Ley en su calidad de autor o partícipe, mas no
319 Muy bien distingue ambos conceptos KÜNSEMÜLLER LOEBENFELDER, Culpabilidad
y Pena, págs. 63 y ss.

3 2 0 KÜNSEMÜLLER LOEBENFELDER, Culpabilidad y Pena, págs. 11 y ss.
3 2 1 Por supuesto, si algún concepto no es pacífico en la discusión contemporánea
es el de culpabilidad. Cfr. ACHENBACH, Historische und dogmatische, págs. 2 Y ss.; sobre los
desarrollos contemporáneos y la relación entre el concepto de culpabilidad y las teorías
de la pena: ZlFFER, Lincamientos, págs. 59 y ss.; DEMETRIO CRESPO, Prevención general,
págs. 217 y ss.
322 Cfr. HASSEMER, "¿Alternativas al principio de culpabilidad?", págs. 475 y ss.;
ROXIN, "¿Qué queda de la culpabilidad en Derecho Penal?", págs. 671 y ss.; KÜNSEMÜLLER
LOEBENFELDER, Culpabilidad y Pena, págs. 82-83. Por su parte, MIR PuiG (Derecho penal, T
ed., págs. 132 y ss.) deriva de él cuatro principios distintos: de personalidad de las penas,
de responsabilidad por el hecho, de dolo o culpa, y de imputación personal que, su vez, emanan
del postulado de la dignidad humana, de la idea de seguridadjurídica y del axioma de
igualdad real (pág. 97). Tradicionalmente, sin embargo, se atribuyen a este apotegma
sólo dos consecuencias: la exclusión de la responsabilidad por el resultado y la medición
de la pena respetando el límite máximo de culpabilidad (grado de culpabilidad) (sobre
ello, JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5A ed., págs. 24 y 25).
168
a terceros, así se hallaren ligados con el sujeto activo del comporta-

miento punible por vínculos de amistad, credo político o religioso,
sangre, afectos, etc. 323.
En segundo lugar, no puede ser castigado quien obra sin culpa-
bilidad, con lo que se excluye la responsabilidad objetiva o responsabilidad
por el mero resultado; de aquí dimana la categoría dogmática de la cul-
pabilidad -a veces llamada responsabilidad, pese a las diferencias entre
ambos conceptos en la Teoría general del derecho 324 -, acorde con la
que sólo puede ser punido quien estuviere en posibilidad de gobernar
el acontecer lesivo para los bienes jurídicos 325 .
En tercer lugar, la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad
y su imposición se hace con base en el grado de culpabilidad, pues hay diver-
sos niveles de responsabilidad que van desde la culpa en sus diversas
modalidades hasta llegar al dolo y, en algunas legislaciones como la co-
lombiana, a figuras complejas que aglutinan ambas formas de conducta
punible, como sucede con la polémica e innecesaria construcción de
la preterintención.
Así mismo, en cuarto lugar, este axioma impone la idea de proporcio-
nalidad como pauta surgida del postulado de igualdad para tasar la pena en
concreto. Cuando el juzgador persigue imponer una pena justa debe
hacerlo acorde con el postulado constitucional de la igualdad, gracias al
cual es posible tratar desigualmente lo que es desigual; y ello parece
obvio porque, para imponer la pena, es necesario distinguir dentro del
juicio de exigibilidad normativa las diversas modalidades de conducta
punible (dolo, culpa, preterintención), de tal manera que las conse-
cuencias jurídicas imponibles se correspondan de forma proporcionada
con dichos distingos; por este camino, pues, el axioma de culpabilidad
posibilita la operancia del llamado principio de proporcionalidad o de pro-
hibición de exceso, con lo cual se incardinan claramente los axiomas de
igualdad, culpabilidad y proporcionalidad, que se tornan en columnas
vertebrales de la tarea de medición de la pena326.
Acorde con lo ya dicho, se transgrede este axioma si se agrava o
fundamenta la pena por el mero resultado, esto es, cuando se castiga al sujeto
por lo que ocurre y no por lo que hace; cuando se da vía libre al versari
in re illicita y se hace responder al autor de todas las consecuencias de
su acto -aun las no queridas-, siempre y cuando provengan de un obrar
ilícito. Así mismo, si se le imponen penas a un inimputable, o no se le
323 Cfr. Corte Constitucional, sent. C-239 de 20 mayo 1997.

324 Sobre ello, FERRAJOLI, Derecho y razón, págs. 91 y 110, nota 1.
325 Cfr. Corte Constitucional, sents. C-597 de seis noviembre 1996 y C-626 de 21
noviembre 1996.
326 Cfr. HASSEMER, "¿Alternativas al principio de culpabilidad?", pág. 478.
169
reconoce al agente una causal de exclusión de la culpabilidad; también,

cuando se asigna mayor pena a los reincidentes, a los delincuentes de
comisión profesional o habitual, más allá del grado de culpabilidad
respectivo. Igualmente, si se le deduce responsabilidad penal al agente
por el hecho de otro\ y, para terminar, en la que constituye la consecuencia
más importante de cara al tema examinado, si no se tiene en cuenta
el grado de culpabilidad como criterio de tasación de la pena, en virtud
del cual la culpabilidad sirve como punto de referencia para la medida
de la pena ®-7, por lo que la introducción de penas desproporcionadas
desquicia el axioma. En fin, no cabe ninguna duda en el sentido de que
el principio de culpabilidad -y con él el concepto de culpabilidad- no
sólo es una de las directrices centrales del moderno derecho penal328,
sino que brinda la pauta central para la fundamentación y la determi-
nación de la sanción penal, por más que las corrientes prevencionistas
hayan tratado -desde luego, inútilmente- de prescindir de él.
3. Consagraciones positivas. Este apotegma tiene amplia consagra-

ción en el derecho vigente. En efecto, según el art. 6o de la Carta: "Los
particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la
Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma
causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones";
el art. 29 inc. 2, ya trascrito, dispone que "nadie podrá ser juzgado sino
conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa", mientras que el
inc. 4o expresa -sin duda la más clara consagración del axioma- que
"toda persona se presume inocente mientras no se haya declarado judicial-
mente culpable". Así mismo, se infiere de los arts. 10-1 del PIDCP y 11-1
de la CASDH, ya transcritos, y también de los arts. 14.2 y 8.2 de ambos
estatutos, los que, respectivamente, señalan: "Toda persona acusada de
un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
pruebe su culpabilidad conforme a la ley"; "Toda persona inculpada
de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no
se establezca legalmente su culpabilidad". Como consecuencia, el art.
12 del C. P. dispone: "Culpabilidad. Sólo se podrá imponer penas por
conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma
de responsabilidad objetiva". Igualmente, debe verse una consagración
de este apotegma en el art. 4o cuando, al aludir a las "funciones de la
pena", consagra la "retribución justa" como una de ellas; también, el
art. 21 del mismo: "Modalidades de la conducta punible. La conducta
es dolosa, culposa o preterintencional. La culpa y la preterintención
327 Cfr. ZlFFER, Lincamientos, pág. 60.

328 Cfr. HlRSCH, "El principio de culpabilidad", pág. 53.
170
sólo son punibles en los casos expresamente señalados por la ley". De

igual forma, el inc. 3o del art. 61 alude a "la intensidad del dolo, la pre-
terintención o la culpa concurrentes", como pautas de determinación
de la sanción penal. Otra previsión legal del mismo apotegma -aunque
tampoco deslinda con propiedad la categoría dogmática del principio- es
la que se encuentra en el art. 10 del C. P. M.: "culpabilidad. Para que una
conducta típica y antijurídica sea punible debe realizarse con culpabili-
dad. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva".
IV. LOS LÍMITES FORMALES AL EJERCICIO DEL

IUS PUNIENDI
También, desde este ángulo, el ordenamiento prevé una serie de

postulados que constituyen controles formales al ejercicio de la potes-
tad punitiva, pues tocan con la manera como se ejerce esa actividad
sancionadora, con sus presupuestos y condiciones.
A) P R I N C I P I O DE LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS 3 2 9
En un Estado de Derecho Social y Democrático como el colombiano

-según lo declara con toda pompa la Carta Fundamental-, naturalmente,
al lado del axioma de humanidad -límite material- debe aparecer el
apotegma de legalidad, como supremo límite formal o político al ejercicio
del ius puniendi del Estado.
1. Concepto. Como en su tarea de persecución penal de las conductas

punibles, el Estado acude a los medios más enérgicos de que dispone
el ordenamiento jurídico para el logro de tal cometido (recuérdese el
subaxioma de necesidad de intervención), para intervenir de manera drástica
en los derechos más elementales del hombre, se hace indispensable la
búsqueda de un axioma que controle el ejercicio del poder punitivo y
confine su aplicación dentro de límites que excluyan toda arbitrariedad
y exceso por parte de quienes lo ostentan o ejercen 330 , de tal manera
329 Sobre ello, VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, "El principio de legalidad jurídico-penal",
págs. 252 y ss.

330 Cfr. MUÑOZ CONDE, Introducción, pág. 79; Corte Constitucional, sents. SU-327
de 27 julio 1995, C-133 de tres marzo 1999, C-J144 de 30 agosto 2000, SU-1553 de 21
noviembre 2000 y SU 1722 de d o c e diciembre 2000; Sala de Casación Penal, Corte Su-
prema de Justicia, sent. de 24 e n e r o 2007, radicado: 24638: "Es p o r tanto el principio de
legalidad el principal límite impuesto p o r el Estado social de d e r e c h o para el ejercicio
171
que -básicamente, de la mano de la tradición liberal ilustrada- el ciuda-

dano tenga la certeza de que sólo es punible lo que está expresamente
señalado en la ley y de que será tratado en igualdad de condiciones331.
El postulado en examen, pues, está íntimamente vinculado con los
principios democráticos y tiene anclaje en la teoría de la división de los
poderes332. De esta manera, pues, libertada igualdad son los dos bastiones
sobre los que se asienta este canon fundamental 333 .
Semejante axioma no nació, como podría pensarse, de forma re-
pentina tal y como aparece hoy consignado en el art. 6o del C. P. de
2000; por el contrario, todas las vicisitudes del acontecer histórico
lo moldearon dándole el contenido y la forma actuales. Son, pues,
innumerables las batallas que ha tenido que librar el hombre para per-
feccionar este apotegma, que se ha convertido en patrimonio común
de la humanidad, hoy empeñada en su conquista material, más allá
de las innumerables consagraciones formales de que ha sido objeto
en los ordenamientos jurídicos y en los tratados internacionales. Con
razón, pues, ha dicho S. SOLER que cuando los preceptos jurídicos
están "directamente conectados con atributos o bienes fundamentales
de la persona humana, esa experiencia histórica es casi siempre una
acumulación de sufrimientos"334.
Al aforismo en mención se le denomina como de legalidad, pues
establece que la intervención punitiva del Estado, tanto al configurar
las conductas punibles como al determinar y ejecutar las consecuencias
jurídicas (penas y medidas de seguridad), debe regirse por el imperio de
la Ley que es expresión de la voluntad general, de conformidad con las
directrices de la filosofía liberal que lo inspiran. Así mismo, se le llama
de su potestad punitiva, en la medida que no hay delito ni pena sin una ley que inequí-
vocamente así lo defina, constituyendo esta regla una garantía individual fundamental,
manifestada en la prohibición de aplicar retroactivamente los preceptos legales que
crean delitos o aumentan las penas".
331 C o n razón, pues, afirma la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Jus-
ticia (cfr. sent. de nueve febrero 2006, radicado: 23496) que "el principio de legalidad
no surgió para proteger el etéreo interés general sino a la persona, al individuo concreto
sometido al p o d e r del Estado, para defenderlo de los abusos que la indeterminación
de los delitos o de las penas permitía cometer en su contra"; y añade: "Si, entonces,
el principio de legalidad se estableció para proteger al individuo, no p u e d e un Estado
social y democrático de d e r e c h o , respetuoso del hombre, apropiarse de una garantía que
históricamente le pertenece al ciudadano, para utilizarla en su contra".
332 Véase HURTADO POZO, Manual, 3 a ed., pág. 139; MANTOVANI, Principi, pág. 3;
MIR PUIG, Derecho penal, T ed., pág. 115.

333 Cfr. Corte Constitucional, sent. C-843 de 27 octubre 1999.
3 3 4 SOLER, "La formulación actual del principio", pág. 278.
172
de reserva, pues, desde el punto de vista técnico formal, la materia de los

hechos punibles, las penas y las medidas de seguridad, está deferida a la
Ley y el poder legislativo es el único autorizado para restringir los más
elementales derechos humanos 335 y constituirse, así, en un verdadero
monopolio legislativo en la creación de la materia penal que, para el
caso colombiano, se traduce en la necesidad de acudir a la ley estatutaria
para expedir este tipo de materias336; el legislador tiene, en otras pala-
bras, un verdadero monopolio en la creación de la materia criminal337.
Finalmente, se entiende como de intervención legalizada, pues toca de
lleno con la injerencia del poder punitivo estatal, que limita y controla
con miras a lograr los cometidos del derecho penal mismo338.
2. Apunte histórico. Presupuesto fundamental para abordar el principio

nulla poena sine lege, desde la perspectiva histórica, es la evolución del
derecho escrito339. En efecto, en el Epñogo del Código de Hammurabi
(año 1700 a. C. aprox.) se encuentran sorprendentes consagraciones,
muy próximas a la actual concepción del derecho, según las cuales se
asegura "la protección de los ciudadanos a partir de un derecho escrito
y accesible a todos". Con ello el derecho cumple una innegable función
protectora de la seguridad jurídica, punto de vista que tiene valor a
través de los tiempos340. También, en el pensamiento griego -gracias a
las elaboraciones de P L A T O N 3 4 1 - el culto a la ley hará parte de toda una
tradición que se ha volcado sobre occidente a lo largo de los siglos. Ya
en el derecho romano parece evidente que el principio de legalidad
tuvo una historia vaga y accidentada, nublada por la ambigüedad de
expresiones esporádicas, gracias a las que prevaleció en algunos pe-
335 DONNA, Derecho penal, t. I, p á g . 340.

335 En contra, sin embargo, la Corte Constitucional, sents. C-013 de 21 e n e r o 1993;
C-313 de siete julio 1994; C-055 de 16 febrero 1995; C-646 de 20 j u n i o 2001; C-193 de
tres marzo 2005 y todas las decisiones allí citadas, que avaló la constitucionalidad de la
ley 890 de 2004 c o n la que tornó la pena privativa de la libertad a los sesenta años de
duración; igual sucede c o n la C-319 de 25 abril 2006, p o r m e d i o de la que se declaró
- c o n dos salvamentos de v o t o - ajustada a la Carta la Ley 975 de 2005. No obstante, la
sent. C-620 de 20 j u n i o 2001 r e c o n o c e que materias c o m o la regulación del habeos corpas,
sí se tienen que regular p o r la vía de la ley estatutaria.
337 BETTIOL, Istituzioni, pág. 67; CRISTIANI, Istituzioni, pág. 31; MANTOVANI, Principi,
pág. 13.
338 MUÑOZ CONDE, Introducción, pág. 80.
339 Así, KREY, Keine Strafe, pág. 1. La evolución del postulado en SCHREIBER, Gesetz
und Richter, págs. 18 y ss.; CABRAL, Ubicación histórica, págs. 17 y ss.; RODRÍGUEZ M o u -
RULLO, "Legalidad", pág. 882; sent. de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia, de nueve febrero 2006, radicado: 23496.
340 Así, KREY, Keine Strafe, pág. 5.
3 4 1 Cfr. YACOBUCCI, El sentido de los principios, p á g . 233.
173
nodos del mismo 342 . Así se deduce de las previsiones contenidas en

las Doce Tablas (siglo V a. C.), en el Digesto incorporado al Corpus Juris
de J U S T I N I A N O (años 527-565 d. C.) e, incluso, en algunos textos de
C I C E R Ó N (106-43 a. C . ) 3 4 3 .
Muchos siglos después, en la Edad Media, se encuentran otros re-
conocimientos del axioma en la Carta Magna Leonesa de Alfonso IX en
las Cortes de León (1188) 344 , y en la Carta Magna inglesa (1215) que, se
afirma, es la matriz de las libertades individuales proclamadas después en
el mundo civilizado345. Igualmente, en la Constitutio Criminalis Carolina
o Die Peinliche Gerichtsordnung del Kaiser C A R L O S V de 1532, con la que
llegó a su punto más alto la recepción del Derecho Romano, se encuen-
tran desarrollos de este axioma, provenientes del cometido manifiesto
de combatir la acentuada inseguridad jurídica y la arbitrariedad de la
administración de justicia penal, así como la de la protección de los
ciudadanos frente a la arbitrariedad judicial 346 . No obstante, aparecen
diversas consagraciones bastante distantes del entendimiento moderno
del principio de legalidad: le permitía al juez acudir a la analogía para
llenar los vacíos legales; encomendaba la clase y la medida de la pena a
las "buenas costumbres"; reconocía otras fuentes del Derecho distintas
a la Ley, etc., todo lo que ha incidido para que algunos expositores la
cuestionen como antecedente a tener en cuenta347.
Posteriormente, en la época de la Ilustración348, aparecen dos ideas
constantes en toda la evolución del principio nullun crimen, nullapoena
sine lege, hasta este momento histórico: la exigencia de una ley escrita y
la protección a través de ella de los ciudadanos frente a la arbitrariedad
estatal; éstas dos directrices aparecían en el Código de Hammurabi, en
las Doce Tablas y en la Constitutio Criminalis Carolina. Pero es solo en este
momento histórico en el que es posible la configuración del axioma de
342 HALL, "El principio de legalidad", pág. 810. En contra, sin embargo, JIMÉNEZ
DE Ase'A, Tratado, t. II, 4a ed., pág. 383.

343 KREY, Keine Strafe, p á g . 8; SCHREIBER, Gesetz und Richter, p á g . 1 8 ; RODRÍGUEZ
MOURULLO, " L e g a l i d a d " , p á g . 8 8 2 .
344 Desde luego, fuera de este antecedente hispano es necesario rescatar la impor-
tancia de los aportes a las libertades individuales y, p o r consiguiente, al principio de

legalidad, plasmados en los Fueros de L e ó n (1020),Jaca (1064), T o l e d o (1085), Burgos
(1073) y e l d e Aragón (1283). Cfr. YACOBUCCI, Elsentido de los principios, pág. 237.
345 JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. II, 3" e d . , p á g . 3 8 5 ; RODRÍGUEZ MOURULLO, "Le-
galidad", pág. 883.
346 Cfr. RADBRUCH/KAUFMANN, Die Peinliche Gerichtsordnung, págs. 5 y ss.; KREY,
Keine Strafe, pág. 10.

347 Cfr. ROXIN, Strafrecht, L I, 4 a ed., p á g . 157; el m i s m o , Detecho penal, t. I, p á g . 156;
WELZEL, Derecho penal, T e d . , p á g s . 34 y 37; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 a e d . , p á g . 140;

YACOBUCCI, El sentida de los principios, p á g . 252.
3 4 8 FRISTER, Strafrecht, T e d . , p á g . 36.
174
legalidad, al punto de poder afirmarse que el postulado de reserva es

fruto del pensamiento del Iluminismo. Como representantes de esta
época deben mencionarse, a más de VOLTAIRE ( 1 6 9 4 - 1 7 7 8 ) , a MON'TES-
QUIEU ( 1 6 8 9 - 1 7 5 5 ) y a BECCARIA ( 1 7 3 8 - 1 7 9 4 ) , quienes sostuvieron la
idea de la codificación, la presentación de la ley como garantía de la
libertad ciudadana y como protección contra la arbitrariedad judicial
v estatal; y, en particular, en el derecho penal, la idea de que no debe
imperar más el poder desbordado del juez, sino la ley. Estos dos últi-
mos pensadores son en realidad "los padres espirituales" del axioma
de legalidad jurídico-penal 349 . Fruto de las ideas iluministas, aunque
dentro de lo que suele denominarse el "absolutismo de la Ilustración",
son la Codificación General para los Estados de Prusia (Das Allgemeine
Landrechtfur die Preussichen Staaten) de 1794 ylajosephina Austríaca de
1787. En esta última, en realidad el Código Penal Austríaco del Kaiser
FRANCISCO JOSÉ II, se dijo en la parte I, § 1, que no toda acción con-
traria a la ley se consideraba un delito criminal y que solo eran delitos
aquellas acciones antijurídicas consagradas en la ley como tales, o que
pudieran llegar a serlo de conformidad con ella. También la Codifica-
ción General mencionada hizo consagraciones similares del postulado
en el § 9 , parte II, título 2 0 3 5 0 .
Pero fue solo con la Revolución Francesa como los postulados de
la Ilustración encontraron su efectivo reconocimiento, para tornar en
realidad legal las reivindicaciones ya propuestas por C. BECCARIA y CH.
MOXTESQUIEU en torno al predominio de la ley en el derecho penal, como se
desprende de los arts. 7 o , 8o y 9o de la Declaración de los Derechos del
Hombre v del Ciudadano (Déclaration desDroits de l'Homme et du Citoyen)
de 1789351. En igual sentido se pronunciarían luego la Constitución
francesa de 1791 en sus arts. 8o y 10, la Constitución de 1793 en su art.
14 y el Código napoleónico de 1810 en su art. 4 o . En realidad, es este el
momento histórico en el que se logra estabilizar el principio nullapoena
sine lege, marcado por la transición del feudalismo al capitalismo, y por
la instauración del Estado de derecho liberal; el pueblo pasa de ser un
instrumento y sujeto pasivo del poder absoluto del Estado o del monarca
que lo encarna, a controlar ese poder, por lo que exige garantías para
llevarlo a cabo 352 . Al extenderse el hálito revolucionario por Europa
349 KREV, Keine Strafe, pág. 13.

350 SCHREIBER, Gesetz und Richter, págs. 76 v ss., 86 v ss.; KREY, Keine Strafe, págs. 7
y 16.
3O1 SCHREIBER, Gesetz und Richter, págs. 67 y ss.; JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. II, 3A
ed., pág. 387. El desarrollo histórico en Francia en DESPORTES/LE GUNEHEC, Droit penal,
12a ed., págs. 155 y ss.
352 MUÑOZ CONDF., Introducción, p á g . 8 2 .
175
y el Nuevo Mundo, empieza a generalizarse en las constituciones y en

los códigos penales decimonónicos.
Con las transformaciones acaecidas en Francia coincidieron las
sucedidas en Norteamérica, que llevaron a la primera revolución triun-
fante, aun antes de la francesa de 1789. Fue así como los vientos del
pensamiento ilustrado y la reacción contra el absolutismo, aunados al
pensamiento de J. L O C K E , permitieron el reconocimiento del axioma
de reserva en la Petición de Derechos de los Estados Americanos de
Filadelfia (1774), Virginia y Maryland (1776), Massachusetts (1780);
en la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica de 1787 y,
finalmente, en la Constitución de 1791.
Dentro de este breve recorrido histórico, debe hacerse hincapié en
la figura cimera de P. J. A. F E U E R B A C H (1775-1833), quien, en Alemania,
hacia 1801, le dio al postulado la formulación latina con la que se le
conoce hoy, y mencionó a su vez cuatro principios derivados, trasunto
de otras tantas prohibiciones emanadas del mismo 353 : prohibición de
acudir a la analogía, prohibición del derecho consuetudinario, pro-
hibición de la retroactividad y prohibición de la indeterminación. En
verdad, fueron dos los factores que permitieron al "Padre de la Ciencia
Penal Alemana" acuñar el postulado de legalidad: de un lado, la filo-
sofía del Iluminismo; y, del otro, el ideario liberal, trasunto de aquella.
Políticamente, el axioma de legalidad se presenta como el postulado
llamado a proteger a los ciudadanos frente al arbitrio judicial, mientras
que en el plano científico pudo el mencionado pensador erigir una
construcción jurídico-penal: la Teoría de la Coacción Psicológica. Tales
planteamientos dieron por resultado que en el Código Penal bávaro de
1813, redactado por el mismo F E U E R B A C H , se incluyera el apotegma de
legalidad de manera expresa en el § 1 del mismo 354 . Luego los códigos
federales de Bayern (1818), Württemberg (1819), etc., así como la
Constitución prusiana de 1850, el Código Penal de 1851 y el de 1871
353 Cfr. FEUERBACH, Tratado, pág. 63: "De la precedente d e d u c c i ó n se derivan los
siguientes principios primeros del derecho punitivo: toda pena jurídica dentro del Estado es la
consecuencia jurídica, fundada en la necesidad de preservar los derechos extemos, de una lesión jurídica
y de una ley que conmine un mal sensible. De aquí surgen, sin excepción alguna, los siguientes
principios derivados: I) toda imposición de pena presupone una ley penal (nulla poena sine
lege). Por d o n d e , sólo la conminación del mal p o r la ley es lo que fundamenta el concepto
y la posibilidad jurídica de una pena. II) La imposición de una pena está condicionada a
la existencia de la acción conminada [nullapoena sine crimine). Por ende, es mediante la
ley c o m o se vincula la pena al h e c h o , c o m o presupuesto jurídicamente necesario. III) El
h e c h o legalmente c o n m i n a d o (el presupuesto legal) está c o n d i c i o n a d o p o r la pena legal
(nullum crimen sine poena legali). Consecuentemente, el mal, c o m o consecuencia jurídica
necesaria, se vinculará mediante la ley a una lesión jurídica determinada".
354 SCHREIBER, Gesetz und Richter, p á g . 118.
176
(Código Imperial), lo consagrarán ampliamente, estos dos últimos

en sus respectivos parágrafos segundos. Hasta llegar al art. 116 de la
Constitución de Weimar de 1919.
Ya en el siglo XX, cuando se presumía que el desarrollo científico
y técnico y el progreso en todos los órdenes posibilitarían la armónica
convivencia entre los pueblos, se produce el más desenfrenado desbor-
damiento del poder estatal, en medio de un clima de guerra generaliza-
do, que siembra la destrucción a lo largo y ancho del planeta, y arrasa
- p o r consiguiente- con el postulado en examen. Con el triunfo del
fascismo en Italia (1924-1943) y del nazismo en Alemania (1933-1945),
movimientos políticos nacidos tras la derrota de aquellos dos países en
la Primera Guerra Mundial y erigidos como reacción contra la humi-
llación nacional355, la década de los años treinta de dicho siglo señala
uno de los más agudos contrastes para el principio de reserva y llega a
afirmarse, en Alemania, que era un rezago del anticuado pensamiento
individualista de la Ilustración que debía erradicarse a toda costa, tal
como efectivamente se hizo con la reforma de las disposiciones legales,
no así en Italia, donde las violaciones se ocultaron tras la careta de la
consagración legal356.
Pese a lo anterior, sin embargo, los primeros ataques que recibió el
apotegma nullapoena sine lege, provinieron del pensamiento positivista
inspirador de la Escuela positiva del derecho penal, en el marco del
Estado liberal intervencionista, al postular que las acciones humanas
no contaban como tales, sino la peligrosidad del reo 357 . Pero, tam-
bién, al amparo de las concepciones totalitarias, esta vez dentro de
los moldes propios del Estado socialista emanado de la Revolución
leninista de 1917, se llegaría a proscribir el postulado de legalidad de
los códigos penales rusos de 1922 y 1926358 que, de forma similar a la
reforma alemana de 1933, le permitían al juez hacer utilización de la
analogía libremente desvinculándolo de la ley359.
Tras la estruendosa caída del régimen nazi con el hundimiento
del Tercer Reich, al que había precedido el derrumbamiento del régi-
men de Mussolini, irrumpe nuevamente en la posguerra. En efecto,
en Alemania aparece incluido en la Proclamación (Die Proklamation)
número 3 de 20 octubre 1945 formulada por el Consejo de Control
(Der Kontrollrats), en su art. 2 o , párrafos 1 a 3, creado a instancias de
las tropas aliadas. Luego, mediante ley 11 del mismo organismo de
355 TOUCHARD, Historia, pág. 609.

356 SCHREIBER, Gesetz undRichter., pág. 191.
357 Cfr. CASABÓ RUIZ, en Comentarios, t. II, págs. 24 a 27.
358 MANTOVANI, Principi, pág. 5.
359 RODRÍGUEZ MOURULLO, "Legalidad", pág. 884.
177
30 enero 1946, se restableció la vigencia del derogado § 2 del Código

Penal, y la Ley Fundamental de 1949 lo vertió en su art. 103. Al mismo
tiempo las Naciones Unidas, en su proclamación de diez diciembre
1948 o Declaración Universal de los Derechos Humanos, hicieron
expreso reconocimiento del apotegma nulla poena; incluso la URSS
lo consagró en su codificación penal de 1960, después de haberlo
previsto en el art. 6 de los Principios Fundamentales de derecho penal
de 1958360 y aparece en el art. 3o del C. P. 1996361.
Pero, paradójicamente, mientras el sentimiento de mea culpa obligaba
a formular múltiples y reiteradas consagraciones en medio de la Europa
sumida en ruinas, a los delincuentes nacionalsocialistas se les juzgaba
por el Tribunal de Nürnberg, mediante la aplicación de normas ex post
facto, con lo cual se patrocinó una de las mayores burlas al tan socorrido
apotegma. De la misma forma, la historia contemporánea es pródiga en
transgresiones al postulado nulla poena, como lo enseñan las amargas
experiencias vividas en diversos puntos del globo terrestre, donde los
golpes de facto y el desbordamiento del poder estatal, llegándose hasta
el terrorismo de Estado, han hecho tabla rasa con el axioma, pese a lo
cual nuevamente las Naciones Unidas, al votar el Pacto de Nueva York
de 1966, volvieron a hacer profesión de fe garantista y protectora de los
derechos humanos incluyéndolo en tal convenio internacional. Argentina
y Chile, así como las demás dictaduras del Cono Sur, en las décadas de
los años sesenta y setenta del pasado siglo, son un buen ejemplo de que
los hechos rebasan al derecho, y que no basta solo con declaraciones
formales si unidas a ellas no van las transformaciones efectivas de la
realidad circundante. También Vietnam, Camboya, Checoslovaquia,
Yugoslavia, Irak, Afganistán, Guantánamo, etc., son otros ejemplos, a
partir de los que se puede afirmar que se vive en un mundo en el que
la tortura, el desaparecimiento forzado de personas, el terrorismo en
todos los órdenes, las filosofías represivas, las detenciones prolongadas
sin proceso se han enseñoreado sobre el planeta, convirtiéndose en
sucesos cotidianos. En fin, cabe agregar: ¡Qué poco ha evolucionado
realmente el postulado de legalidad y con él el derecho penal, desde
cuando C. BECCARIA en 1764 lo proclamó como exigencia en su conocido
opúsculo! Con razón, pues, se ha dicho que "el Estado de Derecho no
está constituido solo por declaraciones, sino que es la conformación
de una realidad política social concreta" 362 .
360 véase "Apéndice" en ZDRAVOSMILOY y otros, Derecho penal soviético, pág. 552.
3 6 1 V é a s e GOLOVKO, Le Code Penal, p á g . 46.
362 BUSTOS RAMÍREZ, "Estado de D e r e c h o " , pág. 12; el mismo, Obras completas, t. II,
pág. 548.
178
Ahora bien, en lo relacionado con el derecho penal colombiano,

el apotegma nulla poena se remonta también a la Declaración de los
Derechos del Hombre de 1789, traducida por A. N A W Ñ O (1794), con-
virtiéndose en el ideario político que posibilitó la gesta emancipadora
librada contra la tiranía española. Al expedirse las constituciones de
Cundinamarca (1811), Tunja (1811), Antioquia (1812) y la Carta de
1821-la primera Ley Fundamental patria después de la liberación del
yugo español-, el principio de legalidad se consagró repetidamente,
como lo evidencian los arts. 158, 166 y 167, de la última de las citadas.
Con posterioridad, la Constitución del Estado de Nueva Granada de 1832
lo vertió en su art. 191; el Código penal de 1837, el primer cuerpo legal
punitivo, lo trajo en sus arts. 4 y 5, repetidos luego por el Código penal
de Antioquia de 1867, en sus arts. 5 y 6. De la misma manera, aparece
en la Constitución para la Confederación Granadina de 1858, en su art.
56-1, y en la Constitución para los Estados Unidos de Colombia de 1863
en su art. 15-4363. Luego el Código penal de 1890 lo incluyó en sus arts.
12 y 16, y los de 1936 y 1980 lo hicieron, igualmente, en su art. I o . Las
consagraciones actuales serán objeto de examen más adelante.
3. Fundamentos. Ahora bien, después de este recuento histórico,

es pertinente indagar en torno al basamento del axioma. En efecto,
todavía hoy suele dársele al principio de intervención legalizada un
doble fundamento 364 : de una parte, desde el punto de vista político, se
le concibe como una manifestación de la idea de libertad y del Estado
de derecho, de donde se deriva la exigencia de una ley formal y de la
seguridad jurídica; y, de otra, desde el ángulo jurídico penal, se le considera
una manifestación de la esencia o función social de la norma penal.
a) El fundamento político
El axioma de legalidad es fruto de la Ilustración, del pensamiento
liberal foijador del Estado de derecho; por ello responde al principio
político de la separación de poderes 365 , erigido como postulado garanti-
363 La e v o l u c i ó n en el o r d e n constitucional se p u e d e ver en POMBO/GUERRA,
Constituciones de Colombia, 4 tomos.

364 ARROYO ZAPATERO, "Principio de legalidad", pág. 12; véase HURTADO POZO, Manual,
3A ed., pág. 148; crítico, CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal, 3A ed., pág. 201. Otra, sin
embargo, es la visión de DE FIGUEIREDO DÍAS (Dirátopenal, 1.1, págs. 167 y ss.), que habla
de fundamentos externos (ligados a la concepción fundamental del Estado; principio liberal
o democrático y el principio de la separación de poderes) e internos (de naturaleza especí-
ficamente jurídico-penal: la idea de prevención general y el principio de culpabilidad).
365 PAGLIARO, Principi, 8 A ed., pág. 36; DONNA (Derecho penal, t. I, págs. 346 y ss.),
habla de un triple fundamento: el liberalismo político, la idea de división de poderes y,

con base en Roxin, la teoría de la prevención general de Feuerbach.
179
zador de la vigencia del contrato social (Teoría contractualista). Según

esto, solamente el legislador que actúa en representación directa de la
comunidad organizada, en representación de la voluntad general de los
ciudadanos, puede determinar las limitaciones de la libertad individual,
puede prohibir conductas al definir el delito e imponer restricciones
a los derechos individuales, mediante la determinación de las penas
(supremacía del legislador). Se parte así, de un lado, de la separación
de poderes, y, del otro, de la supremacía del legislador366, lo que permite
concebir originariamente el principio de legalidadjurídico-penal como
una manifestación de la idea de Estado de derecho, que se concreta en la
exigencia fundamental de la reserva absoluta de la materia penal para el
poder legislativo, con exclusión de los demás poderes públicos. No cabe
duda, pues, en el sentido de que el postulado en examen significó en
su momento una lucha por la libertad y el Derecho, lo que entrañaba, a
su vez, la máxima garantía política para los derechos individuales y que
el origen y sentido de la misma fueran fundamentalmente políticos; en
tanto, a través de la certeza jurídica propia del Estado de Derecho, se
trató de conseguir la seguridadjurídica de los ciudadanos.
b) El fundamento jurídico
Ahora bien, este basamento se lo dio P. J. A. FEUERBACH 3 6 7 , como
ya se indicó, quien, hacía 1801, lo expresó en el siguiente brocardo
latino: nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen sine
poena legali 368. Esta formulación estaba asentada en la Teoría de la
pena como coacción sicológica, esto es, en la prevención general como
función básica de la pena; pues solo una amenaza penal establecida
por la Ley con anterioridad al hecho es susceptible de paralizar los
impulsos tendentes a su comisión; únicamente, la previa conminación
legal de la sanción para una conducta es capaz de actuar en prevención
366 La Constitución Política de 1991 dice: " C o l o m b i a es un Estado social de dere-
c h o , organizado en forma de república unitaria, descentralizada, c o n autonomía de sus

entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de
la dignidad h u m a n a . . . " (art. I o ) ; y "La soberanía reside exclusivamente en el pueblo,
del cual emana el p o d e r público. El p u e b l o la ejerce en f o r m a directa o p o r m e d i o de
sus representantes, en los términos que la Constitución establece" (art. 3 o ) . Igualmente,
señala: "Son ramas del p o d e r público la legislativa, la ejecutiva y la jurisdiccional" (art.
113 inc. 1°).
3 6 7 FEUERBACH, Lehrbuch, pág. 20. Sobre ello, MADRID CONESA, La legalidad del delito,
págs. 8 y ss.; BAUMANN/WEBER/MiTSCH, Strafrecht, 11a ed., pág. 136.

368 C o m o destaca NAUCKE ("La progresiva pérdida de contenido", en La insostenible,
pág. 535), sólo desde Feuerbach "se encuentra de forma cabal la unidad entre contenido
y f o r m a que el principio de legalidad requiere".
180
general de la comisión de delitos369. Para expresarlo en otros términos:

la Ley penal debía preceder a la acción delictiva para poder cumplir
su función preventiva, inhibidora del impulso delictivo; con ello se
extraía una consecuencia fundamental de semejante argumentación:
la prohibición de otorgar a la Ley penal efectos retroactivos (principio
de la prohibición de la retroactividad) y la exigencia de que las prohi-
biciones penales se consagren de manera clara y precisa (el llamado
principio de determinación, de certeza, o de taxatividad). Los dos fundamen-
tos anteriores, sin embargo, no se pueden concebir de manera aislada
o separada, pues se encuentran íntimamente conectados entre sí, lo
que permite entender de manera coherente todas y cada una de las
consecuencias del principio de legalidad, que se traducen en diversos
principios derivados.
El basamento jurídico que le diera FEUERBACH al apotegma, se
ha visto complementado en la medida en que el derecho penal ha
ido evolucionando y la lucha por las garantías ciudadanas ha tomado
nuevos rumbos. Hoy, el postulado cobija no solo los privilegios pena-
les, procesales, sino también de ejecución penal; se extiende no solo
a los delitos y a las contravenciones penales - l a otra modalidad de
conducta punible que prevé el C. R, aunque llamada a quedarse en el
papel-, sino a las penas y a las medidas de seguridad370. En torno a estas
últimas consecuencias jurídicas, nacidas a la luz de una concepción
defensista de la sociedad, propia del Estado liberal intervencionista,
muy cara a la concepción positivista, debe destacarse cómo se han
fundamentado desde su aparición en la supuesta "peligrosidad del
agente", basamento completamente indemostrable y que pugna con
un derecho penal humanitario, concebido desde el punto de vista del
Estado de derecho social y democrático que, por lo demás, ha sido
desterrado del derecho positivo. Lo anterior, obviamente, impide una
extensión cabal del principio de legalidad a dichas consecuencias
jurídicas, para entronizar concepciones totalitarias que cosiñcan al
hombre, dejándolo librado, por obra de su carácter indeterminado,
a los abusos del leviatán estatal. Es pretender conciliar un postulado
que vela por la racionalidad del derecho, por la certeza y la seguridad
jurídica, con una institución completamente irracional, apoyada en
fundamentos indemostrables.
369 Cfr. FEUERBACH, Tratado, págs. 58 y ss.; el mismo, Lekrbuch, págs. 36 y ss.
370 Véase Corte Constitucional, sents. C-739 de 22 junio 2000 y C-647 de 20 junio
2001.
181
4. Formulación actual. Del apotegma de legalidad emergen privilegios

sustantivos, procesales y de ejecución penal371. Las prerrogativas penales
se pueden compendiar en el siguiente aforismo latino: nullum crimen,
nulla poena, nulla mensura sine lege scripta, stricta, certa et praevia, lo cual
significa que no hay delito, no hay pena, no hay medida de seguridad, sin ley
escrita, estricta, cierta y previa372.
a) Los privilegios sustantivos

Con este brocardo se alude al conjunto de prerrogativas que rigen
en materia del derecho penal sustantivo o material, así:
1) No hay delito, no hay pena, no hay medida de seguridad sin ley
escrita. Ello significa que está prohibido en el derecho penal acudir al
derecho consuetudinario para crear delitos o contravenciones penales,
penas o medidas de seguridad. La costumbre no es fuente directa, mediata,
formal del derecho penal; la única fuente directa, inmediata, formal del
derecho penal es el proceso legislativo, producto del cual es la Ley.
2) No hay delito, no hay pena, no hay medida de seguridad sin
ley estricta. Está también prohibido en el derecho penal acudir a la
analogía, sea para fundamentar un delito, la pena o una medida de
seguridad. El juzgador o el intérprete no pueden llenar los vacíos con
base en normas semejantes; la única excepción a esta prohibición es
el evento de la favorabilidad, cuando el vacío o laguna legal se llena
mediante el procedimiento analógico para favorecer la situación del
reo Canalogía in bonam partem).
3) No hay delito, no hay pena, no hay medida de seguridad, sin ley
cierta. Consecuencia directa del postulado de legalidad es la exigencia
de certeza o de determinación, conforme a la que tanto las conductas
punibles como las consecuencias jurídicas derivadas de ellas, deben
estar consagradas en forma clara, precisa y determinada en la Le}' penal,
371 En la doctrina española se suele hablar de cuatro garantías: criminal, penal,
procesal y ejecutiva. Véase JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. II, 3A ed., pág. 403; ORDEIG
Fos, "Principios Penales", pág. 73; QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, Parte General
Ia ed., págs. 67 y ss.; CEREZO MIR, Curso, t. I, 6A ed., págs. 204 y ss.; MLR PuiG, Derecho
penal, 7a ed., pág. 115; CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal, 3A ed., págs. 203 v ss. Para
la jurisprudencia nacional: sent. de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, de nueve febrero 2006, radicado: 23496.
372 Véase HASSEMER/KARGL en K i n d h á u s e r / N e u m a n n / P a e f f g e n , Strafgesetzbuch.
1.1, 2A ed., págs. 156 y ss.; HAFT, Strafrecht, 9A ed., págs. 32 a 37; FRISTER, Strafrecht, 2'
ed., págs. 38 y ss.; EBERT, Strafrecht, 3A ed., págs. 6 a 10; SCHMIDT. Strafrecht, 4A ed., págs.
8 y ss., aunque sólo en referencia a la legalidad de las penas; DONNA, Derecho penal, 1.1,
págs. 364 y ss.
182
para que no haya dudas sobre su alcance y contenido 373 . Al legislador,

a la hora de redactar los diversos extremos de la norma penal, desde
el punto de vista de su estructura lógica, le está prohibida la indeter-
minación de los mismos. Este mandato de certeza o de determinación
es de honda trascendencia en tratándose de las medidas de seguridad,
por cuanto la doctrina tradicional solo se ha preocupado por legitimar
el peligrosismo penal en este campo, al postular medidas de duración
indefinida, impuestas mediante el sistema de la sentencia indetermi-
nada; hoy la imposición de las mismas debe tener un límite preciso de
duración, sin sujetarla a términos mínimos, y se ordena su cesación
cuando se constate la improcedencia de su aplicación.
4) No hay delito, no hay pena, no hay medida de seguridad sin ley
previa. Como la Ley rige para el futuro, no puede aplicarse a hechos
perpetrados con anterioridad a su entrada en vigor ni, tampoco, una vez
derogada; está, en otros términos, prohibido aplicar retro y ultraactiva-
mente la Ley penal, a no ser que se trate de favorecer al reo (principio
de la prohibición de extraactividad de la Ley penal)374. Obviamente, esta
proscripción está dirigida tanto al juez como al legislador: al primero,
le impide la aplicación extractiva de las leyes penales; y, al segundo, la
creación de leyes penales extraactivas375.
Las anteriores cuatro consecuencias implican una sujeción del po-
der estatal a la lex scripta, para impedir una justicia arbitraria; asimismo,
se limita el máximo permitido de la pena en caso de incurrir en una
clara violación de la ley escrita376 y se evita la imposición de medidas de
seguridad indeterminadas que desborden los marcos de racionalidad
del derecho penal.
b) Los privilegios procesales

Suelen plasmarse en un doble brocardo: nemo iudex sine lege, nemo
damnetur nisiper legale iudicium, para aludir al conjunto de prerrogativas
que rigen en materia del derecho instrumental o, mal llamado, adje-
tivo. De conformidad con ellos se tiene: la Ley penal sólo puede aplicarse
por los órganos instituidos por ella para esa función, y nadie puede ser casti-
373 Corte Constitucional, sents. C-241 de 20 mayo 1997, C-211 de primero marzo
2000, C-996 de dos agosto 2000, C-1161 de seis septiembre 2000 y C-101 de diez febrero
2004.
374 Cfr. Corte Constitucional, sent. C-559 de cuatro agosto 1999.
375 Cfr. JAÉN VALLEJO, Principios, pág. 25, aunque alude sólo a la prohibición de
retroactividad.
376 Así, ROXIN, "La culpabilidad", pág. 19; el mismo, Iniciación, págs. 105 y ss. Sobre
las garantías penales consúltese: KREY, Keine Strafe, págs. 35 y ss.; SCHÜNEMANN, Nulla
poena sine lege?, pág. 3; ESER, Strafrecht, 1, págs. 105 y ss.
183
gado sino en virtud de un juicio legal. Estas prerrogativas se concretan en

dos postulados básicos: de un lado, el principio del debido proceso legal,
comprensivo de todos los axiomas que inspiran el moderno Derecho
procesal penal, cobijados por la denominación usual de "legalidad del
proceso"; y, del otro, el principio del juez natural o apotegma del juez
legal, en realidad englobado dentro del primero, consagratorio de la
prerrogativa jurisdiccional por excelencia, extensiva tanto al proce-
dimiento para la aplicación de las penas y las medidas de seguridad,
como a su ejecución 377 .
c) Los privilegios de ejecución penal

Al respecto, se tiene el apotegma nulla poena nulla mensura sine re-
gimene legale, sine humanitae, sine resocializatione: no hay pena ni medida de
seguridad sin régimen legal, sin adecuado tratamiento penitenciario, asistencial
y humanitario, sin resocialización, lo que confluye en el llamado principio
de la ejecución378.
1) No hay pena sin adecuado tratamiento penitenciario. Al aplicarse
la pena, esta debe estar rodeada de las máximas garantías, con miras a
que el reo esté asistido en todo momento por el Estado, que no puede
dejarlo librado a su suerte, para propiciar su despersonalización: es el
llamado principio del tratamiento penitenciario.
2) No hay pena sin tratamiento humanitario. Es el llamado postulado
de humanidad de la pena como derivación del brocardo más general de la
dignidad de la persona humana, según ya se dijo. Al aplicarse la pena,
no debe olvidarse la calidad de ser humano que en todo momento os-
tenta el reo, el que -dentro de la limitación y restricción de los bienes
jurídicos que por su condición de penado le viene impuesta- debe ser
tratado según su dignidad de persona que disfruta de unos derechos
inalienables e irrenunciables.
3) No hay pena sin resocialización. Todo el tratamiento debe estar
encaminado a la rehabilitación del condenado, a su reincorporación a
la sociedad. Por ello se habla del principio de la resocialización379.
4) No hay medida de seguridad sin tratamiento humanitario. Eso
es así porque así ella persiga determinados fines (por ejemplo, en el
caso del derecho positivo, la curación, tutela y rehabilitación del reo),
su aplicación no puede estar desligada, en ninguna circunstancia,
de la calidad de ser humano del sometido a la misma. Las medidas
377 Cfr. JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. II, 3A ed., pág. 383.

378 Sobre ello, BUSTOS RAMÍREZ, Manual, 3 a ed., pág. 69.
379 BERISTAIN, Medidas, págs. 53 y ss.
184
de seguridad deben estar regidas por el principio de humanidad de la

medida de seguridad.
Desde luego, la tendencia que ha pretendido sin éxito fundamentar
las medidas de seguridad en la "peligrosidad del agente" y, a su turno,
en el principio de legalidad, a cuyo efecto se ha acuñado el aforismo
nulla mensura sine periculositatém, ha desembocado en el absurdo: quiere
conciliar la filosofía del actual Estado de derecho social y democrático,
con la del Estado social intervencionista; el liberalismo en el plano penal
con el autoritarismo; quiere reivindicar la legalidadjurídico-penal, pero
termina haciéndolo a espaldas del principio de dignidad de la persona
humana381. Esta "conciliación" de lo incompatible se observa también
en la dogmática jurídico penal que, con base en las directrices alema-
nas, se escuda en el llamado principio de proporcionalidad, en realidad un
nuevo rótulo para acuñar la peligrosidad criminal como fundamento de
las medidas de seguridad382. Como se puede observar, la formulación
propuesta recoge el principio de legalidad de la medida de seguridad
aplicable a los inimputables, única legítima desde la perspectiva del
Estado de derecho, después de que C. S T O O S S introdujera el sistema
dualista en el anteproyecto de Código Penal suizo de 1893383.
En fin, debe añadirse que la importancia del principio nulla poena
ha llegado a tal grado que incluso se pretende derivar de él la concep-
ción dogmática del delito, entendida como acción típica, antijurídica
y culpable, y se cree ver en cada una de sus notas componentes una
consecuencia de este postulado 384 .
5. Consagraciones positivas. El apotegma emerge del art. 29 inc 2o de la

Const. Pol.: "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes
al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con la obser-
vancia de la plenitud de las formas propias de cadajuicio". Así mismo, del
art. 15.1 del PIDCP: "Principio de legalidad. Nadie será condenado por
actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos
3 8 0 BERISTAIN, Medidas, pág. 86. Para este autor, "el principio de peligrosidad (nulla
mensura sine periculositate) p u e d e garantizar q u e las medidas postdelictuales no violen

los derechos elementales del ciudadano, de m o d o semejante a c o m o el principio de
culpabilidad lo hace respecto a las p e n a s " (pág. 88).
381 No obstante, ESTRADA VÉLEZ (Derecho penal, 2" ed., págs. 240, 245, 266 y ss.),
que patrocina u n a concepción liberal del d e r e c h o penal, a d o p t a posturas positivistas

en este campo.
3 8 2 Es esta la posición dominante: Cfr. por todos JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 a
ed., págs. 88 y ss., 863 y ss.

3 8 3 Sobre las características del sistema dualista, véase JORGE BARREIRO, Medidas de
seguridad, pág. 132.

3 8 4 Así, FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal, V ed., pág. 72.
185
DERECHO PENAL.. PARTE GENERAL.
según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena

más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si
con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición
de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello". También, el
art. 9 de la CASDH establece: "Principio de legalidad y de retroactividad.
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento
de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco
se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la
comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley
dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se benefi-
ciará de ello". De igual forma, el art. 6 del C. P., que repite parcialmente
el contenido del art. 29 inc. 2o de la Carta, dispone: "Legalidad. Nadie
podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se
le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la
plenitud de las formas propias de cadajuicio. La preexistencia de la norma
también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco.
/ La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin
excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también
rige para los condenados. / La analogía sólo se aplicará en materias per-
misivas". El art. Io del C. Pen. señala: "Legalidad. Toda persona es libre.
Nadie puede ser sometido a prisión o arresto, ni detenido sino en virtud
de mandamiento escrito proferido por autoridad judicial competente, con
las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley". Y,
para culminar, el art. 6o del C. P. M. consagra: "Legalidad. Nadie podrá ser
imputado, investigado, juzgado o condenado por un hecho que no esté
expresamente previsto como punible por la ley penal militar u ordinaria
vigente al tiempo en que se cometió, ni sometido a una pena o medida
de seguridad que no se encuentren establecidas en ella. Tampoco podrá
ejecutarse pena o medida de seguridad en condiciones diferentes a las
establecidas en la ley". En fin, el CIA dispone en su art. 152 lo siguiente:
"Ningún adolescente podrá ser investigado, acusado, ni juzgado por acto
u omisión, al momento de la comisión del delito que no esté previamente
definido en la ley penal vigente, de manera expresa e inequívoca. El ado-
lescente declarado responsable por la autoridad judicial de la comisión
de un delito sólo podrá ser sancionado con la imposición de las medidas
definidas en la presente ley".
Así las cosas, no cabe duda en el sentido de que el derecho po-
sitivo da amplia cabida a las diversas prerrogativas que emergen del
postulado de legalidad; incluso de él emergen otras importantísimas
"Normas rectoras" a manera de principios derivados. En efecto, si se
repara en la formulación actual del apotegma tal como se expresó más
arriba, se tiene:
186
a) Los privilegios sustantivos

Aparecen concretados de la siguiente manera:
1) Prohibición de acudir al derecho consuetudinario. Del inc. Io
del art. 6o del C. P. se desprende que el derecho penal tiene que ser
escrito, dado que el juzgamiento de cualquier persona debe llevarse a
cabo "conforme a las leyes preexistentes..." (no hay delito, no hay pena ni medida
de seguridad sin ley escrita). O sea, no se pueden fundamentar los delitos,
las contravenciones penales, las penas y las medidas de seguridad en el
derecho consuetudinario.
2) Prohibición de la analogía. Se deriva del mismo art. 6o en su
inc. 5 o : "La analogía sólo se aplicará en materias permisivas" (no hay delito,
no hay pena ni medida de seguridad sin ley estricta). De aquí se desprende,
consecuentemente, la prohibición de acudir a normas semejantes para
crear por la vía de la asimilación nuevos delitos, penas o medidas de
seguridad, no contemplados en la Ley.
3) Prohibición de la indeterminación. Pese a que no se desprende
del texto expreso del art. 6 o , también es cierto que las "leyes preexistentes al
acto' sólo pueden ser aquellas que sean ciertas, precisas y determinadas (no
hay delito, no hay pena ni medida de seguridad, sin ley cierta o determinada). Esta
consagración es complementada por el inc. Io del art. 10 del C. P. que ha
establecido, de manera por demás notoria, el principio de determinación:
"Tipicidad. La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las caracte-
rísticas estructurales del tipo penal". Obviamente, si la expresión 'Hipo penal" se
entendiera como tipo sistemático sólo se aludiría a la taxatividad del supuesto
de hecho; cosa distinta sucedería si dicha expresión se concibe como tipo
en la Teoría general del Derecho -y todo indica que dicha noción es polivalente
en la Ley-, en cuyo caso quedarían arropadas también las consecuencias
jurídicas por tal mandato. Por supuesto, estas previsiones legales deben
entenderse en armonía con el art. 28 inc. 3o de la Const. Pol.: "En ningún
caso podrá haber... penas y medidas de seguridad imprescriptibles"; esto es, no
pueden existir consecuencias jurídicas indeterminadas. Adicionalmente,
"se prohiben las penas de... prisión perpetua..." (art. 34, Const. Pol.).
4) Prohibición de la retroactividad. Se consigna, igualmente, en el

art. 6o del C. P. en sus dos primeros incisos, cuando expresa que "nadie
podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que
se le imputa" y que "...la preexistencia de la norma también se aplica
para el reenvío en materia de tipos penales en blanco" (no hay delito
o contravención penal, no hay pena ni medida de seguridad sin ley
penal previa que las establezcan). Esta prohibición se ve complemen-
tada por la excepción que ha previsto el mismo art. 6o en su inc. 3 o :
187
"la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin
excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable", que reproduce
casi textualmente el art. 29 inc. 3o de la Carta Fundamental. En igual
sentido se expresa la ley 153 de 1887, arts. 40 a 45.
b) Los privilegios procesales

Aparecen regulados así:
1) El debido proceso legal. Se prevé en el inc. 1° del art. 6o del C. P.,
que reproduce el texto del inc. 2o del art. 29 de la Carta Fundamental,
cuando dice: "nadie podrá ser juzgado sino ... con la observancia de la
plenitud de las formas propias de cada juicio" (nadie puede ser castigado
por un delito, ni condenado a pena o medida de seguridad sino en virtud de
un juicio legal). Este es el llamado principio del debido proceso legal o
legalidad del proceso, que compendia todos los privilegios procesales.
2) El juez natural. El art. 6o inc. Io del C. P. expresa: "Nadie podrá
ser juzgado sino ... ante el juez o tribunal competente" (la Ley penal solo puede
ser aplicada por órganos y jueces instituidos legalmente para tal función), que
-referido a la pena y a la medida de seguridad- se traduce en el prin-
cipio de judicialidad, pues ambas consecuencias jurídicas solo pueden
ser impuestas por funcionarios adscritos a la rama jurisdiccional del
poder público y en ningún caso por servidores públicos adscritos al
poder ejecutivo, o por el legislador. Como puede verse se consagra en
toda su extensión la máxima nemo iudex sine lege, nemo damnetur nisi per
legale iudicium, que es de rango constitucional.
c) Privilegios de ejecución penal

Es el denominado principio de la ejecución y sus prerrogativas se en-
cuentran consagradas, básicamente, en los arts. 4o y 5o del C. P., en el
art. 10 del PIDCP y en el art. 16 de la CASDH. En cuanto a las penas, se
ha dicho que cumplen " funciones de prevención general, retribución justa,
prevención especial, reinserción social y protección al condenado" (C. P., art.4°).
De allí se desprenden los principios de resocialización, del tratamiento pe-
nitenciario y de humanidad de la pena. En lo atingente a las medidas de
seguridad se habla de las "funciones" que ellas cumplen, para indicar
que persiguen la "protección, curación, tutela y rehabilitación" (art. 5°). De la
susodicha previsión legal se infieren, además, los principios de humanidad
de la medida de seguridad-que, obviamente, encuentran apoyo en los arts.
I o , 5 o , 12,16,17, 28 y 34 de la Constitución; y, por supuesto, los arts. Io
y 2o del C. P - , del tratamiento penitenciario y de la resocialización, aunque
circunscritos a los especiales fines que el legislador ha plasmado para
las medidas. Adicionalmente, el art. 3o del C. R, que guarda armonía
188
con el axioma de legalidad, dispone que las sanciones penales -penas y

medidas de seguridad- se rigen por los postulados de proporcionalidad,
razonabilidad y necesidad, en torno a los que ya se han hecho diversas
consideraciones al comienzo de esta exposición.
No obstante, es evidente que se observan graves transgresiones al
principio de legalidad en su modalidad de reserva, como lo demuestra el
hecho de que toda la legislación penal expedida con posterioridad a
la Constitución de 1991, se haya tramitado con base en el rito propio
de la ley ordinaria y no en el de la estatutaria, como lo ordena la Carta
Fundamental (cfr. arts. 150 num. 2 o , 152 lit. a), 153 y 154), acorde con
el modelo propio de la Constitución Española de 1978385; incluso el
Código Penal no escapa de ese vicio grave en lo que toca con su forma-
ción, cosa que también sucede con el Código de Procedimiento Penal
(ley 906 de 2004).
B) EL PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD 3 8 6
1. Distingo previo. Es pertinente advertir que no es dable confundir

el principio de determinación39,1, de taxatividad, mal denominado de la tipi-
cidad inequívoca, con la categoría de la tipicidad -extraída por E. BELING
del susodicho axioma 388 - como componente de la noción dogmática
de la conducta punible, del delito o del hecho punible. Aquí se estudia
el postulado, mientras que la categoría será abordada en otro lugar389
[cfr. capítulo undécimo].
2. Concepto. Una de las consecuencias del principio nulla poena sine

lege es la exigencia de una ley taxativamente concebida; por eso se dice
que no hay delito, no hay pena, no hay medida de seguridad sin una
ley cierta: nullum crimen, nulla poena, nulla mensura sine lege certa. Esto
significa que tanto las conductas mandadas o prohibidas por la ley penal
(esto es, el supuesto de hecho, precepto o tipo penal) como las conse-
385 Sobre ello, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal, 6a ed., págs. 102 y ss.;
QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, Parte General, I a e d . , p á g . 6 8 ; GARCÍA-PABLOS DE
MOLINA, Introducción, 3A ed., págs. 495 y ss.).
386 Cfr. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, "El principio de determinación del hecho punible",
págs. 135 y ss.

387 Así, MANTOVANI, Principi, págs. 20 y 21.
388 BELING, Die Lehre, págs. 21 y 59.
389 La confusión entre ambos conceptos en sents. de la Corte Constitucional C-127
de 30 marzo 1993 - q u e , además, de forma increíble, afirma la constitucionalidad de los

tipos penales abiertos-, C-769 de diez diciembre 1998 y C-953 de 20 j u n i o 2001; también
en la doctrina: cfr. GROSSO GARCÍA, El concepto, págs. 187 y ss.
189
cuencias que consagra el ordenamiento para ser impuestas a quienes

trasgredan sus disposiciones (consecuencias jurídicas, sanciones), sea
que se trate de penas o de medidas de seguridad, deben estar claramente
consignadas en ella390. Se alude, pues, al principio de taxatividad, de deter-
minación o de certeza. A tal efecto, mirado el axioma desde la perspectiva
del supuesto de hecho de la norma penal completa, el legislador debe
usar un lenguaje claro y preciso, asequible al nivel cultural medio de
los ciudadanos, para lo que debe valerse preferentemente de los ele-
mentos descriptivos, es decir, aquellos estados o procesos del mundo
real, corporal o anímico que cualquiera está en capacidad de conocer
sin mayor esfuerzo: por ejemplo "matare" (art. 103), "daño" (art. 265
inc. I o ) , "lesiones" (art. 111), etc. Esto implica, entonces, que se debe
ser muy parco y cuidadoso en el uso de los elementos normativos, es
decir, aquellos procesos que sólo pueden ser precisados mediante una
valoración de la situación de hecho: por ejemplo "ajena" (art. 239 inc.
I o ) , "deudor" (art. 255), "estado de zozobra", "terror" (art. 343 inc. I o ),
etc.; estos elementos, al requerir una valoración que debe realizar el
juzgador, conllevan un notable margen de indeterminación v de subje-
tivismo, aunque no siempre pueden ser eliminados de los tipos penales
que no pueden prescindir absolutamente de ellos; es más, la frontera
entre estos elementos y los descriptivos es más que borrosa391.
En fin, que cada figura legal sea una estructura cerrada es una evi-
dente necesidad política que se deriva del hecho de que, también como
resultado de una conquista histórica, el delito es una acción humana,
es decir, no es algo físico, no es un hecho sino un modo concreto de
exteriorización personal; con ello, el principio de determinación se
convierte en una consecuencia del principio del acto o del hecho, para
el que el derecho penal se dirige a los actos de los hombres, a lo que
ellos hacen, no a lo que son. Naturalmente, la claridad demandada
también debe cobijar las sanciones penales de tal manera que ellas estén
establecidas con precisión en la Ley penal, la que debe indicar tanto su
clase como su duración 392 . Lo anterior es de una importancia suma: si
las normas penales no están concebidas en el sentido indicado se tor-
390 Cfr. Corte Constitucional, sents. C-559 de cuatro agosto 1999, 0 8 4 3 de 27
octubre 1999, C-1164 de seis septiembre 2000, C-653 de 20 j u n i o 2001 v C-917 de 29

agosto 2001.
391 Cfr. ROXIN, Strafrecht, t. I. 4 a ed., pág. 284; el m i s m o , Derecho penal, t. I.,
pág. 306.
392 Cfr. ZAFFARONI, En busca de las penas perdidas, pág. 195: "a la luz de este principio
resultan claramente inconstitucionales los tipos sin límites ciertos, las escalas penales
c o n máximos indeterminados y los presupuestos penales administrativizados que no co-
n o c e n la tipicidad legal y los que, incluso estando en la órbita judicial, se dejan librados
a tipicidades de construcción judicial".
190
nan ambiguas, inexactas, abiertas y porosas, lo que impide a los jueces

cumplir con su tarea de interpretarlas o de valorar sus significados y los
obliga a tener que redefinir el significado de las prohibiciones penales,
a tal punto que el derecho penal termina por tener poco de escrito:
"queda, aunque no lo sea, valorativamente equiparado a un derecho
consuetudinario, casuístico o judicial, es decir, a un derecho no escrito,
en sentido estricto, y, por tanto, prohibido también por esta razón por
el principio nullum crimen, en tanto que derecho descodificado" 393 .
La consagración y la efectiva realización material de este postulado
es, entonces, una verdadera exigencia ética: "piedra de toque para com-
probar si en el plano penal se respetan o no las exigencias del Estado de
Derecho no es ya, según esto, el formal reconocimiento y consagración
-incluso a nivel constitucional- del principio de legalidad, sino el de
si las concretas disposiciones legales responden, al enunciar tanto el
presupuesto como la consecuencia penal, al postulado de una precisa
determinación, que constituye la insustituible garantía de seguridad
política para los derechos fundamentales de la persona, cuyo logro
representa para el Estado de Derecho una exigencia ética"394.
S. Casos de indeterminación. Ahora bien, si se parte de la estructura

lógica de la norma penal, se encuentran diversos casos de indeter-
minación tanto de la prohibición o del mandato legal (supuesto de
hecho) como de las consecuencias jurídicas395; esto es, del precepto o
de la sanción.
a) Los eventos de indeterminación del supuesto de hecho

Se presentan por lo menos en cinco situaciones distintas396:
1) Los tipos abiertos. En efecto, cuando no existe supuesto de hecho
penal que delimite claramente la conducta acriminada en los llamados
tipos abiertos, esto es, aquellos que al no contener todos los elementos
de la figura no individualizan el comportamiento mandado o prohibido,
con lo que se está ante la inexistencia de una guía objetiva que comple-
te el tipo y resulta imposible, en la práctica, distinguir entre lo que es
permitido y lo que no lo es; de esta manera, pues, se atenta contra la
seguridad jurídica y se ponen en peligro las garantías ciudadanas. Así
393 Cfr. PASTOR, Reedificación penal, p á g . 2 6 0 .

394 Cfr. RODRÍGUEZ M O U R U L L O , " L e g a l i d a d " , p á g . 8 8 8 .
393 C f r . B A U M A N N / W E B E R / M I T S C H , Strafrecht, 11 A e d . , p á g s . 1 3 7 a 1 4 0 ; SCHMIDT,
Strafrecht, 4 A ed., pág. 12; HURTADO P o z o , Manual, 3 A ed., págs. 165 y ss., que, de f o r m a
precisa, habla de las "incertidumbres en que incurre el legislador".
396 MANTOVANI, Principi, págs. 22 y 23.
191
sucede, verbigracia, con el concepto de acceso carnal del art. 212 del C. P.
-llamado a complementar las descripciones típicas contenidas en los
arts. 205 y ss.- cuando, por un evidente error en la redacción 397 , emite
esta vaga noción: "...se entenderá por acceso carnal la penetración del
miembro viril por vía anal, v aginal u oral, así como la penetración vaginal
o anal de [ sic] cualquier otra parte del cuerpo u otro objeto". ¡Obvio es
decirlo, salvo que se haga una interpretación restrictiva correctiva del
texto, se puede caer en un evento de indeterminación del supuesto de
hecho, porque "penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del
cuerpo" no existe, y menos de "otro objeto"!
Igual acontece con el parág. del art. 3o de la ley 919 de 2005 -des-
tinada a castigar el tráfico de componentes anatómicos-, en uno de
cuyos apartes se pune a "quien realice publicidad sobre la necesidad
de un órgano o tejido sobre su disponibilidad, ofreciendo o buscando
algún tipo de gratificación o remuneración". Otro ejemplo, no fácil de
precisar -pues, a ratos da la impresión de ser una modalidad de cláusula
general a la que se alude en seguida-, es el plasmado en el art. 144,
que castiga los "actos de terrorismo" cometidos por el oponente con
ocasión de un conflicto armado, cuyo supuesto de hecho está llamado
a ser aplicado a todo contendiente u opositor que no logre ser puesto
fuera de combate.
2) Las cláusulas generales. Es un mecanismo en virtud del que el
legislador confecciona las disposiciones de una forma excesivamente
amplia398, de tal manera que los tipos penales terminan convirtiéndose
en verdaderas fórmulas globales, extensivas, que pueden arropar en su
seno cualquier comportamiento 399 ; se trata, pues, de situaciones en las
que no es posible determinar lo que se quiere regular dada la vaguedad
de las expresiones utilizadas, quedando allí una especie de "portillo
abierto" por el que se cuelan diversas conductas que se pueden o no
reprimir, a criterio de quienes manejen las clavijas del poder. Es lo que
sucede, por ejemplo, en el tipo vertido en el art. 455: "el que realice
actos que tiendan a menoscabar la integridad territorial de Colombia,
o a someterla en todo o en parte al dominio extranjero, a afectar su
naturaleza de Estado soberano, o a fraccionar la unidad nacional"; o
con la cláusula del art. 102, en materia de apología del genocidio: "el
que por cualquier medio difunda ideas o doctrina que propicien o
3 9 7 En casos c o m o éste, se habla de u n a m o d a l i d a d de indeterminación particular
d e n o m i n a d a "defectos de técnica legislativa". Cfr. HURTADO P o z o , Manual, 3 a ed.,

pág. 169.
3 9 8 Véase HURTADO P o z o , Manual, 3 a e d „ pág. 165.
3 9 9 Cfr. B.AUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11 a ed., pág. 138.
192
justifiquen las conductas constitutivas de genocidio, o pretendan la

rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas
generadoras de las mismas...".
También, si el legislador redactara una hipotética norma que dijese:
"El que infrinja las disposiciones de la Ley penal colombiana, será casti-
gado a pena de prisión de diez años", consagraría una disposición que
no contiene tipo penal alguno. Igual puede decirse de otros casos: "Todo
atentado contra los principios revolucionarios será castigado"; "Todo
canalla será castigado"; "El que viole los principios del orden socialista
(o democrático o nacional socialista, o el que sea) será penado"; "El
que se comporte inicuamente será castigado según la equidad"; "Todo
hecho contrario a los intereses de la sociedad, o de la clase obrera, será
sancionado".
Obvio es decirlo, este mecanismo viola el principio de igualdad
de tratamiento de todos los ciudadanos ante la Ley, no sólo por propi-
ciar la aplicación de penas desiguales a conductas iguales sino porque
posibilita penas iguales a conductas totalmente diferentes desde el
punto de vista jurídico y ético-social. Con razón, pues, pudo afirmar H.
WELZEL: "¡El verdadero peligro que amenaza al principio nulla poena
sine lege no es de parte de la analogía, sino de las leyes penales indeter-
minadas! Una "ley penal" que "determina": será castigado quien lesiona
los principios del orden social democrático (o socialista o cualquier
otro), no es conciliable con la idea de Estado de Derecho; no es una
ley penal en sentido substancial, como presupone el artículo 103 de la
ley fundamental"400.
3) El empleo excesivo de elementos normativos. Así mismo, para
continuar con el estudio de las diversas hipótesis, no existe verdadero
supuesto de hecho cuando el tipo penal emplea en exceso elementos
normativos401. En este evento se piensa, inicialmente, que se trata de una
verdadera disposición legal sobre una conducta punible, pero, en realidad,
se deja librada a la voluntad del juez la determinación del tipo penal; así
sucede, por ejemplo, con hipótesis como estas: "El que conduzca un ve-
hículo a excesiva velocidad, con imprudencia, con lentitud o parsimonia,
será sancionado con una pena de hasta dos años de arresto". En semejante
disposición se emplean en exceso los elementos normativos de muy difícil
precisión: "imprudencia", "excesiva velocidad", "parsimonia, lentitud",
dado que cualquier comportamiento puede acomodarse dentro de tal
regulación. Una hipótesis legal que parece encajar en esta modalidad
400 Cfr. H. WELZEL, Derecho penal, 2 a ed., p á g . 40.

401 Cfr. PAGLIARO, Principi, 8A ed., p á g s . 51 y 54; BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht,
11A ed., p á g s . 138 y 139.
193
es el tipo de discriminación racial del artículo 147 del C. P.: "El que,
con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, realice prácticas de
segregación racial o ejerza tratos inhumanos o degradantes basados
en otras distinciones de carácter desfavorable que entrañen ultraje
contra la dignidad personal, respecto de cualquiera persona protegi-
da...". Desde luego, el empleo de estos elementos resulta inevitable y
tampoco es cierto que el lenguaje sea un instrumento tan idóneo para
describir "completamente" las figuras punibles en la ley402, como a
veces se pretende; de todas maneras, lo que se cuestiona es el abuso en
el empleo de esta técnica —que lesiona los postulados de taxatividad y
de legalidad " 13 - no su empleo o utilización.
4) Las leyes penales en blanco. Otra forma de indeterminación del
supuesto de hecho por el aspecto en estudio, en el que de manera encu-
bierta se elude la tipificación, se presenta con las leyes penales en blancom.
Este mecanismo se observa en aquellas disposiciones en las cuales está
precisada la sanción, pero el precepto a que se asocia esa consecuencia
no está formulado más que como prohibición genérica, que debe ser
definido por una ley presente o futura, por un reglamento, o incluso
por una orden de autoridad (cfr., por ejemplo, los arts. 328, 330, 368,
etc.). Por supuesto, el peligro de este instrumento de técnica legislativa
no radica tanto en su uso - q u e casi siempre es inconveniente- como
en el hecho de que la remisión legislativa sea a veces inexistente o, si
acaso se hace, sea muy controvertida o de bastante difícil precisión.
El uso o abuso en el empleo de este procedimiento técnico-legislativo
dificulta extraordinariamente la labor del penalista, no solo porque se
ve remitido a otros sectores del ordenamiento jurídico que no conoce
bien, sino también porque el alcance y contenido de la norma penal es
diferente del de otras normas jurídicas, y se crea una desarmonía que
poco ayuda a la certeza y a la seguridad jurídicas.
5) Las cláusulas de equivalencia. Finalmente, otra manera de desco-
nocer la prohibición de indeterminación es la que se presenta cuando
el legislador prevé mecanismos para que los aplicadores de justicia
completen los elementos del supuesto de hecho por la vía judicial,
con base en fórmulas que acogen conceptos de diversa índole, como
es frecuente en los Códigos penales modernos cuando se regulan los
delitos de omisión o los delitos culposos (imprudentes), que se castigan
de manera general con la pretensión de salvaguardar el principio de
402 Véase HURTADO POZO, Manual, 3 a ed., pág. 168.

403 Cfr. CEREZO MIR, Curso, t. II, 6a ed., pág. 118.
404 Cfr. PAGLIARO, Principi, 8 a ed., págs. 56-59.
194
legalidad con base en tales "cláusulas", como sucede en los arts. 23 y

25 del C. P.
b) Los eventos de indeterminación de la consecuencia jurídica

En segundo lugar, puede presentarse ausencia de taxatividad de
las consecuencias jurídicas en diversas hipótesis, trátese de penas o
medidas de seguridad40"':
1) La indeterminación en la duración. En efecto, se puede configurar
esta vulneración cuando el legislador no señala el límite temporal que
debe cobijar la imposición de la sanción, esto es, si no precisa su tiempo
de permanencia; así, por ejemplo, si se dijese: "La mujer que se causare
el aborto o permitiere que otro se lo cause, será sancionada con pena
de prisión", no se sabe a ciencia cierta cuál es la duración de ese castigo.
Era lo que acontecía, para citar otro ejemplo, con el art. Io del decr. 2490
de 1988, que castigaba con pena de prisión perpetua a quienes, al estar
vinculados a grupos armados no autorizados legalmente, cometían ho-
micidios; lo mismo acaece con la indeterminada pena privativa de otros
derechos mencionada en el art. 51, inc. 2o del C. P., que dice desarrollar
el art. 122, inc. 5o de la Const. Pol., modificado por el acto leg. 1 de 2004,
que sigue la equivocada sentencia de la Corte Constitucional C-038 de
cinco febrero 1996. Dentro de esta última modalidad también caben casos
de indeterminación relativa cuando, por ejemplo, se señala la clase de
pena y no se indica su duración concreta, tal como acontece con el art.
180 del C. P. -aclarado por el art. Io del decr. 2667 de 2001-, que castiga
al agente con "prisión de seis (6) a doce (12)...", sin indicar si son minu-
tos, horas, días, años o siglos, a pesar de lo que la Corte Constitucional
-con la pretensión de enmendar un yerro de técnica legislativa originado
en el descuido- entiende que se refiere a "años"406. La mayor dificultad
de esta especie de indeterminación se presenta en materia de medidas
de seguridad, las que, con desconocimiento del brocardo en estudio, se
suelen prever en las legislaciones sin estipular su duración -cosa que,
afortunadamente, ya no sucede en el derecho colombiano-, con lo que
se tornan más gravosas y aflictivas que las mismas penas, máxime que se
imponen sin atender a la entidad del hecho realizado por el agente.
2) La indeterminación de la clase de consecuencia. También puede
presentarse indeterminación de la clase de consecuencia jurídica cuando
405 En contra de lo que creía el Positivismo italiano, hoy parece indiscutible que las
"medidas de seguridad" tienen carácter coercitivo porque privan o restringen los derechos
de las personas, p o r lo que quedan también cobijadas p o r el principio de legalidad y los
axiomas derivados de él. Véase HURTADO P o z o , Manual, 3 a ed., pág. 176.
406 Cfr. sent. C-232 de cuatro abril 2002.
195
el legislador no precisa el tipo de sanción a imponer. Así sucedería,

a guisa de ejemplo, si se dijera: "A la mujer que causare su aborto o
permitiere que otro se lo cause, se le impondrá una sanción de dos a
seis años". Ante semejante hipótesis cabe preguntarse: ¿Se le atribuye
al agente pena de presidio? ¿De prisión? ¿De arresto? ¿O es merecedor
de una medida de seguridad? ¿De qué clase? Como se puede ver, hay
una absoluta falta de taxatividad de la clase de consecuencia, pues el
legislador no sólo debe determinar si la sanción impuesta es pena o
medida de seguridad, sino que debe además indicar qué subclase dentro
de cada una de ellas se impone al trasgresor de la norma jurídica.
3) La ausencia absoluta de consecuencia. Igualmente, es posible
la indeterminación por ausencia absoluta de la consecuencia, lo que
se produce cuando no se señala ninguna sanción imponible a quien
realice la infracción a la ley penal; lo mismo sucede, desde luego, si
ella se deja librada al juzgador, para que éste a su amaño y capricho la
fije en cada caso concreto. La primera hipótesis es realmente de muy
rara ocurrencia dado que, normalmente, se expresa la consecuencia,
así esta no se precise; no obstante, es factible encontrarla en épocas de
cambio de legislación cuando, sin proponérselo, el legislador - p o r un
simple descuido- deja uno o varios supuestos de hecho sin sanción. Así
sucedería, verbigracia, si la nueva ley dijese: "Queda derogada la pena
de presidio", y aparecieran diversos supuestos de hecho que no fueron
suprimidos y que traían aparejada tal consecuencia a título de sanción.
La segunda hipótesis se presenta cuando la disposición legal deja librado
al arbitrio del juzgador el señalamiento de la sanción correspondiente,
como si se dijese: "será sometido a la consecuencia jurídica que el juez
determine", o "...será acreedor a una sanción".
4) La indeterminación de la cuantía. En fin, también es factible
que en ciertas consecuencias jurídicas se presente indeterminación de
la cuantía de la sanción, cuando el hacedor de las leyes -piénsese en
las penas pecuniarias- no señala límite alguno imponible como si, por
ejemplo, se dijese: "Se impondrá multa por el valor de lo apropiado"
(cfr. el derogado art. 19 de la ley 190 de 1995), o se consignase que
ella se impondrá sin preverle ningún sistema de determinación en la
Parte general del C. P. Como es natural, también cuantías de sanciones
exageradas - c o m o las previstas en el art. 39 num. Io del C. P. modificado
por el art. 14 de la ley 890 de 2004, hasta de 75.000 salarios mínimos
legales mensuales vigentes- arrasan con este postulado.
Las anteriores son las hipótesis básicas de indeterminación de la
consecuencia jurídica, aunque se pueden presentar otros casos, en los
que también está enjuego la real operancia del principio de taxatividad.
Es lo que sucede, por ejemplo, cuando en codificaciones penales como
196
la colombiana - q u e , como norma general, señala la pena imponible

entre un mínimo y un máximo- se introducen algunos eventos en los
que se duplica el mínimo de las penas que, por imprevisión legislativa,
se convierte en el máximo: el "mínimo" es más elevado que el máximo y
el "máximo" es inferior al mínimo (cfr. C. P., art. 384 en armonía con los
arts. 375 y ss. en su redacción original), generándose así, por evidentes
yerros de técnica legislativa, un evento más de indeterminación407.
4. Consagraciones positivas. De igual forma, este axioma está amplia-

mente previsto en el derecho positivo, como se infiere claramente de
los textos de los arts. 28 inc. 3 o , 29 inc. 2o y 34 de la Const. Pol.; 6o y 10
del C. R; 9o de la CASDH, y 15 del PIDCP, ya transcritos. El art. 10 del
C. P. señala: "Tipicidad. La ley penal definirá de manera inequívoca,
expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal.
/En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y
delimitado claramente en la Constitución Política o en la ley". Asimismo,
el art. 8o del C. P. M. dispone: "La ley penal definirá el hecho punible en
forma inequívoca. Para que una conducta sea típica debe coincidir en
forma precisa con los elementos estructurales del tipo penal"; redacción
407 El art. 384 (que reprodujo la derogada Ley 30 de 1986 en esta materia), cuando
dispone que "El mínimo de las penas previstas en los artículos anteriores se duplicará en
los siguientes casos", fue demandado p o r inexequible, pero la Corte Constitucional (cfr.
sent. C-1080 de cinco diciembre 2002), lo declaró ajustado a la Carta en el entendido de
que en ningún caso podía ser aplicable una pena que superara el máximo, esto es, tornó
la norma c o m o de pena única. No obstante, meses antes de este cuestionable pronuncia-
miento de constitucionalidad condicionada, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia (cfr. sent. de o n c e abril 2002, radicado: 12579), c o n un acertado Salvamento y
dos aclaraciones de voto, llegó a una conclusión sorprendente y preocupante: entendió
que el "máximo" era el mínimo y el "mínimo" el máximo, con lo que, enfrente a un caso
concreto, no sólo legisló (¡!) sino que desconoció elementales principios en materia de
técnica legislativa y, por supuesto, los límites al ejercicio del ius puniendi del Estado: "De
esta manera, si en casos c o m o el presente, la pena 'mínima' aumentaría a d o c e años de
prisión y la 'máxima' permanece en o c h o , este nominal contrasentido i m p o n e recuperar
la materialidad de la norma, que a no dudarlo, en tratándose de aquellas que prevén la
pena legal límite respecto a una determinada conducta punible, está dada p o r su cantidad
y calidad. Objetivamente, no surgiendo variante alguna en cuanto a su naturaleza, es la
cantidad numéricamente considerada la que indica cuál será la pena mínima y cuál la
máxima, y no su literal nominación (¿?), que ante la contraria concreción, necesariamente
resulta irrelevante, frente a la ratio legis, el contenido y el tenor de la previsión legal, impo-
niéndose de lógica colegir que el mínimo de pena legal es la magnitud menor, 8 años, y el
máximo la superior, 12 años, sin que ello implique interpretación analógica ni extensiva
alguna (¿?) sino, por el contrario, la recuperación y aplicación del contenido material del
precepto, con p l e n o respeto (¿?) al principio de legalidad de las penas". Una providencia
tan desafortunada debe, desde luego, motivar a la reflexión y a la crítica, para que nunca
se repitan semejantes "interpretaciones". Desde luego, c o n los incrementos punitivos de
la Ley 890 de 2004 el asunto adquiere nuevas facetas.
197
que, en su primer inciso, hace alusión al principio de taxatividad y, en

el segundo, al juicio de tipicidad, que son dos cosas diferentes [véase
infra, capítulo undécimo, II, A) ]. Obvio, si se retoman las previsiones
del art. 10 del C. P., debe decirse que - c o m o ya se expresó: cfr. supra
IV, A), 5- las expresiones "tipopenal"y "tipos"por él utilizadas pueden
entenderse como tipo sistemático, esto es, como el instrumento legal
destinado por el legislador para llevar a cabo la individualización de
las conductas mandadas o prohibidas, con lo que no quedarían inclui-
das las consecuencias jurídicas dentro del mandato de taxatividad; sin
embargo, también dichas locuciones - e n todo caso polivalentes en el
texto del Código, como ya se dijo 408 - pueden concebirse como tipo en
la Teoría general del Derecho, para designar el conjunto de presupuestos
de los que depende la producción de la consecuencia jurídica, con lo
que se arroparían tanto las diversas categorías de la conducta punible
(acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) como la punibilidad,
en desarrollo del mandato de certeza; así, no se olvide, se infiere de la
propia Constitución. De todas maneras, sea lo que fuere, el axioma en
examen también impera en el ámbito de las penas -y de las medidas
de seguridad- como exigencia perentoria del principio de legalidad
que es; si el propio legislador -léase su directo destinatario- no cum-
pliese con esta tarea, la actividad del juzgador se vería completamente
imposibilitada. Dicho de otra forma: el juez sólo puede emprender la
susodicha misión cuando el codificador cumple la suya; no se pueden
individualizar penas que no sean ciertas y determinadas porque, en-
tonces, no se mide o tasa nada.
Desde luego, si se estudia con algún detenimiento el estatuto punitivo
de 2000, se puede constatar cómo lo normal es encontrar normas penales
que consignan claramente el mandato o la prohibición, y se indica con
relativa precisión la sanción que impone el ordenamiento jurídico a
quien trasgrede sus disposiciones. Un ejemplo, que confirma esta normal
general, es el art. 239 del C. R, cuya sanción debe incrementarse en las
proporciones que señala la ley 890 de 2004: "Hurto. El que se apodere
de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí
o para otro, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años". Así las cosas,
para poder castigar a una persona por la realización de la conducta des-
crita en el tipo penal, es necesario que el agente se apodere de una cosa,
no que la haya cambiado de lugar y el dueño no la haya visto, pues solo
hay apoderamiento cuando ese bien ha salido de la órbita de vigilancia
de éste; es necesario, además, que se trate de una cosa mueble, pues si,
4 0 8 Por ejemplo, en el art. 39 del C. P. se emplea la expresión "tipo penal" en el
sentido indicado para comprender la consecuenciajurídica.
198
por ejemplo, el autor se adueña de un crédito mediante confiscación,

no se le puede imputar haber sustraído la cosa mueble. Es más, si lo sus-
traído es energía eléctrica, se estará ante la realización de una conducta
punible distinta (cfr. art. 256). También, la cosa tiene que ser ajena, si la
persona se apodera de una cosa propia o que no tiene dueño, etc., no
puede afirmarse que ella sea "ajena"; finalmente, el autor debe obrar con
el propósito de obtener provecho para sí o para otro, pues si la persona
ha querido - p o r ejemplo— poner a salvo la cosa que se encontraba en
peligro de perecer, o la sustrajo parajugarle una broma a su dueño, o la
retiene en su poder en ejercicio de un derecho legalmente consagrado
(verbi gratia, el derecho de retención), no se configuraría este elemento
del tipo penal, pues el agente no tenía ánimo de lucrarse. Así mismo, el
legislador ha determinado la consecuencia jurídica que trae aparejada
la realización del supuesto de hecho: al sujeto activo de la infracción se
le impondrá pena de prisión que podrá fluctuar entre 32 y 108 meses
(resultantes de incrementar el mínimo en la tercera parte y el máximo
en la mitad), que deberá ser tasada por el juez con base en los criterios
generales señalados en el art. 61 inc. 3o y normas concordantes. En fin,
si el sujeto no realiza todas y cada una de las exigencias contenidas en el
art. 239 del C. P., no se le podrá sancionar a título de hurto, lo que no
impide - c o m o es de suponer- que no se le pueda imputar la realización
de otro tipo penal, como el abuso de confianza o la estafa (arts. 249 y
246 del C. P.).
Pero no todas las normas penales completas están precisadas de
una manera tan clara, y reúnen a cabalidad las diversas consecuencias
que emanan del mandato de determinación; obsérvense las siguientes
hipótesis. En primer lugar, en lo atinente a la indeterminación del supuesto
de hecho, en su modalidad de abuso excesivo de elementos normativos
del tipo penal, la Ley prevé buenos ejemplos, como el que aparece en el
art. 455 -similar al texto del art. 111 del C. P. de 1980-: "Menoscabo de
la integridad nacional. El que realice actos que tiendan a menoscabar
la integridad territorial de la República, a someterla en todo o en parte
al dominio extranjero, a afectar su naturaleza de Estado soberano, o a
fraccionar la unidad nacional, incurrirá en prisión de veinte a treinta
años", sanción adicionada en los montos señalados en la ley 890 de 2004.
Así mismo, véase el contenido en el art. 144, cuyas penas también deben
entenderse incrementadas en las proporciones señaladas por la ley 890
de 2004: "Actos de terrorismo. El que, con ocasión y en desarrollo de
conflicto armado, realice u ordene llevar a cabo ataques indiscriminados
o excesivos o haga objeto a la población civil de ataques, represalias,
actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizarla,
incurrirá por esa sola conducta en prisión de quince (15) a veinticinco
199
(25) años, multa de dos mil (2.000) a cuarenta mil (40.000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas de quince (15) a veinte (20) años".
Estas dos normas están plagadas de expresiones libradas a la interpre-
tación del juez y, por ende, de imposible concreción pues implican
valoraciones de diverso grado: ¿cómo se sabe, en la primera de ellas,
qué tipo de "actos" están encaminados a "menoscabar la integridad de
la República"? ¿Cuáles tienden a "someterla ... al dominio extranjero"
o a afectar su naturaleza de Estado soberano..."? Y ¿qué es eso tan vago
de "fraccionar la unidad nacional"? Y, para ocuparse de la segunda:
¿Cómo hacer para saber qué se entiende por "conflicto armado"? ¿Qué
es eso de "ataques indiscriminados o excesivos"? ¿En qué consisten
los "ataques, represalias, actos o amenazas de violencia cuya finalidad
principal sea aterrorizarla"? En fin, no cabe ninguna duda en el sentido
de que dichos supuestos de hecho se llevan de calle las normas rectoras
vertidas en los arts. 6 y 10 del C. R - q u e son concreción de disposiciones
constitucionales-, el último de los cuales, recuérdese, dispone en su inc.
Io que "La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las
características básicas estructurales del tipo penal".
Desde luego, consideraciones similares pueden hacerse con res-
pecto al art. 345 del C. R, que reprime el delito de terrorismo, cuando
emplea expresiones tan vagas c o m o "provoque o mantenga en estado
de zozobra o terror a la población", o emplear "medios capaces de
causar estragos"; o en relación con los arts. 157 y 178, que castigan a
título de tortura a quien "inflija a una persona dolores o sufrimien-
tos graves, físicos o psíquicos", con diversos fines, entre los que cabe
mencionar el de "intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que
comporte algún tipo de discriminación", etc. Igual sucede, desde lue-
go, cuando se lee el art. 102, destinado a castigar el delito apología
del genocidio, que más bien parece una verdadera cláusula general
también violatoria del axioma en examen: "El que por cualquier medio
difunda ideas o doctrinas que propicien o justifiquen las conductas
constitutivas de genocidio, o pretendan la rehabilitación de regímenes
o instituciones que amparen prácticas generadoras de las mismas".
Igual sucede con la figura prevista en los incs. Io y 2o núm. 4 del art.
101, donde se puede leer: "El que con el propósito de destruir total o
parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso o político409,
por razón de su pertenencia al mismo, ocasionare la muerte de sus
miembros ... cuando con el mismo propósito se cometiere cualquie-
4 0 9 La frase "que actúe dentro del marco de la Ley" f u e declarada inexequible, mediante
sent. C-177 de catorce febrero 2001.
200
ra de los siguientes actos ... 4. Tomar medidas destinadas a impedir

nacimientos en el seno del grupo".
En fin, basta examinar las descripciones típicas contenidas en los
arts. 142 (utilización de medios y métodos de guerra ilícitos), 145 (ac-
tos de barbarie), 146 (tratos inhumanos y degradantes y experimentos
biológicos en persona protegida), 147 (actos de discriminación racial),
158 (represalias), 161 (omisión de medidas de protección a la población
civil), 164 (destrucción del medio ambiente), 168 y 169 (secuestro),
180 (desplazamiento forzado), 182 (constreñimiento ilegal), 244 (ex-
torsión), 323 (lavado de activos), 343 (entrenamiento para actividades
ilícitas), 347 (amenazas), entre otros, para encontrar buenos ejemplos
de indeterminación del supuesto de hecho por las razones anotadas. A
la par, obsérvese cómo en materia de delitos de omisión el legislador ha
recurrido a una cláusula de equiparación en el art. 25 inc. 2 o : "Quien
tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una
descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de
hacerlo..."; esta previsión legal, a pesar de los notables esfuerzos del
legislador - q u e no sólo plasmó en el texto las Teorías de las funciones
y la del ámbito de dominio para la determinación de la posición de
garante, amén de que las enumeró por vía ilustrativa en el mismo art.
25 e indicó que ellas deben surgir de la Constitución o de la Ley (cfr.
arts. 10 y 25 inc. 2 o ) 4 1 0 -, no deja del todo bien librado el principio de
legalidad y, por ende, la exigencia de determinación.
Lo mismo, por supuesto, se puede afirmar de la regulación de los
hechos imprudentes o culposos que acude a una fórmula vaga y amplia
como la contenida en el art. 23: "La conducta es culposa cuando el resul-
tado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el
agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto,
confió en poder evitarlo", urgida de profundos estudios doctrinarios;
410 C o m o p u e d e observarse, se a c o g e la Teoría formal en torno a la posición de ga-
rante en los arts. 10 y 25, el último de los cuales prevé también la Teoría de las funciones
(Arm. Kaufmann). Adicionalmente, se da cabida a la c o n c e p c i ó n de B. Schünemann, en
cuya virtud d e b e precisarse cuál es el ámbito de dominio [sobre ello, capítulo U n d é c i m o ,
V, B), 2, a]. Desde luego, no hay ninguna oposición entre las dos disposiciones c o m o
para afirmar que en la N o r m a rectora se a c o g e la Teoría formal mientras que en el art.
25 sólo la de las funciones y la del ámbito de d o m i n i o ; si se observa bien el c o n t e n i d o
del art. 10 se puede concluir que de él no se desprende la exclusión de dichas posturas,
entre otras cosas p o r q u e allí se afirma que " también el deber de garante tendrá que estar
consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política o en la ley". El adverbio
también se usa para indicar semejanza, igualdad, c o n f o r m i d a d o relación de una cosa c o n
otra ya nombrada, según indica el Diccionario, c o n lo cual se quiere significar que ese
deber de garante no sólo d e b e emanar de la Constitución o de la Ley, sino que p u e d e
surgir de otras fuentes a c o n d i c i ó n de que se ajusten a ellas.
201
así las cosas, se da cabida a las cláusulas generales en las que la labor
de complementación judicial juega un papel definitivo, aunque se ha
querido paliar la indeterminación al asegurar, por lo menos, el reproche
a título de culpa "en los casos expresamente determinados en la ley"
(cfr. art. 21). Otro mecanismo encubierto al que se acude para violen-
tar la exigencia del art. 10, es de las leyes penales en blanco, de las cuales
aparecen ejemplos más o menos aproximados y discutibles -aunque
ninguna de ellas supone un tipo totalmente en blanco- en los artículos
135,143,145,153,188, 200, 232, 260, 297, 298, 301, 305, 309, 312,318,
325, 328, 330, 331, 332, 334, 336, 337, 338, 358, 359, 368, 375, 376,377,
378, 379, 380, 381, 382, 408, 410, 454, del C. P., y otros.
En segundo lugar, se observan algunos ejemplos de indeterminación
de las consecuencias jurídicas, como los evidenciados en materia de la pena
de multa que - c o m o lo indica el art. 39.1, modificado por la ley 890 de
2004- puede llegar hasta la suma de 75.000 salarios mínimos legales
mensuales, monto máximo que aparece en algunas previsiones de la
Parte especial (cfr. arts. 320, 322, 323, 327, 335, 337, 338, 376, 382 y
402); además, téngase en cuenta, se observan casos de indeterminación
relativa de las penas privativas de libertad que, a veces, tienen unas
escalas demasiado amplias cuando no muy elevadas, al punto de que
en los casos de unidad y pluralidad de acciones típicas llegan hasta los
sesenta años de privación de la libertad y en los demás hasta los 50.
Además, aparece un curioso evento que puede generar indetermina-
ción, derivado del hecho de que se ha prev isto en la Parte especial la
pena de interdicción de derechos y funciones públicas (cfr. arts. 165 y 180,
entre otros), sin que ella aparezca con tal denominación en el catálogo
de penas de la Parte general (cfr. arts. 35 y 43), que habla de la "inha-
bilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos". Ciertamente, si
se parte del supuesto de que el contenido de estas dos sanciones es el
mismo, se podría obviar la situación, pero no deja de ser preocupante
esta imprecisión en materia tan importante.
Incluso se encuentran situaciones llamativas -producto de la prisa
y de la falta de pulimento del texto-, como el error de redacción con-
tenido en el art. 180, cuando, para castigar la conducta de desplaza-
miento forzado, habla de la pena de prisión a secas y, a continuación,
se dice "o multa", con lo que sólo cabe una disyuntiva: o se prevé una
pena indeterminada por ausencia de duración (en contra sent. C-232
de cuatro abril 2002), esto es, una pena indeterminada; o se consagra
una pena alternativa.
Además, el art. 51 inc. 2 o -redacción que "excepciona" dos veces
la misma sanción-, al tratar de armonizar el texto legal con la Cons-
titución, introduce una pena indeterminada: la inhabilitación para el
202
desempeño de funciones públicas, imponible a los servidores públicos

condenados por delitos contra el patrimonio del Estado (cfr. Const.
Pol. art. 122 inc. final). Así las cosas, esta especie de pena no queda
cobijada por los límites señalados en el inc. 1 del art. 51, esto es, de
cinco a veinte años, con lo que - c o n base en la sent. C- 038 de cinco
febrero 1996- se tornan en penas sin límite temporal.
C) EL PRINCIPIO DE LA PROHIBICIÓN DE EXTRAACTIVIDAD

DE LA LEY PENAL
1. Concepto. Una de las garantías sustantivas emanadas del principio

de legalidad, según ya se dijo, es la que tiene que ver con el carácter
previo de la ley. La prohibición de extraactividad de la Ley penal se
funda en el hecho de que ésta siempre se dicta para el futuro, obra en
el tiempo en el cual nace, cobra vida y se extingue; por ello, no puede
aplicarse a los hechos acontecidos con anterioridad a su vigencia (retro-
actividad), «¿puede extenderse más allá de su extinción (ultraactividad).
En otras palabras: la Ley rige desde el tiempo de su promulgación hasta
su derogatoria o extinción, salvo disposición en contrario. Se trata, a no
dudarlo, de una garantía más para el ciudadano, dado que se le prohibe
al legislador la creación de un derecho penal retroactivo o ultraactivo, y
aljuez su aplicación; de allí que el administrador de Justicia solo pueda
atribuir la trasgresión de un tipo penal determinado e imponer una
consecuencia jurídica, cuando ellos estuviesen previstos al momento
del acto, de lo contrario no 411 . Con lo anterior quedan sentados, en-
tonces, dos subprincipios: el de la irretroactividad de la Ley nueva, y el de la
no ultraactividad de la Ley derogada412.
Como la prohibición de la retroactividad y de la ultraactividad es
una norma protectora para el reo, inspirada en la idea de seguridad
jurídica inherente al Estado de derecho, al interpretar la Ley debe
observarse el axioma según el cual "lo favorable debe ampliarse y lo
odioso restringirse" [favoralia amplianda sunt, odiosa restringenda]; ello
permite, entonces, exceptuar el carácter general de la prohibición en
gracia de favorabilidad, para dar oportunidad a la Ley de actuar más
allá del término de vigencia, sea por vía de ultraactividad o de retro-
actividad. En fin, ello explica que las normatividades reguladoras del
411 BAUMANN, Gmndbegriffe, 5a ed., pág. 58; FERRAJOLI, Derechoy razón, págs. 381 y 382,
para quien este postulado es corolario del principio de mera legalidad.

41 - Por ello, no parece técnico llamarlo c o m o principio de la irretroactividad, al estilo
de MANTOVANI, Principi, págs. 29 y ss.
203
supuesto de hecho y sus respectivas consecuencias jurídicas no puedan

ser objeto de modificación con posterioridad, puesto que, de serlo, la
situación jurídica y los derechos adquiridos por el ciudadano sufrirían
grave detrimento.
Por supuesto, este principio general sufre excepciones cuando -por
vía de la favorabilidad- se permite la aplicación extraactiva de la Ley
Penal al posibilitar, incluso, la aplicación coetánea de la vieja y de la
nueva Ley cuando ellas -sin que se trate de materias divisibles- sean más
benignas; es lo que se conoce como la lex tertia, que es un mecanismo
perfectamente aplicable413.
2. Consagraciones positivas. Sin duda, se deduce de lo estatuido por vía

de excepción en el art. 6o inc. 3o del C. P.: "La ley permisiva o favorable,
aun cuando sea posterior, se aplicará, sin excepción, de preferencia a la
restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados". Así
mismo, el art. 29 inc. 3o de la Const. Pol. dispone: "en materia penal,
la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de
preferencia a la restrictiva o desfavorable". También, el art. 15 núm.
1 del PIDCP consagra: "Tampoco se impondrá pena más grave que la
aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad
a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más
leve, el delincuente se beneficiará de ello". Por su parte, el art. 9o de la
CASDH dispone: "Tampoco se puede imponer pena más grave que la
aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad
a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más
leve, el delincuente se beneficiará de ello".
La Ley 153 de 1887, a su turno, reza como sigue: "Art. 40. Las leyes
concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen
sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.
Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones
y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente
al momento de su iniciación". "Art. 43. La ley preexistente prefiere
a la ley ex post ipso en materia penal. Nadie podrá ser juzgado o pe-
nado sino por la ley que haya sido promulgada antes del hecho que
da lugar al juicio. Esta regla sólo se refiere a las leyes que definen y
castigan los delitos, pero no a aquellas que establecen los tribunales
y determinan el procedimiento, las cuales se aplicarán con arreglo al
artículo 40". "Art. 44. En materia penal la ley favorable o permisiva
prefiere en los juicios a la odiosa o restrictiva, aun cuando aquélla sea
4 1 3 Sobre ello, cfr. PÉREZ PINZÓN, Introducción, 6 a ed., págs. 143 y ss., con un rastreo
doctrinario y jurisprudencial.
204
posterior al tiempo en que se cometió el delito. / Esta regla favorece

a los reos condenados que estén sufriendo condena". También, el
art. 6o incs. 2o y 3o del C. de P. P. señala: "La ley procesal de efectos
sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la ac-
tuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. /
Las disposiciones de este Código se aplicarán única y exclusivamente
para la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos con
posterioridad a su vigencia". De igual forma, el art. 11 del C. P. M.
reza: "En materia penal y procesal penal la ley permisiva o favorable,
aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva
o desfavorable. Este principio rige también para quienes hayan sido
condenados".
Como se desprende de lo anterior, pese a que la norma consti-
tucional y el C. P. -igual sucede con el PIDCP y con la CASDH- es-
tatuyen la retroactividad de la ley más favorable, sin hacer distingos
atendido su carácter sustancial, procesal o de ejecución penal (art.
29 inc. 3 o , y 6 o inc. 3 o , respectivamente) 414 , la verdad es que el C. de
P. P. -al recordar lo dispuesto en la Ley 153 de 1887- ha hecho una
distinción que pareciera no tener cabida al afirmar que ello sólo es
viable en tratándose de las leyes procesales "de efectos sustantivos"
(cfr. art. 6 o incs. 2 o y 3 o ). Naturalmente, ante tal falta de armonía
sólo cabrían estas tres posibilidades de argumentación: primera,
entender que la retroactividad de la ley más favorable cabe en todos
los casos, incluida la ley procesal, con lo que el texto del C. de P. P.
sería inconstitucional, que es la más coherente; segunda, admitir
que la irretroactividad cobija todas las normas procesales, salvo las
"de efectos sustantivos", con lo que se desquicia todo el andamiaje
constitucional. O, en tercer lugar, se concibe que los dos incisos del
art. 6 o ya citados sólo pretenden, por mera pedagogía legislativa,
con miras a ordenar los cambios legislativos en materia procesal,
sentar el principio de la irretroactividad, pero sin desconocer la
aplicación más favorable cuando ella proceda.
Ahora bien, cuando el art. 6o inc. 4o del C. P. extiende la aplicación
de la ley más beneficiosa también a los que estén "condenados", sean o
no imputables, se limita a reproducir el texto de la ley 153 de 1887 en
su art. 44 inc. 2 o , por lo que cobija tanto a los sometidos a pena como
a medida de seguridad; ello evita las dificultades presentadas en otros
414 Sobre ello, Corte Suprema de Justicia, sents. de quince marzo 1961 y tres sep-
tiembre 2001, radicado: 16837; no obstante, de manera regresiva, la sent. de la Corte

Constitucional T-1625 de 23 noviembre 2000, da inconveniente marcha atrás. Otras
decisiones se citan en el capítulo sexto, II, D ) .
205
ordenamientos 415 , cuando de determinar la aplicación de la ley más

favorable en esta materia se trata.
D) EL PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE LA ANALOGÍA
Es esta otra de las restricciones emanadas del postulado nulla poma

sine lege que, como se dijo, se traduce en una invaluable garantía sustan-
tiva v, por ende, en límite formal al ius puniendi del Estado.
1. Concepto. Según el principio de legalidad, no es posible crear

figuras penales, c o m o tampoco imponer penas y medidas de segu-
ridad por vía analógica 416 , pues impera el aforismo nullum crimen,
nulla poena, nulla mensura sine lege estricta. Desde luego, lo normal
en el ámbito penal, c o m o en las demás parcelas del ordenamiento
jurídico, es la previsión legal de todos los casos que el juzgador debe
decidir; no obstante, en algunos eventos la norma aplicable no existe
por presentarse "lagunas" o "vacíos" legales, asunto sobre el que ha
discutido con abundancia la teoría jurídica contemporánea 417 . Sin
pretender discurrir sobre la naturaleza de este fenómeno, que co-
rresponde a la Filosofía del derecho, es evidente que en el derecho
punitivo a diferencia de los demás sectores del plexo normativo, no
es posible llenar esa ausencia de disposición legal con base en normas
semejantes, pues de esa manera podría lesionarse la seguridad jurí-
dica de los ciudadanos, tenida c o m o intangible por el Estado social y
democrático de derecho. Así las cosas, el dispensador de justicia no
puede decidir un caso no contemplado en la Lev con argumentos
erigidos en el espíritu latente en esta, o a partir de la semejanza entre
la hipótesis planteada y las que la Ley penal define o enuncia en su
texto; incluso, en casos más extremos, tampoco puede acudir a los
fundamentos del orden jurídico en su conjunto 418 . No puede, pues,
aplicarse la Ley penal a un asunto para el cual no ha sido dada, aun
cuando se trate de un hecho semejante a aquel o aquellos para los que
efectivamente estaba destinada a regir, pues en virtud del principio
4 1 5 Cfr. JORGE BARREIRO, Las medidas de seguridad, pág. 132; con razón, al criticar la
normativa alemana que prohibe la aplicación de la ley más favorable en materia de medidas
de seguridad, habla ROXIN de "un agujero en el Estado de Derecho". Cfr. Strafrecht, 1.1,4'
ed., pág. 166; el mismo, Derecho penal, t. I. pág. 165.
416 La expresión "prohibición de la analogía" ha sido calificada de imprecisa. Cfr.
GERMANN, Methodische Grundfragen, pág. 120.

417 Sobre ello, Bu MAW/WF.BER/MITSC.H, Strafrecht, 11A ed., págs. 156 y ss.
418 JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. II, 3A ed., pág. 479.
206
de legalidad se encuentra prohibida y no puede ser destinada a crear

delitos o a agravar las penas419.
Lo anterior no significa que la prohibición sea absoluta, pues el
postulado excluye la aplicación de la normatividad penal en disfavor
del reo: in malampartem, no así cuando lo beneficia: in bonam partera, de
donde emerge la obligación de realizar una interpretación restrictiva de
la Ley penal y la consecuente prohibición de la extensiva420. Xo empece,
una tendencia doctrinaria no admite tampoco la analogía favorable al
reo, pues aduce - s o pretexto de evitar excesos v salvaguardar la segu-
ridadjurídica- que por donde penetra la primera también lo hace la
segunda421; esta postura, desde luego, peca de un rígido formalismo
y puede conducir a injusticias tan grandes como la que aboga por la
aplicación de la analogía desfavorable.
Por supuesto, para precisar los alcances del principio examinado
es indispensable aclarar tres conceptos distintos: interpretación analógica,
interpretación extensivas analogía, cuya distinción no es tarea sencilla. La pri-
mera es un recurso empleado por la lev para fijar el alcance de las normas
desde el ángulo sistemático, en virtud del cual cuando se presentare un
texto legal de significado dudoso se le otorga el mismo alcance atribuido
a otra ley cuyo contenido ha sido interpretado y esclarecido, sobre todo
si versan sobre idéntica materia422; el caso, pues, ha sido previsto pero
se utiliza una terminología imprecisa, que es necesario interpretar para
desentrañar su alcance y contenido (cfr. art. 30-2 del C. C.).
La interpretación extensiva423, en cambio, supone la existencia de
una laguna aparente en la ley, pues el asunto en examen cabe dentro
de la hipótesis abstracta prevista por el legislador, aunque al texto legal
se le da un significado más amplio del que en apariencia encierra. Por
su parte, la analogía supone la existencia de una laguna real424. Así las
cosas, en el derecho penal no están permitidas la analogía ni la interpre-
tación extensiva, pero sí es lícita la llamada "interpretación analógica",
que constituye un mecanismo de frecuente utilización.
419 Véase CURYURZÚA, Derecho penal, 7 A ed., pág. 201; sobre el c o n c e p t o de analogía,
cfr. Corte Constitucional, sent. C-083 de primero marzo 1995.

420 FERRAJOLÍ, Derecho y razón, pág. 382; MIR PUIG, Introducción, pág. 320.
421 .Así, JIMÉNEZ DE ASL A, Tratado, t. VI. 4A ed., pág. 455; c o n parecidos argumentos,
CARBONELL MATEU, Derecho penal, págs. 133 y ss.

422 S o b r e e l l o , CURY URZÚA, Derecho penal, 7 A e d . , p á g . 1 9 6 ; COL SINO M \ C IYER, Derecho
penal, 1.1, pág. 90. Para JIMÉNEZ DE ASLA (Tratado, t. II, 3A ed., pág. 479), en cambio, tal
concepto equivale a la "interpretación extensiva"; igual confusión en CARBONELL MATEL,
Derecho penal, pág. 134.
423 Véase KAUFMAW, Analogía y naturaleza de la cosa, p á g . 41.
424 V é a s e W'ESSELS/BEULKE, Strafrecht, 36 A e d . , p á g . 1 4 ; M U Ñ O Z CONDE, Introducción,

pág. 1 5 5 .
207
D E R E C H O PENAL.. PARTE G E N E R A L .
2. Consagraciones positivas. A pesar de no existir regulación expresa

en el ámbito constitucional, el postulado se deduce del art. 29 de la
Carta, en cuanto que las leyes penales tienen que ser "preexistentes al
acto que se le imputa" al agente (art. 29 inc. 2 o ) y, por supuesto, del art.
6 o inc. I o del C. P., que es desarrollado por el inc. 5 o de dicho artículo:
"La analogía sólo se aplicará en materias permisivas", con lo que no es
posible llenar los vacíos legales por esta vía, salvo, claro está, en casos
de favorabilidad para el reo. Así mismo, se infiere del inc. Io del art. 9o
de la CASDH: "Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones
que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho
aplicable"; en igual sentido, el art. 15 del PIDCP señala: "Nadie puede
ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de come-
terse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional".
También, el C. P. M. expresa en el art. 12: "Exclusión de analogía. Salvo
los casos de favorabilidad, queda proscrita toda forma de aplicación
analógica de la ley penal".
Ahora bien, mirado el texto del inc. 5o del art. 6o del C. P., parece
evidente que el legislador no ha erradicado toda forma de aplicación
analógica de la ley penal, dado que de manera expresa prevé la analo-
gía en "materias permisivas"; parece, pues, claro que la prohibición de
acudir a este expediente sólo es dable cuando se trata de peijudicar
los intereses del reo. Ello es producto de la forma como la doctrina
colombiana ha entendido el asunto, pues se trata de una norma de
garantía para el reo a la que no puede darse un alcance regresivo u
odioso 425 , so pena de desconocer los postulados propios del Estado
social y democrático de derecho. Además, la misma Ley Penal permite
la interpretación analógica, a la que se refiere no sólo en el art. 55 num.
10 en materia de circunstancias de menor punibilidad, sino en diversos
eventos en los que el codificador utiliza expresiones que requieren tal
forma de comprensión del texto legal, como la "otra utilidad" del art.
406 en el cohecho impropio; las sustancias infecciosas o "similares" del
art. 350 inc. 3 o , en materia de incendio; los "elementos similares" del
art. 365 en el tráfico, fabricación y porte de armas; o con "las seguri-
dades electrónicas u otras semejantes" de que habla el art. 240 num. 4
del C. P., etc. Estos eventos, adviértase, se denominan como "cláusulas
legales de analogía"426.
Es indudable, pues, que el postulado se extiende tanto a los tipos pe-
nales como a las penas y medidas de seguridad, sobre todo en tratándose
de estas últimas, que también son parte del derecho penal; incluso rige
485 Así, FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal, t. II, 2 A e d . , p á g . 78.

426 Cfr. MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal, 6 A e d . , p á g . 122.
208
en el ámbito procesal427 y, como es obvio, en tratándose de la ejecución

penal, pues la expresión "materias permisivas" utilizada por el art. 6o
inc. 5 o no permite distinciones de ninguna índole. Por supuesto, esta
situación es diferente en los demás sectores del ordenamiento jurídico,
para los que rige la permisión general de la analogía por mandato del
art. 8 o de la ley 153 de 1887.
E) EL PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO LEGAL
1. Concepto. Al estudiar el principio de legalidad se señalaron las

diversas prerrogativas procesales o instrumentales emanadas de él,
que se compendian en el axioma del debido proceso legal. Por tal se en-
tiende no solo el conjunto de procedimientos legislativos, judiciales
y administrativos que deben cumplirse para que una ley, sentencia o
resolución administrativa referida a la libertad individual sea formal-
mente válida (aspecto adjetivo), sino también el contenido que debe
plasmarse en ella, de tal manera que se constituya en garantía del or-
den, la justicia, sin lesionar de manera indebida la seguridadjurídica
presupuesta como intangible para el individuo en el Estado liberal
(aspecto sustantivo)428. Desde luego, nada impide hablar de la garantía
de jurisdiccionalidad como la más importante: "La principal garantía
procesal, que constituye el presupuesto de todas las demás, es la de
jurisdiccionalidad ... También esta garantía, c o m o su correlativa de
legalidad, puede ser entendida en dos sentidos - ' e n sentido estricto''
y 'en sentido lato'- según vaya o no acompañada de otras garantías
procesales"429.
Ahora bien, aplicadas las nociones anteriores al Derecho procesal
penal se tiene que, desde el ángulo "adjetivo", el trámite procesal debe
ajustarse a principios como los siguientes: existencia de una ley anterior
al hecho que se imputa, o legalidad procesal; juzgamiento realizado
por el funcionario judicial señalado en la Constitución, o juez natural;
427 De esta opinión, para el derecho germano, BAUMANN/WEBER/MlTSCH, Strafrecht,
11a ed., pág. 159.

428 Sobre ello, LINARES, El debido proceso, págs. 12 y 13; Corte Constitucional,
sents. T-460 de quince julio 1992, T-001 de d o c e enero 1993, C-007 de 18 enero
1993, C-037 de cinco febrero 1996, T-039 de cinco febrero 1996, T-204 de 21 abril
1997, C-475 de 25 septiembre 1997, SU-960 de primero diciembre 1999, T-589 de
trece agosto 1999, y C-392 de seis abril 2000; Consejo de Estado, Sala de lo conten-
cioso-administrativo, sección segunda-subsección " B " , expediente AC-10855, sent.
de o c h o junio 2000.
4 2 9 Así, FERRAJOLI, Derecho y razón, pág. 538.
209
oportunidad de ejercer la defensa técnica430, o inviolabilidad del de-

recho a defensa; cumplimiento de las formalidades de notificación y
audiencia; careos del imputado con los testigos de cargo; posibilidad de
presentar pruebas de descargo y de controvertir las allegadas en contra
del acusado; presunción de inocencia; separación entre juez y acusación;
obligatoriedad de la acción penal, etc. Pero, al mismo tiempo, se deben
observar las siguientes prohibiciones: de doble juzgamiento o exclusión
del non bis in idem; de declarar contra sí mismo; de ejercer contra el
procesado coacciones indebidas, o someterlo a tratos inhumanos, crueles
o degradantes para la persona humana; de resolver las dudas en contra
del reo o in dubio pro reo] de afectar derechos individuales mediante la
aplicación de leyes retroactivas; de restricciones de los derechos indi-
viduales, etc. En lo sustantivo, se debe aplicar a lo largo del proceso
una recta, pronta y cumplida justicia, que le garantice al ciudadano la
libertad y la seguridadjurídicas, la racionalidad y la fundamentación de
las resoluciones judiciales; si ello no fuera así peligrarían los derechos
ciudadanos, se entronizaría la arbitrariedad y las personas no sabrían
quién podría juzgarlas ni en qué condiciones, lo que conduciría a que
se viviese en un continuo estado de zozobra e inseguridad. Ello es con-
secuencia de que -desde este ángulo- se exige el respeto de "ciertos
juicios de valor a los que se liga íntimamente el Orden, la Seguridad,
la Paz y la Justicia del país, de los que resulta un campo de libertad del
individuo, amplio y oponible al Estado mismo" 431 .
2. Consagraciones positivas. El axioma tiene rango constitucional,

pues ha sido plasmado en el art. 29 de la Carta: "El debido proceso se
aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas" (inc. Io);
"Nadie podrá ser juzgado sino ... con observancia de la plenitud de las
formas propias de cada juicio" (inc. 2 o ); "Toda persona se presume
inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable.
Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de
un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el
430 C o m o ha d i c h o la Corte Constitucional (cfr. sent. SU-044 de nueve febrero 1995
en Gaceta de la Corte Constitucional 1995, Santa Fe de Bogotá, Diké, 1996, pág. 668), "una
adecuada y eficaz representación dentro de un proceso, que necesariamente comporta
la utilización de instrumentos y del variado repertorio de actos y recursos procesales
se asegura c o n la presencia y actividad de un defensor profesional que hace efectiva la
exigencia constitucional de que el sindicado deba estar asistido p o r un abogado, pues
se s u p o n e que éste c o m o c o n o c e d o r de las disciplinasjurídicas, es quien está habilitado
para actuar c o n la dinámica y habilidad requeridas para la defensa técnica de las garantías
procesales de aquél". En el mismo sentido, sent. C-071 de 23 febrero 1995 en Gaceta de
la Corte Constitucional 1995, t. 2, Santa Fe de Bogotá, 1996, págs. 364 y ss.
431 Véase L I N ARES, El debido proceso, págs. 13, 26 v 27.
210
juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas;

a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra;
a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces
por el mismo hecho" (incs. 4 o y 5 o ). Es más, añade: "Es nula de pleno
derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso" (inc.
6 o ). Igualmente, el art. 31 señala: "Toda sentencia judicial podrá ser
apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. / El
superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea
apelante único". De igual forma, el art. 33 indica: "Nadie podrá ser
obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero
permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad o primero civil". También, ya el art. 28 inc. Io
expresa: "Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su
persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su
domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de auto-
ridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo
previamente definido en la ley". Es más, como muestra palpable de
que el debido proceso inspira todo el andamiaje normativo de la
Constitución, se han establecido precisas garantías -y aquí sí cabe
emplear la expresión en su prístino sentido técnico-, encaminadas a
proteger al ciudadano, como son el hateas corpus (art. 30) y la acción
de tutela (art. 86).
El C. P., en su art. 6o inc. I o , dispone: "Nadie podrá ser juzgado
sino ... con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada
juicio". También, el art. 6o inc. Io del C. de R R expresa: "Nadie podrá
ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al
tiempo de los hechos, con observancia de las formas propias de cada
juicio"; incluso, es tan pródigo este cuerpo legal en consagrar el apo-
tegma en estudio que destina todo su Título Preliminar, compuesto
por 27 artículos, a regular todos los postulados conformadores del
debido proceso penal. Iguales previsiones se encuentran en los arts.
14 del PIDCP, 8o de la CASDH, 196 del C. P. M. y 151 CIA.
F ) E L PRINCIPIO DEL J U E Z N A T U R A L
1. Concepto. Juez natural es el que señala la Constitución, el desig-

nado conforme a las reglas y garantías plasmadas en el ordenamiento
jurídico del Estado; por eso no puede concebirse como administrador
de justicia a quien actúa sin reunir las condiciones impuestas por las
normas aseguradoras de la función jurisdiccional del Estado. Mediante
este postulado, pues, se puede determinar y concretar cuál es el órgano
211
encargado de ejercer la potestad juzgadora en el caso concreto 432 , de

tal manera que la función jurisdiccional esté presidida por la idea de
autoridad, constituyéndose en un dique contra la arbitrariedad y la
inseguridad433.
Así las cosas, de la misma manera que no hay delito sin ley pre-
existente, tampoco puede haber juzgamiento válido sin la presencia
de un órgano jurisdiccional estructurado en forma general, antes del
juicio y de acuerdo con los procedimientos legales de rigor434; de un
juez independiente e imparcial cuya tarea sea asegurar el respeto de
los principios fundamentales del derecho penal al interior del proceso,
y que no se convierta en una simple máquina de "administrar justicia"
apegado a la mera literalidad de la ley y a un legalismo reaccionario. Con
razón, pues, postula un iusfilósofo contemporáneo que "el garantismo
no tiene nada que ver con el legalismo y el literalismo. Por el contrario,
incluye la crítica a la ideología mecanicista de la aplicación de la ley. En
efecto, puesto que en ningún sistema el juez es una máquina automática,
concebirlo como tal significa hacer de él una máquina ciega, presa de
la estupidez o, peor, de los intereses y los condicionamientos de poder
más o menos ocultos y, en todo caso, favorecer su irresponsabilidad
política y moral"435. Es que, no debe olvidarse, la existencia de un juez
investido de la función judicial es producto del principio cardinal del
Estado de derecho denominado de la "tripartición de los poderes", en
virtud del cual se persigue impedir la adscripción a órganos extraños
al poder judicial, de la función juzgadora 436 .
Ahora bien, la institución del juez legal o constitucional supone
el cumplimiento de dos exigencias básicas: de un lado, la legalidad del
nombramiento y la correcta constitución del juez o tribunal', y, del otro, la ins-
titución previa del órgano judicial que debe intervenir en cada caso, así varíe
la persona del funcionario encargado de cumplir dicha función. Estas
condiciones son producto de la doble naturaleza jurídica del apotegma
estudiado, que no solo es una garantía institucional y un principio de
organización judicial, sino un derecho individual consolidado en la
Ley. Lo primero, por cuanto posibilita la competencia tanto del tribunal
como del juez, pudiéndose efectuar una organización real y segura de
los tribunales; lo segundo, en cuanto permite que toda persona tenga
432 CLARIÁ OLMEDO, Tratado, 1.1, p á g . 237; FERRAJOLI, Derecho y razón, p á g s . 574 y ss.
433 Corte Constitucional, sents. C-208 de tres j u n i o 1993, C-037 de c i n c o febrero
1996 y C-597 de seis noviembre 1996.
4 3 4 Cfr. VÁSQUEZ Rossi, La defensa, p á g . 76.
435 Cfr. FERRAJOI.I, Derecho y razón, pág. 175.
436 Cfr. VÉLEZ MARICONDE, "Principios fundamentales...", pág. 23.
212
acceso al juez natural correspondiente 437 . El postulado, pues, significa

tres cosas distintas aunque relacionadas entre sí: la necesidad de que
el juez sea preconstituido post factum; la inderogabilidad y la indisponi-
bilidad de las competencias; y la prohibición de jueces extraordinarios
y especiales. Naturalmente, en el primer significado también queda
incluida la prohibición, con frecuencia ignorada por la doctrina, de
la asignación discrecional de las investigaciones por parte de los presi-
dentes o directores de los órganos correspondientes 438 .
En fin, es de tal alcance el apotegma examinado, que un ordena-
miento procesal respetuoso de él no puede crear jueces ex post fado o
con posterioridad al hecho; ni, mucho menos, establecer dispensadores
de justicia especiales para un determinado caso, o atribuir competencias
a órganos extraños a los jueces naturales, así se trate de circunstancias
excepcionales o de anormalidad. Se trata, pues, de otro postulado de
rango procesal, concebido como parte del debido proceso legal tal y
como ya se mostró, y que limita desde el punto de vista formal el ejer-
cicio de la potestad punitiva.
2. Consagraciones positivas. También, se trata de un apotegma de

rango constitucional, pues está previsto en diversos artículos de la Carta
Magna.
En el 29: "Nadie podrá ser juzgado sino ... ante juez o tribunal
competente" (inc. I o ); en el 28 inc. 2 o : "toda persona detenida preven-
tivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las
treinta y seis horas siguientes, para que este adopte la decisión corres-
pondiente en el término que establezca la ley". En el 116: "La Corte
Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el
Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los
tribunales y los jueces, administran justicia. También lo hace lajusticia
penal militar. / El Congreso ejercerá determinadas funciones judicia-
les. / Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional
en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin
embargo, no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni
juzgar delitos. / Los particulares pueden ser investidos transitoriamente
de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores
o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en
derecho o en equidad, en los términos que determine la ley".
El 221: "De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza públi-
ca en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las
437 MARX, Dergesetzliche Rkhter, págs. 59 y ss.

438 Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razón, p á g s . 5 9 0 y 6 6 5 n o t a 221.
213
cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones

del Código Penal Militar". El 213 inc. final: "En ningún caso los civiles
podrán ser investigados o juzgados por lajusticia penal militar". El 246:
"Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con
sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios
a la Constitución y leyes de la república. La ley establecerá las formas
de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial
nacional". El 247 inc. I o : "La ley podrá crear jueces de paz encargados
de resolver en equidad conflictos individuales y comunitarios". Y el 252:
"Aun durante los estados de excepción de que trata la Constitución en
sus artículos 212 y 213, el gobierno no podrá suprimir, ni modificar los
organismos ni las funciones básicas de acusación y juzgamiento".
En el art. 6o inc. Io del C. P. se establece: "Nadie podrá ser juzgado
sino ... ante el juez o tribunal competente". También, aparece en el
art. 14-1 del PIDCP y en el art. 8.1 de la CASDH; lo mismo, en el art.
19 del C. de P. P., que expresa: "Juez natural. Nadie podrá ser juzgado
por juez o tribunal ad hoc o especial, instituido con posterioridad a la
comisión de un delito por fuera de la estructurajudicial ordinaria". De
igual forma, el mismo art. 12 de esa codificación señala: "Autonomía e
independenciajudicial. Las decisiones judiciales proferidas dentro del
proceso penal serán la expresión del ejercicio de la función constitucional
de administrarjusticia. Los funcionariosjudiciales serán independientes
y autónomos ". En fin, el art. 196 del C. P. M. consagra que "nadie podrá
ser juzgado sino ... ante juez o tribunal competente".
No obstante la claridad de consagraciones como estas, el postulado
examinado ha sido objeto de numerosas transgresiones y, a lo largo
de los últimos años, se le ha desdibujado de manera notoria debido al
abuso cometido por los órganos del poder público que interpretan los
textos constitucionales y legales de manera caprichosa, de espaldas a las
leyes aprobatorias de los pactos mundiales de derechos humanos que,
a pesar de ello, obligan al Estado colombiano (cfr. Const. Pol., art. 94).
Urge, pues, replantear completamente la forma como se interpreta y
aplica este axioma, máxime si se tiene en cuenta que sus quebrantos
comprometen seriamente el modelo de organización social adoptado
por el constituyente.
G) EL PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE LA DOBLE INCRIMINACIÓN
1. Concepto. Este postulado forma parte de otro más general conocido

como de la cosa juzgada, de la irrefragabilidad de la cosa juzgada penal, de
214
conformidad con él se reputa que el juicio sobre la litis es inmutable,

intocable, definitivo y no puede ser modificado por el juez, una vez
que la decisión de fondo se encuentra en firme439. De este aforismo se
deduce el carácter absoluto de la administración de justicia, y significa
que en el proceso penal una vez que se ha decidido - c o n las debidas
formalidades legales- en torno a la responsabilidad del imputado, todas
las partes deben acatar la resolución que le ponga término, sin que
puedan plantear de nuevo el mismo debate. Dicho axioma comporta,
pues, una limitación muy importante impuesta por la soberanía a los
poderes del Estado, que en su tiempo significó una preciosa conquista
para la seguridad individual, hasta el punto de que hoy integra el am-
plio espectro de los derechos que se le deben garantizar a toda persona
humana, y aparece consignado con marcada vehemencia en los diversos
convenios y tratados internacionales sobre la materia440. En fin, por ello
se señala que "una vez decidida, con las formalidades legales, sobre la
responsabilidad imputada en el proceso penal, las partes deben acatar
la resolución que le puso término, sin que les sea permitido plantearlo
de nuevo. De lo contrario, la incertidumbre reinaría en la vida jurídica
y la función judicial resultaría menguada gravemente y sus fines no
podrían lograrse"441.
Desde luego, téngase en cuenta que los efectos de la cosa juzgada
son distintos en el ámbito procesal penal y en el civil: en este último los
jueces se encuentran vinculados a la sentencia en lo que respecta a su
contenido, por lo que se les obliga a dictar sentencia de igual manera
a como lo habían hecho antes, con respecto al mismo caso; se dice,
por ello, que la cosa juzgada tiene efecto positivo, cosa que no sucede en
el derecho colombiano, pues el fallador debe declarar procedente la
excepción. En cambio, en el proceso penal el juez se encuentra vincu-
lado a la sentencia, sin que interese para nada el fondo del asunto, por
lo que se encuentra obligado a no proferir nuevo pronunciamiento de
fondo, una vez que ha conocido del asunto mediante sentencia anterior;
por ello, se afirma que la cosa juzgada penal tiene efecto negativo, pues
impide fallar nuevamente. Este efecto negativo de la cosa juzgada se
traduce en el principio conocido como non bis in idem, según el cual
nadie puede ser perseguido judicialmente más de una vez por el mis-
439 Cfr. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Principios rectores, págs. 92 y ss.; BUSTOS RAMÍREZ/
HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones, págs. 86-87; Corte Constitucional: sents. C-244 de 30

mayo 1996, T-652 de 27 noviembre 1996, T-162 de 30 abril 1998, T-512 de quince j u l i o
1999 y T-537 de quince julio 2002; Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal:
sent. de o n c e abril 2000, proceso radicado 13963.
440 Cfr. Corte Constitucional, sent. T-006 de d o c e mayo 1992.
441 DEVIS ECHANDÍA, Principios, pág. 17.
215
rao hecho, o sea, ninguno puede ser juzgado dos veces por idéntico
comportamiento. La expresión hecho debe entenderse como conducta
humana, mientras que la identidad alude a la persona [eadem personara],
al objeto [eadem re], y a la causa de persecución [eadem causa petendi], de
lo contrario no se podría hablar de la identidad del hecho.
Pese al carácter estricto del principio general, hoy ya no se habla de
la inmutabilidad de la cosajuzgada y se le concibe como un mito. Antes
que el apego al lapidario postulado de que la cosajuzgada se tiene por
verdad, se ha impuesto lajusticia442; por ello, aparecen como excepcio-
nes eljuicio de revisión, la sentencia proferida por el juez extranjero, la
rehabilitación del condenado y la liberación condicional, la amnistía y
el indulto, los casos de prescripción de la pena impuesta, de incompe-
tencia y los eventos de aplicación de la ley más favorable, entre otros.
Estas excepciones obran contra la presunción de verdad de la sentencia
condenatoria, pues lo que sí es intangible es la sentencia absolutoria,
porque, como dice L O N D O Ñ O JIMÉNEZ, "si el acusado declarado ino-
cente no pudiera tener la seguridad jurídica de esa situación procesal,
él mismo y la sociedad a que pertenece se mantendrían en la incierta
posición de una expectativa adversa, de una zozobrante amenaza... Por
eso aceptamos la intangibilidad de la sentencia absolutoria aun en el
caso de confesión posterior del delito, si para llegar a dicha absolución
se utilizó el fundamento de la duda probatoria y en verdadero juicio
de contradicción, con las limpias armas dialécticas del razonamiento,
de la motivación lógica, de la ética"443.
2. Consagraciones positivas. En el art. 8o del C. P. se ha vertido la

prohibición de doble incriminación en términos bastante parecidos a los
contenidos en el Código de 1980, después de que la redacción conte-
nida en el Proyecto original fue objeto de cambios en su tránsito por
el Senado 444 : "A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma
conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le
dé o haya dado, salvo lo establecido en los tratados internacionales".
Obvio es decirlo, esta norma rectora de la Ley penal colombiana tiene
442 CORTÉS DOMÍNGUEZ, La cosajuzgada penal, págs. 120 y 121.

443 LONDOÑO JIMÉNEZ, Derecho procesal penal, p á g . 129.
444 En el Primer Debate se reemplazó la propuesta original p o r otra similar a la
contenida en el Art. 9 del C. P. de 1980: " C o s a j u z g a d a . El p r o c e s a d o c o n d e n a d o o

absuelto mediante sentencia ejecutoriada, proferida p o r el juez c o l o m b i a n o , no será
s o m e t i d o a nuevo juzgamiento p o r la misma conducta, aun c u a n d o a éste se le dé una
d e n o m i n a c i ó n distinta" (cfr. Gaceta, n ú m . 10, pág. 1). No obstante, en el Segundo De-
bate se volvió a la fórmula original p e r o c o n el agregado c o n t e n i d o en la parte final.
Cfr. Gaceta, núm. 63, pág. 14; Gaceta, núm. 126, pág. 2.
216
apoyo en el texto del inc. 3o del art. 29 de la Const. Pol.: "Quien sea
sindicado tiene derecho ... a no ser juzgado dos veces por el mismo
hecho". También, se deriva del art. 14.7 del PIDCP: "Nadie podrá ser
juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya conde-
nado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la ley y el
procedimiento penal de cada país"; y del art. 8 núm. 4o de la CASDH:
"El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido
a nuevo juicio por los mismos hechos".
De la misma manera, el art. 21 del C. de P. P. dispone: "Cosajuzgada.
La persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia eje-
cutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será
sometida a nueva investigación o juzgamiento por los mismos hechos,
salvo que la decisión haya sido obtenida mediante fraude o violencia,
o en casos de violaciones a los derechos humanos o infracciones graves
al Derecho Internacional Humanitario, que se establezcan mediante
decisión de una instancia internacional de supervisión y control de de-
rechos humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha aceptado
formalmente la competencia". Además, el art. 14 del C. P. M. señala:
"Cosajuzgada. El procesado, condenado o absuelto mediante sentencia
ejecutoriada, o por providencia que tenga la misma fuerza vinculante,
no será sometido a nuevo proceso por el mismo hecho, salvo las excep-
ciones legalmente previstas respecto de la acción de revisión". Ahora
bien, las providencias que generan cosajuzgada según se desprende
de la ley procesal penal son, a más de la sentencia ejecutoriada, las que
decretan la preclusión de la instrucción (arts. 331 y ss.) y la aplicación
del principio de oportunidad (art. 329), básicamente.
El apotegma sufre diversas excepciones, entre las cuales deben
señalarse las que consagra el art. 17 del C. P. con referencia a los arts.
15 y 16 nums. Io y 2 o , cuando se trata de las sentencias pronunciadas
por jueces extranjeros en casos precisos. Igual cosa sucede con la
acción de revisión regulada en la Ley (cfr. C. de P. P., arts. 192 y ss.)
como mecanismo elitista para corregir errores judiciales, o sentencias
basadas en medios probatorios secretos o falsos, o cuando se logran
arrimar medios probatorios nuevos, se trata de casos de prescripción
de la acción, o de querella ilegítima, o cuando se haya producido
cambio de jurisprudencia a favor del imputado. Naturalmente, la
trascendencia de la acción de revisión es manifiesta, pues, en caso de
prosperar, el afectado puede solicitar indemnización de perjuicios de
los magistrados, jueces, testigos, peritos y abogados por cuya torcida
actuación se haya producido su condena, acorde con las normas ci-
viles correspondientes, como se desprende de los arts. 9.5 y 15.6 del
PIDCP; 10 de la CASDH; y, por supuesto, del art. 90 de la Const. Pol.
217
También, es una excepción al postulado en examen la casación (cfr.

arts. 180 y ss.).
Desde luego, estos y otros casos, entre los cuales se debe incluir la
acción de tutela (cfr. Const. Pol., art. 86), demuestran que en el derecho
positivo la cosa juzgada es un mito llamado a desaparecer, como que
ella admite diversas excepciones, de las cuales se infiere que no es tan
irrefragable como a veces se afirma. En fin, el análisis anterior enseña
que el postulado examinado es de índole eminentemente procesal y
que el legislador ha querido también darles cobertura a las garantías
propias del derecho instrumental emanadas del axioma de legalidad,
a las que dedica un vasto Título Preliminar en el texto del C. de P. P.
(cfr. arts. Io a 27).
218
C A P Í T U L O TERCERO
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la ciudad de Buenos Aires. La minimización formal para la represivización material",
220
en AA. W . : Criminología crítica. I Seminario, Medellín, Universidad de Medellín, 1984,

págs. 105 y ss.; el mismo: Los códigos penales iberoamericanos 1, Santa Fe de Bogotá, Forum
Pacis, 1994; ZLELINSKI, DLETHART: Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff-Un-
tersuehungen zur Struktur von Unrechtsbegründung und UnrechtsausschluB, Berlin
1973; ZUGALDÍA ESPINAR, JOSÉ MIGUEL: Fundamentos de derecho penal, 3' ed., Valencia,
Tirant lo Blanch, 1993.
I. INTRODUCCIÓN
Se suele entender el derecho penal objetivo en sentido estricto como el

conjunto de normasjurídicas (derecho positivo) que tiene como come-
tido describir los hechos susceptibles de punición -trátese de mandatos
o de prohibiciones- e indicar cuáles son las consecuencias jurídicas
que se les pueden imponer a sus transgresores (las penas o las medidas
de seguridad), noción denominada como estática o formal, según ya se
dijo [capítulo primero, I]. Así pues, el penal, como todo derecho, es
un orden de la conducta humana, esto es, un conjunto de cuya unión
resulta un sistema que, de lege lata -a veces de manera asistemática-,
se encuentra consignado en la Carta Fundamental, en las leyes apro-
batorias de tratados públicos (básicamente, las correspondientes a los
pactos mundiales de derechos humanos), en las leyes ordinarias (por
ejemplo, el C. R), e incluso en decretos leyes y en decretos especiales.
Ahora bien, de manera más precisa puede decirse que el derecho penal
objetivo en sentido estricto, o desde un punto de vista estático o formal,
es el conjunto de normasjurídicas consagratorias de los supuestos de
hecho (tipos penales, descripciones típicas o preceptos, etc.) elevados
por el legislador -según las pautas delineadas por la Constitución- al
rango de conductas mandadas o prohibidas y de las consecuencias ju-
rídico-penales o sanciones (penas y medidas de seguridad) imponibles
a quienes vulneran tales normas; y, además, de los diversos postulados
e instituciones que permiten la interpretación, integración y sistemati-
zación de ese orden normativo1.
Se incluyen, pues, en este concepto no solo las normas penales que
prevén conductas susceptibles de punición y sanción, sino también las que
regulan conceptos básicos, directrices o principios generales, expedidas
por el legislador en busca de una mejor comprensión del sistema norma-
1 Una n o c i ó n omnicomprensiva es la de ANTÓN ONECA (Derecho penal, 2 a ed., pág.
15): "Es el c o n j u n t o de preceptos jurídicos que regulan la imposición p o r el Estado

de penas y medidas de seguridad a los autores de delitos"; también la propuesta p o r
QUEIROZ, Direito, págs. 3 y 4.
221
tivo; lo anterior significa, en contra de lo que suele creerse2, que no solo

forman parte del derecho penal positivo aquellas normas que contienen
supuestos de hecho y consecuencias jurídicas, esto es, completas, sino las
que no los consagran (las incompletas en sus diversas modalidades), e
incluso las mal llamadas "en blanco", como se verá más adelante cuando
se estudie la teoría de la norma jurídico-penal [capítulo quinto, III].
La anterior noción se denomina como estricta, porque también
puede entenderse el concepto de derecho penal objetivo en sentido
amplio, para comprender todas las disposiciones que contengan la ma-
teria penal en los diversos ámbitos (sustantivo, procesal o de ejecución
penal). Por supuesto, aquí se alude a la primera noción.
II. LAS CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL OBJETIVO
Pese a que con anterioridad se ha intentado bosquejar la noción de

derecho penal objetivo o iuspoenale [cfr. capítulo primero, I] y aquí se
busca precisarla, la verdad es que a esta cuestión se alude en otros capí-
tulos, como cuando se estudian los límites al ejercicio del ius puniendi,
las fuentes del derecho penal, la teoría de la norma y los ámbitos de
validez. Los rasgos más destacados del derecho penal objetivo, verdade-
ros desarrollos de los postulados inspiradores del plexo jurídico penal
[cfr. capítulo segundo], son básicamente los siguientes:
A) PÚBLICO
Es tradicional la división del derecho en público y privado. El pri-

mero, está orientado al ejercicio del poder, pues sus normas han sido
destinadas tanto a regular la organización y la actividad del ente estatal
y de los demás organismos públicos como las relaciones de estos con los
particulares3; el segundo, se ocupa de los vínculos entre los particulares
sin que ninguna de las partes involucradas actúe revestida del poderío
estatal4. Ahora bien, el derecho penal está signado por este rasgo5,
pues es público el interés por la defensa penal de los bienes jurídicos
2 P o r e j e m p l o , POLITOFF LIFSCHITZ/MATUS ACUÑA/RAMÍREZ G., Lecciones, 2 a ed.,
p á g . 73; BUSTOS RAMIREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones, p á g . 47.

3 Así, DESPORTES/LE GUNEHEC, Droit penal, 12 a e d . , p á g . 16; MANTOYANI, Principi,
pág. XVII.
4 LATORRE, Introducción, p á g . 1 8 5 .
5 BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11A e d . , p á g s . 29 y 30; WESSELS/BEULKE,
Strafrecht, 36 A e d . , p á g . 4; STAMPA BRAUN, Introducción, p á g . 48.
222
y por la aplicación de las penas (criterio objetivo); y porque le da vida

a una relación pública, uno de cuyos sujetos es el Estado como titular
del poder o detentador del monopolio de la fuerza (criterio subjeti-
vo)6. Sin embargo, el hecho de que el derecho penal positivo proteja
al lado de intereses públicos o comunitarios (la seguridad del Estado,
el orden económico social, el medio ambiente, la salubridad pública,
etc.) bienes pertenecientes directamente a los particulares (la vida, la
integridad personal, la libertad individual, el patrimonio económico,
etc.), no significa que pierda el carácter examinado, pues - e n todo
caso- esos bienes individuales se hallan salvaguardados por la norma
penal en interés de la comunidad'.
Como resultado de lo anterior el Estado, personificado en la Fis-
calía General, investiga de oficio los hechos punibles cometidos y lleva
adelante sus averiguaciones, sin necesidad de que el particular incoe la
acción penal correspondiente (C. de P. R, art. 66 8 ). Esta característica
no sufre mengua alguna cuando el ente estatal, en algunos eventos y
durante un término específico, deja librada a la voluntad de los parti-
culares la posibilidad de reclamar la iniciación de la persecución penal,
como sucede en los casos de querella (C. de P. P, art. 74); ni, por su-
puesto, cuando la ley penal permite a los ofendidos o peijudicados con
la infracción hacerse parte dentro de la respectiva actuación, una vez
proferida la sentencia, para ejercer el incidente de reparación integral
(cfr. C. de P.P., arts. 102 y ss.).
B ) V I G E N C I A C O N M A R C A D O C A R Á C T E R JUDICIAL
Como norma general, el único autorizado para administrar justicia

en el ámbito criminal es el juez penal, legal o constitucional, el llama-
6 Cfr. ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 a ed., pág. 3; el mismo, Derecho penal, t. I, pág. 43;
RANIERI, Manual, t. I, pág. 6; POLITOFF LLFSCHITZ, Derecho penal, t. I, pág. 21; POLITOFF
LIFSCHITZ/MATUS ACUÑA/RAMÍREZ G., Lecciones, 2a ed., pág. 76; DE FIGUEIREDO DÍAS,
Direito penal, t. I, pág. 13.
7 RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho penal, t. I, pág. 12.
8 Dice así: "Titularidad y obligatoriedad. El Estado, p o r intermedio de la Fiscalía
General de la Nación, está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación

de los hechos que revistan las características de un delito, de oficio o que lleguen a su
conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio,
salvo las excepciones contempladas en la Constitución Política y en este Código. / No
podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal,
salvo en los casos que establezca la ley para aplicar el principio de oportunidad regulado
dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control
de legalidad p o r parte del j u e z de control de garantías".
223
do juez natural (cfr. Const. Pol., art. 29 inc. I o , C. P. R, art. 19); no hay
posibilidad de que los particulares realicen por sí mismos el ius poenak,
como es frecuente en otros ámbitos del derecho, en los que existen
figuras de amplia operancia, como la transacción o el desistimiento,
que autorizan a las partes comprometidas a poner fin al litigio inicia-
do o impedir que él se desate. Tampoco, por supuesto, pueden los
funcionarios administrativos invadir la órbita de la ramajurisdiccional
para aplicar justicia penal so pena de desconocer el rasgo examinado
[cfr. capítulo segundo, IV, F) ]. Pese a lo anterior, en el ordenamiento
jurídico se observan diversas excepciones a este postulado general, pues
-a veces- los involucrados pueden poner fin al proceso penal mediante
las figuras del desistimiento [cfr. C. de P. P, art. 76] y la conciliación
[cfr. C. de P. P„ art. 522].
C) FINALISTA O TELEOLÓGICO
Al igual que los demás sectores del plexo jurídico, el derecho penal
persigue un fin: velar por la seguridad jurídica, esto es, la salvaguardia de
los valores fundamentales que aseguran la coexistencia del individuo en
el seno de la sociedad (la vida, el honor, el orden económico social, el
medio ambiente, la salud, etc.) y que han sido elevados al rango de bienes
jurídicos por las normas correspondientes. No obstante, el ordenamiento
punitivo se diferencia de las demás ramas del orden normativo por la
manera como cumple con dicho cometido. En efecto, si se afirma que
el fin de este sector del ordenamiento es proteger esos valores vitales
para la convivencia (entiéndase, en adelante, los valores ético-sociales),
independientemente del reconocimiento que de ellos haga la norma,
el derecho penal será de autor y castigará sus peculiaridades, sus ideas,
pensamientos, su peligrosidad, etc., hasta llegar a la manifestación más
extrema del mismo (el llamado derecho penal del sentimiento)', esto es, se
fijará sólo en el desvalor de acción. En cambio, si se reprimen las conductas
humanas, los actos de los hombres, según la lesión que ellos acarrean
para los bienes jurídicos (esos mismos valores reconocidos por la norma
penal y salvaguardados por ella), el derecho penal se calificará como de
acto, esto es, atenderá únicamente al desvalor de resultado 9.
Hay, pues, de entrada, un dilema ante el que se sitúa el estudioso,
que algunos pretenden solucionar al afirmar una tutela conjunta de
9 Cfr. R O X I N , Strafrecht, 4 a ed., 1.1, págs. 319 y ss.; el mismo, Derecho penal, 1.1, págs. 318
y ss.; BACIGALUPO, Principios, 5 a ed., págs. 139 y ss.
224
valores éticos sociales y de bienesjurídicos 10 , mientras que otros procla-

man la primacía de la lesión del deber sobre el bienjurídico 11 , o todo
lo contrario12, en una discusión casi interminable. En verdad, se trata
de un falso dilema, puesto que estos dos elementos se limitan v se condicio-
nan recíprocamente, de tal manera que la existencia del uno presupone
la del otro, por lo que impera en la doctrina una concepción mixta13.
Así, por ejemplo, la vida como supremo valor ético social en cualquier
comunidad organizada existe independientemente de la tutela sumi-
nistrada por el legislador (cfr. C. P., arts. 103 y ss.); pero cuando ese
valor fundamental es erigido en bienjurídico, este pasa a primer plano
y el cometido del derecho penal es su protección y aseguramiento, con
lo que, implícitamente, sirve de medio para la salvaguardia de aquél.
Naturalmente -y ello es impensable en un Estado democrático-, al
derecho penal no le corresponde la moralización de sus ciudadanos o
el mejoramiento ético de la sociedad, pues su cometido es proteger los
bienesjurídicos; no obstante, es innegable que, de hecho, el derecho
represor también cumple un papel pedagógico en procura de formar
una ética determinada, como sucede con la tutela del medio ambien-
te, del fisco nacional, etc., en países como España y Alemania, lo que
ha dado lugar a una nueva "ética fiscal" o a una "ética económica" 14 ,
desde luego cuestionable si se tiene en cuenta el punto de partida
aquí asumido. Como producto de lo anterior, una de las funciones de
la norma penal es la protección de los bienesjurídicos [cfr. capítulo
quinto, VI, B) ], concepto este que se torna en pilar fundamental de la
construcción jurídico-penal, como ya se dijo.
10 JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5A ed., págs. 7 y 8; STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht,
5A ed., pág. 29; BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht. 11A ed., pág. 15.

11 WELZEL (Derechopenal, 2 A ed., pág. 15), al c o n f u n d i r el medio c o n elfin, pues si se
sacan todas las consecuencias de d i c h o planteamiento el d e r e c h o penal debería ser de

ánimo. Sobre ello, ROXIN, Strafrecht, 1.1, 4 A ed., pág. 48; el mismo, Derecho penal, 1.1, pág.
69. Defienden una posición extrema, político-criminalmente inaceptable, ZIELINSKI,
Handlungs- und Erfolgsunwert;JAKOB.S (Derechopenal, págs. 44 y ss., 55 y ss.), para quien
el Derecho penal no protege bienesjurídicos sino que su misión es la confirmación de
la confianza en la vigencia de la norma; SANCINETTI, Teoría del delito, págs. 59 y ss.
12 RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho penal, 1.1, págs. 22 y 23; GARCÍA-PABLOS DE MO-
LINA, Introducción, 3A ed., págs. 175 v ss.

13 Cfr. ROXIN, Strafrecht, 1.1, 4 A ed., pág. 321; el mismo, Derecho penal, 1.1, pág. 319;
BRINGEWAT, Grundbegriffe, pág. 21; BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht. 11A ed., págs.

12-15; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 36A ed., págs. 2-3; EBERT, Strafrecht, 3A ed., págs. 1 y
2; ZATFARONI, En busca de las penas, pág. 259; HURTADO POZO, Manual, 3A ed., págs. 33
y 34; HASSEMER/MUÑOZ CONDE, Introducción, págs. 100 y ss.; HUERTA TOCILDO, Sobre el
contenido, págs. 17 y ss.; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal, 6A ed., págs. 44-45;
CEREZO MIR, Curso, t. 1, 6A ed., págs. 13 y 14.
14 S o b r e e l l o , SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p á g . 3 0 3 ; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,
Introducción, 3 a ed., pág. 186.
225
Consecuencia de esta característica del derecho penal objetivo es la

imposibilidad de aplicar sanciones penales a quien, con su comportamiento,
no afecta el bien jurídico amparado o lo hace de manera insignificante;
este tipo de conductas, por su inocuidad o por el mínimo daño causado
no alcanzan a constituir delito o hecho punible en el sentido material
del concepto, por ausencia de tipicidad de la acción habida cuenta de
que no se logran reunir los presupuestos de imputación requeridos
por la ley [cfr. capítulos segundo y undécimo]. Del mismo modo, la
imposición de sanciones penales arbitrarias no protege ningún bien
jurídico; y, en virtud de esta característica, el derecho penal no puede
amparar determinadas ideologías políticas o conductas contrarias a la
moral, como si se pretendiese castigar, verbigracia, a quien menosprecie
los principios conservadores o liberales, los atentados contra el "sano
sentimiento del pueblo", etc., o al adulto que tenga relaciones homo-
sexuales, cometa adulterio o que, por contraer varios matrimonios de
manera simultánea, incurriere en bigamia.
D) LIBERAL
El iuspoenale se compadece, además, con los postulados enarbolados

por los revolucionarios de 1789, objeto de reconocimiento por parte
de las modernas organizaciones estatales; esto es, una serie de concep-
ciones que se identifican por garantizarle al individuo su derecho a la
libertad contra toda intervención arbitraria por parte del Estado (el
pensamiento ilustrado)15. Un derecho punitivo así concebido asume
postulados como el de legalidad de los delitos y de las penas, de cul-
pabilidad, del acto, de lesividad; y, en especial, el de humanidad, que
busca asegurarle al ciudadano el respeto de su dignidad personal [véase
capítulo segundo, III), A)]. Como es obvio, hoy se hace indispensable
-desde el punto de vista del Estado social y democrático de derecho
asumido por el ordenamiento jurídico- la construcción de un iuspoenale
que garantice a cabalidad el respeto de los derechos humanos, libere
de la arbitrariedad y el terrorismo punitivo a los asociados y asegure,
por encima de todo, la coexistencia pacífica en una sociedad auténti-
camente democrática.
Por tal razón, no son liberales los derechos propiciados en su mo-
mento por el Nacionalsocialismo, que abolió el principio de legalidad
e institucionalizó el exterminio y el genocidio de los enemigos del
iniciado que, a nombre de una ideología borrosa, detentaba el poder;
15 Cfr. BETTIOL, Dirittopenaíe, 11 a ed., p á g s . 18 y 19.
226
ni el llamado "derecho penal socialista", propio de los regímenes que

cayeron con el Muro de Berlín, inspirado en postulados tan gaseosos e
irracionales como el democratismo y la legalidad socialistas, el patrio-
tismo, el internacionalismo proletario, el humanismo socialista, etc.16
Tampoco son liberales los derechos punitivos que rinden culto a otro
tipo de ideologías regresivas, como las diseñadas para los países latinoa-
mericanos bajo el nombre de "Doctrina de la Seguridad Nacional", la
que permitió -a lo largo de las últimas décadas del siglo pasado- im-
plantar regímenes antidemocráticos, genocidas y autoritarios en el
continente17. Y, por supuesto, tampoco son verdaderamente liberales
los sistemas políticos que ahora se erigen sobre la base de la llamada
"ideología de la seguridad urbana", fundada en medios como la tortura,
la delación, la instigación a la traición, la inquisición, la incomunica-
ción de los detenidos, la limitación de la defensa, los tipos de peligro
abstracto y remoto, las presunciones de derecho, los fusilamientos sin
proceso, etc.18
Ahora bien, cuando se examinan los postulados inspiradores de
las diversas codificaciones penales [véanse los títulos preliminares con-
tenidos en los C. P., C. de R R, C. R M. y C. Pen.], que son desarrollo
de la Const. Pol. y de las leyes que incorporan los pactos mundiales de
derechos humanos al ordenamiento (74 de 1968 y 16 de 1972, entre
otras), no cabe duda en el sentido de que ellos plasman un derecho
penal liberal. No obstante, tanto las incoherencias observadas por el
legislador al desarrollar los axiomas allí contenidos como la actividad del
sistema penal que, más allá de los Códigos, legitima penas extrajudicia-
les, incluida la de muerte, el desaparecimiento forzado de personas, la
tortura, las mal llamadas campañas de "limpieza social", la autojusticia
-en una situación muy cercana al derecho primitivo, verdadero derecho
penal de facto-, etc., ponen en entredicho la vigencia de ese derecho
penal. En fin, para decirlo en otras palabras, la presencia de un autén-
tico derecho penal liberal en países como Colombia solo es posible en
la medida en que se asegure la coexistencia en un Estado de derecho
liberal, social y democrático; mientras la organización estatal sea sólo
un remedo que rinde culto a las declaraciones simbólicas, dicho ideario
está llamado a quedarse en el papel19.
16 ZDRAVOMISLOV y AA. W . , Derecho penal, pág. 9; LEKSCHAS/RENNENBERG, Strafrecht,
pág. 36.
17 Cfr. GARCÍA MÉNDEZ, Autoritarismo, págs. 33 y ss., 245 y ss.
18 Cfr. ZAFFARONI, LOS códigos penales, pág. 114.
19 Así, VELÁSQUEZ VEIÁSQUEZ, " D e r e c h o penal liberal...", pág. 280; SOTONLAYOR
AGOSTA, "¿Derecho penal liberal...?", en Francesco Carrara, pág. 263.
227
E) GARAXTIZADOR
S i s e e n t i e n d e e l d e r e c h o c o m o u n c o n j u n t o d e n o r m a s reguladoras
de la fuerza, es i n n e g a b l e q u e t o d o él es garantista, esto es, suministra
l a certeza d e q u e n i n g u n a f o r m a d e c o n s t r i c c i ó n física o d e otra índole
p u e d e ser utilizada más q u e e n los casos p e r m i t i d o s p o r e l o r d e n jurí-
d i c o 2 0 ; a h o r a b i e n , si se parte d e l p r e s u p u e s t o de q u e él es el conjunto
de p r e c e p t o s r e f o r z a d o s p o r la a m e n a z a de la f u e r z a (al estilo de H.
KELSEN, O de A. R o s s ) , no c u m p l i r á u n a f u n c i ó n garantista sino repre-
siva. En v e r d a d , el d e r e c h o s o l o p u e d e asegurar a c a d a i n d i v i d u o una
esfera d e libertad d e n t r o d e l a q u e este a c t ú e c o n p l e n a autonomía,
a c o n d i c i ó n de r e p r i m i r las actividades de los d e m á s individuos que
constituyan u n a i n t e r f e r e n c i a i n d e b i d a e n ella.
Así las cosas, d i c h a h e r r a m i e n t a se presenta de m a n e r a ambivalente:
p o r un lado, al p r e t e n d e r evitar la realización de c o n d u c t a s q u e conlleven
un riesgo grave para el m a n t e n i m i e n t o y la c o n s o l i d a c i ó n d e l sistema
social, es un i n s t r u m e n t o e f i c a z p a r a garantizar la libertad individual
y f a v o r e c e r la c o n s e c u c i ó n de metas de j u s t i c i a y b i e n e s t a r social; por
e l o t r o , s e t o r n a e n u n p o d e r o s o m e c a n i s m o q u e posibilita a quienes
e j e r c e n el p o d e r llevar a c a b o el c o n t r o l s o b r e el i n d i v i d u o y abusar de
él, anular su libertad v r e f o r z a r las p o s i c i o n e s de privilegio en los planos
p o l í t i c o , e c o n ó m i c o v social d e a q u e l l o s . D e esta m a n e r a , prevención
v r e p r e s i ó n ( v e r d a d e r a e s p a d a d e d o b l e f i l o : p r o t e c c i ó n d e bienes ju-
rídicos m e d i a n t e l e s i ó n de b i e n e s j u r í d i c o s , al d e c i r de F. YON" LlSZT)
s o n las d o s facetas d e u n d e r e c h o p e n a l s i n c r é t i c o ; tanto l a f u n c i ó n d e
garantía c o m o l a represiva, p u e s , s o n d o s caras d e l a m i s m a moneda,
q u e e x t e r i o r i z a n la t e n s i ó n dialéctica e n t r e la e f i c a c i a y la garantía que
e s consustancial a l d e r e c h o p e n a l d e u n e s t a d o d e m o c r á t i c o d e dere-
c h o 2 1 . X o obstante, s e observa, e l carácter d e p r o t e c c i ó n e x a m i n a d o n o
reside tanto e n l a i n c l u s i ó n d e f i g u r a s p e n a l e s e n los C ó d i g o s , cuanto
en el a s e g u r a m i e n t o de la d i s c o n t i n u i d a d de las ilicitudes en la ley, por
l o q u e esa p r o t e c c i ó n radica e n los silencios d e l t e x t o legal 2 2 .
D e e l l o s e i n f i e r e , e n t o n c e s , q u e u n a a c c i ó n p u e d e ser inmoral,
r e p r o c h a b l e d e s d e el p u n t o de vista é t i c o y social, p e r o si la lev penal no
l a t i p i f i c a c o m o p u n i b l e n o p u e d e i m p u t a r s e a los c i u d a d a n o s 2 3 ; aquí,
c o m o e n n i n g ú n o t r o s e c t o r d e l o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o , tiene honda
20 LUMIA, Principios, p á g . 2 0 .
C f r . BERDUGO GÓMEZ DE IA TORRE/ARROYO ZAPATERO/FERRÉ OLIVÉ/GARCÍA
21
RIYAS SERRANO PIEDECASAS/TERRADILLOS BASOCO, Curso, p á g . 6.

22 Fo.VRÁN BALESTRA, Tratado, t. I, 2 a e d . , p á g . 4 6 ; POLAINO NAVARRETE, Derecho
penal, 1.1. 4a ed., págs. 113 y ss.
23 CARRAR\, Programa, I. pág. 45.
228
T E O R Í A DE I.A CIENCIA DEL D E R E C H O PENAL
trascendencia el postulado según el cual lo que no está expresamente

prohibido está permitido. Se habla, por ello, de la función de garantía
de la ley penal para indicar que como producto del principio de legali-
dad emergen una serie de prerrogativas en el ámbito del derecho penal
sustantivo, procesal y de ejecución penal24, a las que ya se hizo referencia
[capítulo segundo, IV, A), 4]. Es tan trascendental esta función del ius
poenale que, gracias a ella, se asegura la operancia del orden jurídico,
su inquebrantabilidad por medio de la coacción estatal; es que, tan
pronto como el derecho penal deja de poder garantizar la seguridad y
el orden, aparece la venganza privada, como ha señalado repetidamente
la más reciente experiencia histórica25. En fin, parece evidente que los
modernos ordenamientos punitivos son el producto de una relación
interna, de orden dialéctico, entre el cometido de eliminar la violencia
social extrapenal y el interés en disminuir la propia violencia del sistema
penal, tensión que se constituye en el motor fundamental del progreso
alcanzado durante los dos últimos siglos por las ideas penales, como
evidencian las legislaciones y la práctica26.
Sin duda, esta es una nota del derecho penal positivo, como se in-
fiere de diversas consagraciones legales; sin embargo, de nuevo, debe
destacarse cómo más allá de esas declaraciones formales -¡conste que
sólo los Códigos penales colombianos son pródigos en declaraciones de
principios que nunca se cumplen!— se esconde un derecho punitivo de
carácter represivo, que en vez de brindar seguridad jurídica se preocupa
por desconocer al hombre cercenándole sus derechos fundamentales,
para dar cabida al terror estatal. No otra cosa puede decirse de un país
en el cual las desapariciones, la tortura, las ejecuciones sin sentencia
judicial, son el pan cotidiano; así las cosas, al derecho penal de garantías,
ampliamente difundido en los textos legales, es necesario oponer el de-
recho penal del terror, imperante en algunas esferas de la vida cotidiana.
F) V U . O R A T I V O Y NORMATIVO
Una de las características inherentes a todo ordenamientojurídico

es su carácter normativo, habida cuenta de que consiste en un conjunto
de reglas jurídicas que son concreción de todo un catálogo de valores
aseguradores de la convivencia comunitaria; el derecho - c o m o disciplina
perteneciente al mundo de la cultura-, pues, nace para realizar ciertos
24 MAURACH, Tratado, I, p á g . 1 1 2 .
25 JESCHECK WEIGEND, Tratado, 5 a e d . , p á g . 2.
26 C f r . SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p á g . 1 8 6 .
229
arquetipos o modelos ideales, entre los cuales deben destacarse la paz, la

seguridad, el orden y lajusticia27. Desde luego, con tal punto de partida,
también puede predicarse que el ius poenale es normativo y valorativo;
sin embargo, lo que lo diferencia de las otras ramas del plexo jurídico,
es el contenido asignado por el codificador a ese conjunto normativo
y la manera como protege esos valores de los cuales es manifestación.
Se trata, pues, de un rasgo redundante que no se debería asignar a este
conjunto normativo28. De todas maneras, gracias a este doble carácter
del derecho penal positivo se ha podido afirmar - d e un lado- que la
regla penal, en cuanto supone un orden de valores previamente se-
leccionados, es norma objetiva de valoración', objetiva, porque es expresión
de la voluntad general; y, de valoración, en cuanto establece un deber
ser ideal que dicha generalidad proclama. De otro lado, se dice que
también es norma subjetiva de determinación, pues consiste en la infracción
de un deber, con lo que se abre paso a la teoría dualista a la que luego
se aludirá [sobre ello, capítulo quinto, II, A), 3],
G) MONISTA
Es tradicional la clasificación de los derechos penales positivos

en monistas y dualistas, según las consecuencias jurídicas imponi-
bles a los sujetos imputables o capaces de culpabilidad. Se dice, por
ello, que un derecho es monista cuando a tales destinatarios de la
ley penal solo se les asigna una sanción penal, y dualista cuando se
les atribuyen dos (penas y medidas de seguridad, por ejemplo); no
obstante, es posible una vía intermedia c o m o la proclamada por el
sistema vicarial, que permite aplicar en primera instancia la medida
de seguridad como sustitutivo total o parcial de la pena 29 . Si se tiene
en cuenta que el derecho penal vigente solo impone penas en sentido
estricto a los sujetos imputables o capaces de culpabilidad (plena), no
cabe duda en el sentido de que es monista; por eso, no es coherente
calificarlo como de "doble vía diferencial" o de "doble vía"30. Por lo
mismo, es erróneo pretender atribuirle la característica de "binario"
27 G Ó M E Z MEJÍA, La interpretación, pág. 91.

28 Cfr. ZAFFARONI, Tratado, 1.1, pág. 54; FONTÁN B.M.ESTRA, Tratado, 1.1, 2a ed., pág.
44; BF.TTIOL, Diritto penale, 11a ed., págs. 102 y ss.
2 9 J E S C H E C K , Die Freiheitsstrafe, t. III, págs. 2062 y 2063; R O X I N , Strafrecht, 1.1, 4a ed.,
págs. 2, 98 y 99; el mismo, Derecho penal, t. I, págs. 42 y 106; S T R A T F . N W E R T H / K U H L E N ,

Strafrecht, 5 a ed., pág. 22.
30 Así, R E Y E S E C H A N D Í A , La punibilidad, pág. 343, c o n base en la legislación dero-
gada.
230
o "diferencial" 41, propia de otros derechos positivos, como el italiano,

y plasmada en el anteproyecto de Código Penal suizo de 1893, que
luego se tornaría en realidad en el Código Penal noruego de 1902,
aunque tiene precedentes más remotos32. Desde luego, este atributo es
aún más evidente cuando se sostiene - c o m o aquí- que de lege lata las
medidas de seguridad son penas en sentido amplio; aunque, a decir
verdad, el problema tiene a veces verdaderos contornos lingüísticos,
pues algunas penas privativas de otros derechos (cfr. C. P., arts. 43 y
ss.) son en otras legislaciones medidas de seguridad y al contrario 33 .
Sea lo que fuere, es evidente que de lege data se puede predicar
algo que hoy parece una realidad en el derecho comparado: la distin-
ción entre penas y medidas de seguridad ha perdido fuerza y se avanza
hacia una única consecuencia jurídica; renace, pues, el derecho penal
monista o de única vía, para el que se debe aplicar una consecuencia
única: pena o medida de seguridad, que se debe adecuar e individualizar
según las características de cada sujeto dentro de los límites trazados
por el legislador y el constituyente.
H ) INDEPENDIENTE E N SUS EFECTOS
C o n f r e c u e n c i a se discute si el d e r e c h o p e n a l positivo es constitutivo,

independiente y autónomo-, o si, por el contrario, es sancionador, dependientey
accesorio. En otras palabras, se d e b a t e si él c r e a sus propias p r o h i b i c i o n e s
o estas le vienen impuestas d e s d e o t r o s sectores del o r d e n j u r í d i c o . La
primera posición f u e d e f e n d i d a p o r F. CARRARA34, para q u i e n el iuspoenale
31 Cfr. F E R N Á N D E Z C A R R A S Q U I L L A , Concepto y límites, T ed., pág. 70.

32 El sistema de la doble vía se debe a F. Klein, quien logró implantarlo en el derecho
territorial general para los Estados prusianos de 1794, en sus §§ 5 II 20 y 1160 II 20; sobre
ello, S C H M I D T , Einführung, págs. 252 y 253; R A N I E R I , Manual, 1.1, pág. 313; F E R R A J O L I , Derecho
y razón, pág. 777; STOOSS, "Zur Natur der sichernden Mafinahmen", pág. 262.
33 Así, p o r ejemplo, en el d e r o g a d o C. P. español era una "medida" imponible al
enajenado la "privación del permiso de c o n d u c c i ó n o la facultad de obtenerlo" (art.

8,1° b; en sentido parecido, el art. 96.3.2 a del C. P. de 1995, m o d . ley orgánica 15 de
2003), mientras que en el c o l o m b i a n o es pena privativa de otros derechos (C. P., art.
43-5). El C. P. italiano de 1930 establece c o m o "medida de seguridad no detentiva" la
prohibición de frecuentar lugares públicos d o n d e se expendan bebidas alcohólicas, o
la expulsión del territorio nacional del extranjero (art. 215, inc. 3 o , nums. 3 y 4), que de
lege data son penas privativas de otros derechos; c o m o contrapartida, la libertad vigilada,
considerada una especie de medida de seguridad en el d e r e c h o nacional (art. 69.3), es
una pena en legislaciones c o m o la mexicana (art. 27).
34 Cfr. C A R R A R A , Programa, t. I, pág. 2 3 ; C O B O / V I V E S , 5A ed., pág. 4 0 ; R O D R Í G U E Z
D E V E S A / S E R R A N O G Ó M E Z , Derecho penal, 18 A ed., pág. 2 7 ; S T A M P A B R A U N , Introducción,
págs. 33 y ss.
231
es constitutivo en cuanto crea sus prohibiciones; independiente, pues

no depende de otras parcelas para elaborar sus propios presupuestos;
y autónomo, dado que sus sanciones entran enjuego sin contar con las
previstas en otros ámbitos. La última postura fue, en cambio, defendida
con ardor por K. BLNDLNG35 al exponer su "teoría de las normas" y dis-
tinguir entre norma y ley penal, por lo cual el delincuente cuando actúa
infringe la norma pero cumple la ley penal, que solo tiene como come-
tido sancionar las acciones prohibidas en aquella. De este modo, el ius
poenale es sancionatorio porque no crea su propio injusto sino que se lo
suministran normas de carácter extrapenal; además, es accesorio, dado
que sus prohibiciones solo entran enjuego ante la insuficiencia de las
de otros sectores del orden jurídico; y, es dependiente por estar ligado a
otros ámbitos, los cuales le señalan sus prohibiciones y mandatos.
Desde luego, ambas posiciones no dejan de tener razón en algunos
aspectos. Por un lado, el derecho penal es parte del ordenamiento
jurídico, pues se encuentra en situación de dependencia en relación
con los demás sectores de este; por otro, también configura a veces
sus presupuestos de manera autónoma, aunque en la mayoría de las
oportunidades se limita a sancionar supuestos de hechos originarios
de otros ámbitos. Por ello, parece válido afirmar que frente a las restantes
ramas del orden jurídico el derecho penal es, en principio, independiente en sus
efectos y relativamente dependiente en sus presupuestos36.
Es independiente en cuanto a los efectos, pues son exclusivas del de-
recho punitivo las penas y las medidas de seguridad aunque coexistan
con otras reacciones estatales de carácter civil (la responsabilidad civil
derivada del hecho punible) o administrativo (la pérdida del empleo, por
ejemplo); y, en relación con los presupuestos, es relativamente dependien-
te, pues muchos hechos punibles están conectados con otras ramas del
ordenamiento jurídico, como sucede, verbigracia, con los delitos contra
el patrimonio económico, cuyos presupuestos descansan en relaciones
jurídicas de derecho privado, o los delitos contra la familia, etc. No obs-
tante, hay otras figuras delictivas que son de estricta creación penal, como
los atentados contra la libertad y el pudor sexuales, contra la integridad
moral, etc., los que -solo remitiéndose a cláusulas muy generales- en-
cuentran expreso vínculo con regulaciones no penales37.
35 BLNDING, Die Normen, 1.1, 3 a ed., págs. 4 y ss.; crítico, S T A M P A B R A U N , Introducción,

págs. 40 y ss.
36 MAURACH, Tratado, 1.1, pág. 33; S Á I N Z C A N T E R O , Lecciones, I, págs. 33 y ss.; M A U -
RACH/ZLPF, Derecho penal, t. I, págs. 26 y ss.; en contra, p o r entender que esta postura
c o i n c i d e c o n la "llamada naturaleza secundaria del D e r e c h o penal", C E R E Z O M L R , Curso,
1.1, 6 a ed., págs. 68 y 69.
37 M U Ñ O Z C O N D E , Introducción, pág. 68; M U Ñ O Z C O N D E / G A R C Í A A R A N , Derecho
penal, 6 a ed., pág. 77.
232
I) FRAGMENTARIO
De la misma manera, el derecho penal no cobija todas las conductas

que vulneran los bienesjurídicos ni tampoco todos ellos son objeto de
tutela, limitándose a castigar las acciones más graves contra los bienes
jurídicos más importantes38; si no fuera así, no tendría sentido concebir
la existencia de otras parcelas en el plexo normativo que cumplen unos
cometidos muy precisos. El iuspoenale, pues, se ocupa de fragmentos de
toda esa gama de conductas que el sistema jurídico manda o prohibe,
de donde emergen tres consecuencias fundamentales: en primer lugar,
esta rama del derecho solo defiende el bienjurídico contra ataques de
especial gravedad; en segunda instancia, solo eleva al rango de conductas
mandadas o prohibidas una parte de las que los demás sectores del orden
jurídico consideran antijurídicas; y, por último, deja sin castigo acciones
que solo sean inmorales o que pertenecen al fuero interno de la perso-
na, como el homosexualismo, el adulterio, la mentira, el consumo en
privado de drogas que generan dependencia y en dosis mínimas, etc.39
El derecho penal, pues, no ha sido estatuido para solucionar todos los
problemas sociales ni para ser empleado para intentar neutralizar todo
riesgo que se presente y superar cualquier incertidumbre40; su tarea es
mucho más modesta: velar por la protección de los bienesjurídicos que
más trascendencia tienen para la convivencia ordenada en sociedad.
Esta característica se verifica a plenitud al examinar los princi-
pios que inspiran la normatividad vigente; sin embargo, no siempre es
verdad que el legislador mande o prohiba los comportamientos más
graves, pues, como se sabe, la selección de los bienesjurídicos objeto
de tutela satisface criterios puramente discriminatorios y clasistas, que
responden a unos intereses determinados. Así, verbi gratia, es secular
el "olvido" de los codificadores para proteger el orden económico so-
cial, el medio ambiente, los derechos de los trabajadores, etc., lo que
demuestra a las claras que se protegen ciertas formas de criminalidad,
como las de cuello blanco y las provenientes de grandes sectores de la
burocracia estatal, o las de quienes financian la actividad política de
38 ROXIN, Strafrecht, 1.1, 4a ed., pág. 45; el mismo, Derecho penal, 1.1, pág. 65; MUÑOZ
CONDE, Introducción, pág. 7 1 ; M U Ñ O Z C O N D E / G A R C Í A ARAN, Derecho penal, 6 a ed., pág.
82; QUEIROZ, Direito, pág. 19. C o m o señala BUSTOS RAMÍREZ (Introducción, 3A ed., pág.
28): "El carácter fragmentario apunta justamente al h e c h o de que dada la gravedad del
control penal no es posible utilizarlo siempre, sino frente a determinados hechos muy
específicos y que tienen cierta significación en la vida social. Si así no fuera, el Estado
se convertiría en un Estado simplemente policial y, además, se correría el riesgo de
paralizar la actividad social p o r m e d i o de la violencia penal".
3 9 B U S T O S R A M Í R E Z , Manual, 3 a ed., pág. 45.
40 PASTOR, Recodificación penal, p á g . 264.
233
quienes ejercen el poder, todo ello en desmedro de delincuencias de

poca monta. Por esto, es imposible predicar en toda su extensión el
carácter fragmentario del derecho penal objetivo, pues este no respeta a
cabalidad las exigencias propias de un Estado de derecho democrático
y participativo, que sea expresión de los intereses colectivos y no del
arraigado individualismo plasmado en diversas regulaciones, máxime
ahora que - d e la mano del expansionismo de usanza- se ha dado paso
a un derecho penal "extensivo", "inflacionario", que pugna en todo
caso con las directivas de orden constitucional41. Como se recordará,
para terminar, este rasgo es expresión del principio de necesidad de
intervención ya expuesto [cfr. capítulo segundo, III, C), b,2)].
J) OTROS CARACTERES
También, se le suelen asignar al derecho represivo otras notas que

ora son consecuencia de las expuestas, ora representan denominaciones
de los mismos contenidos. Así, por ejemplo, se dice que es preventivo-
represivo para significar el doble aspecto del carácter de garantía ya
examinado 42 ; que está regido por el criterio de justicia, atributo propio de
cualquier derecho y consecuencia de su carácter valorativo-normativo;
que revela el nivel ético y cultural de cada comunidad, lo que puede pre-
dicarse de todo el derecho. En fin, que es interdependiente de la política
criminal, con lo que se hace hincapié en un atributo propio de la ciencia
penal contemporánea mas no del derecho positivo del que se ocupa
esta disciplina43, amén de que se confunden las cualidades del objeto
del conocimiento con las del saber que se ocupa del mismo.
III. LAS DIVISIONES DEL DERECHO PENAL OBJETIVO
Son diversas las formas mediante las cuales se puede agrupar el

derecho penal objetivo, tal como se muestra a continuación:
A) CLASIFICACIÓN TRADICIONAL
Es bastante c o n o c i d a la división d e l d e r e c h o p e n a l en sustantivo o

material - p e n a l p r o p i a m e n t e d i c h o - y "adjetivo", f o r m a l o instrumental
41 Cfr. P A S T O R , Recodificación penal, pág. 260.

42 JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5' ed., págs. 4 y ss.
43 SÁINZ C.ANTERO, Lecciones, 1.1, pág. 15.
234
-procesal penal- 44 ; a la que se añade, en plan de darle un alcance más

amplio a la expresión, una tercera rama dentro de él: el derecho de
ejecución penal43.
1. Penal sustantivo. Es el ordenamiento jurídico que contiene las

disposiciones penales de fondo, esto es, las que definen los supuestos
de hecho (tipos o descripciones típicas) y determinan las sanciones
penales aplicables46; este plexo jurídico está contenido en el C. P. y en
las leyes penales complementarias. Se trata, pues, del mismo ius poenale o
derecho penal objetivo ya definido (cfr. capítulo primero, I), también
denominado sustancial porque mira a la sustancia misma del derecho
penal, o sea, el sometimiento del reo a la pena o medida de seguridad
como consecuencia del hecho punible cometido; y material, porque
regula las disposiciones penales de fondo 4 '.
2. Procesal penal. Es el conjunto de normas jurídicas atinentes al

procedimiento judicial, en virtud del que pueden serle impuestas
al infractor las sanciones previstas en el derecho sustantivo; o, para
decirlo de manera más técnica, es el sector del ordenamiento que
tiene por objeto organizar los tribunales en el ámbito penal, así como
la actividad dirigida a la actuación jurisdiccional del derecho penal
material, fijando las condiciones de admisibilidad del proceso como
un todo y los presupuestos, formas y efectos de los actos procesales
singulares48. Este sector normativo está integrado al derecho procesal
en sentido amplio y es un derecho autónomo de carácter público,
unido al derecho penal material mediante verdaderas relaciones de
complementación.
Manual, t.1, pág. 7.

44 R A N I E R I ,
45 JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 A ed., pág. 18; SANDOVAI. H U E R T A S , La pena, pág.

1; P O L I T O F F LIFSCHITZ/.NLAIUS A C U N A / R A M Í R E Z G . , Lecciones, 2A ed., pág. 75. De otra
opinión, R O X I N (Strafrecht, 1.1, 4 a ed., pág. 4; el mismo, Derecho penal, 1.1, pág. 44), para
quien los derechos procesal penal, de medición de penas, de ejecución, de menores y
la criminología, son disciplinas jurídicas vecinas del derecho penal material.
46 Cfr. FONTÁN B A L E S T R A , Tratado, t. I, 2 a ed., pág. 35.
4 7 S O L E R , Derecho penal, t. I, 4 a ed., pág. 3; T E R A N L O M A S . Derecho penal, t. I,
pág. 22.
4 8 G Ó M E Z O R B A X E J A / H E R C E Q U E M A D A , Derecho procesal penal, 10 J ed., pág. 11.
Clarificadora es la n o c i ó n acuñada p o r M A I E R (cfr. Derecho procesal penal, t. I, pág.

75): "es la rama del o r d e n j u r í d i c o interno de un Estado, cuyas normas instituyen y
organizan los órganos públicos que cumplen la f u n c i ó n judicial penal del Estado y
disciplinan los actos que integran el p r o c e d i m i e n t o necesario para i m p o n e r y actuar
una sanción o medida de seguridad penal, regulando así el c o m p o r t a m i e n t o de quie-
nes intervienen en él".
235
Se encuentra, de lege lata, contenido en el C. de P. P. (ley 906 de

31 de agosto de 2004, en vigencia escalonada desde el primero de
enero de 2005 y aplicable a los hechos punibles cometidos con poste-
rioridad a esa fecha, salvo las conductas realizadas por los miembros
del Congreso que se gobiernan por la ley 600 de 2000, amén de las
normas que lo complementan y / o lo modifican, con la advertencia de
que algunas de sus disposiciones han sido declaradas inexequibles);
no obstante, no siempre es tarea fácil determinar el carácter procesal
o sustantivo de algunos de sus preceptos, lo que ocurre también con
diferentes disposiciones del C. P. Ello, a consecuencia de la falta de una
adecuada técnica legislativa por parte del legislador, acostumbrado a
introducir normas en los estatutos penales sin que se correspondan con
su verdadera naturaleza jurídica, o del empleo de expresiones legales
con contenidos diversos49. Se le denomina también formal, por ser un
derecho de las formas; o instrumental, pues sirve de vehículo para la
aplicación del derecho material; y adjetivo, dado que está referido a
un accidente o cualidad del derecho penal50, aunque se trata de una
denominación en franco desuso que responde a épocas ya superadas.
Finalmente, adviértase, la expresión derecho procesal también puede ser
empleada para aludir a la ciencia que se ocupa de exponer, analizar y
criticar las disposiciones de este sector normativo51.
3. De ejecución penal. Es el conjunto de disposiciones jurídicas que

regulan todo el proceso de aplicación, ejecución y control de las penas y
medidas de seguridad, con inclusión de los preceptos relativos al régimen
penitenciario de los penados52. Desde luego, la autonomía de esta rama
del orden jurídico es todavía cuestionable si se tiene en cuenta que es la
resultante de una amalgama de preceptos penales y administrativos, por
lo que solo podrá hablarse con propiedad de un verdadero derecho de
ejecución penal cuando todos sus preceptos puedan ser calificados de
tales. De lege lata, no obstante, no puede concebirse todavía esta rama
del plexo jurídico, habida cuenta de que sus disposiciones se encuen-
tran dispersas en diversos estatutos, incluidos los Códigos sustantivo y
49 GÓMEZ ORBANEJA/HERCE QUEMADA, Derecho procesal penal, 10A ed., pág. 12.
50 Así, LEONE, Tratado, t. I, pág. 6; MAIER, Derecho procesal penal, t. I, págs. 106 y ss.
5 1 V Á S Q U E Z Rossi, Derecho procesal penal, 1.1, págs. 72 y ss.: "reservamos la denomi-
nación de Derecho Procesal Penal para la rama jurídica compuesta por la regulación
relativa a la organización y procedimientos de la justicia en materia penal, y Ciencia del
Derecho Procesal Penal, al estudio de tal regulación; es una zona de los conocimientos
jurídicos que considera los principios fundamentales, categorías y sistematización de la
realización penal" (págs. 74 y 75).
52 Cfr. S A N D O V A L H U E R T A S , La pena, pág. 10.
236
procesal, amén de que se observa una anarquía preocupante que ha

tratado de superar sin mucho éxito el C. Pen. (ley 65 de 19 de agosto
de 1993). Igualmente, téngase en cuenta, la denominación derecho de
ejecución penal también puede ser empleada para designar la disciplina
que estudia este sector del plexo normativo.
B) EL DERECHO PENAL SUSTANTIVO Y SUS ESPECIES
Sus divisiones más importantes son las examinadas a continuación.
1. Fundamental y complementario. El primero, es el conjunto de normas

penales sistematizadas en un solo cuerpo de ley, esto es, codificadas, sis-
tematizadas y dictadas por un único legislador; el Código Penal, pues, es
un verdadero sistema cerrado, no una suma de normas jurídicas o una
acumulación amorfa de instituciones53. El C. P. imperante es la ley 599 de
2000 (24 de julio), vigente desde el 25julio 2001, esto es, un año "después"
de su expedición 54 aunque ha sido objeto de plurales modificaciones:
• Ley 679 de 2001 (tres de agosto): introdujo otro art. 209 al lado
del antiguo y los arts. 219A y 219B.
• Ley 685 de 2001 (quince de agosto): en sus arts. 159 y ss. modificó
el art. 338.
• Ley 733 de 2002 (29 de enero): confeccionó con otro tenor los arts.
168, 169, 170, 171, 244, 245, 326, 340, 441 y 450, y derogó el art. 172.
• Ley 747 de 2002 (19 de julio): modificó los arts. 188 y 323 e intro-
dujo los arts. 188A, 188B, y derogó los arts. 215, 219, y 231.
53 Así, PASTOR, Recodificación penal, pág. 253: "Un Código constituye un programa
que intenta brindar de un m o d o armonioso solución a todas las situaciones y relaciones

jurídicas que se plantean en un área del ordenamiento jurídico. Así, p. ej., el Código
Penal tiene distintos niveles (v. gr., las partes general y especial) que de todos modos
responden a un mismo 'trabajo interno', a un actuar coordinadamente, pues entre los
distintos sectores del Código hay comunicación. Lo mismo sucede con todas las demás
normas del Código entre sí: están comunicadas, están regidas por el mismo programa de
actuación conjunta, sin lo cual, obviamente, su aplicación no funcionaría correctamente".
No debe confundirse, pues, Códigoy recopilación. Bien lo expresa la Corte Constitucional:
"...la característica principal de un Código es la de ser un conjunto de normas que regu-
lan de manera completa, sistemática y coordinada las instituciones constitutivas de una
rama del derecho. Sin embargo conviene precisar que existen otras situaciones en las
que se sistematizan, se integran o se armonizan normas jurídicas, sin que ello implique
la expedición de un cuerpo jurídico nuevo, pleno e integral. En otras palabras, todo
Código implica per se una sistematización, pero no todo acto ordenador o sistemático
equivale a la expedición de un Código" (cfr. sent. C-129 de 30 marzo 1995, en Gaceta
de la Corte Constitucional, t. 3, Santa Fe de Bogotá, Diké, 1996, pág. 270).
54 Así, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sent. de d o c e diciem-
bre 2002, radicado: 18983.
237
• Ley 750 de 2002 (19 de julio): mutó el art. 38 al desarrollar un

régimen especial de prisión domiciliaria para la "mujer cabeza de hogar",
vigente hasta la entrada en vigencia de la ley 906 de 2004 que, como se
dirá, reguló la materia con otros alcances.
• Ley 759 de 2002 (25 de julio): insertó los arts. 367Ay 367B.
• Ley 777 de 2002 (17 de diciembre), art. 1°: le dio un nuevo tenor
al art. 274.
• Ley 788 de 2002 (27 de diciembre): le dio nueva redacción a los
arts. 319, 320 y 322, e incorporó los arts. 319-1, 320-1 y 322-1.
• Ley 813 de 2003 (tres de julio): derogó el num. 6 del art. 241 y
modificó los arts. 240, 285 v 447.
• Ley 882 de 2004 (dos dejunio): varió el tenor del art. 229.
• Ley 890 de 2004 (siete de julio): no sólo modificó los arts. 31,
37, 39, 61, 63, 64, 86, 442, 444 y 453 e introdujo los arts. 230A, 444A,
454A, 454B y 454 -a esta última disposición se le introducía un inciso
segundo que fue declarado inexequible mediante sentencia C-987 de
treinta agosto 2005-, sino que aumentó el monto de las penas para
todas las figuras punibles, salvo las nuevas previstas en ella en la tercera
parte del mínimo y en la mitad del máximo.
• Ley 906 de 2004 (31 de agosto): introdujo el C. de P. P. y modificó
los arts. 38 num. Io (sobre prisión domiciliaria), 83 (temporalmente,
hasta que fue declarado inexequible su art. 531 mediante sent. C-1033
de seis diciembre 2006) y 86 (mediante el art. 292 que, a su vez, modificó
la ley 890 de 2004, en vigencia a partir del primero enero 2005).
• Ley 975 de 2005 (25 de julio), "por la cual se dictan disposiciones
para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al
margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución
de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos huma-
nitarios": creó una sanción sustitutiva denominada "pena alternativa
(cfr. arts. 3, 24, 25 y 29), entre otras disposiciones; y hasta que la Corte
constitucional la declaró inexequible (cfr. sent. C- 370 de 18 mayo 2006),
previo una rebaja de penas (art. 70).
• Ley 985 de 2005 (28 de agosto), "por medio de la cual se adoptan
medidas contra la trata de personas y normas para la atención y pro-
tección de las víctimas de la misma", modificó el tenor del Art. 188A
en materia de trata de personas.
• Ley 1028 de 2006 (doce de junio), "por la cual se adiciona el
Código Penal y se dictan otras disposiciones": introduce el capítulo VI
al título X del C. P., arts. 327A, 327B, 327C, 327D y 327E.
• Ley 1032 de 2006 (22 de junio), "por la cual se modifican los
artículos 257, 271, 272 y 306 del Código Penal", les dio una nueva re-
dacción a esas disposiciones.
238
• Ley 1098 de 2006 (ocho de noviembre), por medio de la cual se

expidió el Código de la Infancia y la Adolescencia en vigor seis meses
después de su promulgación; con dos excepciones: en materia de res-
ponsabilidad penal para adolescentes (arts. 139 y ss.) desde el Io enero
2007 hasta su realización total el 31 diciembre 2009 y, en tratándose
del artículo 199 (se cita equivocadamente el art. 198, pero el yerro se
corrigió mediante el D. 4011 de catorce noviembre 2006, art. 4 o ), desde
su promulgación: cfr. art. 216, modifica los arts. 63 y 64 del C. P., pues
los beneficios allí señalados no proceden en tratándose de delitos de
homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la
libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro cometidos contra
menores (cfr. art. 199 nums. 4 y 5); así mismo, el texto del original art.
119 de la ley 599 de 2000 fue adicionado con un inc. 2o en virtud del
cual se duplican las penas para los delitos contra la vida y la integridad
personal cometidos contra menores de catorce años sin superar, debe
entenderse, los máximos topes legales (véase art. 200).
• La ley 1121 de 2006 (29 de diciembre) modificó de forma explí-
cita o implícita el texto de los artículos 15, 16, 62, 63, 323, 340, 345 y
441 del Código Penal.
• La ley 1142 de 2007 (28 de junio) varió -básicamente para au-
mentar drásticamente las penas- los artículos 38, 229, 240, 241, 247,
290, 291, 305, 312 inciso I o , 327A (adicionó, de nuevo, un num. 14 al
art. 241 del C. R), 347, 365, 366, 386, 388, 391, 392, 394, 395 y 447, e
introdujo los artículos 38A y 68A.
• La ley 1154 de cuatro de septiembre de 2007, adicionó con un
inciso 3° el art. 83 del C. P., en materia de prescripción de la acción
penal cuando se trata de ciertos delitos cometidos sobre menores.
• Ley 1182 de 2007 (31 de diciembre), le dio una nueva redacción
al art. 233 en materia de inasistencia alimentaria.
• Ley 1200 de 2008 (23 de junio), adicionó el art. 169 del Código.
• Ley 1201 de 2008 (23 de junio), modificó el texto de los arts.
397 v ss.
• Ley 1220 de 2008 (16 de julio), varió los arts. 368 y ss.
• Ley 1236 de 2008 (23 de julio), cambió la redacción en algunos
tópicos de los arts. 205 y ss.
Finalmente, lo conforman las Leyes 1257 (cuatro de diciembre
2008) que varió el tenor de los arts. 104, 170, 211 y 216, adicionó los
arts. 43, 51,104,135, 211 y 230 e introdujo el art. 210A; 1273 (cinco de
enero 2009) que inserta el Título VII Bis del C. P. y añadió una causal
al art. 58; y, para culminar, la 1288 (cinco de marzo 2009) modifica los
arts. 194, 195, 418, 419 y 420, reintroduce el tenor literal del art. 195
-derogado por la Ley 1273 de 2009- y crea los arts. 418B y 429B.
También, han sido declarados total o parcialmente inconstitucio-
nales los arts. 64, 69, 73, 101, 123, 124, 137, 165, 178 y 233, mientras
239
que otros se han encontrado ajustados a la Carta pero de forma con-

dicionada, sin que falten disposiciones que generan discusiones sobre
sus reales alcances53.
La sistemática del Código Penal es similar a la de otros estatutos de
la misma clase v consta de dos libros: el primero, o Parte general, consagra
los principios generales del derecho penal positivo56; el segundo, esto
55 Por ejemplo, se debate la vigencia del parágrafo del art. 402 del C. P. En efecto,
la ley 633 de 2000 - p u b l i c a d a en el D. O. 44.275 de 29 diciembre 2000-, expedida con

posterioridad a la Ley 599 del mismo año p e r o antes de que ella entrase en vigor, en su
art. 42. m o d i f i c ó - c o n efecto i n m e d i a t o - el régimen aplicable tanto en los eventos de
extinción de la obligación c o m o respecto de personas jurídicas en condiciones especiales,
contenido en el parágrafo del artículo 665 del Estatuto Tributario. Desde luego, al entrar
en vigor el C ó d i g o Penal p o r disposición expresa del mismo (cfr. art. 474) toda la legis-
lación precedente al 25 de j u l i o y contraria al nuevo texto q u e d ó derogada. Para acabar
de obscurecer el panorama, el legislador expidió la Ley 1066 de 2006 ("Por la cual se
dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones",
publicada en el Diario Oficial X o 46.344 de 29 julio 2006), mediante la que dispuso, en su
art. 21, derogar un inciso del precitado art. 42 de Lev 633: "Tampoco habrá responsabilidad
penal cuando el agente re tenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre
que ha suscrito un acuerdo de p a g o p o r las sumas debidas v q u e este se está cumpliendo
en debida forma". Obvio es decirlo: se d e r o g ó de forma parcial una normatividad que
ya había sido extraída del orden jurídico; en otras palabras, sigue vigente el parágrafo
original de la lev 599 de 2000.
No obstante, la Corte Constitucional se ha p r o n u n c i a d o en otro sentido mediante
sent. C-009 de 23 e n e r o 2003: "La ley 633 de 2000 fue publicada en el Diario Oficial
X o 44.275 del 29 de diciembre de 2000, fecha en que e m p e z ó a regir p o r disposición de su
artículo 134. P o r su parte, la lev 599 de 2000, aunque f u e publicada en el Diario Oficial
X o 44.097 del 24 de j u l i o de 2000, p o r mandato de su artículo 476 sólo entró en vigencia
un a ñ o después de su promulgación, esto es. a partir del 24 de julio de 2001. Por donde,
considerando q u e la respuesta a la pregunta planteada d e b e darse c o n referencia a un
e l e m e n t o c o m ú n y prioritario en el tiempo, esto es: la fecha en que adquirieron valida las
mencionadas leyes: para todos los efectos d e b e entenderse q u e el artículo 42 de la ley 633
de 2000 es posterior al artículo 402 de la ley 599 de 2000 ( ; ! ) . Y es que en el presente
c o t e j o resulta irrelevante la fecha en q u e c o m e n z ó a regir cada lev ( ; ! ) , pues bien pue-
de ocurrir que una ley q u e es promulgada c o n anterioridad a otra que contempla la
misma materia, p o r haber diferido en el tiempo su entrada en vigencia es susceptible
de c o m e n z a r a regir c o n algunas disposiciones va derogadas tácitamente p o r la ley que
f u e expedida posteriormente, pues, se destaca, siendo ambas válidas, la lev expedida
c o n posterioridad p u e d e derogar tácitamente todas o algunas de las disposiciones de la
q u e f u e expedida previamente. Q u e es lo q u e justamente o c u r r i ó en el presente caso,
d o n d e el artículo 42 de la ley 633 de 2000 d e r o g ó parcialmente el artículo 402 de la
ley 599 de 2000. En este sentido d e b e reconocerse q u e el artículo 42 de la lev 633 de
2000 únicamente d e r o g ó - t á c i t a m e n t e - el parágrafo del artículo 402 del C ó d i g o Penal,
manteniéndose incólume el resto de su mandato". El argumento parece, pues, sofístico
y p o r e n d e insostenible.
56 La Parte general, dice c o n razón R O X I N (Strafrecht, 1.1, 4 A ed., pág. 7; el mismo.
Derecho penal 1.1. pág. 48), "es un p r o d u c t o de la abstracción" v "contiene t o d o lo que de

los presupuestos y las consecuencias de la acción punible, es susceptible de ser extraído
240
es, la Parte especial, estatuye las diversas figuras delictivas y las sanciones
aplicables a ellas, junto con un agregado de "Disposiciones genera-
les" (título XIX); ambos libros están di\ididos en títulos, capítulos y
artículos, respectivamente. Estas normatividades integran el derecho
penal fundamental permanente, aunque no es descartable la discutible
existencia de un derecho penal fundamental transitorio conformado por
regulaciones de esta índole expedidas en períodos de excepción, en
casos muy específicos 3 ', de conformidad con las prensiones del texto
constitucional (Const. Pol., arts. 212 y ss.).
Frente al derecho penal fundamental aparece el complementario,
esto es, el contenido en otras leves distintas del C. R, sean de vigencia
anterior o posterior, las que pueden llegar a consagrar bien tipos penales
y sus respectivas consecuencias jurídicas, o bien principios generales
de diversa índole. Entre las regulaciones más importantes -aunque la
cascada legislativa generada por la improvisación, el caos y la falta de
técnica jurídica, es incesante-, sin olvidar las modificaciones introdu-
cidas a las mismas por obra del legislador o por decisiones de la Corte
Constitucional que declaran la correspondiente inexequibilidad, pueden
mencionarse las siguientes:
• Ley 35 de 1892 (diez de octubre), por medio de la cual se incor-
pora el tratado de extradición entre Colombia y España.
• Ley 184 de 1888 (28 de noviembre), por la que se acoge el tratado
de extradición entre Colombia y la Gran Bretaña.
•Ley 153 de 1887 (quince de agosto), regula en sus arts. l°vss.,40
v ss., diversos tópicos en materia de hermenéuticajurídica v postulados
generales varios.
• Lev 26 de 1913 (ocho de octubre), por medio de la cual se incor-
pora el Primer Congreso Boliviano en materia de extradición.
• Ley 74 de 1935 (19 de diciembre), por medio de la que se agrega
al ordenamiento la MI Conferencia Internacional Americana sobre
extradición.
• Lev 28 de 1959 (27 de mayo), que allega al ordenamiento co-
lombiano la Convención para la prevención y sanción del delito de
genocidio.
• Lev 159 de 1959 (30 de diciembre), que convirtió de nuevo en
legislación ordinaria la ley 29 de 1944 (nueve de diciembre) en materia
y antepuesto a los delitos concretos descritos en la Parte especial". .Así las cosas, en ella
se discuten las cuestiones centrales de la teoría del d e r e c h o penal y las teorías sobre la
función del derecho penal v los fines de la pena.
37 Sobre sus alcances, cfr. sent. C-939 de 31 octubre 2002.
241
de prensa, suspendida en el período de la dictadura, que prevé figuras

delictivas 16 y ss. Se discute su vigencia.
• Ley 74 de 1968 (diciembre 26), que incorpora el Pacto Inter-
nacional de Derechos Económicos, sociales y culturales, y el Pacto de
Derechos Civiles y Políticos (New York, 1966); en vigor desde el 23 de
marzo 1976.
•Ley 17de 1971 (cuatro de noviembre), que torna derecho positivo
la Convención de Viena sobre relaciones consulares.
• Ley 6 de 1972 (quince de noviembre), que incorpora la Conven-
ción de Viena en materia de Agentes diplomáticos.
• Ley 16 de 1972 (30 de diciembre), por medio de la cual se
aúna al derecho positivo la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (San José de Costa Rica, 1969); en vigor desde el 18 de
julio de 1978.
• Ley 13 de 1974 (29 de noviembre), que anexa la Convención
Única sobre estupefacientes.
• Ley 66 de 1979 (21 de diciembre), por medio de la cual se
acoge el texto del Acuerdo Sudamericano sobre estupefacientes y
psicotrópicos.
• Ley 43 de 1980 (29 de diciembre), que agrega al ordenamiento
el Convenio sobre sustancias psicotrópicas de Viena (1971).
• Ley 30 de 1986 (31 de enero), reglamentada por el decreto 3788
de 1986 (31 de diciembre), que contiene el mal llamado "Estatuto
Nacional de Estupefacientes", cuyas normas consagratorias de figuras
punibles han sido incorporadas al texto del C. P., no obstante lo cual
trae diversas previsiones sobre la materia todavía vigentes.
• Ley 70 de 1986 (quince de diciembre), añade al orden jurídico
la Convención contra la Tortura (Naciones Unidas, 1984).
• Ley 12 de 1991 (22 de enero), que torna derecho penal objetivo
la Convención sobre los Derechos del Niño.
• Ley 67 de 1993 (23 de agosto), que agrega la Convención de Viena
en materia de drogas ilícitas (1988).
• Ley 137 de 1994 (dos de junio), reglamentaria de los estados de
excepción.
• Ley 171 de 1994 (16 de diciembre), por medio de la cual se agrega
el Protocolo II de Ginebra.
• Ley 195 de 1995 (doce de julio), que allega "el Convenio para pre-
venir y sancionar los actos de terrorismo configurados en delitos contra
las personas y la extorsión conexa, cuando estos tengan trascendencia
internacional" (New York, 1971).
• Ley 297 de 1996 (17 de julio), que acoge el Protocolo Internacio-
nal para la abolición de la pena de muerte.
242
• Ley 418 de 1997 (26 de diciembre), por la cual se consagran unos

instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de lajusticia
y se dictan otras disposiciones, modificada y prorrogada en su vigencia
por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002 y 1106 de 22 diciembre 2006.
• Ley 522 de 1999 (doce de agosto), contentiva del Código Penal
Militar.
• Ley 600 de 2000 (24 de julio), por medio de la cual se expidió
el Código de Procedimiento Penal, con vigencia parcial hasta el 31
de diciembre 2007; aunque en vigor, en forma indefinida, para el
juzgamiento de los miembros del Congreso (cfr. Ley 906 de 2004,
arts. 530 y 533).
• Ley 679 de 2001 (tres de agosto), que reguló todo lo atinente al
turismo sexual.
• La ley 685 de quince de agosto de 2001, contentiva del Código
de Minas, que previo como conducta punible la exploración y explo-
tación de minas.
• Ley 707 de 2001 (28 de noviembre), que incorpora la Convención
Iberoamericana sobre desaparición forzada.
• Ley 742 de 2002 (cinco de junio), aprobatoria del Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional, hecho en Roma, el día die-
cisiete (17) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998); este
cuerpo normativo fue promulgado mediante el Decreto 2764 de 2002
(26 de noviembre).
• Ley 745 de 2002 (19 de julio), que regula como contravención penal
el porte de dosis personal de estupefacientes en ciertas circunstancias.
• Ley 750 de 2002 (19 de julio), en materia de prisión domiciliaria
para mujeres y trabajo comunitario para mujeres cabeza de familia.
• Ley 759 de 2002 (25 de julio), por medio de la cual se dictan
normas para dar cumplimiento a la Convención sobre la Prohibición
del Empleo, Almacenamiento, Producción y Transferencia de minas
antipersonal y sobre su destrucción y se fijan disposiciones con el fin
de erradicar en Colombia el uso de las minas antipersonal.
• Ley 793 de 2002 (27 de diciembre), que establece las reglas ati-
nentes a la extinción de dominio.
• Ley 800 de 2003 (trece de marzo), que agrega al ordenamiento
patrio la Convención contra la delincuencia organizada e incorpora el
Protocolo sobre trata de personas.
• Ley 804 de 2003 (primero de abril), que allega el Convenio inter-
nacional para prevenir atentados terroristas con bombas.
• Ley 808 de 2003 (27 de mayo), que torna derecho positivo la
Convención internacional para la represión de la financiación inter-
nacional del terrorismo.
243
• Ley 828 de 2003 (diez de julio), que regula el comportamiento

de apropiación de recursos parafiscales y el suministro de información
falsa, en materia de evasión al sistema de seguridad social.
• Ley 830 de 2003 (diez de julio), agrega la Convención y el Protocolo
para la represión de actos ilícitos marítimos y sobre plataformas.
• Ley 833 de 2003 (diez de julio), que incorpora la Convención
sobre derechos del niño en conflictos armados.
• Ley 906 de 2004 (31 de agosto), por medio de la cual se incorpora
el Código de Procedimiento Penal.
• Ley 919 de 2004 (22 de diciembre), que prohibe la comercializa-
ción de componentes anatómicos humanos para trasplante y se tipifica
como delito su tráfico.
• Ley 985 de 2005 (26 de agosto), que adopta medidas contra la
trata de personas y normas para la atención y protección de las víctimas
de la misma.
• Ley 1017 de 2006 (27 febrero), que aprueba el Convenio sobre
Blanqueo, Detección, Embargo y Confiscación de los Productos de un
Delito, hecho en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990.
• Ley 1098 de 2006 (ocho de noviembre), contentiva del Código
de la Infancia y la Adolescencia.
• Ley 1268 de 2008 (31 de diciembre), aprueba las Reglas de Pro-
cedimiento y Prueba y los Elementos de los crímenes de la Corte Penal
Internacional.
Como puede observarse, estas previsiones legales son de carácter
permanente, lo que no impide la existencia de un derecho penal comple-
mentario de carácter transitorio. Desde luego, el legislador - c o n el aval
de la Corte Constitucional- ha hecho tabla rasa con la Carta al expedir
la ya citada ley 137 de 1994, en cuyo art. 44 se dispone que "durante el
Estado de Conmoción Interior, mediante decreto legislativo, se podrán
tipificar penalmente conductas, aumentar y reducir penas, así como
modificar las disposiciones de procedimiento y de policía y autorizar el
cambio de radicación de procesos", con algunas limitaciones previstas
en el mismo artículo.
2. Común y especial. El primero tiene validez para los destinatarios

sin distinciones de ninguna índole 58 , pues se aplica a toda persona
que se encuentre dentro de su esfera de validez 59 . A su turno, el
segundo es el imponible a determinada clase de seres humanos en
58 Cfr. ANTOLISEI,Manual, 1988, pág. 11.

Manual, t.l, pág. 4. Por ello, so pena de incurrir en verro metodológico,
59 R A N I E R I ,
n o puede ser caracterizado a partir de su aspecto procesal (cfr. F E R N Á N D E Z C A R R A S Q U I L L A

Derecho penal, 1.1, 3* ed., pág. 141; Concepto y límites, 2a ed., pág. 79), pues se clasifica un
d e r e c h o penal sustantivo.
244
atención a su calidad, o a personas que -así no pertenezcan a una

clase distinta- llegaren a encontrarse en circunstancias particulares60;
son especiales los siguientes plexos:
En primer lugar, el derecho penal de menores, o sea, la normatividad
jurídica que contempla los principios generales, las infracciones y las
sanciones imponibles a los menores de edad penal (hasta los diecio-
cho años); adviértase, sin embargo, que cada día es más creciente la
opinión según la cual debe conformarse un auténtico derecho penal
de menores dotado de autonomía e independencia 61 . A ello se opo-
nen, no obstante, varios obstáculos: en primer lugar, los tipos penales
aplicables al menor son los contenidos en el C. P., no así las sanciones
correspondientes que son de carácter particular, aunque algunas de ellas
están señaladas en la Ley de Infancia (cfr. C. P., art. 33); en segundo
lugar, para un buen sector doctrinario la conformación de esta rama del
ordenamiento jurídico es la resultante de aunar preceptos materiales y
procesales, lo que impide su caracterización como auténtico derecho
penal sustantivo; y, finalmente, se le concibe como un verdadero derecho
penal de autor, pues para él lo fundamental es la personalidad del menor
trasgresor de la ley62, alejándose así del derecho penal de acto propio
de una construcción liberal del derecho punitivo. De lege lata, no puede
hablarse de un genuino derecho penal especial de menores, pues sus
disposiciones deben buscarse tanto en el Código Penal, que señala los
tipos penales correspondientes, como en la Ley de Infancia (Le)' 1098
de ocho noviembre 2006), donde se encuentran las consecuencias jurí-
dicas respectivas al lado de temas de índole civil, laboral, etc., relativas
a los menores de edad penal (cfr. arts. 177 y ss.).
Así mismo, en segundo lugar, es especial el derecho penal militar o
conjunto de normas jurídico-penales que señalan los hechos punibles
militares y las consecuencias jurídicas imponibles a sus transgresores;
se trata, sin duda, de un derecho muy desarrollado, del que se ocupan
profusamente los ordenamientos y la doctrina contemporánea, y su na-
turaleza específica radica en que sus destinatarios son los ciudadanos
militares. En el derecho patrio se encuentra contenido, como ya se dijo,
en la ley 522 de 1999 (doce de agosto, en ría de ser abrogado tras la ex-
pedición por el Congreso de un nuevo Código Penal Militar que espera
la sanción presidencial), que consta de tres libros: el primero, dedicado
a la Parte general; el segundo, destinado a los delitos en particular; y el
Manual, t.l, pág. 4; A N T O L I S E I , Manual, 1988, pág. 11.

60 R A N I E R I ,
61 Cfr. CRUZ B L A N C A , Derecho penal de menores, pág. 191; C A N T A R E R O , Delincuencia

juvenil, págs. 221 y ss.; AA. W . , Jomadas, págs. 7 y ss.
62 Así, SCHAUSTEIN/BEU KE, Jugendstrafrecht, 13a ed., págs. 1 y ss., 31.
245
tercero, al proceso penal militar -aspecto este último por el que es de

carácter instrumental-, aplicable a los miembros de la fuerza pública
que, en servicio activo v en relación con este, cometan conducta punible
consagrada en dicho estatuto (C.P.M., art. Io y Const. Pol., art. 221 mod.
por el acto leg. 2 de 1995, art. I o ).
Como puede comprobarse, estos derechos penales especiales son
al mismo tiempo de índole complementaria y pueden ser de carácter
transitorio.
3. Delictual y contravencional. Según una socorrida clasificación de

las infracciones penales, con evidente asidero legal (cfr. C. P., art. 19),
se divide el derecho penal sustantivo en "delictual" y "contravencio-
nal". El primero, es el conjunto normativo atinente a los delitos y a las
sanciones penales imponibles, mientras que el segundo atiende tanto
a las regulaciones contentivas de contravenciones penales como a las
consecuencias jurídicas aplicables a sus transgresores; esta división del
derecho penal sustantivo no se ha compadecido con los desarrollos
legales, como era el querer del legislador, pues desde 1971 se observó
un desplazamiento de diversos hechos punibles -a los que previamente
se cambiaba de rótulo- hacia el derecho administrativo, con lo que
se tornaba cada vez más difícil concebir los estatutos que consagran
contravenciones penales —no de faltas o transgresiones administrati-
vas- como parte del derecho penal, situación aún más preocupante de
cara a la no muy clara regulación constitucional (cfr. Const. Pol., art.
116-3). Hubo, pues, un lapso durante el que se presentó una virtual
desaparición del derecho penal contravencional con el fortalecimiento
del derecho administrativo sancionador y se brindó una amplia potestad
a la administración pública que incluso le otorgaba -hasta la entrada
en vigencia de la nueva Constitución- la posibilidad de imponer penas
privativas de libertad63; a ello se sumaba el hecho de que la distinción
entre delito y contravención penal solo era y es factible a partir de cri-
terios cuantitativos delineados por el legislador histórico64. Pese a lo
anterior, el panorama cambió de manera sustancial después de que el
legislador retornara a la jurisdicción las competencias usurpadas, tal
como sucedió con la derogada ley 228 de 1995 (21 de d i c i e m b r e ) , que
brindó a los jueces penales o promiscuos municipales la potestad de
63 Cfr. F E R N Á N D E Z C A R R A S Q U I L L A (Derecho penal, t. I, ¥ ed., pág. 50), aunque ubi-
caba c o m o d e r e c h o penal contravencional el Decreto 1355 de 1970 consagratorio de

sanciones administrativas, c o m o el cierre del establecimiento, la suspensión de licencia
o permiso, etc., imponibles a entes colectivos. A su turno, ESTRADA V É L E Z (Detechopenal,
pág. 10) no precisaba si el " d e r e c h o de policía" era administrativo o penal.
64 Cfr. R E Y E S E C H A N D Í A , Derecho penal, 11" ed., pág. 94.
246
investigar y fallar las contravenciones previstas en dicha ley, así como

las contempladas en las leyes 23 de 1991 y 30 de 1986.
No obstante, con la entrada en \igencia del C. P. el 25 de julio 2001,
que incorporó como delitos todos los mandatos y prohibiciones penales
(cfr. art. 474) v no previo un libro III destinado a las contravenciones
penales - c o m o , se repite, ha sido el querer del legislador desde que se
expidió el estatuto punitivo de 1936, que sigue de cerca el modelo italia-
no de 1930-, esta distinción no ha sido objeto de un debido desarrollo
legal. Sin embargo, existen algunas contravenciones penales contenidas
en leyes expedidas con posterioridad a la entrada en vigencia del estatuto
punitivo (cfr. lev 745 de 2002) y el legislador, tal como lo indican recientes
transformaciones legislativas en esta materia (ley 1153 de 2007, declarada
inexequible), en plan de volver al punto de partida - c o m o si se tratara del
"mito del eterno retorno" en materia contravencional-, pretendía extraer
del sistema penal los hechos punibles menos graves para entregarlos a
jueces de pequeñas causas y los rotulaba como "contravenciones", todo
ello con el pretexto de descongestionar el sistema procesal penal de ten-
dencia acusatoria que, en los primeros años de puesta en escena, no ha
podido enrutar su camino hacia las delincuencias más graves e intolerables
como -se supone- debe hacerlo semejante patrón procesal.
C) EL DERECHO PENAL Y OTROS ÓRDENES NORMATIVOS
El conjunto normativo hasta ahora estudiado, aparece íntimamente

ligado con otros plexos jurídicos y extrajurídicos, con los que se vincula
de manera diversa65. En relación con los primeros, recuérdese que esta
rama del ordenamiento es un derecho público, esto es, el que regula la
organización de la sociedad y la actividad del Estado y demás entes esta-
tales, así como las relaciones de estos entre sí y con los particulares66; por
eso, el derecho penal se caracteriza por ser el portador de un ejercicio
del poder del Estado.
De especial interés son las relaciones que unen al derecho penal
v al derecho constitucional o rama jurídica que estudia el proceso de
constitución política del Estado y de su ordenación jurídica plasma-
da básicamente en la Constitución67; esta última traza los postulados
político-criminales que, a manera de directriz, le marcan el sendero
6 5 Z A F F A R O N I / A L A G U / S L O K A R (Manual, I a ed., págs. 123 y ss.; el mismo, Derecho
penal, 2 A ed., págs. 143 y ss.), con una excelente exposición sobre el asunto, prefiere
hablar de la interdisciplinariedad del derecho penal con otros saberes.
6 6 M E S S I X E O , Manual, 1.1, pág. 54.
67 PÉREZ Rovo. Curso, 2a ed.,"pág. 43.
247
al derecho penal e indica los valores de los que se debe servir el orde-
namiento punitivo, de donde se desprende que hay una relación de
dependencia entre el derecho penal y el derecho constitucional68. Sin
duda, el derecho penal es la rama que mayores ligámenes tiene con la
Constitución, fruto de los cuales son las denominadas "normas rectoras
de la ley penal colombiana", que emergen directamente de la misma
Carta Fundamental (cfr. tít. I del C. P.).
Así mismo, tiene lazos con el derecho administrativo, o normatividad
reguladora del complejo de principios y normas de derecho público
interno atinentes a la organización y actividad de la administración
pública y su control, esto es, aquella rama del ordenamiento que se
ocupa de la organización, los medios y las formas de la actividad de las
administraciones públicas y las consiguientes relaciones jurídicas entre
aquéllas y otros sujetos69, con la que entabla relaciones especialmente
peculiares, objeto de examen más adelante. También, está unido a otro
derecho público como el procesal, referido a las formas o instrumentos
idóneos para aplicar el derecho material a casos concretos 70 , mediante
una relación de medio a fin, como ya se indicó al hablar del derecho
procesal penal.
Igualmente, aparece ligado con el derecho internacional, que regula
los vínculos entre los entes estatales y los diversos organismos interna-
cionales (público), o entre los nacionales de los diversos Estados (priva-
do). En el segundo caso, ha dado lugar al surgimiento de un auténtico
derecho penal internacional, entendido como todas aquellas disposiciones
jurídicas convenidas por los Estados mediante la celebración de tratados
bi o multilaterales que -normalmente convertidas en derecho inter-
n o - permiten llevar a cabo una más efectiva represión de la delincuencia
mediante la cooperación y la asistencia mutua (pactos en materia de
extradición, cooperación judicial, ejecución de las sentencias penales
extranjeras, etc.), así como las disposiciones atinentes a la aplicación
de la ley penal en el espacio71.
Incluso, se habla de un derecho internacional penal1- - ¡ n o se confunda
68 Cfr. D E FlGUEIREDO D Í A S , Direito penal, t. I, pág. 14.

69 PARADA, Derecho Administrativo, pág. 12.
7 0 O D E R I G O , Lecciones, t. I, pág. 19.
71 Cfr. MANTOVANI, Dirittopenale, 4 a ed., págs. 931 y ss.; FIERRO, La ley penal, pág. 41;
Z A F F A R O N I , Tratado, I, págs. 250 y ss.

72 La denominación "Derecho internacional penar pone sobre el tapete la discusión
aúnente a las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho internacional (sea público
o privado). En efecto, Z A F F A R O N I / A L A G I A / S L O K A R (cfr. Manual, I A ed., págs. 147yss.;
el mismo, Derecho penal, 2a ed., págs. 195 y ss.) entienden que esos nexos dan lugara
cuatro disciplinas distintas: Derecho internacional penal, Derecho penal internacional. Derecho
internacional de los derechos humanos y Derecho internacional humanitario. Para A M B O S / S T E I -
248
con el anterior 73 !- que tiene como cometido la materia derivada de los

delicta iuris gentium, cuya naturaleza universal está dada por su origen
(comunidad internacional o parte importante de ella) y por el fin de la
norma encaminada a evitar la comisión de delitos que perjudican a toda
la humanidad por igual74. Este derecho puede ser conceptuado como
el conjunto de normas de derecho internacional general - p o r ende
público- consagratorias de la responsabilidad penal de los individuos
por hechos turbadores del orden público internacional, o constitutivos
de crímenes contra el derecho de gentes75; desde luego, se trata de una
disciplina que ha cobrado nuevos bríos en el mundo contemporáneo
tras la expedición del Estatuto de la Corte Penal Internacional, apro-
bado el 17 de julio de 199876, que entró en vigor el Io de julio 2002,
después de que - c o n creces- se reuniera el número mínimo de países
cuya ratificación se exigía77.
En fin, el derecho penal tiene nexos con normatividades tan difí-
ciles de caracterizar como el derecho canónico, o conjunto de normas de
conducta obligatorias aprobadas por la Iglesia Católica, para el gobierno
de la sociedad eclesiástica y la vida de los fieles78.
Pero, además, la parcela estudiada se conecta también con el dere-
cho privado (civil, comercial), o normatividades encargadas de regular
los intereses particulares (así sean de grupos) y las relaciones entre
NER ("Sobre los fines de la pena", pág. 195),JESCHECK/WEIGEND (Tratado, 5 A ed, pág.
126); GIL GIL (Derechopenal internacional, págs. 23 y ss.), CEREZO MLR (Curso, t. I, 6A ed.,
pág. 258), entre otros, se d e b e hablar de un Derecho penal internacional. Obviamente,
las dificultades empiezan c o n la traducción de la expresión Volkerstrafrecht - u n a de
las tantas que se han ensayado en lengua a l e m a n a - vertida al castellano c o m o derecho
penal internacional mientras q u e otros la convierten en Derecho internacional penal (así
los traductores de las tercera y cuarta e d i c i o n e s del Tratado de JESCHECK) c u a n d o
técnica y literalmente se d e b i ó hablar del Derecho penal de los pueblos; hay, pues, h o n d a
confusión terminológica en estas materias. No obstante, c o m o en el texto, POLITOFF
L I F S C H I T Z / M A T U S A C U Ñ A / R A M Í R E Z G . , Lecciones, 2 A e d . , p á g . 7 8 ; y M A N T O V A N I , Diritto
penale, 4 a ed., págs. 983 y ss.
73 Así, P R A D E L , Droit penal, 15 A ed., pág. 60; DESPORTES/LE GUNEHEC, Droit penal,
12a ed., pág. 9.
74 Cfr. F I E R R O , La ley penal, pág. 4 3 .
75 MANTOVANI, Diritto penale, 4 A e d . , p á g . 9 8 3 ; S T E I N / V O N BÜTTLAR, Vólkerrecht, 11 A

ed., pág. 4 5 1 .
76 Sobre los precedentes que desencadenaron la aprobación del Estatuto, cfr. A M B O S ,
"Hacia el establecimiento de un Tribunal internacional permanente", págs. 223 y ss.;

GIL GIL, Derecho penal internacional, págs. 60-65. Para una visión completa y de conjunto,
véase el trabajo p i o n e r o d e A M B O S , Der Allgemeine Teil, I a ed., págs. 39 y ss.
' 7 A la fecha de la publicación de este texto, 105 países.
7 8 L A T O R R E , Introducción, pág. 220.
249
los sujetos que en ellos participan, los que se encuentran entre sí en

pie de igualdad; por supuesto, en tales vínculos pueden participar las
entidades públicas cuando actúan como particulares79. Por ello, el de-
recho penal se relaciona con el comercial, esto es, el derecho ordenador
de la organización y de la actividad profesional de los empresarios en
el mercado 80 ; estas aproximaciones han engendrado, lentamente, un
derecho penal comercial cuyo objeto es el estudio de toda la normatividad
correspondiente al régimen penal de la quiebra, el sistema societario,
la circulación de los títulos-valores, en cuanto hace a sus implicaciones
en el campo punitivo. De la misma manera, el ius poenale aparece conec-
tado al derecho civil, que se ocupa de manera particular de las relaciones
privadas de los ciudadanos entre sí, del que ha tomado muchos de los
bienes objeto de tutela.
De igual modo, está vinculado con el derecho del trabajo, que recoge
al mismo tiempo principios de derecho público y privado, esto es, el
encargado de ordenar jurídicamente hablando el trabajo asalariado o
prestado por cuenta ajena81; de este se desprende otra rama, que ahora
clama también autonomía: el derecho penal del trabajo82.
También, como se dijo más arriba, el derecho punitivo se relaciona
con otros órdenes normativos de tipo extrajurídico que, así como él,
regulan la conducta humana: los usos sociales y las normas morales. Por
usos sociales, se entienden las prácticas generalmente admitidas en una
comunidad, según la época y el país, que constituyen un sistema que
-sin ser jurídico ni moral- presenta analogías con ambos; así acontece,
por ejemplo, con las normas sobre urbanidad, las formas de vestir, de
saludar, de expresarse, etc.83 Son de tal trascendencia los nexos entre
el derecho penal y los usos sociales, que muchos de ellos terminan
convirtiéndose en normas penales; incluso, una prohibición propia del
derecho punitivo puede ser al mismo tiempo un uso social (verbigracia,
no injuriar, no calumniar, etc.), lo que es resultado del permanente
trasvase entre los usos sociales y el derecho 84 .
Con las normas morales también se enlaza el derecho penal, pues mu-
chas de aquellas alcanzan el rango de jurídicas: repárese, por ejemplo,
en lo ocurrido con mandatos del Decálogo, como los de no matar, no
hurtar; sin embargo, entre unas y otras se han ensayado diferencias de
79 MESSINEO, Manual, t. I, pág. 54.

80 URÍA, Derecho mercantil, pág. 5.
81 P A L O M E Q U E L Ó P E Z / Á I . V A R E Z D E I A R O S A , Derecho del trabajo, págs. 4 9 y 5 0 .
82 BAYLOS/TERRADILLOS, Derecho penal, págs. 15 y ss.
83 Hay quienes distinguen usos sociales de reglas del trato social. Cfr. DÍAZ, Sociología
y filosofía, págs. 30 y ss.

8 4 L A T O R R E , Introducción, pág. 25; G A R C Í A M Á W E Z , Introducción, págs. 25 y ss.
250
tal modo que, por lo demás, con ánimo de alcanzar una pureza metódica
-y como fruto del pensamiento ilustrado—, al derecho se le asignan notas
como la exterioridad, la coercibilidad, la heteronomía y la bilateralidad,
mientras que a la moral se le atribuyen rasgos como la interioridad, la
incoercibilidad, la autonomía y la unilateralidad85. De todas maneras,
el ordenamiento jurídico es producto de una concepción determinada
de la moral, y cuando el legislador penal erige en comportamientos
mandados o prohibidos determinadas conductas, retoma del cúmulo de
valores éticos un mínimo de ellos que aspira a proteger convirtiéndolos
en bienesjurídicos, garantizando así la paz y la seguridad jurídica; por
ello, el derecho penal no puede abandonar la ética, pero solo puede
convertir en normas el mínimo absoluto de sus exigencias86. En fin, si
algo es evidente en las organizaciones estatales contemporáneas, es la
confusión entre el derecho y la moral como bien lo enseña el proceso
vivido por el Estado colombiano a lo largo de las últimas décadas.
D) EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Como se dijo, el derecho punitivo se relaciona con el administra-

tivo dando lugar a una compleja vinculación, cuyas líneas centrales se
examinan a continuación.
1. Introducción. En el marco de esta problemática se encuentra, sin

duda, la creciente actividad intervencionista del Estado en la vida moder-
na que le ha permitido tener injerencia en diversos ámbitos, uno de los
cuales es el derecho penal87; en efecto, en la actualidad la administración
pública aparece dotada de la facultad de establecer preceptos, mandatos
y prohibiciones, así como de imponer sanciones a quienes los desobedez-
can; y, como si lo anterior fuera poco, estos castigos los impone mediante
órganos propios (administrativos), a quienes corresponde substanciar
y fallar las infracciones y ejecutar las sentencias correspondientes88. De
esta manera, entonces, la administración actúa con independencia de
8 5 G A R C Í A M Á ^ " N E Z , Introducción, págs. 15 y ss.; D Í A Z , Sociología y filosofía, págs. 12 y
ss. Una visión actual de las relaciones entre derecho y moral, en F E R R A J O L I , Derecho y
razón, págs. 218 y ss.
8 6 F E R N Á N D E Z CARRASQUILLA, Derecho penal, t. I, 2 a ed., pág. 47, con matizaciones
1.1, 3 a ed., pág. 76.

87 El asunto, bien se ha advertido (cfr. CEREZO MIR, Curso, 1.1, 6a ed., págs. 50 y ss.;
M A T T E S , Problemas, págs. 138 y ss.), se remonta al surgimiento del Estado liberal cuando el
ejercicio del ius puniendi quedó vinculado al principio de legalidad de los delitos y de las
penas, lo que hizo necesaria la distinción entre el ilícito penal y el ilícito administrativo;
el primer intento delimitador surgió, justamente, del Derecho penal de policía.
8 8 S Á I N Z C A N T E R O , Lecciones, 1.1, pág. 49.
251
las demás ramas del poder público y con sujeción a pautas de derecho
administrativo en el ejercicio de las susodichas potestades.
Ello explica la sustracción de numerosas conductas de índole pe-
nal de su seno encomendándoselas al derecho administrativo, para
robustecer el llamado derecho penal administrativo que —de hecho- ya
venía vigorizándose gracias al ejercicio de la potestad sancionadora
mencionada. El ordenamiento patrio, desde luego, no ha sido ajeno a
este fenómeno, por lo que se presenta la dificultad teórica de tratar de
caracterizar una normatividad de naturaleza compleja que, sin éxito,
clama autonomía en el momento actual89.
2. Injusto penal e injusto administrativo. Así como el derecho penal,

el administrativo supone una potestad sancionadora que, en relación con
este último, se desarrolla en dos direcciones: una de naturaleza correctiva,
en virtud de la que se imponen a los ciudadanos, en su condición de
administrados, penas encaminadas a tutelar el orden social (sanciones
de orden público, urbanístico, de mercado, etc.), cuando transgreden
sus mandatos; y otra de índole disciplinaria, para sancionar las faltas co-
metidas por los sujetos vinculados a la administración por especiales
deberes y relaciones jurídicas (funcionarios, contratistas, etc.), con
miras a proteger la propia organización u orden internos (sanciones
incluidas en el régimen disciplinario de los empleados públicos, etc.). Se
llega así a confundir un ilícito con el otro, y las consecuencias jurídicas
imponibles a ambos terminan asemejándose de manera preocupante,
con lo que la distinción entre los dos se dificulta al máximo.
Este estado de cosas llevó aj. G O L D S C H M I D T (1902) -quien encontró
en E. W O L F su continuador: 1930-, en el marco del Estado liberal inter-
vencionista de la época, a formular algunas diferencias cualitativas entre
uno y otro, lo que le permitió acuñar el derecho penal administrativo9®. En
efecto, entre el ilícito penal y el administrativo encontró las siguientes
distinciones: mientras que el penal se orienta hacia el valor justicia, el
administrativo lo hace hacia el bienestar público; el penal es natural,
en tanto que el administrativo es artificial; el penal está constituido por
acciones ético-sociales relevantes y con significado cultural, mientras
89 Cfr. ZAFFARONI, Tratado, I, pág. 248; c o m o un híbrido entre los derechos penal y
administrativo, lo entiende el Consejo de Estado (cfr. sentencia de trece abril 1988 en

JD, t. XVII, Bogotá, Legis, 1988, pág. 472).
9 0 G O L D S C H M I D T , Das Verwaltungsstrafrecht, págs. 529 y ss.; v. H I P P E L , Deutsches, t.
II, págs. 106 y ss.; M A T T E S , Problemas, págs. 177 y ss.; G A R B E R I L L O B R E G A T , La aplicación,

págs. 60 y ss.; GARCÍA A L B E R O , "La relación entre ilícito penal e ilícito administrativo",
págs. 326 y ss.
252
que el administrativo no 91 . Sin embargo, ninguno de estos tres criterios

sine para lograr el fin buscado 92 : no el primero, porque la idea de jus-
ticia es común a todo el ordenamiento jurídico; no el segundo, por ser
falsa la existencia de ilícitos "naturales"; y no el último, pues también el
injusto administrativo busca proteger determinados valores y evitar el
menoscabo de los bienes jurídicos. En fin, de lo acabado de expresar
cabe concluir que hasta el presente no ha sido posible hallar diferencias
cualitativas entre el injusto penal y el injusto administrativo93, por lo
que es dudosa la configuración de un "derecho penal administrativo"
autónomo e independiente, como lo quería el gran jurista alemán.
No obstante, es posible ensayar diferencias cuantitativas entre ellos94,
como la mayor o menor gravedad del daño, la intensidad del ataque,
el carácter más o menos intolerable de la conducta, etc.; sin embargo,
como dichos criterios dependen del respectivo legislador histórico,
quien puede o no acogerlos, tampoco ofrecen el rigor exigido para
una precisa delimitación teórica.
3. Sanciones penales y sanciones administrativas. Las dificultades an-

teriores han llevado a pensar, entonces, en la posibilidad de intentar
el deslinde anotado con base en el castigo imponible a uno u otro
ilícito; en efecto, en primer lugar, se han formulado diversas pautas
que, desde un punto de vista cualitativo, pretenden resolver el problema
planteado. Así, se dice que mientras la sanción penal es impuesta por
el juez penal, la administrativa lo es por un funcionario administrativo
(criterio orgánico)-, no obstante, como un órgano administrativo puede
imponer sanciones penales (recuérdese lo que sucedía con la deroga-
da ley 2a de 1984 y con el art. 61-3 del viejo C. de P. P. expedido antes
de la ley 600 de 2000, los que atribuían competencia a la policía para
conocer de hechos punibles) o uno de carácter judicial puede hacer
otro tanto con sanciones administrativas (verbigracia: de lege lata, el
juez puede castigar disciplinariamente a sus subalternos, en virtud de
los estatutos legales que reglamentan esta actividad), se concluye que
acudir al órgano encargado de imponer la sanción no contribuye en
nada a la distinción buscada.
Así mismo, en segundo lugar, se dice que el funcionario judicial
impone las sanciones en ejercicio de funciones jurisdiccionales y el
administrativo lo hace en virtud de atribuciones administrativas (criterio
91 GOLDSCHMIDT, Das Verwaltungsstrafrecht, págs. 529 y ss.

92 Su crítica en CEREZO MlR, Curso, t. I, 6 a ed., págs. 53-56.
93 Véase C E R E Z O M I R , Curso, t. I, 6 a ed., pág. 56.
94 COBO/Vl\-ES, Derecho penal, 5 a ed., pág. 57.
253
funcional); no obstante, esta regla tampoco opera, como lo demuestran

los ejemplos acabados de proponer, o el art. 116-3 de la Const. Pol.,
que prevé la posibilidad de "atribuir función jurisdiccional en mate-
rias precisas a determinadas autoridades administrativas" de manera
excepcional.
También, en tercer lugar, se afirma que las sanciones penales son
distintas de las administrativas (calidad de la sanción); sin embargo, esto
es apenas parcialmente cierto, pues si bien es frecuente encontrar en el
derecho administrativo consecuencias jurídicas como amonestaciones,
cancelación de licencias, cierre de establecimientos, decomiso de los
productos, destitución, etc., también lo es que se hallan penas pecunia-
rias -y en el pasado privativas de libertad que eran de común usanza
en el derecho penal-, lo cual impide la existencia generalizada de una
sanción con calidades distintas en uno u otro ordenamiento.
Finalmente, en cuarto lugar, se postula que la sanción adminis-
trativa se impone en virtud de facultades correctivas y disciplinarias
de la administración pública (el Estado-administración), mientras las
penales o criminales se imputan en ejercicio de la potestad punitiva
del Estado-comunidad y se aplican por órganos del poder judicial95
(naturaleza de la sanción). Este punto de partida es, también, de ín-
dole relativa, pues existen sanciones penales de carácter correctivo
y disciplinario como la pérdida del empleo (C. P., art. 45), y castigos
administrativos de naturaleza penal, como los que implican la priva-
ción de la libertad.
Justamente, la poca consistencia de pautas como las anteriores ha
llevado a la doctrina a pensar en diferencias cuantitativas, según las cuales
las sanciones penales son más graves que las administrativas; a decir
verdad, este punto de partida es relativo, pues también a veces existen
sanciones criminales de menor entidad que las administrativas [verbi-
gracia: el art. 183 del C. P. de 1936 consagraba como pena la multa de
$ 1.000 a $ 50.000, mientras que el art. 211 del decr. 663 de 1993, mod.
por el art. 22 de la ley 365 de 1997, establece multas de $ 1.000.000.000].
Incluso - c o m o sucedía antes de la expedición de la Constitución de 1991
y de la derogada ley 228 de 1995, que la desarrollaba en este punto-, las
ilicitudes administrativas traían aparejadas penas privativas de libertad
[piénsese, por ejemplo, en los arts. 17 del decreto 2876 de 1985 en
materia de control de precios y 227 del derogado Código de Tránsito
que consagraban arresto, pena ahora reemplazada por la multa (véase
ley 769 de 2002, arts. 122 y ss. al lado de otras)], y otras veces algunas
criminales no (cfr. C. P., art. 45).
95 R O D R Í G U E Z MOURULLO, Derecho penal, t. I, p á g . 34.
254
Lo anterior permite concluir que no existe una mayor gravedad de

la pena criminal en relación con la administrativa96, por lo que tampoco
los criterios cuantitativos brindan los distingos buscados97. También
aquí, cabe añadir, dichas pautas penden de la voluntad del legislador
histórico, lo que no ofrece garantía alguna para una auténtica delimi-
tación teórica entre estos dos órdenes de sanciones.
4. Hacia un "derecho administrativo penal". Todo lo dicho muestra, sin

duda, que entre el ilícito penal y el administrativo, entre pena y sanción
administrativa, solo es posible establecer diferencias cuantitativas y el
límite respectivo debe ser trazado positivamente por el legislador98. Esta
distinción se hace sumamente difícil cuando el mismo codificador, como
en el caso colombiano, introduce confusión, lo que solo permite acudir
a diferencias de tipo accesorio como aquella según la cual mientras que
el ilícito administrativo puede también ser perpetrado por personas jurí-
dicas, el penal no; o ahora, tras la expedición de la Constitución de 1991,
objeto de los desarrollos legales ya anotados, que al ilícito administrativo
no se le puede castigar con pena privativa de libertad, pero al penal sí.
Por ello, valdría la pena que el codificador hiciese un replanteamien-
to de las relaciones entre derecho penal y derecho administrativo99;
mientras ello no se lleve a cabo, muy difícil será configurar un derecho
administrativo penal autónomo y, por supuesto, deslindar ambos órde-
nes normativos. Al mismo tiempo, muchas garantías brindadas por la
jurisdicción a los ciudadanos en el marco del Estado social y democrático
de derecho, seguirán siendo borradas de un plumazo ante la arremetida
del autoritarismo de Estado; y, lo más grave, que se permita a órganos
impreparados o sometidos a los vaivenes de la política y la burocracia,
que jueguen con la libertad y los derechos de los asociados, a lo que
debe aunarse la existencia de una actividad legislativa desorganizada y
lejana de los dictados de la técnica legislativa.
En todo caso, para evitar abusos, la ley fundamental debería prever de
manera toante que por ningún motivo la administración puede imponer
penas privativas de libertad, para posibilitar el respeto de los fundamentos
del Estado de derecho y llevar a la realidad sus premisas filosóficas; como
96 SÁINZ CANTERO, Lecciones, 1.1, pág. 355.

97 De otra opinión, M A U R A C H , Tratado, t. I, pág. 2 3 ; GARBERI LLOBREGAT, La apli-
cación, pág. 55.
98 V é a s e CEREZO MIR, Curso, 1.1, 6 A e d . , p á g . 6 0 ; GARBERI LLOBREGAT, La aplicación,
págs. 68 y 69; SUAY RINCÓN, Sanciones administrativas, págs. 74 y ss.JAKOBS, Derecho penal,
págs. 66-68; paraJESCHF.CK/WEIGEND, Tratado, 5A ed., pág. 64, las diferencias son tanto
cualitativas como cuantitativas, aunque se hace hincapié en estas últimas.
9 9 C E R E Z O MIR, "Límites...", págs. 159 y ss.; el mismo, Curso, 1.1, 6 a ed., pág. 60.
255
es obvio, tal potestad administrativa es absolutamente intolerable y radical-

mente incompatible con un Estado de derecho 100 . Ello fue parcialmente
olvidado por el constituyente del 1991, que se limitó a establecer una
consagración gaseosa en el art. 28 transitorio: "Mientras se expide la ley
que atribuye a las autoridades judiciales el conocimiento de los hechos
punibles sancionables actualmente con pena de arresto por las autoridades
de policía, estas continuarán conociendo de los mismos". Esta previsión
constitucional parece tener su correlato legal en la derogada ley 228 de
1995, ya citada, en cuyo art. 15 se prohibía a la administración imponer
penas privativas de libertad, las que han sido reemplazadas por la multa
que, no obstante, es convertible en arresto; esto es, una verdadera estafa
de etiquetas101. Semejantes avances - p o r cierto muy relativos- tienen sus
precedentes en insulares fallos de la jurisprudencia constitucional, que
en su momento precisaron como "en materia del derecho a la libertad
personal, el constituyente ha estructurado una serie de garantías sin
antecedentes en nuestra tradición jurídica. La Constitución establece
una reserva judicial en favor de la libertad individual, siendo indispen-
sable el mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con
las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley,
para que una persona pueda ser reducida a prisión, arresto o detención
(Const. Pol., art. 28). En adelante, solamente las autoridades judiciales
tienen competencia para imponer penas que acarreen privación de la
libertad. En consecuencia, a la autoridad administrativa le está vedado
imponer motuproprio [sic\ las penas correctivas que entrañen, directa o
indirectamente, la privación de libertad, salvo mandamiento escrito de
la autoridad judicial competente" 102 .
Ahora bien, como en el estado actual de cosas no parece posible
hablar de un derecho penal administrativo al estilo de J. G O L D S C H M I D T y,
además, es innegable la existencia de una amplia potestad sancionadora
por parte de la administración, se podría pensar en la posibilidad de
denominar a este ordenamiento de carácter mixto con el nombre de
derecho administrativo penal. Con dicha designación sería factible reco-
nocer la existencia de un ordenamiento cuya esencia es administrativa
1 0 0 R O D R Í G U E Z M O U R U L L O , Derecho penal, 1.1, pág. 3 1 . Un buen ejemplo, que muestra
hasta d ó n d e p u e d e llegar el autoritarismo de Estado en Latinoamérica en este campo,

es el caso argentino muy bien expuesto p o r ZAFFARONI, "El sistema contravencional...",
págs. 105 y ss.
101 Bien valdría la pena imitar el e j e m p l o de la Constitución española de 1978 que,
al buscar controlar los excesos del franquismo, dispuso en su art. 25-3: "La adminis-
tración civil no podrá i m p o n e r sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen
privación de libertad".
102 Así, sent. T-490 de la Corte Constitucional de trece agosto 1992. Cfr. JD, t. XXI,
Bogotá, Legis, 1992, pág. 1014.
256
v que, por implicar un ejercicio de la potestad sancionadora en buena

medida sustraída al derecho penal, debería regirse por los principios
inspiradores del derecho punitivo para preservar la seguridadjurídica,
que es un presupuesto intangible de la organización estatal103.
Dentro de este conjunto normativo pueden incluirse, entonces,
regulaciones que tocan con tópicos como los siguientes104: en primer
lugar, las de carácter disciplinario, o conjunto de disposiciones reguladoras
de ilícitos y sanciones administrativas atribuibles a quienes infringen
especiales deberes de lealtad y rectitud que generalmente les vienen
impuestos por una investidura pública105. Así sucede, por ejemplo, con
estatutos como el orgánico de la profesión de abogado (Ley 1123 de
22 de enero de 2007, arts. 30 y ss.). A este respecto, debe reconocerse,
el legislador ha hecho un intento interesante de codificación al tratar
de reunir buena parte de las disposiciones dispersas en un Código
Disciplinario Único (cfr. ley 200 de 28 de julio de 1995) que, de todas
maneras, no alcanza a ser tan "único" como el legislador pretende,
pues han quedado por fuera algunas normatividades sustantivas como
las acabadas de mencionar y el régimen aplicable a los miembros de la
fuerza pública (arts. 20, 175 y 177 inc. 2 o ).
En segundo lugar, las de índole fiscal, o agregado de preceptos
atinentes a injustos y sanciones administrativas imponibles a quienes
atentan contra el manejo de la actividad fiscal del Estado, las irregula-
ridades o evasiones en la tributación, etc. Así acontece con el estatuto
tributario (decr. 624 de 1989, arts. 634 y ss.), o con los códigos fiscales
departamentales. En tercer lugar, las de naturaleza económica, o suma
de normas administrativas imponibles a quienes no ajustan su com-
portamiento socioeconómico a los intereses del Estado en su tarea de
velar por el normal funcionamiento de todo el aparato económico en
orden a la producción, distribución y consumo de bienes y servicios,
con miras a lograr unas mejores condiciones de convivencia. Ejemplos
de tales normatividades son los consagratorios de las faltas administra-
103 Así, C E R E Z O M I R (Curso, 1.1, 6 " ed., pág. 6 1 ) : "Al n o haberse p o d i d o determinar
hasta ahora diferencias cualitativas entre lo ilícito penal y lo ilícito administrativo, es

preciso extender a las infracciones administrativas la aplicación de algunos de los prin-
cipios fundamentales del D e r e c h o penal".
104 Contra esta n o c i ó n amplia, S T A M P A B R A U N , Introducción, pág. 5 7 .
105 No obstante, se discute el carácter d e p e n d i e n t e del d e r e c h o disciplinario en
relación c o n el d e r e c h o administrativo sancionador. Así, p o r e j e m p l o , C E R E Z O M L R

(Curso, t. I, págs. 64-67) lo entiende c o m o una rama a u t ó n o m a del o r d e n a m i e n t o
jurídico, para concluir que "entre lo ilícito disciplinario y lo ilícito penal no hay sino
una diferencia de grado. El legislador extiende la amenaza de la pena a las formas más
graves de lo ilícito disciplinario. La sanción disciplinaria y la p e n a no se diferencian
esencialmente" (pág. 65).
257
tivas contenidas en el Estatuto Nacional de Estupefacientes (ley 30 de

1986, arts. 52 y ss.), en el régimen aduanero (decr. 1750 de 4 dejulio de
1991, vigente desde el Io noviembre), o en el estatuto de normas sobre
calidades, pesas y medidas (decr. 2416de 1971,arts. 70 y ss.). Así mismo,
en cuarto lugar, las de origen policivo, o normatividades encaminadas
a tutelar el orden público, la tranquilidad y la seguridad públicas, la
prevención de los hechos punibles, etc., para asegurar de manera eficaz
una buena prestación del servicio de policía y la debida conducción
de los ciudadanos. Así sucede, v. gr., con el Código Nacional de Policía
(decr. 1355 de 1970), o con los códigos departamentales de policía.
De la misma manera, pertenecen al conjunto normativo en estudio
todas aquellas previsiones legales relativas a la salubridad pública, la
educación, deporte 106 , los recursos naturales, el transporte y tránsito
terrestre, etc.107
5. El título I del C. P. y el derecho administrativo penal. Dado que el

C. P. prevé un título I destinado a regular las Normas rectoras de la
Ley Penal colombiana, no cabe ninguna duda en el sentido de que
estas disposiciones - q u e tienen rango constitucional- también gobier-
nan estas materias. Además, la Carta Fundamental dispone que dichas
garantías rigen no solo en las "actuaciones judiciales" sino también en
las "administrativas", al regular con debida amplitud el principio del
debido proceso (art. 29); lo mismo cuando dicha disposición refiere el
principio de legalidad a todo tipo de actuaciones (art. 29-2). .Así, por
lo demás, lo han entendido tanto la doctrina nacional108 y extranjera109
como lajurisprudencia110. Pero, si alguna duda cupiese, ante la ausencia
106 Así sucede, p o r ejemplo, c o n la ley 49 de 1993 (cuatro de marzo), "por la cual
se establece el régimen disciplinario en el deporte".

107 Sobre ello, H E R N Á N D E Z Y A N Q U I : / , El derecho penal, págs. 48 v ss.
108 Cfr., p o r ejemplo, F E R N Á N D E Z C A R R A S Q U I L L A , Concepto y límites, 2 a ed., pág. 81.
109 Para España, SÁINZ C A N T E R O , Lecciones, 1 . 1 , pág. 56; G A R C Í A D E E N T E R R Í A ' F E R -
N Á N D E Z , Curso, t. II, págs. 161 y ss.

110 Así, sent. T-490 de la Corte Constitucional, ob. cit., págs. citadas. En igual sentido,
sent. T-438 de cuatro octubre 1994, en Gaceta de la Corte Constitucional 1994, t. 10, Santa
Fe de Bogotá, 1995, pág. 202, en la que se transcriben las consideraciones de la misma
c o r p o r a c i ó n contenidas en la sent. T-438 de primero j u l i o 1992, en la cual se dijo de
manera tajante que los principios inspiradores del d e r e c h o penal también imperan en
el ámbito disciplinario que, se afirma, forma parte del " d e r e c h o penal administrativo";
también s e n t C - 2 1 4 d e 28 abril 1994 en Gaceta de la Corte Constitucional 1994, t. 4. Santa Fe
de Bogotá, Imprenta Nacional, 1995, págs. 240 y ss. Sin e m b a r g o , la misma corporación
se ha encargado de d e s c o n o c e r la vigencia del principio de culpabilidad en el derecho
disciplinario en materia del juzgamiento de los profesionales del D e r e c h o , al declarar
ajustadas a la Constitución normas q u e consagran la reincidencia, c o m o se desprende
de la sent. C-060 de 17 febrero 1994, publicada en Gaceta de la Corte Constitucional 1994,
t. 2, Santa Fe de Bogotá, Canal Ramírez Antares Ltda., 1995, págs. 218 v ss.
258
de normas al respecto o la falta de claridad de las vigentes, los principios

generales del derecho así lo imponen, pues - c o m o se recordará- su cometido
es informar todo el ordenamiento jurídico y cubrir las lagunas dejadas
por las normas legales, constituyéndose así en poderoso instrumento
llamado a controlar ese poder sancionador de la administración111.
Las precisiones anteriores son de gran importancia, sobre todo cuan-
do se trata de esclarecer los problemas atinentes a la acumulación entre
sanciones penales y sanciones administrativas que, de lege lata, no han
sido objeto de esmerada atención, incurriéndose en no pocos abusos.
En efecto, dado que por mandato del principio de legalidad ninguna
persona puede ser juzgada dos veces por el mismo hecho (Const. Pol., art.
29 inc. 4 o , parte final), es posible afirmar - c o m o postulado general- que
la realización de una misma conducta no puede generar duplicidad de
sanciones de índole penal y administrativa (incluso de orden laboral,
etc.); en otras palabras: como norma general, no es viable imponer varias
sanciones en aquellos casos en los cuales se aprecie identidad absoluta de
hecho, de sujeto activo, y en el fundamento de la sanción, a no ser que se
quiera negar el alcance del principio constitucional del non bis in idem.
A tales efectos, la administración pública - e n cumplimiento del de-
ber constitucional de coordinar sus actuaciones para el adecuado cum-
plimiento de los fines del Estado (cfr. arts. 209 inc. 2o y 2o inc. I o , que
urge ser desarrollado en el plano legal) 112 - debería abstenerse de actuar
evitando seguir cualquier procedimiento cuando se trate de hechos que,
al mismo tiempo, puedan constituir transgresión a la ley penal y a la ad-
ministrativa, y poner la situación en conocimiento de la autoridadjudicial
competente. De esta manera, se pondría, al menos en el plano formal,
coto a la escandalosa impunidad que se presenta cuando - p o r evidentes
razones políticas, al desconocer de manera descarada la Constitución y la
ley- ciertos funcionarios adscritos a los órganos de control (Contraloría y
Procuraduría) inician previamente las investigaciones y las dejan dormir
el "sueño de los justos" para impedir el acceso de las agencias penales,
con lo que pueden incurrir, incluso, en presuntas conductas punibles de
abuso de autoridad por omisión de denuncia (cfr. C. P., art. 417).
Por supuesto, mientras la autoridad penal no actúe y tome decisiones
de fondo le debería estar vedado a la administración pública hacerlo,
111SUAY RINCÓN. Sanciones administrativas, pág. 32.

112No obstante, las mismas consagraciones constitucionales no son del t o d o afor-
tunadas: cfr. Const. Pol., arts. 268.8 y 278.1. Esta última disposición, de no ser entendida
a derechas, podría llevar a la conclusión de que el Procurador p u e d e desvincular del
cargo al servidor público (¡aquí habla la Carta de "funcionario público"!) sin que - e n
algunos de los eventos señalados en el artículo- medie decisión de la autoridad penal
correspondiente, lo que no dejaría de ser absurdo e inconstitucional.
259
aunque se distinguen dos tipos de situaciones: primera, si el proceso pe-

nal concluyera con una decisión de fondo mediante la cual se declare
la ausencia de responsabilidad penal -siempre que ella no se base en la
inexistencia del hecho-, se debería poder reiniciar el trámite administrativo
y sería posible imponer la sanción administrativa; en este caso, natural-
mente, se requeriría que no se pudiesen acumular la pena y la sanción
administrativa. Segunda, si se tratara de un evento en el que se pudiesen
acumular sanción penal y sanción administrativa, por poseer ambas un
distinto fundamento, la administración debiera poder actuar mediante
la imposición de la sanción correspondiente una vez que lajusticia penal
lo hubiese hecho a través de la absolución o de la condena.
Ahora bien, sólo podría imponerse doble condena cuando no exis-
tiera identidad absoluta de hecho y de sujeto activo, o cuando el fundamento
de ambas sanciones no fuera idéntico. En efecto, en primer lugar, no
hay identidad absoluta de hecho cuando la conducta comporte dos
contenidos de injusto completamente diferentes, como sucede con
el abogado que falsifica un documento para aducirlo como medio de
prueba en un juicio, en cuyo caso puede ser sancionado penal (cfr. C.
P., arts. 286y ss.) y disciplinariamente (Ley 1123 de 2007, arts. 30 y ss.);
naturalmente, si un profesional del derecho incurre en una conducta
de infidelidad a los deberes profesionales sólo debería ser condenado
penalmente (cfr. C. R, art. 445) y no disciplinariamente por el mismo
hecho [cfr. Ley 1121 de 2007, art. 34 e), por ejemplo]. O, para po-
ner otro ejemplo: el conductor que, al guiar su vehículo en estado de
ebriedad, da muerte a un peatón puede ser condenado penalmente
por homicidio culposo (C. R, arts. 109 y 110) y disciplinariamente por
guiar en estado de embriaguez (cfr. Código de Tránsito, art. 131), sin
que en este caso se falte al principio del non bis in idem; pero la autori-
dad administrativa no puede imponer suspensión en el ejercicio de su
profesión de conductor, cuando ya el juez penal lo ha hecho mediante
sentencia en firme.
En segundo lugar, el fundamento de las sanciones no es idéntico y se
podrían imponer al mismo tiempo sanciones penales y administrativas,
cuando entre el Estado y el sujeto activo de la conducta existiese una
relación especial de sujeción, derivada de su calidad de servidor público o
de particular que tenga ciertos nexos con la administración pública; no
obstante, cuando las sanciones sean iguales o similares (por ejemplo, la
pérdida del empleo) no parece coherente con la Constitución imponer
doble castigo. Así, verbigracia, el servidor público que comete pecula-
do (C. R, art. 397) puede ser sancionado penal y disciplinariamente;
lo mismo el contratista que comete un atentado patrimonial contra
la administración pública que puede verse incurso en un hurto (cfr.
260
C. P., art. 239 y ss.) y sujeto a multas administrativas, pérdida de licen-

cia, etc. Igual cosa puede decirse del agente policial que tortura a un
ciudadano o le da muerte, quien puede ser expulsado de la Policía y
ser procesado penalmente por tales hechos (C. P., arts. 178, 103 y ss.).
Sin embargo, si un servidor público es condenado por abuso de auto-
ridad por omisión de denuncia imponiéndole la pérdida del empleo
(C. P., art. 417), no se le debería poder condenar disciplinariamente
a la misma sanción.
Pautas como las anteriores han sido construidas por la doctrina y
la jurisprudencia españolas, a partir de la Constitución de 1978 - q u e ,
no se olvide, ha servido de matriz a la colombiana de 1991-, las que
podrían ser introducidas para desarrollar preceptos constitucionales
sobre la materia o modificar la Carta113.
6. La necesidad de limitar la intervención de la Administración. De lo dicho

a lo largo de la exposición se desprende que es imperativo poner freno
definitivo a la creciente intervención de la administración pública en el
ámbito del derecho penal; son muchos los abusos cometidos, de donde
se deriva grave peligro para la seguridad jurídica, sobre todo porque el
poder sancionador de la administración alcanza, por momentos, unas
manifestaciones tales que lo tornan, aveces, más aflictivo que el otorgado
aljuez penal. Ahora bien, tal como ha ocurrido en otras latitudes114, ese
desaforado incremento del poder sancionador tiene su fuente no solo
en una concepción desenfocada de la actividad pública, propia de un
Estado autocrático y autoritario como el actual, sino en las circunstan-
cias generadas por el desarrollo de la misma organización política que
origina el intervencionismo estatal en todos los frentes, amén de que
se puede invocar la expansión de la legislación especial y la influencia
de algunas corrientes que plantean la despenalización, como otras de
sus causas. Por ello, es urgente sentar unas reglas que establezcan de
modo preciso y determinado el ejercicio del poder sancionador, pues
la existencia de espacios libres del derecho es inconciliable con las exi-
gencias más elementales del Estado de Derecho 115 . Pero, además, es
indispensable prever las condiciones necesarias para que dicho poder
sea realmente eficaz y no quede convertido en puro papel mojado 116 .
Al mismo tiempo, se hace imperiosa la introducción de mecanismos
legales que pongan fin a la vulneración del principio del non bis in ídem,
113 Cfr. ZL'GALDÍA ESPINAR, Fundamentos, p á g s . 1 6 6 y ss.

114 Cfr. GARBERI LLOBREGAT, La aplicación, p á g s . 5 3 y 5 4 .
115 S U A Y R I N C Ó N , Sanciones administrativas, p á g . 31.
116 SUAY RINCÓN, Sanciones administrativas, p á g . 31.
261
habida cuenta de que, de espaldas a la Carta Fundamental, se sanciona

doblemente a las personas aun en casos que no comportan excepción
a dicho postulado. Las herramientas legales para ello, así hayan faltado
claridad y precisión al constituyente, existen, y ya - p o r lo menos en lo
atinente a uno de los tópicos aquí planteados- se insinúan desarrollos
de la jurisprudencia constitucional en tal sentido117. Así sucede con los
arts. 19 del C. P. y 28 transitorio de la Const. Pol., normas urgidas de
una adecuada interpretación a partir de los principios medulares del
Estado de derecho acorde con la realidad colombiana, de tal manera que
los desordenados pasos hasta ahora dados no se repitan para rendirle
tributo a las corrientes de moda, o al autoritarismo. Por ello, se repite,
debe saludarse con beneplácito - p o r lo menos en este punto- el camino
de regreso emprendido en el pasado por la ley 228 de 1995, aunque,
a decir verdad, se quedaba a medio camino cuando consagra la multa
convertible en arresto, lo cual equivalía a introducir un dispositivo que
de manera disfrazada permitía el desconocimiento de la Carta Funda-
mental, sin olvidar -desde luego- la descarada burla de las garantías
penales que tal normatividad posibilitaba, como ya se dijo.
117 Fuera de la sent. T-490, ya citada, véase la T-521 de 19 septiembre 1992, en JO,
t. X X I , 1992, págs. 1115 y ss. En materia del derecho disciplinario, una de las modalidades
del d e r e c h o administrativo sancionador, se observan interesantes desarrollos: cfr. sents.
C-708 de 22 septiembre 1999, C-124 de 18 febrero 2003, C-818 de nueve agosto 2005,
T- 806 de c i n c o agosto 2005 y T-l 102 de 28 octubre 2005.
262
CAPÍTULO CUARTO
LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL*
* Bibliografía: A E T A L I Ó N , E N R I Q U E C . / G A R C Í A O L A N O , F E R N A N D O / V I L A N O V A , J O S É : In-
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de derecho penal, 3a ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1993.
I. INTRODUCCION
Al igual que las demás ramas del plexo jurídico, el derecho penal
objetivo no es producto de la casualidad, ni se gestó de la noche a la
263
mañana, ni - p o r supuesto- es expresión del capricho de un detenta-

dor de poder que en un momento de euforia decidió crearlo; por el
contrario, tiene un origen que debe ser esclarecido, a cuyo efecto se
debe determinar cómo y cuándo se conformó ese conjunto normativo.
Deben, pues, estudiarse las fuentes de donde proviene, de tal manera
que se puedan precisar los hechos o los actos jurídicos a partir de los
cuales se han podido crear, modificar o derogar las disposiciones o
normas que lo integran. Ahora bien, si se tiene en cuenta que el sistema
jurídico imperante es el propio de las naciones que adoptan el derecho
legislado, por oposición a las regidas por el consuetudinario -aunque
la distancia entre unas y otras es cada día menor-, es evidente que la
fuente formal por excelencia de ese conjunto normativo es el proceso
legislativo penal, como sucede en toda organización política regida
por los dictados propios del Estado social y democrático de derecho.
Sin embargo, dicha premisa teórica no se compadece a cabalidad con
la realidad colombiana, dado que el ius poenale examinado en el texto,
pese a ser producto de la actividad del órgano encargado de la creación
de las leyes, no ha sido expedido acorde con el trámite propio de la ley
estatutaria; además, plasma el querer amañado de quienes disfrutan
de las prerrogativas del poder político y económico, con lo que la ley
penal no es auténtica expresión del consenso social ni se compadece
con las necesidades y los anhelos de la comunidad.
Por ello, cuando desde el punto de vista de un país como Colombia
se expone un tema como el presente, no se puede perder de vista el
carácter simbólico del derecho penal y su utilización sistemática como
una herramienta más en manos de los usufructuarios de los privilegios,
y que responde cabalmente a sus expectativas. Así lo confirma, por
ejemplo, la perversión del concepto de bien jurídico, por obra de la
cual la tutela penal solo alcanza a aquellos intereses que posibilitan
una sociedad jerarquizada, que rinde tributo al individualismo y ol-
vida el querer colectivo 1 . La situación es aún más evidente cuando se
piensa que una de las estrategias favoritas de la clase gobernante, para
enfrentar el caos y la pérdida de credibilidad en las instituciones, es la
producción masiva de normatividades, lo que genera una inflación de
textos jurídicos ajenos a la realidad, creados por improvisados legisla-
dores que reniegan de la buena técnica en el arte de legislar. De esta
manera, tras la fachada formal, se agazapan el imperio de la violencia, las
penas extrajudiciales, las desapariciones, el desconocimiento de los más
elementales derechos humanos, etc., actos que se rigen por verdaderos
códigos del terror, frente a los cuales el derecho legislado se convierte
1 Así, SANDOVAL HUERTAS, Sistema, págs. 1 8 y ss.
264
en un mero remedo; por ello, es obligación del estudioso revelar este

tipo de manifestaciones del ejercicio de la fuerza -provengan o no del
ente estatal- e, incluso, enfrentarlas con las herramientas que el Estado
de derecho le proporciona.
No pueden, pues, concebirse las fuentes del derecho solo desde un
ángulo ideal sino que es indispensable explorarlas desde uno real, sobre
todo cuando el marco de estudio está conformado por una organiza-
ción estatal en extremo compleja, que aglutina diversos grupos étnicos
y culturales, y en la que la pugna por el control y la consolidación del
poder son fenómenos del acontecer cotidiano.
II. NOCIÓN
La expresión "fuente" se deriva del latín fons-fontis, lo que equivale

en el lenguaje ordinario al lugar de donde fluye un líquido de la tierra,
o al principio, causa, fundamento u origen de una cosa; aplicada esta
noción al derecho, se equipara al origen de este2. Más técnicamente,
la locución fuentes del derecho designa los procesos o medios en virtud
de los que las normas jurídicas se convierten en derecho positivo con
fuerza legítima obligatoria, esto es, con vigencia y eficacia; y que, referi-
das al derecho penal, equivalen a los procesos o medios que posibilitan
la conversión en derecho positivo de las normas jurídico-penales 3 . Se
quiere, en otras palabras, explicar de dónde fluye o emana el derecho
penal objetivo, o ius poenale; a través de qué medios o procesos se tor-
na en derecho positivo y adquiere carácter vinculante y obligatorio
para los ciudadanos. La precisión anterior es importante, dado que el
concepto "fuente" es equívoco y se puede entender por lo menos de
cuatro maneras distintas: en primer lugar, equivale al origen del derecho,
esto es, las causas que lo han generado; en segundo lugar, designa la
manifestación del derecho, o sea, la expresión concreta y visible del mismo;
en tercer lugar, la autoridad de la cual emana (entiéndase el legislador).
Y, en cuarto lugar, el fundamento de validez de las normas jurídicas*.
2 DONNA,Derecho penal, t. I, pág. 433.

3 Introducción, pág. 112; en contra, R O S S (Sobre el derecho, pág. 75), para quien
REALE,
tal concepción es ideológica.

4 Incluso PuiG P E Ñ A ("Fuentes...", pág. 210) le asigna otras cuatro acepciones:
1) fuentes del d e r e c h o subjetivo; origen o f u n d a m e n t o de las facultades atribuidas

a los hombres en la vida jurídica; 2) fuentes del d e r e c h o objetivo en un sentido más
profundo, es decir, la causa última del d e r e c h o ; 3) fuentes del d e r e c h o positivo de un
país determinado, para hacer relación al catálogo de normas vigentes; 4) fuentes de
conocimiento del d e r e c h o positivo, o los medios objetivos para alcanzar el c o n o c i m i e n t o
de un determinado d e r e c h o .
265
III. CLASIFICACIÓN
Las fuentes de las que procede o fluye el derecho penal objetivo son
susceptibles de ser sistematizadas de diversas maneras, como se puede
constatar a continuación, sin peijuicio de otras divisiones -propias de
la doctrina contemporánea- que aparecen por oposición a las tradi-
cionales, según criterios vinculados con el sistema constitucional: los
diversos factores de legitimación de la producción normativa (fuentes
de origen político, conforme a la forma de Estado; y de origen jurídi-
co, con arreglo a la actividad de los juristas); si surgen o no a partir de
una producción jurídica preestablecida (legales y extraordinarias: extra
ordinem); si la producción normativa se deriva de un comportamiento
previo, o de disposiciones específicamente destinadas a ser observadas
como normasjurídicas por los destinatarios (fuentes de hecho y fuentes
de acto); a partir del origen político o sociocultural (fuentes políticas v
culturales); en fin, con base en los diversos grados de eficacia normativa
(fuentes constitucionales, primarias y secundarias)5.
A) F U E N T E S DE PRODUCCIÓN Y DE C O N O C I M I E N T O
Las primeras equivalen a la voluntad que dicta las reglas jurídicas,

o al sujeto o sujetos que establecen la norma jurídico-penal; en otros
términos, los poderes reales que con facultad normativa creadora ori-
ginan, elaboran y establecen el sistema legal6. Las segundas, o de cono-
cimiento, son la manifestación misma de aquella voluntad, es la forma
como se expresa el derecho penal objetivo en la vida social7; por ello
se les conoce también como fuentes de manifestación, pues se concretan
en los documentos por medio de los cuales se captan la existencia v el
contenido de las normasjurídicas (los códigos, los textos de las diver-
sas leyes, etc.) 8 . Ahora bien, las fuentes de conocimiento pueden, a su
turno, clasificarse de la siguiente manera9:
1. Directas e indirectas. Las primeras son las que revelan por sí mismas
el derecho, mientras que las segundas lo expresan solo en la medida
3 Cfr. PlZZORUSSO, "Fonti...", págs. 411 y ss.

6 D O N N A , Derecho penal, t. I, pág. 437.
7 D O N N A , Derecho penal, t. I, pág. 438.
8 LUMIA, Principios, pág. 5 7 : S Á I N Z C A N T E R O , Lecciones, t. II, pág. 8 5 ; J I M F N E Z D E A S Ú A .
Tratado, t. II, 3 a ed., pág. 231. La crítica de esta clasificación en M O D L ' G N O ("Fonti...",
pág. 1), para quien las dos especies no se c o r r e s p o n d e n c o n un g é n e r o ú n i c o v ambos
c o n c e p t o s se c o n f u n d e n .
9 Véase COBO VlYF.S, Derecho penal, 5 a ed.. pág. 135.
266
en que contribuyen a esclarecer o determinar el contenido de las an-

teriores10. Desde esta perspectiva, la única fuente directa y exclusiva
del derecho punitivo es el proceso legislativo penal; mientras que son
indirectas la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.
2. Mediatas e inmediatas. Esta división se encuentra muy relacionada

con la anterior, si se tiene en cuenta que las segundas son las que tienen
por sí mismas fuerza vinculante; mientras las primeras reciben su carác-
ter de una fuente inmediata, en virtud de una remisión efectuada por
esta para colmar sus propias insuficiencias, como sucede en el derecho
privado con la costumbre en relación con la ley civil.
3. Escritas y no escritas. Las primeras son las expresamente consagra-

das en la ley como producto del proceso legislativo; las segundas, no lo
están como sucede con la costumbre.
B) FUENTES FORMALES Y MATERIALES
Las primeras, se refieren a la manera como se manifiesta la voluntad

imperativa y sancionatoria del Estado, o los modos o maneras en que
debe manifestarse el derecho en la vida social para que tenga validez
general entre todos los destinatarios y equivalen a las de conocimien-
to; en cambio, las segundas aluden al material de donde se extrae el
contenido de los preceptos jurídicos, o al conjunto de elementos y
condiciones de diferente clase que provocan el nacimiento del derecho,
asemejándose a las fuentes de producción 11 . Ese material, señala algún
sector doctrinario, estaría constituido por el derecho natural, la moral
y la justicia12, aunque subsiste la dificultad de precisar tales conceptos
y por ende de efectuar una distinción entre lo "formal" y lo "material";
por ello, con argumentos de mucho peso, esta clasificación ha sido
duramente cuestionada, aduciéndose que "ha dado origen a grandes
10 COBO YÍYES, Derecho penal, 5 a ed., pág. 137.

11 Véase PUIG PEÑA, "Fuentes...", pág. 2 0 7 ; S Á I N Z C A N T E R O , Lecciones, t. I I , págs. 7 1
y 72; S T A M P A B R A U N , Introducción, págs. 174 y ss. Para G L A S T I N I (Distinguiendo, págs. 8 1 y
a.), fuente formales la que "remite a las normas sobre la p r o d u c c i ó n jurídica propias de
cada ordenamiento", mientras que la fuente material "pretende identificar ciertos actos
o hechos c o m o fuentes del d e r e c h o en virtud de su c o n t e n i d o (si son actos) o de su
resultado normativo (si son h e c h o s ) " .
1 2 B E T T I O L , Diritto penale, 1 I A ed. págs. 1 1 0 y ss.; para P U I G P E Ñ A ("Fuentes...", pág.
207), los elementos que impulsan el nacimiento de las normas jurídicas son de carácter
moral, sociológico y técnico.
267
equívocos en el ámbito de la cienciajurídica" 1 3 . Como es de suponer, la

problemática de las fuentes del derecho encuentra en el ámbito penal
diversas peculiaridades derivadas de las sanciones administradas por
este y de la importancia de los bienes jurídicos protegidos, lo que obliga
a observar rigurosamente las garantías que para el destinatario de las
normas se traducen en certeza y seguridad jurídicas 1 4 .
IV. EXAMEN DE LAS DIVERSAS FUENTES
A continuación se expone cada una de ellas con hincapié en las

particularidades propias del derecho punitivo15.
A ) L A COSTUMBRE
Sin duda ella es fuente del derecho en general, lo que debe aclararse
es si cabe predicar lo mismo del derecho penal en particular.
1. Concepto. Se entiende por costumbre la conducta que se repite

constantemente y genera convicción de obligatoriedad!16; en otras pala-
bras, es la reiteración invariable de actos con conciencia de exigibilidad
que genera carácter vinculante, bien por el aspecto activo al dar lugar
al nacimiento de nuevas normas jurídicas o, por el pasivo, al originar
el desaparecimiento de estas. La costumbre así entendida tiene dos
elementos: uno, de carácter subjetivo, esto es, la idea de que el uso de
que se trate es jurídicamente obligatorio y debe aplicarse: el animus; el
segundo, de índole objetiva, es la práctica suficientemente prolongada
de un determinado proceder: el corpus17.
2. Relaciones entre la costumbre y la ley. Según las clases de costumbre

en sentido jurídico y los vínculos que la unen a la ley, se puede hablar
de tres formas de derecho consuetudinario18.
13 REALE, Introducción, pág. 111; incluso, p u e d e afirmarse q u e todas las fuentes son
al mismo tiempo formales y materiales, c o m o lo hace CUETO RÚA (Fuentes, págs. 25 y

ss.), a partir de una concepción egológica.
14 SÁINZ CANTERO, Lecciones, t. II, pág. 73.
15 Sobre ello, CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal, 3 a ed., págs. 185 y ss.
16 Críticamente sobre el concepto de costumbre CUETO RÚA, Fuentes, págs. 69 y ss.
17 Cfr. M O D U G N O , "Fonti", pág. 10; G A R C Í A M Á Y N E Z , Introducción, págs. 90 y ss.

18 Sobre ello, sent. C-224 de cinco mayo 1994, en Gaceta de la Corte Constitucional,
Santa Fe de Bogotá, Canal Ramírez Antares Ltda., 1995, págs. 120 y ss., 133 y ss., con
clarificador salvamento de voto (cfr. págs. 152 y ss.); A N T Ó N O N E G A , Derecho penal, 2a
ed., pág. 113.
268
En primer lugar, el delegante, vale decir, cuando por medio de una

normajurídica no escrita se autoriza a determinada instancia para crear
un derecho escrito; hay, pues, para emplear una discutida división ro-
mana, una costumbre praeter legem19, esto es, la que regula una materia
no disciplinada en la ley y que solo tiene validez jurídica en la medida
en que la ley reenvíe a los usos para la regulación de determinadas
relaciones20. Como ejemplos de ella se mencionan las constituciones
consuetudinarias, o la delegación que ella hace en el primer constitu-
yente o legislador originario (el llamado principio de efectividad), o
las normas consuetudinarias del derecho internacional público que
suponen una representación en los Estados particulares21. En segundo
lugar, el derecho consuetudinario puede ser delegado, o sea, cuando la ley
remite a la costumbre para la solución de determinadas controversias,
para completar la ley o integrarla; de ahí que se le denomine como "cos-
tumbre integrativa", o secundum legem. En tercer lugar, puede hablarse
de derecho consuetudinario derogatorio, si al presentarse un conflicto
entre una ley y una costumbre que la contraría, se da aplicación a esta
última; por ello se le denomina contra legem.
Ahora bien, desde el punto de vista del orden jurídico ha sido
reconocida expresamente la delegante, pues "la costumbre, siendo
general y conforme a la moral cristiana, constituye derecho a falta de
legislación positiva" (ley 153 de 1887, art. 13)22; así mismo, es frecuente
la integrativa (cfr. C. C., arts. 2009 y 2044, entre otros). Y, para acabar
de completar la división anterior, está expresamente prohibida la de-
rogatoria: "la costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley"
(C. C„ art. 8 o ) 23 .
3. Diferencias entre la costumbre, los usos sociales y la jurisprudencia.

Como ya se dijo, la costumbre es la conducta general y repetida en el
medio social, considerada por este como jurídicamente obligatoria;
ella, a diferencia de los usos sociales, no supone una reprobación de
tipo meramente social (por ejemplo, las buenas costumbres). Tampoco
puede confundirse con la jurisprudencia que, como se dirá luego, se
1 9 No obstante, se entiende esta clase de costumbre c o m o una f o r m a de dere-
cho consuetudinario delegado. Cfr. A Í T A L I Ó N / G A R C Í A O L A N O / V I L A N O V A , Introducción,

pág. 322.
2 0 LUMIA, Principios, p á g . 63.
2 1 A E T A L I O N / G A R C I A O L A N O / V I L A N O V A , Introducción, pág. 321.
22 Esta disposición fue declarada exequible p o r la Corte Constitucional. Cfr. sent.
C-083 de primero marzo 1995, en Gaceta de la Corte Constitucional 1995, t. 3, Santa Fe de

Bogotá, Diké, 1996, págs. 55 y ss., que hace una exposición de la problemática de las
fuentes del derecho.
23 Véase GAVIRIA DÍAZ, Introducción, cap. V, págs. 9 y ss.
269
identifica con los criterios mantenidos por los tribunales al interpretar

las leyes; lajurisprudencia, aun siendo reiterada, solo puede asimilarse
a la costumbre cuando consagra usos y prácticas anteriores, mas no
cuando los jueces arbitran y repiten una solución racional, puesto
que ellos no representan necesariamente la convicción jurídica de la
comunidad circundante; ni, tampoco, son quienes practican la regla
c o m o vinculante en propias incumbencias, sino que la entienden
existente para otro 24 . La confusión entre costumbre yjurisprudencia
originó la costumbre jurisprudencial, esto es, aquella en virtud de la que las
decisiones reiteradas de los tribunales, si corresponden a la convicción
jurídica general, constituyen derecho consuetudinario vinculante; así,
por ejemplo, un buen sector de la doctrina penal germánica afirma
que algunas de las teorías generales del C. P. están especialmente re-
gidas por el derecho consuetudinario y que la regulación legal pasa
a un segundo plano 25 , pues aquel obra sin limitaciones al extender,
excluir o limitar la pena. Así mismo, da lugar a teorías como las de
la relación de causalidad, el dolo, la imprudencia, el error de prohi-
bición, los delitos de comisión por omisión, etc. 26 No obstante, por
reiterada y constante que sea lajurisprudencia, los tribunales no están
sujetos necesariamente a los criterios mantenidos por ellos mismos o
por otros tribunales27; tanto es así que la misma Carta Fundamental
expresa que "los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al
imperio de la ley" (art. 230).
4. La costumbre en el derecho penal. Dada la vigencia del principio de

legalidad, la costumbre no es fuente formal, directa o inmediata del
derecho penal y con base en ella no se pueden crear figuras delictivas,
penas o medidas de seguridad; no obstante, puede tener incidencia de
manera mediata, indirecta, a través de la remisión que hace el derecho
penal a normas o conceptos del derecho civil, comercial o administrativo,
etc., mediante mecanismos como el de las normas penales en blanco en
tratándose de la costumbre integrativa o secundum legem2&. Y, unida a los
principios generales del derecho, puede jugar un papel complementario
acorde con la estructura de los supuestos de hecho de la norma penal
24 C E R E Z O MLR,Curso, 1.1, 6 " ed. pág. 1 9 4 .

25 MAURACH, Tratado, I, pág. 1 0 3 ; M A U R A C H / Z L P F , Strafrecht, t. I, 8 A ed., pág. 107.
En contra, R O X L N , Strafrecht, t. I, 4 A ed., págs. 1 5 9 y 1 6 0 ; el mismo, Derecho penal, t. I,
págs. 159 y 160.
26 JESCHECK/Wl-IIGEND, Tratado, 5 a ed., pág. 119.
27 CEREZO MlR, Curso, 1.1, 6 a ed. págs. 195 y 196.
28 FONTÁN BALESTRA, Tratado, 1.1, 2a ed., pág. 109; JAKOBS, Derecho penal, pág. 108.
270
(tipos penales) y el carácter de la antijuridicidad29, aunque debe limitarse

en muchos casos, so pena de infringir el postulado de legalidad.
En cuanto a la viabilidad de la costumbre praeter legem, admitida
por la doctrina española en materia de causales de justificación del
hecho 30 , no parece posible, pues la autorización debe estar contenida
en la ley31; tampoco, por razones más que obvias, la costumbre contra
legem tiene vigencia en el derecho penal.
B) L A JURISPRUDENCIA
Para continuar con el examen particular de cada una de las fuentes,

debe exponerse la segunda de ellas.
1. Concepto. El vocablo "jurisprudencia" tiene tres acepciones en el

mundo jurídico: en primer lugar, se usa para denominar la ciencia del
derecho (del latín juris: derecho, prudentia: sabiduría); en segundo lugar,
se alude al conjunto de pronunciamientos de carácter judicial dictados
por órganos judiciales y administrativos; y, para terminar, designa el
conjunto de sentencias dictadas en sentido concordante acerca de una
determinada materia o punto de derecho 32 . Ahora bien, en el sistema
jurídico imperante se entiende por tal las decisiones de los tribunales
y de los jueces -sentido amplio de la locución-, o las determinaciones
de los más altos tribunales de justicia - e n sentido estricto-, por lo que
se dirige al segundo sentido asignado a tal voz.
2. Carácter de fuente. Los pronunciamientos judiciales solo compelen

al funcionario de categoría inferior y a las partes que intervienen en el
proceso, de resto no revisten ningún carácter de obligatoriedad, y mu-
cho menos de fuente del derecho penal. En el ordenamiento jurídico
obra, sin embargo, la doctrina probable, según la cual tres decisiones de
la Corte Suprema de Justicia, cuando actúa como tribunal de casación,
sobre un mismo punto de derecho y siempre que sean uniformes,
constituyen doctrina probable y los jueces podrán aplicarla en casos
análogos (ley 169 de 1896, art. 4 o ). Que las sentencias judiciales no son
fuente de derecho, y del penal en particular, parece desprenderse con
2 9 B U S T O S R A M Í R E Z , Manual, 3 A ed., pág. 7 7 ; C E R E Z O M I R , Curso, t. I , 6 A e d .

pág. 195.
30 Cfr. COBO/VIVES, Derecho penal, 5 a ed., pág. 161.
31 .Así, CÓRDOBA RODA en Maurach, Tratado, 1.1, p á g . 365.
3 2 L A L A G U N A , Jurisprudencia, págs. 1 9 y ss.; S M I T H , "Jurisprudencia", pág. 6 2 1 ; C U E T O
R Ú A , Fuentes, págs. 1 2 3 y ss.; D O N N A , Derecho penal, t. I, pág. 4 4 9 .
271
toda claridad de lo que preceptúa el art. 17 del C. C.: "Las sentencias

judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en
que fueron pronunciadas".
Desde luego, de lo que sí no cabe duda es del carácter obligatorio
que en la práctica tienen las decisiones de los más altos tribunales de
justicia, que son acogidas con beneplácito por el inferior con base en
el argumento de autoridad, mas no por su carácter obligatorio33. Pese
a lo anterior, se suele afirmar que la jurisprudencia es una fuente de
producción derivada, por lo que no es fuente de validez; es a través
de ella como se logran complementar muchos conceptos de índole
valorativa contenidos en los códigos penales, así como la unión que
posibilita entre la Parte general del C. P. y la especial34. Además, tén-
gase en cuenta, el estudio de la jurisprudencia es bastante útil para el
conocimiento de la ley y del derecho penal que, realmente, rige en un
país determinado 35 .
Consideración especial, por supuesto, merecen las decisiones de
la Corte Constitucional cuyas sentencias, quiérase o no, poseen un
efecto derogatorio. En efecto, si normalmente las leyes solo pueden ser
excluidas del ordenamiento a través de la expedición de leyes poste-
riores, una sentencia de la Corte Constitucional -organismo al cual se
le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, según
estipula el art. 241 de la Const. Pol.- que declare contraria a la Carta
Fundamental una ley, tiene como consecuencia inmediata su derogación
con efectos de cosajuzgada, como expresamente lo prevé el art. 243 de
la Constitución: "Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control
jurisdiccional hacen tránsito a cosajuzgada constitucional. Ninguna
autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico
declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la
Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre
la norma ordinaria y la Constitución".
Lo anterior significa, entonces, que la Corte posee un poder legislativo
negativo en el sentido de que puede declarar sin vigencia una norma
penal, aunque no puede crear derecho; si ello es así, los fallos de la
Corte no son fuente creadora del derecho penal pero sí son fuente ne-
gativa en cuanto poseen capacidad de derogar lo que es contrario a la
Carta36. Naturalmente, so pena de violentar la Constitución, no puede
otorgarse efecto retroactivo a las sentencias de la Corte Constitucional
33 Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, Derecho penal, 18a ed., pág. 268.
34 BUSTOS RAMÍREZ, Manual, 3 a ed., pág. 78.
35 C E R E Z O M L R , Curso, 1.1, 6 a ed., pág. 197.
36 V I L L A M I L , "Doctrina", pág. 185; C U E T O R Ú A , Fuentes, págs. 202 y ss.
272
que sean desfavorables para el reo, pues este -cuanto actúa al amparo
de la interpretación constitucional vigente al momento de la comisión
del h e c h o - no puede ser sorprendido con la aplicación de disposi-
ciones legales fundadas en decisiones posteriores más desfavorables;
desde luego, cabe invocar la retroactividad de la decisión posterior
más favorable al tenor de lo establecido en el art. 29 inc. 3o de la Carta
Fundamental, por lo que deben, incluso, rectificarse sentencias emitidas
con anterioridad por los tribunales ordinarios con base en la antigua
interpretación constitucional37.
C ) L A DOCTRINA
Por tal se entiende el "derecho científico", o el conjunto de juicios

emitidos por los juristas en su tarea de encontrar la verdad jurídica, no
solo al abordar los problemas concretos sino también cuando realizan
la exposición sistemática del derecho y emprenden la crítica del sistema
penal mismo. Los estudiosos del derecho son auténticos portavoces de
la comunidad y su actividad está encaminada a mostrar los desajustes
del derecho vigente, confrontándolos con la realidad social siempre
cambiante. Las elaboraciones de los doctrinantes del derecho, y del
penal en particular, jamás son obligatorias para los jueces, dado que
no son fuente formal del iuspoenale; sin embargo, se trata de un valioso
auxiliar en la actividad del juzgador, y gracias a los diversos modelos
de construcción dogmática se posibilita la elaboración sistemática de
un determinado derecho. Tan cierto es lo anterior, que la misma nor-
ma fundamental afirma: "la equidad, la jurisprudencia, los principios
generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad
judicial". De todos modos, así ella no sea fuente formal del derecho,
no deja de ser uno de sus engranajes propulsores y la más racional de
las fuerzas directrices del ordenamiento jurídico 38 ; ello explica el pa-
pel protagónico de la doctrina jurídica, sobre todo de la penal, en las
organizaciones estatales contemporáneas cuando se trata de jalonar las
transformaciones al interior de la comunidad jurídica y, por supuesto, de
mostrarle el camino al legislador para indicarle las metas de un derecho
más razonable yjusto, anticipándose al derecho del futuro 39 .
37 Véase, COBO/VrvES, Derecho Penal, 5 A ed., pág. 203, en especial la nota 9; JAKOBS,
Derecho penal, págs. 126 y 127, con abundantes referencias doctrinarias a favor en la nota
118; S C H Ó N K E / S C H R Ó D E R / E S E R , Strafgesetzbuch, 27 A ed., pág. 6 1 .
38 REALE, Introducción, pág. 136.
3 9 Así, R O D R Í G U E Z D E V E S A / S E R R A N O G Ó M E Z , Derecho penal, 18 A ed., pág. 269.
273
D) EL PROCESO LEGISLATIVO PENAL
Se acostumbra afirmar que la ley penal es la fuente por excelencia

del derecho penal; nada más equivocado: la única y verdadera fuente
es el proceso legislativo mismo del que la ley penal es apenas un resul-
tado. Por ello, se incurre en un error cuando se emplea el vocablo "ley
penal" para designar tanto a la norma como a la fuente de la que emerge,
es decir, la legislación40.
1. Concepto. Desde un punto de vista formal, la ley es toda prescrip-

ción de carácter general formulada por el Estado con la observancia
de ciertas ritualidades preestablecidas; justamente, tales formulismos
constituyen el proceso legislativo41; o, bien, "es la norma general estable-
cida mediante la palabra por el órgano competente" 42 . No obstante, se
distingue un concepto de ley formaly otro material, el primero, designa
como tal a aquella que presenta la forma de la ley, esto es, que ha sido
expedida por la legislatura mediante el procedimiento establecido
al efecto; el segundo, se emplea para señalar toda norma de carácter
general sin importar su origen 43 ; esta distinción ha sido criticada por
confusa, pues se postula que la única diferencia de importancia es la
generalidad o individualidad de la norma que se sanciona44.
2. Etapas. El proceso legislativo se encuentra regulado en los arts.

150 a 170 de la Const. Pol., 10 del C. P, 51 y 53 del C. R. P. M. y normas
concordantes; en él intervienen el órgano legislativo y el ejecutivo y,
de manera excepcional el jurisdiccional, lo cual es consecuencia de la
división del poder público en "ramas" (Const. Pol., art. 113). Los pasos
por los que tiene que transitar -sin perjuicio de las precisiones que
deben hacerse en materia penal- son los siguientes:
En primer lugar, la iniciativa. Es la facultad de presentar proyectos
de ley al órgano legislativo que, para el caso, han de versar sobre mate-
rias estrictamente penales; como norma general, el proceso legislativo
penal se puede iniciar en cualquiera de las cámaras: Senado y Cámara de
Representantes (Const. Pol., art. 154). Tienen la iniciativa los miembros
del Congreso, el gobierno nacional (conformado por el presidente de la
república y los ministros), la Corte Constitucional, el Consejo Superior
40 AFTAI.IÓN'/GARCÍA OLANO/VII.ANOVA, Introducción, p á g . 2 7 8 ; G A R C Í A MÁYNEZ,

Introducción, p á g . 52.
41 GAVIRIA DÍAZ, Introducción, c a p . V, p á g . 2.
42 AFTALIÓN/GARCIA OLANO/VILANOVA, Introducción, p á g . 281.
43 Cfr. ANTÓN ONECA, Derecho penal, 2 a e d . , p á g . 107.
44 CUETO RÚA, Fuentes, p á g . 42.
274
de la Judicatura, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el

Consejo Nacional Electoral, el fiscal general de la nación, el procurador
general de la nación, el contralor general, el defensor del pueblo y los
ciudadanos, en los casos de iniciativa popular, lo mismo que los diputados
y concejales, en el porcentaje que señala la Const. Pol. (arts. 103-1, 154,
a 156, 237-4, 251-4 mod. acto leg. 3 de 2002, 257-4, 268-9, 278-3 y 282-6).
Debe anotarse, sin embargo, que los organismos mencionados en el
listado anterior tienen la iniciativa legislativa circunscrita a las materias
relacionadas con las funciones que expresamente les asigna la Carta
Fundamental (art. 156). Por supuesto, no todos los sujetos que tienen
iniciativa legislativa pueden presentar proyectos de ley en materia penal,
sobre todo si se tiene en cuenta, como acaba de verse, que para algunos
de ellos aparece restringida al desarrollo de las funciones específicamente
asignadas. También, debe anotarse, existen casos en los que la iniciativa
legislativa - n o precisamente en materias penales- está deferida expresa-
mente al gobierno nacional (art. 154).
En segundo lugar, la publicación. Una vez presentado el proyecto
de ley respectivo, éste debe ser objeto de publicación oficial por el
Congreso, con miras a lograr su difusión, de tal manera que no solo
los integrantes de las Cámaras conozcan su contenido, sino también
todos los habitantes del territorio estatal. Es de tal trascendencia la cabal
realización de esta etapa, que sin su cumplimiento el proyecto no pue-
de ser considerado en la comisión respectiva (Const. Pol., art. 157-1).
Como es obvio, dicha exigencia se cumple con la inserción del texto
propuesto en la Gaceta del Congreso, que es el órgano oficial establecido
para llevar a cabo dicho cometido.
En tercer lugar, la discusión o deliberación. Como norma general,
para que un proyecto de ley se convierta en ley de la república ha de
ser sometido a cuatro debates, el primero de los cuales debe realizarse
en la comisión permanente de cada cámara (Const. Pol., art. 157-2). Las
decisiones se toman por el sistema de quorum que, a su vez, puede ser de
varias clases: en primer lugar, el deliberatorio, esto es, el conformado por
la cuarta parte de los miembros de la respectiva comisión de la Cámara
o del Congreso en pleno, según el caso; y el decisorio, o sea, el integrado
por la mitad más uno de los componentes de la respectiva corporación
o, como dice la Carta Fundamental, la mayoría de los integrantes (art.
145), este es el quorum decisorio ordinario. Ahora bien, algunas veces se
exige la conformidad de un número mayor de miembros de las Cámaras,
equivalente a las dos terceras partes de ellos (Const. Pol., art. 150-17),
lo que constituye el quorum decisorio extraordinario.
Desde luego, el quorum decisorio implica que las determinaciones se
tomen por mayoría, la que puede ser: relativa, esto es, la mitad más uno
275
de los votos de los asistentes (Const. Pol., art. 146); absoluta, o sea, la
mitad más uno de los miembros de la respectiva corporación o comisión
(como en los casos de los arts. 150-10, inc. I o , y 167, etc.); y calificada o
especial, equivalente a las dos terceras partes de los votos de los miembros
de una y otra Cámara (caso del art. 150-17, en materia de amnistías e
indultos). Como puede apreciarse, el quorum se refiere alas personas,
mientras que la mayoría hace alusión al número de votos.
En cuarto lugar, la aprobación. Como resultado de la discusión o
deliberación, los participantes emiten su decisión en torno al rechazo o
aprobación del proyecto por la mayoría de los votos de los legisladores
que se exija en cada caso concreto. Por ello, según la Carta Funda-
mental, un proyecto se torna en ley cuando ha "sido aprobado en cada
Cámara en segundo debate" (art. 157-3). Ahora bien, si se acepta-como
debería hacerse- que toda normatividad penal debe tramitarse como
ley estatutaria (Const. Pol., art. 152), habida cuenta de que, con mayor
énfasis que otras, afecta derechos fundamentales, para poder aprobar,
modificar o derogar una ley penal, se requeriría la mayoría absoluta de
los miembros del Congreso y que ello se llevara a cabo "dentro de una
sola legislatura" (Const. Pol., art. 153); no obstante que ello es claro aun
en las Constituciones que sirvieron de modelo a la colombiana -como
en la española-, la jurisprudencia constitucional mayoritaria le da un
alcance distinto a la Carta Fundamental.
En quinto lugar, la sanción constitucional. Es el acto por medio del
cual el gobierno refrenda y convierte en ley el proyecto aprobado por
las Cámaras; esta función le corresponde al Presidente de la República,
que puede objetarlo por inconveniencia o inconstitucionalidad. Por
eso, la propia Const. Pol. establece que un proyecto solo puede ser ley
cuando haya "obtenido la sanción del gobierno" (art. 157-4 en concor-
dancia con los arts. 165 a 167, 189-9 y 200-1).
En sexto lugar, la publicación o promulgación. Consiste en dar a co-
nocer la ley sancionada, acto que se cumple insertando su texto en el
Diario Oficial, la promulgación debe ser ordenada por el Presidente de
la República y, en casos de excepción, por el presidente del Congreso
cuando aquel se niegue (Const. Pol., arts. 165, 168 y 189-10).
En séptimo y último lugar, la iniciación de la vigencia. Una vez pro-
mulgada la ley entra en vigencia, momento en el que se entiende incor-
porada al ordenamiento jurídico nacional que, como regla general, es
dos meses después de su promulgación (vacatio legis o vacancia legal);
salvo dos casos: uno, cuando la misma ley señale el día en que ha de
empezar a regir o autoriza al gobierno para hacerlo; y, otro, cuando "por
causa de guerra u otra inevitable" se suspenden las comunicaciones de
algún territorio con la capital (C. R. P. M., arts. 52 y 53).
276
El anterior es, a grandes rasgos, el proceso legislativo a que están

sometidas las leyes penales en el orden normativo nacional, incluso las
que adoptan tratados internacionales sobre la materia que, por mandato
constitucional (art. 150-16), deben ser incorporados al ordenamiento
mediante leyes ordinarias previa revisión de la Corte Constitucional
(Const. Pol., art. 241, num. 10). Ello significa, entonces, que el tratado
no es fuente directa o formal, sino el proceso legislativo que origina la
ley respectiva encargada de incorporarlo; la importancia de esta fuente
es cada día más creciente, sobre todo si se tiene en cuenta la manifiesta
influencia del derecho internacional en la vida moderna que presenta
interesantes formas de organización comunitaria, como el Pacto Andino
-todavía en ciernes- y la Comunidad Económica Europea45.
3. Vigencia del proceso legislativo. En el pasado el órgano ejecutivo legisló

en materia penal - c o n el consiguiente desconocimiento del principio
de legalidad o de reserva-, al expedir leyes penales que acudían a los
estados de excepción y a la reserva delegada mediante leyes de faculta-
des; incluso, obsérvese, el C. P. vigente ha sido tramitado mediante una
ley ordinaria, y lo mismo las leyes que lo han modificado. No obstante,
la Carta Fundamental les señala algunas cortapisas a tales transgresio-
nes: solo el Congreso está facultado para "expedir códigos en todos los
ramos de la legislación y reformar sus disposiciones" (Const. Pol., art.
150-2); y está prohibido, expresamente, que tal organismo le confiera
"facultades extraordinarias" al presidente para "expedir códigos", con
lo que se busca evitar que el ejecutivo legisle a su antojo (Const. Pol.,
art. 150-10, inc. 4 o ).
Así mismo, se ha consagrado la exigencia de que las leyes atinentes
a "derechos y deberes fundamentales", "la administración de justicia"
y los "estados de excepción" [art. 152, literales a), b) y e ) ] se tramiten
como leyes estatutarias; como es obvio, las leyes penales -sea que aludan a
descripciones típicas o a consecuenciasjurídico-penales- son el prototipo
de aquellas que afectan derechos fundamentales. Las leyes estatutarias,
como se sabe, se caracterizan porque sobre ellas se ejerce un control
de constitucionalidad especial identificado por diversas notas46: es de
carácter jurisdiccional porque lo lleva a cabo la Corte Constitucional; es
automático, habida cuenta de que lo ejerce dicho organismo una vez
que el Congreso de la República ha aprobado el proyecto de ley corres-
45 Cfr. FIANDACA/MUSCO, Diritto penale, 4A ed., págs. 62 y 63; CARBONELL MATEU,
Derecho penal, pág. 127.

46 Sobre ello, sent. C-011 de 21 e n e r o 1994, en JD, t. XXIII, núm. 268, Santa Fe de
Bogotá, Legis, 1994, págs. 441 y ss.; C-313 de siete j u l i o 1994.
277
pondiente. Así mismo, es previo porque se ejerce antes de la sanción

presidencial; es integral, porque comprende la constitucionalidad de
todo el proyecto, tanto por su contenido material como por los vicios
de procedimiento en su formación. Igualmente, definitivo porque una
vez expedida la ley estatutaria ella no puede ser demandada en el futuro
por ningún ciudadano; y, para terminar, es participativo porque en él
interviene cualquier ciudadano para defender o impugnar la consti-
tucionalidad del proyecto de ley, y cuenta con la injerencia de las tres
ramas del poder público (legislativo, jurisdiccional y ejecutivo).
Esta exigencia, se repite, no se observa como lo demuestra el hecho
de que el C. P. (también el C. de P. P.) se haya expedido con desconoci-
miento del trámite constitucional. A ello se suma lajurisprudencia, según
la cual "no toda regulación en la cual se toquen aspectos relativos a un
derecho fundamental debe hacerse por vía estatutaria"4'; y las leyes penales
no son estatutarias porque "definitivamente, no hace parte del núcleo
esencial de ningún derecho fundamental delinquir (!); luego, señalar
legislativamente los tipos penales y establecer las condignas sanciones, en
modo alguno equivale a regular los derechos fundamentales"48.
El asunto es tan claro que la doctrina y lajurisprudencia españolas,
al interpretar el texto del art. 81 de la Constitución de 1978, que alu-
de a las leyes orgánicas -verdadero equivalente de las leyes estatutarias-,
así lo sostienen49; posturas como esta deberían llevar a una profunda
reflexión sobre el asunto en el derecho patrio, lo que podría conducir
a replanteamiento de la función legislativa en este ámbito que evite el
desenfrenado proceso de inflación legislativa observado en la actuali-
dad, y la descodificación del derecho penal fundamental que va alcanza
niveles preocupantes. Así mismo, se lograría democratizar verdadera-
mente el proceso legislativo penal y someterlo a auténticos controles
de tal manera que se ponga fin, de una vez por todas, a los frecuentes
abusos y a la demagogia legislativa, cuando de poner fin a las seculares
crisis del Estado colombiano se trata.
47 .Así, sents. de la Corte Constitucional: C-13 de 21 e n e r o 1993, en JD, t. XXII, núm.
257, Santa Fe de Bogotá, Legis, 1993, pág. 483; C-145 de 23 mayo 1994, en JD, t. XXIII.
n ú m . 270, Santa Fe de Bogotá, Legis, 1994, págs. 760 y 761; v C-252 de 26 mayo 1994,
en JD, t. XXIII, núm. 272, Santa Fe de Bogotá, Legis, 1994, págs. 1026 y ss. También,
sent. C-193 de tres marzo 2005 que, de manera increíble, ha declarado ajustada a la
Constitución la Lev 890 de 2004 que, p o r lo demás, se había c o m e n z a d o a tramitar en
el Congreso c o m o estatutaria y l u e g o se rituó c o m o ordinaria.
48 Cfr. sent. C-313 de siete j u l i o 1994, en JD, t. XXIII. núm. 273, Santa Fe de Bogotá,
Legis, págs. 1159 y 1160.

4 9 Cfr. M U Ñ O Z C O N D E / G A R C Í A A R A N , Derecho penal, 6 A e d . , p á g s . 1 0 3 V 1 0 4 ; C A R B O -
N E L L M A T E U , Derecho penal, p á g s . 1 1 1 y ss.; Z U G A L D Í A E S P I N A R , Fundamentos, págs. 206Y
ss.; CÓRDOBA RODA, " C o n s i d e r a c i o n e s . . . " , p á g . 238.
278
Como es de suponer, la operancia del principio de legalidad o de

reserva supone la auténtica consolidación del Estado social y demo-
crático de derecho, para lo que no bastan declaraciones simbólicas
sino hechos concretos. En otras palabras: se requiere, en primer lugar,
que el organismo encargado de velar por la guarda, integridad y su-
premacía de la Constitución, trace unos derroteros jurisprudenciales
verdaderamente democráticos a partir de los que se pueda desarrollar
la Carta Fundamental de cara al nuevo milenio; al mismo tiempo, en
segundo lugar, se hace necesario que la profundización en la lucha
por la democracia, a través de la participación ciudadana, permita la
erección de un órgano legislativo verdaderamente independiente y
no, como ahora, sometido a los dictados de gobiernos foráneos que
de manera repetida - c o n evidente trasgresión, del principio de la libre
autodeterminación de los pueblos- se atreven a imponer determinados
textos legislativos, so pena de sanciones de tipo económico y político.
En fin, es indispensable la transformación de la clase dirigente y con
ella una revisión completa de la organización social.
279
CAPÍTULO QUINTO
LA NORMA PENAL*
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I. INTRODUCCIÓN
En el capítulo anterior se llegó a la conclusión de que la única fuente

formal, directa e inmediata, del derecho penal objetivo es el proceso
284
legislativo, cuya resultante es la ley penal; ahora debe hacerse el estudio

de ella. En verdad, la expresión "ley penal" no es unívoca y, según la
concepción que se asuma, habrá que distinguirla de otras locuciones
como "norma penal", "regla penal", etc. Sin embargo, las dificultades
para hacer las precisiones requeridas, amén del uso casi generalizado
en el lenguaje jurídico de tales términos como sinónimos 1 , permiten
asumirlos aquí como equivalentes. Ahora bien, como tradicionalmen-
te la concepción de la norma ha tenido una importancia mayúscula
para la elaboración de la Teoría del delito, al punto que en el pasado
las grandes disputas dogmáticas se han efectuado en torno a ella, y es
necesario sentar unas bases sobre las que discurra la discusión, en el
presente acápite se formulan algunas consideraciones generales sobre
dicho problema. Por ello, se explica el proceso de gestación de dicha
teoría y se le compara con otras concepciones sobre el mismo tópico
que demuestran -sin lugar a dudas- cómo esta problemática es un
campo abierto al debate.
A continuación, con el hilo del discurso, se estudia la estructura
lógica de la norma penal a cuyos efectos se hace hincapié tanto en el
supuesto de hecho (para el caso conformado por una hipótesis puni-
ble) como en la consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad);
es esta, justo es decirlo, la oportunidad propicia para concretar los
conceptos fundamentales llamados a servir de pilares en las partes
segunda y tercera de la obra. Así mismo, se exponen las problemáticas
del destinatario y de las funciones de la norma penal, en consonancia
con el planteamiento inicial. De este modo se busca aportar nuevos
elementos de análisis encaminados a captar de manera más amplia el
conjunto normativo del que se trata, así como de la disciplina que tiene
por objeto su estudio.
Finalmente, como también las normas penales, al igual que las
civiles, laborales, administrativas, etc., necesitan ser interpretadas para
fijar el alcance de los textos en los que se hallan formuladas y proceder
a su aplicación, se exponen algunas nociones básicas que faciliten la
tarea del estudioso de estas disciplinas. Por supuesto, lo que más llama
la atención cuando se aborda dicha problemática, es la falta de rigor
observada por los cultores de esta parcela del discurso jurídico some-
tido a disputas doctrinarias de diversa índole, o librado a exposiciones
cuya pretensión es desligar esta actividad jurídica de disciplinas afines
como las relacionadas con el lenguaje humano, la filosofía, la historia,
la sociología, etc., como lo hacen algunas posiciones ancladas en la
tradición; por supuesto, todo ello se traduce en confusión conceptual y
1 Sobre ello, VON WRIGHT, Norma y acción, págs. 21 y ss.
285
terminológica que afecta de manera grave las elaboraciones doctrinarias

o jurisprudenciales, así como en desmedro de una correcta aplicación
del derecho y de la seguridad jurídica de los ciudadanos. Pero si en el
plano general se observa un panorama como el anterior, de lege lata
la situación es todavía más preocupante si se tiene en cuenta la poca
atención prestada al asunto, pese a que la normatividad provee al es-
tudioso de adecuadas herramientas para el desarrollo teórico, hasta
ahora desaprovechadas, lo que deja al intérprete sometido al examen
exegético de los textos legales, e impide que las disciplinas jurídicas
caminen por senderos diferentes. Por ello, en un intento por llamar la
atención sobre esta problemática, la parte final del capítulo se ocupa
del concepto de interpretación, sus clases y de las reglas que la gobier-
nan, de tal manera que se puedan sentar los fundamentos necesarios
para emprender la tarea de reconstrucción dogmática del derecho
penal positivo. No en vano, semejante esfuerzo debe empezar por la
interpretación de los textos legales.
II. LA TEORÍA DE LA NORMA PENAL
Si se tiene en cuenta que las posiciones doctrinarias sobre el asunto

son diversas y las exposiciones no siempre son las más coherentes, es
procedente enfocar la norma desde por lo menos tres puntos de vista,
según su naturaleza—en qué consisten, qué las caracteriza-, su ubicación
dentro del sistema jurídico y su. génesis- cómo surgen-. Estos tres aspectos
son, pues, los que desde el siglo antepasado han dado origen a la teoría
de las normas2.
A) NATURALEZA DE LA NORMA
Con el fin de precisar la esencia y las características propias de las

reglas jurídicas se han elaborado, históricamente hablando, diversas
teorías, entre las que deben destacarse las siguientes:
1. Teoría monista o de los imperativos. Según esta concepción, la nor-

ma tiene el carácter de una orden a la que se debe obediencia por
parte de los ciudadanos, sin tomar en cuenta la consecuencia jurídica
2 BUSTOS RAMÍREZ, Manual, 3 a ed., pág. 8; el mismo, Introducción, 3a ed., pág. 51;
BACIGALUPO, "La función...", págs. 61 y ss. U n e n f o q u e crítico en H A F E R K A M P , Herrschafi,
págs. 29 y ss.
286
correspondiente; se trata, en otras palabras, de imperativos -mandatos

o prohibiciones- por medio de los que se expresa la voluntad de la co-
munidad -Estado- o del legislador, dirigidos a todos los habitantes, de
quienes se exige un comportamiento ajustado a tales imperativos. Por
ello, se asimila el derecho a un "complejo de imperativos" y se emiten
afirmaciones según las que "derecho y deber son conceptos que están
el uno enfrente del otro; no hay deber sin derecho, y no hay derecho
sin deber" 3 ; o "todo el derecho de una sociedad no es más que un com-
plejo de imperativos"4. Ello ha permitido a uno de sus más entusiastas
defensores decir, sencillamente, que norma es igual a imperativo5. En
su versión más originaria, esta postura plantea que la norma supone la
vinculación de dos voluntades: la del soberano, quien impone la regla
jurídica, y la del ciudadano llamado a cumplirla. Tras dicho enfoque,
como es de suponer, subyace una concepción absolutista del Estado y
el entendimiento de las disposiciones penales como normas subjetivas
de determinación. Voceros de esta corriente son A. H. VON FERNECK, A.
T H O N , E . R . BIERLING y J . A U S T I N .
Diversas críticas se le han formulado a este enfoque 6 : en primer lu-
gar, se indica que no todas las normas suponen un vínculo de voluntad
en sentido psicológico, como lo demuestra el ejemplo de la costumbre
engendrada por un consenso general, o los tratados internacionales,
que en el mundo moderno son producto del acuerdo de voluntades
entre los entes estatales involucrados; en segundo lugar, en los sistemas
democráticos actuales la norma es resultado de las discusiones parlamen-
tarias y no expresión de la voluntad del soberano, como ocurriría en un
Estado autoritario. Y, añádase, no es cierto que el vínculo obligacional
sea la base de la norma, pues ella vincula al destinatario así no se sienta
compelido, como acontece con los inimputables7; además, de acogerse
a plenitud este planteamiento se llegaría a una concepción puramente
subjetiva del injusto penal (entendido como desobediencia al derecho),
para la que no puede afirmarse que la lesión de bienesjurídicos sea
la tarea prioritaria del derecho penal, sin olvidar que puede tornar
inoficiosa la distinción entre antijuridicidad y culpabilidad.
2. Teoría de las normas de Binding. Una concepción bastante emparen-

tada con la anterior, que - e n contra de lo afirmado por la generalidad de
3 V O N FERNECK, Die Rechtswidrigkeit, págs. 9 8 y 1 0 0 , 1 9 8 a 2 0 1 .

4 THON, Rechtsnorm, pág. 8.
5 BIERLING,/líráft'sc/íí;, pág. 26.
6 Cfr. G A R C Í A - P A B L O S D E M O L I N A , Introducción, 3' ed., págs. 4 4 5 y ss.
7 A S Í J E S C H E C K / W E I G E N D , Tratado, 5 a ed., pág. 254; H A R T , Derecho y moral, págs. 2 0
yss.
287
los expositores- deja algunas dudas sobre su exclusivo carácter monista,

es la elaborada por K. BLNDING en los años setenta del siglo XIX, com-
plementada luego por ARM. KAUFMANN hacia 1954, y que cuenta en la
actualidad con innumerables cultores en el ámbito del derecho penal8.
Según esta postura, deben distinguirse los conceptos de norma y ley penal:
las normas son proposiciones de derecho que exigen hacer algo: "¡debes
prestar ayuda al necesitado!"; o prohibiciones de hacer algo: "¡no debes
matar!"; esto es, se trata de órdenes o imperativos que pueden estar o no
estar escritos, y son anteriores a la ley misma. La ley penal, en cambio,
se presenta como una disposición de derecho escrita, dirigida al juez,
que lo autoriza para que derive efectos penales de la trasgresión de la
norma, como sucede con el art. 103 del C. P.: "el que matare a otro,
incurrirá en prisión de doscientos ocho (208) a cuatrocientos cincuenta
(450) meses". De esta manera el delincuente no quebranta la ley penal
sino que ajusta su comportamiento a ella e infringe, realmente, una
norma que prescribe o manda una determinada conducta anterior a la
ley: "el delincuente cumple el supuesto de hecho de la ley; por lo tanto,
no lesiona la ley penal en forma alguna"9. Hasta aquí, no cabe duda,
se trata de una posición de corte imperativista que entiende la norma
como la conciben los partidarios de la tesis monista ya examinada; sin
embargo, sus mismos defensores insisten en que también, en alguna
medida, las normas son juicios de valor sobre actos y por ello obligan
al comportamiento humano, lo motivan: el imperativo -prohibición o
mandato- solo es posible en virtud de esa valoración10.
No obstante, se han efectuado diversas críticas a este planteamiento,
independientemente de que se le entienda como monista o como dua-
lista11: a título de objeción fundamental, se ataca su punto de apoyo y
se afirma que no existen unas normas anteriores a la ley penal, pues de
ser así el derecho penal solo tendría carácter sancionatorio, accesorio;
además, tampoco se ha podido acreditar que todas las normas estén
expresamente formuladas en el derecho positivo, por lo que queda-
rían "flotando en una imprecisa zona metalegal". Además, ni BlNDING
ni sus partidarios han elaborado un catálogo de normas que le dé
contenido material a la teoría; y es evidente que existen leyes penales
8 BlNDING, Die Normen, I, Ia ed., págs. 3 y ss.; KAUFMANN, Teoría, págs. 3 y ss.
9 BlNDING, 1.1, 3 a ed., pág. 4.
10 BlNDING, 1.1, 3a ed., págs. 38 y ss.; KAUFMANN, Teoría, págs. 262 y ss. En la doctrina
latinoamericana, las opiniones se encuentran divididas: mientras que BUSTOS {Manual.

3a ed., pág. 8) se inclina por adscribir esta concepción a la teoría dualista, BACIGALUPO
("La función...", pág. 62) piensa lo contrario.
11 Cfr. Á L V A R E Z G A R C Í A , Sobre la estructura, págs. 5 1 y ss.
288
que no se fundan en normas precedentes a aquellas12. Por otra parte,

es absurdo que afirme la no aplicabilidad de la norma a los incapaces
de culpabilidad (inimputables). Ello no ha impedido que esta teoría
sea sostenida con entusiasmo por diversos cultores del derecho penal,
quienes la consideran importante no solo desde el punto de vista de la
lógicajurídica - e n cuanto que la interposición de las normas permite el
proceso de selección de las afectaciones al bienjurídico, perfeccionadas
luego por el tipo penal-, sino también desde el ángulo de la dogmática
penal -pues es necesaria y útil para construir las teorías dogmáticas de
la antijuridicidad, la culpabilidad y el error- 13 .
3. Teoría dualista. Esta postura se abre paso al hacer la crítica frontal

de la teoría de los imperativos; en efecto, los primeros pasos se dan
cuando F. VON LlSZT afirma que "la pena está al servicio de la protec-
ción de bienesjurídicos", y la historia del derecho penal no es otra cosa
que el desarrollo "de los intereses de la humanidad declarados bienes
jurídicos", por lo que no se debe punir el hecho sino al autor. Con este
punto de partida, se pudo concebir la norma como un juicio de valor,
como norma objetiva de valoración: "la antijuridicidad contiene un juicio
de desvalor sobre el hecho, y la culpabilidad, un juicio de desvalor sobre
el autor"14; como es de suponer, tal enfoque implica asumir una teoría
preventiva de la pena.
Pronto, sin embargo, a partir de una concepción mixta de la san-
ción penal -retribución y prevención al mismo tiempo-, E. MEZGER
formuló la teoría dualista para la que las reglas jurídicas no solo son
normas objetivas de valoración, sino, además, normas subjetivas de motivación
(o de determinación)-, lo primero tiene influencia en el injusto penal, lo
segundo en la culpabilidad (la norma penal es, entonces, igual a un
juicio de valor más un imperativo)15. Esto permitió a otro de sus defen-
sores afirmar: "el derecho no es solo un imperativo, esto es, norma de
determinación, sino que lógicamente tiene que partirse del presupuesto
de que es norma de valoración"16. Fue esta la concepción de la norma
predominante entre los causalistas, mientras los finalistas se inclinaron
12 JIMÉNEZ DE A S Ú A ,Tratado, t. II, 3 a ed., pág. 314; R O D R Í G U E Z D E \ T S A / S E R R A N O

GÓMEZ, Derecho penal, 18a ed., pág. 187; A F T A L I Ó N / G A R C Í A O L A N O / V I L A N O V A , Introducción,
pág. 95.
13 Así, M A U R A C H , Tratado, 1.1, págs. 2 6 0 y 2 6 1 ; M A U R A C H / Z L P F , Strafrecht, T. I, págs.
2 7 2 y ss.
14 VON LlSZT, "Der Zweckgedanke...", págs. 149 y ss.; el mismo, Lehrbuch, 1 6 a / l 7 a ,
pág. 116.
1 5 M E Z G E R , "Die subjektiven...", págs. 216, 217, 240 y 241.
16 Así, L I S Z T / S C H M I D T , Lehrbuch, 26 a ed., pág. 175.
289
en buena medida por la teoría de los imperativos en la línea bindigniana,

como se desprende de la afirmación de su máximo vocero en el sentido
de que "las normas jurídicas, es decir, las prohibiciones y los mandatos
del Derecho, no pueden dirigirse a procesos causales ciegos, sino solo
a acciones que permitan una configuración del futuro dirigidas final-
mente"17. Naturalmente, hoy priman las concepciones mixtas, pues ni
los partidarios de la norma penal como norma de valoración niegan que
ella sea, además, norma de determinación, ni estos últimos desconocen
que la idea de valoración es una especie de prius lógico de esta18.
4. Teoría pura del derecho. H. KELSF.X, autor de esta concepción, que

rechaza abiertamente la teoría de las normas de K. BLNDING, afirma
que para él la esencia del ordenamiento y de la norma jurídica es la
imposición de deberes. Si ello es así, todas las reglas jurídicas tienen la
misma estructura y, por tanto, carece de sentido distinguir entre nor-
ma y ley. La norma jurídica es un juicio hipotético que enlaza ciertas
consecuencias a determinadas condiciones; estas últimas consisten en
conductas humanas indebidas a las que se atribuyen, por un vínculo de
deber ser, determinadas consecuencias -actos coercitivos del Estado-,
con lo que la estructura lógica de la norma es "si A es, debe ser B". Gra-
cias a ello habla de una norma primaria y de otra secundaria: "llamamos
norma primaria a la que establece la relación entre el hecho ilícito y la
sanción, y norma secundaria a la que prescribe la conducta que permite
evitar la sanción". Así, por ejemplo, en el art. 103 del C. P., se tendría:
"si matas, tendrás sanción de prisión de doscientos ocho (208) a cua-
trocientos cincuenta (450) meses" (norma primaria); "no debes matar;
si..." (norma secundaria). Esta teoría es de distinta índole a la de los
imperativos, pues llama la atención sobre la coacción o sanción, que es
lo definitorio de la norma, aspecto no reparado por las concepciones
monistas o dualistas, que quedarían relegadas a un segundo plano. A
semejanza de las posturas monistas, la teoría pura considera que todas
las normas tienen la misma formulación, así su naturaleza sea distinta;
y conduce, en verdad, a un doble monismo: por un lado, solo reconoce
dentro del orden jurídico la actividad del Estado y niega la de los ciu-
dadanos; por el otro, solo concibe en el ordenamiento jurídico normas
de sanción y desconoce cualquier otro tipo de reglas.
Diversas críticas han sido realizadas a este planteamiento: en primer
17 Cfr. WELZEL, Derecho penal, 2a ed., pág. 59.

18 Cfr. R O X I N , Strafrecht, t. I, 4 a ed., pág. 324; el mismo, Derecho penal, 1.1, pág. 323;
G A R C Í A - P A B L O S D E M O L I N A , Introducción, 3 a ed., pág. 453; Q U I N T E R O O L I V A R E S / M O R A L E S
P R A T S , Parte General, I a ed., págs. 48 y ss.
290
lugar, se ha dicho que se trata de un enfoque lógico-formal de la nor-

ma, por ende incompleto 19 , incapaz de explicar la estructura de todas
las proposiciones jurídicas20; en segunda instancia, se afirma, debe ser
rechazado del terreno del derecho penal, pues solo operaría a través
de una radical concepción de la pena como prevención general, para
la que lo único esencial sería la finalidad intimidante del Estado21 y,
como es obvio, desembocaría en un derecho penal antidemocrático y
autoritario. Tal vez esto último explique la escasa acogida que tal for-
mulación ha tenido entre los teóricos de las disciplinas penales22.
Una variante del enfoque kelseniano es la concepción egológica,
que distingue entre endonormay perinorma, esto es, norma secundaria y
norma primaria, respectivamente23.
B) UBICACIÓN DE LA NORMA Y ESTRUCTURA DEL SISTEMA JURÍDICO
Se examinan en este acápite los planteamientos de dos expositores,

extraídos, respectivamente, de la teoría analítica inglesa y del funcio-
nalismo alemán, en relación con la norma jurídica mirada desde la
perspectiva del sistema jurídico.
1. Teoría analítica. Según H. L. A. HART, el lenguaje utilizado en la

enunciación y aplicación de las reglas constituye un sector especial del
discurso humano que lleva a confusión, si no se le presta la atención
debida. El derecho, dice, es un ejemplo muy complejo de este tipo y
a veces para captar sus características debe desviarse la mirada de él
y dirigirse a cosas más simples que, a pesar de múltiples diferencias,
participan con aquel de esas características24. Ello le permite criticar
la postura kelseniana que, según afirma, solo funciona para las leyes
penales y algunas civiles amén de que olvida la existencia de un impor-
tante grupo de normas cuya función es conferir facultades o potestades,
sin ser viable reducirlas a las que imponen deberes considerándolas
"fragmentos" de ellas; el derecho no puede reducirse a una sola clase
de reglas y se debe concebir como la unión de los diferentes tipos de
19 RECASÉNS SICHES, Introducción, pág. 124.

20 KAUFMANN, Teoría, p á g . 3 4 8 .
21 B U S T O S R A M Í R E Z , Manual, 3 a ed., pág. 12.
22 No obstante, parte de esta concepción SIL .VA S Á N C H E Z , Aproximación, págs. 311
y ss., 360 y ss.
23 Véase A F T A L I Ó N / G A R C Í A O L A N O / V I L A N O V A , pág. 9 5 ; su crítica en K A U F M A N N ,
Teoría, págs. 73 v ss.

2 4 H A R T , Derecho y moral, pág. 103.
291
normas, sin caer en la deformación de la realidad jurídica. Para H. L. A.

HART las reglas o normas de derecho se pueden clasificar en el siguiente
orden: primarias, las que prescriben a los individuos la realización de
ciertos actos, quiéranlo o no, e imponen obligaciones dada su fuerza
compulsiva, como sucede con las consagradas en el C. P.; secundarias, o
sea las que no se ocupan directamente de lo que los individuos deben
o no hacer, sino de las reglas primarias, que pueden subdividirse de tres
maneras distintas: de reconocimiento, permiten identificar cuáles normas
forman parte del sistema jurídico y cuáles no; de cambio, dinamizan el
orden jurídico indicando procedimientos para que cambien en el sistema
las normas primarias; y de adjudicación, que dan competencia a ciertos
individuos - p o r ejemplo, los jueces- para establecer si un particular ha
infringido o no una norma jurídica 25 .
A este enfoque se le ha criticado por no permitir la distinción de
forma aislada entre la regla jurídica y otras normas, según su conteni-
do o estructura, sino por su pertenencia a un plexo jurídico 26 . De esta
manera, el orden jurídico no es un conjunto de normas sino que la
norma es una parte de él.
2. Teoría funcionalista. Un ejemplo de este tipo de construcciones,

aunque con hincapié en el interaccionismo simbólico, es el confeccio-
nado por R. P. CALLIESS2, —con base en los derroteros de X. L.UHMANN
v j . HABERMAS—, quien concibe la norma c o m o un proceso comunicativo
interactivo; para él, la regla jurídica c o m o estructura comunicativa no
se refiere a sujetos aislados unos de otros, sino a personas o grupos
dentro de un contexto de interacción social. Así, por ejemplo, el
art. 239 inc. l°del C. P. dice: "el que se apodere de una cosa mueble
ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, in-
currirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento o c h o (108) meses".
En esta prescripción de la Parte especial, c o m o en cualquiera otra,
se hallan inmersas diversas personas en conexión: mientras un sujeto
(ego: autor) actúa generalmente en forma activa, sobre otro sujeto
(alter: víctima) recae esa actuación; un tercero (tercero: el juez) está
llamado a reaccionar frente a ella con una pena. Se trata, pues, de
un complejo de expectativas recíprocas, en el que cada uno de los
involucrados espera el comportamiento y los intereses de los otros:
este modelo es aplicado por dicho expositor a todo el derecho, para
dar cabida en realidad a un monismo que uniforma el tratamiento de
25 HART, El concepto, págs. 99 y ss.

26 NIÑO. Introducción, p á g . 92.
27 CALLIESS, Theorie der Strafe, págs. 11 y ss.. 87 y ss.
292
las diversas normas jurídicas en cuanto a su estructura28. Como se ve,

pues, al autor no le interesa la estructura lógica de la norma penal sino
su dinámica social, la función que cumple en el sistema social; en ello,
justamente, radica la novedad de su planteamiento que pretende, sin
duda, llamar la atención sobre la necesidad de aproximar el derecho
penal a las ciencias sociales, amén de que se esfuerza por llevar a cabo
una fundamentación democrática del derecho penal29.
C ) GÉNESIS D E L A N O R M A
En el ámbito jurídico penal no es frecuente encontrar trabajos que

expliquen la procedencia de la norma 30 , por eso debe resaltarse la con-
tribución de M. E. MAYER, quien desde un plano sociológico estudia el
origen de ellas. Para él toda norma del Estado ya ha valido como norma
cultural en una sociedad, por lo que la creación del derecho positiv o es
el "reconocimiento por parte del Estado de las normas culturales"31; a
poco observar, se capta que se trata de una variante de la teoría de las
normas de K . B l N D I N G , con la diferencia de que para M . E. M A Y E R la
norma tiene un origen social, pudiéndosele por tanto formular iguales
críticas32. De todas maneras, es indudable que la creación de las normas
penales es básicamente el producto de una decisión política, aunque
no debe descartarse que también se expliquen a partir de la necesidad
de verter los principios inspiradores de la ley fundamental del Estado
en la normatividad penal.
Las posturas que se ocupan de esta problemática, desde un ángulo
sociológico, pueden dividirse en dos grupos distintos, como se ve a
continuación:
1. Teorías del consenso. Como se desprende de su nombre, suponen

un modelo consensual de sociedad, de conformidad con el que todas
las instituciones políticas vjurídicas que la conforman, incluido el dere-
cho penal, encuentran su expresión en las convicciones de la mayoría
predominante en una comunidad 33 . De esta manera, las normas penales
aparecen aceptadas en forma general, produciéndose una integración
28 B U S T O S R A M Í R E Z , Manual, 3 a ed., pág. 12.

29 Cfr. G A R C Í A - P A H I / J S D E M O L I N A , Introducción, 3 a ed., págs. 434 y 435.
30 Se destaca en el m e d i o , sin embargo, la investigación d e S A N D O V A L H U E R T A S ,
Sistema penal, págs. 8 y ss.

3 1 M A Y E R , Rechtsnormen, págs. 14 y ss.; el mismo, Der Allgemeine, págs. 37 a 57.
32 Cfr. Á L Y A R E Z G A R C Í A , Sobre la estructura, págs. 51 y ss.
3 3 P A V A R I N I , Control y dominación, pág. 95.
293
de expectativas diferentes en virtud de la que la sociedad funciona con

la misma armonía de un organismo, a pesar de las contradicciones que
puedan presentarse34. Este tipo de planteamiento se encuentra ya en
E. DURKHEIM, T. PARSONS, N. LUHMANN y R. M E R T O N .
2. Teorías del conflicto. Estas posturas, por el contrario, conciben la

sociedad a partir de un modelo conflictivo en virtud del cual esta se
encuentra en permanente cambio y supone la coerción que algunos
de sus miembros ejercen sobre los otros; por ello las normas no son
socialmente aceptadas, sino instrumentos de poder del grupo domi-
nante, por lo que el sistema legal es de naturaleza coercitiva35. Así las
cosas, en el ámbito penal la norma surge en torno a los intereses de
determinados grupos de poder, y es producto de un proceso complejo
en el que participan la mayoría, un grupo homogéneo, o una instancia
institucionalizada, lo que a su vez implica un juego de diferentes fuer-
zas36. Voceros de esta concepción son R. DAHRENDORF, W. J. CHAMBLISS,
A. PLATT, H . HAFERKAMP, y otros.
D ) H A C I A UNA CONCEPCIÓN MIXTA
El giro dado por las construcciones dogmáticas durante las últi-

mas décadas del siglo pasado, aunque la discusión ha perdido fuerza
con el inicio del nuevo siglo, obliga a estudiar la norma penal no solo
en cuanto a su naturaleza, sino también a partir de la estructura del
orden jurídico y de su génesis. En torno a su naturaleza, es indudable
que la razón la llevan las posturas dualistas, pues ella es tanto norma
de valoración - e l porqué de la ley penal- como norma de determina-
ción - e l para qué de la ley penal-: lo primero, porque a través de ella
el legislador valora negativamente una conducta, la desvalora ante
los ojos de la comunidad por considerarla dañosa para la convivencia
social; lo segundo, porque cuando el mismo codificador prohibe o
manda un determinado comportamiento humano con la amenaza de
una sanción, busca que los asociados acaten sus exigencias, caso en el
cual la norma penal cumple una función pedagógica. En lo atinente
a la estructura del orden jurídico, es sugestiva la construcción de R. P.
CALLIESS, pero ello no significa que sea estimable como concepción

35 HAFERKAMP, Herrschaft, págs. 13 y ss., 29 y ss.; SANDOVAL H U E R T A S , Sistema penal,
pág. 14. Una exposición de los diversos modelos conflictivos, en G A R C Í A - P A B L O S DE
M O L I N A , Manual, págs. 613 y ss.
36 Así, B U S T O S R A M Í R E Z , Manual, 3 a ed., pág. 15.
294
totalizadora, amén de que es muy discutible la vigencia de las corrientes

funcionalistas en los derechos penales de los países periféricos. Y, en
relación con el origen, sin duda las explicaciones conflictivas son las
más acertadas, sobre todo cuando se piensa en la estructura del Estado
colombiano con sus seculares abismos de clase, con la discriminación y
la injusticia características. En otras palabras: si se pretende estudiar el
derecho penal tanto desde un plano dogmático como desde el político
criminal, es indispensable concebir la norma penal desde los ángulos
acabados de indicar; de otra manera no se ve cómo pueda ser ello po-
sible, a no ser que se crea que el derecho penal es una mera cuestión
de técnicajurídica y que la tarea de sus cultores se reduzca a formular
elaboraciones abstractas sin ningún vínculo con la realidad, con la vida
concreta. Por supuesto, esto último no es posible cuando se piensa en
el contexto latinoamericano.
III. LA ESTRUCTURA LÓGICA DE LA NORMA PENAL
Como toda norma jurídica corriente, la penal suele constar de un

supuesto de hecho y de una consecuencia jurídica, y tiene la forma de una
proposición en la que el supuesto va enlazado a la sanción por una
cópula37; esta terminología es preferible a la de precepto y sanción, que
recuerda la concepción monista de los imperativos de donde provie-
ne. Sin embargo, a diferencia de otras reglas jurídicas, el supuesto de
hecho de la norma penal aparece integrado por un tipo penal a veces
denominado impropiamente "hecho punible", "conducta punible"
o "delito"; entre tanto, la consecuencia jurídica está conformada por
una pena o una medida de seguridad. Las normas penales que poseen
dicha estructura se conocen como completas, a cuyo lado aparecen las
incompletas y las llamadas en blanco!8. De estas tres categorías se ocupa
la exposición siguiente.
A ) N O R M A S PENALES COMPLETAS
Son las que contienen un supuesto de hecho y una consecuenciaju-

rídica; así sucede, por ejemplo, con la vertida en el artículo 103 del C. R:
"el que matare a otro, incurrirá en prisión de doscientos ocho (208) a
3 7 L A R E N Z , Metodología, págs. 2 4 2 y 2 4 4 ; M U Ñ O Z C O N D E / G A R C Í A A R Á N , Derecho penal,
6' ed., págs. 35 y ss.

38 Cfr. G A R C Í A - P A B L O S D E M O L I N A , Introducción, 3 a ed., págs. 412 y ss.
295
cuatrocientos cincuenta (450) meses". En esta disposición se consagra con

toda claridad el supuesto de hecho: "el que matare a otro"; y también la
consecuencia jurídica: "incurrirá en prisión de doscientos ocho (208) a
cuatrocientos cincuenta (450) meses". El hecho de que en muchas opor-
tunidades la norma esté contenida en un único artículo del C. P. o de una
ley complementaria, como en el caso acabado de citar, no significa que
ello siempre suceda así y puedan identificarse las nociones norma penal)
artículo del C. P. En efecto, pueden suceder dos cosas distintas: en primer
lugar, el supuesto de hecho y la sanción pueden encontrarse repartidos
en diversos artículos de la ley penal, como sucede, por ejemplo, en los
casos de los arts. 226 y 220; 111 y 112, inciso I o , etc., sea que se hallaren
en una misma sección o en idéntico capítulo en inmediata conexión. Y,
en segundo lugar, hay artículos que consagran dos o más normas penales,
como sucede en los artículos 265 y 397, del C. P., etc.
No obstante - p o r razones prácticas, de economía o de técnica ju-
rídica-, no siempre es posible identificar con tanta facilidad la norma
penal, pues muchas veces para complementar el supuesto de hecho o
la consecuencia jurídica debe acudirse a distintos artículos del Código
o de las leyes penales complementarias que no están en inmediata
conexión e, incluso, a normasjurídicas de carácter extrapenal. Esto
plantea dos problemas distintos: el de las normas penales incompletas
y el de las denominadas "en blanco" 39 .
B) N O R M A S PENALES INCOMPLETAS O DEPENDIENTES
Esta clase de reglas, verdaderos fragmentos de ellas, no consagran

por sí mismas un supuesto de hecho o una consecuenciajurídica, aun-
que son oraciones gramaticalmente completas, pero incompletas como
normasjurídicas; buenos ejemplos de ello son las disposiciones del libro
primero o Parte general, y algunas de la Parte especial. Si se adapta una
conocida clasificación doctrinaria se pueden, a su turno, subdividirde
tres maneras distintas40: aclaratorias, restrictivas y remisivas.
Las aclaratorias, en primer lugar, solo sirven para determinar más
concretamente el supuesto de hecho, un elemento del supuesto de
hecho o la consecuenciajurídica de una norma penal completa, sea
para delimitarlos (de aquí surgen las normas aclaratorias definitorias)
3 9 M U Ñ O Z C O N D E , Introducción, pág. 15; M U Ñ O Z C O N D E / G A R C Í A A R A N , Derecho penal

6* ed., págs. 38, 112-113.
40 LARENZ, Metodología, págs. 249 y ss.
296
o complementarlos (normas aclaratorias complementarias) 41 . Así, por

ejemplo, el art. 20 indica qué se debe entender para todos los efectos
por "servidores públicos", al consagrar una norma que aclara diversos
supuestos de hecho como los contenidos en el título XV de la Parte
especial; el art. 23 del C. P. prevé una noción de "culpa" y ofrece otro
evento de los mencionados. Igual cosa podría decirse de las normas
contenidas en los arts. 22, 24, 29, 30, 212 y 294 del C. P., entre otras.
En segundo lugar, las restrictivas, esto es, aquellas que circunscriben
el alcance de una norma jurídica ampliamente concebida al exceptuar
de su aplicación un determinado grupo de casos42; ello acontece con
las hipótesis contempladas en los arts. 32, 34, inc. 2o del C. P. Así, por
ejemplo, cuando el art. 32 señala cuáles son las causales de exclusión de
la responsabilidad penal, restringe el alcance de otras normas jurídicas
ampliamente concebidas, como la contenida en el art. 103, de tal manera
que esta no cobija a quien actúe, verbigracia, en legítima defensa de la
vida (C. P, art. 32, num. 6); en otras palabras, semejante norma restrictiva
contiene una orden negativa de validez ("no vale"), que solo es compren-
sible en conexión con una precedente orden positiva de validez.
Las remisivas, en tercer lugar, son las que envían al destinatario a
otra norma jurídica a efectos de precisar un elemento del supuesto de
hecho o una consecuencia jurídica; se trata, pues, de un mecanismo
de técnicajurídica que persigue evitar incómodas repeticiones. De esta
clase es el art. 33 del C. P. que obliga a acudir a todos los tipos penales
de la Parte especial y del derecho penal complementario, a efectos de
lograr evitar reiteraciones inútiles. Así las cosas, se sabe que el supuesto
de hecho del art. 103 está referido solo a los "imputables", y a los inim-
putables que mataren a otro se les aplican las medidas de seguridad
señaladas en la ley. Igual cosa sucede con las normas contenidas en los
arts. 9,19, 21, 25, etc.
Obsérvese cómo, de lo dicho, se colige con toda claridad que una
norma penal puede revestir al mismo tiempo una o varias denomina-
ciones; para terminar, téngase en cuenta, además, que gracias al meca-
nismo de las normas incompletas es como se han podido redactar las
partes generales de los Códigos penales y se ha ganado en agilidad y en
técnica legislativa, amén de que se incrementa la economía legislativa,
tan necesaria cuando el legislador quiere cumplir con el mandato de
redactar leyes claras y precisas que estén al alcance de todos los ciuda-
danos43.

43 M l Ñ o z C O N D E , Introducción, pág. 16.
297
C) N O R M A S PENALES EN BLANCO
Se entienden por tales aquellas cuyo supuesto de hecho -conten-

tivo de la conducta mandada o prohibida y del resultado cuando este
se exige- aparece consignado, total o parcialmente, en una regla de
carácter no penal 44 ; en verdad, lo de "en blanco" no es toda la norma,
sino el supuesto de hecho, por lo que sería más apropiado hablar de
tipos penales en blanco - c o m o lo hace el C. P. en su art. 6 o , inc. 2 o -, que
son objeto de concreción mediante un elemento futuro 43 . El anterior
concepto - e n contra de opiniones divergentes- no cobija aquellas nor-
mas cuyo tipo se consigna en la misma ley penal, como, por ejemplo,
los casos previstos en el art. 226 en armonía con el art. 220, o el art. 295
en armonía con el art. 286 del C. R, etc.; ni tampoco se refiere solo a
aquellos casos en los que el supuesto de hecho está determinado por
una autoridad de categoría inferior a la que dicta la norma penal. Por
supuesto, tampoco resisten tal calificativo todos aquellos supuestos de
hecho que obligan al analista o intérprete a remitirse a otros sectores
del ordenamiento para precisar conceptos de diversa índole, como
suele suceder con casi todas las descripciones típicas, pues de ser así
las normas contenidas en la Parte especial serían en blanco 46 . Es más,
si ello no se llevase a cabo, los Códigos y las leyes serían textos de un
volumen parecido al de la Enciclopedia Británica.
44 MUÑOZ CONDE, Introducción, pág. 18; M U Ñ O Z C O N D E / G A RC Í A ARAN, Derecho penal,

6a ed., pág. 38; GARCÍA-PABLOS DE M O L I N A , Introducción, 3 a ed., pág. 415.
45 ANTOLISEI, Manual, 1988, pág. 33.
46 Sobre ello, con amplitud, D O Y A L P A Í S , Posibilidades Y límites, págs. 7 7 y ss. Tal confu-
sión se observa, de manera generalizada, en lajurisprudencia de la Corte Constitucional:
sents. C-559 de cuatro agosto 1999; C-333 de 29 marzo 2001, con acertado salvamento
de voto; y C-404 de 19 abril 2002, entre otras; también, algunos pronunciamientos de
la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: en sent. de d o c e diciembre
2005, radicado: 23899, que califica correctamente el tipo de usura c o m o "en blanco"
(cfr. art. 305), se equipara esta modalidad c o n la de "tipo de reenvío", por ejemplo:
"En los tipos penales en blanco, también denominados de reenvío (¿?), la conducta no se
encuentra definida íntegramente por el legislador, sino que es preciso acudir a un precepto
del mismo ordenamiento o de otro, a fin de precisar con nitidez su contenido en punto de realizar
el proceso de adecuación típica, amén de establecer, entre otros factores, por ejemplo, la conciencia
de la antijuridicidad (¿?), razón p o r la cual no se viola el principio de reserva cuando el
legislador señala los elementos básicos para delimitar la prohibición y remite a otras
instancias el complemento correspondiente, siempre que este sea claro y permita esta-
blecer sin equívocos la conducta punible y su sanción". No sólo, pues, es inapropiada
la equiparación entre "tipo penal en blanco" y "tipo de reenvío" sino el concepto que
se emite. No obstante, en la sent. de 23 agosto 2007, radicado: 27337, se hacen juiciosas
consideraciones sobre este mecanismo de técnica legislativa.
298
Ello es bueno precisarlo, porque es frecuente encontrar otros con-

ceptos de ley penal en blanco que, por supuesto, no se consideran aquí47.
Por ello, en el primer caso, se está enfrente a una norma completa,
mientras que en el segundo se trata de una de las especies de norma en
blanco, pues esta no se reduce a un mero problema de competencia,
sino a la remisión del supuesto de hecho a una norma no penal, sea cual
fuere la competencia de la autoridad que la expide: ley, reglamento,
orden, disposición, acuerdo, ordenanza, etc.48 El concepto de "norma
penal en blanco" fue introducido por K. Binding en Alemania (1872),
para explicar la delegación que hacía la ley del Imperio en los Estados
o municipios, los que como órganos de inferior categoría, podían com-
plementarla; era, pues, un problema de competencia 49 . Pero sería E.
Mezger el encargado de ampliar la denominación para cobijar eventos
en los que el supuesto de hecho es complementado por una ley penal
o extrapenal50. La noción aquí acuñada es, pues, intermedia.
Desde luego, sin peijuicio de poder emitir otros conceptos de norma
en blanco, se pueden citar como ejemplos - c o n la advertencia de que
en el ordenamiento vigente no existe un solo evento que se acomode
totalmente a dichas características- las contenidas en los artículos 153,
200, 309, 325, 328, 330 a 332, 334, 336 a 338, 368, 408, 410 del C. P,
etc., que, en unos casos de manera más clara que en otros, pueden
corresponderse con dicha técnica legislativa. Los supuestos anteriores
muestran que tal técnica legislativa es muy común en la regulación de
las actividades riesgosas para la sanidad de un país, el orden económico-
social, etc., campos en los cuales la actividad legislativa es incesante: a
una ley la sigue otra que poco después la modifica, un reglamento que
la desarrolla, etc.51 Como estos supuestos de hecho habría que estarlos
reformando todos los días52, llegaría un momento en que quedarían
sin aplicación y sería imposible legislar permanentemente, por lo que
47 Cfr. G A R C Í A - P A B L O S D E M O L I N A , Introducción, 3 A ed., págs. 4 1 6 y ss.; L U Z Ó N P E Ñ A ,
Curso, 1.1, págs. 146 y ss.; SOI TO, "Las leyes penales en blanco", págs. 13 y ss.
48 Otros conceptos en R A N I E R I , Manual, t. I, pág. 4 4 ; F O N T Á N B A L E S T R A , Tratado,
1.1, 2a ed., pág. 229; C U R Y U R Z Ú A , "Contribución...", págs. 7 y ss.; el mismo, La ley penal,
págs. 38 y ss.
4 9 B I N D I N G , Die Normen, t. I, 3 A ed., págs. 1 6 1 y ss., que utiliza la expresión Blan-
kettstrafgesetzen (leyes penales en blanco); STAMPA B R A U N , Introducción, pág. 3 3 ; S O U T O ,

"Las leyes penales en blanco", pág. 16.
5 0 M E Z G E R , Derecho penal, t. I, págs. 396 y ss.; crítico S T A M P A B R A U N , Introducción,
pág. 31.
51 M U Ñ O Z C O N D E , Introducción, pág. 19; M U Ñ O Z C O N D E / G A R C Í A A R A N , Derecho

52 Véase D O V A L , P A I S , Posibilidades y limites, págs. 9 5 y ss.; M U Ñ O Z C O N D E , Introducción,
págs. 18 y ss.; C U R Y U R Z Ú A , La ley penal en blanco, págs. 23 y ss., 38 y ss.
299
el legislador acude a esta especie de "cheque en blanco" que puede

ser llenado constantemente, según las necesidades que se presenten53;
como puede verse, pues, se trata de una verdadera norma penal marco
cuyo supuesto de hecho se complementa mediante otra posterior54.
En fin, téngase en cuenta que el empleo de estas figuras no parece
aconsejable sobre todo porque, en la práctica, puede implicar el des-
conocimiento de los postulados limitantes del ejercicio del iuspunkndi
del Estado; sin embargo, de forma preocupante, la utilización de este
mecanismo se ha incrementado en tratándose de materias atinentes
al medio ambiente, el urbanismo, la ordenación territorial, los delitos
financieros y societarios, entre otras, lo que obliga al estudioso a en-
cender las luces de alerta y estar atento para evitar que la desbocada
carrera legislativa observada arrase con los postulados de legalidad v
taxatividad y, por ende, con el sacrificio de las garantías - e l único pa-
trimonio por el que puede abogar un derecho penal respetuoso de la
dignidad del ser humano- 53 .
Como es obvio, la consagración prevista en el artículo 6 o , inciso 2o,
en el sentido de que "la preexistencia de la norma también se aplica
para el reenvío en materia de tipos penales en blanco" - c o m o debe
hacerse desde una perspectiva garantista—, debe ser entendida en ar-
monía con las previsiones del inc. I o , por cuanto prevé como garantía
substantiva, derivada del principio de legalidad, el carácter previo de
la ley penal, de tal manera que al agente no se le pueda juzgar sino
conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa. Si, por
el contrario, se entendiera de forma aislada el contenido del inc. 2o,
debería concluirse que el legislador limitó completamente el alcance
de las normas penales en blanco, porque estas figuras no podrían ser
de complementación futura, esto es, no serían una especie de letra o
de cheque en blanco que gira el legislador; en otras palabras: con tal
entendimiento del asunto, debería afirmarse que se ha desnaturaliza-
do totalmente la figura de la norma penal en blanco, al aceptarse que
solo son viables los reenvíos estáticos, mas no los dinámicos. Así pues, el
53 C o m o señala la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sent. de 23
agosto 2007, radicado: 27337: "...el recurso p o r parte del legislador a estas leves se jus-
tifica, c o n independencia de otras razones de índole política, p o r un motivo técnico: la
necesidad de evitar el rápido anquilosamiento, la petrificación de la ley penal en materias que se ven
sometidas, por la evolución social y económica, a rápidos y bruscos cambios, es decir, atando se
protegen relaciones sociales variables, que requieren ser actualizadas permanentemente"
(las cursivas son del original).
54 Cfr. J A K O B S , Derecho penal, pág. 345; C A S T I L L O G O N Z Á L E Z . El dolo, págs. 1 0 5 y ss.
55 Véase, S A N D O V A L F E R N Á N D E Z , "Límites materiales d e los tipos penales en blan-
c o " , págs. 1 0 0 v ss.; las diversas posturas sobre el asunto, en D O V A L P A Í S , Posibilidades I

límites, págs. 138 y ss.
300
TEORÍA DE LA CIENCI A DEL DERECHO PENAL
legislador ha sido claro: la norma penal que contiene el reenvío tiene

que ser prevista en una ley anterior al acto imputado al agente como
lo impone el postulado de legalidad; no obstante, el empleo de esta
técnica legislativa se ha generalizado de tal forma en el C. P. que nada
asegura el respeto de tal apotegma si no se diseñan férreos controles
que pongan en cintura tal mecanismo.
Naturalmente, no pueden confundirse las normas penales en
blanco con aquellas cuyo supuesto de hecho es indeterminado dada
la manera gaseosa, borrosa e imprecisa, como el legislador los redacta
(tipos abiertos)-, así mismo, tampoco son de esta especie aquellas des-
cripciones típicas que, a más de una cualidad externa de la acción,
describen la infracción a determinados deberes derivados del papel
que el sujeto desempeña en el medio social (tipos consistentes en la
infracción de un deber)56, como sucede con las figuras legales que se re-
fieren a los arts. 419, 421, 431, 432 y 445, del C. P., en las que también
se debe acudir a los reglamentos donde se determinan los deberes
que les sirven de fundamento, sin que por ello puedan ser calificados
como "en blanco".
Estructuralmente hablando, desde luego, la norma en blanco no
representa ningún problema, pues una vez precisado el supuesto de
hecho es tan completa como cualquiera otra 0 ', lo que demuestra - u n a
vez más- que se trata de un supuesto especial de técnica legislativa al
que acude el legislador para prever normas penales. La dificultad radica,
sin embargo, en que este mecanismo entraña un peligro grave para la
seguridadjurídica e implica infracciones a los principios de legalidad
y separación de los poderes, en contravía de la Constitución58; además,
mediante este instrumento se dificulta mucho la labor del penalista,
que se ve remitido a otros sectores del ordenamiento jurídico que
ordinariamente no conoce, y se siembra incertidumbre ciudadana en
relación con el conocimiento de la ley misma.
Finalmente, téngase muy en cuenta, para que fuese viable la utili-
zación de este mecanismo tanto en el ámbito legislativo como judicial
sin vulnerar de manera grosera los principios constitucionales, sería
necesario - e n todo caso— que se cumplieran, por lo menos, diversas
56 Cfr. R O X I N , Strafrecht, t. I , 4 A ed., pág. 3 4 0 ; el m i s m o , Derecho penal, t. I ,
pág. 3 3 8 .
57 No obstante, de forma equivocada, B E R D U G O G Ó M E Z D E L A T O R R E / A R R O Y O Z A -
P A T E R O / F E R R É O L I V É / G A R C Í A R I V A S / S E R R A N O P I E D E C A S A S / T E R R A D I L L O S B A S O C O , Curso,
pág. 22, pretende que ellas son una modalidad de las normas "incompletas".
5 8 C O B O / V I V E S , Derecho penal, 5 A ed., págs. 1 5 2 y 1 5 3 ; parcialmente de acuerdo
C A R B O N E L L M A T E U , Derecho penal, págs. 1 2 1 V ss. En contra, B U S T O S R A M Í R E Z , Manual,
3' ed., pág. 8 5 .
301
exigencias: en primer lugar, que el núcleo esencial de la prohibición

existiera y la norma contuviera, además, la pena; en segundo lugar,
que el complemento exigido por la descripción típica fuera objeto
de consagración por parte del legislador sin dejar en entredicho la
seguridad jurídica; y, en tercer lugar, que la remisión legislativa fuese
expresa y se justificara con base en el bien jurídico protegido. Sin estas
limitantes mínimas —que deben inscribirse en el marco de una política
criminal tendente a reducir al máximo el poder punitivo del Estado
también en este ámbito 59 -, la utilización de este mecanismo se torna
completamente ilegítima, arbitraria, caprichosa y pugna con el modelo
del Estado social y democrático de derecho acogido por el constitu-
yente y, por supuesto, con los principios garantistas demoliberales que
inspiran el derecho penal.
IV. LOS ELEMENTOS INTEGRANTES DE LA NORMA PENAL
Como se ha precisado, lo que caracteriza a la norma o proposición

jurídico penal es que su supuesto de hecho tiene por objeto la des-
cripción de una conducta punible (delictual o contravencional) y sus
consecuencias jurídicas son penas o medidas de seguridad. De ello se
desprende que los conceptos jurídicos fundamentales son, justamente,
el delito, la contravención penal, la pena y la medida de seguridad 60.
A) EL SUPUESTO DE H E C H O
Como el tipo penal puede comprender una figura delictual o con-

travencional, según el respectivo sistemajurídico, debe estudiarse cada
uno de ellos por separado.
1. El delito. Para definirlo se han ensayado diversos criterios de índole

jurídica, filosófica, religiosa, moral, psicológica, etc.61; no obstante, sin
peijuicio de emitir diversas nociones extrajurídicas, debe estudiársele
59 En este contexto debe entenderse la postura de S A N D O V A L F E R N Á N D E Z , "Límites
materiales de los tipos penales en blanco", pág. 123, cuando clama, incluso, porque se
prescinda "de todas estas figuras violatorias de principios fundamentales del derecho
penal" y se busquen "otras técnicas uniformes c o n el Estado de Derecho"; el problema,
desde luego, es encontrar esos otros mecanismos alternativos para estos efectos.
60 Cfr. BERDL GO G Ó M E Z DE LA T O R R E / A R R O Y O ZAPATERO/FERRÉ OLIVÉ/GARCÍA
RIVAS/SERRANO PIEDECASAS/TERRADILLOS BASOCO, Curso, págs. 23 y ss.
61 JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. III, 3 A ed., págs. 2 4 y ss.
302
desde el ángulo del derecho positivo, esto es, formalmente, para entender
por tal toda conducta humana que el ordenamiento jurídico castiga con
una pena62. Con semejante noción se rinde tributo al principio nulla
poena sine lege vigente en el derecho penal positivo (Const. Pol., art. 29
y C. P, art. 6 o ), que impide consagrar como delito toda conducta que
no caiga dentro de los dictados de la ley penal. Sin embargo, una defi-
nición como esta no indica cuándo un determinado comportamiento
merece o no castigarse con una pena, esto es, no indica cuáles son los
criterios materiales sobre los que descansa la conducta punible; como
se recordará [cfr. capítulo segundo], gracias al principio de la necesidad
de intervención, el Estado -y con él el legislador- solo puede asegurar
la protección de bienes jurídicos cuando ello resulte imprescindible,
puesto que la pena es el más severo mecanismo con el que cuenta el
ordenamiento jurídico. En fin, parece evidente que la nocividad social
de ciertos comportamientos es la ratio essendi de las prohibiciones y
de los mandatos penales, y que del estudio de la génesis de las pro-
hibiciones penales se infiere que esta tiene un sustrato material63. Lo
anterior obliga, entonces, al penalista a estudiar el contenido de ese
concepto, esto es, a precisar cuáles son los supuestos materiales de los
que depende el sí de la pena1'4; se hace necesario, pues, determinar el
concepto material de delito.
Elementos esenciales del delito, mirado desde esta perspectiva, son
el injusto y la culpabilidad; delito es todo injusto culpable. Ello ha permitido
a la ciencia del derecho penal, desde hace más de un siglo, elaborar un
concepto material de delito que, simplificando, se reduce a una doble
desvaloración: desvalor sobre el hecho o injusto, y desvalor sobre el autor o
culpabilidad 65; el injusto es la desaprobación del acto por el legislador,
mientras que la culpabilidad es el "reproche" dirigido contra el autor
de ese acto por parte del juez 66 . El injusto (desvalor sobre el hecho), a
su turno, implica la constatación de dos juicios negativos de valor: por
62 JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 a e d . , p á g . 5 4 ; MUÑOZ CONDE, Introducción,

pág. 28.
63 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Introducción, 3 a e d . , p á g . 1 2 7 .
64 ROXIN, Strafrecht, 1.1, 4 a ed., pág. 13; el mismo, Derecho penal, 1.1, pág. 51: "el con-
cepto material de delito se remonta más atrás del respectivo D e r e c h o penal codificado
y pregunta p o r los criterios materiales de la conducta punible. Por tanto, el c o n c e p t o
material de delito es previo al C ó d i g o Penal y le suministra al legislador un criterio
político-criminal sobre lo que él mismo p u e d e penar y lo que d e b e dejar impune. Su
descripción se deriva del c o m e t i d o del D e r e c h o Penal, que aquí se entiende c o m o
'protección subsidiaria de bienes jurídicos'".
65 BUSTOS RAMÍREZ, Bases críticas, p á g . 3 0 ; J E S C H E C K / W E I G E N D , Tratado, 5 a e d . , p á g .
5 5 ; MAURACH, Tratado, t. I, p á g . 1 6 7 .
66 GALLAS, La teoría, p á g . 9; BACIGALUPO, Manual, p á g . 6 9 .
303
un lado, cómo el delito para que merezca una pena debe lesionar o
poner en riesgo un determinado bienjurídico - p o r ejemplo, la vida-,
en él tiene que ubicarse el desvalor de resultado (el bienjurídico); y para
que el delito sea merecedor de pena, es necesaria una transgresión de
los valores ético sociales, por lo cual debe incluirse el desvalor de acción
dentro de aquel. La culpabilidad o el desvalor sobre el autor, se traduce en
un "juicio de reproche" [o en un juicio de exigibilidad de índole jurídica
dirigido al autor de ese hecho], o sea, la reprochabilidad. De esta manera,
entonces, desvalor de acción, desvalor de resultado y desvalor sobre el
autor o reprochabilidad, son los tres pilares sobre los que asienta la
actual ciencia del derecho penal el concepto material de delito.
La distinción anterior tiene un valor sistemático, pues gracias a ella
se ha elaborado la teoría del delito; y un valor práctico, dado que posi-
bilita saber cuándo se aplica o no una consecuenciajurídica. Así, una
medida de seguridad solo se le puede imponer a quien ha realizado un
injusto; mientras que una pena supone un injusto culpable. Ni siquiera
todo injusto culpable merece pena, puesto que el ordenamiento jurídi-
co dispone de muchos mecanismos para proteger el bien jurídico y la
comivencia social; así, por ejemplo, quien incumple una compraventa
culpablemente, realiza un injusto culpable y debe responder por el
daño causado, pero tal ilícito jurídico es del resorte del derecho civil
(C. C., art. 1546); en cambio, si la persona además de no cumplir se alza
con sus bienes, puede incurrir en un injusto culpable sancionado con
pena (C. P., art. 362), esto es, propio del derecho penal. Ahora bien,
dentro del desvalor de acto o injusto, que equivale a la conducta típica
y antijurídica, se suelen ubicar, según el contenido que se quiera dar al
concepto dogmático (causalista, finalista o funcionalista, según se verá
luego), los siguientes elementos: la acción, la omisión, los medios, la
relación de causalidad, la relación psicológica entre el autor v su he-
cho, etc.; en sentido contrario, en el desvalor de autor o culpabilidad
se incorporan las facultades psíquicas del autor, las motivaciones, el
conocimiento de la ilicitud del acto, etc. Así se desprende, por lo demás,
de los arts. 9o y ss. del C. P.
Para concluir esta aproximación al concepto material de delito,
debe tenerse en cuenta que las tres variables de las que depende la
imposición de una pena y que dan lugar a dicho concepto cambian de
un ordenamiento jurídico a otro, y de una época a otra67, acorde con
las concepciones políticas, jurídicas y ético-sociales68 que marcan el
rumbo a las diversas organizaciones estatales en su devenir histórico. Así.
67 JESCHECK/W'EIGEND, Tratado, 5 a ed., pág. 55.

68 CEREZO MIR. Curso, 1.1, 6A ed., págs. 17 y ss., con diversos ejemplos.
304
verbigracia, el C. P. de 1890 (cfr. arts. 712 y 713) castigaba el adulterio,

mientras que los estatutos de 1936 y 1980 lo consideran una conducta
lícita; el amancebamiento era delito según el C. P. de 1890 (cfr. art.
451), en los estatutos posteriores no lo es; la blasfemia era un delito en
el C. P. de 1890 (cfr. art. 203), no así en codificaciones subsiguientes. O,
para pensar en hipótesis propias del derecho comparado: mientras el
C. P. alemán castiga con pena privativa de libertad de hasta cinco años
o multa a quien conduzca de manera indebida en el tráfico (§ 315c),
la legislación colombiana no incluye dicha conducta dentro de la gama
de acciones punibles; así mismo, en la Edad Media, dentro de la con-
cepción teocrática, la herejía y la brujería eran delitos gravísimos, cuya
pena casi siempre era la de muerte, lo mismo sucedía con delitos que
se consideraba atentaban contra el rey, como la acuñación de moneda.
No obstante, con el triunfo de la Revolución de 1789, los dos primeros
eventos dejaron de ser punidos al no considerarlos nocivos socialmente
v la pena de muerte imponible al último fue notablemente atemperada;
con razón, pues, se afirma que el movimiento histórico-social con sus
distintas vertientes de cambio político, económico, tecnológico, etc., es
el condicionamiento principal del concepto material de delito69.
2. La contravención penal. También, el supuesto de hecho de la norma

penal puede aludir a una figura contravencional, por lo que se debe
estudiar esta modalidad de infracción a la ley penal, máxime en el
derecho penal positivo que divide los hechos punibles en delitos y en
contravenciones penales (C. P., art. 19). Como va se dijo, la tendencia
legislativa colombiana en las últimas décadas ha deambulado entre
dos extremos: o convertir esta modalidad de hecho punible en una
trasgresión administrativa, de competencia de autoridades no jurisdic-
cionales, sancionable mediante procedimientos de la misma índole; o
transformarlas en delitos menores, como ha sucedido con la ley 599 de
2000, aunque en épocas recientes se apunta de nuevo a la conversión de
los delitos menores en verdaderas contravenciones penales de las que
conocen autoridades jurisdiccionales (cfr. Ley 1153 de 2007, declarada
inexequible). Sin embargo, la verdad es que no existe un criterio sólido
para distinguir el delito de la contravención penal, pues entre ambas
figuras solo es posible encontrar diferencias de tipo cuantitativo, según
el juicio que en torno a ello emita el respectiv o legislador histórico,
máxime que todos los criterios cualitativos ensayados demuestran su más
69 MUÑOZ CONDE, Introducción, p á g . 33; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho penal,
6 a ed., p á g s . 45-46.
305
absoluto fracaso70. Un ejemplo, atrevido por demás, de estos últimos,

es aquel que pretende encontrar diferencias ontológicas entre delito
y contravención a partir de su "consistencia jurídica", pues mientras el
"uno lesiona lo que es nuestro, la otra, lo que es del gobierno" 71 .
Así las cosas, lo único que podría decirse en cuanto a la distinción,
de lege lata intentada por el legislador de 2000, es que las contravenciones
penales son una modalidad de hecho punible de menor gravedad que
el delito, no solo desde el punto de vista del injusto sino también desde
el de la pena imponible; por ello, todo lo afirmado en relación con el
delito tanto por el aspecto formal como por el material, es igualmente
predicable de esta modalidad sin peijuicio de las precisiones efectuadas
más adelante [cfr. capítulo noveno, II, B)].
B) L A CONSECUENCIA JURÍDICA
La norma penal, a diferencia de otras, presenta una consecuencia

jurídica que puede revestir la forma de una pena o de una medida de
seguridad. A continuación se trata de cada una de ellas.
1. La pena. Es la forma principal de reacción con que cuenta el

derecho punitivo.
a) Concepto
Es la consecuencia jurídica que tradicionalmente se ha impuesto
por la comisión de un delito y su origen se pierde en la historia de los
tiempos, remontándose hasta el pensamiento mágico, aunque la pena
pública se encuentra ya en el derecho de Israel, en Roma y en el derecho
germánico 72 . Formalmente hablando, la pena es un mal que impone el
legislador por la comisión de un delito; o la consecuencia asignada a la
persona que ha realizado un hecho punible. Pero esta noción no dice
nada sobre la naturaleza de ese mal, ni por qué ni con qué fin se impone;
en otras palabras: debe suministrarse un concepto material de pena que
permita abordar su contenido; responder a estos últimos interrogantes
ha sido, sin embargo, uno de los asuntos más discutidos a lo largo de la
historia del derecho penal, y lleva involucrada toda una problemática
70 JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. III, 3A ed., pág. 152. Bien lo expresa REYES ECHANDÍA
(Derechopenal, 11a ed., pág. 94): "Forzoso es, entonces, concluir que la distinción entre
delitos y contravenciones no p u e d e hacerse c o n criterio o n t o l ó g i c o sino valorativo, y,
aun en este caso, refiriéndolo al c o n c e p t o que emana del legislador".
71 NÚÑEZ, Temas, pág. 23.
72 J E S C H E C K / W E I G E N D , Tratado, 5A ed., pág. 69.
306
filosófica, sociológica, política, etc. Para tratar de lograr mayor claridad

en la exposición se suele distinguir entre su justificación, naturaleza,
sentido, jin, y fundamentó12", aunque esta terminología no siempre es
coincidente entre los expositores74.
b) Naturaleza
A no dudarlo, la pena es una manifestación del Estado, es expresión
del poder traducida en una injerencia directa sobre el condenado, a
quien se priva de determinados bienes jurídicos (la libertad, el patri-
monio, el honor, etc.), con miras a asegurar la protección eficaz de
los intereses tutelados por la ley. Históricamente, la pena ha envuelto
siempre despliegue de poder, coacción, lo que posibilita la supervivencia
del derecho penal como suprema herramienta de control social.
c) Justificación
El problema en torno al porqué de la pena es el más clásico de la
filosofía del derecho, pudiéndose agrupar en dos las teorías que tratan
de resolverlo. De un lado, aparecen las llamadas doctrinas justificadoras,
que emiten razones de diverso orden parajustificar la pena y, por ende,
el derecho penal: se impone para mantener el ordenjurídico, condición
fundamental para asegurar la convivencia en comunidad, pues sin ella
el ordenamientojurídico dejaría de ser coactivo para convertirse en una
simple recomendación no vinculante {justificación jurídico-política); es
necesaria para "satisfacer la sed de venganza de la comunidad" {justifi-
cación sicológica-sociat); se busca posibilitar "la expiación como actividad
moral autónoma" {justificación ético-individual)De otro lado, un amplio
grupo de corrientes -las llamadas doctrinas abolicionistas- postulan que
la pena no tiene justificación alguna y que debe suprimirse el derecho
penal, sea porque impugnen de raíz su fundamento ético-político, o
sea porque entiendan que las ventajas que reporta son inferiores a los
costos que representa7'1.
Sin embargo, más allá de esas explicaciones, es evidente que la pena
tiene su razón de ser en aquellos eventos en los cuales el comportamien-
to prohibido peijudica de manera insoportable la coexistencia libre
y pacífica de los ciudadanos y no resultan adecuadas para impedirlo
otras medidas jurídico criminales menos radicales77, según el sistema
73 C f r . ZUGALDÍA ESPINAR, Fundamentos, p á g s . 59 a 9 9 ; M U Ñ O Z C O N D E , Introducción,

p á g s . 33 y ss.; M U Ñ O Z C O N D E / G A R C Í A A R A N , Derecho penal, 6 a e d . , p á g s . 46 y ss.
74 GARCÍA-PABLOS D E M O L I N A , Introducción, 3 a e d . , p á g . 2 3 2 .
75 Cfr. JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5a ed., págs. 69 v 70.
76 Sobre ello, FERRAJOLI, Derecho y razón, págs. 247 v ss.
77 ROXIN, Iniciación, p á g . 32.
307
socioeconómico y la forma de Estado imperante78. La pena se justifica

por su necesidad para el mantenimiento de la convivencia social, lo que
es constatable empíricamente 79 , pues una sociedad que renunciara a
su poder penal se entregaría a sí misma80 y se disolvería para dar lugar
al caos y a la anarquía.
d) Fundamento
El basamento que se le atribuya a la pena depende del punto de
vista adoptado 81 . En efecto, de una parte, quienes creen en el derecho
penal retributivo, acorde con la función asignada a la pena por las
teorías absolutas, la hacen fincar en la culpabilidad del agente, esto es,
ella se traduce en un reproche dirigido al autor por haber dirigido su
comportamiento en un sentido contrario al orden jurídico, por haber
obrado en contra de los patrones del derecho pudiendo abstenerse de
hacerlo (capacidad de libre autodeterminación del ser humano o libre
albedrío); desde luego, ningún funcionario judicial o científico -por
avisado que sea- ha podido probar, a partir de premisas incontrasta-
bles objetivamente irrefutables, que una persona en un caso concreto
pueda determinarse libremente. Ello explica el motivo por el que este
fundamento ha sido blanco de innumerables críticas, aunque no debe
dejar de reconocerse que también ha cumplido un cometido garantís-
tico en cuanto ha servido como límite para la imposición de la pena,
al permitir que esta se gradúe con base en el monto de la culpabilidad
deducida al agente. De otra parte, los defensores de un derecho penal
prevencionista, que le asignan a la sanción una función utilitarista
(prevención general o especial), luego de rechazar el principio de
culpabilidad como fundamento de la pena, buscan otros conceptos,
como los de necesidad, peligrosidad, proporcionalidad, imputación
individual, idea de fin, dirigibilidad normativa, etc., todos ellos tan
rechazables como la idea misma de culpabilidad.
Por supuesto, de lo anterior se colige que el ambicionado fundamento
objetivo, científicamente verificable, constatable empíricamente, que
tanto preocupa a la doctrina es inalcanzable; los cultores del derecho
penal, pues, si quieren ser respetuosos del modelo penal garantista -el
único compatible con un Estado verdaderamente democrático-, tendrán
78 Cfr. B U S T O S R A M Í R I Z / H O R M A Z Á B A L M A L A R É E , Bases, pág. 1 1 5 ; B U S T O S , Manual,
3 a ed., págs. 34 y ss.; J A K O B S , Derecho penal, pág. 8.

7 9 MAURACH/ZiPF, Strafrecht, t. I, 8 a ed., p á g . 65.
8 0 G A R C Í A - P A B L O S D E M O L I N A , Introducción, 3 A ed., pág. 2 3 2 .
81 Para una discusión sobre el tema, véanse M A I W A L D , "Gedanken...", págs. 149 y ss.;
ALBRECHT, "Unsicherheitszonen...", págs. 193 y ss., que clama p o r un c o n c e p t o social de

culpabilidad; GlMBERNAT ORDEIG, "¿Tiene un futuro...", en Estudios, págs. 140 y ss.
308
que seguir trabajando con la idea de culpabilidad a la que no se puede

renunciar en el estado actual de la cultura humana, por mucho que se
ensayen nuevas fórmulas todas expuestas a los mismos reparos; como
es obvio, ello se torna más evidente de cara al ordenamiento vigente
que hace fincar la pena en la culpabilidad del agente (cfr. Const. Pol.,
art. 29 inc. 4 o ; C. P., arts. 12 y 21 y ss.). El derecho penal, pues, acorde
con una concepción mixta de la pena, tendrá que ser de culpabilidad
y estar atento a las transformaciones de las ciencias sociales [sobre ello,
véase capítulo decimotercero, I y II].
e) Sentido y fin (teorías sobre la pena)

Si en relación con los problemas anteriores parece existir un relativo
acuerdo doctrinario - n o obstante los diversos puntos de partida-, no
sucede lo mismo con los dos asuntos que ahora se examinan (porqué y
para qué se pena), en torno a los que se ha erigido la tradicional lucha
de escuelas, de donde han surgido las teorías sobre la pena [cfr. capítulo
segundo, II, C) 1]: absolutas, relativas y eclécticas o de unión 82 , cada
una de las cuales responde a una concepción del Estado y, por ende,
del derecho penal; por ello, se puede plantear que la historia de las
teorías de la pena es la gesta universal del derecho penal83.
82 Cfr. S C H M I D H Á U S E R , Vom Sinn, págs. 16 y ss.; el mismo, Vom Sinn, 2" ed., págs.
20 y ss.; H L L G E N D O R F , "Introducción" a Schmidháuser, Vom Sinn, págs. V y ss.; R O X I N ,

Strafrecht, t. I, 4a ed., págs. 69 y ss.; el mismo, Derecho penal, t. I, págs. 81 y ss.; el mismo,
Problemas, págs. 11 y ss.; H A S S E M E R , Fundamentos, págs. 347 y s s . ; F E R R A J O L L , Derecho y razón,
págs. 253 y s s . ; J A K O B S , Strafrecht, 2 a ed., págs. 15 a 29; el mismo, Derecho penal, págs. 20
a 37; B R I N G E W A T , Grundbegriffe, págs. 32 y ss.; B A U M A N N / W E B E R / M I T S C H , Strafrecht, 11a
ed., págs. 17 y ss.; W E S S E L S / B E U I . K E , Strafrecht, 36 a ed., págs. 4 y 5; F R I S T E R , Strafrecht, 2 a
e d . págs. 15 y ss., aunque opta p o r una c o n c e p c i ó n preventivo general positiva; S T R A -
T E M V F . R T H / K U H L E N , Strafrecht, 5 a ed., págs. 4 a 14; E B E R T , Strafrecht, 3 a ed., págs. 230 a
237; H A S S E M E R / N E U M A N N en K i n d h á u s e r / N e u m a n n / P a e f f g e n , Strafgesetzbuch, t. I, 2 a
ed., págs. 130 y ss.; B U S T O S R A M Í R E Z , Manual, 3 a ed., págs. 21 y ss.; B U S T O S R A M Í R E Z /
H O R M A Z Á B A L M A L A R É E , Lecciones, págs. 59 y ss.; O C T A V I O D E T O L E D O Y U B I E T O , Sobre
el concepto, págs. 200 y ss.; G A R C Í A - P A B L O S D E M O L I N A , Introducción, 3 a ed., págs. 241 y
ss.; S I L V A S Á N C H E Z , Aproximación, págs. 198 y ss.; L O N D O Ñ O J I M É N E Z , "La prevención
especial...", págs. 151 y ss.; T R E C H S E L / N O L L , Schweizerisches, 6" ed., t. I, págs. 16 y ss.;
F U C H S , Ósterreichisches, 6 a ed., págs. 9 y ss.; P O L I T O F F L L F S C H I T Z , Derecho penal, t. I, págs.
41 y ss.; P O L I T O F F L L F S C H I T Z / M A T U S A C U Ñ A / R A M Í R E Z G . , Lecciones, 2 a ed., págs. 56 y
ss.; D E F I G U E I R E D O D Í A S , Direitopenal, t. I, págs. 41 y ss.; Q U E I R O Z , Direito, págs. 69 y ss.;
B A C I G A L U P O , Derecho penal, 2 a ed., págs. 29 y ss.; B E R D U G O G Ó M E Z D E L A T O R R E / A R R O Y O
ZAPATERO/FERRÉ OLIVÉ/GARCÍA RIVAS/SERRANO PIEDECASAS/TERRADILLOS BASOCO,
Curso, pág. 25 y ss.; M I R P U I G , Derecho penal, 7 a ed., págs. 87 y ss.; C U E L L O C O N T R E R A S ,
Derecho penal, 3 a ed., págs. 84 y ss. La historia de las teorías de la pena en V O N H I P P E L ,
Deutsches, 1.1, págs. 457 y ss.; N Í A P E L L I C A F F A R E N A , Las consecuencias, 4 a ed., págs. 45 y ss.;
D O N N A , Derecho penal, 1.1, págs. 265 y ss.
83 MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1.1, pág. 65.
309
1) Teorías absolutas. Se denominan así porque para ellas la pena

solo persigue el logro de valores absolutos (Punitur, quiapeccatum est) -lo
básico no es el fin sino el sentido de la pena-, tales como "la realización
de la justicia": imponer una pena es una condición indispensable para
que reine la justicia en la tierra; o "el imperio del derecho": la pena
está orientada a restaurar el derecho cuando ha sido quebrantado; se
habla por ello de las teorías retributivas. También, deben ubicarse aquí
aquellas concepciones que, sobre todo en el plano religioso, entienden
la pena como la expiación por el mal cometido (el delito, equiparado
a pecado).
Defensores de las corrientes retribucionistas fueron los dos grandes
filósofos del Idealismo alemán. De un lado, I. K A N T (1724-1804), entre
otras obras en su Metafísica de las costumbres (1798) 84 , plantea que el sen-
tido de la pena es la retribución moral fundada en el llamado principio
de culpabilidad -entendido en su sentido más clásico, como libertad
de voluntad o libre albedrío-; así las cosas, como el hombre es libre de
autodeterminarse y puede optar entre lo bueno y lo malo, al hacer mal
uso de esa libertad a través de la comisión de un delito, se hace culpable
y por ende - e n justicia- acreedor a una pena, a título de retribución
por el mal cometido, gracias a lo que se logra el imperio de la justicia.
De esta manera, pues, el contenido de la pena es el talión y la justicia
penal es uno más de los imperativos categóricos kantianos, como se
desprende del ejemplo que pone el citado filósofo: si una sociedad se
disuelve de mutuo acuerdo, antes debería ejecutarse al último asesino
que se encontrase en prisión, pues de no ser así el pueblo se tornaría
en cómplice de la vulneración pública de la justicia. Del otro lado, G.
W. F. H E G E L (1770-1831), en su obra Líneas fundamentales de la filosofía
del derecho (1821), parágrafos 96 y siguientes, postula que el sentido
de la sanción es la retribución jurídica, fundado en que el delito es la
negación del derecho y la pena como negación del delito se convierte,
por ende, en la afirmación del derecho; la pena se impone, entonces,
porque debe imperar el derecho.
Las concepciones expiacionistas -verdadera variante de las doctrinas
absolutas, como ya se dijo- son las que imperan en el plano religioso,
tanto por parte de los credos católicos como protestantes.
A manera de crítica85 se ha dicho que estas teorías, tanto en su
variante de la expiación como en la de la retribución, corresponden a
84 Un muy buen resumen de la posición de este gran filósofo, en MOCCIA, EIDerecho
penal, págs. 31 y ss.

85 En general, véase S C H M I D H Á U S E R , Vom Sinn, 2 a ed., págs. 50 y ss.; M O C C I A , El
Derecho penal, págs. 82-87.
310
momentos políticos ya superados: el absolutismo, en el primer caso, y

los albores del capitalismo en el segundo; detrás de ellas, sin duda, se
esconde una concepción autoritaria del Estado y de la pena86. A ello se
añade que, científicamente hablando, no son válidas en el campo del
derecho penal actual, pese a la notable influencia que han tenido en la
doctrina tradicional, y pueden llevar a consecuencias político sociales
indeseadas87. En fin, estas posturas olvidan que la pena persigue unos
fines determinados y parten de presupuestos filosóficos indemostrados:
el libre albedrío y el principio de la culpabilidad entendido en sentido
tradicional. De todas maneras, no debe olvidarse que gracias a estas
teorías es posible graduar la culpabilidad del sujeto a efectos de imponer
la pena: a una culpabilidad leve - p o r ejemplo, un pequeño hurto- co-
rresponde una pena leve, y a una culpabilidad grave - u n asesinato con
ánimo de lucro, o un daño ecológico grave-, una pena grave. Su gran
aporte, pues, es haber suministrado el grado de culpabilidad del agente
como criterio para imponer la sanción.
2) Teorías relativas. A diferencia de las anteriores, estas posturas
atienden solo a la idea de fin en desmedro del "sentido" de la pena
(Punitur.; ne peccetur); el fin -relativo- de la pena no es la retribución
de la culpabilidad pasada sino la prevención de futuros delitos, por eso
se les conoce también como teorías de la prevención. La pena actúa bien
sobre la persona del autor, desalentándolo a que cometa futuros delitos:
prevención especial, o bien sobre la comunidadjurídica, amenazándola
con la ejecución de un castigo, asegurando así el respeto a las prohibicio-
nes y a los mandatos legales por medio de la intimidación: prevención
general; en ambos casos, pues, la pena es necesaria para evitar la comi-
sión de delitos. La prevención general88 ha sido predicada por filósofos
comoj. BENTHAM (1748-1832), con su punto de partida utilitarista, y
A. SCHOPENIIAUER (1788-1860); p o r P. J. A. FEUERBACH (1775-1833),
considerado el padre de la ciencia penal alemana, quien la desarrolló a
8 6 B U S T O S R A M Í R E Z / H O R M A Z Á B A L M A L A R É E , Lecciones, t. I, pág. 1 3 7 ; F E R R A J O L I ,
Derecho y razón, págs. 256 y ss.

8 7 R O X I N , Strafrecht, t. I, 4 a ed., pág. 73; el mismo, Derecho penal, t. I, pág. 84; H I L -
G E N D O R F , "Introducción" a Schmidháuser, Vom Sinn, pág. XIII.

88 Pueden distinguirse dos vertientes entre los partidarios de la prevención general
negativa: la intimidación ejercida p o r m e d i o del ejemplo o f r e c i d o p o r la c o n d e n a que

impone la pena (H. Grocio, T. Hobbes, J. Locke, C. Beccaria, G. Filangieri, J. Bentham);
y la intimidación q u e se hace a través de la amenaza legal (G. R o m a g n o s i , P. J. A.
Feuerbach, F. M. Pagano, A. Schopenhauer, G. Carmignani, e incluso F. Carrara, entre
otros). Ello, desde luego, sin descartar una tercera corriente que es, justamente, la que
plantea F E R R A J O L I dentro d e su c o n c e p c i ó n minimalista [cfr. Derecho y razón, págs. 276
y concordantes].
311
partir de su "teoría de la coacción psicológica" 89 ; y es la postura que el

psicoanálisis, gracias a la obra de S. FREUD (1856-1939), proclama. Por
lo demás, es la opinión que primó entre los pensadores iusnaturalistas
de los siglos XVII y XVIII. Puede hablarse de una prevención general
positiva o de la integración, cuando se le asigna a la pena la función
real de asegurar la fidelidad de los asociados al orden constituido y a
las instituciones (G. JAKOBS), o la estabilización de la conciencia del
derecho a partir del entendimiento de éste como una forma más de
control social (W. HASSEMER); y de una prevención general negativa o de
la intimidación, si se le atribuye a la pena como función disuadir a los
ciudadanos mediante la amenaza de la misma o su utilización (A. ROSS,
P. J. A. FEUERBACH).
Numerosas objeciones 90 se le han formulado a estas concepciones,
con la advertencia de que no todas ellas son necesariamente predicables
de algunas de sus variantes:
De la prevención general negativa se dice que como acude al terror
estatal, al miedo, a la intimidación, es insostenible desde la perspectiva
de un Estado de derecho social y democrático que no puede tolerar
penas draconianas, ni permitir que al hombre se le cosifique y se le con-
vierta en instrumento para los fines del Estado, por lo que cae en una
justificación del derecho penal expresamente inmoral; así mismo, que
tampoco es susceptible de verificación empírica y se convierte en una
cuestión de fe o simplemente de disquisición filosófica; en fin, que cae
en un utilitarismo desenfrenado. Además -y el cuestionamiento también
alcanza a las posturas positivas-, que tampoco brinda un criterio sólido
para determinar la duración de la pena, pues predica que ello debe
hacerse según los fines sociales y políticos perseguidos por el Estado y
no de conformidad con el acto o hecho cometido; igualmente, dada
su generalidad, está pensada para la colectividad con el consecuente
olvido del individuo concreto.
De la prevención general positiva se afirma que conceptos como los de
la "fidelidad al derecho", "ejercicio en el reconocimiento de la norma",
etc. -que suponen la confusión entre derecho y moral-, deben rechazarse
por inasibles y gaseosos; además, su punto de partida es extremadamente
conservador y propicia una justicia penal clasista [sobre ello, capítulo
séptimo, VII, F), 3, b)]. Así mismo, dada su cercanía con la idea de re-
89 Cfr. sobre esta c o n c e p c i ó n MOCCIA, El Derecho penal, págs. 39-44.

90 BUSTOS RAMÍREZ, Manual, 3 a ed., págs. 25 a 27, 31; R O X I N , Strafrecht, 1.1, 4a ed.,
pág. 83; el mismo, Derecho penal, 1.1, pág. 93; F E R R A J O L I , Derecho y razón, págs. 275 a 280;
J A K O B S , Derecho penal, págs. 27 y 29, c o n críticas a la prevención general negativa; S C H M I D -
H Á U S E R , Vom Sinn, 2 a ed., págs. 62 y ss., 68 y ss.; M O C C I A , EIDerechopenal, págs. 98-103.
312
tribución, termina confundiéndose con ella91; amén de que proclama

una pena simbólica, reflejo de un poder político absoluto, ilegítima
desde la perspectiva de un Estado social y democrático de derecho. En
fin, de cara a la discusión alemana sobre el asunto se esgrimen, incluso,
argumentos de corte constitucional para rechazarlas92.
A su turno, la prevención especial fue defendida por F. VON LlSZT
(1882), para quien el castigo tenía como fin la tutela de los bienesju-
rídicos y solo era justa cuando resultaba necesaria para la protección
de aquellos intereses, esto es, en la medida en que se adapte a la idea
de fin. Este expositor proclamó en su "Programa de Marburg" que la
pena, a la que sumaba la medida de seguridad preventiva, tenía como
cometido corregir al criminal susceptible de reprensión y necesitado de
ella; intimidar al delincuente no necesitado de enmienda; e inocuizar
al delincuente no susceptible de corrección 93 . También, desde la Anti-
güedad, fue sostenida por PLATÓN (años 4 2 7 - 3 4 7 a. C.), PROTÁGORAS
(hacia los años 485-415 a. C.) y SÉNECA (F año 65 d. C.). La defendieron
con ahínco los positivistas italianos, quienes plantearon, incluso, la
absorción de la pena por la medida de seguridad (E. FERRI); los correc-
cionalistas alemanes y españoles; y, en épocas más recientes, M. ANCEL
en Francia, así como los seguidores de la corriente de la Nueva Defensa
Social. En la discusión doctrinaria se habla de la prevención especial
en dos sentidos94: como prevención especial negativa o inocuización, para
indicar que la finalidad de la pena es eliminar o neutralizar al reo; y
como prevención especial positiva, o de la corrección, pues se atribuye a la
pena la función positiva de corregir al reo, de resocializarlo.
Estas posturas en sus diversas variantes han sido criticadas95 por
implicar una instrumentalización del hombre para los fines del Estado,
cosificándolo y perdiéndole el respeto a su dignidad humana; así mismo,
el hecho de que partan de una supuesta "peligrosidad social" del indi-
91 Así, por lo demás, parece reconocerlo JAKOBS, Derecho penal, págs. 22 y 23.
92 Cfr. HlLGENDORF, "Introducción" a Schmidháuser, Vom Smn, pág. XIV.
93 Cfr. LlSZT, "Der Zweckgedanke im Strafrecht", págs. 149 y ss.
94 Según F E R R A J O L I (Derecho y razón, págs. 264 y 265), a partir de las motivaciones
filosóficas o políticas, es posible distinguir tres corrientes (positivas o negativas) en

el seno de la prevención especial: las moralistas de la enmienda (Platón, T. Moro, G.
Vico, T. de Aquino, K. Roeder, V. Garelli, V. Lanza, U. Spirito, E. Henke, F. Carnelutti,
entre otros), las naturalistas de la defensa social (E. Ferri, C. Lombroso, R. Garofalo,
E. Florian, F. Grispigni, S. Wooton Beal, E. Pasukanis, V. I. Lenin, P. I. Stucka, entre
otros) y las teleológicas de la diferenciación (K. Grolmann, F. von Liszt, A. Prins, G. van
Hammel, e incluso M. Ancel).
95 Así ROXIN, Strafrecht, 1.1, 4a ed., págs. 76 y ss.; el mismo, Derecho penal, t. I, págs.
87 y ss.; Bl'STOS RAMÍREZ, Bases, pág. 168; el mismo, Manual, 3a ed., pág. 28; FERRAJOLI,
Derecho y razón, págs. 270 y 271; JAKOBS, Derecho penal, págs. 29 y ss.
313
viduo no les permite explicar el fundamento de la pena cuando no hay

posibilidad de que este reincida, y pueden llevar al absurdo al plantear
un internamiento de por vida, incluso cuando el delito es de poca monta
o, sencillamente, no existe -peligrosidad predelictual- Por ello, el punto
más crítico de estas doctrinas cuando proclaman la resocialización como
tarea de la sanción, es el cuestionamiento de para qué y a qué sociedad
se dirigen; así mismo, son impracticables porque, de todas maneras,
deben acudir a la prevención general; también, a pesar de su punto de
partida político, son las más antiliberales y antigarantistas que jamás se
hayan diseñado, y justifican modelos de derecho penal máximo. Y, en
la que parece la crítica más certera, desconocen el principio del acto o
del hecho inherente a cualquier concepción demoliberal del derecho
penal, dado que consideran los delitos como patología y las penas como
terapia a través de la amputación o la curación. En fin, estas elaboraciones
responden a un momento político ya superado, dado que surgieron a
la luz de la concepción liberal intervencionista de fines del siglo XIX
y comienzos del XX, que gestó el totalitarismo de Estado, y son fruto
de posturas filosóficas deterministas; por ello, "no es casual que en la
Europa que está a caballo entre los dos últimos siglos estas doctrinas
hayan preparado el terreno de ese proceso de disolución irracionalista
y subjetivista del derecho penal y de la razón jurídica que celebrará sus
fastos en los regímenes totalitarios de entreguerras"96.
3) Teorías de la unión. Plantean una solución de compromiso al

afirmar que el sentido de la pena es la retribución y su fin es la preven-
ción general y especial; se trata, pues, de desechar los puntos críticos
de las diversas posturas y de rescatar los beneficios de cada una. Así, por
ejemplo, la retribución tiene la gran ventaja de servir como límite al ius
puniendi del Estado, dado que permite determinar con cierta seguridad
cuál es la magnitud de la pena correspondiente al grado de culpabilidad,
el grado justo de la pena imponible; al mismo tiempo se evita que la
pena se imponga como escarmiento para el reo y la comunidad.
La prevención especial, por su parte, llama la atención sobre la per-
sona del reo, en procura de que lleve en el futuro una vida sin delito y
se resocialice, con lo que se busca fomentar el desarrollo de un sistema
penitenciario acorde con tal meta y, consecuentemente, convirtiéndo-
se en un eficaz medio de lucha contra la criminalidad; así mismo, al
haber puesto su punto de mira sobre el hombre concreto, representa
un elevado grado de humanización que logra despojar a la pena de su
carácter moralizante y mítico. A su turno, la prevención general vela por
96 Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razón, p á g . 271.
314
TEORÍA DE I A CIENCIA DEL DERECHO PENAL
los intereses de la comunidad y mantiene la sanción dentro de límites

razonables; así mismo, de conformidad con ella se puede entender por
qué a los delitos graves se les castiga con una sanción elevada aunque
no haya peligro de que se repita el hecho; incluso, es un intento por
justificar la intervención del Estado con base en argumentos de tipo
social y político jurídico, aparte de consideraciones metafísicas.
No obstante, estas posturas han sido objeto de diversas críticas,
pues semejante superposición de cometidos, así se opte por las diversas
combinaciones posibles, al ser una mera adición de funciones, está,
por fuerza, llamada a fracasar; como dice su más encarnizado crítico,
"la mera adición no solo destruye la lógica inmanente a la concepción,
sino que aumenta el ámbito de aplicación de la pena, que se convierte
así en el medio de reacción apto para cualquier empleo. Los efectos
de cada teoría no se suprimen en absoluto entre sí, sino que se multi-
plican. Esto es no solo inaceptable teóricamente, sino muy grave desde
el punto de vista del Estado de derecho" 97 . Así mismo, se afirma que
en caso de acumular las diversas funciones conduce a la indetermina-
bilidad de la pena.
A pesar de las críticas, estas posturas encuentran acogida en diver-
sas vertientes doctrinarias, y aun en las codificaciones, como sucede
con la colombiana; y es posible adoptarlas con hincapié en una u otra
función.
4) Panorama actual. A las posturas anteriores se han opuesto otras,
no siempre originales, entre las que merecen destacarse las siguientes: en
primer lugar, deben mencionarse los intentos de C. ROXIN por proponer
una teoría unificadora dialéctica (1966), aunque se pueden distinguir dos
etapas distintas en su pensamiento. En efecto, en un comienzo postula
que el derecho penal se enfrenta al individuo de tres maneras distintas
-sea amenazando, imponiendo o ejecutando penas-, cada una de las
cuales debe justificarse por separado; por ello deben diferenciarse
los diversos estadios en los que aparece la pena: en el momento de la
amenaza penal, persigue como efecto la prevención general; en la fase
de la aplicación, su cometido es la retribución pero no entendida en
sentido metafísico; y, en la ejecución, persigue la prevención especial.
A partir de esta postura, se elaboran cuatro principios básicos a los
que debe sujetarse la pena: sirve a la reinserción social del delincuente
-resocialización- y a la protección de la comunidad -prevención ge-
neral-; no puede sobrepasar en su gravedad el grado de culpabilidad
del infractor -función limitadora del principio de culpabilidad-; se
97 Así ROXIN, Problemas básicos, págs. 19 y 20; el mismo, Strafrecht, t. I, 4 a ed., págs.
83-85; el mismo, Derecho penal, t. I, págs. 94 y 95.
315
puede imponer una pena inferior a la que corresponda atendido al

grado de culpabilidad, siempre y cuando sea preciso para conseguir
la reinserción social del individuo y la protección de la comunidad. Y,
para terminar, dentro de lo posible la pena no debe imponerse en una
extensión mayor que la exigida por la reinserción social del delincuente,
dado que ella protege a la comunidad 98 . No obstante, en un segundo
momento de su pensamiento, habla dicho autor de la teoría de la unión
preventivo-dialéctica (1992), de conformidad con la que el fin de la pena
es la prevención general y especial, funciones que se complementan
mutuamente, pues las normas penales solo sejustifican si protegen tanto
la libertad individual como el orden social99. Este punto de partida ha
sido profundizado y, ahora (2001-2006), lleva al expositor alemán a
hacer marcado énfasis en la prevención especial positiva100.
Más allá de esta formulación deben mencionarse, en segundo lugar,
las tentativas de construir el derecho penal a partir de las teorías de la
prevención general, sobre todo en su variante positiva por parte de las
concepciones funcionalistas, tal como se observa en diversas exposiciones
europeas del momento 101 . Entre estas sobresale, naturalmente, la postura
de G. JAKOBS, para quien la pena tiene como misión la estabilización de la
norma -nunca evitar lesiones de bienesjurídicos- 102 , pues la entiende -a
partir de una concepción preventivo general positiva- como "la reacción
a la infracción de la norma ... se trata de una problemática normativa:
de la asignación de un suceso perturbador a quien ha de soportar
aquellos costos que son necesarios para eliminar esa perturbación"103;
por ello, la pena debe proteger las condiciones de interacción social
y tiene una función preventiva, que busca "ejercitar en la confianza
hacia la norma ... en la fidelidad al derecho" y en "la aceptación de
las consecuencias", tres efectos que se resumen afirmando que ella
98 ROXIN, Iniciación, pág. 48; el mismo, Problemas básicos, págs. 20 y ss.

9ÍI ROXIN, Strafrecht, 1.1, 4 a ed., págs. 85 y ss.; el mismo, Derecho penal, 1.1, págs. 95 y
ss.; c o m o él, MOCCIA, El Derecho penal, págs. 96 y ss.
100 véase ROXIN, "Transformaciones de la Teoría...", pág. 226; también, en ha
Teoría, págs. 69 y ss..
101 Cfr. JAKOBS (Strafrecht, 2 a ed., pág. 14; el mismo, Derecho penal, pág. 18), con
amplias indicaciones bibliográficas en la nota 16; HASSEMER, "Prevención en el derecho

penal", págs. 93 y ss.; el mismo, Fundamentos, págs. 391 y ss., quien se inclina por una
"prevención general-general". En la doctrina española, MlR PUIG, luego de postular
inicialmente una "prevención general intimidatoria" (cfr. Función de la pena, I a ed., págs.
28 y ss.), habla luego de u n a "prevención general positiva" (Función de la pena, 2 a ed.,
pág. 57); BACIGALUPO, Principios, 5 a ed., pág. 18. Para la crítica de las teorías preventivas,
PAUL, " E s p l e n d o r y miseria...", págs. 59 y ss.
102 Cfr. JAKOBS, Strafrecht, 2 a ed., pág. 9; el mismo, Derecho penal, pág. 13.
103 Cfr. JAKOBS, Strafrecht, Ia ed., págs. V, 3 y ss., 9 y ss.; el mismo, Strafrecht, 2a ed.,
págs. 5 y ss.; el mismo, Derecho penal, págs. IX, 8 y ss.
316
persigue la prevención general mediante el ejercicio en el reconocimiento de la

norma (denominada positiva o general-es decir, no sólo intimidatoria-,
prevención general)10*. Naturalmente, ello supone cuestionar la función
retributiva de la pena, pues ella no puede consistir en un mal a causa
del mal cometido al estilo de H. GROTIUS [1583-1645)] (Poenaest malum
passionis, quod infligiturpropter malum actionis), sino que se debe definir
positivamente como una demostración de la vigencia de la norma que
debe ser asumida por quien es responsable (competente); como es
obvio, de ahí surge un mal pero la pena no cumple su cometido con
tal efecto negativo sino con la estabilización de la norma lesionada105.
Semejante concepción, desde luego, debe ser rechazada radicalmente
no solo porque supone un "concepto funcional de culpabilidad", según
el cual esta categoría del hecho punible se equipara a fidelidad en el
derecho, sino porque la sanción se convierte en un terrible instrumento
llamado a castigar las meras sospechas de "infidelidad", los hábitos,
las maneras de ser, los afectos, los sentimientos, etc., algo insostenible
desde la perspectiva de un derecho penal democrático.
Desde otro ángulo de observación, en tercer lugar, con hincapié
en el punto de partida interaccionista, R. R CALLIESS (1974) integra la
pena -a partir de los dictados de un derecho penal resocializador- en
su sistema dialogal ya mencionado [supra, II, B, 2] y le otorga como
función la regulación de la interacción entre el yo, el alter y el ello, de
tal manera que ella se constituye en un momento de ese complejo
proceso jurídico de "regulación" de las diversas y recíprocas acciones
comunicativas106; emite, así, una explicación de la pena que se pierde
en las nebulosas de lo formal.
En cuarto lugar, gracias a los esfuerzos de E. SCHMIDHÁUSER 107
(1963, 1971), se formula la llamada teoría diferenciadora, que distingue
la pena como fenómeno social totalizador, global; y su aspecto vivencial,
"experiencial", contemplado en los diversos momentos del proceso a
través del cual discurre [el período de la conminación legal abstracta
104JAKOBS, Strafrecht, 2 a ed., pág. 14; el mismo, Derecho penal, pág. 18; de f o r m a
parecida, a u n q u e con ánimo cuestionador, G R O S S O G A R C Í A (El concepto, págs. 381 y ss.)

entiende que el fin de la p e n a es "el mantenimiento de la vigencia de los procesos de
contacto social cuestionados por el delito" (pág. 382), de d o n d e extrae una doble finali-
dad: por un lado, la pena "mantiene los presupuestos axiológicos que le sirven de base a
los procesos de contacto social (protege el bien jurídico entendido en sentido normativo
como posibilidad de contacto social concreto)"; y, por el otro, "evita el conflicto social
que puede desencadenar la realización de una conducta socialmente rechazada".
105 Cfr.jAKOBS, Strafrecht, 2 a ed., pág. 6.
106 CALLIESS, Theorie der Strafe, págs. 18, 176 y ss.
1 0 7 Cfr. SCHMIDHÁUSER, Strafrecht, 2 a ed., págs. 52 y ss.; el mismo, Vom Sinn, I a ed.,
págs. 53 y ss.; el mismo, Vom Sinn, 2 a ed., págs. 99 y ss.
317
predomina la idea de prevención general; en el judicial, la de justicia;

en el de ejecución, la tutela del condenado y la prev ención especial] y
de las distintas personas e instituciones que protagonizan los mismos [el
legislador, a quien interesa la justicia; los órganos de persecución penal
para los cuales el sentido de la pena es esclarecer los hechos y poner a sus
autores a disposición de los tribunales; los jueces, quienes buscan hacer
justicia al valorar los hechos acorde con las exigencias de la prevención
especial; los funcionarios de la ejecución penal, que pretenden hacer
provechosa la estancia en prisión de los condenados y su reincorporación
al seno social; para el penado, si la acepta, pues le permite librarse de su
culpa y reconciliarse con la sociedad; y a la misma sociedad, en cuanto le
posibilita reencontrarse con el penado y reincoporarlo a su seno].
La anterior distinción se corresponde con el binomio sentido [el
contenido ideal de significación que se experimenta con la pena] y
fin [el objetivo o la función que se persigue]: el sentido de la pena es la
prevención general, pues se castiga para mantener la convivencia; el
fin -desde un punto de vista social- radica en que la pena sirve como
medio de lucha contra el delito, y - c o n arreglo a la experiencia- es un
instrumento adecuado para mantener la comisión de delitos dentro de
unos límites tolerables (prevención general 108 ).
En quinto lugar, en un intento por superar las dificultades gene-
radas por las teorías retributivas y preventivas, distingue J . BUSTOS
R A M Í R E Z 1 0 9 ( 1 9 8 0 - 1 9 8 1 , 2 0 0 5 ) dos niveles en la pena: uno referido a
lo que es, y el otro a su imposición. En cuanto a lo primero, se afir-
ma que es "autoconstatación ideológica del Estado"; y, en relación
con lo segundo, se postula que implica un proceso de imposición
a un individuo 110 . Con tal planteamiento se pretende explicar la
108 Cfr. H L L G E N D O R F , "Introducción" a Schmidháuser, Vom Sinn, pág. XI.

109 Originariamente, esta c o n c e p c i ó n ha sido d e f e n d i d a p o r B U S T O S R A M Í R E Z /
H O R M A Z A B A L M A I A R É E , "Pena y Estado", págs. 1 1 6 y ss.; el mismo, Obras completas, t. II.
págs. 115 y ss.
110 Así, Bi s i o s R A M Í R E Z , Manual, 3 a ed., págs. 34 y ss.; el mismo, Introducción, 3a ed.,
págs. 111 y 112: "En la pena hay que distinguir dos aspectos diferentes: u n o es el referido
a qué es la pena y el otro a la imposición de la pena. En cierto m o d o u n o referido a la
razón en sí y otro a la razón práctica. En cuanto al primer aspecto, la pena no es sino
a u t o c o m p r o b a c i ó n ideológica del Estado; no es, en consecuencia neutral, c o m o no es
neutral el Estado. Mediante la pena el Estado demuestra su existencia frente a todos los
ciudadanos, señala que el sistema p o r él elegido sigue vigente ... El otro aspecto es el de
la imposición, que solo p u e d e tener un carácter individual, esto es, dirigido al hombre
en c o n c r e t o . En tal m e d i d a d e b e tener c o m o base fundamental la consideración de la
dignidad de la persona humana, que implica necesariamente que el h o m b r e es un fin en
sí mismo y, p o r tanto, no p u e d e ser instrumento del Estado para sus fines". Con algunas
variantes, B U S T O S R A M Í R E Z / H O R M A Z Á B A L M A L A R É E , Nuevo sistema, pág. 57: "con la pena
el Estado se autoafirma c o m o p o d e r coercitivo ante la relación social global".
318
pena desde el punto de vista de un Estado social y democrático

de derecho, en lo que constituye una exposición influida por ela-
boraciones sociológicas que, pese a ser compartible en un plano
formal en la medida en que representa un aporte fundamental al
esclarecimiento de la materia, no alcanza tampoco a desentrañar a
cabalidad su esencia misma.
Así mismo, en sexto lugar, puede decirse que después del apogeo
de las teorías preventivas especiales en los años sesenta en Europa y
su posterior decaimiento, se observa de nuevo su renacimiento en
países como EE.UU. y las naciones de la península escandinava, para
dar lugar a un "neoclasicismo" que pone en primer plano la idea de
la resocialización.
También, en séptimo lugar, dentro del marco de un derecho penal
garantista, habla L. FERRAJOLI (1989) de una doble función preventivo
general negativa de la pena: la prevención general de los delitos y
la prevención general de las penas arbitrarias o desproporcionadas,
con lo que marca así los límites mínimo y máximo de las mismas:
"el derecho penal asume c o m o fin una doble función preventiva,
una y otra de signo negativo: la prevención general de los delitos y
la prevención general de las penas arbitrarias o desproporcionadas.
La primera función marca el límite mínimo y la segunda el límite
máximo de las penas" 111 .
De igual forma, en octavo lugar, otros estudiosos del continente se
inclinan por una teoría agnóstica o negativa de la pena, para la que esta queda
reducida a un mero acto de poder, solo explicable desde la perspectiva
política; la pena, pues, es extrajurídica y se asemeja a una verdadera guerra
en miniatura. En otras palabras: es un hecho de poder que el "poder de
los juristas" puede limitar y contener, pero no eliminar112.
En noveno y último lugar, debe destacarse la vigencia de las
teorías mixtas o de la unión, todavía defendidas en las exposicio-
nes de la Parte general del derecho penal 113 , aunque con múltiples
Así, FERRAJOLI, Derecho y razón, pág. 334.

111
Así, ZAFFARONI/SLOKAR/.ALACIA, Derecho penal, 2a ed., págs. 45 y ss.

112
113 Así, p o r ejemplo, MAURACH/ZIPF, Derecho penal, 1.1, págs. 78 y 79; JESCHECK/WEI-
GEND, Tratado, 5A ed., pág. 81 yss.; BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11A ed., págs.
2 7 - 2 9 ; S C H Ó N K E / S C H R Ó D E R / S T R E E , Strafgesetzbuch, 2 7 A e d . , p á g s . 7 2 0 y ss.; BRINGF.WAT,
Grundbegriffe, págs. 46 y ss.; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 36A ed., pág. 4; KLNDHÁUSER,
Strafrecht, pág. 40; NAUCKE, Strafrecht, 10A ed., pág. 37; HURTADO POZO, Manual, 3A ed.,
págs. 39 y 40; QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, Parte General, IA ed., págs. 116 y
ss.; MANTOVANI, Principi, p á g . 3 5 6 ; REGIS P R A D O , Curso, v o l . I , 6 A e d . , p á g . 5 3 3 ; e t c . E n
el d e r e c h o nacional, LONDOÑO JIMÉNEZ, "La prevención especial...", págs. 151 y ss.;
REYES ECHANDÍA, Derecho penal, 11 A e d . , p á g . 2 5 1 ; FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Derecho
penal, t. II, 2 a ed., pág. 88.
319
variantes114 y que, sin duda, son las dominantes en la discusión con-

temporánea 115 .
5) El verdadero sentido y fin de la pena. Como puede observarse, son
diversas las posturas en torno al sentido y al fin de la pena como producto
de un debate que lleva milenios y corre el riesgo de tornarse intermi-
nable; desde luego, cualquiera de las teorías acabadas de mencionar
puede ser asumida o rechazada, según el punto de partida adoptado
y de la sistemática del derecho penal que se pretenda construir. Pero
ahí se agota el discurso, porque en la realidad el sistema penal está di-
señado para infligir sufrimiento al condenado, privándolo de sus más
elementales derechos y deshumanizándolo, como se puede comprobar
empíricamente al estudiar los modelos de ejecución penal vigentes.
Así las cosas, para no perderse en el mundo de las teorías y acercarse
al fenómeno en estudio, es necesario asignarle a la pena una doble
función: teórica y práctica. Desde el primer punto de vista, de acuerdo
con el carácter ideológico que quiera imprimírsele al discurso jurídico
penal, se puede sostener - c o m o aquí- que en un plano abstracto o ideal
se debe optar por las teorías de la unión, a partir de las cuales se pue-
de afirmar que en el estado actual de la cultura humana es imposible
prescindir de la pena {necesidad social: protección de bienesjurídicos),
esto es, cumple una función de prevención general; que ella debe de
ser justa (principio de culpabilidad: no hay pena sin culpabilidad), o
sea, supone la retribución; y debe estar encaminada a la readaptación
social del reo (resocialización), lo que equivale a otorgarle como función
la prevención especial. Por lo demás, este es el punto de partida que se
compadece con el derecho positivo (cfr. Const. Pol., arts. 12, 28 inc. 3o,
29 inc. 4 o , y 34; C. P., art. 4°), para el que la retribución (culpabilidad)
y prevención (general y especial) son los dos bastiones sobre los cuales
descansa la pena. Desde el segundo punto de vista, el práctico -esto es,
mirada su esencia-, es indudable que en la realidad se observa una re-
presión penal antidemocrática, inhumana y antirrehabilitadora, pues la
sanción está presidida por la idea de retribución que en muchos casos
tiene contenido metafísico.
De lo dicho se colige, entonces, que existe un doble discurso so-
bre la pena 116 y para poder acercarse a ella debe partirse del sistema
punitivo tal c o m o funciona en la práctica, para dar cobijo a todas
114 Véase, p o r ejemplo, la coexistencia entre retribución y prevención que propone
VON HLRSCH, "Retribución y prevención", en Arroyo Z a p a t e r o / N e u m a n n / N i e t o Martín,

Crítica y justificación, págs. 125 y ss.
115 Cfr. CEREZO MIR, Curso, t. I, 6 A ed., págs. 27-28, en especial notas 53 y 54.
116 FERRAJOLI, "El d e r e c h o penal m í n i m o " , págs. 25 y ss.
320
aquellas manifestaciones del poder estatal traducidas en producción

de dolor al ser humano; por ello, puede concebirse la pena c o m o
"todo sufrimiento o privación de algún bien o derecho que no re-
sulta racionalmente adecuado a alguno de los modelos de solución
de conflictos de las restantes ramas del derecho" 117 .
Sin duda, pues, la excesiva teorización sobre el asunto ha alejado a
los cultores del derecho penal de la realidad y permite que la discusión
se pierda en un mar de teorías, tras las que se legitima todo el statu quo
y se explican todas las injerencias del poder punitivo; ahora se hace
necesario un vuelco en los modelos teóricos ensayados, de tal manera
que estos nazcan de la vida concreta y no al contrario. Así las cosas,
cabe concluir, "la mediación realizada de la teoría con la práctica y de
la práctica con la teoría, constituyen la condición necesaria para que
la historia futura del derecho penal no se desarrolle en la nebulosa de
los ideales, esto es, que no se continúe como la historia secreta y real
de la venganza, retribución, opresión, humillación y desprecio por el
ser humano" 118 .
2. La medida de seguridad. Esta consecuencia jurídica ha adquirido

carta de naturaleza en las legislaciones contemporáneas, después de
que apareciera a finales del siglo XIX gracias a diversas elaboraciones
legales y doctrinarias.
a) Concepto
Desde un punto de vista formal, se entiende por tal la consecuencia
jurídica imponible por el ordenamiento jurídico a quien ha cometido
culpablemente un hecho punible, o a quien ha transgredido la ley penal
en situación de inculpabilidad, atendida su inimputabilidad; o, como dice
la doctrina, la medida de seguridad es la privación de bienes jurídicos,
impuesta jurisdiccionalmente por el Estado con un fin socializador o
asegurativo, a persona socialmente peligrosa, con ocasión de la comi-
sión de un delito, y, en principio, mientras aquél fin no se cumple 119 .
Sin embargo, esta noción no dice nada sobre la naturaleza, ni por qué
ni para qué se imponen las medidas de seguridad, por lo que se debe
formular un concepto material-, a pesar de ello, para poder hacerlo es
necesario precisar algunos aspectos que aparecen involucrados en la
117 Z A F F A R O N I , En busca de las penas perdidas, págs. 210 y 211.

118 PAUL, "Esplendor y miseria...", pág. 70.
119 Cfr. BARBERO SANTOS, Marginarían social, pág. 26; SIERRA LÓPEZ, Las medidas,
págs. 66 y ss.; TERRADILLOS, Peligrosidad social, págs. 129 y ss.; BERISTAIN, Medidas penales,
págs. 44 y ss.
321
misma, sin cuyo esclarecimiento es casi imposible intentar cualquier

aproximación 120 .
b) Naturaleza
En torno a la pregunta ¿qué son las medidas de seguridad?, es tra-
dicional la polémica entre los que las conciben como meros recursos
de índole administrativa en manos del Estado, y quienes las entienden
como verdaderas sanciones penales121.
1) Teoría administrativa. Para esta concepción se trata de herra-
mientas situadas por fuera del derecho penal, cuya pertenencia al
ámbito administrativo es indiscutible; son, pues, verdaderos medios de
policía garantizados jurisdiccionalmente, que no pretenden imponer
un precepto jurídico penal y que tampoco acarrean responsabilidad
jurídica. Son, entonces, reacciones estatales que no suponen una
acción prohibida, son revocables y de carácter discrecional 122 .
2) Teoría penal. Para esta elaboración, las medidas de seguridad
son de naturaleza estrictamente punitiva y se encuentran sometidas
en todo al derecho represivo; tienen la naturaleza de sanciones im-
puestas por funcionarios judiciales que buscan imponer un precepto
penal, implican responsabilidad jurídica, son reacciones a una acción
prohibida y no se pueden imponer discrecionalmente 123 . Desde luego,
si se atiende al origen de estas consecuencias jurídicas es evidente
que pertenecen al amplio grupo de las medidas de policía, debién-
dosele dar la razón a la primera tesis. Sin embargo, si se advierten las
similitudes entre penas y medidas de seguridad -confundidas en la
práctica y dotadas de un alto grado de aflictividad-, debe aprobarse
la segunda postura mientras se eliminan de los sistemas penales estas
120 C f r . VEIÁSQUEZ VELÁSQUEZ, " L a s m e d i d a s . . . " , p á g s . 182 y ss.

121 Cfr. SIERRA LÓPEZ, Las medidas, págs. 73 y ss.; TERRADILLOS, Peligrosidad social,
págs. 133 y ss.; BERISTAIN, Medidas penales, págs. 76 y ss.; OLESSA MUÑIDO, Las medidas,
págs. 120 y ss.
122 Cfr. BETTIOL, Instituciones, pág. 165; FERRAJOLI, Derecho y razón, págs. 777 y ss.;
ESTRADA VÉLEZ, Derecho pena!, pág. 266. Para ZAFFARONI (Tratado, I, págs. 91 y ss.; ZA-
FFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2a ed., págs. 4 y 70; el mismo, Manual, 1" ed.,
pág. 495) son administrativas (materialmente h a b l a n d o , pues formalmente tienen
carácter penal) las imponibles a inimputables; las medidas pre y postdelictuales para
imputables, en cambio, las c o n c i b e c o m o formas de pena. Ahora, sin embargo, afirma
el expositor argentino que todas son penas ontológicamente hablando (cfr. En busca
de las penas, pág. 166).
123 AGUDELO BETANCUR, Imputabilidad y responsabilidad penal, págs. 47 y ss.;JES-
CHECK/WEIGEND, Tratado, 5 a e d . , p á g . 2 5 4 ; BERISTAIN, Medidas penates, p á g . 78; JORGE
BARREIRO, Las medidas de seguridad, p á g . 9 0 ; OLESA MUÑIDO, Las medidas, p á g s . 124 y ss.;
SOTOMAYOR AGOSTA, Inimputabilidad, p á g s . 1 6 2 y ss.
322
infamantes reacciones jurídicas; esto se hace más patente cuando se

piensa en ordenamientos que - d e lege ferenda- las hacen extensivas
tanto a imputables c o m o a inimputables.
c) Justificación
La pregunta acerca de la razón por la que se imponen las medi-
das de seguridad, ha dado lugar a una discusión previa encaminada
a determinar si ellas son o no legítimas; esto es, si se ajustan o no a
los dictados del Estado de derecho, pues "pueden convertirse en un
temible instrumento aniquilador de los derechos fundamentales del
individuo"124. En torno a ello se han dado dos tipos de respuestas: una
en sentido negativo, que puede denominarse c o m o abolicionista, y otra
de manera positiva o justificadora125.
1) Teoría negativa o abolicionista. Para esta corriente las medidas
de seguridad no son legítimas y atentan contra los postulados del
Estado de derecho, por lo que no pueden ser aplicadas 126 , máxime
si se tiene en cuenta que aparecieron c o n el Estado liberal inter-
vencionista y alcanzaron un inusitado desarrollo en los modelos de
organización social autoritarios, que han llevado la represión penal
hasta límites insospechados; por ello, entonces, parece lógico plantear
que estas consecuenciasjurídicas amenazan gravemente los cimientos
del Estado democrático y debe prescindirse de ellas.
2) Teoría legitimadora ojustificadora. Señala que están cabalmente
aceptadas y no pugnan con el Estado de derecho, lo que permite res-
ponder a la pregunta inicialmente formulada diciendo que se explica
su imposición por tratarse de instrumentos necesarios para el individuo
y la sociedad (criterio de necesidad); o por razones de justicia (criterio
de justicia); o, sencillamente, por cuestiones de mera utilidad (crite-
rio de la utilidad) 127 . No obstante, esta concepción ha sido sostenida
con variantes por parte de quienes las admiten, a condición de que
124 C f r . JORGE BARREIRO, Las medidas de seguridad, p á g . 131.

125 Cfr. BERISTAIN, Medidas penales, págs. 92 y ss.
126 A s í , RODRÍGUEZ DEVESA, " . A l e g a t o . . . " , p á g s . 7 y ss.; a su t u r n o , BETTIOL ( I n s t i -
tuciones., págs. 167 y 168) solo las cuestiona en relación c o n los sujetos imputables, no
así respecto a los inimputables, a quienes considera - c o n base en una discriminación
i n c o n c e b i b l e - c o m o "fragmentos de naturaleza tarada" (pág. 166).
127 D i c h o s criterios en BERISTAIN, Medidas penales, págs. 94 y ss.; TERRADILLOS,
Peligrosidad social, págs. 23 y ss. Para WF.I.ZEL (Derecho penal, 2A e d . , págs. 333 y ss.)
y JORGE BARREIRO (Las medidas de seguridad, págs. 82 y ss.) tienen una j u s t i f i c a c i ó n
ética.
CORTE
JSUPREMAj
323 / \
' BIBLIOTECA )
CHILE )
se sometan en todo al principio de legalidad y a las garantías que trae

consigo 128 .
¿Cuál de esas dos posturas debe acogerse? Sin duda, un Estado de
derecho social y democrático (Const. Pol., Preámbulo y art. I o ) no puede
tolerar consecuenciasjurídicas basadas en la supuesta "peligrosidad" del
delincuente; este criterio no solo es irracional e indemostrado sino que
resulta azaroso políticamente hablando, amén de que es fruto de una
concepción del Estado ya superada, como la intervencionista, a cuya
sombra creció el positivismo penal que planteó la deshumanización del
hombre. El derecho penal en una organización democrática, inspirada en
el racionalismo y el humanismo, no puede tolerar semejantes reacciones
penales, incluso cuestionables cuando se aplican a personas inimputa-
bles. Por ello, es inconcebible la existencia de medidas sin delito -pre-
delictuales-, de las que tanto se ha abusado, incluso por organizaciones
sociales supuestamente democráticas; de las que suponen la comisión
de un delito -postdelictuales-, y de las imponibles a inimputables. Con
su aplicación se corre el riesgo de que sean utilizadas con un contenido
material impropio, como instrumento en manos de un determinado
interés político, en búsqueda de metas partidistas o injustas129.
d) Función
A diferencia de la controversia suscitada en este punto en el ám-
bito de las penas, como ya se vio, en materia de medidas de seguridad
poco se discute el carácter de prevención especial como función130. No
obstante, en la doctrina contemporánea se afirma que ellas cumplen
dos tipos de cometidos: uno de carácter primario, cual es la preven-
ción especial; y otro secundario, traducido en la prevención general,
funciones que también se atribuyen a la pena131. Incluso, se asevera
que tienen una misión genérica: la prevención especial, y unas tareas
específicas determinables según la clase de medida: la inocuización y
la resocialización, si se trata de internamiento en casa de custodia; la
reeducación mediante la reclusión en establecimiento educativo; y la
curación en el internamiento psiquiátrico132.
128 GLASER, "Sur les conditions...", págs. 67 y ss.

129 BERISTAIN, Medidas penales, pág. 96.
130 Cfr. B R I N G E W A T , Grundbegriffe, págs. 6 8 - 6 9 ; S T R A T F . N W F . R T H / K U H L E N , Strafrecht,
5 A ed., pág. 1 9 ; G A R C Í A - P A B L O S D E M O L I N A , Introducción, 3 A ed., págs. 3 5 2 y ss.; M U Ñ O Z

C O N D E / G A R C Í A A R A N , Derecho penal, 6 A ed., pág. 5 3 .
131 Cfr. ROXIN, 1.1, 4 A ed., pág. 97: " D e ello resulta, p o r tanto, que el fin de la pena
y de la m e d i d a de seguridad no se diferencian en esencia"; el mismo, Derecho penal, 1.1,

pág. 1 0 4 ; DE FIGUFIREDO DIAS, Direito penal, 1.1, págs. 8 5 , 8 8 y 9 5 .
1 3 2 G A R C Í A - P A R I O S D E M O L I N A , Introducción, 3 a ed., pág. 402.
324
e) Fundamento
Se trata de responder a la pregunta ¿por qué o con base en qué se
aplican las medidas de seguridad? Mientras que el basamento de las
penas es muy discutido, como ya se dijo, no sucede lo mismo en tratán-
dose de las medidas de seguridad, que se fundan en la peligrosidad del
agenté3 - e l llamado principio jurídico de la proporcionalidad}34-, esto es, la
probabilidad de que quien ya ha cometido un delito vuelva a delinquir
en el futuro -posdelictual-, o que se espera lo cometa -predelictual-,
trátese en el primer caso de imputable o de inimputable 135 . Así, pues,
se sostiene un fundamento irracional, científicamente indemostrado,
que pugna en todo caso con los postulados que gobiernan el Estado
de derecho, pues se olvida que "el juicio de peligrosidad no puede
sino hacer referencia a elementos sustancialistas, de carácter moral,
natural o social, no identificables sobre la base de la ley y por tanto
sólo legitimables externamente, aun violando la garantía de estricta
legalidad"136. Desde luego, sorprende que las mismas elaboraciones
que critican duramente el principio de culpabilidad claudiquen en
este ámbito137. Naturalmente, si se entiende que las medidas de se-
guridad son una forma de pena, el fundamento no puede ser otro
133 Cfr. S I E R R A L Ó P E Z , Las medidas, págs. 8 2 y ss.; B E R I S T A I N , Medidas penales, págs. 8 5 y
ss.; R O M E O CASABONA, Peligrosidad, pág. 11 y ss.; joRGE B A R R E I R O , Las medidas de seguridad,

pág. 9 5 ; M U Ñ O Z C O N D E / G A R C Í A A R Á N , Derecho penal, 6 A ed., pág. 5 2 ; W E S S E L S / B E U L K E ,
Strafrecht, 36A ed., pág. 138.
1 3 4 B R I N G E W A T , Grundbegriffe, pág. 69, que lo d e d u c e del D e r e c h o constitucional;
J E S C H E C K / W E I G E N D , Tratado, 5 a ed., págs. 866 y 867.

135 Así, M U Ñ O Z C O N D E , "Monismo...", págs. 2 9 y 30; el mismo, Adiciones a J E S C H E C K ,
Tratado, 1.1, 3 a ed., pág. 122; M U Ñ O Z C O N D E / G A R C Í A A R Á N , Derecho penal, 6 a ed., pág. 53;
F E R N Á N D E Z C A R R A S Q U I L L A (Derechopenal, t. II, 2 a ed., págs. 100 y ss.), de otra opinión en
la pág. 225. Tal posición tiene también e c o en la jurisprudencia: cfr. sent. T-401 de tres
junio 1992, en NFP, núm. 56, Santa Fe de Bogotá, 1992, págs. 277 y ss., c o n comentario
de Alfonso Cadavid Quintero.
136 Así, F E R R A J O L I (Derecho y razón, pág. 2 1 8 ) ; Q U I N T E R O O L I V A R E S , "Reflexio-
nes...", págs. 5 7 5 y 5 7 6 ; S O T O M A Y O R A C O S T A , "Consideraciones...", págs. 2 9 7 y ss.; el

mismo, "Crítica a la peligrosidad...", págs. 199 y ss.; el m i s m o , Inimputabilidad, págs.
2 2 5 y ss.
137 Así, por ejemplo, R O X I N , Strafrecht, I, 4 A ed., págs. 9 6 y ss.; el mismo, Derecho
penal, 1.1, págs. 1 0 3 y ss.; J A K O B S , Derecho penal, pág. 3 8 ; el mismo, Strafrecht, 2 A ed., pág.
3 0 ; M U Ñ O Z C O N D E / G A R C Í A A R A N , Derecho penal, 6 A ed., pág. 5 3 , que, incluso, ve en ello
una expresión del principio del acto (¡cosa que no logra demostrar!): "Actualmente ya
nadie discute que el presupuesto de las medidas de seguridad jurídico-penales lo cons-
tituye la peligrosidad postdelictual. Ello se deriva de la propia naturaleza y c o n c e p t o del
Derecho penal c o m o un Derecho penal de acto y no meramente c o m o un Derecho penal de
autor1'. Sin embargo, d e b e advertirse, la misma obra señala que "la peligrosidad criminal,
es un juicio de probabilidad y c o m o tal p u e d e ser erróneo: el que se considera peligroso
vuelve a reincidir y el que se considera altamente peligroso p u e d e no volver a delinquir
nunca más" (ibidem, pág. 54).
325
que el asignado a las penas, con la diferencia de que aquí no podrá

hablarse de una culpabilidad plena sino semiplena.
f) Carácter sancionatorio
Uno de los problemas que más han preocupado a los estudiosos
es el atinente a si las medidas de seguridad son o no "sanciones"138;
desde luego, para poder hacer alguna claridad al respecto es necesario
precisar los conceptos de "sanción" -cosa poco clara para los teóricos
del Derecho- y de "medida de seguridad". Según un conocido punto
de partida, la noción de sanción se caracteriza por la presencia de va-
rias notas: es un acto coercitivo, esto es, un evento de fuerza efectiva o
latente; tiene por objeto la privación de un bien; debe mediar autoriza-
ción por una norma válida para el ejercicio de dicho acto; y debe ser la
consecuencia de una conducta de algún individuo139. Sin embargo, así
se pueda formular un concepto de "sanción" más o menos pacífico, las
dificultades no logran ser superadas, pues tampoco existe claridad en
torno a lo que deba entenderse por "medida de seguridad" ni a cuáles
eventos puede darse tal denominación: ¿sólo a las postdelictuales o
también a las predelictuales? ¿Y dentro de las postdelictuales sólo las
imponibles a imputables o también las administrables a los inimputables?
¿Únicamente las privativas o restrictiv as de la libertad o también las que
privan o restringen de otros derechos? ¿Las personales o las reales? Es
más, cómo hacer para saber cuándo se está enfrente a una pena o una
medida de seguridad?140
Como es obvio, si se parte del concepto enunciado más arriba, no es
posible predicar el carácter sancionatorio de las medidas de seguridad
predelictuales que no alcanzan a configurar dichas exigencias, pues no
siempre son la consecuencia de determinadas conductas y en ellas no
hay un deber incumplido; y en relación con las posdelictuales, ello sería
cuando menos discutible aunque no imposible. Por ello, se impone una
consideración amplia del término "sanción", de tal manera que se pue-
dan aglutinar las diversas formas de medidas bajo dicho género, lo que
sucedería si se entiende que hablar de sanción penal equivale a evocar
la idea de un castigo infligido al autor de un hecho ilícito141, para com-
prender por lo menos las medidas de carácter postdelictual imponibles
138 Sobre ello, TERRADILLOS, Peligrosidad social, págs. 136 y ss.

139 Cfr. N I Ñ O , Introducción, págs. 1 6 8 y ss.
140 La pregunta es válido planteársela, pues existe confusión generalizada en los
ordenamientos jurídicos al respecto. Cfr. JORGE BARREIRO, Las medidas de seguridad, págs.
99 y ss., quien demuestra cómo diversas medidas de seguridad que preveía la legislación
española eran verdaderas penas.
141 Sobre ello, FIANDACA/MUSCO, Dinttn penale, 4a ed., pág. 645.
326
tanto a imputables como inimputables; o se cree que "todo sufrimiento

o privación de algún bien o derecho que no resulte racionalmente ade-
cuado a alguno de los modelos de solución de conflictos de las restantes
ramas del Derecho" 142 , es una pena en sentido material, concepto dentro
del que -sin necesidad de tener que acudir al de sanción- quedarían
ubicadas todas las formas de medidas de seguridad.
Unido a lo anterior, subyace también el debate sobre los diversos
sistemas en materia de reacciones penales: monista, dualista y vicarial143.
Naturalmente, la unificación de penas y medidas bajo el concepto
común de sanción se facilita para quienes parten de un sistema mo-
nista, como el propuesto por los voceros del ideario positivista italiano
encaminado a unificar todas las consecuencias jurídicas bajo el común
denominador de una "pena-defensa" y de una "pena-educación" 144 ;
o el defendido por las corrientes de la nueva defensa social para las
que debe admitirse como única categoría de sanciones las "medidas
de defensa social", pues se cree que la vieja distinción entre "penas" y
"medidas de seguridad" ya no tiene razón de ser145 y no hay dificultad
para entender que las medidas de seguridad son sanciones, así dicha
postura haya sido objeto de críticas con base en argumentos extraídos
de la teoría general del Derecho 146 .
Situación diferente se presenta para los defensores del dualismo,
que obliga a distinguir penas y medidas de seguridad en el entendido
que solo las primeras son verdaderas sanciones. Sin embargo, no faltan
quienes -ahora casi la mayoría de la doctrina 147 -, después de defender
142 Cfr. ZAFFARONI, En busca de las penas, pág. 166.

143 Un derecho positivo es monista cuando a los sujetos imputables se les impone
una sola sanción penal; dualista, si se atribuyen dos sanciones al mismo tiempo; y vica-
rial, el que puede aplicar en primera instancia la medida de seguridad como sustitutivo
total o parcial de la pena. Cfr. JESCHECK, DieFreiheitsstrafe, t. III, págs. 2062 y 2063; JORGE
BARREIRO, Las medidas de seguridad, págs. 163 y ss.
144 Cfr. FERRI, Principios, págs. 342 y 575, que concibe las medidas de seguridad
como sustitutivo total o parcial de la pena.

145 Sobre ello, PRADEL, Droit Penal, 15 a ed., págs. 501 y ss., 515.
146 .Así, dice SOLER ("Las medidas de seguridad...", págs. 227 y ss.): "El empleo de
la expresión 'sanciones' para designar a un tiempo penas y medidas de seguridad es

incorrecto, porque en derecho aquella expresión tiene un sentido técnico preciso que
no corresponde al contenido y a la función de las medidas de seguridad. La pena es
una sanción, pero no lo es la medida de seguridad". También, TERRADILLOS (Peligrosi-
dad social, págs. 135): "las medidas de seguridad no son sanciones, en cuanto que no
reaccionan contra una desobediencia voluntaria o involuntaria a la ley ... faltando el
deber incumplido no cabe hablar de sanción, si no queremos volver al origen de esta
disgresión (sic) y estirar el concepto tanto que lo hagamos inutilizable".
147 Así, por ejemplo, FLANDACA/MUSCO, Diritto penale, 4A ed., págs. 791; PAGLIARO,
Principi, 8A ed., págs. 709 y ss., 701 y ss.; AGUDELO BETANCUR, lnimputabilidad, págs. 7 y
ss., 44, a partir de la postura kelseniana.
327
la permanencia de las medidas de seguridad, las conciben como verda-

deras sanciones, con lo que buscan dotar a dichas instituciones jurídicas
de las mismas garantías que a las penas, sobre todo en lo atinente a
los principios de legalidad, jurisdiccionalidad, irretroactividad salvo
favorabilidad, etc. De todas maneras, no queda duda en el sentido de
que las medidas de seguridad de todas las clases, comportan restricción
de bienes y, a veces, son más aflictivas que las mismas penas; ponen
en peligro la seguridad jurídica al dar entrada a conceptos tan vagos
como el de peligrosidad y potencian un vulgar derecho penal de autor;
comportan la posibilidad de aplicación de la fuerza; y son impuestas
por sujetos autorizados por la norma.
g) El fin real de la medida de seguridad

Según lo dicho en relación con las penas, se puede afirmar también
que las medidas de seguridad están animadas por un doble discurso
cuando se trata de precisar sus cometidos. En el plano del deber ser,
como función teórica, persiguen la prevención especial y su imposición
se hace con miras a lograr la rehabilitación, la resocialización, la cura-
ción, etc.; y, en la práctica, como función real-y, por ende, su verdadera
esencia-, cumplen una tarea retributiva semejante o igual a la de las
penas, al legitimar un sistema penal antidemocrático y autoritario
-así aparezca con ropajes garantísticos y de respeto a la dignidad del
ser humano- 1 4 8 . Así mismo, de cara a la naturaleza jurídica de estas
consecuencias jurídicas, puede afirmarse que de lege data las medidas
de seguridad imponibles a inimputables (semirresponsables) son ver-
daderas penas aunque -a diferencia de estas- suponen la comisión
de un injusto semiculpable.
V. LOS DESTINATARIOS DE LA NORMA PENAL
Se trata de precisar a quiénes se dirige la norma penal, esto es, si

cobija a todos los ciudadanos que se encuentran en el territorio estatal
o solo a un grupo o grupos de ellos; incluso, si puede comprender a
quienes se encuentran por fuera del ámbito territorial, cuando se halla-
ren vinculados de alguna manera con este. El tema ha suscitado muchas
polémicas y sobre él se ha escrito en abundancia; es más, el asunto se
aborda al examinar los ámbitos de validez de la norma penal y la pro-
blemática del titular de la conductajurídico-penal [cfr. capítulo sexto,
IV, y capítulo décimo, V]. A decir verdad, la cuestión puede reducirse
148 Así, RODRÍGUEZ DEVESA, "Alegato...", pág. 8.
328
a responder dos preguntas básicas: en primer lugar, ¿a quién se dirige

la norma penal?; y, en segunda instancia, ¿son destinatarios todos los
coasociados o solo una categoría de ellos?
En torno al primer interrogante se han conformado dos corrientes
distintas: una, con acento imperativista y que distingue entre precepto y
sanción, afirma que el precepto se dirige a todos los coasociados y que la
sanción cobija aljuez para que la aplique; de esta manera, la posición del
ciudadano y la del juez son diferentes149. Por su parte, otra corriente sos-
tiene que la norma penal es unitaria y se dirige indistintamente tanto a los
órganos del Estado como a los coasociados, máxime si se tiene en cuenta
que el derecho penal se vale de la intimidación; sería ridículo, se dice, que
el legislador para apartar del homicidio o del hurto a los mal inclinados
dirigiese el mandato "no matarás" o "no hurtarás" aljuez o a los gendar-
mes, pues, como se sabe, ellos intervienen solo cuando la orden de la ley
encuentra sordo y renuente al súbdito que estaba obligado a observarlo150.
Por supuesto, para terciar en la discusión, parece evidente que la norma
penal se dirige a todos los ciudadanos sin distingo de ninguna índole, esto
es, a los capaces, mayores de edad, mentalmente enfermos, en estado de
somnolencia, tengan o no la calidad de jueces o de policías151.
Ahora bien, en relación con la segunda cuestión existen también
dos tipos de respuesta: una, para la que solo son destinatarios de la
norma -esto es, obligados- los sujetos capaces, idóneos para recibir y
observar el mandato o la prohibición; ello porque, según se postula,
los incapaces no están compelidos a observar el imperativo de la nor-
ma penal aunque sus acciones den lugar a una valoración objetiva152,
y la norma solo puede obligar a las personas capaces de cumplir con
sus exigencias o de lesionarlas153. Otra postura, en cambio, cree que la
norma penal se dirige tanto a capaces como a incapaces, a imputables
como a inimputables, quienes se encuentran obligados a observarla
indistintamente; incluso, se argumenta, hasta el niño y el loco sienten
la amenaza del castigo y la camisa de fuerza154. Desde luego, si se mira
el problema solo desde la perspectiva de la capacidad o incapacidad de
los destinatarios de la ley penal, la postura correcta sería la segunda.
149 ANTOLISEI, Manual, 1988, pág. 36; para BIXOING, en cambio, la ley se dirige aljuez
y la norma al ciudadano. Cfr. Die Normen, t. I, 3a ed., págs. 7 y ss.; t. II, 2a ed., pág. 147.
150 A s í , MAGGIORE, Derecho penal, t. I, p á g . 4 2 ; RANIERI, Manual, v o l . I, p á g . 4 2 .
151 KAUFMANN, Teoría, p á g . 1 7 5 .
152BETTIOL, Dirittopenale, 11a ed., pág. 102.
153 BlNDING, Die Normen, 1.1, 3 a ed., pág. 99; el mismo, Die Normen, t. II, 2 a ed., pág.
147; MERKEL, Kriminalistische Abhandlungen, págs. 43 y 44; RUIZ, Teoría del hecho punible,
pág. 36.
154 MAGGIORE, Derecho penal, 1.1, p á g . 4 2 ; RANIERI, Manual, v o l . I, p á g . 4 2 ; JESCHECK/
WEIGEND, Tratado, 5 a e d . , p á g . 2 5 4 .
329
Sin embargo, el problema planteado va más allá, pues lo que debe

discutirse es si todos los asociados están obligados a obedecer incondi-
cionadamente las normas penales o pueden desobedecerlas en uso del
llamado derecho a la resistencia, cuando a pesar de ser válidas contrarían
los postulados de la organización social democrática, esto es, cuando
el derecho penal en vigencia conculca los derechos fundamentales.
Naturalmente, desde un prisma político autoritario - c o n su consecuen-
te confusión entre moral y derecho- todos los ciudadanos están en la
obligación de obedecer las leyes válidas, así sean ineficaces o injustas; no
obstante, si se parte - c o m o debe hacerse- de una concepción democrá-
tica, parece evidente que el deber de obediencia no es incondicionado
y prima el principio supremo del respeto a la autonomía de la persona
humana, por lo que los coasociados (sean servidores públicos o meros
ciudadanos) están legitimados para desobedecer normas penales injus-
tas que desquician los principios medulares del Estado democrático,
en uso del derecho a la desobediencia civil que emana de la misma ley
fundamental del Estado (cfr. Const. Pol., título I). Con razón, pues, se
afirma desde una óptica garantista que "el estado de derecho, según
el modelo aquí ilustrado, no exige de los ciudadanos ninguna obliga-
ción política, sino solo la obligación jurídica de obedecer las leyes. No
exige adhesión, aun cuando estimemos que la merezca. Este libro, por
ejemplo, expresa una adhesión moral y política al modelo del estado
de derecho; pero la razón de esta adhesión está precisamente en el
hecho de que tal modelo no exige ninguna adhesión, ni siquiera ideal
y de máxima, y antes bien exige la no adhesión y la desobediencia civil
cuando el funcionamiento efectivo del ordenamiento entre en conflicto
con valores morales y políticos que se consideren fundamentales"155.
VI. LAS FUNCIONES DE LA NORMA PENAL
La norma penal suele cumplir diferentes cometidos, entre los que

deben destacarse los siguientes:
A ) D E GARANTÍA
En conexión con el principio de legalidad, entendido como la supre-

ma limitante al ius puniendi del Estado desde el punto de vista político,
alude a la función de garantía de la norma penal en una cuádruple
155 Véase FERRAJOLI, Derecho y razón, págs. 920 y ss., 931.
330
dimensión156: la sanción penal no puede fundamentarse ni agravarse

con base en el derecho consuetudinario, la analogía o a la aplicación
retroactiva de la ley penal; v las leves penales deben redactarse con la
mayor claridad, de tal manera que no solo su contenido sino sus límites
puedan deducirse del texto legal lo más exactamente posible. Las dos
primeras prohibiciones se dirigen al juez, mientras que las dos últimas
están destinadas al legislador. Desde luego, esta función es predicable
de todo el derecho —v no sólo del derecho penal-, pues su misión es la
minimización del poder 157 . Naturalmente, de lege lata puede predicarse
semejante misión de la ley penal (Const. Pol., art. 29 y C. P., arts. 6o y
ss.), tal como ya se mostró [cfr. capítulo segundo, IV, A), 5].
B ) D E PROTECCIÓN
También, como a cualquiera otra, a la norma penal le correspon-

de un fin protector que se traduce en la tutela de los bienesjurídicos,
entendido este concepto no solo desde un punto de vista formal sino
material; ello, desde luego, sin descartar que la función de protección
implique la de motivación, pues ambas son inseparables e interdepen-
dientes158. Como es de suponer, esta finalidad de protección es más
aparente que real, puesto que en última instancia es la clase en el poder
la encargada de determinar qué bienes quiere proteger, cómo y cuándo
debe hacerlo, lo que no significa que un derecho penal liberal deba
renunciar a ella sino que, antes por el contrario, la debe propulsar. En
fin, dicho de otra forma, la norma penal cumple una función instru-
mental en la medida en que protege bienes jurídicos al producir un
efecto disuasorio en los potenciales infractores de la ley penal gracias
al que evitan la aplicación de las conminaciones penales159.
156 Cfr.JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 a ed., págs. 136Y ss.: MAURACH/ZIPF, Strafrecht,
1.1, págs. 121 y ss.; HURTADO POZO, Manual, 3A ed., págs. 150 y ss., 162. Se suele hablar de
la "Función de garantía de la lev penal"; sobre ello, véase: BRINC.EWAT, Grundbegriffe, págs.
1 0 4 - 1 3 7 ; B A U M A N N / W E B E R / M I T S C H , Strafrecht, l l 1 e d . , p á g s . 1 3 7 y s s . : WESSLES/BEULKE,
Strafrecht, págs. 12 y ss.; KINDHÁUSER, Strafgesetzbuch, 2A ed., págs. 6 y 7.
157 Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razón, pág. 931: "la f u n c i ó n garantista del d e r e c h o en
general consiste en la minimización del poder, de otro m o d o absoluto: de los poderes pri-
vados, tal y c o m o se manifiestan en el uso de la fuerza física, en la explotación y en las
infinitas formas de opresión familiar, de d o m i n i o e c o n ó m i c o y de abuso interpersonal;
de los poderes públicos, tal y c o m o se expresan en las arbitrariedades políticas y en los
abusos de p o d e r policiales y administrativos".
158 C f r . M U Ñ O Z C O N D E / G A R C Í A ARAN, Derecho penal, 6 a e d . , p á g s . 6 1 - 6 2 .
159 C f r . GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Introducción, 3 a e d . , p á g . 1 7 6 .
331
C ) D E MOTIVACIÓN
A partir de una concepción imperativa de la norma, influida por las

elaboraciones psicoanalíticas, de la mano de la vieja tesis de la coacción
psicológica de P. J. A . F E U E R B A C H 1 6 0 , se ha acuñado la llamada "Teoría
de la motivación" 161 . De conformidad con ella, la amenaza de pena
-y su posterior imposición y ejecución- es un medio para alcanzar las
conductas de los ciudadanos y de ejercer el control social sobre ellos;
se trata, de un elemental recurso al que debe acudir la sociedad en
procura de la convivencia humana, para elevar y reforzar los meca-
nismos inhibitorios ante las conductas que más interesa prohibir. De
este modo, pues, la norma penal busca motivar al ciudadano a través
de la conminación penal con miras a que se abstenga de delinquir, lo
que supone entender la pena a partir de las teorías de la prevención
general. Como es obvio, la función motivadora de la norma penal sólo
puede entenderse a cabalidad, si se ubica el sistema jurídico penal en
el contexto del control social [sobre ello, capítulo primero, II]; y esta
función sólo se cumple si las demás instancias del control social también
la acatan162; esta concepción, como es de suponer, ha sido sometida a
críticas de diversa índole habida cuenta de que encuentra los mismos
tropiezos que la teoría de los imperativos163.
D) SIMBÓLICA
Finalmente, como suele suceder en todos los plexos normativos ac-

tuales, es usual que muchas normas penales no nazcan para ser aplicadas
y los ordenamientos jurídicos terminen convertidos en los depositarios
de una buena parte de la violencia emblemática que requiere toda so-
ciedad para lograr cierta cohesión en sus prácticas y valores164; por ello,
puede afirmarse que la norma penal cumple una función simbólica; por
160 FEUERBACH, Tratado, págs. 58 y ss.

161 Cfr. LuzÓN P E Ñ A , Medición, pág. 26; M I R PuiG, Función de la pena, I a ed., págs.
28 y ss.; el mismo, Introducción, págs. 106 y ss.; G L M B E R N A T O R D E I G , Estudios, págs. 148
y ss.; M U Ñ O Z C O N D E , Introducción, pág. 50; M U Ñ O Z C O N D E / G A R C Í A A R Á N , Derecho penal,
6 a ed., págs. 61 y ss.; C A R B O N E L L M A T E U , Derecho penal, pág. 59; C Ó R D O B A A N G U L O ,
"Algunas reflexiones...", pág. 89; P É R E Z P I N Z Ó N , Introducción, 6 a ed., pág. 211, pero no
c o m o la única función.
162 Sobre ello, MUÑOZ C O N D E / G A R C Í A A R Á N , Derecho penal, 6 a ed., pág. 64.
163 Cfr. O C T A V I O D E T O L E D O , Sobre el concepto, pág. 102.
164 Así, VAN DER KERCHOVE, "¿Las leyes penales están hechas para ser aplicadas?",
págs. 181 y ss.; GARCÍA VILLEGAS, "Eficacia simbólica...", págs. 5 y ss.; el mismo, La efica-
cia..., págs. 79 y ss., 237 y ss.
332
lo cual se puede, pues, hablar de un "derecho penal simbólico" 165 . Una

buena muestra de ello es el proceso de inflación legislativa vivido por el
orden jurídico colombiano a lo largo de las últimas décadas, gracias a
que mediante la expedición en serie de normas penales -casi siempre
inspiradas en móviles de tipo electoral o político- se busca producir un
impacto tranquilizador en la opinión pública y en el ciudadano de la
calle, pero no proteger verdaderamente los bienesjurídicos. Ello no es
de extrañar, pues en una sociedad como la actual también el derecho
penal expresa su propia simbología, máxime en épocas de crisis - c o m o
las desatadas por los movimientos terroristas contemporáneos y no sólo
por los islámicos sino por los nacionales-, en las que se termina mani-
pulando el miedo al delito y a la inseguridad, lo que le hace perder su
legitimidad166.
E ) L A FUNCIÓN R E A L D E L A N O R M A PENAL
Sin duda, todos y cada uno de los cometidos acabados de examinar

se pueden predicar de la norma penal colombiana, aunque sin caer
en concepciones excluyentes o totalizadoras que, por lo demás, no se
compaginan con el punto de partida asumido. En efecto, ya se demostró
cómo el derecho penal objetivo o conjunto de normasjurídico-penales
es garantizador [capítulo tercero, II), E)] y se dijo que el principio de
legalidad supone un cúmulo de prerrogativas no solo de naturaleza
sustantiva sino procesal y de ejecución penal [cfr. capítulo segundo,
IV), A)]; así mismo, se indicó que el principio de la protección de bie-
nesjurídicos es una de las supremas limitantes al ejercicio del derecho
penal subjetivo [cfr. capítulo segundo, III), F)] y, en armonía con tal
postulado, se mostró el carácter finalista o teleológico del derecho penal
objetivo [cfr. capítulo tercero, II), C)], pues el derecho represor tiene
como cometido tutelar los bienesjurídicos. También, en esta sede se
indica que la regla penal no solo es norma de valoración objetiva sino
de determinación [supra, II, A), 3], por lo que no se desecha la llamada
función motivadora; y, para culminar, a lo largo de la exposición se ha
puesto de presente como la norma penal tiene una innegable función
simbólica, problemática que se discute a partir del contraste entre validez
y eficacia de la norma penal.
165 DÍEZ RIPOLLÉS, "El D e r e c h o penal simbólico", en Arroyo Z a p a t e r o / N e u m a n n /
Nieto Martín, Crítica y justificación, págs. 147 y ss.

166 Sobre ello, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Introducción, 3' ed., pág. 191; SILVA SÁN-
CHEZ, Aproximación, págs. 304 y ss.
333
En fin, la anterior exposición es apenas un punto de partida para

una reflexión a profundidad sobre el tema, a partir de las directrices
suministradas por la teoría general del derecho y la sociología, sobre
todo cuando se piensa en un ordenamiento como el colombiano, ca-
racterizado -según ya se dijo- por la producción incesante de norma-
tividades penales que no se corresponden con las exigencias colectivas
ni con las pautas trazadas por el constituyente de 1991 que -como
p o c o s - pretendió encauzar la legislación penal por los senderos del
Estado democrático, aunque todavía sin éxito.
VII. L A I N T E R P R E T A C I Ó N D E L A N O R M A P E N A L
A) CONCEPTO
El vocablo "interpretación" es usado por la doctrina de manera

polivalente - d e donde se infiere que no se caracteriza precisamente por
su claridad 167 - y es posible distinguir por lo menos tres acepciones de
él168: una estricta, para la que equivale a describir el significado de una
disposición, o a desentrañar el sentido de las normas para descubrir
lo que denotan 169 ; esto es, a reformularlas con otras palabras170. Otra
amplia, que la entiende como un proceso complejo de operaciones
intelectuales encaminadas a individualizar el significado de la norma
por aplicar171. E, incluso, por último, todavía es posible concebirla en
un sentido muy amplio, para referirse al resultado obtenido a través de
la actividad interpretativa misma. Así las cosas, en el primer caso, se está
enfrente a una de las manifestaciones más simples del discursojurídico;
en el segundo, se trata de una actividad cognitiva de naturaleza instrumental,
y, en el tercero, se alude a la posición asumida por el intérprete.
Ahora bien, no cabe duda de que dicha actividad mental es nece-
saria aun en aquellos casos en los que el texto legal es aparentemente
inequívoco, pues el proceso interpretativo comienza con el tenor literal
de la ley y avanza hasta el desentrañamiento de su telos, de su finalidad;
por ello, el aforismo tradicional según el cual "lo que es claro 110 necesita
167 Cf r. GUASTINI, Distinguiendo, págs. 201 y ss.; el mismo, Estudios, págs. 1 y ss.
168 GUASTINI, Estudios, págs. 3 y ss.
1 6 9 G A R C Í A M A Y N E Z , Introducción, pág. 246.
1 7 0 G U A S T I N I , "Interpretazione...", pág. 2.
171 Cfr. G U A S T I N I , "Interpretazione...", pág. 2; F L X N D A C A , M U S C O , Diñtto penak, 4'
ed., pág. 99. En sentido similar, GÓMEZ M E J Í A (La interpretación, págs. 74 y ss.), cuando
la entiende c o m o un acto de c o m p r e n s i ó n o r i e n t a d o a captar las valoraciones que
subyacen a la norma y al contexto cultural en que ella se p r o d u j o .
334
ser interpretado", debe ser mirado como una auténtica falacia. Desde
luego, para precisar el sentido del texto legal, debe tomarse partido
frente a la tradicional disputa doctrinaria entre quienes afirman que
para lograr tal cometido se debe acudir al significado objetivo de aquel
(teoría objetiva: la voluntad de la ley)172 y quienes postulan que debe
indagarse la voluntad histérico-sociológica del legislador (teoría subjetiva)173.
Hoy prima una opinión intermedia para la que cada una de las posiciones
enfrentadas tiene parte de la verdad y, por lo tanto, ninguna puede ser
aceptada sin limitaciones174; aunque, a decir verdad, no faltan intentos
de concebirla desde el punto de vista de la perspectiva analítica del
derecho, de la llamada "hermenéutica ontológica" o de la teoría de la
argumentación175; incluso, en el ámbito penal, se ha formulado una
"interpretación orientada hacia las consecuencias" 176 .
De todas maneras, debe tenerse en cuenta, la teoría de la inter-
pretación ha dado lugar a muchas discusiones y las concepciones en
torno a ella varían según la posición que se asuma enfrente al Derecho
penal como disciplina del conocimiento. Es, pues, evidente que sin
plantear unas pautas generales en este ámbito es imposible llevar a
la realidad cualquier empeño metódico que aspire a sistematizar, con
rigor académico, una parcela del saber jurídico como esta. La ley penal,
se ha dicho con toda razón, no consiste en un "puro recetario" que
simplemente se aplica al caso concreto; por el contrario, ella requiere
ser interpretada177.
B ) C L A S E S D E INTERPRETACIÓN
Para clasificar el fenómeno en estudio, suele acudirse a tres criterios

diferentes: el sujeto del que emana, esto es, el origen de ella; los medios
empleados; y el resultado obtenido con esta operación mental178.
172 Así, por ejemplo, C O B O / V I V E S , Derecho penal, 5 a ed., pág. 116.

173 E N G I S C H , Einführung, págs. 112 y ss.
1 7 4 L A R E N Z , Metodología, pág. 3 1 3 ; R O X I N , Strafrecht, t. I, 4 a ed., págs. 1 5 1 y 1 5 2 ; el
mismo, Derecho penal, 1.1, pág. 1 5 0 ; S C H O N K E / S C H R Ó D E R / E S E R , Strafgesetzbuch, 27 A ed., pág.

3 8 ; J E S C H E C K / W E I G E X D , Tratado, 5 A ed., pág. 1 6 8 ; M A L R A C H / Z I P F , Derecho penal, 7 A ed., t.
I, pág. 1 5 1 ; H U R T A D O P O Z O , Manual, 3 A ed., pág. 2 0 1 . No obstante, en lajurisprudencia

alemana prima la concepción objetiva: cfr. NAUCKE, Strafrecht, 10A ed., pág. 75.
1 7 5 S C H Ü N E M A N N , "Die Gesetzinterpretation...", págs. 169 y ss.
176 Cfr. H A S S E M E R , "Über die Berücksichtigung...", págs. 4 3 9 y ss.
177 Sobre ello, CUELLO CoNTRERAS, El Derecho penal, 3A ed., pág. 223.
178 Véase BELLAVISTA, L'interpretazione..., págs. 31 y ss.; JIMÉNEZ DE AsÚA, Tratado, t.
II, 3 a ed., págs. 4 0 8 y ss.; C O B O / V I V E S , Derecho penal, 5 a ed., págs. 116 y ss.; B A U M A N N / W K -
B E R / M I T S C H , Strafrecht, 11a ed., págs. 151 yss.; M U Ñ O Z C O N D E , Introducción..., págs. 139
335
1. Según el sujeto que la realiza. Como ella puede ser llevada a cabo
por distintas categorías de personas, se puede dividir en cuatro varie-
dades179.
a) Auténtica
Es la designación que permite explicar el contenido de la norma
penal a partir del sujeto de quien emana, vale decir, el legislador, que es
su autor; es frecuente encontrarla en los preámbulos, en las exposiciones
de motivos, en las declaraciones del órgano legislativo e, incluso, en
normas de carácter interpretativo, y parece remontarse a la legislación
imperial romana, más concretamente al Digesto: leges interpretan solo
dignurn esse imperio oportet (C.l, L.4, 12, 1). A su vez, puede ser contextual
si se efectúa en el mismo tenor de la ley, como sucede con el derecho
penal vigente cuando emite diversos conceptos (C. P., arts. 9 o , 22 a 24,
33, 132, inciso 2 o ; 154 par.; 212, 294, etc.) o con la ley 30 de 1986, que
prevé una serie de definiciones mediante las que se fija el alcance del
estatuto antidrogas (arts. Io y ss.); y, posterior, cuando se lleva a cabo
una vez expedida o puesta en vigencia la norma para, en casos de
especial trascendencia, aclarar su sentido y alcance180. Por lo anterior,
no constituyen interpretación auténtica posterior las llamadas "leyes
de erratas", expedidas con posterioridad a la expedición o entrada en
vigor del texto legal para corregir yerros y omisiones, pues en tal caso
se trata de una verdadera enmienda de disposiciones; ni tampoco los
casos en que se aprovecha tal circunstancia para emitir una nueva ley.
Buenos ejemplos de este tipo de leyes, referidos al Código Penal de-
rogado, eran los decrs. 141 y 172 de 1980, expedidos por el ejecutivo
de entonces para enmendar "errores de redacción, de construcción
y omisiones en el texto del nuevo Código Penal", según rezaban sus
respectivos considerandos.
A la interpretación auténtica se refiere expresamente la Const.
Pol. en el art. 150-1, cuando le atribuye al Congreso de la República
la función de "interpretar ... las leyes", y el C. C. en los arts. 14 y 25, el
último de los cuales señala con toda propiedad: "la interpretación que
y ss.; M U Ñ O Z C O N D E / G A R C Í A A R Á N , Derecho penal, 6 a e d . , p á g s . 1 2 5 y ss.; A N T Ó N ONECA,

Derecho penal, 2A ed., págs. 116 y ss.; QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, Parte General,
I a ed., págs. 140 y ss. GUASTINI, a su turno, la divide según dos criterios clasificadores;
el intérprete y los m o d o s de interpretar (cfr. "Interpretazione...", págs. 3 y 4).
179 Cfr. FLANDACA/MUSCO, Diritto penale, 4 A e d . , p á g . 99.

180 Así, BELLAVISTA, L'interpretazione, p á g . 35.
336
se hace con autoridad para fijar el sentido de una ley oscura, de una
manera general, solo corresponde al legislador".
b) Doctrinal
Es el humus cultural para la formación del jurista y, por esto, representa
el presupuesto de las otras formas de interpretación181; así las cosas, es la que
realizan los estudiosos en su tarea de desentrañar el contenido de las leyes
penales, aunque en un sentido distinto la entiende el C. C., en su art. 26,
cuando se refiere tanto a la interpretación efectuada por losjueces como a la
realizada por los funcionarios públicos. Especial trascendencia tienen, para
tal efecto, las elaboraciones efectuadas por los estudiosos cuando abordan
el derecho penal positivo en aplicación del llamado "método dogmático";
como es obvio, tales construcciones no tienen carácter auténtico y se trata
de desarrollos que en cada caso concreto pueden ser asumidos por el juez
o el intérprete. Ni siquiera, es bueno precisarlo, las notas y los comentarios
legales o las concordancias efectuadas por los compiladores encargados
de reproducirlas o difundirlas constituyen interpretación auténtica. Por
último, téngase en cuenta, como la pretensión de los doctrinantes es llevar
a cabo una sistematización de esta rama del orden jurídico con la formu-
lación de una teoría del derecho penal, a tal forma de interpretación se
le denomina también como "científica"182.
c) Judicial
Es la llevada a cabo por los órganos jurisdiccionales con el fin de
aplicar las leyes y descubrir la verdadera voluntad contenida en ellas, o
el significado objetivo del texto legal; por ello, es válido denominarla
como jurisprudencial. Esta clase de operación mental, a diferencia
de la auténtica, no es obligatoria para todos y solo ejerce su fuerza en
el caso concreto; no obstante, tiene una inusitada importancia en la
práctica184, sobre todo cuando se trata de posturas asumidas por los más
altos tribunales de justicia que -casi siempre de manera ciega y acrítica,
en plan de halagar al superior- son acogidas por los funcionarios judi-
ciales de inferior categoría y suelen ser invocadas por los abogados en
sus escritos y alegaciones ante los tribunales. Ello pone de manifiesto,
una vez más, la necesidad de que tales organismos creen verdadera
jurisprudencia y dejen de rendir culto al texto frío de la ley, como es
frecuente cuando se observa un notable atraso de la teoría penal.
181 Así, V. FROSINI, La letra y el espíritu de la ley, pág. 153.

182 Así, L U M I A , Principios, pág. 73.
183 BELLAVISTA, L'interpretazione, pág. 39.
184 F O N T Á N B A L E S T R A , Tratado, I, 2* ed., pág. 240.
337
d) Oficial
Es la cumplida por órganos del Estado en ejercicio de sus propias
funciones, como acontece cuando un ministro - e n organizacionesjurídi-
cas en las que ello es posible- aclara el alcance de una disposición legal
mediante una circular, o si el Consejo de Estado emite un concepto en
cumplimiento de su función consultiva, cosa que bien puede suceder
en el ámbito del derecho penal185.
2. Según los medios utilizados. Si la operación mental en estudio se

lleva a cabo acorde con el tenor literal de la ley como instrumento o
con base en la lógica, se divide en semánticay lógica. Al respecto, téngase
en cuenta que no debe mezclarse el medio empleado con los elementos
que lo integran así como el todo no puede confundirse con la parte186,
pues tal mixtura de conceptos no permite clasificar con claridad el fenó-
meno estudiado; por ello, cuando se hace referencia al medio semántico
(tradicionalmente denominado "literal"), se comprenden los elementos
gramatical, sintáctico y jurídico-terminológico, mientras que el medio
lógico utiliza los elementos racional, histórico, sistemático y político187.
a) Semántica
Es la que emplea como medio para realizar tal actividad mental las
diversas técnicas suministradas por la lingüística -ciencia del lenguaje-y
la gramática, con miras a precisar el significado de los signos utilizados
por el legislador así como de sus diversas combinaciones, tanto desde
el punto de vista sincrónico como diacrónico; por ello, también se le
denomina "literal" o "gramatical". Al efecto, se vale de diversos elemen-
tos: en primer lugar, el sintáctico, que permite acudir a la sintaxis o parte
185 Sobre ello, GUASTINI, "Interpretazione...", pág. 3.

186 Así, BELLAVISTA, L'interpretazione, pág. 47.
187 Así, RANIERI, Manual, 1.1, págs. 75 y ss. Por su parte, la doctrina alemana desde
J H E R I N G , habla de los m é t o d o s gramatical, sistemático, histórico y teleológico que, a su
turno, se valen de sus propios "medios de ayuda" (cfr. B U'MANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht,
1 1 A ed., págs. 1 5 1 - 1 5 6 ; J E S C H E C K / W E I G E N D , Tratado, 5 " ed.,págs. 1 6 5 y s s . ; SCHÜNEMANN,
"Die Gesetzinterpretation...", pág. 169; SCHMIDT, Strafrecht, 4A ed., págs. 16 y 17, quien,
no obstante, de f o r m a novedosa, m e n c i o n a seis m é t o d o s de interpretación: gramatical,
sistemático, teleológico, histórico-genético, c o n f o r m e a la constitución y conforme al
d e r e c h o comunitario; c o m o él, H A S S E M E R / K A R G L en Kindháuser/Neumann/Paeffgen,
Strafgesetzbuch, 1.1, 2A ed., págs. 181 y ss. Para el d e r e c h o italiano, FLANDACA/MUSCO, Diritto
penale, 4 A ed., págs. 104 y ss. La doctrina francesa, en cambio, m e n c i o n a tres métodos de
interpretación: literal, teleológico y analógico (cfr. P R A D E L , Droit penal, 1 5 A ed., págs. 171
y ss.; D E S P O R T E S / L E G U N E H E C , Droit Pénal, 1 2 ed., págs. 1 6 5 y ss.). A su turno, HURTADO
POZO (Manual, 3 A ed., págs. 203 y ss.) habla de los " m é t o d o s de la interpretación", den-
tro de los que e x p o n e el literal o gramatical, el sistemático, el histórico y el teleológico;
similar FUCHS, Ósterráchisches, 6A ed., págs. 31 y ss.
338
de la gramática que enseña a coordinar y unir las palabras para formar

las oraciones y expresar los conceptos; en segundo lugar, al gramatical
propiamente dicho - c o m o elemento que es no debe confundirse con
el medio, por lo que no es prudente denominar esta especie como
"interpretación gramatical"-, en busca de precisar el significado de las
palabras contenidas en la norma según el lenguaje común. En tercer
lugar, el filológico, mediante el que -gracias a las técnicas ofrecidas por
la filología- se pueden reconstruir los textos legales, fijarles su alcance
e interpretarlos; y, en cuarto lugar, el jurídico-terminológico, que indaga
el significado de las expresiones no según el uso común de las mismas,
sino con base en el lenguaje especial empleado por el legislador188.
Esto no significa, sin embargo, que el codificador deba desechar el
lenguaje general, pues el derecho atañe a todos y no puede renunciar
a un mínimo de comprensibilidad general189.
Las palabras, pues, constituyen la materia prima de la interpretación,
por lo que se debe respetar el "sentido literal posible", que se constituye
en una barrera infranqueable (criterio objetivo). Sin embargo, de manera
excepcional, siempre y cuando no se peijudique al reo, podrá rebasarse el
sentido literal si se llegasen a presentar ostensibles defectos de redacción
en la norma originados en omisiones del legislador o en la pervivencia
de expresiones desactualizadas por el transcurso del tiempo190. Ahora
bien, es necesario utilizar el medio lógico para ir más allá del semán-
tico191, como se verá luego. Al elemento sintáctico alude el art. 31 del
C. C., cuando establece: "la extensión que deba darse a toda ley se determinará
por su genuino sentido" (se subraya). Por su parte, al elemento gramatical
se refieren los arts. 27 y 28 ibidem: "Cuando el sentido de la ley sea claro,
no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu"
(art. 27-1); y "las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural
y obvio, según el uso general de las mismas" (art. 28).
Al elementojurídico-terminológico apunta también el art. 28 cuando
expresa: "pero cuando el legislador las haya definido -las palabras- ex-
presamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado
legal"; y el art. 29 ibidem: "Las palabras técnicas de toda ciencia o arte,
se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia
o arte, a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido
diverso".
188 Véase B E L L A U S T A , L'interpretazione, pág. 5 2 ; B A U M A N N / W E B E R / M I T S C H , Strafrecht,
11A ed., págs. 155-156.

1 8 9 L A R E N Z , Metodología, pág. 316.
190 Así, JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 A ed., pág. 170, c o n la restricción consignada
en el texto.
1 9 1 L A R E N Z , Metodología, pág. 316.
339
b) Lógica
Como su nombre lo indica, esta operación mental es la que se
vale de la lógica -formal y material- como medio para el cabal des-
entrañamiento del sentido de la ley, y cumple una triple función: en
primer lugar, opera de manera subsidiaria en relación con la inter-
pretación semántica, aunque la complementa; en segundo lugar, se
constituye en medio primario cuando no es posible esta última; y,
en tercer lugar, actúa c o m o mecanismo de control de los resultados
logrados con la primera forma de interpretación 192 . Como es obvio,
cuando se habla de interpretación "lógica", se alude al medio y no
al elemento - q u e también, desde F. C. S A V I G N Y : 1779-1861, hacia
1840, suele conocerse con la misma designación- y se emplea dicha
expresión en un sentido amplio y no estricto c o m o es usual [supra
B) ]; esta especie de interpretación se vale, a su turno, de los siguien-
tes elementos:
1) El racional y teleológico. A través de él se trata de precisar e\ fun-
damento racional objetivo de la norma o la ratio legis, el telos o la finalidad,
esto es, busca establecer los fines de la norma 193 , de las instituciones
jurídico-penales, del orden jurídico punitivo e, incluso, del conjunto
normativo en general; el fin para el que fue creada, no es otro que la
protección de bienesjurídicos, por lo que el intérprete debe precisar
cuál es el interés tutelado, su naturaleza, y cómo se puede saber cuál o
cuáles son los bienesjurídicos protegidos por ella194.
Así mismo, para poder cumplir de manera cabal con su tarea e
indagar la razón de ser del texto legal, el estudioso debe optar por
el fin objetivo de la ley, de tal manera que sea posible conciliaria con
el presente y las necesidades históricas (teoría objetiva en materia de
la interpretación, c o m o ya se dijo), no por la voluntad del legislador
(teoría subjetiva). Tampoco podrá perderse de vista la perspectiva
material a la hora de realizar la tarea hermenéutica, pues no se trata
solo de realizar interpretaciones dirigidas hacia el bienjurídico tute-
lado respetando el fin objetivo de la ley, sino de que ellas se compa-
dezcan con el derecho material; es el llamado principio de la justicia,
que es lo perseguido por el codificador cuando establece el derecho
positivo. En fin, para culminar, cabe recordar que la utilización de
este elemento es de una importancia tal que mediante él se tiene
en cuenta el hecho social presente en la base de la norma penal, y
192 .Así, BELLAVISTA, L'interpretazione, pág. 58.

193 HURTADO P o z o , Manual, 3 a ed., pág. 216.
1 9 4 J I M É N E Z D E A S Ú A , Tratado, t. I I , 3 A ed., pág. 449; B E L I . A U S T A , L'interpretazione,
pág. 60; M E Z G E R , Tratado, t. I, pág. 405; C O B O / V I V E S , Derecho penal, 5 a ed., pág. 118.
340
se pueden rechazar aquellas interpretaciones que contradigan la

finalidad de esta195.
2) El sistemático. Esta pauta opera doblemente: por un lado, se re-
fiere a la sistematización de la ley como tal; y, por el otro, a la ordenación
propuesta por los estudiosos (científica). En relación con la primera se
tiene: como las normas jurídico-penales constituyen un todo, deben ser
consideradas a partir de un agregado de principios que permitan agru-
parlas en un sistema normativo, y no como una aglomeración caótica
de disposiciones. La interpretación, para decirlo en otras palabras, debe
realizarse con arreglo al fin total del orden jurídico, pero ligada-en todo
caso- al precepto aislado196; en el derecho penal positivo, a no dudarlo,
existe un orden y un sistema, ninguna disposición vive aisladamente,
sino conectada a las otras. Por eso es de tanta trascendencia armonizar
el derecho vigente, de tal manera que se deduzca el sentido de la ley de
la situación en que se encuentra el precepto interpretado dentro del
respectivo contexto y sin olvidar el bien jurídico tutelado197. En torno a
la segunda, cabe recordar que los estudiosos del derecho penal suelen
elaborar sus propias construcciones diferentes de las del legislador (teo-
rías del dolo, del error, de la participación criminal, de la tentativa, de las
causales de justificación, etc.) y a partir de ellas se suelen resolver múltiples
problemas que la aplicación del derecho penal presenta en la práctica y
que posibilitan, desde luego, jalonar las actividades de lajurisprudencia
y la doctrina. En este sentido, pues, se refiere a la sistematización como
segundo paso del método dogmático, como ya se dijo, al estudiar la
ciencia del derecho penal o dogmática jurídico-penal.
5) El histórico. Como tampoco el derecho vigente nace o surge de
una vez, ni es capricho o expresión de la arbitrariedad de un detentador
de poder, a objeto de establecer la finalidad perseguida por el legis-
lador, el conocimiento de la historia fidedigna del texto legal brinda
una herramienta de suma importancia. Por eso, el examen de lo que
el legislador histórico quiso consignar con una específica redacción,
así como el empleo o la omisión de determinados conceptos en la ley,
puede ser de gran ayuda; dentro de esta perspectiva deben estudiarse
los trabajos preparatorios de la ley, las discusiones parlamentarias, los
conceptos de los expertos, etc.198.
195ANTOLISEI, Manual, 1988, pág. 62;JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5A ed., pág. 166;

RL DOLPHL, " L O S diferentes...", pág. 329.
195 MEZGER, Tratado, t. I, pág. 142.
197 Cfr. B A U M A N N / W E B E R / M I T S C H , Strafrecht, 11A ed., pág. 154.
198 B A U M A N N / W E B E R / M I T S C H , Strafrecht, 11A ed., pág. 154; H U R T A D O P O Z O , Manual,
3a ed., pág. 215.
341
4) El político social. Dado que el derecho penal, como toda otra rama
del plexo jurídico, forma parte de la vida humana en colectividad y es
producto de unas determinadas condiciones económicas, políticas y
sociales, y busca proteger ciertos intereses, es de vital importancia no
desligar la norma penal de la realidad circundante, de las elaboraciones
político-criminales constantes y presentes en cada momento concreto, así
el intérprete no acepte o esté de acuerdo con el contenido de la misma.
Es, pues, evidente que "un jurista puede aceptar o no aceptar moralmente
las leyes o, acaso, los mismos principios constitucionales que están en la
base del ordenamiento que investiga; pero esto no le impide ni debe
impedirle interpretar su significado, aceptar su validez o invalidez y, en
general, poner de manifiesto las antinomias y las lagunas del ordenamien-
to"199. La interpretación según el elemento político supone, pues, tener
en cuenta las directrices particulares que inspiran la acción estatal que,
para el caso colombiano, están constituidas por los lineamentos propios
de un Estado social y democrático de derecho, como se desprende del
Preámbulo y de los "Principios fundamentales" de la Constitución.
Los instrumentos anteriores - q u e no tienen un orden de aplicación
y no se excluyen mutuamente- también se desprenden del derecho po-
sitivo. En efecto, el art. 27-2 del C. C. toma en consideración el elemento
racional cuando establece: "pero bien se puede, para interpretar una
expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente
manifestados en ella misma ..."; y, el art. 32 ibidem señala: "en los casos
a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación anteriores, se
interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más
conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad
natural". Por supuesto, allí se da cabida al elemento político-social.
Al elemento sistemático, con la introducción de la llamada "inter-
pretación analógica" que es el producto de la utilización del mismo,
alude el art. 30-2 de la codificación citada cuando indica: "los pasajes
oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto"; y el art. 30 consagra:
"el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus
partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia
y armonía". Esta herramienta se desprende también del art. 32 y de la
ley 153 de 1887 en su art. 5 o . Para concluir, el elemento histórico apa-
rece en el art. 27-2 del C. C. cuando expresa que para interpretar una
ley con base en el componente racional, se puede acudir a "la historia
fidedigna de su establecimiento".
199 Así, FERRAJOLI, Derecho y razón, pág. 927.
342
3. Según el resultado. Con base en este criterio clasificador, se suele

dividir la interpretación como sigue200:
a) Declarativa
Se está enfrente a ella cuando las palabras de la ley dicen con pre-
cisión lo que el texto quería y debía decir, de modo que el intérprete
no puede ni ampliar ni restringir el alcance de su tenor literal y este se
limita a resolver la eventual duda, con la exacta correspondencia entre el
espíritu v la letra de la ley201. A decir verdad, en este caso el hermenauta
otorga a la ley un ámbito de aplicación que coincide con el derivado
de entender las palabras según el uso común del lenguaje202. Así, por
ejemplo, cuando el codificador establece que el hurto se agrava si es
realizado "en lugar despoblado o solitario" (art. 241, num. 9, mod. art.
51 ley 1142 de 2007) y el juez determina el alcance de tales expresiones,
hace una interpretación declarativa; lo mismo sucede cuando fija el
sentido de la locución "lugar habitado" (art. 240, num. 3) e indica que
no se puede tomar como morada un edificio, aunque en él entren a
menudo personas que no residen allí.
b) Restrictiva
Se presenta cuando en el tenor literal de la ley el legislador ha dicho
más de lo que quería, por lo que debe limitarse el alcance de las pala-
bras contenidas en ella; o, de manera más breve, es la que restringe el
significado de la disposición interpretada203. Así, por ejemplo, cuando el
C. P., en el art. 383, castiga el porte de "escopolamina" o de "cualquier
otra sustancia semejante", debe entenderse que se hace referencia a
aquellas materias al ser equivalentes a la primera sirvan para "colocar
en estado de indefensión a las personas", y no a cualquier compuesto
que guarde algún parecido con la indicada; el codificador, pues, no
pretendía extender la norma y de consiguiente, es necesario limitar su
alcance mediante una interpretación de dicha índole. De igual manera,
cuando en el texto del art. 212 del C. R - q u e ha sido redactado con
yerros idiomáticos- se concibe como acceso carnal "la penetración va-
ginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto",
debe entenderse que el legislador pretendía -según los dictados del
Código Penal español de 1995, en sus arts. 179,182 y 183- que también
se castigara como tal la "introducción de objetos o [la] penetración
200 Cfr. HURTADO P o z o , Manual, 3 A ed., pág. 220; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN,
Derecho penal, 6A ed., pág. 127; PAGLIARO, Principi, 8A ed., pág. 82.
201 JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. II, 3A ed., pág. 458.
202 COBO/Vl\TS, Derecho penal, 5 a ed. pág. 118.
203 GUASTINI, "Interpretazione...", pág. 3; el mismo, Estudios, págs. 39 y ss.
343
bucal o anal", llevada a cabo por el sujeto activo de la conducta; en vez

de la preposición "de", pues, debe emplearse la preposición "con". Debe,
entonces, hacerse una interpretación restrictiva de carácter correctivo o
rectificador, para que la redacción legal no lleve al estudioso al absurdo
y se tenga que ver obligado a violentar elementales leyes de la física, sin
poder circunscribir la ley a sus verdaderos alcances.
c) Extensiva
Se presenta, en cambio, cuando el intérprete estima que se debe
ampliar el alcance de las palabras legales para que la letra se corres-
ponda con el espíritu y la voluntad que el legislador quiso plasmar; esta
forma de interpretación es cuestionada por un sector minoritario de
la doctrina, hoy en franca retirada, para el que solo se puede acudir a
ella cuando se trata de favorecer al reo -principio del in dubiopro reo-;
de lo contrario no 204 . Desde luego, en la discusión contemporánea
ha hecho carrera la tesis según la cual esta modalidad de operación
mental es admisible, con la condición de que no desborde el "marco
literal posible", sobre todo para corregir evidentes errores de redacción
legales205. Así, por ejemplo: el tenor literal del derogado art. 257 del
C. P. -modificado por la ley 1032 de 22 de junio de 2006-, después de
la emisión de la sentencia C-311 de 30 de abril de 2002, que lo declaró
parcialmente inconstitucional, debía interpretarse extensivamente,
por vía correctiva o rectificadora, para entender cobijadas en él las
conductas de acceso o uso ilegal de líneas de telefonía pública básica
conmutada, sin que el pequeño yerro gramatical que suponía el empleo
repetido del verbo usar-por medio de la expresión uso de- desvirtuara
dichos alcances.
Similares disputas se presentaron en el pasado con la expresión "cosa
mueble" (hoy empleada por el art. 239), dentro de la que se discutía si era
viable incluir o no como hurto el apoderamiento de la energía eléctrica
-que es una "cosa incorporal" 206 - o de un crédito. También, se generaron
polémicas con el derogado inc. 2o del art. 222 del C. P. de 1980 que, si se
remitía no al inc. Io de esta disposición sino a los arts. 218 a 220 para efec-
tos de cuantificar la punibilidad, podía comportar el empleo de semejante
modalidad de interpretación207, incluso en peijuicio del reo.
204 Cfr. BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11 A ed., págs. 1 5 2 y 1 6 3 .

205 GUASTINI, Estudios, págs. 3 1 y ss.
206 El e j e m p l o en A N T O L I S E I , Manual, 1988, pág. 66. La discusión terminó en el
d e r e c h o positivo c o n la introducción del art. 256 del C. P. de 2000, que castiga la de-
fraudación de fluidos c o m o figura especial.
207 Así, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sents. de 23 febrero
1984, c o n la pretensión de hacer una "interpretación histórico-sistemática" ( c f r . p , t-

XIII, Bogotá, Legis, 1984, pág. 317); y 23 mayo 2002, radicado: 15142. Por el contrario,
344
Si se quiere hacer un paralelo entre las tres formas de interpretación

hasta ahora examinadas, podría decirse que en la declarativa el legislador
quiere tanto como escribe [tam volvit, quam scripsit]; en la restrictiva quiere
menos de lo que escribe [ minus volvit, quam scripsit]; y en la extensiva
quiere más de lo que escribe [plus volvit, quam scripsit]208. No obstante,
algún sector de la doctrina cuestiona con dureza la diferencia entre
interpretación restrictiva e interpretación extensiva y afirma que "no
es clara", pues lo "restrictivo" y lo "extensivo" pueden tener diferente
significación y que, además, no existe una interpretación "extensiva"
sino una "correcta"209; esto, cuando no se califica la susodicha división
de "artificial"210.
d) Progresiva
Como la norma penal aparece en un determinado medio social,
sujeto a cambios y a evoluciones continuas, ella debe adaptarse a las
situaciones que se vayan presentando so pena de tener que modificarla
a diario; por ello, es misión del intérprete armonizarla acorde con las
transformaciones producidas en los ámbitos científico, jurídico y social211.
De allí que se le conozca también con la denominación de evolutiva?12
o de histérico-evolutiva, aunque sin olvidar que en ninguna circunstancia
puede desatenderse el principio del favor rei, es decir, que las dudas han
de resolverse siempre en beneficio del encartado y no en su contra. Un
ejemplo de este tipo de operación mental es el que empleó la Corte
Constitucional, en contraría de la Carta Fundamental, al actualizar - s o
pretexto de una analogía en favor del reo— el alcance de las cifras fijas
de dinero señaladas por el legislador de 1980 en los artículos 372.1 y
357, inciso 2o del C. P. derogado, tornándolas equivalentes en salarios
mínimos legales mensuales vigentes213.
la rechazaba en providencia de 26 julio 1988, en NFP, núm. 42, Bogotá, Temis, 1989,
págs. 509 y ss., con comentario del autor.
208 L U M I A , Principios, pág. 73.

209 Así, BURCKHARDT, Methode und System, págs. 286 y 287; GERMANN, Methodische
Orundfragen, pág. 121. Estos dictados de la doctrina suiza han sido acogidos por los
penalistas alemanes (cfr. SCHÓNKE/SCHRÓDER/ESER, Strafgesetzbuch, 27a ed., págs. 40
y 41; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5a ed., pág. 169), quienes advierten que cuando la
interpretación traspasa los límites del texto legal se convierte en analogía.
2 1 0 H U R T A D O P O Z O , Manual, 3 a ed., pág. 221.
2 1 1 Cfr. BELLAVISTA, L'interpretazúme, págs. 179 y ss., FONTÁN BALESTRA, Tratado, 1.1,
2 a ed., pág. 243.

2 1 2 GUASTINI, "Interpretazione...", pág. 3.
213 Cfr. sent &070 de 22 febrero 1996, en JD, núm. 293,1996, Bogotá, Legis, 1996,
págs. 655 y ss.; sent. C-118 de 21 marzo 1996, en JD, núm. 294, 1996, Bogotá, Legis,
1996, págs. 774 y ss.
345
C) REGLAS QUE RIGEN LA INTERPRETACIÓN
En procura de que la tarea del intérprete no se desborde, se han

establecido diversos postulados que actúan a manera de barreras de
contención o de controles de esta actividad mental, que tienen plena
vigencia en el derecho positivo. Esos axiomas son los siguientes:
En primer lugar, debe indagarse la voluntad del legislador plasmada
en la ley así como el sentido objetivo del texto.
En segundo lugar, no debe tomarse en cuenta el momento de
elaboración de la norma sino el de su aplicación.
Así mismo, en tercer lugar, las normas deben interpretarse en armo-
nía con el texto constitucional (interpretación según la Constitución214)
y con los pactos internacionales incorporados al ordenamiento; esto
es, el llamado principio de la jerarquía [lex superior derogat legi inferiori]215.
Es de tal trascendencia este axioma que, de todas las interpretaciones
posibles que admita un texto legal, debe preferirse siempre aquella que
mejor concuerde con la Constitución aunque - d e b e advertirse- ella no
debe traspasar los límites trazados por el tenor literal de la ley ni por
la finalidad de la misma216.
Este postulado está ampliamente regulado en el derecho positivo:
en los arts. 4o de la Carta Fundamental, según el que "la Constitución
es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Cons-
titución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales"; en el 93-2 ibidem, en el que expresamente se establece
la interpretación de todo el ordenamiento jurídico a partir de los pactos
mundiales de derechos humanos a los que se les otorga prevalencia: "los
tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reco-
nocen los derechos humanos y que prohiben su limitación en los estados
de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes
consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratadas
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia'. Así mismo, en
el art. 4o de la ley 153 de 1887, se indica que "la doctrina constitucional
es, a su vez, norma para interpretar las leyes", y en el art. 7o de la misma
ley se añade: "El Título III de la Constitución - h o y II- sobre 'derechos
civiles y garantíais sociales' tiene también fuerza legal". Lo mismo, en el
art. 9o ibidem-. "La Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la
legislación preexistente. Toda disposición legal anterior a la Constitución
y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como
214 QUEIROZ, Direito, págs. 58 y ss.

215 SOLER, La interpretación, pág. 169; LARENZ, Metodología, págs. 338 y 343.
216 Cfr. LARENZ, Metodología, págs. 338 y 339.
346
insubsistente"; en fin, también emana del art. 5o de la ley 57 de 1887:

"Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crítica y la
hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar
o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes".
En cuarto lugar, las normas deben interpretarse con base en las cam-
biantes situaciones que se presenten en la vida real, pues no existe una
interpretación definitiva y válida en todos los tiempos; la variedad inabarcable
y el cambio continuo de las relaciones de la vida, ponen constantemente
al aplicador de la disposición legal ante nuevas cuestiones217.
En quinto lugar, las consagraciones legales deben interpretarse
dentro del contexto sistemático, esto es, se debe dar cabida en toda
su extensión al principio de la unidad sistemática 218, al cual se refiere el
art. 30 del C. C.
Igualmente, en sexto lugar, lo decisivo en la interpretación es el
fin que el legislador quiso plasmar al regular la norma, y la tarea del
intérprete es desentrañarlo; como se dijo, ella está presidida por el
criterio del bienjurídico.
En séptimo lugar, la labor hermenéutica no debe ni beneficiar
ni perjudicar al delincuente, pero todas las dudas que se presentaren
deben ir encaminadas a mantener la vigencia del principio del in dubio
pro reo219, consagrado con claridad en el derecho positivo: "lo favorable
u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o
restringir su interpretación" (C. C., art. 31).
También, en octavo lugar, debe tenerse en cuenta que la interpreta-
ción propuesta inicialmente no es una camisa de fuerza para el estudioso
quien, con miras a garantizar unajusticia recta, puede mudarla cuantas
veces sea necesario con tal de que no se ponga en peligro la seguridad
jurídica en obsequio del capricho. Es que "si los tribunales interpreta-
ran la misma disposición en casos similares, ora de una manera ora de
otra, esto estaría en contradicción con el postulado de justicia que los
casos iguales deben ser igualmente tratados, así como con la seguridad
jurídica ambicionada por la ley"220.
Del mismo modo, en noveno lugar, nunca debe olvidarse que la dispo-
sición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general;
es el llamado principio de la especialidad [ lex specialis derogat kgi generali], que
emerge del art. 5o de la ley 57 de 1887, en su inc. 2o: "la disposición relativa
a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general".
217 L A R E N Z , Metodología, pág. 3 1 1 .

218 SOLER, La interpretación, pág.168.
219 Z A F K A R O N I , Manual, 6 A ed., pág. 1 3 5 ; FONTÁN BALESTRA, Tratado, t. I, 2 A ed.,
pág. 1 6 4 .
220 LARENZ, Metodología, pág. 3 1 0 .
347
Y, para terminar, en décimo lugar, ha de tenerse en cuenta el llamado

principio cronológico, según el cual la ley posterior deroga la ley anterior
[ le:x posterior derogat legi priori].
Los anteriores postulados permiten concluir, entonces, que todo
proceso interpretativo encierra no solo un aspecto técnico, en cuanto
requiere un uso apropiado de las técnicas hermenéuticas, sino también
uno de carácter ideológico, dado que implica una elección de valores221
que, para el caso, tienen que remontarse a la Constitución Política del
Estado. Naturalmente, téngase en cuenta, el proceso de interpretación
se lo reparten los tribunales y los estudiosos del derecho penal, de tal
manera que unos y otros se nutren de sus respectivas aportaciones en
un verdadero mecanismo de retroalimentación, que permite someter
a prueba los resultados obtenidos y verificarlos222.
221 Cfr. LUMIA, Principios, pág. 75.

222 Cfr. Larenz, Metodología, pág. 310.
348
CAPÍTULO SEXTO
LOS ÁMBITOS DE VALIDEZ DE LA NORMA PENAL*
* Bibliografía: A L D A N A R O Z O , LUIS E N R I Q U E : "La aplicación de la ley penal en el tiempo

en relación con el decreto 1135 de 1970", en DPC, vol. II, núm. 7, Bogotá, Librería del
Profesional, 1979, págs. 7 y ss.; C A R B O N E L L M A T E U J U A N C A R L O S : Derecho penal: concepto y
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OTTO: Einführung in das Vólkerrecht, 8a ed., Tübingen/Basel, A. Francke Verlag, 2004;
J I M É N E Z R O D R Í G U E Z , H É C T O R : "Algunos aspectos generales y de la represión del delito
en la nueva legislación sobre estupefacientes", en Comentarios. Estatuto Nacional de Estu-

pefacientes, Medellín, Señal Editora, 1986, págs. 7 y ss.; el mismo: "Límites temporales
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Editora, 1981, págs. 40 y ss.; K E L S E N , H A N S : Teoría general del derecho y del Estado, trad. de
Eduardo García Máynez, México, Textos Universitarios, 1969; N A R A N J O M E S A , V L A D I M I R O :
Teoría constitucional e instituciones políticas, 9 a ed., Bogotá, Temis, 2003; O L I V E R C A L D E R Ó N ,
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F E R N A N D O : Las normas rectoras del Código Procesal Penal, 2a ed., Medellín, Señal Editora,
1991; V E R D R O S S , ALFRED: Derecho internacional público, trad. de Antonio Truyol y Serra,

Madrid, Aguilar, 1973; V E R D R O S S , A L F R E D / S I M M A , B R U N O : Universelles Vólkerrecht. Theorie
und Praxis, 3a ed., Berlin, Duncker/Humblot, 1984.; Z U G A L D L A E S P I N A R , J O S É M I G U E L :
Fundamentos de derecho penal, 3a ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1993.
349
I. INTRODUCCIÓN
El derecho penal positivo al que se ha hecho referencia no tiene

vigencia universal y permanente, pues su imperio está condicionado
a la persistencia de la voluntad que lo anima, es decir, se restringe al
tiempo en que se halla en vigor; así mismo, su eficacia se circunscribe al
lugar donde puede ejercerse el poder estatal; y, finalmente, encuentra
una limitante en cuanto a las personas, algunas de las cuales gozan de
ciertos privilegios emanados del derecho público interno o del dere-
cho internacional1. En otras palabras: la ley penal está condicionada
por unos límites de índole temporal, espacial y personal, e incluso,
según algunos2, de carácter material, los que deben ser estudiados para
comprender a cabalidad el alcance del ius poenale. Como es obvio, los
cambios legislativos producidos en los órdenes jurídicos nacionales
originan interesantes fenómenos de sucesión de normas penales, que
deben estudiarse a partir de unos principios básicos de tal manera que,
al resolver el caso concreto, se imponga no sólo la ley más beneficiosa
para el reo sino aquella que esté acorde con los intereses de la misma
administración de justicia.
Además, el notable avance técnico y la intensificación de las relaciones
interestatales propios del mundo globalizado de hoy desencadenan una
serie de manifestaciones delincuenciales que hasta hace unas décadas
eran completamente desconocidas, lo que obliga a los diversos Estados
a adoptar regulaciones penales encaminadas a controlarlas; piénsese,
a título de ejemplo, en la expedición del Estatuto de la Corte Penal
Internacional aprobado en Roma en 1998, ya debidamente ratificado
por el número mínimo de Estados parte exigido. Como es de suponer,
la aplicación de esas normatividades genera frecuentes conflictos de
leyes que deben ser resueltos de manera coherente, para asegurar la
convivencia de la comunidad de naciones y lograr que la represión
penal cumpla sus objetivos, sin menoscabar la seguridadjurídica; ello
hace que esta materia se torne de gran interés para el estudioso, quien
encuentra aquí terreno abonado para nuevos y fructíferos desarro-
llos. Téngase en cuenta, también, que los derechos penales nacionales
brindan un tratamiento especial a ciertos destinatarios de la ley penal
nacional, quienes - p o r llevar la vocería y representación de las otras
potencias- están investidos de calidades especiales, por lo que se ob-
1 Cfr. J I M É N E Z D E A S Ú A , Tratado, t. II, 3 a ed., pág. 597; C O B O / V I V E S , Derecho penal,
5 a ed., págs. 183 y ss.

2 Así, V O N L I S Z T , Tratado, t. 2, págs. 9 7 y ss.; J I M É N E Z D E A S I A , Tratado, t. II, 3a ed.,
págs. 681 y ss.
350
servan en relación con ellos ciertas preferencias cuando incurren en

hechos criminosos. Esto sin olvidar que lo mismo sucede en el plano
interno con ciertas personalidades de la vida nacional.
Con el ánimo de mostrar los aspectos más destacados del asunto,
el presente capítulo se ocupa en numerales separados de cada uno de
los ámbitos de validez -salvo el material cuya exposición corresponde
a la filosofía del derecho penal- y muestra sus principios básicos para
confrontarlos con el derecho vigente; así mismo, incluye el fenómeno
de la extradición vinculado íntimamente con ellos, en una sección al
final del capítulo.
II. EL ÁMBITO DE VALIDEZ TEMPORAL
La primera de tales limitantes es la atinente al tiempo durante el

cual impera la ley penal estatal, cuyo concepto, principios generales y
desarrollos positivos se exponen a continuación.
A) CONCEPTO
Las normas penales, como todas las que componen el plexojurídico,

son obligatorias desde que nacen a la vida hasta su desaparición, esto
es, tienen su propio ciclo vital1. Ello significa que el período durante el
que impera la ley se extiende entre dos momentos distintos: la promul-
gación y la derogación*. El primero, es aquel en el que la norma empieza
a compeler e implica la inserción del texto legal en el Diario Oficialy su
consecutiva puesta en vigencia, que por mandato legal "principia dos
meses después de promulgada" (C. R. P. M, art. 52). Sin embargo, este
principio general sufre dos excepciones: una, cuando la misma ley fija
el día en que debe empezar su vigencia o autoriza al gobierno a hacerlo;
y, otra, cuando haya interrupción de las comunicaciones atribuible a
guerra o "causa inevitable" (ibidem, art. 53), caso en el que el término
de vacatio legis se cuenta una vez cesada la suspensión. No obstante, es
frecuente que las leyes entren a regir desde su promulgación, y aun
antes, sin observar la vacancia legal (ley 57 de 1985, art. 2 o ) 5 .
3 Así, H U R T A D O P O Z O , Manual, 3 a ed., pág. 289; F I E R R O , La ley penal, págs. 45 y
ss.; N O Y O A M O N R E A L , Curso, vol. I, pág. 190; F O N T Á N B A I . E S T R A , 10a ed., Derecho penal,

pág. 143.
4 Así, D E S P O R T E S / L E G U H E N E C , Droitpénal, 12 A ed., pág. 269.
5 Un ejemplo increíble de d e s c o n o c i m i e n t o de tal mandato legal es el de la ley 30
de 1986, que fue puesta en vigencia desde el día de su sanción presidencial (31 e n e r o
351
El segundo momento, con el que concluye la vida de la ley, es aquel

en el cual ella deja de ser obligatoria por su derogación, sea porque otra
de carácter posterior la suprima de manera expresa, o porque tácitamente
la modifique por contener disposiciones contrarias, o regular la materia
en ella tratada de manera íntegra; incluso, porque en un texto legal de
igual o superior rango se fije la fecha de su exclusión del orden jurídico
-las llamadas "leyes temporales"- o cuando, sencillamente, desaparezcan
el objeto, las circunstancias o los privilegios personales que le dieron
nacimiento. En otras palabras, por derogatoria expresa o tácita6.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la ley derogada no puede
revivir en ningún caso, salvo que una norma nueva la reproduzca: "una
ley derogada no revivirá por solas las referencias que a ella se hagan, ni
por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada
sólo recobrará su fuerza, en la forma en que aparezca reproducida en
una ley nueva" (cfr. ley 153 de 1887, art. 14).
Es obvio que la eficacia de la ley también se extingue cuando la Cor-
te Constitucional, en uso de las atribuciones correspondientes (Const.
Pol., arts. 241 y 243), declara su inconstitucionalidad, en lo que se ve un
mecanismo distinto del de la derogatoria, pero que tiene similares efec-
tos a ella; no obstante, la jurisprudencia - e n armonía con precedentes
sentados por los más altos tribunales nacionales, en los años cincuen-
ta del siglo pasado- ha introducido una muy polémica excepción en
tratándose de la primera de estas figuras, no de la segunda, en la que,
como acaba de verse, es imposible: es factible que la ley derogada tras la
declaratoria de inexequibilidad pueda recobrar su vigencia, cuando ello
"sea necesario para garantizar la integridad y supremacía de la Carta"7.
Las dificultades y las graves repercusiones del asunto en tratándose de
la ley penal, son apenas comprensibles.
B ) PRINCIPIOS GENERALES
Cuando la ley entra en vigor, se deben imponer las consecuencias

jurídicas contenidas en ella a la conducta humana regulada; por eso, el
1986), sin esperar siquiera a su publicación en el Diario Oficial (cfr. JIMÉNEZ RODRÍGUEZ,
"Algunos aspectos...", págs. 8 y ss.).
6 Puede hablarse de diversas clases de derogación: la abrogación, c u a n d o una ley dis-
p o n e que otra anterior queda sin vigencia; la subrogación, si se reemplaza una ley por otra
distinta; y la derogación en sentido estricto, c u a n d o se sancionan leyes nuevas que modifican
parcialmente las anteriores. Sobre ello, CUETO RÚA, Fuentes, pág. 60.
7 Cfr. sents. C-145 de 23 marzo 1994 y C-501 de 15 mayo 2001.
352
deber de aplicarla se excluye cuando un hecho se presenta antes o después

de su vigencia, pues en tal caso prima el principio general de que todo
acto o conducta se debe regir por la ley vigente en su tiempo: tempus
regit actum. En otros términos: como norma general, está prohibida la
aplicación extraactiva de la ley, sea que ello se haga retroactivamente
-actividad hacia atrás- o ultraactivamente -vigencia hacia el futuro-; sin
embargo, atendido el carácter restrictivo de la libertad que tienen las
leyes penales8 es posible, en aplicación del principio de favorabilidad,
excepcionar dicho postulado general.
Así pues, en el ámbito del derecho punitivo rigen los siguientes
axiomas básicos: en primer lugar, la norma penal rige desde su promulgación
hasta su derogatoria, porque, como se dijo, su vigencia está delimitada por
dichos momentos. En segundo lugar, rige para el futuro, lo que es apenas
obvio, puesto que las normas se dictan para gobernar tiempos venideros y
no para cobijar el pasado, de donde se desprende que - e n principio- no
poseen efecto retroactivo y los derechos adquiridos se rigen por la ley
anterior. Ello sejustifica, teóricamente, porque es necesario asegurar la
estabilidad políticojurídica, de tal manera que los ciudadanos sepan de
cuáles derechos son titulares; y, prácticamente, pues si la ley rigiera para
el pasado, se podría revivir todo tipo de juicios y reinaría un absoluto
desorden en el ámbito de la administración de justicia9. En tercer lugar,
el carácter irretroactivo de la ley se excepciona cuando ella es más benigna que
la anterior, lo que se explica por la operancia amplia del postulado del
favor rei, como ya se dijo. Y, para terminar, en cuarto lugar, la prohibición
de ultraactividad se excluye cuando una ley es más benigna que la posterior, lo
que es también consecuencia del principio de favorabilidad, pues el
encartado al delinquir se hace acreedor a que se le juzgue de acuerdo
con la ley vigente al momento de cometer el hecho 10 .
Como se puede observar, los dos primeros postulados son de índole
general, mientras que los dos últimos son producto de la doble excepción
que se presenta cuando en el tránsito de legislaciones penales se debe
dar aplicación a la ley más favorable para el reo (Const. Pol., art. 29-3 y
C. P., art. 6o, inciso 3 o ). Por ello, entonces, entra enjuego la retroactividad
para quienes estén siendo procesados o hayan sido condenados (C. P.,
art. 6 o , inciso 3o y ley 153 de 1887, art. 44) y la ultraactividad - c o m o
norma general- para los que aún no hayan sido condenados.
8JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. II, 3 a ed., pág. 617.

9 BARRIENTOS RESTREPO, Elementos, 3 a ed., pág. 225.
10 BARRIENTOS RESTREPO, Elementos, 3a ed., pág. 226.
353
C) CASOS
En un tránsito de legislaciones en el tiempo, son posibles situaciones

como las siguientes11:
En primer lugar, la ley nueva torna lícito un hecho que era punible durante
la vigencia de la norma derogada. En esta hipótesis, los comportamientos
realizados bajo el imperio de la ley antigua se estiman como si ya no
estuviesen penados y se aplica retroactivamente la normativa nueva que
es la más favorable, excepcionándose el principio tempus regit actum.
Ejemplos: la bigamia era una conducta punible en el C. P. de 1980 (art.
260), en el C. P. de 2000 es una acción lícita; el acceso carnal mediante
engaño realizado con persona mayor de catorce años y menor de 18,
era punible en el C. P. derogado (cfr. art. 301), no así en el rigente. Sin
embargo, deben distinguirse algunas subhipótesis: si el hecho se cometió
durante la vigencia de la ley derogada y no se empezó investigación, esta
no puede iniciarse; cuando el proceso se estuviese adelantando, debe
suspenderse de manera definitiva. Si se ha dictado sentencia condena-
toria no puede hacerse efectiva, porque ello equivaldría a sancionar un
hecho inocente; y, para terminar, cuando el condenado se encuentra
descontando la pena impuesta, la ejecución se debe suspender, a no ser
que ya la hubiese cumplido en su totalidad, caso en el que no tendría
sentido plantearse el problema en estudio.
En segundo lugar, hipótesis contraria a la anterior, la nueva ley con-
sidera punible un hecho que era lícito para la norma derogada. Así sucede,
por ejemplo, con las lesiones personales dolosas y culposas cometidas al
feto (arts. 125 y 126), la manipulación genética (art. 132), la clonación
de seres humanos (art. 133), la fecundación y tráfico de embriones
humanos (art. 134), el acceso abusivo a un sistema informático (art.
195) y la introducción de residuos nucleares y desechos tóxicos (art.
361), que eran conductas lícitas bajo el imperio de la codificación
derogada; como es obvio, los hechos cometidos durante la vigencia
de la ley anterior no pueden ser castigados con base en la nueva, que
resultaría más desfavorable.
En tercer lugar, la nueva ley sanciona el hecho punible de manera más
benigna que la anterior. Así, verbigracia, el C. P. de 1980, modificado por
el art. 29 de la ley 40 de 1993, castigaba el delito de homicidio simple
con penas de 25 a 40 años (art. 323) y el C. P. de 2000 original (art.
103, sin tener en cuenta la ley 890 de 2004), lo hacía con prisión de 13
a 25 años (art. 103); la violación de la libertad de trabajo era sancio-
11 Cfr. BARRIENTOS RESTREPO, Elementos, 3a e d . , p á g s . 2 2 6 y ss.; JIMÉNEZ DE ASÚA,
Tratado, t. II, 3 a e d . , p á g s . 6 2 7 y ss.
354
nada con arresto y multa en el C. P. derogado (art. 290), en el actual

apenas lo es con multa (art. 198). En estos eventos, desde luego, se
aplica la nueva ley por ser más favorable; y si el encartado ya estuviese
descontando la pena, debe hacerse una nueva tasación y modificar la
sentencia respectiva.
En cuarto lugar, la nueva ley impone para el mismo hecho mayor sanción
que la derogada. Así sucede, por ejemplo, con el art. 14 de la ley 890 de
2004 que aumentó las sanciones para todos los delitos contenidos en
la Parte especial del C. P., al señalar un incremento de la tercera parte
del mínimo y de la mitad del máximo; esa misma ley dispuso que la
pena de cuatro a ocho años de prisión señalada para el falso testimonio
(art. 442), pasaba a ser de seis a doce (cfr. art. 8 o ). En esta situación,
inversa a la anterior, se aplica la ley vigente al momento de la comisión
del hecho, por ser más favorable.
En quinto lugar, la nueva ley impone sanciones de naturaleza distinta
a las contempladas en la antigua. Ello aconteció, por ejemplo, con el
delito de pánico (art. 355) sancionado ahora con multa, cuando en la
legislación derogada lo era con prisión y multa (art. 194); la falsedad
personal era castigada con prisión de uno a tres años en el C. P. anterior
(art. 227), ahora lo es con multa (art. 296). Desde luego, si sucede que
la nueva ley elimina la pena privativa de libertad y, en su lugar, impone
pena pecuniaria -tal como sucede en los dos ejemplos citados-, parece
lógico entender que la norma más favorable es la que elimina la pena
privativa de libertad; sin embargo, no es fácil precisar qué acontece
cuando, verbigracia, se cambia una pena privativa de libertad corta
por una multa muy elevada. En estos casos, debe atenderse a criterios
objetivos con miras a precisar cuál de las dos leyes en conflicto es más
favorable, atendidos los intereses del reo 12 .
En sexto lugar, la nueva ley impone pena corporal menor y sanciones
accesorias que antes no existían. Así acontece cuando, por ejemplo, en un
tránsito de leyes penales la norma antigua prevé para una conducta pena
de prisión de 2 a 10 años y la nueva de 1 a 3, pero agrega la prohibición
de ejercer un arte, profesión u oficio hasta por el mismo término, para
citar una pena propia del ordenamiento colombiano. En estos eventos
se impone la nueva ley por ser más favorable, aunque se debe consultar
la opinión del procesado.
En séptimo lugar, la nueva ley señala la misma sanción pero establece un
mínimo más elevado y un máximo más bajo. Así sucede, verbigracia, si la dis-
posición antigua consagra pena de 1 a 6 años de prisión y la nueva de 2 a
4; en este caso se acude a la más favorable para el condenado atendidos
12 S o b r e ello,jAKOBS, Derecho penal, p á g . 126.
355
sus intereses. Lo mismo, si se llegase a presentar la situación contraria.

Finalmente, en octavo lugar, pueden presentarse otras hipótesis:
la ley nueva, mantiene la figura punible pero modifica los principios
generales - p o r ejemplo, en materia de tentativa, concurso de personas
en el hecho punible, error, atenuantes y agravantes, etc., como aconteció
con el C. P. de 1980 en relación con el de 1936-. O, varía el contenido
de la descripción típica - e l robo del C. P. de 1936, por ejemplo, fue
convertido en hurto calificado por el C. P. de 1980, como se desprende
de los arts. 408 y 350 de esas codificaciones, respectivamente-. O bien,
cambia la denominación del hecho punible y convierte el delito en
contravención o viceversa - p o r ejemplo, casi todos los casos que la ley
23 de 1991, art. I o , definió como "contravenciones" se tornaron en de-
litos al expedirse la ley 599 de 2000-; o, en fin, elimina una modalidad
de pena privativa de la libertad menos gravosa y prevé una de mayor
entidad, como si se extrae del catálogo de penas el arresto y se impone
a las mismas conductas prisión13.
13 Un caso interesante, que se presta para muchos debates, es el que se presenta con
la supresión c o m o pena principal del arresto en la actual legislación, para delitos como
el peculado culposo que, ahora, tiene señalada pena de prisión también c o m o sanción
principal (art. 400 del C. P.; antes: art. 137 del C. R de 1980). Al respecto, la jurispru-
dencia se ha mostrado dubitativa: en un principio, entendió que tal comportamiento
c o m e t i d o durante la vigencia de la ley derogada no era susceptible de ser castigado con
pena de arresto (cfr. sents. de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
de 21 enero 2004, radicado: 17012; 19 febrero 2005, radicado: 19766; 23 febrero 2005,
radicado: 19367; primero j u n i o 2005, radicado: 23132, y o c h o j u n i o 2005, radicado:
20421; antes, en un caso de c o h e c h o : sent. de trece agosto 2003, radicado: 20946); y
luego, c o n salvamento de voto en el primer sentido, dijo t o d o lo contrario: "Un nuevo
examen del punto, sin embargo, lleva a la Sala a reconsiderar esa tesis, para sostener
ahora que c o m o en t o d o caso, tanto en el anterior C ó d i g o Penal c o m o en el actual, la
ley previo pena privativa de libertad para el peculado culposo, d e b e mantenerse la de
arresto aunque disminuida su cantidad, c o m o se detallará adelante. En efecto, si en
aquella legislación el h e c h o estaba sancionado c o n arresto y en la de hoy con prisión,
se d e b e partir de que el legislador quiso hacer más severas las consecuencias punitivas
incrementando cualitativamente la medida corporal. En este evento, sin embargo, entran
en pugna la normatividad pretérita y la actual, conflicto de leyes que impulsa hacia la
pasada para utilizarla ultractivamente pues es más benéfica que aquella que ahora rige
el tema. C o m o es claro, en los dos articulados se ha previsto pena privativa de la liber-
tad, que, por tanto, se d e b e sostener pues en estricto sentido no h u b o despenalización
radical. Y c o m o la anterior es menos gravosa que la vigente, a ella se d e b e acudir" (sents.
de 19 j u l i o 2006, radicado: 22263; 24 e n e r o 2007, radicado: 24638; auto de seis febrero
2007, radicado: 26573; tres octubre 2007, radicado: 28326). En verdad, parece tratarse
- e n p r i n c i p i o - de un evento en el que la ley posterior es m e n o s benigna, en cuyo caso
se d e b e acudir a la anterior [así, lo señala, p o r ejemplo, J I M É N E Z D E ASÚA (Tratado, t. II,
4 a ed., pág. 627): "Si la ley posterior es m e n o s benigna, el h e c h o ejecutado bajo la ley
derogada d e b e juzgarse c o n f o r m e a ésta; es decir, que la ley antigua es ultractiva, en obe-
diencia al principio tempus regit actum"; c o m o él, A N T O L I S E I , Manual, 8 a ed., pág. 75]; el
argumento invocado p o r algunos (cfr. "Salvamento de Voto" a la sent. de 19 julio 2006,
356
D) EL P O S T U L A D O DE I R R E T R O A C T I V I D A D Y EL D E R E C H O VIGENTE
La legislación imperante consagra el principio general de la pro-

hibición de la aplicación extraactiva de la ley penal, salvo los casos de
favorabilidad (Const. Pol., art. 29-3; PIDCP, art. 15; CASDH, art. 9 o ; C. P,
art. 6 o , incs. I o , 3o y 4 o ; C. de P. P., art. 6o inc. 2o y ley 153 de 1887, arts.
40 a 44), sin distinciones de ninguna índole, trátese de supuestos de
hecho delictivos o contravencionales, de penas o medidas de seguridad14,
todo ello en tratándose tanto de normas sustantivas como procesales
o de ejecución penal [cfr. capítulo segundo, IV, C) ]. Es más, incluso
puede invocarse la aplicación retroactiva de la ley en casos de pronun-
ciamientos expedidos por la Corte Constitucional y / o los organismos
competentes para ello, cuando dicho organismo declara inexequibles
disposiciones de índole penal, o cuando cambia su jurisprudencia 15 .
En fin, para concluir, téngase en cuenta que el mismo ordenamiento
jurídico dispone que los "casos dudosos" se resuelven acudiendo a la
"interpretación benigna" (ley 153 de 1887, art. 45).
No obstante, en relación con las normas procesales se suele distinguir
entre las que fijan jurisdicción, competencia, ritualidades o formalismos
del proceso, y las atinentes a otros aspectos procesales. A partir de tal
enfoque, se afirma que las primeras no admiten aplicación extraactiva
radicado: 22263), en el sentido de que c o m o el arresto "desapareció" de la legislación

como pena principal, la conducta deviene impune, parecería deleznable: ciertamente,
no se ha previsto c o m o pena principal p e r o sí c o m o pena sustitutiva a título de "arresto
de fin de semana" y de "arresto ininterrumpido" (cfr. art. 36 del C. P.) y, p o r supuesto,
es una pena señalada en el art. 28 de la Const. Pol. Ante tan c o m p l i c a d o asunto, lo
único que se p u e d e afirmar es que las soluciones propuestas generan dudas, en cuyo
caso es la propia Ley Penal la que brinda un principio de solución: "Los casos dudosos
se resolverán por interpretación benigna" (cfr. art. 45 inc. final de la ley 153 de 1887, en
concordancia c o n el art. 29 inc. 3 o de la Const. Pol.); la Ley, pues, p o n e punto final en
tan debatido tema al inclinarse p o r la "interpretación benigna", esto es, la que señala
la imposibilidad de i m p o n e r dicha pena c o m o principal a hechos cometidos antes de
la entrada en vigencia de la nueva ley penal.
1 4 En materia de m e d i d a s de seguridad se discute de lege ferenda, s o b r e t o d o
en el d e r e c h o alemán cuyo § 2 párr. 6 las excluye. Cfr. S C H Ó N K E / S C H R O D E R / E S E R ,

Strafgesetzbuch, 27 a ed., pág. 69; ROXIN, Strafrecht, 1.1, 4 a ed., pág. 165; el mismo, Derecho
penal, 1.1, pág. 163; J A K O B S , Strafrecht, 2 a ed., pág. 95, que califica c o m o inconstitucional
la normativa legal; M A U R A C H / Z L P F , Derecho penal, t. 1, pág. 204; N O V O A M O N R E A L , Curso,
1 . 1 , pág. 199; J I M É N E Z D E A S Ú A , Tratado, t. II, 3 a ed., pág. 657; H U R T A D O P O Z O , Manual,
3" ed., págs. 318-320; R O D R Í G U E Z M O U R U L L O , "Medidas d e seguridad...", pág. 362; el
mismo, "Legalidad...", pág. 890.
15 Cfr. S C H Ó N K E / S C H R O D E R / E S E R , Strafgesetzbuch, 27 a ed., pág. 61; J A K O B S , Derecho
penal, págs. 126 y ss.; R O X I N , Strafrecht, 1.1, 4 a ed., pág. 168; el mismo, Derecho penal, 1.1,
pág. 165; Q U E I R O Z , Direito, págs. 97 y 98.
357
(retroactividad o ultraactividad) por ser de ejecución inmediata, y que,

además, todas las normas procesales son neutras, incoloras, inodoras
e insaboras16, como si no fuera evidente que todas ellas implican una
valoración social. El equívoco se deriva del contenido de los arts. 40yss.
de la ley 153 de 1887 -reproducidos por los estatutos instrumentales-,
que introducen la distinción para dotar de estabilidad a las institucio-
nes procesales y evitar el caos y las confusiones usuales en los tránsitos
legislativos, por lo que se reitera el principio general de la prohibición
de extraactividad, pero se deja a salvo la favorabilidad prevista en el texto
constitucional que es ley de leyes (Const. Pol., arts. 4o y 29-3). Lo mismo cabe
predicar del texto del art. 6 o , inc. 2o del C. de P. P., cuando pretende
limitar la favorabilidad en este ámbito solo a la ley procesal de efectos
sustanciales: "La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable,
aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la
restrictiva o desfavorable", como si ella no fuera también predicable de
las demás normas instrumentales; desde luego, tal distinción no sólo es
artificial e inoperante, sino que es dañina y contraria a la Carta Funda-
mental. En fin, sostener que en tales casos no procede la aplicación de
la ley más favorable es hacer una interpretación errada, retardataria y
antiliberal, que busca ponerle cortapisas al principio de legalidad; sería
inconcebible, por no decir otra cosa, que cuando una nueva normativa
procesal vulnere conquistas procesales y derechos adquiridos el proce-
sado no pudiera invocar la aplicación del viejo rito por considerarlo más
favorable que el nuevo. El argumento, frecuentemente traído, según el
cual se presume que las nuevas regulaciones son más técnicas, es una
auténtica falacia, como lo demuestra la reciente historia legislativa del
país que, irónicamente, después de invocar el principio del Estado de
derecho, ha dado cabida al más crudo autoritarismo procesal en estas
materias17. En definitiva, como señalan dos connotados expositores
16 Contra dicha postura, c o n toda razón, V A R G A S , "¿Es realmente neutra la norma
procesal?", págs. 5 y ss.

17 Sobre ello, V E L Á S Q U E Z V E L Á S Q U E Z , Las normas rectoras, págs 3 5 y 3 6 ; P É R E Z P I N Z Ó N ,
Introducción, 6 A ed., págs. 1 5 4 y 1 5 5 ; ¿ A R B O N E L L M A T E U , Derecho penal, pág. 1 5 2 , para el

d e r e c h o español. De otra o p i n i ó n la Corte Suprema de Justicia, en sent. de 27 agosto
1987: " n o puede afirmarse que una n o r m a que varíe los términos dentro de los cuales
se d e b e n realizar las actuaciones procesales, o que m o d i f i q u e la práctica de estas, sea
favorable o desfavorable p o r su propia naturaleza para el procesado" (cfr. JD, t. XVI
Bogotá, Legis, 1987, pág. 1064; en el mismo sentido, sent. de 25 octubre 1989, en NFP,
núm. 48, Bogotá, Temis, 1990, pág. 288, c o n comentario del autor). Por el contrario,
admiten la aplicación del principio de favorabilidad en materia procesal las sents. de la
Corte Suprema de Justicia (Sala Plena) de 26 noviembre 1987, en JD, t. XVII, 1988, págs.
96 y ss.; 25 febrero 1988, en JD, t. XVII, 1988, pág. 203. Con restricciones, tornándola
inaplicable a "situaciones ya consolidadas", sent. de la Corte Suprema de Justicia de
catorce febrero 1992 en JD, t. X X I , 1992, págs. 249 y ss.
358
TEORÍA DE LA CI ENCIA DEL DERECHO PENAL
latinoamericanos, "lo cierto es que por principio no puede hacerse una

separación entre normas materiales (penales) y formales (procesales),
ya que ambas están indisolublemente unidas. Son dos aspectos de la
misma realidad, dentro de la cual las normas formales sirven para la
realización o efectividad de las normas materiales"18.
Ahora bien, el legislador no solo se contenta con sentar los postulados
anteriores, sino que también - e n un intento por mostrar las posibles
situaciones que ocurren en casos de conflictos de leyes penales en el
tiempo- señala, por vía de ejemplo, diversas hipótesis en el art. 45 de
la ley 153 de 1887, coincidentes con las ya mencionadas [cfr. supra C) ]:
en efecto, en primer lugar, indica que "la nueva ley que quita explícita
o implícitamente el carácter de delito a un hecho que antes lo tenía,
envuelve indulto y rehabilitación", refiriéndose en el primer caso a los
asuntos que se estén juzgando, y en el segundo a los ya juzgados. En
segundo lugar, postula que "si la ley nueva minora de un modo fijo la
pena que antes era también fija, se declarará la correspondiente reba-
ja de pena"; este supuesto es extraño - p o r lo menos para el derecho
vigente, no para el que regía a finales del siglo antepasado-, pues las
leyes penales patrias no suelen señalar la pena de un modo fijo enmar-
cándola dentro de un mínimo y un máximo, aunque la doctrina ubica
allí casos en los cuales la nueva ley disminuye tanto el mínimo como el
máximo19. En tercer lugar, se establece que "si la ley nueva reduce el
máximum de la pena y aumenta el mínimum, se aplicará de las dos leyes
la que invoque el interesado", hipótesis que coincide con una de las
expuestas; así mismo, en cuarto lugar, prevé que "si la ley nueva dismi-
nuye la pena corporal y aumenta la pecuniaria, prevalecerá sobre la
ley antigua", caso al que ya se hizo también referencia. Finalmente, al
advertir que la enumeración no es taxativa y con la reivindicación del
principio de favorabilidad, postula que "los casos dudosos se resolverán
por interpretación benigna", lo que constituye un complemento de la
consagración vertida en la Constitución Política, como ya se dijo.
No obstante, la tesis defendida en el texto se ha abierto camino en la jurisprudencia

reiterada de la Corte Constitucional, para la cual la favorabilidad procede en tratándose
de cualquier tipo de normas, sean estas de índole sustantiva o procesal. Cfr. sents. C-619 de
catorce junio 2001, C-200 de 19 marzo 2002, C-252 de 28 febrero 2001,C-922 de 29 agosto
2001, C-207 de once marzo 2003, la muy esclarecedora T-272 de 17 marzo 2005, T-291 de
seis abril 2006, hasta llegar a decisiones c o m o las contenidas en las sents. T-434 de 29 mayo
2007, T-444 de 30 mayo 2007 y T-1057 de siete diciembre 2007, en la primera de las que se
lee: "Dado que el Texto Constitucional regula toda aplicación de la normatividad penal, el
principio de favorabilidad opera frente a normas procesales y de contenido sustancial".
18 Cfr. BUSTOS RAMIREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones, p á g . 113.

19 Así, MESA VELÁSQUEZ, Lecciones, p á g . 59.
359
E) DETERMINACIÓN DE LA LEY MÁS FAVORABLE O BENIGNA
Cuando se habla de la "ley", se alude tanto a las normas penales com-

pletas como a las incompletas y a las en blanco; así mismo, se incluyen las
procesales y de ejecución penal, las de carácter civil, laboral, administrativo,
etc., cuando introducen modificaciones a las penales, e incluso la ley o
el reglamento complementario 20 . En otras palabras: la ley a aplicar no
es solo la norma contenida en la Parte especial sino la vertida en la Parte
general y en el derecho penal complementario. Además, si se trata de
una norma en blanco, deben tenerse en cuenta todas las modificaciones
sufridas por el supuesto de hecho correspondiente, con miras a determinar
cuál es la que completa el mismo, sin restricciones de ninguna índole21,
aunque la norma que contiene el reenvío siempre tendrá que ser previa
al acto que se imputa (C. P., art. 6 o , inc. 2 o ); así, verbigracia, en el caso
de la usura (C. P., art. 305, modificado por el artículo 34 de la ley 1142
de 2007), debe acudirse a una resolución administrativa emitida por
autoridad competente para saber cuál es el monto del interés corriente
bancario y complementar, así, el tipo penal respectivo.
Pero, ¿cómo se sabe cuál es la ley más benéfica en cada caso? Al
respecto, no pueden emitirse reglas abstractas, pues ello se debe resolver
en concreto previa comparación, en cada uno de los hechos de la vida
real, de los resultados que pueda generar la aplicación de las diferentes
leyes22; por ello, es aconsejable bosquejar hipotéticas soluciones del caso
particular para acoger la más correcta y favorable al reo23. La anterior
fórmula es válida cuando se trata de precisar la ley más favorable en
conflictos de leyes simples, lo que no genera mayores dificultades. No
obstante, la tarea se complica cuando se confrontan leyes complejas24
como los Códigos penales, que brindan al interesado la posibilidad de
beneficiarse al mismo tiempo de dos o más leyes en conflicto, siempre
y cuando se tomen preceptos íntegros de cada una de ellas para apli-
20 Así, FIERRO, La ley penal, págs. 231 y 232; JIMÉNEZ DE Asi A, Tratado, t. II, 3' ed.,
págs. 627 y ss.

21 En el derecho alemán, no obstante, se observan restricciones en relación con la
norma en blanco. Sobre ello,JAKOBS, Derecho penal, pág. 121.

22 Cfr. PRADEL, Droit penal, 15A ed., pág. 189; JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. II, 3a ed.,
pág. 632; MEZGER, Tratado, II, pág. 113.

23 Instructiva es la regla sugerida por VON LLSZT (Tratado, vol. 2, pág. 95): "Cuando
el juez es llamado a escoger de entre dos o más leyes la más benigna, tiene, en primer
término, que resolver el caso que se le presente según una de las leyes en cuesüón; des-
pués, según la otra; luego, según las restantes leyes que tal vez aún existen; por tanto,
constatar el hecho según cada una de estas leyes y determinar la pena. Toda combinación
de leyes penales diferentes es absolutamente inadmisible".
24 S o b r e ello, PRADEL, Droit penal, 15 a ed., págs. 190 y ss.
360
carlos al caso preciso, pues es obvio que puede resultar perjudicado

por unos aspectos y favorecido con otros25. Para que esto último sea
viable debe tratarse de leyes complejas divisibles, que permiten tomar lo
más favorable de cada una de ellas y posibilitan la ultra o retroactividad
de la ley en bloque (lex tertia)26; en cambio, las indivisibles, al no poder
fraccionarse, no autorizan al juzgador a tomar fragmentos de una y otra
para resolver el caso, pues ello equivaldría a crear una tercera ley, lo
que está prohibido 27 . Desde luego, se repite, esa consideración se debe
hacer en concreto, atendidas las particularidades de cada proceso, y
no en abstracto, para evitar soluciones injustas que pueden contrariar
el principio de legalidad28. El tránsito de leyes penales complejas que
se generó cuando se derogó el C. P. de 1956 con la consiguiente expe-
dición del C. P. de 1980, muestra un buen ejemplo: la persona conde-
nada por homicidio simple a 12 años de presidio durante la vigencia
del C. P. de 1936 (art. 362) - d e los cuales 8 correspondían al mínimo
imponible y 4 a una reincidencia de segundo grado- pudo invocar la
aplicación del C. P. de 1980 que consagraba un mínimo de 10 años de
prisión y eliminaba la reincidencia y solicitar una nueva tasación de la
pena. Por ello, al presentarse tal tránsito de legislaciones, era aplicable
el mínimo de 8 años de pena privativa de libertad de la ley antigua; y
no era imponible la pena de presidio (C. P., art. 377) ni deducible la
reincidencia (art. 5 o ).
Esta construcción doctrinaria se ha impuesto de lege data29 y de
25 Así, P R A D E L , Droit penal, 15" ed., pág. 191; R E Y E S E C H A N D Í A , Derecho penal, 11" ed.,
pág. 68; J A K O B S , Derecho penal, pág. 126.

26 Cfr. B U S T O S R A M Í R E Z / H O R M A Z Á B A L M A L A R É E , Lecciones, pág. 1 1 3 .
2 7 P R A D E L , Droit penal, 15 A ed., pág. 1 9 2 ; C O U S I Ñ O M A C I V E R , Derecho penal, I, págs.
127 y ss.; F E R N Á N D E Z C A R R A S Q U I L L A , Derecho penal, 1.1, 3 a ed., pág. 2 6 9 .

28 Este mecanismo lo admite la Corte Suprema de Jusücia en sent. de tres septiembre
2001 (radicado: 16837), aunque, paradójicamente, aplica la vieja ley más desfavorable
en lo atinente al principio de prohibición de la d o b l e valoración (cfr. Salvamento de
voto).
2 9 Lajurisprudencia nacional no ha sido constante: en efecto, la aplicación de las
dos leyes es negada p o r la Corte Suprema de Jusücia, Sala de Casación Penal, en provi-
dencias de 24 abril 1981 (cfr. GJ, n ú m . 2404, t. CLXVII, 1981, págs. 177 y ss.), cuatro
agosto 1987 (véase GJ, núm. 2428, 1987, págs. 112 y ss., c o n clarificador salvamento,
págs. 116 y ss.), 27 agosto 1987 (en JD, t. XVI, Bogotá, Legis, 1987, págs. 1.062 y ss.,
también c o n salvamento de v o t o ) , 29 septiembre 1992 (en GJ, n ú m . 2460, t. C C X X I ,
segundo semestre de 1992, Primera parte, págs. 521 y ss.) y o c h o octubre 1992 (cfr. GJ,
núm. 2460, t. C C X X I , s e g u n d o semestre de 1992, Primera parte, págs. 643 y ss.).
En cambio, sin titubeos, la admite en decisiones de tres octubre 1939 (GJ N o s 1957-8,
t. XLIX, pág. 628), diez diciembre 1981 (en GJ, núm. 2404, t. CLXVII, 1981, págs. 723 y
724), tres septiembre 2001, radicado: 16837yseis octubre 2004, radicado: 19445 ["frentea
la sucesión de leyes en el tiempo es perfectamente posible tomar de una norma lo favorable y desechar
lo odioso, así como tomar de la otra u otras lo benigno y dejar de lado lo desfavorable"].
361
lege ferenda 30 no obstante algunas opiniones en contrario, pues resulta

obvio que existen instituciones derogadas y tan obsoletas que resul-
taría torpe revivirlas para salvar el criterio de la aplicación íntegra o
completa del estatuto31.
F) T I E M P O DE REALIZACIÓN DE I.A CONDUCTA PUNIBLE
Para el estudio de la eficacia temporal de las leyes penales es nece-

sario precisar el momento en el que se entiende cometido el hecho, el
llamado tempus comissi delicti. Cuando el suceso se realiza bajo la vigencia
de una de las dos leyes en conflicto no hay ninguna dificultad, pues se
aplica la vigente al instante de la comisión del hecho: tempus regit actum,
a no ser que por mandato del principio de favorabilidad se dé cabida
a la extraactividad.
Sin embargo, la situación es distinta cuando se piensa en ciertas
figuras delictivas cuya realización comienza en un tiempo determinado
y que, por sus propias características, terminan ejecutándose en otro
(delitos a distancia)', o transgreden una norma mediante la ejecución
de la misma acción penal en diversos segmentos de tiempo y con un
mismo cometido (delitos continuados)-, o bien, la acción realizadora del
precepto penal no se cumple instantáneamente, sino que es mantenida
por el agente durante largo tiempo (delitospermanentes), etc. Se trata, en
otras palabras, de una serie de eventos cuya ejecución puede implicar
el transcurso de una cantidad de tiempo suficiente para que durante él
tenga lugar una sucesión de leyes penales32. Así, verbigracia, una carta
injuriosa puede recibirse meses después de escrita; es factible programar
una carga explosiva para que estalle en una determinada ocasión; un
secuestro o una fraudulenta internación en asilo o clínica son viables
durante amplios períodos de tiempo en los que puedan presentarse
sucesiones de leyes penales, etc. En hipótesis como estas se plantea el
problema de establecer cuándo se entiende realizado el hecho punible,
por lo que la doctrina y el derecho comparado han ensayado diversas
explicaciones, según se tenga en cuenta el momento de la acción, el
del resultado, o ambos.
Se habla por ello, en primer lugar, de la teoría de la acción, según
la cual el hecho punible se entiende cometido al momento en que se
30 Cfr. BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones, pág. 116. En contra, para
el derecho español, COBO/VIVES, Derecho penal, 5A ed., págs. 196-198.

31 JIMÉNEZ RODRÍGUEZ, "Límites temporales...", pág. 43; REYES ECHANDÍA, Derecho
penal, 11a ed., pág. 68.

32 Cfr. COBO/VIVES, Derecho penal, 5 a ed., p á g s . 201 y ss.
362
TEORÍA DE LA CIENÍ :IA DEL DERECHO PENAL
produce la manifestación de voluntad; en segundo lugar, de la teoría del

resultado, para la que se estima realizado al instante de producción de la
consecuencia respectiva; y, en tercer lugar, de la teoría mixta, conforme
a la que el suceso se considera efectuado indistintamente al tiempo de
la acción o del resultado. De estas tres posturas se acoge la primera y se
rechazan las dos últimas: la segunda, por olvidar la existencia de figuras
punibles que no requieren resultado; y la tercera, porque no permite
saber bajo el imperio de cuál ley se ha realizado el acontecimiento
criminoso33. El legislador se inclina por la primera teoría en el art. 26:
" Tiempo de la conducta punible. La conducta punible se considera reali-
zada en el tiempo de la ejecución de la acción o en aquel en que debió
tener lugar la acción omitida, aun cuando sea otro el del resultado".
Como se ve, la ley distingue entre acción y omisión como especies de
conducta humana penalmente relevante.
Ahora bien, ¿qué consecuencias se derivan de la asunción de esta
teoría? Ello incide en varios campos: si se trata de un delito a distancia,
el suceso se entiende realizado en el instante en que se manifiesta la
voluntad del agente, con base en el cual se decide la ley penal aplicable;
así, por ejemplo, si el 20 de julio de 2001 -fecha en la cual regía aún
el C. P. de 1980- Pedro puso al correo una carta explosiva que llegó a
casa de Luis el doce de noviembre de 2001 -durante el imperio del C. P.
de 2000- y que al abrirla le causó la muerte, el acontecer criminoso se
supone realizado bajo el imperio de la ley penal anterior.
Si es un delito continuado, el hecho se considera cometido bajo la
vigencia de cualquiera de las leyes en conflicto, pues en cada una de
ellas se ha manifestado la voluntad del agente, quien puede optar por
una u otra, atendidos sus intereses34; verbigracia: el cajero del banco,
que desde el 15 de enero de 2001 hasta el 15 de enero de 2008 saca pe-
queñas sumas de dinero hasta completar el monto total del que quería
apropiarse, puede invocar cualquiera de las tres leyes en conflicto (la
de 1980, la de 2000 o la ley 890 de 2004).
Si es un delito permanente, el tiempo de comisión comprende todo el
lapso transcurrido desde el instante de la manifestación de la conducta
hasta que cesa de ejecutarse35; si, por ejemplo, Luis secuestra a Diego
el 20 de diciembre de 2000 y lo deja en libertad el trece de junio de
2008, puede invocar la ley más favorable de las imperantes durante este
lapso, las que, por supuesto, pueden ser más de dos (cfr. C. P. de 1980,
C. P. de 2000 y ley 890 de 2004).
33 MAI RACH/ZIPF, Strafrecht, t. I, 8* ed., pág. 159.

34 Cfr. JIMÉNEZ DE AsÚA, Tratado, t. II, 3 a ed., pág. 636.
35 JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 a ed., pág. 148.
363
Si se discute un fenómeno de prescripción— esto es, el instituto libera-

dor mediante el que por el transcurso del tiempo se extingue la acción
penal o cesa el derecho del Estado a imponer la pena impuesta-, en el
supuesto de que las leyes en conflicto consagren términos diferentes,
el interesado puede optar por la que señale el lapso más breve, perío-
do que -según la teoría de la acción- se cuenta desde el instante en
que se produce la manifestación de la voluntad o debió producirse la
acción omitida. El principio de favorabilidad, pues, rige aun en caso
de que la ley posterior declare un determinado acontecimiento como
imprescriptible, por lo que la ley 153 de 1887, art. 42, es contraria a la
Constitución cuando consagra tal limitación (Const. Pol., arts. 4o, inc.
3 o , y 29-3).
Si lo que se discute es un problema de inimputabilidad, la ley aplicable
será la vigente al momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica
(C. P., art. 33, en armonía con el art. 26); cuando se trata de un caso
de trastorno mental preordenado, será la imperante al instante de poner-
se en tal situación (C. P., art. 33, inc. 2 o ). Por último, en los casos de
participación criminal, la disposición aplicable es la imperante cuando
el cómplice o determinador realiza la primera aportación a la empresa
criminal (cfr., art. 30).
G) LA LEY INTERMEDIA. LEYES TEMPORALES Y EXCEPCIONALES
Ley intermedia es la que entra en vigor después de la comisión de

la conducta, y es modificada antes de la ejecutoria de la sentencia
respectiva; como se ve, ello supone la sucesión de tres o más normas,
una o varias de las cuales se infringe (n) entre la vigencia de aquella
bajo cuyo imperio se produjo el acontecer delictivo y la imperante al
instante de la ejecutoria de la sentencia e, incluso, durante el tiempo
de su ejecución 36 . Sin duda, la ley intermedia más favorable -contraria
o no a la Constitución- debe aplicarse, pues la Carta no establece res-
tricciones de ninguna índole 37 , puesto que, además, los destinatarios
36 Véase FIERRO, La ley penal, pág. 292; BACIGALUPO, Principios, 5a ed., pág. 124. Un
caso de ley intermedia en A L D A N A R O Z O , "La aplicación de la ley penal...", págs. 7 y ss.;

B U S T O S R A M Í R E Z / H O R M A Z Á B A L M A L A R É E , Lecciones, pág. 115.
37 L o niega C E R E Z O M I R (Curso, t. I, 6 a ed., pág. 236), desde la perspectiva del
C. P. hispano derogado; también, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de

Justicia, providencia de once julio 2007, radicado 26945, que, en contravía de la Carta
Fundamental -y al cambiar de manera repentina unajurisprudencia pacífica-, pretende
que el art. 71 de la ley 975 de 2005 declarado inexequible - n o por su muy cuestionable
confusión entre delito común y delito político, sino por vicios de f o r m a - no se puede
aplicar ultraactivamente, a pesar de ser más favorable en ciertos casos, c o m o la misma
364
no están obligados a padecer los yerros de técnica legislativa o las im-

provisaciones del legislador38; incluso, procede en relación con normas
procesales y de ejecución penal, pues, se repite, la Norma Fundamental
no distingue.
Ahora bien, son leyes temporales las que tienen prefijado el término
de su vigencia, por lo que se les denomina leyes penales temporales en
sentido estricto (cfr. arts. 44 y 46 de la ley 782 de 2002) 39 ; ellas difieren
de las excepcionales, que tratan de satisfacer circunstancias especiales
o necesidades del Estado, causadas por situaciones de anormalidad
(guerras, terremotos, epidemias, alzamientos armados, etc.), conocidas
también como leyes penales temporales en sentido amplio40. No obstante,
algún sector doctrinario entiende tal distinción como "inútil" o "no
recomendable", por plantear idéntico problema 41 . Desde luego, como
estas normatividades casi siempre resultan más peijudiciales para el
interesado, es improcedente su aplicación extraactiva42; por supuesto,
excepcionalmente, pueden presentarse normas temporales más favora-
bles susceptibles de ser aplicadas retroactiva o ultraactivamente43. De lege
lata, por imperar sin cortapisas el principio de favorabilidad, siempre
debe aplicarse la ley más benigna, sea de carácter común, especial, in-
termedia, excepcional o extraordinaria; cualquier distinción al respecto
es arbitraria y caprichosa44. En fin, dada la vocación de permanencia
Corporación lo había r e c o n o c i d o al aplicarlo, pues entiende que " n o p r o d u c e efectos

jurídicos" a pesar de que rigió durante varios meses. C o m o esta última Corporación,
P O S A D A M A Y A , " L O S actos delictivos", pág. 3.
38 En tal sentido, providencias de la Corte Suprema de Justicia de o n c e noviembre
1986, en GJ, núm. 2424,1986, págs. 16 y ss.; 22 noviembre 1986, en GJ, ibidem, págs. 577 y
ss.; doce mayo 1988, en GJ, núm. 2432,1988, pág. 438, todas ellas c o n insular salvamento
de voto. Para la doctrina, cfr. R E Y E S E C H A N D Í A , Derecho penal, 11a ed., pág. 62.
39 Cfr. B U S T O S R A M I ' R E Z / H O R M A Z Á B A L M A L A R É E , Lecciones, pág. 1 1 5 .
40 Cfr. J I M É N E Z D E A S Ú A , Tratado, t. I I , 3 a ed., págs. 641 y ss.; C O U S I Ñ O M A C I V E R ,
Derecho penal, 1.1, pág. 130.

4 1 H U R T A D O P O Z O , Manual, 3 a ed., pág. 323; B A C I G A L U P O , Principios, 5 a ed., pág.
126.
42 En contra, para el d e r e c h o alemán - a l interpretar el discutido alcance del § 2
párrafo 4 del C. P - , J E S C H E C K / W E I G E N D , Tratado, 5 a ed., pág. 151; S C H Ó N K E / S C H R Ó D E R /

E S E R , Strafgesetzbuch, 27 a ed., pág. 67; R O X I N , Strafrecht, 1.1,4 a ed., págs. 171-172; el mismo,
Derecho penal, t. I, págs. 168-169. De otra o p i n i ó n , J A K O B S , Derecho penal, págs. 117 y ss.;
M A U R A C H / Z I P F , Derecho penal, t. 1, pág. 204; B U S T O S R A M Í R E Z / H O R M A Z Á B A L M A L A R É E ,
Lecciones, pág. 116.

43 Cfr. R O D R Í G U E Z D E V E S A / S E R R A N O G Ó M E Z , Derecho penal, 18 A ed., págs. 2 1 5 a 2 1 7 . El
ejemplo de la suspensión de la pena de muerte, a manera de prueba durante un p e r í o d o

de tiempo, así lo demuestra. Cfr. COBO/VIVES, Derecho penal, 5 A ed. pág. 204.
44 Así, la Corte Suprema de Justicia en sent. de 24 marzo 1981 (ratificada el trece
mayo 1981), en JD, t. X, Bogotá, Legis, 1981, págs. 387, 536 y ss.
365
del derecho penal, lo más prudente es rechazar este tipo de normas

penales diseñadas para épocas excepcionales.
III. EL ÁMBITO DE VALIDEZ ESPACIAL
Como también pueden presentarse conflictos de leyes en el espacio,

es necesario estudiar los problemas que ello suscita.
A) CONCEPTO
Si un nacional realiza en territorio colombiano una conducta consti-

tutiva de lesiones personales sobre otro, no hay dificultades para precisar
dónde se cometió el hecho; pero si, por ejemplo, el sujeto pasivo del
delito o el autor no son colombianos sino de otra nacionalidad, puede
suceder que un Estado extranjero tenga interés en plantear un conflicto
de leyes en el espacio a Colombia por considerarse competente para
conocer del asunto. Así mismo, el acontecer criminoso se puede pro-
ducir en el territorio de dos o más Estados; o, comenzándose a ejecutar
en uno de ellos, el resultado se produce en otro, lo que puede generar
también un conflicto de leyes en el espacio. Estos fenómenos han ad-
quirido importancia considerable en la actualidad, pues los modernos
hechos delictivos suponen verdaderas empresas criminales: delitos de
tráfico de drogas, trata de blancas, tráfico de armas, estafas cometidas
en el territorio de varios Estados, terrorismo internacional, etc.45
Como norma general, predomina en esta materia el principio de terri-
torialidad, según el cual la ley impera en un determinado ámbito espacial
o extensión territorial de aplicación, esto es, su validez o ejecutoriedad
en el espacio, ya sea en la tierra, en el mar o en el aire46. Que la ley rija
dentro del territorio del Estado que la promulga, no es más que una ma-
nifestación directa de la soberanía estatal y consecuencia del ejercicio de
un determinado poder político actuante; justamente, los diversos órdenes
normativos designados como Estados se caracterizan por el hecho de que
sus ámbitos de validez se encuentran limitados47. Dentro de esos marcos,
la obligatoriedad de la ley es general e indiscriminada y recae sobre los
ciudadanos, nacionales o extranjeros, residentes o transeúntes; por ello,
45 PRADEL, Droit penal, 15a ed. pág. 201.

46 Derecho penal, t. I, pág. 1 6 5 ;
C O U S I Ñ O M A C IVER, VERDROSS/SIMMA, Universelks
Vólkerrecht, pág. 655.
47 KELSEN, Teoría general, pág. 247.
366
como dice el C. P. en su art. 14: "La ley penal colombiana se aplicará a

toda persona que la infrinja en el territorio nacional".
No obstante, por vía de excepción, rige también el principio de
extraterritorialidad, cuyo fundamento es la pretensión de cada nación
de extender la vigencia de sus leyes penales a hechos cometidos fuera
del territorio.
B) PRINCIPIOS GENERALES
En esta materia rigen cuatro postulados, acogidos de manera com-

binada en los diversos estatutos penales48; el primero es el general,
mientras los otros tres son las excepciones, como se desprende de lo
dicho hasta ahora.
En primer lugar, opera el principio de territorialidad absolutasegún
el cual la ley penal se impone a todos los habitantes del territorio estatal
(nacionales o extranjeros, según el criterio del ius soli que reemplazó
el principio medieval del ius sanguinis) y por todos los delitos cometi-
dos dentro de la nación, sin hacer distingos de personas ni de bienes
perjudicados50. Ello se justifica, porque el Estado solo tiene interés
en perseguir los hechos cometidos dentro de su territorio, pues -se
supone- los acaecidos fuera de él son objeto de investigación y juzga-
miento por parte de los demás Estados, estableciéndose así las fronteras
de persecución penal en un determinado ámbito espacial; en otras
palabras, todo hecho punible perpetrado dentro del territorio queda
sujeto a la ley penal del Estado que ejerce soberanía sobre él, único al
que interesa su represión
En segundo lugar, impera el principio de personalidad o de nacionali-
dad, por cuya virtud la ley penal estatal sigue a sus nacionales a donde
quiera que vayan52, de tal manera que los hechos punibles cometidos
por ellos en cualquier parte deben ser sancionados de acuerdo con la
legislación de su nación de origen; se le denomina también de nacio-
nalidad, pues atiende, justamente, a la procedencia de la persona. Este
postulado asume dos formas diferentes, según el papel desempeñado
por el nacional en el territorio extranjero, sea como partícipe en el he-
48 Cfr. C E R E Z O M I R , Curso, 1.1, 6 A ed., págs. 2 4 8 y ss.; BUSTOS R A M Í R E Z / H O R M A Z Á B A L

MALARÉE, Lecciones, págs. 1 1 8 y ss.; D O N N A , Derecho penal, 1.1, págs. 4 6 2 y ss.
4 9 B A U M A N N / W E B E R / M I T S C H , Strafrecht, 11 A ed., pág. 90.
5 0 Véase J I M É N E Z D E A S Ú A , Tratado, t. II, 3 A ed., p á g . 7 5 1 ; H U R T A D O P O Z O , Manual,
3 A ed., pág. 2 4 1 ; C A R B O N E L L M A T E U , Derecho penal, p á g . 1 6 8 .

51 Cfr. NOVOA M O N R E A L , Curso, t. I, pág. 1 5 4 .
5 2 A N T Ó N O N E C A , Derecho penal, 2 a ed., pág. 136.
367
cho delictuoso, ora como víctima de este, es decir, como autor o como
sujeto pasivo. Se habla entonces, en uno y otro caso, de personalidad
activa y de personalidad pasiva'3. Ahora bien, mirado desde el aspecto
activo, significa que la ley penal del Estado se aplica al ciudadano que
delinque en el extranjero, sin importar quién fuere el titular del bien
jurídico vulnerado -sea el Estado al que pertenezca el delincuente o
sus ciudadanos, o un Estado extranjero o sus subditos-; y, por el aspecto
pasivo, la ley estatal solo se impone a quien delinque en el extranjero
cuando el bienjurídico afectado por el delito sea del propio Estado o
de sus conciudadanos 54 , esto es, se impone la ley de la víctima, lo que
explica por qué algún sector doctrinario lo asimila al principio real o
de defensa al que se alude en seguida55.
En tercer lugar, el principio real, de protección o de defensa permite que
la ley penal se aplique a todos los delitos cometidos por toda persona
y en cualquier parte, siempre y cuando ataquen los bienes o los intere-
ses jurídicos del Estado o de sus nacionales56; esto es, "la ley penal del
Estado se aplica a todas las infracciones que lesionan sus intereses"57.
Así las cosas, el postulado otorga extraterritorialidad a la ley penal del
Estado y les da jurisdicción a los tribunales nacionales para conocer de
hipótesis delictivas que en principio no podrían juzgar 58 , pues el Estado
tiene derecho a defender determinados bienesjurídicos, lo que justifica
su acción encaminada a tal fin. Por ello, se denomina este axioma como
de defensa, o principio de la protección del Estado.
Finalmente, se tiene el principio de la extraterritorialidad absoluta, de
justicia universal, o de jurisdicción mundial, cuyo fundamento es la soli-
daridad entre los Estados, que preconiza la imposición de la ley penal
estatal a todo suceso criminoso cometido por cualquier persona, sin
importar el sitio ni el bienjurídico afectado; por eso se habla de una
"competencia universal de la ley penal" 59 , o del "sistema de la universa-
lidad del derecho de castigar"60. Se trata de un axioma bastante antiguo
que se remonta, incluso, a H. GROTIO61.
53 COUSIÑO MAC IVER, Derecho penal, t. I, pág. 180.

54 Con razón se le llama c o m o de la cuasipersonalidad o de la protección individual
que, en verdad, constituye un aspecto del principio real o de defensa. Cfr. H U R T A D O
POZO, Manual, 3 a ed., pág. 269.
55 Así, JAKOBS, Derecho penal, pág. 134.
5 6 B A U M A N N / W E B E R / M I T S C H , Strafrecht, 11 a ed., pág. 91.
5 7 ANTÓN O N E C A , Derecho penal, 2 a ed., pág. 138.
5 8 Por eso se d e n o m i n a este a x i o m a con el n o m b r e de principio de la cuasiterritona-
lidad. Cfr. HURTADO POZO, Manual, 3 a ed., pág. 258.

5 9 H U R T A D O P O Z O , Manual, 3 a ed., pág. 2 7 0 .
60 PRADEL, Droit pénal, 15 a ed., p á g . 202; HURTADO POZO, Manual, 3 a ed.,
p á g . 270.
6 1 A N T Ó N O N E C A , Derecho penal, 2 A ed., pág. 140.
368
C) EL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD Y EL DERECHO VIGENTE
De conformidad con el art. 14 del C. P., el hecho o acto delictivo

se rige por la ley del lugar donde se cometió: locus regit actum; esto es,
impera el estatuto de territorialidad: "la ley penal colombiana se apli-
cará a toda persona que la infrinja en el territorio nacional, salvo las
excepciones consagradas en el derecho internacional".
1. Concepto de territorio. Para comprender mejor el sentido de la pa-

labra "territorio", empleada por la ley y la Const. Pol., debe precisarse
su alcance en sentido jurídico 52 , con la advertencia de que esa noción
no puede confundirse con la idea geográfica del mismo63. Por tal se
entiende toda porción del espacio y el conjunto de cosas sobre las que ejerce su
imperio el Estadé4, aunque algunos creen que no es susceptible de ser
definido, pues equivale al ámbito sobre el que el derecho internacional
reconoce a un Estado su soberanía espacial65. Si se descompone tal
noción, se tiene:
a) La porción del espacio

Sea que el Estado extienda su imperio de modo real o en virtud de
ficciones jurídicas, se comprenden los siguientes conceptos:
1) El suelo territorial y el subsuelo. El suelo es la superficie de la
tierra demarcada por las fronteras, mientras el subsuelo es la dimensión
que se encuentra debajo del suelo y se prolonga verticalmente, en forma
de cono cuyo vértice se halla en el centro de la tierra. Las fronteras de
Colombia están definidas por los diversos tratados y convenios, los que
señalan los límites con las naciones vecinas incluido el archipiélago
de San Andrés, Providencia, Santa Catalina y Malpelo, además de las
islas, islotes, cayos, morros y bancos que le pertenecen (Const. Pol.,
art. 101-2); este es el territorio del país, al que se añade "el subsuelo"
(art. 101-4, ibidem).
2) El mar y las aguas territoriales. Esta porción de espacio aglutina
varios conceptos: en primer lugar, el mar territorial o zona determinada
62 QUEIROZ, Direito, pág. 108.

63 DONNA, Derecho penal, 1.1, pág. 470.
64 Cfr. S T E I N / V O N B U T T L A R , Volkerrecht, 11 A ed., pág. 9 4 ; H O B E / K I M M I N I C H , Ein-
führung, 8 A ed., pág. 7 7 ; J I M É N E Z D E A S Ú A , Tratado, t. II, 3 A ed., pág. 7 7 1 . Por eso, no es

del todo preciso el concepto de A N T Ó N O N E C A (Derecho penal, 2 A ed., pág. 1 3 4 ) : "Toda
extensión comprendida dentro de las fronteras del Estado".
65 Cfr. V E R D R O S S , Derecho internacional, págs. 207 y ss.; V E R D R O S S / S L M M A , Universelles
Volkerrecht, págs. 638 y ss.; DÍEZ D E V E L A S C O , Instituciones, 9 a ed., pág. 315.
369
del piélago que baña las costas, denominado "territorial" por formar
parte del Estado; en segundo lugar, incluye la zona contigua o franja
de mar dentro de la que el Estado puede ejercer actos de control en
materia aduanera, fiscal, de inmigración o sanitaria, zona que, según la
Convención sobre el Derecho del Mar de 1982, no puede extenderse
más allá de 24 millas marinas, contadas desde las líneas de base a partir
de las que se mide la anchura territorial.
Así mismo, en tercer lugar, comprende la plataforma continental, que
tradicionalmente se ha entendido como la parte submarina que está en
inmediato contacto con la línea de la costa, en una profundidad oscilante
entre 100 y 200 metros hasta llegar a los 600, según las regulaciones
que acuerden los Estados. No obstante, el art. 76-1 de la Convención
de 1982 la define de manera sustancialmente distinta: "la plataforma
continental de un Estado ribereño, comprende el lecho y el subsuelo de
las áreas submarinas que se extienden más allá de su mar territorial y a
todo lo largo de la prolongación natural de su territorio hasta el borde
exterior del margen continental o bien hasta una distancia de 200 millas
marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide
la anchura del mar territorial, en los casos en que el borde exterior del
margen continental no llegue a esa distancia".
Para terminar, en cuarto lugar, la zona económica exclusiva, o exten-
sión de hasta 200 millas náuticas, en la que la nación ejerce derechos
de soberanía para la exploración, explotación, conservación y admi-
nistración de los recursos naturales de toda especie, y que en el caso
de diversos Estados puede llegar a coincidir o superponerse con la
plataforma continental.
Según la Carta Fundamental, son parte del territorio estatal "el
mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, (y) la zona
económica exclusiva" (art. 101-4).
Como es obvio, la persecución penal del Estado se extiende a to-
das las conductas punibles realizadas en dichas porciones marinas, a
condición de que estén vinculadas con los cometidos que cada una
de ellas persigue, según el derecho positivo. Ahora bien, las llamadas
aguas jurisdiccionales o mar territorial tienen una extensión de 12 millas
marinas, según preceptúa la ley 14 de 1923 en su art. 17 y lo ratifícala
Convención de Jamaica de diez de diciembre de 1982, en su art. 2-3:
"todo Estado tiene derecho a establecer la anchura de su mar territorial
hasta un límite que no exceda de doce millas marinas a partir de las
líneas de base determinadas de conformidad con esta convención";
de la misma manera, la ley 10 de 1978, en su art. I o , en armonía con
los arts. 1429 y 1430 del C. de Co., señala que la extensión expresada
equivale a 22 kilómetros 224 metros.
370
En lo atinente a la plataforma continental, esta alcanza una extensión

de 200 millas por mandato de la ley 9a de 1961, aprobatoria de la Con-
vención de Ginebra de 1958; en el mismo sentido la Convención de
Jamaica en su art. 76, cuya vigencia interna pende de su incorporación
al ordenamiento patrio mediante ley.
Además de las anteriores regulaciones, el Estado colombiano hace
diversas previsiones legales en relación con las otras porciones maríti-
mas, a las que se ha hecho referencia. En efecto, se reserva 12 millas
marinas para pesca (lev 14 de 1923, art. 7 o ); 20 kilómetros para efectos
aduaneros (ley 79 de 1931); y, de manera más amplia, una extensión
de 200 millas náuticas destinadas a zona económica exclusiva (ley 10
de 1978, art. 7 o ; Convención de Jamaica, art. 57).
3) El espacio aéreo. Esta porción comprende no solo el espacio
aéreo propiamente dicho, sino también el cobijado por otros concep-
tos. En efecto, el primero es la atmósfera que cubre el territorio estatal
circunscrita a los límites trazados por el globo terráqueo, aunque puede
sufrir restricciones de derecho interno o internacional; la precisión
anterior es importante, pues el espacio sideral, teóricamente, es del
dominio de todas las naciones. Así mismo, queda comprendida la ór-
bita geoestacionaria formada por un anillo proyectado a una altura de
35.871 kilómetros, con un diámetro de 150 kilómetros de ancho y 30
de espesor, poseída solo por los países situados en la línea del Ecuador;
y que, sin duda, es un recurso natural de suma importancia y de gran
interés para diversas técnicas espaciales como las comunicaciones, la
radiodifusión, la retransmisión de datos a través de satélites artificiales,
la meteorología, etc.
Finalmente, también debe tenerse en cuenta el espectro electromagné-
tico, conformado por la dispersión del conjunto de radiaciones de tipo
electromagnético en el espacio, gracias a las que el Estado difunde y
capta las ondas de radio y televisión, de importancia trascendental en
el moderno mundo de las telecomunicaciones.
Que estos conceptos integran la noción de territorio, lo afirma el art.
1014 de la Const. Pol.: "También son parte de Colombia... el espacio aéreo,
el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético
v el espacio aéreo donde actúa". La soberanía sobre el espacio aéreo la
establecen también las leyes 89 de 1938 (art. I o ), 10 de 1978 (art. I o ) y
los arts. 1777 a 1779 del C. de Co.; al respecto, es ilustrativa la primera
norma cuando preceptúa: "A reserva de los tratados internacionales que
Colombia suscriba, la República tiene soberanía completa y exclusiva
sobre su espacio nacional. Se entiende por espacio nacional aquel que
queda comprendido entre una base constituida por el territorio de que
371
trata el art. 3o de la Constitución Nacional [entiéndase el art. 101 de la

Const. Pol. de 1991] y la prolongación vertical de los límites de dicho
territorio y sus aguas jurisdiccionales". Lo anterior significa, entonces,
que también forman parte del espacio aéreo las columnas de aire que se
levantan sobre el mar territorial y las respectivas aguas jurisdiccionales,
como lo establecen también el art. Io inc. 2o de la ley 10 de 1978 y la
Convención del Mar de 1982, en su art. 2o inc. 2 o .
Para concluir, suelen incluirse dentro del concepto de territorio,
en sentido jurídico, otras porciones territoriales como las colonias y
los territorios protegidos u ocupados militarmente; sin embargo, como
Colombia no las posee ni son mencionadas por la Carta Fundamental,
es obvio colegir que a ellas no se extiende el imperio de la ley nacional.
Téngase en cuenta, así mismo, que las sedes locativas del Estado en el
extranjero destinadas a embajadas y consulados no forman parte del
territorio estatal, como se afirmaba en los inicios del derecho interna-
cional; hoy, en lugar de tan peculiar tesis, impera el tratamiento prefe-
rencial brindado a los funcionarios del Estado acreditante, atendidas
sus calidades personales y no a la supuesta extraterritorialidad de tales
locales o sedes que nadie sostiene, ni siquiera en el ámbito penal66,
sobre todo porque no tiene asidero en la Const. Pol. y pugna con lo
establecido en la ley 6a de 1972 que incorporó al ordenamiento patrio
la Convención de Viena de 1961 en materia de relaciones diplomáticas.
Se trata, pues, de un problema propio del ámbito de validez personal
de la ley penal sobre el que luego se volverá [cfr. infra, IV, A],
b) El conjunto de cosas
Las cosas sobre las cuales ejerce el Estado su imperio y que forman
parte del territorio estatal, son las siguientes:
1) Las naves del Estado o explotadas por éste y los buques privados.
Las embarcaciones se agrupan dentro de lo que la ley, al acudir a una
66 Sobre ello, S T E I N / V O N B U T T L A R , Vólkerrecht, 1 I a ed., pág. 279; V F . R D R O S S / S L M M A ,
Universelles Vólkerrecht, págs. 570 y ss.; H O B E / K L M M I N I C H , Einführung, 8 a ed., págs. 362 y

363; J I M É N E Z D E A S Ú A , Tratado, t. I I , 3 a ed., pág. 821; C O U S I Ñ O M A C I \ T R , Derecho penal,
1.1, pág. 176; N O V O A M O N R E A L , Curso, vol. I , pág. 161; C E R E Z O M I R , Curso, t. 1,6a ed.,pág.
241. No obstante, todavía se afirma en el constitucionalismo nacional que "también las
residencias de los jefes de misión diplomática se consideran parte integrante del territorio
del Estado que representan" y se citan, en apoyo de tal tesis, el A c u e r d o de Caracas de
1911 y los convenios de la Habana d e 1928 y d e Montevideo d e 1933 (!) (cfr. N A R A N J O
M E S A , Teoría constitucional, pág. 115); esta tesis, dice R O D R Í G U E Z C A R R I Ó N (Lecciones, pág.
329), era la defendida p o r G R O C I O (1724) y encuentra p e r f e c t o encaje en los sistemas

políticos representativos; no obstante, "en la é p o c a contemporánea, y ya de forma plena
tras el Convenio de 1961, la fundamentación de los privilegios e inmunidades, como ya
se ha adelantado, es la del interés de la f u n c i ó n , de f o r m a general".
372
TEORÍA DE l.A (IIENCIA DEL DERECHO PENAL
designación en desuso, denomina "territorialidad por extensión" (art.

15, modificado por la ley 1121 de 2006), pues se consideran verda-
deros "espacios territoriales flotantes" sobre los que ejerce el Estado
su poderío; esta denominación es, sin duda, excesiva y en su lugar
impera en el moderno derecho internacional el llamado principio de
la inmatriculación o del pabellón 67 , lo que es también válido para las
aeronaves. Se suele distinguir entre naves públicas, sean de guerra o
no, y naves privadas.
En lo atinente a las naves o buques mercantes privados, se consideran
como parte del Estado cuyo pabellón ostentan cuando se encuentren
en alta mar; si, en cambio, se hallaren dentro del territorio estatal,
parece obvio entender que están sometidos en todo a su jurisdicción,
independientemente de la nacionalidad de origen. Ahora bien, las naves
del Estado - p o r ende, públicas 68 -, lo mismo que las explotadas por este,
se reputan como territorio del Estado al que pertenecen sin tener en
cuenta el lugar donde se encuentren -ficción llamada a desaparecer en
el derecho internacional contemporáneo-, y están sometidas en todo
a la jurisdicción nacional (ley 89 de 1938, arts. 30 y 35).
Sobre lo anterior, señala el art. 15 del C. P.: "La ley penal colom-
biana se aplicará a la persona que cometa la conducta punible a bordo
de nave ... del Estado o explotada por este, que se encuentre fuera del
territorio nacional" y "...al que cometa la conducta a bordo de cualquier
otra nave ... nacional, que se halle en alta mar, cuando no se hubiere
iniciado acción penal en el exterior"; desde luego, parece obvio que
la expresión "cualquiera otra nave" se refiere a las embarcaciones no
pertenecientes al Estado, esto es, las de carácter privado.
Esta situación es, sin embargo, objeto de una regulación distinta
por la Convención de Jamaica de 1982, en cuyo art. 27 se establece que
el Estado ribereño no puede ejercer jurisdicción penal, como norma
general, a bordo de un buque extranjero que pase por el mar territorial
para detener personas o realizar investigaciones en relación con delitos
cometidos a bordo, salvo que se trate de uno de estos eventos: que el
delito tenga consecuencias en el Estado ribereño, o sea de tal magnitud
que pueda perturbar la paz del país o el buen orden en el mar territorial;
o, cuando el capitán del buque o un agente diplomático o funcionario
67 Cfr. VERDROSS, Derecho internacional, pág. 218.

68 Según el art. 29 de la citada C o n v e n c i ó n de 1982, "se entiende p o r 'buques de
guerra' todo buque perteneciente a las fuerzas armadas de un Estado que lleve los sig-
nos exteriores distintivos de los buques de guerra de su nacionalidad, que se encuentre
bajo el m a n d o de un oficial debidamente designado p o r el g o b i e r n o de ese Estado cuyo
nombre aparezca en el correspondiente escalafón de oficiales o su equivalente, y cuya
dotación esté sometida a la disciplina de las fuerzas armadas regulares".
373
DERECHO PENAI.. PARTE GENERAL
consular del Estado-pabellón, soliciten la asistencia de las autoridades

locales; o si tales medidas son necesarias para la represión del tráfico
ilícito de estupefacientes o de sustancias psicotrópicas (cfr. art. 27-1). A
lo anterior se añade la potestad amplia del Estado ribereño para "tomar
cualquiera clase de medidas autorizadas por sus leyes para proceder
a detenciones o investigaciones a bordo de un buque extranjero que
pase por el mar territorial procedente de aguas interiores" (art. 27-2);
lo que es apenas obvio, pues el Estado tiene derecho a investigar los
ilícitos cometidos dentro de su territorio jurídico, máxime si se trata
de "aguas interiores", como reza la disposición.
Por supuesto, el carácter general de la prohibición de ejercer ju-
risdicción penal sobre naves extranjeras es objeto de precisiones por la
misma norma, al añadir: "el Estado ribereño no podrá tomar medida
alguna a bordo de un buque extranjero que pase por su mar territorial,
para detener a ninguna persona ni para practicar diligencias con motivo
de un delito cometido antes de que el buque haya entrado en su mar territorial, si
tal buque procede de un puerto extranjero y se encuentra únicamente
de paso por el mar territorial, sin entrar en las aguas interiores" (se re-
salta) . Esto, a no ser que se trate de delitos cometidos dentro de la zona
económica exclusiva y relacionados con la protección que quiere dar el
Estado a tal zona, o contra la protección del medio ambiente marino
(cfr. art. 27-5). Como es obvio, al incorporarse al ordenamiento patrio el
texto de la citada Convención, el art. 15 del C. P. resulta automáticamente
modificado, pues la ley que agrega el tratado tiene carácter posterior.
Finalmente, adviértase, el art. 15 del C. P. no comprende los lla-
mados "aeropuertos flotantes" o las "islas flotantes" situadas en alta
mar—se entiende el concepto en los términos del art. Io del Convenio
de Ginebra de 1958, como "todas aquellas partes del mar que no forman
parte del mar territorial o de las aguas interiores", y se le añade, según el
art. 86 de la Convención de 1982, la zona económica exclusiva y las aguas
archipelágicas- y que permiten mejorar las condiciones de navegación
aérea o marítima en dicha zona; no obstante, así el punto sea objeto de
discusiones en el ámbito del derecho internacional, debe entenderse
que el tratamiento es similar al dispensado a las naves que se encuentren
en dicha porción territorial, si se llegare a cometer un delito a bordo
de una de esas porciones territoriales.
2) Las aeronaves del Estado o explotadas por este y los aviones pri-
vados. Así mismo, las naves aéreas que pertenezcan al Estado o que él
explote forman parte de lo que la ley penal denomina "territorialidad
por extensión", sean públicas, de guerra o no, o privadas. En tratándose
de aeronaves públicas que no sean de guerra y las privadas, están sometidas
a la ley nacional siempre que se hallen en territorio colombiano o so-
374
brevuelen el espacio aéreo -incluida la columna de aire que se levanta

sobre el mar territorial-, sin importar la nacionalidad de la nave; en
cambio, las aeronaves de guerra se entienden como parte del territorio
colombiano cualquiera sea el lugar o espacio aéreo donde se encuentren
(cfr. ley 85 de 1938, arts. 30 y 35), lo que implica la admisión de una
ficción de extraterritorialidad llamada a ser superada en el marco del
derecho internacional contemporáneo, tal como ocurre con las naves
o buques de igual naturaleza.
Al respecto, establece el art. 15 del C. P.: "La ley penal colombiana
se aplicará a la persona que cometa la conducta punible a bordo de ...
aeronave del Estado o explotada por este, que se encuentre fuera del
territorio nacional", o "a bordo de cualquier otra ... aeronave nacional,
que se halle en alta mar [entiéndase, sobrevolándola o posada sobre un
"territorio flotante"], cuando no se hubiere iniciado acción penal en el exterior'.
No obstante, obsérvese, la parte final de la disposición -igual consideración
vale para las naves privadas- no armoniza con lo establecido en el art. 17
inciso 2o, pues mientras aquí se dispone que la ley penal colombiana se
aplica con la condición de que no se haya iniciado la acción penal en el
exterior, con lo que se reconoce la soberanía del Estado extranjero, en
la disposición citada -al regular la sentencia extranjera- se afirma que la
sentencia proferida por esa autoridad foránea no tiene efectos de cosa
juzgada en Colombia, esto es, se dice lo contrario.
Ahora bien, obsérvese, también ha dispuesto la ley penal que el
principio general contenido en el art. 15, inc. I o , en materia de territo-
rialidad por extensión cuando se trata de naves o aeronaves del Estado o
explotadas por este, puede llegar a excepcionarse cuando los Estados
involucrados en la comunidad de naciones dispongan lo contrario, como
es apenas de esperarse en un mundo cada vez más compenetrado por
fenómenos como la globalización y la integración supranacional; ello,
como es apenas obvio, bajo la condición de que el tratado o convenio
respectivo se incorpore al ordenamiento en debida forma.
2. Excepciones del derecho internacional. El postulado de territorialidad

puede ser objeto de algunas restricciones si el Estado, en cumplimiento
de tratados y convenios internacionales incorporados al ordenamiento
jurídico, excluye la aplicación de su normatividad en determinados
casos; no otra explicación tiene el agregado contenido en el art. 14, inc.
I o , cuando dispone la imposición de la ley penal dentro del territorio
estatal "salvo las excepciones consagradas en el derecho internacional"69,
como sucede, por ejemplo, con la ley 742 de 2002, que incorporó el
69 Cfr. REYES ECHANDÍA, Derecho penal, 11* ed., pág. 71.
375
Estatuto de Roma de 1998 (arts. 5o y ss.), vigente desde el 30 de noviem-

bre de 2002 (decreto 2764 de 2002). Desde luego, como se verá, este
aparte de la norma se refiere también al ámbito de validez personal,
pues algunas personas, como las vinculadas al servicio diplomático y
consular, gozan de ciertos privilegios y, excepcionalmente, el Estado
renuncia a juzgar a sus propios nacionales.
D) L U G A R DE COMISIÓN DE LA CONDUCTA PUNIBLE
Para poder precisar dónde se ha cometido el delito, locus comissi de-

licti, se han formulado las mismas posturas imperantes en relación con
el ámbito de validez temporal de la ley penal, según el elemento de la
conducta humana al que se dé primacía70. En efecto, en primer lugar,
se habla de la teoría de la acción, de conformidad con la que el hecho se
entiende cometido en el lugar donde se llevó a cabo la manifestación de
voluntad, independientemente de aquel en el que se produjo el resultado;
en segundo lugar, se alude a la teoría del resultado, para la que el hecho
se considera realizado en el lugar donde se produjo el efecto o evento.
Y, para terminar, la teoría de la ubicuidad, o mixta, con arreglo a la que el
hecho se entiende cometido tanto en el lugar donde se efectuó la acción
o se manifestó la voluntad delictiva de manera total o parcial, como en el
que se ocasionó o debió ocasionarse el resultado; y, en las omisiones, en el
lugar donde debió realizarse la acción omitida. En verdad, atendidas las
necesidades político-criminales que genera la persecución penal en esta
materia, este último parece ser el sistema más conveniente. Justamente,
esta última concepción se compadece con el art. 14 del C. P.71, que a la
letra reza: "...La conducta punible se considera realizada: 1. En el lugar
donde se desarrolló total o parcialmente la acción. 2. En el lugar donde
debió realizarse la acción omitida. 3. En el lugar donde se produjo o debió
producirse el resultado". Según se deduce del texto trascrito, basta que
una parte de la acción ejecutiva se suceda en el territorio nacional para
que el Estado pueda sancionar la totalidad de la acción 72 , sin que haya
dificultades para precisar dónde se ha cometido y, al mismo tiempo, es
fácil saber cuál es la ley aplicable según el lugar: bcus regit actum.
70 Cfr. J E S C H E C K / W E I G E N D , Tratado, 5 a ed., 190; B A U M A N N / W E B E R / M L T S C H , Strafrecht,
11a ed., pág. 91; B A C I G A L U P O , Principios, 5 a ed., pág. 114; A R E N A S , Comentarios, 4a ed.,
1983, pág. 51; H U R T A D O P O Z O , Manual, 3a ed., pág. 247.
71 De lege ferenda es la teoría más socorrida, c o m o lo demuestra el ejemplo del § 9
(1) del C. P. alemán. Cfr. S C H O N K E / S C H R O D E R / E S E R , Strafgesetzbuch, IT ed., pág. 121.

72 Así, el comisionado Romero Soto, en G L R A L D O M A R Í N , Actas, vol. I , pág. 42; Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sent. de 27 mayo 2004, radicado: 19697.
376
No obstante, es indispensable hacer algunas precisiones: si se trata

de un delito a distancia, la conducta se estima efectuada en el territorio
nacional, tanto cuando la acción se produjo en él como cuando el re-
sultado acaeció dentro del ámbito de validez espacial de la respectiva
ley penal73. Por ejemplo: la bomba dirigida a Caracas fue expedida en
Medellín, o al contrario; en ambos casos el delito se entiende cometido
en territorio nacional. En los delitos continuados, el acto punible se consi-
dera llevado a cabo en cada uno de los lugares donde se haya efectuado
una parte de la acción, conformadora de una unidad delictiva (C. P,
art. 31, par.). Ejemplo: el empleado de la institución bancaria, con
oficinas en varios países, que realiza sustracciones periódicas tanto en
territorio colombiano como en Panamá, comete el hecho en Colombia,
pues aquí se han llevado a cabo algunas de las apropiaciones. Si se trata
de un delito de omisión, el hecho criminoso se considera efectuado tanto
donde se produjo el resultado (casos de omisión impropia) como en el
lugar en el cual el autor estaba jurídicamente obligado a actuar (even-
tos de omisión propia o impropia) 74 . Así, verbigracia, la madre que en
Medellín omite alimentar a su hijo y luego lo traslada a Lima, donde
muere (omisión impropia), realiza el hecho en territorio colombiano;
lo mismo sucede en caso contrario: si la conducta de no nutrir al bebé
se empezó a practicar en territorio extranjero (por ejemplo, en Méxi-
co) y la muerte se produce en Medellín, es indudable que el hecho se
produce en territorio patrio.
En los casos de tentativa, no solo en aquellas hipótesis en las que
el resultado no alcanza a producirse, sino también en las que aquel se
materializa en lugar distinto, el actuar criminoso se reputa efectuado en
el sitio donde debía producirse el resultado según la voluntad del autor
(C. P., art. 27); no obstante, en estos eventos lo más justo sería imponer
la ley del Estado donde se ha producido la manifestación de voluntad.
Así, verbi gratia, cuando la carta explosiva enviada de Madrid a Bogotá
explota en San Juan y causa la muerte de una persona y daños en las ins-
talaciones del aeropuerto, el hecho se entiende cometido en Colombia,
pues aquí debió producirse el resultado; no obstante, en estos casos lo
más cuerdo sería imponer la ley del Estado donde se ha producido la
manifestación de voluntad. Ahora bien, si la carta explosiva llega a su
destino (Bogotá, por ejemplo), donde expertos logran desactivarla, el
comportamiento también se entiende cometido en territorio colombiano;
lo mismo sucede, en ambas hipótesis, si el suceso criminal se comienza
73 MAURACH, Tratado, t. I, p á g . 130; MAURACH/ZlPF, Strafrecht, t. I, 8 a ed.,
pág. 141.
74 MAURACH/ZlPF, Strafrecht, 1.1, 8 a ed., pág. 141.
377
a ejecutar en suelo patrio. En tratándose de los delitos de tránsito, debe

distinguirse si una parte de la conducta o del resultado se produjo en
suelo colombiano, caso en el que se impone la ley penal sin importar
cuál fracción se realizó en él, pues basta que el desenvolvimiento de la
acción delictuosa tenga como escenario el territorio nacional así sea
un instante, para que se entienda cometido en Colombia. Por ejemplo:
la banda de traficantes norteamericanos compra hojas de coca en el
Perú, refina la pasta en un laboratorio situado en Cali, y la traslada a
EE.UU., donde la distribuyen; el avión comercial secuestrado en Qui-
to, hace escalas en Caracas y Bogotá, pero el desenlace se produce en
Ciudad de Panamá; el barco norteamericano que transporta la droga
ilícita proveniente del Perú atraca, en un puerto colombiano con des-
tino a la ciudad de Miami; la carta injuriosa proveniente de Santiago
de Chile es transferida en el aeropuerto El Dorado de Bogotá, en un
vuelo con dirección a Londres. En todos estos casos, sin duda, el hecho
debe entenderse cometido en territorio colombiano, así el injusto o el
resultado no se hayan llevado a cabo en su totalidad en el mismo. El
tema, sin embargo, ha suscitado discusiones en el derecho comparado,
pues se considera que para poder entender cometido el hecho en el
territorio del Estado se requiere que en él se cometa el injusto o el
resultado, sin que sean suficientes meras realizaciones fragmentarias
de la cadena causal75.
Finalmente, en cuanto a la participación criminal -determinación y
complicidad-, debe decirse que los actos de cooperación con el autor
realizados en el extranjero en relación con hechos consumados en
territorio nacional, como al contrario, se entienden llevados a cabo
en territorio patrio (C. P, art. 30). Ejemplo: la complicidad prestada
en Bogotá para consumar un asesinato en Madrid, o la instigación a
cometer una conducta de contaminación del medio ambiente marino
en la costa norte colombiana realizada en París o en Hamburgo. Ahora
bien, si se tratare de actos de realización conjunta de varias personas que
se dividen el trabajo común (coautoría), o de autoría mediata (esto es,
quien se vale de otro que no realiza injusto para cometer el hecho), no
se ve dificultad alguna, pues se parte de la contribución prestada tanto
para la realización del acto como para el logro del resultado (C. P, art.
29). Para terminar, si se está frente a un delito permanente, la situación
es la misma que en el caso de delito continuado.
7 5 Para el derecho alemán - c o n su peculiar construcción del delito-JAKOBS, Derecho
penal, pág. 1 4 5 ; S C H Ó N K E / S C H R O D E R / E S E R , Strafgesetzbuch, 2 7 ed., pág. 1 2 1 . En contra,

A
J E S C H E C K / W E I G E N D , Tratado, 5 ed., pág. 1 9 1 .

A
378
E ) L A E X T R A T E R R I T O R I A L I D A D D E L A LEY PENAL
Como el régimen vigente no es el de la territorialidad absoluta, pues

este postulado es objeto de complementación con los de personalidad,
real o de defensa, y extraterritorialidad absoluta o jurisdicción mundial,
debe colegirse que la ley penal nacional se aplica también a las conductas
punibles cometidas en el territorio de otras naciones por nacionales y
extranjeros, cuando se den las circunstancias del art. 16 del C. P.
Si se empieza por lo estatuido en el art. 16, se tiene: en primer lugar,
el num. 1 de la disposición (modificado por el art. 22 de la Ley 1121 de
2006) consagra el principio real o de defensa, al ordenar la aplicación de
la ley penal tanto a nacionales como a extranjeros que cometan delitos
-una de las modalidades de conducta punible que dice prever la ley
penal en el art. 18- en el exterior, en detrimento de los bienesjurídi-
cos del Estado colombiano taxativamente indicados en la disposición,
así la persona haya sido absuelta o condenada a una pena menor de la
prevista en la legislación penal nacional; esas hipótesis delictivas son las
contempladas en los títulos XVII (Delitos contra la existencia y seguridad
del Estado), XVIII (Delitos contra el régimen constitucional y legal), X
(Delitos contra el orden económico social, salvo la conducta de lavado
de activos, tipificada en el art. 323), XV (Delitos contra la administración
pública), IX (Delitos contra la fe pública), capítulos I -salvo la moneda
extranjera-, II y III - p e r o solo cuando se refieren a la falsificación de
documento de crédito público o estampilla oficial-, y financiación de
terrorismo o administración de recursos relacionados con actividades
terroristas (art. 345). Por supuesto, el mismo numeral concreta el estatuto
de nacionalidad o personalidad por vía activa, por cuanto la "persona" a que
se refiere la disposición puede ser un nacional colombiano.
En fin, es tal la importancia que el legislador le ha dado a la tutela
de los bienesjurídicos mencionados que, adicionalmente, el art. 17, inc.
2o, dispone que en tales casos la sentencia extranjera no tiene efectos de
cosajuzgada. Por supuesto, si se compara esta previsión con la contenida
en el ord. Io del art. 15 del C. P. de 1980, de inmediato se percibe que
han sido excluidos los delitos contra la salud pública - d o n d e quedaban
comprendidos los delitos de tráfico ilícito de drogas-y, adicionalmente, se
descarta una figura relacionada con ellos, como el lavado de activos (C. P,
art. 323 en armonía con la Ley 1121 de 2006, art. 17); esto significa, pues,
que la sentencia extranjera sí tiene efectos de cosajuzgada en Colombia,
con lo que, paradójicamente, se logra un efecto contrario al que animó
al entonces Presidente de la República al objetar el Proyecto de Ley que
contenía el C. P. originalmente aprobado por el Congreso, esto es, el
supuesto combate frontal contra el tráfico de sustancias prohibidas.
379
En segundo lugar, el num. 2 desarrolla el principio de personalidad

por vía activa, pues prevé la aplicación de la ley penal del país a la per-
sona que, pese a gozar de inmunidad, preste sus servicios al Estado -en
todo caso tendrá que ser un ciudadano colombiano de nacimiento y
no tener doble nacionalidad, por disponerlo así el decreto 1181 de
29 de junio de 1999, en su art. 18- y cometa delito atentatorio contra
los intereses jurídicos de los que sean titulares ciudadanos nacionales
o extranjeros, el Estado colombiano o cualquiera otro órgano estatal.
Esta disposición es apenas lógica, pues la inmunidad de la que goza la
persona impide su sometimiento a la ley penal estatal donde delinquió,
sobre todo cuando se trate de un nacional colombiano.
En tercer lugar, en el num. 3 se consagra el principio de personalidad por
vía activa al postular la aplicación de la ley penal a la persona -nacional
o extranjera- que, sin gozar de inmunidad diplomática, cometa delito
distinto de los enumerados en el num. 1. Desde luego, si la persona es
forastera, la imposición de la ley penal del país se produce por mandato
del principio real o de defensa, lo que explica el agregado en el sentido
de que "no hubiere sido juzgada en el exterior".
En cuarto lugar, de conformidad con el num. 4, se ordena imponer
la ley penal patria a los nacionales que se hallen en el territorio después
de cometer en el exterior delito sancionado con pena privativa de la
libertad no inferior a dos años, con la condición de que no hayan sido
juzgados en el exterior; lo mismo procede cuando la pena es inferior
al monto señalado y el procurador general de la nación haga solicitud
en tal sentido (cfr. art. 75 del C. de P. P.), o la parte interesada entable
querella. Se está, pues, ante una clara consagración del principio de
personalidad por vía activa.
En quinto lugar, el principio real o de defensa es desarrollado en el
num. 5 cuando establece la aplicación de la ley penal colombiana al
extranjero que, después de haber cometido hecho atentatorio contra los
bienesjurídicos del Estado o de sus nacionales distinto de los previstos
en los nums. 1 a 3, se encuentre en el territorio sin haber sido juzgado
en el exterior. Es indispensable, además, que la sanción imponible a la
trasgresión de la ley penal sea pena privativa de la libertad superior a
dos años, medie querella de parte o solicitud del procurador general
de la nación.
El principio de jurisdicción mundiales acogido en el num. 6, que protege
los intereses de las demás naciones, lesionados por extranjeros, siempre
que se reúnan las siguientes exigencias: el ciudadano foráneo debe
encontrarse en el territorio colombiano después de cometer conducta
punible en el exterior, no constitutiv a de delito político, punida con
pena privativa de libertad superior a tres años; debe existir querella de
380
parte interesada o solicitud del procurador general de la nación (cfr.

art. 75 del C. de P. R); y, además, que si se solicita la extradición -se
supone que por otra potencia-, ella haya sido denegada por el gobierno
nacional, caso en el que habrá lugar a proceso penal. Naturalmente,
no deja de ser preocupante la exagerada extensión que el legislador
patrio le otorga a este axioma, no sólo porque va en contravía del
derecho internacional - p o r ejemplo, los arts. 5 y ss. del Estatuto de la
Corte Penal Internacional, sólo posibilitan la persecución de crímenes
graves contra los derechos humanos-, sino porque es expresión de la
más burda demagogia legislativa, dado que se trata de un país que ni
siquiera puede controlar sus propios brotes de criminalidad como para
pretender, por esta ría, hacerlo con los demás crímenes que suceden
en el territorio planetario (¡casi todos!). En otras palabras: llegó la hora
de que la ley se ajuste a la realidad que propicia el moderno derecho
internacional y cese de hacer previsiones propias del realismo fantástico
llamadas, por ende, a ser inaplicadas.
Sintetizando lo dicho, se tiene: el postulado real o de defensa emer-
ge de los nums. 1, 3 y 5; el de personalidad, de los nums. 1 a 4; y el de
jurisdicción mundial, del num. 6.
F ) L A SENTENCIA EXTRANJERA
Cuando la ley penal nacional se aplica a hechos sucedidos en el

exterior ya juzgados por funcionarios extranjeros, surge el problema de
la vinculación del administrador de justicia colombiano a la sentencia
proferida por el foráneo. De esta materia se ocupa el art. 17 del C. P, que
sienta el principio general de que las sentencias dictadas por los tribunales
extranjeros tienen efectos de cosajuzgada frente a la ley nacional (art.
17, inc. I o ); sin embargo, se introducen algunas excepciones (arts. 17,
inciso 2 o , en armonía con los arts. 15 y 16, nums. 1 y 2).
En efecto, en primer lugar, no tienen efectos de cosajuzgada las
sentencias que recaigan sobre delitos cometidos a bordo de nave o
aeronave nacional del Estado, que se encuentre fuera del territorio
nacional, o las atinentes a conductas punibles delictivas realizadas a
bordo de cualquier nave o aeronave que se halle en alta mar. Esto, como
ya se dijo más arriba, ofrece algunas dificultades cuando se comparan
los textos de los arts. 15, inc. 2 o , y 17, entre los que no hay armonía:
mientras el primero postula la aplicación de la ley penal colombiana
"cuando no se hubiese iniciado acción penal en el exterior", con lo
que parece respetar la jurisdicción extranjera y el principio de la cosa
juzgada, el segundo afirma todo lo contrario al no otorgarle efectos
381
de cosa juzgada a la sentencia extranjera. Un correcto entendimiento

del asunto, sin embargo, debería llevar a cambiar la redacción del
art. 15 -oportunidad que, de forma desafortunada, no aprovechó el
legislador de 2000- y consagrar un tenor como este: "...así se hubiese
iniciado la acción penal en el exterior...". Desde luego, ello suscita un
conflicto interpretativo de no fácil solución, pues la única manera de
entender el asunto a derechas es con la exclusión de uno de los dos
textos legales76.
En segundo lugar, tampoco se les reconoce efectos de cosajuzgada
a las sentencias de juez extranjero impuestas a personas (nacionales o
extranjeras) que cometan cualquiera de los delitos a que se refiere el art.
16, num. 1, o de aquellas que estando al servicio del Estado colombiano
y amparadas por inmunidad, realicen delito en el exterior (art 16, num.
2). En ambos casos, desde luego, procede el abono de la pena cumplida
en ejecución de dichas sentencias, si ella fuere de igual naturaleza o se
pudieran hacer "las conversiones pertinentes", con la comparación de
las legislaciones correspondientes sin desconocer los postulados que
orientan la determinación de la pena en el derecho positivo (arts. 17,
inc. 3 o , y 61); por supuesto, ello puede generar situaciones en las que
se desconozca el postulado de taxatividad o de determinación de las
consecuencias jurídicas como límite al ius puniendi del Estado (C. P.,
arts. 6o y 10).
IV. EL ÁMBITO DE VALIDEZ PERSONAL
Fuera de las restricciones anotadas en cuanto al tiempo v el espacio,

existen otras limitantes relacionadas con las personas a quienes se dirige
la ley penal, pues algunas de ellas gozan de un tratamiento privilegiado
en virtud de su investidura.
A) CONCEPTO
En vez de hablar del ámbito de validez personal de la ley penal, es

preferible aludir a la aplicación igualitaria de ella77, pues en este ámbito
rige el postulado de la igualdad erigido por los revolucionarios de 1789
en uno de los tres pilares ideológicos de su gesta; como se sabe, según
76 La contradicción observada se encuentra ya en el A-74 en sus arts. 13 v 17. Cfr.

G I R A L D O M A R Í N , I, págs. 3 8 9 V 3 9 1 .
77 .Así, p o r e j e m p l o , COI S I Ñ O M A C I V E R , Derecho penal, t. I , pág. 135.
382
este axioma todas las personas deben ser tratadas sin discriminaciones
de ninguna índole por parte de la normatividad punitiva. Es este el
principio acogido por el derecho positivo, que confunde los ámbitos
de validez espacial y personal (C. P., arts. T y 14; Const. Pol., art. 13;
PIDCP, incorporado mediante le)' 74 de 1968 (26 de diciembre), art.
26; CASDH, incorporada mediante ley 16 de 1972 (30 de diciembre),
art. 24 y C.R.P.M, art. 57); sin embargo, tiene algunas limitaciones que
es necesario precisar.
B) EXCEPCIONES A I.A APLICACIÓN IGUALITARIA DE I.A LEY PF.XAL
El imperio de la normatividad penal encuentra restricciones para

su aplicación, tanto desde el punto de vista interno como del interna-
cional. En relación con las primeras, existen personas que son objeto de
un tratamiento legal preferente, según gocen de indemnidad, supuesto
en el cual las acciones de ciertos destinatarios de la norma quedan por
completo impunes; o de inmunidad, que opone impedimentos de índole
procesal en lo tocante a la perseguibilidad de los delitos cometidos por
quienes gozan de ella78. Tanto en la doctrina como en lajurisprudencia
nacionales79, suele afirmarse que los congresistas gozan de indemni-
dad cuando emiten con absoluta libertad sus opiniones y ejercen con
independencia su derecho al voto en el desempeño de sus funciones,
incluidas las de carácter judicial. No obstante, en relación con la natu-
raleza jurídica de esta institución cabe pensar más bien que se trata de
verdaderos casos de causales de justificación - p o r ende, eximentes de
la responsabilidad penal, al tenor de lo señalado en el art. 32 del C. P.-,
constitucionalmente previstos, ora porque el agente obre en estricto
cumplimiento de un deber legal (C. R, art. 32, num. 3), ora porque lo
haga en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un
cargo público (ibidem, art. 32, num. 5). Así las cosas, no parece tratarse
de una causa personal de exclusión de la responsabilidad penal. En
cambio, sí son indemnes los litigantes, apoderados o defensores, con
ocasión de las injurias contenidas en sus escritos, discursos o informes
dirigidos ante los tribunales, cuando se reúnan los presupuestos del
C. P., en su art. 228.
Ahora bien, desde la perspectiva del derecho internacional existen
78 Cfr. M A U R A C H / Z I P F , Strafrecht, 1 . 1 , 8 A ed., pág. 1 4 9 ; C O B O / V I V E S , Derecho penal, 5 A
ed., pág. 233. Desde luego, en la doctrina alemana también se habla de las exenciones para
aludir a aquellas hipótesis en las cuales el derecho penal material de un determinado
país retrocede, para ser sustituido por otro.
79 Cfr. Corte Constitucional, sent. SU-047 de 29 enero 1999; Const. Pol., art. 185.
383
inmunidades en beneficio de los diplomáticos y cónsules - c o n inclusión

de sus respectivos trenes de empleados-, los jefes de Estado y deter-
minados personajes internacionales, etc., para los que se observa un
tratamiento especial.
En cuanto a los agentes diplomáticos se tiene lo siguiente: según di-
versos tratados internacionales y regulaciones legales, los funcionarios
vinculados al régimen diplomático, así como el personal oficial de la
misión y los familiares que hagan parte de su casa, a condición de no
ser nacionales del Estado que los recibe, solo pueden ser juzgados y
procesados en materia penal por los tribunales de su país de origen, lo
que equivale a una verdadera inmunidad. Esta materia está contenida
en los decrs. 615 de 1935 y 3135 de 1956; en las leyes 57 de 1930,41 de
1936 (que incorporan al derecho patrio la VI Conferencia Panamerica-
na de La Habana de 1928), y 6a de 1972 (que introduce en el derecho
interno la Convención de Viena de 1961). La regulación mencionada
en último lugar prevé que los diplomáticos y las personas vinculadas a
ellos, en las condiciones ya dichas, no están subordinados a lajurisdicción
penal del Estado que los recibe y solo pueden ser juzgados por su país
de origen (arts. 29 a 31), a menos que renuncien a dicha inmunidad;
no obstante la claridad de estos preceptos, algún sector doctrinario
entiende que tal exención solo los beneficia en el desempeño de actos
propios de sus funciones 80 .
En relación con los agentes consulares, c o m o norma general, su
régimen es el mismo, salvo que no obren en el desempeño de sus
funciones o cometan un "delito grave", eventos en los que pueden
ser detenidos por decisión de la autoridad competente del Estado
receptor; este es el régimen establecido por la Convención de Viena
sobre relaciones consulares de 1963, incorporada al ordenamiento
patrio mediante la ley 17 de 1971, arts. 41 y 43. Ahora bien, los
cónsules americanos, desde la Convención de La Habana (ley 57
de 1930), han estado amparados por un sistema similar, pues no
están sometidos a lajurisdicción penal del Estado receptor cuando
realicen conductas punibles vinculadas al desempeño de sus cargos
(cfr. art. 16); pero los actos no oficiales constitutivos de infracción
penal no están cubiertos por tal prerrogativa, y - p o r tanto- pueden
ser juzgados según la ley penal del Estado que los recibe (arts. 14 y
17 ibidem). Ahora bien, el hecho de que la ley 57 de 1930 no men-
cione a los cónsules extracontinentales, no significa que gocen de
total inmunidad, c o m o a veces se afirma, quizás por desconocer la
existencia de la ley 17 de 1971.
80 Así, para el d e r e c h o chileno, C O U S I Ñ O M A C IVER, Derecho penal, 1.1, pág. 145.
384
TEORÍ A DE I.A CIENCIA DEL DERECHO PEN AL
Demostrativ o del empeño legal de respetar los susodichos convenios

internacionales es el castigo contemplado en la lev penal de conductas
como la violación de la inmunidad diplomática (C. P., art. 465) y la
ofensa a diplomáticos (C. R, art. 466).
Para terminar, téngase en cuenta, si se presentaren otras inmunidades
distintas de las indicadas, su régimen dependerá de lo que al respecto se
establezca en los convenios bi o multilaterales, que al respecto celebre
Colombia con otros miembros de la comunidad internacional.
C) L o s FUEROS
Distintas de las excepciones mencionadas son las garantías de que

gozan determinadas personas, en razón de su cargo, para ser juzgadas
por jueces especiales; se trata de los fueros, entre los que pueden men-
cionarse los siguientes: en primer lugar, el presidencial, que cobija al
primer mandatario de la república, quien en ejercicio de su cargo solo
puede ser juzgado por la Corte Suprema de Justicia, previa acusación
efectuada por la Cámara de Representantes ante el Senado (Const.
Pol., arts. 174, 175-2 y 3 y 235-2).
En segundo lugar, el fuero para altos funcionarios del Estado, que son
juzgados por el Senado o por la Corte Suprema de Justicia, según el
caso (Const. Pol., arts. 174, 175 y 235, entre otros).
Así mismo, en tercer lugar, debe mencionarse el fuero para la fuerza
pública, pues los delitos cometidos por los militares o por los miembros
de la policía nacional en servicio activo y en relación con el mismo
servicio son investigados y fallados por las cortes y tribunales militares
con arreglo al C. P. M. (Const. Pol., arts. 116 mod. acto leg. 3 de 2002
en su art. I o , 216, 221 mod. acto leg. 2 de 1995 en su art. I o , 250 inc. 3o
introducido por el acto leg. 2 de 2002 en su art. 2o y C. P. M., art. 16).
Para terminar, en cuarto lugar, existe el fuero indígena en cuya virtud
los ciudadanos aborígenes están sometidos a sus propias autoridades,
que están facultadas para administrar justicia dentro de su respectivo
ámbito territorial, siempre que no desconozcan la Constitución y la ley
(Const. Pol., art. 246).
Un caso discutido en el pasado es el atinente al juzgamiento de
altos dignatarios eclesiásticos, a los que se refería el derogado art. 20 de
la ley 20 de 1974, considerado por la doctrina bien como hipótesis de
fuero, o bien de indemnidad 81 ; desde luego, tal polémica ha perdido
en la actualidad toda su importancia.
81 C o m o un evento de fuero lo entendía, c o n razón, REYES ECHANDÍA, Derecho penal,

11" ed., pág. 85.
385
V. LA E X T R A D I C I Ó N
Se trata de una temática estrechamente vinculada con los dos últimos

ámbitos de validez de la ley penal82, motivo por el cual debe ser objeto
de estudio en esta sección, con miras a precisar sus alcances.
A) CONCEPTO
Etimológicamente, extradición significa "entrega fuera de las fronteras"

(de ex: fuera, y traditio: entrega), y supone el procedimiento mediante
el que se somete un delincuente para su juzgamiento por el país que
lo solicita o para el cumplimiento de la condena que se le ha impues-
to83; se trata, en verdad, de un mecanismo de asistencia y cooperación
judicial entre los diversos Estados para impedir la impunidad del delito
cometido en territorio de otro Estado, o para lograr que se cumpla la
entrega del infractor al ente soberano en cuyo territorio se cometió el
hecho y del que logró evadirse84. Como norma general, el fenómeno
en estudio es regulado por los tratados o convenios bi o multilaterales,
o por la ley interna de cada país.
B ) CLASES
Son diferentes las formas asumidas por esta institución en la vida

del derecho internacional85. En efecto, en primer lugar, puede ser activa
cuando se trata del acto mediante el que un Estado le solicita a otro
la entrega de un individuo que, por haber delinquido en su territorio
o ser pasible de aplicársele su ley penal, se refugia en el del Estado
requerido (C. de R R, arts. 490 y 512); y pasiva cuando se refiere a la
82 C o m o una figura vinculada c o n el ámbito de validez espacial la concibe H U R T A D O
P o z o , Manual, 3 a ed., pág. 274.

8 3 P R A D E L , Droit penal, 15a ed., pág. 213; S T E I N / V O N B U T T L A R , Vólkerrecht, ll a ed.,pág.
222; V E R D R O S S / S I M M A , Universelles Vólkerrecht, pág. 819; C A R B O N E L L \ L A T E U , Derecho penal,

pág. 178; R E Y E S E C H A N D Í A , Derecho penal, 1 1 A ed., pág. 75; P O L I T O F F L I F S C H I T Z / M A T U S
A C U Ñ A / R A M Í R E Z G., Lecciones, 2 a ed., pág. 143; P O L I T O F F L I F S C H I T Z , Derecho penal, 1.1, pág.
164, que, c o n toda razón, distingue dos modalidades de extradición: una, para perseguir
el delito; y, otra, para hacer efectiva la condena; Q U I N T E R O O L I V A R E S / M O R A L E S P R A T S , Parte
General, I a ed., pág. 170; C E R E Z O M I R , Curso, 1.1, 6 a ed., pág. 275.
8 4 A N T Ó N O N E C A , Derecho penal, 2 a ed., págs. 145 y 146.
85 Cfr. JIMÉNEZ DE A S Ú A , Tratado, t. II, 3 a ed., pág. 888; SÁINZ CANTERO, Lecciones, t. II,
pág. 194; RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho penal, 1.1, pág. 169; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARW,
Derecho penal, 6a ed., págs. 162-163; CEREZO MIR, Curso, t. I, 6a ed., págs. 279-280.
386
entrega de un delincuente hecha por el Estado donde se encuentra, a

aquel en el que se le solicita parajuzgarlo o hacerle cumplir la condena
ya impuesta (C. de P. P., arts. 490, 491 y 493). Como puede verse, el
criterio clasificador utilizado mira el fenómeno desde un doble punto
de vista: por un lado, el ángulo del Estado que solicita la extradición y,
por otro, desde la perspectiva del requerido para la entrega.
En segundo lugar, según el mecanismo utilizado para su concesión,
es judicial cuando la otorga la autoridadjurisdiccional correspondiente;
gubernativa, en cambio, si es un funcionario administrativo quien lo
decide; y mixta, cuando en su otorgamiento intervienen funcionarios
tanto de una como de otra índole (C. de P. P., arts. 491, 492 y ss.)86.
En tercer lugar, según la posible anuencia del extradido, puede
ser voluntaria o impuesta, la primera se presenta cuando el individuo
reclamado se somete por decisión propia, sin formalidades de ninguna
índole. La segunda, cuando la entrega se realiza pese a la oposición
de la persona.
En cuarto lugar, según que el Estado tome o no la iniciativa para
acceder al envío del transgresor de la ley penal, puede ser espontánea,
si el país donde se encuentra refugiado ofrece su entrega a la nación
interesada en juzgarlo; y solicitada, si el Estado requiere formalmente
el envío de la persona a aquel en el que se encuentra, para juzgarla o
86 Es claro que el sistema c o l o m b i a n o es mixto, sin embargo el papel de la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es, en la práctica, muy limitado p o r q u e

-gracias a tradicional jurisprudencia- ella sólo se limita a hacer un control formal sin
intervenir en el f o n d o del asunto; p o r ello, pues, se ha negado de manera sistemática a
examinar los medios de prueba aducidos p o r las autoridades de los Estados peticiona-
rios pretextando que "son aspectos que c o m p e t e (sic) a las autoridades judiciales del
país requirente al interior de los procesos adelantados en los citados Tribunales" (cfr.
providencia de quince noviembre 2005, radicado: 23125). En el mismo sentido, decisión
de seisjulio 2005, radicado: 23296: "...en su trámite no tienen cabida cuestionamientos
relativos a la validez o mérito de la prueba recaudada por las autoridades extranjeras
sobre la ocurrencia del h e c h o , el lugar de su realización (en principio), la forma de
participación o el grado de responsabilidad del encausado; la normatividad que prohibe
y sanciona el h e c h o delictivo; la calificación jurídica correspondiente; la competencia
del órgano jurisdicente; la validez del trámite en el cual se le acusa; o la pena que le
correspondería purgar para el caso de ser declarado penalmente responsable; pues tales
aspectos corresponden a la órbita exclusiva y excluyente de las autoridades del país que
eleva la solicitud, y su postulación o controversia d e b e hacerse al interior del respectivo
proceso c o n recurso a los instrumentos dialécticos que prevea la legislación del Estado
que formula el pedido"; también, decisiones de 24 noviembre 2004, radicado: 22450; 27
septiembre 2005, radicado: 23976; quince noviembre 2005, radicado: 24095; 18 octubre
2005, radicado: 23801; 31 e n e r o 2006, radicado: 24048. Tan férrea posturajurispruden-
cial debería, por el bien del país y de la seguridadjurídica, ser replanteada, para evitar
las injusticias que se han develado a lo largo de los últimos años en casos muy sonados
que involucran a nacionales deportados a los EE.UU., básicamente.
387
hacerle cumplir la pena impuesta, según el caso (C. P., art. 18 y C. de

P.P., arts. 490, 491 y 512).
En quinto lugar, si en la extradición intervienen más de dos órganos
estatales, puede ser: de tránsito, cuando para efectuar la entrega por parte
del Estado requerido al requirente es necesario atravesar un tercer país,
quien debe autorizarlo mediante permiso especial; y la reextradición, que
se presenta cuando el individuo cuya entrega se obtiene de la nación
donde se halla refugiado es reclamado a aquel en el que se le persigue
judicialmente por una tercera potencia, a causa de un delito anterior
al que ha motivado la entrega87. Para concluir, añádase que también
puede presentarse el fenómeno del concurso de demandas de extradición,
cuando varios países reclaman a la persona para juzgarla o hacerle
cumplir una condena impuesta, caso en el que deberá acudirse a las
diversas previsiones del derecho interno o a los tratados internacionales
vigentes (C. de P. R, art. 505).
C ) PRINCIPIOS E N ESTA M A T E R I A
Los siguientes son los postulados inspiradores de la institución en

estudio88:
En primer lugar, el principio de legalidad, pues para que proceda la
extradición el delito debe estar comprendido de manera expresa en
el tratado o en el derecho interno de cada país; por ello se habla de
la máxima nulla traditio sine lege 89 (C. de P. P. arts. 490 y 493 num. 1, y
C. P.,art. 6 o ).
En segundo lugar, el principio de la especialidad, en cuya virtud el
Estado requirente no podrá extender el enjuiciamiento ni la condena
a hechos distintos de los que de manera específica han dado lugar a
la extradición, ni someter a la persona entregada a la ejecución de
condena distinta90 (C. de P. R, art. 494 inciso 2 o ).
Así mismo, en tercer lugar, rige el principio de jurisdiccionalidad, dado
que el extradido no puede, en ningún caso, ser puesto a disposición de
un tribunal de excepción ni juzgado por autoridades administrativas,
ni mucho menos por jueces instituidos con posterioridad a la comisión
87 C f r . V'ERDROSS/SLMMA, Universettes Vólkerrecht, p á g . 8 2 0 ; JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratada,

t. II, 3 a ed., pág. 889.
88 C f r . RODRÍGUEZ D E V E S A / S E R R A N O G Ó M E Z , Derecho penal, 1 8 a e d . , p á g s . 241 y ss.;
CARBONEI.L MATEU, Derecho penal, 3A ed., págs. 180-182.
8 9 JIMÉNEZ DE A S Ú A , Tratado, t. I I , 3 a ed., pág. 933.
90 Cfr. VERDROSS/SlMMA, Universettes Vólkerrecht, pág. 820; CEREZO MIR, Curso, 1.1,
6a ed., págs. 284-285; RODRÍGUEZ MOURUI.LO, Derecho penal, t. I, pág. 175.
388
del hecho. Solo puede, pues, ser procesado y juzgado por el togado
competente o natural y con la observancia del debido proceso legal
(cfr., Const. Pol., art. 29 y C. P„ art. 6 o ).
En cuarto lugar, opera el principio de la doble incriminación, cuya fina-
lidad estriba en que debe haber identidad de norma, de tal manera que
el hecho delictivo por el que se reclama al individuo esté incriminado
tanto en el Estado requerido como en el requirente, y sea punible en
el caso concreto (C. P., art. 8o y C. de P. R, art. 493, num. 1).
También, en quinto lugar, impera el principio de la conmutación o de la
prohibición de la pena capital, fundado en que si el delito está conminado
con pena de muerte en el Estado requirente este no puede imponerla,
pues la extradición se hace bajo la condición de que dicha sanción se
conmute por otra (Const. Pol., art. 11 y C. de P. P., art. 494 inciso 3 o ).
En sexto lugar, el principio del "non bis in idem". Como norma gene-
ral, la extradición solo procede cuando el hecho que motiva la solici-
tud correspondiente no ha sido aún juzgado por el Estado requerido,
pues se pretende evitar a toda costa el doble castigo del extradido o la
violación de la cosajuzgada; este axioma sufre, normalmente, algunas
excepciones provenientes de los respectivos derechos internos.
De la misma manera, en séptimo lugar, se observa el principio de
reciprocidad, pues en esta materia las naciones se comprometen a actuar
de igual manera en relación con los puntos consignados en el tratado
que da lugar a la extradición, o en la regulación que la posibilita (C. de
P.P., art. 494 inciso 1°).
En octavo lugar, predomina el principio de humanidad, pues tanto el
país requirente como el requerido se comprometen a dar un tratamiento
humanitario al extraditado, acorde con la dignidad de la persona; esto
es, con respeto de los derechos humanos fundamentales [cfr., Const.
Pol., arts. I o , 2°, 5o y 12; PIDCP, art. 10; CASDH, art. 5 o ; C. R, art. Io y
C. de P.P., arts. Io y 3 o ],
Igualmente, en noveno lugar, se observa el principio de no extradición
por infracciones de poca gravedad [ minima non curat praetor], que se justi-
fica porque la comunidad internacional no tiene interés en perseguir
delincuencias de poca monta91.
En décimo lugar, rige el principio de la prohibición de extraditar a los
propios nacionales, conforme al que los entes estatales prefieren, en prin-
cipio, juzgar y condenar a las personas pertenecientes a la comunidad
nacional, antes que entregarlas a potencias extranjeras; esta prohibición
no es de usanza en los países anglosajones92 [véase Const. Pol., art. 35
91 Véase V E R D R O S S / S I M M A , Universelles Volkerrecht, pág. 8 1 9 .

92 Así, VERDROSS/SiMMA, Universelles Volkerrecht, p á g . 8 1 9 , n o t a 4.
389
m o d . acto leg. 1 de 1997, art. I o ; Ley 742 de 2002, q u e i n c o r p o r a el Es-

tatuto de R o m a de 1998, arts. 5, 12, 13, 89 y c o n c o r d a n t e s , en armonía
c o n el d e c r e t o 2764 de 2002; C. P., art. 18 y C. de P. R, art. 490],
De igual f o r m a , en u n d é c i m o lugar, tiene amplia acogida el princi-
pio de la no entrega por delitos políticos o de opinión, pues existe conciencia
generalizada en el d e r e c h o internacional c o n t e m p o r á n e o de dar un
tratamiento privilegiado a este tipo de delincuencias, lo que, por su-
puesto, es una c o n s e c u e n c i a del r e c o n o c i m i e n t o del d e r e c h o de asilo
[Const. Pol., art. 35-4 m o d . A c t o leg. 1 de 1997, art. I o ; C. P., art. 18,
inc. 3 o ; y C. de P. P., art. 490, inc. 3 o ] . Este postulado va de la mano del
de no entregar por delitos militares, q u e son asimilados a los de carácter
político; e, incluso, de los principios de prohibición de entrega por delitos
de carácter religioso y fiscal.
390
CAPÍTULO SÉPTIMO
LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO

PENAL*
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Montevideo-Buenos Aires, B. de F., 2002; el mismo: El nuevo sistema del Derecho Penal, trad.
de José Cerezo Mir, Montevideo-Buenos Aires, Julio César Faria Editor, 2001, con estudio
preliminar de Gonzalo D. Fernández; el mismo: Die Naturrechtslehre Samuel Pufendorfs. Ein
Beitrag zur Ideengeschichte des 17. und 18. Jahrhunderts, Berlin-New York, Walter de Gruyter,
1958, reimpresión de 1986; W Ü R T E N B E R G E R , T H O M A S : Die geistige Situation der deutschen
Strafrechtswissenschaft, 2a ed., Karlsruhe, C. F. Müller, 1959; el mismo: La situazione spiritua-
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págs. 115 y ss.; también en http://www.lexstricta.com/Doctrina/articulo%20zaffaroni.
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Penales en memoria del Profesor Agustín Fernández Albor, Santiago de Compostela, Universidad
Santiago de Compostela, 1989, págs. 747 y ss., también: Hacia un realismo juridicopenal
marginal, Caracas, Monte Avila Editores, 1992, págs. 59 y ss.; el mismo: El enemigo en el
Derecho penal, Bogotá, Universidad Santo T o m á s / G r u p o Editorial Ibáñez, 2006.
I. INTRODUCCIÓN
El estudio de la historia del derecho penal es decisivo para conocer

cómo han evolucionado sus instituciones y poderlo comprender de
manera más cabal; ello justifica la introducción de un acápite como
el presente, sobre todo en la época contemporánea, caracterizada por
la casi nula atención que los expositores de esta disciplina prestan al
asunto. Ahora bien, no cabe duda en el sentido de que la cronología
del derecho penal es la misma del delito, el cual surge en el preciso
momento en que el hombre atenta contra los principios que, según los
juicios de valor de cada época, posibilitan la convivencia en comuni-
dad, imponiéndose a aquella trasgresión las distintas formas de pena,
que constituyen el elemento diferencial y más característico de este
conjunto normativo1. No debe pensarse, sin embargo, que los brotes
1 FONTÁN BALF.STRA, Derecho penal, 10 a e d . , p á g . 37.
398
criminosos han revestido siempre la misma gravedad y que todas las

conductas catalogadas como tales en el actual estatuto represivo lo han
sido siempre; al contrario, se puede verificar que tras el concepto de
delito, materialmente entendido, se esconden numerosos juicios de valor
adecuados a los intereses de la clase dominante que, en cada momento
histórico, ha detentado el poder político y económico.
El presente capítulo pretende mostrar, a grandes rasgos, cómo se
ha gestado el derecho penal desde sus manifestaciones más primitivas,
pasando por su desenvolvimiento a lo largo de las edades Antigua y
Media, hasta alcanzar la Epoca Moderna 2 . Es, justamente, en este últi-
mo estadio en el que se explica el surgimiento de la ciencia penal en
Italia y se exponen de manera sintética los factores productores de la
aparición de las escuelas penales (clásica, positiva, técnico-jurídica), así
como sus postulados básicos; a continuación, se hace otro tanto con los
desarrollos en Alemania, desde los orígenes del método dogmático y
las etapas atravesadas por el mismo hasta la actualidad: el positivismo,
el neokantismo, el irracionalismo nacionalsocialista, el finalismo y el
funcionalismo. Ahora bien, con miras a brindar más coherencia a la
exposición, se destina un capítulo especial para la exposición del proceso
de aparición del derecho penal patrio [cfr. capítulo octavo].
Son, justamente, las bases aquí plasmadas las que han de permitir
entender cabalmente el origen y la evolución de la teoría del delito, de
la que se ocupa la parte segunda del curso.
II. LA ÉPOCA PRIMITIVA
El hombre aborigen, a diferencia del actual, estaba en absoluta inca-

pacidad de explicar los fenómenos mediante el conocimiento racional
de las leyes de la naturaleza, pues desconocía la ley de la causalidad, era
una mentalidad en estadio prelógico que definía los hechos y sus causas
por vía sobrenatural, animista3. Es que, no debe olvidarse, el pensamien-
to del hombre primitivo estaba dominado por la idea de retribución y
no por la ley de la causalidad; a él no se le ocurría jamás averiguar la
conexión real, esto es, atribuir el resultado a algún hecho que pudiera
ser considerado él solo como la causa4. Por ello, entonces, se puede
caracterizar el derecho penal de esta época a través de principios como
2 Cfr. REGIS P R A D O , Curso, vol. I , 6 a ed., p á g s . 6 4 y ss.

3 KELSEN, Sociedad y naturaleza, p á g s . 10 y ss.
4 K E I . S E N , Sociedad y naturaleza, p á g . 13.
399
los siguientes"': el delito es concebido desde una perspectiva animista;

el conjunto de prohibiciones entonces imperantes no constituían un
todo armónico como los códigos actuales y no tutelaban, por ende,
bienesjurídicos en el sentido moderno, sino una serie de relaciones
hipotéticas tomadas como ciertas de manera errónea. Así mismo, las
sanciones estaban dotadas de carácter expiatorio, religioso y fatal; la
relación punitiva era completamente objetiva, pues la infracción en-
gendraba sus consecuencias independientemente de la intención del
agente y de manera automática; en fin, la responsabilidad no era siempre
individual y ni siquiera exclusivamente humana, pues no consistía en
una relación entre el sujeto y su conducta sino en un estado atribuible
al hombre, a los animales o a las cosas.
Las formas de penalización más usuales, que aparecen como cons-
tantes en diversas sociedades sin que ello signifique su exclusividad,
son las mencionadas a continuación 6 :
En primer lugar, la venganza privada. Es la primera forma de ad-
ministrar justicia que se conoce; cuando el individuo o sus parientes
recibían una afrenta, podían hacerse justicia por su propia mano. En
los hechos graves el castigo asumía la forma de la venganza de la sangre
que se tornaba en un derecho colectivo, mientras que en los leves se
reducía al azotamiento del culpable o al pago de una compensación
en dinero o multa; sin embargo, entre los germanos la comisión de un
crimen originaba un estado de enemistad entre la familia del ofendido
y la del ofensor o Faida, que daba ocasión a la guerra.
Así mismo, en segundo lugar, existió el sistema talional. Con la evo-
lución social y el aparecimiento de un poder político estable, el monto
de la pena infligida por el Estado comienza a tasarse según la gravedad
de la lesión jurídica 7 ; fruto de ello es la regla que impone la retribución
del mal por un mal igual: "ojo por ojo, diente por diente, mano por
mano, etc.", como se establecía en el Código de Hammurabi (aproxi-
madamente, hacia el año 1950 a. C.), en la Ley de las XII Tablas y en
la legislación mosaica.
En tercer lugar, imperaba el sistema composicional. Esta forma de
penalidad consistía en compensar las ofensas delictivas mediante una
forma de pagos, esto es, se reemplazaba la pena por el pago en especie
o en dinero; al comienzo se trató de una institución voluntaria, pero
luego se tornó obligatoria, lo que evitó muchos conflictos. Una parte
5 Cfr. SOLER, Derecho penal, 1.1, 4" ed., págs. 41 y ss.

6 Sobre ello, VON HlPPEL, Deutsches, 1.1, págs. 38 y ss.
7 Cfr. JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. I, 3 a ed., pág. 244; PESSAGNO/BERNARDI, Temas,
pág. 24.
400
TEORÍ A DE I A CIENCI A DEL DERECHO PENAL
del pago, sin embargo, se destinaba a la autoridad pública encamina-

da a recobrar la protección del poder oficial, era el dinero de la paz o
Friedensgeld; la otra parte se le entregaba al afectado, y se conocía como
el precio del hombre o Manngeld. Esta institución se encuentra en el
derecho germano, en las antiguas Leyes de Manu de la India y en las
XII Tablas.
Para terminar, en cuarto lugar, regía la expulsión de la paz, consistente
en la separación del infractor del conjunto social al cual estaba ligado,
de suerte que se le exponía a la venganza del ofendido o a la de la tribu
a que este pertenecía; se configuraba, pues, una especie de abandono
noxal, mediante el que la tribu se liberaba de la carga representada por
el transgresor de la norma y evitaba que la venganza recayese sobre
otros miembros de la colectividad.
Como se dijo, las anteriores formas de sanción no se corresponden
con la evolución de todos los pueblos y apenas sí constituyen direc-
trices generales, que permiten entender el derecho punitivo en este
interregno histórico8.
III. LA EDAD ANTIGUA
Es este el período que transcurre hasta la caída del Imperio Ro-

mano, pródigo en manifestaciones penales de diversa índole; a título
ilustrativo, bien vale la pena echar una ojeada a dos de los derechos
más significativos de entonces.
A ) E L DERECHO HEBREO
Sus normas se encuentran contenidas en la Biblia en los libros Exodo,

Levítico v Deuteronomio, constitutivos de la legislación mosaica que, con
el Génesis y Números, conforman el Pentateuco. Como características más
notables de este derecho se tienen las siguientes: imperó el principio
de igualdad ante la ley sin excepción alguna; se impuso una paulatina
suavización de las penas para todo tipo de delitos, con excepción de
aquellos que contrariaban la divinidad, las buenas costumbres y la moral.
Así mismo, los delitos se clasificaban en cinco categorías según fueran
cometidos contra la divinidad, los semejantes, la honestidad, la propie-
dad, y los de falsedad. En materia procesal imperaba como condición
8 Así, SOLER, Derecho penal, t. I, 4 a ed., p á g . 46; PESSACNO/BERNARDI, Temas, pág.

28.
401
para poder condenar a un procesado que el delito fuera objeto de plena

prueba, y no se le daba valor al testimonio único; no se consagraba la
institución del perito, pues se suponía que el juez conocía todas las
ciencias; las sentencias debían ser plenamente fundamentadas9; y, por
último, la confesión hacía al reo acreedor a una diminuente punitiva.
B) EL DERECHO ROMANO
A grandes rasgos puede afirmarse que su evolución coincide con la

de Roma 10 , extendiéndose aproximadamente entre los años 753 a. C.
y 553 de la era cristiana.
Pese a que en sus orígenes se encuentran en este derecho las institu-
ciones propias de la época primitiva, es notable la influencia ejercida
por el pater familias, quien tenía el derecho de castigar, incluso con la
pena de muerte, a los que estaban sujetos a su potestad. Esas manifes-
taciones aborígenes se conservan, en gran medida, en el Período de los
Reyes (años 753 a 510 a. C.), durante el que subsistió una jurisdicción
familiar al lado de la del rey, cuya persona investía un carácter acusa-
damente religioso 11 , pudiéndose constatar que todavía al momento
de la fundación de Roma (21 de abril del año 753 a. C.) la pena tenía
fundamento sagrado; en sus comienzos, la ciudad presentaba una forma
de organización de naturaleza semiteocrática, pues el jefe del gobierno
civil y militar era al mismo tiempo quien dirigía el culto y los sacerdotes
eran funcionarios del Estado. Fue justamente en este lapso durante el
cual se afirmó el principio de la venganza pública ejercida por el po-
der político actuante, mientras que el rey, como sacerdote sumo, tenía
jurisdicción criminal plena12.
Con posterioridad, en el Período de la República (años 510 a. C. a 31
a. C.; según otras fuentes, hasta el 27 a. C.), surgen instituciones como
la provocatio ad populum, gracias a la que el condenado a muerte podía
someter su sentencia al juicio del pueblo, en cuya asamblea el magis-
trado -mediante el procedimiento de la cognitio- debía presentar los
elementos que le servían como fundamento de su decisión; en el último
siglo de la República este procedimiento se mostró insuficiente, lo que
9 Cfr. FoNTÁN B A L E S T R A , Derecho penal, 10 a ed., pág. 40; así mismo: La Biblia, Éxodo,
caps. 21 y 22; Levítico, cap. 20; y Deuteronomio, cap. 19.

10 Cfr. VON HlPPEL, Deutsches, t. I, págs. 54 y ss.; p a r a u n a exposición completa
MOMMSEN, Derecho penal romano, págs. 3 y ss.

11 J I M É N E Z D E A S I A , Tratado, t. I I , 3 a ed., págs. 279 y ss.; S O L E R , Derecho penal, 1.1,
4 a ed., págs. 50 y ss.

12 FONTÁN BALESTRA, Derecho penal, 10 a ed., pág. 42.
402
TEORÍA DE LA CIENCIA DEL DERECHO PF.NAI.
dio cabida a la accusatio, en virtud de la que la acción penal proveniente

del delito se torna de carácter público y cualquier ciudadano podía
denunciar y acusar. Durante este lapso hace su aparición la Ley de las
XII Tablas (año 450 a. C.), que contenía numerosas disposiciones de
carácter penal; así como las leyes Cornelia y Julia -correspondientes
al estadio conocido como "clásico" dentro de la República-, mediante
las cuales se prohibió la venganza privada, y quedó la represión penal
en manos del poder público que dio amplia cabida a la prevención
general, mediante la imposición de penas intimidatorias. Como es de
suponer, ello llevó a limitar los poderes del pater familias.
Finalmente, durante la Época del Imperio (años 31 a. C. a 533 d. C.),
los tribunales de los funcionarios imperiales se convirtieron en órganos
de la justicia penal y asumieron las funciones de instrucción y juzga-
miento e hizo su aparición la llamada "justicia penal extraordinaria"
o cognitio extra ordinem, a comienzos del gobierno de Augusto. De este
período, datan el Digesto o Pandectas (año 533 d. C.), que en sus libros
47 y 48 contiene una recopilación jurídico-penal que ejerció gran in-
fluencia durante muchos siglos y formaba parte del Corpus Iuris Civilis
deJUSTlMANO13.
De manera sintética14, puede decirse que las notas más sobresalien-

tes del derecho penal romano a lo largo de sus diversos estadios, son
las siguientes: afirmó el carácter público y social del derecho penal,
pese a que distinguió entre delitos públicos y privados; diferenció los
hechos dolosos de los culposos; distinguió el hecho consumado del
meramente tentado, pero esta última teoría no fue objeto de gran
evolución; desarrolló ampliamente las teorías de la imputabilidad, la
culpabilidad y el error como causa excluyente de responsabilidad. Así
mismo, previo la figura de la prescripción de la acción penal; dio ca-
bida al indulto durante la época del Imperio no así en la República; y
estatuyó la analogía en diversos momentos con lo que se excepcionó
el principio de legalidad.
IV. LA EDAD MEDIA
Con la caída del Imperio Romano se inicia este período, ubicado

entre los siglos V y XV, y en el que se destacan desarrollos como los
siguientes.
13 Cfr. KUNKEL, Historia, págs. 143 y ss., 170 y ss.

14 Cfr. VON HIPPEL, Deutsches, 1.1, págs. 71 y ss.; S O L E R , Derecho penal, t. I, 4 a ed., pág.
53; FONTÁN B A L E S T R A , Derecho penal, 10a ed., pág. 43.
403
A ) El. DERECHO GERMÁNICO
Los pueblos sometidos a este derecho se rigieron por instituciones

propias, distintas de las romanas, que se manifiestan en este lapso histórico
cuando ya habían desaparecido de otras comunidades15. En efecto, según
las fuentes de la época, imperaba la venganza de la sangre o Blutrache;
el estado de Faida, como extensión de la venganza a toda la familia del
infractor [Sippe]; la pérdida de la paz o Friedenslosigkát, consistente en que
se privaba al reo de la protección colectiva y se le abandonaba en poder
del ofendido, como ya se dijo. Así mismo, regía el sistema composicional
que aparece como fruto de una evolución posterior, esto es, un sistema
de pagos por medio de los que se satisfacía no solamente el daño sino
que además se pagaba un exceso de carácter retributivo, por lo que
imperaba así el Wertgeld o suma pagada para sustraerse de la venganza,
ofrecida como satisfacción al ofendido o a sus familiares. También, se
encuentra el sistema composicional que se aplicaba a través del llamado
"precio de la paz" o Friedensgeld, consistente en el monto pecuniario que
el delincuente pagaba al Estado como retribución por la pérdida de la
paz, lo que le permitía recuperar la protección; cuando se trataba de
delitos de poca gravedad, este modelo operaba mediante el pago de
pequeñas multas o Busse. Finalmente, como nota propia de este derecho
penal, debe decirse que regía la responsabilidad objetiva o Erfolgshaftung,
pues lo que importaba era el daño causado y no la situación subjetiva del
causante, de allí que no fuera punible la tentativa.
B) EL DERECHO CANÓNICO
Con el creciente poder eclesiástico, se instaló a lo largo de la Edad

Media un derecho penal de la Iglesia Católica que, luego de ser discipli-
nario en sus comienzos, terminó por imponerse. Sus características más
destacadas son las que se indican a continuación 16 : en primer lugar, era
parcialmente subjetivista a diferencia del germano que, como acaba de
verse, era objetivista; ello explica que diera cabida al elemento subjetivo
del delito, a la intención criminal, al ánimo, e incluso a la tentativa en
algunos casos, etc. No obstante, se encuentran en él claros vestigios
15 Cfr. V O N H I P P E L , Deutsches, t. I , págs. 1 0 0 y ss.; J I M É N E Z D E A S Ú A , Tratado, 1 . 1 , 3 '
ed., págs. 286 a 288; S O L E R , Derecho penal, t. I , 4 A ed., pág. 58; F O N T Á N B A L F . S T R A , Derecho
penal, 1 0 A ed., pág. 4 4 ; T E R Á N L O M A S , Derecho penal, t. I , pág. 50.
16 Sobre ello, VON HIPPEL, Deutsches, 1.1, págs. 77 y ss.; SOLER, Derecho penal, 1.1,4A ed.,
págs. 54 y ss.; JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. I, 3A ed., págs. 288 y ss.; FONTÁN BALESTRA,
Derecho penal, 10a ed., pág. 45.
404
de responsabilidad objetiva, como la extensión de la pena a terceros

inocentes; la infamia de los hijos incestuosos; las interdicciones por
los delitos de herejía y apostasía, que se hacían recaer sobre los hijos y
descendientes del autor; la vigencia del principio de la responsabilidad
penal de las corporaciones, etc.
En segundo lugar, se caracterizaba por introducir una clasificación
de los delitos en tres categorías distintas, pese a que no distinguía con
claridad entre moral y derecho: los atentatorios contra el derecho
divino, de competencia exclusiva de la Iglesia o delicia eclesiástica; los
lesionadores del orden humano, punidos por el poder laico o delicta
mere secularia; y los desconocedores tanto del derecho divino como del
humano, denominados delicta mixta.
También, en tercera instancia, se destaca la concepción de la pena
que no fue, ni mucho menos, uniforme: mientras que AGUSTÍN sostuvo su
carácter retributivo, otro santo de la Iglesia tan influyente como TOMÁS
DE AQUINO se inclinó por la venganza, la intimidación y la enmienda
llamada a hacer realidad lajusticia conmutativa, que entregaba lo igual
por lo igual; para este último pensador era posible, entonces, hablar
de tres clases de penas: la proveniente del mismo delincuente, esto es,
el arrepentimiento; la procedente de los hombres; y la emanada de
Dios. Es de resaltar, además, que la imposición de la sanción estaba
sometida a diversas limitantes y que dada la relación de la Iglesia con
el poder civil, aquella entregaba a éste la aplicación de las penas más
graves, como la de muerte.
En cuarto lugar, debe destacarse como institución propia del de-
recho canónico la tregua de Dios, en virtud de la que, para contrarrestar
el poder vengador del ofendido, propio de la Faida germana, la Iglesia
erigió un instituto de amplio alcance - q u e tiene amplios precedentes
en la antigua Grecia- denominado asylo o refugio inviolable, en cuya
virtud ciertos lugares, como los templos, tenían el privilegio de detener
la acción de las leyes humanas, protegiendo a las personas fugitivas
contra sus perseguidores, así fueran condenadas.
Para concluir, debe destacarse, en quinto lugar, la creación de una
jurisdicción eclesiástica como nota propia del derecho examinado. En
efecto, con el incremento del poder eclesiástico, se introdujo el princi-
pio según el cual al clérigo solo podíajuzgarlo un tribunal eclesiástico
-fuero personal-, cualquiera que fuese el delito cometido; así mismo,
los delitos de conocimiento de las autoridades eclesiásticas se incre-
mentaron de manera notable, al punto de que ellas conocían no solo
de los de índole eclesiástica, sino que además discutían con el poder
civil el juzgamiento de los mixtos.
405
C ) E L D E R E C H O HISPÁNICO
Es de gran importancia captar el desarrollo del derecho penal

hispano, por la notable influencia que tuvo en el continente desde el
siglo XV hasta la independencia. De manera sucinta, puede decirse lo
siguiente17:
Luego de la Epoca Primitiva, en la que hubo un preponderante influjo
romano hacia el final de la misma (téngase en cuenta que la ocupación
de dicho pueblo se inicia hacia el año 218 a. C.), se sucedió en la his-
toria española el Período Visigótico, en el que emergieron los primeros
intentos codificadores, concretados en la Lex antiqua Gothorum o Código
de Eurico (hacia los años 469 a 481 d. C.) y la Lex romana Gothorum o
Breviario de Alarico (año 506), ambos de poca o ninguna aplicación.
Con posterioridad, se destaca la Lex Wisigothorum o Ley Visigótica (al
parecer publicada en el año 654), comenzada por Chindasvinto (años
642 a 653) y continuada por su hijo Recesvinto (años 649 a 672) bajo el
nombre de Liber Iudiciorum o Fuero Juzgo. Los libros sexto y siguientes
de esta codificación contienen numerosas disposiciones penales, en las
que se destacan regulaciones de tanta trascendencia como las atinentes
al carácter personal de las penas; la apreciación de diversos grados de
culpabilidad; la severidad de las penas imponibles; el reconocimiento
del elemento intencional en el delito -a diferencia de la tradición
germánica-. Así mismo, la menor punición de los hechos culposos; la
punición de la tentativa; el reconocimiento de la legítima defensa; la
consagración de la Faida y el talión; la desigualdad de las clases frente
al derecho penal, etc.
Luego, en el tercer estadio histórico conocido como la Reconquista,
distinguido por la invasión árabe durante cerca de ocho siglos (años
711 a 1492) con la consecuente desaparición de la monarquía visigoda,
se generó tremenda confusión legislativa en la península ibérica. En
efecto, como producto de los cambios mencionados aparecen fueros
a lo largo y ancho del territorio, con agudo acento localista y hondo
desorden; renacen penas propias de la época primitiva, como las eje-
cuciones mediante despeñamiento y lapidación, el lanzamiento desde
un puente, la asfixia bajo el agua, el desentrañamiento y la mutilación;
reaparecen instituciones como la Faida germana, la venganza de la san-
gre y la pérdida de la paz, etc. Se crea así una legislación contradictoria
y confusa, dispersa, acomodada a las conveniencias de cada fuero; el
desorden era de tales proporciones que mientras en unos fueros la
17 Cfr. L A L I N D E A B A D Í A , Iniciación histórica, págs. 27 y ss.; J I M É N E Z D E A S Ú A , Tratado,

1.1, y ed., págs. 697 y ss.
406
muerte de un semejante era castigada con una multa, en otros se im-

ponía la pena capital.
Esta dispersión legislativa perduró hasta el siglo XIII, cuando el
rey A L F O N S O X , conocido como "el Sabio", trató de unificar las diver-
sas regulaciones mediante la expedición del llamado Fuero Real (año
1255) y las Leyes de Estilo-, más tarde mediante el Espéculo y las Partidas
(años 1256 a 1265), con los que se realiza la recepción del derecho
romano en España, fenómeno al que se aludirá luego. En esta última
codificación se encuentran disposiciones de índole penal en la Partida
VII y de carácter procesal en la III, las que, se insiste, son en gran parte
reproducción de la codificación justinianea; pese a todo, las Siete Partidas
no obligaron en este período sino en los siglos posteriores. Como con-
sagraciones más destacadas de esta codificación, pueden mencionarse
las siguientes: definió el delito clasificándolo de diversas maneras: de
hecho (homicidio, hurto, robo, etc.), de palabra (denostar, infamar),
por escritura (la falsedad de cartas), por consejo (el concierto para de-
linquir) ; reguló eximentes como la legítima defensa, la defensa contra
el ladrón nocturno, el estado de necesidad, etc. Así mismo, estableció la
irresponsabilidad penal de los locos, furiosos y desmemoriados; previo
circunstancias atenuantes de la pena motivadas por la edad, la pobreza,
la beodez, etc.; incluso, definió la pena y consagró como postulado su
individualización; en fin, se utilizaron penas como la de muerte, los
trabajos en las minas, la deportación a una isla, etc.
Del mismo modo, como producto de la preocupación de los distintos
gobiernos por organizar el sistema legal español, se expidieron diversos
ordenamientos y recopilaciones que llegaron hasta la Edad Moderna.
Así ocurrió con el Ordenamiento de Alcalá (1348), al que sucedieron
diversas leyes dictadas por los monarcas para reprimir algunas formas
de criminalidad no previstas hasta entonces, lo que contribuyó a incre-
mentar la confusión legislativa; esto último motivó a los Reyes Católicos
a ordenar su recopilación mediante las Ordenanzas Reales de Castilla (año
1485), a las que se sumaron las Leyes de Toro (año 1505). Con posteriori-
dad, Felipe II ordenó la Nueva Recopilación (año 1567) que, debido a su
fracaso, llevó a Carlos IV a expedir la Novísima Recopilación (año 1805),
que tampoco tuvo éxito, dada su falta de unidad y de método.
D ) L o s G L O S A D O R E S Y LOS PRÁCTICOS
Tal vez uno de los acontecimientos que más sacudió el derecho

penal de la Edad Media, a más de la irrupción del derecho bárbaro
y del canónico, fue el resurgimiento del derecho romano por medio
407
del fenómeno conocido c o m o la Recepción (siglos XII a XV), que fue

posible gracias a las recopilaciones españolas (las Siete Partidas de 1256)
y alemanas (la Carolina de 1532), en las cuales se retoma la legislación
justinianea 18 . Esta misión fue llevada a cabo en un comienzo por los
glosadores o juristas cuya tarea se limitaba a aclarar e interpretar el
Corpus Iuris Civilis, para hacerle glosas, quienes laboraron entre los
años 1100 y 1250, destacándose los nombres de IRNERIUS (+ 1158)
y A z o (+ 1230). Con posterioridad, el cometido de los estudiosos no
fue solo el examen de los textos romanos sino, además, su confronta-
ción con el derecho vigente y con las costumbres jurisprudenciales, de
donde surgió el movimiento que se conoce c o m o de los postglosadms
o comentaristas, cuya actividad se centra entre los años 1250 y 1450
aproximadamente; entre ellos se destacan: R. DE ROMANCIIS (+ 1284),
E. ROFFREDUS B E N K Y F . X T A N U S , profesor en Arezzo y Bologna a partir
de 1215 (1170-1244), G. DE SUZARIA (ocupó la cátedra en Bologna ha-
cia 1279, al parecer muerto en 1283 y conocido también como G. DE
SUZZARA), G . DE DURANTIS (1237-1296),J. DE BELVISIO (1270-1335), A
GANDINUS (+ 1300), B. DE SASSOFERRATO (1313-1357), B. DE UBALDIS
(1327-1400) y A . ARETINUS (+ 1450).
Finalmente, surgirían los prácticos, quienes a lo largo del siglo XVI
se encargarían de sistematizar todos los trabajos anteriores y de emitir
reglas de carácter más general; c o m o personajes más destacados de este
período, se destacan: J. CLARUS (1525-1575) y R FARINACIUS (1544-1618),
T. DECIANI (1509-1582) en Italia; A. DE CASTRO (1495-1558) y D . COVA-
RRUBIASYLEYVA (1512-1577), en España; M . BERLICH (1586-1631) Y B .
CARPZOV (1595-1666), en Alemania; sin olvidar a los italianos RENAZZI
y A. CREMANI, y al francés R F. MUYART DE VOUGLANS (1713-1791) 19 ,
c o m o los representantes tardíos de estas corrientes.
V. LA EDAD MODERNA
Es este el período comprendido entre los siglos XVI y XVIII, ca-

racterizado por la aparición de varios fenómenos que ocasionaron un
notorio cambio de rumbo al derecho penal, tal c o m o se muestra a
continuación.
18 Cfr. vo.N H I P P E L , Deutsches, 1.1, págs. 90 y ss.; J I M É N E Z D E A S Ú A , Tratado, 1.1, S" ed.,
págs. 304 y ss.; F E R R I , Principios, págs. 28 y ss.; S C H A F F S T E I N , La ciencia, págs. 13 y ss.

19 Cfr. Institutes au droit criminet, en http://gallica.bnf.fr/Catalogue/noticesInd/
FRBNF31000340.htm.
408
A) LA RECEPCIÓN EN ALEMANIA
La primera de dichas manifestaciones tiene su origen en el resurgi-

miento del derecho romano que da lugar a la recepción en el ámbito
penal, fenómeno que se presenta con especial fuerza en Alemania, al
punto de producir un cambio en la evolución de su derecho penal20.
Ello sucede, en primera instancia, mediante la Constitutio Criminalis Bam-
bergensis (año 1507) y luego a través de la Constitutio Criminalis Carolina
(año 1532), estatuto que, pese a la vigencia de algunos derechos locales,
sería el único derecho penal del Reich hasta 1870, cuando se elabora
el Código Penal imperial vigente desde 187121. La Carolina consta de
219 artículos, 70 de los cuales se ocupan del derecho penal material,
mientras que las otras disposiciones están dedicadas al procedimiento,
las pruebas, las torturas, etc.; admite la analogía, la indeterminación de
la pena, acepta el dolo y la culpa como formas de culpabilidad, reconoce
la tentativa, y da cabida amplia al principio de culpabilidad22. Sin duda,
la importancia de esta codificación estriba en que con ella se asienta
de manera definitiva el poder público del Estado en materia punitiva
y se da fijeza al derecho alemán de entonces 23 .
B ) E L HUMANISMO
Otro factor que estremece el derecho penal de la época es el movi-

miento filosófico gestado a lo largo de los siglos XVII a XIX, más cono-
cido como el "Iluminismo", gracias al que se transformaron de manera
sustancial las instituciones sociales y políticas con notable influencia en
el derecho penal. Como exponentes de esta tendencia se menciona 24
a H. GROTIUS (1583-1645), quien, en Holanda, desarrolló la primera
teoría independiente del derecho penal (1625); S. PUFENDORF (1632-
1694), CH. THOMASIUS (1655-1728) y j . S . F. BÓHMER (1704-1772), en
Alemania; C. BECCARIA (1738-1794) en Italia; J. HOWARD (1726-1790)
en Inglaterra, quien tanto jalonó la humanización de las prisiones25;
CH. DE SECONDAT BARÓN DE LABRÉDEYMONTESQUIEU (1689-1755) yj.
J. ROUSSEAU (1712-1778) en Francia, etc. Gracias al ideario propulsado
por estos autores, se echan las bases de la llamada Escuela clásica del
20 Cfr. VON HlPPEL, Deutsches, t. I, págs. 159 y ss.

21 Sobre ello, J E S C H E C K / W E I G E N D , Tratado, 5a ed., págs. 103 y ss.
22 Cfr. SCHMIDT, Einführung, págs. 125 y ss.; RÜPING, Orundrifi, 3a ed., págs. 32 y ss.
23 Así, J I M É N E Z D E A S Ú A , Tratado, 1.1, 3a ed., pág. 301.
24 Véase v o x HlPPEL, Deutsches, t. I, págs. 258 y ss.
25 Cfr. A G U D E L O B E T A N C U R , "John Howard, 1790-1990", págs. 447 y 448.
409
derecho penal, con gran influencia entonces y que llevó, por ejemplo,
a Federico el Grande a ordenar la supresión de la tortura en Alemania
(1740), gestándose una reforma general del derecho penal (1779); y
a José II de Austria a promover la expedición del primer código penal
humanista (1787). La máxima manifestación del Período de las Luces
como también se le denomina, fue la gesta que concluyó con la Revo-
lución Francesa, de la cual proviene la famosa Declaración de los derechos
del hombre y del ciudadano (1789), la cual incidió en los códigos penales
europeos que empezaron a expedirse: el francés de 1810, cuyas bases
se remontan a 1791, y el bávaro de 1813, cuya elaboración se debe a
P . J . A . FEUERBACH.
C ) E L P E N S A M I E N T O D E C E S A R E B E C C A R I A
Sin duda alguna fue este el más grande pensador de la época del
Iluminismo y se le considera como el padre de la moderna ciencia del
derecho penal.
1. El derecho penal de la época. Cuando este autor irrumpe con su obra

De los delitos y de las penas (1764) e inicia un movimiento que todavía deja
sentir su influjo en el mundo contemporáneo, se enfrenta a un derecho
penal caracterizado por el absolutismo y la arbitrariedad de la función
judicial; la desigualdad ante la ley penal; el carácter expiatorio de la
pena; el abuso de la tortura y la pena de muerte; la imprecisa definición
de los delitos y los amplios poderes deljuez para determinar lo ilícito; la
posibilidad de hacer interpretaciones analógicas de las leyes existentes.
En fin, en síntesis, un derecho penal presidido por el irrespeto al ser
humano y la barbarie, propios de la época 26 .
2. Postulados básicos. Contra esta situación de injusticia reinante se

levantó C. BECCARIA que afirmó, en esencia, los siguientes principios2': en
primer lugar, la racionalidad. En contraposición al culto del derecho roma-
no y a la doctrina, propone derivar la norma legal de supuestos tangibles
acorde con una actitud filosófica racionalista, para la que se debe partir
de lo que dicta la razón y prescindir de argumentos de autoridad.
26 Cfr. T O M Á S Y V A L I E N T E , "Introducción" en Beccaria, De los delitos y délas penas,
1979, págs. 23 y ss.; M E S A V E L Á S Q U E Z , Lecciones, pág. 18; Ac.lJDELO B E T A N C U R , "Crítica..."

en Beccaria, De los delitos y de las penas, 1987, págs. XVI y ss.
27 Cfr. AGUDELO BETANCUR, "Crítica..." en Beccaria, De los delitosyde las penas, 1987,
págs. X X X V y ss.; TOMÁS Y VALIENTE, "Introducción" en Beccaria, De los delitos y délas

penas, 1979, págs. 31 y ss.; JIMÉNEZ DE AsÚA, Tratado, t. I, 3a ed., págs. 251 y ss.
410
Afirma, en segundo lugar, el principio de legalidad de los delitos y de las

penas. Según plantea, es la ley penal la que debe definir, sin margen de
incertidumbre alguna, tanto los delitos como las penas; así se desprende
de las siguientes palabras: "solo las leyes pueden decretar las penas sobre
los delitos; y esta autoridad no puede residir más que en el legislador,
que representa a toda la sociedad unida por un contrato social"28.
En tercer lugar, postula la prohibición de la interpretación judicial.
Como consecuencia de lo anterior, al juez le debía estar vedado des-
entrañar el sentido de la ley que se suponía clara, sencilla y fácilmente
comprensible; con ello se buscaba evitar la arbitrariedad propia del
régimen absolutista y garantizar la seguridad jurídica, para lo que el
fenómeno en examen como labor de mera subsunción prestaba un
valioso concurso. Suyas son las siguientes palabras: "tampoco la auto-
ridad de interpretar las leyes penales puede residir en los jueces de
lo criminal, por la misma razón de que no son los legisladores"29; sin
duda, pues, se trataba de una postura - c o m ú n a todo el pensamiento
ilustrado: MONTESQUIEU, FILANGIERI, P . VERRI ( 1 7 2 8 - 1 7 9 7 ) , HOBBES,
etc.- que puede ser calificada, con toda razón, como una ingenuidad
filosófica viciada de realismo metafísico30.
En c u a r t o lugar, a f i r m a la publicidad de la justicia penal. E n f r e n t e a la
tortura y a l o s p r o c e s o s s e c r e t o s , q u e s e a c o g í a n a l s i s t e m a i n q u i s i t i v o ,
p r o p o n e l a p u b l i c i d a d y e l s i s t e m a a c u s a t o r i o , c o m o s e d e s p r e n d e d e las
siguientes t r a n s c r i p c i o n e s : "ya h a s i d o d i c h o p o r e l s e ñ o r MONTESQUIEU
q u e las a c u s a c i o n e s p ú b l i c a s s o n c o n f o r m e s a l a R e p ú b l i c a , d o n d e e l
bien p ú b l i c o d e b i e r a constituir la p r i m e r a p a s i ó n de los c i u d a d a n o s " ; y
agrega: " n o v a l e l a c o n f e s i ó n h e c h a d u r a n t e l a t o r t u r a s i n o está ratifi-
cada b a j o j u r a m e n t o d e s p u é s d e cesar aquella", este a b u s o " n o d e b i e r a
tolerarse e n e l s i g l o X V I I I " 3 1 . T a m b i é n , a l r e i v i n d i c a r e l d e b i d o p r o c e s o ,
a ñ a d e : "las leyes d e b e n f i j a r u n c i e r t o p l a z o d e t i e m p o p a r a l a d e f e n s a
del r e o , c o m o p a r a las p r u e b a s d e l o s d e l i t o s ; y e l j u e z s e c o n v e r t i r í a
en un legislador si hubiese de decidir el t i e m p o necesario para p r o b a r
un delito"32.
En quinto lugar, postula la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley
penal. Todos los habitantes, sin distingos de ninguna índole, sean nobles,
burgueses o plebeyos, son iguales ante la ley y deben estar sometidos
a las mismas penas; muy diciente es el siguiente párrafo: "El soberano,
que representa a la misma sociedad, no puede formar sino leyes gene-
28 Cfr. BECCARIA, De los delitos y de las penas, 1979, pág. 74.

30 Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razón, pág. 46 y nota 24 en págs. 75 y 76.
31 Cfr. BECCARIA, De los delitos y de las penas, 1979, págs. 92, 99 y 101.
411
rales que obliguen a todos los hombres"; y agrega: "Toda distinción,

sea en los hombres, sea en las riquezas, para que sea legítima supone
una anterior igualdad fundada sobre las leyes, que consideran a todos
los súbditos como igualmente dependientes de ellas"33.
En sexto lugar, exige la dañosidad social como criterio para medir la
gravedad del delito. Según él, solo el daño social producido por la in-
fracción criminosa puede servir como criterio para medir la entidad
de esta, por lo que deben descartarse el carácter pecaminoso del
acto y el rango o calidad del ofendido como criterios mensuradores:
"hemos visto cuál es la verdadera medida de los delitos, es decir, el
daño a la sociedad" 34 .
En armonía con lo anterior reivindica, en séptimo lugar, la proporcio-
nalidad entre el delito y la pena. De esta manera la gravedad de la sanción
dependerá de la entidad del hecho punible cometido por el agente; así
mismo, en armonía con ello, dirá que la pena no debe guiarse por su
crueldad sino por su eficacia, pues más que el castigo del delincuente se
debe perseguir la prevención de futuros delitos. Ilustrativas al respecto
son las siguientes citas: "Los obstáculos que aparten a los hombres de
los delitos deben ser más fuertes a medida que los delitos sean más
contrarios al bien público y en proporción a los estímulos que impul-
sen a ellos. Por ello debe existir una proporción entre los delitos y las
penas". Y añade: "el fin de las penas no es atormentar y afligir a un ser
sensible, no deshacer un delito ya cometido ... el fin, pues, no es otro
que impedir al reo hacer nuevos daños a sus conciudadanos, y apartar
a los demás de cometer otros iguales"35.
En octavo lugar, rechaza la pena de muerte. Es este uno de los pos-
tulados por los que abogó C. BECCARIA, que considera la pena capital
como injusta, innecesaria e ineficaz, aunque la entiende legítima solo
en situaciones muy extremas. Sobre este tema discurre de la siguiente
manera: "no es, pues, la pena de muerte un derecho, ya que he demostrado
que no puede serlo, sino una guerra de la nación con un ciudadano,
porque juzga necesario o útil la destrucción de un ser: pero si demues-
tro que la muerte no es útil ni necesaria, habré ganado la causa de la
humanidad"; no obstante, cuando no opere "un tranquilo reinado de
las leyes", se justifica en dos eventos excepcionales: "cuando la nación
recobra o pierde su libertad, o en el tiempo de la anarquía, cuando los
desórdenes mismos hacen el papel de leyes"36.
33 Cfr. BECCARIA, De los delitos y de las penas, 1979, págs. 74, 148 y 149.
34 Cfr. BECCARIA, De los delitos y de las penas, 1979, pág. 140 y cap. XXIV.
35 Cfr. BECCARIA, De los delitos y de las penas, 1979, págs. 111, 137, 138 y 188.
36 BECCARIA, De los delitos y de las penas, 1979, pág. 115 y cap. XVI.
412
Finalmente, en noveno lugar, afirma la separación de poderes. Según

él, "las funciones de legislar, administrar y aplicar justicia tienen que
estar separadas claramente y el ciudadano, en virtud del contrato social,
no puede ser juzgado más que por sus pares"; y, al recalcar este último
aspecto, señala: "es muy útil aquella ley según la cual todo hombre debe
ser juzgado por sus iguales, porque cuando se trata de la libertad y de
la fortuna de un ciudadano deben callar los sentimientos inspirados
por la desigualdad"37.
VI. LA EVOLUCIÓN DE LA CIENCIA PENAL ITALIANA
Si hasta esta altura de la exposición se ha hecho hincapié en el es-

tudio del derecho penal en sentidos objetivo y subjetivo, en este punto
se pretende mostrar su evolución como disciplina científica, tanto en
Italia como en Alemania [cfr. infra VII], naciones a las que se debe la
construcción de esta parcela del conocimiento humano.
A) INTRODUCCIÓN
Desde que C. BECCARIA fundara la moderna ciencia del derecho

penal con la publicación de su famoso libro, las concepciones sobre el
método han variado de tal manera que ha sido posible asignarle a esta
disciplina diversos objetos del conocimiento: el derecho natural, el delito
como manifestación biológica o psicológica, y el derecho positivo38.
Ahora bien, las diversas posturas metódicas siguen vías diferentes en los
dos países mencionados. En efecto, mientras que en Italia las distintas
corrientes de pensamiento se congregan en torno a diferentes objetos: el
derecho natural para la Escuela Clásica, el delito como hecho empírico
para la Escuela Positiva, y el derecho positivo para la Escuela Técnico-
Jurídica, en Alemania, pese a haberse presentado diferentes enfoques
metódicos, el objeto de la ciencia penal ha sido básicamente el mismo:
el derecho positivo. Desde luego, cada una de esas posiciones en el
plano metodológico se corresponde con una determinada escuela o
concepción. Por escuela se entiende una dirección de pensamiento que
tiene una determinada orientación, trabaja con un método peculiar y
responde a unos determinados presupuestos filosóficos39; o, para decirlo
37 BECCARIA, De los delitos y de las penas, 1979, pág. 74.

38 Cfr. MIR PUIG, Introducción, pág. 173.
39 Cfr. SÁINZ C A N T E R O , Lecciones, t. I, pág. 123.
413
en otras palabras, es el cuerpo orgánico de ideas contrapuestas sobre

la legitimidad del derecho de castigar, sobre la naturaleza del delito y
el fin de las sanciones40.
B ) L A ESCUELA CLÁSICA
Para caracterizar esta dirección del pensamiento jurídico penal,

deben hacerse las siguientes precisiones.
1. La denominación. Lo que hoy se conoce como "Escuela Clásica" no

constituyó, ni mucho menos, una tendencia doctrinaria unitaria; se trata
de la unificación que bajo tal denominación hizo E. F E R R I de las diversas
corrientes entonces vigentes, no solo en Italia sino también en otros países,
a las que contrapuso la Escuela Positiva (1880)41. La designación de "clásica"
encerraba, en realidad, un mote despectivo y sarcástico, así el padre de
ella dijese en su ancianidad que se trataba de "una gran corriente cientí-
fica que se llamó y se llama en todas partes la "Escuela Clásica Criminal"
desde que yo la denominé así, y por cierto con sentido de admiración en
el discurso sobre "Los nuevos horizontes del derecho y procedimiento
penal", pronunciado en la Universidad de Bolonia en 1880"42. La verdad
es que esta corriente de pensamiento tiene un contenido completamente
heterogéneo, incluyéndose dentro de ella una serie de posturas diferentes
e incluso opuestas, que en la época de su mayor predominio combatieron
entre sí, como sucedió con las tendencias que defendían la retribución
como función de la pena frente a las que hacían hincapié en la preven-
ción; es más, ellas se desarrollaron de manera espontánea en cada nación,
con representantes que en muchos casos no se conocían y defendían una
autonomía a todo trance, cuando no un determinado color nacional43.
Sin embargo, son los diversos puntos de contacto -entre los que deben
mencionarse los diferentes postulados generales en torno al método, al
objeto del derecho penal, el punto de partida filosófico y político, mira-
dos desde la perspectiva del contradictor- los que permiten reunir estas
vertientes de pensamiento b¿yo un nombre unitario.
2. Principales representantes. Como ya se dijo, el verdadero fundador

de esta dirección de pensamiento fue C. BECCARIA, a cuyo nombre
40 Así, J I M É N E Z D E AsÚA, Tratado, t. II, 3a ed., pág. 31.

41 FERRI, Principios, pág. 40.
43 JIMÉNEZ DE A S Ú A , Tratado, t. II, 3 a ed., pág. 33.
414
deben sumarse los de G. ROMAGNOSI ( 1 7 6 1 - 1 8 3 5 ) , G . FILANGIERI ( 1 7 5 2 -

1788), M . Rossi ( 1 7 8 7 - 1 8 4 8 ) , G . CARMIGNANI
PAGANO ( 1 7 4 8 - 1 7 9 9 ) , P .
(1768-1847), y E. PESSINA ( 1 8 2 8 - 1 9 1 6 ) . Estos
F. CARRARA ( 1 8 0 5 - 1 8 8 8 )
autores publicaron sus obras fundamentales entre los años de 1764 y
1882, destacándose el monumental Programa del curso de derecho criminal
de CARRARA ( 1 8 5 9 ) , quien al constituirse en el pensador que cierra el
ciclo de la Escuela, es el que permite caracterizarla.
3. El momento político social. Sin duda, esta corriente penal es hija

de la Revolución Francesa y tiene como cometido fundamental la
reivindicación de los derechos del hombre, bajo la tutela de un Esta-
do liberal no intervencionista que repudia los excesos propios de la
época del absolutismo44; ahora bien, en lo que hace a lo social está
singularizada por el auge del capitalismo y por el predominio de la
clase burguesa, a cuyo lado empieza a configurarse una creciente
masa proletaria como producto de la revolución industrial de los años
treinta del siglo XIX 45 .
4. El momento filosófico. Los diversos autores clásicos confluyen, de

una u otra manera, en una concepción iusnaturalista que fue coeficiente
ideal -al lado del racionalismo-, para gestar la revolución de 1789; por
ello, como manifestación filosófico-jurídica la Escuela Clásica se inspira
en la doctrina del "derecho natural" y se vale del método deductivo
entonces imperante46.
5. Postulados básicos. Como puntos de partida que inspiran esta

tendencia jurídico-penal, pueden señalarse los siguientes47:
En primer lugar, debe considerarse el método. Como ya se indicó,
esta corriente acoge el deductivo o especulativo, consistente en afir-
mar leyes abstractas de carácter general, para descender luego a casos
particulares, lo que implica un verdadero tránsito del pensamiento
mágico al abstracto en el campo del derecho penal48. Entre los axio-
mas generales de los que partía deben mencionarse los siguientes: la
existencia de una ley moral, anterior y superior a las leyes positivas; la

45 Cfr. HOBSBAWM, Las revoluciones, págs. 58 y ss.
46 F E R R I , Principios, pág. 4 1 .
4 7 Cfr. B E T T I O L , Diritto penale, 11 a ed., págs. 20 y ss.; M E S A V E L Á S Q U E Z , Lecciones,
págs. 25 y ss.; J I M É N E Z D E A S I A , Tratado, t. II, 3" ed., págs. 34 y ss.; A C U D E L O B E T A N C U R ,

El pensamiento jurídico, págs. 20 y ss.; G A R C Í A - P A B L O S D E M O L I N A , Introducción, 3 a ed.,
pág. 635.
4 8 Cfr. G A R C Í A - P A B L O S D E M O L I N A , Introducción, 3 a ed., pág. 634.
415
presencia de un derecho natural, superior a la organización política; el

reconocimiento del principio de causalidad; la consideración del delito
como un ente jurídico abstracto; la concepción del hombre como un
ser inteligente y libre, etc.
En segundo lugar, el derecho. No es concebido como un producto
histórico sino que es congénito al hombre, dado por Dios a la huma-
nidad, de donde se desprende un dualismo normativo: un derecho
natural y un derecho positivo. Véase lo que afirma el epígono de la
Escuela: "El derecho es congénito al hombre, porque fue dado por Dios
a la humanidad desde el primer momento de su creación, para que
aquella pudiera cumplir sus deberes en la vida terrena. Por lo tanto, el
derecho debe tener vida y criterios preexistentes a los pareceres de los
legisladores humanos, criterios infalibles, constantes e independientes
de los caprichos de esos legisladores y de las actividades ávidamente
codiciadas por ellos"49. Con ello, se aparta F. CARRARA de la tesis con-
tractualista de J. J. ROUSSEAU, propia de los pensadores de la Ilustración,
por considerarla falsa: "el estado de asociación es el único estado del
hombre, el único en que la ley de su propia naturaleza lo colocó desde
el primer instante de su creación", según plantea50.
En cuanto al derecho penal, en tercer lugar, se afirma que todo él gira
en torno a la idea de la ley natural como módulo del derecho y se origina
y fundamenta en la ley eterna, independiente de las leyes humanas; por
eso, dice el autor citado: "El derecho penal tiene su fuente y su norma en
una ley que es absoluta, porque constituye el único orden posible para la
humanidad, según lo previsto y querido por el Creador. La ciencia penal no
busca más que la aplicación, a la defensa del derecho, de estos principios
racionales, impuestos a nosotros por la mente suprema"51. De esta manera
el derecho penal tiene como cometido el estudio del delito, de la pena y
del juicio, pero olvida completamente la persona del delincuente52.
En cuarto lugar, el delito es concebido como un ente jurídico abstracto
que supone una relación de contradicción entre el hecho del hombre
y el derecho positivo: "es la infracción de la ley del Estado, promulga-
da para proteger la seguridad de los ciudadanos, y que resulta de un
acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable
y socialmente dañoso" 53 .
En quinto lugar, la pena es entendida como una medida de repara-
ción o compensación del daño ocasionado con el delito y la ofensa al
49 CARRARA, Programa, 1.1, pág. 5.

50 CARRARA, Programa, 1.1, pág. 12.
51 CARRARA, Programa, 1.1, en "Prolegómenos", págs. 25 y 26.
52 CARRAJRA, Programa, 1.1, pág. 26.
53 CARRARA, Programa, 1.1, pág. 43; CARMIGNANI, Elementi, págs. 35 y ss.
416
orden jurídico; así se deduce de las siguientes palabras: "defino la pena

como el mal que, de conformidad con la ley del Estado, infligen los
jueces a los que han sido hallados culpables de un delito, habiéndose
observado las debidas formalidades"54. Unido a lo anterior, plantea que
"el fin primario de la pena es el restablecimiento del orden externo
de la sociedad"55, pues la justicia ordena que quien haga un mal sufra
otro56; se da, así, amplia cabida al fin retributivo. En relación con las
medidas de seguridad y de prevención, aplicables a los inimputables,
son consideradas por los clásicos como meras medidas policivas que se
encuentran por fuera del derecho penal.
En sexto lugar, la responsabilidad penal. Se basa en el libre albedrío o
facultad de autodeterminación del hombre frente al bien y el mal, lo que
conduce a una responsabilidad moral, dado que sin libre albedrío no es
posible una incriminación moral o jurídica. Pero, para poderle imputar
a un individuo una determinada acción es imprescindible la presencia
de tres juicios diversos cuya formulación corresponde al funcionario
judicial: el juez debe establecer la causa material del hecho punible o
imputación física; que el hombre lo ha hecho con voluntad inteligente y
libre, o imputación moral; y, finalmente, que el hecho esté prohibido por
la ley del Estado, o imputación legal. Una vez emitidos estos tres juicios
de valor, sobrevendrá la responsabilidad penal57.
C ) L A E S C U E L A POSITIVA
Para poder caracterizar esta dirección de pensamiento, es también

indispensable precisar sus aspectos más importantes.
1. La denominación. El nombre de "Escuela Positiva" o "Positivista",

como también se le denomina, le fue dado por sus propios partidarios,
quienes reivindican para el derecho penal el método inductivo o gali-
leano, propio de una época en la que -gracias al aporte de las filosofías
positivistas- se observa un acelerado desarrollo de las ciencias del ser o
naturales, a las que tenía que sumarse esta disciplina si quería alcanzar
el rango de ciencia. Surge, entonces, otra dirección contrapuesta a la
anterior, con postulados completamente diferentes y una concepción
unitaria del fenómeno criminal; para ella la elaboración científica de esta
54 C A R R A R A , Programa, t. II, pág. 3 4 ; C A R M I G N A N I , Elementi, pág. 1 0 5 .

55 CARRARA, Programa, t. II, pág. 68.
56 Así, C A R R A R A , "Prolegómenos", en Programa, 1.1, pág. 17; C A R M I G N A N I , Elementi,
págs. 114 y 115.

5 7 C A R R A R A , Programa, t. I , pág. 3 6 .
417
rama d e l saber t e n d r á q u e partir de la realidad e m p í r i c a , social, dejando

atrás la é p o c a en q u e el d e r e c h o natural era el o b j e t o de estudio de un
d e r e c h o p e n a l indeterminista, b a s a d o e n c o n c e p c i o n e s metafísicas.
2. Principales representantes. L o s m á x i m o s d e f e n s o r e s de la nueva ten-

d e n c i a f u e r o n C. LOMBROSO (1835-1909), q u i e n a partir de la observación
y e s t u d i o de los d e l i n c u e n t e s c r e ó u n a c i e n c i a d e n o m i n a d a antropología
criminal, q u e t a m b i é n i n c l u í a el e s t u d i o p s i c o l ó g i c o d e l h o m b r e delin-
c u e n t e al l a d o d e l o r g á n i c o ; a él se d e b e la p u b l i c a c i ó n de una obra
titulada El hombre criminal en relación con la antropología, y la jurisprudencia
y la disciplina carcelaria ( 1 8 7 6 ) 5 8 , en la q u e p l a n t e a q u e la ciencia por él
d e s c u b i e r t a era u n a "aliada" d e l d e r e c h o p e n a l . P o r la misma época,
E. FERRI ( 1 8 5 6 - 1 9 2 9 ) p o s t u l ó - e n su Teoría de la imputabilidady negación
del libre albedrío ( 1 8 7 8 ) - el f r a c a s o total de los p e n s a d o r e s clásicos y
q u e no se trataba de c o n v e r t i r la a n t r o p o l o g í a en u n a "ciencia aliada"
d e l d e r e c h o p e n a l , s i n o de "aplicar el m é t o d o i n d u c t i v o (galileano) al
e s t u d i o d e l a justicia p e n a l " , c o m o reiteraría m u c h o s a ñ o s después59;
esto es, estudiar el d e l i t o c o m o f e n ó m e n o natural y social, valorándolo
c o m o e x p r e s i ó n antisocial de cierta personalidad delincuente 6 0 . Con este
p e n s a d o r i r r u m p e o t r a disciplina nueva, la sociología criminal, cuando
p u b l i c a sus Nuevos horizontes del derecho y del procedimiento penal (1880),
o b r a de la q u e se harían e d i c i o n e s p o s t e r i o r e s b a j o el título de Sociología
criminal, en la q u e p l a n t e a b a q u e el d e l i t o era la resultante de una triple
serie de causas: individuales, físicas y sociales, a partir de lo cual pudo
clasificar los d e l i n c u e n t e s en c i n c o categorías: natos, l o c o s , habituales,
o c a s i o n a l e s y pasionales 6 1 .
También, en este mismo m o m e n t o histórico, R. GAROFALO (1851-1934)
s e ñ a l ó la n e c e s i d a d de i n t r o d u c i r i n n o v a c i o n e s j u r í d i c a s en la justicia
punitiva y a p o r t ó e l c o n c e p t o b á s i c o d e " t e m i b i l i d a d d e l delincuente"
c o m o criterio d e p e n a l i d a d - d e s p u é s d e n o m i n a d o peligrosidad-, así
c o m o la n o c i ó n de " d e l i t o natural"; a él se d e b e la p u b l i c a c i ó n de obras
c o m o Un criterio positivo de penalidad ( 1 8 8 0 ) y Criminología (1885) 6 2 .
C . LOMBROSO, E. FERRI y R. GAROFALO se convirtieron, pues, en los
"tres evangelistas" de la nueva Scuola, a q u i e n e s se s u m a r o n luego autores

c o m o E . FLORIAN ( 1 8 6 9 - 1 9 4 5 ) , F.GRISPIGNI ( 1 8 8 4 - 1 9 5 5 ) , F.PUGLIA, A.DE
MARSICO, en la m i s m a Italia; P. GARCÍA-DORADO Y MONTERO (1861-1919),
C. B. DE QUIRÓSYPÉREZ ( 1 8 7 3 - 1 9 5 9 ) , Q. SALDAÑA, y L.JIMÉNEZ DE ASÚA
58 Cfr. L'homme criminel, "Prefacio", págs. XI y ss.

60 FERRI, Principios, pág. 46, nota 1.
61 Véase FERRI, Sociología, vol. I, págs. 84 y ss.; el mismo, Principios, pág. 46.
62 GAROFALO, Criminología, págs. 3 y ss., 205 y ss.
418
(1889-1970) en la fase inicial de su producción científica (1889-1970), en

España;J. P. RAMOS (1878-1959), O. GONZÁLEZ ROURA, E. GÓMEZ, en la
Argentina; J . E. GAITÁN ( 1 8 9 8 - 1 9 4 8 ) , C. LOZANO Y LOZANO ( 1 9 0 4 - 1 9 5 2 )
y P. CÁRDENAS ( 1 8 9 1 - 1 9 7 8 ) , en Colombia, entre muchos otros.
3. El momento político social. Desde el punto de vista ideológico, la

nueva dirección es producto del tránsito del Estado liberal clásico al
intervencionista, que traslada su punto de mira de las garantías del
individuo a la defensa de la sociedad; los derechos de la colectividad
se anteponen a los del individuo 63 . Socialmente hablando, la burguesía
se vio obligada a enfrentar las exigencias cada vez más crecientes de
las masas obreras mediante una revisión y un reajuste del sistema, con
lo que se pretendía evitar los defectos del Estado abstencionista liberal
y del individualismo que le servían de base. Es así c o m o el Estado em-
pieza a intervenir en la vida social y se promueven reformas sociales
de diversa índole, con la pretensión de paliar en parte las aspiraciones
populares; esta intervención también tocaría sus puertas en el derecho
y, más concretamente, en el ámbito del derecho penal 64 .
4. El momento filosófico y científico. En lo filosófico, la Escuela Positiva

fue una reacción en el ámbito penal contra el individualismo, fruto
de la filosofía del siglo X V I I I que, c o m o se ha dicho, "representa una
revolución científica equiparable a la reacción filosófica en nombre de
los derechos imprescindibles del hombre; pero, puesto que entonces
se procedió con unilaterales criterios, exagerando la tutela de los de-
rechos individuales y descuidando los de la sociedad, fue preciso que
se produjera una nueva agitación que procurara contemporizar ambos
extremos"65. Al mismo tiempo, debe destacarse c ó m o esta corriente
aparece en un m o m e n t o de p l e n o auge de las ciencias naturales,
gracias al positivismo de A. COMTE y H. SPENCER, el evolucionismo
de CH. DARWIN, y el naturalismo de J. MOLESCHOTT, L. BÜCHNER y E.
HAECKEL; sin olvidar, por supuesto, a R . ARDIGÓ, quien fuera uno de
los inspiradores de la concepción ferriana.
5. Postulados básicos. Los axiomas fundamentales enarbolados por

el positivismo penal, pueden reducirse a los siguientes66:
63 Así, FERRI, Principios, pág. 48.

64 Sobre la evolución del Estado liberal, cfr. D Í A Z , Estado de derecho, págs. 83 y ss.;
Toi C H A R D , Historia, págs. 301, 509 y ss.; S A B I N E , Historia, págs. 400 y ss.
65 Cfr. J I M É N E Z D E A S Ú A , Tratado, t. I I , 3a ed., pág. 67.
66 Cfr. FERRI, Sociología, 1.1, págs. 1 a 79; ACUDELO BETANCUR, Grandes corrientes, págs.
6 yss.; BETTIOL, Diritto penale, 11 a ed., págs. 25 yss.; MESA VELÁSQUEZ, Lecciones, págs. 32
419
En primer lugar, en cuanto al método. Acude al experimental o científico

(galileano), entonces imperante en las ciencias naturales, con lo que se
produce un vuelco desde el ideario abstracto y metafísico propio de los
clásicos al pensamiento concreto y científico67; a las verdades absolutas
y apriorísticas, entonces, las suceden la observación de los fenómenos,
de la que se extraen las conclusiones generales. Hay, pues, un giro me-
todológico hacia la observación de la realidad empírica, al estilo de las
ciencias naturales; se pasa de lo abstracto a lo concreto, de la deducción
a la inducción. Esta nueva manera de afrontar el fenómeno criminal su-
puso un cambio de objeto para la ciencia penal, pues del derecho ideal
se pasó a la realidad empírica; de la búsqueda del deber ser al ser. Con
razón pudo decir F E R R I que la Escuela criminal positiva se caracteriza
especialmente por el método científico68.
En segundo lugar, el derecho. En contraposición a los clásicos, nota-
blemente influidos por una concepción iusnaturalista del derecho, los
positivistas van a plantear que este es un producto de las condiciones
sociales, históricas, vigentes en la comunidad, que ha sido plasmado en
las leyes de los Estados para regular el orden y asegurar la convivencia
en comunidad.
A su turno, en tercer lugar, el derecho penal aparece también como
un producto histórico que "tiene su origen en la necesidad evidente de
la vida social y representa el poder soberano [imperium] que el Estado
ejercita como derecho y deber impuesto por aquella necesidad"69. De
allí se desprende el cometido de defensa social -recuérdese que se pos-
tula una concepción intervencionista del Estado- asignado al imperio
de la justicia penal; esto es, de defensa de las condiciones fundamen-
tales para la vida de los ciudadanos organizados en comunidad, por
lo que se asignaba al Estado la función de ordenar de modo jurídico
la defensa social represiva contra la delincuencia 70 . Por eso, entonces,
podrá decirse que el fundamento del derecho de castigar reside en la
responsabilidad social, dado que todo hombre debe responder de su
modo de comportarse por el mero hecho de vivir en sociedad.
En cuarto lugar, el delito es concebido como un fenómeno natural,
un hecho social, explicado a partir de una triple serie de causas, como
ya se indicó: endógenas, físicas y sociales; esta consideración del actuar
criminal como perteneciente al mundo empírico, suponía el rechazo
y ss.; SÁINZ CANTF.RO, Lecciones, 1.1, págs. 136 y ss.; RANIERI, "Origen y evolución...", págs.
397 y ss.; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Introducción, 3a ed., págs. 642 y ss.
67 Así, GARCÍA-PABLOS DE M O L I N A , Introducción, 3 a ed., pág. 643.

68 FERRI, Principios, pág. 4 7 .
420
del punto de partida de los clásicos: la libertad de voluntad. Si el delito

es un hecho atinente a la esfera real o material, no puede sustraerse a
la ley de la causalidad, la que determina también el comportamiento
individual. Gracias al anterior planteamiento, los positivistas pudieron
llamar la atención sobre el hombre que delinque, lo que había sido
olvidado por los clásicos: "El delincuente, siendo el autor del hecho
prohibido, al que debe aplicarse la pena sancionada por la ley, y siendo
por ello el protagonista de lajusticia penal práctica, debe serlo también
de la ciencia criminal"71.
En quinto lugar, la pena. No se concibe como un castigo sino como
un medio de defensa social cuya aplicación debe hacerse a partir de la
"peligrosidad del delincuente" más que de la gravedad del delito; por
ello, se podía llegar a la segregación por un tiempo indeterminado o a
la muerte si fuere necesario, pues se partía del postulado según el cual
una de las formas de prevenir el delito era no castigar a los hijos de los
delincuentes sino impedir que nacieran, lo que escondía una intolerable
concepción racista. Esto lleva a plantear el reemplazo de las penas por
las medidas de seguridad o de defensa social, impuestas con base en
el criterio aludido, pues "una vez excluida toda idea de retribución de
la culpa moral en el delito, las medidas de seguridad poseen la misma
función y naturaleza de las penas"72.
En sexto lugar, la responsabilidad penal. Como ya se ha indicado, el
positivismo penal erradicó el libre albedrío como fundamento de la res-
ponsabilidad penal para plantear en su lugar la responsabilidad social,
según la cual el hombre asume su carga por el mero hecho de vivir en
sociedad sin distingos de ninguna índole: mayor o menor, normal o
anormal. Así lo explica el propio E. F E R R I : "Todo hombre, por el solo
hecho de vivir en sociedad y, por tanto, de poseer todas las ventajas, pro-
tecciones y garantías del consorcio civil, debe responder ante la sociedad
de su modo de conducirse (responsabilidad social), cuando ofenda en
los otros hombres o en la colectividad las condiciones de existencia y los
consiguientes derechos; esto es, cuando ejerza una forma de actividad que
sea inferior a aquel mínimo de disciplina social, variable en las distintas
épocas, pero sin el que no es posible la convivencia humana"73.
En séptimo lugar, el delincuente. Tal como se anotó, para esta dirección
del pensamiento el infractor de la norma es el protagonista de lajusticia
penal práctica; justamente, el estudio del hombre delincuente dio ori-
gen al nacimiento de la antropología criminal, la que enseña, según los
positivistas, que "desde el plano naturalista no puede ser delincuente el

72 FERRI, Principios, págs. 5 1 , 5 3 y 5 7 5 .
73 FERRI, Principios, págs. 2 2 2 , 5 7 1 y 5 7 2 .
421
que no sea anormal. Anormal por condiciones congénitas o adquiridas,

permanentes o transitorias, por anormalidad morfológica o biopsíquica
o enfermedad; pero anormal siempre, más o menos"74; la afirmación de
la anomalía del trasgresor de la ley no es más que la consecuencia de la
concepción determinista negadora del libre albedrío. Justamente, una de
las piedras angulares de la construcción ferriana fue la clasificación de los
delincuentes en cinco categorías que ya han sido objeto de mención75.
D) L A L L A M A D A " T E R Z A SCUOI.A"
Las posiciones extremas defendidas por clásicos y positivistas origina-

ron pronto la tentativa de fundar una escuela que pretendió conciliar los
postulados argüidos por una y otra76. Voceros de esta tendencia fueron
M . CARNEVALE, B . A L I M E N A ( 1 8 6 1 - 1 9 1 5 ) y G . B . IMPALLOMENI (1846-
1 9 0 7 ) ; los dos primeros publicaron sendos trabajos entre 1 8 9 1 y 1892,
en los que planteaban las bases de dicha orientación, que no tuvo éxito
y fue calificada por E. FERRI como un meteoro de breve duración77. El
método preconizado por esta corriente era mixto: de un lado, el idea-
lista propio de los clásicos; y, del otro, el naturalista del positivismo. A
esta suma de métodos se agrega la de objetos, pues al lado del derecho
natural ideal, racional, se coloca la realidad empírica.
Dentro de sus postulados básicos se pueden mencionar los siguientes:
distingue entre disciplinas jurídicas y empíricas para asignar, como acaba
de insinuarse, un método lógico abstracto y deductivo a las primeras
y uno causal-explicativo, experimental, a las segundas; se concibe el
delito como un hecho complejo, a la vez como fenómeno social causa-
do naturalmente y como producto de factores endógenos y exógenos.
También, se rechaza la tipología positiv ista de los delincuentes aunque
se acepta la existencia de delincuentes ocasionales, habituales y anor-
males; en el campo de las sanciones penales admite el uso simultáneo
de penas y medidas de seguridad; desde un punto de vista filosófico
intenta conciliar el determinismo y el indeterminismo, y conserva la
idea de responsabilidad moral como fundamento de la pena mientras
que la medida de seguridad se basa en la temibilidad o peligrosidad. En
fin, la finalidad de la pena no se agota en el mero castigo del culpable,
sino que se acude a la corrección y a la rehabilitación social78.
74 FERRI, Principios, pág. 193; el mismo, Sociología, 1.1, págs. 171 y ss.
75 Principios, págs. 238 y ss.; el mismo, Sociología, 1.1, págs. 259 y ss.
76 Cfr. G A R C Í A - P A B L O S DE M O L I N A , Introducción, 3 " ed., pág. 6 6 6 .
7 7 F E R R I , Principios, pág. 61.
78 Cfr. J I M É N E Z D E A S Ú A , Tratado, t. I I , 3 a ed., págs. 87 a 89; G A R C Í A - P A B L O S DE M O -
L I N A , Introducción, 3 a ed., págs. 667-668.
422
E ) L A DIRECCIÓN TÉCNICO-JURÍDICA
No obstante su fracaso, la anterior tendencia sirvió para que se

abriera paso una nueva orientación que produjo una transformación
radical de la ciencia italiana, a la que se alude a continuación.
1. Introducción. La lucha de escuelas, condujo en Italia al olvido

del derecho positivo con el consiguiente abandono del derecho penal
vigente, que quedó librado a su ejercicio sin guía teórica de ninguna
índole; algo característico de este momento era, justamente, la escisión
entre la teoría y la práctica, presentándose una completa incertidum-
bre en torno al objeto y al método de esta disciplina79. En efecto, el
estudio empírico del derecho penal proclamado por los positivistas lo
había convertido en una sociología penal que, paradójicamente, cayó
en lo mismo que atacaba: la metafísica; a su turno, la Escuela Clásica
incurriría en falta parecida al postular su objeto de estudio y su método
de conocimiento completamente desfasados de la realidad, salidos de
los cauces jurídicos 80 . En este contexto hace su aparición la corriente
en examen inaugurada con el discurso pronunciado por A R T . R O C C O
(1876-1942)81 en la Universidad de Sassari (1910) 82 , intitulado El pro-
blema y el método de la ciencia del derecho penal, en el cual denunciaba tal
estado de cosas83.
2. El planteamiento de Art. Rocco. Después de mostrar la crisis en la que

clásicos y positivistas sumieron al derecho penal, dirá este jurista que solo
existe un medio de conjurar tan caótico estado de cosas: mantenerse
79 Cfr. M I R P U I G , Introducción, pág. 1 8 7 .

80 Cfr. A R I S M E N D Y D Í A Z , "El d e r e c h o penal...", pág. 647.
81 Este penalista es hermano de Alfredo Rocco ( 1 8 7 5 - 1 9 3 5 ) , experto en derecho comercial,
procesalista y Ministro de Justicia de Mussolini, quien - c o m o la persona que llevaba el sello:

guardasigilli-le dio nombre al C. R italiano de 1930, que por ello se c o n o c e c o m o el"Códice
Rocco"; en su redacción también intervino Arturo Rocco quien, por cierto, no es la persona
cuyo apellido se tomó para darle ese nombre a tal compilación legislativa, c o m o a veces se
sugiere de forma equivocada (cfr. D U R Á N M I G L I A R D I , Introducción, pág. 6 6 , nota 1 3 0 ) .
82 En la nota núm. 1, puesta en la publicación del discurso "IIproblema e il método
deüa Scienza del Diritto Pénale", que aparece en el Volumen tercero de sus obras, el p r o p i o
Arturo R o c c o señala el día quince de e n e r o de 1910 c o m o la fecha en la que p r o n u n c i ó
su famoso discurso (cfr., Opere Giuridiche, vol. III, pág. 263); dicha nota también aparece
en la publicación primigenia: cfr. Rivista di Diritto e Procedura penale, 1910, vol. I. p. I,
págs. 497 y ss., 561 y ss., que se p u e d e consultar en http://www.trani-ius.it/radici/Roc-
co-penale-l.htm. No obstante, algunos citan el año 1908 c o m o el m o m e n t o en el cual
tuvo lugar d i c h o suceso (cfr. B E T T I O L , Diritto penale, 1 0 A ed., pág. 5 7 ) .
83 Para J I M É N E Z D E A S Ú A (Tratado, t. II, 3 A ed., pág. 1 2 4 ) , el fundador de esta escuela
fue Vincenzo Manzini.
423
firmes y aferrados estricta y escrupulosamente al estudio del derecho84,

el único que posibilita la construcción de una ciencia verdaderamente
jurídica. Por ello, añadía que tan solo el derecho positivo vigente, único
que la experiencia nos señala y en el que solamente puede encontrarse
el objeto de una ciencia jurídica como lo es el derecho penal y como debe
y ha de continuar siéndolo, desmentidos ya los oráculos de una antro-
pología tan cómoda como inexacta85.
Semejante planteamiento, a no dudarlo, imponía un cambio de rumbo
en el método de la ciencia penal italiana, cuyos frutos se cosecharían a
lo largo de todo el siglo XX, para llegar hasta la actualidad; las palabras
de A. ROCCO fueron premonitorias al explicar la manera como el jurista
estaba obligado a conducirse, pues, según enseñaba, debía ir reducien-
do a la ciencia jurídico penal principalmente, si no en forma exclusiva,
como sucedió ya hace tiempo respecto al derecho privado, a un sistema
de principios de derecho, a una teoríajurídica, a un conocimiento científico
de la disciplinajurídica de los delitos y de las penas, en una palabra, a un
estudio general y especial del delito y de la sanción, desde el punto de
vista, jurídico, como hechos o fenómenos regulados por el ordenamiento
jurídico positivo. Esta es la orientación técnico-jurídica, que es la única
posible en una ciencia precisamente jurídica 86 . Si la escuela ferriana
había acudido a un positivismo naturalista, A. ROCCO a su vez recogía el
positivismo jurídico con base en la tradición alemana de K BlNDING, F.
VON LlSZT y E. BELING, aunque rechazaba las interferencias filosóficas que
sustentaron la construcción de la dogmática jurídico-penal en Alemania;
esto pone de manifiesto, entonces, que la dirección técnico-jurídica no
equivale a la dogmática sino que representa, apenas, una orientación
concreta (el positivismo jurídico) dentro de aquella87.
3. El método. A partir del camino trazado por los positivistas alemanes,

distinguió A. ROCCO tres momentos en la elaboración jurídico-penal:
la exégesis, la dogmática y la crítica88.
La primera fase, o exégesis, la entiende como la investigación inicial
que ha de realizar la ciencia del derecho penal, consistente en indagar
el sentido de las proposiciones jurídico-penales; ella permite obtener los
datos empíricos a los que se aplican los métodos inductivo y deductivo,
en la etapa siguiente. La segunda, o dogmática, envuelve la aplicación
del método inductivo sobre los preceptos jurídico-penales previamente
interpretados en la fase exegética, para obtener como resultado los
84 Cfr. ROCCO, El problema y el método, pág. 8.

85 ROCCO, El problema y el método, pág. 8.
86 ROCCO, El problema y el método, pág. 9.
87 Cfr. MIR PUIG, Introducción, pág. 125.
88 ROCCO, El problema y el método, págs. 18 y ss.
424
dogmas o categorías conceptuales de carácter general, con los que se

elabora el sistema del cual se deducen consecuencias relevantes para
la aplicación de la ley (fase deductiva). En verdad, la denominación es
equivocada pues supone tomar el todo por la parte dado que la dog-
mática no es una fase sino el método en su conjunto; de manera más
precisa, pues, debería hablarse del estadio sistemático.
Finalmente, aparece la crítica. En tanto que las dos anteriores etapas
suponen el c o n o c i m i e n t o del d e r e c h o positivo tal c o m o es, en esta se
determina si ese d e r e c h o previamente c o n o c i d o es, o n o , c o m o debiera
ser; es esta la fase de los j u i c i o s de valor sobre el d e r e c h o vigente.
Del planteamiento de A. ROCCO se ha dicho que, al querer separar
la elaboración de la ciencia del derecho penal en diversas fases, tiene
el gran inconveniente de olvidar cómo en el estudio dogmático todos
los momentos están implicados; y, al mismo tiempo, que la fase de
la valoración no se reduce solo a la crítica sino que ha de inspirar el
núcleo mismo de la interpretación de las normas jurídico-penales y de
la construcción del sistema. Igualmente, se observa, crear un sistema
no es una tarea puramente lógico-formal sino tratar de indagar por la
construcción que, valorativamente hablando, se acomode de mejor
manera a la realidad concreta.
Las tesis anteriores tuvieron gran influencia en la evolución del
derecho penal italiano, que conduce a un viraje sustancial en el mé-
todo cuyo efecto se percibe en los trabajos de autores tan importantes
como V. M A N Z I N I (1872-1957) -cuyo extenso Tratado una vez actua-
lizado ha visto de nuevo la luz en 1987-, G. M A G G I O R E , F . A N T O L I S E I
(1882-1967)/L. C O N T I 8 9 - c o n su concepción realista-, S. R A N I E R I (1892-
1972), G. B E T T I O L (1907-1982) -inspirador de un teleologismo-. Así
mismo, en obras contemporáneas entre muchas otras, como las de F.
M A N T O V A N I (1933) - q u e postula una concepción realista afianzada
9 0
en el garantismo-; A. P A G L I A R O ; G. F L A N D A C A / E . M U S C O - c o n la
9 1 9 2
tentativa de sumar a la dogmática italiana los desarrollos postfinalistas

alemanes-; F . B R I C O L A (1934-1994)93 -padre de las tendencias jurídi-
co-constitucionales-, G. M A R I N U C C L / E . D O L C I N I - q u e con claridad
9 4
89 Cfr. Dirittopenale, 16a ed., págs. 3 y ss., 40 y 41.

90 Cfr. Diritto penak, 4 a ed., págs. X X V y ss.; el mismo, Principi, págs. XVI y ss.
91 Cfr. Principi, 8a ed., págs. 3 y ss.
92 Cfr. Diritto penale, 4 a ed., págs. XV y ss.
98 Cfr. B R I C O L A , Teoría generóle, págs. 7 y ss., que es su trabajo más representativo; este
expositor j a l o n ó toda una tendencia que se c o n o c e c o m o la Escuela de Bologna, que

tantos aportes hiciera a partir de los años setenta del siglo pasado (sobre ello, D I R Á N
M I G L I A R D I , Introducción, págs. 2 6 1 y ss.).
94 Cfr. MARINUCCI/DOLCINI, Manuale, págs. 95 y ss.
425
recepta las construcciones del delito alemanas contemporáneas-, etc.

Desde luego, no resulta atrevido aseverar que la situación de la ciencia
italiana actual es producto de la revisión del tecnicismo jurídico con
apoyo en posturas realistas y teleológico-valorativas95, a través de las
cuales se ha filtrado la dogmática alemana moderna penetrada, a su
turno, por los desarrollos propios de la Política criminal96; así lo de-
muestran los innumerables manuales sobre la materia que se publican
en la actualidad. Sin embargo, parece llegado el momento en que los
penalistas italianos deben volver los ojos sobre su inmenso patrimonio
jurídico-penal, legado de los ancestros, que - e n todo caso- requiere
continuidad y desarrollo.
Capítulo aparte merece la obra "Derecho y Razón" (1989) de
L. F E R R A J O L I (1940-), sin duda una de las más importantes producciones
escritas a lo largo de toda la evolución universal del derecho penal, en
la que el autor se esfuerza -luego de retomar la tradición del pensa-
miento ilustrado y dentro de una concepción propia del positivismo
jurídico avanzado, adobada con los logros de la filosofía analítica- por
elaborar una teoría del garantismo penal a tono con la evolución política
del Estado contemporáneo, luego de hacer un balance profundamen-
te crítico de toda la historia de las ideas penales y de incursionar con
éxito en diversas disciplinas jurídicas, como la filosofía del derecho, la
historia, la epistemología, la ética, la lógica y la teoría del derecho97.
Este trabajo está llamado, sin duda, a marcarle nuevos rumbos a la
ciencia penal italiana y a trazar caminos de exploración teórica allende
los océanos, en países que - c o m o los latinoamericanos- están urgidos
de un replanteamiento crítico en este ámbito.
VII. LA HISTORIA DEL MÉTODO DOGMÁTICO

EN ALEMANIA
Mientras que en Italia la evolución de la ciencia penal está presidida

por la incertidumbre en cuanto al método, a los postulados generales y
al objeto de estudio, lo que parece explicarse porque ella fue su cuna, en
Alemania desde un comienzo los diversos desarrollos han girado en torno
al derecho positivo. Así se desprende de la panorámica siguiente98.
95 Cfr. B O R J A J I M É N E Z , "Algunos planteamientos...", págs. 41 y ss.

96 Un buen ejemplo de ello es la obra de MOCCIA, El Derecho penal, págs. 20 y ss.,
que a c o g e los planteos de C. Roxin.
97 Véase Derecho y razón, págs. 21 a 29; 851 y ss. Para una visión panorámica, cfr.
" p r ó l o g o " de N. B O B B I O , en la misma obra, págs. 13 a 19.

98 Una visión de c o n j u n t o de RÜPING, Grundrifi, 3 a ed., págs. 75 y ss.
426
A ) ORÍGENES
Inicialmente, esta disciplina no aparece claramente configurada,

pues su objeto de estudio - e l derecho positivo- se confunde con el
derecho natural y con el derecho racional; por ello puede afirmarse
que la dogmáticajurídico-penal solo alcanza a conformarse de manera
plena con la obra de K. BlNDING. No obstante, deben distinguirse tres
períodos distintos en su primera fase":
1. La época de la Ilustración. Aun antes de que se conociese la obra de

C. BECCARIA en Alemania, K. F. HOMMEL (1722-1781) había desarrollado
las ideas del Iluminismo en el ámbito del derecho penal; a él se deben,
es bueno recordarlo, la traducción y notas del opúsculo del famoso
marqués italiano (1778), con quien coincide en gran medida aunque
rechaza la vinculación del juez a la ley y, por ende, la prohibición de la
interpretación judicial pregonada por aquel100. Esto último se explica,
como es obvio, por el diferente punto de partida de uno y otro: BECCARIA
hablaba de un derecho ideal, sin referirse a ningún orden positivo en
particular, lo que lo obligaba a afirmar el apego del juez al texto legal
como una garantía de hondo contenido liberal; HOMMEL, en cambio,
se basaba en la Carolina y en las legislaciones de los diversos Estados
alemanes de entonces, las que necesitaban ser interpretadas para que
el ideario reformador cumpliera su cometido. Con esta misma línea
de pensamiento, deben mencionarse otros expositores, como F. KLEIN
(1743-1810), padre del Código Penal prusiano de 1794; G. A. C. KLEINS-
CHROD (1762-1824), autor de diversas obras: El desarrollo sistemático de los
conceptos y verdades fundamentales del derecho penal, según la naturaleza de
las cosas y la legislación positiva (1794), y sus Fundamentos del derecho penal
alemán común (1795); K. L. W. VON GROLMANN (1775-1829), quien -tras
los pasos de C H . C . S T Ü B E L (1764-1828)- propuso una teoría de la pena
como prevención especial (1798). Así mismo, P. J. A. FEUERBACH (1775-
1833) que -al formular su teoría de la coacción psicológica- planteó
una concepción de la pena como prevención general, que posibilitó
después un vuelco hacia el derecho positivo; e incluso I. KA NT (1724-
1804), con su idea de la pena como retribución de hondo contenido
liberal, quien -aunque sin conseguir influir en la ciencia penal de
entonces- inició, al lado de FEUERBACH, la disputa alemana sobre las
teorías de la pena101 que se proyecta hasta la actualidad.
99 Cfr. SCHMIDT, Einführung, pág. 304.

100 Así, SCHMIDT, Einführung, págs. 220 y 222.
101 Sobre ello, VON H I P P E L , Deutsches, 1.1, pág. 289.
427
En fin, para concluir, lo característico de este primer período es la

mezcla entre los principios del derecho natural dictados por la razón
y las leyes positivas.
2. El liberalismo y el Código Penal bávaro de 1813. Con FEUERBACH, ya en

la época del Estado liberal clásico, se aprecia el predominio del derecho
positivo como objeto de la disciplina en estudio, aunque moderado por
la injerencia del derecho natural; a tan reputado jurista, considerado
el padre de la ciencia penal alemana, se deben obras como la Revisión
de los principios y conceptos fundamentales del derecho penal positivo (1799-
1800) y el Tratado de derecho penal común vigente en Alemania (1801).
Ahora bien, el papel decisivo que reclama para el derecho positivo
se desprende de una trascendental frase suya: La filosofía solo puede
aclarar lajurisprudencia positiva, no dominarla102; desde luego, solo
cuando la legislación logra incorporar los principios sobre la pena y la
imputación descubiertos por la razón, será posible abandonar el dere-
cho natural, lo que acontece con la entrada en vigor del primer código
penal liberal que tuvo Alemania: el Código Penal bávaro de 1813, cuyo
autor fue el propio FEUERBACH103.
Con tales antecedentes, se inicia la ciencia penal liberal del siglo
XIX con el derecho positivo como objeto de estudio aunque todavía
influido por el derecho natural, lo que se explica por la dispersión
legislativa entonces observada como producto de la situación política
alemana, amén de la prohibición de comentarios al susodicho texto
legal. A la par de tales hilos conductores aparecen diversos manuales
y tratados de derecho penal, entre los que sobresalen los de CH. C.
STÜBEL, K . A. TITTMANN (n. 1775), H . W. E. HENKE (1783-1869), CH.
MARTIN (1772-1857), C. A. C. KLENZE (1795-1838) J . A B B E G (1796-1868)
y, especialmente, los trabajos de K. J. G. S. VON WÁCHTER (1797-1880)
y K. J. A. MITTERMAIER (1787-1867), considerados los criminalistas más
notables de esta tendencia104, sobre todo por haber llamado la atención
en torno a los estudios historieo-j urídicos influidos, sin duda, por la
obra de F. C. VON SAMGNY. Esta situación imperaría hasta 1840 cuando
aparece un nuevo estadio.
3. La época del racionalismo. Entre los años 1840 y 1870, gracias a la

influencia tardía del pensamiento de F . HEGEL ( 1 7 7 0 - 1 8 3 1 ) , se origina
una nueva corriente en la ciencia penal alemana caracterizada por el
racionalismo y por la presencia de la filosofía en la elaboración del
102 Cita de SCHMIDT, Einführung, p á g . 236.

103 L o s p r e c e d e n t e s en VON HIPPEL, Deutsches, 1.1, p á g . 298.
104 Así, SCHMIDT, Einführung, p á g . 283.
428
derecho positivo105. Una frase de este filósofo refleja cabalmente la

concepción que entonces se impuso: "lo que es racional es real, y lo
que es real es racional"; de donde se sigue que, en el ámbito penal, lo
real (el derecho positivo) es racional (el derecho ideal), y al contrario.
El delito se concibe, entonces, como la negación del derecho y la pena
como la negación de esta negación, la que debe ser impuesta con un
fin puramente retributivo106. Seguidores del pensamiento hegeliano
fueron C H . KÓSTLIN ( 1 8 1 3 - 1 8 5 6 ) , a quien se debe la obra Nueva revi-
sión de los conceptos fundamentales del derecho criminal ( 1 8 4 5 ) ; J. ABEGG
( 1 7 9 6 - 1 8 6 8 ) , con dos importantes trabajos: El sistema de la ciencia del
derecho criminal ( 1 8 2 6 ) y Tratado de la ciencia del derecho criminal ( 1 8 3 6 ) ;

A . BERNER ( 1 8 1 8 - 1 9 0 7 ) , autor de Lineamentos fundamentales de la teoría
de la imputación criminalística ( 1 8 4 3 ) , y el no menos importante Tratado
de derecho penal alemán, del que se hicieron dieciocho ediciones ( 1 8 5 7 -
1898); y H. HÁLSCHNER (1817-1889).
B ) E L POSITIVISMO
Con tal denominación se conoce la corriente penal dominante aproxi-

madamente entre 1870 y 1900, de la que se trata a continuación.
1. Introducción. Cuando esta orientación filosófica invade todo el

movimiento cultural europeo a mediados del siglo XIX, sobre todo
gracias a A. COMTE (1798-1857) y a H. SPENCER (1820-1903), hacía ya
tiempo que la ciencia penal alemana utilizaba el método dogmático y
el derecho positivo era su objeto de estudio. No hubo necesidad de que
dicha corriente se tradujese en un positivismo jurídico, como aconte-
ció en Italia hacia 1910 con A. R O C C O y la Escuela Técnico-Jurídica, ni
se reclamó la consideración de la realidad empírica naturalista como
objeto de la cienciajurídico-penal, tal como lo hizo la Escuela Positiva;
ello solo se vino a manifestar mediante el enfoque mixto que planteó
F. VON LlSZT, quien, al lado de la dogmática jurídico-penal concebida
desde el punto de vista del positivismo jurídico, añadió el estudio del
delito y del delincuente desde el plano del positivismo naturalista107.
Por eso, entonces, la influencia de dicha línea del pensamiento en
la ciencia penal alemana, tanto en relación con el método como con su
contenido, se manifiesta en dos direcciones: en primer lugar, cuando da
105 Cfr. V O N H I P P E L , Deutsches, 1.1, págs. 304 y ss.

106 SCHMIDT, Einführung, págs. 294 y 295.
107 Así, MIR PUIG, Introducción, pág. 208.
429
amplia cabida al normativismo (entiéndase positivismo j u r í d i c o ) , como

s e p e r c i b e e n las o b r a s d e K . BlNDING ( 1 8 4 1 - 1 9 2 0 ) , A . MERKEL (1836-
1 8 9 6 ) , E . VON BELING ( 1 8 6 6 - 1 9 3 2 ) , e n t r e o t r o s , q u i e n e s c o n s t r u y e r o n
u n a c i e n c i a d e l d e r e c h o p e n a l a l a l u z d e l o s p o s t u l a d o s d e l liberalismo
c l á s i c o ; y , e n s e g u n d o l u g a r , c u a n d o s e a c u d e a l m é t o d o naturalístico
para estudiar j u n t o a la d o g m á t i c a el d e l i t o y la p e n a d e s d e un punto
d e vista e m p í r i c o ( p o s i t i v i s m o n a t u r a l i s t a ) , c o m o l o h i c i e r a F . VON LlSZT
(1851-1919) d e s d e la perspectiva del Estado liberal intervencionista. La
i m p o r t a n c i a d e las d o s c o r r i e n t e s a n t e r i o r e s p a r a l a c o n f i g u r a c i ó n del
p e n s a m i e n t o p e n a l , o b l i g a a destinar algunas líneas de la exposición a
p l a s m a r sus m á s i m p o r t a n t e s d i r e c t r i c e s .
2. El positivismo normativista. Esta dirección del pensamiento, surgida

hacia 1870, supuso en realidad algo más que el estudio del derecho
positivo, si se tiene en cuenta que negó la licitud de introducir juicios
de valor o referencias a la realidad metajurídica en la tarea dogmática;
en ello, como se supone, hay un fuerte contraste con el positivismo im-
perante en la época de FEUERBACH, que acudía a criterios extrapositivos
en la elaboración del derecho positivo. Por eso es válido predicar que
esta tendencia terminó convirtiéndose en un normativismo formalista,
que solo buscaba "la ligazón lógico-formal entre los conceptos jurídi-
co-positivos sobre cuya base, por inducción, quiere llegar al 'sistema'
conceptual, a la 'construcción jurídica'" 108 .
a) Factores determinantes
Sin lugar a dudas, esta postura metódica se vio favorecida por la
aparición de especiales circunstancias:
En primer lugar, la Escuela Histórica. Sin discusión, fue este el mo-
vimiento más importante en la teoría general del derecho antes del
Positivismo, gestado en contraposición a la Escuela de la Exégesis y al
Naturalismo, que partió de un romanticismo irracionalista que le servía
de soporte e impulso109, gracias a los aportes de G. HUGO (1764-1844),
F. C. VON SAVIGNY (1779-1861), y G. F. PUCHTA (1798-1846). Con esta
tendencia hizo crisis la metafísica jurídica y resurgió la lógica, al preco-
nizar para el método jurídico el rigor y las construcciones sistemáticas
abstractas, a la par que centró cometido en la interpretación filológica de
los textos históricos y destacó el mero análisis intranormológico apegado
al texto legal110. Como se recordará, dicha dirección del pensamiento
108 Cfr. SCHMIDT, Einführung, pág. 3 0 4 ; M I R P U I G , Introducción, pág. 2 1 0 .

109 Cfr. HERNÁNDEZ GIL, Metodología, 1.1, pág. 65.
110 Cfr. SCHMIDT, Einführung, págs. 303 y 304; L A R E N Z , Metodología, págs. 40 y ss.
430
TEORÍA DE LA CIE\( :IA DEL DERECHO PENAL
perseguía "purificar" el derecho romano y apareció en sus comienzos

como un sociologismo jurídico que engendró un normativismo y un
dogmatismo.
El segundo factor que incidió fue, desde luego, la expedición del Código
Penal de 1871. Con la unificación política alemana se promulgó un estatuto
penal para todo el Imperio -vigente en su parte general hasta 1975 y objeto
de diversas reformas parciales en la especial-, con lo que terminó el caos
legislativo imperante y se inició una nueva época en la ciencia penal, que
desde entonces no ha podido alejarse del derecho positivo vigente111.
Finalmente, en tercer lugar, incidió de manera notable el liberalismo
clásico. El nuevo planteamiento era fruto de tal concepción política y de
las ideas humanistas que, no en vano, fueron plasmadas en el Código
Penal del Imperio en busca de dotar al ciudadano de garantías enfrente
al arbitrio estatal; amén de que se preconizaba como punto de partida
el sometimiento del juez a la ley112.
b) Principales representantes
Como ya se ha insinuado, el máximo exponente de este ideario fue
K. BlNDING, a cuya prolífica pluma se debe la monumental obra Las
normas y su trasgresión (publicada en cuatro tomos entre 1872 y 1920),
que se constituye - e n unión del Tratado de las Pandectas (1900-1901)
de B. WlNDSCHElD y de La jurisprudencia y la filosofía del derecho (1896)
de K. BERGBOHM (1849-1927)- en el más alto punto científico de esta
corriente113. Ya en su Manual de derecho penal (1885), explicaba BlNDING
su cometido: esta es una obra de la ciencia del derecho positivo114. Ejem-
plos de su metodología son su teoría de las normas ya mencionada [cfr.
capítulo quinto, II, A), 2]; su concepción del ius puniendi, formalmente
entendido como uno de los polos subjetivos de la relación jurídica
creada por la norma; su idea de la pena como retribución; y, en materia de
interpretación, la defensa de la postura objetiva, pues afirmaba que la ley
piensa y quiere lo que de ella deduce el racional espíritu del pueblo 115 .
De ello se desprende, sin duda, que el derecho positivo fue el objeto
de las indagaciones de dicho jurista y que su sistemática rendía culto a
las ideas liberales, como se colige de su concepción de la pena y de la
radical formulación de un derecho penal de acto o de hecho 116 .
A K. BlNDING, no obstante, se enfrentó muy pronto F. VON LlSZT
que, a partir de una concepción liberal intervencionista, preconizó un
111 Sobre ello, MEZGER, Tratado, t. I, pág. 52.

112 Así, SCHMIDT, Einführung, pág. 303.
113 S C H M I D T , Einführung, págs. 306 y 307.
114 BlNDING, Handbuch, t. I, pág. VII.
115 Cfr. BlNDING, Handbuch, 1.1, págs. 456, 155 y ss.; 169, 170, y 484.
116 Así, MIR PuiG, Introducción, págs. 212 y ss.
431
p o s i t i v i s m o naturalista; e n m e d i o d e l o s d o s , j u g a n d o u n p a p e l d e tran-
s i c i ó n A . MERKEL; y l u e g o E . BELING e n l a d i r e c c i ó n b i n d i n g n i a n a .
3. El positivismo naturalista. Si bien en la década comprendida entre

1870 y 1880 tuvo pleno apogeo la vertiente normativista, los años ochen-
ta del siglo XIX estarán señalados por el ascendiente de las posturas
naturalistas. En efecto, con el discurso universitario pronunciado por
F. VON LlSZT en Marburg, intitulado como "La idea del fin en el derecho
penal" (1882) -más conocido como "Programa de Marburgo"117-, se
inician nuevos derroteros con los que se pretendía, bajo la impresión
del éxito de la ciencia natural, "elevar" el derecho al rango de una
disciplina del saber cuyo efecto se postuló para ella un método similar
al científico natural118.
a) Factores determinantes
D o s circunstancias o r i g i n a r o n este n u e v o r u m b o m e t ó d i c o : d e u n
l a d o , l o s c a m b i o s e n l a e s t r u c t u r a s o c i a l ; y , d e l o t r o , e l a p o g e o d e las
c i e n c i a s n a t u r a l e s e n g e n e r a l , y e l e v o l u c i o n i s m o d e C H . DARWIN e n
particular119.
En primer lugar, políticamente, la crisis del liberalismo trajo consigo
el ascenso del modelo de Estado social intervencionista; de un Estado
del dejar hacer, dejar pasar, se avanzó hacia otro que intervenía radi-
calmente en la vida social y buscaba, ante todo, la "defensa social". La
aparición de esta nueva forma de organización estatal constituye, en
verdad, una respuesta política a las demandas cada vez más crecientes
de un proletariado en ascenso que no reclama más reconocimientos
formales de las libertades, sino transformaciones reales de la sociedad,
libertades materiales. Esta nueva concepción incidió en el derecho pu-
nitivo, hasta entonces de meras garantías, para dar paso a un derecho
penal defensista, de prevención; se pretendía, así, poner coto al aumento
de la delincuencia generado por la industrialización.
Desde un punto de vista científico, en segundo lugar, a la sombra del
desarrollo vertiginoso alcanzado por las ciencias naturales, se perseguía
erigir el derecho penal en una disciplina del saber, pues se partía del
supuesto que el único concepto válido de "ciencia" era el positivista, para
el que, salvo la lógica y las matemáticas, solo el método experimental
podía permitir caracterizar una actividad como tal120.
117 Cfr. YON LlSZT, "Der Zweckgedanke...", págs. 126 y ss.

118 Cfr. LARENZ, Metodología, pág. 25.
119 SCHMIDT, Einführung, págs. 353 y 356; MlR Pl'lG, Introducción, pág. 218.
120 MlR PUIG, Introducción, pág. 218.
432
Como se recordará [supra VI, C), 3 y 4], estos dos mismos factores
originaron en Italia la aparición de la Escuela Positiva y dieron lugar a
un cambio en el planteamiento metódico de la ciencia penal, fenómeno
que no experimentó el derecho alemán para el que la normatividad
vigente era el objeto de estudio de dicha disciplina, c o m o parte de un
doble enfoque.
b) Principal representante
Nadie mejor que un lúcido pensador c o m o F. VON LlSZT, compen-
dia una concepción c o m o la indicada. En efecto, para él el derecho
penal debe ser abordado, de una parte, en sentido estricto, a partir
del método posibilitado por el positivismo jurídico; y, de la otra, con
el estudio del delito y de la pena c o m o fenómenos empíricos, bajo la
égida de la concepción positivista naturalista. Intervienen, pues, dos
grandes componentes en lo que él denomina la ciencia total del derecho
penal: el jurídico y el político criminal; la dogmática jurídica y la polí-
tica criminal. No obstante, cuando se examina el pensamiento de este
autor se observa una transición: al comienzo le da mucha importancia
al métodojurídico y, al final, centra todas sus preferencias en el método
empírico121.
Cuatro fases distintas pueden señalarse: en primer lugar, la dogmática,
cuya mayor expresión es su Tratado de derecho penal publicado cuando el
autor contaba treinta años de edad (1881), y en el que se percibe con
toda claridad el influjo del positivismo normativista. En segundo lugar,
un período caracterizado por un doble planteamiento metódico señalado
por su Programa de Marburgo, ya mencionado (1882), en el que da
entrada parcial a los estudios empíricos de la cuestión criminal: por un
lado, hace hincapié en la dogmática penal y, por el otro, en la política
criminal manifestada en la antropología, la psicología y la estadística
criminales. Suyas son las siguientes palabras: "solo con el efecto con-
junto de las mencionadas disciplinas con la ciencia del derecho penal,
es posible obtener éxito en la lucha contra la criminalidad" 122 . Luego,
en tercer lugar, pone énfasis en lo que denominaba la política criminal.
En su ponencia presentada ante la Unión Criminalística Internacional,
cofundada por él en unión de G. A. VAN HAMMEL (1842-1917) y A.
PRIN'S (1845-1919), intitulada "Sobre la influencia de las investigaciones
sociológicas y antropológicas en los conceptos fundamentales del dere-
cho penal" (1893), sostiene que éste no es una verdadera ciencia sino
un "arte", cosa distinta de lo que ocurre con la sociología y la política
121 Sobre ello, MlR PUG, Introducción, pág. 222.

122 Cfr. "Der Zweckgedanke...", pág. 178.
433
criminal; así mismo, señala que aquél es "la barrera infranqueable de

la política criminal"123. Finalmente, en cuarto lugar, en una última fase
distinguida por su lección inaugural en la Universidad de Berlin, denomi-
nada "Las tareas y el método de la ciencia del derecho penal" (1899)124,
asigna a la ciencia penal una triple tarea: pedagógica, en la medida en
que está dirigida a la formación de los juristas prácticos, mediante el
estudio lógicojurídico del derecho penal y del derecho procesal penal
(ciencia del derecho penal en sentido restringido), y el técnico-práctico en
la fijación de los tipos penales (a la que denomina criminalística). La
segunda tarea es la científica, en cuanto persigue el esclarecimiento del
delito (o criminología) y de la pena (penología); y, finalmente, la tercera
es la política, la que se manifiesta a través de la revisión y propuesta de
reforma de la legislación penal, con el fin de adaptarla a las exigencias
de la lucha eficaz contra el delito, por medio de la pena y las medidas
de seguridad (política criminalI).
A h o r a b i e n , a q u í i n t e r e s a h a c e r h i n c a p i é e n l a p r i m e r a fase, cuan-
d o F . VON LlSZT a p l i c a e l m é t o d o d o g m á t i c o a l e s t u d i o d e l d e r e c h o
p e n a l p o s i t i v o , f r u t o d e c u y a l a b o r f u e s u Tratado, c o m o y a s e dijo. E n
este m o m e n t o r e c h a z a a c u d i r a la filosofía p a r a a b o r d a r el derecho
p e n a l positivo y asigna un p a p e l p r e p o n d e r a n t e a la l ó g i c a formal en
l a c o n s t r u c c i ó n d o g m á t i c a , u n a d e c u y a s e x p r e s i o n e s f u e s u teoría del
delito, h o y c o n o c i d a c o m o c l á s i c a ; c a r a c t e r i z a d a p o r u n a v i s i ó n analítica
d e l f e n ó m e n o d e l i c t u a l , q u e n o p r e t e n d í a l a e x p l i c a c i ó n d e s u esencia
s i n o l a d e s c r i p c i ó n d e sus c a r a c t e r í s t i c a s b á s i c a s q u e p a r a e s e m o m e n t o
e r a n l a a c c i ó n , l a a n t i j u r i d i c i d a d y l a c u l p a b i l i d a d , las q u e s e hacían
c o r r e s p o n d e r i n c l u s o c o n las p a r t e s a p r e h e n s i b l e s p o r l o s sentidos 1 2 5 .
Gracias a ello, t o d o lo o b j e t i v o d e l delito se a s i g n ó al injusto y todo lo
s u b j e t i v o a l a c u l p a b i l i d a d [cfr. c a p í t u l o n o v e n o , III, B ) , 2 ] .
Ahora bien, en contraposición a lo anterior, su punto de partida
naturalista se refleja cabalmente cuando afirma el carácter práctico de
la ciencia penal, en agudo contraste con la postura de BlNDING. Por
eso, de una parte, concibe la normajurídica como la resultante de una
abstracción conceptual a partir de los hechos reales de la vida jurídica
y, de la otra, en cuanto la construcción jurídica solo tiene valor si ase-
gura y facilita la aplicación de los preceptos legales a los hechos de la
existenciajurídica126. Con este doble planteamiento podrá concebir los
conceptos de acción y bien jurídico como "naturales", contraponiéndolos a
123 Cfr. VON LlSZT, "Über den EinfluB...", págs. 77, 78 y 80.
124 VON LlSZT, "Die Aufgaben und die Methode...", págs. 284 y ss.
125 Véase, VON LlSZT, Lehrbuch, Ia ed., págs. 94 y ss.
126 Así, VON LlSZT, "Rechtsgut und Handlungsbegriff...", págs. 217 y 218.
434
TEORÍ A DE I.A CIENCI A DEL DERECHO PENAL
las tesis d e K . BlNDING, c u y a n o c i ó n d e b i e n j u r í d i c o c r i t i c a p o r n o s e r

clara: e s u n a p a l a b r a sin c o n t e n i d o 1 2 7 ; l o m i s m o q u e e l c o n c e p t o d e
acción d e d i c h o autor, q u e c o n s i d e r a e q u i v o c a d o p o r q u e " c o n f u n d e e l
concepto c o n el objeto, la abstracción c o n la realidad"128. Del m i s m o
m o d o , h a r á h i n c a p i é e n e l s e n t i d o d e q u e l a pena d e b e s e r c o n c e b i d a
"naturalísticamente" a partir de la i d e a d e l fin, c o n lo q u e , evidente-
mente, sostiene u n a c o n c e p c i ó n ecléctica de la " p e n a d e f e n s a " q u e
- e n l a p r á c t i c a - c o n v e r g e c o n las o r i e n t a c i o n e s t e ó r i c a s positivistas d e
la defensa social y q u e se c o n c r e t a tanto en la c r e c i e n t e subjetivización
d e los t i p o s p e n a l e s c o m o e n l a d i f e r e n c i a c i ó n d e l a p e n a a t e n d i e n d o
a la p e r s o n a l i d a d de l o s r e o s 1 2 9 . En c u a n t o a la culpabilidad, se trata de
un c o n c e p t o e x p l i c a b l e s o l o a partir de la e x p e r i e n c i a sensible, a la luz
del d e t e r m i n i s m o 1 3 0 .
C ) E L NEOKANTISMO
Se denomina así el período comprendido entre 1900 y 1930, en el

cual privaron las consideraciones de tipo axiológico en la elaboración
del derecho penal germano.
1. Introducción. Entrado el siglo XX, un nuevo cambio de rumbo se

produce en la metodología penal, gracias a la influencia de la filosofía
neokantiana en su versión de la Escuela de Badén, o Sudoccidental Ale-
mana, como también se le conoce, favorecido por la circunstancia de
que algunos filósofos encargados de realizar una nueva interpretación de
la obra del filósofo de Kónisberg, eran al mismo tiempo penalistas. Ello
fue lo sucedido con G. R A D B R U C H y W. S A U E R , entre otros, en el período
anotado. Con el nuevo método, la valoración y la perspectiva material tu-
vieron entrada en la dogmáticajurídico-penal, no así en otras ramas del
derecho131, lo que permitió la transformación del concepto dogmático
del delito en sus diversas categorías (acción, tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad); y se postuló el abandono del positivismo, que con su me-
todología naturalista cerraba las puertas a una adecuada comprensión de
la esencia correspondiente a las categorías centrales del delito. El auge
y el dominio del Positivismo había propiciado una actitud mecanicista
que desdeñó el pensar filosófico, lo que solo sería posible superar gracias
127 Así, V O N L I S Z T , "Rechtsgut und Handlungsbegriff...", pág. 224.

128 Así, VON LISZT, "Rechtsgut und Handlungsbegriff...", pág. 240.
129 Sobre ello, FERRAJOLI, Derecho y razón, pág. 268.
130 Véase VON LlSZT, "Die deterministischen Gegner...", págs. 40 y 43.
131 LARENZ, Metodología, p á g . 105; DURAN MIGLIARDI, Introducción, p á g . 77.
435
a d o s corrientes: el historicismo de W. DLLTHEY y el neokantismo, las que

b u s c a b a n u n g i r o e n e l c o n c e p t o d e " c i e n c i a " q u e permitiera calificar
c o m o tal a las disciplinas q u e estudian la c o n d u c t a h u m a n a , sin tener
q u e acudir a las características de las naturales c o n e x c e p c i ó n de la ló-
gica, las matemáticas y las ciencias experimentales. Sin e m b a r g o , ambas
tendencias se distinguieron p o r asumir en t o r n o a ello diversos puntos
de vista, p u e s mientras q u e la p r i m e r a p r e t e n d i ó distinguirlas a parür de
su diverso objeto, la s e g u n d a lo hacía a través de su distinto métoddi2\ por
c o n s i g u i e n t e , c a d a u n a d e ellas d e b e estudiarse p o r separado.
2. El Historicismo. C o m o se d i j o , W. DlLTHEY ( 1 8 3 3 - 1 9 1 1 ) se trazó

c o m o o b j e t o de sus investigaciones establecer la naturaleza y el método
d e las ciencias d e l espíritu - a s í d e n o m i n a d a s p o r é l - , para distinguirlas
de las naturales 1 3 3 ; p o r e l l o , en su o b r a p u b l i c a d a en 1883, las define
c o m o "el c o n j u n t o d e las ciencias q u e t i e n e n p o r o b j e t o l a realidad his-
tórica social" 1 3 4 y d i f e r e n c i a , a su t u r n o , e n t r e "ciencias de los sistemas
de cultura" y "ciencias de la o r g a n i z a c i ó n e x t e r n a de la sociedad" 1 3 5 .
E l d e r e c h o , s e g ú n p r o p o n e , o c u p a u n a p o s i c i ó n i n t e r m e d i a : "es una
f u n c i ó n de la o r g a n i z a c i ó n e x t e r n a de la s o c i e d a d . T i e n e su sede en la
v o l u n t a d c o l e c t i v a d e n t r o de esa o r g a n i z a c i ó n . Delimita las esferas de
a c c i ó n d e los i n d i v i d u o s e n r e l a c i ó n c o n l a m i s i ó n q u e tienen dentro
d e esa o r g a n i z a c i ó n exterior, s e g ú n s u p u e s t o e n ella" 1 3 6 .
3. Las corrientes neokantianas. C o n el p l a n t e a m i e n t o general de que

las ciencias d e l espíritu y las naturales se distinguen por su distinto método,
se desarrollan d o s vertientes n e o k a n t i a n a s diferentes 1 3 7 : de un lado, la
Escuela de Marburg r e p r e s e n t a d a p o r filósofos c o m o H . COHEN ( 1 8 4 2 -
1 9 1 8 ) , P . NATORP ( 1 8 5 4 - 1 9 2 4 ) y E . CASSIRER ( 1 8 7 4 - 1 9 4 5 ) , q u e se reflejó
e n la m e t o d o l o g í a j u r í d i c a c o n R . STAMMLER ( 1 8 5 6 - 1 9 3 8 ) , p e r o que no
tuvo i n c i d e n c i a en el d e r e c h o p e n a l ; y, d e l o t r o , la Escuela de Badén o
Sudoccidental, d e W. WlNDELBAND ( 1 8 4 8 - 1 9 1 5 ) , H . RICKERT ( 1 8 6 3 - 1 9 3 6 ) ,
q u e tanta i n f l u e n c i a e j e r c i ó en el d e r e c h o p e n a l gracias a G. RADBRUCH
( 1 8 7 8 - 1 9 4 9 ) , W . SAUER ( 1 8 7 9 - 1 9 6 2 ) Y E . LASK ( 1 8 7 5 - 1 9 1 5 ) , para posibi-
litar la r e e s t r u c t u r a c i ó n de la t e o r í a d e l delito 1 3 8 .
132 Cfr. MlR PUIG, Introducción, pág. 232.

133 Cfr. VÉLEZ CORREA, Filosofía contemporánea, pág. 262.
134 DlLTHEY, Introducción, p á g . 39.
1 3 5 DlLTHEY, Introducción, págs. 93 y 94.
136 DlLTHEY, Introducción, pág. 137.
137 Cfr. G A R C Í A - P A B L O S D E M O L I N A , Introducción, 3 a ed., págs. 686 y ss.; D U R A N
M L G L L A R D I , Introducción, págs. 81 y ss.

138 Sobre la primera corriente véase PHII.ONl NKO, "La Escuela de Marburgo...",
págs. 494 y ss.; sobre la segunda, RECASÉNS SlCHES, Panorama, t. I, págs. 223 y ss.
436
TEORÍA DE TA CIENCI A DEL DERECHO PENAL
Las dos direcciones coinciden en su punto de partida epistemológico,

pues, como neokantianas, parten del dualismo gnoseológico fenómeno-
forma y fenómeno-materia: el conocimiento de la realidad empírica surge
de la aplicación a la materia (dato empírico espacio-temporal) de las
categorías del entendimiento (formas a priorí). Este proceso solo es
posible para K A N T en las ciencias "positivas", la lógica, las matemáticas
y las ciencias experimentales, pues lo demás es metafísica; pero ello no
es aceptado por los neokantianos, quienes intentan llevar el conoci-
miento científico más allá para dar cabida a las ciencias del espíritu, al
afirmar que tanto las ciencias "positivas" como las "espirituales" tienen
el mismo objeto (igual materia fenoménica), pero se diferencian por
las categorías a priori mediante las cuales el hombre puede tener acceso
a él. Se distinguen, entonces, por el método que determina el objeto 139 .
En suma, los neokantianos conciben, de un lado, el conocimiento como
una síntesis de "materia" y "forma"; y, del otro, distinguen las ciencias
del espíritu (el derecho entre ellas) de las naturales con base en las
diversas "formas a priori", que condicionan sus respectivos modos de
conocimiento (método diferente).
Debe hacerse, sin embargo, hincapié en la Escuela de Badén. Según
H. RlCKERT - S U máximo representante-, las ciencias "histórico-cultu-
rales" se diferencian de las "naturales" en dos aspectos: lógicamente, en
la formación del concepto; y, materialmente, en la relación en que sus
objetos se encuentran respecto a los valores. Del primero, se ocupó en
su obra Los límites de la formación de los conceptos de las ciencias naturales
(1902), en la que sostiene que la formación de los conceptos de las
ciencias naturales es generalizadora, por lo que no sirve a los fines de
individualización que persiguen las ciencias históricas140. En cuanto
al segundo aspecto, dirá que la remisión a los valores es el elemento
material que distingue las ciencias culturales de las naturales, lo que
repercutió notablemente en la ciencia del derecho penal a tal punto
que, como se ha expresado, sus ideas "alcanzaron temporalmente para la
metodología jurídico-penal una importancia similar a lajurisprudencia
de intereses en el derecho civil"141. Surgió así para el derecho penal
lo que se ha denominado dogmática neoclásica142, caracterizada por el
conocimiento individualizado y por hechos referidos a valor. Los apor-
tes de H. RlCKERT fueron complementados por E. LASK, quien fue el
primero en aplicar las ideas anteriores a esta disciplina al afirmar que
139 MIR PUIG, Introducción, pág. 234.

141 L A R E N Z , Metodología, pág. 1 1 4 .
142 J E S C H E C K / W E I G E N D , Tratado, 5 a ed., pág. 219.
437
"la ciencia del derecho es una rama de las ciencias culturales empíri-
cas", y le añadió el carácter teleológico de los valores143; por su parte,
G. RADBRUCH completó la tarea de aquel, e influyó de manera notable
en la dogmáticajurídico-penal al lado de E. MEZGER ( 1 8 8 3 - 1 9 6 2 ) , M. E.
MAYER ( 1 8 7 5 - 1 9 2 3 ) y W . SAUER, ya mencionado.
Sin embargo, el neokantismo no logró abandonar el positivismo
jurídico y, en la práctica, se limitó a ser una teoría complementaria de él;
con razón, pudo decir H. WELZEL: "la filosofía del derecho neokantiana
no solo hace suyo el concepto positivista del derecho, sino que lo agudiza
incluso, eliminando restos terminológicos procedentes de una época
prepositiva, y complementando la realidad positiva con componentes
de otra esfera, de la esfera de la irrealidad, del "mero" criterio, de tal
suerte que el derecho de la práctica jurídica y de la ciencia jurídica
queda abandonado plenamente al "estricto concepto del derecho" del
positivismo"144; desde luego, estas apreciaciones generales son válidas
para el derecho penal en particular.
Las contradicciones observadas en el sistema neoclásico se deben, justa-
mente, al carácter complementario del neokantismo frente al positivismo:
no se quiso derruir el edificio clásico del delito, sino introducirle correctivos,
con lo que se hizo una mezcla entre elementos imposibles de conciliar:
orígenes positivistas y revisión neokantiana, naturalismo y referencia a va-
lores; a lo objetivo se añadió lo subjetivo, al ser el deber ser145. El concepto
de delito levantado por los penalistas defensores de esta concepción, se
examina con posterioridad [cfr. capítulo noveno, III, B), 3].
D) EL IRRACIONALISIMO NACIONALSOCIALISTA
Con tal nombre se designa el período atravesado por la ciencia

penal alemana, durante el régimen de terror que gobernó dicha na-
ción entre 1933 y 1945146, a partir del método fenomenológico y de la
contemplación del derecho como un "orden concreto" 14 '.
1. Introducción. El neokantismo rigió aproximadamente hasta 1930,

cuando irrumpe la llamada Escuela de Kiel que preconizó un derecho
penal de corte totalitario que tendría vigencia hasta 1945, momento
en el que empieza el auge del finalismo en conexión con el pasado;
143 LARENZ, Metodología, págs. 117 y ss.

144 WELZEL, Introducción, págs. 198 y 199.
145 Cfr. D U R Á N M I G L I A R D I , Introducción, págs. 1 1 1 y ss.
146 Cfr. D U R A N M I G L I A R D I , Introducción, págs. 1 2 1 y ss.
]47 Cfr. G A R C Í A - P A B L O S D E M O L I N A , Introducción, 3a ed., pág. 697.
438
no se crea, sin embargo, que esta concepción surgió de manera repen-

tina, pues ya en la discusión penal alemana dichas tendencias venían
gestándose148. Sin duda, dicha corriente está inspirada por la idea de
llevar a cabo una crítica frontal de los postulados del derecho penal
liberal, para dar paso a ideas totalitarias bajo la égida de un régimen
político nacionalsocialista, cuya expresión fue el llamado Tercer Reich}49.
Sus voceros más destacados fueron, entre otros, H. NLCOLAI, G. DAHM
( 1 9 0 4 - 1 9 6 3 ) , F . SCHAFFSTEIN ( 1 9 0 5 - 2 0 0 1 ) , H . D . F R E I H E R R G E M M I N G E N ,
W . SAUER, W . GLEISPACH ( 1 8 7 6 - 1 9 4 4 ) , A . E . G Ü N T H E R , H . MAYER y E .
VlEZGER, quien tantos servicios prestara -después de sus notorios y hoy
develados extravíos nazis 150 - a las doctrinas del liberalismo penal151.
2. Bases del derecho penal. Desde un comienzo, el régimen nazi pre-

tendió renovar completamente las concepcionesjurídicas imperantes,
por entenderlas fruto de la Revolución Francesa; la Carta de los dere-
chos del hombre y del ciudadano, máxima expresión de dicho suceso
político, fue considerada como manifestación de maniobras judaicas y
masónicas encaminadas, mediante la "ponzoña democrática", a fomentar
la decadencia de los Estados152. El derecho debía emanar de la filosofía
nacional y de sus propias bases, sin ningún influjo de concepciones
extranjeras; por ello, se predicaba que las fuentes supremas de aquel
eran "la concepción jurídica del pueblo alemán" y la voluntad del Führer
(conductor de la comunidad).
En el ámbito penal se abolió radicalmente el principio de legali-
dad, para dar paso a la aplicación retroactiva de las leyes penales y a
la analogía; se postuló que el juez no estaba sometido a la norma sino
a los dictados superiores. Además, como lo que interesaba era la pro-
tección de la comunidad nacional, toda amenaza contra ella debía ser
radicalmente reprimida, así no se tradujera en actos exteriores, pues
se trataba - e n otros términos- de implantar un derecho penal de autor
que punía las meras ideas, incluso por vía meramente preventiva, lo que
explica la resurrección de las Lettres de Cachet, con base en las cuales el
148 Así lo demuestra M A R X E N , DerKampf, págs. 220 y ss.

149 En general, cfr. M A R X E N , DerKampf, págs. 1 6 7 y ss.; R Ú P I N G , Grundrifi, 3 A ed.,
págs. 9 4 y ss.; J I M É N E Z D E A S Ú A , "El d e r e c h o penal totalitario...", págs. 6 3 y ss.; B L A S C O Y
F E R N Á N D E Z D E M O R E D A , "Las Escuelas de Kiel y de Marburgo...", págs. 2 3 5 y ss.; H A R T L ,
Das nationalsozialistische, págs. 36 y ss.
150 Sobre la vida y la obra de este autor, véase T H U L F A U T , Kriminalpolitik, 5 a ed.,
págs. 25 y ss., 123 y ss., 201 y ss.; concluyente, M U Ñ O Z C O N D E , Edmund Mezger y el Derecho
penal, citado en la bibliografía.
131 Sobre su obra y el "volver a comenzar" a partir de 1945, véase el p o n d e r a d o
estudio de T H U L F A U T , Kriminalpolitik, 5 a ed., págs. 265 y ss.

152 Véase la magnífica exposición de G Ó M E Z M A R T Í N , El Derecho penal, págs. 115-262.
439
Führer podía prender a cualquier ciudadano. El liberalismo penal, pues,

se torna en el mayor enemigo de la concepción autoritaria y contra él
debía librarse un combate sin cuartel.
3. Características básicas. Acorde con lo dicho, de manera breve,

pueden asignársele al derecho penal nazi las siguientes notas153:
En primer lugar, es voluntarista, pues quiere alcanzar la voluntad
criminal donde quiera que se encuentre; no persigue los actos de los
hombres sino su manera de pensar, de ser, sus ideas o concepciones. Se
quiere, en otras palabras, destruir todo elemento racional en el derecho,
con prescindencia en la investigación jurídica del método conceptual;
se habla, por ello, de un "derecho penal de la voluntad", esto es, la más
extrema versión del llamado "derecho penal de autor"154.
En segundo lugar, es racista, dado que su cometido central es defen-
der los "intereses de la comunidad del pueblo", para lo que se expiden
leyes como las atinentes a la defensa de la sangre y el honor alemanes,
la prevención de la descendencia heredo-morbosa, la esterilización y la
defensa hereditaria del pueblo alemán, etc. Estas normatividades perse-
guían, en esencia, preservar la raza aria y purificarla para que pudiera
cumplir su misión de gobernar el mundo; la puesta en marcha de tan
macabras regulaciones permitió el exterminio de millones de judíos,
considerados una raza inferior155.
Así mismo, en tercer lugar, se trata de un derecho viviente. Como el
criterio inspirador de la norma jurídica y de su interpretación era "el
sano sentimiento del pueblo alemán", el líder de la comunidad tenía
como función establecer los límites de la actividad interpretativa156. Ello,
plantea la construcción de un sistema de fondo emotivo erigido a partir
del sentimiento, producto de una visión instintiva e intuitiva157.
Finalmente, en cuarto lugar, es totalista, pues, al considerar errónea
toda la dogmática anterior, predica un "concepto de delito total" que no
tenga ninguna relación con la división de este en categorías para su análisis
conceptual (la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad)
ni con el principio de legalidad, considerado un rezago del "anticuado"
pensamiento de la Ilustración158. En su lugar, los teóricos del régimen
153 Cfr. HARTL, Das nationalsozialistische, págs. 42 y ss.

154 Cfr. MAYER, Das Strafrecht, págs. 185 y ss.
155 Cfr. J I M É N E Z D E A S Ú A , Tratado, t. I , 3 ed., pág. 3 7 2 ; u n a compilación de dichas
A
normatividades en B R O D E R S E N , Gesetze des NS-Staates, págs. 89 y ss.

156 Véase MARXEN, DerKampf pág. 212.
157 M I R P U I G , Introducción, pág. 258.

1 5 8 Cfr., p o r ejemplo, MAYER, Das Strafrecht, págs. 111 y ss.; sobre ello, SCHREIBER.
Gesetz und Richter, pág. 191.
440
(especialmente por boca de DAHM, SCHAFFSTEIN y MEZGER) reclaman

una nueva perspectiva metódica que tenga como punto de partida un
"concepto material de delito"159, con base en el que éste se entendía
como "la lesión de un deber", una "traición", o la "expresión de un ánimo
bajo". Al mismo tiempo, se emprendía un cuestionamiento frontal de
la prohibición de la analogía, que llevó a modificar el § 2o del C. P. para
darle amplia cabida; y se combatían los tradicionales sistemas de inter-
pretación de la norma, la que debía ser objeto de elaboración a partir de
un "método teleológico". En fin, se introdujo la "teoría del tipo de autor"
para culminar, así, la obra de subjetivización del derecho penal.
En síntesis, puede decirse que esta corriente estaba íntimamente ligada
con la ideología política nazi, fructificó con ella y desapareció de la escena
tras su derrota; hacia 1945, luego de este horrible y vergonzoso paréntesis,
la ciencia penal germana retorna a su senda original pero es innegable
que el derecho penal irracional de entonces ha influido con posterioridad
tanto en la doctrina y lajurisprudencia como en la legislación160.
E) EL FINALISMO
Entre 1945 y 1960, se produce un viraje sustancial en la manera de

concebir el método de la ciencia penal, gracias al que fueron posibles
notables transformaciones sistemáticas de la teoría del delito como se
muestra a continuación y, por supuesto, el retorno a la racionalidad
después de los horrores patrocinados por la Escuela de Kiel161.
1. Introducción. Fue por la obra de H. WELZEL (1904-1977)162 -edu-

cado bajo la dirección de los neokantianos B. BAUCH y H. RlCKERT, del
fenomenólogo P. F. LlNKE y del historiador M. WUNDT— como se llegó a la
producción de lo que se ha denominado una "revolución copernicana"
de la ciencia del derecho penal, a partir de una peculiar concepción
filosófica, que hunde sus raíces en el iusnaturalismo de orientación ob-
jetivista y pretende superar la disputa tradicional entre iusnaturalistas
y positivistas163. Sus primeras bases fueron sentadas en su tesis doctoral
intitulada La teoría iusnaturalista de Samuel Pufendorf (1928), a la que se
159 Cfr. M A Y E R , Das Strafrecht, págs. 66 y ss.; M A R X E N , DerKampf págs. 172 y ss.
160 Cfr. H A R T L , Das nationalsozialistische, págs. 337 y ss., 380.
161 Cfr. D U R A N M I G L I A R D I , Introducción, págs. 131 y ss.
162 Su nombre completo fue Hans Fritz Welzel, nació el 25 de marzo de 1904 y
murió el cinco de mayo de 1977. Sobre su biografía véase STICHT, Sachlogik ais Natur-
recht?, págs. 17 a 33.
163 S T I C H T , Sachlogik ais Naturrecht?, págs. 62 y ss., 86 y ss.
441
sucedieron otros trabaos como Causalidad y acción (1930); Sóbrelas valares

en el derecho penal (1932); Naturalismo y filosofía de los valores en el derecho penal
(1935); Estudio sobre el sistema del derecho penal (1939), en el que empiezan
a extraerse las consecuencias de esta concepción para el derecho penal.
Esto último, no obstante, encuentra cabal desarrollo en la primera edición
de La parte general del derecho penal alemán en sus fundamentos (1940164), de
la que se hicieron sucesivas publicaciones hasta la decimocuarta con el
título El derecho penal alemán (1969) en la que buscaba, según sus palabras,
"sacar las consecuencias para la exposición sistemática de la teoría penal,
de mis trabajos anteriores ... y oponerlos a la construcción sistemática
imperante en esa época" 165 . A las citadas obras se suma una serie extensa
de trabajos en los que WELZEL profundiza sus concepciones en diferentes
frentes y que no es del caso enumerar.
Otros representantes de esta tendencia fueron R. M A U R A C H ( 1 9 0 2 -
1 9 7 6 ) , A R M . KAUFMANN ( 1 9 2 2 - 1 9 8 5 ) , sin olvidar a pioneros como H . VON
WEBER ( 1 8 9 3 - 1 9 7 0 ) y A. GRAF ZU D O H N A ( 1 8 7 6 - 1 9 4 4 ) .
2. Factores determinantes. Dos situaciones originaron, también, este

nuevo rumbo metódico: una de índole científica y la otra de carácter
político.
En el plano científico, sin duda, el auge de esta postura está dado por
la posición epistemológica asumida p o r su fundador y sistematizador. En
efecto, a pesar de que el finalismo welzeliano suele concebirse c o n o una
continuidad c o n el neokantismo, entre ambos planteamientos existen
puntos de partida diferentes: mientras que esta última corriente se asienta
en un subjetixnsmo metodológico y en un relativismo valorativo166, c o m o ya se
dijo, el finalismo parte de un objetivismo metodológico y de la afirmación
de "verdades eternas" y "estructuras lógico-objetivas". D i c h o viraje es po-
sible en la medida en que H. WELZEL critica a sus adversarios por haber
tergiversado el pensamiento de I. KANT, pues, según dice, las categorías
a priori no son subjetivas sino objetivas para toda mente inteligente, por
lo que no es el m é t o d o el que determina el objeto sino al contrario. Así
las cosas, las ciencias naturales y las del espíritu no se distinguen por
poseer un m é t o d o diferente, sino a partir de un objeto c o m ú n a ambas:
mientras que las naturales contemplan la realidad en su aspecto causal,
las espirituales (el d e r e c h o , la sociología, etc.) se refieren a acciones
humanas caracterizadas p o r la finalidad o intencionalidad.
164 Cfr. WELZEL, Der Allgemeine Teil, págs. 21 y ss.

165 Así, WELZEL, " P r ó l o g o " a la 9 a ed., en Derecho penal, 2 a ed., pág. 7.
166 Un b u e n e j e m p l o , es el pensamiento de G. Radbruch. Cfr. RECASÉNS SlCHES,
Panorama, t. I, pág. 228; M i r PL'IG, Introducción, pág. 247; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,

Introducción, 3 a ed., pág. 693.
442
Ahora bien, en el ámbito político es innegable la influencia que la

estruendosa derrota sufrida por el régimen nazi ejerció en el penalismo
alemán de la época, obligándolo a mirar hacia otros horizontes que,
acorde con el modelo de Estado social y democrático de derecho que
se abría paso, dieran cabida a un derecho penal racional, respetuoso
del ser humano y que pusiera talanqueras al legislador.
3. Postulados básicos. A grandes rasgos, pueden señalarse las siguientes

notas para caracterizar las ideas y la obra del autor167:
En primer lugar, plantea la superación de la antítesis entre derecho natural
ideal y derecho natural existencial. Esta construcción filosófica parte del
presupuesto de que a lo largo de los últimos 2500 años de evolución del
pensamiento humano, dos sistemas de derecho natural esencialmente
distintos v que sostienen concepciones fundamentalmente opuestas, han
tratado de precisar la naturaleza del hombre y desentrañar el problema
de la justicia: el existencial y el ideal.
En efecto, el primero enseña que el ser humano se encuentra de-
terminado por actos volitivos o impulsos de naturaleza pre-racional, con
lo que se basa en decisiones condicionadas por la situación concreta
dada, esto es, por la afirmación vital de la existencia; por su parte, el
segundo determina la esencia del hombre a partir de la razón, por lo
que el derecho natural se debe concebir como un orden ideal, eterna-
mente v álido v cognoscible por la razón168. Obviamente, enfrente a este
dualismo gnoseológico, el padre del finalismo planteará un derecho
natural existencial con base en el que aspira a sentar los hitos de las
construcciones de la filosofía del derecho de su época para recoger, de
esta manera, el fruto de ese largo debate en el mundo de las ideas.
Así mismo, en segundo lugar, afirma el fracaso del positivismo. Tras
la hecatombe propiciada por el nacionalsocialismo, dicho pensador
advierte que entre 1933 y 1945 se ha producido una cisura profunda
para la teoría jurídica, con el consiguiente fracaso de tal dirección fi-
losófica169, gestado a partir de la filosofía neokantiana del derecho: "el
formalismo y el historicismo de la filosofía del derecho neokantiana se
habían mostrado incapaces de impedir o de superar la reducción del
derecho al poder, que era la consecuencia necesaria del positivismo y
167 Una exposición muy detallada se p u e d e ver en S T I C H T , Sachlogik ais Xaturrecht?,
págs. 34 y ss.; G A R Z Ó N V A L D É S , en Recaséns Siches, Panorama, t. II, págs. 9 2 2 y ss.; S E R R A N O

M A Í L L O , Ensayo sobre el Derecho penal, págs. 1 7 7 yss.; . - V P O N T E C A R D O N A . "Hans Welzel, la
tensión", págs. 7 y ss., también, en M o r e n o H e r n á n d e z / S t r u e n s e e / C e r e z o M i r / S c h ó n e ,
Problemas capitales, págs. 97 y ss.
168 Véase Introducción a la Filosofía del Derecho, pág. 5.
169 Cfr. "El problema de la validez del D e r e c h o " , págs. 73 y ss.
443
de la teoría de las ideologías" 170 . El positivismo, añade, "ha destruido la

razón - q u e era para Kant 'la facultad de las ideas'- haciendo de ella un
entendimiento técnico e instrumental. Para el derecho, ello significa su
entrega total al poder establecido. Derecho es lo que está determinado
por la autoridad competente; el poder soberano puede imponer todo
contenido jurídico, incluso el absolutamente inmoral"171.
Por eso, rechaza la contraposición entre el derecho natural v el
positivismo jurídico y plantea la necesidad de superar, en plena posgue-
rra, ambas posturas tratando de recoger el saldo utilizable de cada una
de ellas. El jurista, pues, no puede quedarse en el mundo conceptual
del positivismo sino que tiene que buscar ideas trascendentes que le
confieran seguridad y universalidad a sus afirmaciones, cosa que no le
proporciona el derecho natural. De ahí la necesidad de desembocar,
a partir de los aportes de T h . H O B B E S -quien es el primero en llevar a
cabo la fundamentación jusnaturalista del derecho positivo, al señalar
como nota fundamental de este el carácter de poder conformador de la
realidad—y D. S C O T O 1 7 2 - c o n su idea de consonancia de los principios de
la ley natural con la primera tabla del decálogo-, en un derecho natural
existencial, que posibilite entender el derecho como una ordenación social
de lo humano, para buscar en ambos elementos: la ordenación y lo humano,
aquello que le da a aquel su nota de permanencia 173 .
También, en tercer lugar, son características las relaciones que tra-
za entre el derecho y el poder. De igual forma, afirma, para que un orden
social se convierta en derecho debe ser algo más que poder, esto es, ha
de buscar hacer realidad lo justo y lo adecuado bajo las condiciones
y supuestos de un momento histórico determinado; es, pues, ésta la
única manera como el orden social se puede enfrentar con el indivi-
duo, no sólo mediante la coacción sino con la pretensión de obligarle
en conciencia, contentándose con un "mínimo ético". Dicho de otra
manera: el derecho tiene que limitarse a los rasgos fundamentales de
las instituciones sociales, lo que posibilita a los que sostienen otras
convicciones hacer valer su propia manera de pensar; más allá de ello,
no puede pretender imponer mediante el empleo de la sanción una
determinada concepción del mundo, so pena de entrar en conflicto
con la conciencia del individuo174, de donde se colige que el derecho
"no puede entregar su vigencia a la aprobación en conciencia de su
170 Véase Introducción, pág. 230.

171 Introducción, pág. 259.
172 Véase la exposición crítica q u e hace de ambas doctrinas, en Introducción, págs.
65 y ss., 116 y ss.

173 Introducción, pág. 267; el mismo, "Verdad y límites", pág. 23.
174 Cfr. "Gesetz und Gewissen", págs. 313 y 3Í4.
444
contenido por los individuos singulares", no empece lo cual "en la re-

gulación de las consecuencias jurídicas deberá respetar la sinceridad
de las decisiones según criterios distintos"1 ID.
En cuarto lugar, se ocupa de la tarea de la ciencia del derecho. Dado
que rechaza la existencia de valores universales independientes de toda
condicionalidad histórica y asume que el derecho positivo está sujeto
a limitaciones intrínsecas, postula que la tarea de la ciencia del derecho176
es elaborar las estructuras lógico-objetivas1", pues ella no está obligada a
aceptar cualquier orden jurídico 178 . Esas estructuras ontológicas le han
sido dadas de antemano al legislador y le demarcan los límites de su
actividad creadora: son objetivas, porque una vez que han sido conocidas
existen independientemente de que sean aceptadas o rechazadas con
posterioridad; y son lógicas, pues su inobservancia trae aparejada con-
tradicción interna y falta de unidad del orden jurídico 179 . Así sucede,
a título de ejemplo, con los conceptos de acción final - q u e él retoma
de .ARISTÓTELES180- y de culpabilidad como juicio de reproche, en el
ámbito del derecho penal181.
De esta manera, la tarea de la ciencia del derecho es elaborar en la
materia jurídica esas estructuras, gracias a lo cual ella puede cumplir
una función de control y de crítica del derecho positivo; por ello, refi-
riéndose al derecho penal, dice: "el legislador no es en manera alguna
omnipotente, y que está ligado a determinados límites dados en la materia
del derecho. Encontrar estos límites es la misión de una tarea científica
del derecho penal"182. Con esto se arriba, entonces, a la piedra angular
de su construcción en el campo de la filosofía del derecho, en la que
se ha visto - c o n razón— una apelación a la naturaleza de la cosa -o sea, la
vinculación del derecho a la realidad, objeto de su regulación 183 - como
' Introducción, págs. 266 y 267.

176 Obviamente, se refiere WELZEL a la Dogmática Jurídica que "aisla los principios
jurídicos implícitos en un o r d e n j u r í d i c o , e x p o n e los diversos preceptos jurídicos c o m o
componentes o consecuencias de estos principios, v permite así entender el orden jurídico
o sus partes c o m o una estructura de sentido de carácter c o n c r e t o c o n una determinada
pretensión de verdad. El m é t o d o de la dogmática jurídica no es el de la explicación
causal, sino el de la comprensión de sentido, ya que sólo así p u e d e ser entendida una
estructura de sentido c o m o lo es un sistema j u r í d i c o " (cfr. Introducción, pág. 193).
'" También, se p u e d e hablar de estructuras lógico-concretas para referirse a la ex-
presión alemana sachlogische Struktwren. Cfr. CEREZO MlR, "La naturaleza de las cosas",
pág. 51, nota 41.
1 C f r . WELZEL, ~Lo permanente v lo transitorio", pág. 206.
1,9 Cfr. "Xaturrecht und Rechtspositivismus", págs. 283 v 284.
180 Véase "Prólogo" a Derecho Penal, 1956, pág. IX.
181 Véase CEREZO MlR, "La naturaleza de las cosas...", t. I, págs. 49-50.
182 Véase "Prólogo" a Derecho Penal, 1956, pág. M I L
183 Obviamente, que el d e r e c h o esté ligado a la realidad no significa que esté atado
445
materia de algunas construcciones de la posguerra184, problema este

bastante antiguo dado que ya aparece en el pensamiento griego y perdura
en el mundo romano 185 . Por supuesto, esta perspectiva metodológica
de análisis resulta innovadora si se tiene en cuenta que le da al derecho
penal un necesario toque realista que contrasta, frontalmente, con el
punto de partida de la construcción neokantiana186.
En quinto lugar, afirma que la autonomía ética del ser humano es el
postulado fundante de su construcción. Es este el principio límite de cual-
quier obrajurídica y, por ende, del derecho penal187, pues no basta con
unas estructuras lógico-objetivas u ontológicas para poder controlar el
poder punitivo del Estado, sino que, también -para lo cual parte de los
datos de la antropología moderna- es necesario acudir a la existencia
de principios materiales inmanentes, universalmente válidos y perma-
nentes, que no puedan ser desconocidos 188 . Lo anterior es producto de
que, con su punto de partida, el derecho no es sólo un poder que ayuda
a configurar la realidad sino que también lleva implícito un momento
valorativo que está dado por la autonomía ética, la única que posibilita
al hombre mantenerse a lo largo del tiempo como sujeto idéntico en
todas las transformaciones históricas. En otras palabras: sin la nota de
positividad, el derecho se torna en una simple abstracción o en la aspi-
ración ideal de un orden posible; y, sin su nota axiológica fundamental,
se vuelve mero ejercicio de la fuerza, incapaz de cumplir con el axioma
fundamental de todo ordenamiento: el respeto de la autonomía ética
del ser humano. Por ello, el derecho sólo puede obligar al hombre en
a las estructuras lógico-objetivas; c o m o advierte C E R E Z O M I R , "lo o n t o l ó g i c o es lo referente

al c o n o c i m i e n t o del ser y que no p u e d e confundirse c o n lo fáctico o lo real. Los entes
p u e d e n ser reales o ideales. La consideración p o r parte del D e r e c h o de la realidad, ob-
j e t o de su regulación, no implica, p o r sí misma, la vinculación del mismo a estructuras
lógico-objetivas" (cfr. "Ontologismo y normativismo en el Finalismo", pág. 46).
184 Sobre ello, T J O N G , "Origen y f u n d a m e n t o d e la teoría", págs. 2 y ss.; M O R E N O

HERNÁNDEZ, Die fínate Handlungsbegáff, págs. 1 7 5 y ss.; Z A F F A R O N I , Tratado, t. I I , págs. 2 9 8
a 3 0 5 ; Z A F F A R O N I / A L A G I A / S L O K A R , Derecho penal, 2 A ed., págs. 3 4 5 , 3 8 1 y ss.
185 Véase C E R E Z O M I R , "La naturaleza de las cosas...", en Temas fundamentales, 1.1,
pág. 40.
1 8 6 Z A F F A R O N I , "¿Qué queda del finalismo en Latinoamérica", pág. 1 1 5 ; S C H L N E -
.VL\NN, "La relación entre ontologismo y normativismo", pág. 660.
187 Cfr. "Naturrecht und Rechtspositivismus", págs. 286 y 287.
188 Cfr. "El p r o b l e m a de la validez del D e r e c h o " , pág. 109; el mismo, "Verdad y
límites", págs. 9-10. El mismo, "El r e c o n o c i m i e n t o del h o m b r e c o m o persona respon-

sable es el presupuesto m í n i m o que tiene que mostrar un o r d e n social si éste no quiere
forzar simplemente p o r su poder, sino obligar en tanto que D e r e c h o " (Introducción,
pág. 252).
446
tanto que lo conciba como persona, si no lo hace deviene en simple

poder y, por ende, en terror estatal189.
Así mismo, en sexto lugar, reivindica la lucha por la democracia. Tam-
bién, de manera insistente, reclama que las organizaciones políticas
civilizadas se configuren como verdaderos estados de derecho democrá-
ticos y participativos, bajo cuya égida se tornen posibles el libre debate
de las ideas, la tolerancia recíproca, la libertad y la construcción de
sociedades abiertas, en lo que ve el legado más importante del derecho
natural. En efecto: "La idea fundamental de la democracia es, por ello,
el aseguramiento de la disposición fundamental de todos los grupos
en lucha por el poder político, a que la lucha por el orden social justo
sea llevada a cabo como una lucha de ideas, sin tratar de aniquilar como
enemigo al que piensa de otra manera, tan pronto se han conseguido la
mayoría y el poder. En la democracia, todo el mundo tiene el derecho
a expresar su opinión, siempre que el mismo esté dispuesto también a
escuchar la opinión contraria. La democracia descansa en la idea fun-
damental de la tolerancia recíproca, no de la tolerancia irracional, y el
mismo principio de la mayoría está subordinado a aquella idea. En
este sentido, la democracia es una société ouverte. Uno de los elementos
integrantes es el aseguramiento de la libertad frente a aquellos grupos
que pretenden utilizar la tolerancia para aniquilar la libertad.. ,"190. De
otra forma dicho: hay en el gran jurista alemán una profunda preocu-
pación por la libertad y es innegable que su concepción ha hecho un
importante aporte a la teoría de la democracia 191 .
En séptimo lugar, afirma que las normas jurídicas sólo se refieren a actos.
Como consecuencia lógica de su punto de partida filosófico, dice que
-atendida la estructura lógico-objetiva de la acción humana- las normas
jurídicas y morales sólo se dirigen a actos que son algo distinto a meros
procesos causales, de los que se distinguen por el momento de la direc-
ción consciente hacia un objetivo, esto es, por la idea de finalidad. Ello
es fruto de que las "estructuras de sentido" tienen fronteras inmanentes
derivadas no sólo del carácter de la llamada del deber ser, sino de las
propias estructuras ónticas que se deben interpretar, pues "las conste-
laciones objetivas ónticas son preliminares a toda interpretación de su
sentido, y estas se hallan, por eso, vinculadas a aquellas"192. Desde luego,
189 Cfr. "Naturrecht und Rechtspositivismus", en Abhandlungen, pág. 287; "Macht
und Recht", en la misma obra, pág. 296.

190 Cfr. Introducción, págs. 264 y 267; el mismo, "Verdad y límites", pág. 20. El mismo,
"El problema de la validez del Derecho", pág. 112.

191 Cfr. HlRSCH, "Zum 100. Geburtstag von Hans Welzel", págs. 10 y ss.
192 Cfr. Introducción, págs. 256 y 257; el mismo, "Prólogo" a El nuevo sistema, págs.
31 y 32.
447
ello lo lleva a abogar por un derecho penal de acto, como claramente

lo propone en sus trabajos dedicados a esta materia193.
4. Consecuencias para el derecho penal. Con tal punto de partida, el

mencionadojusfilósofo plantea una dogmática penal objetivista que do-
minó la discusión germana entre 1945 y 1960 y que repercutió en otras
naciones. Como pilares de su construcción, afirma la existencia de dos
estructuras lógico-objetivas: los conceptos de acción finaly de culpabilidad,
esta última entendida como capacidad de auto-determinarse conforme a
sentido, en lo que debe verse una consecuencia de las fuentes filosóficas
aristotélicas y escolásticas de las que parte194.
En cuanto a la acción final, enseña que la dogmática penal se ocupa
del mismo concepto de conducta humana del que parten las ciencias
naturales, aunque estudia un aspecto distinto de ella: mientras que a estas
les interesa la acción como un fenómeno sometido a las leyes causales
-hecho natural-, al derecho penal le importa la idea de finalidad presente
también en ella. Esto le permite distanciarse de las concepciones anteriores,
para las que lo esencial en la acción era la causalidad (de ahí el nombre
de "causalismo" con el que se les conoce), y afirmar que este concepto
es prejurídico y obliga al legislador: "en virtud de esta ley de la estructura
final de la acción humana, también el ordenamiento jurídico descansa
sobre algo permanente, sobre algo que es constante en el cambio, algo
que él no modifica ni puede modificar sino que solo utiliza al regular y
normar las acciones ejecutadas conforme a dicha estructura final"195.
En relación con la culpabilidad, asevera que está estrechamente vincu-
lada con el concepto final de acción pues, "la culpabilidad es, entonces
-bajo la condición de la capacidad de dirección de acuerdo a sentido de
los impulsos-, el omitir el acto de autodirección conforme a sentido, el
quedar detenido y dependiente, el dejarse llevar por impulsos indignos.
Voluntad culpable es, de este modo, voluntad que no es libre"196. Es, por lo
tanto, reprochabilidad del injusto al autor; es falta de autodeterminación
conforme a sentido en un sujeto que era capaz de ello.
193 Véase "Prólogo" a Derecho Penal, 1956, pág. VIII: "Las normas del derecho penal, vale
decir, sus imposiciones y prohibiciones, pueden dirigirse únicamente a acciones humanas.

Ningún derecho puede imponer o prohibir algo a meros procesos de la naturaleza. Sólo en
cuanto alcancen el p o d e r finalista de creación de las acciones humanas sobre los aconteci-
mientos de la naturaleza, el derecho puede imponer o prohibir algo a las acciones".
194 Cfr. WELZEL, " L o permanente y lo transitorio...", pág. 216; el mismo, Introduc-
ción, págs. 31 y 257; STICHT, Sachlogik ais Nalurrecht?, págs. 261 y ss., 272 y ss. Sobre ello,
críticamente, SILVA SÁNCHEZ (Aproximación, págs. 135 y ss.); SERRANO MAÍLLO, Ensayo
sobre el Derecho penal, págs. 186 y ss.
195 Cfr. " L o permanente y lo transitorio...", pág. 206.
196 " L o permanente y lo transitorio...", págs. 213 y 214.
448
Con base en las anteriores consideraciones, se elabora una sistemá-

tica del delito distinta a la hasta entonces vigente [cfr. capítulo noveno,
III, B), 4].
5. Apuntes críticos y valoración ele los mismos. Debe, ahora, emprenderse un

examen de esta postura c o n miras a tratar de precisar sus reales alcances 197 .
En efecto, la vida y la o b r a de WELZEL han sido o b j e t o de no p o c o s ataques
que van desde lo político, pasan p o r su c o n c e p c i ó n filosófica y llegan hasta
lo estrictamente sistemático en el á m b i t o d e l d e r e c h o penal.
En relación con las críticas de naturaleza política, se observan tres
posturas diferentes198: una de carácter radical, encabezada por T. WÜRTEN-
BERGER, para quien tales construcciones tienen innegables coincidencias
con el derecho penal totalitario199. En esta misma línea de reflexión, K.
MARXEN no duda en calificar a dicho jurista como uno de los teóricos
que -al lado de G . DAHM y F. SCHAFFSTEIN— abanderaron la lucha contra
el derecho penal liberal200; y, además, asegura que la dura crítica que
él le hace al naturalismo y a la filosofía de los valores, así como sus ma-
nifestaciones en el ámbito del derecho penal, posibilitaron la apertura
hacia el nacionalsocialismo, a cuyo efecto se vale de la cita de párrafos
textuales extraídos del trabajo de habilitación del citado Profesor que,
según él, "se corresponden directamente con el ideario nacionalsocia-
lista"201. También, I. MÜLLER dice que fue un auténtico ideólogo del
régimen nazi202, mientras que S. POLITOFF asevera que "ha prestado,
antes y después de 1945, una importante contribución al autoritarismo y
al modelo amigo-enemigo al trasladar el centro de gravedad del dere-
cho penal a la 'comprobación de un ánimo conforme al derecho'" 203 .
No muy lejos de esta línea de análisis se encuentra L. FERRAJOLI, quien,
después de mostrar cómo la postura del pensador germano aparece a
197 Sobre ello, V E L Á S Q U E Z V E L A S Q U E Z , "Hans Welzel, una aproximación a su vida y a
su obra", págs. 6 y ss.; el mismo, en Moreno Hernández/Struensee/Cerezo Mir/Schóne,

Problemas capitales, págs. 79 y ss.
198 Sobre ello, L I . O B E T R O D R Í G U E Z , "Prólogo" en Boija Jiménez, Ensayos, págs. 11
yss.
199 Cfr. WÜRTENBERGER, La situazione spirituale, págs. 84 y ss.
200 Cfr. M A R X E N , Der Kampf, págs. 20 y ss.; 71 y ss.; 197 y ss.; 217 y ss. No obstante,
V I V E S A N T Ó N , Fundamentos, pág. 24, alude a "las discutibles implicaciones totalitarias

del finalismo".
201 Cfr. M A R X F . N , Der Kampf, págs. 41 y 42, nota 135; en contra, H L R S C H , "Zum 100.
Geburstag", págs. 1 y ss. No obstante, algunas afirmaciones de WELZEL (Abhandlungen,

págs. 86 y 105) parecen darle la razón al primero.
202 Así, MÜLLER, Furchtbare Juristen, págs. 223 y 224.
203 Así, POLITOFF, "Sistemajurídico-penal y legitimación", pág. 318, llamándolo "ideó-
logo del régimen"; el mismo, "Adecuación Social y terror en América...", págs. 73 y ss.
449
caballo entre las sugerencias neokantianas y de la filosofía de los valores

-para las que la acción era un acto "dotado de significación social"- y el
entendimiento de la acción como un simple síntoma de la personalidad
del delincuente con los penalistas de la llamada Escuela de Kiel, lo acusa
de haber ayudado a sentar-con su concepto final de acción y con su teo-
ría del ilícito personal 204 - las bases para la progresiva subjetivización del
concepto de acción que, según él, "disuelven el elemento objetivo en el
disvalor, inicialmente, de la acción y después de la voluntad, dentro de un
contexto de subjetivización integral del derecho penal como instrumento
de simple represión de la subjetividad desleal"205.
De o t r o l a d o , de f o r m a m e n o s radical, M. FROMMEI. asevera que la
teoría final de la a c c i ó n tiene claros o r í g e n e s i d e o l ó g i c o s , pues desde sus
inicios "tuvo u n a f u n c i ó n legitimadora" del statu quo, p o r lo q u e la califica
c o m o u n a respuesta c o n s e r v a d o r a e n f r e n t e a l r é g i m e n nacionalsocialis-
ta, a c u y o e f e c t o se basa en sus trabajos " C u l p a b i l i d a d y personalidad"
( 1 9 3 9 ) y " S o b r e el c o n c e p t o sustancial de d e r e c h o p e n a l " , de los que,
- d i c e - , s e d e s p r e n d e u n a c o n s t r u c c i ó n d e l " t i p o n o r m a t i v o d e autor"
p r o p i a d e l r é g i m e n de la é p o c a 2 0 6 . Así m i s m o , F. MUÑOZ CONDE, con
a p o y o en la e x p o s i t o r a a c a b a d a de citar, advierte q u e para esa época
WELZEL era " u n j o v e n d o c e n t e l l e n o d e a m b i c i o n e s " q u e entonces n o
tenía m u c h a i m p o r t a n c i a para e l r é g i m e n 2 0 7 .
Finalmente, sus defensores más serios y fervientes plantean, por
boca de HlRSCH, que su maestro no asumió ninguna participación en el
régimen nazi y que, así como millones de alemanes, no tuvo más opción
que vivir en aquella época para no perder su puesto de trabajo y sostener
a sus numerosos hijos. Incluso, aducen como pruebas de ello el hecho
de que después de la guerra fuera elegido como el primer decano de
la Facultad de derecho de la Universidad de Gottingen y que, además,
obtuviera un dictamen favorable sobre su vida y su obra en 1947208. Así
mismo, cuando E. SCHMIDT, en su texto dedicado a la historia de la
204 Para una exposición crítica sobre la doctrina del "ilícito personal", véase a
WÜRTENBERGER, La situazione spirituale, págs. 73 y ss.

205 Véase Derecho y razón, págs. 486, 496, 514 (nota 42), 521 (nota 92) y 530 (nota
131), se apoya en la traducción italiana del escrito de WÜRTENBERGER, La situazvme

spirituale, págs. 74 y ss.
206 Así, F R O M M E L , " L O S orígenes ideológicos", págs. 621 y ss.; L L O B E T R O D R Í G U E Z ,
"Prólogo" en Boija Jiménez, Ensayos, págs. 11 y 12.

207 Véase MUÑOZ CONDE, Edmund Mezgery el Derecho penal, págs. 85 y ss., especial-
mente nota 27, con base en FROMMEL, aunque no deja de reconocer que WELZEL tuvo
"cierta relevancia" en la época nacionalsocialista (cfr. pág. 122, nota 73); BORJAJIMÉNEZ,
Ensayos, pág. 101, no sin advertir que "no ha quedado todavía claro cuál pudo ser la
implicación del prestigioso jurista en este régimen del terror".
208 Así, HlRSCH, "Zum 100. Geburtstag", págs. 1 y ss., especialmente N° 5; STICHT,
Sachlogik ais Naturrecht?, pág. 22.
450
administración de justicia penal en Alemania, expone el período seña-

lado, no hace ninguna alusión negativa al Profesor de Bonn y se limita
a afirmar que con su trabajo pionero de 1935, confrontó su teoría de la
acción final con las concepciones causales hasta entonces vigentes209 ; es
más, fue él quien el 26 de julio de 1947 emitió el dictamen ya citado,
en el cual afirma que WELZEL nunca le hizo concesiones al régimen
nacionalsocialista210.
Desde luego, ya en el plano estrictamente académico, debe recordarse
que la teoría final de la acción desató una intensa polémica211 y posibilitó
muchos debates de orden sistemático que sacudieron durante decenios
toda la dogmática de orientación alemana, sobre los que no es del caso
detenerse en esta sede212. Sin embargo, es bueno recordar como, en
materia de delitos imprudentes - u n o de los tópicos más debatidos de su
construcción y sobre los que el fundador del finalismo se vio obligado
a hacer diversas rectificaciones-, él mismo se ocupó de combatir a sus
críticos al punto de que, en la "Relación" presentada al VIII Congreso
de la Asociación Internacional de Derecho Penal, en Lisboa (1961),
expuso una versión bastante acabada de su construcción213. También,
en 1964 - e n clara alusión a C. ROXIN214, que en 1962 había publicado
un trabajo profundamente cuestionador de la concepción finalista-,
WELZEL respondió todas y cada una de las críticas y se quejó porque se
le habían hecho reproches infundados y contradictorios incluso con
209 véase SCHMIDT, Einführung, pág. 429. Es sintomático, por lo demás, que este
expositor no aluda a sus demás artículos y libros de la época.
210 Cfr. STICHT, Sachlogik ais Naturrecht?, págs. 27 y 28.
211 Algún expositor, de forma exagerada, dice que el sistema de W E L Z E L no es "finalista"
sino "finista". Cfr. F E R N Á N D E Z C A R R A S Q U I L L A , Derecho penal, vol. 1 , 3a ed., págs. 543 y 544.
212 Pueden verse, entre otros: J A K O B S , Derecho penal, "prólogo" a la primera edición
y págs. 1 6 2 y ss.; R O X I N , "Contribución a la crítica de la teoría final de la acción", en

Problemas básicos, págs. 8 4 y ss.; R O D R Í G U E Z M U Ñ O Z , I,a Doctrina de la acción finalista, págs.
8 3 y ss., con una presentación de las críticas alemanas de la época; C Ó R D O B A R O D A , Una
nueva concepción, págs. 5 7 y ss.; S U Á R E Z M O N T E S , Consideraciones criticas, págs. 1 1 y ss.; M I R
PUIG, Introducción, págs. 2 4 5 y ss.; G I M B E R N A T O R D E I G , ¿Tiene futuro la Dogmática Penal?,
págs. 5 8 y ss.; S I L V A S Á N C H E Z , Aproximación, págs. 5 7 y ss.; NovoA M O N R E A I . , Causalismo
y Finalismo, págs. 4 1 y ss., 1 8 1 y ss., con brillante réplica de Z A F F A R O N I (págs. 1 3 7 y ss.);
M A R I N U C C I , El delito como "acción , págs. 5 7 y ss.; F E R N Á N D E Z C A R R A S Q U I L L A , Derecho penal,
vol. 1, 3A ed., págs. 401 y ss.
213 Véase H. W E L Z E L , "La imprudencia y los delitos de la circulación", págs. 1 1 3
y ss.; con antelación a este trabajo es importante "Die finale Handlungslehre", donde
afirma que es posible hacer una construcción del delito imprudente a lo largo de las
categorías del delito, al estilo de lo que sucede con los delitos dolosos (cfr. pág. 317);
el mismo, Um die finale Handlungslehre, págs. 3 y ss., 17 y ss.
214 Cfr. R O X I N , "Contribución a la crítica de la teoría final de la acción", en Problemas
básicos, págs. 84 y ss.; con más mesura, S C H Ü N E M A N N , El sistema, págs. 58 y ss.
451
b a s e e n citas d e s e g u n d a m a n o 2 1 5 ; n o o b s t a n t e , c u a r e n t a y c i n c o años
d e s p u é s , e l j u b i l a d o P r o f e s o r d e M ü n c h e n n o h a o f r e c i d o u n a respuesta
satisfactoria y t o t a l m e n t e c o n v i n c e n t e al r e s p e c t o 2 1 6 . A s í m i s m o , en 1968,
l u e g o d e q u e H . MAYER p u b l i c a r a s u " M a n u a l " e n e l q u e s e l e hicieron
d i v e r s o s c u e s t i o n a m i e n t o s , e l f u n d a d o r d e l f i n a l i s m o l e r e p l i c ó dura y
c o n t u n d e n t e m e n t e , n o sin d e s a p r o v e c h a r l a o c a s i ó n p a r a debatir las
i d e a s e x p u e s t a s p o r E . GlMBERNAT ORDEIG q u e , s e g ú n él, tergiversaban
los alcances de teoría final de la acción217.
Por supuesto, sin entrar en polémicas estériles y con miras a evaluar
las censuras que se le han hecho a tan insigne académico desde una pers-
pectiva política, es irrefutable que el trabajo con el que WELZEL se habilitó
como catedrático en 1935 -"Naturalismo y filosofía de los valores"- fue muy
bien recibido por algunos de los partidarios del derecho penal autoritario
de entonces218; es más, debe recordarse que en él saludó con beneplácito
el advenimiento del régimen entonces imperante, cuando se refirió a "la
revolución espiritual de 1933" que, en su sentir, tenía gran significación
"para nuestra ciencia"219, como parte de la necesaria adhesión política que
tal ascenso implicaba en su vida académica. Así mismo, como prueba de
su compromiso con esa "revolución espiritual", concurrió como ponente
al encuentro promovido por la NS.-Rechtswahrerbund, los días 30 y 31 de
marzo de 1937 en Eisenach-TagungderstrafrechtlichenArbeitsgemeinschafider
Reichsfachgruppe "Hochschulleherer"-, donde disertó con profundidad sobre
"el honor de la comunidad" (tanto el del Estado como el de la familia) y
coincidió, en buena medida, con los planteamientos de G. DAHM, temática
de suma importancia para el nacionalsocialismo y que él abordó, remon-
tándose hasta la antigua filosofía griega y al derecho romano, apoyado en
KANT y HEGEL, para rendir claro tributo a las ideas de la época220.
215 Véase Abhandlungen, págs. 345 y ss.; el mismo, "Lo permanente y lo transitorio",
págs. 203 y ss.

216 Desde luego, otros continuadores de la obra de W E L Z E L han respondido a los
opositores: H L R S C H , Obras completas, 1.1, págs. 13 y ss.; C E R E Z O MlR, Temas fundamentales,

t. I, págs. 381 y ss.; el mismo, "Ontologismo y normativismo en el Finalismo", págs. 45
y ss.; M O R E N O H E R N Á N D E Z , "Ontologismo o Normativismo como base de la Dogmática
Penal y de la Política Criminal", en AA. W: Modernas tendencias en la Ciencia delDerecho
Penal, págs. 579 y ss.; Z A F F A R O N I , en Novoa Monreal, Causalismoy Finalismo, págs. 137 y
ss., entre muchos otros.
217 Cfr. W E L Z E L , "Ein unausrottbares MiBverstándnis?", págs. 425 y ss.; el mismo,
"La doctrina de la acción finalista, hoy", págs. 60 y ss.

218 Cfr. Las referencias de F R O M M E L , " L O S orígenes ideológicos", pág. 628.
219 "Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht", en Abhandlungen, págs. 29 y
ss.; así lo confirma una afirmación suya según la cual un WELZEL pletórico de energías
saluda al régimen desde su tribuna de académico y anuncia una ciencia combatiente
contra el liberalismo (cfr. pág. 118).
220 Cfr. "Uber die Ehre von Gemeinschaften", págs. 28 y ss. De especial importancia
son sus planteamientos contenidos en las págs. 41 y ss.
452
De igual forma, recuérdese, al utilizar el metalenguaje de entonces221

-aunque siempre se cuidó de exageradas y vistosas loas, muy propias de los
partidarios del derecho penal de la voluntad-, dio a la luz las tres edicio-
nes de su "Compendio" de la Parte general que aparecieron entre 1940 y
1944222, en las que utiliza la terminología del momento; no obstante, en
honor a la verdad, debe decirse que en su significativa monografía "Estudios
sobre el sistema del derecho penal" (1939) - e n la que recoge las bases
sentadas en sus dos famosos artículos de 1930 y 1931, y traza el esquema
de su derecho penal-, no se evidencia ninguna referencia explícita al
régimen223. Sin embargo, en 1941, cuando dio a la luz su extenso y muy
importante artículo intitulado "Personalidad y culpabilidad"224 - e n el que,
por lo demás, con espaciosas citas funda su concepción de la culpabilidad
en ARISTÓTELES225-, hizo alusiones expresas a los aportes que la biología,
las teorías de la herencia y de las razas, la psicología y la psiquiatría de la
época hacían al entendimiento del ser humano; esto es, aludía a los "des-
cubrimientos" nacionalsocialistas en estos campos226. Además, en 1944,
no dudó en afirmar que en situaciones excepcionales como la "de guerra"
-¡recuérdese el momento político que se vivía ese año!- el Estado quedaba
dispensado de sus últimas ataduras jurídicas, por ejemplo, la de la tipicidad
de las normas del derecho penal, para superar el peligro, todo en aras de
proteger los valores predominantes: la lealtad en relación con el pueblo,
el Estado, el Führer, la obediencia al poder de coacción del Estado, y la
disposición de prestar servicio a las fuerzas armadas227.
Así mismo, para ocuparse de los aspectos dogmáticos y filosóficos,
también es indudable que cuando él -sobre todo después de la gue-
rra- hizo esfuerzos por buscar principios que sirvieran de valla o muro
de contención al irracionalismo, en esencia a través de la erección de su
teoría de las estructuras lógico-objetivas, necesariamente desembocó en un
planteamiento "metafísico" de verdades no discutibles; sus fuertes críticas
al positivismo y al teleologismo neokantiano lo llevaron, pues, al terreno
del iusnaturalismo así fuera de corte existencial228. Desde luego, debe
221 Así, L L O B E T R O D R Í G U E Z , "Justicia Penal", págs. 9 v ss., especialmente la nota 2.

222 La Ia (1940) es su DerAllgemeine, págs. 1 y ss.; la 2a (1943) y la 3a (1944).
223 Véase Abhandlungen, págs. 120 y ss.; Estudios de Derecho penal, págs. 15 y ss.
224 Cfr. "Persónlichkeit und Schuld", en Abhandlungen, págs. 185 y ss.
225 Cfr. "Persónlichkeit und Schuld", en Abhandlungen, págs. 210 y 211.
226 Cfr. "Persónlichkeit und Schuld", en Abhandlungen, pág. 186. Muy crítico, L L O B E T
RODSÍGVEZ, Justicia Penal, pág. 10, nota 2.

227 "Uber den substantiellen Begriff des Strafgesetzes", en Abhandlungen, págs. 233 y
ss., 239 y 240, d o n d e aparecen párrafos en los cuales el autor ponía toda su construcción
al servicio del régimen de terror que entonces imperaba en .Alemania.
228 C o m o dice BUSTOS RAMÍREZ (Introducción, 3 a ed., pág. 206): "al incorporarse
aunque atenuadamente a la búsqueda de principios esenciales que significaran una valla
453
afirmarse que su obra intitulada Introducción a la filosofía del derecho, en la

última versión española, es un trabajo en extremo acabado que lo pone
como uno de los adalides de la discusión filosófica durante los últimos
cincuenta años. Se trata de una investigación erudita, profunda y apasio-
nante, que - d e repente-, como ha dicho uno de sus discípulos, desmonta
las concepciones iusnaturalistas hasta entonces formuladas al considerar
que en todas hay un círculo vicioso: incluir previamente en el concepto
de naturaleza humana lo que se considera valioso y, después, deducir su
carácter valioso del dato presente en la naturaleza humana229.
De igual forma, también parece indiscutible que "el concepto personal
de lo injusto", planteado por él en íntima conexión con su construcción de
la acción, estaba más cerca del derecho penal de la voluntad de la llamada
Escuela de Kiel230 que de un derecho penal liberal231, porque suponía una
concepción voluntarista de los valores, para la que "la voluntad ordenada"
aparece "como el objeto primario de la valoración"232; afortunadamente,
para el bien del derecho penal liberal, este planteamiento es rechazado
de manera generalizada por la dogmática contemporánea233, máxime
que va de la mano de una andadura teórica para la que la misión del
derecho penal no es proteger bienesjurídicos sino valores ético-sociales:
"la misión del derecho penal consiste en la protección de los valores
elementales de conciencia, de carácter ético-social, y sólo por inclusión
la protección de los bienesjurídicos particulares"234.
Naturalmente, más de tres décadas después de la muerte de este gran
pensador y cuando la discusión jurídico-penal ha madurado bastante, parece
fácil afirmar que esta concepción se dejó absorber por la preocupación
del sistema235 sin tener en cuenta las consideraciones propias de la política
al irracionalismo, cayó necesariamente en un planteamiento "metafíisico" de verdades no

discutidas ... El finalismo no logra, a pesar de sus críticas, superar las raíces profundas
del iusnaturalismo" (pág. 169).
229 Véase C E R E Z O M L R , en Barquín Sanz, "Conversaciones", pág. 3, en www.criminet.
ugr.es/recpc.
230 p o r e ¡ ¡ 0 ; e s a t o f j a s lu C es equivocado afirmar que la Escuela de Kiel es un precedente
del Finalismo (cfr. FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal, vol. 1, 3a ed., pág. 518).
231 Cfr. M U Ñ O Z C O N D E , Edmund Mezgery el Derecho penal, pág. 87, nota 29; el pro-
pio W E L Z E L así parece reconocerlo, cfr. Estudios, pág. 17, además, con citas concretas,
muestra la aceptación que su postura ha tenido entre partidarios de la Escuela de Kiel
(pág. 30, nota 23); el mismo, Abhandlungen, págs. 121, nota 6 y 129, nota 22; en contra
HlRSCH, "Acerca de la crítica al Finalismo", en Moreno Hernández/Struensee/Cerezo
Mir/Schóne, Problemas capitales, págs. 30 y ss.
232 Así, V I V E S A N T Ó N , Fundamentos, pág. 427.
2 3 3 Bien diciente es al respecto la acertada crítica de BUSTOS RAMÍREZ, Bases Críticas,
págs. 26 y ss.
234 Véase W E L Z E L . , Derecho penal, 2 a ed., pág. 15.
235 Cfr. R O D R Í G U E Z M O U R U L L O , "El teleologismo valorativo", pág. 2 2 6 , nota 1 1 7 .
454
criminal, cosa de suyo evidente si se piensa en las formulaciones actuales,

pero incorrecta si se tiene en cuenta que desde su perspectiva él, más que
nadie, abogó por una dogmática ceñida a la realidad sin ser ajeno a las
repercusiones político-criminales de su sistema236. En más, podría aseverarse
que sus trabajos tampoco se extendieron a la teoría de la pena237 -cosa que
es cierta-; sin embargo, mal se le puede reclamar a estas alturas a WELZEL
por no haber dejado solucionados todos los problemas que sus posturas
teóricas demandaban, pues -para emplear una paráfrasis- ni siquiera
Atenea salió perfecta de la cabeza de su padre Zeus.
Por supuesto, también es claro que tras la hecatombe nazi él fue uno
de los pensadores que, con vehemencia, reclamó un derecho penal eri-
gido sobre el respeto de la dignidad de la persona y exigió que la ciencia
penal se constituyera en un bastión para controlar el poder punitivo del
Estado; él, no se ohide, logró renovar la dogmática de su tiempo tanto
en sus bases filosóficas como científicas, y permitió una reestructuración
más coherente de todo el sistema penal238. En fin, a pesar de las críticas,
la obra de tan brillante catedrático es todavía -y seguirá siéndolo- un
punto obligado de referencia para la discusión; su rigor metódico, su
honda formación filosófica, su capacidad crítica, su enfoque realista,
etc., son alicientes para quienes, de una o de otra manera, se ocupan de
estas materias239. Poco o nada cuenta, pues, que hoy se cuestionen o se
declaren superados por la nueva dogmática sus fundamentos filosóficos,
las bases ontológicas de su sistema o su connotación eticista, lo importante
es que este pensador plantó la discusión de cara al problema central de
la ciencia penal: el hombre 240 ; en fin, es necesario reconocer que la mo-
236 Así lo ha demostrado, p o r ejemplo, C E R E Z O M I R , "Ontologismo y normativismo
en el Finalismo", págs. 55 y ss.; M O R E N O H E R N Á N D E Z , " O n t o l o g i s m o o Normativismo

como base de la Dogmática Penal y de la Política Criminal", en AA. W . : Modernas tenden-
cias en la Ciencia del Derecho Penal, págs. 591, 592 y 608, quien recuerda c o m o el p r o p i o
W E L Z E L , dijo al referirse a la ciencia penal: " C o m o ciencia sistemática establece la base
para una administración de justicia igualitaria yjusta, ya que sólo la c o m p r e n s i ó n de las
conexiones internas del D e r e c h o liberan a su aplicación del acaso y la arbitrariedad"
(Derechopenal, 2 a ed., pág. 1).
237 Así, Z A F F A R O N I / A L A G I A / S L O K A R , Manual, I a ed., pág. 79; el m i s m o , Derecho

238 Cfr. B U S T O S R A M Í R E Z , Introducción, 3 a ed., pág. 206.
239 Así lo prueba el h e c h o de que, recientemente, se le haya d e d i c a d o en Alemania
un extenso estudio monográfico. Cfr. S T I C H T , Sachlogik ais Naturrecht?, págs. 1 7 yss., c o n

"recensión" de F R I T Z I . O O S , en ZStW, 2 0 0 2 , págs. 6 7 4 y ss.
240 Véase F E R N Á N D E Z E., "Palabras previas", en Welzel, El nuevo sistema, págs. 15 y
16; F R I T Z L o o s , "Hans Welzel: 1904-1977)", en M o r e n o H e r n á n d e z / S t r u e n s e e / C e r e z o

Mir/Schóne, Problemas capitales, págs. 141-142. C o m o dice Z A F F A R O N I ("¿Qué queda del
finalismo en Latinoamérica?", pág. 121): "el aporte de Welzel fue, precisamente, abrir la
ventana del derecho penal, romper el candado que le vedaba la visión del m u n d o , aunque
deslumhrado p o r la luz y limitado p o r su posición en el tiempo no sacase de eso todas
455
derna cultura jurídica le debe muchísimo al finalismo de Welzel porque

en un momento tan difícil como el vivido a raíz de la dictadura nazi, él
reclamó la búsqueda de principios y de valores que no dependieran de
la voluntad del Estado241.
F ) E L FUNCIONALISMO N O R M A T I V I S T A
Es esta la fase vivida por la ciencia penal alemana a partir de los años
sesenta del siglo pasado -sin descartar el influjo de otras corrientes, como
la abanderada por la llamada Escuela de Frankfurt o la propulsada por
los propios finalistas ortodoxos tras la muerte de su fundador242-, cuya
denominación proviene del influjo ejercido por las directrices sociológicas
conocidas con tal nombre, para las que la sociedad se contempla como un
complejo organismo armónico integrado por miembros que desarrollan una
"función" específica, lo que permite la coherencia del sistema y contribuye
a su desarrollo dinámico, manteniendo así su estructura básica243.
1. Introducción. Si se quieren explicar, de manera resumida, las tres

direcciones de pensamiento que hasta los años sesenta del siglo XX
dominaron la discusión en esta nación europea -salvado el paréntesis
irracionalista de los años treinta-, podría decirse que, a partir de un
mismo objeto de estudio, los positivistas hicieron énfasis en el derecho
positivo, los neokantianos en consideraciones axiológicas y los finalistas
en elaboraciones ontológicas 244 . A partir del momento indicado, tras
el auge de la metodología del finalismo, se abre paso un período ca-
las consecuencias, lo que no era h u m a n o exigirle". En fin, p o r eso es viable afirmar con
DONNA ("El pensamiento de Hans Welzel, entre el positivismo y el Nacionalsocialismo",
en M o r e n o H e r n á n d e z / S t r u e n s e e / C e r e z o M i r / S c h ó n e , Problemas capitales, pág. 45) que
"el sistema de Welzel no es otra cosa que el regreso a las fuentes de la Ilustración, y solo
desde allí se entiende el problema en su conjunto".
241 Así, MOCCIA, El Derecho penal, pág. 19; algunos c o m o AGUDELO BETANCUR ("Fran-
cesco Carrara y Hans Welzel: "La ciencia del D e r e c h o criminal c o m o límite al control
punitivo del Estado", en M o r e n o H e r n á n d e z / S t r u e n s e e / C e r e z o M i r / S c h ó n e , Problemas
capitales, págs. 209 y ss.) hacen, p o r eso, un paralelo entre el pensamiento de Carrara
y el de Welzel.
242 Así, H L R S C H , "El desarrollo de la dogmática...", en Estudios jurídicos, pág. 44: "ni
las premisas teóricas tienen suficiente madurez, ni se d e d u c e n de ella modificaciones

de consideración en los resultados. A m e n u d o parece tratarse solo de un cambio, una
modificación o un nuevo etiquetamiento de las explicaciones científicas de las categonas
existentes"; el mismo, "Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik...", págs. 399 y ss.
243 Cfr. B O R J A J I M É N E Z , "Algunos planteamientos...", pág. 3 2 ; D U R A N MLGUARDI,
Introducción, págs. 161 y ss.

244 SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, pág. 62.
456
racterizado por el predominio de una concepción mixta o sincrética,

esto es, que postula construcciones del delito que son una verdadera
síntesis neoclásico-finalista24"', en las que se expresan de manera cabal
las diferentes preocupaciones metódicas que ocuparon al pensamiento
jurídico-penal a lo largo de un siglo de discusiones; a ellas se sumaron las
que hacen hincapié en el aspecto teleológico -fruto del pasado neokan-
tiano-, en especial las autodenominadas racionalismo delfin o concepción
funcional246, que maduraron hacia los años noventa del siglo XX.
2. Factores determinantes. Dos tipos de fenómenos han posibilitado

este giro hacia el pensamiento funcional: uno de índole científica y el
otro de naturaleza política.
a) En el ámbito científico
Estas corrientes son producto del regreso a las concepciones teleo-
lógico-valorativas de los años treinta y a las elaboraciones de los grandes
filósofos del idealismo alemán: I. KANT y F. HEGEL, especialmente, con
base en las que se ha producido la perpetuación del pensamiento siste-
mático (la dogmáticajurídico-penal) y la entrada en escena del llamado
"pensamiento problemático" (la política criminal y las referencias a
disciplinas metajurídicas)247.
1) La continuidad del pensamiento sistemático. Sobre ello, puede
precisarse lo siguiente: La expedición de la reforma penal (1969, vigente
desde 1975), tildada de transaccional248, después de un proceso de cerca
de ochenta años de discusiones plasmadas en diversas propuestas, ayudó
a consolidar este nuevo momento; por ello, una vez superada la polémi-
ca entre causalistas y finalistas, que copó toda la atención a lo largo de
los años cincuenta del siglo pasado, se han continuado los desarrollos
propios de la dogmática penal, a partir de las consecuencias extraídas
por H. WELZEL para la sistemática del delito, aunque a lo largo de todos
estos años se discutieron y se rechazaron sus postulados metodológi-
cos249. Así se comprueba cuando se les echa una ojeada a los más usuales
245 Cfr. ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 A ed., págs. 204 y 205; el mismo, Derecho penal, t. I,
págs. 201-203.
246 Cfr. SCHÜNEMANN, El sistema, págs. 63 y ss.; el mismo, Grundfragen, pág. 45;
ROXIN, Strafrecht, t. I, 4A ed., pág. 205; el mismo, Derecho penal, 1.1, pág. 203. No obstan-
te, ya SCHMIDHÁUSER ("Zur Systematik der Verbrechenslehre", págs. 268 y ss.) plantea
un "sistema funcional" apoyándose en RADBRUCH; el mismo, "Sobre la sistemática...",
págs. 41 y ss.
247 Sobre ello, G A R C Í A - P A B L O S D E M O L I N A , Introducción, 3 a ed., págs. 728 y ss.
248 JESCHECK, Reforma del derecho penal, pág. 31.
249 Cfr. JESCHECK, "Nueva configuración de lo injusto...", pág. 103.
457
"manuales" o "tratados" sobre la materia: H. H. JESCHECK (1915)/T.

WEIGEND, J. WESSELS (1925-2005) 2 5 0 , E . SCHMIDHÁUSER (1920-2002)
- c o n intentos superadores-, P . B O C K E L M A N N / K . V O L K 2 5 1 , A. ESER/B.
BURKHARDT 252 , G. STRATENWERTH (1924-) 253 , F. H A Í T (1940-)254, H . Orro
(1937-) 255 , R . MAURACH ( 1 9 0 2 - 1 9 7 6 ) / H . ZIPF ( 1 9 4 9 - 1 9 9 2 ) / K H . GÓSSEL
(1932-), G.JAKOBS (1937-), C. R O X I N 2 5 6 , K . KÜHL (1943-) 257 , M . KÓHLER,
W. GROPP (1952-) 258 , R . SCHMIDT 2 5 9 , KREY 260 , HEINRICH 2 6 1 , etc.; tal vez
la única excepción sea la obra de J. BAUMANN (1922-2003)/U. WEBER
(1934-)/W. MLTSCH262, apegada todavía a una sistemática neoclásica,
pero en franca evolución hacia las nuevas corrientes.
2) La aproximación de la ciencia penal a la realidad social. Al res-
pecto, se puede señalar lo siguiente: después de que TH. WÜRTENBERGER
(1957) planteara una ruptura con las elaboraciones abstractas, al denun-
ciar la situación que entonces atravesaba la ciencia penal alemana263, se
produjo un viraje caracterizado por tres tipos de manifestaciones:
a') El paso del sistema al problema
Ello se ha materializado a través del estudio de casos, bien sea
en las obras especializadas sobre la materia que suelen acompañarse
de abundantes referencias a problemas concretos con sus soluciones
teóricas 264 , o en textos que exponen las más importantes decisiones
de los tribunales para ilustrar los más sonados problemas de la Teoría
250 Cfr. Strafrecht, 35a ed.. págs. 1 y ss., aparecido a pocos días de la muerte de su
autor (21 de agosto de 2005) con la actualización de B E L L K E , hay 36a ed. de 2006.
251 véase Strafrecht, 4a ed., pág. 1 y ss.
252 Cfr. ESER/BURKHARDT, Strafrecht, t. I, 4a ed.; y ESER, Strafrecht, t. II, 3a ed.
253 Ahora actualizado por KUHLEN. Cfr. Strafrecht, 5a ed., págs. 2 y ss.
254 Cfr. Strafrecht, 9a ed., págs. 1 y ss.
255 Cfr. Grundkurs, 7a ed., págs. 1 y ss.
256 Cuya obra, en dos tomos, ha visto la luz: t. I (4 a ed., 2006), t. II (I a ed, 2003).
260 Cfr. Deutsches, ts. I (págs. 1 y ss.) y II (págs. 1 y ss.).
261 Cfr. Strafrecht, ts. I (págs. 1 y ss.) y II (págs. 1 y ss.). Una obra de un Profesor
joven que - a l inicio del nuevo siglo-, con mucha claridad expositiva, expresa muy bien
el estado actual de la discusión al combinar el sistema y la Política Criminal, desde una
óptica teórico-práctica y en la que se logra intercalar lajurisprudencia, la teoría científica
y las necesidades prácticas de la justicia penal, así sus destinatarios principales sean los
estudiantes o los abogados que preparan sus pruebas estatales.
262 Cfr. B A U M A N N / W E B E R / M I T S C H , Strafrecht, 11a ed., págs. 193 y ss.
263 Cfr. WÜRTENBERGER, Die Geistige Situation, 2a ed., págs. 10 y ss.
264 Sólo a título de ejemplo, pues la bibliografía es muy numerosa, pueden mencio-
narse entre los recientes: J Á G E R , Examms-Repetitorium, 2a ed. 2006, págs. 1 y ss.; HlLGF.NDORF,
Fallsammlung, 4a ed., 2003, págs. 1 y ss.; G R O P P / K Ü P P E R / M L T S C H , Fallsammlung, págs. 1 y ss.;
R U D O L P H I , Falle zum Strafrecht, págs. 1 y ss.; J E S C H E C K , Falle und Losungen, págs. 13 y ss.
458
del delito o le indican al estudioso cómo resolverlos265. Esto ha sido

posible por factores c o m o la influencia de las posturas filosóficas de
N. HARTMANN (1882-1950), con su contraposición entre el pensamiento
aporético y el sistemático266, y el paso de lo abstracto a lo concreto; la
penetración después de la Segunda Guerra Mundial del "derecho
del caso anglosajón"; y, por supuesto, por algunos vuelcos observados
en la teoría del derecho que postularon un giro hacia los problemas
concretos267.
b') De la aplicación a la concreción de la ley
E n m a t e r i a d e i n t e r p r e t a c i ó n , a d i f e r e n c i a d e las c o n c e p c i o n e s
t r a d i c i o n a l e s e n v i r t u d d e las q u e e l j u e z s e l i m i t a b a a a p l i c a r a l c a s o e n
examen el texto legal previa y d e f i n i t i v a m e n t e d a d o , d e s d e u n a nueva
perspectiva d e análisis s e a f i r m a d e s d e h a c e varias d é c a d a s q u e l a t a r e a
h e r m e n é u t i c a s u p o n e u n p r o c e s o d e c o n c r e c i ó n d e l a ley a l c a s o p r e c i s o ,
e n virtud d e l q u e e l j u e z n o t i e n e m á s q u e b u s c a r l a n o r m a a p l i c a b l e
al evento particular, s u r g i d o de la c o n f r o n t a c i ó n e n t r e el t e n o r de la
ley y las e x i g e n c i a s d e l s e c t o r d e l a r e a l i d a d q u e a l c a n z a (K. ENGISCH,
P. BRINGEWAT, W. HASSEMER) 2 6 8 .
c') La atención a la realidad metajurídica
Ello se percibe gracias a la constatación de tres fenómenos distintos:
en primera instancia, la preocupación que produjo en relación con la
política criminal suscitada, sobre todo, por el debate originado tras la
expedición del Proyecto oficial de Código Penal (1962), al que se opuso
un vigoroso Proyecto alternativo (1966), con evidente influencia del
movimiento de la Nueva defensa social francesa, por parte de un grupo
de juristasjóvenes, que perseguían adecuar la regulación jurídico-penal
a las necesidades político-criminales mostradas por la ciencia; en ese
momento, justamente, se destacó una figura como la de C. ROXIN (n.
1931), cuyos trabajos han sido también continuados por sus discípulos
que confluyen en la llamada Escuela de München 269 (cfr. H. J. RUDOL-
PHI (1934-), B. SCHÜNEMANN (1944-) -sin duda, el más aventajado de
todos ellos que con una posición a caballo entre el finalismo welzeliano
y el normativismo, entre ontologismo y normativismo, jalona el dere-
265 Véase, por ejemplo, H A S S E M E R , Fundamentos, págs. 17 y ss.; T L E D E M A N N , Die
Zwischenprüfung, citado en la bibliografía; P U P P E , Strafrecht, t. I, págs. 15 y ss., t. II,

págs. 25 y ss.
266 Cfr. VÉI.EZ C O R R E A , Filosofía contemporánea, pág. 324.
267 Ilustrativa es la obra de V I E H W E C . , Tópica y jurisprudencia, págs. 49 y ss., 117 y ss.
268 Cfr. H A S S E M E R , págs. 109 y ss., 163 y ss.; L A R E N Z , Metodología, págs. 194 y ss.
269 Sobre ello, SILVA SÁNCHEZ, "Introducción" a Schünemann, El sistema moderno,
págs. 11 y ss.
459
cho penal de las próximas décadas 270 -, H. ACHENBACH, K . AMELUNG,

J. WOLTER, B. HAFFKE, entre otros 2 7 1 ).
En segunda instancia se pueden constatar, así mismo, las referencias
que desde un comienzo del período se hicieron a ciencias no jurídicas,
como la psicología-recuérdese, por ejemplo, cómo en 1960 el propio
H. WELZEL señalaba que los conceptos de acción final y de culpabili-
dad eran producto de elaboraciones psicológicas-; la sociología, que
ha penetrado profundamente a través de la vertiente funcionalista de
T. PARSONS, en trabajos como los de W. HASSEMER [quien intenta dis-
tinguir dogmática y política criminal, a partir de su objeto específico:
la primera debe, en principio, poner sus ojos en la ley sin cerrarlos a
las necesidades político-criminales; y, la segunda, tiene por objeto el
comportamiento desviado y su definición social]272, K. AMELUNG, R. P.
CALLIESS y N . LUHMANN [muestra cómo la sociología puede permear
el sistema jurídico], en su ensayo Sistema jurídico y dogmática jurídicam
(1974), según las directrices plasmadas en su fundamental obra Socio-
logía del derecho, publicada en dos tomos (1972), acogida por parte de
G.JAKOBS.
En tercera instancia, por último, la criminología recibió un gran
impulso - q u e decreció al culminar el siglo pasado y a inicios del presen-
te- en el que influyen bastante las corrientes norteamericanas, como lo
muestran las obras de G. KAISER (1928-2007), U. ELSENBERG, H. GÓPPINGER
(1919-1996), K . LÜDERSSEN, H . D . SCHWIND (1936-), H . J. SCHNEIDER
(1928-), P. A. ALBRECHT (1946-) - q u e desde el ángulo del derecho
penal la aborda críticamente 274 - y M. BOCK (profesor de la Johannes
Gutenberg-Universitát de Mainz), entre muchos otros.
b) En el plano político
Sin duda, también los nuevos desarrollos son producto de la con-
solidación del Estado social y democrático de derecho, sobre todo a
finales de la década de los ochenta con la caída del muro de Berlín
y la consiguiente reunificación alemana, lo que le ha dado un nuevo
270 Véase, especialmente, sus Aspectos puntuales, págs. 19 y ss., pero sobre todo el
planteo que aparece en la pág. 107.

271 Esta orientación se ha extendido también a Italia (cfr. S. Moccia; Cavaliere),
Portugal (Costa Andrade; Souza e Brito, De Figueiredo Días), España (Muñoz Conde;
Mir Puig; Silva Sánchez, en parte, pues ha terminado inclinándose hacia las corrientes
sociológicas abanderadas por Jakobs, y García Pablos, entre otros) y a Latinoamérica
(Queiroz y Greco). Sobre ello, véase GRECO, "Das Subjektive an der objektiven Zurech-
nung", pág. 536, nota 96, con citas precisas.
272 Cfr. Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, p á g s . 68 y ss.
273 Cfr. Sistema jurídico, págs. 11 y ss., 93 y ss.

2 7 4 ALBRECHT, Kriminologie, págs. 7 y ss.
460
impulso al Estado alemán, que ahora se inserta de mejor manera en

la Comunidad Económica Europea, que cuenta con su liderazgo; ello,
sobre todo, es más palpable ahora con las directrices trazadas por el
gobierno conservador que, con el apoyo de una "Gran coalición", rige
los destinos de dicha federación de estados desde finales del mes de
noviembre de 2005 y que, con rigurosas políticas en el campo econó-
mico y osadas proyecciones internacionales -aunque sin desatender la
investigación y las tareas académicas-, buscajalonar el desarrollo futuro
de la sociedad alemana que, lenta pero seguramente, se introduce en
un mundo cada vez más globalizado.
3. El funcionalismo y sus vertientes. En el panorama de la discusión

reciente se distinguen, básicamente, dos corrientes básicas275 que cla-
man por un "racionalismo del fin"276: la teleológica o moderada, liderada
por C. ROXIN, que es la dominante, y la sistémica, estratégica o radical,
abanderada por G. JAKOBS, la minoritaria.
a) La concepción moderada
En 1970 C. ROXIN, como se recordará uno de los padres del Proyecto
alternativo, lanza su programa intitulado "Política criminal y sistema del
derecho penal"277, en el que plantea la necesidad de superar el dualismo
metódico de F. VON LlSZT entre dogmática penal y política criminal, de
tal manera que aquella se enriquezca con las aportaciones de esta; con
ello la política criminal cumple la función de límite interno de la dogmá-
tica penal -a diferencia de aquel gran pensador para quien era un límite
externo- y se postula un sistema del derecho penal abiert(P&, dispuesto
a recibir tales valoraciones. Dicho de otra forma: una construcción que
no prescinde de consideraciones sistemáticas pero que tampoco está
determinada por concepciones ontológicas, en procura de encontrar
soluciones más justas y adecuadas desde un prisma político-criminal, sin
que éstas estén determinadas por meras opciones de aquellas.
Con este punto de partida es posible, entonces, diseñar una nueva
alzadura teórica edificada sobre dos piezas centrales: la teoría de la
275 Sobre ello, S E R R A N O M A Í L L O , Ensayo sobre el Derecho penal, pág. 1 4 8 ; S I L V A S Á N C H E Z ,
Aproximación, pág. 6 8 ; G A R C Í A - P A B L O S D E M O L I N A , Introducción, 3 A ed., pág. 7 1 1 ; B O T E R O

B E R N A L , "Visión crítica de la metodología", págs. 1 3 3 y ss.; G R O S S O G A R C Í A , El concepto,
págs. 2 5 5 y ss.; D U R Á N M I G L I A R D I , Introducción, págs. 2 1 9 y ss.
276 La diferencia entre ambos sin olvidar las exposiciones de Schünemann y Silva
Sánchez citadas en la bibliografía en VIVES ANTÓN, Fundamentos, págs. 433 y ss.; PEÑA-
R A N D A R A M O S , "Sobre la influencia", pág. 2 8 9 .
277 Cfr. ROXIN, Política criminal, págs. 1 y ss.
278 Véase SERRANO MAÍLLO, Ensayo sobre el Derecho penal, pág. 156.
461
imputación objetiva [sobre ello, cfr. capítulo undécimo, IV, B), 2., d)]
y la nueva concepción de la culpabilidad como límite de la respon-
sabilidad erigida en torno a las necesidades de prevención 279 , lo que
va de la mano del replanteamiento total de las diversas categorías del
delito. Bien lo expresa ROXIN: "El camino acertado solo puede consis-
tir en dejar penetrar las decisiones valorativas político-criminales en
el sistema del derecho penal"; y añade: "las concretas categorías del
delito -tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad- deben sistematizarse,
desarrollarse y contemplarse desde un principio bajo el prisma de su
función político-criminal"280. Con ese punto de partida, entonces, es
posible concebir el injusto penal desde una perspectiva material, como
una lesión del bienjurídico y asumir que la tarea del derecho penal es
la protección subsidiaria de los bienesjurídicos; este último concepto
se entiende desde la perspectiva del sistema social como lo que es útil
para el desarrollo del individuo o para el sistema mismo281. A su tur-
no, la culpabilidad es entendida desde la perspectiva de los fines de
la pena aunque anclada en la idea de dignidad de la persona humana
y, por ende, en la Constitución, con lo que el viejo debate filosófico
en torno a ella resulta irrelevante, pues lo decisivo no es ya el "poder
actuar de otro modo" sino que el legislador, desde el punto de vista
jurídico-penal, quiere hacer responsable al autor de su actuación; se
acuña, pues, la idea de responsabilidad 282, de la que la "culpabilidad" es
apenas un límite.
Se pretende, así, evitar el contrasentido propiciado por las cons-
trucciones positivistas en el ámbito jurídico, perdidas en el mundo de
las abstracciones, según las cuales era viable afirmar que lo que era
correcto desde la perspectiva dogmática no tenía que serlo desde el
ángulo de la Política criminal. Por eso, el citado profesor propone una
normativización de todas las categorías y subcategorías del sistema, a
través de la que persigue la anhelada coordinación entre la Dogmática
y la Política criminal que le permite salvar el sistema283.
Sin duda, tal concepción está influida por las corrientes neohegelia-
nas y neokantianas de los años treinta284 que, por boca de H. MlTTASCH
(1939), también durante la vigencia del nacionalsocialismo, plantearon
279 Véase SERRANO MAÍLLO, Ensayo sobre el Derecho penal, pág. 156.
280 Cfr. ROXIN, Política criminal, págs. 30 y 40; el mismo, Strafrecht, t. I, 4 a ed., págs.
222 y ss.; el mismo, Derecho penal, 1.1, págs. 217 y ss.
2 8 1 Así, ROXIN, Iniciación al Derecho penal, pág. 129.
2 8 2 Así, ROXIN, Culpabilidad y prevención, pág. 71.
283 Cfr. G A R C Í A - P A B L O S D E M O L I N A , Introducción, 3a ed., pág. 7 1 2 .
284 Sobre los orígenes y desarrollos de la concepción teleológica, cfr. M O C U A , El
Derecho penal, págs. 62 y ss.
462
la necesidad de distinguir una sistemática "categorial" y otra "teleoló-

gica", de tal manera que la ciencia del derecho - p o r supuesto también
la penal- fuera "referida a valores, a un sistema teleológico", esto es,
aquel en el que "cada concepto, cada norma está en conexión con el
orden de valores del derecho penal que, a su turno, se funda en la
concepción del Estado como una unidad y una totalidad (!) "285. Hay,
pues, en el expositor alemán una preocupación "práctica" encamina-
da a mantener la sistemática del derecho penal tornándola apta para
resolver problemas concretos, por lo que pretende superar las barreras
existentes entre la Dogmática y la Política criminal a cuyo efecto se vale
del sistema como herramienta válida para la solución a satisfacción de
los problemas reales de la sociedad.
Esta concepción ha sido objeto de diversas críticas286, entre las que
cabe señalar las siguientes: en primer lugar, de cara a su concepto de
culpabilidad (ahora responsabilidad) se ha dicho que no es posible conce-
birlo solo como límite de la pena y prescindir de él como fundamento,
para poner en su lugar las necesidades preventivas, pues ello envuelve
una contradicción insalvable: si la culpabilidad no es fundamento no
puede ser límite y, al revés, si funciona como límite debe ser funda-
mento. Así mismo, en segundo lugar, como con este punto de partida
sería posible imponer una pena por debajo de la culpabilidad, lo que
podría llevar a consecuencias político-criminales no deseadas. De igual
forma, en tercer lugar, se dice que esta concepción incurre en una in-
congruencia gramatical, dado que no se pueden entender las normas
constitucionales desde la dignidad del hombre (axiológicamente) y las
penales desde los fines de la pena (empíricamente) 287 .
En fin, a manera de síntesis, puede afirmarse que en el fondo de lo
que se trata es de un mero cambio terminológico porque, de todas ma-
neras, lo que se llama prevención en sentido jurídico no es otra cosa que
un concepto que cumple las mismas funciones que el de culpabilidad.
Además, esta concepción es "moderada" porque no es un verdadero
funcionalismo: consigue resultadosjurídicamente aceptables pero a un
costo muy alto: el sistema deviene incoherente.
285 Cfr. MlTTASCH, Die Auswirkungen, págs. 3 y 4.

286 Cfr. S E R R A N O M A Í L L O , Ensayo sobre el Derecho penal, pág. 160; Vi V E S A N T Ó N , Fun-
damentos, págs. 447 y ss.
287 Así, V I V E S A N T Ó N (Fundamentos, pág. 4 4 8 ) : "Si se admite, c o m o n o hay más
remedio que admitir, la unidad del D e r e c h o - c o n lo cual no se ha d i c h o más, en este

caso, que la obviedad de que el D e r e c h o Constitucional es d e r e c h o y el D e r e c h o Penal
también- entonces la forma lógica que adopten sus normas - l a de mandatos o prohi-
biciones o la de autorizaciones- no p o d r á alterar el f u n d a m e n t o de su significado, que
habrá de ser unitario ( ' o ' la dignidad del h o m b r e ' o ' los fines empíricos de la pena) a
menos que, si se p r o p o n e n varios criterios, se ofrezca una regla de transformación".
463
b) La concepción radical288
1) Precisiones iniciales289. La postura extrema es la abanderada por

G. JAKOBS (n. 1937) quien, hacia la década de los años setenta del siglo
pasado, empezó a predicar una simbiosis entre sociología y dogmática
penal, prevalido de un relativismo valorativo y de una concepción de
la pena como prevención general integradora. Ya en su trabajo Cul-
pabilidad y prevención (1976) y en el "Prólogo" de su Tratado (1983),
afirmaba que la ciencia penal alemana enfrentaba un agotamiento del
método welzeliano -que, como se recordará, postulaba la vinculación
del legislador y de la ciencia penal a las estructuras lógico-objetivas-,
por lo que era necesario un replanteamiento metodológico del dere-
cho penal vigente con base en una nueva fundamentación de la teoría
jurídica, desde una perspectiva estrictamente normativista. Desde luego,
el punto de partida de tal formulación era la misión asignada al dere-
cho penal, del que no se puede esperar la elaboración de conceptos
y de proposiciones dogmáticas universalmente válidas (las estructuras
lógico-objetivas finalistas); naturalmente, las proposiciones y los con-
ceptos dogmáticos adolecerán de la misma incertidumbre que soporta
la misión del derecho penal290.
2) El modelo propuesto. El derecho penal sugerido por esta di-

rección - q u e debe ser expuesto a espacio, para poder debatir tal cor-
riente en los ámbitos latinoamericano y colombiano hasta donde ella
ha extendido sus tentáculos, después de sonados rechazos y traspiés en
su propio país de origen-, puede ser caracterizado como se indica a
continuación 291 , aunque se debe advertir que hunde sus raíces en tra-
bajos pioneros como los de F . NOWAKOWSKI, P . N O L L , K . AMELUNG, H .
J. OTTO, el p r o p i o C. ROXIN, CALLIESS y HASSEMER, quienes dirigieron
sus estudios a temas concretos como el bien jurídico o las consecuencias
288 Esta concepción, dice SCHÜNEMANN (Aspectospuntuales, pág. 84), uno de sus más
encarnizados contradictores, debe calificarse más bien c o m o un "normativismo libre

de empirismo".
289 Cfr. SERRANO MAÍLLO, Ensayo sobre el Derecho penal, págs. 161 y ss.
290 Así, JAKOBS, Strafrecht, I a ed., pág. V; el mismo, Derecho penal, págs. IX y X.
291 C f r . PÉREZ M A N Z A N O , Culpabilidad y prevención, p á g s . 4 4 y ss.; p e ñ a r a n d a RAMOS,

"Sobre la influencia", págs. 294 y ss.; GARCÍA AMADO, "¿Dogmática penal sistémica?",
págs. 233 y ss.; BARATTA, "Integración-prevención", págs. 533 y ss.; ZAFFARONI, "El Funcio-
nalismo sistémico", págs. 748 y ss.; ZAFFARONI/Alagia/SLOKAR, Derecho penal, 2a ed., págs.
3 4 6 y ss.; C A S T R O OSPINA, Influencias, p á g s . 3 y ss.; PORTILLA CONTRERAS, " L o s e x c e s o s del
formalismo jurídico...", págs. 853 y ss.; SCHÜNEMANN, Aspectos puntuales, págs. 85 yss.;
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, " E l f u n c i o n a l i s m o j a k o b s i a n o " , p á g s . 1 9 7 y ss.
464
jurídicas del delito, entre otros292. De manera sucinta, se le pueden

asignar las siguientes notas:
En primer lugar, esta concepción, que no es uniforme 293 , se afinca
en las elaboraciones sociológicas europeas de N. LUHMANN294 - o b -
vio es decirlo, con precedentes en las construcciones sociológicas de
E. DURKHEIM295, T. PARSONS ( 1 9 0 2 - 1 9 7 9 ) y R . KING MERTON ( 1 9 1 0 - 2 0 0 3 ) ,
en los años 30 del siglo pasado, en Francia y los Estados Unidos de
Norteamérica-, para quien el derecho es un instrumento de estabi-
lización social, que sirve para orientar las acciones de los asociados e
institucionalizar las expectativas296. Ello, de la mano del pensamiento
de F. HEGEL297, de las influencias de la Teoría del interaccionismo sim-
bólico; y, por supuesto, de la concepción de H. WELZEL para quien la
misión del derecho penal es la protección de los valores elementales de
conciencia, de carácter ético-social298; e, incluso, de las elaboraciones
de H. KELSEN y K. SCHMITT 2 9 9 .
Con esos puntos de partida, se asume el concepto de "confianza
institucional", entendido como una forma de integración social que
292 Además, debe recordarse con F E R R A J O L I que los precedentes de esta concepción
se remontan a las perversiones ético-formalistas del positivismo jurídico alemán de la pri-

mera mitad del siglo X X , a las ya recordadas doctrinas "expresivas" o "denunciadoras" de
la pena d e j . Stephen y de Lord Devlin; y, sobre todo, a la doctrina "realista" de G. Tarde
que, a fines del siglo antepasado, fundamentó el utilitarismo penal principalmente en el
valor que socialmente se atribuye a los factores irracionales de la indignación y del odio
provocado por el delito y satisfechos por la pena (cfr. Derecho y razón, pág. 275); también:
B A R A T T A , "Integración-prevención", pág. 5 4 3 ; P É R E Z M A N Z A N O , Culpabilidad y prevención,
pág. 4 4 . Desde luego, es mérito de J A K O B S el haber extendido el análisis sistémico a toda

la Teoría del Delito y de la pena.
293 A su interior se han producido mutaciones importantes, tal c o m o lo demuestra
P E Ñ A R A N D A R A M O S ("Sobre la influencia", págs. 294 y ss.), bien para radicalizar la postura
original bien para matizarla en algunos aspectos.

294 Cfr., por ejemplo, L U H M A N N , Sistema jurídico y dogmática jurídica, págs. 45 y ss,;
A L C A C E R G U I R A O , LOS fines del Derecho Penal, págs. 83 y ss.; G A R C Í A A M A D O , "¿Dogmática
penal sistémica?", págs. 237 y ss.; S E R R A N O M A Í L L O , Ensayo sobre el Derecho penal, págs. 151
y ss.; L Ó P E Z D Í A Z , Acciones, págs. 48 y ss., 147 y ss. Sobre la concepción del autor alemán,
cfr. D U R Á N M I G L I A R D I , Introducción, págs. 165-209.
295 Cfr. F E R R A J O L I , Derecho y razón, nota 1 7 5 , págs. 3 1 6 y 3 1 7 , quien transcribe al pie
de la página a D U R K H E I M (División del trabajo, págs. 1 2 6 - 1 2 7 ) . S E R R A N O M A Í L L O (Ensayo

sobre el Derecho penal, pág. 149) va incluso más lejos y sitúa el origen del funcionalismo
en Ch. Darwin.
296 El orden social, en lo que parece un juego de palabras, se concibe c o m o un com-
plejo entramado de expectativas y de expectativas de expectativas.

297 Véase, por ejemplo, Líneas fundamentales, págs. 107 y ss., en especial §§ 90-104.
298 Véase MÜLLER-TuCKFELD, Integratimsprávention, págs. 57 y 58; la posición de WELZEL
en Derecho Penal, 2a ed., pág. 15.

299 Véase, P O R T I L L A C O N T R E R A S , " L O S excesos del formalismo jurídico", págs. 854,
866 y ss.
465
en los llamados "sistemas complejos" 300 sustituye los mecanismos es-

pontáneos de confianza recíproca entre los individuos existentes en
una comunidad, de organización primaria. Además, se considera que
existe congruencia entre relaciones simples de confianza recíproca y el
derecho, lo que es característico de organizaciones sociales elementales y
de formasjurídicas rudimentarias. Por eso, se alega que el ordenamiento
jurídico con sus normas abstractas y sus relaciones despersonalizadas,
reemplaza la confianza personal por la colectiva, y la institucionaliza-
ción de las expectativas de comportamiento producida por el derecho
tiene la función de garantizar el modo de confianza que es posible en
órdenes sociales complejos.
En segundo lugar, de esta manera es posible trasladar el centro de
subjetividad del sistema social, del individuo al sistema mismo, con lo
que - d e cara a la estabilidad de este último- se le atribuye mucho más
valor a la producción de consenso y a sus equivalentes funcionales,
que al principio crítico de la valoración ética y política tanto individual
como colectiva.
En tercer lugar, para esta construcción, pues, la violación de la
norma es socialmente disfuncional, no porque se lesionen o afecten
determinados bienes o intereses jurídicos301 sino por poner en discusión
la norma misma como orientación de la acción y, por ende, la confianza
institucional de los asociados302.
Así mismo, en cuarto lugar, al trasladar lo anterior al derecho puni-
tivo, se propugna por una renormativización de los conceptosjurídico-
penales para orientarlos a la función que les corresponde 303 , acorde
con la visión organicista u holista que se patrocina. De esta forma, el
antinaturalismo y el normativismo pregonados posibilitan la desapari-
ción de los referentes extrajurídicos en los conceptos tradicionales de
la dogmática Penal, que eran retomados como criterios para delimitar
300 p o r s i s i e m a e n s u acepción más general, se entiende el conjunto de cosas que

relacionadas entre sí o r d e n a d a m e n t e contribuyen a d e t e r m i n a d o objeto. Desde la
perspectiva penal (cfr. P É R E Z M A N Z A N O , Culpabilidad y prevención, pág. 4 5 , nota 1 3 6 ) , "se
p u e d e designar ( c o m o ) t o d o c a m p o de elementos que se relacionan entre sí de forma
distinta (a) c o n el ambiente y cuyas relaciones se conservan en un espacio determinable";
también, G R O S S O G A R C Í A , El Concepto, págs. 3 1 3 y ss.
3 0 1 Véase Mí LLER-TUCKFELD, Integrationsprávention, p á g . 61.
302 Cfr. J A K O B S , Strafrecht, I a ed., 1983, págs. 28 y ss.; en el "Prólogo" a la segunda edición
de esa obra (1993, pág. V ) , dice: "El universo de los conceptos jurídico-penales tiene que
ajustarse a la función social del Derecho Penal y no a f e n ó m e n o s naturales o de otro modo
ajenos a lo social". También, A L C A C E R G U I R A O , Los fines del Derecho Penal, pág. 82.
303 C f r . PEÑARANDA R A M O S / S U Á R E Z G O N Z Á L E Z / C A N C I O M E L I Á , " C o n s i d e r a c i o n e s sobre
la Teoría de la i m p u t a c i ó n de Günther Jakobs", en J A K O B S , Estudios, pág. 17; PEÑARANDA
R A M O S , "Sobre la i n f l u e n c i a " , p á g s . 294 y 295.
466
la extensión de la respuesta penal (esto es, el ámbito de tutela) y su

intensidad (valga decir: límite inicial de incriminación, diferenciación
entre delito tentado y consumado, entre acción y omisión, etc.). Nociones
como sujeto, causalidad, capacidad de actuar, culpa, dolo, culpabilidad,
etc. pierden su contenido prejurídico y actúan como conceptos que
"expresan diversos niveles de competencia" 304 .
En quinto lugar, esta postura -o teoría de la f>iniención-inlegración- fun-
damenta el sistema penal a partir de su noción de pena estatal según la
cual la finalidad prioritaria es restablecer la confianza entre los asociados
y reparar los efectos negativos que la violación de la norma produce
para la estabilidad del sistema y la integración social (el modelo basado
en la protección de la expectativa de la norma, o de la vigencia de la
norma305). Esto, a diferencia de otras concepciones preventivo gene-
rales positivas306 que - e n sus dos variantes adicionales: la misión ético
social del derecho penal y la integración social- hacen hincapié, bien
en la internalización en la conciencia de los ciudadanos de los valores
plasmados en las normas jurídico-penales y en el fortalecimiento de
las mismas, o bien en la estabilización de la conciencia jurídica y de
la paz social, al restituir el clima emocional alterado por el delito307.
Dicho de otra forma: la pena persigue la prevención general positiva,
la prevención integración, porque su función primaria es ejercitar el
reconocimiento de la norma y la fidelidad frente al derecho por parte
de los miembros de la sociedad308, esto es, mediante la contraposición
304 Cfr. J A K O B S , Strafrecht, I a ed., pág. VI; el mismo, "La idea de la normativización en
la Dogmáticajurídico-penal", en Problemas capitales, págs. 69 y ss. Por lo demás, adviértase,

el concepto de "competencia" tiene en este expositor una doble significación: se habla
de la "competencia por la esfera de organización" y de la "competencia institucional".
305 Lo mismo sucede si, en lo que apenas parece un cambio de etiqueta pero con
iguales contenidos, se afirma que "el fin de la pena es en realidad el mantenimiento de

la vigencia de los procesos de contacto social cuestionados por el delito". Cfr. G R O S S O
G A R C Í A , El concepto, pág. 382.
306 Sobre ello, MÜLLER-TUCKFELD, Integrationsprávention, págs. 39 y ss. quien rechaza,
por lo demás, que se trate de una teoría moderna (cfr. págs. 19 y ss.).
307 Cfr. A L C A C E R G U I R A O , LOS fines del Derecho Penal, págs. 68 y ss., 81 y ss.
308 Cfr. J A K O B S , Strafrecht, I a ed., págs. VI y ss. No obstante, debe destacarse, la fun-
ción que el autor atribuye a la pena ha soportado cambios en su elaboración: en efecto,

inicialmente le concedió mucha importancia al "ejercicio de la fidelidad al Derecho"
al punto de que llegó a identificarlo con la prevención general positiva, aunque super-
poniéndose a la idea de "preservación o mantenimiento de la confianza en la norma"
(cfr. "Culpabilidad y prevención...", en Estudios, págs. 79, 98 y ss.); con posterioridad
(al publicar su Tratado), sin embargo, dijo que la pena entendida c o m o prevención
general positiva se manifestaba en tres aspectos diferentes: a) sirve para confirmar la
confianza en la vigencia de las normas, pese a su ocasional infracción; b) se orienta al
ejercicio en la fidelidad hacia el Derecho; y c) mediante su imposición se aprende la
conexión existente entre la conducta que infringe la norma y la obligación de soportar
467
simbólica de la pena se restablece la confianza en el derecho 309 , pues

ella - e n última instancia- sólo sirve para autoconfirmar la identidad
de la propia sociedad.
En sexto lugar, consecuentemente, el delito es una amenaza para la
integridad y la estabilidad sociales, pues es expresión simbólica de una
falta de fidelidad al derecho. Esta expresión alegórica hace estremecer
la confianza institucional así como la pena se constituye -según acaba
de decirse-, a su vez, en un enunciado figurado opuesto al representado
por el delito. Al ser un instrumento de prevención positiva, la sanción
tiende a restablecer la confianza y a consolidar la fidelidad al ordena-
miento jurídico, no sólo en relación con los terceros sino con el autor
de la violación. Lo que interesa, pues, es el grado de intolerabilidad
funcional hacia la expresión simbólica de infidelidad en relación con
los valores consagrados en el plexo normativo, de tal manera que se
termina moldeando la conciencia de los ciudadanos.
En séptimo lugar, la exigencia funcionalista de restablecer la con-
fianza en el derecho mediante la contraposición simbólica de la pena,
es no sólo el verdadero y último criterio de comprobación de los tra-
dicionalmente denominados ingredientes subjetivos del delito, sino el
fundamento para determinar el grado de culpabilidad e individualizar
la medida punitiva310.
En octavo y último lugar, como consecuencia de lo anterior, los
dos pilares del derecho penal tradicional (el principio de lesividad: el
delito es lesión de bienes jurídicos, y el principio de culpabilidad) se
derrumban y son sustituidos por una teoría sistémica en la cual "el
individuo deja de ser el centro y el fin de la sociedad y del derecho,
para convertirse en un 'subsistema físico-síquico', al que el derecho
valora en la medida en que desempeñe un papel funcional en relación
con la totalidad del sistema social"311. Así las cosas, conceptos como el
de bien jurídico- se reprime es el desvalor del acto, entendido desde la
perspectiva de un riesgo jurídicamente desaprobado; esto es, se mira
el comportamiento humano c o m o la manifestación de una actitud
de infidelidad al d e r e c h o - y el de subsidiariedad del derecho penal son
sistemáticamente negados 312 .
sus costes, sus consecuencias penales (cfr. Strafrecht, IA ed, págs. VI y ss., nota 20). Sobre
ello, P E Ñ A R A N D A R A M O S , "Sobre la influencia", págs. 2 9 5 y 2 9 6 , 3 0 3 .
309 Véase, ALCACER GUIRAO, LOS fines del Derecho Penal, pág. 82.
310 BARATTA, "Integración-prevención", pág. 537.
311 Cfr. BARATTA, "Integración-prevención", pág. 537.
312 Cfr. JAKOBS, Strafrecht, I a ed., págs. 7 y ss.; no obstante, podría plantearse que como
el citado Profesor no renuncia a la idea de legalidad, es posible construir una noción de
468
3) Evaluación crítica 513. Para poder sentar una postura enfrente a

este modelo de derecho penal es necesario, ahora, señalar cuáles han
sido los cuestionamientos más severos que se le han formulado.
En primer lugar, desde la perspectiva de las censuras internas al
sistema o intrasistemáticas, se dice que esta teoría da a la pena la misma
importancia que al derecho y olvida que ella no tiene igual consistencia
que éste314. Es más, se añade que con ese punto de partida se desvincula
completamente la pena de la función protectora de bienesjurídicos 315 ,
dado que el delito no es definido c o m o lesión de éstos sino como
deslealtad con el sistema316; con ello, se cae en un sutil y pernicioso
"neorretribucionismo" que antepone la preservación del sistema a los
valores, derechos y garantías del individuo317. Al individuo, pues, no
se le castiga por el acto cometido sino "por ser visto como el sistema
lo ve, puesto que, en buena lógica sistémica, el sistema no puede verlo
como realmente es"318.
Igualmente, en segundo lugar, a título de observación metodológica
y desde una perspectiva también intrasistemática, se dice que esta ela-
boración incurre en una deficiencia en su aplicación en lo atinente a su
propio alcance. En efecto, para esta teoría los conflictos en sociedades
complejas se manifiestan en lugares del sistema diversos de aquél en
el cual se han producido 319 . Sin embargo, dice A. BARATTA, "la teoría
expresiva parece reducir la respuesta penal, necesariamente, a una
reacción sintomatológica a los conflictos, que se realiza exclusivamente
en el lugar donde ellos se manifiestan y no en aquél donde se produ-
cen; es decir, frente a conflictos de desviación reacciona dentro de los
límites clásicos de la respuesta represiva". Por ello, pues, en este caso la
teoría sistémica permanece por debajo de la posibilidad de innovación
subsidiariedad a partir de allí, c o m o lo evidencia el h e c h o de que no desconozca el con-

cepto de permisión de riesgos.
313 Cfr. A M B O S , Der Allgemeine Teil, 2 A ed., págs. 2 0 y ss., 5 3 3 y ss.; M Ü L L E R - T U C K F E L D ,
Integrationspravention, págs. 6 3 y ss.; B A R A T T A , "Integración-prevención", págs. 5 4 4 y ss.;

S C H Ü N E M A N N , Aspectos puntuales, págs. 9 0 y ss.; P É R E Z M A N Z A N O , Culpabilidad y prevención,
págs. 5 0 - 5 4 , 1 6 8 y ss.; Z A F F A R O N I / A L A G I A / S L O K A R , Derecho penal, 2 A ed., págs. 3 4 9 - 3 5 2 ;
S E R R A N O M A Í L L O , Ensayo sobre el Derecho penal, págs. 1 6 4 y ss.; U R B A N O M A R T Í N E Z , La
legitimidad, págs. 1 0 0 y ss.; P A B Ó N G Ó M E Z , De la tecnia del conocimiento, págs. 2 0 9 y ss.
315 Cfr. G A R C Í A A M A D O , "¿Dogmática penal sistémica?", pág. 237.
316 Cfr. G A R C Í A - P A B L O S D E M O L I N A , Introducción, 3 a ed., pág. 715.
317 Cfr. Q U I N T E R O O L I V A R E S / M O R A L E S P R A T S , Parte General, I A ed., pág. 1 2 1 ; S C H Ü -
NEMANN, Aspectos puntuales, págs. 85 y ss.; la califica c o m o una "retribución funcional",

L E S C H , Intervención delictiva, págs. 39 y 40.
3 1 8 G A R C Í A A M A D O , "¿Dogmática penal sistémica?", pág. 2 5 5 .
319 Cfr. LUHMANN, Sistema jurídico y dogmática jurídica, págs. 45 y ss.
469
teórica que sería posible dentro de su mismo marco. En principio, pues,

"no resultaría imposible utilizar también ese marco teórico para una
búsqueda de alternativas radicales al sistema penal, de intervenciones
institucionales que actúen sobre los conflictos en el mismo lugar en
que se producen y no en aquél donde se manifiestan"320.
Así mismo, en tercer lugar, a título de crítica intrasistemática, se
indica que esta elaboración sólo tiene en cuenta los eventuales efectos
positivos que el ejercicio de la función penal reporta para la integración
social y el restablecimiento de la confianza institucional, pero omite
considerar las consecuencias del sistema penal que pueden compensar
negativamente sus pretendidos resultados positivos321.
De igual forma, en cuarto lugar, a título de ataque extrasistemático
o externo, se señala que ella ha sustituido el principio de la resocialización
-que pese a sus fracasos puede ser reinterpretado, buscando que el "objeto
de tratamiento" se transforme en "sujeto de derechos sociales"- por el
de la prevención general positiva-, por lo que "debe tomarse con recelo una
teoría que parece dejar sin contenido el núcleo humanístico y emanci-
pador que estaba en la base de la utopía de la "reinserción""322.
A la par, en quinto lugar, en la que constituye otra censura extrasis-
temática, se advierte que esta elaboración académica acaba por sostener
que la confianza institucional no se pone en peligro con las violaciones
latentes de la norma sino con las graves y manifiestas; en otras palabras:
"la respuesta penal, entendida como contradicción simbólica del sig-
nificado expresivo del acto desviado, acepta como idónea esa línea de
distinción entre latencia y visibilidad de los conflictos, e incluso hace de
ella una de sus condiciones" 323 . Por eso, entonces, no es de extrañar
que sea la criminalidad manifiesta -y no la llamada cifra negra- la que
provoque una respuesta penal basada en la teoría de la prevención-in-
tegración 324 . Así las cosas, se lleva a cabo una legitimación tecnocrática
del funcionamiento desigual del sistema penal que es coherente con
la concepción del individuo como responsable de la violación visible, y
no como un sujeto autónomo, moralmente responsable de sus propios

321 Cfr. BARATTA, "Integración-prevención", pág. 546; ZUGALDÍA ESPINAR, Funda-
mentos, pág. 78.
322 Cfr. BARATTA, "Integración-prevención", pág. 547; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,
Introducción, 3a ed., pág. 717; ZUGALDÍA ESPINAR, Fundamentos, pág. 78. No obstante,
pretende lo contrario PEÑARANDA RAMOS, "Sobre la influencia", pág. 310.
3 2 4 BARATTA, "Integración-prevención", págs. 548 y 549. Para ALCACER GL'IRAO (LOS
fines del Derecho penal, pág. 96), "esta teoría conlleva una petición de principio, ya que
establece el fin del Derecho penal pero no establece los medios con los que dicho fin
debe realizarse"; además, pueden verse diversas críticas en el pie de página 223.
470
actos; e l ser h u m a n o , p u e s , e s u n m e r o s u b s i s t e m a s i c o f í s i c o , u n c e n t r o
d e a d s c r i p c i ó n d e r e s p o n s a b i l i d a d c o n b a s e e n s u " c a p a c i d a d " y p o r sus
p r o p i a s " c o m p e t e n c i a s " , o sea, casi u n a n a d a . . . 3 2 5 .
A s í m i s m o , e n s e x t o lugar, t a m b i é n c o m o c r í t i c a e x t r a s i s t e m á t i c a , s e
h a d i c h o q u e esta e l a b o r a c i ó n e s a l t a m e n t e c o n s e r v a d o r a 3 2 6 , autoritaria 3 2 7 ,
tecnocrática 3 2 8 y, c o m o ya se e x p r e s ó , l e g i t i m a n t e d e l statu que?29, t e n d e n t e
al inmovilismo, n e g a d o r a del c a m b i o y de los c o n f l i c t o s sociales, p o r
l o q u e a v a l a - e s t o es, e s p e r f e c t a m e n t e c o h e r e n t e o ' ' f u n c i o n a l " 3 3 ° - , sin
discusión alguna, la t e n d e n c i a expansionista d e l d e r e c h o p e n a l actual
y la intensificación de la respuesta p e n a l para enfrentar los p r o b l e m a s
sociales, p o r q u e h a c e p a r t e d e u n m o d e l o t e c n o c r á t i c o d e l s a b e r s o c i a l
q u e s ó l o s e p r e o c u p a p o r r e p r o d u c i r i d e o l ó g i c a y m a t e r i a l m e n t e las
r e l a c i o n e s s o c i a l e s e x i s t e n t e s 3 3 1 . N o o b s t a n t e , l o s d e f e n s o r e s d e esta
corriente del p e n s a m i e n t o v e n e n ella u n a e l a b o r a c i ó n tributaria d e
los p o s t u l a d o s p r o p i o s d e u n d e r e c h o p e n a l l i b e r a l y , a u n q u e s u e n e
p a r a d ó j i c o , t e ó r i c o s c o m o G . JAKOBS s o n vistos c o m o l a m á s c l a r a e x -
presión del p e n s a m i e n t o liberal c o n t e m p o r á n e o 3 3 2 .
T a m b i é n , e n s é p t i m o l u g a r , s e d i c e q u e estas p r o d u c c i o n e s a c a d é -
micas i n c u r r e n e n u n a e v i d e n t e c o n f u s i ó n e n t r e d e r e c h o y m o r a l , c o n
325 Para J A K O B S (Strafrecht, I a ed., págs. 394 y ss.), el sujeto sólo es portador de una
respuesta simbólica, de una función preventiva e integradora que se realiza a su costa,

excluyéndose su condición de destinatario y fin de una política de auténtica reintegración
social, como diría B A R A T T A (cfr. "Integración-prevención", pág. 549).
326 GARCÍA A M A D O , "¿Dogmática penal sistémica?", pág. 2 4 6 ; P É R E Z M A N Z A N O ,
Culpabilidad y prevención, pág. 169.
327 Es más, según Z A F F A R O N I ("El Funcionalismo sistémico y sus perspectivas", págs.
747 y ss.), la dirección alemana del funcionalismo sistémico "es una nueva versión del
organicismo o un neo-organicismo" que "se acerca peligrosamente a un equivalente central
de la llamada 'doctrina de la seguridad nacional' de uso periférico" (pág. 747). Esta última
crítica es tomada de G A R C Í A M É N D E Z , Autoritarismo y Control Social, págs. 117 y ss.
328 Cfr. B A R A T T A , "Integración-prevención", págs. 544-545; el mismo, "Jenseits der
Strafe", pág. 413. De otra opinión, sin embargo, A L C A C E R G U I R A O , LOS fines del Derecho
penal, pág. 94.
329 Cfr. G A R C Í A - P A B L O S DE M O L I N A , Introducción, 3 A e d . , p á g s . 7 1 9 ; Z T ' O A I . D Í A E S P I N A R ,
Fundamentos, pág. 76.

330 Cfr. B A R A T T A , "Integración-prevención", pág. 544; F E R R A J O L I , Derecho y razón,
pág. 2 7 5 ; U R B A N O M A R T Í N E Z , Legitimidad del Derecho penal, pág. 1 1 4 .

331 Véase SCHÜNEMANN, Consideraciones, págs. 14 y 43; GARCÍA AMADO, "¿Dogmática
penal sistémica?", pág. 236; M U Ñ O Z C O N D E , "El nuevo Derecho penal autoritario", en

El Derecho ante la globalización, pág. 174.
332 Según A L C A C E R G U I R A O (Los fines del Derecho penal, pág. 92), la protección de
la vigencia de la norma es uno de los ideales iluministas. Algunos, incluso - ¡ n o faltaba

más!-, lo pretenden "heredero" del pensamiento de Franceso Carrara. Cfr. P E Ñ A R A N -
D A R A M O S / S U Á R E Z G O N Z Á L E Z / G A N C I O M E L I Á , "Consideraciones sobre la Teoría de la
imputación de Güntherjakobs", en J A K O B S , Estudios, págs. 25 y 26; G R O S S O G A R C Í A , Dos
estudios, pág. 71.
471
lo que se inscriben en "el inagotable filón del legalismo y del estatalis-

mo éticos"333. En otras palabras: se posibilita la injerencia del derecho
penal en la conciencia moral de los ciudadanos, algo intolerable desde
la perspectiva de un Estado de derecho social y democrático máxime
que, dentro del concepto de prevención general positiva acuñado, se
acude a la idea del " ejercicio en la fidelidad al derecho" tomada de las con-
strucciones del derecho penal de la época del nacionalsocialismo. Esta
última noción es la base del concepto de culpabilidad que se postula al
cual se le tilda de "social", pues no se es "culpable" cuando el sistema
lo trata a uno como tal y lo hace así cuando no tiene alternativa. Desde
luego, este entendimiento de la culpabilidad -pese a las críticas que
hace a las posturas psicologistas y ontológicas- no logra situarse en el
plano estrictamente normativo y termina, de forma paradójica, por caer
en lo que tanto cuestiona: en el psicologismo 334 .
De la mano de lo anterior, en octavo lugar, se ha señalado que la
intervención penal para la "garantización de las expectativas", "es un
concepto que se maneja olvidando la especificidad propia del derecho penden
cuanto instancia de control formal que está condicionado por múltiples
límites y garantías" y que, con ello, "tienden a eliminarse las barreras
formales entre el derecho penal y otros medios de control social menos
traumáticos y estigmatizadores", por lo que el derecho penal "queda
vacío de contenido y de funciones intrínsecas y específicas"335. Por eso,
aboga por un ius puniendi ilimitado no sujeto a ningún control formal
o material, lo que es coherente con una política criminal no legitimada
democráticamente 336 .
Del mismo modo, en noveno lugar, se asevera que esta teoría con-
duce en última instancia a una serie de argumentaciones circulares que
encubren un decisionismo muy marcado 337 , cuando no constituye "un
callejón sin salida en la dogmáticajurídico-penal" 338 que, a ratos, da
333 Cfr. F E R R A J O L I , Derecho y razón, pág. 274.

334 Así, G A R C Í A A M A D O , "¿Dogmática penal sistémica?", págs. 2 6 0 - 2 6 1 ; S C H Ü N E M A X N ,
El sistema, págs. 158 y ss.; 166 y ss., quien concluye: "...el intento de Jakobs de aunar
culpabilidad y prevención general no sólo es susceptible de ser atacado desde perspec-
tivas materiales, sino que también d e b e ser rechazado desde la óptica metodológica"
(pág. 1 7 2 ) .
335 Cfr. M O R A L E S P R A T S , Manual, pág. 1 3 1 .
336 Cfr. M O R A L E S P R A T S , Manual, pág. 1 3 1 ; Z A F F A R O N I ("El Funcionalismo sistémico",
pág. 747): "...sus consecuencias jurídico-penales llevan al ocaso del llamado 'derecho
penal liberal' (o de garantías o realizador de Derechos H u m a n o s ) " .
337 Véase S C H Ü N E M A N N , Consideraciones, págs. 46-47; el mismo, "Sobre la crítica a la
teoría de la prevención general positiva", en Política Criminal y Derecho Penal, pág. 92.
338 Cfr. SCHÜNEMANN, "La relación entre ontologismo y normativismo", en Modernas
tendencias, pág. 652; el mismo, Aspectos puntuales, pág. 94.
472
la impresión de situarla en un punto de no retorno, al ahogarla en un

insondable mar de conceptos "renormativizados" que dejan el discur-
so en el vacío; el tornado normativista, pues, amenaza con llevarse de
calle todo el centenario edificio dogmático y arroparlo en su propio
torbellino de tormentas.
Por lo demás, en décimo lugar, se advera que una dogmática que
propenda por la estabilización del sistema olvida los elementos centra-
les de una política criminal democrática 339 , como son la prevención
especial, los principios de intervención mínima, de proporcionalidad
y, por supuesto, el axioma de dignidad de la persona humana; con ello,
termina por legitimar cualquier sistema político 340 .
Del mismo modo, en undécimo lugar, se le censura el hecho de
que interrumpe el diálogo volviéndose un discurso autopoiética'41; se
torna, pues, según estos cuestionamientos, circular y se retroalimenta
a sí misma, algo parecido a lo que sucede con la norma fundamental
en la concepción kelseniana342, mientras se acota acorde con esta visión
tecnocrática, funcionalista o descriptiva de un sistemajurídico, eljurista
termina convertido "en simple notario que constata la realidad, pero
que ni la aprueba, ni la desaprueba"343.
Adicionalmente, en duodécimo lugar, se asegura que esta ela-
boración teórica es antiética porque para ella el supremo valor es el
sistema mientras los restantes valores son meros instrumentos; por
ello, "se erige en una teoría radicalmente juspositivista, que preten-
de aceptar el valor de la crítica pero que teoriza el derecho penal de
modo absolutamente acrítico, o sea, un nuevo recurso para preservar
el derecho penal de toda contaminación crítica, dejada en un nebuloso
campo previo (político): expresamente Luhmann niega toda posibi-
lidad crítica"344.
De igual forma, en décimo tercer lugar, a manera de consecuencia
de lo ya expresado, se afirma que estas construcciones son antimodernas
e incluso antiilustradas, pues el ser humano no es un ente que decide
y que requiere la garantía de un mayor espacio social de decisión y
realización, sino todo lo contrario: es necesario limitarle ese espacio,
339 S o b r e ello, MUÑOZ CONDE, Edmund Mezger y el Derecho penal, pág. 117.
34,1 M U Ñ O Z C O N D E , Edmund Mezger y el Derecho penal, págs. 1 1 7 - 1 1 9 ; el mismo, Derecho
Penaly Control Social, pág. 42; el mismo, "El nuevo D e r e c h o penal autoritario", en El Derecho
ante la globalización, pág. 173; el mismo, "De nuevo sobre el 'derecho penal de enemigo'",
en Derecho penal liberal, págs. 405 y ss.
341 Cfr. Z A F F A J R O N I / A L A G I A / S L O K A R , Derecho Penal, 2 a ed., pág. 3 4 9 .
3 4 2 Así, VIVES A N T Ó N , Fundamentos, p á g . 444.
343 Cfr. M U Ñ O Z C O N D E , "El nuevo D e r e c h o penal autoritario", en El Derecho ante la
globalización, pág. 173.

344 Cfr. Z A F F A R O N I / A I A G I A / S L O K A R , Derecho Penal, 2 a ed., págs. 349 y 350.
473
institucionalizando contrafácticamente sus decisiones que amenazan

el sistema345.
Al mismo tiempo, en décimo cuarto lugar, se indica que esta ela-
boración no sólo no es susceptible de ser verificada empíricamente
porque existe un notable vacío sobre la forma como actúa socialmente
la pena346, sino que carece de base racional porque "bajo una orna-
mentación estético-racional, la teoría legitima impulsos irracionales
y emocionales primarios ante el hecho criminal, así la pena se entiende
como medio de reequilibrio psíquico de la sociedad'347. Se trata, pues, de una
concepción altamente simbólica para la que se olvida que ella es un
mal infligido a quien transgrede la norma 348 .
Es más, en décimo quinto lugar, se le cuestiona a estas posturas
haber hecho una lectura equivocada de la obra de N. LUHMANN, pues
sólo toman fragmentos de ella y olvidan la concepción de dicho filósofo
sobre la función de la teoría y la dogmática, lo que los lleva a mezclar
en sus escritos niveles u órdenes discursivos diversos y a emplear un
lenguaje equívoco 349 . Por ello, pues, se expresa que ella apenas si tiene
un escarceo con las posturas del citado filósofo350, al que se suma el
guiño que hace a F. H E G E L sin olvidar a VON L l S Z T 3 5 1 , aunque no se debe
dejar de lado que - c o n independencia de la cercanía o no en un primer
momento a planteamientos como los de N. L U H M A N N 3 5 2 - G. JAKOBS y
sus discípulos han manifestado a lo largo de los últimos años que sus
desarrollos se acercan más a los del filósofo citado en primer lugar.
En fin, para poner punto final en la exposición de este modelo de
derecho penal, no puede desconocerse la innegable riqueza dogmática
de las propuestas erigidas sobre este telón de fondo, de las que es un
muy buen exponente G. JAKOBS, quien, de forma meritoria y luego de
romper con todos los esquemas, logró desarrollar un sistema coherente
oponible al de su maestro H. W E L Z E L ; con ello, puso el punto de mira
ya no en las cuestiones ontológicas sino en las normativas y le dio, así,
una nueva y muy profunda dinámica a la discusión a finales del siglo
pasado. Basta estudiar, auxiliados de los principios que inspiran la
345 Cfr. Z A E F A R O N I / A L A G I A / S L O K A R , Derecho Penal, 2 a ed., pág. 350.

346 Véase A L C A C E R G Ü I R A O , LOS fines del Derecho Penal, pág. 44.
347 Cfr. M O R A L E S P R A T S , Manual, pág. 131.
348 Así, P E Ñ A R A N D A R A M O S , "Sobre la influencia", pág. 313.
3 4 9 G A R C Í A A M A D O , "¿Dogmática penal sistémica?", págs. 261 y 262. Muy crítico PRIETO
N A V A R R O , "Teoría d e sistemas, funciones del D e r e c h o y control social", págs. 233 y ss.

350 Cfr. P R I E T O N A V A R R O , "Teoría de sistemas", págs. 266-268.
351 Cfr. G A R C Í A A M A D O , "¿Dogmática penal sistémica?", págs. 233, 263. Se trata, pues,
c o m o el mismo expositor lo señala, de unas dosis de funcionalismo aderezado con siste-

mismo.
352 Sobre estas influencias LÓPEZ DÍAZ, Acciones, págs. 147 y ss.
474
moderna dogmática jurídico-penal y de la metodología inherente a la

misma, su monumental "Tratado" -desde luego sin olvidar sus decenas
de trabajos monográficos y artículos-, para darse cuenta de que se está
ante uno de los más excelsos cultores de esta disciplina a lo largo de
toda la historia.
Sin embargo, esos enfoques están llamados a prestarle un flaco
servicio al Estado social y democrático de derecho, sobre todo en or-
ganizaciones políticas que - c o m o las latinoamericanas- luchan por
su consolidación; el funcionalismo sistémico, pues, al pregonar un
eficientismo muy acentuado, nada tiene que hacer en los países de
este margen planetario a no ser que pretenda legitimar una nueva
forma del derecho penal de emergencia, verdadera enfermedad crónica
que siempre acompaña la vida del derecho penal moderno 353 . Así las
cosas, sobre todo en países cuyo derecho penal es simbólico, promocio-
nal, con rasgos marcados de eficientismo y expansionismo, concebido
para fabricar impunidad e incumplir la ley, etc., todo ello de la mano
de unas constituciones políticas que, paradójicamente, abanderan el
garantismo, es necesario rescatar el imperio de un derecho penal mí-
nimo354, de garantías, un derecho penal del ciudadano 355 , para que
-tras la crisis del Estado de bienestar o Estado asistencial que tanto ha
influido en el derecho penal 356 - el derecho resurja entre las ruinas de
la violencia y el caos y el proceso de integración supranacional vivido
hoy por el planeta, también posibilite la globalización de la dignidad
humana de tal manera que no se generalicen la guerra y la violencia. La
concepción sistémica debe, pues, ser rechazada por los graves peligros
políticos que potencia357 máxime ahora que, al sacar el as de debajo
de la manga, acuña la concepción del "derecho penal del enemigo"
-en un comienzo, al parecer, concebida con fines críticos pero luego
con claros tintes legitimadores de tan desafortunada construcción, so
pretexto de trazarle límites, a manera de táctica de contención 3 5 8 - al
353 BARATTA, "Política criminal", pág. 63.

354 Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razón, págs. 33 y ss., 851 y ss.
355 Sobre ello, B A R A T T A , "Requisitos mínimos", págs. 421 y ss.; el mismo, "Jenseits der
Strafe - Rechtsgüterschutz in der Risikogesellschaft", págs. 413 y 414; A P O N T E C A R D O N A ,

"Institucionalización de la función penal y garantismo", pág. 34.
356 Véase SERRANO PlEDECASAS, "Efectos de la crisis del 'Welfare State'", págs. 513
y ss.
357 Piénsese, en efecto, en Latinoamérica. Cfr. Z A F F A R O N I , "El Funcionalismo sis-
témico", pág. 747.

358 véase ] a cr ítica de Z A F F A R O N I , El enemigo, pág. 205; por ello, suena paradójico que
todavía en 2002 (¡!) la Corte Constitucional colombiana, en sentencia C-939 de 31 octubre
de ese año, muestre ajakobs como un crítico de dicha concepción: "Este derecho penal,
queJakobs ha criticado en diversas oportunidades, se caracteriza básicamente por (i) la anti-
475
lado de la del "derecho penal del ciudadano" 359 con lo que, acotan los
críticos, "derecho y guerra no resultan antónimos" 360 , y "en un Estado
de Derecho no puede existir un enemigo como no-persona"361.
G ) O T R O S ENFOQUES
Por supuesto, la discusión alemana no sólo ha girado estas décadas

en torno a las corrientes funcionalistas con epicentro en München y
Bonn, sino que también Frankfurt ha sido el lugar de confluencia de una
Escuela de pensamiento jurídico-penal362 - c o n W . HASSEMER ( 1 9 4 0 ) a la
cabeza363, que fuera secundado por profesores tan importantes como el
fallecido A . BARATTA, y por K LÜDERSSEN ( 1 9 3 2 - ) , F. HERZOG, C . PRITTWITZ
( 1 9 5 3 - ) , P. A . ALBRECHT, W . NAUCKE ( 1 9 3 3 - ) , entre muchos otros- que
no está de acuerdo con la normativización de las categorías del delito y
cipación del ejercicio del ius puniendi a un estado previo a la lesión de bienesjurídicos,
(ii) por la exacerbación de las penas y (iii) la supresión de las garantías procesales".
3 5 9 J A K O B S , "Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bienjurídico",
en Estudios, págs. 322 y 323; el mismo, La ciencia del derecho penal ante las exigencias del
presente, págs. 33 y 34; el mismo, "Das Selbstverstandnis der Strafrechtwissenschaft" en
Eser/Hassemer/Burkhardt, Die deutsche Strafrechtswissenschaft, págs. 53 y 54; J A K O B S / C A N C I O
M E L I Á , Derecho penal del enemigo, págs. 21 y ss.; c o m o él, G R O S S O G A R C Í A , El concepto, págs. 371
a 374, habla de un "derecho penal para el enemigo". Contra tan nefasta construcción, ESER,
"SchluBbetrachtungen" en Eser/Hassemer/Burkhardt, Die deutsche Strafrechtswissenschaft,
págs. 445 y ss.; A M B O S , en A A . W . , Derecho penal del enemigo, vol. 1, págs. 119 yss., quien en
lugar de esa división habla de un "Derecho penal para todos los seres humanos" (pág. 150);
el mismo, Derecho penal de enemigo, págs. 47 y ss.; S C H Ü N E M A N N , en A A . W . , Derecho penal del
enemigo, vol. 2, págs. 963 yss.; A P O N T E C A R D O N A , Guerra y derecho penal de enemigo, págs. 32 y
ss.; el mismo, "Derecho penal de enemigo en Colombia", págs. 6 y ss.; el mismo, ¿Derecho
penal de enemigo... ?, págs. 1 y ss.; B A R A T T A , "Prefazione", págs. 16 y ss.; P O R T I L L A C O N T R E R A S ,
"Los excesos del formalismo jurídico", págs. 863 y ss.; Z A F F A R O N I , El enemigo, págs. 213 yss.;
G R A C I A M A R T I N , "El trazado histórico iusfilosófico...", págs. 447 y ss., 490-491: "El Derecho
penal de enemigo no tiene cabida en el horizonte de la democracia y del Estado de Derecho,
porque sólo (en) el horizonte de una sociedad no democrática y de un Estado totalitario
es imaginable la emergencia de un Derecho penal del enemigo" (pág. 490); y F E R R A J O U ,
Derecho y razón, pág. 830: "La razón jurídica del Estado de Derecho, en efecto, no conoce
enemigos y amigos, sino sólo culpables e inocentes. No admite excepción a las reglas más
que como hecho extra o antijurídico, dado que las reglas -si se las toma en serio como reglas
y no c o m o simples técnicas- no pueden ser doblegadas cada vez que conviene".
3 6 0 F E R N Á N D E Z C A R R A S Q U I L L A , Derecho penal, 1 . 1 , 3 A ed., pág. 6 5 1 ; también, F E R R A I O U ,
"El derecho penal del enemigo", págs. 13 y ss.

3 6 1 S C H Ü N E M \ N N , Aspectos puntuales, pág. 79.
3 6 2 S o b r e ello, DURAN MlGLIARDI, Introducción, págs. 293 y ss.
363 No obstante, el propio W. H A S S E M E R (cfr. "Presentación", en Arroyo Zapatero/
Neumann/Nieto Martín, Crítica y justificación, págs. 11 y 12) es el primero en discutir

la existencia de tal Escuela.
476
que reclama un derecho penal de garantías orientado hacia las ciencias

sociales, en la línea tradicional del pensamiento penal europeo 364 y con
marcada influencia de la dirección filosófica que también se conoce con
ese nombre365; por ello, ahonda sus estudios en el ámbito de la teoría del
b i e n jurídico, en los delitos de peligro -sobre todo los de peligro abstracto
que rechazan de manera franca- y afirma que el derecho penal debe estar
dirigido al individuo como centro de un derecho penal humanista366,
de corte clásico, que debe retomarse367, por lo que la herramienta penal
sólo se puede utilizar cuando se proteja directamente un interés indivi-
dual y se debe dejar la protección de los sectores generales al derecho
administrativo sancionador, o a un derecho intermedio entre el derecho
administrativo y el derecho penal que, incluso, se denomina como "dere-
cho de intervención"368. Naturalmente, no se trata de una dirección de
pensamiento monolítica, unificada, pues entre sus diferentes miembros
hay diversidad de pensamiento y de directrices metodológicas369, pero sí
de un grupo de pensadores que coincide en su rechazo a las directrices
básicas del funcionalismo370 y, por supuesto, en el combate frontal contra
el expansionismo del derecho penal.
H) LAS NUEVAS PERSPECTIVAS: HACIA UN DERECHO PENAL DE LA

INTEGRACIÓN
A la par que todas estas transformaciones se sucedieron al interior de

la Ciencia del Derecho Penal alemana durante varias décadas, empezó a
gestarse un nuevo momento en la evolución de la misma, cuyas caracte-
rísticas más sobresalientes se pueden aglutinar de la siguiente manera.
En efecto, durante los últimos años se ha producido un amplio debate
suscitado por las repercusiones dogmáticas y prácticas del estudio de la
víctima, al punto de que se habla de un redescubrimiento de la misma
364 Cfr. HASSEMER, Fundamentos, págs. 34 y ss.; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Introduc-

ción, 3a ed., págs. 225, 721 y ss.
365 Las coincidencias entre la Escuela penal y la filosófica, son examinadas por
SARRABAYROUSE, "Frankfurt y sus dos escuelas", pág. 955.

366 Así, NESTLER, "El principio de protección de bienesjurídicos", en La insostenible
situación, pág. 64.

367 Cfr. GARCÍA CAVERO, "Tendencias modernas en la Dogmática", págs. 87 y 88.
368 Así, HASSEMER/MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto, págs. 43 y ss.

369 Esto, sin embargo, parece olvidarlo GROSSO GARCÍA, El concepto, pág. 44, que hace
una apresurada crítica a esta dirección del pensamiento. Para una crítica fundamentada,
SCHÜNF.MANN, Aspectos puntuales, págs. 147 y ss.
370 Véase el "Prólogo" de SILVA SÁNCHEZ, en La insostenible situación, pág. XII; GARCÍA
C.VERO, "Tendencias modernas en la Dogmática", pág. 87.
477
para el Derecho penal371; se ha consolidado, pues, la llamada Victimo-

dogmática372. También, la discusión ha estado presidida por el estudio de
los modernos brotes del terrorismo, en especial el islámico -recuérdese
de nuevo, el terrible Once de septiembre de 2001 con su réplica españo-
la del once de marzo de 2004, entre muchas otras manifestaciones del
fenómeno-, fenómeno que ha sacudido en sus más profundas entrañas
al mundo civilizado en los albores del nuevo milenio.
De igual forma, se ha profundizado la integración entre los países
de la Comunidad Económica Europea - q u e ahora se ve muy fortaleci-
da con grupo de 27 naciones y otras tres que aspiran a ingresar373-, lo
que ha constituido en un importante pretexto para diseñar un posible
derecho penal comunitario374 o europeo 375 que, al conjugar los diversos
sistemas vigentes, está llamado a regir en todos los países miembros una
vez que se logren superar los innumerables obstáculos que esa unifica-
ción demanda; a ello se suma, desde luego, la necesidad de emprender
caminos teóricos conjuntos, tarea tampoco exenta de dificultades pero
llena de perspectivas de análisis y que requiere del trabajo y de la re-
flexión mancomunada, sin olvidar que en ella coexisten tanto los retos
científicos como los políticos376.
Así mismo, la creación y consolidación de la Corte Penal Interna-
cional mediante la expedición del Estatuto de Roma, ha permitido el
surgimiento de un movimiento jurídico penal de hondo calado -para
el caso, fundado en un derecho penal "positivo", amparado por gran
parte de las naciones del o r b e - cuyas repercusiones apenas empiezan
a insinuarse y que, de seguro, no sólo está llamado a llevar a puertos
lejanos la teoría del llamado "derecho internacional penal" que en
Alemania tiene grandes cultores377, sino a marcar un nuevo rumbo a
la legislación punitiva planetaria.
Igualmente, se observa la continuidad del trabajo dogmático como lo
pone de presente el elevado número de manuales universitarios dedicados
a las partes general y especial -cada vez más esquemáticos y alejados de
371 Cfr. ESER, "Zur Renaissance des Opfers", págs. 7 2 3 y ss.

372 Cfr. B L ' S T O S / L A R R A U R I , Victimología: presente y futuro, págs. 13 y ss., 65 y ss.
373 A inicios de 2008 estaban pendientes tres naciones: ARYM (Macedonia), Croacia
y Turquía.
374 Cfr. AMBOS, Interna!tonales, págs. 301 y ss.
375 Así, desde la óptica italiana, LUIGI STORTONI, "Presentación" en Arroyo Zapate-
r o / N e u m a n n / N i e t o Martín, Crítica y justificación, pág. 16; MlLITELLO, "Dogmática penal

y Política criminal en perspectiva europea", en la misma obra, págs. 41 y ss.; ROXIN,
Strafrecht, 1.1, 4" ed., págs. 127 y ss.
376 En este sentido, d e b e entenderse el llamado de SILVA SÁNCHEZ, "Retos científicos
y retos políticos de la Ciencia del D e r e c h o penal", en Arroyo Zapatero/Neumann/Nieto

Martín, Crítica y justificación, págs. 2 5 y s s .
377 Así, p o r e j e m p l o , AMBOS, Internationales, p á g s . 77 y ss.
478
las grandes construcciones teóricas de otras épocas que tanta admiración

suscitaban entre los cultores de estas disciplinas- y los textos que, a diario,
aparecen en las revistas periódicas, en libros homenaje o en colecciones
monográficas dedicados a dificultades particulares de esta construcción.
Del mismo modo, los estudiosos dedican su atención a múltiples problemas
concretos (piénsese en los trabajos de la Parte especial; en los estudios
dedicados al derecho médico; a la criminalidad mediante computadoras o
a través de la internet, el crimen organizado, a los delitos contra el medio
ambiente, etc.), no sólo en Alemania sino en todos los países de la órbita
comunitaria que siguen estos desarrollos; por ello, los progresos posibili-
tados por la teoría de la imputación objetiva -pensada como problemática
ligada a la causalidad, no como construcción del delito- se extienden y
empiezan a calar en la jurisprudencia edificada a partir de las vivencias
de la vida cotidiana. Además, es indudable que no han culminado las
elaboraciones propias de la Política criminal máxime que, en contra de
lo que suele creerse, no hay una sola manera de extraer las consecuencias
de esas alzaduras para el sistema del derecho penal.
En fin, se advierte el advenimiento de un nuevo período caracte-
rizado por la ausencia de grandes construcciones teóricas -las mismas
que eran objeto de admiración por los cultores del derecho penal de
otras latitudes distintas a la germana- y que dirige sus preocupaciones
a las cuestiones penales prácticas, ya no tanto las propias del orden
jurídico alemán sino las que interesan a la Comunidad Europea, que
se suscitan en la medida en que -ahora desde Bruselas- se trazan las
nuevas políticas, también en el ámbito criminal. Se abra, pues, paso el
derecho penal de la integración europea.
VIII. EL DERECHO PENAL DEL PORVENIR
Después de la exposición anterior-que, recuérdese, pretende mos-

trar a grandes trazos el devenir histórico del derecho penal-, deben
hacerse algunas consideraciones sobre el panorama que se abre para
esta disciplina y para el derecho penal positivo de cara al futuro, sobre
todo en los países de este margen planetario, cuando se piensa en el
derecho penal de la integración que se abre camino.
Así las cosas, en primer lugar, parece evidente que en las sociedades
futuras enclavadas en un mundo globalizado no se podrá prescindir del
derecho penal positivo como mecanismo de control social378; habrá,
378 Cfr. ESER, "Una Justicia penal 'a la medida del ser h u m a n o ' en la é p o c a de la
europeización y la globalización", en AA. W . , Modernas tendencias, págs. 19 y ss.; GARCÍA

PABLOS DE MOLINA en "Tendencias del actual D e r e c h o Penal", en AA. W . , Modernas
tendencias, pág. 59; HASSEMER, Por qué no debe suprimirse, pág. 34.
479
pues, como ahora, códigos y legislaciones penales379 llamadas a recoger

las conductas más sensibles para los nuevos espacios de convivencia,
pero esas codificaciones tenderán cada día a ser más semejantes.
En ese contexto, en segundo lugar, parece urgente replantear la
protección a los bienesjurídicos que dispensa el derecho penal actual,
pues la forma como ellos se tutelan no es la más afortunada; hoy, el
desfase entre la globalización de la economía y el Derecho es evidente,
dado que la primera ya no puede ser controlada por el segundo. Ello
amerita, sin duda, la construcción de un verdadero control jurídico
global que pueda servirle de talanquera a estos desarrollos, también
en el ámbito del Derecho penal; al logro de esa meta deben destinar
los teóricos todos sus esfuerzos.
Desde luego, en tercer lugar, en los años venideros -cualquiera sea
el rumbo que tomen las organizaciones políticas, sobre todo las latinoa-
mericanas y las del continente africano hundidas en el caos, la violencia,
la corrupción, la pérdida de soberanía, que han presenciado las más
hórridas y atroces violaciones a los derechos humanos- se deberá con-
tinuar con los esfuerzos teóricos en este campo, aunque profundizando
en las elaboraciones criminológicas y político-criminales. Por ello, a la
par que se luche por la unificación de los derechos positivos, se puede
augurar una creciente uniformidad de las categorías dogmáticas en las
legislaciones nacientes e, incluso, la posibilidad de construir una ciencia
supranacional del derecho penal380, que sea patrimonio común de las
comunidades científicas y de los pueblos.
Lo anterior, en cuarto lugar, obliga al cultor del derecho penal a
velar no sólo por la adquisición de una excelente formación teórica
que le permita seguir el hilo conductor de la discusión sino que, por
imperativo, le demanda una notable preparación política que lo habilite
para denunciar los atropellos cotidianos y para luchar sin cuartel por los
derechos fundamentales de la persona en pro de la paz, en el marco de
sociedades pluralistas, abiertas y democráticas. Por ello, los estudiosos
también deberán propugnar por el mantenimiento del Estado -a pesar
de que se anuncia el derrumbamiento de todas las fronteras- y por el
restablecimiento de la primacía de la Política sobre la Economía381, con
miras a evitar que la "sociedad 20:80" produzca un verdadero corto-
circuito global, que lleve a un punto de no retorno.
Desde luego, en quinto lugar, parece claro que el derecho punitivo
del futuro sólo podrá enmarcarse dentro de los derroteros trazados por el
379 Cfr. ROXIN, Dogmática penal, pág. 447; el mismo, La Teoría, págs. 3 y ss.
380 Cfr. P E R R O N , "Sind die nationalen Grenzen des Strafrechts überwindbar?", págs.
282 y ss., 301; el mismo, "Hat die deutsche Straftatsystematik eine europáische Zukunft?',
págs. 227 y 228; S I L V A S Á N C H E Z , La expansión, 2 a ed., págs. 82 y ss.
381 MARTIN/SCHUMANN, La trampa, págs. 19 y 297.
480
"viejo" derecho penal, aunque adaptados a las necesidades del presente

siempre cambiante. Se deberá, pues, acudir a tal modelo para ponerle
cortapisas al llamado derecho penal máximo, una de cuyas modalidades
es el eficientismo o derecho penal eficaz382 que, escudado en la prevención
como único cometido de la pena, sólo piensa en un derecho penal
"de enemigo", como estrategia de cara a los modernos desarrollos. Eso,
desde luego, sería inaceptable si es que se quiere abogar por modelos
de organización social verdaderamente democráticos y participativos383,
que no conciban al delincuente como a un ser extraño al que deba
eliminarse por quebrantar las normas, sino -acorde con la tradición
ilustrada- como parte nuclear del pacto social384.
En sexto lugar, el derecho penal de la globalización y de la integra-
ción supranacional, pues -a pesar de que puede ser más unificado que
el actual-, tendrá que ser más garantista e impedir que se flexibilicen las
reglas de imputación y se tornen relativas las garantías político-criminales
de corte sustantivo y procesal. Deberá ser más humano, más respetuoso
de los derechos inalienables de la persona, para contar con una percep-
ción social positiva y con el apoyo decidido de los ciudadanos, más allá
de una adecuada configuración normativa y de una infraestructura y
dotación idóneas. Habrá de ser un derecho penal que pueda responder
a las expectativas de los actores que lo involucran: el infractor, la víctima
y la sociedad; que castigue de manera pronta y moderada al delincuente
al que debe rehabilitar pero que, con igual celo, vele por las víctimas
y posibilite la reparación del daño y solidaridad con ellas380. Tendrá,
pues, que ser un derecho penal mínimo 386 que facilite una inserción
382 véase H A S S E M E R , "El destino d e los derechos...", en Persona, Mundo y responsa-

bilidad, págs. 43 y ss., para quien "a la larga un d e r e c h o penal así c o n c e b i d o perderá
su fuerza de convicción" (pág. 50); S I L V A S Á N C H E Z , La expansión, 2 a ed., págs. 25 y ss.;
F E R R A J O L I , Derecho y razón, págs. 103 y ss. F.l Eficientismo penalha sido definido por A P O N T E
C A R D O N A (Guerra y Derecho penal de enemigo, pág. 1 3 ) c o m o "aquella tendencia del derecho
penal que privilegia la eficiencia sobre los derechos y las garantías, y que ve en éstos un
obstáculo para el ejercicio efectivo de la f u n c i ó n de la justicia penal".
383 Véase Ml'Ñoz C O N D E , "De nuevo sobre el 'derecho penal de enemigo'", en Derecho
penal liberal, págs. 410 y ss.; R O X I N , Strafrecht, 1.1, 4 a ed., pág. 56.
384 Así, H A S S E M E R , "El destino de los derechos del ciudadano en el D e r e c h o Penal
'eficiente'", en Crítica al Derecho Penal de hoy, pág. 48, c o n críticas expresas a Jakobs.
385 C o m o lo expresa D E M E T R I O C R E S P O : ".. .es imprescindible n o pasar p o r alto que
la modernización del Derecho penal, si de verdad quiere representar una 'evolución'

del mismo, debe llevarse a cabo con escrupuloso respeto a las garantías del Estado d¿ Derecho,
y no a golpe de las exigencias de 'seguridad' de una sociedad que no c o n o c e criterios de
'razonabilidad' acerca de la intervención penal, p o r q u e de lo contrario esta intervención
no podrá considerarse justificada" (cfr. Del "Derecho penal liberal" al "Derecho penal del
enemigo", en Femando Pérez Álvarez: Serta. In memoriam Alexandri Baratta, pág. 1052).
386 En síntesis, c o m o señala M O R I L L A S C U E V A S ("Reflexiones", pág. 23): " . . . u n
derecho penal para la igualdad y para la libertad".
481
democrática de los diversos estados en los procesos integradores vivi-

dos387 y no un derecho penal máximo 388 , como auguran quienes -en el
marco de las modernas sociedades postindustriales- no sólo anuncian
la demolición de la teoría del delito sino de las garantías formales y
materiales del derecho penal y del derecho procesal penal, en aras de
combatir los modernos y globalizados brotes criminales389.
En séptimo lugar, el nuevo derecho penal deberá propender por
el arreglo del conflicto criminal en un contexto social macro, donde
sea posible la solución pacífica y racional del mismo390, y no una he-
rramienta al servicio de la lógica bélica391 o de la política392, sobre todo
en países signados por la guerra en los que este instrumento tiene que
ayudar a aniquilar la fuerza en todas sus manifestaciones, de cara a la
búsqueda de la paz como derecho humano fundamental, pues de no
ser así terminará inexorablemente confundiéndose con la violencia393.
En todo caso, no se debe olvidar que para lograr las transformaciones
que requiere el derecho penal no basta con cambiar la ley, pues las
grandes innovaciones se deben hacer en el seno del tejido social y en
el plano económico.
En fin, en octavo lugar, en el seno de una sociedad de riesgo394 y
en medio de un proceso acelerado de globalización planetaria cuyos
efectos positivos y negativos se sienten tanto en los países centrales como
3 8 7 G A I T Á N G A R C Í A , " D e r e c h o penal c o n t e m p o r á n e o . . . " , pág. 42. Sin embargo, son
grandes los enigmas en relación c o n lo que pueda suceder c o n el m u n d o islámico y el

extremo oriente. Sobre ello, S I L V A S Á N C H E Z , La expansión, 2 a ed., págs. 93 y 94.
388 Cfr. F E R R A J O I . I , Derecho y razón, págs. 103 y ss.; Sll.VA S Á N C H E Z , La expansión, T
ed., págs. 81 y ss., 97 y ss.; P A S T O R , Recodificación penal, págs. 15 y ss. En contra de ese
d e r e c h o penal, H A S S E M E R , "El destino de los derechos..." en Persona, mundoy responsa-
bilidad, págs. 39 y ss.
389 En este sentido la n o compartible p r e m o n i c i ó n d e S I L V A S Á N C H E Z . Cfr. La expan-
sión, 2" ed., págs. 81 y ss.; es más, t a m p o c o parece cierta su afirmación en el sentido de
que "es muy posible que el D e r e c h o penal global resulte en su conjunto más represivo
que cualquiera de los sistemas que hayan contribuido a su génesis" (cfr. pág. 85).
390 Cfr. G A R C Í A P A B L O S , "Tendencias del actual D e r e c h o penal" en AA. W . , Mo-
dernas tendencias, pág. 57.

391 Cfr. A P O N T E C., Guerra y Derecho Penal, págs. 5 7 y 5 8 .
392 Cfr. A L B R E C H T , en La insostenible situación del Derecho penal, págs. 471 yss.; ZAFFA-
R O N I / A L A G I A / S L O K A R , Derecho penal, 2 A ed., pág. 3 3 6 .

393 C o n razón, percatándose de esta problemática, el Profesor de la Universidad de
Bari, E. RESTA, afirma que el D e r e c h o , para serlo realmente, "deberá diferenciarse de

la violencia; si, en cambio, termina p o r asemejarse demasiado al objeto al que pretende
regular y de cuyo distanciamiento nace la posibilidad misma de la diferencia, sólo sera
otra f o r m a de violencia" (cfr. La certeza y la esperanza, pág. 12).
394 Véase B E C K , La Sociedad del riesgo, págs. 1 8 y ss., 2 9 y ss.; H E R Z O G , "Sociedad del
riesgo, Derecho penal del riesgo, regulación del riesgo. Perspectivas más allá del Derecho
penal", en Arroyo Z a p a t e r o / N e u m a n n / N i e t o Martín, Crítica y justificación, págs. 249 y
ss.; P R I T T W I T Z , "Sociedad d e riesgo y D e r e c h o penal", en la misma obra, págs. 259 y ss.
482
en la periferia, no se puede pretender que el derecho penal del porve-

nir sea la herramienta llamada a sofocar todos los conflictos, temores
o inseguridades ciudadanas, so pena de tornarse en instrumento que
desplace a los demás mecanismos destinados a controlar las reacciones
al interior del tejido social; por ello, "se desprecia y brutaliza a sí misma
una sociedad que no tiene la inteligencia necesaria para resolver sus
temores y conflictos mayoritariamente de un modo no punitivo. El re-
curso al derecho penal es al interior de las sociedades lo que la guerra
es a las relaciones interestatales y, por tanto, más que una comprensible
sensación de justicia su utilización debería inspirarnos un sentimiento
de vergüenza"395.
395 Cfr. PASTOR, Recodificación penal, p á g . 265.
483
C A P Í T U L O OCTAVO
LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL

COLOMBIANO*
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5a ed., Bogotá, Biblioteca del Banco Popular, 1 9 8 4 ; V A R G A S , Á L V A R O : La Fiscalía general
487
de la Nación, desde el "Sueño de la Mariposa", Ibagué, Forum Pacis, 1999; VELÁSQUEZ VE-
LÁSQUEZ, FERNANDO: "El d e r e c h o penal c o l o m b i a n o y la ley importada", en NFP, núm.
38, Bogotá, Temis, 1988, págs. 427 y ss.; el mismo: Los Códigos Penales Iberoamericanos 13.
Colombia, Santa Fe de Bogotá, Forum Pacis, 1 9 9 4 ; ZAFFARONI, E U G E N I O R A Ú L : Los códigos
penales iberoamericanos 1, Santa Fe de Bogotá, Forum Pacis, 1994; el mismo: "Considera-
ciones acerca de la figura del "agent provocateur"", DPC N° 22, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 1984, págs. 7 y ss.
I. INTRODUCCIÓN
A decir verdad, el proceso de origen y formación del derecho pe-

nal nacional no ha sido estudiado de manera completa, pues hasta el
presente la doctrina solo se ha preocupado por realizar cronologías1
desvinculadas casi siempre de las cambiantes circunstancias de orden
económico, político y social, que lo posibilitan; a ello se suma la poca
atención prestada a la historia como disciplina científica llamada a expli-
car en este ámbito las manifestaciones punitivas desde los tiempos de los
pobladores aborígenes, con la inclusión del largo período de dominación
española, hasta la actualidad. Hay, pues, un gran vacío que requiere el
concurso de los estudiosos con miras a reconstruir tan largo período,
cometido indispensable cuando se propende por la elaboración de una
teoría jurídico-penal autóctona que camine por sus propios senderos y
se nutra de sus fuentes originales. Dicha tarea, desde luego, no es cosa
sencilla si se piensa en cómo el derecho punitivo patrio es la amalga-
ma resultante de fundir las instituciones impuestas por los españoles
-a través de las que penetraron indirectamente las fuentes romanas,
germánicas y canónicas- con las existentes en el tiempo anterior a la
llegada de Colón; a lo que se sumó luego, al iniciarse el período de
las codificaciones, la importación de legislaciones europeas que han
sido mezcladas en cuerpos legales no siempre coherentes, a las que se
añaden legislaciones impuestas por las potencias más interesadas en
que, también en éste ámbito, prevalezcan sus intereses.
Por ello, con miras a explicar ese ius poenale, durante más de cien
años los estudiosos de la legislación punitiva colombiana han puesto
su atención en las corrientes penales desarrolladas en Francia, Italia
y Alemania, desde los períodos clásico y positivista hasta arribar a los
tiempos de la dogmática jurídica; por esta razón, en líneas generales,
1 Cfr., p o r ejemplo, P É R E Z , Tratado, 1 . 1 , 2 A ed., 1 9 7 5 , págs. 2 0 6 a 3 4 7 ; el mismo, Derecho
penal, 1 . 1 , I A ed., 1 9 8 1 , págs. 4 1 y ss.; R E Y E S E C H A N D Í A , Derecho penal, 1 1 A ed., págs. 2 1 y

ss.; G A I T Á N M A H E C H A , Curso, págs. 3 1 y ss.; R O M E R O S O T O , Derecho penal, vol. I , pág. 1 6 7 .
Críticamente, V E L Á S Q U E Z V E I Á S Q U E Z , LOS códigos, págs. 1 3 y ss.
488
TEORÍA DE LA < .1 ENCIA DEL DERECHO PENAL
el decurso teórico y legal vivido coincide con el de dichos países, sin

olvidar el influjo español cuyas consecuencias aún se dejan sentir pese
a que han transcurrido cerca de doscientos años después de haber
soportado más de tres siglos de dominación. Así las cosas, el presente
capítulo busca trazar las directrices generales para un mejor entendi-
miento de la génesis del derecho penal nacional, a cuyo efecto divide su
historia en cuatro épocas: la Precolombina, la Conquista, la Colonia y la
República, sobre cada una de las cuales llama la atención con hincapié
en sus propias manifestaciones, hasta donde las fuentes consultadas
permiten dicha exploración.
II. LA ÉPOCA PRECOLOMBINA
Con tal nombre se denomina el lapso de tiempo durante el que

imperó sin limitaciones de ninguna índole el derecho penal originario,
esto es, las instituciones punitivas aborígenes que nacieron, evolucio-
naron y hasta desaparecieron al mismo tiempo que lo hacían diversas
culturas indígenas, algunas de las que alcanzaron un elevado grado de
desarrollo, como lo demuestran diversos hallazgos según los cuales la
presencia de pobladores en el continente se remonta a doce mil cuatro-
cientos años atrás2. Un buen ejemplo de ello es la civilización chibcha 3 ,
en la que se encuentran precedentes de interés como el representado
por el supremo legislador Nomparen o Nompaním -cuyo predecesor
fue Bochica o Nenqueteba, considerado el primer legislador de los in-
dígenas de Colombia 4 - quien expidió una serie de leyes moralizadoras
como la de no matar, no hurtar, no mentir y no quitar la mujer ajena,
cuya fecha se desconoce; allí la pena de muerte estaba estatuida para
casos de asesinato, mientras que las demás transgresiones eran castigadas
con azotes cuando el hecho ocurría por primera vez, con la infamia
personal en la segunda y con la infamia hereditaria por la tercera5. Sin
embargo, gracias al zipa Nemequeme o Nemekene, quien se estima
vivió entre 1470 y 1544, se llevó a cabo la recopilación, ordenación y
ampliación de las diversas normas morales y jurídicas entonces impe-
rantes, incluido el código aludido, introduciéndose el talión y castigos
para el incesto y la sodomía 6 .
2 Cfr. CORREAL, "Las culturas más antiguas...", en Historia, t. I, págs. 73 y ss.

3 Cfr. TRIANA, La civilización chibcha, págs. 109 y ss.; GÁI.VEZ ARCOTE, Defensa,
pág. 45.
4 Cfr. QuiJANO, Ensayo, pág. 12.
0 T R I A N A , La civilización chibcha, pág. 1 1 5 ; QuiJANO, Ensayo, pág. 1 2 .

6 LÓPEZ DE MESA, Disertación sociológica, págs. 267 y ss.
489
También en otras tribus indígenas, mucho menos evolucionadas

que la anterior, se encuentran instituciones propias del derecho penal
primitivo como el tabú de la sangre, la composición, la magia adivina-
toria, la expiación por homicidio y la extensión de la culpabilidad a los
miembros de la tribu. Así, por ejemplo, entre el pueblo muzo el castigo
del homicida era ejercido por los parientes de la víctima; el hurto se
sancionaba por los guanes generalmente con la pena de muerte, que se
ejecutaba utilizando flechas; los cunas, así mismo, castigaban el hurto y
el falso testimonio con la muerte. La violación era severamente sancio-
nada, sobre todo cuando se trataba de mujeres vírgenes: los Cunas, por
ejemplo, introducían en la uretra del que desfloraba a una doncella,
una varilla con espinas dándole diversas vueltas; y los catíos cedían al
esposo ofendido el ejercicio de la venganza. Así mismo, el adulterio
era fuertemente reprimido: entre los caribes se acostumbraba darle
muerte a la mujer adúltera en público, por parte de los miembros de
la tribu; también los Urabaes castigaban la infidelidad con la pérdida
de la vida, etc.7
A pesar de la afirmación generalizada en el sentido de que este
estadio duró hasta la irrupción española, la verdad es que aún no ha
terminado, pues muchas de las prácticas penales aborígenes se mani-
fiestan todavía entre las escasas tribus que aún subsisten, en medio de
la discriminación y el atropello; incluso, como lo demuestran los estu-
diosos, se han producido interesantes procesos de evolución gracias a
los que, aun hoy, se observan sistemas jurídicos originales8.
III. LA ÉPOCA DE LA CONQUISTA
Es este el período que va desde 1492 hasta 1563, durante el que

los hispanos lucharon abiertamente por lograr el sometimiento de los
pueblos aborígenes y trataron de imponer a toda costa su legislación
sustentada en el absolutismo y la fuerza, para lo que se acudió a un feroz
derramamiento de sangre con características de verdadero genocidio,
pocas veces registrado en los anales de la historia oficial contemporá-
nea. Fruto de ello fue el exterminio de buena parte de los indígenas o
su sometimiento a la esclavitud, generalmente después de ser cazados
con perros de presa para ser vendidos en el mercado de los esclavos,
o secuestrados con sus familias para obtener rescates en oro, joyas y
7 Cfr. QUIJANO, Ensayo, págs. 1 y ss.; CÁRDENAS, El Código Penal colombiano, 1.1, págs. 40
y ss.; PÉREZ, Tratado, t. I, 2 a ed., 1975, págs. 238 y ss.

8 Así, p o r ejemplo, PERAFÁN SlMMONDS, Sistemas jurídicos, págs. 11 y ss.
490
piedras preciosas; y, por consiguiente, el arrasamiento de culturas mi-

lenarias, bajo el pretexto de evangelizar a los incrédulos y extender la
fe cristiana por el nuevo mundo 9 .
Al mismo tiempo se empiezan a imponer las legislaciones españolas
basadas en los principios e instituciones del derecho de Castilla, por medio
de las que se pretendía estructurar los órganos de gobierno y ordenar la
vida de los pueblos sometidos, cuyos destinatarios eran los españoles y
los indígenas cuando se relacionaban con estos10. No obstante, cuando
se trataba de los vínculos entre los aborígenes, la Corona permitió que
estos se rigieran por sus propias costumbres, a condición de que no con-
trariaran los principios del conquistador, lo que posibilitó la convivencia
del derecho castellano con el nativo. De esta época datan las Leyes de
Burgos (1513) que, entre innumerables disposiciones caracterizadas por
el casuismo, contemplaban regulaciones de índole penal.
Las arbitrariedades de todo orden cometidas en los primeros años
de la conquista llevarían pronto a la corona española a reemplazar la
esclavitud por el sistema de la encomienda, en cuya virtud los indios es-
taban obligados a suministrar su mano de obra de manera gratuita, por
un período de tiempo, mientras que los españoles les retribuían con
su supuesta evangelización, previa tutoría de la corona 11 . No obstante,
pese a que este sistema dejaba intactos gran parte de los privilegios de
los españoles, la persistencia de tan bárbara empresa precipitó la orden
de supresión de la encomienda, mediante las Leyes Nuevas de 1542 y
1543; ello originó una rebelión de los encomenderos, que concluyó
con la reforma de tales leyes manteniendo la figura con limitaciones12.
Solo, pues, el ascenso al poder de Felipe II traería algunos cambios,
para dar lugar a una nueva etapa.
IV. LA ÉPOCA DE LA COLONIA
Aunque señalar fechas es arbitrario, este lapso se extiende aproxi-

madamente entre 1563 y 1810 y supone la consolidación política de los
9 C o m o ha d i c h o u n o de los más críticos historiadores de este capítulo de la vida
nacional: "legitimada la esclavitud de los naturales c o n este tipo de argumentaciones,

la Conquista adquirió caracteres de tremenda barbarie y a las crueldades cometidas p o r
los españoles para apoderarse de los metales preciosos se sumaron las más despiadadas
rapiñas para reducir a los indios a la esclavitud". Cfr. L L É V A N O A G U I R R E , LOS grandes
conflictos, t. I, pág. 16.
10 Cfr. M A Y O R G A G A R C Í A , "Las Leyes de Indias", en Historia, t. 4 , págs. 4 5 7 y 4 5 8 ;
F R I E D E , "La conquista del territorio...", en Manual, I , págs. 1 1 9 y ss.

11 Cfr. L I É V A N O A G U I R R E , LOS grandes conflictos, 1.1, pág. 34.
12 Véase L I É V A N O A G U I R R E , LOS grandes conflictos, t. I, pág. 62.
491
españoles con la erección, primero, de la Presidencia del Nuevo Reino

de Granada (1563-1740) y, luego, con el Virreinato de la Nueva Grana-
da (1740-1810)13. Este período se caracteriza, en lo social, por diversas
pugnas suscitadas en un comienzo por las frecuentes disputas entre los
gobernantes designados por la Corona y los encomenderos que, pese a
las medidas dictadas en sentido contrario, se resistían a renunciar a los
privilegios de que gozaban. La turbulencia de los conflictos vividos por
Europa se reflejaría en el continente mientras el despotismo ilustrado
se iba gestaba lentamente, para dar paso a la revolución burguesa de
1789 bajo cuyas banderas triunfarían, finalmente, los movimientos de
liberación incubados a lo largo de tres centurias, durante las que la
injusticia social y la expoliación fueron las notas comunes. Mientras
tanto, el imperio español se había derrumbado. Propio de esta fase, en
materia penal, es el imperio de la legislación hispana no solo a través
de instituciones como el Fuero Juzgo, el Fuero Real, las Leyes de Estilo,
el Ordenamiento de Alcalá, las Leyes de Toro, los Fueros Municipales,
las Siete Partidas, la Nueva Recopilación, y la Novísima Recopilación
-algunas expedidas con anterioridad-, sino de leyes dadas por la Corona
para estos territorios, las que fueron reunidas bajo la denominación
de "Recopilación de los Reinos de las Indias" (iniciada en 1586 y cul-
minada en 1680) H .
En dichas regulaciones se encuentran innumerables disposiciones
de carácter penal, distinguidas por las siguientes notas15: en primer lugar,
eran en extremo casuistas, pues no comprendían normas contentivas
de los principios fundamentales del derecho penal, que era práctico y
operaba con base en casos resueltos, los que servían, a su vez, de fun-
damento a las ordenanzas reales; en segundo lugar, no fijaban límites
entre las competencias chiles y las eclesiásticas, lo que era motivo de
frecuentes conflictos de competencia entre la Iglesia y el poder laico.
Así mismo, en tercer lugar, eran profundamente desiguales, pues la
respuesta penal variaba según las personas comprometidas, de manera
que recaía con mayor fuerza sobre los estratos más pobres y permitían
un trato más suave y dulcificador, que podía llegar hasta el perdón de la
sanción, para las clases altas. En cuarto lugar, existía una multiplicidad de
legislaciones tales como la civil, la eclesiástica, la gremial, la comercial,
la militar y la penal; ello no impedía la aceptación de lajurisdicción de
los caciques indígenas en cuanto no se contrariasen los principios del
13Sobre ello, Historia de Colombia, ts. 5 y 6, págs. 483 y ss.

14P É R E Z , Tratado, t. I, T ed., 7975, pág. 225. La aludida c o d i f i c a c i ó n en BOIX,
Recopilación de las Leyes-, D E A V A L A , Notas a la Recopilación de Indias.

15 Cfr. R O M E R O S O T O , Derecho penal, 1.1, pág. 167.
492
conquistador16. Y, para terminar, era notoria la dureza de las penas y

la falta de proporción con la gravedad del hecho, como producto del
régimen inquisitorial implantado por los colonizadores.
V. LA ÉPOCA DE LA REPÚBLICA
Este lapso, que corre desde 1810 hasta hoy, debe enmarcarse en
cuanto a lo político dentro de una situación bastante convulsionada,
como lo demuestran las diversas denominaciones que ha tenido el
Estado colombiano: Provincias Unidas de la Nueva Granada (1810-
1819); República de la Gran Colombia (1819-1831); República de la
Nueva Granada (1831-1858); Confederación Granadina (1858-1861);
Estados Unidos de Colombia (1861-1886); y, para terminar, República
de Colombia (1886 hasta hoy) 17 . Durante estafase solo se han sucedido
pugnas intestinas por el poder, enmarcadas en las disputas liberal-con-
servadoras que han desatado guerras, inestabilidad institucional, atraso
y subdesarrollo; los privilegios han sido usufructuados por diversos y
escogidos núcleos familiares, que los han transmitido de generación en
generación, con el consecutivo ascenso de la miseria, el descontento
social, la violencia, el terrorismo y la criminalidad organizada.
En cuanto a lo penal, esta etapa supone la continuidad de la le-
gislación española hasta que se produce la sanción del Código Penal
de 1837, primera codificación en el ámbito sustantivo, con el que se
inicia el trasplante de instituciones mediante una normatividad que se
perpetuó en la práctica durante un siglo18. A continuación, se examina
la forma como se ha desenvuelto la legislación penal desde el grito de
independencia hasta hoy19.
A ) L A LEGISLACIÓN PENAL ENTRE 1 8 1 7 Y 1 8 3 7
Durante esta fase rigieron las disposiciones hispánicas que el Con-

greso de Angostura (1819) trató de atemperar, al facultar al presidente
de la República para "en favor de la humanidad mitigar, conmutar y
16 Cfr. PÉREZ, Derecho penal, 1.1, Ia ed., pág. 44.

17 Cfr. Historia, t. 7, págs. 723 y ss.; Manual, ts. II y III. Sobre las c o n c e p c i o n e s que
posibilitaron la gestación de la república actual, cfr. J A R A M I L L O U R I B E , El pensamiento
colombiano, págs. 95 y ss.
18 Cfr. GÓMEZ P R A J D A , Derecho penal, I a ed., pág. 48.
19 Sobre ello, G Á L V E Z A R G O T E , "Siglo y m e d i o d e codificación penal...", págs. 449
yss.
493
aun perdonar las penas aflictivas, aunque sean capitales", con concepto
previo del poder judicial20. Desde luego, ello no evitó el caos legislativo
pues la ley 285 de ocho abril 1826 declaró "válidas las sentencias pronun-
ciadas por los tribunales establecidos en las provincias independientes en
la primera época de transformación política", aunque con una salvedad
muy importante -propia de una nación que, como la Gran Colombia, de
la que formaba parte la Colombia actual, recientemente había proclamado
su independencia del dominio español-: "Artículo 3o. Exceptúanse de la
regla general establecida en el artículo anterior las sentencias, autos o
providencias penales dictadas en la época de la revolución política por
los jueces o tribunales españoles contra alguna persona, considerándola
criminal en razón de su opinión o servicios por la causa de la indepen-
dencia, pues que estas sentencias, autos o providencias son nulas, de
ningún valor ni efecto, y a aquellas contra quienes se dictaron servirán
de documento honroso que acrediten su patriotismo"21.
Ahora bien, dado que no existía todavía un estatuto penal, la Cons-
titución de Cúcuta (1821) dio validez a las Leyes de Indias, pragmáticas
y cédulas originarias de la Corona, como se desprende del art. 188: "se
declaran en su fuerza y vigor las leyes que hasta aquí han regido en todas
las materias y puntos que directa o indirectamente no se opongan a
esta Constitución ni a los decretos y las leyes que expidiese el Congre-
so"22. A su turno, la ley del 13 mayo 1825 dispuso que rigieran, a falta
de normas republicanas, las ordenanzas reales, las recopilaciones y las
Siete Partidas:
"Artículo 1°.- El orden con que deben observarse las leyes en todos
los tribunales y juzgados de la República, civiles, eclesiásticos o mili-
tares, así en materias civiles como criminales, es el siguiente: I o . Las
decretadas o que en lo sucesivo decretare el poder legislativo; 2o. Las
pragmáticas, cédulas, órdenes, decretos y ordenanzas del gobierno
español, sancionadas hasta diez y ocho de marzo de mil ochocientos
ocho, que estaban en observancia bajo el mismo gobierno español en
el territorio que forma la República; 3 o . Las leyes de la Recopilación
de Indias; 4 o . Las de la Nueva Recopilación de Castilla; y 5 o . Las de las
Siete Partidas.
"Artículo 2o- En consecuencia, no tendrán vigor ni fuerza alguna
en la República las leyes, pragmáticas, cédulas, órdenes y decretos del
gobierno español posteriores al diez y ocho de marzo de mil ochocientos
20 Así, el art. 12 del decreto e x p e d i d o p o r Simón Bolívar el 18 febrero 1819. Cfr.

POMBO/GUERRA, Constituciones, t. I I I , pág. 2 5 .
21 El texto c o m p l e t o de la ley en Codificación Nacional, años de 1825 y 1826, t. II,
págs. 279 y ss.

2 2 POMBO/GUERRA, Constituciones, t. III, p á g . 102.
494
ocho, ni los expresados en el artículo anterior en todo lo que directa

o indirectamente se opongan a la Constitución o a las leyes y decretos
que haya dado o diere el poder ejecutivo"23.
Como complemento de lo anterior, se abolió en forma definitiva
el Tribunal de Inquisición por ley del 17 septiembre 1821 (número de
orden 21), en cuyo artículo Io se dispuso: "Se extingue para siempre
el Tribunal de la Inquisición, llamado también Santo Oficio; jamás
podrá restablecerse, y sus bienes y rentas se aplicarán al aumento de
fondos públicos"24. Así mismo, en 1822-1823, en virtud de un encargo
del vicepresidente, el general Santander, los señores JERÓNIMO TORRES
y TOMÁS TENORIO -ambos de origen payanés- acompañados de otros
comisionados elaboraron el primer proyecto de Código penal25, que
no fue convertido en ley, pues las dificultades políticas del momento
-que llevaron a la disolución de la Gran Colombia- habían impedido
su discusión en 1830; así mismo, ello se atribuye a que se trataba de
una codificación estructurada con base en los dictados del gobierno
español26, y era una copia, con algunas variaciones, del Proyecto hispano
de 182127. A su turno, el Congreso de 1826 llegó a aprobar un Código
penal que fue objetado por el ejecutivo, pues "los acontecimientos de
23 Véase Codificación Nacional, años de 1825 y 1826, t. II, págs. 151 y 152.
24 Cfr. Codificación Nacional, años de 1821-1824,1.1, pág. 47. Era tal la dependencia
de España que, incluso, esta ley fue copiada de la expedida por las Cortes el 22 febrero
1813 y puesta en vigor por Fernando VII el 8 marzo 1820 (cfr. J A R A M I L L O U R I B E , El
pensamiento, pág. 141).
25 El origen de este primer Proyecto de Código penal fue el Decreto de cinco
enero 1822 ("Que crea una comisión para presentar proyectos de legislación análoga a
la República"), firmado por Francisco de Paula Santander (Vicepresidente de la Repú-
blica) y José Manuel Restrepo (Secretario del Interior), en el que se dijo lo siguiente:
"Artículo I o . Se crea una comisión de letrados para que en vista de los códigos civiles y
penales más celebres en Europa, de las legislación española, y de las bases fundamentales
sobre que se ha organizado el sistema de gobierno de Colombia se redacte un proyecto
de legislación propio y análogo a la República. (...) Artículo 3 o . Se nombra para con-
formar dicha comisión al Secretario del Interior, al Ministro de la Alta Corte, doctor
Félix Restrepo, al Senador doctor Jerónimo Torres, al Ministro de la Corte Superior de
Justicia del centro, doctor Diego Fernando Gómez, y al abogado doctor Tomás Tenorio"
(el texto se puede ver en Codificación Nacional, tomo VII, Suplemento a los años 1819 a
1835, págs. 44 y 45, en el año de 1822, con el núm. 23). Sobre ello, A R A G Ó N , Elementos,
pág. 433, nota 1; Q U I J A N O , Ensayo, págs. 76 y ss.
2 6 R O M E R O S O T O , Derecho penal, pág. 1 6 9 ; no obstante, para Q U I J A N O , se basaba
en la concepción de Bentham, entonces en pleno apogeo (cfr. Ensayo, pág. 47). AL

clausurar las actividades del Congreso de aquel año, en la sesión de seis agosto 1823,
el vicepresidente Jerónimo Torres alude a un Proyecto de Código penal que ha que-
dado pendiente para la próxima legislatura (cfr. C O R T Á Z A R , Congreso de 1823. Actas,
págs. 387 y 388) .
27 Véase P É R E Z , Tratado, t. I, 2a ed., pág. 255; según A R A G Ó N era "calcado en el
Código español de 1822" (cfr. Elementos, pág. 433, nota 1).
495
esas sesiones, probablemente impidieron su total expedición" 28 ; solo en

1833, bajo el gobierno de Santander, se volvió a publicar un proyecto de
C. P. elaborado por el Consejo de Estado a instancias de los consejeros
JOSÉ IGNACIO DE MÁRQUEZ y VICENTE A Z U E R O 2 9 .
B ) E L C Ó D I G O PENAL D E 1 8 3 7
Al denominado "Hombre de las Leyes" lo sucedió en la Presiden-

cia de la República, el I o de abril de 1837, JOSÉ IGNACIO DE MÁRQUEZ
BARRETO30 (que ya había estado encargado de la Presidencia en 1832),
quien sancionó la lev de 27 junio 1837 - n ú m e r o de orden 1087—31
por medio de la que se expedía el primer Código penal basado en el
proyecto de 1833, acorde con la filosofía liberal moderada entonces
triunfante32. Sin duda, el estatuto se inspiraba en el Código penal fran-
cés de 1810 y en el proyecto español de 1821 (o C. P. de 1822)33, ya
mencionado, y presentaba una sistemática propia de las codificaciones
decimonónicas; en efecto, estaba dividido en cuatro libros34: el primero,
intitulado "De los delitos y de las penas en general", definía el delito
como "la voluntaria y maliciosa violación de la ley, por la cual se incurre
en alguna pena" (art. I o ); distinguía, además, las infracciones punibles
en delitos y culpas (arts. I o , 2o y 17) y entendía por culpa "la violación
imputable pero no maliciosa de la ley en cuanto el autor no la ha vio-
lado intencionalmente, pero ha podido y debido evitar el acto y se ha
expuesto voluntariamente a dicha violación, por lo cual se incurre en
alguna pena" (art. 2 o ). En materia de penas era sumamente drástico,
incluía la de muerte (arts. 19, 26, 32 y ss.) que, a su turno, comprendía
28 QUIJANO, Ensayo, pág. 88, nota 1.

29 QUIJANO, Ensayo, págs. 101 y ss.; A R A G Ó N , Elementos, pág. 433 nota (1). Tanto
De Márquez c o m o Azuero, formaban parte de la naciente burguesía neogranadina,
animada por la filosofía benthamniana entonces de moda (cfr. J A R A M I L L O U R I B E , El
pensamiento, págs. 137 y ss.).
30 Véase M O N S A I . V E M . , Colombia, págs. 119 y ss.
31 Su texto completo, en Codificación Nacional, años de 1836 y 1837, t. VI, págs. 425
a 562.
32 La ubicación histórica de este estatuto en R O M E R O S O T O , "El Código de 1837...",
pág. 413; Q U I J A N O , Ensayo, págs. 96 y ss.; P E Ñ A S F E L I Z Z O L A , Génesis del sistema, pág. 93,
que ve en el Código una expresión de la tensión entre utilitarismo y tradicionalismo
(pág. 279).
33 Cfr. G U T I É R R E Z A N Z O L A , "El Código Penal de 1837", pág. 425; A R A G Ó N (Elemen-
tos, pág. 433): "Es de notarse que los diversos Códigos que han regido en Colombia se
han inspirado en el Código español de 1822, el que, a su turno, tuvo c o m o fuente el
Código francés de 1810".
34 Véase C.ódigo penal, págs. 1 y ss.
496
la de garrote (art. 32), que se consideraba como "pena corporal" en

oposición a las "penas no corporales" (arts. 19 y 20).
El segundo, dedicado a los "Delincuentes" y al "modo de graduar los
delitos y aplicar las penas", establecía que eran punibles "no solamente
los autores del delito, sino también los cómplices, los auxiliadores y los
encubridores" (art. 95), figuras definidas con toda claridad (arts. 96,
97, 98 y 99); del mismo modo, consagraba como causales de exclusión
de la responsabilidad criminal los estados de verdadera demencia o
locura al tiempo de cometer la acción, la privación involuntaria del
uso de razón, la comisión de la acción contra la voluntad del agente,
así como la acción desplegada por el menor de siete años (art. 106),
con inclusión de la embriaguez voluntaria (art. 107). El libro tercero,
destinado a los "Delitos y culpas contra la sociedad y de sus penas",
que constituye la Parte especial del Código referida a la protección de
la sociedad, tutelaba bienes jurídicos comunitarios como la salud, el
Estado, la religión, la moral, la hacienda pública, etc. Y, finalmente, el
cuarto o "De los delitos y culpas contra los particulares, y de sus penas",
protegía bienes jurídicos individuales como la propiedad, la vida, la
integridad de las personas, etc.
El estatuto constaba de un total de 919 artículos y ordenaba el co-
mienzo de su vigencia a partir del Io de junio de 1838 (art. 919).
Semejante codificación, al contrario de lo que suele afirmarse35,
no se compadecía con los postulados entonces vigentes y con la época
histórica, si se tiene en cuenta que - c o m o reproducción de los estatutos
europeos mencionados- era un reflejo de las condiciones económicas,
políticas y sociales imperantes en aquellos países mas no en estos. Mal
puede creerse que semejante normatividad se correspondiese con un
Estado colonial, enmarcado dentro del mercantilismo, cuyo cometido
era reproducir las condiciones para la extracción de excedente eco-
nómico con destino a la metrópoli, y según las prácticas y principios
mercantilistas, por medio de la reglamentación del monopolio 36 . Sin
duda, la expedición de dicho estatuto "se encuentra precedida por un
proceso de acomodamiento, propio del cambio de detentadores del
poder, pues, ciertamente, la estructura jerarquizada de este no sufrió
variación alguna, salvo que las altas dignidades civiles, eclesiásticas y
militares pasaron a manos del núcleo dominante de criollos" 37 . Esto
es, un Estado esclavista que continúa la discriminación con los indí-
genas, jerarquizado, que buscaba garantizarle a un reducido número
35 Véase, p o r ejemplo, G U T I É R R E Z A N Z O L A , El nuevo Código Penal, págs. 1 1 y ss.

36 T I R A D O M E J Í A , "El Estado y la política...", en Manual, t. I I , págs. 330 y ss.
37 Así A R B O L E D A R I P O I . L , "La codificación penal...", pág. 444.
497
de privilegiados el mantenimiento de las altas dignidades de carácter

civil, eclesiástico y militar; o sea, una organización política que se com-
padecía a cabalidad con el ideario político yjurídico de J. BENTHAM38,
con la concepción utilitarista, y con la teoría constitucionalista norte-
americana39.
Ahora bien, la trascendencia de esta codificación radica en el he-
cho de que gracias a ella quedó tácitamente derogada la legislación
española hasta entonces vigente, en torno a lo que, curiosamente, no
se pronunció el texto legal. No obstante, el inicio de una hegemonía
liberal, con José Hilario López (1849-1853) a la cabeza, permitió la
transformación de ese Estado colonial jerarquizado para adecuarlo
a las exigencias internacionales, poniéndose de moda el laissez faire,
mientras un alud de disposiciones legislativas suprimía la protección
comercial y se quebraban los monopolios. A la par, se presentan impor-
tantes reformas penales: el 22 de mayo 1843 se expidió la ley "Sobre
procedimiento y penas contra las cuadrillas de malhechores", definidas
estas últimas en el art. 277 del C. P.; el dos de junio 1846 se sancionó
otra ley que modificaba las sanciones para el abigeato; y, mediante la
ley de 26 mayo 1849, se abolió "la pena de muerte y otras, en delitos
políticos, y la venganza pública en los comunes", mientras que la ley de
31 mayo 1849 aumentaba las penas para los delitos de heridas. Mientras
tanto, los vientos de la renovación llegados desde Europa -donde se
había gestado la revolución de 1848-, habían empezado a estremecer
los cimientos de la organización estatal y una oleada de romanticismo
y utopismo invadió la vida neogranadina 40 lo que motivó, incluso, en
proyectar una transformación de la legislación patria incluida la pe-
nal41, que no pudo llegar a feliz término por los desórdenes políticos
de entonces que llevaron a varios gobiernos de facto42.
38 Sobre ello, P E Ñ A S F E L I Z Z O L A , Génesis del sistema, págs. 123 y ss.

39 Véase J A R A M L L L O U R I B E , El pensamiento, págs. 142 y 1 5 7 .
40 Sobre ello JARAMILLO URIBE, El pensamiento, págs. 158 y ss.
41 En efecto, mediante Decreto de diez mayo 1853 (número de orden 2179) "que
autoriza al Poder Ejecutivo para contratar la redacción de proyectos de códigos" el Se-

nado y la Cámara de entonces decretaron autorizar a aquél "para que pueda contratar
la redacción de todos los códigos sustantivos y adjetivos" (cfr. Codificación Nacional, t. XV,
años 1852-1853, pág. 303). Por ello, mediante Decreto de 16 mayo 1853, el Presidente
de la República ordenó pasar a una Comisión conformada por Estanislao Vergara José
Joaquín Gori, Juan Nepomuceno Núñez Conto, Rafael Núñez, Lino Pombo y Miguel
Samper, "...los códigos que han presentado al Poder Ejecutivo los señores Antonio del
Real y Justo Arosemena (...) para que, examinándolos, informe al Poder Ejecutivo si
debe contratarlos para presentarlos al Congreso" (idem, pág. 307).
42 Véase MONSALVF, M., Colombia, págs. 142 y ss.
498
TEORÍA DE LA CIENCIA DEL DERECHO I'EN'AI.
C) EL C Ó D I G O PENAL DE 1 8 7 3
La ausencia de una clase hegemónica, que tuviera un ámbito nacio-

nal de dominación, permitió a las oligarquías en pugna por la defensa
de sus intereses impulsar como bandera política el federalismo, lo que
condujo a la erección de los Estados soberanos de Antioquia, Bolívar,
Boyacá, Cauca, Cundinamarca, Magdalena, Panamá, Santander y Tolima
(mediante leyes de los años 1855-1856). Tales provincias conformaron,
primero, una asociación denominada "Confederación Granadina" (1858),
v se dieron sus respectivos códigos penales que, por lo general, eran
reproducción del de 1837; luego se daría paso a los Estados Unidos de
Colombia como nación federada y a la Constitución de Rionegro de
1863, notablemente influida por el liberalismo radical. A la sombra de
este último ordenamiento constitucional, que trazó algunas pautas en
materia de legislación penal para cada uno de los entes territoriales,
tales como la prohibición absoluta de imponer la pena de muerte y el
límite máximo de pena corporal hasta de 10 años (cfr. art. 15, nums. 1 y
2), se vislumbra por primera vez la humanización del derecho penal en
Colombia. Fruto de ello fue la expedición de la ley 112 de 16junio 1873
-sancionada por el Presidente de la Unión M. Murillo el 26 de junio
de ese año-, por medio de la cual se puso en vigencia el nuevo Código
penal de la federación de Estados, con base en un proyecto presentado
por A G U S T Í N N I J Ñ E Z , que buscaba reunificar la normatividad penal, y
daba fin a la vigencia del C. P. de 1837; sin embargo, debe advertirse,
el Código solo tenía vigor en los territorios regidos directamente por
el gobierno federal, porque en las secciones (llamados Estados) regían
códigos locales43.
Este estatuto punitivo, constaba de cuatro libros, dedicados a las
siguientes materias: el primero, intitulado "De los delitos y de las penas
en general", definía el delito y la culpa (arts. Io y 2 o ), clasificaba los
primeros en tres categorías (políticos, de responsabilidad, comunes o
privados); dividía las penas en corporales y no corporales, sin que las
primeras pudieran exceder los 10 años de duración. El libro segundo,
o "De los delincuentes y del modo de graduar los delitos y aplicar las
penas", señalaba con toda claridad qué personas se consideraban pu-
nibles (art. 77 y ss.) y cuáles eran excusables (art. 87 y ss.). El tercero,
dedicado a "Los delitos y culpas contra la sociedad y sus penas", tutelaba
bienesjurídicos comunitarios como la integridad de la Constitución, la
paz y la seguridad exterior de la República, la paz y el orden internos,
etc. Y, el libro cuarto, o "De los delitos comunes o privados", protegía
43 Cfr. ARAGÓN, Elementos, pág. 433, nota 1.
499
bienes jurídicos particulares como la propiedad, la integridad de las

personas, etc.
Se trataba, pues, de un Código que reproducía en gran medida el de
1837, pero con la gran diferencia de que propiciaba un derecho penal
inusualmente humanitario en materia punitiva, producto de las tesis pre-
gonadas por el liberalismo radical, o radicalismo, que protegía la libertad
de expresión, de opinión, de credo religioso; que era antropocéntrico,
porque se trataba de una vertiente humanista que partía de la idea de lo
humano como esencial, el centro del pensamiento y la acción de la sociedad.
En fin, una tendencia que despreciaba el autoritarismo, las dictaduras, el
orden impuesto con rigor y los convencionalismos, como ha señalado un
cronista de este período de la vida nacional44; expresión del romanticismo
occidental que se había expandido hasta el continente.
D) LA REGENERACIÓN Y LAS NORMAS PROVISIONALES
Terminada la hegemonía liberal, una vez que las ideas radicales

entraron en crisis, llegó al poder el movimiento regenerador de Ra-
fael Núñez (1885) -calificado como un "neoliberal", que propendía
por un Estado fuerte, centralizado y eficaz en sus funciones jurídicas y
económicas 45 -, que unificó la República bajo el lema "regeneración o
catástrofe". Desde luego, con semejante punto de partida, era apenas
obvio pensar en expedir una nueva legislación penal que se compade-
ciera con la política reaccionaria pregonada; contraria, en todo caso, al
ideario humanista plasmado en la Constitución de Rionegro. Síntoma
evidente de este retorno al autoritarismo4'' fue la consagración de la
pena capital en el art. 29 de la Constitución de 1886: "Sólo impondrá
el legislador la pena capital para castigar, en los casos en que se definan
como graves, los siguientes delitos, jurídicamente comprobados, a saber:
traición a la Patria en guerra extranjera, parricidio, asesinato, incendio,
asalto en cuadrilla de malhechores, piratería y ciertos delitos militares
definidos por las leyes del ejército. En ningún caso podrá aplicarse la
pena capital fuera de los casos en este artículo previstos"47. Se asestó de
esta manera un golpe mortal al Código Penal de 1873.
Para evitar el vacío legal el art. H del título XXI, destinado a las
"Disposiciones transitorias", dispuso que mientras el poder legislativo
44 O C A M P O LÓPEZ, "El federalismo...", en Historia, t. 1 2 , págs. 1 3 1 7 y ss.

45 JARAMILLO U R I B E , El pensamiento, págs. 2 6 2 y 2 6 3 .
4 6 Sobre ello T I R A D O M E J Í A , "El Estado V la política...", en Manual, t. II, págs. 377
y 378.
47 Véase POMBO/GUERRA, Constituciones, págs. 203 y ss.
500
no decidiera otra cosa continuaba vigente "en cada departamento la

legislación del respectivo Estado". No obstante, se hizo una salvedad
importante, pues en el art. J se dispuso que mientras se legislaba en
contrario, se aplicaba "el Código del extinguido Estado de Cundina-
marca, sancionado el 16 de octubre 1858", para juzgar a las personas
que incurrieran en los delitos a los que aludía el art. 29 ya trascrito;
finalmente, mediante la ley 57, de 15 de abril 1887, se puso en vigor
para todo el país este último estatuto48.
E ) E L C Ó D I G O PENAL D E 1 8 9 0
Hacia 1888, el entonces consejero de Estado D. PORRAS elaboró

una propuesta de Código Penal que solo alcanzó a ser redactado en
su Parte general, influida por los proyectos de P. S. MANCINI (1876) y
J. ZANARDELLI (1883-1887) para Italia, y SLLVELA para España (1884) 49 ,
que no pudo ser terminado dada la temprana muerte de su autor, lo
que impidió que llegase a ser considerado. El gobierno optó entonces
por ordenar la recopilación de las normatividades existentes, tarea
encomendada al también consejero de Estado JUAN PABLO RESTREPO
(1839-1896)50, quien retornó al antiguo C. P. de 1837; nació así la ley 19,
de 18 octubre 1890 -vigente desde el quince de junio 189151-, contentiva
del nuevo Código Penal para la República unificada. Este estatuto fue
duramente criticado aduciendo que presentaba "incongruencias y aun
contradicciones graves"52, lo que era apenas obvio, pues se trataba de
una recopilación legislativa y no de una obra científica53.
48 Según ARAGÓN, Elementos, p á g . 433, la redacción fue obra de Manuel M. Malla-

rino.
49 Cfr. P O R R A S , Proyecto, pág. VIL La propuesta, debe advertirse, aparece precedida
de una amplísima "Exposición de Motivos sobre el Proyecto de Código Penal" -fechada

en diciembre de 1888- contenida en 244 páginas, en la que su autor hace gala de un
envidiable e insuperable manejo del derecho penal comparado y de la doctrina espe-
cializada de la época, digna de admirar y que debe ponerse c o m o ejemplo a las nuevas
generaciones de escritores y legisladores, las más de las veces preocupados por el volumen
de sus trabajos mas no por la profundidad y seriedad de sus investigaciones.
50 Este afirmó, sin embargo, que se había basado en el trabajo de Ramón Martínez
Benítez. Cfr. C Á R D E N A S , El Código Penal, t. I, pág. 55.

51 Así se dispuso mediante Decreto 443 de catorce marzo 1891, que se publicó en
el D.O. núm. 8345.

5 2 C O N C H A , La reforma penal, I, 4.; para P É R E Z (Tratado, 1.1, 2 a ed., pág. 276), estaba
inspirado en "conceptos arcaicos".

a3 Como dice P É R E Z (Tratado, 1.1, 2a ed., pág. 275), "Restrepo es un simple recopi-
lador, arbitrario, sin armazón filosófica".
501
Formalmente hablando 54 , la normatividad constaba de tres libros

dedicados, respectivamente, a los "Delitos, delincuentes y penas en
general, graduación y aplicación de las penas", constitutivo de la Parte
general, bastante similar a la del de 1837; a los "Delitos que afectan
principalmente a la nación o a la sociedad, o que sean cometidos
por empleados públicos"; y a los "Delitos contra los particulares y sus
penas". Contenía un total de 916 artículos y rigió hasta el 30 de junio
1938, aunque durante su vigencia hubo varios intentos codificadores
y se suprimió la pena de muerte, mediante el acto legislativo número
3 de 1910.
A decir verdad, ninguna evolución representó este estatuto en rela-
ción con el que le sirvió de matriz, pues, como precisara el más grande
estudioso de estas materias durante el siglo XIX, "son muchas y muy
grandes las semejanzas, las identidades en la mayor parte de los casos,
del primero y del último Código Penal de Colombia, 1837 y 1890 están
unidos en nuestra penalidad: la evolución ha sido, por desgracia, poco
menos que nula; y lo peor de todo es que después de habernos alejado
muchísimo de 1837 y de llegar ya a la cumbre de la humanidad y de la
ciencia, retrocedimos de un salto al pavoroso abismo de la legislación
granadina, y fueron una pesadilla los esfuerzos, los anhelos y los progresos
de medio siglo de ascenso evolutivo" Es que no podía esperarse más de
una codificación producto de los postulados de la Regeneración, cuyo
cometido era hacer tabla rasa con las conquistas penales de las épocas
anteriores. Un movimiento calificado c o m o autoritario en el plano
filosófico, ortodoxo en el plano católico, ultracentralista, confesional,
avaro en el reconocimiento de garantías y libertades individuales; en
fin, que predicaba la omnipotencia presidencial y desconfiaba de los
poderes del Congreso, con un substrato pesimista de la condición hu-
mana y de la ubicación del hombre en la sociedad política56.
F) EL FRACASADO C Ó D I G O DE 1 9 2 2
Con el ascenso al poder del antioqueño Carlos E. Restrepo, en

nombre de una coalición política de liberales y conservadores deno-
minada "Unión Republicana", se produjo a partir de 1910 un cam-
bio institucional moderado, que contrastaba con el autoritarismo
54Véase Código Penal, págs. 1 y ss., edición oficial publicada en 1906.

55Q U I J A N O , Ensayo, pág. 104.
56 Cfr. R E S T R E P O P I E D R A H Í T A , "Desde la Constitución d e 1886...", en Historia, t. 13,
pág. 1447.
502
hasta entonces imperante. Fruto de aquel fue, en materia penal, la

abolición de la pena de muerte y la tentativa de expedir un nuevo
estatuto penal; en efecto, por encargo del gobierno, el tratadista J.
V . C O N C H A -quien luego reemplazaría a Restrepo en la presidencia,
a partir de 1914- elaboró un proyecto de Código penal (1912), que

seguía las orientaciones del Código de J. Z A N A R D E L L I para Italia de
1890. Así lo reconoce el propio redactor en la exposición de motivos:
"se toma como modelo para este proyecto el Código penal de Italia,
y se le sigue en mucha parte literalmente, pero introduciendo a la
vez en él cuantas modificaciones se han creído necesarias ... La razón
principal que ha habido para adoptar preferentemente como modelo
el Código de Italia, es la de que él resume y sintetiza el trabajo de
treinta años de los primeros juristas de aquel pueblo"; y añade: "en la
ley penal de Italia se contienen, analizadas, y, si así pudiera decirse,
depuradas, todas las grandes reformas que consagra la ciencia penal
contemporánea" 57 .
A pesar de lo manifestado por el autor, su propuesta era muy
bien concebida desde el punto de vista técnico -tal vez una de los
mejores en la historia del país- producto de la maestría y el dominio
de estas disciplinas por parte de J. V. C O N C H A , que difícilmente han
sido superadas, pese a que han transcurrido ya más de cien años de
su confección 58 . Diez años tuvo que esperar dicho proyecto, hasta
que el Congreso la acogió mediante ley 109 de 192259, después de
introducirle algunas reformas. Pero como la Corte Suprema de Justi-
cia solicitase el aplazamiento de su vigencia, mediante ley 81 de siete
noviembre 1923 se defirió hasta el Io de enero 1925, mientras una
comisión designada al efecto lo sometía a revisión60; finalmente, se
5 7 C O N C H A , La reforma penal, I, pág. 6. En esta publicación están contenidos el pro-
yecto y su Exposición de motivos, los Informes del Senado y de la Cámara, los Informes
del Consejo de Estado, el debate adelantado en el Congreso en 1922 y el Informe sobre
la Ley 109 presentado p o r la Corte Suprema de Justicia el día 31 de agosto 1923.
5 8 Sólo una voz solitaria - p e r o revestida de mucha autoridad y desde el seno de
lajudicatura, que se sumó al clamor c o n t e n i d o en el " p r ó l o g o " a la tercera edición de

esta o b r a - recordó, en su primer centenario, la magnífica obra de C o n c h a y sus profun-
dos aportes. Cfr. G A I V H X A R C O T E , " D o n José Vicente C o n c h a y el primer centenario",
págs. 22 y ss.
59 Fue publicada en el Diario Oficial núm. 18703-18704, de trece e n e r o 1923, y
se editó c o m o folleto especial p o r la Imprenta Nacional de Colombia. Cfr. Leyes 1920,

pág. 186.
60 La Lev no sólo p r o r r o g ó la vigencia del C ó d i g o Penal hasta el 1° e n e r o 1925
(cfr. art. I o ) , sino que c r e ó una "Comisión de tres especialistas en estudios penales" a
la que, después de oír todas las propuestas de modificación, se le encargó la revisión
del mismo y la c o n f e c c i ó n de un "proyecto de reforma definitivo, c o n una completa y
detallada exposición de motivos, en los primeros días de las sesiones ordinarias de 1924"
503
consideró necesario elaborar un nuevo estatuto, lo que impidió que

el Código rigiera un solo día.
Dicha codificación constaba de tres libros: el primero, dedicado
a la Parte general, en el que aparecían en su orden todos los tópicos
concernientes a la ley penal en general; las penas y su ejecución; la
responsabilidad penal y las causas de justificación, excusa y atenuación;
las tentativas y el delito frustrado; la cooperación criminal; la concu-
rrencia de hechos punibles; la reincidencia; y la extinción de la acción
y de la condena penales. El libro segundo, destinado a "Las diferentes
especies de delitos", tutelaba tanto bienesjurídicos individuales como
colectivos aunque con notable hincapié en los primeros, que hacía
una moderada tasación de las penas que en la mayoría de los casos no
excedían de treinta años de privación de la libertad, la máxima sanción
imponible en delitos contra la patria y las personas. El tercero, por su
parte, estaba dedicado a las contravenciones y acogía la concepción
bipartita de los hechos punibles o de las "infracciones" que, al menos
de manera nominal, ha llegado hasta la época actual61.
No obstante, la influencia del positivismo ferriano se evidenciaba
en algunas de sus disposiciones cuando estatuía el internamiento a
perpetuidad para los inimputables: "en ningún caso se dejará libre al
que haya sido declarado en estado de enajenación, cuando se repute
peligroso" (art. 41-2); así mismo, la teoría de la peligrosidad aparece
plasmada mediante la introducción de instituciones como la reincidencia
(art. 75 y ss.), amén del castigo severo de los atentados contra la patria
como producto de una concepción defensista y autoritaria. Esto no
es de extrañar, si se tiene en cuenta que las concepciones positivistas
aparecían como la novedad del momento, al punto de que se llegó a
expedir la ley 69 de 1928 (octubre 30): "Por la cual se dictan algunas
disposiciones sobre defensa social", que convertía en hechos acrimi-
nables conductas como las de "reunirse o asociarse bajo cualquiera
denominación" para incitar al delito; crear la indisciplina de la fuerza
armada; provocar o fomentar el desconocimiento o la abolición de la
propiedad privada y la familia; promover, estimular o sostener huelgas
(Art. 2 o ) (cfr. Leyes, 1923, pág. 409). La Comisión que, finalmente, estuvo integrada
p o r José A n t o n i o Montalvo, Rafael Escallón, Parmenio Cárdenas, Luis Rueda Concha y
Valerio Botero Isaza, publicó un estudio intitulado La Reforma Penal en Colombia, Bogotá,
Imprenta Nacional, 1925, que contenía un proyecto de C ó d i g o penal nunca aprobado
p o r el Congreso (cfr. V Á S Q U E Z A B A D , Tratado, t. I, págs. 7 y 8; G Ó M E Z P R A D A , Derecho
penal, I a ed., págs. 49 y 50).
61 Cfr. Diario Oficial, núms. 18703 a 18706 de 1923, págs. 73 y ss.
504
violatorias de las leyes; y hacer apología del delito. Con ello, se buscaba
utilizar la herramienta penal para reprimir los movimientos huelguísticos
que entonces estallaron, sobre todo en las zonas bananeras, producto
del descontento popular, los que fueron aplastados mediante la fuerza
bruta y la matanza cuando la ley penal no cumplía su cometido; se
entronizaba, así, un derecho penal defensista62.
G) EL C Ó D I G O PENAL DE 1 9 3 6
L a c o m i s i ó n n o m b r a d a p a r a revisar l a l e y 1 0 9 d e 1 9 2 2 c u l m i n ó sus
trabajos c o n l a p r e s e n t a c i ó n d e u n n u e v o p r o y e c t o e n e l a ñ o d e 1 9 2 5 ,
q u e r e p r o d u c í a d e m a n e r a casi t e x t u a l l a P a r t e g e n e r a l d e l p r o y e c t o d e
FERRI p a r a Italia d e 1 9 2 1 , a u n q u e s e d i s t a n c i a b a d e e s t e a l i n t r o d u c i r
causales d e i n i m p u t a b i l i d a d y e x i m i r d e r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l a l d e -
mente 6 3 . Esta p r o p u e s t a t a m p o c o f u e a c o g i d a p o r e l g o b i e r n o , p r e s i d i d o
por Abadía M é n d e z (1926-1930), q u e o p t ó , a l p a r e c e r p o r sugerencia d e
J . V . CONCHA, a l a s a z ó n e m b a j a d o r e n R o m a , p o r c o n t r a t a r u n a m i s i ó n
técnica italiana p a r a q u e , c o n b a s e e n e l C ó d i g o d e 1 9 2 2 y e n e l p r o y e c t o
reseñado, elaborara u n n u e v o estatuto. D i c h a tarea f u e e n c o m e n d a d a
a tres f u n c i o n a r i o s i t a l i a n o s de i n f e r i o r c a t e g o r í a : A. CORDOVA 6 4 , DELLA
VECCHIA y GHEDINI q u i e n e s a r r i b a r o n al p a í s en 1 9 2 7 y r e d a c t a r o n el
Proyecto d e 1927 d e o r i e n t a c i ó n c o m p l e t a m e n t e clásica, q u e c o n t a b a
c o n u n total d e 4 0 2 a r t í c u l o s ; esta p r o p u e s t a f u e a c o g i d a i n i c i a l m e n t e
p o r l a C o m i s i ó n L e g i s l a t i v a d e l S e n a d o , p e r o las i n n u m e r a b l e s c r í t i c a s
a las q u e f u e s o m e t i d a p o r l o s p r o f e s o r e s R. ESCALLÓN y P. CÁRDENAS
(1891-1978), c o r r e d a c t o r e s del p r o y e c t o d e 1925, l o g r a r o n sepultarla e n
e l olvido, para dejar c o m o e n s e ñ a n z a q u e "jamás d e b e e n c o m e n d a r s e
l a r e f o r m a legislativa d e u n p a í s a l o s e x t r a n j e r o s " 6 5 .
Como resultado de esta desconfianza gubernamental hacia los
juristas patrios, la reforma penal se paralizó durante seis años, hasta
que el gobierno de Olaya Herrera (1930-1934) retomó sus riendas;
en efecto, con el apoyo presidencial se expidió la ley 20 de 1933, por
62Véase Leyes 1928, págs. 148 y ss.

63Véase Proyecto de Código Penal, 2a ed., 1935, págs. 7 y ss.
64 La misión italiana estaba presidida por Antonio Cordova, quien se desempeñaba
como Magistrado del Tribunal de Palermo y alcanzó a impartir lecciones en la Escuela de

Derecho de Bogotá (cfr. A R A G Ó N , Elementos, págs. 26 y 27). En verdad, se trataba de un
expositor poco representativo de las corrientes italianas de la época, país donde apenas
sí se le conoció por la publicación de un pequeño comentario al Código de Procedi-
miento Penal, con notas de doctrina, jurisprudencia y legislación: cfr. Commento al Códice
diProcedura Penale. Manuale Teorico Practico, Milano, Societá Editrice "Unitas", 1925.
65J I M É N E Z D E A S Ú A , Tratado, 1.1, 3a ed., pág. 1317.
505
medio de la que se creaba la Comisión Nacional de Asuntos Penales y

Penitenciarios, integrada, a más de los dos corredactores del Proyecto
de 1925 ya m e n c i o n a d o s , p o r los juristas C. LOZANO Y LOZANO y C. V.
REY, quienes elaboraron un proyecto fechado en 1935. Este fue pre-
sentado al Congreso de 1936, que lo aprobó con pocas modificaciones
mediante la ley 95 de 24 abril 1936 y que, finalmente, empezó a regir
el I o de julio 193866, aunque debe advertirse que sólo fue publicado
una vez que la Academia Colombiana de la Lengua y la Comisión de
Asuntos Penales y Penitenciarios, terminaron de revisarlo67.
La nueva regulación, a no dudarlo, pretendía responder a los ideales
liberales de la "Revolución en Marcha", puesta en escena durante la admi-
nistración de López Pumarejo (1934-1938), aunque en realidad retornaba
al proyecto de 1925. Es que, no debe olvidarse, los vientos del liberalismo
intervencionista soplaban sobre todo el andamiaje reformador, que no se
circunscribió solo al aspecto penal sino que además tocó toda la estructura
política, económica yjurídica del Estado; se trataba, en otras palabras, de
sustituir la relación entre Estado e individuo, propia del liberalismo clásico
no intervencionista, por la más amplia individuo-sociedad-Estado, deter-
minando los deberes que para con la sociedad tienen tanto el primero
como el último. Por ello, se ha dicho que "se quiso entrar en contacto
con las grandes transformaciones del derecho público y de la democracia
política, económica y social, producidas como consecuencia de la primera
conflagración mundial. Por consiguiente, la ideología liberal del siglo XIX
quedaba atrás y, con ella, el individualismo económico y político, las liber-
tades extremas, el federalismo exagerado, el congreso fuerte, el ejecutivo
débil y la pugna entre la potestad civil y la eclesiástica"68.
Una burguesía en ascenso, que a lo largo de la década de los años
treinta del siglo XX impulsaría un masivo proceso de industrialización
-entendido no solo como el establecimiento de nuevos renglones pro-
ductivos sino también como el predominio del sector industrial sobre
los demás sectores de la economía 6 9 -, necesitaba dentro de las herra-
66 Su vigencia fue señalada p o r el decr. 2300 de 1936, para el I o de enero 1937;
luego, fue aplazada para el I o de e n e r o 1938 [cfr. ley 205 de 30 diciembre 1936, en Leyes
1936, pág. 165, que, además, disponía en su art. 2 o la obligatoriedad para las Facultades
de Derecho Oficiales de establecer, a partir de febrero 1937, "un curso de especialización
jurídico-criminal"]; finalmente, el art. 13 de la ley 124 de 1937, señaló la fecha indicada
en el texto. Cfr. Proyecto de Código Penal, 2" ed. 1935, págs. 7 y ss.; C Á R D E N A S , El Código
Penal, t. I, págs. 15 y ss.
67 Así reza, p o r lo demás, la nota c o l o c a d a p o r el c o m p i l a d o r oficial en el lugar
d o n d e se d e b i ó incluir la Ley 95. Cfr. Leyes 1936, pág. 301.

68 POSADA, "La república liberal", en Historia, t. 15, pág. 1684.
69 Así lo demuestran BEJARANO, "La e c o n o m í a " , en Manual, t. III, pág. 49; KUMA-
NOVTTZ, Economía y nación, pág. 293.
506
mientasjurídicas una legislación penal de corte defensista que también

interviniera de manera decidida, con miras a poner coto a la creciente
criminalidad que este proceso de industrialización estaba llamado a
generar; y, por supuesto, a frenar el descontento entre amplias capas
de la población.
Ahora bien, los principios inspiradores de este estatuto positivista
de corte autoritario con ligeros rasgos clásicos, aunque siempre se les
entendió como expresión del liberalismo democrático, fueron resumidos
por la propia Comisión Redactora del Código de la siguiente manera: en
primer lugar, se consagraba la teoría de la defensa social como sustento
en las sanciones y la eficaz prevención de la delincuencia, al compás de
la concepción intervencionista, como ya se dijo; en segunda instancia,
se partía del concepto de "responsabilidad legal y social", con base en la
actividad psicofísica del agente; en tercer lugar, se hacía el estudio del
delincuente a partir del supuesto de que se trataba de una personalidad
antisocial; en cuarto lugar, se imponían las sanciones con base en el
hecho ilícito realizado, los motivos determinantes, las circunstancias de
mayor o menor peligrosidad, y la personalidad del agente. Finalmente,
se dividían las sanciones en penas y medidas de seguridad, aplicables las
primeras a los mayores y sanos de mente; las segundas se imponían a
los menores de edad y a los sujetos que al momento de la comisión del
hecho se hallasen en "estado de enajenación mental o de intoxicación
crónica producida por el alcohol o por cualquiera otra sustancia, o
padeciere de anomalía psíquica"70. La susodicha codificación constaba
de dos libros: el primero, dedicado a la Parte general, bastante influi-
do por el proyecto de FERRI de 1921, con algunos añadidos clásicos71;
el segundo, destinado a los delitos en particular, que tutelaba bienes
jurídicos de carácter individual y comunitario, en el que se advertía la
especial severidad con que se castigaban los atentados contra el régimen
constitucional, contra la patria, la fe pública, la vida, la propiedad, y
con un notable olvido del orden económico social, las libertades y las
garantías políticas, la salubridad pública, etc., tendencia continuada en
alguna medida por la legislación posterior.
Como es apenas obvio, el Código resistió los embates de la dic-
tadura militar imperante entre 1953 y 1958, aunque fue objeto de
diversas suspensiones de vigencia y adiciones mediante el mecanismo
de la legislación de excepción que, entre otras cosas, sirvió de medio
70 La "Exposición de motivos" en Proyecto de Código Penal, 2 A ed., 1935, págs. 10 y 11;

ARCHILA, Código Penal, págs. 2 7 4 y 2 7 5 . Una ubicación del estatuto en A R B O L E D A R L P O I . L ,
"La codificación penal...", pág. 446.
71 También el C. R cubano de 1936 o "Código de Defensa Social", repetiría la misma
historia de dependencia al reproducir las propuestas italianas de la época.
507
para expedir un severo Código penal militar (decr. 250 de 1958, con-
vertido en legislación ordinaria como todo el régimen legal autoritario
mediante ley 141 de 1961); tornar en delito severamente castigado las
"actividades de tipo comunista" (cfr. decr. 434 de 1956, expedido con
base en el acto legislativo núm. 6 de 1954, que prohibía las actividades
del comunismo internacional). Así mismo, se puso en vigencia un rígido
estatuto de corte peligrosista que reprimía conductas como la de vago,
maleante o alcohólico, con imposición de medidas de seguridad pre y
posdelictuales -decreto 14 de 1955 que rememoraba, hasta extremos
inconcebibles, las leyes 48 de 1936 y 50 de 1939 del período de López
Pumarejo-, derogado luego mediante un promocionado Estatuto de
Conductas Antisociales (decr. 1699 de 1964)72, que moderaba los ex-
cesos autoritarios de aquel73.
De todas maneras, así la codificación fuese criticable desde el punto
de vista político, estaba bien redactada y hacía gala de una depurada
técnica legislativa; desde luego, ello se explica porque sus redactores
representaban lo más granado del penalismo de entonces, amén de que
con ello -tal vez de muy buena f e - se creía que se ponía el país a tono
con las más avanzadas concepciones jurídico penales de la época. No
obstante, la cruda realidad colombiana y el despertar de una nación
semifeudal, después de la azarosa crisis capitalista de los años treinta
del siglo XX, se encargarían de demostrar que no se había hecho una
verdadera reforma penal y que no era cierto lo expresado por uno de
sus corredactores, en el sentido de que contenía "las mejores conclu-
siones generales de la ciencia penal contemporánea" 74 . La vigencia de
esta codificación se prolongó hasta el 28 de enero 1981.
H) EL C Ó D I G O PENAL DE 1 9 8 0
Para una mejor comprensión de este estatuto, es procedente indagar

sus orígenes y hacer su caracterización.
1. Orígenes. El ascenso al poder del Frente Nacional, o gobierno

compartido de liberales y conservadores, así como el paso a un estado de
tintes autoritarios con fachada liberal y progresista característico de los
últimos cincuenta años, sirve de marco a la tentativa de reforma penal.
72 De interés son las consideraciones de su coautor, GUTIÉRREZ ANZOLA, Las con-
ductas antisociales, págs. 18 y ss.

73 Una crítica de este estatuto, en GUTIÉRREZ ANZOLA, Doctrina y práctica del Estada
peligroso, págs. 1 y ss.

74 Así, L O Z A N O Y L O Z A N O , Elementos, 3 a ed., pág. 36.
508
Leit motiv de la entonces nueva empresa legislativa fue la elaboración

de un proyecto de Código penal Tipo para Latinoamérica que, a decir
verdad, no presentaba ningún modelo de reformas y dejaba inalterado
el sistema penal; un proyecto que refleja el estado de la doctrina de
una época, que se había desplazado hacia el neokantismo en la teoría
del delito, pero positivista en la pena 75 .
Con base en tales designios, el gobierno conservador de Pastrana
Borrero (1970-1974) expidió el decreto 416 de 22 de marzo de 1972,
por medio del que se creaba una comisión encargada de elaborar un
anteproyecto de Código penal; los trabajos correspondientes termi-
naron en 1974 con la elaboración de una propuesta reformadora que
seguía las directrices señaladas por el Código penal Tipo y se mostraba
fuertemente influida por la discusión alemana de los años cincuenta,
aunque no renunciaba a los ancestros italianos. Lo anterior se expli-
caba porque algunos de los comisionados habían tomado parte en las
sesiones del mencionado proyecto continental, y era evidente que en
ese momento empezaban a cuestionarse las corrientes positivistas ita-
lianas para darle paso a la dogmática germana que, por un auténtico
fenómeno de reflejo, había entrado en la doctrina patria gracias a las
elaboraciones argentinas jalonadas por L.JlMÉNEZ DE A S Ú A y a traduc-
ciones de obras como las de F. VON LlSZT y E. MEZGER, que llegaron
muy tardíamente al país.
El A-74, formalmente hablando, constaba de dos libros: el primero,
o Parte general, dedicado a los principios rectores de la ley penal (tít.
I); la aplicación de la ley penal en el espacio (tít. II); el hecho punible
(tít. III); la punibilidad (tít. IV); y la responsabilidad civil derivada del
hecho punible (tít. V). Y, la Parte especial o libro segundo, destinada
al estudio de los delitos y las penas en particular. Dicha propuesta fue
sometida al estudio de una nueva comisión creada mediante los de-
cretos 2246, 2597 de 1974 y 3 de 1976, la que elaboró el proyecto de
197676 que, a su turno, fue objeto de nueva redacción para originar el
proyecto de 1978, cuya estructura no difería sustancialmente de la del
primer anteproyecto. Este último no cursó en el Congreso que optó,
mediante ley 5a de 24 enero 1979, por darle facultades al gobierno
liberal de Turbay Ayala (1978-1982) para que, con base en el A-74 y el
75 Así, BACIGALUPO, Manual, pág. 45; es que, c o m o afirma ZAFFARONI (Los códigos,
pág. 112), "el código tipo refleja el estado de la doctrina de una época, que se había
desplazado hacia el neo-kantismo en la teoría del delito, p e r o q u e continuaba siendo
positivista en la pena".
76 Esta propuesta legislativa seguía los derroteros del A-74, aunque introducía algu-
nos cambios leves. Cfr. "Exposición de Motivos", en D Í A Z S A N M I G U E L , Proyecto, págs. 102

y 103.
509
P-78, expidiera el nuevo Código penal asistido de una comisión asesora

compuesta por dos senadores, dos representantes y sendos miembros
de las anteriores comisiones redactaras77; ella, confeccionó el proyecto
de 1979 cuyo cambio fundamental en relación con la legislación ante-
rior, según su presidente, era "el tránsito definitivo del viejo y obsoleto
peligrosismo positivista abandonado ya en todo el mundo, hacia un
derecho penal de culpabilidad"78.
Finalmente, el ejecutivo, en uso de las susodichas facultades, expidió
el decreto 100 de 1980 (23 de enero) que, pese a su corta vigencia, fue
objeto de múltiples modificaciones gracias a tránsitos legislativos caó-
ticos y desordenados que respondían a los intereses de una burguesía
desbordada en sus apetitos -frente a unas clases media y obrera camino
de la pauperización-, a la que poco le preocupaban la humanización y
la liberalización del derecho penal, aunque sí mucho la represión y el
autoritarismo, sobre todo en un momento en el que la apertura económica
implantada acrecentaba cada día más el proceso de concentración del
capital e incrementaba la miseria absoluta de los estratos populares.
2. Características básicas. Si se quieren mostrar las notas más relevantes

del estatuto, podría decirse lo siguiente:
En primer lugar, era una legislación importada, pues, al igual que las
expedidas durante los anteriores ciento sesenta años, fue tomada de
modelos foráneos; si antes se copiaban los proyectos o códigos españoles,
franceses o italianos, ahora se pensó en el Código Tipo, que reflejaba
en buena medida los desarrollos legislativos y doctrinarios alemanes y
la doctrina de esta nación hacia los años cincuenta. Puede, por tanto,
hablarse de una "ley importada" 79 .
Así mismo, en segundo lugar -desde el plano político- era producto
de un pacto bipartidista. Como ya se explicó, el estatuto surgió de un mo-
vimiento supuestamente reformador iniciado en 1972, bajo el impulso
del Frente Nacional liberal-conservador, que reflejaba a cabalidad los
intereses de los grandes conglomerados financieros, los que -durante las
décadas de los setenta y ochenta del siglo pasado, como en ningún otro
período de la vida nacional- alcanzaron una acumulación de capitales
77 En efecto, así se intituló: "Por la cual se c o n c e d e n unas facultades extraordi-
narias relacionadas c o n la e x p e d i c i ó n y vigencia del C ó d i g o Penal". Cfr. Leyes de 1979,

págs. 40 y 41.
78 Así se puede leer en la "Relación explicativa", elaborada p o r el Presidente de la
Comisión Asesora que lo redactó. Cfr. E S T R A D A V É L E Z , Código Penal, págs. 8 6 y 8 7 .

79 Véase H U R T A D O P o z o , La ley importada, págs. 1 y ss.; en esta misma línea de
análisis, habla Z A F F A R O N I (Los códigos penales iberoamericanos 1 (págs. 25 y ss.), del "des-
e m b a r c o de modelos".
510
sin precedentes que contribuyó a profundizar aún más los desniveles

sociales y los abismos de clase.
De ello se desprende, en tercer lugar, su contenido clasista. Dado
que su cometido era asegurar los privilegios de la casta hegemónica en
el poder, se acudía a una fachada demoliberal y progresista, encubri-
dora de contenidos autoritarios y defensistas; de ahí que era tolerante
con las delincuencias de los poderosos y, en cambio, descargaba su
rigor en las conductas de las capas más humildes de la población 80 .
Por ello, era el Código propio de una capa tradicional, anclada en una
situación de privilegio y al día en los adelantos de la civilización, que
estaba circundada de estratos sociales que no comprendía y de los que
se sentía ajena81. Así, por ejemplo, se protegían con vehemencia bienes
jurídicos individuales c o m o el patrimonio económico (tít. XIV), la
vida y la integridad personal (tít. XIII), la libertad y el pudor sexuales
(tít. XI); se tutelan de manera desigualitaria el orden económico social
(tít. VII), la seguridad pública (tít. V), la administración pública (tít. III),
la salubridad colectiva (tít. III, cap. quinto), los recursos natúrales y el
sistema ecológico (tít. VII, cap. segundo). También, sorprendía el acento
puesto en las tesis de la defensa social la que presidía toda la regulación
de los delitos contra la existencia y la seguridad del Estado (tít. I), en
tanto que, cuando tutelaba la libertad de trabajo y asociación (tít. X,
cap. sexto) y los derechos políticos (tít. X, cap. séptimo), parecía más
preocupado por asegurar las prerrogativas de los patrones en desme-
dro de la clase trabajadora. Todo ello, a pesar de que la Constitución
política ya proclamaba y abanderaba los postulados del Estado social y
democrático de derecho, la dignidad de la persona humana, la preva-
lencia del interés general, la igualdad social y hacía enormes listados
de derechos humanos fundamentales, etc., quedándose en el plano de
las meras declaraciones simbólicas.
En cuarto lugar, no fue creado por el órgano legislativo. Como prueba
de que los principios demoliberales se quedaban en el papel, el estatuto
fue expedido por el órgano ejecutivo que acudió al expediente de la
"reserva delegada" contemplado en la Constitución política entonces
vigente; para ello, la clase gobernante se asesoró solo de juristas -más
preocupados por amparar sus prebendas burocráticas y la defensa del
statu quo- y olvidó amplios conglomerados sociales, no situados preci-
samente en la cúspide de la pirámide social82.
80 Sobre ello, S A N D O V A L . H U E R T A S , Sistema penal, pág. 2 9 ; S A W E D R V ROJAS, "Trata-

miento legislativo...", pág. 184.
8 1 R L V A C O B A Y R T V A C O B A , "El nuevo C ó d i g o Penal...", pág. 4 1 .
82 Véase P É R E Z P I N Z Ó N , La perspectiva abolicionista, pág. 72.
511
Ahora bien, el hecho de que la norma fundamental entonces vi-

gente - e n desarrollo del principio de reserva- prohibiera a los órganos
administrativos legislar en materia penal (art. 150, nums. 1 y 10), des-
legitimaba de plano la codificación imperante.
Así mismo, en quinto lugar, era una normatividad válida pero no eficaz.
Si en algún sector del ordenamientojurídico patrio se veía con claridad
el abismo que media entre validez y eficacia, problemática hondamente
discutida por la filosofía del derecho de finales de los noventa del siglo
pasado83, era en el ámbito penal. El Código penal, a pesar de la censura
formulada más arriba, era formalmente válido pero no era reconocido
por la sociedad como algo que se incorpora e integra a su manera de
conducirse; muestra de ello es que, a pesar de haber regido poco más
de veinte años algunas de sus normas no fueron nunca aplicadas, y no
pudieron serlo porque no se diseñaron con tal finalidad. A la par, otras
figuras delictivas solo eran impuestas a los estratos más desprotegidos
de la población; y, si alguna vez alcanzaban a las elites dominantes o a
la pútrida burocracia estatal, ello se hacía a título de mera "concesión"
para mantener la legitimidad de la represión criminal84.
Se trataba, en buena medida, de un derecho penal simbólico que
olvidaba la protección de los bienesjurídicos para poner su acento en
fines que le son ajenos; al que no le interesaba evitar la posible trasgre-
sión de la ley sino tranquilizar al ciudadano de la calle que se ajustaba a
los dictados del orden jurídico. Un derecho punitivo que había perdido
su legitimidad porque desbordó los límites formales y materiales en el
ejercicio del ius puniendi, al intervenir de manera drástica y exagerada
para perseguir ciertas delincuencias e infractores (terrorismo, tráfico
de drogas, secuestro, etc.). En fin, un derecho penal dispuesto a acudir
al terrorismo de Estado, que se puso en el mismo nivel de las formas de
criminalidad que decía combatir, en momentos en los que los intereses
de la clase en el poder peligraban; o cuando se trata de complacer a las
superpotencias que habían erigido todo su poderío sobre el atropello
del ser humano.
Había, pues, como ahora, un profundo desfase entre la ley penal y
la realidad sometida a códigos muy distintos: los propios de la justicia
privada administrada a la sombra por organismos paramilitares, orga-
nizaciones delincuenciales, y una creciente criminalidad oficial, etc.;
la impunidad campeaba por doquier, y el sistema penal había sido
83 Así, O S T / V A N DER KERCHO\T, Jalons, págs. 257 y ss., 316 y ss.

84 Cfr. R O J A S , Criminalidad, y Constituyente, pág. 22. P o r ello, se hablaba de una
discriminación no solo al redactar los tipos penales y al seleccionar los bienesjurídicos
o b j e t o de tutela, sino a la hora d e aplicar las sanciones penales ( S A N D O V A L H U E R T A S ,
Sistema penal, págs. 33 y ss.).
512
diseñado para que buena parte de las manifestaciones criminosas se

quedaran engrosando la cifra negra, o en los anales de las organizacio-
nes que denuncian las cotidianas violaciones de los derechos humanos
fundamentales.
En sexto lugar, no comprendía todas las conductas y su aplicación se tornaba
excepcional. Así mismo, ante la creciente producción de normatividades
complementarias, algunas de las que modificaban el estatuto descono-
ciendo su filosofía y alcances, el Código de las penas no contenía todos
los comportamientos objeto de punición; en su lugar, era frecuente
la expedición de pequeñas codificaciones penales llamadas a regular
fenómenos específicos como la droga, el terrorismo, el secuestro, etc.,
lo que solo generaba caos e incoherencia, conflictos interpretativos
y dificultades para la sistematización y crítica del derecho positivo. A
ello debe sumarse el hecho de que durante su vigencia el C. P. de 1980
fue continuamente modificado y adicionado con normatividades de
excepción, las que, de manera transitoria -salvo la conversión de tales
regulaciones en derecho penal permanente, como aconteció tras la
entrada en vigor de la Constitución política de 1991-, lo suspendieron,
e impidieron que realmente imperara.
También, en séptimo lugar, rendía tributo a las definiciones, pues el
legislador de entonces -¡y conste que la tendencia continúa!- exageró
la utilización de conceptos que no siempre eran objeto de un desarrollo
coherente a lo largo de la codificación; a veces se tenía la impresión de
estar frente a un manual de derecho penal plagado de principios y defi-
niciones y no ante el estatuto de las penas que -se supone- debía estar
concebido en un idioma sencillo y claro, al alcance de sus destinatarios
no caracterizados, precisamente, por poseer un elevado grado de for-
mación académica y cultural. Un buen ejemplo de ello era la definición
del hecho punible según los dictados de la dogmática jurídico penal
alemana (art. 2 o ) y su desarrollo a lo largo de la Parte general, sin que
previamente se hubiera preparado a los administradores de justicia para
aplicar la ley, acorde con las exigencias de tal directriz metodológica;
semejante punto de partida contrastaba, desde luego, con derechos
penales como el alemán, que no obstante haber sido expuesto por la
doctrina con base en tales lineamentos, no había tenido la osadía de
dar dicho paso. Las dificultades producidas por semejante culto a los
conceptos se reflejaban en las construcciones doctrinarias, gran parte
de las cuales pretendió matricular el estatuto en las corrientes neokan-
tianas germanas de los años veinte del siglo pasado.
En octavo lugar, contrario a lo que múltiples postulados informa-
dores de la codificación anunciaban, esta no era a cabalidad liberal. En
efecto, más allá de la vehemente consagración de principios como el
513
de legalidad, del acto, de taxatividad, de lesividad, de culpabilidad

etc., es evidente que a la hora de tipificar diversos comportamientos y
desarrollar algunas instituciones se incurría en notables transgresiones
de los mismos. De esta manera, tras una fachada liberal y democrática,
eran frecuentes las consagraciones que rendían culto a un derecho
penal autoritario, inclinado por los cometidos de la defensa social; este
fenómeno se intensificó en los últimos años de su vigencia mediante la
introducción de normatividades que - e n medio de notable desorden-
atentaban contra la filosofía supuestamente patrocinada por el estatuto.
De nuevo deben mencionarse como ejemplos las regulaciones entonces
expedidas para combatir el terrorismo, las drogas, o el secuestro, etc.
En fin, no siempre los desarrollos legislativos eran coherentes con la
normativa constitucional y con sus directrices informadoras.
Para terminar, parece evidente que el originario estatuto de 1980
fue completamente resquebrajado, después de que el derecho penal
de excepción -hipotéticamente diseñado para luchar contra las bandas
mañosas, paramilitares y terroristas-, vale decir, un derecho penal para
enemigos, se convirtiera en la norma general; un derecho represivo
- l o mismo que en otros países85-, caracterizado por la burla descarada
de las más elementales garantías penales. Así las cosas, se hacía posible
continuar con las cacerías de brujas impulsadas por modernos torque-
madas o por funcionarios amaestrados cuyos únicos ideales eran y son
el autoritarismo, el terrorismo punitivo y el irrespeto al ser humano.
Desde luego, en el plano procesal, también se observaba la desar-
ticulación del proceso penal convertido para la época en un debate
espectáculo -montado desde los estudios de las grandes cadenas de te-
levisión, los grandes emporios de periódicos y las radiodifusoras- como
supuesto "medio de lucha" contra la delincuencia, y cuyo objeto no
era la investigación de los hechos cometidos sino el establecimiento de
las características personales de los imputados (mafioso, terrorista, jefe
paramilitar o miembro de banda sicarial, etc.). A la par, los juicios se
volvieron oscuros laberintos atestados de folios incoherentes, que impe-
dían el ejercicio del derecho de defensa y el imperio del debido proceso;
los cargos contra los imputados se multiplicaban caprichosamente y se
confeccionaban procesos separados por los mismos hechos, para dotar
de mayor espectacularidad la acción de la justicia y lograr la imposición
de penas más elevadas -casi siempre los máximos-, con ausencia de la
más elemental técnica procesal y desconocimiento de principios básicos
de juzgamiento que, se supone, eran patrimonio de la civilización; todo
85 Así, por ejemplo, FERRAJOLI (Derecho y razón, págs. 820 y ss.), al caracterizar el
d e r e c h o de excepción en Italia.
514
ello orquestado por una Fiscalía - q u e algunos llamaban "a la colom-

biana"- convertida en juez y parte, que impedía la introducción de un
proceso penal verdaderamente acusatorio, de partes.
Así mismo, la prisión preventiva - q u e para entonces era la norma
general en este tipo de procesos- se volvió una forma de pena, sin im-
portar si se procesaba a un reconocido delincuente o a un hombre de
bien que -producto del azar, de alguna venganza secreta o del capricho
judicial- había caído en las temibles garras de una "Justicia" basada en
la delación, la extorsión y el chantaje procesales, las negociaciones de
pena forzadas y maquinadas por funcionarios inescrupulosos, la inversión
de la carga de la prueba, el secreto procesal y una inenarrable cadena
de arbitrariedades. A través de esos dédalos de infamia deambulaba el
derecho penal en Colombia a finales de siglo XX, con el fomento de
la arbitrariedad, la injusticia, la perversión de las instituciones, la co-
rrupción y la impunidad. Se había impuesto, pues, la razón de Estado
y el derecho punitivo se hundía en abismos tan terribles como los que
presenció el medievo.
I) EL C Ó D I G O PENAL DE 2 0 0 0
C o n el ascenso al p o d e r d e l liberal ERNESTO SAMPER PlZANO ( 1 9 9 4 -

1998) - u n o d e los más d e s a c r e d i t a d o s p r e s i d e n t e s q u e haya t e n i d o e l
país a lo largo d e l siglo XX, c u y o m a n d a t o estuvo p r e s i d i d o p o r n u m e -
rosos escándalos desatados a raíz de la i n j e r e n c i a de d i n e r o s ilegales
en los f o n d o s de su c a m p a ñ a p o l í t i c a - se i n t e n t ó j a l o n a r , u n a vez más,
el p r o c e s o de r e f o r m a p e n a l .
A tal efecto, mediante el decreto 1892 de 29 julio 1997 se confor-
mó una comisión interinstitucional, presidida por el entonces Fiscal
General de la Nación - e l también liberal A L F O N S O G Ó M E Z M É N D E Z - ,
encargada de "revisar integralmente el sistema penal colombiano, uni-
ficar la normatividad y proponer un texto único de proyecto de Código
penal, de Código de procedimiento Penal y de Código penitenciario"
(cfr., art. I o ). El organismo mentado fue, formalmente, instalado por
el presidente el día once noviembre 1997 en la ciudad de Bogotá y se-
sionó parcialmente durante dos días; no obstante, de forma abrupta, su
coordinador decidió no convocarlo nuevamente y optó, en compañía
de sus asesores más cercanos, por elaborar un proyecto de Código penal
(PCP-98) que se presentó a consideración del Senado de la República
donde fue radicado con el número 40, el cuatro agosto 1998, junto a
similares iniciativas en el campo procesal penal y penitenciario: pro-
yectos números 41 y 42 de igual fecha.
515
El Proyecto original constaba de dos libros dedicados, respectivamen-

te, a las Partes general (artículos Io a 99, repartidos en cuatro títulos) y
especial (artículos 100 a 464, contenidos en diecinueve títulos), cuyas más
significativas innovaciones son las siguientes: en primer lugar, aspiraba a
sistematizar la legislación penal dispersa en un solo estatuto punitivo que
reordenaba y armonizaba todo el articulado; en segundo lugar, pretendía
poner la legislación penal a tono con la Constitución de 1991, los tratados
internacionales suscritos por el Estado colombiano y las decisiones de
los más altos tribunales de justicia, en especial las de la Corte Constitu-
cional86. En tercer lugar, introducía diversas precisiones dogmáticas en
materia de normas rectoras -algunas no muy afortunadas-, dolo eventual,
contravenciones penales -buen número de las cuales volvía a erigirse en
delitos-, teoría de la culpa o imprudencia, concepción de la omisión,
concurso de personas en la conducta punible, causales de exclusión de
la responsabilidad penal - q u e recuerdan los modelos hispanos-, error
de prohibición e inimputabilidad. En cuarto lugar, unificaba todo el
régimen de sanciones penales al consagrar nuevas especies de castigo
y establecer como pena privativa de la libertad máxima la de cuarenta
años de prisión; al mismo tiempo, señalaba un lapso de veinte años de
internación máximo para inimputables. En quinto lugar, se pretendió un
replanteamiento de los bienesjurídicos objeto de tutela, con la propuesta
de una nueva distribución y fisonomía a los títulos de la Parte especial,
que se quiso encabezar con los atentados contra la vida y la integridad
personal, como es tradicional en los códigos penales liberales y no, como
en los estatutos autoritarios, con las figuras contra el régimen constitu-
cional y la organización estatal87. En sexto lugar, a tono con lo anterior,
se eliminaban del catálogo de mandatos y prohibiciones algunas figuras
punitivas y se introducían otras cuya necesidad era indiscutible, atendidas
las cambiantes circunstancias de la vida social y la evolución de las diversas
formas de delincuencia. En fin, en séptimo lugar, en términos generales,
se trataba de un proyecto que posibilitaba -pese a sus vacíos- un mejor
ejercicio de la actividad punitiva del Estado de cara al nuevo milenio,
sobre todo si se piensa en la caótica legislación vigente al momento en
que fue concebido.
86 Esto ha llevado a que se hable de la "constitucionalización del Derecho penal".
Críticamente, GROSSO GARCÍA (El concepto, págs. 77 y ss.) para quien "es sacando al juez
del C ó d i g o y llevándolo a la Constitución que se logra la constitucionalización del de-
r e c h o penal y no transcribiéndole la Constitución en el C ó d i g o " (pág. 84).
87 Muy crítico G R O S S O G A R C Í A (El concepto, págs. 94-97) que muestra cómo, pese
al cambio anunciado, el C. P. a p r o b a d o igual al Proyecto castiga de forma más severa

bienesjurídicos colectivos que los propios atentados contra bienesjurídicos individuales
c o m o la vida, t o d o lo cual lo lleva a calificar la reforma c o m o de "retórica".
516
El Proyecto, después de introducirle diversas modificaciones en la

discusión legislativa fue, finalmente, aprobado por el Congreso el día
catorce diciembre 1999 y, luego de algunas objeciones presidenciales
-solo en parte convincentes y parcialmente acogidas por el Congreso-,
fue de nuevo aprobado y sancionado por el presidente ANDRÉS PAS-
TRANA ARANGO (1998-2002) mediante la ley 599 de 2000 (24 de julio),
que entró en vigencia un año después de su promulgación en el Diario
Oficial, número 44097, de esa fecha, esto es, el 25 de julio 200188. De
todas formas, pese al esfuerzo realizado por los mentores del Código
-que contó con la intervención restringida de algún sector de la doctrina
nacional, encabezado por el Profesor N. AGUDELO BETANCUR y el autor
de esta obra, que pudo hacer algunas ligeras contribuciones en los de-
bates en el Congreso-, el país está lejos de haber logrado una reforma
de hondo calado a sus instituciones penales; es más, el Código no es
sustancialmente distinto del de 1980, sino que lo complementa, y trata
de recoger los aportes de la doctrina y la jurisprudencial producidos
durante el lapso en el cual rigió aquel.
Incluso, con la advertencia de que se presentaron importantes
avances dogmáticos en el campo de la teoría general de la conducta
punible -pues se recogieron los más notorios desarrollos de la dogmá-
tica posfinalista adobada de retoques funcionalistas, sin renunciar a
algunas ideas causalistas-, debe afirmarse que la redacción del título I
dedicado a las "Normas rectoras de la ley penal colombiana" no era del
todo satisfactoria; así mismo, el Código era muy duro desde el punto
de vista punitivo, pues así sea cierto que disminuía la pena privativa de
libertad máxima de sesenta a cuarenta años, también lo es que aumentó
los mínimos para diversas figuras punibles y endureció los criterios de
determinación judicial de la pena (cfr. arts. 61 y ss.)89. Igualmente, a
pesar de que en la reordenada Parte especial se observan nuevas figuras
después de incorporar todo el derecho penal complementario hasta
entonces vigente, no se profundizó lo suficiente como lo aconsejaba
un sano debate sobre el asunto.
Téngase en cuenta, además, que el texto finalmente aprobado no
fue cuidadosamente pulido y redactado, como lo aconsejaba una buena
técnica legislativa, por lo que se observan diversas falencias: algunas dis-
posiciones no fueron tituladas; se perciben errores en la nomenclatura;
existe falta de coordinación entre las Partes general y especial en algunas
88 Así, GÁLVEZ ARCOTE, "Acción e imputación", pág. 90.

89 Cfr. GROSSO GARCÍA, El concepto, págs. 100-101 que, con toda razón, afirma que
se trataba de "un Código Penal más drástico que el anterior, que se inscribe incuestio-
nablemente en el renacer del punitivismo con una clara tendencia eficientista.
517
materias, como sucede -a título de ejemplo- en tratándose de los tipos de

peligro abstracto proscritos en la primera de ellas, pero consagrados en la
segunda. Además, pese a que se introducen las contravenciones penales
como segunda modalidad de conducta punible, no se destinó ningún
apartado del Código para preverlas; incluso, se trata de un estatuto suma-
mente estricto en materia de pena pecuniaria -tendencia que también se
observa, de manera más marcada, en las reformas posteriores a su puesta
en vigencia-, no solo porque en la mayoría de los casos (aproximadamente
204 artículos de la Parte especial) se consagraba como pena acompañante
de la prisión -que, en definitiva, es la sanción predominante-, mientras
que solo en 42 disposiciones aparecía en su modalidad progresiva, lo que
demuestra que tal especie de sanción no es una verdadera alternativa a
la prisión, sino porque sus cuantías eran sumamente elevadas -llegaban
hasta 50.000 salarios mínimos legales mensuales-, lo que no dejaba de
ser exagerado en un país económicamente arruinado y con unas tasas
de desempleo superiores al 20 por ciento. Adicionalmente, el Proyecto
original - n i tampoco las normatividades que lo han modificado- no fue
tramitado como ley estatutaria (cfr. Const. Pol., art. 152) con trasgresión
del principio de legalidad en su modalidad de reserva; además, no deja
de ser un grave yerro histórico haber promulgado un Código penal sin
actas90, elaborado por legisladores que no le dieron la cara al país para
debatir con profundidad la filosofía que animaba a las nuevas instituciones,
pues se olvidó lo que ha dicho la doctrina sobre las actas de los códigos:
"siempre han resultado de gran utilidad esta clase de antecedentes, pues
es precisamente el por qué de una determinada reforma lo que fija la
premisa fundamental para establecer su necesidad y entrar en el debate
sobre las razones que la fundamentaron, abriéndose a partir de allí el
consiguiente horizonte de proyección tendiente a comprender el papel
que juegue dentro de la sociedad y el sistema político yjurídico donde y
en el cual va a aplicarse"91. En fin, pese a que el balance general que se
puede hacer del Código penal de 2000 es parcialmente positivo, sobre
todo si se le compara con la legislación vigente al momento de su pues-
ta en vigencia, esto no significa que se haya expedido una codificación
completamente ajustada a las necesidades del momento que, de verdad,
se torne en la herramienta idónea para hacerle frente a la galopante cri-
minalidad organizada; se requería - ¡ y el clamor todavía persiste!-, pues,
una transformación a fondo de todas las instituciones penales92.
90 Cfr. G R O S S O G A R C Í A , El concepto, págs. 36-37.

91 Así, GÁLVEZ ARCOTE, "Acción e imputación", pág. 90.
92 Cfr. G R O S S O G A R C Í A , La reforma del sistema penal, págs. 155 y ss.; el mismo, El con-
cepto, págs. 71 y ss., 91 y ss., que califica la reforma c o m o de expansionista, eficientista

y punitivista (pág. 91).
518
J) LA REFORMA DE 2 0 0 4 : HACIA UN DERECHO PENAL EXPANSIONISTA
Como resultado de la actividad del Congreso durante la legislatura

de este año, se expidió un nuevo Código de procedimiento penal93 y
una Ley que modificó, una vez más, el Código penal de 200094 con el
pretexto de adaptarlo a las exigencias que comporta la introducción
de un sistema acusatorio en materia procesal penal.
Desde luego, lo llamativo es que esas transformaciones legales no
hayan sido fruto del libre debate de ideas y de una discusión políti-
co criminal previa por parte de políticos, académicos y legisladores
vernáculos, sino producto de la imposición por parte del Gobierno
de los Estados Unidos. Así se dispuso, expresamente, en el llamado
"Plan Colombia", que la Administración del ex presidente Bill Clinton
diseñó para el país, más concretamente en el acápite destinado a Ad-
ministración de Justicia que aparece en el documento oficial donde se
plasma dicha estrategia95; por supuesto, todo ello inscrito en el marco
de un derecho penal máximo 96 que, en su modalidad del mal llamado
"derecho penal de enemigo" 97 , retomara todos sus bríos en el mundo
contemporáneo tras el fatídico once de septiembre - c o n su réplica
española de marzo de 2004— y la guerra contra Irak, que en Colombia,
encontró terreno abonado.
1. Apuntes sobre las reformas sustantivas. Dentro del paquete normati-

vo sobresalen los cambios al Código Penal de 2000 que se suman a las
múltiples innovaciones sufridas por el mismo hasta ese momento, de
los que debe decirse lo siguiente:
En primer lugar, se introdujeron disposiciones legales contrarias
a la Constitución98. En efecto, pese a que de conformidad con el Acto
legislativo 03 de 2002 Art. 4 o , el órgano legislativo sólo estaba autoriza-
do para reformar el C. P. en lo atinente a la introducción del sistema
acusatorio y esa fue la materia de la que se ocupó el Proyecto debatido
93 Cfr. Ley 906 de 31 agosto 2004.

94 Se trata de la Ley 890 de siete julio 2004, publicada en el D. O. núm. 45602.
95 En efecto, en el texto oficial en español del Plan Colombia (1999), concreta-
mente en el acápite IV destinado "reforma del sistema judicial y la protección de los

derechos humanos", se alude expresamente al tema. El documento se puede consultar
en: http://usembassy.state.gov/Colombia/wwwsplco.shtml.
96 Véase S I L V A S Á N C H E Z , La expansión del Derecho penal, 2a ed., págs. 25 y ss.
97 Sobre ello, JAKOBS/CANCIO MEHÁ, Derecho Penal de enemigo, págs. 78 y ss.; APONTE
CARDONA, Krieg und Feindstrafrecht, págs. 126 yss.

98 No obstante, tras la revisión pertinente, la Corte Constitucional dijo en casi
todos los casos lo contrario. Cfr., entre otras, sents. C-193 de tres marzo, C-194 de dos
marzo, C-238 de quince marzo, C-239 de quince marzo, C-783 de 28 julio y C-897 de 30
agosto, todas de 2005.
519
por el Congreso, la Ley 890 no respetó esa exigencia cuando se ocupó

de otros asuntos completamente distintos a los ya dichos (cfr. Const.
Pol., art. 158). Por ejemplo, el art. 7° introdujo un nuevo art. 320Aal
C. P., a cuyo tenor se castigaba el "ejercicio arbitrario de la custodia de hijo
menor de edad", acriminación saludable desde la perspectiva político
criminal pero que nada tenía que ver con la materia indicada.
Así mismo, modificó los arts. 63 y 64 en materia de los sustitutivos
penales de la suspensión de la ejecución de la pena privativa y de la
libertad condicional (cfr. arts. 4 y 5) y dispuso que esos beneficios que-
dan supeditados al "pago total de la multa " impuesta en la sentencia; se
cambió el lapso de pena descontada para disfrutar de la libertad con-
dicional -ahora de las 2 / 3 partes, antes de las 3 / 5 - ; se estableció que
su concesión quedaba sujeta a "la valoración de la gravedad de la conducta
punible" - c u a n d o la norma derogada señalaba, a título de conquista
fundamental en esta materia, que "no podrá negarse el beneficio de
la libertad condicional con base en las circunstancias y antecedentes
tenidos en cuenta para la dosificación de la pena"-; y, para culminar, se
indicó que el período de prueba se puede incrementar "hasta en otro
tanto" cuando fuere inferior a tres años, etc., materias que tampoco
estaban ligadas causalmente con la razón de ser de la reforma y que,
además, recortaron de manera burda los principios propios del derecho
penal liberal en este ámbito.
De igual forma, los arts. I o , 2o y 14 de la ley 890 acrecentaron el
máximo de la pena privativa de la libertad de prisión de cuarenta a cin-
cuenta años y, en los casos de unidad y pluralidad de acciones típicas,
hasta sesenta; además, sin que tampoco se vieran los nexos claros con
la introducción del sistema acusatorio, de un plumazo, se incremen-
taron todas las penas previstas en la Parte Especial en la tercera parte
del mínimo y en la mitad del máximo.
En segundo lugar, se produjeron diversos desbordamientos al ejerci-
cio de la potestad punitiva del Estado: c o m o las leyes 890 y 906 crearon
nuevas figuras punibles, aumentaron los mínimos y los máximos para
todas las penas, endurecieron los sustitutivos penales e introdujeron
todo un nuevo rito procesal que comportaba un vuelco fundamental
en esta materia, era evidente que esas materias se relacionan con los
"Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos
y recursos para su protección" y tocaban de lleno con la "Administración
de justicia", c o m o para exigir que se hubieran tramitado como leyes
estatutarias".
99 Los arts. 152 y 153 de la Const. Pol., recuérdese, r e c o g e n el m o d e l o introducido
p o r la Constitución española de 1978 en cuyo art. 81 se dice que son "orgánicas" las leyes
520
TEORÍA DE TA (TENCIA DEL DERECHO PENAL
De igual forma, se produjeron transgresiones a los principios de

legalidad y taxatividad, tanto del supuesto de hecho como de la con-
secuencia jurídica (cfr. Const. Pol., arts. 28, 29 y 34; C. P, arts. 6 y 10).
En relación con las descripciones típicas es evidente como, luego de
faltar a las más elementales pautas de una buena técnica legislativa, se
crearon tipos penales indeterminados, borrosos, gaseosos100. El art.
454C, previo un castigo de 4 a 12 años de prisión para quien "por cual-
quier medio impida o trate de impedir la celebración de una audiencia pública
durante la actuación procesal", comportamiento también previsto como
falta disciplinaria (C. de P. R, art. 143); cosa semejante ocurrió con los
entonces nuevos arts. 454Ay 454B del C. P. que introdujo el art. 13 de la
Ley, en materia de amenazas sobre los testigos, alteración o destrucción
de material probatorio, etc.
Desde luego, cuando se dispuso la imposición de penas de prisión
de seis a doce años para delitos como el falso testimonio (cfr. art. 8°
de la Ley), también se desconocieron los mandatos citados y se vulne-
raron los principios de proporcionalidad -para el caso referido a las
consecuencias jurídicas—y de teleología de las sanciones penales (cfr.
C. P, arts. 3, 4 y 5).
2. Apuntes sobre las reformas procesales. Sin duda, a grandes rasgos y desde
una perspectiva teórica, el C. de P. P. expedido en 2004 se compadece
con las notas propias de un sistema "acusatorio"101: el poder de decisión
(lajurisdicción) pertenece al órgano estatal (eljuez) -aunque en ciertos
modelos acusatorios se da amplia cabida al jurado de conciencia, que apa-
rece como connatural a este sistema-; el poder de iniciativa corresponde
a un órgano distinto del juez (modernamente el ministerio público o
"relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas", dentro de las
cuales quedan incluidas sin e x c e p c i ó n alguna las penales, tal c o m o lo han r e c o n o c i d o
de manera unánime el Tribunal Constitucional y la Doctrina hispana. Cfr., p o r todos,
D O V A L P A Í S , Posibilidades y límites, págs. 36 y ss. c o n abundantes citas; C U E L L O C O N T R E R A S ,
El Derecho penal español, págs. 176 y 177.
100 Un buen e j e m p l o de ello, f u e el art. 12 de la ley 890 que castigaba - c o n la
misma pena del "fraude a resolución j u d i c i a l " - al "asistente a audiencia ante e l j u e z

que ejerza la función de control de garantías, ante el j u e z de c o n o c i m i e n t o , ante el
tribunal o la Corte Suprema de Justicia, que se niegue deliberadamente a cumplir las órdenes
del juez o magistrado", pese a que el C. de P. P. e x p e d i d o preveía esa conducta c o m o falta
disciplinaria (cfr. art. 143 de la ley 906). Era tan evidente la trasgresión a la Carta que
un organismo tan conservador, c o m o la Corte Constitucional de entonces, se atrevió a
declararla inexequible mediante sent. C-897 de treinta agosto 2005.
101 Así, B E R N A L A ( : E \ " E D O , "El sistema procesal penal acusatorio", en Derecho penal
liberal, págs. 83 y ss.; L E O N E , Tratado, Vol. I, págs. 21 y ss.
521
ministerio fiscal); el proceso penal no puede iniciarse sin la acusación-

una vez formulada ésta el juez no está condicionado ni por el ulterior
desarrollo del proceso, ni por la voluntad del acusador; el juez se limita
a examinar las pruebas aportadas por la acusación, restringiéndosele su
libertad probatoria e investigativa; el proceso se desarrolla según los prin-
cipios del contradictorio (con evidente posición de igualdad entre ambos
contendientes: acusador y defensor); reinan la oralidad y la publicidad
del debate; y, para culminar, supone la libertad personal del acusado hasta
la sentencia. Sin embargo, la prédica oficial en el sentido de que se ha
introducido tal patrón procesal se resquebraja cuando se observan, en
todo el entramado legislativo, vacíos o fisuras como los siguientes, que
desdicen bastante de ese modelo teórico:
En efecto, en primer lugar, después de tomar férreas medidas de
descongestión -se introdujo con algunas limitaciones y con base en una
reglamentación en extremo casuística el principio de oportunidad; se
ordenó el archivo de las investigaciones previas en las que ya habían
transcurrido cuatro años desde la comisión de la conducta, salvo ca-
sos graves expresamente mencionados y se redujeron los términos de
prescripción y caducidad; etc. (cfr. arts. 321 y ss., 531 declarado inexe-
quible 102 )-; en fin, el legislador se dejó llevar por el terrorismo punitivo
en evidente contradicción con la filosofía propia de un modelo que
persigue, justamente, lo contrario: despenalizar conductas para que la
persecución penal recaiga sobre los hechos más graves y el sistema penal
sea más eficaz y mesurado, menos arbitrario y más democrático.
En segundo lugar, es indiscutible que el texto del Código -como
sucede hace muchos años con las leyes colombianas en estas materias-
abunda al enunciar los Principios rectores y garantías procesales en su
Título preliminar (cfr. arts. 1 a 27) los que, no siempre de la manera
más coherente, se desarrollan a lo largo y ancho del articulado. Sin
embargo, cuando se piensa en la realidad colombiana estas declara-
ciones programáticas terminan en el papel, son mera música celestial,
pues lo que en teoría aparece saludable en la práctica es desastroso; los
postulados son, pues, sólo la fachada para encubrir un sistema penal
afincado en el terrorismo punitivo y penetrado por la corrupción; que,
además, carece de recursos suficientes para poner en marcha semejante
programa legislativo, etc. Obvio, llenar de axiomas los códigos penales
es una estrategia demagógica que enmascara la forma aparatosa como
funciona el sistema penal; es hacer un ejercicio inútil que sólo sirve
para manejar dobles discursos políticos y legislativos; en fin, es utilizar
la herramienta legal como vehículo al servicio de intereses partidistas
102 Cfr. sent. C-1033 de seis diciembre 2006.
522
no confesados y del clientelismo y, de paso, cumplir los dictados que

señalan quienes controlan las riendas del poder mundial.
En tercer lugar, se concibió como interviniente dentro de la ac-
tuación a la Procuraduría general de la Nación (cfr. acto leg. 03 de
2003, art. 2°; Const. Pol., art. 277), pese que se trata de un sujeto que
no tiene cabida en un auténtico sistema acusatorio que busca el libre
contradictorio entre las partes, dotado de agilidad y celeridad; así, pues,
se ha consolidado la figura de un Ministerio público calificada como un
verdadero "francotirador" 103 , que entra en escena cuando le interesa y
casi siempre a cumplir mandados políticos o favores personales. A este
propósito, recuérdese, tampoco se logró introducir una defensoría
pública robusta que asegure la real operancia del sistema, pese a las
declaraciones legales en sentido diverso (ley 941 de 2005).
En cuarto lugar, el modelo adoptado le otorga facultades de policía
judicial a múltiples organismos e instituciones (cfr. arts. 201 a 203) lo
que genera un enorme desgaste institucional y de recursos, lejos de la
introducción de un cuerpo técnico, científico, unificado, preparado,
con recursos para operar a lo largo y ancho del país, etc., que pueda
monopolizar esas actividades.
En quinto lugar, otro de los pilares de la reforma fue la justicia
"negociada", "pactada" o "convenida" (el plea bargaining) copiada de los
modelos propios del common law, o sistema en cuya virtud los inculpados
de un delito "negocian" los términos de la acusación y obtienen una
reducción de las imputaciones o de la pena, a cambio de una declaración
de culpabilidad que evita la realización del juicio conjurados 104 (cfr.
arts. 10 inc. 5 o , 348 y ss.). Obviamente, pese a que según las previsiones
legales estas figuras deben respetar los "derechos constitucionales", las
mismas son sólo letra muerta: se renuncia a esas prerrogativas a cambio
de "gabelas punitivas" y, normalmente, los imputados se vuelven vícti-
mas de la total perversión burocrática y policial105. Desde luego, es de
esperar que con la figura introducida - e n parte similar a previsiones del
derecho comparado 106 - un porcentaje muy alto de los casos ventilados
termine por esta vía y la intervención judicial se torne excepcional, para
dar cabida a unajusticia utilitarista que sacrifica la dignidad del hombre
en pro de la eficacia y de un rampante practicismo, que mucho desdice
del Estado de derecho 107 .
103 Cfr. VARGAS, La Fiscalía general de la Nación, p á g . 100.

104 Sobre ello, L Y N C H , "Plea Bargaining: El sistema", págs. 2 9 3 y ss., en especial la
nota del traductor que aparece en la pág. 294.
105 Cfr. F E R R A J O L I , Derecho y razón, pág. 748.
106 Cfr. L Y N C H , "Plea Bargaining. El sistema", pág. 298.
10 ' Sobre ello, S C H Ü N E M A N N , "¿Crisis del Procedimiento penal? (¿Marcha triunfal
del procedimiento penal americano en el m u n d o ? , en Temas actuales, págs. 288 y ss.
523
En sexto lugar, tampoco se introducen losjurados populares, institu-

ción connatural a este modelo, pues el forzado hacedor de las leyes -de
manera solapada- sólo incluyó la figura dentro del listado de órganos
que administran justicia y dejó su intervención deferida a la Ley (art. 31
num. 8). Por supuesto, cuando se tienen en cuenta las difíciles condi-
ciones de orden público imperantes en Colombia, es apenas previsible
suponer que ella nunca va a desarrollar esta materia, así el art. 116 de
la Const. Pol. esté animado por otros ideales.
En séptimo lugar, en tal cuerpo legal tampoco se preserva el axioma
fundante es la libertad personal del imputado hasta la sentencia, pues
gran parte de los delitos tiene señalada la detención preventiva como
medida de aseguramiento (cfr. arts. 306 y 313) y la consiguiente priva-
ción de la libertad -salvo, claro está, que se acuda a uno de los eventos
de sustitución señalados en el art. 314-, pese al carácter "excepcional"
que, según los arts. 2 y 295, se predica de la privación de la libertad.
Desde esta perspectiva, pues, no se puede afirmar que el patrón acogido
sea completamente acusatorio, porque, a pesar de las declaraciones
formales, se hace algo completamente distinto a lo señalado108.
En octavo lugar, pese a que se consagran de manera amplia los
mecanismos propios de la Justicia restaurativa -entendida como "todo
proceso en el que la víctima y el imputado, acusado o sentenciado par-
ticipan conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones
derivadas del delito en busca de un resultado restaurativo, con o sin la
participación de un facilitador"- (arts. 518 y ss.), las previsiones legales
son mero papel mojado si se tiene en cuenta que se carece de recursos
para poner en marcha este engranaje.
En fin, en noveno y último lugar, más allá de las buenas intenciones,
es evidente la falta de verdaderas herramientas para asegurar la protec-
ción de las víctimas; además, tampoco le ayuda a un sistema penal acu-
satorio la forma como se ha introducido la figura del agente encubierto
o provocador (art. 242), una institución cuestionada ampliamente por
la doctrina especializada y que se ha prestado para tantas iniquidades
e injusticias109. Así mismo, cuando se aborda tan trascendental asunto,
no debe olvidarse que nada se hizo para modernizar el sistema peni-
íos p r u e k a <je e i ] 0 era el exabrupto contenido en el art. 449 inc. 2 del texto original,
que - e n tratándose de delitos de competencia de la d e n o m i n a d a Justicia Especializa-
d a - disponía la privación de la libertad de quien era declarado inocente al momento de
anunciar el sentido del fallo, hasta que la sentencia absolutoria estuviera debidamente
ejecutoriada! .Afortunadamente, mediante sent. C- 1260 de c i n c o diciembre 2005, la
n o r m a fue declarada inexequible.
109 Cfr. ZAFFARONL "Consideraciones acerca de la figura del 'agent provocateur'",
págs. 7 y ss.
524
tenciario que, como lo ha reconocido la propia Corte Constitucional,

es escenario de las más crudas violaciones a los derechos humanos y
vive en medio de un "estado inconstitucional de cosas"110.
K ) HACIA UNA VERDADERA REFORMA PENAL. La caracterización an-
terior pone de manifiesto la urgencia de emprender una auténtica

transformación de las instituciones penales patrias que se compadezca
con las realidades social, antropológica, política y económica impe-
rantes; ya es hora, después de más de siglo y medio de frustraciones,
de que el legislador deje de mirar hacia afuera, para incorporar al
derecho positivo las que se cree son las corrientes de moda, y piense
en la propia problemática. Es indispensable expedir un derecho penal
realmente humanista e igualitario, que tome en cuenta la protección de
los intereses colectivos y no el beneficio de las minorías usufructuarias
del poder, como hasta ahora; este cometido es todavía más imperioso
en relación con la Carta Fundamental actual, urgida de un adecuado
desarrollo en este ámbito.
Ojalá que los cambios futuros se emprendan de manera ordenada
y con el respeto de las reglas propias de una buena técnica jurídica; el
país está cansado de la improvisación y los desaciertos, de legislaciones
amañadas elaboradas a espaldas de la opinión pública, en claustros
cerrados, hasta los que no llegan la controversia y el debate; llegó el
momento en el que muchas producciones jurídicas deben ser confron-
tadas y discutidas, para dejar atrás el criterio de autoridad que impide
la democratización y la polémica abierta. También los sociólogos, los
filósofos, los estudiantes, las amas de casa, los obreros, las congregacio-
nes religiosas, los psicólogos, etc., deben ser oídos cuando se legisla; los
cambios requeridos no pueden llevarse a cabo si dicho cometido se les
encomienda solo a juristas, convencidos de que su pedante "ciencia"
no es susceptible de discusión alguna.
Valdría, pues, la pena impulsar un amplio debate entre los estudiosos
llamado a hacer los necesarios ajustes para -sobre la base del camino
andado- corregir los desaciertos y mejorar los logros, más allá de lo
que pretende una crítica a veces destructiva, empeñada en restarle im-
portancia a aportes que solo buscan contribuir en algo a fortalecer las
debilitadas instituciones actuales. Urge, pues, repensar todo el sistema
penal con una lente verdaderamente garantista y democrática, de tal
manera que la ley penal se ajuste a los modernos avances y preserve la
dignidad de la persona humana, lo que no se logra con meras declara-
ciones de principios, sino con desarrollos concretos y reales; ello se hace
más evidente ahora que, ante las arremetidas del terrorismo, se le ha
110 Así, sent. T-153 de 28 abril 1998.
525
dado rienda suelta a un derecho penal autoritario, como lo evidencian

recientes reformas legislativas y constitucionales en este ámbito, esto
es, un derecho penal de enemigo que se mueve entre dos escenarios:
la paz y la guerra111, en el marco del expansionismo hoy de moda.
Naturalmente, el hecho de que el C. P. sea sometido a tantas modi-
ficaciones -la mayoría de ellas improvisadas y caóticas, sin descontar los
desaciertos del legislador original-y de que se haya expedido un C. de P. P.
sin pensar en una verdadera tarea de coordinación entre ambos cuerpos
legales112 muestra, a las claras, que el derecho punitivo colombiano va
camino de la descodificación, con la consiguiente vulneración del prin-
cipio de legalidad en su modalidad de reserva de ley, pues en lugar de
ser un sistema cerrado se ha convertido en un amasijo de disposiciones a
ratos incoherente, gaseoso, alejado de los principios que -se dice- deben
orientar la actividad legislativa y, por ende, la tarea hermenéutica. Urge,
pues, en el plano metodológico, expedir verdaderos códigos penales, esto
es, cuerpos únicos y exclusivos de disposiciones penales claras y simples
sistemáticamente organizadas113 desde una perspectiva constitucional,
acorde con los principios que limitan el ejercicio de la actividad punitiva
del Estado [cfr. capítulo segundo] y que busque la racionalidad de todo el
sistema. Es esta, pues, la única manera de poner fin a un derecho penal en
expansión, vicio de los tiempos "modernos" del que no escapa tampoco
el legislador nacional, ahora manipulado por intereses ajenos y carente
de independencia; casi siempre dispuesto a acceder a las exigencias del
detentador de poder turno.
En fin, de cara la reforma en el ámbito procesal penal debe decirse
que es urgente adoptar correctivos para que el sistema -que, en todo
caso, representa un notable avance cuando se piensa en las legislaciones
precedentes- adoptado no colapse; para ello, obvio es decirlo, se requiere
voluntad política para poner en ejecución no sólo las transformaciones
legales requeridas sino tomar las decisiones que es necesario adoptar.
111 Cfr. A P O N T E C A R D O N A , " D e r e c h o penal de e n e m i g o " , en Derecho penal liberal,
págs. 28 y ss.; el mismo, Krieg und Feindstrafrecht, págs. 351 y ss.

112 La armonización entre los cuerpos legislativos material y procesal se impone si se
quiere preservar el postulado de legalidad y, por ende, la Carta Fundamental. Con razón,
pues, señala P A S T O R (Recodificaciónpenal, págs. 255 y 256): "...en tanto que partes de una
misma rama del orden jurídico, deben estar en concordancia, y hacia el derecho de la
organización judicial que debe estar contenido en el mismo C ó d i g o Procesal Penal y en
sintonía c o n él, pues se trata de reglas necesarias para predisponer los cuerposjudiciales
requeridos para desarrollar el derecho procesal penal y aplicar el derecho penal sustantivo.
La sistematicidad, accesibilidad e inteligibilidad de los preceptos procesales responde a la
inseparabilidad que hay entre ellos y las disposiciones sustantivas y al h e c h o de que consti-
tuyen siempre también coacción estatal c o n motivo de un supuesto h e c h o punible...".
113 Cfr. PASTOR, Recodificación penal, p á g . 254.
526
VI. LA DOCTRINA PENAL EN COLOMBIA
Con miras a complementar la exposición anterior es importante

bosquejar, a grandes trazos, cuál ha sido la evolución de la doctrina
penal nacional cuyas elaboraciones comenzaron hace ya más de cien
años durante los que los escritos penales han alcanzado, por momentos,
desarrollos de significación, aunque se echa de menos la originalidad
y la autenticidad en los planteamientos. Desde luego, esta tarea se
dificulta porque hasta el presente no se ha emprendido un estudio
verdaderamente crítico del pensamiento penal colombiano que permita
precisar sus alcances y sus limitaciones114; no obstante, sin la pretensión
de emprender tal tarea, pueden señalarse tres momentos diferentes en
la evolución del ideario penal, que no necesariamente coinciden con
el desarrollo legislativo, como se expone a continuación.
A ) FASE CLÁSICA
Corresponde al período inicial del derecho penal nacional, que

llega hasta la década de los años treinta del siglo XX, durante el que
imperaron las doctrinas propias del derecho penal clásico europeo; el
autor más representativo de este momento histórico lo fue, sin duda,
J. V. C O N C H A (1867-1929), considerado el "Padre del derecho penal
colombiano" quien, por primera vez en los anales del derecho penal
patrio, publicara un breve Tratado de derecho penal (1897) dedicado a las
partes general y especial - c o n posterioridad incluyó los principios básicos
del derecho procesal penal-, del que se hicieron sucesivas ediciones
durante un lapso de treinta y dos años, en la última de las cuales (1929)
se observan no pocas modificaciones del texto original. Para acercarse
un poco al ideario penal del momento, bien vale la pena transcribir unas
palabras suyas, extraídas de la "Advertencia" que, a manera de prólogo
del libro, consigna: "nuestra tarea ha sido modesta, y se ha reducido a
aprovechar los estudios de los más recientes y renombrados escritores
114 Con razón, al hacer hincapié en este f e n ó m e n o , se ha dicho: "a no dudarlo,
el estudio analítico y crítico del pensamiento penal c o l o m b i a n o está p o r hacerse, y en

verdad que constituye una necesidad para que sea posible determinar cuáles han sido
su secuencia ideológica, sus variantes filosófico-jurídicas, sus fines específicos en los
diversos m o m e n t o s sociopolíticos p o r los que ha atravesado y, principalmente, deter-
minar si los cambios de corrientes doctrinarias han servido para avanzar en el logro de
un sistema penal másjusto, respetuoso de los principios de dignidad humana, legalidad
y culpabilidad c o m o f u n d a m e n t o de la responsabilidad punitiva para evitar el abuso
del p o d e r en los estados de d e r e c h o . Cfr. GÁLVEZ ARCOTE y A A . W . , "Hacia un d e r e c h o
penal real", pág. 405.
527
europeos, sin olvidar aquellos otros cuyos escritos, si bien datan de

años más lejanos, se cuentan entre las obras magistrales o clásicas de
la ciencia penal moderna, tales como los del profesor R O S S I , fundador
de la escuela ecléctica en materias penales, á que pertenecen hoy el
mayor número de escritores espiritualistas que se apartan del sistema
positivista de C O M T E y sus discípulos, o de la teoría determinista de
L O M B R O S O , M A U D S L E Y y demás contemporáneos que en una ú otra
forma, ó por distintos caminos, llegan a la negación del libre albedrío,

base de toda responsabilidad penal y, de consiguiente, de todo sistema
racional y moral de penalidad"115.
Como puede verse, partía aquel autor de la Escuela Clásica del dere-
cho penal -cuyos principios difundió desde su cátedra de la Universidad
Nacional de Colombia a partir de 1891- y se apoyó en los escritos de
E CARRARA, A . BLANCHE, R . G A R R A U D , P R O A L yj. E. BOITARD116; no otra
cosa podía esperarse de quien defendía la existencia del libre albedrío
al exponer el derecho de castigar aunque, paradójicamente, a más del
criterio de justicia, acudía a la noción de utilidad para explicar la pena.
En efecto, al adoptar una posición sincrética, decía: "la pena debe en-
cerrarse en los límites de la justicia y la utilidad; nada más de lo justo;
nada más que lo útil, debe ser la fórmula de todo sistema penal"117.
Esto significa que no rechazaba completamente las concepciones de-
terministas entonces imperantes, lo que parece explicar la inclusión de
algunas de las instituciones positivistas en el proyecto de Código Penal
que él elaboró [cfr. supraV, F)].
No obstante, el reinado del clasicismo encontraría pronto sus primeros
obstáculos gracias al notable estudio de A . A R A G Ó N (1872-1956) -quien
profesó la cátedra en la Universidad del Cauca-, intitulado Elementos de
criminalogía y ciencia penal (1934) 118 ; este libro agota todo el estudio de
la Parte general y sienta las bases para el examen de la especial con base
en un sistema expositivo parecido al de J. V. C O N C H A , aunque se trata
de una investigación muy bien documentada que muestra a un cultor
de estas disciplinas que hace gala de una cultura jurídica envidiable.
Pero no es solo este aspecto el que distingue su trabajo del de aquel
expositor; A . A R A G Ó N es un defensor a ultranza de las concepciones
mixtas del derecho penal y, por ello, plantea una síntesis entre clasicismo
y positivismo que para el momento era verdaderamente avanzada en
115 CONCHA, Tratado, V ed., págs. V y VI.

116 CONCHA, Tratado, I a ed., pág. VII.
1 1 7 C O N C H A , Tratado, V ed., págs. 12 y 14.
118 El título de la obra no parece del t o d o preciso, pues el mismo autor se encarga
de señalar que entiende p o r "criminalogía" la "ciencia penal" (cfr. A R A G Ó N , Elementos,

pág. 12).
528
el penalismo nacional. En efecto, luego de afirmar que "es el derecho

natural, interpretado por la recta razón, el que puede dar en definitiva
las únicas normas seguras para juzgar la licitud o ilicitud de los actos
humanos"119, y postular que "tenemos la convicción de que la idea
cardinal de la responsabilidad quedará siempre como base de todo
sistema represivo"120, se afilia a las concepciones mixtas de la pena: "la
solajusticia absoluta, permanente e inmutable, no basta para legitimar
por completo la imposición de las penas sociales, sino que es necesario
el otro factor de la utilidad pública"121. Ello parece obvio, pues, pese a
defender con ahínco los principios clásicos, reconoce que la Escuela
positiva ha hecho innumerables aportes que era necesario mantener:
"no podemos menos de reconocer que los estudios de los penalistas
de la Escuela positiva, ya en Italia (donde nació y tiene sus más altos
representantes), en Alemania, en Suiza, en Francia y España, han traído
muchas rectificaciones y puesto de relieve muchos puntos de vista, que
son hoy cánones de todo un sistema represivo y correccional" 122 .
En fin, al recoger la tesis que a manera de balance formulara E. FERRI
hacia el final de sus días (1928), se atreve a plantear las "perspectivas"
sobre las que supone debe discurrir la ciencia penal y clama por un
sistema que no obligue a "ver en todo delincuente un anormal, como
afirma LOMBROSO, ni declarar que lajusticia penal nada tiene que ver
con los agentes anormales, como hizo V. MANZINI en el Parlamento
italiano"123.
En síntesis, pues, la fase clásica del derecho penal colombiano
concluye con una figura cimera que, al asumir una postura a caballo
entre J. V. CONCHA y los más enconados positivistas, lleva el derecho
penal a un elevado nivel de erudición que es necesario rescatar para
la historia de esta disciplina. Justamente, una de las consecuencias
nefastas del positivismo fue la de arrinconar en el olvido a pioneros,
que como A. ARAGÓN, con infinita humildad y sabiduría, se esforzaban
por hacer significativos aportes. Otros cultores del derecho penal - q u e
desde luego precedieron a los estudiosos acabados de mencionar- como
D . PORRAS (t 1 8 8 9 ) y j . P . RESTREPO, que poseían un elevado nivel de
erudición, no llegaron a publicar obras de conjunto y cumplieron el

papel de comentaristas de la legislación o reformadores; justamente,
119 Cfr. ARAGÓN, Elementos, págs. 10 y ss.

120 Cfr. ARAGÓN, Elementos, pág. 428.
1 2 1 A R A G Ó N , Elementos, pág. 14.
1 2 2 A R A G Ó N , Elementos, pág. 429; en este lugar, hace un listado de todas las contribu-
ciones del positivismo y reitera que " c o m o se ve, es enorme el aporte que los penalistas
de esta escuela han traído a la sistematización científica de esta materia".
1 2 3 A R A G Ó N , Elementos, pág. 433.
529
al primero de ellos se debe la confección de un proyecto de Código

penal ya mencionado [cfr. supra, V, E)] y, al último, la redacción del
Código penal de 1890.
B ) FASE DEL POSITIVISMO
Puede denominarse así al lapso de tiempo durante el que un gru-

po de autores publicó una nutrida producción académica, en la que
se perciben en mayor o menor medida influencias de la concepción
positivista italiana, que tanto ascendiente tuviera en el Código penal
de 1936.
Este período se inicia cuando J. GUTIÉRREZ G Ó M E Z , secretario de la
Comisión Redactora de esa normatividad y profesor de la Universidad
Externado de Colombia, publica sus Comentarios al Código Penal colombiano
(1940), con apoyo en el pensamiento ferriano, aunque por momentos
asume posiciones clásicas124. Luego es secundado por el profesor de la
Universidad Libre, L. C. PÉREZ (1911-1998), con su libro Nuevas bases
del derecho criminal (1947) 125 , uno de los más brillantes expositores de la
época, quien, destacándose por su creatividad y notable actitud crítica,
pudo jalonar los desarrollos dogmáticos del período posterior126; a su
prolífica pluma se deben, además, el Derecho penal colombiano (publicado
en 4 ts., entre 1956 y 1959, el último de los cuales dedicado a la Parte
general), y un Manual de derecho penal (1962), que deben ser clasificados
como parte de la doctrina del período. Sin embargo, así L. C. PÉREZ
critique el positivismo127, también es cierto que no pudo eludir sus in-
flujos, como no le era posible a quien comentara una codificación como
la del año 36; a ello se agrega, que la obra carecía de una sistemática
definida, pues tanto acudía en esta fase a las enseñanzas ferrianas como
a las de los grandes expositores clásicos, y aún dogmáticos.
No obstante, la primera investigación que abordó en su conjunto tal
legislación fue la del profesor de la Universidad Pontificia Bolivariana
de Medellín, A . M. VÁsoi F.Z A B A D (1903-1962), intitulada Tratado de
derecho penal colombiano, de la que se alcanzaron a publicar un volumen
de la parte general y dos de la especial (1949-1953)128; este autor, quien
no puede ser calificado como positivista en sentido estricto, sumó tales
124 Véase G U T I É R R E Z G Ó M E Z , Comentarios, págs. 25 y ss.

125 Citado en la bibliografía del capítulo.
126 A partir de la primera edición de su Manual (1962, págs. 73 y ss.), inicia el viraje
hacia la dogmática penal.

127 Cfr. Derecho penal colombiano, t. IV, 1959, págs. 80 y ss.
128 En adelante, véase la bibliografía general.
530
ideas a su concepción clásica, lo que le permitió hacer importantes

aportes al entendimiento de la codificación, amén de que llamó la
atención sobre la dogmáticajurídico-penal 129 .
Pero fue con C. L O Z A N O Y L O Z A N O ( 1 9 0 4 - 1 9 5 2 ) , profesor de la
Universidad del Rosario y director del Instituto de Ciencias Penales de
la Universidad Nacional, con quien la concepción determinista alcan-
zó su más alto grado con la publicación de la obra Elementos de derecho
penal ( 1 9 5 0 ) , que solo podía ser escrita por un notable conocedor de
las doctrinas italiana y francesa de la época. Con razón, el brillante co-
misionado de 1936 ha sido considerado el más grande exponente de la
cruzada ferriana en el país. Otro expositor que enalteció tal corriente
doctrinaria fue A. GÓMEZ PRADA, con su Derecho penal colombiano. Parte
general ( 1 9 5 2 - 1 9 5 9 ) , en el que calca la sistemática positivista aplicándola
al derecho vigente, muy en la línea de pensamiento de C. LOZANO Y
LOZANO.
Así mismo, debe mencionarse a S. BARRIENTOS RESTREPO (1908-
1980), profesor de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín,
autor del opúsculo Elementos de derecho penal (1953), caracterizado por un
eclecticismo de raíces cristianas. En efecto, según decía, "para formular
un concepto acerca del derecho penal del futuro es necesario tener en
cuenta tanto la escuela clásica como la positiva. En tal sentido, cada una
de estas teorías es necesaria, pero el derecho penal, especialmente en
lo relativo a la responsabilidad penal, no podrá descansar de manera
exclusiva sobre las conclusiones de una de los dos escuelas, porque
ambas son insuficientes en este sentido" 130 . A él se deben, también,
diversos estudios dedicados a la Parte especial.
Dentro de los expositores de la época descuella, igualmente, el
profesor de la Universidad Nacional de Colombia, A. V. ARENAS (1906-
1988), con sus Comentarios al Código Penal (en cuatro tomos, 2a ed. de
1968-1969, iniciada en 1947)131 y su Compendio de derecho penal (1967),
cuya labor académica evidencia influjos del positivismo, aunque sin
renunciar a principios clásicos; en verdad, esta exposición no puede
clasificarse estrictamente como positivista, pues sus directrices metodo-
lógicas no poseen contornos muy precisos. Dicha investigación alcanzó
a ser continuada durante los primeros años de vigencia del C. P. de
1980, sin abandonar su estructura básica (1981-1986); su inclusión aquí
129 Cfr. Tratado, t. I, págs. 44 y ss.

130 Así BARRIENTOS RESTREPO, Elementos, I a ed., pág. 140; el m i s m o , 3 a ed., 1977,
pág. 196.
131 No obstante, el volumen dedicado a la parte general ve la luz bajo el título de
Derecho penal colombiano. Parle general (1964); luego, aparece una segunda edición intitulada
Comentarios al Código Penal colombiano. Parte general (1968). Cfr. bibliografía general.
531
o b e d e c e a q u e n o p u e d e c o n s i d e r á r s e l e c o m o u n trabajo dogmático,
lo q u e no le resta i m p o r t a n c i a para el e n t e n d i m i e n t o de la legislación
en vigor. T a m b i é n , se a p r e c i a la m e t o d o l o g í a positivista de la é p o c a en
la o b r a de L. E. MESA VEIÁSQUEZ ( + 2 0 0 5 ) q u i e n , c o n los auspicios de
la Universidad de A n t i o q u i a d o n d e p r o f e s a r a la cátedra, p u b l i c ó sus
Lecciones de derecho penal ( 1 9 6 2 ) , a m é n de o t r o s trabajos d e d i c a d o s a la
parte especial.
Tampoco pueden pasar sin mencionarse diversos estudiosos de
la parte especial que, en una u otra forma, han recibido el influjo de
la sistemática ferriana. Entre ellos, debe citarse al profesor de la Uni-
versidad de Cartagena P. PACHECO O S O R I O ( 1 9 1 3 - 1 9 8 2 ) , autor de un
Derecho penal especial (4 ts., 1 9 7 0 - 1 9 7 5 ) , en el que asume una posición
intermedia entre las corrientes tradicionales y la dogmática penal; a no
dudarlo, el más grande exponente del tema a lo largo del siglo XX, con
maestría y erudición insuperables, aunque tampoco logró confeccionar
una obra completa sobre la Parte especial. También debe recordarse
a J. E. GUTIÉRREZ A N Z O L A ( 1 9 1 0 - 1 9 9 1 ) , profesor de las universidades
Nacional y Javeriana, a cuya fecunda pluma se deben diversos ensayos;
igual sucede con L . GUTIÉRREZ JIMÉNEZ, H . BARRERA DOMÍNGUEZ ( 1 9 1 5 -
1 9 9 0 ) , J. BERNAL PINZÓN y G . RENDÓN GAVIRIA, entre otros.
C) FASE DE LA DOGMÁTICA JURÍDICO PENAL
Con tal denominación se quiere designar el período transcurrido

entre 1963 y el momento actual, sin que ello signifique una ruptura
brusca con el lapso anterior. Las bases de este ciclo fueron sentadas por
B. GAITÁN MAHECHA, profesor de diversas universidades capitalinas, al
llamar la atención sobre lo que suponía eran las nuevas corrientes pe-
nales (1953) 132 ; él sería el encargado de redactar, por primera vez, una
obra de conjunto fundada en tal orientación, intitulada Curso de derecho
penal general (1963), en la que recoge elaboraciones no correspondientes
a una línea dogmática muy definida pero, en todo caso, cercana a la
sistemática neoclásica del delito. Coetáneamente, A. REYES ECHANDÍA
(1932-1985) -quien profesara la cátedra en la Universidad Externado
de Colombia-, con su Derecho penal colombiano (1964), influido por la
Escuela Técnico-Jurídica italiana, daría otro impulso al naciente perío-
do; sin embargo, algunos años después, en la obra Derecho penal. Parte
132 GAITÁN MAHECHA, "El derecho penal c o n f o r m e . . . " , págs. 331 y ss.; no obstante,
otro sector de la academia de entonces la rechazaba. Cfr. PÉREZ, Criminobgía, págs. 32

y ss.
532
general (1972), se produce un vuelco en su pensamiento que lo lleva

a la dogmática alemana en defensa de una estructura del delito que,
con ligeras variantes, puede ser calificada de neoclásica y que muestra
grandes influencias de LUIS JIMÉNEZ DE A s Ú A . Sin duda, fue A . REYES
E C H A N D Í A el padre de la dogmática nacional, dado que formó una
corriente de pensamiento cuyo influjo se deja sentir todavía; a él se

debe, además, una nutrida producción bibliográfica, dentro de la que
sobresalen estudios monográficos dedicados a las diversas categorías del
delito: la tipicidad, la antijuridicidad, la imputabilidad, la culpabilidad,
la punibilidad que, sumadas, estaban llamadas a integrar un gran tratado
sobre la materia. Por desgracia, no alcanzaron a publicarse conjunta-
mente, pues lo impidió su temprana y absurda muerte al producirse la
toma e incendio del Palacio de Justicia de Bogotá (1985), hechos en los
que pereció gran parte de los magistrados de la Corte Suprema amén
de un centenar de personas más. A él se debe, también, el impulso de
publicaciones periódicas como la revista Derecho Penal y Criminología que
fundó y dirigió hasta su deceso (1977-1985); su ejemplo fue seguido
oportunamente por N. A G U D E L O B E T A N C U R (Profesor de las univer-
sidades de Antioquia y Externado de Colombia), en compañía de un
grupo de alumnos entre los que se encontraba el autor de esta obra,
con la fundación de la revista Nuevo Foro Penal (1978), y por colectivos
de abogados penalistas que han impulsado publicaciones similares.
Al lado de A. REYES ECHANDÍA debe citarse de nuevo a L. C. PÉREZ
quien, después de evolucionar en su concepción, produce un Tratado de
derecho penal (cinco volúmenes, 1967-1974, los tres primeros con 2a ed.,
1975-1978), en el que recoge una sistemática del delito peculiar, que por
momentos fluctúa entre las posturas clásica y neoclásica de la dogmática
germana, aunque influida por las ciencias francesa e italiana. En un es-
fuerzo por adaptar su trabajo a la nueva codificación, aunque sin lograr
el nivel inicial, publicó también su Derecho penal. Partes general y especial
(cinco volúmenes, 1981-1986, que alcanzaron una segunda edición).
No empece los esfuerzos doctrinarios anteriores, solo con los dos
volúmenes del Derecho penal. Parte general (1969) de L. E. ROMERO SOTO
(1918-2001), catedrático de la Universidad Santiago de Cali y Magis-
trado muy brillante de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia, logra la ciencia penal colombiana su más alto punto; esta
investigación constituye, sin discusión, la más elaborada y pulida cons-
trucción dogmática de cuantas se hicieron en esta época en el país, al
lograr acoplar a su postura neokantiana, con originalidad, los desarrollos
italianos de los años sesenta; en fin, se trata de un texto didáctico y eru-
dito, como los que también dedicó al estudio de algunas problemáticas
propias de la Parte especial.
533
Así mismo, aunque no muestra una sistemática del delito muy de-
finida, debe incluirse en este período la obra de S. T. RUIZ, intitulada
La estructura del delito (1969), en la cual se perciben influencias de la
dogmática italiana de los años cuarenta y cincuenta (cuya segunda edi-
ción se editó con el nombre de Teoría del hecho punible [1981], adaptada
al estatuto punitivo de 1980); a él se debe, de la misma manera, una
contribución a la Parte especial.
Otro expositor que realizó notables aportes en este período fue el
profesor de la Universidad de Medellín, R ESTRADA VÉLEZ (1926-1990),
motor de la reforma penal como presidente de la Comisión Redacta-
ra del proyecto de 1979, quien, luego de recoger las enseñanzas de
F. GRISPIGNI, publicara un Manual de derecho penal (1972) que encaja
parcialmente en la sistemática neoclásica mezgeriana, adobada de las
enseñanzas de su profesor italiano. Bajo la vigencia de la legislación
derogada difundió su Derecho penal. Parte general, del que se hicieron
dos ediciones (1981-1986) con la misma orientación.
De igual forma, bastante apegado a la sistemática de A . REYES ECHANDÍA
aunque en algunos aspectos profundizando su neoclasicismo, E. PÁEZ
P O L O publicó un Derecho penal general (1977) con segunda edición bajo
el título Nuevo derecho penal colombiano (1982), en el que examina el Có-
digo Penal de 1980. Otro doctrinante en quien se puede observar una
rígida sistemática influida por la obra de E . MEZGER, es el profesor de
las universidades Santo Tomás y Nacional de Bogotá, J. E . R O Z O ROZO,
con un volumen intitulado Comentarios de derecho penal general (1978),
que ha quedado inconcluso.
En orden cronológico debe mencionarse el Manual de derecho penal
general de G. PEIÁEZ VARGAS (1981), ex profesor de la Universidad
Pontificia Bolivariana, con su tentativa de exponer la Parte general
siguiendo las enseñanzas de F. CARRARA a las que adoba, con relativo
éxito, algunos lineamentos dogmáticos; desde luego, por tratarse de
un manual elemental dirigido a estudiantes que se introducen en el
tema, no brinda una contribución significativa.
Por lo demás, una concepción peculiar es la presentada por el ex
catedrático de la Universidad de Medellín, J. FERNÁNDEZ CARRASQUI-
LLA, en su Derecho penal fundamental (1982-1986-1989, 2005 133 ), con
la pretensión de superar las elaboraciones finalistas con base en una
concepción del delito parecida a la defendida por R. YON HLPPEL ha-
cia los años veinte del pasado siglo y con base en las monografías de
E. BELING y a W. GALLAS; el resultado fue una sistemática compleja, a
ratos deshilvanada, pero novedosa en algunos aspectos. Su mayor mérito,
133 Cfr. Derecho penal, Vol. 1, 3a ed., págs. 23 y ss.
534
desde luego, fue llamar la atención sobre la necesidad de incorporar las

elaboraciones filosófico-políticas al estudio de la Parte general, aunque
un dudoso sincretismo lo llevó a asumir concepciones contrapuestas
que le hacían perder unidad a la exposición, aunque a ratos pretendió
afiliarse a las corrientes funcionalistas de moda: "El "funcionalismo"
actual no es otra cosa que un "desarrollo ulterior" del neokantismo y
de esa manera viene asumido por nosotros desde la primera edición del
Derecho penal fundamental en 1982"134. Desde luego, un replanteamiento
de esta concepción parece observarse en épocas recientes135.
Así mismo, debe hacerse referencia al libro de F. FERREIRA DEL-
GADO (+2007), profesor de la Universidad San Buenaventura de Cali,
intitulado Teoría general del delito (1988), que solo puede ser calificado de
dogmático en un sentido muy amplio pues su construcción se asemeja
a la del clasicismo penal; amén de que la confusión sistemática y la falta
de un hilo conductor, tornan la obra en un texto de difícil asimilación.
A él se deben, así mismo, estudios dedicados al examen de las figuras
delictivas en particular.
También, se debe hacer alusión a los trabajos de J. O. GÓMEZ LÓPEZ
quien ha confeccionado un par de obras de conjunto, de cara al C. P. de
2000: su Tratado en tres tomos (2001 y 2005) y la Teoría del Delito (2003),
que representa un importante esfuerzo de adaptar la dogmática de los
años ochenta del siglo pasado a las necesidades colombianas.
Para terminar, es indispensable recordar cómo otros autores han
hecho esfuerzos encaminados a desarrollar la Parte especial, tal como
s u c e d e c o n L . MARTÍNEZ ZÚÑIGA, A . CANCINO MORENO, A . GÓMEZ MÉN-
DEZ, A. ORTIZ RODRÍGUEZ L . F . T O C O R A , el citado J. O .
(1930-2005),
GÓMEZ LÓPEZ, F. y J . ARENAS SALAZAR entre otros,

FERREIRA DELGADO
pero sus trabajos difícilmente alcanzan a encajar en una determinada
construcción dogmática del delito, porque padecen de un mal común a
casi todos los estudios colombianos dedicados a tal acápite del derecho
penal: no se busca hacer elaboraciones teóricas acorde con una deter-
minada orientación metodológica, sino exégesis de los textos legales;
algunos, incluso, apegados a la noción ferriana del delito pretenden
introducir las categorías dogmáticas con poco éxito.
O b v i o es decirlo, t a m p o c o d e b e n olvidarse estudios m o n o g r á f i c o s a
los q u e s e a l u d e a l o l a r g o d e l t e x t o , a l g u n o s d e l o s c u a l e s h a n a l c a n z a d o
u n b u e n n i v e l t e ó r i c o . A s í s u c e d e c o n l o s d e N . AGUDELO BETANCUR,
e n r u m b a d o s p o r los s e n d e r o s d e l a f i l o s o f í a del d e r e c h o p e n a l q u i e n ,
Así, en Concepto y limites, 2a ed., pág. 29.

134
Ahora, muy crítico: cfr. Derecho penal, Vol. I, 3a ed., págs. 19 y 20, 647 y ss., 663 y
135
664. Se observa, incluso, un retorno cuestionador a Welzel: véase pág. 622.
535
además, es la cabeza visible del que se ha dado en llamar el "Grupo de

Medellín" para oponerlo a la "Escuela de Bogotá" 136 ; y los de Y. REYES
A L V A R A D O , en el campo de la dogmática de la parte general. Adicio-
nalmente, debe destacarse cómo durante el último decenio del siglo
XX y comienzos del siglo XXI, casas de estudios bogotanas, como la
Universidad Externado de Colombia, han jalonado la discusión y le han
dado paso a la difusión de las nuevas corrientes funcionalistas, lo que,
sin duda, oxigena el debate; pero, como es obvio, no basta con hacer
publicaciones a granel sino que es necesario crear verdaderos foros de
discusión e investigación que jalonen las disciplinas penales.
En síntesis: para terminar este lapso, puede decirse que la doctrina
nacional se caracteriza por una notable falta de formación política y
filosófica, cuando no por vacíos en la teoría jurídica, lo cual impide que
su nutrida producción académica se traduzca en aportaciones para el
desarrollo de un derecho penal autóctono. La labor de los estudiosos ha
sido la misma del legislador: acudir a la doctrina foránea para incorporar
contenidos a una discusión que carece del rigor y el nivel observado en
otras latitudes. Solo un cambio de actitud y de mentalidad, para lo que
se debe volver la mirada hacia otras disciplinas, puede permitir jalonar
construcciones abiertas, surgidas de la reflexión y la controversia; mientras
se insista en planteamientos cerrados que sitúan el debate en el plano
meramente abstracto, negándole el acceso a direcciones realistas del
136 Cfr. G R O S S O G A R C Í A , El concepto, pág. 22. Este autor, n o obstante, comete dos
yerros históricos imperdonables para quien se dedique c o n seriedad a estas materias: de

un lado, afirma que el Prof. A g u d e l o Betancur fue alumno del Prof. Estrada Vélez, cosa
que no es cierta; de otro lado, asevera que la "Escuela de Medellín", nacida en torno a
la Revista Nuevo Foro Penal - f u n d a d a p o r el Prof. A g u d e l o Betancur y por un grupo
de estudiantes, entre los que se encontraba el autor de esta obra en 1977-1978-, fue
c o n d u c i d a p o r el Profesor Fernández Carrasquilla, cosa que tampoco es cierta, como
lo prueba el h e c h o irrefutable de que éste a c a d é m i c o sólo llega al seno de la misma Re-
vista-primero a su Consejo Consultivo en 1984 y luego, en 1986, c o m o c o d i r e c t o r - p o r
invitación que le hicieran los órganos de dirección de dicha publicación, cuando vio
a la luz el n ú m . 32 y sólo hasta el n ú m . 39. Esta clase de afirmaciones inexactas no
p u e d e n , desde luego, dejarse pasar p o r alto, así sea cierto que el distinguido Profesor
Estrada Vélez que él cita c o m o el "líder" de la "Escuela de Medellín" tras su injusta y
reprobable muerte violenta - q u e t a m p o c o la g u i ó - , c o n su inteligencia y su dedicación,
haya contribuido a marcar toda una é p o c a del D e r e c h o penal de entonces. En fin, esa
manera de abordar el pasado no le hace justicia a la labor pionera y tesonera de tantos
estudiosos que se aglutinaron en torno al ideario demoliberal; baste recordar a personas
de la talla de H e r n a n d o L o n d o ñ o Jiménez, J. Guillermo Escobar Mejía, Jesús María Valle
Jaramillo - m á r t i r i n m o l a d o - , H e r n a n d o L e ó n L o n d o ñ o Berrío, Carlos Augusto Gálvez
Argote - q u e desde Bogotá respaldó esta empresa académica-, Tahí Barrios Hernández,
Mario Salazar Marín, Laureano Colmenares Camargo, Juan O b e r t o Sotomayor Acosta,
Alfonso Cadavid Quintero y tantos otros que han c o n c u r r i d o c o m o miembros de los
órganos de dirección, auxiliares o colaboradores de la Revista.
536
pensamiento, el desarrollo venidero corre el riesgo de ser escaso, y en

consecuencia esta disciplina estará ausente de las transformaciones so-
ciales. Desde luego, iguales peligros se corre con el ingreso a los círculos
académicos de concepciones como el funcionalismo penal radical que,
con su visión tecnocrática del hombre y del derecho penal, representan
una seria amenaza para la seguridad jurídica y para un naciente Estado
de derecho social y democrático como el colombiano, así los voceros
de tales corrientes pretendan hacer creer lo contrario.
En fin, como ha dicho un importante estudioso, de lo que se trata
es de jalonar la discusión de tal manera que el debate cognoscitivo que
debe promoverse, esté impregnado tanto de contenidos científicos como
humanísticos, pues el problema epistemológico en torno al carácter
científico o humanístico del derecho penal colombiano, se resuelve
afirmando que se trata de una disciplina en crisis, donde se refleja la
situación caótica en la cual se debate nuestra civilización137.
137 Así, CONTRERAS VERGARA, "El d e r e c h o penal colombiano...", p á g . 293.
537
PARTE SEGUNDA
TEORÍA DEL DELITO

CAPÍTULO NOVENO
LAS BASES DE LA TEORÍA DEL DELITO*
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Bogotá, Impresora Gama Ltda., 1983, págs. 175 y ss.
I. INTRODUCCIÓN
Como en su oportunidad se precisó [cfr. capítulo primero, I], esta

parte segunda de la exposición aspira a responder a la pregunta ¿qué
es el delito o hecho punible?, lo que impone al estudioso la tarea de ela-
borar una teoría acerca de él; ello, justamente, es lo intentado en las
secciones siguientes, a partir de los postulados de la dogmáticajurídico
penal, referidos esta vez al derecho positivo. Por eso, los ocho capítulos
siguientes se dedican al estudio de algunos conceptos generales del
delito o hecho punible y su teoría, al examen de las categorías de dicha
noción (la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad);
y, para terminar, a los dispositivos amplificadores del tipo penal y a los
eventos de unidad y pluralidad de acciones típicas.
La teoría del delito o hecho punible es, sin duda, la más importante cons-
trucción dogmática, lo que explica la atención que la ciencia penal eu-
ropea y latinoamericana le han dispensado a lo largo del último siglo;
inclusive, algunas legislaciones como la colombiana, de manera novedosa,
544
TEORÍ A DEL DELITO
incluyen dentro de sus principios orientadores la noción dogmática del

delito (C. P., art. 9 o ). Como es obvio, quien pretenda hacer una exposi-
ción coherente y armoniosa de tales derechos positivos, encuentra en la
ley una herramienta de trabajo fundamental e ineludible que le marca
las pautas de sus exploraciones teóricas, aunque sin constituirse en una
camisa de fuerza. Por ello, puede afirmarse, el codificador opta entre las
diversas opciones metódicas posibles por una de ellas: la dogmática, que
tanta importancia tiene dentro de la teoría jurídica contemporánea.
Así las cosas, en este capítulo se hacen, en primer lugar, algunas
precisiones sobre el concepto de delito o hecho punible, para compren-
der no solo los aspectos meramente terminológicos sino las nociones
doctrinarias del mismo; en segundo lugar, después de explicar el sen-
tido, método y estructura de la construcción a desarrollar, de manera
sintética, se rastrean los antecedentes de dicha teoría y se exponen
los conceptos clásico, neoclásico, finalista y funcionalista. Finalmente,
dentro de las diversas posibilidades metódicas para estudiar el derecho
penal, se opta por una de ellas.
II. EL CONCEPTO DE DELITO
Para comprender de manera cabal el sentido de la locución "con-

ducta punible", utilizada de manera reiterada y equívoca por el legis-
lador, se deben hacer algunas precisiones conceptuales y exponer las
más conocidas nociones de ella.
A ) PRECISIONES TERMINOLÓGICAS
Ya en el primitivo derecho romano el acto delictivo en general

se designó con la palabra noxa, que luego degeneró en naxia, esto es,
daño1; tales expresiones se referían más a las consecuencias del acto
delictuoso que al hecho mismo, lo que es explicable por el carácter
transmisible del delito durante el decurso de este período. Luego, en
la Epoca Clásica del susodicho derecho, hicieron carrera diversos voca-
blos, entre los que sobresalieron las voces delictum o acto ilícito, fuente
de obligaciones penado por el derecho privado, y crimen o delito grave
castigado por el Estado con una pena pública, entendida la primera
como un "abandono de la ley"2 y la segunda como la que designa las
1 JIMÉNEZ DEAsÚA, Tratado, t. I I I , 4 a ed., pág. 21.

2 CARRARA, Programa, t. I, pág. 44.
545
acciones más reprensibles y graves. No obstante, en el período posclásico

o justinianeo, el derecho penal público absorbió al privado y se acabó
la distinción entre las penas que uno y otro contemplaban, para darle
primacía a la locución crimen.
En la Edad media, a su turno, se usaron técnicamente las voces men-
cionadas utilizándose la palabra crimen para designar los ilícitos penales
más graves, y delitopara señalar el acto punible más leve. Posteriormente,
el Código napolitano de 1819 - e n Italia- adoptó la voz reato para com-
prender tanto los crímenes como los delitos, con un significado distinto
del que tenía en el derecho romano que la entendía como sinónima de
"acusado", "culpa" o "trasgresión" en otras culturas jurídicas antiguas.
En lengua castellana se emplean los términos delito, equivalente a
culpa o quebrantamiento de la ley, y crimen, cuyo alcance se asemeja a
delito grave, acción indebida o reprensible; no obstante, en el derecho
comparado se encuentran también voces como infracción, acción punible,
conducta delictiva, hecho punible, hecho criminoso, hecho penaly, por supuesto,
la de conducta punible.
En lengua francesa se utilizan las locuciones crimes, délitsy contraven-
tions, cuyo género es la palabra infraction; así se desprende, por ejemplo,
del derogado Código napoleónico de 1810, cuyo art. Io rezaba: "la in-
fracción a la que las leyes imponen penas de policía es una contravención.
La infracción a la cual las leyes imponen pena correccional es un delito.
La infracción a la que las leyes imponen una pena aflictiva o infamante
es un crimen . Se introducía, así, la tripartición de las transgresiones
penales sobre la que se volverá luego y que mantiene el Código penal
de 1992 (art. l l l - l ) 3 . Debe advertirse, sin embargo, que ha sido normal
utilizar la dicción délit como genérica, e incluso la voz incrimination4.
En idioma alemán, son de recibo los vocablos Verbrechen o crimen,
utilizado a veces como término genérico comprensivo de las voces Verbre-
chen (crimen), Vergehen (delito) 5 e Ubertretung(contravención)6, aunque
también la locución Straftat (hechopunible) tiene bastante ascendiente
en la doctrina7. No obstante, la tripartición de las infracciones punibles
propia del Código penal de 1871, con antecedentes en el Código penal
3 Cfr. D E S P O R T E S / L E G U N E H E C , Droit Pénal, 1 2 A ed., págs. 6 9 y ss.; P R A D E L , Droit
pénal, 15A ed., págs. 238 y ss.

4 PRADEL, Droit pénal, 15 a ed., p á g s . 2 3 5 y ss.
5 Para una distinción de los vocablos crimen y delito, véase BlNDING, Handbuch, 1.1,
págs. 499 y ss.; MERKEL, Derecho penal, pág. 48.

6 Sin embargo, autores c o m o JAKOBS (Strafrecht, 2 a ed., pág. 126, nota 1), utilizan
c o m o "superconcepto" el de delito.
1 Véase, p o r e j e m p l o , J E S C H E C K / W E I G E N D , Tratado, 5 a ed. 59 y 60; S C H Ó N K E /
S C H R O D E R / E S E R , Strafgesetzbuch, 2 7 A ed., págs. 1 4 4 y ss.
546
TEORÍ A DEL DELITO
francés de 1810, ha sido reemplazada por la bipartición pues el § 12 del

Código penal vigente distingue únicamente entre crímenes -aquellos
comportamientos punibles castigados con una pena superior a un año
de privación de la libertad- y delitos -punidos con un castigo inferior
a un año de prisión o pena de multa-, según reza el § 128.
Finalmente, el Código penal colombiano de 1837 hablaba de delitos,
culpasy acción punible (arts. Io y 2 o ), denominaciones que posteriormente
repitieron los estatutos de 1873 y 1890; por su parte, el Código penal
de 1936 distinguía entre delito y contravención como especies del género
infracciones a la ley penal (art. 2 o ), mientras que el Código penal de 1980
dividía los hechos punibles en delitos y contravenciones (art. 18). A su vez, el
Código penal de 2000 clasifica las conductas punibles en delitos y contraven-
ciones (art. 19), lo que implica un cambio, por lo menos terminológico,
que se refleja en el título III del libro primero o Parte general, que ahora
se llama "De la conducta punible". La doctrina, sin embargo, suele utilizar
los vocablos delito y hecho punible como sinónimos, y a la hora de exponer
la construcción del mismo asunto se utilizan las denominaciones tecnia
del delittP o teoría del hecho punibl/la presente exposición se inclina por
la primera11. Ahora bien, la locución conducta punible empleada por el
legislador para denominar la centenaria construcción a la que se hace
referencia, es polivalente y tiene distintos alcances que dependen, in-
cluso, de los contextos interpretativos y de la sistemática que se asuma: a
veces, parece ser sinónima de "conducta" (C. P., arts. 14, 15, 25, 26, 52,
55 a 58; 83, inc. I o ; 84 y 447); otras de "conducta típica" (C. R, arts. 25
parág., 27; 31; 39, num. 4); o de "conducta típica y antijurídica" (injusto)
(C. P., arts. 11, 28 y 29); y, por supuesto, "de conducta típica, antijurídica
y culpable" (C. P, arts. 8o - q u e emplea la locución "imputar...conducta
punible'-, 9 o , inc. I o , e incluso en el inc. 3o - q u e habla de la conducta del
inimputable-, 19,94, 95,97,98 y 339). Esto, sin descartar su empleo como
sinónima de "tipo" o "supuesto de hecho", como elemento de la norma
penal completa (C. R, arts. 32, num. 7, inc. 2o y 76); o como norma penal
completa (C. P., arts. 31, inc. 3o -"cualquiera de las conductas punibles...
contemplare sanciones"-, y 83, inc. 3 o ), entre otros usos.
8 Véase B A U M A N X / W E B E R / M I T S C H , Strafrecht, 1 I A ed., págs. 1 8 6 - 1 8 7 ; S C H M I D T , Straf-
recht, 4a ed., págs. 3 4 - 3 5 . Al respecto, recuérdese que ya la Constitutio Criminalis Carolina

de 1532 consagraba la bipartición entre causae maiores y causae minores.
9 GÓMEZ LÓPEZ, Teoría, págs. 66 y ss.
1 0 R E Y E S E C H A N D Í A , Derecho penal, 1 1 A ed., págs. 8 7 y ss.
1 1 La Constitución solo emplea el vocablo " h e c h o punible", en una de sus dispo-
siciones (cfr. art. 235-2), mientras que la de "delito" es usada de manera reiterada (cfr.
arts. 35-1, 35-2,116-3,122-5,150-17,175-2,175-3,179-1,186,199,201-2,221, 232-3, 250-1
párr. I o , 299-4, y 30 trans.); además, también habla de "infracción" (cfr. art. 175-2).
547
B) D E L I T O Y CONTRAVENCIÓN
Como la ley penal divide los hechos punibles en delitos y contra-

venciones (cfr. C. P., art. 19), es necesario precisar si dicha distinción
tiene alguna consistencia y, en caso afirmativo, extraer las consecuencias
derivadas de ella; al respecto, como se recordará, algo se ha adelanta-
do en la parte primera [cfr. capítulo quinto, IV, A), 2]. La diferencia
entre las diversas formas de infracción punible se remonta al derecho
penal del medievo y a los prácticos italianos del siglo XVI, quienes las
clasificaban según su naturaleza psicológica, esto es, con base en la cul-
pabilidad del agente; no obstante, los antiguos textos de derecho penal
alemán y francés intentaban ya distinguirlas con arreglo a su mayor o
menor gravedad12. En el plano legislativo, la tripartición plasmada por
el C. P. francés de 1810, con base en el modelo del estatuto de 1791,
permitió a la mayoría de las codificaciones decimonónicas asumir dicha
división13; empero, no fue este el caso del derecho penal patrio, que
prefirió adscribirse al patrón recogido en el Código italiano de 1930,
que distingue dos formas de reato: delittiy contravvenzioni (art. 39)14.
Pero, ¿en qué se diferencian unos y otras? Al respecto se ensayan
criterios de diversa índole, como los de orden cualitativo que hacen
el distingo a partir de la naturaleza del derecho o interés jurídico tu-
telado, o de la forma de agresión, o según el elemento psicológico
(culpabilidad) 15 ; se acude luego a los de carácter cuantitativo, los que
intentan la separación con base en la mayor o menor gravedad de unos
y otras, o sea según la cantidad16, pudiéndose concluir que "a menudo
la contravención no es más que un delito pequeño, del que reproduce
sus elementos y características ... En suma, los delitos y las faltas no se
12 JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. III, 3a ed., pág. 132; LEVENE, Introducción, págs. 23
y ss.
13 LEMKE en K i n d h á u s e r / N e u m a n n / P a e f f g e n , Strafgesetzbuch, t. I, 2a ed.,
pág. 306.
14 Véase FIANDACA/MI'.SCO, Diritto penale, 4A ed., págs. 136 y ss.; PAGLIARO, Principi, 8A
ed., págs. 248-249. La distinción se remonta a los Códigos Toscano de 1856 y Zanardelli
de 1889; sobre ello, CARMIGNANI, Elementi, pág. 57.
15 Al r e s p e c t o LEVF.NE, p á g s . 29 y ss.; JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. III, 3 A e d . , págs. 140
y ss.; MANZINI, Trattato, 5A ed., vol. I, págs. 663 y ss. Conocida es la distinción propuesta
por BlNDING {Die Normen, I, 3A ed., págs. 406 y 407), para quien la contravención es una
mera desobediencia a la norma que no afecta ningún bienjurídico, distinto de lo que
sucede con el delito; otra diferencia invocada a menudo es la de ROCCO (L'oggetto, pág.
352), para la que el castigo del delito persigue un "interés-fin", mientras que el de la
contravención busca un "interés-medio"; c o m o este último, GAITÁN MAHECHA, Curso,
pág. 8 9 .
16 Así FERRI, "Relazione sul Progetto...", pág. 20.
548
TEORÍ A DEL DELITO
diferencian cualitativa, sino a lo sumo cuantitativamente"17. Para concluir,

se sostienen pautas de carácter mixto (cualitativo-cuantitativo) y se afir-
ma que ambos difieren no solo por la calidad de las penas establecidas
en el ordenamiento, sino por poseer un precepto con un contenido
disímil, dado que las contravenciones suponen ofensas menos graves
a los intereses administrativos que los delitos18.
No obstante, otras posiciones, al hacer hincapié en pautas cualitati-
vas, postulan que las contravenciones no tienen ningún vínculo con el
derecho penal; así, se afirma, mientras que los delitos afectan derechos
objetivos e intereses jurídicamente protegidos por la colectividad, las
contravenciones -llamadas delitos administrativos- son materia extraña
al derecho penal y constituyen ilícitos de policía o de finanzas, materias
propias del derecho administrativo. Surge así el derecho penal administra-
tivo, al que se hizo referencia en su oportunidad [cfr. capítulo tercero,
III, D], desde cuyo punto de vista se predica que las infracciones a tales
preceptos no son delictivas, que las sanciones imponibles no son penas
y que el contraventor no es delincuente 19 . Semejante criterio, propio
de un Estado defensista de comienzos de siglo, es inaceptable en la ac-
tualidad no solo por pretender la constitución de una nueva disciplina
jurídica, sino - l o que es más grave- por las desastrosas consecuencias
que para la seguridadjurídica puede traer, al someter una amplia gama
de conductas a los dictados del derecho administrativo, más allá de las
garantías propias del derecho penal.
Resulta, pues, evidente que los criterios distintivos ensayados son
inoperantes y solo el legislador histórico está en capacidad de formular
distingos, con base en diferencias cuantitativas; por lo demás, así lo
reconoce el art. 111-1 del Código penal francés de 1992, cuando esta-
blece que las infracciones penales se clasifican en crímenes, delitos y
contravenciones, "según su gravedad".
En el derecho colombiano, sin embargo, esta materia ha estado
sometida a paradójicas y contradictorias consagraciones. En efecto,
en primer lugar, el art. 2o del Código penal de 1936, consagratorio del
delito y de la contravención como "infracciones a la ley penal", estable-
ció el sometimiento de las contravenciones a represión policiva, con el
consiguiente desconocimiento de las garantías derivadas de su inclusión
en el derecho penal; no obstante, en diversas normatividades vigentes
hasta los años sesenta del siglo pasado se otorgó competencia a las
autoridades jurisdiccionales para conocer de ellas, lo que hizo posible
"JIMÉNEZ DE A S Ú A , Tratado, t. I I I , 3 a e d . , p á g . 152.

1 8 G R I S P I G N I , Diritto penale, pág. 167.
1 9 G O L D S C H M I D T , "Das Verwaltungsstrafrecht...", págs. 415 y ss.
549
la distinción entre delitos, contravenciones penales (infracciones a la ley

penal) y faltas administrativas del resorte del derecho administrativ o-".
Pero, comenzada la década de los setenta del siglo anterior empezó el
desplazamiento de diversas conductas sancionadas por la ley penal hacia
el derecho administrativo, de tal manera que las antiguas contravencio-
nes penales se tornaron en "contravenciones especiales de policía" por
obra de un infortunado cambio de rótulos, que solo buscaba llevar a la
realidad la potestad policiva para juzgar tales hechos.
En segundo lugar, con la pretensión de volver a épocas anteriores, la
legislación precedente estableció la clasificación de los hechos punibles
en delitos y contravenciones (art. 18) y pretendió incluir estas últimas
en un libro tercero del estatuto -al estilo del C. P. italiano de 1930- que
nunca se redactó21; la intención, buena en apariencia, se quedó solo
en una mera declaración legislativa, pues, en contra de tales previsio-
nes, la tendencia de los años setenta continuó a marchas aceleradas y
generó una creciente pérdida del carácter judicial del derecho penal,
que impedía cualquier diferencia entre delito y contravención. Por
ello era válido plantear, como única manera de restaurar la seguridad
jurídica, la devolución a los jueces de las competencias que les habían
sido usurpadas. De esta manera, pues, el sueño de los teóricos del de-
recho penal defensista de comienzos del siglo XX empezó a tornarse
realidad en una nación que -simbólicamente- se adscribía a un modelo
de Estado social y democrático de derecho.
No obstante, en tercer lugar, tras la entrada en vigencia de la Cons-
titución de 1991 y con la derogada ley 228 de 1995 que la desarrolló
en este punto, el legislador emprendió el camino de regreso al devol-
verle, parcialmente, a los jueces sus competencias usurpadas, aunque
desconoció la manera como la misma Constitución había previsto lo
atinente a las funciones de instrucción yjuzgamiento, e incurrió en no
pocos exabruptos que atentaban contra la seguridad jurídica, como ya
se dijo [cfr. capítulo quinto, IV, A), 2].
Un paso adelante, en cuarto lugar, fue el que dio el legislador de
2000 cuando, al expedir la ley 599, derogó todas las normatividades
complementarias e incorporó al Código penal gran parte de las hasta
entonces consideradas "contravenciones penales" que fueron convertidas
en delitos menores; el distingo introducido entre "delitos" y "contra-
venciones" (cfr. art. 19) perdía toda su razón de ser. Sin embargo, el
legislador ha empezado a introducir -¡otra vez!- nuevas "contraven-
ciones" penales (cfr., por ejemplo, la ley 745 de 2002 en materia de
20 Véase VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, "Las contravenciones...", págs. 52 y ss.

21 Los precedentes en GlRALDO MARÍN, Actas, vol. 1, págs. 97 y ss.
550
TEORÍ A DEL DELITO
porte de dosis personal de drogas ilícitas) y, en épocas recientes, tras la

expedición de la inexequible ley 1153 de 2007, no cabe duda de que se
volvió a la vieja tendencia según la cual los delitos menores se convier-
ten en contravenciones penales, afortunadamente esta vez en manos
de funcionarios jurisdiccionales. En definitiva, pues, el problema es de
rótulos y el caprichoso legislador juega con ellos a su antojo.
C ) DIVERSAS NOCIONES
Con miras a completar las ideas sentadas en apartado anterior [cfr.

capítulo quinto, IV, A), 1], a continuación se exponen los conceptos de
hecho punible o delito más comunes en las exposiciones doctrinarias
y de usanza en la práctica cotidiana.
1. Formal y material. La primera, obviamente, es la que atiende a la

forma, por lo que se trata de un noción nominal para la que el delito
es toda acción punible que, como tal, responde a los presupuestos re-
queridos para imponer pena 22 ; tal concepto es apenas comprensible si
se tiene en cuenta que el sistema jurídico penal vigente está presidido
por el principio de legalidad, por oposición al régimen de los países
anglosajones que lo entienden como la conducta penada por la juris-
prudencia que - e n última instancia- crea la ley penal. Una noción de
esta índole es la acogida en el art. 6o del Código penal, cuando entien-
de el comportamiento criminal como equivalente a "un acto que se le
imputa..." al agente.
La segunda noción, o sea la material, atiende al contenido del fenó-
meno delictual, a su sustancia, pudiéndose formular diversos conceptos
desde este ángulo: delito es aquella acción atentatoria contra los inte-
reses jurídicos tutelados; o, como se dijo, todo injusto culpable, pues
"injusto" y "culpabilidad" son los presupuestos materiales de los cuales
depende el sí de la pena.
2. Legal, jurídica y extrajuridica, política. Noción legales la que propor-

ciona la ley por vía general, tal como hace el art. 9 o , inc. Io del Código
penal -que, por supuesto, puede también ser formal, dogmática, etc.-,
o como lo hacía el art. I o del Código penal del Estado de Antioquia de
1868: "es delito la voluntaria y maliciosa violación de la ley por la cual se
incurre en alguna pena". Noción jurídica es la que apunta a contenidos
22 MAGGIORE, Derecho penal, vol. I, pág. 251; RUIZ, Teoría del hecho punible, págs. 58
y 59.
551
provenientes del derecho; a su vez la extrajurídica es la formulada con

base en premisas no jurídicas, por fuera del derecho, como sí se le define
desde el punto de vista ético, filosófico, sociológico, o político, etc.
También, se habla de delito político. Cuando se alude a este concepto se
piensa, de forma automática, en la distinción entre él y el delito común;
como se recordará, antes de la Revolución francesa, esta clase de hecho
punible era considerada de "lesa majestad" y solo con posterioridad se
empieza a diferenciar entre ambas clases de delincuencia; aunque, a
decir verdad, los códigos penales nunca han sido muy afortunados a la
hora de separar uno y otro, como sucede por ejemplo con el Código
penal francés de 181023 o con el colombiano de 2000, a cuyos efectos
se debe acudir a la doctrina y a lajurisprudencia. Doctrinariamente, se
han acuñado diversas posturas al respecto24: una objetiva, que reserva el
calificativo de político solo a aquel delito atentatorio contra la existen-
cia y la seguridad del Estado; otra subjetiva, que no atiende al resultado
material de la infracción sino al móvil del autor, a los motivos inspirado-
res de su acción, que son de naturaleza noble, altruista, al servicio del
interés colectivo, esto es, de índole absolutamente social. Por supuesto,
desde un punto de vista ideológico, la segunda concepción tiene visos
de más liberalismo que la primera, pues cualquier infracción que esté
inspirada en una finalidad política, puede ser calificada como tal25. Fi-
nalmente, puede optarse por un criterio mixto, similar al acogido por
el legislador italiano de 1930: "para todos los efectos de la ley penal, se
entiende por delito político todo aquel que ofende un interés político
del Estado o un derecho político del ciudadano. También se puede
considerar como delito político el delito común determinado, en todo
o en parte, por motivos políticos" (art. 8 o , inc. 3 o ).
Frente a las diversas posiciones parece más afortunada la concepción
mixta26, aunque, a decir verdad, no siempre es fácil calificar un hecho
23 Sobre ello, P R A D E L , Droitpénal, 15 a ed., pág. 244; D E S P O R T E S / L E G U N E H E C , Droit
penal, 12a ed., págs. 101 y ss.

24 Cfr. F E R R A J O L I , Derecho y razón, págs. 809 y 810; D E S P O R T E S / L E G U N E H E C , Droit penal,
12a ed., pág. 102; C E R E Z O M I R , Curso, 1.1, 6 a ed., págs. 287 y 288; P É R E Z , Los Delitos políticos,
págs. 41 y ss.; P O S A D A M A Y A , "Los actos delictivos", págs. 2 y ss.; F E R N Á N D E Z C A R R A S Q U I L L A ,
Derecho penal, 1.1, 3a ed., págs. 301 y ss., que se inclina por una postura objetiva; V E L Á S Q U E Z
V E L Á S Q U E Z : "¿Delito político o delito común", en Jueces para la democracia, N° 60, págs. 136y
ss., que opta por la tesis mixta. También, la Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional,
sent. de 22 octubre 1981, en JD, t. XI, Bogotá, Legis, 1982, pág. 222; Corte S u p r e m a de Jus-
ticia, Sala de Casación Penal, providencia de cinco de diciembre 2007, radicado: 25931.
PRADEL, Droit pénal, 15 a e d , p á g . 248.
25
Cfr. CEREZO MIR, Curso, t. I, 6A ed., pág. 88, que acuña una concepción mixta
26
restringida: "sólo son delitos políticos aquellos que atentando contra la organización
política o constitucional del Estado se realizan además con un fin político".
552
TEORÍ A DEL DELITO
como político o común respecto de situaciones concretas; delitos com-

plejos como el terrorismo son un buen ejemplo de tales dificultades27,
lo mismo sucede con las infracciones conexas vinculadas causalmente
con el delito político. En definitiva, pues, la calificación de un hecho
como político se dificulta en extremo, pues todo depende de los in-
tereses enjuego y de las circunstancias del momento. Ahora bien, en
el derecho colombiano 28 el asunto no ha sido discutido con hondura
suficiente por parte de la doctrina y lajurisprudencia, pese a su diaria
ocurrencia; incluso, el legislador ha asumido posiciones poco claras al
respecto, muchas veces con la pretensión de desnaturalizar el delito
político, cuando trata tales formas de delincuencia c o m o si fueran
comunes29 o al revés30, aunque la distinción tiene pleno asidero en la
Constitución que, en diversas disposiciones, alude al delito político (cfr.
arts. 35, inc. 3o mod. acto leg. 1 de 1997 en su art. I o , 150-17,179-1, 201-
2, 232-3, 299 penúltimo inc., 18 num. Io y 30 trans.), para diferenciarlo
del delito común (cfr. art. 175-3) y del delito atroz (cfr. art. 30 trans.). No
obstante, si se tiene en cuenta el proceso vivido durante los últimos
años, en virtud del que se ha propiciado la reincorporación a la vida
27 Al respecto, recuérdese, la Corte Constitucional ha rechazado la posibilidad
de que el terrorismo sea tenido c o m o un delito político. Cfr. Sents. C-1055 de o n c e

noviembre 2003, p o r m e d i o de la que se p r o d u j o la revisión constitucional de la Ley
804 de 2003 aprobatoria del C o n v e n i o Internacional para la represión de los aten-
tados terroristas c o m e t i d o s c o n b o m b a s , a d o p t a d o p o r la Asamblea General de las
Naciones Unidas el q u i n c e de diciembre 1997; y C-037 de 27 e n e r o 2004, p o r m e d i o
de la que se revisó la constitucionalidad de la ley 808 de 2003, que i n c o r p o r ó al o r d e -
namiento el C o n v e n i o Internacional para la represión y financiación del terrorismo,
adoptado p o r la Asamblea General de las Naciones Unidas el nueve (9) d i c i e m b r e
mil novecientos noventa y nueve (1999): " . . . e n n i n g u n o de los A c u e r d o s de d e r e c h o
internacional y Resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas en que se
condena el terrorismo se considera c o m o delito político su financiación, sino, p o r q u e
las conductas orientadas a este fin son incompatibles con el alcance y la delimitación conceptual,
filosófica y jurídica de ese tipo de delito, en la medida en que sus autores no se inspiran en un
móvil altruista, sino que, al contrario, el terrorismo se dirige a crear una atmósfera de
terror en la p o b l a c i ó n " .
28 El listado, c o m o demuestra G A I T Á N M A H E C H A (cfr. " S o b r e el delito p o l í t i c o
y la actualidad", El Tiempo, I o de agosto de 2 0 0 7 ) , es bastante largo y fluctúa entre

consideraciones subjetivas (el D e c r e t o 1823 de 1954, e x p e d i d o en la é p o c a de la
dictadura), objetivas (Ley 77 de 1989, artículo 3 o y el D e c r e t o 474 de 1982), y mixtas
(Decreto Legislativo 328 de 1958 y la Ley 13 de 1982 en su artículo 2 o ) . D e s d e l u e g o ,
c o m o siempre, las e l a b o r a c i o n e s académicas terminan sacrificadas p o r los actos de
poder que atienden a las circunstancias del m o m e n t o .
29 Así, L O N D O Ñ O B E R R Í O , "Comentario", pág. 527.
3 0 Fue lo que sucedió c o n el declarado inexequible, p o r vicios de forma, art. 71 de
la ley 975 de 2005, que convirtió el concierto para delinquir en una de sus modalidades
agravadas en "sedición".
553
civil de algunos grupos armados, se aprecia el predominio de criterios

subjetivos (cfr. Const. Pol., arts. 12 y 13 trans.)31.
31 Por las c o n c e p c i o n e s mixtas parece inclinarse L O Z A N O Y L O Z A N O , Elementos, 3a
ed., págs. 129-130. También, la jurisprudencia: así la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, en providencias de 26 mayo 1982, en NFP, núm. 15, Bogotá, Temis,
1982, pág. 887, aunque parecieran privar los criterios subjetivos; 22 octubre 1981, en JD,
t. XI, pág. 224; 27 mayo 1986, en JD, t. XV, Bogotá, Legis, 1986, pág. 608; 26 noviembre
2003, radicado 21639 que, p o r lo demás, recuerda una viejajurisprudencia: "...el delito
político tiene que serlo objetiva y subjetivamente: la expresión así lo indica, esto es, que
el bien, interés o d e r e c h o jurídicamente tutelado en las ocurrencias en que acontece es
lo político, vale decir, la organización del Estado, el buen funcionamiento del gobierno;
y, además, los móviles que deben guiar al delincuente tienen que ser, consecuencial-
mente, los de buscar el mejoramiento en la dirección de los intereses públicos. Tal es el
sentido natural y obvio del vocablo. "Mas, también ese es el sentido obvio y natural de
la expresión que la ley emplea para consagrar los delitos políticos, cuando requiere el
propósito específico de derrocar al g o b i e r n o legítimo, o de cambiar en todo o en parte
el régimen constitucional existente, o de impedir el funcionamiento normal del régi-
m e n constitucional o legal rigentes, o de turbar el pacífico desarrollo de las actividades
sociales. Y eso es lo que en forma patente acredita también la circunstancia de que las
infracciones c o m u n e s que se realicen durante un movimiento subversivo, tales como
incendios, homicidios y lesiones causadas fuera de un combate y, en general, los actos
de ferocidad y barbarie, se sancionen p o r separado, acumulando, p o r excepción, las
penas". (Auto del 25 abril 1950, M. P. Agustín G ó m e z Prada)"; sent. de 24 noviembre
2004, radicado 22450: "Ni la Constitución ni la ley definen qué es delito político ni
especifican cuáles son los c o n e x o s c o n éste; sin embargo, esta Corte tiene sentado que
el primero es "aquella infracción penal cuya realización busca el cambio de las institu-
ciones o sistemas de g o b i e r n o para implantar otros que el sujeto activo, generalmente
caracterizado p o r su espíritu altruista y generoso, considere más justos", por lo que se
califican c o m o tales los de rebelión, sedición, conspiración y seducción, usurpación y
retención ilegal de m a n d o , es decir, los que atentan contra el régimen constitucional
y legal"; Auto de 18 octubre 2005, radicado: 24222, que vuelve a citar la decisión de 25
abril 1950 ya referida.
También, el Tribunal Superior de Medellín en decisión de tres diciembre 1982, en
NFP, núm. 20, Bogotá, Temis, 1983, págs. 521 y ss.; Corte Constitucional, sent. C-009 de
17 e n e r o 1995 (cfr. Gaceta de la Corte Constitucional, 1.1, Bogotá, Diké, 1996, pág. 37):
"El delito político es aquel que, inspirado en jn ideal de justicia, lleva a sus autores y
copartícipes a actitudes prescritas del o r d e n constitucional y legal, c o m o medio para
realizar el fin que se persigue...". Sobre la distinción entre delito c o m ú n y delito político
- d e nuevo en defensa de las posturas mixtas en esta materia- dijo la Corte Constitucional
en sent. C-171 de 1993, sin fecha (reiterada p o r la sent. C-069 de 23 febrero 1994), lo
siguiente: "El Estado no p u e d e caer en el funesto error de c o n f u n d i r la delincuencia
c o m ú n c o n la política. El fin que persigue la delincuencia c o m ú n organizada, particular-
mente a través de la violencia narcoterrorista, es el de colocar en situación de indefensión
a la sociedad civil, bajo la amenaza de padecer males irreparables, si se o p o n e a sus
proditorios designios. La acción delictiva de la criminalidad c o m ú n no se dirige contra
el Estado c o m o tal, ni contra el sistema político vigente, buscando sustituirlo por otro
distinto, ni persigue finalidades altruistas, sino que se dirige contra los asociados, que
se constituyen así en víctimas indiscriminadas de esa delincuencia. Los hechos atroces
en que incurre el narcoterrorismo, c o m o son la c o l o c a c i ó n de carrobombas en centros
urbanos, las masacres, los secuestros, el sistemático asesínate? de agentes del orden, de
j u e c e s , de profesionales, de funcionarios gubernamentales, de ciudadanos corrientes
554
TEORÍ A DEL DELITO
En síntesis, pues, la noción de delito examinada es aquella que lo

mira con pautas propias de la ciencia política y se entiende por tal todo
comportamiento criminoso atentatorio contra los intereses del ente
estatal, desde el punto de vista del manejo ideológico de este; o contra
sus ciudadanos, siempre y cuando el agente persiga con su actuar la
transformación de la sociedad y no obre inspirado por móviles egoístas,
ajenos al querer colectivo. Por ello, ha dicho la doctrina nacional que
"delito político es la acción que ataca directamente las instituciones
del Estado, en su origen, mutación y funcionamiento, buscando el
reemplazo de dichas instituciones por otras más perfectas o más am-
pliamente democráticas"32. No obstante, lo que deba entenderse por
tal dependerá del momento histórico y de las reglas del juego, las que
deben ser trazadas por el legislador, todo ello dentro de los marcos de
una concepción liberal democrática del Estado.
3. Como ente jurídico. Tal vez una de las nociones jurídicas de delito
más c o n o c i d a s sea la q u e p r o p u s i e r a F. CARRARA, c o n base en la tradición
clásica, c o m o s e e x p l i c ó e n s u m o m e n t o [cfr. c a p í t u l o s é p t i m o , VI, B ) ,
5]; este c o n c e p t o , q u e no es d e l c a s o volver a transcribir, c o m p e n d i a
toda la arquitectura d e l ilícito p e n a l c o n p r e c i s i ó n y rigor l ó g i c o s i n c o m -
y hasta de niños indefensos, constituyen delito de lesa humanidad, que jamás podrán
encubrirse con el ropaje de delitos políticos" (subrayas ajenas al texto)". También, en
la sent. C-456 de 23 septiembre 1997, que declaró exequible el antiguo art. 127 del C. P.
de 1980, se dijo: "Al delito político se le otorga un tratamiento distinto del aplicable al
delito c o m ú n , en razón de los móviles de beneficio social que eventualmente p u e d e n
anidar en el alma de los rebeldes, p e r o nunca p o r q u e se j u z g u e apropiado el recurso a
la violencia. De h e c h o en las sociedades democráticas que, c o m o la colombiana, ofrecen
canales múltiples para ventilar el disenso y buscar la transformación de las estructuras
sociales, económicas y políticas, el ámbito del delito político no p u e d e tener ya el mis-
mo alcance que p u d o tener en el pasado, lo que no quiere decir que esta modalidad
delictiva haya desaparecido de los códigos y de la Constitución". Así mismo, en la sent.
C-928 de seis septiembre 2005, se señala: "En f o r m a general, p u e d e considerarse que el
delito político es aquella infracción penal cuya realización busca el c a m b i o de las insti-
tuciones o sistemas de g o b i e r n o para implantar otros que el sujeto activo, generalmente
caracterizado p o r su espíritu altruista y generoso, considere más justos". Sin embargo,
en las sents. C-1055 de o n c e noviembre 2003 y C-037 de 27 e n e r o 2004, ya citadas, que
recogen las pautas contenidas en normativa internacional sobre la materia, pareciera
hacerse hincapié en las teorías subjetivas. Un postrer intento p o r distinguir entre delito
político y delito c o m ú n (para el caso, el concierto para delinquir) ha h e c h o la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el auto de o n c e j u l i o 2007, radicado
26945, reiterada el c i n c o de diciembre 2007, radicado: 25931; para una crítica de esta
decisión, véase VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ: "¿Delito político o delito c o m ú n " , en Jueces para
la democracia, núm. 60, págs. 139 y ss.
32 Así, PÉREZ, Los Delitos políticos, p á g . 42.
555
parables. El delito se entiende como un "ente jurídico", esto es, como

un ser del mundo del derecho con cuyas categorías debe estudiarse; la
misma expresión utilizada muestra el influjo de la filosofía aristotélico-
tomista en el pensador italiano.
Si se desglosan, uno a uno, los elementos de tal concepción se tie-
ne 33 : se habla de delito porque este es sinónimo de infracción, ofensa,
crimen, acto delictuoso; de infracción de la ley, pues la idea general que
se tiene de delito es la violación o el abandono de la ley, la que señala
cuáles actos son susceptibles de serle reprochados al hombre y cuáles
no. Del Estado, porque el concepto de delito se limita a las leyes dictadas
por el hombre; promulgada, pues, la ley debe ser comunicada a sus des-
tinatarios; para proteger la seguridad, dado que la idea especial del ilícito
penal radica en la agresión a la seguridad, con la advertencia de que no
toda violación de la ley es punible, dado que - p o r ejemplo- el incum-
plimiento de una obligación civil no pone en peligro la seguridad ni es
delito. Se dice, así mismo, de los ciudadanos, puesto que se busca proteger
tanto la seguridad pública como la privada, y la primera se ampara como
medio para hacerlo con la segunda; que resulta de un acto externo, pues la
autoridad humana no tiene derecho a perseguir los actos internos de
los hombres ni puede mandar sobre sus opiniones y deseos; del hombre,
para enfatizar que él es el único ser dotado de voluntad racional, esto
es, dirigida. Se añade, así mismo, que esa infracción puede ser positiva
o negativa, en virtud de que la ley se puede transgredir mediante actos
positivos o acciones (comisión), así como por actos negativos u omisiones
(inacciones); moralmente imputable, por cuanto el hombre está sometido
a las leyes gracias a su naturaleza moral, y nadie puede ser políticamente
responsable si no lo es moralmente; y, para concluir, socialmente dañoso,
puesto que el delito debe turbar moralmente a todos los ciudadanos
en su sentimiento de seguridad, con lo que debe presentarse no solo
un daño mediato sino también inmediato.
A partir de este concepto, se erige una estructura del delito com-
puesta de tres partes que es desarrollada a lo largo de la obra: en primer
lugar, concibe en toda acción reprensible un objeto, esto es, el derecho
o bienjurídico tutelado por la ley penal; en segundo lugar, un sujeto,
que puede ser de dos clases: activo, dividido a su turno en primario (el
hombre que delinque) y secundario (el instrumento utilizado para de-
linquir) , y pasivo (la persona o cosa sobre la cual recae el delito como
un hecho material). En tercer lugar, habla de una fuerza, que puede ser
moral subjetiva (la voluntad inteligente y libre del sujeto), moral objetiva
(el mal ejemplo social), y física subjetiva (el movimiento corporal eje-
33 CARRARA, Programa, 1.1, p á g s . 43 y ss.
556
TEORÍA DEL DELITO
cutado por el sujeto) o física objetiva (el daño derivado de la ejecución

delictuosa). Esta concepción, debe advertirse, es propia de la escuela
clásica del derecho penal y se remonta a los predecesores del famoso
profesor de Pisa34.
4. Natural. Desde una posición eminentemente sociológica, que

critica con dureza la noción anterior, los positivistas italianos formula-
ron una noción muy cuestionada que en la actualidad solo tiene una
importancia histórica: se trata del concepto del llamado delito natural.
En efecto, por tal se entendía "la lesión de aquella parte del sentido
moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales (piedad
y probidad) según la medida en que se encuentren las razas humanas
superiores, cuya medida es necesaria para la adaptación del individuo
a la sociedad" 35 . Esta concepción fue complementada por otro de los
padres de la citada línea doctrinaria, mediante la formulación de tres
advertencias: existen otros sentimientos c o m o el pudor, la religión, el
patriotismo, etc., cuya violación constituye también delito natural; en
el delito, aparte y antes de la trasgresión de los sentimientos, se da la
ofensa a las condiciones de existencia social; y, en fin, la vulneración
de tales condiciones y sentimientos constituye un delito natural cuando
aparece determinado por móviles antisociales36. Por eso, se decía, con
acentuada inclinación sociológica, que "son acciones punibles (delitos)
las determinadas por móviles individuales (egoístas) y antisociales, que
perturban las condiciones de vida y contravienen la moralidad media de
un determinado pueblo en un momento dado" 37 . Como es de suponer,
esta idea no solo es inexacta sino que no tiene aplicación en el ámbito
del derecho penal, pues no existen acciones humanas universalmente
consideradas c o m o delito; y, de ser practicable, vulneraría el principio
nulla poena sine lege'*. Esto para no olvidar su contenido racista, cuando
pone a las "razas superiores" (!) c o m o prototipo al que deben referirse
los "sentimientos altruistas fundamentales".
5. El delito legal. C o m o complemento de la anterior, desde un plano

jurídico, formuló E. FERRI esta concepción que no puede confundirse
34 Ya en 1 8 0 8 , C A R M I G N A N I (Elementi, págs. 3 5 y ss.) había expuesto semejante es-
tructura del delito; en el d e r e c h o c o l o m b i a n o la repite d e manera c o h e r e n t e C O N C H A ,

Tratado, 1" ed., págs. 19 y ss.
35 GAROFALO, Criminología, págs. 106 y 107.
38 SOLER, Derecho penal, 1.1, 4a ed., págs. 213 y 214; otras críticas en JIMÉNEZ DE AsÚA,
Tratado, t. III, 3a ed., págs. 51 y ss.
BIBLIOTECA
i
con el concepto legal de delito, en los términos ya expuestos. Es que, por

mucho que el positivismo italiano planteara la reducción de todas las
disciplinas penales a la sociología criminal y criticara las construcciones
dogmáticas alemanas, no renunció a la elaboración de la teoríajurídica
del delito ("anatomíajurídica", como se le denominaba); surgió así el
concepto de delito legal, consistente en que "un hombre (sujeto activo)
ofende a otro (sujeto pasivo) con violación de un derecho o un bien
(objeto jurídico) que se concreta en la persona o en la cosa (objeto
material) mediante una acción psíquica que determina y guía una ac-
ción física, produciendo un daño público y privado"39.
Con base en esta noción se elabora una construcción lógica del
delito compuesta de cuatro elementos dobles, así: en primer lugar, el
sujeto clasificado en activo, esto es, el hombre, quien por el mero hecho
de vivir en sociedad está obligado a "un mínimo social de disciplina"40;
y pasivo, dividido a su vez en jurídicamente formal (el Estado, cuyo
precepto legal y correspondiente sanción ha despreciado y violado el
delincuente) y sustancial (quien sufre la lesión del propio derecho o
bien jurídico: la vida, la integridad personal, etc., con la advertencia de
puede ser plural el número de afectados, trátese de personas naturales
o jurídicas o de una comunidad entera). Así mismo, se afirma que solo
el hombre en cuanto titular de derechos es sujeto pasivo del delito:
"el hombre muerto (como cadáver presente o difunto) no puede ser
sujeto pasivo porque no tiene la posibilidad de relaciones jurídicas con
el sujeto activo; por tanto, solo puede ser objeto material del delito, en
cuyo caso serían sujetos pasivos los próximos parientes"; y, se distingue
también entre sujeto pasivo y peijudicado 41 .
En segundo lugar, aparece el objeto que puede ser de dos clases:
jurídico, esto es, la norma penal impuesta por el Estado e infringida
por el delincuente (objeto jurídico genérico), o el bien o interés jurídica-
mente protegido por la norma penal correspondiente a un individuo,
colectividad, a la sociedad entera organizada en Estado e, incluso, a la
sociedad de Estados (objetojurídico específico); y material, que es la persona
viva o muerta, animal, cosa mueble o inmueble, cosa no tangible. Sin
embargo, advierte, que a veces "el objeto material del delito es el mismo
sujeto pasivo; así por ejemplo en el homicidio, en las lesiones, en la vio-
lación, en el secuestro de personas, etc."42. Esta afirmación sorprende,
pues si se observa la trascripción hecha más arriba, en ella se dice que
el hombre muerto nunca puede ser sujeto pasivo, ¡y aquí se menciona
39 FERRI, Principios, p á g . 364.

40 FERRI, Principios, p á g . 372.
41 Cfr. FERRI, Principios, p á g s . 3 7 5 y 376.
42 Cfr. FERRI, Principios, p á g . 3 8 9 .
558
TEORÍ A DEL DELITO
"el homicidio" como uno de los eventos en los cuales coinciden sujeto
pasivo y objeto material!
En tercer lugar, incluye la acción dividida en psíquica (elemento
subjetivo del delito) y física (elemento objetivo); la primera, dice, es "la
voluntad guiada por la intención para alcanzar un fin"43, mientras en
torno a la segunda señala que para el surgimiento del delito se precisa
una acción humana que en el medio ambiente social modifique, ataque
o viole las relaciones exteriores entre los hombres. La acción física y la
psíquica, en su conjunto constituyen el llamado iter criminis (recorrido del
crimen o del delito) compuesto por la idea criminosa, la manifestación
de esta, los actos preparatorios, ejecutivos y de consumación.
En cuarto lugar, alude al daño, conformado también como un ele-
mento doble: público, que es el experimentado por la sociedad civil y a
través de ella el Estado, por el solo hecho de que una acción humana
infringe la ley penal; y privado, el que recae directamente o no sobre
una persona natural o jurídica, como titular del derecho o bienjurídico
lesionado con la infracción.
Esta construcción del delito permite, como es obvio, explicar desde
el punto de vista de su estructurajurídica las diversas figuras delictivas; y
muestra que no está tan distante de la concepción carrariana del "ente
jurídico" como a veces se cree. Ello no es de extrañar, si se tiene en cuenta
que E. FERRI se nutrió del pensamiento positivista tanto en su vertiente
naturalista como en la normativista44, para dar en un comienzo primacía
a la primera orientación y terminar inclinándose por la segunda que,
por cierto, abrió las puertas a la dirección técnico^urídica 45 . En fin,
para concluir, no sobra recordar que este concepto analítico del delito
ha jugado un papel muy importante en la doctrina nacional, después
de que la teoría positivista penetrara de manera copiosa a través de la
legislación de 1936; incluso, todavía algunos estudios de la Parte especial
exponen las diversas tipologías delictivas con base en dicha sistemática
[sobre ello, capítulo octavo, VI, B) y C)] 46 .
6. Dogmática. Desde este ángulo, c o m o ya se dijo, se entiende por

delito o hecho punible toda conducta típica, antijurídica y culpable,
43 F E R R I , Principios, pág. 3 9 1 .
44 Sin duda, la elaboración carrariana puede ser también calificada c o m o de "po-
sitivista", pues en ella influyen los postulados filosóficos del positivismo normativista.
Sobre ello, con razón, M E Z A M O R A L E S , "El positivismo jurídico en el pensamiento...",
págs. 299 y ss.
45 Así, AGUDELO BETANCUR, Grandes corrientes, pág. 89.
46 Exposiciones de la Parte general fieles a este esquema del delito en L O Z A N O Y
L O Z A N O , Elementos, 3a ed., págs. 117 y ss.; G Ó M E Z P R A D A , Derecho penal, 2 a ed., págs. 159
y ss. Sobre ello P É R E Z , Tratado, I, 2a ed., 1975, págs. 577 a 579.
559
señalándose así todas las características de la acción conminada con

pena cuyo estudio en conjunto constituye el objeto de la teoría del
delito o hecho punible 47 ; esto significa, entonces, que se trata de
un concepto estratificado, integrado por diversos niveles o planos
de análisis. Por ello, frente a una determinada conducta, lo primero
que debe hacerse es averiguar si está descrita en el ordenamiento
penal y precisar, en su caso, si se adapta o no a una o a varias de las
descripciones contenidas en la ley (tipos penales o supuestos de
hecho), juicio que concluye con la afirmación de la tipicidad o atipi-
cidad del comportamiento, según el caso; además, si contraría tanto
formal c o m o materialmente el plexo jurídico, se emitirá un nuevo
juicio y se señalará que es antijurídica (constitutiva de injusto) o, en
caso contrario, que es ajustada a derecho. Finalmente, si al autor le
era exigible un comportamiento distinto del que realizó, se emitirá
el correspondiente juicio de culpabilidad, en caso contrario se dirá
que la conducta es inculpable 48 .
Se requiere, pues, de la verificación de dos tipos de caracteres
positivos: uno genérico que es la conducta humana, y tres específicos
cuales son, en su orden, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.
Se levanta así una estructura del delito o hecho punible que ha servido
como punto de partida a la discusión dogmática a lo largo del último
siglo, aunque, por supuesto, sus contenidos varían en la medida en
que el pensamiento jurídico penal ha evolucionado 49 , como ya hubo
oportunidad de mostrarse [cfr. capítulo séptimo, VII]; a esta noción
aluden, justamente, los arts. 29, inc. 2 o , de la Const. Pol. y 6 o , 7o, 9o a
12 del C. P., entre otros.
III. LA TEORÍA DEL DELITO
A partir de las elaboraciones propias de la dogmática penal es posi-

ble aprehender el concepto de delito o hecho punible como un todo,
teniendo como mira un determinado derecho positivo; sin embargo,
antes de adentrarse en estos senderos, es prudente señalar los orígenes
y fundamentos de tal teoría.
47 Cfr. B A U M A N N / W E B E R / M I T S C H , Strafrecht, pág. 1 9 0 ; F O N T Á N B A L E S T R A , Derecho
penal, 10a ed., pág. 165.

48 Z A F F A R O N I , Tratado, t. III, pág. 30.
49 Cfr. H A F T , Strafrecht, 9 a ed., págs. 15 y ss.; B R I N G E W A T , Grundbegriffe, págs. 154-
158.
560
TEORÍ A DEL DELITO
A) ESTRUCTURA, SENTIDO Y MÉTODO
Se trata de precisar tres aspectos distintos, procediendo en el or-

den enunciado 50 . En primer lugar - c o m o ya se ha expresado y ahora
se reitera-, la estructura básica del delito o hecho punible debe res-
ponder a un doble juicio de desvalor (juicio negativo de valor) sobre
el hecho o acto humano (injusto) y sobre su autor (culpabilidad), de
donde se desprenden las categorías ya mencionadas. Tales elementos
o características del hecho punible no se hallan desconectadas entre sí,
sino una a continuación de la otra en una relación interna (ordenación
tópica) que responde a las leyes lógicas de la supra (anteposición) y la
subordinación, regla y excepción (ordenación sistemática'1). En fin, para
decirlo en otras palabras, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabili-
dad están relacionadas lógicamente de tal modo que cada elemento
posterior presupone el anterior; la división del delito en tres diversos
grados de enjuiciamiento y valoración, estructurados uno sobre y a
continuación del otro, proporciona un alto grado de racionalidad a la
aplicación del derecho, la facilita y la asegura contra contradicciones
y arbitrariedades52.
En segundo lugar, el cometido fundamental de la teoría del delito
o hecho punible es el estudio de las características comunes que debe
reunir cualquier acción para que pueda ser considerada como susceptible
de punición53; por ello, cuando se habla de los elementos generales de
las diversas figuras penales debe prestarse atención a la Parte especial
del Código penal (arts. 101 y ss.) y a las leyes penales complementarias,
donde se encuentran reguladas las diversas conductas punibles como
homicidio, hurto, terrorismo, violencia carnal, tráfico de drogas, con-
taminación del medio ambiente, acaparamiento, lavado de activos,
etc. No obstante, la misión de esta teoría no es estudiar los elementos
particulares de cada conducta punible -tarea deferida a la teoría del
50 Sobre ello W E L Z E L , Derecho penal, 2a ed., págs. 50 a 52; J E S C H E C K / W E I G E N D , Tratado,
5a ed., págs. 209 y ss.; D E F L G U E I R E D O D Í A S , Direito penal, 1.1, págs. 221 y ss.
51 Cfr. JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 a ed., pág. 213.
52 Véase WELZEL, Derecho penal, 2 a ed., pág. 73.
53 La teoría del delito permite, pues, "ordenar adecuadamente todas esas categorías
en los plexos correspondientes" y articularlos "en una construcción lógica y coherente".

Cfr. G R O S S O G A R C Í A , El concepto, pág. 366; o, c o m o ha dicho Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema de Justicia, en el auto de once julio 2007, radicado 26945: "La teoría
del delito es una construcción que permite la explicación racional de los elementos
que estructuran el concepto delito y desde la Constitución Política fundamenta la po-
testad estatal de imponer penas restrictivas de derechos a quienes vulneran los bienes
jurídicos que han sido considerados como dignos, necesitados de una especial tutela
por parte del Estado".
561
derecho penal especial- sino los elementos constantes en todas ellas,

esto es, los caracteres genéricos y específicos ya vistos. Desde luego,
esta teoría - q u e pretende aprehender el delito o hecho punible en
su conjunto- busca hacer una construcción coherente y armónica del
derecho penal que reúna las notas de racionalidad, objetividad e igualdad,
que contribuya a afianzar la seguridad jurídica; por supuesto, no se
trata de edificar una teoría del delito alejada de la realidad, anclada en
fórmulas abstractas sino, como se ha insistido en las últimas décadas,
de dejar penetrar las decisiones valorativas político-criminales en el
sistema del derecho penal34.
Finalmente, en tercer lugar, la teoría del delito o hecho punible
debe acudir al método dogmático con sus diversas fases: interpretación,
sistematización y crítica [cfr. capítulo primero, IV, C), 3], por lo que
debe surgir del derecho positivo o ser compatible con él, habida cuenta
de que ya se han superado los tiempos de la dogmática abstracta55. De
lege lata, el texto legal es rico en consagraciones como ningún otro, tal
como luego se muestra [infra IV, B].
B) EVOLUCIÓN DE LA MODERNA TEORÍA DEL DELITO
Esta elaboración ha experimentado un proceso histórico de trans-

formación desde que fue introducida por los dogmáticos alemanes a
finales del siglo XIX y comienzos del pasado siglo56.
54 ROXIN, Política criminal, pág. 33; el mismo, Strafrecht, 1.1, 4 a ed., págs. 227 y ss.; el
mismo, Derecho penal, 1.1, págs. 223 y ss.

56 Cfr. las siguientes obras: RADBRUCH, "Zur Systematik...", págs. 158 y ss.; VON
WEBER, Zum Aufbau, 1 y ss.; el mismo, "Para la estructuración...", págs. 567 y ss.; BUSCH,
Moderne Wandlungen, págs. 1 y ss.; el mismo, Modernas transformaciones, págs. 1 y ss.;
G R A F ZU D O H N A , Der Aufbau, 4 ed., págs. 1 y ss.; el mismo, La estructura, págs. 1 y ss.:
A
G A L L A S , Zum gegenwártigen Stand, págs. 1 y ss.; el mismo, La teoría del delito, págs. 1 y
ss.; WEL ZEL, Das neue Bild, 2A ed., págs. 1 y ss.; el mismo, El nuevo sistema, págs. 1 y ss.;
el mismo, "Die deutsche strafrechtliche...", págs. 421 y ss.; CÓRDOBA RODA, Una nueva
concepción, págs. 1 y ss.; SCHMIDHÁUSER, "Zur Systematik...", págs. 268 y ss.; el mismo,
"Sobre la sistemática...", págs. 41 y ss.; GlMBERNAT ORDEIG, "El sistema del derecho
penal...", en ¿Tienefuturo...?, págs. 49 y ss.; AGUDELO BETANCUR, "Diversos conteni-
dos...", págs. 1 y ss.; el mismo, Curso de derecho penal, 2A ed., págs. 17 y ss.; ZAFFARONI,
"Acerca del concepto...", págs. 9 7 9 y ss.; Z A F F A R O N I / A L A G I A / S L O K A R , Manual, I ed.,
A
págs. 288 y ss; SCHÜNEMANN, Grundfragen, págs. 1 y ss.; el mismo, El sistema moderno,
págs. 31 y ss.; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5A ed., págs. 214 y ss.; AMBOS, "100 años de
la 'Teoría de delito' de Beling", págs. 2 7 3 y ss.; H A F T , Strafrecht, 9 ed., págs. 1 5 a 2 4 ;
A
R O X I N , Strafrecht, 1 . 1 , 4 ed., págs. 1 9 9 y ss.; el mismo, Derecho penal, 1 . 1 , págs. 1 9 6 y ss.;

A
MAURACH, "Tres conferencias", págs. 313 y ss.; DE FlGUEIREDO DIAS, Direito penal, 1.1,
págs. 2 2 5 y ss.; S E R R A N O M A Í L L O , Ensayo sobre el Derecho penal, págs. 2 2 1 v ss.; GÓMEZ
562
TEORÍ A DEL DELITO
1. Antecedentes. El precedente más remoto de la actual construcción

en estas materias se remonta a la teoría del delito común, desarrollada
bajo los auspicios de la ciencia italiana de los siglos XVT y XVII57, a
la luz de la concepción del derecho natural entonces imperante; se
trataba de una estructura bipartita, que distinguía entre imputatio facti
(imputación objetiva) e imputatio iuris (imputación subjetiva), entre
una parte externa del delito y otra interna. Dicha sistemática, retomada
por el derecho alemán de la época, fue sostenida por autores como
T. DECIANI ( 1 5 9 0 , ocho años después de su muerte), P. THEODORICUS
( 1 6 1 8 ) , S. P U F E N D O R F ( 1 6 6 0 ) y C H . W O L F F ( 1 7 3 8 ) 5 8 .
Al comenzar el siglo XIX, sin embargo, se empieza a gestar en Ale-

mania la teoría cuatripartita hoy imperante. En efecto, C H . K S T Ü B E L
( 1 8 0 5 ) distinguió entre injusto e imputación del hecho; H . LUDEN ( 1 8 4 0 )
elaboró un concepto tripartito de delito integrado por las notas de acción,

antijuridicidad y culpabilidad, a cuyos aportes se sumó A. F. BERNER al
desarrollar con toda claridad el concepto jurídico penal de acción ( 1 8 4 3 -
1 8 5 7 ) ; luego, R . VON IHERING ( 1 8 6 7 ) explicó para el derecho civil el
concepto de antijuridicidad objetiva, incorporado al derecho penal por F.

VON LlSZTy E. VON BEI.ING ( 1 9 0 2 ) , previas elaboraciones de K . BlNDING
( 1 8 7 2 ) , expuestas en su conocida Teoría de las normas. El concepto de
culpabilidad fue, así mismo, objeto de profunda consideración, gracias

a los estudios de A. MERKEL ( 1 8 6 7 ) ; y, para terminar, E. VON BEI.ING
( 1 9 0 6 ) introdujo la tipicidad a partir del principio de legalidad, a cuyo
efecto entendía el delito como "una acción típica, antijurídica y culpable,

susceptible de una adecuada punición y suficiente para las condiciones
de la amenaza penal"39. No obstante, esta noción fue objeto de algunas
modificaciones pues en 1930 la concebía así: "delito es la acción típi-
camente antijurídica y típicamente culpable, en tanto: no exista una
causa legal (objetiva) de exclusión de pena" 60 ; naturalmente, con ello
la noción de tipicidad ganaba más importancia para la concepción del
delito, calificada por él mismo como de "esencial"61.
2. El concepto clásico. Con la separación entre injusto y culpabilidad

a finales del siglo XIX, esta orientación sistemática se desarrolló con
LÓPEZ, Teoría, págs. 8 5 y ss.; Q U E I R O Z , Direito, págs. 1 1 8 y ss.; V I L L A A L Z A T E , Fundamentos,

págs. 1 y ss.; B U S T O S R A M Í R E Z / H O R M A Z A B A L M A L A R É E , Lecciones, págs. 1 4 7 y ss.
57 Cfr. S C H M I D T , Einführung, pág. 148.

58 Cfr. SCHAFFSTEIN, La ciencia europea, págs. 79 y ss., 127 y ss.
59 Cfr. B E L I N C , Die Lehre, pág. 7.
60 Cfr. B E L I N C , El rector, pág. 33.
61 BELING, El rector, pág. 9.
563
el a p o y o de K. BlNDING, A. MERKEL, F. VON LlSZT y E. VON BELING,

p r i n c i p a l m e n t e , c o n s t i t u y é n d o s e en d o m i n a n t e p a r a la é p o c a p o r su
estructura clara, d i d á c t i c a y sencilla. D o s factores, c o m o se dijo [cfr.
c a p í t u l o s é p t i m o , VII, B ) ] , i n f l u y e r o n para q u e e l l o f u e s e posible: uno
c i e n t í f i c o , d e r i v a d o de la i n f l u e n c i a d e l positivismo en el ámbito del
d e r e c h o p e n a l , q u e se t r a d u j o en un n o r m a t i v i s m o (dogmática del dere-
cho penal) y en un naturalismo (criminología) a m é n de lo q u e entonces
se d e n o m i n a b a política criminal, de d o n d e s u r g i ó la " c i e n c i a total del
d e r e c h o p e n a l " ; y o t r o p o l í t i c o , c o n s t i t u i d o p o r l a crisis d e l Estado
liberal clásico y su sustitución p o r el liberal intervencionista, lo que se
r e f l e j ó e n e l c a m p o j u r í d i c o c o n l a p o s t u l a c i ó n d e u n d e r e c h o penal
de p r e v e n c i ó n efectiva, e n c a m i n a d o a la d e f e n s a social, y no de meras
garantías c o m o hasta e n t o n c e s .
Ello c o n d u j o al e n t e n d i m i e n t o de las diversas categorías del esquema
d e l h e c h o p u n i b l e , a c o r d e c o n c o n t e n i d o s m u y c o n c r e t o s . E n efecto, l a
acción c o n c e b i d a c o m o " m o v i m i e n t o c o r p o r a l voluntario" (E. VON BE-
LING) O "voluntad h u m a n a e n c a m i n a d a a realizar u n a m o d i f i c a c i ó n en el
m u n d o exterior" (F. VON LlSZT), servía para excluir del d e r e c h o penal los
f e n ó m e n o s naturales, el c o m p o r t a m i e n t o de los animales y algunos actos
h u m a n o s q u e no estaban g o b e r n a d o s p o r la voluntad; p o r ello, si la acción
equivalía a u n a "inervación muscular", u n a c o n d u c t a c o m o la de injuriar
se explicaba c o m o la p r o d u c c i ó n y desplazamiento de o n d a s sonoras que,
al partir de la laringe d e l autor del h e c h o , se desplazaban hasta el oído
d e l receptor. Se f o r m u l ó , pues, un concepto natural de acción, puramente
m e c á n i c o , q u e r e s p o n d í a m u y b i e n a los d i c t a d o s d e l positivismo.
El tipo penal, q u e ya se distinguía de la tipicidad (o c o n f o r m i d a d con
e l t i p o r e s p e c t i v o ) , s e e n t e n d í a c o m o u n a f i g u r a objetivo-descriptiva
c o m p u e s t a d e e l e m e n t o s e x t e r n o s o descriptivos c o m o , p o r ejemplo, l a
" c o s a " en el h u r t o , el "matar" en el h o m i c i d i o , el carácter " a j e n o " de la
c o s a hurtada, la c a l i d a d de " d o c u m e n t o " en la falsedad, etc., que, por
s u p u e s t o , n o s i e m p r e eran descriptivos, c o m o s e d e m o s t r a r í a luego; y
servía c o m o m e d i o para realizar u n a d e s c r i p c i ó n exacta d e las acciones
p u n i b l e s e n l a ley. E l e n t e n d i m i e n t o d e l t i p o p e n a l c o m o u n concep-
t o p u r a m e n t e o b j e t i v o , b a j o e l i n f l u j o positivista, p e r m i t i ó , entonces,
p r o y e c t a r l a t i p i c i d a d c o m o u n a c a t e g o r í a resultante d e l a emisión
de un j u i c i o q u e se limitaba a c o m p a r a r la c o n d u c t a realizada c o n los
caracteres p l a s m a d o s p o r el l e g i s l a d o r en la ley. La antijuridicidad, en-
t e n d i d a c o m o u n j u i c i o n o r m a t i v o s o b r e l a realización d e l a conducta
típica, era l a c o n t r a d i c c i ó n f o r m a l c o n e l o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o (an-
tijuridicidad formalI), en lo q u e se e v i d e n c i a b a t a m b i é n la influencia del
positivismo, p u e s l a t i p i c i d a d a p a r e c í a c o m o i n d i c i o d e antijuridicidad,
q u e s o l o p o d í a ser desvirtuada m e d i a n t e l a p r u e b a d e u n a causal d e
564
TEORÍ A DEL DELITO
justificación. M e t a f ó r i c a m e n t e d i c h o : l a t i p i c i d a d era e l h u m o - h e c h o
c o n o c i d o - q u e lleva, p o r vía de i n f e r e n c i a , hasta la a n t i j u r i d i c i d a d o
fuego - h e c h o d e s c o n o c i d o - .
C o m o e s o b v i o , c o n s e m e j a n t e m a n e r a d e c o n c e b i r este estrato
del h e c h o p u n i b l e no era viable h a b l a r de u n a antijuridicidad material,
esto es, c o m o l e s i ó n o a t a q u e a los intereses tutelados en la ley ( b i e n e s
j u r í d i c o s ) ; s e trataba, p u e s , d e u n c o n c e p t o naturalista d e antijuridici-
dad. No obstante, F. VON LlSZT v i s l u m b r ó u n a n o c i ó n r e f e r i d a a valor,
acogida l u e g o p o r los n e o c l á s i c o s , e n los siguientes t é r m i n o s : "el a c t o
contrario al d e r e c h o es un a t a q u e a los intereses vitales de los parti-
culares o de la c o l e c t i v i d a d , p r o t e g i d o s p o r las n o r m a s j u r í d i c a s ; p o r
consiguiente u n a lesión o r i e s g o de un b i e n j u r í d i c o " 6 2 . S u r g i ó así el
c o n c e p t o material d e a n t i j u r i d i c i d a d q u e , n o o b s t a n t e , todavía p o d í a
ser calificado e n parte c o m o natural p u e s e n t e n d í a l a lesión d e b i e n e s
j u r í d i c o s en s e n t i d o causal.
Finalmente, la culpabilidad era el estrato o categoría q u e reunía t o d o s
los procesos espirituales y p s í q u i c o s q u e se desarrollaban en el interior
del autor, c o n c i b i é n d o s e la imputabilidad c o m o un presupuesto de aquella
- d e b í a ser tratada antes-; y el d o l o y la c u l p a c o m o " f o r m a s " o "especies",
mientras el estado de n e c e s i d a d - p o r e j e m p l o , el n á u f r a g o q u e mata a su
c o m p a ñ e r o para lograr asirse al ú n i c o n e u m á t i c o , gracias a lo cual salva
su v i d a - era m i r a d o c o m o u n a causal e x c l u y e n t e de esta categoría. A su
turno, el c o n o c i m i e n t o p o r parte d e l a g e n t e de la antijuridicidad de su
hacer, se entendía a veces c o m o un c o m p o n e n t e de la culpabilidad d o l o s a
(E. VON BELING), mientras q u e otros lo rechazaban (F. VON LlSZT). De esta
manera, pues, t o d o el c o n t e n i d o de la v o l u n t a d d e l agente, la finalidad
perseguida c o n su actuar, se desplazaba a este p l a n o de análisis; surgió así
el concepto psicológico de culpabilidad, c o n lo q u e esta categoría se r e d u c í a ,
en síntesis, a u n a r e l a c i ó n p s i c o l ó g i c a entre el autor y su h e c h o .
A m a n e r a d e c o n c l u s i ó n , p u e d e afirmarse q u e esta sistemática d e l
hecho punible p r e t e n d i ó excluir t o d o tipo de valoración del c a m p o
j u r í d i c o al r e d u c i r el d e l i t o a un a g r e g a d o de d o s r e l a c i o n e s o n e x o s :
una causal (el injusto: lo o b j e t i v o ) y o t r a psicológica (la c u l p a b i l i d a d : lo
subjetivo); u n a c o n c e p c i ó n q u e , a d e c i r v e r d a d , r e c o n o c í a t o d o s los
elementos d e l d e l i t o o r d e n á n d o l o s d e m a n e r a r a z o n a b l e , c o h e r e n t e ,
acorde c o n la c o n c e p c i ó n naturalista de la c i e n c i a y de la t é c n i c a p r o p i a
de la é p o c a , s e g ú n la q u e c u a l q u i e r o b j e t o e q u i p a r a b l e a u n a m á q u i n a
p e r f e c t a m e n t e c o n s t r u i d a era susceptible d e ser c o m p u e s t o c o n base
en distintos e l e m e n t o s 6 3 .
62 Cfr. VON LlSZT, Tratado, t. 2, pág. 324.

63 GÓSSEL, DOS estudios, p á g . 5.
565
3. El concepto neoclásico. La sistemática anterior fue sometida a pro-

funda revisión, para darle un nuevo contenido al esquema gracias a la
crítica adelantada contra el positivismo, que había pretendido erradi-
car el pensar filosófico; ello fue posible con el auge del neokantismo
corriente que, como se recordará [capítulo séptimo VII, C)], hacíalos
años veintes del siglo XX postuló la necesidad de erigir un método ade-
cuado para las ciencias del espíritu, acorde al comprender y al valorar,
de la mano de una orientación metodológica subjetivista para la que
el conocimiento estaba determinado por las categorías "a priori " de la mente del
sujeto: el sujeto (método) determina el objeto (conocimiento).
También, al igual que en el caso del concepto de delito anterior, dos
factores determinaron este cambio de rumbo metódico: uno científico,
representado por el hecho de que algunos filósofos del derecho adscri-
tos a dicha tendencia eran al mismo tiempo penalistas (G. RADBRUCH,
M . E . MAYER, E . MEZGER, W . SAUER), c o n l o q u e f u e f á c i l i n t r o d u c i r l a
perspectiva material y la idea de valor como soportes ideológicos de
la nueva concepción del delito; y otro político, derivado de la entrada
en escena de la concepción liberal intervencionista del Estado que,
además, preconizaba una decidida injerencia en el campo del derecho
penal para poner freno a la creciente criminalidad, profundizando así
la defensa social como tarea del ente estatal.
Con tales puntos de partida los cuatro niveles de análisis del delito
fueron objeto de modificaciones de diversa índole, como se aprecia a
continuación. La acción, naturalísticamente entendida por los clásicos,
fue duramente cuestionada, pues no se compaginaba con un derecho
penal referido a valores; por ello, se acuñaron otros conceptos y se
afirmó que era un "comportamiento voluntario" (R. VON HLPPEL), o "la
realización de la voluntad" (M. E. MAYER), o, en fin, "un comportamien-
to humano" (E. MEZGER). Entraba, pues, a formar parte de la ciencia
penal de entonces el llamado concepto causal de acción, así denominado
porque, en líneas generales, todos sus expositores aceptan que este
elemento equivale a un comportamiento humano que causa un resul-
tado en el mundo exterior. No obstante, se llegó a postular un concepto
social de acción acorde con el que este elemento genérico del concepto
de hecho punible se entendía como "un fenómeno social en su sentido
de actuación en la realidad social" (E. SCHMIDT); e, incluso, se optó
por formular un concepto de delito prescindiendo de la acción como
elemento de la estructura (G. RADBRUCH). En adelante, pues, la acción
de injuriar no se entenderá solo como la producción de ondas sonoras
emitidas por la laringe que, al desplazarse en el aire, llegan hasta el oído
de la víctima, sino que lo importante era la manifestación de desprecio
y menoscabo de la estima que se debe al ofendido, su deshonra, y no
566
TEORÍ A DEL DELITO
los f e n ó m e n o s f i s i o l ó g i c o s y f í s i c o s i n v o l u c r a d o s ; e s t o es, s e d a c a b i d a
a la valoración. A d e m á s , c o m o según el c o n c e p t o clásico era imposible
explicar la o m i s i ó n , q u e no s u p o n e m o v i m i e n t o c o r p o r a l a l g u n o y ya
se había d i c h o q u e era indispensable e n t e n d e r l a en un s e n t i d o social
(F. VON LlSZT, q u e e m p e z a b a a a b a n d o n a r e l p o s i t i v i s m o ) , s o l o l a n o t a
de "comportamiento h u m a n o " podía agrupar en un único c o n c e p t o
ambas f o r m a s d e c o n d u c t a .
A su turno, la tipicidad también fue sacudida gracias al "descubri-
miento" de la existencia de elementos normativos y subjetivos en el tipo
penal que no podían ser, en consecuencia, asignados a la culpabilidad,
por ser su lugar el "injusto típico", como empezó a decirse en el len-
guaje de entonces, gracias a los responsables de este logro: E. MEZGER y
J. NAGLER (1876-1951). Así las cosas, el elemento "ajena" contenido en
el tipo de hurto del § 242 del Código alemán de 1871 (similar al 239 del
C. P. colombiano) no podía entenderse ya como un elemento descriptivo,
sino normativo. Y, elementos como "el propósito de obtener provecho"
presente en estay otras figuras típicas, o "el ánimo de lucrarse", ya eran
susceptibles de calificarse como elementos descriptivos sino subjetivos64.
Desde luego, en materia de las relaciones entre tipicidad y antijuridicidad,
se observan en los autores de la época, por lo menos dos corrientes: una,
según la cual la tipicidad se concebía como indicio de antijuridicidad (ratio
cognoscendi); y, otra, que la entiende como su razón de ser (ratio essendi),
con lo que las dos categorías terminan confundiéndose en una sola (el
"injusto típico", como empezó a decirse en el lenguaje de entonces).
Entre los partidarios de esta última concepción -para la que el delito es
conducta típicamente antijurídica y culpable- son posibles dos enfoques
distintos: quienes sostienen que las causas de justificación descartan la
antijuridicidad y los que, con base en las pautas propias de la teoría de los
elementos negativos del tipo, creen que ellas descartan la tipicidad.
La antijuridicidad tampoco podía ser concebida ya desde el punto de
vista formal, como una mera oposición a la normajurídica; ahora, dadas
las repercusiones del neokantismo también en este elemento, de la fina-
lidad de los tipos penales se deduce esta categoría, entendida en sentido
material como dañosidad social (A. CRAF ZU DOHNA y L. ZLMMERL). Por
ello pudo afirmarse, como ya se advirtió, que este elemento cumplía una
función protagónica (predominante) dentro del injusto, mientras que el
tipo penal quedaba convertido en un instrumento auxiliar de aquella y,
por ende, la nota de la tipicidad pasaba a un segundo plano; a causa de
esta prioridad, se habla hoy, no de la "tipicidad", sino del "tipo de injus-
64 Así lo entendió la doctrina de entonces. Cfr. H E G L E R , "Die Merkmale des Ver-
brechens", págs. 19 y ss.; M. E. M A Y E R , Der Allgemeine, págs. 182 y ss., 185 y ss.
567
t o " o " i n j u s t o t í p i c o " ( W . SAUER). D e e s t e m o d o , e l b i e n j u r í d i c o p u d o

pasar a p r i m e r p l a n o , y se a f i r m ó la n e c e s i d a d de e n t e n d e r el juicio de
a n t i j u r i d i c i d a d e n s e n t i d o o b j e t i v o , c o n l o q u e las c a u s a l e s d e exclusión
d e l a a n t i j u r i d i c i d a d ( d e j u s t i f i c a c i ó n ) s e c o n f i g u r a b a n sin l a presencia
d e e l e m e n t o subjetivo a l g u n o - a u n q u e n o faltaron quienes opinaron l o
c o n t r a r i o - ; esta t r a n s f o r m a c i ó n f u e p o s i b l e g r a c i a s a l a p o r t e d e R . VON
IHERING, q u i e n - c o m o s e i n d i c ó - a c u ñ ó u n c o n c e p t o d e antijuridicidad
o b j e t i v a p a r a e l d e r e c h o civil. Así, p u e s , c o n esta n u e v a perspectiva s e
p o s i b i l i t a r o n d o s e l e m e n t o s q u e n o e r a n factibles hasta entonces: e n
p r i m e r lugar, s e p u d o h a b l a r d e g r a d o s d e i n j u s t o , q u e s e distinguió e n
m á s y m e n o s g r a v e , s e g ú n f u e r a l a e n t i d a d d e l a d a ñ o s i d a d social d e l a
c o n d u c t a , de la l e s i ó n a l o s b i e n e s j u r í d i c o s y se l l e g ó , i n c l u s o , a plantear
l a e x c l u s i ó n d e esta c a t e g o r í a c u a n d o l a a c c i ó n d e s p l e g a d a p o r e l agente
no a f e c t a b a real o p o t e n c i a l m e n t e el b i e n j u r í d i c o tutelado, según el
c a s o ; y , e n s e g u n d o lugar, f u e v i a b l e d e s a r r o l l a r y f u n d a m e n t a r nuevas
c a u s a l e s d e j u s t i f i c a c i ó n n o c o n t e n i d a s e n l a ley ( e x t r a l e g a l e s ) , l o q u e n o
e r a f a c t i b l e c o n l a c o n s i d e r a c i ó n p o s i t i v i s t a - f o r m a l d e l a antijuridicidad.
A r t í f i c e s d e e s t e d e s a r r o l l o f u e r o n l o s j u r i s t a s E . KERN ( 1 8 8 7 - 1 9 7 2 ) y A .
GRAE Z U DOHNA, a p o y a d o s e n l a i d e a d e v a l o r y e n u n a p e r s p e c t i v a mate-
r i a l d e análisis. E s m á s , este ú l t i m o e x p o s i t o r ( 1 9 3 6 ) l l e g ó a f o r m u l a r una
distinción irrefutable d e s d e la perspectiva de la teoría del conocimiento,
en virtud de la q u e no se p o d í a c o n f u n d i r el o b j e t o de la valoración con
l a v a l o r a c i ó n d e l o b j e t o , a p a r t i r d e l a q u e t e r m i n a r í a p o r resquebrajarse
t o d o el andamiaje neoclásico que, al ubicar todavía el c o n t e n i d o de la
v o l u n t a d e n l a c u l p a b i l i d a d , c o n f u n d í a e l o b j e t o v a l o r a d o c o n s u valora-
c i ó n ; la teoría d e l delito del finalismo estaba, pues, a un paso.
Para terminar, la culpabilidad-categoría d o g m á t i c a q u e t a m b i é n sintió
e l i n f l u j o d e l d e s c u b r i m i e n t o d e l o s " e l e m e n t o s s u b j e t i v o s d e l injusto" y ,
p o r consiguiente, el replanteamiento entre lo objetivo y lo subjetivo65- se
vio s o m e t i d a a p r o f u n d a s m o d i f i c a c i o n e s , p u e s se p o s t u l ó q u e debía
e n t e n d e r s e d e s d e u n p u n t o d e vista n o r m a t i v o y , p o r t a n t o , p a r a p o d e r
e m i t i r u n j u i c i o s o b r e e l i n j u s t o c o m e t i d o e r a i n d i s p e n s a b l e precisar s i
e l m i s m o l e e r a " r e p r o c h a b l e " a l a g e n t e ; c u l p a b i l i d a d era, p u e s , reprocha-
bilidad. Surgió así el concepto normativo-psicológico de culpabilidad, producto
d e l o s a p o r t e s d e R . FRANK ( 1 8 6 0 - 1 9 3 4 ) y j . GOLDSCHMIDT ( 1 8 7 4 - 1 9 4 0 )
i n i c i a d o s p o r e l p r i m e r o e n 1 9 0 7 y c o n t i n u a d o s p o r e l s e g u n d o e n 1913.
66 Esta categoría dogmática fue introducida por H. A. FlSCHER (1911) [FlSCHER, Die
Rechtswidrigkeit, págs. 293 y ss.] y la retomaron A. HEGLER (1915) [cfr. "Die Merkmale des
Verbrechens", págs. 19 y ss.], M. E. MAYER (1915) [Der Allgemeine, págs. 182 y ss.,] y, por
supuesto, E. MEZGER en diversos trabajos (1923, 1926, 1950 y 1958) [cfr., por ejemplo,
"Die subjektiven Unrechtselemente", págs. 207 y ss.; Moderne Wege, págs. 21 y ss.; Tratado,
t. I, págs. 346 y ss.]. Sobre ello, Capítulo decimosegundo, II, D).
568
TEORÍ A DEL DELITO
De esta manera, componían el estrato objeto de examen el dolo y la culpa

del agente, la imputabilidad -puesta a veces como presupuesto- y la no
exigibilidad de otra conducta, elemento que por su contenido normativo
permitía excluir de la culpabilidad aquellos eventos en los que no podía
exigírsele al agente un comportamiento distinto del realizado, así fuese
imputable y hubiese actuado con dolo o culpa; como es obvio, ello fue
posible gracias a los aportes neokantianos.
De manera resumida, pues, el concepto neoclásico supone una crítica
a la sistemática clásica y una propuesta de reforma a esta, al concebir
el injusto de forma predominantemente objetiva y la culpabilidad como
un elemento subjetivo referido a lo normativo.
4. El concepto jinalista. Un vuelco total a la concepción anterior solo fue

posible en el período de la posguerra -aunque las bases se echaron con
anterioridad-, gracias a la labor de H. WELZEL, quien, con base en estudios
comenzados al final de la década de los años veinte del siglo pasado, quiso
erigir de nuevo el ser real de la acción humana en el concepto central de
la teoría del delito, al concebirla desde un punto de vista ontológico. Dos
factores, igualmente, explican este viraje metódico [cfr. capítulo séptimo,
VII, E) ]: uno científico, derivado del hecho de que H. WELZEL planteaba
en sus escritos filosóficos un paso del subjetivismo al objetivismo y - p o r
ende- que era el objeto del conocimiento el que determinaba al sujeto
y no al contrario, como postulaban los neokantianos, a quienes acusaba
de malinterpretar la doctrina del gran pensador de Kónisberg. Y, coetá-
neamente, la afirmación, con base en las premisas del iusnaturalismo, de
la existencia de "verdades eternas" y de "estructuras lógico-objetivas" que
tenían que ser respetadas por el legislador (el concepto final de acción
y la culpabilidad como reprochabilidad)66.
El factor político propiciatorio de esta nueva concepción está consti-
tuido por el rechazo al régimen nazi, agudizado tras su caída, después de
que el penalismo alemán de entonces -y no solo H. WELZEL- propusiera
otros rumbos para sanear el mea culpa que, en mayor o menor grado, lo
aquejaba después de los extravíos de tan nefasto y monstruoso sistema
político; por eso, el Finalismo afirma que el legislador no es autónomo
para erigir como delito cualquier comportamiento que le venga en gana,
sino que tiene que respetar unos límites prejurídicos, y en ningún caso
puede rebasar la dignidad de la persona humana como base mínima de
cualquier convivencia civilizada67 [cfr. capítulo séptimo, VII, E), 3]. Lo
66 Sobre ello, CEREZO MIR, " L a naturaleza de las cosas...", en Problemas, págs. 49 y
ss.; el mismo, Obras completas II, págs. 103 y ss.

67 B U S T O S R A M Í R E Z , Manual, 3 a ed., pág. 1 1 6 .
569
expresado explica por qué las consecuencias para la teoría del delito
emanadas de tales planteamientos, solo empezaron a sentirse después
de la Segunda Guerra Mundial, una vez fracasada la tentativa de erigir
un derecho penal nacionalsocialista por sus más reconocidos cultores:
G. D A H M , F. SCHAFFSTEIN y E. M E Z G E R .
Esta "revolución copernicana", como de forma exagerada se le ha
denominado, incidió de manera radical en cada uno de los diversos
estratos del concepto de delito, como se ve en seguida68.
La acción, presupuesto común de todas las formas de aparición del
hecho punible (dolosas o culposas, de comisión o de omisión), se concibe
como "ejercicio de actividad final" y no solamente causal, en el entendido
de que esa finalidad se basa en la capacidad de previsión del hombre de
las consecuencias posibles de su obrar y puede, por tanto, proyectar fines
diversos y dirigir su actividad conforme a un plan, a la consecución de estos.
Este concepto ya había sido planteado con anterioridad en el campo de
la filosofía, e incluso diversos pensadores lo habían llevado al terreno del
derecho penal aunque, desde luego, sin vislumbrar las consecuencias ex-
traídas por H. WELZEL para la sistemática del delito en sus diversos trabajos
[cfr. capítulo décimo, IV, C) ]; es este el concepto final de acción.
También la tipicidad sufrió un vuelco muy grande derivado del hecho
de que, al ubicarse el contenido de la voluntad del agente en la acción,
el tipo penal pasaba, a entenderse como la descripción concreta de la con-
ducta prohibida para aparecer integrado por una parte objetivada y otra
subjetiva, cuyo núcleo es el dolo; por ello, ya desde el injusto, es posible
separar los delitos dolosos de los imprudentes, para establecer modalidades
especiales del mismo con una diversa configuración en cada uno de los
niveles de análisis de la construcción dogmática, sean de comisión o de
omisión. Aparece, pues, en todo su esplendor la concepción del tipo complejo,
y se podrá decir que este se halla integrado por elementos descriptivos,
normativos y subjetivos. La ubicación del dolo en el tipo en los hechos
dolosos era apenas lógica, si se tiene en cuenta que los mismos neoclásicos
lo habían admitido en los casos de tentativa; de allí que fuera muy puesta
en razón la célebre crítica dirigida por el mentor de esta corriente a sus
contradictores, cuando preguntaba cómo era posible que la ubicación
del dolo en el tipo o en la culpabilidad dependiese de que el disparo
efectuado por el agente diese o no en el blanco 69 .
La antijuridicidades entendida, por un lado, como el juicio según el
cual la acción típica es contraria al derecho, al orden jurídico, lo que sucede
6 8 S T I C H T , Sachtogik ais Naturrecht'?, págs. 272 y ss., 297 y ss.; DURÁN M L G L I A R D I ,
Introducción, pág. 147.

69 Cfr. WELZEL, El nuevo sistema, pág. 63; CEREZO MIR, Curso, t. II, 6a ed., pág. 126.
570
TEORÍ A DEL DELITO
cuando no concurre ninguna causal de justificación (aspecto formal); y,

por otro, como dañosidad social (aspecto material), con la advertencia
de que los hasta entonces denominados elementos subjetivos del tipo
fueron reunidos en un concepto superior: los elementos personales del
injusto, que se contrapusieron al desvalor de resultado (bien jurídico) como
desvalor de acción. El injusto, pues, no se agota en la mera causación del
resultado (lesión del bien jurídico) sino que, además, se concibe como
"la obra de un autor determinado" o expresión de una determinada
"voluntad criminal" (afectación de valores ético sociales); por ello, dice el
padre del finalismo, "la antijuridicidad es siempre desaprobación de un
hecho referido a un autor determinado. Lo injusto de la acción referido
al autor, es injusto personal"70. Como puede suponerse, con semejante
punto de partida (teoría del injusto personal) ya no era posible hablar
de una antijuridicidad objetiv a como en la sistemática anterior, pues la
justificación de una conducta depende también de algunos elementos
subjetivos, sin cuya concurrencia la causal excluyente no alcanza a con-
figurarse, con lo que la acción típica deviene en antijurídica.
Finalmente, la culpabilidad se plantea como un juicio de reproche
formulado al autor por no haber adaptado su conducta a la norma, a
pesar de que estaba en situación de hacerlo; esto es, se formula una teoría
normativa de la culpabilidad para la que este elemento, supuestamente,
queda libre de elementos psicológicos, pues el dolo y la culpa han sido
reubicados en la acción. De aquí resulta, entonces, que el juicio de cul-
pabilidad se reduce a una triple constatación: un juicio general sobre la
capacidad de motivación del sujeto (imputabilidad); un juicio concreto
sobre el carácter antijurídico del hecho (posibilidad de conocimiento del
injusto); y otro juicio -también de índole concreta- sobre la ausencia
de alguna situación coactiva en el sujeto {la exigibilidad de la conducta
adecuada). Estos tres componentes permiten afirmar que si el injusto es
un juicio sobre el hecho, la culpabilidad es un juicio sobre el autor de ese hecho.
Lo anterior muestra, entonces, que el finalismo, gracias a H. W E L Z E L ,
capitalizó la distinción que había hecho A . GRAF ZU D O H N A entre el objeto
de la valoración y la valoración del objeto, por lo que el juicio de reprochabi-
lidad {la valoración) no podía contener en su seno el dolo (el objeto de la
valoración); de esta manera, la culpabilidad se convierte en una categoría
puramente normativa y el contenido de la voluntad se integra dentro de la
categoría superior del injusto personal, donde permanecieron aglutinadas
las categorías de la acción, la tipicidad y la antijuridicidad71.
70 WELZEL, El nuevo sistema, pág. 67.

71 Por eso, entonces, resulta gratuita y sin f u n d a m e n t o alguno la afirmación de
G R O S S O G A R C Í A (El concepto, págs. 135, 294 y 413-414), que toma de F E R N Á N D E Z C A R R A S -
571
La sistemática del delito acabada de examinar se ha impuesto en

la teoría del delito actual, aunque se le han introducido importantes
variantes que no alcanzan a sacarla de su eje72; lo que sí está claro es
que los presupuestos filosóficos finalistas han sido desechados y la
doctrina ha retornado al teleologismo neokantiano, a la concepción
de la norma y al racionalismo hegeliano, lo que posibilita diferentes
desarrollos que - d e una o de otra manera-, contribuyen en la ma-
yoría de los casos a perfeccionar y complementar las elaboraciones
precedentes. Se destacan, no obstante, dos corrientes en la nueva
teoría del delito 73 .
5. El concepto funcionalista moderado. Para C. ROXIN debe construirse

un sistema "teleológico" o "racional-final", en cuya virtud se replanteen
todas las categorías del delito (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpa-
bilidad) a partir de criterios propios de Política criminal, desarrollados
y orientados en función de los fines de la pena; gracias a ello, se intro-
ducen dos categorías complementarias como son la imputación objetivay
la responsabilidad, lo que le permite algunos replanteamientos a la teoría
del delito74, como ya se dijo [cfr. capítulo séptimo, VII, F), 3., a)].
En efecto, en primer lugar, el concepto de acción, acorde con las
nociones "personales" del mismo acuñadas por un sector tradicional
de la dogmática alemana, se concibe como todo lo que "el hombre
coordina desde su centro de actividad psíquico-espiritual", esto es,
aquello "que se pueda atribuir a un ser humano como centro anímico
espiritual de acción"; "un hombre habrá actuado si determinados efectos
procedentes o no del mismo se le pueden atribuir a él como persona,
o sea como centro espiritual de acción, por lo que se puede hablar de
un "hacer" o "dejar de hacer" y con ello de una "manifestación de la
personalidad" 75 .
En segundo lugar, el entendimiento de la tipicidad desde una perspec-
tiva político-criminal implica pensar el tipo penal como una descripción
QUILLA ("Sobre el subjetivismo", págs. 795 y ss., 800), en el sentido de que el finalismo
entendió la culpabilidad c o m o "un reproche ético-social".
72 Sobre ello HlRSCH, "Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik", págs. 402 y ss.
73 Véase, HURTADO POZO, Manual, 3A ed., págs. 373 y ss.
74 Véase, R O X I N , Strafrecht, t. I, 4 A ed., págs. 2 2 1 y ss.; el mismo, Derecho penal,
t. I, págs. 2 1 6 y ss. U n a buena exposición sobre ello, en B O R J A J I M É N E Z , "Algunos

planteamientos", págs. 3 8 a 4 1 ; S C H Ü N E M A N N , Consideraciones críticas, págs. 6 3 y ss.;
B O T E R O B E R N A L , "Visión crítica de la metodología de las sistemáticas", págs. 1 3 3 y ss.;
F E R N Á N D E Z C A R R A S Q U I L L A , Derecho penal, 1 . 1 , 3 A ed., págs. 6 3 1 y ss.
75 ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 a ed., pág. 256; el mismo, Derecho penal, 1.1, pág. 218.
572
TEORÍ A DEL DELITO
que valora la acción desde el punto de vista de la necesidad abstracta

de pena (prevención general) y que busca motivar a la persona para
que se abstenga de ejecutar la acción descrita por él - e s lo que sucede
en los tipos de comisión- o para que efectué la acción mandada -tal
como acontece en los tipos penales omisivos-. El tipo penal, pues, no
puede ser considerado con una mera "conexión de condiciones entre
el comportamiento y el resultado, sino que los resultados, conforme a
pautas político criminales (en vez de lógico científicas del ser), tendrían
que ser imputadas al autor como su obra" 76 . A la par, de la mano del
principio de culpabilidad, se reemplaza -¡tal vez sería mejor decir, se
complementa!- la idea de causalidad con la construcción de la imputación
objetiva11, esto es, un conjunto de reglas construidas sobre valoraciones
jurídicas78, en virtud de las que se puede demostrar que el resultado
puede serle atribuido al agente, cuando la producción de un peligro o
riesgo prohibido tiene lugar en el ámbito de protección de la norma,
lo que implica hacer un examen de la conducta en tres niveles - e n
realidad cuatro, si se añade la causalidad como estadio previo-: a) si la
conducta ha creado un riesgo jurídico penalmente relevante para el bien jurídico
(carácter disvalioso del comportamiento realizado por el agente); b) si
ese riesgo se ha concretado en el resultado (la conducta realizada por el sujeto
es constitutiva de tentativa o de hecho consumado); y, c) si el resultado
queda cobijado dentro del ámbito de protección de la norma 79 (interpretación
de los tipos penales discutidos, con base en consideraciones político
criminales), lo que ahora se denomina como el "alcance del tipo" para
evitar confusiones [cfr. capítulo undécimo, IV., B), 2., d), 5)., b'), 4')].
Desde luego, con este punto de partida se produce un reordenamiento
de los componentes objetivos del tipo penal que queda reducidos a un
juicio de imputación objetiva, construido a partir de la llamada Teoría
del riesgo permitido, y anclado en dos principios político-criminales rec-
tores del tipo penal: la necesidad abstracta de pena bajo el aspecto de
la prevención general y el principio de culpabilidad, como también se
dijo en su oportunidad.
En tercer lugar, también el injusto sufre innovaciones. Para esta
construcción, no es apropiado hablar de antijuridicidad porque "...así
como el tipo acoge dentro de sí la acción (sólo las acciones pueden
ser típicas), el injusto contiene acción y tipo: sólo las acciones típicas
76 ROXIN, "Sobre la significación de la sistemática", en Política Criminal, pág. 53.

77 Cfr. "Sobre la significación de la sistemática", en Política Criminal, pág. 52.
78 Cfr. R O X I N , Strafrecht, t. I, 4 a e d . , pág. 206; el m i s m o , Derecho penal, t. I,
pág. 204.
79 Sobre ello, R O X I N , en Problemas básicos, págs. 181 y ss.
573
pueden ser injusto penal" 80 ; además, la antijuridicidad es una categoría

propia de todo el ordenamiento jurídico y no solo del derecho penal.
En sede del injusto, "se enjuicia la acción típica concreta, incluyendo
todos los elementos reales de la respectiva situación, conforme a los
criterios de la permisión o prohibición" 81 ; él es, pues, la sede natural
donde se solucionan los conflictos de intereses mediante la conjuga-
ción de una serie de principios u ordenadores sociales en los que se
basa -esto es, las causales de justificación 82 -, que deben operar no sólo
c o m o directrices interpretativas respecto de contenidos concretos sino
que están llamados a esclarecer tanto la estructura de cada una de esas
excluyentes de la antijuridicidad c o m o sus conexiones 83 ; la legítima
defensa, por ejemplo, está regida por los principios de protección
y de mantenimiento del derecho. Ahora bien, desde la perspectiva
político-criminal el injusto se caracteriza por tres funciones: soluciona
las colisiones de intereses de forma relevante para la punición de uno
o varios intervinientes; sirve de punto de enlace para las medidas de
seguridad y otras consecuencias jurídicas; y, entrelaza el derecho penal
con todo el ordenamiento jurídico e integra sus valoraciones decisivas,
lo que le permite al derecho penal reconocer en la valoración del injusto
causas de justificación de todo tipo y procedentes de otros sectores del
ordenamiento jurídico 8 4 .
En cuarto lugar, la responsabilidad. Esta categoría se erige al lado
del tradicional concepto de culpabilidad y se entiende a partir de ne-
cesidades preventivas de pena de carácter general y especial; de esta
manera, la culpabilidad es indispensable para imponer la pena, ya no
c o m o fundamento de ella sino c o m o límite, c o m o se indicó. A partir
de ello es posible, entonces, prescindir del criterio de la no exigibilidad
de la conducta c o m o fundamento de exclusión de la culpabilidad, e
introducir una pauta distinta: la necesidad de pena; lo decisivo en el
presente estrato del delito "no es el poder actuar de otra modo, sino
que el legislador, desde puntos de vistajurídico-penales, quiere hacer
responsable al autor de su actuación" 85 . En otras palabras: el concepto
tradicional de culpabilidad es adicionado por la idea de responsabilidad
entendida en sentido material - l a necesidad preventiva de pena-, que
para su existencia requiere de dos datos que se añaden al injusto: la
80 Cfr. ROXIN, Strafrecht, t. I , 4 a ed., pág. 224; el mismo, Derecho penal, 1.1, pág. 219.
81 Cfr. ROXIN, Strafrecht, t. I , 4 a ed., pág. 224; el mismo, Derecho penal, 1.1, pág. 219.
8 2 R O X I N , Strafrecht, 1.1, 4 a ed., pág. 618; el mismo, Derecho penal, 1.1, pág. 575.
83 ROXIN, "Sobre la significación de la sistemática" en Política Criminal, pág. 81; el
mismo, Strafrecht, t. I, 4 a ed., pág. 618; el mismo, Derecho penal, t. I, pág. 575.
84 Cfr. R O X I N , Strafrecht, 1.1, 4 a ed., pág. 225; el mismo, Derecho penal, 1.1, pág. 220.
85 Véase ROXIN, Culpabilidad y prevención, pág. 71.
574
TEORÍ A DEL DELITO
culpabilidad del sujeto y la necesidad preventiva de sanción penal, que

hay que deducir de la ley. Bien dice su máximo exponente: "El sujeto
actúa culpablemente cuando realiza un injusto jurídico penal pese a
que (todavía) le podía alcanzar el efecto de llamada de atención de la
norma en la situación concreta y poseía una capacidad suficiente de
autocontrol, de modo que le era psíquicamente asequible una alternativa
de conducta conforme a derecho. Una actuación de este modo culpable
precisa en el caso normal de sanción penal también por razones de
preventivas; pues cuando el legislador plasma una conducta en un tipo,
parte de la idea de que debe ser combatida normalmente por medio de
la pena cuando concurren antijuridicidad y culpabilidad"86.
A manera de síntesis: a un autor de un injusto sólo se le puede hacer
penalmente responsable cuando, en primer lugar, se ha demostrado
que es culpable; y, en segundo lugar, si por razones preventivas de pena
se torna inevitable su castigo87.
6. El concepto funcionalista radical. La otra tendencia [cfr. capítulo

séptimo, VII, F), 3., b ) ] - es la que pretende basarse tanto en el esque-
ma, los principios y los fundamentos de la teoría de los sistemas de
N. LUHMANX, como en la filosofía hegeliana. De conformidad con este
punto de partida, todas y cada una de las categorías del delito se deben
precisar en función de garantizar la identidad normativa de la sociedad
y, por ende, de cara a las necesidades de la regulación jurídica (crite-
rio sistémico)88; los elementos del delito, pues, se deben desarrollar
no desde una perspectiva puramente interna al sistema jurídico sino
desde el ángulo de la funcionalidad del derecho penal. Esto permite
a sus cultores elaborar una construcción totalista del delito que niega
cualquier importancia a la diferenciación analítica de los tradicionales
elementos de la teoríajurídica del mismo y, por ende, al distingo entre
injusto y culpabilidad; esta elaboración, que se denomina imputación
objetiva, se asienta sobre la llamada Teoría de los roles.
Por ello, entonces, se afirma que la teoría de la imputación "establece
a qué personas ha de castigarse para la estabilización de la norma. El
resultado reza así: Ha de castigarse al sujeto que se ha comportado de
contrariedad a la norma y culpablemente (si es que la ley no renuncia a
la pena, lo que es posible por diversos motivos). La teoría de la imputa-
ción desarrolla los conceptos que se han empleado: comportamiento del
86Cfr. ROXIN, Strafrecht, t. I , 4' ed., pág. 852; el mismo, Derecho penal, t. I , pág. 792.
87Cfr. ROXIN, " S o b r e la significación d e la sistemática", en Política Criminal,
pág. 58.
88 JAKOBS, Sociedad, norma y persona, pág. 20; BORJA JIMÉNEZ, "Algunos planteamien-
tos", pág. 34.
575
sujeto, infracción de la norma y culpabilidad"89. Esta alzadura teórica,

entonces, con base en el criterio del rol, es la que configura normativa-
mente el delito -una imputación como injusto y otra imputación como
culpabilidad-, por lo que deja de ser una cuestión propia del ámbito
del tipo objetivo para convertirse en un concepto que abarca toda la
teoría del delito: "No existe impedimento lógico alguno en llamar ac-
ción sólo al hecho enteramente imputable, es decir, culpable"90. Para
poder imputar se requieren, así las cosas, tres niveles91: el primero,
constituido por la condición mínima para hacerlo, o sea la causalidad
entre la conducta y el resultado; el segundo, la imputación objetiva del
comportamiento, que se prevale de cuatro instituciones jurídico-penales
diversas (el riesgo permitido, el principio de confianza, la prohibición
de regreso y la competencia de la víctima), con base en las que se puede
establecer la relevancia jurídica de la relación causal entre la acción y
el resultado, esto es, para poder calificar una conducta humana como
típica. El tercer nivel, a su turno, es la imputación al resultado, en los
delitos de resultado, donde se ubica la realización del riesgo.
Aplicado lo anterior a la estructura del delito, se tiene lo siguiente92.
En primer lugar, el injustc?3 -el objeto de la culpabilidad-, se concibe como
la defraudación de expectativas normativas por parte de su autor; en él,
si se piensa en las categorías tradicionales, aparece la acción entendida
como "causación evitable del resultado" y la omisión definida como "no
evitación evitable"94; el tipo penal, por su parte, consagra esas expectativas
normativas que deben ser llevadas a cabo en los contactos sociales, de
donde resulta que lo decisivo en esta instancia es "el conocimiento de la
ejecución de la acción y en su caso de sus consecuencias (en el dolo), o
la cognoscibilidad individual - e n la imprudencia-" 95 , que se constituyen
en su aspecto subjetivo. Así mismo, contiene la ausencia de causales de
justificación. De esta manera, se afirma, un comportamiento es antijurídico
cuando muestra falta de motivación jurídica dominante, pero el autor no
es responsable, aún, por esa deficiencia97; como contrapartida, el actuar
justificado es "un comportamiento socialmente no anómalo, sino acep-
tado como socialmente soportable sólo en consideración a su contexto,
89 JAKOBS, Derecho Penal, p á g . 156; muy p a r e c i d o GROSSO GARCÍA, El concepto,

pág. 333.
90 JAKOBS, Derecho Penal, pág. 157.
91 JAKOBS, Derecho Penal, págs. 237 y ss.
92 FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal, 1.1, 3 ed., págs. 651 y ss.
A
93 JAKOBS, Derecho Penal, pág. 159; por eso, se habla de la imputación como injusto.

576
TEORÍ A DEL DELITO
o sea, a la situación de justificación"98. Por ello, pues, se puede definir el

injusto como el comportamiento típico evitable (doloso o imprudente)
que no está justificado99.
En segundo lugar, la culpabilidad se entiende c o m o libertad de
autoadministrarse100 conforme al rol asignado por la norma, de donde
se infiere que quien se comporta de manera contraria a como lo exige
aquel sin casual de justificación -injusto-, es infiel frente a las normas,
esto es, es culpable del injusto; la imputación como culpabilidad su-
pone tanto la intelección del injusto como el comportarse conforme a
ella101. Los elementos positivos de la culpabilidad - e l llamado contexto
positivo-, son: la presencia de un injusto, es decir, un comportamiento
antijurídico; la imputabilidad del autor, entendida como capacidad
de cuestionar la validez de la norma; la actuación que no respeta el
fundamento de validez de las normas; y, los especiales elementos de la
culpabilidad en algunos delitos. Y, como elemento negativo o contex-
to exculpante, aparece la no exigibilidad de obedecer la norma que
equivale a las tradicionales causas de exculpación o de inculpabilidad:
cuando no se puede exigir que se obedezca la norma102. Se erige, pues,
un concepto funcional de culpabilidad103 en virtud del que esta categoría
se reduce a un juicio de adscripción de responsabilidad conforme a
criterios normativos establecidos por el derecho, con lo que se logran
aunar la culpabilidad y la prevención general positiva. De esta manera, el
comportamiento se le reprocha al agente porque él expresa una actitud
contraria a esos valores y en ello se encuentra su significado simbólico;
así, la conciencia social y el ordenamiento reaccionan normativamente
con la contraposición de la pena, entendida como un hecho alegórico
contrario al significado del comportamiento delictivo.
Así las cosas, toda la construcción del delito queda reducida a un
tipo total de culpabilidad del que forman parte, inescindiblemente,
como elementos objetivos y subjetivos -aunque, a decir verdad, todos
se tornan en componentes normativos, en los que la valoración corres-
pondiente depende de la función que están llamados a cumplir-, la
totalidad de las características del delito, en una conexión "dialéctica" y

100 JAKOBS, Culpabilidad en Derecho Penal, pág. 55.
101 JAKOBS, Derecho Penal, pág. 159; bien lo expresa el autor: "Esta responsabilidad
por un déficit de motivación jurídica dominante, en un comportamiento antijurídico,

es la culpabilidad. La culpabilidad se denominará en lo sucesivo como falta de fidelidad
al Derecho o, brevemente, c o m o infidelidad al Derecho" (pág. 566).
103 Cfr. JAKOBS, Derecho penal, pág. 566.
577
"circular", con lo que la ordenación de las categorías del delito realizada

por elaboraciones anteriores podría, a lo sumo, tener un mero valor
técnico 104 . Así mismo, la pena no se concibe como la retribución de
un mal con un mal ni como disuasión (prevención negativa), pues ella
tiene como cometido la prevención general positiva105, la prevención
integración, porque su función primaria es ejercitar el reconocimiento
de la norma y la fidelidad frente al derecho por parte de los miembros
de la sociedad: "La pena es siempre reacción ante la infracción de una
norma. Mediante la reacción siempre se pone de manifiesto que ha de
observarse la norma. Y la reacción demostrativa siempre tiene lugar a
costa del responsable por haber infringido la norma" 106 .
7. Conclusión. En fin, lo dicho a lo largo de la exposición demuestra

que la discusión continúa-sobre todo en el plano político-criminal-y
nada hace presagiar la irrupción de una teoría del delito completa-
mente distinta de la anterior107, así se observen tendencias que -como
la última de las señaladas- pretenden lo contrario sin encontrar eco
en la discusión alemana, al predicar una ruptura absoluta entre el "an-
ticuado" naturalismo para darle paso al "moderno" normativismo. Es
más, tampoco puede perderse de vista que también son viables otras
construcciones del delito como la francesa, cuyos desarrollos -erigidos
a partir de la distinción entre tres elementos del delito: legal, material
y moralw&- han corrido por sendas distintas a la alemana109; y que, por
supuesto, se asemeja a la peculiar teoría del delito italiana que pervive
a pesar de los embates de la dogmática germana110. Hoy, sin duda, la
104 C f r . PEÑARANDA R A M O S , " S o b r e l a i n f l u e n c i a " , p á g s . 2 9 8 y 2 9 9 .

105 Según JAKOBS (Estudios, pág. 385), se habla de "prevención general, porque pretende
dirigirse un efecto en todos los ciudadanos; positiva, porque este efecto no se pretende en
(sic) que consista en miedo ante la pena, sino en una tranquiliza/ion en el sentido de que la
norma está vigente, de que la vigencia de la norma, que se ha visto afectada por el hecho,
ha vuelto a ser fortalecida por la pena".
107 Sobre ello JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 a ed., págs. 229 y 232.

1 0 8 Cfr. PRADEL, Droit Pénal, 15 a ed., pág. 268; DESPORTES/LE GUNEHEC, Droit Pénal,
12 a ed., págs. 395 yss.

109 S o b r e e l l o , H U R T A D O P O Z O , Manual, 3 a e d . , p á g s . 3 7 6 a 3 7 9 ; POLITOFF LLFSCHITZ,
Derecho penal, t. I, pág. 211.
110 Cfr., por ejemplo, MANTOVANI, Principi, págs. 42 y ss.; RAMACCI, Corso, 3A ed.,
p á g . 2 7 3 y s s . ; A N T O L I S E I / C O N T I , Manuale, 16 A e d . , p á g s . 1 6 5 y s s . ; CARACCIOLI, Manuale,

2A ed., págs. 231 y ss. No obstante, otras obras contemporáneas tienden a incorporar la
construcción alemana dentro de la propia estructura del delito tradicional: cfr. FLAN-
DACA/MUSCO, Diritto penale, 4A ed., págs. 154 y ss., 187 y ss.; FLORE/FLORE, Diritto penale,
2A ed., págs. 158 y ss. Incluso, se retoma la concepción cuatripartita de manera amplia:
Cfr. M A R J N U C C I / D O L C I N I , Manuale, págs. 9 9 y ss.
578
TEORÍ A DEL DELITO
discusión apunta a otras problemáticas particulares, sobre todo las de la

Parte especial; las épocas en que se formulaban grandes teorías, como
las señaladas, han desaparecido.
IV. LA ESTRUCTURA DEL DELITO EN LA LEY PENAL
Una vez sentadas las bases de la teoría del delito o hecho punible,
debe precisarse cuál de esos planteamientos metódicos sirve de punto
de partida a la elaboración del derecho penal positivo que aquí se
propone.
A ) U B I C A C I Ó N
Frente al texto de la ley penal colombiana actual -tal c o m o ya

aconteciera con el derecho positivo precedente- son posibles diversas
construcciones del delito; lo único decisivo, al efecto, es que el intér-
prete respete las exigencias del método dogmático y lleve a cabo una
obra armónica y coherente, compatible con unas premisas filosóficas,
científicas y políticas previamente dadas. Plantear una teoría del delito
no es, pues, un juego de azar, ni el recurso para acomodar posturas
doctrinarias insulares, adoptar caprichosas decisiones judiciales que
cambian según las conveniencias, o buscar darles coherencia a posicio-
nes incongruentes y contradictorias apuntaladas en supuestas posturas
filosóficas, como a veces se estila. Si realmente se persigue profundizar
en la discusión, deben rechazarse formulaciones de escaso contenido
-a veces revestidas de vistosas denominaciones- que sólo están llama-
das a crear confusión y a obscurecer el debate, con el olvido del rigor
y la seriedad académicas que son la base sobre la cual se torna viable
el diálogo, tan saludable como necesario entre teoría y práctica, entre
doctrina y jurisprudencia.
Ahora bien, un atento recorrido por la doctrina patria reciente
-la mayoría de ella formulada a partir del derogado Código penal
de 1980- muestra la primacía de exposiciones de corte neoclásico 111 ,
no siempre fieles a tales directrices, las que no han sido cabalmente
comprendidas o certeramente difundidas; es más, de manera pre-
111p o r e j e m p l o , R E Y E S E C H A N D Í A , Derecho penal, 11a ed., págs. 95 y ss.; E S T R A D A

VÉLEZ, Derecho penal, 2 a ed., págs. 83 y ss.; P É R E Z , Derecho penal, t. I, págs. 115 y ss.; R U I Z ,
Teoría, págs. 129 y ss.; P Á E . Z P O L O , Nuevo derecho, págs. 139 y ss.; F E R N Á N D E Z C A R R A S Q U I L L A ,
Derecho penal, I , 2 a ed., págs. 197 y ss.; t. I I , 2 a ed., págs. 112 y ss. Otras, c o m o la d e A R E N A S
(Comentarios, I, 4 a ed., 1983, págs. 71 y ss.), no resistían el calificativo de dogmáticas.
579
ocupante, se quiso adscribir el texto del Código derogado a dicho

enfoque para descartar cualquier otra propuesta. Por ello, cuando
se trataba de exponer la sistemática del delito en esa legislación se
generalizó lo que alguna vez se calificó como una "teoría de la ma-
trícula"112, al postular un neokantismo sistemático -concreción de la
corriente filosófica del mismo n o m b r e - que, con su escisión entre ser
y deber ser o entre la teoría y la realidad, se ajustaba cabalmente a las
necesidades de un derecho penal al servicio de los detentadores del
poder en el continente 113 .
Las consecuencias de tal manera de abordar el derecho penal positivo,
fueron apenas comprensibles: se postulaba, contra toda lógica, que el
legislador había asumido una determinada sistemática que impedía al
expositor formular cualquier elaboración no coincidente con el "pensa-
miento oficial", so pena de ser descalificado con base en argumentos de
autoridad; se castraba el empleo de la interpretación como herramienta
hermenéutica, con el olvido de las abundantes previsiones legislativas al
respecto [cfr. capítulo quinto, VII]; y, por supuesto, se corría el riesgo
de llevar el derecho penal a un estancamiento teórico de proporciones.
Detrás de tal manera de razonar se escondía un positivismo ingenuo
que proclamaba el apego fiel al texto de la ley y olvidaba que los códigos
no se pueden "matricular", pues, cuando el legislador distribuye en
el estatuto las diversas instituciones -aglutinándolas en libros, títulos,
capítulos y artículos-, solo pretende mostrar caminos de teorización al
estudioso; ello es evidente, pues, "los nombres que el legislador le asigna
a los capítulos no cumplen una verdadera función normativa...se trata
de manifestaciones legislativas de carácter ordenador, pero que care-
cen de valor vinculante para el intérprete, como no sea el meramente
supletorio de una indicación general, siendo esta incluso sumamente
discutible"114. Todo indicaba, entonces, que se pretendía encadenarla
teoría del derecho penal a las "interpretaciones oficiales" y que sólo
112 Cfr. V E L Á S Q U E Z V E L Á S Q U E Z , "¿El inciso final del artículo 40 del C . P...?", págs. 304
y ss. En p r o de tal corriente F E R N Á N D E Z C A R R A S Q U I L L A , "Hacia una dogmática penal

sin culpabilidad", págs. 961 y 970; A G U D E L O B E T A N C U R , Defensa putativa, págs. 47 y 48.
Contra estos últimos, S O T O M A Y O R A C O S T A , "Reseña", pág. 266.
113 El neokantismo, c o m o se ha precisado, "fue el recurso más comúnmente usa-
do para legitimar en América Latina los regímenes de "facto", su legislación (incluso

su legislación penal) y los mismos "actos constitucionales" de los poderes de facto ...
Esta particular preferencia p o r la manipulación h e t e r o d o x a del neokantismo no es de
extrañar. La factura que c o n mayor o m e n o r intensidad - s e g ú n sus variables y escue-
l a s - permite o i m p o n e el neokantismo, obliga al discurso j u r í d i c o penal a separarse
cuidadosamente de la realidad ... el jurista q u e d a r e d u c i d o a un racionalizador de los
c o n t e n i d o s delirantes del legislador". Así, Z A F F A R O N I , En busca, págs. 45 y 46.
114 Así, ZAFFARONI/YUNGANO, "Notas sobre la estructuración...", pág. 176.
580
TEORÍ A DEL DELITO
podían intentar alzaduras del texto legal quienes se pretendían "dueños"

de la entonces incipiente teoría penal115.
Naturalmente, con la entrada en vigor del derecho positivo actual
es de esperar que discursos tan cuestionables como esos no se repitan
y se posibilite, de este modo, un desarrollo teórico fructífero enfrente
a una legislación que -apoyada en la precedente y después de recoger
el saldo de la discusión doctrinaria de los años ochenta del siglo pasado
en Alemania- ha dado un paso muy importante para permitir un debate
jurídico penal que se compadece con los desarrollos contemporáneos.
Obsérvense, todas las herramientas que brinda el legislador al efecto.
B) LA TEORÍA DEL DELITO Y EL DERECHO POSITIVO
De lege lata, tanto la Constitución como el Código penal son ricos en

consagraciones en esta materia. En efecto: de la fórmula del art. Io de la
Carta Fundamental se infiere, necesariamente, que el derecho penal solo
puede castigar comportamientos humanos, con lo que se pone la noción
de conducta -expresamente utilizada en el art. 90, inc. 2 o , que la califica
de dolosa o culposa- como piedra angular de toda la construcción del
delito, lo que además es producto de que se asume el principio del acto
o del hecho, pues un estado "social" -cuyo cometido es la configuración
de la vida en colectividad- solo puede concebir comportamientos con
relevancia general para asegurar la convivencia; de esta manera, pues, la
socialidad se erige en una de las categorías llamadas a integrar el concepto
señalado. Al mismo tiempo, como esa forma de organización política
115 Todavía hoy, sin embargo, G R O S S O G A R C Í A [El concepto, págs. 20, 21, 235 y ss., 246,
368, que se hace e c o de lo dicho por B E R N A L C U E L L A R y AA. W , La reforma, pág. 25],

afirma que el C. P. de 1980 era de orientación causalista y que no posibilitaba otro
tipo de construcciones dogmáticas [en contra, desde 1982 y 1983, respectivamente,
V E L Á S Q U E Z V E L Á S Q U E Z , en "Bibliografía", pág. 8 9 7 ; Z A F F A R O N I / Y U N G A N O , "Notas sobre
la estructuración", págs. 175 y ss.]; pero lo más grave es que, con ese punto de partida,
construye un nuevo paralogismo: en contraste con el C. P. de 1980 que -alaba c o m o un
verdadero monumento al pensamiento sistemático, c o m o si no fuera cierto que tam-
bién surgió en un momento en el que ya se planteaba la interacción entre el sistema y
el problema- pretende, sin éxito, mostrar el Código penal de 2 0 0 0 c o m o un estatuto
punitivo que "renuncia expresamente a la adopción de un pensamiento sistemático"
fruto de "una regulación aislada y asistemática de las diferentes categorías dogmáticas..."
(págs. 238, 250-251, 289, lo que busca demostrar a través de un análisis superficial
de las mismas: cfr. págs. 150 a 236) y que asume "en su confección el método tópico,
remitiéndolo todo a la solución aislada de los problemas, restándole toda importancia
a la coherencia interna del sistema" (ídem). ¡En fin, pareciera que para poder asimilar
dicho texto fuese necesario acompañarse del "sutil arte de detectar camelos" del que
habla S A C A N {El mundo y sus demonios, págs. 223 y ss.)!
581
es "de derecho", "democrática, participativa y pluralista", de ello se des-

prende que el derecho penal solo puede regular conductas externas del
hombre como ser dotado de racionalidad, guiadas por la voluntad hacia
una determinada finalidad, acorde con el manejo de su conocimiento
causal; por esta vía, entonces, se integran al concepto de conducta las
notas de la causalidad y la finalidad, que el finalismo welzeliano entiende
como estructuras lógico-objetivas preexistentes a toda legislación penal,
independientemente de si se derivan o no de la propia Carta Magna.
Así las cosas, de la Ley de Leyes se desprende un concepto de con-
ducta para el que el contenido de la voluntad es su parte interna (la
finalidad), mientras que la causalidad alude a la externa; un concepto
que, por erigirse en torno a la idea de socialidad, tiene un innegable
contenido material que ha de inspirar todas las categorías restantes de
la construcción que apenas sí son verdaderos predicados suyos. Ello
se reafirma, obviamente, cuando se expresa que la forma de Estado
imperante se asienta en el "respeto a la dignidad humana", como lo
corroboran plurales cánones constitucionales, entre los que deben
mencionarse los arts. 5 o , 12, 16, etc., idea a partir de la que se debe
erigir el fundamento axiológico del derecho penal y, por ende, de todas
y cada una de las categorías del delito.
También, de otras disposiciones de la propia Constitución -que
le dan su razón de ser al principio del acto o del h e c h o - se desprende
la idea de conducta como carácter genérico del delito, tal como su-
cede con el art. 6o cuando -además de sentar las bases para construir
el concepto de culpabilidad o responsabilidad— claramente indica: "Los
particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir
la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma
causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones". Así
mismo, cuando el art. 29 inc. 2 o , al referirse al principio de legalidad,
expresa: "nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes
al acto que se le imputa..." -que, como se recordará, retoma el art. 26 de la
Constitución de 1886-, sienta las bases para la construcción del delito
cuando afirma que acto e imputación son los dos pilares de esta116. A
las anteriores disposiciones súmense las correspondientes de las leyes
74 de 1968 y 16 de 1972.
Por supuesto, el concepto de conducta que dimana de la carta
fundamental no solo se refiere a los comportamientos comisivos, sino
también a los omisivos, ambos c o m o subformas de aquella. Así lo
prevé con claridad en los arts. I o , 6 o ; 49, párr. 5 o , y 95, párr. 3 o , num.
1 1 6 Así, en planteamiento q u e el texto comparte, GÁLVEZ ARCOTE, "Acción e impu-
tación", pág. 95; de otra opinión, sin e m b a r g o , GROSSO G a r c í a , El concepto, págs. 165
y ss., 183, 187.
582
TEORÍ A DEL DELITO
2, donde se plasma el principio de solidaridad social, que es uno de

los fundamentos de toda la construcción; huelga decirlo, el concepto
de omisión puede perfectamente erigirse a partir de los desarrollos
doctrinarios contemporáneos que, desde A. K A L ' F M A N N , entienden la
posición de garante inherente al sujeto activo a partir de la llamada
teoría de las funciones 11 ' sin perjuicio de ideas complementarias de
la misma o que han intentado desarrollarlas, c o m o sucede con la
concepción del ámbito de dominio de B . S C H Ü N E M A N N , para la
1 1 8
que el sujeto debe entrar en el ámbito concreto del bienjurídico.

Así, pues, no es suficiente con la consagración de una determinada
posición de garante en la Constitución o en la ley para erigir cualquier
comportamiento omisivo en punible, pues es indispensable una es-
trecha relación entre el agente y el bienjurídico tutelado, sea porque
la persona tenga el deber de proteger los bienes jurídicos frente a
riesgos que puedan afectarlos, sea porque le competa el deber de
proteger determinadas fuentes de riesgos. Por eso, no es a partir del
mero deber de colaborar con la administración de justicia (art. 95,
inc. 3 o , num. 7) como puede concebirse un comportamiento omisivo
como subforma de conducta punible, pues no toda omisión se puede
erigir en infracción a la ley penal porque, si así fuera, de nada serviría
el catálogo de postulados limitantes al ejercicio del ius puniendi del
Estado que, necesariamente, obligan a la construcción de una teoría
del delito de corte garantista. Es obvio que las conductas comisivas u
omisivas pueden ser dolosas o culposas (imprudentes), pues la mis-
ma ley de leyes se encarga de diferenciar entre una y otra modalidad
en los arts. 90 inc. 2 o , 122 inc. 5° (en armonía con el art. Io del acto
leg. 1 de 2004), 179, num. 1, 232, num. 3 y 299 inc. final. En otras
palabras: distingue entre conductas (comisivas y omisivas) dolosas o
culposas, de donde -consecuentemente- se desprenden cuatro es-
tructuras distintas del delito. En fin, lo dicho hasta ahora muestra que
la Constitución solo tolera un derecho penal de acto, para el que la
conducta humana es la piedra angular de la teoría del delito, sin que
sea posible -a diferencia de ordenamientos constitucionales como el
francés- preconizar que también realizan conductas con relevancia
penal entidades distintas a los seres mortales, como las personas jurí-
dicas o las sociedades de hecho.
Las categorías de la tipicidad y de la antijuridicidad - q u e con la
conducta integran el injusto penal- también tienen asidero en la Carta
Fundamental. La tipicidad emerge del principio de legalidad y, más
117 Cfr. KAUF.MANN, Die Dogmatik, págs. 283 y ss.

118 Cfr. SCHÜNEMANN, "Sobre el estado actual de la dogmática", págs. 21 y ss.
583
concretamente, de la garantía sustantiva de la prohibición de la in-

determinación, pues la ley penal tiene que ser cierta, dado que en un
Estado social y democrático de derecho (art. I o ) la persona solo puede
ser juzgada "conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa"
(art. 29, inc. 2 o ). Esas leyes, además, tienen que ser claras, precisas, para
no generar indeterminación alguna que ponga en peligro la seguridad
jurídica, sea que se trate de describir las conductas punibles acriminadas
o las consecuencias jurídicas imponibles, como también lo exigen los
arts. 28 y 34 de la Carta.
De semejantes consagraciones surge, pues, la categoría de la tipi-
cidad que -tal como ocurre con la idea de conducta- debe tener un
contenido determinado: si los tipos penales (los supuestos de hecho de
la norma penal) mandan o prohiben conductas o ambas, se refieren a
comportamientos causales, finales y sociales, lo que obliga a distinguir
en el tipo penal tanto el aspecto objetivo como el subjetivo (concepción
del tipo complejo), trátese de estructuras típicas de comisión dolosa o
culposa, o de omisión en cualquiera de esas dos modalidades; allí, por
supuesto, tiene plena acogida la construcción de la imputación obje-
tiva, pues la Constitución exige un "acto" que se "le impute" al agente
(art. 29), de donde surge que la creación del riesgo es una categoría
que necesariamente se debe tener en cuenta al emitir el juicio de ti-
picidad como lo ha expresado la más consecuente doctrina sobre la
materia119. Así las cosas, la categoría mencionada - e n todo caso distinta
de los conceptos de tipoy juicio de tipicidad- no solo es la resultante for-
mal de la comprobación encaminada a saber, desde un punto de vista
formal, si la conducta encaja en el tipo penal, sino que también posee
un innegable contenido material. De ahí, entonces, que las acciones
socialmente adecuadas no sean típicas, en un Estado que precisamente
se denomina social.
En cuanto a la antijuridicidad, tampoco cabe duda en el sentido
de que la Carta Magna, al pretender que las normas penales regulen
119 Así, con toda razón, GÁLVEZ ARCOTE ("Acción e imputación", págs. 101-102):
"...se ha estatuido un nuevo elemento del tipo objetivo, bajo el entendido de que para
poderse imputar un resultado típico, o dicho en otros términos, para que sea imputable
el aspecto objetivo del tipo penal, es necesario que con la acción se haya creado un riesgo
jurídicamente desvalorado y éste se haya realizado en el resultado, y que por ende, cuando
esta imputación no sea posible la conducta será atípica, para lo cual deberá acudirse a
los diversos criterios que en el marco de esta teoría se han propuesto, fundamentados
en el riesgo al bien jurídico, quedando claro que si la función del derecho penal es
la protección de ellos, será su creación o aumento el que sea objeto de imputación y
no su disminución, el ámbito de protección de la norma o más precisamente el ahora
precisado como el alcance típico, el principio de confianza, y en fin, todos aquellos que
valorativa-normativamente se discuten en el campo de esta teoría...".
584
TEORÍ A DEL DELITO
conductas humanas, demanda que a ellas solo se les puedan oponer

comportamientos distintos de los que se imponen, acorde con el
principio de la protección de bienes jurídicos; de allí surge la idea
de antijuridicidad en su aspecto formal, por oposición al material que
supone la amenaza o lesión para los bienesjurídicos. Ahora bien, el
concepto de bien jurídico, por mandato de la propia Carta - e n cuyo
Preámbulo y en los títulos I y II, señala los valores fundamentales que
inspiran la organización social-, se convierte en el objeto fundamental
de la tutela penal, como se infiere del art. 2 o , inc. 2 o , según el que,
no necesariamente refiriéndose a los bienes materiales de la persona
humana, las "autoridades de la república están instituidas para pro-
teger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra,
bienes...".
Así mismo, el art. 16 que - e n armonía con las consagraciones refe-
rentes al postulado de la dignidad de la persona humana- consagra el
principio del libre desarrollo de la personalidad -"Todas las personas tienen
derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones
que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico"-,
se torna en la columna vertebral para la elaboración de la teoría del
bien jurídico. Obvio es decirlo, a partir de esta consagración cobra
fuerza el principio de necesidad de intervención en el ámbito penal,
con el consiguiente carácter subsidiario de la herramienta penal. Así,
pues, la teoría de la conducta punible que se elabore considerada la
Constitución vigente debe tener como necesario punto de partida el
concepto de bien jurídico, con lo que no tienen asidero constitucional
las corrientes que ponen la infracción al deber como la base de la cons-
trucción.
Por supuesto -acorde con lo dicho en el capítulo segundo-, el
concepto de bien jurídico que ha de ser necesariamente crítico puede
ser entendido tanto desde un punto de vista político-criminal como dogmá-
tico, con lo que parece indudable que en un Estado de derecho social,
democrático y pluralista, como es formalmente el colombiano, dicha
noción se debe analizar desde una perspectiva social, pero, a su vez, a
partir de la escala de valores plasmada en la Carta Fundamental que,
en definitiva, es la encargada de trazar las pautas basilares, a partir de
las cuales se moldea el sistema del derecho penal. Como es natural, del
catálogo de bienesjurídicos que prevé la Constitución se infiere que
ellos pueden ser de naturaleza individual o universal (colectivos), pues
se empieza por enunciar la vida, la libertad, el trabajo, la paz, el orden
económico-social, la organización política (Preámbulo, arts. I o , 2 o , 11 y
ss. y 42 y ss.), y todos los derechos fundamentales, sociales, económicos
y culturales que sean dignos de protección penal, hasta llegar al am-
585
biente, la salubridad pública, los recursos naturales (arts. 78 y ss.), etc.

De esta forma, un derecho penal fundado en el principio de protección de
bienesjurídicos, como límite supremo al ejercicio de la potestad punitiva
del Estado, debe valorar negativamente toda conducta que amenace en
concreto o dañe el bienjurídico y que rechace el castigo de los tipos de
peligro abstracto; surge, así, la idea de desvalor de resultado que, en unión
de la de desvalor de acción - e n la medida que la Constitución impone la
tutela de ciertos valores ético sociales-, conforma el concepto de injusto
penal propio de una organización política como la ya mencionada.
Por último, la categoría de la culpabilidad o responsabilidad subjetiva
-distinta en todo caso del principio de culpabilidad, del que emerge- em-
pleada por el constituyente en los arts. 6o y 124 cuando se refiere a
la responsabilidad de los particulares y a los servidores públicos -voz
que no necesariamente coincide con las acepciones amplia y procesal
contenidas en el art. 91-, referida a conductas típicas y antijurídicas,
causales-finales-sociales, solo puede ser entendida como un juicio de
exigibilidad en cuya virtud se le imputa al agente la realización de un
injusto penal, pues -atendidas las condiciones de orden personal y
social vigentes en el medio: no se olvide que la organización política es
la propia de un Estado social- se encuentra en posibilidad de dirigir su
comportamiento acorde con las exigencias del orden jurídico, y no lo
hace pese a que puede hacerlo; todo ello, se insiste, en el marco de un
Estado de derecho cuyo cometido esencial es el respeto de la dignidad de
la persona humana (Const. Pol., art. 1), que es también el fundamento
axiológico del postulado de culpabilidad del que emerge la categoría
que lleva el mismo nombre. Desde el punto de vista formal, entonces,
la culpabilidad es un juicio de exigibilidad normativa, mientras que,
desde el punto de vista material, encuentra su limitante en los principios
aseguradores de la convivencia civilizada en un Estado social y demo-
crático de derecho. En otras palabras: el concepto de culpabilidad que
la Constitución delinea -para un Estado social, democrático y pluralista
de derecho- debe ser de corte social-normativo, acorde con la noción
de conducta ya bosquejada que, como se dijo, también encuentra en la
dignidad de la persona humana su referente axiológico supremo.
Así mismo, obsérvese, el Código penal, al reproducir la norma
constitucional arriba citada, vuelve a reiterar que acto e imputación son
los dos pilares sobre los que se asienta la construcción en examen
(art. 6 o , inc. I o ) y, de la mano de esta, también dispone que "para que
la conducta sea punible debe ser típica, antijurídica y culpable" (art. 9o,
inc. I o ); también exige la "imputación jurídica del resultado", al referirse
a la causalidad (inc. 2 o ) y, para demostrar una vez más que existe plena
armonía entre la ley sustantiva y la procesal, el art. 324 num. 12 del Có-
586
TEORÍ A DEL DELITO
digo de procedimiento penal acoge la idea de "imputación subjetiva"

para contraponerla, se supone, a la objetiva. De igual forma, al lado de
cada uno de los principios inspiradores del derecho penal, señala las
diversas categorías específicas del concepto dogmático (arts. 10 a 12), y
advierte que la separación entre injusto y culpabilidad dimana del art.
7o; dispone que el delito y la contravención son las especies de conducta
punible (art. 19); regula los dispositivos amplificadores del tipo (arts.
27 y 30) y los fenómenos de unidad y pluralidad de acciones típicas
(art. 31). Así mismo, prevé modernas fórmulas en materia de error de
tipo y error de prohibición (art. 32, nums. 10 a 12); trae importantes
previsiones en materia de omisión (art. 25) y de imprudencia (art. 23);
define las figuras del dolo (art. 22), la culpa (art. 23) y la preterinten-
ción (art. 24). Contempla, además, la centenaria figura del actuar por
otro (art. 29, inc. 3 o ); y sienta importantes fundamentos dogmáticos en
materia de concurso de personas en la conducta punible (arts. 28 a 30).
En fin, de manera no taxativa, regula los diferentes casos excluyentes de
la responsabilidad penal -voz que se emplea en un sentido amplio- en
los distintos estratos de la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad y
la culpabilidad (art. 32), con lo que se le brinda al estudioso todo un
arsenal de herramientas de gran riqueza conceptual.
El codificador, pues, ha sido pródigo a la hora de establecer pau-
tas de elaboración de la teoría en examen que, desde luego, no son
una "camisa de fuerza" para los cultores de esta disciplina deseosos de
emprender su estudio animados de ideas frescas, y de una concepción
dinámica del derecho y la sociedad. Así, es posible emprender una
construcción teórica clara y sencilla que esté al alcance de jueces y
abogados, agentes de la Fiscalía General de la Nación y estudiosos, lo
que redundará en una rápida administración de justicia; y posibilitará,
al mismo tiempo, que cada una de sus categorías sea susceptible de ser
demostrada con base en los medios probatorios ordinarios previstos en
la ley procesal penal (el testimonio, el documento, el indicio - q u e , así
no esté relacionado expresamente dentro de los medios de prueba en
la legislación procesal, no ha desaparecido-, la confesión, el peritazgo
y la inspección). Por ello, mientras más compleja e ininteligible sea
esta construcción, más alejada estará de la práctica y de las necesidades
cotidianas, y se tornará en obstáculo para que la concepción del delito
concuerde con los fines y cometidos del derecho penal mismo, tal como
lo exige una buena utilización del método dogmático.
587
C ) H A C I A UNA CONCEPCIÓN SINCRÉTICA
Con la presente exposición se busca hacer una construcción en la

que quepan tanto el sistema -acorde con los desarrollos recientes- como
el problema, de cara a unas elaboraciones político-criminales que se
compadezcan con la realidad nacional120; ello se evidencia cuando se
estudian todas y cada una de las categorías del delito. En efecto, de lo
dicho se desprende que el concepto de conducta se debe entender
como la resultante de reunir las diversas notas que se le han asignado
a la acción jurídico penal a lo largo de la historia de la dogmática: la
causalidad, la finalidady la socialidad (el carácter social), lo que permite
acuñar un concepto final-social que intenta explicar todas las formas de
aparición del delito o hecho punible 121 . De esta manera, se pueden
erigir cuatro estructuras diferentes: una para los hechos de comisión
dolosa, que sirve de base a todas las demás; otra, a los omisivos dolosos;
una más a los de comisión imprudente o culposa; y, la última, a los
omisivos culposos, cada una de ellas con una configuración distinta en
los diversos estratos de la construcción.
En cuanto a la tipicidad, como producto de lo anterior, se parte de
una concepción compleja del tipo penal que mira en él tanto aspectos
subjetivos como objetivos, con la advertencia de que en estos últimos
se ubica la construcción de la imputación objetiva.
La antijuridicidad se divide en formal y material, pero, a diferencia
del cuestionable finalismo ortodoxo, se desecha un concepto radical del
injusto personal, dando cabida con ello, tanto al bienjurídico (desvalor
de resultado) como al valor ético social (desvalor de acción), acorde con
una concepción mixta de la norma penal (norma de determinación-
norma de valoración); de esta manera, pues, se pretende restablecer
el equilibrio entre lo objetivo y lo subjetivo también en este plano del
análisis.
A su turno, la culpabilidad o responsabilidad penal plena se entiende
como un juicio de exigibilidad de carácter jurídico y social, pues se es
culpable en concreto, en un determinado contexto histórico y social,
y no en abstracto. Ello obliga a desechar la idea de reprochabilidad
-blanco de cuestionamientos-, y a reordenar los elementos de esta
120 Cfr. R O M E R O S O T O , Derecho penal, t. I , págs. V I I y ss. q u e , desde 1969, en el
" P r ó l o g o " de su obra, planteó la construcción de una ciencia penal integrada en la que
tuviesen cabida las elaboraciones dogmáticas y las político-criminales.
121 Al respecto, ya para el d e r o g a d o C. P. d e 1980, V F I Á S Q U E Z V E L Á S Q U E Z , "Biblio-
grafía", pág. 897; el mismo, "¿El inciso final...?", págs. 304 y ss.; Z A F FARO NT / Y ' \ (-.VN O,
"Notas sobre la estructuración...", págs. 175 v ss.; B A C I G A L U P O , Manual, págs. 106 y ss.,
154, 167; S O T O M A Y O R A C O S T A , "Reseña", pág. 266.
588
TEORÍ A DEL DELITO
categoría al dejar el examen de la imputabilidad para el último lugar,

lo que permite que también los enfermos mentales autores de injustos
-potenciales inimputables- se beneficien de las causales de inculpa-
bilidad o de exclusión de la responsabilidad (plena), sin incurrir en
formas de responsabilidad objetiva122 como, por lo demás, lo dispone
el art. 9 inc. 3o del Código penal.
Así mismo, con miras a lograr más armonía expositiva, en el estudio
de cada uno de los estratos o niveles de análisis se distingue el aspecto
positivo del negativo, de tal manera que, después de exponer la gé-
nesis histórica de cada una de las categorías y sus desarrollos básicos,
se examinan los diversos eventos que las excluyen. De igual manera,
debe precisarse, la exposición de las diversas formas de aparición del
delito o hecho punible se hace de modo conjunto y no por separado
como es usual.
También, en materia de las consecuencias jurídicas del delito, se
adopta un concepto amplio de pena destinado a mostrar cómo las me-
didas de seguridad imponibles a inimputables -las únicas existentes de
lege lata-, son verdaderas penas que no se pueden explicar a partir del
concepto de "peligrosidad". Ello implica, por supuesto, establecer el
contraste entre las funciones teóricas asignadas por la doctrina a dichas
sanciones y los cometidos reales que el sistema penal les atribuye.
La presente exposición, pues, muestra el delito a partir del modelo
característico de la época contemporánea que, como se sabe, es la re-
sultante de la conjunción entre las corrientes dogmáticas y la política
criminal; con tal punto de partida y sin caer en los extremos postulados
por algunas concepciones, se quiere recoger el saldo utilizable de las
direcciones en disputa. Desde luego, algunas de las propuestas aquí
contenidas no coinciden a plenitud con esos desarrollos porque, ante
todo, se pretende llevar a cabo una elaboración a tono con la realidad
colombiana. No se trata -y ello debe quedar claro en esta sede- de
repetir el pensamiento penal europeo contemporáneo inclinado hacia
el funcionalismo -corriente duramente cuestionada en el continen-
te123- sino de rescatar una visión crítica del derecho vigente desde la
122 Esta p r e o c u p a c i ó n ha a c o m p a ñ a d o a la doctrina desde hace lustros. Cfr. J I M É -

NEZ DE A S Ú A , Tratado, t. V, 2 a ed., 1963, págs. 20 y ss.; M A U R A C H , Tratado, t. I I , págs. 55
y 56; M A U R A C H / Z I P F , Strafrecht, 1, pág. 452; B A C I G A L U P O , Manual, pág. 139; el mismo,
Principios, 5 a ed., págs. 278 y ss., 324 y ss.; F E R N Á N D E Z C A R R A S Q U I L L A , Derecho penal, t. I,
2a ed., págs. 197 y ss.; A G U D E L O B E T A N C U R , LOS "inimputables" frente a las causales, págs. 1
v ss., 80; el mismo, Imputabilidad y responsabilidad penal, págs. 1 y ss.
123 En e f e c t o , se le ha e n t e n d i d o c o m o "un equivalente central de la llamada
"doctrina de la seguridad nacional" periférica c o n la cual presenta solo las diferencias

lógicas derivadas d e la distinta posición del p o d e r planetario de ambas". Cfr. Z A F F A R O N I ,
En busca, pág. 92.
589
perspectiva de los países periféricos, habida cuenta de que una nueva

reflexión penal debe ser fruto del desarrollo social y político, pues lo
que está en crisis no es tanto el discurso jurídico como los modelos de
organización social actuales. Se busca, pues, plantear una sistemática
del delito llamada a agitar la discusión y que -sin caer en mesianismos,
tan propios de medios donde los adelantos teóricos son incipientes124-
jalone los desarrollos actuales, de tal manera que se posibiliten la crítica
abierta y el libre debate de las ideas, ingredientes sin los que no se puede
hacer academia en el sentido riguroso de la expresión.
En fin, para concluir debe decirse que el Código penal de 2000
lo mismo que su predecesor el Código penal de 1980 acepta diversas
alzaduras, pues - c o m o recuerda algún teórico— es una ilusión creer que
cada norma es susceptible de una sola interpretación y que las demás
solo son la expresión de un error lógico carente de validez científica,
máxime que desde el punto de vista racional, cualquier conclusión que
se obtenga sin violar los principios del raciocinio es válida125.
124 Esto es b u e n o advertirlo p o r q u e aquí - c o m o si el meridiano de la discusión en
estos ámbitos pasara p o r un país tropical c o m o Colombia, mas no por Alemania- se

ha vuelto costumbre que cada nuevo estudioso que irrumpe en el escenario académi-
co c o n la pretensión de hacer algún aporte, muchas veces sin decantar debidamente
t o d o el centenario proceso vivido p o r la Ciencia del d e r e c h o penal germana, pretenda
formular su "propia" construcción casi siempre c o n él animo de "superar" a los gran-
des cultores de estas disciplinas. Así ha sucedió, entre m u c h o s otros, c o n F E R N Á N D E Z
C A R R A S Q U I L L A [con su " D e r e c h o penal d e la liberación" y la "Dogmática axiológica":
cfr. "Hacia un D e r e c h o penal", págs. MI y ss.; Derecho penal, t o m o I, 3 a ed., págs. 23 y ss.,
c o n evidente rigor y seriedad académicas], S A L A Z A R M A R Í N [quien, en 1 9 9 9 , decidió
declarar "fundada la "Escuela Dialéctica" del d e r e c h o penal" no sin reconocer que era
"una intrepidez académica o una ambiciosa aspiración científica (¡) de poca modestia
(¡)": Cfr. Injusto penal, pág. 31], S Á N C H E Z H E R R E R A [ c o n una "Dogmática jurídico penal
fundada en principios constitucionales y orientada a las consecuencias": cfr. Dogmática
penal, págs. 24-25, 43 y ss.] y G R O S S O G A R C Í A [El concepto, págs. 274, 323] quien - e n una
obra esclarecedora desde el punto de vista político-criminal, p e r o c o n graves falencias en
el análisis d o g m á t i c o - , después de hacer una breve exposición y crítica de las propuestas
"teleológico-valorativas" (págs. 139 y ss., 255-273), pretende ponerse p o r encima de C.
Roxin y G. Jakobs, c u a n d o acuña lo que llama "El nuevo pensamiento sistemático":
"De cara a las insuficiencias de las dos propuestas teleológicas antes analizadas en el
presente trabajo se pretenden trazar los presupuestos generales de una nueva propuesta
de construcción de la teoría del delito ( ; ! ) , que teniendo c o m o punto de partida los
presupuestos epistemológicos aquí esbozados (¡!), intente superar esas deficiencias".
Desde luego, es muy saludable que los estudiosos nacionales formulen sus propias ten-
tativas (¡de eso, justamente, se trata, ni más faltaba!); sin embargo, cabe preguntarse,
¿no será mejor que antes de dedicarse a acuñar d e n o m i n a c i o n e s pomposas y a "fundar
escuelas", se debatan las ideas a p r o f u n d i d a d y luego, después de un largo proceso de
decantación, se exploren nuevos caminos?
125 CUETO RÚA, Fuentes, pág. 202.
590
C A P Í T U L O DÉCIMO
LA CONDUCTA*
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imposibilidad dogmática de revisar la fórmula tradicional societas delinquere non potesf,
en CPC, núm. 11, Madrid, Edersa, 1980, págs. 67 y ss.
I. INTRODUCCIÓN
Ningún concepto suscitó en el pasado - p o r lo menos hasta finales

del siglo anterior, momento en el que empezaron a salir del escenario
de la discusión las grandes teorías del derecho penal- tantas polémicas
como el de acción; durante más de un siglo fue tomado, una y otra vez,
como epicentro del debate y en torno a él se derramaron mares de tin-
592
TEORÍ A DEL DELITO
ta. Como es de suponer, las conclusiones de este interminable e inútil

debate solían ser casi siempre las mismas: era imposible aglutinar todas
las formas de comportamiento humano en un único "superconcepto"
que sirviera como "piedra angular" a toda la construcción del hecho
punible, dogmáticamente entendido. Por eso, en cada nuevo "manual"
o "tratado" sobre la materia que aparecía se ofrecía la "fórmula mágica"
llamada a poner fin, de una vez por todas, a la controversia. Así han
sido muchas de las disputas dogmáticas: se pierden en las nebulosas de
la lógica abstracta y desconocen la realidad; la separación neokantiana
entre el ser y el deber ser de las cosas rinde sus frutos políticos y los
juristas, como siempre, consumen sus vidas preguntándose cual puede
ser el sexo de los ángeles o si los topos tienen o no ojos, como aconteció
en las más bizantinas contiendas del medievo.
Pero mientras que los estudiosos de los países centrales se ocupa-
ban de este tipo de discusiones o, como ahora, buscan los conceptos
"funcionales" que mejor se acomoden a sus sistemáticas del delito, la
situación en las naciones de la periferia era y es bien distinta. En ellas,
tales elaboraciones se desmoronan como "castillos de naipes" cuando,
mediante un acto de fuerza o una antidemocrática norma penal, el de-
tentador de poder de turno determina si un comportamiento humano
es o no penalmente relevante; esta es la hora, para citar un ejemplo,
en que no se sabe qué "acciones" fueron las realizadas por los miles
de personas asesinadas o desaparecidas en el continente por profesar
"ideas contrarias" a las defendidas por ciertos dictadores tropicales; ni
las llevadas a cabo por incontables víctimas de grupos políticos sectarios
que, validos de las armas y el terrorismo, quieren imponer su propio
orden social mediante prácticas abominables como el secuestro, el geno-
cidio, la desaparición forzada, el asesinato, etc. El ejemplo colombiano
-siempre estremecedor, cuando se recuerdan los hórridos abismos a los
que se ha llegado- es paradigmático al respecto. Sin embargo, como
en este contexto no se trata de emprender una lucha política abierta
sino de aprovechar el saldo utilizable de esas búsquedas teóricas, para
elaborar un derecho penal con decidida vocación liberal y democrática,
es necesario ocuparse de esta problemática para entender cómo se ha
gestado y observar los extremos a los que nunca debe llegarse.
Acorde con lo anterior, de manera sucinta, en las páginas siguien-
tes se estudia el concepto de conducta, a cuyo efecto se comienza con
algunas precisiones de índole general en torno a este; más adelante,
se exponen las diversas funciones asignadas por la mayor parte de la
doctrina, en contraposición a una tendencia para la que el asunto
carece de importancia. Así mismo, en sección posterior, se muestra
cómo ha evolucionado la idea de acción, desde sus orígenes hegelianos
593
hasta las formulaciones más recientes, lo que permite entrever que la

controversia ha girado siempre en torno a puntos de vista ontológicos y
valorativos; concluido ello, después de examinar las posturas asumidas
por la doctrina colombiana, se delinea el rumbo a seguir. Para termi-
nar, se muestra el problema del titular de la conducta y se examinan
las causas de su inexistencia, a cuyo efecto se expone la faz negativa de
este estrato del hecho punible.
II. APUNTES GENERALES
Si se indaga de manera desprevenida en el lenguaje común por el

significado de la expresión "conducta", se constata su utilización para
designar la forma de actuar del ser humano o el comportamiento por
él observado; o, de manera más precisa, el modo como los hombres
gobiernan sus vidas y dirigen sus acciones. Si se continúa con la búsque-
da idiomática, se comprueba la existencia de dos maneras de compor-
tarse: una, a través de un hacer, mediante una potencia (acción); otra,
absteniéndose de hacer una cosa (omisión). Todos los días se realizan
dichas formas de actuación humana: se escribe o no se escribe; se sale
a pasear, o se permanece en casa; se da muerte a alguien disparándole
con un arma de fuego, o se respeta la vida ajena; y así, hasta el infinito,
el hombre es un ser lleno de potencialidades. Por ello, entonces, la
conducta en sus distintas manifestaciones no es una creación artificial
de ningún filósofo o legislador, sino un concepto extraído de la vida
real, que se expresa en el continuo tráfico social, pues los hombres son
seres que viven y actúan en un determinado contexto histórico, social
y político.
Ahora bien, cabe preguntar, ¿es ello así para el derecho penal?
Cuando el legislador prohibe apoderarse de las cosas muebles ajenas
(C. P., art. 239), o manda no abandonar a un menor o a persona desva-
lida (art. 127 ibidem), ;crea su propia noción de conducta o la toma de
la realidad? Responder a estos interrogantes es, debe advertirse, intro-
ducirse de lleno en la polémica en torno a la que se han erigido gran
parte de los conceptos de conducta tratados en el parágrafo siguiente;
por lo pronto, debe indicarse de una vez, el concepto de conducta no
puede elaborarse con base en datos artificiales, sino a partir del ser de
las cosas. Es más, dicha noción es indispensable a título de exigencia
elemental para emprender cualquier construcción del derecho penal,
y contener la arbitrariedad selectiva del sistema penal 1 ; la conducta
1 Cfr. ZAFFARONI, En busca, pág. 258.
594
TEORÍ A DEL DELITO
solo puede ser concebida como concepto fundamental de la estructu-

ra del hecho punible si se parte de un derecho penal de acto, no de uno
de autor que pune al agente no por la acción que realice sino por su
peligrosidad social, la acción no está por ello en el centro de la teoría
del delito2 [cfr. capítulo segundo, III, E), 2].
Lo anterior es evidente enfrente al ordenamiento penal colom-
biano, pues el codificador -a partir de expresiones no siempre equi-
valentes- pone la conducta humana en la base del concepto de hecho
punible, como su carácter genérico. En efecto, emplea los vocablos
hecho: art. 29-4 Const. Pol; conducta: arts. 9 o , 12°, 22, 23, 24, 32 num. 10,
32 num. 11, 34, y 38.3, entre otros del C. P.; acto: arts. 29-2 de la Const.
Pol.; 6 del C. P.; conducta punible-. 8, 9, 14, 15, 19, 21, 25, 26, 27, 28, 31,
38.1, 52, 55 num. 4, 55 num. 8, 56, 57, 76, 84, 87 y 94 del C. P. Incluso,
otras disposiciones del C. P. utilizan locuciones atinentes a las distintas
formas de comportamiento humano, como acción y omisión: arts. 14,
26 y 31; también, se habla de conducta típica: art. 11; conducta típica y
antijurídica: art. 33; conducta antijurídica: art. 30 inc. I o ; o de hechos u
omisiones: art. 174 Const. Pol., entre muchos otros.
En verdad, la palabra conducta es más restringida que el término
hecho, por el que se entiende cualquier acontecimiento de la naturaleza
o de carácter humano (sea o no voluntario), susceptible de producir
efectos jurídicos (por ejemplo, la caída de un rayo que provoca un
incendio y hace exigible el seguro respectivo), de donde se infiere
que la conducta es una forma de hecho: un hecho humano voluntario
a su turno, la dicción acto equivale en sentido jurídico a una variedad
de hecho, esto es, el hecho voluntario que crea, modifica o extingue
relaciones de derecho. No obstante, en el lenguaje jurídico penal se
utilizan como sinónimas las voces acto, hecho, conducta, e incluso acción-,
aquí se habla de la conducta, no solo por tratarse de la locución más
precisa en lengua española, sino porque es la utilizada por la ley en el
art. 9o del C. P; por ello, se alude a la teoría de la conducta'K
Así mismo, si se armoniza la disposición citada con el art. 25 inc.
1° ibidem, se entienden acción y omisión como subformas de comporta-
miento humano, pues el legislador prohibe determinadas conductas
2 Así OTTER, Funktionen, p á g . 49.

3 Z A E F A R O N I , Manual, 6 A ed., pág. 3 3 8 ; Z A F F A R O N T / A L A G I A / S L O K A R , Manual, I A ed.,
pág. 307; RUIZ, Teoría, págs. 111 a 117, c o n base en la doctrina italiana.
4 En la dogmática alemana se utiliza la expresión Handlung que bien puede ser
traducida c o m o acción. Cfr. R O X I N , Strafrecht, 1.1, 4 a ed., págs. 236 y ss.; el mismo, Derecho
penal, t. I , págs. 232 y ss.; S C H O N K E / S C H R Ó D E R / L E N C K N E R / E I S E L E , Strafgesetzbuch, 27a
ed., págs. 1 5 9 y ss. En Latinoamérica, J I M É N E Z D E A S Ú A (Tratado, I I I , 3 a ed., págs. 330 y
ss.) introduce la de acto y rechaza la voz "conducta".
595
(normas prohibitivas): matar, hurtar, falsificar, etc., que solo pueden

realizarse mediante acciones; y manda o prescribe el cumplimiento de
otras (normas preceptivas): respetar la vida humana, prestar ayuda al
herido, denunciar el hecho delictivo del cual se tiene conocimiento
las que sólo pueden realizarse mediante omisión'.
Ahora bien, desde un punto de vista fenomenológico, lo normal es
que las conductas produzcan transformaciones en el ámbito exterior
(resultados); así, por ejemplo, cuando un hombre hace tres disparos
que dan muerte a su enemigo se produce una mutación en el mundo
físico, como resultado de la actividad desplegada por el agente; cuando se
lanzan imputaciones deshonrosas contra alguien, se originan numerosos
cambios perceptibles físicamente (la cara de enojo del agraviado, las
expresiones de desagrado e inconformidad de los amigos y allegados, el
escrito que se hace circular para difundir ciertas grafías, etc.). De igual
manera, el abandono de un menor o de un anciano desvalido en una
calle puede generar diversos resultados (el asombro de los paseantes,
el atropello por un vehículo automotor, la muerte, el llanto del niño o
anciano, etc.); y, para citar otros dos ejemplos, si el salvavidas no cumple
con el deber de rescatar de la piscina al aprendiz que demanda auxilio,
son factibles diversas transformaciones o cambios que, lo mismo que
en los ejemplos anteriores, pueden ser psíquicos y psicológicos (las le-
siones personales, la muerte, la indignación de los padres de la víctima,
etc.), también si una persona es secuestrada (privación de la libertad,
angustias, torturas morales y físicas, amenazas, constricciones, etc.).
En las anteriores hipótesis, las diversas consecuencias o efectos sus-
ceptibles de producirse están, a no dudarlo, ligados con la conducta
desplegada por el agente; no obstante, no siempre el legislador tiene
en cuenta esos resultados físicos o psicológicos que materilizan la afectación
de un bien jurídico a la hora de redactar los supuestos de hecho de la
norma, ni tampoco exige en todo caso un ligamen o nexo de causalidad
entre la acción y el resultado, pues la selección de los comportamientos
llevada a cabo por él no necesariamente coincide con la realidad. Así, por
ejemplo, en el tipo de homicidio (art. 103) solo interesa la consecuencia
"muerte" ligada causalmente a una acción; el olor a pólvora o la tristeza
de la novia de la víctima no tienen importancia; en la hipótesis de la pis-
cina, se requiere la muerte del aprendiz (arts. 103 a 109); en el caso de
las injurias, no importa ningún resultado (art. 220); y, en el abandono de
recién nacido, puede ser (art. 128) o no (art. 130) tenido en cuenta.
Cabe, entonces, preguntar: ¿el resultado material o psicológico y el nexo
de causalidad, que forman parte de la conducta en sentido fenomenoló-
5 Sobre ello,jESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5' ed., pág. 648.
596
TEORÍ A DEL DELITO
gico, deben estudiarse en esta sección o su lugar es el capítulo siguiente,

dedicado a la tipicidad? La respuesta a la cuestión no es clara en la
doctrina, y ni siquiera depende de la sistemática del delito asumida6;
no obstante, aquí se examinan ambos componentes en el tipo penal
respectivo, pues, de un lado, no se quiere incurrir en un exagerado
apego a los conceptos de la física a espaldas de la realidad material que
es valorada por el legislador y, del otro, evidentemente solo una parte
de las tipificaciones tiene en cuenta dichos elementos. Desde luego, si
el codificador al redactar las figuras penales incluyera todas las cadenas
causales y los efectos normalmente producidos, no concebiría leyes pe-
nales sino que haría exploraciones propias de las ciencias exactas; por
ello, debe distinguirse entre la previsión de la causalidad y del resultado,
y la causalidad y el resultado mismos, pues una cosa es la finalidad como
parte de la conducta y otra son dichas circunstancias como elementos
del tipo penal. Así, verbigracia, no es lo mismo imaginarse la muerte
del enemigo que poner en marcha el conocimiento causal del cual se
dispone y quitarle la vida.
Para terminar, debe precisarse, cuando se habla de "resultado" no
se emplea esta locución en un sentido amplio, comprensivo de la "total
realización típica externa" (conducta corporal del agente y resultado
externo)7, sino de la mera modificación del mundo exterior (sea material,
psíquica o psicológica) que para los partidarios de la primera acepción
sería resultado en sentido estricto; así, por ejemplo, en su significado amplio
(sentido jurídico) el resultado en el delito de homicidio comprende
la conducta corporal de extraer el arma, apuntar, disparar, lesionar al
enemigo y ocasionarle la muerte8, mientras que en sentido estricto es
solo la muerte. Así mismo, tampoco se utiliza la voz evento para com-
prender la conducta, el nexo causal y el resultado, dando así cabida a
una nueva categoría dogmática comprensiva de esos tres elementos al
estilo de la doctrina italiana9.
6 Los estudian en la acción, causalistas c o m o J I M É N E Z D E A S Ú A , Tratado, t. I I I , 3 A
ed., págs. 3 3 4 y ss.; M E Z G E R , Tratado, I , págs. 1 7 2 y ss. L o hacen en el tipo finalistas c o m o

W E L Z E L , Derecho penal, 2 A ed., pág. 9 3 ; Z A F F A R O N I , Manual, 6 A ed., pág. 3 4 2 ; M A U R A C H ,
Tratado, t. I , págs. 2 1 2 y 2 1 9 ; J E S C H E C K / W E I G E N D , Tratado, 5" ed., págs. 2 9 7 y ss.; igual

ubicación en causalistas c o m o B A U M A N N / W E B E R / M L T S C H , Strafrecht, 1 1 A ed., pág. 2 3 4 .
7 Así, M E Z G E R , Tratado, t. I , págs. 1 7 2 y ss.
8 Para los partidarios de esta postura t o d o tipo penal exige un resultado en sentido
jurídico, sea de pura acción ( p o r e j e m p l o la injuria descrita en el art. 220 del C. P.), o de
resultado (el h o m i c i d i o del art. 103 ibidem). C o m o es obvio, tal c o n c e p t o crea equívocos
como lo r e c o n o c e el mismo MEZGER; "la 'controversia' respecto a si todo delito tiene un
resultado, es solo de índole terminológica" (Tratado, t. I, pág. 176).
9 Sobre los diversos contenidos de esta categoría, véase FlANDACA/MuSCO, Diritto
penale, 4a ed., págs. 197 y ss.
597
III. LAS FUNCIONES DEL CONCEPTO DE CONDUCTA
Se pretende indagar en esta sección qué cometidos persigue el con-

cepto de conducta para la elaboración de la teoría del hecho punible,
asunto en torno al que -se repite, en el momento en el cual tuvieron
su pleno furor las grandes teorías de la acción- solía responderse de
diversas maneras, según si dicha categoría se asumía o no como la "pie-
dra angular" o la "base" de toda la estructura; por supuesto, quienes
creían que la conducta era el carácter genérico de la teoría en estudio
le asignaban importantes y muy precisos cometidos, no así los que lo
negaban. En efecto, un nutrido sector de la doctrina le señalaba las
siguientes tareas10:
En primer lugar, se hablaba de una función de clasificación porque
desde el punto de vista de su significación lógica se convertía en el
concepto fundamental de la teoría del hecho punible o delito, pues
reunía y aglutinaba todas las formas de aparición del comportamiento
humano penalmente relevantes, fueran comisivas u omisivas, dolosas o
culposas; de esta manera, la conducta era el sujeto del cual los demás
elementos específicos de la construcción no eran más que predicados
o atributos.
Así mismo, en segundo lugar, actuaba como instrumento de conexión
o de unión puesto que, dada su significación sistemática, se tornaba en el
elemento de vínculo o de relación, de puente o enlace entre las diversas
categorías del concepto de hecho punible, dogmáticamente entendido.
De ello se infería el carácter neutral de la acción enfrente a los demás
conceptos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, convertidos en
sus predicados, lo que no significaba vaciarlo de contenido sino que
- p o r el contrario- se constituía en la sustancia básica de donde se nu-
trían los predicados.
En tercer lugar, realizaba una función de delimitación, pues, en virtud
de su significación práctica, se tornaba en el elemento límite a partir
del que se excluían aquellas formas de comportamiento carentes en
todo caso de relevancia jurídico penal, esto es, las llamadas causales de
inexistencia o de exclusión de la conducta [cfr. infra VI]; era, pues, este
componente el llamado a definir si un comportamiento determinado
le interesaba o no al derecho penal.
10 Cfr. OTTER, Funktionen, págs. 40 y ss.; M A I H O F E R , Der Handlungsbegriff, págs. 6 y
ss., 36-37, 60-61 y 71-73; J E S C H E C K / W E I G E N D , Tratado, 5 a ed., pág. 234; M A U R A C H / Z I P F ,

Strafrecht 1, 194 y ss.; R O X I N , Strafrecht, t. I, 4 a ed., págs. 238, 259 y ss.; el mismo, Derecho
penal, t. I,págs. 233, 252 y ss.; B R I N G E W A T , Crundbegnffe, págs. 158-160; PuPPE en Kindháu-
s e r / N e u m a n n / P a e f f g e n , Strafgesetzbuch, 1.1, 2a ed., págs. 330-331; C E R E Z O M L R , Curso, t. II,
6 a ed., págs. 28-29; S I L V A S Á N C H E Z , "Sobre los movimientos "impulsivos"", págs. 1-5.
598
TEORÍ A DEL DELITO
De igual manera, en cuarto lugar, el concepto examinado servía

de punto de referencia para precisar el tiempo y el lugar de comisión del
hecho [cfr. capítulo sexto II, F) y III, D)] así como para determinar
cuándo se estaba enf rente a una unidad o pluralidad de acciones en la
teoría de los concursos [cfr. capítulo decimosexto].
Ahora bien, para la corriente doctrinaria que no concebía esta ca-
tegoría como básica o fundamental, que prescindía de ella o apenas le
concedía relativa importancia, mal podía hablarse de dicho cúmulo de
funciones; por ello, se afirmaba, la conducta no parecía ser necesaria
como concepto fundamental de la sistemática del delito11 y se podía
comprender éste sin explicar la acción y llegar a la conclusión de que
era posible "trabajar con exactitud en el sistema del delito sin conocer
el concepto de acción" que se convertía, a lo sumo, en un madero del
que se cortaban los tipos de injusto12. Así mismo, se afirmaba, la única
tarea del susodicho concepto era suministrar el "material ontológico"
con el que debían ser rellenados los tipos penales13. Incluso, para con-
cluir, se dijo que esta problemática no debía ser objeto de discusión,
pues el concepto de conducta quedaba cobijado por el de tipicidad
que se erigía, de esta manera, en el elemento fundamental [cfr. infra,
IV, H)].
IV. LAS TEORÍAS SOBRE LA CONDUCTA
Dentro del variado conjunto de posturas sobre el tema se señalan

a continuación, de manera sucinta, las más destacadas14, previa indaga-
ción de la procedencia de la noción. Desde luego, como ya se advirtió,
11 Cfr. K A U F M A N N , "Sobre el estado de la doctrina...", pág. 160.

12 KAUFMANN, "La f u n c i ó n del c o n c e p t o de acción...", págs. 60 y 69; el mismo,
Die Dogmatik, págs. 81 y 82; HLRSCH, "El desarrollo de la dogmática penal después de
Welzel", pág. 30.
13 OTTER, i'unktionen, págs. 198 y ss.
14 Fuera de los trabajos citados, véase WELZEL, Derecho penal, 2 a ed., págs. 60 y ss.;
MAURACH, Tratado, t. I, págs. 182 y ss.; C o u s i Ñ o MAC IVER, Derecho penal, I, págs. 429 y
ss.; BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11a ed., págs. 207 yss.; SCHÓNKE/SCHRÓDER/
LENCKNER/EISELE, Strafgesetzbuch, 27 a ed., págs. 160 y ss.; PUPPE en Kindháuser/Neu-
mann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, t. I, 2A ed., págs. 333 y ss.; HUERTA TOCILDO, Problemas
fundamentales, págs. 281 y ss.; SILVA SÁNCHEZ, Delito de omisión, págs. 21 y ss.; COBO/VIVES,
Derecho penal, 5A ed., págs. 367 y ss.; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2a ed.,
págs. 401 y ss.; el mismo, Manual, IA ed., págs. 326 y ss; HAFT, Strafrecht, 9a ed., págs. 25
yss.; BRINGEWAT, Grundbegriffe, págs. 160 y ss.; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 36a ed., págs.
3 0 a 3 7 ; B A U M A N N / W E B E R / M I T S C H , Strafrecht. 1 1 a e d . , p á g s . 6 4 y ss.; H U R T A D O P O Z O ,
Manual, 3a ed., págs. 384 yss.; CLRLNO DOS SANTOS, A Moderna, págs. 11 yss.; CEREZO MLR,
Curso, t. II, 6a ed., págs. 29 y ss.; MIR PUIG, Derecho penal, 7a ed., págs. 183 y ss.
599
es evidente que en la dogmática contemporánea la discusión en torno

al concepto en examen ha perdido toda la importancia que tuvo en
los años cincuenta y sesenta del pasado siglo, para dar paso al debate
en torno al injusto y a la culpabilidad que ha ganado fuerza a lo largo
de las últimas décadas15 y, por supuesto, a los desarrollos propios de la
política criminal16.
A) ORÍGENES DEL CONCEPTO
Aunque la noción de conducta fue objeto de amplia elaboración

por la antigua filosofía griega - d e donde la tomó la concepción cris-
tiana iusnaturalista17 en su versión aristotélico-tomista- y aparece con
bastante fuerza en la obra de S. VON PUFENDORF, hacia el siglo XVIII en
Alemania, fuej. S. FR. VON BÓHMER (1704-1772) el encargado de intro-
ducirla en el derecho penal, que la desarrolló dentro de la "teoría de la
imputación". No obstante, el mérito de su formulación desde el punto
de vista moderno se debe a W. F. HEGEL (1821), quien, sin embargo,
no alcanzó a diferenciarla del concepto de imputación: "la exterioriza-
ción de la voluntad subjetiva o moral es una acción que contiene como
determinaciones: a) ser sabida por mí como mía en su exterioridad;
b) ser la referencia esencial con el concepto como un deber ser; c) y ser
referida a la voluntad de los otros. Solamente la exteriorización de la
voluntad moral es acción"18. De él, justamente, la tomaron los penalistas
n e o h e g e l i a n o s (J. ABEGG, C H . KÓSTLIN, A. F. BERNER y H. HÁLSCHNER)
aunque correspondió a A. F. BERNER ponerla como la idea fundamental
de la teoría del delito de entonces (1843), por lo que se le considera
el fundador de la moderna concepción de la acción como ya se indicó
[cfr. capítulo noveno, III, B), 1], aunque a su lado suelen mencionarse
las elaboraciones de H. LUDEN (1840).
Esta formulación, que entendía la acción humana no solo en senti-
do causal sino también final tenía, sin embargo, el gran inconveniente
de no distinguirla con claridad de la teoría de la imputación, amén de
que identificaba la acción jurídico penal con la acción "libre", esto es,
culpable; por su factura, este estadio ha sido denominado con razón
15 Cfr. R O X I N . Strafrecht, t. I , 4 A ed., pág. 2 5 5 ; el mismo, Derecho penal, t. I , pág. 2 5 1 ;

KÜHL, Strafrecht, 5 A ed., pág. 10; B A U M A N N / W E B E R / M I T S C H , Strafrecht, 11a ed., pág. 2 2 7 .
16 Cfr. H U R T A D O P O Z O , Manual, 3 a ed., pág. 395.
17 Se distinguen tres clases de derecho natural, el antiguo (Platón, Aristóteles), el
cristiano de la Edad Media (T. de Aquino) y el m o d e r n o (T. Hobbes, H. Grotius, S.

Pufendorf).
18 Cfr. HEGEL, Líneas fundamentales, pág. 121.
600
TEORÍ A DEL DELITO
como la época del concepto idealista de acción y comprende hasta los años
ochenta del siglo XIX 19 . Desde luego, no debe olvidarse, originalmen-
te, se entendía por imputación la relación entre la voluntad y el hecho
tanto en el sentido objetivo (el resultado de esa voluntad o causalidad)
como en el subjetivo (el contenido de la misma); por ello, se habla de
imputación objetiva [imputatio facti] e imputación subjetiva [imputatio
iuris]. De esta manera fue posible entender la acción como un acontecer
atribuible o imputable (achacable), idea que se conserva en el concepto
de imputabilidad de los códigos modernos (cfr. C. P., art. 33).
B ) E L C O N C E P T O CIENTÍFICO N A T U R A L
Se designa así la noción de conducta o acción dominante desde

finales del siglo XIX hasta los años treinta del pasado siglo y que, tanto
en su variante estrictamente naturalística como causal, permitió levan-
tar una estructura del hecho punible conocida hoy como causalista,
sea clásica o neoclásica [cfr. capítulo noveno, III, B), 2 y 3], porque
estaba inspirada en la concepción causal de las ciencias naturales en-
tonces imperante20. En efecto, originariamente el acto voluntario fue
entendido en sentido naturalístico como una inervación o un impulso
de la voluntad (F. VON LlSZT, 1884)21 y luego como la causación de un
resultado, como un suceso causal ocasionado por un acto humano
voluntario; de esta manera, pues, la acción humana se reducía a un
mero proceso causal externo (lo objetivo), mientras que el contenido
de la voluntad del agente (lo "simplemente" subjetivo) era considerado
un problema de culpabilidad. En otras palabras: la acción era el mero
proceso causal que desencadena la voluntad (el "impulso voluntario" o
la "inervación") en el mundo exterior (efecto de la voluntad), sin tomar
en cuenta si el autor lo quería o si solo lo podía prever (el contenido
de la voluntad); ello explica por qué se construyó el concepto de delito
objetivo-subjetivo [injusto-culpabilidad]22.
Por supuesto, las nociones formuladas por los causalistas clásicos no
coinciden a plenitud con las de los neoclásicos quienes, como ya se indi-
1 9 O L T E R , Funktionen, pág. 3 0 ; R O X I N , Strafrecht, 1 . 1 , 4 A ed., pág. 2 3 9 , que lo denomina
"concepto preclásico"; el mismo, Derecho penal, t. I, pág. 235.

20 Su exposición detallada y crítica, en BAUMANN/WEBER/MiTSCH, Strafrecht, 11a
ed., págs. 207 a 211, 215 y ss.

21 Cfr. LlSZT, Lehrbuch, 2 a ed., pág. 105.
22 Así, c o n toda claridad, R A D B R U C H , Der Handlungsbegriffi págs. 68 y ss., 130 y
ss.; B E L I N G , Die Lehre, pág. 17; M A U R A C H , Tratado, t. I , pág. 199; J A K O B S , Derecho penal,
págs. 160 y ss.
601
c ó , i n t r o d u j e r o n l a i d e a d e valor e n e l d e r e c h o p e n a l . Así, p o r ejemplo,

d i j o F . VON LlSZT: " A c t o e s l a c o n d u c t a v o l u n t a r i a e n e l m u n d o exterior;
c a u s a v o l u n t a r i a o n o i m p e d i e n t e d e u n c a m b i o e n e l m u n d o externo" 2 3 ;
y E . MEZGER p l a n t e ó : " l a c o n d u c t a d e esta s u e r t e d e s c r i t a e s siempre
u n a c o n d u c t a h u m a n a " , l a n o c i ó n d e a c c i ó n e s " e n ú l t i m a instancia
u n c o n c e p t o - v a l o r " 2 4 . Sin d u d a , c o n e l p u n t o d e partida neokantiano
h u b i e r a s i d o p o s i b l e f o r m u l a r o t r a i d e a d e a c c i ó n sin d e d i c a r s e solo a
llenar los vacíos del c o n c e p t o natural, c o m o e n v e r d a d sucedió.
Esta i d e a d e a c c i ó n , e n t o n c e s , a c e n t u ó e l c a r á c t e r o n t o l ó g i c o y
p r e j u r í d i c o d e l a c o n d u c t a y a s p i r a b a a c o n v e r t i r s e e n l a n o c i ó n funda-
m e n t a l d e l a t e o r í a d e l h e c h o p u n i b l e ; sin e m b a r g o , e l l o n o f u e posible,
c o m o l o i n d i c a n las diversas críticas a las q u e f u e s o m e t i d a : n o p o d í a dar
c o b i j o a l a o m i s i ó n , p u e s e n e l l a n o h a y m o v i m i e n t o c o r p o r a l alguno,
ni el i m p u l s o de la voluntad causa u n a d e t e r m i n a d a modificación en el
m u n d o e x t e r i o r . A s í , p o r e j e m p l o , p a r a F . VON LlSZT l a o m i s i ó n "consiste
e n n o i m p e d i r , v o l u n t a r i a m e n t e , e l r e s u l t a d o " a u n q u e e n t i e n d e que
tal f o r m u l a c i ó n n o c a p t a l a e s e n c i a d e esta f o r m a d e c o m p o r t a m i e n t o
h u m a n o , l o q u e l e o b l i g a a a ñ a d i r e n l a o m i s i ó n " u n a característica aná-
l o g a a l a c a u s a l i d a d d e l a a c c i ó n , s i b i e n n o e s l a c a u s a l i d a d misma" 2 5 ; y
p a r a BELING e s " l a r e s e r v a d e l o s n e r v i o s m o t o r e s " 2 6 . A d e m á s , t a m p o c o
b a s t a b a c o n d e c i r q u e e r a u n c o n c e p t o " r e f e r i d o a v a l o r " c o m o l o hizo
E . MEZGER: e s " c o n d u c t a h u m a n a v a l o r i z a d a d e d e t e r m i n a d a m a n e r a " ,
a l o l v i d a r q u e esta f o r m a d e a c t u a r s e c a r a c t e r i z a p o r e l a c t o v o l u n t a r i o
de ausencia de a c c i ó n , p o r la existencia de un d e b e r de actuar y la no
presencia de una causalidad real2'.
A s í m i s m o , a c e n t u ó la n o t a d e la causalidad COTÍ p r e s c i n d e n c i a d e la
finalidad, e i n c l u s o e l c a r á c t e r s o c i a l d e l a c o n d u c t a h u m a n a (su sociali-
d a d ) ; y , d e m a n t e n e r l a e n s u v e r s i ó n naturalista i n i c i a l , c o m p o r t a r í a una
r e g r e s i ó n a d infinitum, a l p e r m i t i r c o n c e b i r c o m o a c c i ó n l a c o n c e p c i ó n
d e l a s e s i n o e n e l c l a u s t r o m a t e r n o , c u e s t i o n a m i e n t o q u e l l e v ó a los
n e o c l á s i c o s a a f i r m a r q u e s e trataba d e u n " c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o " .
A d e m á s , c o n e s t e c o n c e p t o e r a i m p o s i b l e r e a l i z a r l a p r e t e n d i d a sepa-
r a c i ó n e n t r e a n t i j u r i d i c i d a d objetiva y c u l p a b i l i d a d subjetiva, c o m o lo
d e m u e s t r a l a c o n s t a t a c i ó n d e l a e x i s t e n c i a d e e l e m e n t o s subjetivos e n
el i n j u s t o y de q u e en la tentativa lo s u b j e t i v o se e n t e n d i e r a c o m o un
p r o b l e m a de tipicidad; en fin, p a r a c o n c l u i r , la i d e a causal de acción
23 En la 20 a edición de su obra (1914). Véase, VON LlZST, Tratado, vol. 2, 3" ed.
española, pág. 297.

2 4 Cfr. M E Z G E R , Tratado, t. I , págs. 1 6 9 y 1 9 1 , que c o r r e s p o n d e a la 2 a ed. de 1 9 3 3 .
25 Cfr. VON LlSZT, Tratado, vol. 2, 3 a ed. española, págs. 314 v 315.
2 6 B E L I N G , DieLehre, pág. 15.
2 7 Cfr. M E Z G E R , Tratado, 1.1, pág. 189.
602
TEORÍ A DEL DELITO
nunca pudo construir una noción unitaria pese a sus pretensiones y

constantes afirmaciones en sentido contrario 28 . No obstante, debe re-
cordarse, gracias a estas elaboraciones tanto en su vertiente mecanicista
(natural) como en la causal fue posible introducir en la conducta la
causalidad, nota que sumada a las otras ha permitido el entendimiento
de este concepto de manera distinta.
C ) E L CONCEPTO FINAL
Fue desarrollado, como se dijo, por H. WELZEL a comienzos de los

años treinta del siglo XX (1931) aunque con anterioridad lo sostuvo
H. VON WEBER (1929) y, en época posterior, lo defendieron A. GRAF
ZU DOHNA (1936), F. SCHAFFSTEIN (1938), R. BUSCH (1949), W. NIESE
(1951), R. MAURACH (1954), ARMIN KAUFMANN (1959) y G . STRATENWERTH
(1965), entre muchos otros. En dicha concepción, a más del derecho
natural, influyeron corrientes como la "psicología del pensamiento"
(R. HÓNIGSWALD) y, en alguna medida 29 , los trabajos filosóficos de M.
SCHELLERY N. HARTMANN30, así como la corriente fenomenológica de
la época (R F. LLNKE, S. A. PFÁNDER), elaboraciones que rompían con
la concepción mecanicista hasta entonces imperante.
Acción, pues, es ejercicio de actividad final humana y no solo causal.
La finalidad o el carácter final se basa en que el hombre, gracias a su
saber causal, puede prever dentro de ciertos límites las consecuencias
posibles de su obrar, ponerse por tanto fines diversos y dirigir su acti-
vidad, conforme a un plan, a la consecución de esos fines; la actividad
final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras que
el acontecer causal no lo está, por ser la resultante de los componentes
causales existentes en cada caso. Lo anterior, de manera similar a las
concepciones aristotélica y hegeliana, permite hablar de dos etapas
en la acción: una interna o esfera del pensamiento, la que comprende la
anticipación del fin que el autor quiere realizar (el proponerse), la selec-
ción de los medios para el logro de ese fin (este sería el proceso mental
denominado "de retroceso": hacia atrás, pues a partir del fin se selec-
cionan los medios), y la consideración de los efectos concomitantes (proceso
mental hacia adelante: desde los medios elegidos se avanza hasta los
28 Así, GÓMEZ B E N Í T E Z , Teoría, pág. 61.

29 Cfr. B A U M A N N / W E B E R / M I T S C H , Strafrecht, 11a ed., pág. 216.
30 Ya desde 1925, al publicar su Etica, dijo este gran filósofo que la causalidad era
ciega y la finalidad v idente. No obstante, W E L Z E L rechaza la influencia del ontologismo

de Hartmann. Cfr. El nuevo sistema, págs. 11 y ss., con claras indicaciones sobre estos
tópicos.
603
efectos); y, otra externa, en la esfera del mundo real, en virtud de la que

el autor lleva a cabo su obra en la vida fenoménica, lo que supone un
proceso causal en la realidad, dominado por la determinación del fin
y los medios en la esfera del pensamiento. A poco que se mire, en la
esfera interna aparecen la finalidady en la externa la causalidad31 .Verbi
gratia: cuando una persona decide matar a otra (proposición del fin)
con el empleo de una carga de dinamita (selección de los medios) y,
a pesar de prever que puede destruir la propiedad ajena y dar muerte
a algunos transeúntes desprevenidos (efectos concomitantes), lleva a
cabo su propósito y logra la muerte de aquel conforme al plan trazado
(esfera del mundo real), se está en presencia de una acción final de
dar muerte a otro.
Como es obvio, con esta formulación finalista acaba la escisión entre
voluntady contenido de la voluntad, propia de la concepción causalista, lo
que determinó la diversa ubicación de los componentes de cada uno
de los elementos del hecho punible, que puso fin al sistema objetivo-
subjetivo que por aquellos días predominaba en el ámbitojurídico. Esta
noción, según los finalistas, permite explicar no solo los hechos comisivos
sino además los omisivos, sean dolosos o culposos, pues tan ontológica
es una forma de conducta como la otra; ahora bien, en la omisión la
causalidad y la finalidad no son actuales sino potenciales, pues ella es
lo inverso de la acción, y todos los problemas dogmáticos que plantea
deben resolverse en forma inversa (principio de la inversión). Así, por
ejemplo, para A R M . KAUFMANN el elemento común a acción y omisión
era la capacidad de omisión, por lo que la conducta "es la actividad o pasi-
vidad corporal comprendidas en la capacidad finalista de la voluntad"32;
mientras que H. WELZEL, por su parte, resaltaba la estructura ontológica
de la omisión: "Desde un punto de vista ontológico, la omisión no es
en sí misma una acción, ya que es la omisión de una acción. Acción y
omisión se comportan en tal sentido como A y no A"33.
No obstante, esta postura fue objeto de numerosas críticas34: en
primer lugar, se afirmaba que sólo permite explicar los hechos do-
31 Cfr. WF.LZEL, "Kausalitát und Handlung", págs. 703 y ss.; el mismo, El nuevo sistema,
págs. 25 y ss.; el mismo, Derecho penal, págs. 53 y ss.

32 Cfr. KAUFMANN, DieDogmatik, pág. 85.
33 WELZEL, Derecho penal, T ed., págs. 51 y 2 7 6 ; estos planteamientos han originado
una polémica de nunca acabar, en t o r n o al carácter o n t o l ó g i c o o no de la omisión.
Sobre ello, GLMBERNAT ORDEIG, "Sobre los c o n c e p t o s de omisión y comportamiento",
p á g s . 5 7 9 y ss., c o n abundantes referencias bibliográficas en las notas 2, 3 y 6; SILVA
SÁNCHEZ, págs. 21 y ss.
34 C f r . B A U M A N N / W E B E R / M I T S C H , Strafrecht, p á g s . 2 1 8 a 2 2 3 ; J E S C H E C K / W E I G E N D ,
Tratado, 5 a ed., págs. 236 y ss.; S C H Ó N K E / S C H R Ó D E R / L E N C . K N E R / E I S E L E , Strafgesetzbuch,
27 a ed., págs. 162-163.
604
TEORÍ A DEL DELITO
losos, sin lograrlo a cabalidad con los imprudentes 35 , por lo que no

plantea nada distinto de lo que dijeron los hegelianos. Así mismo,
en segundo lugar, se aseveraba que no todas las acciones humanas
son finales, como lo prueba el hecho de que existan comportamientos
automatizados-piénsese en la conducción de un vehículo en el tráfico
automotor, o en acciones como caminar, escribir, leer, etc.-, acciones
lúdico-creativas, en las que las asociaciones de sentimientos asumen la
función de la anticipación mental del fin; o, en fin, acciones pasionales
en las que, se afirma, tampoco hay propiamente finalidad. Así mismo,
en tercer, se dijo que esta construcción había perdido significación
para el derecho penal, pues no es la idea fundamental del sistema
del hecho punible, dado que tampoco la omisión encajaba en ella,
con lo que la discusión había quedado en el punto en que la dejó
G. RADBRUCH, para quien era imposible reunir acción y omisión en
un concepto superior: "así como es verdadero que un concepto y su
opuesto contradictorio, que positivo y negativo, que A y no A, no pue-
den ser puestos bajo un común concepto superior, del mismo modo es
cierto que acción y omisión tienen que permanecer independientes,
unajunto a la otra"36. Además, en cuarto lugar, se indicó que tampoco
este concepto lograba explicar el llamado dolo eventual.
Igualmente, en quinto lugar, se le objetó por confundir la noción
de acción o de conducta con la de capacidad de acción; en sexto lugar, se
le cuestionó el carácter de estructura lógico-objetiva de la acción, pues
al ser abarcada por los tipos penales perdía dicha calidad tornándose
en un concepto valorado cuyo contenido pendía de los fines asumidos
por el orden jurídico. En séptimo lugar, en la que parecía ser la objeción
más radical, se le calificaba de concepción improductiva para explicar
la categoría de la punibilidad 37 ; en octavo lugar, se le refutaba porque
suponía un ataque al principio del acto 38 . Y, finalmente, se dijo que
tornaba la teoría de la acción en una teoría del injusto.
Sin duda, el gran aporte de esta postura fue reivindicar para el
derecho penal la nota de la finalidad que, así no lograra la elaboración
de un concepto superior de acción satisfactorio para todos los críticos,
ayudó en grado sumo a explicar la omisión, e incluso los hechos culpo-
sos; además, enfrente a la avalancha de conceptos valorativos reivindicó
35 Cfr. T R E C H S E L / N O L L , Schweizerisches, 6 ed., 1 . 1 , pág. 8 4 ; H U R T A D O P O Z O , Manual,

A
3A ed., págs. 387 a 389.

36 Cfr. RADBRUCH, Der Handlungsbegriff, 1904, pág. 141.
37 Cfr. ROXIN, Strafrecht, 1.1, 4 a ed., pág. 247; el mismo, Derecho penal, 1.1, pág. 243;
el mismo, "Crítica de la teoría final", en Problemas básicos, págs. 84 y ss.

38 Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razón, pág. 486; por supuesto, esta crítica es e x a g e r a d a
e inaceptable.
605
el carácter real de la conducta humana. Desde luego, al ahondar en

las categorías de la causalidad y la finalidad olvidó hacer hincapié en
el carácter social del actuar humano, aunque H. W E L Z E L fue claro en
destacar que dicha nota solo podía entenderse a partir de la finalidad:
"la acción, como fenómeno social, no puede ser comprendida sino
sobre la base de la doctrina de la acción finalista"39; y tampoco llevó su
construcción a la teoría de la pena ni - c o m o la doctrina posterior- a
la medida de seguridad sobre todo cuando se trataba de explicar los
hechos de los inimputables.
D ) E L C O N C E P T O SOCIAL
Aunque esta concepción fue expuesta desde la década de los años

treinta del siglo pasado por E. S C H M I D T (1932, 1956) y luego por K.
ENGISCH (1944), W. M A I H O F E R (1953, 1961, 1963) y H. H. JESCHECK
(1961), sin olvidar sus numerosos adeptos40, solo cobró capital impor-
tancia hacia los años ochenta de finales del siglo pasado cuando se le
concibió como una postura complementaria de las anteriores, pues para
juzgar si un determinado comportamiento constituía o no una acción
ello debía hacerse a partir de la sociedad 41 ; por eso, se le estudia en
este lugar y no antes. De este modo se pudo entender esta categoría
como la "conducta humana, dirigida a producir una lesión de bienes
jurídicos protegidos por el derecho penal"42; como "todo comporta-
miento objetivamente dominable con dirección a un resultado objetivo
socialmente concebido" 43 , de donde se desprende que sus elementos
eran el intelectual, el voluntario o voluntativo, el objetivo y el social;
como "un comportamiento humano con trascendencia social"44, o,
sencillamente, como "comportamiento humano socialmente relevante
dominado o dominable por la voluntad"45.
De esta última postura se desprendía, en primer lugar, que la acción
39 Cfr. W E L Z E L , El nuevo sistema, pág. 34.

40 También lo han d e f e n d i d o D. Kienapfel, R. Lange, y E. A. Wolf. Cfr. W E S S E L S /
B E U L K E , Strafrecht, 3 6 A ed., pág. 3 4 .
41 El c o n c e p t o de acción social, sin embargo, ha sido considerado un producto de
la llamada "Teoría de la imputación objetiva" de la que luego se hablará [véase capítulo

u n d é c i m o ] . Este n e x o es destacado p o r GlMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados, pág. 76;
C E R E Z O M I R , Curso, t. I I , 6 a ed., pág. 102, nota 9.
42 Así MAIHOFER, Der Handlungsbegriff pág. 72.
43 Cfr. M A I H O F F E R , "Der soziale Handlungsbegriff', pág. 178.
4 4 J E S C H E C K / W E I G E N D , Tratado, 5 a ed., pág. 239.
45 Cfr. W E S S E L S / B E L L K E , Strafrecht, 3 6 A ed., pág. 3 4 ; S C H M I D T , Strafrecht, 4 A ed.,
págs. 2 4 - 2 5 , 4 7 .
606
TEORÍ A DEL DELITO
o la conducta era un comportamiento, esto es, toda respuesta del hombre

ante una situación concreta que puede llevarlo a reaccionar, dado que
tiene libertad de hacerlo; humano, porque solo el ser individual podía
actuar en sentido jurídico penal, y no los entes colectivos o las personas
jurídicas; y, socialmenle relevante (socialidad), pues se requería que ese
actuar afectara la relación del individuo con el mundo que lo rodeaba y
que alcanzaran a este último sus consecuencias, o sea, que trascendiera
al mundo exterior. De este modo, dicha postura pretendía abarcar todas
las formas del actuar humano para constituirse en un superconcepto
aglutinante que cumplía, así, las diversas funciones asignadas por la
dogmática penal a esta categoría.
No obstante, fue objeto de diversas críticas46: la "relevancia social"
no explicaba la función de delimitación del concepto, pues no podía
prescindir de notas c o m o la "voluntariedad" o la "dominabilidad";
tampoco, cumplía la función de enlace, dado que se trataba de una
mera idea de acción sin repercusiones en los demás estratos del hecho
punible. Incluso, al partir de un ataque que se le hiciera al concepto
final de acción, se afirmaba que tornaba la teoría de la acción en una
teoría del injusto. Y, como también se ha pretextado, la "relevancia
social" era una cualidad accidental que de faltar no excluía la acción
sino su significación social, amén de que tampoco era cierto que todas
las acciones humanas fueran sociales, pues "también Robinson Crusoe
actuó en su isla".
De todas maneras, esta tendencia hizo hincapié en una característica
de la acción en la que no habían reparado a cabalidad las concepciones
anteriores y, si a ello se sumaban las categorías de causalidad y finalidad,
posibilitaba la configuración de un concepto de conducta que colmaba
gran parte de las expectativas.
E ) E L CONCEPTO NEGATIVO
Algunos autores intentaron fundamentar la teoría del delito a partir

de una noción de acción denominada "negativa", que buscaba cobijar las
distintas formas de conducta humana al mirar las cosas desde el plano
de la omisión; así H.J. KAHRS (1968), R. D. HERZBERG (1972,1988) YH.
J. BEHRENDT (1979, 1985)47. Según eso, se debía cambiar la orientación
46 Cfr. H U R T A D O P O Z O , Manual, 3 A ed., págs. 3 9 0 y 3 9 1 ; B A U M A N N / W E B E R / M I T S C H ,
Strafrecht, 1 1 A ed., págs. 2 2 4 - 2 2 5 ; S C H Ó N K E / S C H R Ó D E R / L E N C K N E R / E I S E L E , Strafgesetzbuch,

2 7 A ed., págs. 1 6 3 - 1 6 4 .
47 Cfr. B a u m a n n / W E B E R / M I T S C H , Strafrecht, 1 1 " ed., págs. 2 2 6 y 2 2 7 ; S C H Ó N K E /
S C H R O D E R / L E N C K N E R / E I S E L E , Strafgesetzbuch, 2 7 ' ' ed., pág. 1 6 4 .
607
de los conceptos hasta entonces propuestos para construir un concepto

general de omisión, a partir de una noción negativa de acción, de no
acción; el concepto negativo de acción, pues, se entendía como la evi-
table no evitación de un resultado en posición de garante48. Por ello,
justamente, se postulaba que un resultado se le podía imputar a una
persona si ella no lo había evitado, a pesar de que estaba en condiciones
de poder hacerlo y el derecho se lo prohibía; la no evitabilidad de lo
evitable. Así, por ejemplo, si una persona le dispara a otra y le causa la
muerte en presencia de su esposa y de un transeúnte, lo que habría de
común entre los comportamientos de quien ha disparado, de la cónyuge
y del desprevenido peatón, sería la no evitación de una muerte evitable;
por el homicida, pues realiza el hecho a pesar de que tiene un deber
de garantía ante la vida a la que ha dado fin (comisión); por la esposa,
que tendría el deber de garantía de impedir el resultado (comisión
por omisión) y, por el paseante que, aun sin estar sometido a ningún
deber jurídico, incurriría en una omisión de socorro. En contra de esta
postura se dijo que echaba de menos los delitos de omisión propia en
los que no hay deber alguno de garantía por parte del omitente, con
lo que no alcanzaba a explicarlos; así mismo, que tampoco lograba
constituirse en el superconcepto de acción que pretendía alcanzar, pues
no cobijaba todas las formas delictivas. De la misma manera, caía en el
absurdo al plantear que en los delitos de comisión el agente tenía el
deber de garante, de cuidador de bienes jurídicos, con lo que el prin-
cipio de ejecución que hasta ahora los ha explicado no serviría para
nada; en fin, se aseveró que esta concepción creaba graves dificultades
para explicar el concurso de personas en el hecho punible, cuando no
se objetaba que había colocado las cosas de cabezas49.
F) EL CONCEPTO DE LA FA ITABILIDAD INDIVIDUAL
Esta construcción, formulada por G. JAKOBS (1974, 1983, 1992,

1996), trataba de diferenciar su postura de la originaria tesis negativa
para sostener -pese a sus críticas- una idea bastante semejante. Así las
cosas, después de afirmar en la primera edición de su Tratado (1983) la
imposibilidad de distinguir acción y omisión, en la segunda (1993) en-
tiende esta categoría como la evitabilidad individual de la producción de un
resultado, para lo que parte del llamado principio de la evitabilidad. Desde
48HERZBERG, Die Unterlassung, pág. 174.

49Cfr., SCHONKE/SCHRÓDER/LENCKNER, Slrafgesetzbuch, 26A ed., pág. 155 (previo al
§ 13 núm. 36); otras críticas en H U R T A D O P o z o , Manual, 3A ed., pág. 393.
608
TEORÍ A DEL DELITO
luego, el entendimiento de la acción como producción evitable del resul-

tado, y de la omisión como la falta de evitación evitable de un resultado,
le permitió a su mentor intentar la erección de un superconcepto de
conducta humana comprensivo de ambas formas de comportamiento,
sean acciones dolosas o culposas: "a partir del concepto de acción aquí
formulado como causación evitable de un resultado, y de su concepto
de omisión correlativo entendido como no evitación evitable de un
resultado, se puede construir un superconcepto de comportamiento
que en la respectiva diferencia evitable del resultado, comprenda la
comunidad entre acción y omisión" 50 .
Por supuesto, las ideas de lo "evitable" o la "evitación" eran muy
vagas y ambiguas, no poseían substancia alguna que les permitiera
distinguir las conductas penalmente relevantes de los movimientos
físicos automáticos, que podrían ser evitables, y ni siquiera dejaba fuera
del derecho penal los meros pensamientos (¡también evitables!). En
definitiva, pues, cuando se estudiaba esta postura - l o que también
es válido para la anterior- quedaba la sensación de que todo parecía
reducirse a un mero juego de palabras, o se trataba de en una mane-
ra distinta de expresar un criterio de imputación; sea lo que fuere,
a decir verdad, ninguna noción de acción había mirado la categoría
en estudio desde esta perspectiva, lo que no dejaba de ser novedoso.
Incluso, la tentativa posterior (1992) de formular un "nuevo" concepto
de acción en el que tenían cabida tanto la acción en sentido estricto
como la omisión, que entendía esta idea c o m o "el hacer responsa-
ble al culpable por una lesión a la validez de la norma", esto es, una
categoría cuyo contenido está referido a lo socialmente inadecuado,
tampoco lograba la claridad deseada. En efecto, por un lado, confundía
la acción y la imputación de la culpabilidad, con lo que se retornaba
a la pretensión original de crear un concepto funcional en el que
quedaban cobijadas las dos modalidades ya dichas; y, por otro lado,
se lograba unificar la figura del autor que en ambos casos era el que
tuviera posición de garante, con lo que terminaban confundiéndose
los delitos comisivos y los omisivos51. En fin, esta tentativa, al pretender
elaborar un concepto de acción que "almacene todo el programa del
derecho penal hasta la culpabilidad", desembocaba en una concepción
totalista de esta categoría semejante a la que planteó G. W. F. HEGEL;
que, además, le permitía a su mentor incluir tanto los actos de los
seres humanos como los de las personas jurídicas -para las que, por
50JAKOBS, Strafrecht, I a ed., pág. 120; 2 a ed., pág. 143; y Derecho penal, pág. 177.
51 Semejante planteamiento en sent. de la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, de 20 mayo 2003, Radicado 16636.
609
primera vez, se intentó una construcción del derecho penal donde

quedaban arropadas 52 -, como "sujetos de responsabilidad" que tenían
"capacidad de originar resultados", lo que no parecía deseable en un
derecho penal que, como el colombiano, se asienta en el postulado
de la dignidad de la persona humana.
No había, pues, diferencia sustancial alguna entre acción y omisión,
y todo se reducía a meros distingos técnicos (1996) 53 ; con razón, pues,
pudo decir el autor de esta concepción que era un problema de "com-
petencia": "El criterio clave es la "competencia", el "ser competente",
ya sea competencia a consecuencia de un status negativo -el deber de
no dañar a los demás-, ya sea a consecuencia de un status positivo -el
deber de configurar plena o parcialmente un mundo en común-. La
separación de acción y omisión afecta a una cuestión técnica de segundo
orden, a saber: cómo hay que organizar para cumplir con el deber, par-
tiendo del -casual- statu quo existente. La configuración de la Sociedad,
sin embargo, no se plasma en tales naturalismos (acción/omisión) o en
estructuras lógico materiales ajenas a ella, sino en instituciones (status
negativo/status positiv o)
Así las cosas, la idea de acción esbozada por esta construcción
pretendió ir más allá de las elaboraciones causalistas y finalistas55 de tal
manera que, con un punto de partida puramente normativo, se pudo
concluir que "el concepto de acción no se busca antes de la sociedad,
sino dentro de la sociedad", pues en su seno "lo decisivo es interpretar
la realidad social, hacerla comprensible en la medida en que está re-
lacionada con el derecho penal" 56 ; la acción, pues, "siempre y en todo
caso sólo es algo socialmente inadecuado" 57 (1992, 1996).
52 C o n posterioridad (2001, 2003), este expositor dirá que las personasjurídicas no
son punibles. Cfr. JAKOBS, "¿Punibilidad de las personasjurídicas?, págs. 63 y ss.

53 Así, de manera preocupante, a sabiendas de que el derecho positivo no patrocina
dicha construcción, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sent. de cator-
ce noviembre 2007, radicado: 28017: "Modernas corrientes dogmáticas (funcionalismo
radical de JAKOBS) han señalado la vacuidad de delimitar la acción de la omisión, para
llegar a definir un d e b e r negativo o un d e b e r positivo (delito c o m ú n y delito de infrac-
c i ó n al d e b e r ) ya que el delito es entendido c o m o la defraudación de una expectativa
normativa" (pie de página N° 4).
54 Cfr. JAKOBS, La imputación penal, págs. 69 y 70.
55 A Welzel se le reprocha, justamente, no haber integrado su construcción de la
adecuación social a la acción: "Si Welzel hubiese integrado su teoría de la adecuación
social en la teoría de la acción, habría superado m e d i o siglo de evolución". Cfr. JAKOBS,
El concepto jurídico, pág. 33.
56 Cfr. JAKOBS, El concepto jurídico, págs. 10 y 11.
57 Cfr. JAKOBS, El concepto jurídico, pág. 53.
610
TEORÍ A DEL DELITO
G ) E L CONCEPTO PERSONAL
En contraste con todas las posturas anteriores que, salvo la acabada

de tratar, ponían énfasis en el carácter óntico, real, de la conducta-por
supuesto, unas más que otras-, se planteó por parte de C. ROXIN (ya
desde 1968) un concepto puramente normativo, personal, que arrancaba
en parte de la concepción de F. HEGEL y de planteamientos como los de
ART. KAUFMANN ( 1 9 6 6 , 1 9 8 3 ) para quien la acción era "la objetivación
de la persona", y de H. J. RUDOLPHI con su idea de la "reprochabilidad
personal" ( 1 9 8 7 ) . Para el destacado expositor del penalismo alemán
contemporáneo quien, se reitera, suscribe en líneas generales una pos-
tura filosófica neohegeliana adobada de un funcionalismo moderado, la
acción "es la expresión de una personalidad", es todo lo que "el hombre
coordina desde su centro de actividad psíquico-espiritual" '8. Gracias a
ello ha podido sostener que los pensamientos y los deseos no son accio-
nes, porque permanecen en el interior de la persona y no comportan
ninguna expresión de una personalidad; tampoco los casos de fuerza
irresistible, los estados de sueño, de delirio, los espasmos convulsivos,
los movimientos reflejos, etc., que no son eventos controlados por la
voluntad y la conciencia, reúnen las notas propias de un concepto así
formado y, por consiguiente, no son acciones en sentido penal. De esta
manera, se dice, dicha noción se torna en el elemento fundamental
de la construcción del hecho punible, pues todas las acciones dolosas,
culposas, comisivas u omisivas son, se repite, "expresión de una persona-
lidad"; también la acción así proyectada es un elemento de enlace, pues
es el sustantivo que pone en conexión todos los elementos del delito: el
hecho punible es la expresión de una personalidad típica, antijurídica
y culpable. Y, para terminar, es el elemento límite que suministra el
criterio para diferenciar las acciones de aquellas que no lo son. Al con-
trario, pues, de las posturas anteriores, esta creyó brindar el concepto
superior largamente buscado por la ciencia penal alemana que abarcara
el substrato real de las diversas formas de comportamiento como una
totalidad59: voluntariedad, corporeidad, finalidad, no evitación, etc.
También, desde luego, a este planteamiento se le pueden hacer ob-
jeciones: en primer lugar, es tan general y abstracto que, así no se quiera,
corre el riesgo de alejar el actuar humano de la realidad; en segundo
58 Cfr. R O X I N , Strafrecht, 1.1, 4 a ed., pág. 256; el mismo, Derecho penal, 1.1, pág. 252. No
está lejos de este planteamiento G I M B E R N A T O R D E I G , al formular un "superconcepto" de

comportamiento a partir de la relación del hombre con el mundo exterior ("Sobre los
conceptos de omisión y comportamiento", pág. 583); ni M U Ñ O Z C O N D E / G A R C Í A A R Á N ,
Derecho penal, 6 a ed., pág. 213, quien habla de un "concepto significativo" de acción.
59 Cfr. B A U M A N N / W E B E R / M I T S C H , Strafrecht, 1 1 A ed., págs. 225-226.
611
lugar, dado que es un concepto lógicamente incuestionable, desemboca

en un derecho penal "funcional" para el que lo importante es precisar
cómo encajan los conceptos en el sistema más allá de la realidad social.
Puede ser que en una sociedad como la alemana, atendidas sus parti-
culares circunstancias históricas y políticas, esta explicación del actuar
humano llene las aspiraciones de los teóricos - p o r lo menos las de los
que todavía insisten en esta discusión porque, recuérdese, la misma
ha perdido su trascendencia-, pero es dudoso que tales elaboraciones
se compaginen con un derecho penal como el colombiano. Es, pues,
intolerable que se "invente" un concepto de conducta humana alejado
de la realidad, del ser de las cosas, que no brinda ninguna garantía
para poner diques a la arbitrariedad60, así sea con la pretensión de
"rescatar" de nuevo para el derecho penal el concepto hegeliano de
imputación objetiva.
H) LA RENUNCIA AL CONCEPTO DE CONDUCTA
Como ya se indicó [supra, III], la otra alternativa propuesta por

los cultores del derecho penal en cuanto al asunto en discusión, fue
la renuncia al concepto de conducta por entender que el elemento
central del hecho punible o delito dogmáticamente concebido era la
tipicidad; se planteaba, en otras palabras dicho, la absorción de la acción
jurídico penal por esta última categoría. Esta postura no era ni mucho
menos nueva61 y había sido objeto de acogida por parte de muchos
teóricos, decepcionados de los escasos rendimientos reportados por
la centenaria polémica en torno a la acción 62 , quienes no vacilaban en
afirmar: "el concepto de acción como elemento de la teoría general del
delito cumple solo una función negativa" y solo sirve para determinar
cuando no hay acción. Si se repara detenidamente en esta formula-
ción, se puede concluir que desde el punto de \ista lógico tampoco es
descabellada y - p o r el contrario- parece solucionar muchas disputas
estériles, amén de brindar gran comodidad; no obstante, se le puede
criticar el hecho de pretender resolver los problemas eludiéndolos y
olvidar, así sea verdad que la suerte de la dogmática se decide desde
60Sobre ello, Z A F F A R O N I , En busca, pág. 258.

61Su m á x i m o representante fue RADBRUCH, "Zur Systematik...", págs. 131 y ss., que
partía de la "sistemática teleológica" d e f e n d i d a p o r E. von Beling.
62 Entre sus adeptos p u e d e n señalarse a A. F. Berner, K. Binding, A. Graf zu Dohna,
E. Wolf, H. Bruns, A. Merkel, M. E. Mayer, W. Gallas, Armin Kaufmann, E. Schmidháuser

y C. Roxin en la primera etapa. Cfr. O T T E R , Funktionen, págs. 53 a 5 7 ; J E S C H E C K / W E I G E N D .
612
TEORÍ A DEL DELITO
la tipicidad, que es necesario un concepto de acción al cual puedan

referirse los caracteres específicos del delito como rasgos suyos, y ello
no solo por razones gramático constructivas63. Incluso, así sea para con-
cluir en un concepto que se pretende no comprometido con las partes
en contienda, como aquel según el cual acción es "comportamiento
humano dominado por la voluntad"64.
I) EL CONCEPTO EN LA DOGMÁTICA NACIONAL
Es necesario, ahora, concretar el asunto a cuyo efecto se debe ex-

poner, de manera previa y a grandes líneas, la discusión colombiana
al respecto. El debate es más rico en matices y variantes de lo que en
apariencia puede pensarse, si se tiene en cuenta cómo para un gran
sector doctrinario la conducta es el elemento central del hecho punible,
mientras que para otro no parece cumplir dicha función.
En efecto, quienes como A . REYES ECHANDÍA renuncian al concepto
afirman, sin embargo, que en un sentido amplio "toda conducta pre-
dicable del hombre es respuesta a un estímulo, que nace en el campo
de la conciencia y se exterioriza en movimiento"; y, en un plano más
estrecho, supone la "decisión de actuar en determinado sentido para
lograr una finalidad"65 aunque, para poder colocar en primer plano
la tipicidad66, se afirma que conducta en sentido penal es "aquel com-
portamiento de acción o de omisión realizado de tal manera que se
acomoda a la descripción de un cierto tipo legal"67. Como es obvio, de
tales transcripciones se desprende una falta de precisión conceptual
manifiesta: en primer lugar, la noción amplia no cobija la omisión,
pues no va más allá de un concepto naturalista; a su turno, en segundo
lugar, la concepción estricta introduce al lado de la finalidad una nota
valorativa, pudiendo calificársele de mixta; y, para terminar, el último
concepto trascrito hace hincapié en la acción como comportamiento,
al estilo de las construcciones neokantianas.
A su turno, la corriente doctrinaria mayoritaria que parte de la
formulación de la idea de conducta como la base del hecho punible,
deambula entre nociones de corte hegeliano, naturalísticas, causalistas
63 Cfr. J E S C H E C K , Tratado, 4 a ed., pág. 197, no así en J E S C H E C K / W E I G E N D , Tratado,
5a ed., pág. 235.

64 Véase B A U M A N N / W E B E R / M I T S C H , Strafrecht, 1 1 ed., págs. 204 y 228.
A
65 R E Y E S ECHANDÍA, Derecho penal, 1 1 ed., pág. 105.

A
66 REYES ECHANDÍA (Derecho penal, 11 a ed., págs. 95 y ss.), p o r ejemplo, inicia la
exposición del h e c h o punible con la tipicidad.

67 REYES ECHANDÍA, Derecho penal, 11 a ed., pág. 105.
613
neokantianas, hasta llegar a las funcionalistas. Así, por ejemplo, L. C.

PÉREZ, uno de los expositores más clásicos del penalismo nacional, dice:
"de Hegel partimos, pues, para entender este elemento del delito como
actividad humana consciente"68; y luego, en una etapa más avanzada de su
pensamiento, añade que: acción es "un comportamiento gobernado por la
voluntad humana y dirigido a un resultado especial... es la base de todas
las formas punibles"69. Sin duda, esta concepción de la acción se asemeja
a la sostenida por algunos autores que han receptado el derecho natural
en su versión aristotélico-tomista, lo que los lleva a incluir la finalidad
en el concepto; así, según S. BARRIENTOS RESTREPO es el "acto externo
del hombre, el movimiento del cuerpo encaminado a un fin"70. A su
turno, B. GAITÁN MAHECHA, sostiene: "jurídicamente debe entenderse
por acción el acto humano voluntario; este acto es elemento primario
del delito ... hablamos de acción como acto, es decir, comprendiendo
no solo el aspecto objetivo sino también el aspecto subjetivo"; y añade:
"acción es, pues, acto; acto humano; acto humano voluntario" (ídem),
aunque relega la parte interna del acto a la culpabilidad71.
La idea de finalidad también aparece en las nociones de acción su-
ministradas por los autores que se adscriben al modelo propuesto por la
sistemática ferriana, como se desprende de las definiciones propuestas
por tres de ellos: para C. LOZANO Y LOZANO "no hay acción humana
alguna en que no intervenga un factor psíquico y un factor físico", y
debe distinguirse la acción física o "movimiento material que el agente
realiza para ejecutar el acto" de la acción psíquica o la voluntad72; a su
turno, según L . E . MESA VELÁSQUEZ, "la acción es el acto voluntario
trascendente al mundo exterior; la conducta activa o pasiva reveladora
de un querer y dañosa o peligrosa para un interés jurídico concreto"73;
y, finalmente, A. GÓMEZ PRADA añade: "La acción física está constituida
68 Cfr. PÉREZ (Tratado, I, 2a ed., 1975, pág. 597), quien, no obstante defender tal
punto de partida, entiende el hecho punible al estilo de F. VON LlSZT en su 20a ed. de
1913 (cfr. Tratado, vol. 2, 3a ed. castellana, 1927, págs. 262 y ss.) como todo "acto humano
culpable, antijurídico y sancionado con una pena" (ibídem, pág. 588).
69 PÉREZ, Derecho penal, t. I, pág. 121; ello, le permitía estudiar la ley vigente para
esa é p o c a a partir de una sistemática q u e p u e d e ser calificada -a grandes rasgos- de

neoclásica.
70 Así, BARRIENTOS RESTREPO (Elementos, pág. 304), que parle de la teoría de las
fuerzas de Carrara. Esta misma concepción le posibilitó a CONCHA (Tratado, Ia ed.,

págs. 20, 47 y ss.), definir la acción como la suma de una "fuerza física objetiva" (mo-
vimiento corporal) y una "fuerza física subjetiva" (la finalidad); en el mismo sentido,
ARENAS, Comentarios, I, 4a ed., pág. 23.
71 G A I T Á N M A H F . C H A , Curso, págs. 99 y 100; PELÁEZ V A R G A S , Manual, págs. 115
y ss.
72 Cfr. L O Z A N O Y L O Z A N O , Elementos, 3 a ed., pág. 123.
73 Véase MESA VELÁSQUEZ, Lecciones, pág. 78.
614
TEORÍ A DEL DELITO
por los actos e x t e r i o r e s d e l a g e n t e d e l h e c h o ilícito" 7 4 . C o m o p u e d e

colegirse, tales n o c i o n e s c o i n c i d e n c o n las d e l causalismo clásico a l e m á n
que - n o o b s t a n t e - e m p l e a b a o t r a t e r m i n o l o g í a p a r a llamar a la acción
psíquica, la i d e a de " c u l p a b i l i d a d " .
E m p e r o , a d e m á s d e estas e l a b o r a c i o n e s s e p l a n t e a n otras q u e tam-
bién r e c o g e n los d e s a r r o l l o s d o g m á t i c o s í t a l o - g e r m á n i c o s , e n los q u e
s e observa c o m o e l e m e n t o c o m ú n e l e n t e n d i m i e n t o d e l a a c c i ó n c o m o
un comportamiento humano. En e f e c t o , L. E. ROMERO SOTO, el m á s agu-
do d o g m á t i c o y c o m e n t a d o r d e l C. R de 1936 p l a n t e a b a : "el e l e m e n t o
fundamental d e l d e l i t o es la a c c i ó n ... u n a m a n i f e s t a c i ó n d e l h o m b r e ,
u n c o m p o r t a m i e n t o p o r m e d i o d e l cual s e p o n e e n o p o s i c i ó n c o n l a
ley p e n a l . . . t o d a a c c i ó n p e n a l es valorada, y ... en c u a n t o t i e n d e a u n a
finalidad es d i n á m i c a " 7 5 ; esta n o c i ó n , bastante avanzada para el m e d i o
c o l o m b i a n o , p a r a ese m o m e n t o p o d í a calificarse d e m i x t a p u e s sin
renunciar a su p u n t o de partida n e o k a n t i a n o r e i v i n d i c a b a el finalismo:
se tiene " q u e ser m á s o m e n o s finalista" 7 6 . A su t u r n o , J. E. ROZO ROZO,
e n sentido p a r e c i d o , a f i r m a q u e c o n d u c t a e s e l " c o m p o r t a m i e n t o c o n s -
ciente del h o m b r e al desarrollar su actividad material o física, o al d e j a r
de h a c e r l o e s t a n d o o b l i g a d o a ello" 7 7 .
Incluso, c o n tal p u n t o de p a r t i d a p o s t u l ó F. ESTRADA VÉLEZ un
c o n c e p t o social d e a c c i ó n i n t e g r a d o p o r tres c o m p o n e n t e s : e l o b j e t i v o
(aspecto físico d e l c o m p o r t a m i e n t o ) , e l subjetivo (la m a n i f e s t a c i ó n d e
la voluntad) y el t e l e o l ó g i c o (la finalidad), en cuya virtud se e n t e n d í a
la conducta en sentido penal c o m o "un c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o vo-
luntario d i r i g i d o a la o b t e n c i ó n de un resultado" 7 8 . Sin e m b a r g o , su
mentor n o e x t r a j o las c o n s e c u e n c i a s derivables d e d i c h a n o c i ó n para
la sistemática d e l h e c h o p u n i b l e , lo cual no i m p i d e calificar tal c o n t r i -
bución c o m o d e i m p o r t a n t e .
Así m i s m o , h a c i é n d o s e e c o de las corrientes neopositivistas italianas,
que a la s o m b r a d e l f a s c i s m o p l a n t e a r o n un d e r e c h o p e n a l s i n t o m á t i c o
de carácter subjetivista 7 9 , S. T. R u i z e n s e ñ a q u e la c o n d u c t a h u m a n a
n o e s otra c o s a q u e l a " e x p r e s i ó n d e u n a p e r s o n a l i d a d " , n o c i ó n q u e ,
como se recordará, d e f i e n d e un sector del funcionalismo alemán en la
actualidad. En e f e c t o , se a ñ a d e : " c o n d u c t a es cualquier c o m p o r t a m i e n t o
que refleje y e x p r e s e la p e r s o n a l i d a d d e l sujeto, esto es, c u a l q u i e r a c t o
74 .Así GÓMEZ P R A D A , Derecho penal, 2 a ed., 1959, pág. 155.

75Cfr. R O M E R O S O T O , Derecho penal, 1.1, págs. 246 y ss.; y P Á E Z POLO, Derecho penal,
1977, pág. 155, con cita de M E Z G E R .
76 ROMERO SOTO, Derecho penal, 1.1, pág. 260.
77 ROZO Rozo, Comentarios, t. I, pág. 239.
78 Véase ESTRADA VÉLEZ, Derecho penal, Ia ed., 1981, págs. 95 y ss.
79 Sobre ello, J I M É N E Z D E A S Ú A , Tratado, III, 3a ed., págs. 352 y ss.
615
que tenga un valor sintomático respecto de la constitución psíquica

de su autor y es allí, entonces, en donde se encuentra el coeficiente
psíquico o moral de la conducta, el cual no consiste únicamente en
la voluntariedad del acto sino en la atribuibilidad de este al sujeto"80.
Por supuesto, semejante concepto de acción es insostenible desde la
apreciación del derecho penal vigente que rechaza actos "con valor
sintomático" aunque, desde luego, se compadecía en alguna medida
con la legislación derogada; los peligros de semejante postura son
evidentes, pues al subjetivizar la acción humana la convierte en una
noción susceptible de manipulación.
Así mismo, una concepción completamente valorativa - e n el mar-
co de un "derecho penal de la liberación" que otrora coqueteó con
el funcionalismo- sostiene J . F E R N Á N D E Z C A R R A S Q U I L L A : "se puede
definir como la realización voluntaria de un valor en el mundo social".
Cuatro elementos integran el concepto: interferencia intersubjetiva,
causalidad, finalidad y valor; no obstante, como su gestor puntualiza, el
último domina todo el conjunto: "la realización mundánica es dirigida
por la voluntad hacia el valor que se ha propuesto como fin. La acción
es la práctica de los valores, los valores son el alma de la acción"81. Por
supuesto, con semejante manera de entender la conducta humana solo
se logra obtener un concepto alejado de la realidad, "funcional" (no en
vano el expositor se apoya en N. L U H M A N N , uno de los más granados
teóricos de la corriente funcionalista), que, como el concepto personal
hoy en boga en un sector de la dogmática germana, le presta flacos
servicios al derecho penal; amén de que no está exento de manipula-
ción por quienes controlan las manijas del poder y puede desembocar
en un subjetivismo de proporciones, a pesar de sus pretensiones en
sentido contrario.
Lo mismo cabe predicar del concepto de acción defendido por
Y . REYES A L V A R A D O , quien, invocando a su maestro G . JAKOBS, afirma:
"para el derecho penal, es acción toda causación imputable ... de esta

manera, el concepto jurídico-penal de acción surge cuando existe una
conducta 'injusta' y 'culpable', es decir, cuando respecto de ella se han
agotado positivamente los juicios tanto de una imputación objetiva
80 Así RUIZ, Teoría, pág. 147; desde luego, c o m o él mismo lo confiesa, se basa en una
de las figuras cimeras del d e r e c h o penal autoritario italiano, esto es, G R I S P I G N I , Diritto
penale, vol. I, 2 a ed., págs. 206 y ss.
81 Cfr. F E R N Á N D E Z C A R R A S Q U I L L A , Derecho penal, t. II, 2 a ed., págs. 132 y 133; en
trabajo posterior la entiende "al m o d o sistémico funcionalista ( ! ) , c o m o un proceso de

c o m u n i c a c i ó n social entre personas c o n d i c i o n a d o p o r las expectativas recíprocas de
estas entre sí y c o n el sistema social" (cfr. "Enfoques actuales de la teoría del delito... ,
pág. 72).
616
TEORÍ A DEL DELITO
como de una imputación subjetiva". Desde luego, según indica, "lo que
interesa es la existencia de defraudaciones a las expectativas sociales", y
"lo que al derecho penal incumbe como conducta es aquella actuación
con la cual una persona se aparta de las expectativas de comportamiento
social, generando con ello una defraudación" 82 . En fin, de la misma
manera que acontece con el citado expositor alemán, por esta vía se
llega a un derecho penal de defraudadores, de traidores.
A su turno, p a r a j . O. GÓMEZ LÓPEZ (2003) 8 3 , "la c o n d u c t a se c o n -
sidera c o m o un a c o n t e c e r h u m a n o e n c a u s a d o p o r la voluntad hacia
un objetivo o varios objetivos previstos, así lo d e b e e n t e n d e r el d e r e c h o
penal, pues sólo al h o m b r e en c u a n t o es capaz de dirigir sus actos, se
puede exigir q u e o m i t a o realice d e t e r m i n a d o s c o m p o r t a m i e n t o s " ;
ello es así, p o r q u e para este expositor, "la c o n d u c t a h u m a n a resulta
c o m o expresión de la actividad individual en un m u n d o de relaciones
en la cual c o b r a sentido y valor (un acto estrictamente individual es
acto h u m a n o p e r o no será o b j e t o de valoraciones sociales y j u r í d i c a s ) ,
por lo tanto para efectos punitivos, la a c c i ó n c o b r a significación en su
interacción y en su c o n t a c t o c o n los valores normativos y sociales" 8 4 .
Obvio es decirlo, se trata de un c o n c e p t o q u e no dista m u c h o del q u e
aquí se p r o p o n e [cfr. infra I) ].
Para culminar, M . SALAZAR M A R Í N 8 5 pretende formular un concepto
"dialéctico de acción", a cuyo efecto señala que "la conducta del ser
humano que se comunica con los demás. Es lo que el sujeto piensa y
quiere y lo hace trascender a la sociedad y lo que la sociedad asume
como interacción entre sujetos"; es más, en lo que parece un juego de
palabras, dice que "la acción es acción y comunicación", para concluir
que "partimos del concepto de conducta del hombre como límite y
control al poder punitivo del Estado", pues "solo pueden ser punibles
aquellas conductas que -aparte de ser típicas, antijurídicas y culpables
jurídico-penalmente hablando- sean comportamientos humanos cons-
cientes y voluntarios". Desde luego, poco o nada aporta a la discusión
contemporánea este "concepto dialéctico" que más parece un mote
para edificar la pretendida "Escuela Dialéctica del Derecho Penal" que
el autor dice acaudillar.
82 REYES A L V A R A D O , "Fundamentos teóricos...", págs. 119 y 120; el mismo, Imputa-

ción, págs. 69 a 71.
83 G Ó M E Z L Ó P E Z , Teoría, págs. 117 y ss., 144 y 145.
84 No obstante, también dice que "La conducta o acción c o m o e l e m e n t o del delito
se aprecia aquí c o m o un acontecimiento h u m a n o proyectado p o r la voluntad consciente
en el m u n d o externo y ejecutado c o n relevancia lesiva de bienes en un e n t o r n o social"
(cfr. G Ó M E Z L Ó P E Z , Teoría, pág. 124).
85 Cfr. S A L A Z A R M A R Í N , Teoría, págs. 166 y ss.
617
A manera de síntesis, puede decirse que la discusión colombiana

sobre el asunto refleja los mismos elementos del debate mirado de lege
ferenda, aunque con la diferencia de que la doctrina nacional se ha
limitado a receptar categorías de manera mecánica, sin someterlas a
la crítica y sin extraer de ellas las consecuencias que se derivan para la
estructura del hecho punible. Se requiere, pues, un debate a profun-
didad acompañado de ideas propias y verdaderamente originales, que
tanto se echan de menos.
J) UN CONCEPTO SOCIAL DE CONDUCTA
Superada ya la época en la que se formulaban grandes teorías del

derecho penal no tiene sentido, desde luego, intentar en esta sede
nuevas construcciones -para el caso, en el ámbito de la conducta o
acción- pues está claro que cualquier concepto que se defienda debe
ser compatible con las consideraciones político-criminales de las que
se parta. Por ello, de cara a la discusión colombiana se debe partir de
una idea de conducta dúctil y manejable que -sin perder de vista el
entorno social- recoja el saldo utilizable de las diversas teorías otrora
en disputa, de las que se desprende, desde luego, la concurrencia de
tres categorías para explicar el actuar humano desde el punto de vista
penal: la causalidad, la finalidad y la socialidad. Lo primero, porque
de una o de otra manera la conducta del hombre está sometida a las
leyes causales, es un obrar causal; lo segundo, pues como norma ge-
neral la actividad humana está presidida por la idea de fin, persigue
unos cometidos concretos hacia los cuales se dirige la voluntad de
causación. Y, lo tercero, porque ese comportamiento tiene la calidad
de sociable y solo es concebible en un determinado contexto histórico,
político y social.
Así las cosas, se puede entender la conducta como el actuar humano
(comisivo u omisivo), controlado o susceptible de serlo por la voluntad, dirigida
hacia un determinado resultado y con repercusiones en el ámbito social, todo
comportamiento que no reúna estas notas no puede ser considerado
como conducta para el derecho penal86. Se debe, pues, partir de una
noción real vinculada con el ser de las cosas acorde con el entorno
social en el que se desenvuelve el comportamiento humano, pues las
tres categorías que la integran son extraídas de allí y no propiamente
del mundo de los valores. No se trata, pues, de aglutinar los conceptos
86 Sobre ello, MAURACH/ZIPF, Derecho penal, t. 1, págs. 212 y 213; M A U R A C H , Tratado,

1.1, pág. 203.
618
TEORÍ A DEL DELITO
de acción y omisión a partir de lo que los diferencia, sino de lo común

a ambos. Desde luego, a partir de otros enfoques, la omisión puede
entenderse como "una acción esperada" por el derecho, como una
noción referida a valor; o como una especie del género "no hacer1', que
al lado del "hacer" son conceptos ontológicos 87 . Así mismo, se recuerda:
"en atención a la posibilidad de que el suceso sea dirigido, la omisión es
igualmente una categoría esencial a la que, sin embargo, se añade un
juicio normativo por la expectativa de comportamiento" 88 . Sin duda,
tales posturas demuestran que en relación con la omisión hay una
expectativa por parte del derecho, pero no por ello pierde su carácter
ontológico, real; de la misma manera, cuando el legislador prohibe un
comportamiento (activo) le añade una expectativa (la de que se respe-
te la prohibición), y eso no significa que la acción en sentido estricto
deje de ser una noción extraída de la vida real. En fin, pareciera que
la discusión planteada fuera terminológica.
V. EL TITULAR DE LA CONDUCTA
Cabe preguntar ahora quién es capaz de realizar la conducta, o

mejor, quién es titular de ella. De entrada, la cuestión no parece ofrecer
mayores dificultades, pues, como se recordará, en la noción suminis-
trada se dice que ella consiste en un "actuar humano", con lo que se
excluyen del ámbito del derecho otros tipos de comportamiento no
humanos que pueden tener relevancia jurídica en otros sectores del
ordenamiento jurídico; incluso, ya se dijo al estudiar la norma penal
[cfr. capítulo quinto, V] que son destinatarios de la conducta todos los
seres humanos sin distingos de ninguna índole. Así las cosas, la cuestión
planteada ya habría sido respondida, y sería ocioso insistir en ello; el
asunto es todavía más evidente cuando se recuerda que el derecho penal
es de acto o de hecho, y la culpabilidad que cabe al autor es también
por el acto cometido 89 .
No obstante, en primer lugar, se discute la responsabilidad de las personas
jurídicas90. En efecto, dado que la figura de la capacidad de acción no
es privativa del derecho represor sino de todo el ordenjurídico al punto
que, desde el ángulo comercial, civil o laboral, son capaces las personas
jurídicas y los entes colectivos no revestidos de tal atributo, se debate si
87 Cfr. GIMBF.RNAT O R D E I G , "Sobre los c o n c e p t o s d e omisión y comportamiento",

pág. 579.
88 JESCHECK/WEIGF.ND, Tratado, 5 a ed., pág. 238.
89 MAURACH, Tratado, t. I , pág. 1 7 8 .
90 Sobre ello, B A C I G A L U P O , La responsabilidad penal, págs. 25 y ss.
619
tales organismos también deben responder penalmente cuando valiéndose

de ellos se cometen diversas formas de criminalidad económica propias
de la vida moderna. Ello ha llevado a plantear la necesidad de imponer
sanciones penales a tales entes91, idea descartable si se üene en cuenta
que el derecho penal está presidido por los principios de legalidad, de
acto y de culpabilidad, entre otros. De llevarse a la realidad tal propues-
ta, debería asentarse el derecho punitivo sobre otros postulados, de tal
manera que, como acontece en los países anglosajones (Reino Unido,
Irlanda y Estados Unidos de América) y en los Códigos Penales de Francia
de 1992 -vigente desde el Io de marzo de 1994 (arts. 121-122 y 131-137
a 131-139, con antecedentes en el Proyecto de 1978) 92 -, Dinamarca de
1996 (§ 25), Holanda de 1976 (art. 51, con precedentes en las leyes de
1950 y 1976), Noruega mediante reforma de 20 de junio de 1991 (arts.
48a y 48b), y Suiza a través de modificaciones de 2003 y 2005 (arts. 102 y
102 a), la amenaza penal podría alcanzar los comportamientos de dichos
organismos y desplazar, de paso, la máxima romana según la cual societas
delinquere non potest (las sociedades no delinquen 93 ). En fin, para hacer
realidad esta tendencia legislativa - q u e en los últimos años se extiende
como una mancha de aceite por los países europeos, para cambiar el
rumbo de la tendencia anterior que negaba la responsabilidad penal
de las personas jurídicas-, sería necesario resolver problemas como los
siguientes: la conveniencia político-criminal de introducir o no la figura,
la capacidad de acción y de culpabilidad en el derecho penal, la persona-
lidad de las penas y la clase de sanciones penales aplicables a las personas
jurídicas, entre otros94.
En segundo lugar, debe examinarse si la figura del actuar por otro
contemplada en el art. 29, inc. 3 o , constituye un desplazamiento de
la titularidad de la acción en virtud de la que los comportamientos
91 Véase J E S C H E C K / W E I G E N D , Tratado, 5 a ed., pág. 244, pie de página 43. En Francia,
tal tendencia ha ganado fuerza en diversos ámbitos (cfr. G R A C I A M A R T Í N , El actuar en lugar

de otro, 1.1, págs. 12 y 49) y se plasmó por vía legislativa en el C. P. de 1992. En Colombia,
la establecía el Proyecto Porras de 1889 (cfr. arts. 29, 43 num. 2 o , 71 a 73, entre otros),
de manera limitada, los proyectos de 1976 (art. 334) y 1978 (arts. 47 num. 10 y 360);
en otro sentido, sin embargo, el art. 2o de la ley 365 de 1997 que introdujo sanciones
penales para personas jurídicas, incluso sin probar la comisión de hechos punibles.
92 Cfr. D E S P O R T E S , "La responsabilité pénale...", págs. 93 y ss.; D E S P O R T E S / L E G U N E -
H E C , Droit pénal, 12a ed., págs. 545 y ss.; P R A D E L , Droit pénal, 15a ed., págs. 473 y ss.
93 Véase RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho penal, pág. 228; S.VWEDRA ROJAS, Corpora-
ción, criminalidad y ley penal, págs. 19 y ss., 79 y ss. Por supuesto, la discusión respectiva
debe afrontarse en los planos dogmático y político-criminal (véase ZUGALDÍA ESPINAR,
"Conveniencia político-criminal e imposibilidad...", págs. 67 y ss.).
94 No obstante, se ha plasmado en las derogadas leyes 365 de 1997 y 491 de 1999.
Sobre ello, V E L Á S Q U E Z V E I Á S Q U F Z , "La responsabilidad penal de los entes colectivos",

págs. 31 y ss.
620
TEORÍA DF.I. DELITO
penales realizados en cumplimiento de una gestión encomendada por

otro también lo cobijan a él. Por ejemplo, los ilícitos cometidos por el
presidente de una sociedad durante su administración también alcan-
zan a la junta directiva de aquella o a los socios; las conductas llevadas
a cabo por los representantes de otra persona (los padres o los admi-
nistradores de una quiebra), la cobijan a ella, etc. Se busca luchar, así,
contra la delincuencia económica con base en una herramienta que
corre el peligro de ampliar al máximo el radio de acción de los tipos
penales, con la consecutiva vulneración del principio de taxatividad,
si no se le oponen los controles de rigor95; aunque no el principio de
culpabilidad, pues aquí no se desconoce el postulado de la responsabi-
lidad personal del agente por su hecho 96 . Como es de suponer, en estos
casos no se produce el desplazamiento de la titularidad de la conducta
a un tercero, sino que este responde por su propio hacer [sobre ello,
capítulo decimocuarto, V, D) ].
Con las dos anteriores observaciones queda claro que la titularidad
de la conducta para el derecho penal solo recae sobre las personas
humanas no sobre animales, personas jurídicas, entes colectivos sin
tal calidad o cosas inanimadas. Ahora bien, penalmente hablando, esa
capacidad de acción no significa que a todas las personas se les trate en
materia de su responsabilidad penal de la misma manera, pues se suelen
distinguir diversos grados de atribuibilidad o de imputación, según si
la persona es capaz o no de comprender el carácter ilícito de su acto
y de autodeterminarse libremente. Esta problemática, debe señalarse
desde ahora, está íntimamente ligada con el tema relativo al sujeto activo
de la conducta, categoría que es una consecuencia del asunto discutido
aquí [sobre ello, capítulo undécimo, IV, B), 2, a)].
VI. LAS CAUSAS DE EXCLUSIÓN
Acorde con la función de delimitación ya expuesta, se señalan ahora

los casos de inexistencia de la conducta como carácter genérico de la
noción de delito97. En efecto, están descartadas del derecho penal -y,
por ende, en términos del art. 32 en armonía con el art. 25 del C. P,
95 Con razón, dice J E S C H E C K / W E I G E N D (Tratado, 5 A ed., pág. 2 1 3 ) , que una ampliación
de esta institución a todos los casos p u e d e c o n d u c i r a "imprevisibles consecuencias".

96 No se p u e d e c o n f u n d i r el actuaren lugar de otro c o n la responsabilidad penal por el
hecho del otro\ en el primer caso, la responsabilidad se deriva de un h e c h o p r o p i o , en el

segundo de u n o ajeno (condenar, verbigracia, al hijo p o r el asesinato c o m e t i d o p o r su
padre) (sobre ello, G R A C I A M A R T Í N , El actuar en lugar de otro, t. I , págs. 3 5 y ss.).
97 Cfr. B R I N G E W A T , Grundbegriffe, págs. 1 6 5 y ss., KÜHL, Strafrecht, 5 a ed., pág. 10.
621
son auténticas causales de exclusión de la responsabilidad penal- las

siguientes situaciones98.
A ) L O S H E C H O S CAUSADOS P O R LOS ANIMALES
Su punición, por fortuna, corresponde a las épocas más bárbaras

de la historia universal; ello es apenas lógico, pues los animales no
delinquen. Ahora bien, cosa distinta es que sean utilizados como ins-
trumento por parte del hombre, en cuyo caso el que actúa es este y no
el animal, como sucede con quien insta a un perro bravio a morder a
su enemigo, o a una fiera amaestrada para que le dé muerte a la cria-
tura de brazos; en estos casos, la autora de las lesiones y de la muerte
es la persona humana que se vale de dichos medios. Del mismo modo,
el terrateniente que para arruinar al campesino que cultiva el predio
cercano arroja sus ganados sobre los cultivos y la habitación de este v
los destruye, realiza una conducta de daño doloso en bien ajeno; los
cuadrúpedos, pues, no actúan para el derecho penal. Desde luego, los
hechos causados por los animales quedan excluidos del derecho penal,
pues el derecho vigente se rige por los principios de legalidad v acto:
"Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al
acto que se le imputé' (C. P., art. 6o y Const. Pol., art. 29, inc. 2 o ); a igual
conclusión se llega después de examinar las diversas disposiciones que
consagran los aludidos axiomas (C. P., arts. 9o y 25, inc. I o ). En fin, es
el mismo concepto de conducta el que permite excluirlos de su sede
por tratarse de procesos no humanos 99 .
B) L O S A C T O S DE LAS PERSONAS JURÍDICAS O ENTES C O L E C T A OS
Cuando en el derecho se menciona la expresión "personajurídica"

se alude a un concepto técnico que, desde un punto de vista específico,
cobija tanto a los entes colectivos como a los seres humanos que tam-
bién tienen la calidad de tales, pues desde el ángulo jurídico-positivo
tanto unos como otros tienen capacidad para ser titulares de derechos
y deberes; sin embargo, aquí no se trata de la actividad de las personas
jurídicas humanas sino de la de las colectivas, estén o no dotadas de
98 Cfr. SCHÓXKE/SCHRÓDER/LENGKNER/EISEI.E, Strafgesetzbuch, 27' ed., págs. 165-

167.
99 Cfr. SIIAA SÁNCHEZ, "La f u n c i ó n negativa del c o n c e p t o d e acción", pág. 907,
nota 3.
622
TEORÍA DEL DELITO
tal investidura (trátese de personasjurídicas en sentido estricto, enti-

dades con ánimo de lucro, corporaciones, etc.). Ahora bien, los actos
realizados por estos entes colectivos que encierren el despliegue de una
capacidad de acción desde la perspectiva de otros sectores del orden
jurídico no tienen trascendencia penal, por el imperio del principio
del acto [cfr. capítulo segundo, III, E)] y, como es de suponer, la que
actúa es la persona física o natural que obra en su nombre, pues "la
acción fáctica, natural, dominada por la voluntad, única que interesa
al derecho penal para la constatación de la realización del tipo, no ha
podido ejecutarla la persona jurídica, sino solo la persona física que
ha obrado y contratado en su nombre (órgano o representante de la
persona jurídica) "10°.
Así, por ejemplo, cuando una sociedad encargada de administrar
ahorros del público realiza actos de apropiación de dichas sumas, a
causa de lo que se produce la mengua en el patrimonio de una masa
de depositantes que confiaron a ella sus ingresos, no se puede decir
que esa persona jurídica o ente colectivo haya realizado una conducta
jurídico penal de estafar a sus clientes, pues quienes actúan para el
derecho penal son las personas físicas que regentan la entidad y / o los
socios que realizaron las conductas indicadas; al ente colectivo, como
tal, solo se le podrán imponer sanciones desde el punto de vista de otros
sectores del orden jurídico si se llegase a establecer que ha incurrido
en el ilícito respectivo. Lo anterior, en principio, es válido predicarlo
en el derecho positivo, aunque se observan algunas excepciones que
desvertebran todo el andamiaje garantístico que lo preside (C. de P. P.,
art. 91), cuya carta de naturaleza dimana de algunos pronunciamientos
de la Corte Constitucional que no alcanzan a resolver las dificultades
planteadas por el asunto101.
C) LAS ACTITUDES, LOS PENSAMIENTOS, LAS INTENCIONES Y TODAS LAS

EMOCIONES QUE PERMANECEN EN EL INTERIOR DE LA PERSONA
Desde luego, estos eventos no son conductas con trascendencia pe-

nal, porque en el derecho punitivo rige el axioma atribuido a Ulpiano
(aproximadamente 170-228 d. C.) según el cual cogitationis poenam nemo
patitur (que nadie tenga pena por sus pensamientos); como es obvio,
mientras ellos no trasciendan al mundo exterior en la forma de una
100 Cfr. G R A C I A M A R T Í N , El actuar en lugar de otro, 1.1, pág. 11.

101 Cfr. sents. C-320 de 30 j u n i o 1998, C-674 de 18 noviembre 1998 y C-843 de 27
octubre 1999.
623
acción o de una omisión, jamás podrán ser punidos, pues el derecho

represor vigente es de acto y no de autor. Para llegar a esa conclusión
no son necesarios muchos esfuerzos teóricos adicionales, si se tiene en
cuenta que el mismo concepto de conducta es el que determina la ex-
clusión de los pensamientos o de los sentimientos no exteriorizados102;
en otras palabras, no puede ser conducta lo que, por definición, no
alcanza a serlo.
D ) L O S E V E N T O S D E F U E R Z A I R R E S I S T I B L E
Se alude a las situaciones originadas bien en un fenómeno de la

naturaleza (externa) o bien en la actividad de otra persona.
Por ello, para hacer referencia al primer grupo de casos, no realiza
conducta de daño en bien ajeno en sentido jurídico penal el huésped
que, lanzado por un vendaval, destruye una valiosa vajilla ajena; no lleva
a cabo acción de lesionar, el que es precipitado por un derrumbe o por
una ola sobre otra persona y le causa algunas heridas; y, por supuesto,
quien a causa de un fuerte temblor de tierra cae de un balcón y mata
a un peatón, o daña un automotor. En estos eventos ha "actuado" una
fuerza de la naturaleza de carácter irresistible (vendaval, derrumbe, ola
marina, temblor de tierra, etc.).
De igual forma, en lo que al segundo grupo de hipótesis respecta,
no obra desde el punto de vista del derecho punitivo la anciana que
-según el manido ejemplo de cátedra- es tomada de la mano por un
corpulento boxeador, que le obliga a imitar una firma en un documento
(falsedad documentaría); ni realiza conducta de lesiones el que, desde
el borde de la piscina, es empujado por otro bañista y cae sobre el niño
que nadaba a su lado; ni quien es lanzado por una multitud sobre un
anciano, que muere al ser estrellado contra la pared; y, para citar una
hipótesis de omisión, no realiza conducta ilícita el guardavías que -ma-
niatado por un enemigo- no puede darle la alerta al automovilista que
se acerca al cruce sin señalizar, por lo que perece arrollado por el tren.
En estos casos, obviamente, la violencia procede de otra persona.
La fuerza tiene que ser irresistible, esto es, debe tratarse de una vis que
doblega y arrastra la voluntad del individuo, que es llevado por ella de
modo que no puede oponerse 103 ; en otras palabras: la persona no obra,
es obrada: non agit sed agitur. Adviértase que las hipótesis hasta ahora
102 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, "La f u n c i ó n negativa del c o n c e p t o de acción", pág. 907,
nota 3.
103 ROMERO SOTO, Derecho penal, t. I, pág. 275.
624
TEORÍA DEL DELITO
tratadas se denominan como vis absoluta, aunque las equiparaciones

no son siempre aceptadas104, porque en todos estos eventos la fuerza
irresistible es física (vis física); no obstante, nada impide que ella sea de
carácter moral (vis compulsiva), en cuyo caso se constata la presencia de
una conducta que puede excluir la antijuridicidad o la culpabilidad,
según el caso de que se trate105.
En síntesis: la fuerza irresistible excluyente de la conducta puede
provenir de un fenómeno de la naturaleza o de una tercera persona;
desde luego, si ella es resistible habrá conducta, pero esta puede estar
justificada o ser inculpable si se reúnen los presupuestos correspon-
dientes. Ahora bien, en el derecho positivo la fuerza irresistible se prevé
en dos numerales del art. 32: el 1, que menciona la "fuerza mayor",
y el 8, que alude al obrar "bajo [.vz'c] insuperable coacción ajena", ambas
consideradas como causales de exclusión de la responsabilidad penal.
Desde luego, la disposición citada emplea la voz "responsabilidad"
en sentido amplio y no estricto, pues - d e ocurrir esto último- sería
imposible realizar cualquier construcción del delito, puesto que los
diversos numerales consagran causales excluyentes de todos los estratos
del esquema de la conducta punible, como se precisa a lo largo de la
exposición; por tanto, tan inculpable es quien no realiza conducta como
quien no actúa típica, antijurídica o culpablemente. Por supuesto, la
fuerza mayor -distinta de todas maneras del caso fortuito106, como lo de-
104 ROXIN, p o r ejemplo, m e n c i o n a la vis absoluta c o m o una de las hipótesis en las
que el h o m b r e actúa c o m o una masa mecánica, dentro de las que incluye los estados
de plena inconsciencia (cfr. Strafrecht, t. I, 4 a ed., pág. 266; el mismo, Derecho penal, t. I,
pág. 261).
105 Cfr B U S T O S R A M Í R E Z , (Manual, 3 a ed., pág. 1 9 2 ) , que se refiere a disposición
contenida en el art. 8 . 9 del d e r o g a d o C . R español. Por su parte, C O U S I Ñ O M A C I V E R

(Derecho penal, 1.1, pág. 503) divide la fuerza irresistible en vis absoluta, vis compulsiva
fisicay vis compulsiva moral, a u n q u e para él s o l o la primera excluye la a c c i ó n .
106 Los distingue C O N C H A (Tratado, págs. 6 9 y ss., 7 9 y ss.), a partir del C . P . de
1 8 9 0 ; R O M E R O S O T O (Derecho penal, t. I , págs. 2 7 5 y ss.), c o n base en el C . P . de 1 9 3 6 ;
E S T R A D A V É L E Z , Derecho penal, I a ed., 1 9 8 1 , pág. 4 8 ; R u i Z , págs. 2 4 4 y ss., q u e ubicaba
el caso fortuito en el art. 40-1 y la fuerza irresistible en el art. 40-2 del C. P. d e r o g a d o .

Los identifican P É R E Z , Derecho penal, 1.1, 2 A ed., pág. 3 0 5 ; A R E N A S , Comentarios, 1.1, pág.
2 5 4 ; R E Y E S E C H A N D Í A , Derecho penal, 1 1 A ed., pág. 2 2 9 ; F E R N Á N D E Z C A R R A S Q U I L L A , Dere-
cho penal, t. II, 2 A ed., pág. 191. Estos últimos, se apoyan en la ley 95 de 16 n o v i e m b r e
1890, de carácter estrictamente civil, para la que el caso fortuito o la fuerza mayor es
el "imprevisto a que no es posible resistir, c o m o un naufragio, un terremoto, el apre-
samiento de e n e m i g o s , los actos de autoridad ejercidos p o r un f u n c i o n a r i o p ú b l i c o "
(art. I o ) . Sobre ello, Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Civil), en sentencia
de 20 noviembre 1989, en JD, t. X I X , Bogotá, Legis, 1990, págs. 1 y ss., c o n posiciones
encontradas. En materia comercial, en c a m b i o , la diferencia es clara (cfr. C. de Co.,
art. 9 9 2 ) . Para la doctrina italiana, T R A P A N I , La Divergenza, págs. 6 1 y ss.
625
muestran la legislación histórica y el mismo texto legal 107 - es la misma

fuerza irresistible de la que ya se habló, con lo que se pueden incluir en
ella las diversas hipótesis excluyentes de la conducta (por ende, de la
responsabilidad penal en sentido amplio) ya anotadas. Pero, como si
esto fuese poco, también pueden deducirse las distintas situaciones de
la fórmula "insuperable coacción ajena", que puede originarse en una
vis física (vis absoluta) o en una vis compulsiva, y equivale la primera a la
fuerza irresistible108; sin embargo, para evitar inútiles repeticiones, es
preferible entender que el num. 8 se refiere a otras figuras, como el
estado de necesidad, excluyente de la culpabilidad109, mientras que el
num. 1 alude a la causal en estudio.
E ) L o s M O V I M I E N T O S O A C T O S REFLEJOS
Se alude a aquellos eventos en los que -pese a presentarse una si-

tuación de conciencia en el sujeto- no existe en absoluto el control de
la voluntad sobre los movimientos corporales, derivados de reacciones
orgánicas que son transmitidas directamente a los músculos o a los
órganos por medio del sistema neurovegetativo o simpático, sin que
haya ningún control del sistema nervioso central y sin mediar órdenes
cerebrales110. Así acontece, verbigracia, en casos de quemaduras, heridas,
vómitos, espasmos, hemorragias incontenibles, calambres, pinchazos,
107 La equiparación parte de un argumento equivocado. En efecto, el C. R de 1890
(ley 19 de 18 octubre del mismo año, vigente desde el quince j u n i o 1891) distinguió las
dos figuras -a pesar de que la ley civil las asimilaba- en su art. 29 nums. 2 o (similar al 106
del C. P. de 1837) y 4 o : "Son excusables...2 o . El que comete la acción contra su voluntad,
forzado en el acto de cometerla p o r alguna violencia a que no haya p o d i d o resistir ... 4o.
El que, con motivo de acciones u omisiones lícitas, p o n i e n d o en ellas la debida diligencia,
causa un mal p o r m e r o accidente, sin que razonablemente pudiera preverse de antema-
no". Esta distinción, no tenida en cuenta p o r el C. P. de 1936, pero sí por el de 1980, es
retomada p o r el C. P. vigente al hablar de "caso fortuito y (¡con alcance distinto!) fuerza
mayor" (art. 32 num. I o ) . Interpretación similar en la doctrina italiana, de cuyo art. 45
fue copiado el texto colombiano (cfr. F I A N D A C A / M V S C O , Diritto penale, 4 a ed., pág. 194;
P A G L I A R O , Principi, 8 a ed., págs. 402 y ss. quien, además, les dedica al caso fortuito y a la
fuerza mayor numerales separados).
108 Ella proviene del art. 23-1 del C. P. de 1936, que no hablaba de caso fortuito
ni de fuerza mayor. N o obstante, se ocupaban del asunto, R O M E R O S O T O , Derecho penal,

t. I, págs. 279 y ss.; y, M E S A V E L Á S Q U E Z , Lecciones, pág. 239.
109 Para R O M E R O S O T O (Derecho penal, t. I , pág. 282), sin embargo, es distinta la vis
compulsiva o c o a c c i ó n moral del estado de necesidad, pues en el primer caso el agente se

hace d a ñ o a sí mismo, mientras que en el s e g u n d o lo ocasiona a un tercero.
110 Cfr. S I L V A S Á N C H E Z , "La función negativa del c o n c e p t o de acción", pág. 908: "Por
movimiento reflejo se entiende aquel p r o c e s o en el que el impulso externo actúa por vía
subcortical, periférica, pasando directamente de un centro sensorio a un centro motor.
T o d o ello, sin intervención primaria de la conciencia que, a lo sumo, aprehenderá al
f e n ó m e n o c o n posterioridad".
626
TEORÍA DEL DELITO
picaduras de insectos que producen dolor, el movimiento primario pro-

ducido por un contacto con la corriente eléctrica, cierre momentáneo
de los ojos a causa de un potente reflector o por el sol; en fin, estados
en los que la persona puede realizar movimientos bruscos y lesionar al
vecino o dañar objetos ajenos, etc. Obvio es decirlo: si el movimiento o
la reacción física es ordenado o impulsado por la voluntad consciente,
no se configura la causa de exclusión en estudio, habrá "conducta" en
los términos de los arts. 9o y 25, inc. Io del C. P.
Los movimientos reflejos no pueden confundirse con las acciones
automatizadas, que suponen verdaderos procesos de formación de la
voluntad existentes originalmente y radicados en el subconsciente de
la persona gracias a una larga práctica - p o r ejemplo, los movimientos
de conducción de un vehículo-, que posibilitan reacciones petrificadas
o repetidas que no requieren la dirección de la conciencia, pero que sí
son dominables o controlables por la voluntad111; estos últimos, desde
luego, pueden excluir la culpabilidad, mas no la conducta. No obstante,
su clasificación es muy discutida. Un buen ejemplo para entender la
distinción lo brinda el caso de la avispa, largamente discutido por la
doctrina alemana: el conductor del vehículo picado cerca de un ojo
por un bicho durante la conducción, que a causa del dolor realiza un
movimiento instintivo, manipula bruscamente el volante y causa un
accidente, no realiza acción porque se presenta un movimiento refle-
jo; en cambio, si el insecto penetra en el auto y vuela en círculos en el
interior del mismo y el conductor, buscando alejarlo, mueve brusca-
mente el timón y causa el accidente, entonces ha realizado una acción
automatizada que no excluye este estrato de la construcción 112 .
Las dos situaciones anteriores, esto es, los movimientos reflejos y
las acciones automatizadas, son diferentes a los llamados actos en corto
circuito o actos impulsivos, en los que el agente sufre una larga tensión
que termina con el desencadenamiento de una descarga afectiva que
perturba el normal funcionamiento de la conciencia 113 , como puede
111 Cfr. SILVA S Á N C H E Z , "La función negativa del concepto de acción", pág. 913: "se
trata de movimientos inicialmente concientes en los que, por el influjo de la repetición,

el impulso externo que al principio actuaba como representación a modo de motivo,
desencadenada la acción antes de que pueda ser aprehendido como tal representación".
En los automatismos, pues, hay voluntad.
112 Cfr. S I L V A SÁNCHEZ, "La función negativa del concepto de acción", pág. 909,
nota 12.
113 Estos casos, dice S I L V A S Á N C H E Z ("La función negativa del concepto de acción",
pág. 915, nota 41), "suelen ser acciones complicadas en el sentido de que la acción, junto
con el impulso pasional, constituye un todo ordenado y con sentido. Tales actos, si bien
no pueden ser conducidos, frenados o controlados por las capas altas de la personalidad,
ni por consideraciones racionales o representaciones emocionales contrarias, se hallan
en un marco general de personalidad".
627
suceder en situaciones propiciadas por reacciones de terror, de shock

o de dolor, etc.114; ni, por supuesto, tampoco con las denominadas
reacciones explosivas, que suponen una descarga motriz elemental y se
desencadenan de manera momentánea en ciertas situaciones. Los dos
últimos fenómenos - q u e se aglutinan dentro de lo que la psiquiatría
denomina reacciones primitivas115-, pueden llegar a excluir la culpabilidad
-a condición de que se demuestre que la conducta es típica y antijurí-
dica 116 - puesto que en ellas se produce la intervención de la voluntad,
así sea de manera fugaz, y el sujeto no tiene la posibilidad de poner en
movimiento una reacción que impida incurrir en aquella acción, lo
que bien puede generar una situación de trastorno mental transitorio
como causa de inimputabilidad117.
F) ESTADOS DE PLENA INCONSCIENCIA
Cuando se presenta una completa ausencia de actividad de las

funciones mentales superiores del hombre, tampoco puede haber con-
ducta para el derecho penal por configurarse situaciones de pasividad
constitutivas, muchas veces, de eventuales comportamientos omisivos
desde un punto de vista meramente objetivo. Así acontece con los
movimientos realizados por una persona que se halla en un profundo
grado de narcosis (el enfermo daña un valioso equipo médico sumido
en estado de inconsciencia por la anestesia suministrada); con el epi-
léptico, ignorante de que padece la enfermedad, que sufre una crisis
repentina y al caer sobre un transeúnte lo lesiona levemente; con quien
actúa en un estado de delirio profundo causado por la fiebre (el enfer-
mo hace afirmaciones injuriosas o calumniosas en tal condición 118 ); o
con la persona que padece un desmayo (la mujer embarazada rueda
por la escalera, al sufrir un estado repentino de inconsciencia, lo que le
ocasiona la pérdida de la criatura). Así mismo, en los casos de sueño (la
madre dormida lesiona al niño), hipnotismo (unajoven de dieciocho
años realiza actos de corrupción sexual, ante un grupo de niños, con
1 1 4 En el ámbito de las reacciones primitivas, se suelen también incluir los llamados
movimientos impulsivos de defensa (o movimientos instintivos de defensa), bastante cercanos

a los actos en corto circuito, a u n q u e veces se c o n f u n d e n . Cfr. SILVA SÁNCHEZ, "Sobre los
movimientos 'impulsivos'", págs. 1 y ss.
115 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, "La función negativa del concepto de acción", págs. 914 y
ss.; el mismo, "Sobre los movimientos 'impulsivos'", pág. 9.

1 1 6 El asunto no es n a d a pacífico. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, " L a función negativa del con-
cepto de acción", págs. 931; el mismo, " S o b r e los movimientos 'impulsivos'", pág. 19.
117 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, "Sobre los movimientos 'impulsivos'", pág. 22.
118 Este ejemplo en Z A F F A R O N I , Manual, 6 ed., pág. 3 6 0 .

A
628
TEORÍ A DEL DELITO
base en las órdenes dadas por un tercero que la ha sumido en estado de

sueño), sonambulismo, embriaguez "letárgica" (originada en consumo
de alcohol o drogas, casi inimaginables, a no ser en la omisión), etc.
Sobra decir que estas situaciones son distintas de aquellas en las que
se presentan también casos de trastorno mental permanente o transitorio
con perturbación de la conciencia - n o con plena exclusión de esta, como
aquí- que deben ser tratados, en sede de culpabilidad119, como hipótesis
de inimputabilidad, con la condición de que concurran las exigencias
legales pertinentes (C. P., art. 33 inc. I o ). También, obsérvese, los casos
considerados en este apartado son distintos de aquellos en los que el
agente, dolosa o culposamente, se procura su propia inconsciencia: las
alie, o acciones libres en la causa, sobre las que también se volverá con
posterioridad (C. R, art. 33, inc. 2 o ).
Los estados de plena inconsciencia se deducen de una interpretación
sistemática de las diversas normas a las que ya se ha hecho referencia,
con lo que es indudable que frente a la ley penal no hay conducta en
esos eventos (arts. 9 o , y 25, inc. I o ).
G ) E L CASO FORTUITO
Se trata de acaecimientos en los que no influye la voluntad del

agente, por tratarse de accidentes no imputables a un obrar doloso
o culposo de su parte. Esta figura, pues, se presenta cuando el autor
realiza un actuar que no pudo ser previsto o que habiéndolo sido no
era evitable en condiciones normales. En estos casos, el proceso causal
es obra del sujeto y no de poderes ajenos a él como la fuerza irresisti-
ble; sin embargo -entendido a veces como un caso de exclusión de la
tipicidad, de la antijuridicidad e, incluso, de inculpabilidad-, no hay
conducta penalmente relevante de su parte, pues dicha situación no es
consecuencia dolosa o culposa de su actuar, sino producto de factores
distintos de su influjo voluntario en el mundo circundante120, consti-
tutivos de un accidente o caso fortuito121.
119 Así M A U R A C H , Tratado, t. I, págs. 215 v 216, c o n nota de Córdoba Roda

( P % 217).
120 Acertada era la reforma introducida al derogado C. P. español en 1983: "Si el
hecho se causare por mero accidente, sin dolo ni culpa del sujeto, se reputará fortuito
y no será punible" (art. 6 bis b). Adviértase, sin embargo, que tales situaciones pueden
ser miradas también c o m o causales de atipicidad (así, B U S T O S R A M Í R E Z , Manual 3a ed.,
pág. 193) o de inculpabilidad (en general la doctrina causalista), según la sistemática del
delito adoptada.
121 No ha sido fácil distinguir la vis maiory el casits (fuerza irresistible y caso fortui-
to), sobre todo cuando se trata de interpretar los textos romanos. Sobre ello, J I M É N E Z
D E A S Ú A , Tratado, t. III, 3 a ed., pág. 729, que los identifica.
629
Así sucede, por ejemplo, con el actuar de quien causa la muerte a

un peatón por la intempestiva ruptura de los frenos de un automóvil
recién sacado de la fábrica y en comprobado estado de correcto man-
tenimiento; con el obrar del experto conductor que, al llegar a una
curva de la carretera, no logra esquivar un animal atravesado en la vía
o eludir la mancha de aceite en el piso, y se produce una colisión en la
que pierde la vida su acompañante. También, puede hablarse de caso
fortuito si el fallecimiento de un paciente en el quirófano se produce
cuando el galeno le realiza una cirugía programada, a raíz de una
anomalía imposible de detectar con el instrumental médico actual; o
si el atropellamiento del peatón se produce en una vía de circulación
de alta velocidad reservada solo a automotores, cuando este se le atra-
viesa intempestivamente a un conductor que -pese a observar todas
las reglas de tránsito- nada puede hacer para evitar la colisión, etc. En
tales hipótesis, pues, no hay conducta penalmente relevante por falta
de dirección de la voluntad.
Naturalmente, el caso fortuito es también causal de exclusión del
estrato examinado en el derecho vigente, como se infiere del art. 32,
num. 1, que se debe entender en los términos ya expuestos, esto es,
como comprensivo de una causal de exclusión de la responsabilidad
penal en sentido amplio.
630
CAPÍTULO UNDÉCIMO
LA TIPICIDAD*
* Bibliografía: AA. VY: Rechtfertigung undEntschuldigungIII, Freiburg i. Br., editado por

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rídicos", en Modernas Tendencias de Dogmática Penal y Política Criminal. Libro Homenaje al
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631
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E L E N A : La imputación objetiva, Bogotá, Temis, 1 9 8 9 ; B U S T O S R A M Í R E Z , J U A N / H O R M A Z A B A L
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636
TEORÍA DEL DELITO
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637
I. INTRODUCCIÓN
Luego de elucidar la teoría de la conductajurídico penal se estudia, a

continuación, el primer elemento específico del hecho punible o delito:
la tipicidad, que -desde un punto de vista práctico- es la característica
resultante de confrontar el actuar humano con las prohibiciones o
mandatos consignados por el legislador en el texto legal; sin embargo,
ello no significa que desde la perspectiva del creador de la ley, el lugar
de prioridad le corresponda a esta categoría, el cual es ocupado -sin
duda- por la antijuridicidad. En otras palabras: cuando el codificador
regula en la ley un determinado comportamiento, previamente lo va-
lora en forma negativa, lo que permitiría empezar el análisis de las
características del hecho punible con la antijuridicidad1; no obstante,
para evitar la frecuente confusión entre estos dos estratos, al punto
de reducirlos a uno solo: el injusto, debe partirse del orden observado
por el juez cuando resuelve el caso concreto. De la concepción de
conducta asumida se desprende la necesidad de examinar en este pla-
no de análisis, de manera separada, cada una de las manifestaciones
del comportamiento humano con relevancia penal, para distinguir,
respectivamente, entre los comportamientos comisivos y los omisivos,
sean cometidos con dolo o culpa, originándose así la más importante
clasificación de los tipos penales. Desde luego, se ahonda en la primera
clase de estructura típica, pues ella sirve como modelo para la cabal
comprensión de las restantes.
Así las cosas, el presente capítulo empieza por precisar algunas
ideas generales, a cuyo efecto no sólo diferencia entre las nociones de
tipo, juicio de tipicidad, tipicidad y atipicidad, sino que delimita las
funciones asignadas al supuesto de hecho. Se continúa con la evolución
de la teoría del tipo penal desde sus orígenes hasta la actualidad y se
aprovecha para mirar la doctrina patria al respecto, oportunidad en la
que se asume una posición que se compadece con la llamada "teoría
del tipo complejo" 2 , pues se parte del presupuesto de que el injusto
no sólo supone un desvalor de resultado sino un desvalor de acción3.
Después, se emprende el estudio del tipo en los hechos de comisión
1 Así, un b u e n sector de la doctrina a partir de la c o n c e p c i ó n del "tipo de injusto".
Cfr., p o r ejemplo, JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 a ed., págs. 249 y ss. Por eso, es válido
plantear c o n COUSIÑO MAC IVER (Derecho penal, t. II, pág. 7), que "los tipos están empa-
pados de antijuridicidad".
2 Es esta la construcción acogida p o r el d e r e c h o c o l o m b i a n o . Cfr. sents. de la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, de seis j u l i o 2005, radicado: 22299;

tres agosto 2005, radicado: 19094.
3 Cfr. KÜHL, Strafrecht, 5 a ed., pág. 16.
638
TEORÍ A DEL DELITO
dolosos y se mira tanto el aspecto objetivo como el subjetivo así como

las causas de atipicidad, en un intento por mostrar tanto su faz positiva
como la negativa; otro tanto se hace con las figuras omisivas dolosas.
Más adelante, se explica el tipo en los hechos de comisión y de omisión
culposas y se reserva la parte final para explicar las figuras especiales,
esto es, las construcciones preterintencionales y los llamados delitos
calificados por el resultado.
Como se ve, pues, se opta por un orden expositivo que difiere de
otras explicaciones sobre el asunto, de tal manera que quien se introduzca
por primera vez en esta temática pueda asimilar con más facilidad los
complicados y a veces inasibles desarrollos doctrinarios. Con ello, obvio
es decirlo, se quiere mostrar que la teoría de la tipicidad penal es la
materialización del axioma de prohibición de exceso que representa un
importante límite material al ejercicio de la actividad punitiva del Estado
y, por ende, a la criminalización de conductas mediante la creación de
tipos penales por parte del legislador; aquí, pues, se pueden reconocer
las grandes líneas que traza el sistema jurídico penal entre la libertad
de uno y la libertad de otro 4 y se pone escena el marco político-criminal
que orienta al legislador en su tarea normativa.
II. CONCEPTOS GENERALES
Antes de abordar de lleno la materia, es indispensable compren-

der los aspectos más relevantes en torno a la teoría de la tipicidad y
esclarecer lo atinente a las funciones del tipo penal, como se hace en
las dos secciones siguientes.
A ) N o c : IONES BÁSICAS
En esencia, son cuatro los conceptos que requieren ser delimitados,

como se muestra a continuación.
1. El tipo. Este sustantivo proviene del latín typus, que significa, en

términos generales, símbolo representativo de una cosa figurada o
imagen principal de algo a lo que se otorga una fisonomía propia 5 ; o,
4Cfr. HASSEMER, Fundamentos, pág. 261.

5Cfr. J I M É N E Z H U E R T A , La tipicidad, pág. 1 1 . No obstante, confunden los conceptos
tipoy tipicidad; R E Y E S E C H A N D Í A , La tipicidad, 5 A ed., págs. 1 6 y 2 2 ; y J I M É N E Z D E A S Ú A ,
Tratado, III, 3a ed., pág. 749.
639
si se quiere recordar lo dicho al estudiar la teoría de la norma penal

[cfr. capítulo quinto, IV, A ) ] , el supuesto de hecho de esta o el precepto
(designación propia del imperativismo), aunque también suelen uti-
lizarse denominaciones como descripción típica, figura legal, descripción
legal, etc. Así las cosas, el tipo es la descripción de la conducta hecha
por el legislador, como es frecuente en la Parte especial del Código y
en las leyes penales complementarias donde se hallan consignados los
diferentes modelos; así, por ejemplo, cuando el codificador dice en el
art. 103 del C. P. "el que matare a otro" redacta el tipo penal de homi-
cidio. Si se quiere emitir una noción más técnica y depurada, puede
entenderse el tipo como un instrumento legal, lógicamente necesario
y de naturaleza predominantemente descriptiva, que tiene por función
la individualización de conductas humanas6; esta concepción, conocida
en la dogmática alemana como tipo en sentido sistemático, se utiliza a lo
largo de la exposición.
Se dice que es un instrumento legal, pues el tipo pertenece al tex-
to legal donde se encuentran sus diferentes especies; es, entonces,
un dispositivo plasmado en la ley. En segundo lugar, es lógicamente
necesario, porque para saber si una conducta es delictiva no se puede
prescindir de tal herramienta. Además se afirma, en tercer lugar,
que es predominantemente descriptivo, porque a la hora de consignar las
conductas en la ley, el legislador suele acudir a "descripciones" para
lo que se vale de figuras lingüísticas apropiadas o elementos descripti-
vos7 c o m o "matar", "cosa", "equipaje de viajeros", "cabeza de ganado
mayor o menor", "falsificar", etc. (cfr., arts. 103, 239, 241 nums. 5 y
8 en armonía con la Ley 1142 de 2007, y 286, respectivamente), que
6 Así, Z A F F A R O N I , Tratado, I I I , pág. 167; distinto, Z A F F A R O N I / A L A G I A / S L O K A R , Derecho
penal, 2 a ed., pág. 434: "el tipo penal es la fórmula legal necesaria al p o d e r punitivo para
habilitar su ejercicio formal, y al d e r e c h o penal para reducir las hipótesis de pragmas
conflictivos y para valorar limitativamente la prohibición penal de las acciones sometidas
a decisión jurídica"; el mismo, Manual, I a ed., págs. 336-337.
7 Sobre ello, H U R T A D O P o z o , Manual, 3 A ed., pág. 4 1 0 ; W E S S E L S / B E U L K E , Strafrecht,
3 6 A ed., págs. 4 7 y ss.; S C H M I D T , Strafrecht, 4 A ed., pág. 7 7 ; P O L I T O F F L L F S C H I T Z , De-
recho penal, t. I , pág. 2 8 4 ; D E F I G U E I R E D O D Í A S , Direito penal, t. I , pág. 2 7 2 ; C E R E Z O

M L R , Curso, t. I I , 6 A ed., pág. 1 1 7 ; M L R P U I G , Derecho penal, 7 A ed., pág. 2 3 5 ; B U S T O S
R A M Í R E Z / H O R M A Z Á B A L M A L A R É E , Lecciones, pág. 1 9 6 . N o obstante, es b u e n o adver-
tir q u e los e l e m e n t o s "descriptivos" también son en alguna m e d i d a "normativos",

pues c o m p o r t a n cierto g r a d o de valoración (cfr. E B E R T , Strafrecht, 3 A ed., pág. 4 5 ) ;
C A S T I L L O G O N Z Á L E Z , El dolo, págs. 9 3 y ss.: " p o r consiguiente, n o hay elementos del
tipo q u e sean ú n i c a m e n t e p e r c i b i d o s de manera pasiva p o r los sentidos. Tampoco

es característica de los e l e m e n t o s normativos ser valorados; también los elementos
descriptivos son s o m e t i d o s p o r el autor a un p r o c e s o de valoración" (pág. 96). La
división anotada es, pues, en t o d o caso relativa (cfr. C U E L L O C O N T R E R A S , El Derecho
penal, 3 A ed., pág. 5 6 4 ) .
640
TEORÍA DEL DELITO
se perciben mediante los órganos de los sentidos; en otras oportu-

nidades, sin embargo, utiliza dicciones que se remiten o sustentan
-en gran medida- en juicios de valor de carácter jurídico 8 (elementos
normativos de carácter jurídico), c o m o "título no traslativo de dominio"
(art. 249), "resolución, dictamen o concepto manifiestamente con-
trario [sic] a la ley" (art. 413), "ajena" (art. 239), "servidor público",
"documento público" (art. 286); u otras de contenido extrajurídico
(elementos normativos de carácter no jurídico), c o m o las "imputaciones
deshonrosas" (art. 220), el "comercio carnal" o la "prostitución" (art.
213)9. Es más, en muchas figuras se usan elementos de índole puramente
subjetiva como, por ejemplo, el "ánimo de lucro" (art. 104, num. 4),
el "propósito de obtener provecho" (art. 239), el obrar "para satis-
facer los deseos de otro" (art. 213), cuya redacción - l o mismo que
las anteriores- debe ser compatible con la exigencia de taxatividad
o de determinación lo que, por supuesto, no desquicia la estructura
de los elementos típicos que sigue siendo la misma10. Desde luego,
debe advertirse, este distingo es fundamental para poder precisar
diversos problemas en el ámbito de la teoría del tipo penal c o m o
tipo de injusto, en la delimitación entre las categorías de la tipicidad
y de la antijuridicidad y, por supuesto, en la distinción entre error
de tipo y error de prohibición 11 . En cuarto y último lugar, se postula
que la función del tipo penal es individualizar conductas humanas
penalmente prohibidas o mandadas, porque él es el encargado de
otorgar relevancia penal a los diversos comportamientos valorados
de manera negativa por el legislador.
8 Véase, S T R A T E N W E R T H / K U H L E N , Strafrecht, 5 A ed., págs. 1 0 9 - 1 1 0 ; H U R T A D O P O Z O ,
Manual, 3 A ed., pág. 4 1 1 ; C E R E Z O M I R , Curso, t. I I , 6 A ed., pág. 1 1 7 ; S C H Ó N K E / S C H R Ó -

D E R / L E N C K N E R / E I S E L E , Strafgesetzbuch, 2 7 A ed., pág. 1 7 5 .
9 Para GALLAS ("Zum gegenwártigen Stand", pág. 25) d e b e distinguirse entre elemen-
tos normativos jurídicos y formas valorativas generales:, c o m o él CASTILLO GONZÁLEZ, El dolo,

pág. 98. Para MIR PuiG (Derecho penal, 7 A ed., pág. 235), en cambio, d e b e diferenciarse
entre elementos normativos jurídicos y elementos normativos sociales.
10 No obstante, algunos encuentran elementos descriptivos y normativos tanto en
el aspecto objetivo c o m o en el subjetivo: p o r ejemplo, los elementos descriptivos "cosa" e

"incautación" y el elemento "ajena" pertenecen al aspecto objetivo; mientras que el ele-
mento descriptivo " d o l o " y el normativo "ánimo de apropiación", pertenecen al aspecto
subjetivo. De otra f o r m a expresado: según este punto de partida se p u e d e n encontrar
elementos descriptivos y normativos tanto en el aspecto objetivo del tipo c o m o en el
subjetivo (cfr. B L O Y , "Funktion und Elemente", L 1-8; c o m o él HAFT, Strafrecht, 9 a ed,
pág. 4 5 ) . Así mismo, R O D R Í G U E Z D E V E S A / S E R R A N O G Ó M E Z (Derechopenal, 18a ed., págs.
416-417) clasifica los elementos en descriptivos - q u e dividen en objetivos y subjetivos- y
normativos.
11 Cfr. CASTILLO GONZÁLEZ, El dolo, pág. 97.
641
Sin embargo, fuera de la anterior noción estricta12, esta locución ha

sido utilizada en diversos sentidos por los dogmáticos en el ámbito penal
para designar contenidos no siempre coincidentes, según la concepción
asumida13. En efecto, suele hablarse de tipo de injusto para referirse
al conjunto de características que fundamentan la antijuridicidad de
una acción; de tipo de culpabilidad, para comprender las características
fundamentadoras de la culpabilidad del autor; de tipo de delito, para
señalar tanto las características pertenecientes al tipo de injusto como
al tipo de culpabilidad; y, para concluir, de tipo en la teoría general del
derecho, o conjunto de presupuestos de los que depende la producción
de una consecuencia jurídica, noción que aplicada al derecho penal
comprende tanto los tipos de injusto y de culpabilidad como de las
"condiciones objetivas de punibilidad". Esto, para no mencionar con-
ceptos tan problemáticos como el de tipo de garantía, comprensivo de
todos los elementos que participan de la función de garantía de la lev
penal (principio de legalidad), o tan especializados como el tipo total de
injusto (comprensivo tanto de las características fundamentadoras de la
antijuridicidad como de las que la excluyen: causales de justificación),
o el de tipo de permisión (equivalente a las causales de justificación),
entre otros.
Desde luego, cuando a lo largo de la exposición -salvo alguna
precisión en sentido diverso- se mencione el concepto en examen, se
entiende como la descripción objetivo-subjetiva de la conducta, esto es, se
parte de una noción de tipo complejo que constituye indicio de la antiju-
ridicidad (teoría de la ratio cognoscendi); debe hablarse, pues, del tipo en
sentido sistemático. Esta noción puede sostenerse a partir de la legislación
vigente (arts. 6o y 10, inc. 2o - n o así del inc. I o , que parece aludir al tipo
en la teoría general del derecho- y del art. 32, num. 10, inc. 2°14), y se
12 La voz alemana Tatbestand, equivalente a "supuesto de h e c h o " (se forma con el
substantivo Tat h e c h o y el verbo bestehen: consistir, en lo que consiste el hecho, o "tipo

penal"), ha recibido diversas traducciones, algunas de ellas a la par de los constantes
cambios terminológicos introducidos p o r BELING (Die Lehre, págs. 10 y ss., 110 y ss.; el
mismo, El rector de los tipos de delito, págs. 7 y 8, c o n interesantes observaciones de sus
traductores). Contra la n o c i ó n estricta, JAKOBS, Derecho penal, pág. 191.
13 Véase, EXGISCH, "Die normativen Tatbestandselemente...", págs. 127y ssjESCHECK/
WEIGEND, Tratado, 5" ed., pág. 2 6 4 ; J A K O B S , Derecho penal, págs. 1 9 1 y 1 9 2 ; KlNDHÁl'SER,

Strafrecht, pág. 6 6 ; el mismo, Strafgesetzbuch, págs. 4 3 y 4 4 ; S C H O N K E / S C H R Ó D E R / L E N C K -
N E R / E I S E L E , Strafgesetzbuch, 2 7 A ed., págs. 1 6 8 - 1 7 0 ; Z A F F A R O N I / A L A G I A / S L O K A R , Derecho
penal, 2A ed., págs. 439 y ss.

14 Sin embargo, GROSSO GARCÍA (El concepto, págs. 188-189) asegura que la ley penal
- t o d o indica que alude sólo al art. 1 0 o - ha consagrado el c o n c e p t o de "tipo total de

delito" al lado del que llama el "tipo legal", a diferencia (¡) del C. P. 1980 - a l parecer se
refiere al art. 3 o que, p o r supuesto, no tenía tan peculiares alcances- que sólo consagraba
el primero de esos conceptos. Es más, l u e g o de mostrar grandes vacíos en materia de la
642
TEORÍA DEL DELITO
infiere de otras disposiciones en las que se hace referencia a la conducta

"típica" (arts. 9 o , 11, y 33, inc. I o ). Así mismo, la ley lo utiliza con otras
denominaciones: "descripción típica" (art. 32, num. 10, inc. I o ); "con-
ducta punible", noción polivalente, como ya se dijo (arts. 32, num. 7,
inc. 2 o , y 76); o "infracción penal" (art. 22), etcétera.
2. El juicio de tipicidad. Como la expresión lo indica, es la valoración

que se hace con miras a determinar si la conducta objeto de examen
coincide o no con la descripción típica contenida en la ley; se trata, en
otras palabras, de la operación mental llevada a cabo por el intérprete,
analista o juez, mediante la cual se constata o verifica la concordancia
entre el comportamiento estudiado y la descripción típica consignada
en el texto legal. O, para decirlo en otros términos, es la averiguación
efectuada sobre una conducta para saber si presenta los caracteres
imaginados por el legislador15. Así, por ejemplo, es la tarea llevada
a cabo por el funcionario judicial cuando precisa si la conducta de
matar, realizada por el agente, coincide con todas las características
plasmadas por el codificador en el tipo de homicidio contenido en el
art. 103 del C. P. Naturalmente, la norma penal cuyo supuesto de he-
cho sirve de marco de referencia para la emisión del correspondiente
evolución de la teoría de la tipicidad - p u e s Zaffaroni en quien se escuda, no lo apoya en

semejante planteo-, da a entender que si el C.P. vigente acogiera una n o c i ó n de "tipo
penal" (al parecer alude al tipo en sentido sistemático) se estaría retrotrayendo a los
años veinte del siglo pasado; p o r eso, c o n sus usuales quiebres lógicos, entiende que la
única alternativa es plantear que el C ó d i g o acoge tanto la n o c i ó n de "tipo penal" c o m o
la de "tipo de delito".
15 ZAFFARONI, Tratado, t. III, pág. 187; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal, sent. de seis abril 2006: "El j u i c i o de tipicidad consiste en adecuar una conducta
a un tipo penal y no en buscarle un tipo penal a una conducta, lo cual p o r supuesto es
distinto. En ese proceso - e n el primero, desde l u e g o - , el j u e z d e b e respetar la o n t o l o -
gía, finalidad y axiología de la conducta, el desvalor que expresa y el b i e n j u r í d i c o que
afecta, pues se trata de valorar comportamientos que se manifiestan en una realidad
social concreta frente a un tipo penal en particular, para lo cual es necesario establecer
dos verdades: una fáctica, relacionada c o n la verificación del supuesto de h e c h o , y otra
jurídica, comprobable a través de la interpretación de enunciados normativos que ca-
lifican la conducta o el h e c h o c o m o delito y del cual el sujeto sería o es autor (artículo
232 de la ley 600 de 2000). No ocurre lo mismo c o n la segunda perspectiva. En efecto,
cuando se le busca un tipo penal a una conducta, se desdeña de la ontología y axio-
logía del comportamiento y del c o n t e n i d o que expresa el b i e n j u r í d i c o en conflicto,
como lo hizo el Tribunal, para concluir sin más, p o r q u e eso le parecía, que estaba bien
asumir desde la perspectiva de la concusión, la similitud que pudiese encontrar entre
esa definición y la actuación del j u e z - l a realmente ocurrida, consistente en llamar te-
lefónicamente al j u z g a d o para averiguar de un asunto-, c o m o también en su m o m e n t o
lo pensó el instructor".
643
juicio de tipicidad debe no sólo ser vigente sino también válida tanto
en sentido formal como material, so pena de quebrantar las bases cons-
titucionales y legales en que descansa el derecho penal positivo cuyo
factura garantista es indiscutible; por supuesto, ello es producto de la
concepción según la cual es tarea del juez y del jurista emprender la
crítica del derecho inválido e injusto y de inaplicarlo, en cumplimiento
del mandato contenido en la ley fundamental del Estado colombiano
(cfr. Const. Pol., art. 4° inc. I o ).
3. La tipicidad y la atipicidad. Distinta de las dos anteriores ideas es

la noción de tipicidad, por la que se entiende la peculiaridad presenta-
da por una conducta en razón de su coincidencia o adecuación a las
características imaginadas por el legislador, esto es, al tipo penal; desde
este aspecto, entonces, la tipicidad equivale a la adecuación típica de la
conducta por lo que, puede decirse, se trata de un concepto dinámico
y funcional en la medida en que presupone la existencia de una con-
ducta ajustada a un tipo, subsumible en él, o ligada a él por un nexo
de dependencia temporal o personal16. En otras palabras, la tipicidad
es la resultante afirmativa del juicio de tipicidad.
Ahora bien, si realizada esta última operación mental acontece
que el producto de la misma es negativo, pues la acción examinada no
encaja, no coincide con los caracteres imaginados por el legislador en
el tipo concreto, se dirá que no hay adecuación típica, esto es, se tratará
de un evento de atipicidad. Verbigracia: si en la hipótesis señalada más
arriba el juzgador encuentra coincidencia entre la conducta efectuada
y todas las exigencias de índole objetiva y subjetiva plasmadas en el tipo
de homicidio del art. 103, ella es típica de homicidio simple doloso,
por adecuarse a esa descripción típica; en cambio, si una vez emitido
el correspondiente dictamen se constata lo contrario, es decir, que el
acusado no realizó la conducta de matar sino la de hurtar, o mató pero
en otras circunstancias (por ejemplo, lo hizo con culpa, o no se produjo
el resultado), o llevó a cabo un comportamiento inane -penalmente
hablando-, debe decirse que su actuar es atípico de homicidio simple
doloso. Como es obvio, si la conducta no se ajusta a un determinado
tipo penal [incluso, si se acude a ciertos mecanismos que amplían el
radio de acción de este -los llamados "dispositivos amplificadores del
tipo penal", tratados en los capítulos decimocuarto y decimoquinto-],
ello no significa la ausencia de trascendencia penal de la misma, pues
bien puede suceder que encaje en una descripción comportamental
distinta. Piénsese, por ejemplo, que la conducta de matar fue culposa,
16 JIMÉNEZ HUERTA, La tipicidad, pág. 15.
644
TEORÍA DEL DELITO
coincidente con el supuesto de hecho del art. 109: "el que par culpa matare
a otro", en cuyo caso debe decirse que ese comportamiento es atípico
de homicidio simple doloso, pero típico de homicidio culposo.
Como puede verse, los conceptos de tipicidady atipicidadson corre-
lativos y están uno en función del otro, por lo que se hace necesario
ahondar en ellos para comprender de manera más cabal la teoría de
la tipicidad penal, cuyas repercusiones son innumerables tanto para la
parte general del derecho penal como para la especial. En fin, adviér-
tase, el fenómeno de la tipicidad también puede ser plural, en aquellos
casos en los que una misma conducta es desvalorada -apreciada nega-
tivamente- por la ley penal en más de una oportunidad; es la figura
conocida como concurso formal o ideal. Inclusive, puede suceder que el
agente realice de manera reiterada el mismo comportamiento, o diver-
sas conductas, y se presente también un fenómeno de tipicidad plural
que -a diferencia del anterior- tiene básicamente repercusiones de
tipo procesal; son los casos de concurso real o material, a los que se hace
referencia más adelante, al lado de la figura del delito continuado.
B) L A S FUNCIONES DEL TIPO PENAL
Es lugar común por parte de la doctrina hablar de los cometidos,

de las tareas o funciones, del tipo penal17; no obstante, como se trata
del mismo supuesto de hecho de la norma penal no tiene sentido, en
principio, asignarle unos empleos distintos de los otorgados a esta, pues
se incurriría en repeticiones innecesarias [cfr. capítulo quinto, VI].
Desde luego, en esta sección, habida consideración de las precisiones
conceptuales hechas, se puede insistir en el asunto siempre y cuando no
se pierda de vista la relación existente entre la parte y el todo (el tipo
y la norma); por ello, pueden atribuírsele a dicho concepto las faenas
indicadas a continuación, atendidas ciertas precisiones.
1. Función garantizadora. El tipo penal es la expresión del principio

de legalidad del que emanan prerrogativas de índole sustantiva, pro-
cesal y de ejecución penal; como ya se dijo, si puede hablarse de tal
17 REYES E C H A N D Í A (cfr. Derecho penal, 1 1 A ed., págs. 9 6 y ss.) alude, indistintamen-
te, tanto a las funciones del tipo c o m o de la tipicidad;, a su turno, R O X I N , (Strafrecht, 1.1,
4" ed., pág. 280; el mismo, Derecho penal, t. I, pág. 277) emplea tres conceptos de tipo:
tipo sistemático, tipo de garantía y tipo de error, y le atribuye a cada uno de ellos una
doble función; c o m o él, CLRINO DOS SANTOS, A Moderna, pág. 33. Por su parte, BUSTOS
I U M Í R E Z / H O R M A Z Á B A L M A L A R É E (Lecciones, págs. 1 8 5 y ss.), habla de tres funciones: de
garantía, indiciaría y de instrucción.
645
tarea o cometido, ello debe hacerse en relación con la norma penal en

su totalidad pero no para referirse al tipo en sentido sistemático. En verdad,
detrás de esta "función" se esconde una confusión terminológica con-
sistente en equiparar la noción de tipo en sentido estricto con la de tipo de
garantía o tipo en sentido amplio, que abarca, incluso, los presupuestos de
punibilidad de la conducta, lo que genera una desaconsejable anarquía
conceptual18 aunque, desde un punto de vista político criminal, se busca
reivindicar el principio de legalidad.
2. Función fundamentadora. Ello, porque es el presupuesto de la

ilicitud, dado que una conducta no puede ser calificada como punible
mientras el legislador no la haya descrito y conminado previamente con
una sanción penal; de esta manera, el tipo es el punto de partida del
examen judicial del caso llevado a cabo mediante un proceso sumario
y permite, de manera provisional, formular un juicio sobre la antijuridi-
cidad de la conducta, se constituye en indicio (presunción juris tantum)
de la antijuridicidad. Es, pues, este el llamado tipo dogmático19 del que
se ocupa la segunda categoría del delito o hecho punible.
3. Función sistematizadora. También ésta es una auténtica tarea del

tipo en sentido estricto, pues con la teoría de aquel no solo ha sido
posible tender un puente de unión entre las Partes general y especial
del C. P. sino -al mismo tiempo- realizar un estudio sistemático de las
diversas figuras delictivas a partir de sus características peculiares; se
habla, por ello, de un tipo sistematizador.
En síntesis, pues, solo las dos últimas son tareas del tipo sistemático,
mientras que la primera corresponde al llamado tipo de garantía.
III. EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL TIPO PENAL
La noción objeto de estudio ha estado sometida, tradicionalmente,

a diversos enfoques y vaivenes, lo que torna en extremo difícil mostrar
cada una de tales posturas en pocas líneas. Enfrente a ello caben tres
18 C f r . ZAFFARONI, Tratado, t. I I I , p á g s . 1 7 4 y ss.; ZAFFARONL/ALAGIA/SLOKAR,.DFM/I0

penal, 2 a ed., pág. 440; ROXIN, Strafrecht, 4 a ed., t. I, pág. 281; el mismo, Derecho penal,
1.1, pág. 278; MAURACH, Tratado, t. I, pág. 265. El equívoco se observa de manera ge-
neralizada en la doctrina nacional: cfr. REYES ECHANDÍA, Derecho penal, 11a ed., pág. 96;
PÉREZ, Derecho penal, t. I, p á g . 1 4 9 ; FERNÁNDEZ C A R R A S Q U I L I A (Derechopenal, t. II, 2 a ed.,
págs. 35 y ss.) quien le atribuye tal f u n c i ó n a un supuesto "tipo cerrado". No obstante,
un e m p l e o correcto en ROZO ROZO, Comentarios, t. I, págs. 339 y 340.
19 M A U R A C H , Tratado, t. I, p á g . 2 6 5 .
646
TEORÍ A DEL DELITO
posibilidades metódicas: una, señalar sus rasgos esenciales, acorde con

una concepción lineal20; otra, abordar las distintas concepciones según
los diversos criterios sistemáticos que las aglutinan21; y, para terminar, es
posible combinar ambas alternativas22. Aquí, en aras de la brevedad, se
opta por una presentación esquemática del asunto que divide desarrollo
teórico en cinco períodos, delineados como se explica en seguida.
A) ORÍGENES DEL CONCEPTO
Este largo período corresponde a la concepción imperante hasta

1906, iniciado con el proceso inquisitorial italiano de la Edad Media,
que utilizaba la noción vinculándola con la concepción jurídico pro-
cesal de "cuerpo del delito", entendido como la parte externa de la
infracción23. Con posterioridad, gracias al fenómeno de la recepción, el
concepto pasó al derecho procesal alemán incorporándose a la Carolina
(1532), hasta llegar a la formulación de J. S. F. BÓHMER a mediados del
siglo XVIII, quien entendió el corpus delicti de dos maneras distintas:
como lo objetivo del delito y como un complejo conjunto de todas las
condiciones del mismo, con lo que alcanzó a concebirlo también en
un sentido subjetivo; más tarde, en el Ordenamiento Penal Criminal
prusiano de 1805, en su art. 133, se empleó la palabra Tatbestand como
sinónima de corpus delictz24, aunque ya desde antes E. F. KLEIN (1796)
había utilizado tal locución dándole un alcance cercano al derecho pe-
nal con el abandono, en cierta medida, de la noción procesal. Después,
durante el siglo XIX, primaría la concepción amplia del tipo que no
prescindía en todo caso de lo subjetivo aunque carecía de una elabo-
ración sistemática y coherente, que se concibió a veces un concepto
totalista, otras parcial; o que, sencillamente, servía para clasificar los
20 Así J I M É N E Z D E A S Ú A , Tratado, t. I I I , 3 a ed., págs. 753 y ss.; J I M É N E Z H U E R T A , La
tipicidad, págs. 21 y ss.; R E Y E S E C H A N D Í A , La tipicidad, 5a ed., págs. 16 y ss.; R O D R Í G U E Z

D E \ - E S A / S F . R R \ N O G Ó M E Z , Derecho pena!, 18a ed., pág. 412 y ss.; C E R E Z O M I R , Curso, t. I I ,
6a ed., págs. 81 y ss.

21 Cfr. Z A F F A R O N I , Tratado, t. I I I , págs. 1 9 5 y ss.; Z A F F A R O N I / A L A G I A / S L O K A R , Derecho
penal, 2a ed., págs. 445 y ss.; el mismo, Manual, I a ed., pág. 2 9 2 y ss.; C U E L L O C O N T R E R A S ,
El Derecho penal, 3a ed., págs. 457 y ss.
22 Así S C H W E I K E R T , Die Wandlungen, págs. 7 y ss.
2 3 S C H W E I K E R T , Die Wandlungen, pág. 7; K I N D H Á U S E R , Strafrecht, pág. 65. Se hablaba
de facti species (figuras de h e c h o ) , de donde deriva la expresión fattispecie utilizada en

lenguaje italiano. Cfr. Z A F F A R O N I , Tratado, t. I I I , pág. 195; Z A F F A R O N I / A L A G I A / S L O K A R ,
Derecho penal, 2a ed., pág. 441; el mismo, Manual, I a ed., pág. 346; F I A N D A C A / M U S C O ,
Diritto penale, 4a ed., págs. 187 y ss.
2 4 S C H W E I K E R T , Die Wandlungen, pág. 7, nota 7.
647
delitos25, como se desprende de las obras de los penalistas más recono-

cidos de entonces ( P . J . A. FEUERBACH ( 1 8 0 1 2 6 ) , C H . K . S T Ü B F . L ( 1 8 0 5 ) ,
H . L U D E N 2 7 ( 1 8 4 0 ) Y L . VONJAGEMANN ( 1 8 4 5 ) , gracias a lo que el C . P.
de 1871 pudo hablar del tipo: Tatbestand, en su § 59.
B) LA CONCEPCIÓN OBJETIVA Y SUS DESARROLLOS
Solo con la teoría del tipo expuesta por E. VON BELING (1906) se
inicia la moderna doctrina del tipo penal, de la que se ha ocupado la
ciencia penal contemporánea de manera profusa; punto de partida de tal
concepción fue su noción de delito como "una acción típica, antijurídica,
culpable, susceptible de una adecuada punición y suficiente para las condi-
ciones de amenaza penal"28, en la que aparece por primera vez la tipicidad.
Typizitát o TatbestandsmafSigkeit, como elemento del hecho punible; y el
tipa. Tatbestand, como el "contorno del tipo de delito"29, convertido en el
concepto central del mismo: no puede haber delito sin tipcP. Esta concepción
ha sido denominada objetiva, porque entendía que la descripción típica
comprendía solo el aspecto externo de la acción humana; para su autor,
como se recordará, todo lo subjetivo era un problema de culpabilidad,
pues hablar de elementos subjetivos en el tipo equivalía a una verdadera
contraditio in adjecta'1, lo que era apenas explicable a la luz de la postura
mecanicista que inundaba su pensamiento. De la misma manera, este
tipo "acromático" debía separarse completamente de la antijuridicidad
y de la acción entendida como "un fantasma sin sangre".
Contra esta concepción dirigió sus críticasJ. GOLDSCHMIDT (1907),
quien, al recordar la noción de delito de F. V O N LlSZT, negó que la ti-
picidad fuese el elemento central del concepto de delito y advirtió que
su inclusión en este constituía "un gran error desde el punto de vista
lógico", pues se trataba de una idea propia del derecho público32. Por
su parte, K. BINDING (1910) cuestionó también dicha postura y formuló
25 Z A F F A R O N I , Tratado, t. III, pág. 197.

26 A F E U E R B A C H (Tratado, pág. 97), se le atribuye el haber emitido una definición
clara sobre el asunto: "El conjunto de las características de una acción o realidad fáctica
especiales que están contenidas en el c o n c e p t o de una determinada clase de acciones
antijurídicas se llama el tipo del crimen (corpus delicti)".
27 Sobre el aporte de este autor - l o mismo que el de Stübel- a la teoría del tipo
penal, véase AMBOS, " 1 0 0 años de la 'Teoría de delito' de Beling", págs. 271 y ss.
2 8 B E L I N G , Die Lekre, pág. 7.
2 9 B E L I N G , DieLehre, págs. 21, 59 y 110.
3 0 B E L I N G , Die Lehre, pág. 23.
3 1 B E L I N G , DieLehre, pág. 178.

3 2 G O L D S C H M I D T , "Die 'Typentheorie'", págs. 20 y ss.
648
TEORÍ A DEL DELITO
una noción de tipo de delito objetivo que, a diferencia de la propuesta por

E. V O N B E L I N G , no podía reducirse solo a lo exterior sino que tenía en
cuenta "la voluntad de realización"33; con ello, plantea por primera vez
un concepto de tipo complejo aunque ligado a una culpabilidad enten-
dida en sentido psicológico 34 . A su turno, A. BAUMGARTEN (1913) hizo
la crítica de la concepción de E. VON BELING, a cuyo efecto retomó la
llamada temía de los elementos negativos del tipo f o r m u l a d a p o r A. MERKEL
(1889) y afirmó que, en todo caso, la antijuridicidad está subordina-
da al tipo penal y que las causas de justificación del hecho - q u e por
razones de técnica legislativa aparecen desligadas del tipo- realmente
descartan la tipicidad, con lo que se realiza una identificación entre las
dos categorías del hecho punible 35 .
Finalmente, para culminar este período, M. E. MAYER (1915) sería
el encargado de rescatar para el derecho penal la teoría de E. VON BE-
LING, objeto de tantos asedios; en efecto, según él, la tipicidad como
categoría sistemática es "el más importante fundamento para conocer
la antijuridicidad" y los tipos penales no son otra cosa que "fundamento
de cognición de la antijuridicidad", lo que se prueba con la existencia de
elementos normativos en las descripciones típicas. Y, en frase célebre, al
reiterar que la tipicidad es el fundamento de la antijuridicidad, dirá que
"ellas se comportan como el humo v el fuego", por lo que "los tipos son
indicios de la antijuridicidad"36. Nace así la teoría del tipo como ratio
cognoscendi (fundamento de cognición) de la antijuridicidad, como indicio
de ella, de la que tanto se hablará con posterioridad, aunque parece
discutible su afirmación en el sentido de que "las normas de cultura
son solo el material del que el legislador hace las normas jurídicas",
posición más conocida como teoría de las normas de cultura'1.
33 BlNDING, "Der objektive Verbrechenstatbestand...", pág. 12.

34 SCHWEIKERT, Die Wandlungen, pág. 32.
35 La crítica en SCHWEIKERT, Die Wandlungen, págs. 33 y ss.; para una exposición
completa, HlRSCH, Derecho penal, t. IV, págs. 15 y ss. Por eso, no parece acertado afirmar
-como lo hace la Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Penal, en casación de
16 marzo 2000, radicado: 16208- que también los componentes del juicio de reproche
integran la tipicidad: "La teoría de los elementos negativos del tipo que, como se sabe,
surgió en crítica a la concepción de los tipos abiertos, de acuerdo con ella, la descripción
legal debe abarcar además de las circunstancias 'típicas' del delito, todas aquellas que
afecten la antijuridicidad, o lo que es igual, que el tipo penal contiene además de la
abstracta descripción de una conducta lesiva de bienesjurídicos, el concreto juicio de
reproche sobre ella, de donde si se encuentra amparada por una circunstancia excluyeme
de desvalor, ella sería atípica".
36 M A Y E R , Der Allgemeine, págs. 10, 49, 52 y 182.
37 M A Y E R , Der Allgemeine, pág. 49.
649
C) LA CONCEPCIÓN DEL " T I P O DE INJUSTO"
Pero la discusión sobre el asunto no concluyó con el brillante plan-

teamiento de M. E. MAYER sino que, por el contrario, pronto se intentó
erigir la teoría del tipo penal a partir de una fundamentación teleológica
o método según el cual debe indagarse por el sentido y el fin de los
conceptos jurídicos penales; esa misión correspondió a A . HEGLER quien,
con la jurisprudencia de intereses (1915) como punto de partida, entendió
el delito como un comportamiento dañoso socialmente que lesiona los
intereses del Estado como sociedad organizada, noción que matiza en
seguida para hacer hincapié tanto en el carácter de comportamiento
externo como en el de lesión de intereses del fenómeno criminal. De
esta manera, no todo lo subjetivo pertenece a la culpabilidad y lo obje-
tivo a la antijuridicidad, como en la concepción de E. VON BELING, sino
que la descripción delictiva (tipo) apunta a un comportamiento cuya
característica es la dañosidad social: antijuridicidad, la que no puede
estar al lado de "la tipicidad" en un mismo nivel, así como no puede
concebirse el síntomajunto a la enfermedad misma; el tipo, pues, tiene
una función teleológica y su tarea es describir el injusto penal enten-
dido como dañosidad social, por lo que está dotado de un innegable
contenido material. Es un tipo de injustal8.
Con la entrada en escena de la filosofía del valor del neokantismo
pudo, también, W. SAUER (1915, 1921) construir una doctrina pare-
cida a partir de una concepción material de la antijuridicidad, en el
entendimiento de que la ciencia del derecho referida a valores -con su
dualismo entre ser y deber ser, entre objeto y valor-, irradia todos los
conceptos jurídico-penales. Con este punto de partida se entendía el
tipo como "antijuridicidad material tipificada", so pretexto de emitir una
definición real del mismo comprensiva de todas las circunstancias del
delito, incluidas las llamadas "condiciones objetivas de punibilidad"; se
advertía, igualmente, que el aspecto material de la antijuridicidad consiste
en la contradicción con lajusticia y el bien común, concretada tanto en
la dañosidad y en el peligro social, mientras que el formal se hace fincar
en la ausencia de causales de justificación, lo que le lleva a rechazar la
teoría de los elementos negativos del tipo39.
Pero el paso definitivo para lograr la consolidación del injusto
c o m o categoría independiente y la desaparición de las diferencias
entre tipicidad y antijuridicidad, lo daría E . MEZGER al entender el
tipo c o m o injusto tipificado, para lo que partía de la definición de de-
38 HEGLER, "Die Merkmale des Verbrechens", págs. 19 y ss.

39 SAL'ER, Grundlagen, págs. 307 y 339.
650
TEORÍ A DEL DELITO
lito como una conducta típicamente antijurídica y culpable; el tipo no

podía concebirse más c o m o un indicio de antijuridicidad al estilo de
M. E. MAYER sino que, por el contrario, se constituía en la base real
de esta, en su esencia, en su ratio essendi. De allí que dijese: "el tipo en
su propio sentido jurídico-penal significa más bien el injusto descrito
de manera concreta por la ley en sus diferentes disposiciones, a cuya
realización va ligada la sanción penal" 40 , con lo que se excluyen del
concepto las características propias de la culpabilidad y de la pena.
Como puede verse, esta concepción es más restringida que la de
W. SAUER, mencionada líneas más arriba; y no debe olvidarse que a
su conformación contribuyó en grado sumo la teoría de los elementos
subjetivos del tipo, entonces en pleno apogeo.
Como novedad dentro de este período, es bueno recordar que
E. VON BELING (1930) expone su concepción del "tipo de delito" que
trata de hacerse eco de los ataques que se le formulaban masivamente y
le da al concepto una significación bien distinta de la que hasta enton-
ces poseía, con lo que sembró no poca confusión 41 , en un intento de
coordinarlo con la antijuridicidad y la culpabilidad. De esta manera el
"tipo de delito", muy semejante a la construcción del "tipo de garantía"
de la que ya se habló, agrupaba en su seno un tipo de injusto y un tipo de
culpabilidad en una tentativa por explicar cabalmente la irrupción de
los elementos subjetivos en el injusto, propia del desarrollo dogmático
de entonces; como colofón, aparece otro concepto: el tipo rector, que
parece ser la noción más general, llamada a abarcar todos los demás
contenidos y que - d e manera gráfica pero comprensible- equivale a
"un fruto con capas interiores, siendo el Leitbild su cascarón, que no
se come pero sirve para mantener la unidad y la armonía de lo que
utilizamos"42.
Finalmente, otras contribuciones a la doctrina del tipo de la época
fueron las realizadas por L. Z l M M E R L , E . W O L F y H. B R L NS, aunque su
trascendencia no parece muy significativa43.
40 MEZGER (Strafrecht, I a ed., 1931, págs. 175 y 176) distingue tres conceptos de tipo:
tipo de injusto, tipo de acción (tipo total) y tipo en la teoría general del derecho. C o n ligeras
variantes, 2 a ed., 1933, pág. 175; el mismo, Tratado, t. I, págs. 365 y ss.
41 BELING, El rector de los tipos, págs. 9 y ss.
42 Z A F F A R O N I , Tratado, t. III, pág. 215. Leitbildes la expresión traducida en el texto c o m o
"tipo rector", que también p u e d e denominarse "imagen rectora" o "figura rectora".

43 Su exposición y crítica en SCHWEIKERT, Die Wandlungen, págs. 72 y ss., 82 y ss.
651
D) LA NEGACIÓN DE LA TEORÍA POR LA ESCUELA DE KIEL
C o m o es de suponer, la concepción autoritaria, que sembró la

desolación y la muerte al precipitar a la comunidad de naciones a una
guerra absurda bajo la égida del ideario nacionalsocialista, tuvo -a través
de la llamada escuelajurídico-penal de Kiel ( G . DAHM y F. SCHAFFSTEIN,
básicamente)- entre sus cometidos el rechazo radical al concepto de
tipo como noción fundamental de la teoría del delito; pues se veía en
ella una de las tantas concepciones elaboradas a partir del pensamiento
normativista imperante que planteaba una "absurda separación entre
el ser y el deber ser, entre valor y realidad", esto es, el neokantismo. Por
ello, se dijo que "el concepto y la palabra tipo deben desaparecer de la
dogmáticajurídico-penal. La teoría del tipo es no solo improductiva sino
dañosa. Ella oscurece el sentido y la naturaleza interna del delito"44. Este
último no puede concebirse ya como un concepto dividido en estancos
o compartimientos, sino como una totalidad; el delito, para decirlo en
palabras de uno de los teóricos de Kiel, es "la lesión de un deber"45.
E) LA CONCEPCIÓN DESDE LA POSGUERRA HASTA HOY
La arremetida nacionalsocialista no logró impedir la evolución de

la doctrina en examen y la tradicional teoría del tipo jugó un papel
trascendental como hasta ahora, aunque se observan cinco direcciones
susceptibles de ser demarcadas.
1. Los desarrollos finalistas. Se fundan en los trabajos de H. VON WEBER

(1929, 1935), quien sería el primero en exponer con rigor, después de
las tentativas de K. BlNDING (1910), la concepción conocida hoy como
del tipo complejo, que les abrió paso a las teorías normativas de la cul-
pabilidad y de los elementos subjetivos del injusto, lo que le permitió
afirmar que dolo y culpa no son problemas de culpabilidad sino de
acción aunque -valga la pena recordarlo- no suscribe un concepto
final de acción; por ello, pudo decir que "en los delitos dolosos de
resultado, el tipo objetivo y el subjetivo están apareados. La cobertura
debe ser total, para lo cual deberán existir en la realidad como en la
representación del autor, todos los elementos del tipo"4'' lo que, como
44 DAHM, Verbrechen und Tatbestand, págs. 5 y ss., 32; H. MAYER, Das Strafrecht, págs. 161
y ss.
45 SCHAFFSTEIN, Das Verbrechen ais Pflichtverletzung, págs. 1 y ss.
46 WEBER, "Para la estructuración...", pág. 580.
652
TEORÍ A DEL DELITO
es de suponer, se deriva del entendimiento del tipo penal en sentido

objetivo y subjetivo47.
Pero también H. WELZEL (1934) diría, a partir de un concepto
final de acción y de una idea normativa de la culpabilidad, que el tipo
penal - p o r lo menos en los hechos dolosos de comisión- debe ser
mixto: objetivo-subjetivo, aunque lo concibe en sus inicios como "tipo
de injusto"48; no obstante, es bueno no olvidarlo, ya antes A. GRAF ZU
DOHNA había dado ese paso (1936) 49 . A su turno, con los derroteros
plasmados en diversos trabajos de H. WELZEL, R. MAURACH (1948) plantea
también una concepción mixta o compleja del tipo, entendido como
un indicio de antijuridicidad50. Así mismo, una variante interesante
es la constituida por el abandono de la doctrina del "tipo de injusto"
por parte de H. WELZEL, que plantea en su lugar una separación entre
las categorías de tipicidad y antijuridicidad y concibe aquel como "la
materia de la prohibición": "el "tipo" es la materia de la prohibición
de las disposiciones penales; es la descripción objetiva, material, de la
conducta prohibida, que ha de realizarse con especial cuidado en el
derecho penal"51. La descripción típica, pues, vuelve a ser indicio de
antijuridicidad. La versión de la concepción defendida por el padre del
finalismo ha sido cuestionada pues se aduce que no es otra cosa que
un tipo neutro al valor al estilo de E. VON BELING, que parte de una
acción final en sentido ontológico justificado a través de la tesis de la
adecuación social52.
2. La concepción del tipo de injusto. Es este un segundo momento en

la evolución de la moderna teoría del tipo, que va de la mano de todos
los desarrollos anteriores. Así sucede con W. SAUER, quien, luego de
entender la tipicidad (ya no el tipo como antes) como "antijuridicidad
tipificada", al criticar de nuevo a E. VON BELING, asevera que "el tipo
es solamente una forma de aparición del injusto y ciertamente una de
sus acuñaciones típicas, a saber la positiva, mientras la otra negativa,
forma las causales de justificación", equivalente a "una reunión de
los elementos desvalorizados jurídicamente relevantes y socialmente
47 WEBER, Grundriss, págs. 14 y ss.

48 WELZEL, "Studien zum System...", págs. 409, 505 y ss.
49 DOHNA, Der Aufbau, 2a ed., págs. 2 y ss.; el mismo, La estructura, págs. 14 y ss.
50 MAURACH, Grundrifi, págs. 59 y ss.; el mismo, Tratado, 1.1, págs. 248 y ss.; BUSCH,
Modernas transformaciones, págs. 11 y ss.

51 WELZEL, El nuevo sistema, pág. 44; concepción inalterada en su Derecho penal, 2 a
ed., págs. 73 y ss.

52 Cfr. ROXIN, Strafrecht, t. I, 4a ed., pág. 292; el mismo, Derecho penal, t. I,
pág. 289.
653
p e r j u d i c i a l e s ... el t i p o es un s í n t o m a de c r i m i n a l i d a d objetiva, de la
d a ñ o s i d a d social y de la p e l i g r o s i d a d social de un obrar" 5 3 ; esta es su
n o c i ó n de t i p o en sentido restringido, p u e s en su acepción amplia abarcaría
t a m b i é n los presupuestos de la p e n a , q u e s o n i n d e p e n d i e n t e s del querer
y d e l o b r a r d e l autor. P o r s u p u e s t o , esta d o b l e c o n c e p c i ó n del tipo no
aparecía en sus trabajos anteriores. A su t u r n o , E. MEZGER plantea ahora
u n a n o c i ó n dual: p o r un l a d o , h a b l a d e l tipo de acción - c o m p r e n s i v o de
t o d o s los p r e s u p u e s t o s d e l a a c c i ó n p u n i b l e , i n c l u i d a l a culpabilidad-;
y, p o r o t r o , d e l tipo de injusto -o a q u e l l a parte d e l t i p o q u e se relaciona
e x c l u s i v a m e n t e c o n la a n t i j u r i d i c i d a d - . La p r i m e r a equivalía al tipo en
sentido amplio, tipo total, o s u m a de injusto y c u l p a b i l i d a d ; la segunda, al
c o n c e p t o r e s t r i n g i d o de Tatbestand en el s e n t i d o d e l d e r o g a d o § 59 del
C. P. alemán 5 4 ; estas c o n c e p c i o n e s , es b u e n o insistir en ello, se sostienen
d e s d e e l á n g u l o d e u n a c o n s t r u c c i ó n n e o k a n t i a n a d e l h e c h o punible
( n e o c a u s a l i s t a ) , en los t é r m i n o s ya e x p u e s t o s .
3. La Teoría de los elementos negativos del tipo. S e g ú n esta postura,

q u e se r e m o n t a a A. MERKEL y R. FRANK, se aglutinaban en una sola
c a t e g o r í a -a v e c e s l l a m a d a tipo total, tipo global o tipo total de injusto- la
t i p i c i d a d y la a n t i j u r i d i c i d a d , c o m o lo p r o p u s o D. LANG-HiNRICHSEN55;
de este m o d o , las causales de j u s t i f i c a c i ó n se e q u i p a r a n a los eventos
de e x c l u s i ó n de la t i p i c i d a d y los casos de e r r o r s o b r e las causales de
j u s t i f i c a c i ó n se tratan c o m o si f u e r a n e r r o r e s de tipo. Se consolida, así,
u n a c o n s t r u c c i ó n d e l d e l i t o q u e l o divide e n d o s niveles d e análisis:
injusto y c u l p a b i l i d a d , f r e c u e n t e m e n t e sostenida 5 6 .
4 . El tipo de delito. Es la cuarta c o r r i e n t e l i d e r a d a p o r W. G A L L A S

[ 1 9 0 3 - 1 9 8 9 ] ( 1 9 5 5 ) , q u i e n e n t e n d i ó el t i p o c o m o tipo de delitoy que
rechazó, de entrada, un c o n c e p t o en sentido a m p l i o "comprensivo de
53 SAUER, Derecho penal, págs. 111 y ss.

54 Los primeros pasos para esta renovada concepción, después de sus notorios
extravíos nacionalsocialistas, en M E Z C . E R , Moderne Wege, págs. 2 7 y 4 1 ; con claridad,
Derecho penal, págs. 143 y ss. Como novedad, debe destacarse, de nuevo, la ubicación de
las condiciones objetivas de punibilidad c o m o parte del tipo de injusto y no del tipo de
acción como lo entendía en 1933 (cfr. supra).
55 LANG-HINRICHSEN, "Tatbestandlehre und Verbotsirrtum", págs. 302 y 356 ss.;
sobre ello, Coi'SlÑo MAC IVF.R, Derecho penal, t. II, págs. 151 y ss.
56 Defienden esta estructura K. Engisch, Art. Kaufmann, R. Lange, H. Otto, E.
Samson, F. Schaffstein, H. Schróder, H. von Weber, B. Schünemann, D. Herzberg, De

Figueiredo Dias, Günther, Lang-Hinrichsen, Puppe, y C. Roxin (cfr. R O X I N , Strafrecht,
t. I , 4a ed., págs. 2 8 7 nota 3 7 ; el mismo, Derecho penal, t. I , pág. 2 8 4 , nota 34; J A K O B S ,
Derecho penal, pág. 192, nota 119); aunque, debe advertirse, no todos ellos se adhieren a
la teoría de los elementos negativos del tipo. Acoge esta última S C H Ü N E M A N N , El sistema
moderno, pág. 72.
654
TEORÍ A DEL DELITO
todos los supuestos legales de penalidad, inclusive de aquellos que no

afectan al carácter de injusto o de culpabilidad del acto", pues, en su
opinión, no brinda un criterio material que se ajuste a una teoría del
delito "orientada teleológicamente" 3 7 . Según este autor, debe volverse
a la formulación final de E. VON BELING (1930), aunque dotándola de
contenido a partir del concepto final de acción y, en todo caso, con el
planteo de una concepción totalista del mismo que, según sus propias
palabras, puede concebirse de varias formas: "por una parte, puede ser
entendido en sentido total, simplemente como tipo, relacionándolo con el
contenido de punibilidad de la figura delictiva, en el que todavía no se
han separado los aspectos de injusto y culpabilidad"; habría, pues, un
primer concepto globalizador, una especie de "jaula abierta" 58 compren-
siva de todas las categorías del delito. Así mismo, añadió: "ese concepto
puede ser referido exclusivamente ya a las características del injusto, ya a
las de la culpabilidad de la figura delictiva, distinguiendo de este modo
entre tipo de injustoy tipo de culpabilidad'; con ello aparecieron, entonces,
dos subespecies del tipo total que las cobijaba a manera de estuche con
diversos compartimientos. Y, finalmente, puntualiza: si "se vuelven a unir
las características configuradoras de injusto y culpabilidad, resulta un
tipo conjunto" que, a diferencia del tipo total mencionado al principio,
no "concibe la figura delictiva como conjunto de características previa-
mente diferenciadas en su aspecto de injusto y de culpabilidad" 5 9 .
Las nociones anteriores no son, desde luego, claras, y más bien
parecen un ejercicio conceptual infecundo, un juego de palabras que
a la hora de la verdad no ofrece un contenido preciso; en fin, una
construcción que como todas las de su especie "han ido a dar a una vía
muerta", como postulan sus críticos60.
Este período muestra, a no dudarlo, la primacía en los años no-
venta del siglo pasado de la concepción del tipo de injusto -sea que se
suscriba o no la teoría de los elementos negativos del tipo- aunque,
por otra parte, el concepto de tipo sistemático también tiene acogida.
Como balance de lo dicho, debe resaltarse la confusión terminológica
que se esconde tras la locución alemana gesetzliche Tatbestand (tipo le-
gal, supuesto de hecho legal), a la que se refiere el C. P. vigente en su
§ 16, de la que se han hecho eco las elaboraciones dogmáticas en los
diferentes países y que se reflejan en el derecho penal nacional, como
luego se comprueba.
37 GALLAS, La teoría del delito, págs. 25 y ss.

58 Z A F F A R O M , Tratado, t. III, pág. 217.
59 GALLAS, La teoría del delito, págs. 43 y 44.
60 Z A F F A R O N I , Tratado, t. III, pág. 2 1 7 .
655
5. La concepción monista del tipo. Es la defendida por la postura

funcionalista radical, en la que tienen cabida las diversas formas de
aparición de la conducta punible esta vez unidas por unos elementos
comunes, c o m o lo propuso G. J A K O B S en diversos trabajos (1983 y
1993), caracterizados por el rechazo a la idea de que la causalidad
sea la base de la teoría del tipo penal para poner, en su lugar, la idea
de imputación, que rechaza el ontologismo y reivindica un normati-
vismo puro. Todo ello, téngase en cuenta, porque se afirma que ya
en la acción no es posible distinguir entre acción en sentido estricto
y omisión, lo que tampoco posibilita en el tipo penal diferenciar
entre supuestos de hecho dolosos e imprudentes, sean comisivos
u omisivos; no es, posible, pues, con dicho punto de partida erigir
una concepción cuatripartita del tipo penal c o m o la que propuso el
finalismo welzeliano.
6. Síntesis. En conclusión, puede decirse que históricamente se han

elaborado diversas teorías del tipo con base en tres criterios distintos:
en cuanto a la naturaleza de los elementos que abarca el tipo (teoría del tipo
objetivo, teoría del tipo subjetivo, teoría del tipo subjetivo-objetivo),
en cuanto a su relación con la antijuridicidad (teoría del tipo avalorado,
teoría de los elementos negativos del tipo, teoría del tipo de injusto,
teoría del tipo indiciario); y en cuanto a su vinculación con la culpabilidad
(teoría del tipo rector, teoría del tipo de delito y teoría del tipo de
culpabilidad) 61 . A esta clasificación deben sumarse, desde luego, las
tentativas funcionalistas de diversa factura -moderadas o n o - encami-
nadas a reordenar la teoría del tipo (entendido como tipo de injusto),
a partir de la concepción de la imputación objetivet62. Tan compleja gama
de teorías, a pesar de todo, refleja la trascendencia que para un derecho
penal liberal tiene la concepción objeto de examen, sobre todo cuando
se trata de la justicia práctica; por eso, "en holocausto a los principios
liberales, el juez no podrá actuar sino cuando el hecho revista todos
los elementos del tipo delictivo, y en obediencia al principio de que la
calidad de procesado no supone la prueba de su culpabilidad, el juez
instructor debe abstenerse, en general, del juicio valorativo sobre la
antijuridicidad, y en principio, del juicio de culpabilidad"63.
61 Así, ZAFFARONI, Tratado, t. III, pág. 200.

62 Sobre ello, R O X I N , "Finalidad e imputación objetiva", pág. 1 3 1 ; el mismo, Strafrecht,
t. I, 4A ed., págs. 306 y ss.; el mismo, Derecho penal, t. I, págs. 304 y ss.; JAKOBS, Derecho
penal, págs. 190 y ss.
6 3 J I M É N E Z D E A S Ú A , Tratado, t. I I I , 3 a ed., pág. 783.
656
TEORÍ A DEL DELITO
F ) E L C O N C E P T O E N L A D O G M Á T I C A N A C I O N A L
Antes de concluir la exposición anterior es conveniente mostrar la

discusión nacional al respecto. En efecto, en vigencia de la legislación
de 1936 ya L. E. MESA VELÁSQUEZ ( f a l l e c i d o en 2 0 0 5 ) , r e c o n o c i d o p o r
su postura positivista, distinguió con claridad los conceptos de tipo y
tipicidad (1962), aunque no extrajo ninguna consecuencia de ello: "el
tipo es, como dice E. MEZGER, el total delito, y su consecuencia jurídica
la pena"; y la tipicidad: "la coincidencia del acto con la descripción legal
del delito, en el conjunto de sus elementos objetivos y subjetivos"64.
La importancia de este aporte se pone de presente cuando se percibe
cómo, para la doctrina de la época, la teoría de la tipicidad "carece
de importancia en nuestro ordenamiento jurídico" 65 ; además, téngase
en cuenta, con tal postura empieza a hacer carrera la noción de "tipo
total" de que hablara E. MEZGER (1931-1933), cuya obra traducida al
castellano fue punto de partida del debate dogmático de entonces. La
influencia del pensador germano se percibe en B . GAITÁN MAHECHA,
autor de la primera exposición dogmática en el medio, quien se limita
a concebir el supuesto de hecho de la norma c o m o tipo de injusto y
- c o m o si no hubiera diferencia conceptual alguna- concluye que "la
tipicidad es el conjunto de elementos que integran el delito" 66 , en lo
que pareciera ser una formulación del "tipo total" del mencionado
autor germano.
A su t u r n o , A. REYES ECHANDÍA, el ú n i c o m o n o g r a f i s t a q u e se ha
o c u p a d o del tema (1966) dirá q u e la tipicidad no es e l e m e n t o del
delito, sino su presupuesto: "la tipicidad es el c u a d r o q u e a p r i s i o n a el
c o n c e p t o d e d e l i t o , p e r o n o e s parte d e l c o n c e p t o , así c o m o e l m a r c o
de una pintura no es parte i n t e g r a n t e de ella, a u n q u e m a t e r i a l m e n t e la
c o n t i e n e " ; y q u e el t i p o es "la abstracta d e s c r i p c i ó n q u e de u n a c o n d u c -
ta h u m a n a h a c e el l e g i s l a d o r y a la q u e a d s c r i b e u n a s a n c i ó n p e n a l " 6 7 .
Esta n o c i ó n e s calificada p o r s u a u t o r c o m o d e "naturaleza objetiva" o
"descriptiva" y da la i m p r e s i ó n de q u e , c o n ella, se p r e t e n d í a emitir un
c o n c e p t o estricto d e t i p o ; sin e m b a r g o , a p o c o o b s e r v a r s e verifica q u e
está lejos de e l l o y q u e , p o r el c o n t r a r i o , se a c e r c a a u n a c o n c e p c i ó n
globalizadora ( t i p o total) q u e i n c l u y e l a s a n c i ó n p e n a l c o m o parte d e l
tipo. Igual c o s a s u c e d e c o n e l c o n c e p t o v e r t i d o e n s u última o b r a , e n e l
64 M E S A V E L Á S Q U E Z , Lecciones, pág. 78.

65 Cfr. PÉREZ, Derecho penal colombiano, t. IV, 1959, pág. 242.
66 GAITÁN M A H F . C H A , Curso, p á g s . 113 y 126. E n v e r d a d , este
a u t o r se limita a c o -
piar la n o c i ó n de JIMÉNEZ HUERTA (cfr. La tipicidad, p á g . 1 4 ) , q u i e n , a su t u r n o , cita a
Mezger.
67 REYES ECHANDÍA, La tipicidad, Ia ed., págs. 15 y ss.
657
que añade también la culpabilidad: "el tipo, ha de entenderse como la

abstracta descripción que el legislador hace de una conducta humana
reprochable y punible"68; desde luego, debe advertirse, esta concepción
del tipo total no se refleja en la sistemática defendida por el autor, lo
que muestra ya la falta de coherencia, propia de los autores nacionales,
entre las concepciones que plantean y sus desarrollos.
Por su parte, S . T. R U I Z , un expositor que en sus comienzos concibió
el tipo en sentido estricto como "la conducta concretada en la norma" y lo
distinguió de la tipicidad, en la que veía un elemento de la conducta hu-
mana y no del delito69, termina por postular un tipo de delito conformado
por tres especies: tipo objetivo (aspecto externo de la infracción o noción
estricta), tipo de injusto (antijuridicidad yjustificación del hecho) y tipo de
culpabilidad (dolo, culpa, preterintención y causales de inculpabilidad)70.
Noción, por supuesto, cercana a la del jurista alemán ya mencionado,
quien también ha influido en otros expositores que, como L. E. R O M E R O
S O T O , directamente admiten su construcción
71 ; lo mismo cabe decir de
F. E S T R A D A V É L E Z , cuando manifiesta: "el tipo, en sentido general, puede

concebirse como antijuridicidad codificada o normada; o también, como
concepto que comprende en sí todos los elementos del delito incluyendo
la culpabilidad en muchos casos". Esta última noción, como es obvio,
fluctúa entre un tipo de injusto y un tipo de delito72.
Si se avanza un p o c o en el desarrollo de esta concepción en la
doctrina nacional se encuentra, hacia 1978, la posición defendida
por J. E. R O Z O R o z o quien sostiene un tipo en sentido estricto, en-
tendido c o m o "la suma de elementos que concurren a estructurar
objetivamente el delito, según la descripción abstracta y anticipada
realizada por la ley"; este, para que no quede "convertido en un
híbrido incoloro e indiferente", debe entenderse como un "indicio
de antijuridicidad" 73 .
Desde otro ángulo, un autor como P É R E Z - q u e otrora renegara
de la teoría de la tipicidad- dice, al comentar el Código derogado: el
tipo "es la descripción concreta en la ley de una conducta que, al rea-
68 R E Y E S E C H A N D Í A , Derecho penal, 1 1 ed., pág. 96.

A
69 RUIZ, La estructura, pág. 62.

70 RUIZ, Temía, pág. 129.
71 Así, R O M E R O S O T O , Derecho penal, 1.1, pág. 311.
7 2 Cfr. E S T R A D A VÉLEZ, Manual, pág. 88; el mismo, Derecho pena!, I a ed., pág. 138,
q u e atribuye en ambos casos a ese tipo penal - c o n f u n d i d o con el tipo de garantía- una
función garantizadora (ibidem, pág. 138).
7 3 Así, R o z o R O Z O , Comentarios, t. I , págs. 339 y 340; F E R R E I R A D E L G A D O (Teoría
general, pág. 109) sostiene un c o n c e p t o estricto: "tipo es el m o l d e o modelo legal; típico,

lo q u e se ajusta al m o d e l o ; tipicidad, aquellas características que hacen que un hecho
sea típico y, c o m o tal, ajustado a un m o d e l o " . Distingue, pues, tipo de tipicidad.
658
TEORÍ A DEL DELITO
lizarse como esta lo previene, se conmina con pena"; esto es, pareciera
adherirse a una concepción totalista, pues incluye la pena dentro de él.
No obstante, con base en figuras lingüísticas, lo concibe también como
"un recipiente que da su forma, sabor y color a las sustancias vaciadas
en él" y niega, según lo hace saber de manera expresa, la concepción
del delito tipo, su carácter indiciario y la construcción del tipo de in-
justo74. En fin, pretende formular una noción estricta del tipo - e n la
que reconoce elementos normativos y subjetivos- pero la confusión
conceptual le impide lograrlo.
A su turno, otro expositor como PÁEZ POLO hace una clara distin-
ción entre tipo y tipicidad, a partir de una concepción neoclásica que
aspira a sistematizar con rigor el estatuto de 198075.
El panorama anterior no siempre claro, se dificulta cuando se exa-
minan posteriores exposiciones dogmáticas que, como la de F E R N Á N D E Z
C A R R A S Q U I L L A , formulan una concepción totalizadora con supuestas
influencias de E. V O N B E L I N G (1930), W. G A L L A S (1955) y C . R O X I N

(1959-1970)76. En efecto, se postula que "el tipo es, pues, un continente
técnico formal de la conducta antijurídica y culpable que el legislador amenaza
con pena criminal, lejos (!) de que el delito contenga el tipo como un elemento al
lado de los otros"; y a renglón seguido, al invocar el carácter liberal de la
construcción -al estilo de lo que plantearan G . D A H M y F . S C H A F F S T E I N
desde un ángulo ideológico distinto- se expide partida de defunción
para la tipicidad: "la tipicidad no es un elemento del delito". Acorde con lo
anterior, se acuñan dieciocho nociones de tipo (¡las que se deducían
de la ley derogada! 77 ). Desde luego, con tal punto de partida es impo-
sible lograr una claridad teórica mínima que redunde en beneficio de
la concepción jurídica del delito, y la sistemática propuesta terminaba
en un punto muerto, sin lograr contribuir a la prácticajudicial. A decir
verdad, lo que se escondía detrás de tan alambicada construcción era
74 PÉREZ, Derecho penal, t, I, 2a ed., págs. 141, 145, 146, 148, 152 y 153.
75 Cfr. P Á E Z P O L O , Nuevo derecho, págs. 161 y ss.
76 Cfr. F E R N Á N D E Z C A R R A S Q U I L L A , Derecho penal, t. I I , 2 A ed., págs. 1 1 2 y ss.; de los
primeros dos autores utiliza las obras ya citadas, de R O X I N , Teoría del tipo penal, trad. de la
2 A ed. alemana, 1970. Sin embargo, r e p r o d u c e - s i n citar la o b r a - la c o n c e p c i ó n de VON
H I P P E I . , Deutsches, t. I I , págs. 86 y ss. quien, desde luego, partía de un "tipo total".
77 En efecto, hablaba de "tipo cerrado" (Derecho penal, t. II, 2 a ed., pág. 30), "tipo
penal", "tipo objetivo", "tipo subjetivo", "tipo básico de error", "tipo amplio de error",
"tipo normativo", "tipo de acción", "tipo de injusto", "tipo de culpabilidad", "tipo total
de injusto", "tipo de delito", "tipo total de delito", "tipo total (ideal) de error", "tipo de
garantía", "tipo de prohibición", "tipo permisivo", e incluso de "tipo legal" (cfr. t. II,
págs. 112 y ss.). C o m o es de suponer, se afiliaba a la teoría de los elementos negativos
del tipo (ibidem, pág. 116).
659
u n a s u p u e s t a p o s t u r a t e l e o l ó g i c o - f u n c i o n a l i s t a 7 8 , e m p e ñ a d a e n alejar
e l d e r e c h o p e n a l d e l a r e a l i d a d , a h o n d a n d o l a b r e c h a e n t r e e l ser y e l
d e b e r s e r d e las c o s a s , c o m o l o h a c e n s i m i l a r e s i d e a s e n l a d o g m á t i c a
g e r m a n a c o n t e m p o r á n e a q u e e l a u t o r n a c i o n a l n o imitaba entonces
c o n el rigor deseable.
A s í m i s m o , p a r a GÓMEZ LÓPEZ e l t i p o p e n a l s e d e b e e n t e n d e r c o m o
" u n m e c a n i s m o o p a u t a q u e u t i l i z a l a l e y p a r a d e t e r m i n a r los c o m p o r -
t a m i e n t o s p r o h i b i d o s y q u e s e c o n s i d e r a n c r i m i n a l e s y c u y a realización
s e a m e n a z a c o n p e n a " ; esta n o c i ó n , d e s d e l u e g o , dista m u c h o d e ser
e s t r i c t a p u e s a l c o b i j a r t a m b i é n las c o n s e c u e n c i a s j u r í d i c a s d e l delito s e
t o r n a e n u n c o n c e p t o d e " t i p o t o t a l " , a u n q u e e s t e e x p o s i t o r s e cuida d e
h a c e r los distingos pertinentes c o n otras n o c i o n e s d e "tipo"79.
G) EL TIPO EN SENTIDO SISTEMÁTICO Y SU FUNCIÓN

POLÍTICO-CRIMINAL
Enfrente a la confusión conceptual imperante de lege lata, es nece-

sario rectificar el camino para tratar de precisar los conceptos y clamar
porque los desarrollos teóricos guarden coherencia con el punto de
partida, cualquiera que él sea; por ello, en este contexto debe asumirse
un único concepto de tipo penal concebido como la descripción objetivo
subjetiva de la conducta causal-final-social; esto es, se parte de un tipo complejo
que se constituye en indicio de la antijuridicidad (teoría de la ratio cognos-
cendi), al mismo tiempo que se constituye en una categoría a partir de la
que se valora la acción desde el punto de vista de la necesidad abstracta
de pena (prevención general) y que, entre otros cometidos, persigue
motivar a la persona para que se abstenga de ejecutar la acción descrita
por él -es lo que sucede en los tipos de comisión- o para que efectué la
acción mandada -tal como acontece en los tipos penales omisivos-. En
otras palabras: se debe reivindicar una noción estricta de tipo penal, que
evite la proliferación conceptual y contribuya a realizar una exposición
del delito más coherente en clave político-criminal; debe hablarse, pues,
del tipo en sentido sistemático [cfr. supra, II, A), 1], Este concepto puede
sostenerse a partir de la legislación vigente que, con toda claridad, em-
78 Incluso, no obstante su punto de partida, rechaza tal concepción J A K O B S , Derecho
penal, págs. 192 y ss. Por su parte, G R O S S O G A R C Í A (El concepto, págs. 189 y ss.), propone
un "concepto total del delito" con la idea de acoger la sistemática jakobsiana; no obs-
tante, esta postura debiera precisar los alcances de conceptos como los de "principio
de tipicidad", "tipicidad" y "tipo", empleados de manera confusa (cfr., por ejemplo,
págs. 187 y ss., 191-192).
79 GÓMEZ LÓPEZ, Teoría, págs. 199 y ss.
660
TEORÍ A DEL DELITO
plea de manera expresa la locución "tipo": en el art. 6o cuando habla

de los "tipos penales en blanco" al aludir al principio de legalidad; en el
art. 10° -al hacer referencia al axioma de determinación o taxatividad- se
refiere a "las características básicas estructurales del tipo penal"; en el
art. 25 inc. 2o se refiere a los "tipos de omisión" y se utiliza la expresión
"descripción típica", igual a lo que hace el art. 32 num. 10; el art. 32 num.
10, inc. 3° habla del "tipo penal más benigno" y del "supuesto de hecho
privilegiado", entre otras referencias. Así mismo, lo presupone cuando en
el art. 7° emplea la voz "injusto" y en el art. 9° habla de conducta "típica"
(también en el art. 11). Además, el C. P. deja muy en claro que lo doloso,
culposo o preterintencional es la conducta, cuando se ocupa de estos
conceptos en los arts. 22 a 24; ya no se presentan, pues, las discusiones
que propiciaba la legislación derogada80.
IV. E L T I P O C O M I S I V O D O L O S O
A) UBICACIÓN
Es posible concebir cuatro formas distintas de aparición del delito o

conducta punible; las respectivas estructuras típicas deben examinarse
por separado, a cuyo efecto se debe empezar por las más importantes.
En efecto, si el concepto de conducta (acción en sentido amplio) consta
de una parte interna y otra externa, el examen del tipo en las conduc-
tas de comisión dolosa debe comprender ambos aspectos, pues - n o
se olvide- es el dispositivo del que se vale el legislador para describir
comportamientos humanos.
B ) A S P E C T O OBJETIVO
Como es obvio, se debe mirar en primer lugar la cara "externa" de

la descripción típica.
1. Estructura. La cara "objetiva" u "objetivada" de la descripción típica,

no solo contiene objetos del mundo exterior sino también otros elementos
que - p o r encontrarse situados fuera de la esfera psíquica del autor- pue-
den comportar una valoración más allá de lo meramente descriptivo, sin
que sea viable separar lo objetivo de lo subjetivo con base en una división
80 No e m p e c e ello, en las tres ediciones anteriores de esta obra, escrita a partir del
C. P. de 1980, se mantuvo una c o n c e p c i ó n compleja del tipo penal.
661
formal tajante81. Por eso, los hechos constitutivos de la descripción típica

(C. P., arts. 22, y 32, num. 10, inc. I o ) -o las "características estructurales",
como las llama el art. 10, inc. I o - pueden ser de índole descriptiva y nor-
mativa y relegan las subjetivas al aspecto interno del supuesto de hecho,
como se muestra en seguida. Cuando aquí se mencionan los "elementos"
del aspecto objetivo del tipo se emplea la voz en un sentido diferente al
utilizado por el codificador; así mismo, téngase en cuenta, la señalización
de los mismos corresponde a un tipo penal de resultado (piénsese en el
homicidio o en las lesiones personales), aunque no se descartan aquellas
descripciones típicas que no lo requieran. De igual forma, también los
tipos penales se pueden dividir -además de la clasificación genérica de
la cual se parte (dolosos, culposos, sean de comisión o de omisión)- de
formas distintas, como se muestra al final de esta sección.
2. Elementos. Cuando se aborda esta problemática es necesario hacer

una precisión ineludible: como en la discusión contemporánea la con-
cepción de la imputación objetiva se ha extendido entre los estudiosos,
no es usual que las exposiciones de la parte general del derecho penal
hagan un estudio detenido de todos y cada uno de los elementos del
aspecto objetivo del tipo, porque con tal punto de partida se supone
que ello no es necesario; por eso, normalmente en esta sede se estu-
dian las más importantes teorías de la causalidad y, a renglón seguido,
se muestra como engarza la construcción de la imputación objetiva82.
No obstante, con otro punto de partida y sin desechar tan importantes
aportes, parece necesario retomar la forma tradicional de examinar el
81 Así JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 a ed., pág. 293; con razón WELZEL (Derecho
penal, 2 a ed., pág. 93) prefiere hablar de lo objetivado: "El tipo objetivo no es objetivo en
el sentido de ajeno a lo subjetivo, sino en el sentido de lo objetivado. Comprende todo
aquello del tipo que tiene q u e encontrarse objetivado en el m u n d o exterior".
82 Cfr., p o r ejemplo, KÜHL, Strafrecht, 5 A ed., págs. 16 y ss.; JESCHECK/WEIGEND,
Tratado, 5A ed., págs. 292 y ss.; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 36A ed., págs. 56 y ss.; STRA-
T E N W E R T H / K . U H L E N , Strafrecht, 5 ed., págs. 8 5 y ss.; EBERT, Strafrecht, 3 ed., págs. 4 4 y
A A
ss.; H U R T A D O P O Z O , Manual, 3 ed., págs. 4 0 9 y ss.; S C H M I D T , Strafrecht, 4 ed., págs. 4 7 y

A A
ss. que, no obstante, hace una ligera referencia a los d e m á s elementos; lo mismo, KLND-
HÁUSER, Strafrecht, p á g s . 6 5 y s s . ; CLRINO D O S S A N T O S , A Moderna, p á g s . 4 7 y s s . ; QUEIROZ,
Direito, págs. 138 y ss.; BACIGALUPO, Principios, 5A ed., págs. 164 y ss., que ya, ni siquiera,
distingue a estos efectos los tipos de comisión dolosa de los de comisión culposa. Sin
e m b a r g o , u n a obra d e excelente factura dogmática c o m o la de D E FLGUEIREDO D í a s
(Direito penal, t. I, págs. 267 y ss.) - c o n s e c u e n t e con su punto de partida funcionalista
m o d e r a d o , q u e lo lleva a estructurar la exposición del delito a partir del binomio tipo
de injusto-tipo de culpabilidad-, dedica un capítulo para presentar el aspecto objetivo
del tipo en "los hechos punibles dolosos de acción"; otro, el 12° (págs. 304 y ss.), a la
imputación objetiva q u e encabeza con el e x a m e n de la causalidad; y u n o más, el 13°, al
aspecto subjetivo (págs. 328 y ss.).
662
TEORÍ A DEL DELITO
aspecto objetivo del tipo83; por ello, debe partirse del presupuesto de
que el esquema básico de cualquier supuesto de hecho de resultado se
compone de tres exigencias: la acción, el nexo de causalidad y el resultado,
no así en los de acción, en los que no se hallan las dos últimas, como
se puede establecer cuando se examinan los tipos contenidos en los
arts. 103 y 220 del C. P., que describen el homicidio y la injuria. No obs-
tante, si se hace abstracción de la división indicada, hay tres elementos
comunes a todos los tipos penales: el sujeto activo, la conducta (en este
caso la acción) y el bien jurídico 84.
a) El sujeto
Cuando se reseñan los componentes exteriores del comportamien-
to objeto de prohibición, se debe comenzar por el sujeto activo, el sujeto
agente, el actor o el autor -la equiparación entre sujeto activo y autores, sin
embargo, criticada por quienes aducen que la calidad de autor supone la
responsabilidad penal, mientras que la de sujeto activo no-, esto es, por la
persona natural que lleva a cabo la conducta tipificada en la ley; por regla
general, las prohibiciones jurídico-penales se dirigen indistintamente a
todos los ciudadanos, sin ninguna diferencia, como se desprende de la
locución utilizada por la ley: "el que", aunque algunas veces se emplean
otras como "quién", "el responsable"; no pueden, pues, ser sujetos activos
de las conductas punibles las cosas inanimadas o los animales85 y, en el
derecho penal vigente, tampoco las personas colectivas o jurídicas. Por
ello, normalmente, basta que una persona realice la acción; no obstante,
es factible hallar supuestos de hecho en los que se exige la presencia de
dos o más sujetos activos, como se desprende del uso de expresiones
como "los que" (piénsese en las figuras descritas en los arts. 467 a 469 y
471), "cuando varias personas" (art. 340, inc. Io en su nueva redacción),
etcétera. Desde luego, estos casos son distintos de aquellos en los que se
produce la realización mancomunada de las conductas penales, que da
lugar a un problema específico: el concurso de personas en la realización de
la conducta (C. P., arts. 28 a 30), que se examina más adelante.
Así mismo, hay conductas típicas que no pueden ser realizadas por
cualquiera, sino por quienes reúnan ciertas calidades especiales, como su-
cede en una de las modalidades de aborto cuando se dispone que solo
puede cometerlo "la mujer" (art. 122, inc. I o , primera parte); y en el
8 3 Cfr. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE/ARROYO ZAPATERO/FERRÉ OLIVÉ/GARCÍA
RTV.AS/SERRANO PIEDECASAS/TERRADII.I.OS B A S O C O , Curso, págs. 202 y ss.; G Ó M E Z LÓPEZ,
Teoría, págs. 209 y ss.; 213 y ss.; C E R E Z O M L R , Curso, t. II, 6 a ed., págs. 100 y ss.
84 M l ' Ñ o z C O N D E , Teoría, 2 a ed., págs. 37 y ss.
8 5 A N T Ó N O N F . C A , Derecho penal, 2" ed., pág. 173.
663
abandono, cuya autora solo puede ser "la madre" (art. 128). De la mis-
ma manera, existen ciertos supuestos de hecho en los que solo encajan
aquellos comportamientos realizados por personas investidas de un deber
especial (los tipos consistentes en la infracción de un deber), como acontece,
por ejemplo, con los que requieren la calidad de "servidor público" (arts.
397 a 400, 404 a 406, 408 a 410, etcétera). Así mismo, la omisión en la
consignación de retención en la fuente solo puede cometerla "el agente
retenedor o autorretenedor", no por quien tenga otra calidad; y, por
supuesto, la misma conducta sobre el impuesto a las ventas solo puede
llevarla a cabo "el responsable del impuesto" (C. P., art. 402, inc. 2o).
En otras oportunidades, la calidad de autor dimana de una determinada
relación interpersonal, como ocurre en el incesto, cuyo sujeto activo debe
ser un pariente de la víctima, con la calidad exigida en la ley (art. 237); o
con el ejercicio arbitrario de custodia de hijo menor, que sólo puede ser
realizado por el "padre" -voz genérica- (art. 230A, introducido por la ley
890 de 2004). En fin, es indispensable, a veces, poseer un determinado
estado o situación jurídica, como el atribuido al "privado de libertad" en
la fuga de presos (art. 448), o la de "director, administrador, representante
legal o funcionario de las entidades sometidas a la inspección y vigilancia
de las Superintendencias Bancaria, de Valores o de Economía Solidaria",
en la utilización indebida de fondos captados del público (art. 314).
Así mismo, como la acción del hombre recae sobre otros hombres
o entidades -dotados o no de personería jurídica- que sufren la ame-
naza o lesión de sus intereses, es indispensable estudiar el sujeto pasivo,
esto es, el titular o portador del bien jurídico protegido en cada caso
concreto y que puede resultar o no peijudicado con la conducta del
sujeto activo86. Sujeto pasivo puede ser una persona física, como sucede
en el homicidio (art. 103); o jurídica, si se trata de un hurto (art. 239),
que también pueden afectar a una persona física; o el mismo Estado, si
se comete una cualquiera de las conductas previstas en los títulos XVII
y XVIII de la parte especial. Incluso, puede ser el conglomerado social,
como acaece en diversas figuras típicas en materia del orden econó-
mico social (título X); una agrupación de personas unidas por un interés
común, como cuando se realiza una estafa colectiva (art. 246, inc. I o )
e incluso la propia comunidad internacional87.
Como norma general, el legislador utiliza diferentes expresiones
de las que se deduce esta exigencia: "a otro" (arts. 221, 103, 111 en
8 6 Teoría, pág. 1 9 5 ; J I M É N E Z D E A S Ú A , Tratado, t. III, 3 A ed., pág. 9 0 ;

G Ó M E Z BENÍTEZ,
CEREZO MIR, Curso, t. II, 6 A ed., págs. 7 4 - 7 5 .

87 Se discute si pueden ser sujetos pasivos los cadáveres, el nasciturus y se le niega
tal carácter a los animales. Cfr. RODRÍGUEZ DFA'ESA/SERRANO GÓMEZ, Derecho penal, 18a
ed., pág. 398; CEREZO MIR, Curso, t. II, 6a ed., pág. 75.
664
TEORÍ A DEL DELITO
armonía con el art. 112, inc. 2 o ), "a otra persona" (arts. 213 y 220), "a
persona" (art. 208), "ajena" (arts. 239 y 249), "una persona" (arts. 168
v 169), "con otra persona" (art. 205), etc. Sin embargo, al igual que
con el sujeto activo, a veces los tipos penales exigen ciertas calidades
en el sujeto pasivo, como sucede, por ejemplo, cuando se requiere la
condición de "hijo fruto de acceso o acto sexual sin consentimiento"
(art. 128), o ser "la persona del ascendiente o descendiente, cónyuge,
hermano, adoptante o adoptivo o pariente hasta el segundo grado de
afinidad" (arts. 103 y 104, num. 1), o "persona menor de catorce años"
(arts. 208, 209 en concordancia con el art. 33 de la ley 679 de 2001),
etc. Desde luego, no siempre el sujeto pasivo se encuentra explícito en
la descripción, pues a veces aparece implícito o es de difícil concreción:
así sucede, verbi gratia, en el acaparamiento (art. 297), o en la conta-
minación ambiental (art. 332), de los que se desprende que el titular
del bienjurídico es el conglomerado social; lo mismo del prevaricato
(arts. 413 y siguientes), cuyo sujeto pasivo es el Estado-administración
pública, etcétera88.
Ahora bien, cabe advertir que el sujeto pasivo no debe confundirse con
el perjudicado, es decir, la persona que recibe el perjuicio o menoscabo
directo como consecuencia de la conducta desplegada por el agente,
aunque muchas veces las dos calidades coinciden. Prueba de ello es
que en el homicidio el sujeto pasivo es el "otro", la víctima, mientras
que los perjudicados son los familiares inmediatos que dependían de
él (art. 103); en el hurto (art. 239) puede resultar también perjudica-
da la persona poseedora de la cosa por encargo del dueño, verdadero
sujeto pasivo. Por eso, justamente, el Código regula la responsabilidad
civil derivada de la conducta punible de manera independiente (arts.
94 yss.).
Finalmente, es necesaria otra distinción: tampoco el sujeto pasivo
puede equipararse siempre con el sujeto sobre el que recae la acción, como
lo muestra el ejemplo de los delitos contra el patrimonio económico.
En efecto, en la descripción típica vertida en el art. 239, la conducta de
apoderarse debe recaer sobre una cosa mueble "ajena", por lo que el
objeto le puede ser sustraído no solo al dueño, sino también al posee-
dor, al tenedor, o al usufructuario; cuando el bien se le arrebata, v. gr., al
poseedor, él es el sujeto sobre el que recae la acción, pero en realidad el
88 Eventos en que el sujeto pasivo es de muy difícil precisión, son el aborto (arts.
122 y ss.), asunto en torno al que se han emitido diversas opiniones: el p r o d u c t o de la

concepción, la madre - e l feto es parte integrante de ella-, la c o m u n i d a d , etc.; y la figura
del irrespeto a cadáveres (art. 204), en la que se discute si es la c o m u n i d a d , la familia, e
incluso el p r o p i o cadáver. Al respecto J I M É N E Z D E A S Ú A , Tratado, t. I I I , 3 a ed., págs. 93 y
ss.; C E R E Z O M I R , Curso, t. I I , 6 a ed., pág. 75, nota 38, c o n abundantes referencias.
665
sujeto pasivo es el titular del bienjurídico "patrimonio económico": el

dueño. Esta distinción es consecuencia de la asunción que hace el C. P.,
en su título VII, de una concepción económica de patrimonio (distinta de la
jurídica, propia del C. P. de 1936), según la cual este equivale a la masa de
bienes susceptibles de valoración económica y bajo el poderfáctico de una
persona89; de donde se desprende, como es obvio, que también pueden
ser sujetos pasivos de un delito contra el patrimonio económico quienes
ilegalmente tengan la cosa en su poder: el hurtador o el traficante de
droga, por ejemplo, a quienes se les sustrae esta, etc. Y, para señalar otro
ejemplo, la acción punida con ocasión del delito de amenazas a testigo
(art. 454 A introducido por la ley 890 de 2004) recae sobre la persona
que tenga esa calidad, pero el sujeto pasivo es el Estado-Administración
de Justicia como titular del bienjurídico "la eficaz y recta impartición de
justicia" que es el ente protegido en este caso.
b) La acción
Como los tipos penales describen conductas humanas, es apenas
normal que en todos ellos aparezca este elemento, con mayor razón si se
trata de un derecho penal de acto. El tipo doloso de comisión describe
acciones en sentido estricto, para lo cual se vale generalmente de una
inflexión verbal, de un verbo encargado de regir la acción o verbo rector,
que es concreción de una prohibición; ahora bien, como para redactarlas
descripciones típicas el legislador acude a categorías lingüísticas, el verbo
aparece formando parte de una oración -se supone, gramaticalmente
correcta- que expresa un proceso o un fenómeno en sus nociones de
acción, suceso o estado. Por desgracia, no siempre los codificadores al
redactar las figuras punibles respetan la estructura gramatical de la frase
castellana, por lo que aparecen tipificaciones defectuosas e ininteligibles,
que generan no pocas dificultades interpretativas y que contribuyen a
enturbiar la tarea judicial en vez de dotarla de herramientas idóneas
y, de paso, fomentan el menoscabo de las garantías fundamentales y
ponen en entredicho la tan preciada seguridad jurídica.
Ahora bien, lo normal es encontrar en todo tipo penal un verbo
rector, como sucede, por ejemplo, en el art. 103, en el que se utiliza
la inflexión matar debidamente conjugada: "el que matare a otro"; o
en el art. 239, que emplea la voz apoderar: "el que se apodere"90, etc. Sin
embargo, ello no siempre es así, y es frecuente hallar descripciones
con dos o más verbos rectores: así, en el art. 248, inc. I o , se castiga al
89 G Ó M E Z BENÍTEZ, Teoría, pág. 1 9 6 .

90 El C. P. de 1936, en extremo respetuoso de la técnica legislativa, presenta muy
b u e n o s ejemplos. Cfr. REYES ECHANDÍA, La tipicidad, 5a ed., págs. 68 y ss.
666
TEORÍ A DEL DELITO
que "emita o transfiera"; en el art. 293, a quien "destruya, suprima u

oculte". Incluso, se da el caso de construcciones tan caprichosas, como
la contenida en el art. 376, inc. I o , en la que se hallan doce inflexiones
distintas, y que constituye un modelo clásico de un tipo compuesto, por
oposición a uno simple, como el de homicidio ya citado.
A más del verbo rector, el codificador utiliza a veces otras formas
verbales que cumplen una función meramente accesoria. Un buen
ejemplo, es el derivado del tipo de estafa vertido en el art. 246, inc.
I o , cuando regula la conducta de quien "obtenga provecho ilícito ...
induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o en-
gaños, ..."; sin duda, el verbo rector es obtener, mientras que los verbos
mantener e inducir aluden a circunstancias modales de la conducta 91 .
Otra hipótesis ilustrativa es la del abuso de confianza del art. 249, inc.
I o , en la que el verbo rector es apropiarse, y las inflexiones verbales
accesorias son el haber confiado o el haber entregado. Adviértase, además,
que en el C. P. es frecuente encontrar el empleo del subjuntivo, en
tiempo presente o en futuro imperfecto, en la tercera persona del
singular: "el que rehuse o demore" (art. 424) y "el que matare'' (art. 103),
son muestras de ello.
Debe observarse que la acción prohibida aparece estructurada de
una doble manera en los tipos penales: en unos casos, la ejecución de
un acto determinado en la ley implica la realización de la descripción
típica, lo que sucede en los tipos depura actividad, también denominados
de acción, en los que al legislador no le interesa la producción de un
resultado exterior, como sucede en el disparo de arma de fuego contra
vehículo automotor del art. 356. En otros casos acontece, justamente,
lo contrario: el aspecto objetivo del tipo se caracteriza exclusivamente
por la obtención de un resultado, como sucede en el tipo de lesiones
personales de los arts. 111 y 112, inc. 2 o , que, por ello, es de resultado.
Este último distingo justifica, entonces, el estudio del resultado y el
nexo de causalidad (imputación objetiva).
c) El resultado
Todo comportamiento humano se manifiesta en el mundo exterior
al generar efectos de tipo físico e incluso psíquico [cfr. capítulo décimo,
II], por lo que no hay conducta humana sin efectos, sin resultado92; no obs-
91 Así, R E Y E S ECHANDÍA, Derecho penal, 1 1 " ed., págs. 1 0 5 y 1 0 6 , enfrente a la vieja
redacción legal que era confusa.

92 No d e b e confundirse la voz castellana resultado con la italiana evento, c o m o es
usual; ni t a m p o c o la primera c o n la l o c u c i ó n efecto que es más amplia - a u n q u e esta

última diferencia no siempre es clara, c o m o se constata al examinar el Diccionario de
la Real Academia d e la L e n g u a - , ni c o n daño, considerada más restringida. Cfr. J I M É N E Z
667
tan te, como acaba de indicarse, no todas las consecuencias producidas

por la acción son tenidas en cuenta por el codificador, quien se limita
a valorar negativamente la producción de un determinado resultado
solo en parte de la gran variedad de tipos penales. Desde este punto de
vista, se entiende por resultado el efecto y la consecuencia de la acción que
se manifiestan en el mundo exterior, y que inciden tanto en el plano físico como
en el psíquico -esto es bueno precisarlo, porque también en el derecho
penal se suele concebir la expresión resultado en un sentido jurídico
como desvalor, con lo que la presencia de un determinado efecto no
dependería de un dato físico, sino de una valoración jurídica 93 -; esta
idea se desprende del C. P. en sus arts. 9 o , inc. 2 o ; 14, inc. 2o, num. 3;
23; 24; 25, inc. 2 o , y 26, en los que tal noción aparece desligada de la
acción misma. No obstante, también la ley utiliza esta categoría en
ciertas descripciones típicas, como acontece en el homicidio, cuando
requiere que el agente "matare" al sujeto pasivo, o en el hurto, para el
cual es indispensable que el sujeto activo se "apodere" de la cosa. Aho-
ra bien, como se deduce de la noción formulada, este elemento de la
descripción legal puede ser de diversas clases: físico: la destrucción de
la cosa en el tipo de daño en bien ajeno (art. 265, inc. I o ), "los dolores"
o "sufrimientos" "físicos" en la tortura (arts. 137 y 178, inc. I o ), o los
"experimentos biológicos" en los tratos inhumanos de que da cuenta
el art. 146; fisiológico: la muerte de un hombre en las figuras de homi-
cidio y genocidio (arts. 101, inc. I o , y 103) o el "daño en el cuerpo o
en la salud" en las lesiones personales (arts. 111 y ss.), y el "embarazo
forzado" en el genocidio (art. 101, inc. 2 o , num. 2); psicológico: e\ pánico
causado con la realización de la conducta consagrada en la descripción
típica contenida en el art. 355 del C. P.; psiquiátrico: la "perturbación
psíquica" en las lesiones personales (art. 115, inc. I o ), las "lesiones psí-
quicas" causadas al desaparecido (art. 166, num. 7) o la "lesión grave
a la integridad mental" (art. 101, inc. 2 o , num. 1) en el genocidio; ético
social: las prácticas de "segregación racial" que menciona el art. 147
en los actos de discriminación; y, para terminar, de índole económica: la
"sustracción del comercio" de los bienes en el acaparamiento (art. 297),
DE ASÚA, Tratado, t. I I I , 3 a ed., págs. 339, 3 4 1 y 345; RODRÍGUF.7. R A M O S , "El "resultado"

en la teoría jurídica del delito", págs. 49 y 50.
93 C o n este p u n t o de partida, pues, todos los tipos penales serían "de resultado" y
no tendría sentido distinguir entre tipos "de mera actividad" y "de resultado". Sobre los
diversos conceptos de "resultado", véase, L A U R E N Z O C O P E L L O (El resultado, págs. 1 7 y ss.),
que p r o p o n e eliminar la categoría de los tipos "de mera actividad" (págs. 167 y ss., 182
y ss ); crítico, C E R E Z O M I R , Curso, t. I I , 6 A ed., pág. 1 0 1 , en especial notas 4 y 5 .
668
TEORÍ A DEL DELITO
o el daño en la "materia prima, producto agropecuario o maquinaria"

en la hipótesis del art. 304, inc. I o , que, además, contiene un buen
ejemplo de resultado físico.
También, como sucede con los diversos componentes típicos, no
siempre el resultado aparece vertido de tal manera que pueda ser iden-
tificado sin dejar ninguna duda, lo que puede generar dificultades para
su ubicación e incluso para precisar si la descripción típica lo exige o
no, por lo que es necesario recordar que se parte de una concepción
naturalística c o m o criterio referencial para hacer las precisiones de
rigor; por lo tanto, no deben extrañar las discusiones doctrinarias que,
incluso muchas veces enfrente a textos legales similares y según el pun-
to de partida, asumen posiciones encontradas. Obsérvese, así mismo,
cómo el elemento en examen puede aparecer cualificado de diversas
maneras lo que contribuye a darle distintas configuraciones a la des-
cripción típica e incide en la punibilidad, como acontece en relación
con su gravedad, duración o número94: la gravedad es tenida en cuenta,
por ejemplo, en el tipo penal vertido en el art. 299, cuando exige la
alteración o modificación de calidad, cantidad, peso o medida, pero a
condición de que sea "en peijuicio del consumidor"; lo mismo en el art.
58-6, consagratorio de la agravante genérica de "hacer más nocivas las
consecuencias de la conducta punible". La duración del resultadojuega
un papel importantísimo en los tipos de lesiones personales, puesto que
de la incapacidad para trabajar o de la enfermedad (art. 112), de si hay
o no deformidad permanente o transitoria (art. 113), o perturbación
psíquica permanente o transitoria (art. 114), depende la tasación de la
pena correspondiente; finalmente, hay tipos de resultado plural, como
sucede en las lesiones seguidas de parto prematuro o aborto (art. 118),
en el sabotaje (previsto en el art. 199-2) y en la violación de la libertad de
trabajo cuando exige no solo el "retiro de operarios" sino la "suspensión
o cesación colectiva del trabajo" (cfr. C. P., art. 198-2), a diferencia de
otras descripciones comportamentales, en las que de ordinario solo se
exige una sola mutación del mundo exterior.
d) El nexo de causalidad y la imputación objetiva

Para poder atribuir un resultado a una persona como producto de
su acción, es necesario determinar si aquél aparece ligado a ésta por una
conexión o enlace, de tal manera que se pueda predicar la existencia de
un vínculo de imputación entre uno y otra no sólo desde un punto de
vista naturalístico sino también jurídico; en otras palabras, se requiere
94 Cfr. R E Y E S ECHANDÍA, La tipicidad, 5 a ed., pág. 172; ZAFFARONI, Tratado, t. III,
págs. 268 y 269.
669
la comprobación de una doble exigencia a la manera de un edificio de

dos niveles - q u e muy bien podrían integrarse en una sola construcción-:
una, lógica o naturalística, o sea la causalidad; y, otra, consistente en un
vínculo de naturaleza normativa, que gira en torno a la idea de riesgo
desaprobado y realizado, esto es, la imputación objetiva95.
1) Generalidades. El asunto es de vital importancia para el derecho
penal, pues todos los días se discuten ante los tribunales diversos casos
en los que el administrador de justicia debe acreditar -valiéndose de los
medios probatorios ordinarios- si este elemento se configura o no, lo
que no siempre es tarea sencilla, pues la problemática de la causalidad
es un tema muy discutido tanto por la filosofía como por las ciencias
naturales96. Además, a veces, la complejidad de los procesos debatidos
es tal que el administrador de justicia o analista se enfrenta a situaciones
en las que es casi imposible precisar con certeza -aunque sí mediante
juicios de probabilidad 97 - la incidencia causal de determinados factores
o condiciones 98 . En efecto, eso es lo que ha sucedido en casos99 como
los del aceite de colza - u n artículo no apto para el consumo humano
distribuido por comerciantes españoles inescrupulosos con un eleva-
do grado de contaminación, a raíz de lo cual se produjeron múltiples
muertes y lesiones personales100-, del Contergán o Talidomida (tranqui-
lizante empleado por mujeres embarazadas que causó deformaciones
en las criaturas101), del Lederspray o caso Erdal (usado para la limpieza
de artículos de piel o de cuero, que produjo fibrosis pulmonar entre sus
usuarios102), y del Holzschutzmittel (barnices protectores de maderas, que
95 Cfr. P U P P E en K i n d h á u s e r / N e u m a n n / P a e f f g e n , Strafgesetzbuch, 1 . 1 , 2 A ed., págs.
346 y ss.; S C H O N K E / S C H R Ó D E R / L E N C K N E R / E I S E L E , Strafgesetzbuch, 2 7 A ed., págs. 1 8 1 y

ss.; BERDUGO GÓMEZ DE LA T O R R E / A R R O Y O ZAPATERO/FERRÉ O L I V É / G A R C Í A RIVAS/
SERRANO PIEDECASAS/TERRADII.LOS BASOCO, Curso, págs. 215 y ss.;

K Ü H L , Strafrecht, 5 A
ed., pág. 1 7 .
96 Véase la exposición de A N A R T E B O R R A L L O , Causalidad e imputación, págs. 379 y ss.
97 Cfr. P R I G O G I N E , El fin de las certidumbres, págs. 17 y ss., 174 y 175, 218 y 219.
98 El d e r e c h o penal, señala R E Y E S A L V A R A D O ("Causalidad y explicación del re-
sultado", pág. 29), " n o p u e d e insistir en manejar una n o c i ó n de causalidad edificada

sobre el antiguo presupuesto de la certeza, sino que está obligado a entenderla en la
f o r m a c o m o hoy se hace dentro del c a m p o de la física teórica, esto es, con base en la
n o c i ó n de probabilidad".
99 Cfr. IÑIGO CORROZA, La responsabilidad penal, págs. 57 y ss.; PüPPE, La imputación
objetiva, págs. 15 y ss.

100 Cfr. sent. del Tribunal S u p r e m o Español, de 23 abril 1992, que confirmó la
sent. 48 de 1989 dictada p o r la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia

Nacional. Cfr. CEREZO MIR, Curso, t. II, 6a ed., pág. 54.
101 Cfr. sent. del Tribunal del Estado de Aachen, de 18 diciembre 1970.
102 Cfr. sent. del Tribunal Supremo Federal Alemán, de seisjulio 1990, que confirmó
la expedida p o r el Tribunal de Mainz en primera instancia.
670
TEORÍ A DEL DELITO
también generaron graves daños en la salud de muchas personas)103, de

los que se han ocupado lajudicatura y la doctrina españolas (en el primer
caso) y alemanas104 en los últimos -sin olvidar otros que han sacudido
la discusión en otros países europeos 105 -, para no dejar de lado los in-
numerables eventos de contagio por sida, en los que no ha sido posible
probar de manera satisfactoria los mecanismos a través de los que se han
producido los resultados dañosos, sin que ello haya impedido que la
condena se produjese en contravía de la doctrina tradicional en torno a
la causalidad (la llamada responsabilidad penal por el producto, erigida sobre
una pretendida "causalidad general") 106 y, por ende, con el sacrificio de
principios limitadores del ejercicio del iuspuniendi del Estado.
Las dificultades mencionadas se dejaron entrever cuando ya, desde
comienzos del siglo pasado, la física cuántica - p o r medio de las inves-
tigaciones de W. K. HEISENBERG (1901-1976)-, demostró que el átomo
no está determinado causalmente, pues las leyes estáticas solo admiten
declaraciones de probabilidad; y, también, por la misma época, gracias
a los esfuerzos de A. ElNSTElN (1879-1955), la teoría de la relatividad -ya
no desde un plano micro: el mundo del átomo, sino desde uno macro: el
mundo del cosmos- enseñó cómo la representación de un curso causal
es el resultado en el tiempo de una determinada dimensión llena de
sentido, con lo que las leyes que presiden el universo no se rigen precisa-
mente por la ley de la causalidad. En fin, nuevos interrogantes surgieron
a partir de los años veinte del siglo pasado, cuando se formuló la llamada
Teoría del Big-Bang que ha sido objeto de importantes aportaciones en
la época contemporánea, para la que el origen del universo se explica a
partir de una gran explosión que ha generado un universo en expansión
que, curiosamente, no se rige por las leyes de la causalidad [E. POWELL
HUBBLE (1889-1953), S. HAWKING (1942-)].
En fin, todas estas construcciones hacen difícil que la filosofía con-
temporánea pueda precisar si la causalidad es una categoría del ser o del
103 Oec itlíclo por el Tribunal S u p r e m o Federal, en Asuntos Penales, el dos agosto
1995, en extensa sentencia de 366 páginas. Cfr. IÑIGO CORROZA, "El caso del 'Producto
protector de la madera'", págs. 439 y ss.
104 Cfr. KÜHL, Strafrecht, 5 1 ed., págs. 18 y 19. En estos casos, se c o n d e n ó a algunos
de los funcionarios y / o directivos de las empresas responsables de la producción y / o

comercialización de los productos, pues se adujo q u e si bien no había certeza sobre
la relación de causalidad sí existía la probabilidad de q u e ellos hubiesen g e n e r a d o los
resultados lesivos.
105 Así los casos de los humos de la fábrica de aluminio Montecatini-Edison di Mori
y el de Vayont (cfr. R I V E R A LlANO, Derecho penal, pág. 400).

106 Cfr. P U P P E en K i n d h á u s e r / N e u m a n n / P a e f f g e n , Strafgesetzbuch, 1.1, 2 a ed., págs.
348 y ss.; HASSEMER/MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto, págs. 50 y ss., 118
y ss., 188 y ss.; IÑIGO CORROZA, La responsabilidad penal, págs. 53 y ss.
671
pensamiento, al estilo kantiano107, y si ella realmente tiene los alcances

de categoría absoluta que, sobre todo en el ámbito del derecho penal,
se le han atribuido en contraría de los progresos de la ciencia. No obs-
tante, pese a las discusiones generadas por el concepto de causalidad en
la ciencia contemporánea y a los profundos cuestionamientos de que ha
sido objeto, no cabe duda en el sentido de que esta exigencia es trascen-
dental - l o que no significa, se repite, que tenga el carácter de categoría
absoluta que ya nadie le atribuye- en el estado actual del conocimiento
humano108 como, incluso, lo reconoce el mismo legislador cuando afirma
que "la causalidad por sisóla no basta para la imputación jurídica del resultado"
(art. 9 o , inc. 2 o ) y lo reitera, al exigir una "causalidad hipotética" o "nexo
de evitación" en las figuras omisivas (art. 25, inc. 2 o ); así mismo, cuando
redacta las diversas descripciones típicas e incluye tal elemento valiéndo-
se de inflexiones verbales como "matare" (art. 103), "cause" (art. 111),
"causare" (arts. 122, inc. I o , y 123), "ocasione" (art. 354), etc. De ello se
deduce, entonces, que cuando el jurista emite un juicio de tipicidad, debe
precisar si la acción causante del resultado le es atribuible al agente, fundado
en esta construcción, a cuyos efectos se debe apoyar en una o en varias
de las múltiples teorías que al respecto se han ideado, entre las que se
destacan las expuestas a continuación 109 .
2) La teoría de la equivalencia de las condiciones110. Esta construcción,
que es la más tradicional, fue defendida por procesalistas como J. G L A S E R
107 Así, Strafrecht, 1.1, 4 a ed., pág. 351; el mismo, Derecho penal, 1.1, pág. 347;
ROXIN,
REYES A L V A R A D O ,"Causalidad y explicación del resultado", pág. 10.
108 Como dice ANARTE BORRALLO (Causalidad e imputación, pág. 394): "en los limitados
terrenos en que se mueve el derecho, no se pueden modificar de forma mensurable las

conclusiones a las que conduce la ley causal, y que, en consecuencia, podemos confiar
en las leyes causales con certeza prácticamente absoluta"; y SALAZAR MARÍN (Teoría,
pág. 233): "definitivamente la causalidad no puede ser ajena al derecho penal, así no
sea suficiente". Sin embargo, de otra parte, en forma tal vez apresurada, se afirma que
"en el estado actual de la teoría del delito (...) la causalidad no presta utilidad alguna y
queda reducido a un "puro dogma", vacío completamente de contenido" (cfr. BUSTOS
R A M Í R E Z , Manual, 3 A ed., pág. 1 5 0 ; también, B U S T O S R A M Í R E Z / H O R M A Z Á B A L M A L A R É E ,
Nuevo sistema, pág. 65).
109 Véase W E S S E L S / B E U L K E , Strafrecht, 3 6 A ed., págs. 5 4 y ss.; F R I S T E R , Strafrecht, 2 A
ed., págs. 9 1 y ss.; S T R A T E N W E R T H / K U H L E N , Strafrecht, 5 A ed., págs. 9 0 y ss.; S C H M I D T ,

Strafrecht, 4 A ed., págs. 4 8 y ss.; C A S T I L L O G O N Z Á L E Z , Causalidad e imputación, págs. 4 1 y ss.;
H U R T A D O P O Z O , Manual, 3 A ed., págs. 4 2 3 a 4 4 7 ; F U C H S , Ósterreichisches, 6 A ed., págs. 9 2 y
ss.; K L E N A P F E L / H Ó P F E L , Strafrecht, 1 1 A ed., págs. 4 3 yss.; K L N D H Á U S E R , Strafrecht, págs. 7 7
y ss.; P O L I T O F F L L F S C H I T Z , Derecho penal, t. I , págs. 2 5 0 y ss.; Q U E I R O Z , Direito, págs. 1 5 9
y ss.; B A C I G A L U P O , Derecho penal, 2 A ed., págs. 2 5 6 y ss.; M I R P U I G , Derecho penal, 7 A ed.,
págs. 2 4 2 y ss.; D O N N A , "La imputación objetiva", págs. 1 2 7 y ss.
110 Cfr. SCHONKE/SCHRODER/LENCKNER/EISELE, Strafgesetzbuch, 27 a ed., págs. 182
y ss.; ANARTE BORRALLO, Carnalidad e imputación, págs. 24 y ss.
672
TEORÍ A DEL DELITO
para el derecho austríaco111 (1858, y por M. VON BURI, antiguo miembro

del Tribunal Imperial, en diversas publicaciones (1860, 1873, 1885),
quienes sostuvieron un concepto de causalidad en sentido puramente
natural. Según ella, todas las condiciones del resultado tienen idéntica y
equivalente calidad causal; de esta manera, en el homicidio serían cau-
sas del resultado no solo la acción de disparar realizada por el agresor,
sino las conductas de fabricar el arma y el proyectil, las de venderlos
y, por supuesto, las realizadas por los padres que han engendrado al
homicida, etc. y, así, hasta el infinito, pues todos esos comportamientos
son trascendentes para la producción del resultado muerte, son condi-
ción para su realización. De igual forma, en unas lesiones imprudentes
causadas con un camión, serían causas del resultado las conductas de
conducir el vehículo, venderlo, construirlo, etc. Afortunadamente,
los tipos penales se redactan sólo en consideración a la persona que
desencadena la conducta final y no en atención a toda esa serie de
seres humanos que intervienen en su producción: "el que matare a
otro", por ejemplo, dice el art. 103 del C. P.
Ahora bien, según esta teoría, ¿cómo se puede saber si un comporta-
miento realizado por una persona ha sido determinante para la produc-
ción del resultado? Para responder a esa pregunta se han acuñado dos
fórmulas: la de la "teoría de la condición" [conditio sine qua non] y la de
"la condición adecuada a las leyes" (dieFormel der gesetzmafiigen Bedingung)
con las que se pretende evitar la extensión de la cadena causal hasta el
infinito y asegurar la aplicación práctica de esta concepción en el ámbito
del derecho penal. Véase en qué consiste cada una de ellas112:
En relación con la primera fórmula, se distingue entre las condiciones
positivas (acciones) y las negativas (omisiones) y se razona de la siguiente
manera. Sobre las positivas, se dice que una acción es causa de un resultado
si, suprimida mentalmente su realización, éste no se hubiera producida, así, por
ejemplo, cuando "P" acomete con un puñal a "D" y éste sufre una lesión
que le ocasiona un mes de incapacidad, basta con suprimir mentalmente
la acción de lesionar (hipotéticamente) para inferir que sin ella no hay
resultado, de donde puede predicarse que la acción de "P" es causa de
la lesión de "D". En torno a las negativas, la fórmula aludida indica que
debe realizarse un procedimiento inverso para verificar la causalidad, de
conformidad con el que una omisión será causa del resultado si, supuesta
mentalmente la realización de la acción omitida, aquel hubiera sido evitado; por
111 Véase BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11 a ed., pág. 234; CEREZO MIR, Curso,
t. II, 6 a ed., pág. 53, nota 8.

1 1 2 S c h o n k e / S c h r Ó d e r / L e n c k n e r / E i s e l e , Strafgesetzbuch, 27 a ed., págs. 182-
183.
673
ejemplo, cuando una mujer deja de alimentar a su hijo de pocos días de

nacido y este muere, basta con suponer mentalmente la acción de ali-
mentar omitida por la madre para darse cuenta de que si aquella acción
se hubiese cumplido el deceso del infante no se habría producido, de
donde se concluye que la omisión de la madre es causa de la muerte del
hijo. Para expresarlo en una frase extractada del lenguaje común, esta
fórmula así aplicada se podría expresar en las siguientes palabras: "si tú
no lo hubieras hecho, no habría pasado nada"; o como alguna vez lo dijo
lajurisprudencia alemana, al analizar un caso de homicidio mediante
incendio: "sin el incendio no se habrían producido estas consecuencias...
sin el fuego no se habría producido la muerte"113. Así las cosas, aplicada
la fórmula de la condición se puede decir que un resultado es causado
por una acción cuando ésta no puede ser mentalmente suprimida sin
que aquél desaparezca; la acción debe, pues, ser conditio sine qua non del
resultado114.
Así mismo, en relación con la segunda, esto es, la fórmula de la condi-
ción adecuada a las leyes-cuyo padre es ENGISCH 115 (1931)-, es necesario
además investigar si las modificaciones en el mundo exterior, temporal-
mente consecutivas a una acción y conectadas con ella, aparecen como
consecuencias que estuvieron vinculadas a la acción de modo necesario
según las leyes de la naturaleza que nos son conocidas116; para decirlo de
otra forma: aquí se debe preguntar no si el resultado, según el estado de
cosas, también habría acaecido sin la acción cuya causalidad se exami-
na, sino si esa acción ha producido realmente el resultado sobre la base
de una ley causal determinada, de conformidad con el conocimiento
experimental que se posee117. Por ejemplo: si se expende al público un
producto que utiliza preservativos cancerígenos, ya prohibidos en otro
país por esa razón y se comprueba, posteriormente, que varias muertes se
han producido por esa causa, no quedará ninguna duda en el sentido de
que ha sido esa conducta la que, acorde con el conocimiento científico
imperante, ha desencadenado el resultado muerte.
Esta construcción no ha estado exenta de críticas118 ya desechadas,
113 Véase KÜHL, Strafrecht, 5 a ed., pág. 21.

114 JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 a ed., págs. 228 y 229.
115 E N G I S C H , Die Kausalitat ais Merkmal, págs. 2 1 y ss.
1 1 7 J E S C H E C K / W E I G E N D , Tratado, 5 a ed., pág. 303; K Í ' H L , Strafrecht, 5 a ed., págs. 27
y ss.
Cfr. J A K O B S , Derecho penal, págs. 2 2 7 y ss., con abundante bibliografía; J E S C H E C K /
118
WEIGEND, Tratado, 5 ed., pág. 3 0 0 ; L A R R A U R I P I J O A N , "Introducción a la imputación

A
objetiva", págs. 4 2 6 y 4 2 7 ; R O X I N , Strafrecht, 1 . 1 , 4 ed., págs. 3 5 3 y ss., dice que es "inútil"

A
y puede "generar errores" sobre todo en casos de causalidad hipotética y alternativa; el

mismo, Derecho penal, t. I, págs. 3 4 9 y ss.; S T R A T F . N W E R T H / K U H L E N , Strafrecht, 5 ed., págs.
A
674
TEORÍ A DEL DELITO
y hoy está claro que se le puede utilizar siempre y cuando se apliquen

diversos correctivos, a través de los que se busca impedir la extensión
de la cadena causal hasta el infinito119: en primer lugar, no se deben
suponer hechos no ocurridos, esto es, no se pueden inventar posibles
nexos de causalidad (causalidad hipotética) 12°. Así mismo, en segundo
lugar, se debe tener en cuenta que una cadena causal una vez puesta en
movimiento puede ser interrumpida por otra u otras, que puede (n)
generar el resultado (causalidad alternativa o doble: dos autores disparan
al mismo tiempo sobre la víctima, o vierten veneno en cantidad suficien-
te en su comida), de tal manera que cada una de las cadenas causales
puestas en marcha puede ser causante del resultado121. Igualmente, en
tercer lugar, las cadenas causales no pueden ser infinitas por lo que, al
autor no se le pueden imputar resultados dolosos que sobrevienen a los
efectos culposos producidos por él (la llamada prohibición de regreso);
en cuarto lugar, acorde con la concepción del tipo complejo defendida
por los partidarios del finalismo, el dolo y la culpa deben servir de con-
troles para limitar la extensión de la cadena causal; y, finalmente, en
quinto lugar, solo la acción imputable objetivamente será "causa" del
resultado, pauta que en realidad es una teoría diferente como se verá
luego [ infra 5]. En verdad, tales criterios muestran cómo el problema
de la causalidad no se puede abordar, jurídico penalmente hablando, a
partir de exclusivas consideraciones naturalísticas, sino que estas deben
ser objeto de complementación mediante criterios jurídicos, pues solo
con apoyo en ellos se puede precisar si quien ha puesto la causa genera-
dora del resultado es o no responsable; aplicar esta postura en sentido
estricto, llevaría a absurdos que supondrían la extensión hasta el infinito
de las cadenas causales e incluso el hipotético primer hombre, Adán,
se convertiría en la causa primigenia de todo lo causado. No obstante,
la importancia de esta concepción es destacada por la doctrina penal
moderna, para la que no se trata tanto de equiparar el suceso real a
91 y 92. U n a b u e n a e x p o s i c i ó n e n K Ü H L , Strafrecht, 5 A e d . , p á g s . 19 y ss.; ANARTE BORRALLO,

Causalidad e imputación, p á g s . 2 9 y ss.; REYES A I . V A R A D O , Imputación objetiva, p á g s . 1 7 y ss.
119S C H O N K L / S C H R Ó D E R / L E N C K N E R / E I S E L E , Strafgesetzbuch, 2 7 A ed., págs. 1 8 8 y ss.

120Véase K Ü H L , Strafrecht, 5 a ed., pág. 22.
121 Véase E B E R T / K Ü H I . , "Kausalitat und objektive Zurechnung", pág. 568; K Ü H L ,
Strafrecht, 5 a ed., págs. 25 y 26. Estos casos, desde luego, no p u e d e n ser c o n f u n d i d o s

con los de causalidad acumulada, en los que una cadena causal puesta en marcha p o r un
agente es completada p o r otro de manera independiente y ambas generan el resultado
de manera conjunta, "acumulada", de ahí el n o m b r e : "A" y "B", de manera indepen-
diente, suministran una dosis de v e n e n o a "C" que, en condiciones normales, no le
habría p r o d u c i d o la muerte, p e r o que juntas desencadenan el resultado. Cfr. K Ü H L ,
675
un proceso causal hipotético, como se hacía originariamente, cuanto

de precisar —con arreglo a los conocimientos ofrecidos por la experiencia- si
efectivamente una acción ha producido un determinado resultado; ello,
como es de suponer, solo puede establecerse con base en las leyes de
la naturaleza, por lo que deben intervenir peritos especializados para
que constaten la causalidad respectiva122.
3) La teoría de la causalidad adecuada o de la adecuación. La se-
gunda de las posturas imperantes fue defendida, en diversos trabajos
( 1 8 8 6 , 1 8 8 8 y 1 8 8 9 ) , por el médico y fisiólogo J . V O N KRIES ( 1 8 5 3 - 1 9 2 8 )
y por L. VON BAR (1871 y 1907)12S, además de que obtuvo notables

desarrollos en la jurisprudencia civil y penal alemanas124. Según esta
concepción, no toda condición es causa, penalmente hablando, sino
aquella que según la experiencia general habitualmente produce el resultado125;
así, verbi gratia, cuando "P" le suministra a "L" una dosis de cianuro, la
"experiencia general" indica que dicho tóxico produce graves daños
orgánicos que pueden ocasionar la muerte, por lo que la acción de "P"
es adecuada para producir el resultado sin necesidad de continuar ex-
tendiendo la cadena causal, como acontecía con la primera teoría, en
su versión primigenia; por el contrario, para citar un ejemplo clásico,
si "P" le da una bofetada a "L", que es hemofílico, a consecuencia de lo
cual se produce su deceso, también la experiencia general indica que tal
acción no es causa adecuada de dicho resultado sino de lesiones personales
aunque, no obstante, de conformidad con la teoría de la equivalencia,
la conducta de "P" sí sería causa de la muerte. Como puede apreciarse,
se introduce un criterio valorativo (el de la experiencia general) que
permite el desplazamiento del dogma causal hacia terrenos normativos
para lo que se acude a pautas gaseosas, no siempre verificables, que tam-
poco resuelven diversas hipótesis de la vida práctica; por ello, debería
concluirse, el científico investido de un conocimiento distinto del que
posee el común de las personas que da muerte a su enemigo valiéndose
de un virus descubierto en su laboratorio, no realiza una "causa adecuada"
122 Se habla, p o r ello, de la "fórmula de la condición adecuada a las leyes naturales".
Cfr. J E S C H E C K / W E I G E N D , Tratado, 5 A ed., pág. 3 0 3 ; B A C I G A L U P O , Principios, 5 A ed., págs.

1 7 6 - 1 7 7 . Sobre ello, P U P P E en Kindháuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 1 . 1 , 2 A ed.,
pág. 3 5 6 ; S C H Ó N K E / S C H R O D E R / L E N C K N E R / E I S E L E , Strafgesetzbuch, 2 7 A ed., pág. 1 8 4 .

123 Para algunos expositores el verdadero f u n d a d o r de esta doctrina fue VON BAR
(cfr. G I M B E R N A I O R D E I G , Delitos cualificados, págs. 4 0 - 4 1 ) , c o n su c o n c e p c i ó n de "la regla

de la vida".
1 2 4 Cfr. B A L N L A N N / W E B E R / M I T S C H , Strafrecht, 11a ed., pág. 247; VON H L P P E L , Deutsches,
t. II, pág. 143; G I M B E R N A T O R D E I G , Delitos cualificados, págs. 28 y ss.; CEREZO MIR, Curso,
t. II, 6 a ed., pág. 63, nota 54.
125 Véase B A U M A N N / W E B E R / M I T S C H , Strafrecht, 11a ed., pág. 248.
676
TEORÍ A DEL DELITO
para la producción del resultado, pues ello contrariaría los dictados de

la "experiencia general". Críticas como esta llevaron a los defensores
de tal postura a plantear la necesidad de acudir a otros criterios deli-
mitadores, igualmente valorativos: laprevisibilidad objetivay la diligencia
debida (cfr. THON y RÜMELIN: 1895 y 1896, respectivamente) 1 2 6 .
De conformidad con la primera pauta, una acción solo es adecuada
para producir un resultado cuando una persona normal colocada en
la misma situación del agente hubiera podido prever que, en circuns-
tancias corrientes, tal resultado se produciría de modo inevitable; no
obstante, si se piensa que previsible objetivamente lo es casi todo, este
criterio no funciona 127 . De la misma manera, acorde con la segunda
regla, si la acción se realiza con la diligencia debida, en sana lógica
debe concluirse que el resultado se mantiene dentro del ámbito de lo
permitidojurídicamente, con lo cual tampoco habría problema alguno,
y nada aportaría tal criterio para la determinación de la causalidad. Esta
concepción, de gran acogida en el derecho civil en el que impera la res-
ponsabilidad sin culpa, no ha penetrado en el derecho penal presidido
por el principio de culpabilidad128; así mismo, las pautas propuestas por
ella se tornan tan generales que en la práctica reportan poca utilidad,
cuando no se pierden en meros juicios de probabilidad que todavía
hoy no han podido ser precisados129.
4) La teoría de la relevancia o de la causalidad jurídicamente
relevante. Las censuras formuladas a la postura anterior, llevaron a
E. M E Z G E R (1931) a plantear una concepción puente, cuyo efecto
partió de la teoría de la equivalencia de las condiciones -considera-
da por él como la única correcta desde un punto de vista causal 130 -.
Según ella, no todas las causas intervinientes en la producción de un
suceso son jurídicamente equivalentes, sino solo las que son relevantes;
para decirlo en palabras de su autor: "aun en los casos en los que la
acción es causal respecto del resultado, solo podrá castigarse al agente
126 Cfr. GlMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados, págs. 28 y ss. Por su parte, V. HlPPEL
(Deutsches, t. II, págs. 146 y ss.) llegó a acuñar una fórmula objetivo subjetiva en materia
de previsibilidad c o n base en la que se pretendía resolver las dificultades generadas
por esta construcción.
1 2 7 M U Ñ O Z C O N D E , Teoría, 2 a ed., pág. 18.
128 Cfr. A N A R T E B O R R A L L O , Causalidad e imputación, pág. 7 8 .
129 Cfr. S C H O N K E / S C H R O D E R / L E N C K N E R / E I S E L E , Strafgesetzbuch, 2 7 " ed., pág. 1 8 9 ;
S T R A T E N W E R T H / K U H L E N , Strafrecht, 5 A ed., pág. 9 3 ; L A R R A U R I P L J O A N , "Introducción a
la imputación objetiva", pág. 428.

130 No obstante, se suele considerar a E. Beling c o m o el predecesor de esta cons-
trucción c o n su teoría "de la causa típica" ( 1 9 3 1 ) : sólo es causa aquella acción que q u e d e
comprendida en el verbo c o m o n ú c l e o del tipo (golpear, apoderarse, matar, etc.). Cfr.
J I M É N E Z D E ASÚA, Tratado, t. I I I , 3 A ed., págs. 558 y ss.
677
por dicho resultado cuando la conexión causal es relevante, es decir

importante jurídicamente" 131 . Así las cosas, se requiere de un doble
nexo: en primer lugar, debe precisarse si existe causalidad en sentido
propio (momento causal); y, en segundo lugar, si ese nexo tiene o
no relevancia jurídica, esto es, una verdadera "causalidad jurídica"
(momento normativo).
También, esta concepción fue blanco de diversas críticas132: carece de
fundamentación, pues no explica el motivo por el que se deben considerar
atípicas las acciones inadecuadas; tampoco elabora de forma precisa los
principios de atribución de la responsabilidad; es incoherente interna-
mente, pues pretende delimitar la relevancia en función del sentido del
tipo correspondiente, pero interpreta muchos de ellos - p o r ejemplo el
homicidio- como mera causación del resultado. Así mismo, contradice
su propia caracterización material del injusto, por lo que la utilización
de la idea de "relev ancia" no es más que fruto de una intuición feliz; y
tiene problemas de identidad, como lo prueba el hecho de que se haya
dicho que ella es la misma teoría de la adecuación con otro nombre.
Pese a estas críticas, es innegable que esta teoría ha tornado a su autor en
predecesor de la postura que preside la discusión desde los años setenta
del siglo XX y se ha adentrado en el nuevo siglo133; es pues, la innegable
predecesora de la moderna teoría de la imputación objetiva134.
5) La teoría de la imputación objetiva. Es esta la elaboración teórica
que hoy domina la discusión como lo demuestra el hecho de que apa-
rezca en casi todos los "manuales" especializados, revistas y monografías,
cuando se aborda esta problemática, aunque no hay unanimidad abso-
luta en relación con su ubicación en la sede que aquí aparece135 y, por
supuesto, en relación con sus enfoques al punto de que se puede afirmar
que no hay "una" teoría de la imputación objetiva sino varias136.
131 MEZGER, Strafrecht, l 1 ed., pág. 122; el mismo, Tratado, t. I., pág. 241.
132 Cfr. SCHÓNKE/SCHRODER/LENCKNER/EISELE, Strafgesetzbuch, 27A ed., págs. 189-
190.
133 Así, ROXIN, Strafrecht, 1.1, 4A ed., pág. 370; el mismo, Derecho penal, 1.1, pág. 362;
MARTÍNEZ ESCAMILLA, La imputación, p á g . 14; LUZÓN PEÑA, Derecho penal, 1.1, págs. 369
y ss.; RIVERA LLANO, Derecho penal, pág. 378, nota 2.
134 Cfr. BACIGALUPO, Principios, 5 a e d . , p á g . 1 8 8 .
135 G E [ e examina en diversas sedes: Parte especial [cfr. RUEDA MARTÍN, La teoría
de la imputación objetiva, pág. 438], la acción, el aspecto objetivo del tipo, el aspecto
subjetivo del tipo; o, en fin, en la antijuridicidad (cfr. BL'STOS RAMÍREZ, "La imputación
objetiva", págs. 213 y ss.; el mismo, Obras completas, t. II, págs. 813, 814 y 818; BUSTOS
RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARF.E, Lecciones, p á g . 2 4 6 ) . S o b r e e l l o , ANARTE BORRALLO,
Causalidad e imputación, págs. 331 v ss.
136 Las dificultades sobre el asunto comienzan, incluso, c o n los equivalentes se-
mánticos d e la voz "imputación". Sobre ello, RUEDA MARTÍN, La Teoría de la imputación

objetiva, págs. 63 y ss., 91-92.
678
TEORÍ A DEL DELITO
a') O r í g e n e s
E n realidad, los o r í g e n e s del c o n c e p t o d e " i m p u t a c i ó n " (imputatio
e n l a t i n , o Zurechnung e n l e n g u a a l e m a n a ) se r e m o n t a n a la o b r a de
S . PUFENDORF ( 1 6 9 4 ) q u e l a e n t e n d i ó c o m o l a i m p u t a c i ó n d e l h e c h o
m i s m o (tanto e n s e n t i d o o b j e t i v o c o m o subjetivo) y n o s ó l o d e l resul-
t a d o 1 3 7 ; n o o b s t a n t e , f u e F . HEGEL e l q u e e c h ó las b a s e s d e l a a c t u a l
teoría d e l a i m p u t a c i ó n o b j e t i v a q u e f u e r o n r e t o m a d o s p o r los penalistas
a l e m a n e s s e g u i d o r e s d e estas c o r r i e n t e s , d e s p u é s d e s u m u e r t e , y a m u y
c e r c a n a la m i t a d d e l s i g l o XIX 1 3 8 . N o o b s t a n t e , el a u g e d e l n a t u r a l i s m o
hacia los a ñ o s setenta d e l siglo a c a b a d o d e s e ñ a l a r h i z o q u e esta i d e a
pasara a u n s e g u n d o p l a n o , p a r a r e s u r g i r h a c i a l o s a ñ o s t r e i n t a d e l s i g l o
p a s a d o 1 3 9 g r a c i a s a l o s t r a b a j o s d e K . LARENZ 1 4 0 . P a r a e l d e r e c h o civil
-se recuerda la utilización del c o n c e p t o de "imputación objetiva" p o r
oposición al de " i m p u t a c i ó n subjetiva" en la C i e n c i a p e n a l a l e m a n a
d e l s i g l o X I X ( 1 9 2 7 ) - , R . H O N I G 1 4 1 ( 1 9 3 0 ) , K . ENGISCH 1 4 2 ( 1 9 3 1 ) y H .
WELZEL 143 ( 1 9 3 9 ) , e s t o s ú l t i m o s d e s d e l a p e r s p e c t i v a d e l D e r e c h o p e n a l ,
q u e f u e r o n r e t o m a d o s p o r W . HARDWIG ( 1 9 5 7 , 1 9 6 8 ) 1 4 4 y C . R O X I N e n
diversas p u b l i c a c i o n e s ( 1 9 6 2 , 1 9 7 0 1 4 5 , 1 9 9 2 - 1 9 9 7 y 2 0 0 3 ) , y c u e n t a c o n
137 Sobre ello, SCHMIDT, Einführung, págs. 169 y ss.

138 Sobre ello, S C H Ú N F . M A N N , "über die objektive Zurechnung", págs. 211 y ss.; el
mismo, Aspectos puntuales, págs. 23 y ss.
139 Véase, C A S T A L D O , La imputación objetiva, págs. 63 y ss.; S C H Ü N E M A N N , Aspectos
puntuales, págs. 21 y ss.; C A N C I O M K L I Á , "Teoría de la imputación objetiva", págs. 49 y ss.;

R U E D A M A R T Í N , La Teoría de la imputación objetiva, págs. 49 y ss., 72 y ss.; F E I J Ó O S Á N C H E Z ,
Resultado lesivo, págs. 151 y ss.; R I V E R A L L A N O , Derecho penal, pág. 391; M I R P U I G , "Signifi-
cado y alcance de la imputación objetiva en Derecho Penal", págs. 312-314.
140 LARENZ, Hegels Zurechnungslehre, págs. 60 y 70.
1 4 1 H O N I G , "Kausalitat und objektive Zurechnung", págs. 1 7 4 y ss., quien empieza
por denunciar la crisis que entonces ya experimentaba el concepto de causalidad en el

ámbito del Derecho penal.
1 4 2 E N G I S C H (Die Kausalitat ais Merkmal, pág. 68), había construido una teoría de
tres niveles en esta materia: causalidad en el sentido de las condiciones, adecuación

en el sentido de la previsibilidad general del resultado; y la realización del peligro,
lo que ha llevado a considerarlo también c o m o u n o de los predecesores de esta
construcción.
143 W E L Z E L ("Studien zum System...", págs. 491 y ss.), en sus primigenias elabora-
ciones, al resolver el famoso caso ya planteado por Honig del sobrino que manda al
tío rico a caminar en el bosque, en medio de la tormenta, para que un rayo le mate y
poder heredarlo, dijo que esa acción era socialmente adecuada -construcción que él
extendió tanto a los hechos dolosos c o m o culposos- y, por ende atípica, con lo que le
dio al asunto el mismo desarrollo que la actual teoría de la imputación objetiva.
144 Cfr. A N A R T E B O R R A L L O , Causalidad e imputación, págs. 1 0 5 y ss., que también
incluye las teorías de la imputación de Hruschka y Kelsen.

145 Cfr. R O X I N , "Reflexiones sobre la problemática", en Problemas básicos, págs. 128
y ss., originalmente, publicado en el Homenaje a Honig, en 1970; con él, realmente,

nace la discusión sobre el asunto en la época contemporánea.
679
n u m e r o s o s adeptos a u n q u e -y su m á x i m o teórico es el primero en

r e c o n o c e r l o - sus r e s u l t a d o s s o n a ú n i n s e g u r o s y n o h a s i d o a c e p t a d a a
plenitud p o r lajurisprudencia alemana146 a u n q u e se ha impuesto en la
discusión doctrinaria e u r o p e a q u e se p l e g a a los desarrollos germanos
y se e x t i e n d e a o t r o s c o n t i n e n t e s 1 4 7 . S e g ú n este ú l t i m o e n f o q u e debe
r e e m p l a z a r s e l a c a u s a l i d a d p o r l a imputación objetiva - n o m b r e c o n e l
q u e s e d e n o m i n a t a m b i é n u n a d e t e r m i n a d a s i s t e m á t i c a d e l d e l i t o , que
p r e t e n d e e c h a r sus r a í c e s e n l a c o n c e p c i ó n d e HEGEL 1 4 8 y a u n e n l a d e
ARISTÓTELES-, c r i t e r i o a p a r t i r d e l q u e s e d e t e r m i n a s i u n resultado
p r e c i s o es o no atribuible o i m p u t a b l e o b j e t i v a m e n t e a un determinado
c o m p o r t a m i e n t o ; c o n e l l o , s e d a u n s a l t o d e s d e las t e o r í a s p u r a m e n t e
naturalistas h a s t a las n o r m a t i v a s , a u n q u e l a v e r i f i c a c i ó n d e l a causalidad
n a t u r a l e s u n l í m i t e m í n i m o , p e r o n o s u f i c i e n t e p a r a l a a s i g n a c i ó n del
r e s u l t a d o 1 4 9 . D i c h o d e o t r a f o r m a : l a t e o r í a d e l a i m p u t a c i ó n objetiva
n o e n t r a e n c o n t r a d i c c i ó n c o n las c o n s t r u c c i o n e s d e l a causalidad y a
m e n c i o n a d a s s i n o q u e , p o r e l c o n t r a r i o , a c o g e sus p l a n t e a m i e n t o s , los
c o m p l e t a y los m e j o r a ; p o r ello, se le ha calificado c o m o u n a "teoría de la
a d e c u a c i ó n c o n t i n u a d a o c o m o t e o r í a d e l a r e l e v a n c i a desarrollada" 1 5 0 .
De esta manera, entonces, para poderle atribuir una consecuencia a un
sujeto determinado es indispensable que —objetivamente hablando- el resultado
a imputar implique la realización de un riesgo jurídicamente relevante, cuya
evitación sea precisamente la finalidad de la norma infringida por el sujeto151;
146 Cfr. R O X I N , Strafrecht, 4 A ed., 1.1, pág. 3 7 2 , con amplia bibliografía (págs. 3 4 3 y ss.),
aunque advierte que muy otro es el caso de lajurisprudencia austríaca (cfr. nota 104);
el mismo, Derecho penal, 1.1, pág. 3 6 3 , nota 6 0 ; S C H O N K E / S C H R O D E R / L E N C K N E R / E I S E L E ,
Strafgesetzbuch, 2 7 A ed., págs. 1 8 9 y ss.; L A R R A U R I P I J O A N , "Notas preliminares para una
discusión...", págs. 7 1 5 y ss., 7 7 4 y 7 7 5 ; M A R T Í N E Z E S C A M I L L A , La imputación, págs. 3 y ss.;
R E Y E S A L V A R A D O , "Fundamentos teóricos...", págs. 9 7 y ss. De otra opinión, F R I S C H , Tipo
penal, págs. 2 8 y 2 9 , para quien - ¡ l o afirma en 1 9 9 5 ! - algunas de sus tesis ya han sido
acogidas, "si bien bajo una denominación diferente". El alcance de esta teoría es, sin
embargo, discutido: Cfr. R E Y E S A L V A R A D O , Imputación objetiva, págs. 5 8 y ss., 7 8 y ss.
147 Cfr. A N A R T E B O R R A L L O , Causalidad e imputación, págs. 1 3 y ss., con amplias refe-
rencias, incluidas las reservas del autor en la segunda edición de esta obra ( 1 9 9 5 ) .
148 Cfr. A N A R T E B O R R A L L O , Causalidad e imputación, pág. 100; no obstante, la teoría
de la imputación suele ser atribuida a S. von Pufendorf (1632-1694), que distinguió en

las acciones voluntarias dos aspectos diferentes: el movimiento corporal {física) y la
causa moral (causa moralis), de donde surgió la distinción entre imputación objetiva e
imputación subjetiva (idem, pág. 97).
1 4 9 R O X I N , "Reflexiones sobre la problemática", en Problemas básicos, pág. 129; el
mismo, Strafrecht, t. I, 4a ed., págs. 351 y 372; el mismo, Derecho penal, t. I, págs. 347 y
363; E B E R T / K Ü H L , "Kausalitát...", pág. 562; F R I S C H , Tipo penal, pág. 26; K L N D H Á U S E R ,
Strafgesetzbuch, 2a ed., págs. 54 y 55.
1 5 0 FRISCH, Tipo penal, pág. 26.
151 Cfr. K Ü H L , Strafrecht, 5 a ed., págs. 35 y ss., 479 y ss.; E S E R / B U R K H A R D T , Derecho
penal, pág. 120; S C H O N K E / S C H R O D E R / L E N C K N E R / E I S E L E , Strafgesetzbuch, 27a ed., págs.
680
TEORÍ A DEL DELITO
la causalidad, pues, no se hace derivar de exigencias ontológicas ni de

determinadas posturas filosóficas, sino de consideraciones teleológico-
normativas: el fin atribuido al derecho penal y a las normas penales,
con lo que queda claro que esta concepción se adscribe a un sistema
funcional o teleológico funcional (racionalismo del fin) como se le
denomina hoy152 [sobre ello, capítulo séptimo, VII, F)].
b') Los niveles de la imputación objetiva
Cuando el administrador de justicia o el analista pretenden de-
terminar si el resultado producido es consecuencia de una acción
o de una omisión -trátese de un actuar doloso o culposo 1 5 3 -, esta
concepción le impone verificar cuatro cotas distintas154 (la primera
1 9 0 y ss.; LÓPEZ DÍAZ, Introducción, págs. 4 5 y ss.; W E S S E L S / B E U L K E , Strafrecht, 3 6 A ed.,
págs. 6 3 y ss.; S C H M I D T , Strafrecht, 4 A ed., pág. 5 7 ; C I R I N O D O S S A N T O S , A Moderna, pág.

5 7 ; GÓMEZ LÓPEZ, Teoría, pág. 2 4 4 ; D O N N A , "La imputación objetiva", pág. 1 3 5 ; RIVERA
L L A N O , Derecho penal, págs. 4 0 7 y ss. Lo expresa muy bien J E S C H E C K / W E I G E N D (Tratado,
5A ed., pág. 307): una acción humana sólo puede ser imputada cuando ella "ha creado
una puesta en peligrojurídicamente prohibida del objeto material protegido y el riesgo
se ha realizado en el resultado típico".
152 Cfr. M A R T Í N E Z E S C A M I L I A , La imputación, págs. 3 0 y 3 1 .

153 C o m o lo dice R O X I N : "La teoría de la imputación objetiva tiene validez, pues, para
toda clase de imputación al tipo objetivo, siendo indiferente que se trate de un resultado
provocado no dolosamente o de u n o conscientemente buscado, o que se trate de autoría
o de complicidad. Y ella puede también ser utilizada fructíferamente en la dogmática de la
omisión para la restricción de la responsabilidad p o r injerencia" (cfr. "Injerencia e imputa-
ción objetiva", pág. 141). En contra, S C H Ü N E M A N N ("Consideraciones sobre la imputación
objetiva", pág. 238): "...los principios de la imputación objetiva deben ser considerados
también respecto del delito doloso, pero d e b e rechazarse una identidad de los criterios o
pautas de imputación para los delitos dolosos y culposos"; es más, añade: ".. .a diferencia de
R O X I N , considero posible que los criterios de imputación sean diferentes en el delito doloso
con respecto a los del delito culposo, a saber, más exigentes. Pues, en el delito culposo no
alcanza la creación de peligros inadecuados; si así fuera sería enormemente limitada la
libertad de acción. En cambio en el delito doloso, el riesgo permitido debe ser determinado
al menos de un m o d o considerablemente más restringido en los casos en que el autor actúa
con el propósito de lesionar. Allí el autor domina la provocación del riesgo p o r sí solo y no
permite que la víctima pueda autoprotegerse" (Aspectos puntuales, pág. 41).
154 Sin incluir la causalidad c o m o primer nivel, p e r o s u p o n i é n d o l o , véase R O X I N ,
"Reflexiones sobre la problemática", en Problemas básicos, págs. 128 y ss.; el mismo, "La
Teoría de la imputación objetiva", págs. 301 y ss.; W E S S E L S / B E U L K E , Strafrecht, 36 a ed.,
págs. 64 y ss.; H U R T A D O P O Z O , Manual, 3 a ed., págs. 436 y ss.; M U Ñ O Z C O N D E / G A R C Í A
A R A N , Derecho penal, 6 a ed., pág. 230; A N A R T E B O R R A L L O , Causalidad e imputación, págs.
12 y 123, 203 y ss.; C A S T A L D O , La imputación objetiva, págs. 66 y ss.; R U E D A M A R T Í N , La

teoría de la imputación objetiva, págs. 125 y ss., 219 y ss., 357 y ss.; S E R R A N O M A Í L L O , En-
sayo sobre el Derecho penal, págs. 2 8 4 y s s . ; B A C I G A L U P O , Principios, 5 a ed., págs. 1 8 8 y s s . ;
F R I S C H , Tipo penal, pág. 29, aunque c o n otra construcción de la imputación objetiva,
advierte q u e la causalidad d e b e ser el primer nivel: "parece más razonable un uso del
idioma que c o m p r e n d a también la causalidad c o m o parte integrante de la imputa-
ción objetiva, pues también ese requisito recibe su legitimación de consideraciones
681
de ellas, atinente al componente naturalístico; y, las tres últimas al

normativo) que, en el caso colombiano, tienen amplio asidero en
la Carta Fundamental y en el propio C. P.155, cuando erigen la cons-
trucción del delito en los conceptos de acto (conducta) e imputación
(Const. Pol., art. 29, inc. 2 o , y C. P., art. 6 o , inc. I o ), y afirman (C. P, art.
9 o , inc. 2 o ) que "la causalidad por sí sola no basta para la imputación
jurídica del resultado", según ya se dijo. Ellas son156: en primer lugar,
si existe causalidad en sentido natural; en segundo lugar, si la conducta ha
creado un riesgo jurídico penalmente relevante para el bien jurídico (carácter
disvalioso del comportamiento realizado por el agente); en tercer
lugar, si ese riesgo se ha concretado en el resultado (la conducta realizada
por el sujeto es constitutiva de tentativa o de hecho consumado); y
en cuarto lugar, si el resultado queda cobijado por el tipo, esto es, si queda
cubierto dentro del ámbito de protección de la norma (interpretación de los
tipos penales discutidos, con base en consideraciones político-crimi-
nales). Los cuatro niveles de la imputación objetiva (uno naturalístico
específicas de la imputación objetiva ( p o r e j e m p l o de la acción tipificada)". Por su

parte, K I N D H Á U S E R (Strafrecht, págs. 8 9 y ss.), en vez d e señalar los diversos niveles,
opta p o r e x p o n e r los diversos casos p o r grupos según las problemáticas de imputación
objetiva de que se trate. En fin, hay quienes c o m o R E Y E S A L V A R A D O ("Causalidad y
explicación del resultado", pág. 38) prefieren no hablar de la "relación de causalidad"
c o m o un estadio previo sino que lo incluyen dentro de la teoría de la imputación
objetiva, más c o n c r e t a m e n t e en el seno de la "realización de riesgo en el resultado";
a su turno, MlR P U I G (Derecho penal, 7 a ed., pág. 254), entiende que la causalidad no
es un nivel necesario siempre, d a d o que no se requiere - s e g ú n é l - en los delitos de
c o m i s i ó n p o r omisión.
155 Así, GÁLVEZ ARCOTE, " A c c i ó n e i m p u t a c i ó n " , págs. 87 y ss.; esto contrasta
c o n otros países, c o m o España, d o n d e la teoría de la i m p u t a c i ó n objetiva ha logrado

significativos desarrollos sin a p o y o legal a l g u n o (cfr. ANARTE BORRALLO, Causalidad
e imputación objetiva, págs. 201 y 2 0 2 ) . T a m b i é n , la jurisprudencia: "la imputación
j u r í d i c a -u o b j e t i v a - existe si c o n su c o m p o r t a m i e n t o el autor despliega una actividad
riesgosa; va más allá del riesgo j u r í d i c a m e n t e permitido o a p r o b a d o , c o n lo que entra
al terreno de lo j u r í d i c a m e n t e d e s a p r o b a d o ; y p r o d u c e un resultado lesivo, siempre
q u e exista v í n c u l o causal entre los tres factores. D i c h o de otra f o r m a , a la asunción
de la actividad peligrosa d e b e seguir la superación del riesgo legalmente admitido y
a éste, en perfecta ilación, el suceso fatal". Cfr. sents. de la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Penal, de 20 mayo 2003, radicado: 16636; 19 e n e r o 2006, radicado:
19746; 30 mayo 2007, radicado: 23157.
156 Cfr. CUELLO C O N T R E R A S , El Derecho penal, 3 a ed., págs. 599 y ss. Como ya se
expresó, no existe una sino plurales teorías de la imputación objetiva, aquí se acude a
la más difundida en la discusión actual y que puede ser calificada, sin duda, como de
opinión mayoritaria. Cfr. ANARTE BORRALLO, Causalidad e imputación objetiva, págs. 125
y ss.; F R I S C H , "La imputación objetiva", en Sobre el estado, págs. 21 y ss.
682
TEORÍ A DEL DELITO
y tres normativos), a partir de la llamada teoría del riesgo157, pueden

explicarse como sigue158.
1') La relación de causalidad. Obviamente, cuando se trata de saber
si una conducta determinada encaja o no en un tipo penal de resulta-
do, lo primero que se debe hacer es verificar si el resultado producido
esta vinculado causalmente con la acción desplegada, esto es, si existe
un nexo o una relación de causa a efecto entre ambos; para hacerlo
es necesario acudir a las teorías sobre la causalidad ya vistas y, según el
punto de partida asumido, se podrá optar por una cualquiera de las ya
expuestas o por otras; aquí se prefiere comenzar el análisis con la teoría
de la equivalencia de las condiciones con sus fórmulas complementarias:
la de la conditio sine qua non y la de la condición adecuada a las leyes, que
es el punto de partida de las exposiciones contemporáneas 159 . De esta
manera, pues, se puede establecer este primer componente naturalísti-
co de la imputación objetiva aunque, a decir verdad, los demás niveles
también están referidos a lo fáctico 160 .
2') La creación de un riesgo jurídico penalmente relevante para el bien
jurídico. Es este, c o m o se dijo, el primer elemento normativo de la
construcción según el que -aparte de que la conducta sea causalmen-
te determinante para la producción del resultado- para que ella sea
imputable objetivamente161, es necesario que suponga un riesgo típica-
mente relevante lo que, a su turno, comporta dos exigencias: una, que el
comportamiento suponga un peligro para el bien jurídico {la aportación
del riesgo); y, otra, que ese riesgo por no estar tolerado haya merecido la
atención del derecho penal (el riesgo permitido)162. Así las cosas, se deben
hacer las siguientes precisiones:
157 Así, G Á L V F . Z ARCOTE, "Acción e imputación", pág. 101.

158 Lo normal es agrupar los diversos criterios a través de grupos de casos. Cfr.
R O X I N , Strafrecht, 1 . 1 , 4 A ed., págs. 3 7 2 y ss.; el mismo, Derecho penal, 1 . 1 , págs. 3 6 3 y ss.;
K Ü H L , Strafrecht, 5 A ed., págs. 3 6 y ss., 4 7 9 y ss.; S C H M I D T , Strafrecht, 4 A e d „ págs. 5 5 3
y ss.; S C H O N K E / S C H R Ó D E R / L E N C K N E R / E I S E L E , Strafgesetzbuch, 2 7 A ed., págs. 1 9 2 y ss.;

F R I S T E R , Strafrecht, 2 A ed. págs. 1 0 5 y ss.; C A S T I L L O G O N Z Á L E Z , Causalidad e imputación,
págs. 1 0 1 y ss.; R E G Í S P R A D O , Curso, vol. I , 6 A ed., págs. 3 1 6 y ss.

159 KÜHL, Strafrecht, 5 a ed., pág. 20.
160 Puppe, La imputación objetiva, pág. 11.

161 Se debe hablar no de la "imputación al tipo", como lo proponen diversos auto-
res - p o r ejemplo R O X I N , Strafrecht, t. I, 4a ed., págs. 372 y ss.- sino de la "imputación a la

acción". Con razón, pues, señala S C H Ú N F . M A N N (cfr. Aspectos puntuales, pág. 38), que "...no
tiene ningún sentido referirse a la "imputación al tipo penal", pues el elemento del tipo
es una parte del tipo y no sólo lo es el imputado. Materialmente se trata más bien de la
cuestión acerca de si el resultado debe ser visto como una consecuencia penalmente re-
levante de la acción, de modo que tal imputación se efectúa con respecto a la acción".
162 Cfr. K Ü H L , Strafrecht, 5a ed., págs. 36 y ss.; M A R T Í N E Z E s C A M I L L A , La imputación,
pág. 1 0 4 ; A N A R T E B O R R A L L O , Causalidad e imputación objetiva, pág. 2 0 5 .
683
En primer lugar, de conformidad con este criterio no toda conducta

que apriori sea peligrosa, es relevante para el derecho penal y, por ende,
debe ser tenida en cuenta en este nivel de la imputación objetiva. Así
mismo, en segundo lugar, la aportación de un riesgo con relevancia
típica es atinente a la conducta misma, esto es, hace alusión al desvalor
que la conducta representa para el derecho penal con independencia de
que se afecte o no el bienjurídico o se produzca o no el resultado. De
igual forma, en tercer lugar, no se debe perder de vista que la valoración
que aquí se hace del peligro se lleva a cabo ex ante, o sea a manera de
pronóstico posterior con bases objetivas, que toma como referencia a
un observador medio -aunque dotado del saber especial del autor-,
antes del hecho; es decir, "se trata de trazar un pronóstico, de acuerdo
con los datos reconocibles ex ante, en el momento de la ejecución de la
conducta, acerca de su peligrosidad (objetiva) en orden a la producción
del resultado"163. De igual forma, también se deben tener en cuenta las
particularidades de la víctima siempre que ellas sean susceptibles de ser
reconocidas ex ante, pues sólo así se podrá valorar si el peligro corrido
por el bienjurídico es mayor o menor. En fin, en cuarto lugar, no se
debe olvidar que en este nivel no es posible considerar componentes
subjetivos porque su sede es la imputación subjetiva.
De esta manera, no habrá imputación objetiva por ausencia de este
segundo escalón en las siguientes situaciones:
a") Casos de aportación del riesgo
Dentro de esta primera modalidad del nivel en examen, deben
tenerse en cuenta diversas hipótesis:
1 " ) Los eventos de disminución del riesgo. Estas actuaciones se caracteri-
zan, precisamente, porque en ellas se da una intervención que modifica
un curso causal lesivo ya puesto en marcha, que mejora la situación de
la víctima; por eso, de aquí surge una regla de trascendencia: las conduc-
tas realizadas para disminuir el riesgo originalmente existente no comportan la
imputación objetiva del resultado. En otras palabras: si el agente modifica
el curso causal para aminorar o disminuir el daño próximo corrido por
el bienjurídico y se produce un resultado desvalorado jurídicamente,
este no puede ser imputado a su conducta, porque la norma no debe
prohibir acciones que buscan proteger a aquél (delitos imprudentes);
no hay, pues, imputación objetiva por tratarse de un riesgo permitido.
Así, por ejemplo, si el sujeto "A" empuja a "B" y le causa algunas lesiones,
para evitar que una mortal puñalada dirigida por un tercero "C" haga
blanco en su humanidad, es indudable que ha realizado una acción
que disminuye el riesgo corrido por el bienjurídico y, por consiguiente,
163 Cfr. ANARTE BORRALLO, Causalidad e imputación objetiva, pág. 207.
684
TEORÍA DEL DEL.ITO
no se le puede imputar la realización de uno de los tipos de lesiones

personales (arts. 111 yss.) 164 .
Esta situación no puede ni debe confundirse con aquella en virtud
de la que el sujeto activo no debilita un peligro originalmente existente, sino
que lo reemplaza por otro, cuya realización es menos gravosa para el sujeto
pasivo que la acción inicial. Así, por ejemplo, cuando "A" lanza a "B"
por una ventana para impedir que muera en un incendio y le causa
algunas lesiones de gravedad (arts. 111 y ss.), no realiza una conducta
susceptible de ser calificada como un caso de disminución del riesgo,
sino de reemplazo del peligro existente que no excluye la imputación
objetiva, aunque puede dar lugar a invocar una causal de exclusión de
la tipicidad (consentimiento del sujeto pasivo) o de la antijuridicidad
(estado de necesidad justifican te). No obstante lo acabado de expresar,
la doctrina suele equipar al caso aquí estudiado aquellos eventos en los
que el agente retrasa temporalmente la producción del resultado, por ejemplo,
reanima a la víctima mediante la aplicación de una inyección no empece
lo cual aquella finalmente muere 165 .
Parece pues evidente que en situaciones como estas no se le pue-
de imputar al agente el resultado finalmente producido, o que se ha
realizado en dimensiones menores, pues él ha velado porque el riesgo
desatado sea inferior o porque el bien jurídico se perjudique de forma
menor166; desde luego, ello hace que este grupo de casos no sea de mucha
importancia en la práctica judicial dada su escasa trascendencia.
2") Los casos de acciones que no suponen una creación jurídicamente sig-
nificativa de riesgo. En efecto, cuando el agente realiza comportamientos
cotidianos y normales, calificables de espontáneos o rutinarios, que
carecen de significación jurídico-penal por realizarse en un contexto
de normalidad -piénsese, por ejemplo, en la conducta del que incita a
otro a bañarse en una piscina, a subir escaleras, a utilizar un tobogán en
un sitio de recreo, a pasear por la ciudad, etc.-y se producen resultados
dañosos, los mismos no le son imputables objetivamente; se trata de
una regla obvia, pero es importante destacarla. La razón, es simple: "el
Derecho no toma en cuenta los mínimos riesgos socialmente adecua-
dos que van unidos a ellas, por lo que de entrada no es imputable una
causación del resultado producida por las mismas"167.
164 Cfr. R O X I N , "Reflexiones sobre la problemática", en Problemas básicos, pág. 131;
el mismo, Strafrecht, t. I, 4a ed., pág. 376; el mismo, Derecho penal, t. I, pág. 365.
165 Cfr. ROXIN, Strafrecht, 1.1, 4 a ed., pág. 375; el mismo, Derecho penal, 1.1, pág. 365;
E S E R / B U R K H A R D T , Derecho penal, pág. 121.

166 v é a s e FRISCH, Tipo penal, pág. 36.
1 6 7 Cfr. ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 a ed., p á g . 377; el m i s m o , Derecho penal, t. I,
pág. 366.
685
3 ") Las situaciones de falta de creación de un riesgo o de creación de riesgos

insignificantes. Si el autor de la conducta no altera el riesgo o lo hace de
forma insignificante, a pesar de que causalmente realice el resultado, no
se le podrá imputar objetivamente la ejecución del mismo. Son, pues,
dos hipótesis diferentes: en una, el agente no crea riesgo alguno para
el bienjurídico, como sucede en el ejemplo de la tormenta; por ello, si
"A" -sabedor de que se inicia una borrasca- envía a "B" al bosque con
la esperanza fundada de que un rayo le dé muerte, cosa que efectiva-
mente sucede, realiza un comportamiento que no puede ser tomado
en cuenta por el derecho, pues enviar a otro a pasear por la floresta
es una conducta irrelevante, porque el resultado no le es imputable
objetivamente al autor sino al azar.
En el segundo evento, el agente aumenta el riesgo de forma poco
significativa: si "A" levemente chuza con un alfiler a "B" -que previa-
mente había sufrido graves lesiones en su integridad física- no realiza
una conducta que aumente de manera trascendente el riesgo para el
bienjurídico, por lo que el resultado no le es imputable objetivamente;
lo mismo, si el sujeto activo vierte un balde de agua en una presa que
está a punto de reventar y ésta estalla, no realiza un resultado que le
sea imputable objetivamente168.
4") Los cursos causales hipotéticos. También, c o m o norma general,
estos casos no influyen en la creación de un riesgo ni en la imputa-
ción a la acción; sin embargo, a veces tienen alguna incidencia169.
Aunque las hipótesis son plurales, pueden hacerse las siguientes
precisiones:
En primera instancia, no se excluye la imputación objetiva cuando
existe un autor sustituto; así las cosas, el carterista no puede aducir que
no ha realizado conducta típica de hurto y que, por ende, no le es
imputable objetivamente el resultado, dado que otra persona se apres-
taba a apoderarse de la cosa en ese momento; lo mismo, al vendedor
de drogas prohibidas, no le es permitido alegar que no le es imputable
objetivamente el resultado porque otro expendedor, igualmente, se la
hubiera suministrado al consumidor, o esta hubiera sido adquirida en
un sitio amparado para ello.
En segunda instancia, si el autor solo modifica una causalidad natural
sin agravar la situación de la víctima en su conjunto, no hay imputación
objetiva. Por ejemplo: "A" transita en su locomotora por un tramo de
1 6 8 Cfr. ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 a ed., p á g . 377; el m i s m o , Derecho penal, t. I,
pág. 367.
169 Cfr. R O X I N , Strafrecht, t. I, 4 a ed., págs. 379 y ss.; el mismo. Derecho penal, t. I.
págs. 368 y ss.
686
TEORÍA DEL DEL.ITO
dos vías que está bloqueado por un desprendimiento de rocas y no

puede frenar a tiempo para evitar la colisión; "C", que presencia el
hecho, cambia las agujas y desvía la locomotora de la vía izquierda a
la derecha y se produce, de todas maneras, el choque anunciado y la
muerte de "A".
En tercera instancia, si en el ejemplo anterior "C" no solo modifica la
causalidad natural, sino que la sustituye por una acción autónoma (le propina
un tiro a "A" con un rifle de mira telescópica y le da muerte antes que
se produzca el choque) habrá que predicar la imputación objetiva.
b") Casos de riesgo permitido
La convivencia en organizaciones comunitarias que cuentan con
un elevado grado de industrialización y de mecanización, las llamadas
"sociedades de riesgo", enfrenta al derecho penal a numerosas conductas
humanas cuya realización comporta la posibilidad de producción de
trances de diversa índole y cuya ejecución se torna necesaria, en aras de
la propia utilidad social170; esto significa que ellas deben ser admitidas y
toleradas, siempre y cuando discurran dentro de determinados cauces,
motivo por el que quedan por fuera de los tipos penales171 como sucede,
verbigracia172, con las derivadas del tráfico en sus diversas manifestacio-
nes: automotor, aéreo, marítimo, fluvial, ferroviario, etc.
La ubicación de esta problemática ha sido, sin embargo, en extremo
discutida173, aunque hoy parece claro que es la construcción central de la
imputación objetiva y que su lugar debe ser este primer nivel normativo
del juicio de imputación, pues lo que esta construcción elabora "son
niveles de riesgo, que afectan a modelos de comportamiento y no al
proceso en virtud del cual el peligro jurídicamente relevante cristaliza
en el resultado"174.
De ello, entonces, se deriva una regla importante para el entendi-
miento de la materia: no hay imputación objetiva cuando se realizan acciones
que producen causalmente el resultado, sin superar los límites propios del riesgo
170 KÜHL, Strafrecht, 5 a ed., pág. 37.

171 Sobre ello, J A K O B S , Derecho penal, págs. 241 y ss.; R O X I N , Strafrecht, 1.1, 4 a ed., págs.
382 y ss., para quien excluyen la tipicidad objetiva. C o m o precisa R O X I N (Derecho penal,
1.1, pág. 371), "aquí se va a entender p o r riesgo permitido una conducta que crea un
riesgo jurídicamente relevante, p e r o que de m o d o general (independientemente del
caso concreto) está permitida y p o r ello, a diferencia de las causales de justificación,
excluye ya la imputación al tipo objetivo".
172 Cfr. W E L Z E L , Derecho penal, T ed., pág. 84; R O X I N , Strafrecht, 1.1, 4 a ed., págs. 297
y 298; el mismo, Derecho penal, 1.1, pág. 295; W O L S K I , Soúate Adaquanz, págs. 15 y ss., c o n
extensa casuística; R E Y E S A L V A R A D O , Imputación objetiva, pág. 86.
173 Cfr. C O R C O Y B L D A S O L O , Delitos de peligro, págs. 72 y ss.; P A R E D E S C A S T A Ñ Ó N , El
riesgo permitido, págs. 41 y ss.

174 A M A R T E B O R R A L L O , Causalidad e imputación objetiva, págs. 2 2 5 y 227.
687
permitido. Así, por ejemplo, la instalación de un reactor atómico o la

realización de actividades peligrosas en el ámbito industrial (riesgos
que se deben correr necesariamente en beneficio del desarrollo social
y que pueden llegar a generar lesiones personales, muertes, etc.175), la
realización de un carnaval popular o una fiesta anual (riesgos funda-
dos en la tradición), la circulación en el tráfico automotor, terrestre o
aéreo (riesgos regulados en disposiciones legales o reglamentarias), la
práctica de deportes de alto riesgo o las intervenciones curativas en el
seno de la actividad médica (también reglamentadas o lex artis), etc.,
son comportamientos que suponen la realización de peligros que, sin
embargo, no implican la ejecución de conductas típicas, porque se llevan
a cabo dentro del ámbito de lo tolerado (riesgo permitido). También,
si el autor lleva a cabo un comportamiento ajustado a Derecho -como,
por ejemplo, conducir un vehículo con el respeto de todas las reglas
del tránsito vial y atrepella a un peatón- tampoco se le puede imputar
objetivamente tal resultado, por la razón ya dicha; sin embargo, cosa
distinta acaece si el agente crea un riesgo o peligro que excede el grado
de lo permitido a causa de lo que se produce el resultado típico, en cuyo
caso evidentemente le será imputable objetivamente el mismo176.
Así mismo, según la temática examinada, tampoco se puede afirmar
la imputación objetiva en eventos en los que el autor realiza riesgos
dentro del ámbito de lo permitido y el resultado se produce en virtud de la
irrupción de cursos causales improbables, inesperados o sorpresivos; en ellos, a
diferencia de las hipótesis mencionadas en precedencia, el resultado
se produce por la injerencia de esos cursos causales inusuales. Así, por
ejemplo, no es típica la conducta (cfr. arts. 103 y ss.) - p o r ausencia
de imputación objetiva en este nivel- de quien apremia al tío rico177
para que realice un viaje en avión con la esperanza de que perezca y
así poderle heredar, lo que sucede en realidad, pues el tráfico aéreo es
un riesgo permitido 178 ; o la del que motiva a otro a practicar el depor-
te del boxeo con la esperanza de que muera en una pelea, cosa que
efectivamente acaece. De igual forma, tampoco hay conducta típica en
el actuar de quien insta a otro a hacer un viaje en el que el tercero se
enferma y muere víctima de una infección, pues no alcanza a configu-
rarse el segundo nivel del análisis, por más que exista causalidad en un
sentido naturalístico; ello, por supuesto, a condición de que el agente
no haya intensificado de manera marcada el riesgo normal corrido
175 JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5" ed., pág. 269.

176 Véase F R I S C H , Tipo penal, pág. 42.
177 Cfr. J A K O B S , Derecho penal, pág. 239; R O X I N , Strafrecht, 1.1, 4 a ed., págs. 297 y 384
y ss.; el mismo, Derecho penal, t. I, págs. 295, 373 y ss.

178 ROXIN, "Reflexiones sobre la problemática", en Problemas básicos, pág. 132.
688
TEORÍA DEL DEL.ITO
por el agente, como si en el caso acabado de mencionar le debilita la

víctima su sistema inmunológico 179 , pues en tal hipótesis el resultado
le será imputable objetivamente.
Del mismo modo, pueden ubicarse en esta sede los dos siguientes
grupos de casos en los cuales también el riesgo es permitido: en primer
lugar, cuando el agente obra confiado en que los demás se manten-
drán dentro de los límites propios del riesgo permitido, evento en
el que no le son imputables objetivamente los resultados producidos
de esta manera; por ejemplo, al conductor de vehículo que atraviesa
un cruce con semáforo en verde -salvo, claro está, que no se trate de
menores, de inimputables o de personas que no sean jurídicamente
responsables en ese ámbito-, no le son imputables objetivamente
los riesgos producidos (daños, lesiones personales, muertes, etc.)
a raíz del choque propiciado por otro conductor que no respetó la
prohibición de cruzar con el semáforo en rojo, lo que es apenas ob-
vio si se parte del principio de confianza que inspira esta pauta. En
segundo lugar, tampoco son imputables objetivamente por la misma
razón los resultados derivados de conductas realizadas por el agente
dentro del riesgo permitido, por medio de un tercero que no obra
conjuntamente con él, salvo que se ostente posición de garante con
respecto a los riesgos que pudiera crear ese tercero; por ejemplo: el
funcionario militar -debidamente autorizado- que le vende un arma
legalmente amparada a un particular, no es sujeto activo ni partícipe
en la conducta homicida realizada por este último al emplear dicho
artefacto, por no ser garante.
De igual manera, no son conductas típicas las derivadas de gestiones
económicas y de negocios propios de la vida moderna, con tal de que
se mantengan dentro del giro normal de éstas, así resulte que una de
las partes obtenga una ganancia que se torne desventajosa para la otra
(art. 246 inc. I o ). Los riesgos derivados del ejercicio de algunas profe-
siones y de la actividad deportiva, siempre que se observen las pautas
regladas, tampoco configuran conductas típicas: la herida realizada por
el cirujano para operar al paciente (arts. 111 y ss.); las lesiones sufridas
por el ciclista o el futbolista en la competencia (arts. 111 y ss.); el daño
en bien ajeno causado al rodar por el pavimento y estropear la bicicleta
o los lentes del rival (art. 265), con motivo de la misma competencia
deportiva; las lesiones personales e, incluso, las muertes producidas en
el boxeo (arts. 111 y ss., 103 y ss.), etc. También, el expendio de bebidas
alcohólicas o de drogas nocivas para la salud (tabaco, tranquilizantes,
etc.), siempre y cuando, se repite, ello se haga dentro del ámbito de lo
179 Véase FRISCH, Tipo penal, págs. 38 y 39, 41.
689
reglado; por consiguiente, no se puede responsabilizar al tabernero por

las lesiones personales sufridas por el borracho al rodar por la escalera
de su casa (arts. 111 y ss.), o por el coma diabético padecido a causa de
la inmoderada ingesta alcohólica.
En estos casos, pues, el sujeto activo crea un riesgo permitido que
tiene relevanciajurídica, pero la conducta realizada no es susceptible de
adecuarse a las descripciones típicas contenidas en la ley -básicamente
las imprudentes, pues la trascendencia de esta figura en las dolosas es
mucho menor-, pues tal actividad está permitidajustamente en beneficio
colectivo180. Naturalmente, para saber si la conducta se ha realizado o no
dentro de los niveles demandados por el riesgo permitido, es necesario
emitir unjuicio de valor objetivo, que debe ser llevado a cabo ex ante, en
el que entran en consideración criterios axiológicos y teleológicos que
se correspondan con el contexto social en el cual el agente obra; dicho
de otra forma: es necesario confrontar la utilidad social de la conducta
realizada con el bien jurídico amenazado o lesionado.
3') La concreción del riesgo en el resultado o la "relación de riesgo". Como
la teoría de la imputación objetiva tiene una construcción escalonada,
acorde con las leyes de la lógica, para llegar a este nivel de análisis es ne-
cesario que previamente se verifiquen dos condiciones: una, que existe
relación de causalidad en sentido naturalístico y, otra, que el agente haya
aportado un riesgo que es típicamente relevante; por ello, si la conducta
desplegada no sobrepasa el riesgo en las condiciones acabadas de indicar,
allí culminará el estudio pues no habrá nada que imputar. Superados
los dos anteriores niveles o escalones es necesario, entonces, examinar
si la realización del riesgo se ha plasmado en el resultado, lo que obliga
al juez o analista a comprobar si al sujeto se le puede atribuir como su
obra éste último y debe responder, por ende, por un delito consumado,
aunque también puede suceder que lo haga por tentativa (por ejemplo:
"P" le propina dos disparos a "J" quien, pese a la gravedad de las heridas
que son necesariamente mortales, muere víctima de un incendio en el
hospital). Esto, se repite, porque en esta sede lo que se toma en cuenta
no es el riego creado o incrementado por el agente como tal, sino la
creación o el incremento del riesgo en la medida en que ellos lleguen
a tener relevancia típica181; de ello se sigue que si la creación del riesgo
no alcanza a tener suficiente trascendencia desde la perspectiva del tipo
penal, así se haya traducido en un resultado, ella no será suficiente para
imputarle este último al agente, pues el resultado tiene que ser plasma-
ción del riesgo penalmente relevante. Una advertencia debe hacerse:
180 V é a s e FRISCH, Tipo penal, p á g . 41.

181 Véase Kl'HL, Strafrecht, 5 a ed., pág. 42.
690
TEORÍA DEL DEL.ITO
el juicio de realización del riesgo es, a diferencia del que demanda el

nivel anterior, ex post y tiene -pese a algunas discrepancias sobre la mate-
ria182- indudable naturaleza normativa; por ello, es mejor hablar de una
"relación de realización", esto es, de un verdadero nexo de antijuridicidad
que adquiere, ahora, "un perfil teleológico-hermenéutico respecto de
la norma de cuidado infringida"183.
Los eventos que quedan cobijados dentro de este criterio, son los
siguientes184:
a") Casos de falta la realización del peligro
Así las cosas, si el autor realiza una conducta que crea un riesgo para
el bien jurídico, pero el resultado se produce a raíz de la irrupción de
otra cadena causal fruto de un riesgo general normal, ese resultado no
le es imputable objetivamente al agente. Ejemplos: el herido lesionado
en un intento de homicidio muere víctima de un incendio en el hospital
donde ha sido recluido; el mismo paciente, sufre un grave accidente de
tránsito camino al hospital (cursos causales imprevisibles); el herido,
apuñalado en el corazón, es traslado a la clínica donde otro paciente lo
vuelve a lesionar en el mismo órgano a raíz de lo cual muere; en estos
casos, el actor debe responder de tentativa de homicidio 185 . Desde lue-
go, si el autor aumenta el riesgo del curso causal subsiguiente de manera
relevante desde el punto de vista jurídico (nexos causales desviados),
el resultado le puede ser imputado; así acontece, por ejemplo, cuando
"A" lanza a "B", que no sabe nadar, a un río caudaloso para que se
ahogue, pero éste perece al golpearse contra la baranda del puente,
realizándose de esta manera un homicidio consumado; este caso, re-
cuérdese, es normalmente tratado como un error irrelevante sobre el
nexo de causalidad.
Véase A N A R T E B O R R A L L O , Causalidad e imputación objetiva, págs. 2 6 9 y 2 7 0 .

182
véase A N A R T E B O R R A L L O , Causalidad e imputación objetiva, pág. 2 7 1 . Bien lo

183
explica este expositor: "Presupuesta la peligrosidad típica inmanente a la acción, para

imputar el resultado, no basta la c o n e x i ó n causal material entre aquélla y éste, sino
que es preciso un n e x o singular, esencialmente normativo, q u e , a su vez, parte de
dicha peligrosidad, y en especial entre el plus jurídicamente relevante de peligrosidad
y el resultado. Por otra parte, descriptivamente, se p u e d e afirmar que esa relación se
caracteriza p o r su continuidad lógica y normativa (o mejor, típica), que expresa una
trayectoria (a la vez normativa y fáctica) ininterrumpida de peligrosidad típica hasta la
producción del resultado" (pág. 279).
184 Véase R O X I N , Strafrecht, t. I , 4 A ed., págs. 3 8 4 y ss.; el mismo, Derecho penal, t. I ,
págs. 373 y ss.; A X A R T E B O R R A L L O , Causalidad e imputación objetiva, págs. 2 5 7 y ss.
1 8 5 R O X I N , Strafrecht, I , 4 A ed., pág. 384; el mismo, Derecho penal, t. I , pág. 373. Esta
pauta, sin e m b a r g o , n o deja d e ser imprecisa c o m o lo demuestra R E Y E S A L V A R A D O (Im-

putación objetiva, págs. 208 y ss., 2 1 5 y ss.), para quien es forzoso concluir "que se trata de
un c o n c e p t o sin c o n t e n i d o , cuya extrema vaguedad le transforma en inservible dentro
de una teoría de la imputación objetiva" (pág. 216).
691
b") Casos de falta de realización del riesgo no permitido

De igual forma, no puede haber imputación objetiva del resultado
en aquellas situaciones en las que el sujeto activo realiza una acción pe-
ligrosa, pero ella está permitida porque falta la realización del riesgo no
permitido; en estas situaciones, pues, la imputación objetiva presupone
que el agente rebase el límite de la autorización y, con ello, la creación
de un peligro no permitido. Pero, "así como en la creación usual de
peligro la consumación requiere además la realización del peligro, en
caso de riesgo no permitido la imputabilidad del resultado depende
adicionalmente de que en el mismo se haya realizado precisamente ese
riesgo no permitido" 186 .
El evento más sencillo, es el que se presenta cuando la superación
del riesgo permitido no repercute sobre el resultado concretamente con-
figurado. Así sucede si el agente, fabricante de pinceles, les suministra a
sus operarios pelos infectados de cabra china, a consecuencia de lo que
mueren algunos de ellos al contraer una infección (con bacilos de car-
bunco o ántrax), y se comprueba luego - c o n certeza- que la desinfección
tampoco habría logrado eliminar el resultado. Desde luego, en este caso
no procede la imputación objetiva de la conducta a título de homicidio
culposo (art. 109). Por el contrario, si en un caso de estos se verifica que
la conducta violatoria de los reglamentos incrementa el riesgo permitido
y produce el resultado, este le es objetivamente imputable187; sin embargo,
en todo caso debe determinarse el "grado de probabilidad" de producción
del resultado, previa suposición de cursos causales hipotéticos.
Igual sucede en aquellos supuestos en los que la infracción del deber
que rebasa el riesgo permitido es causal para el resultado, pero el peligro
de producción del mismo no se ha aumentado por la superación o exceso.
Así, por ejemplo, el conductor de un bus de servicio urbano que no se
detiene ante un semáforo en rojo y un kilómetro más adelante, cuando
conducía reglamentariamente, atropella a un peatón, no realiza conducta
típica por ausencia de imputación objetiva, así sea evidente que su deten-
ción en el semáforo hubiese impedido la realización del resultado.
c") Casos de resultados no cubiertos por el fin de protección de la norma
de cuidado
Hay también situaciones en las que, pese a que el agente supe-
ra el riesgo permitido al aumentar el peligro corrido por el bien
186 ROXIN, Derecho penal, 1.1, pág. 375; el mismo, Strafrecht, 1.1, 4A ed., págs. 386 y 387.
187 ROXIN, "Reflexiones sobre la problemática", en Problemas básicos, pág. 134, a quien
se d e b e la erección y desarrollo de este criterio; desde luego, no son fáciles de precisar
los eventos de elevación del riesgo y esta regla p u e d e llegar a comportar la violación
del principio in dubio pro reo. Sobre ello, REYES ÁLVARADO, Imputación objetiva, pág. 248;
JAKOBS, La imputación objetiva, págs. 104 y 105; el mismo, Derecho penal, pág. 281.
692
TEORÍA DEL DEL.ITO
jurídico, no le es imputable objetivamente el resultado por no ser

éste uno de los que trata de evitar la norma infringida. Así sucede,
por ejemplo, en la conocida hipótesis de los dos ciclistas: "A" y "B"
marchan de noche por una vía, uno detrás de otro, sin luces; de
repente, un tercer ciclista "C", que venía de frente, por la falta de
iluminación, choca con "A" y le da muerte. Desde luego, en esta si-
tuación bastaba que "B" tuviera la luz encendida para haber evitado
el resultado, cosa que no sucedió, por lo que aumentó el peligro;
sin embargo, el resultado no le es imputable objetivamente, porque
la norma de tránsito que obliga a transitar con las luces encendidas
durante la noche pretende evitar accidentes con el propio vehículo,
no con los de terceros.
Se cita, también, el caso del dentista188 que le extrae varias muelas
a una mujer a la que ha colocado bajo anestesia total y ésta muere de
un paro cardíaco; la paciente le había dicho al profesional de la odon-
tología que tenía "algo en el corazón" lo que, sin embargo, no motivó
a éste a ordenar la intervención de un médico internista. Como en
esta hipótesis se puede suponer que la exploración realizada por el
internista no habría descubierto la falla cardiaca, e incluso que la mujer
hubiera muerto más tarde, se niega la imputación objetiva, porque el
deber de consultar al internista no tiene como finalidad provocar un
aplazamiento de la intervención y, de esta manera, prolongar durante
un breve lapso la vida del paciente189.
d") Los eventos de realización de una conducta alternativa conforme
a Derecho
Se trata de situaciones en las que el agente, de forma imprudente,
causa una lesión que no se habría evitado aunque él se hubiera com-
portado de forma correcta; en otras palabras: debe precisarse si hay
imputación objetiva cuando el autor estaba en capacidad de realizar
una conducta alternativa conforme a derecho que, de manera probable,
hubiera podido evitar el resultado. Por ejemplo: el conductor de un
camión no guarda la distancia permitida y con la pretensión de ade-
lantar a un ciclista - q u e conduce totalmente ebrio y al hacer un viraje
brusco es arrollado por las llantas del camión- ha debido realizar la
conducta alternativa consistente en guardar la distancia que, posible-
mente, hubiera salvado la vida de aquél190. El tema ha sido hondamente
188 PUPPE, La imputación objetiva, pág. 72.

189 V é a s e ROXIN, Strafrecht, t. I, 4* ed., p á g s . 390-391; el m i s m o , Derecho penal,
págs. 377-378.
190 PUPPE, La imputación objetiva, pág. 77.
693
d e b a t i d o y las o p i n i o n e s fluctúan entre diversos extremos 1 9 1 : algún sector

d o c t r i n a r i o e n t i e n d e q u e d e b e i m p u t a r s e o b j e t i v a m e n t e e l resultado,
mientras o t r o - m á s c o n s e c u e n t e - o p i n a q u e e l resultado s o l o s e puede
i m p u t a r c u a n d o es s e g u r o q u e la c o n d u c t a alternativa habría evitado
el resultado 1 9 2 ; a su t u r n o , u n a tercera o p i n i ó n e n t i e n d e q u e se trata
de un s u p u e s t o más de c u r s o s causales h i p o t é t i c o s 1 9 3 . D e s d e luego, si
la c o n d u c t a alternativa c o n f o r m e a D e r e c h o c o n d u c e , sin discusión, al
m i s m o r e s u l t a d o no hay lugar a d i s c u s i o n e s y se excluirá la imputación
objetiva; n o obstante, c o s a distinta s u c e d e c u a n d o - s ó l o p o s i b l e o pro-
b a b l e m e n t e - e l r e s u l t a d o n o s e h u b i e r a p r o d u c i d o e n caso d e que e l
agente hubiese actuado c o n f o r m e a Derecho194.
4 ' ) El alcance del tipo. Se trata, quizás, del nivel de i m p u t a c i ó n objetiva
más d i s c u t i d o p o r los estudiosos, sea p o r q u e se a d u z c a c o n f u s i ó n en sus
p l a n t e a m i e n t o s t o r n á n d o l o i n n e c e s a r i o o se señale q u e ha p e r d i d o sus
c o n t o r n o s y n o e s susceptible d e d e f i n i c i ó n 1 9 5 ; n o obstante, d e manera
g e n e r a l i z a d a se a c e p t a a u n q u e se discute su u b i c a c i ó n al interior de las
c o n s t r u c c i o n e s de la i m p u t a c i ó n objetiva 1 9 6 . Según este criterio -también
c o n o c i d o c o m o " fin o ámbito de protección de la norma"197- se d e b e preci-
sar si el r e s u l t a d o p r o d u c i d o d e b e ser de a q u e l l o s q u e i m p i d e la regla
p e n a l , esto es, q u e ella tenía c o m o finalidad evitar. Sin d u d a , se trata
d e u n criterio n o r m a t i v o q u e está o r i e n t a d o t e l e o l ó g i c a m e n t e acorde
c o n u n a d e t e r m i n a d a visión político-criminal, q u e p r e t e n d e incorporar
esos d e s a r r o l l o s a la tarea d o g m á t i c a y su e x a m e n se d e f i e r e , en buena
m e d i d a , a los h e c h o s i m p r u d e n t e s d a d o q u e está v i n c u l a d o c o n la idea
d e l d e b e r d e c u i d a d o i m p e r a n t e e n esas f i g u r a s ; a d e m á s , d e b e tenerse
e n c u e n t a , q u e "el o b j e t o d e análisis n o e s p r o p i a m e n t e l a conducta,
s i n o el resultado en su más c o n c r e t a c o n f i g u r a c i ó n , a t e n d i e n d o a todos
los datos q u e hayan p o d i d o ser t e n i d o s en c u e n t a aposteriori... desde
esta perspectiva ex post, se trata de saber si el resultado, tal y c o m o final-
191 SCHÜNEMANN, Aspectos puntuales, págs. 52 y ss.

192 Cfr. F R I S C H , Upo penal, pág. 5 3 .
193 Cf r. ANARTE BORRALLO, Causalidad e imputación objetiva, pág. 261.
194 Cfr. A N A R T E B O R R A L L O , Causalidad e imputación objetiva, pág. 2 6 2 .

195 Véase P U P P E , La imputación objetiva, págs. 81 y ss.; M A R T Í N E Z E S C A M I L L A , Impu-
tación objetiva, págs. 265, 276; C O R C O Y B L D A S O L O , El delito imprudente, pág. 596; A N A R T E

B O R R A L L O , Causalidad e imputación objetiva, págs. 281-282, con referencias concretas, en
la nota 1467; R E Y E S A T . V A R A D O , Imputación objetiva, págs. 204 y ss.

196 p o r ejemplo, lo destinan básicamente a los delitos imprudentes KÜHL, Strafrecht,
5a ed., págs. 46 y 479 y ss. y M U Ñ O Z C O N D E / G A R C Í A A R Á N , Derecho penal, 6a ed., págs.
230, 290.
197 En su "Derecho penal" ROXIN, tal vez para evitar confusiones, le ha cambiado
de nombre y le llama "el alcance del tipo". Cfr. Strafrecht, 1.1, 4a ed., pág. 401; el mismo,
Derecho penal, 1.1, pág. 386.
694
TEORÍA DEL DEL.ITO
mente se produjo, entra dentro del ámbito típico. Es decir, si se prefiere

hablar en esos términos, se trata de dar significado a la subsunción del
resultado producido con toda la circunstancialidad que pueda rodearle,
y particularmente en su significación social"198.
En fin, para recordar lo ya expresado cuando se abordaron los lími-
tes al ejercicio del iuspuniendi Estado [capítulo segundo] este nivel
de la imputación objetiva lo que pretende reiterar es que el derecho
penal tiene como función proteger los bienes jurídicos, no en todos
los casos sino sólo en aquellos en los que su intervención sea necesaria
(carácter fragmentario); para expresarlo de otra forma: el derecho penal
no interviene siempre que se produzca un resultado que es realización
de un riesgo típico sino sólo en ciertas y determinadas situaciones. Los
eventos de los cuales se ocupa este cuarto nivel de imputación, el tercero
de carácter valorativo, son los siguientes:
a") La cooperación en una autopuesta en peligro dolosa
Según este punto de partida, si el agente contribuye en la realización
de una conducta que supone la propia puesta en peligro dolosa por otra
persona o la induce a hacerlo, no le es imputable el resultado producido.
Verbigracia: si "A" incita al temeroso "B" a que se tire a nadar en un
charco muy profundo de un río caudaloso, y éste - q u e se da cuenta del
peligro y asume los riesgos- encuentra la muerte, ese resultado no le es
imputable objetivamente al primero, atendidas las valoraciones que hace
la ley (para el caso la alemana) para la que es impune la participación
en el suicidio de otro. El argumento parece claro: "si se puede provocar
impunemente lo más (la autolesión), con mayor razón ha de poderse
provocar sin sanción lo menos (la autopuesta en peligro)" 199 , pues el fin
de protección de la prohibición del homicidio no cubre esta situación;
dicho de otra manera, el alcance del tipo penal no se extiende a esos
resultados. Esta regla, que parece clara en la doctrina y en el derecho
alemanes, encuentra-sin embargo- tropiezos en la codificación penal
nacional que castiga la inducción o ayuda al suicidio cuando alguien
actúa dolosamente en la producción del resultado (C. P., art. 107);
obviamente, no en los eventos de imprudencia (culpa) en los cuales
podría ser invocada.
b") La puesta en peligro de un tercero consentida por éste
Así mismo, el que realiza una conducta que pone en riesgo a otra
persona, con la aceptación de esta, no ejecuta un comportamiento
que le sea imputable objetivamente. Es el típico caso del pasajero de
taxi que, so pretexto de cumplir un compromiso con urgencia en un
198 ANARTE BORRALLO, Causalidad e imputación objetiva, pág. 292.

199 ROXIN, Derecho penal, t. I, pág. 387; el mismo, Strafrecht, 1.1, 4 a ed., pág. 401.
695
determinado lugar, apremia al conductor a marchar más rápido, a

consecuencia de lo que se produce un accidente y resulta gravemente
lesionado; también sucede lo mismo con quien tiene una relación sexual
con una persona contagiada con sida y se infecta, pese a que actuó con
pleno conocimiento del trance que la amenazaba. En estos casos, pues,
el sujeto pasivo no se pone en peligro a sí mismo, sino que, plenamente
consciente de ello, se deja poner en riesgo por un tercero.
Estas situaciones son muy frecuentes en el tránsito vehicular y se
han ensayado diversas soluciones para abordarlas: se les trata como
casos de consentimiento del sujeto pasivo, solución que se dificulta
porque no siempre este tipo de bienesjurídicos es disponible; se dice,
así mismo, que son eventos de atipicidad por falta del deber de cui-
dado en los hechos culposos o imprudentes; o, en fin, acorde con la
discusión contemporánea, se sostiene que son casos de autopuesta en
peligro 200 , etc.
c") La imputación del resultado a un ámbito de responsabilidad ajeno
Se trata de eventos en los que se producen resultados dentro de la
esfera de atribución de otra persona, por lo que no le son imputables
objetivamente al agente; normalmente, esas personas son determinados
profesionales que tienen a su cargo la vigilancia de fuentes de riesgo y
ellas son las competentes para manejarlas, no los terceros. Un ejemplo
resuelto por el Tribunal Supremo Federal Alemán en Asuntos Penales,
que transcribe R O X I N , ilustra muy bien la discusión: "'A' conduce en la
oscuridad un camión cuya parte trasera va sin alumbrado, y es detenido
por una patrulla de policía, que le denuncia para que se le imponga la
correspondiente multa. A efectos de seguridad frente a otros vehículos
que pudieran llegar, uno de los policías pone una linterna con luz roja
en la calzada. La policía le ordena a 'A' que prosiga la marcha hasta
la próxima gasolinera, para lo que el coche patrulla marchará detrás
para seguridad del camión sin alumbrado trasero. Pero antes de que
'A' arrancara, el policía vuelve a quitar la linterna de la calzada; y a
200 Sobre ello, R O X I N , Strafrecht, t. I, 4 a ed., págs. 409 y ss.; el mismo, Derecho penal,
t. I, págs. 393 y ss.; K Ü H L , Strafrecht, 5 a ed., págs. 50 y ss.; S C H Ü N E M A N N , Aspectos puntuales,

págs. 44-47; C A D A V I D Q U I N T E R O , "Dogmática penal y víctima del delito", págs. 175 ss.:
L Ó P E Z DÍAZ, "Competencia de la víctima y los deberes d e autoprotección", págs. 373 y
ss.; la misma, Acciones, págs. 250 y ss.; Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, en sent. de 20 mayo 2003, radicado: 16636, que señala sus requisitos: "Para que
la acción a propio riesgo o autopuesta en peligro de la víctima excluya o m o d i f i q u e la imputa-
c i ó n al autor o partícipe es necesario que ella: Uno. En el caso c o n c r e t o , tenga el poder
de decidir si asume el riesgo y el resultado. Dos. Q u e sea autorresponsable, es decir, que
c o n o z c a o tenga posibilidad de c o n o c e r el peligro que afronta c o n su actuar. Con otras
palabras, que la a c o m p a ñ e capacidad para discernir sobre el alcance del riesgo. Tres.
Q u e el actor no tenga posición de garante respecto de ella".
696
TEORÍA DEL DELITO
continuación el camión sin alumbrado es embestido por otro camión,

cuyo copiloto resulta mortalmente lesionado" 201 .
En este caso, el Tribunal condenó al conductor "A" como autor de
un homicidio culposo decisión que, inmediatamente, fue cuestionada
por la doctrina a partir de lo que se erigió, en buena medida, esta pauta
de imputación objetiva; desde luego, lo correcto era absolver a "A" por
el homicidio culposo por la sencilla razón de que, así se aceptara que
su conducta encajaba en los tres primeros niveles de imputación obje-
tiva, una vez que la policía asume la seguridad del tráfico automotor el
resultado que se produce queda comprendido dentro de la esfera de
su responsabilidad y no le puede ser atribuido al agente, pues el alcan-
ce del tipo no abarca ese suceso posterior. En otras palabras: desde el
punto de vista político-criminal sólo es coherente que responda por los
resultados causados la persona a quien se le ha asignado la competen-
cia correspondiente que, además, es la que ha perpetrado la conducta
dañosa; no el tercero.
Casos como estos se pueden presentar en relación con comporta-
mientos desplegados por salvavidas, cuidadores de montañas, bomberos,
profesores, policías, médicos, etc. En relación con este último grupo
de profesionales se mencionan, en especial, eventos en los que la víc-
tima lesionada por el autor inicial muere a causa de un fallo médico,
en relación con lo que se han tejido diversas posturas: una, entiende
que si se trata de fallos leves o medianos, la responsabilidad se le debe
imputar al primer causante, pues hay que contar con los mismos, no así
cuando se trate de fallos profesionales graves que exoneran al causante
inicial. Otra, cree que en virtud del llamado principio de la confianza el
profesional médico no debe responder en absoluto por su conducta
médica defectuosa y que ella sólo recae sobre el causante inicial. Así
mismo, una tercera concepción afirma que ello dependerá de si en el
resultado influido por el fallo profesional médico se realiza el "peligro
modelo" creado por las lesiones, el riesgo típicamente unido a ellas.
Incluso, se postula la combinación de los dos últimos criterios202.
d") Los eventos de comportamientos delictivos adicionales de un tercero, que
utiliza el curso causal creado por el autor para producir el resultado dañoso
Se trata, en realidad, de dos situaciones diferentes según si el primer
autor actúa culposa o dolosamente respecto del comportamiento del
segundo autor203. En el primer evento, cuando el primer autor actúa cul-
201 ROXIN, Derecho penal, t. I, págs. 398 y ss.; el mismo, Strafrecht, t. I, 4 a ed., pág.
417.
202 Sobre ello, ROXIN, Strafrecht, t. I, 4" ed., pág. 420; el mismo, Derecho penal, t. I,
pág. 401.
203 Sobre ello, S C H Ü N E M A N N , Aspectos puntuales, págs. 47 a 51.
697
posamente respecto del comportamiento del segundo autor, se discute si

aquél debe o no responder por los resultados que produzca el segundo
autor, como sucede con el armero que vende el arma al homicida o con
el vendedor de autos que negocia un automóvil con un terrorista que co-
mete con él un grave atentado; en estos casos no hay imputación objetiva
del resultado, pues el dominio de la producción del resultado por parte
del autor doloso es exclusiva de él y no del primer autor que realiza una
contribución marginal que no posee relevancia penal. En el pasado, estos
eventos se resolvían a parür del principio de prohibición de regreso.
En el segundo caso, esto es, cuando el primer autor actúa dolosamente
en relación con el comportamiento del segundo autor, obviamente los
resultados le son imputables objetivamente a aquel a título de compli-
cidad como sucede con el vendedor del automóvil que sabe que se va a
cometer el atentado terrorista o con el armero que tiene conocimiento
de que el arma va a ser utilizada para darle muerte a un tercero.
e") Los daños causados por un shock
De igual forma, no le son imputables objetivamente al agente los
resultados sufridos por terceros, a raíz de conductas lesivas de los bienes
jurídicos producidas por aquél (daños causados por un "rebote")204;
se trata, en verdad, de peijuicios o menoscabos sufridos por terceras
personas cuando se enteran del lesionamiento o la muerte de una
persona allegada205. Por ejemplo: en un atraco callejero, un asaltante
le da muerte a un joven fotógrafo para hurtarle una elevada suma de
dinero que acaba de obtener de un cajero automático; enterada del
hecho, la abuela de la víctima muere de un paro cardíaco. Obviamente,
la muerte del ascendiente del occiso no se le puede imputar al autor del
homicidio, por tratarse de un daño que se causa por fuera del ámbito
de protección de la norma, esto es, más allá del alcance del tipo.
f") Los eventos de segundos daños
Así mismo, tampoco el derecho penal actual prevé la posibilidad de
que sean ilimitadamente imputables los daños que se derivan, con pos-
terioridad, como consecuencia de un menoscabo para el bien jurídico.
Por ejemplo, el que causa a otro unas graves lesiones personales en un
accidente de tránsito y, a raíz de ellas, muchos meses después, la víctima
muere, debe responder sin duda alguna por el resultado dañoso; sin
embargo, si la salud de la persona ha sido estabilizada y el proceso de
enfermedad ha sido detenido así no se logre el restablecimiento pleno,
204Véase KÜHL, Strafrecht, 5 a ed., pág. 491.

205Cfr. ROXIN, Derecho penal, 1.1, pág. 1012: "El fin de protección de la prohibición
penal de matar o lesionar no consiste en preservar a personas distintas del afectado
de las repercusiones físicas de c o n m o c i o n e s psíquicas"; el mismo, Strafrecht, t. I, 4 a ed.,
pág. 1078.
698
TEORÍA DEL DEL.ITO
los resultados producidos con posterioridad derivados de la merma o

reducción general de resistencia y de rendimiento, no quedan abarcadas
por el tipo penal206. No obstante, a estos efectos se deben distinguir por
lo menos tres figuras diferentes cuyo tratamiento jurídico penal es muy
discutido207: daños permanentes, daños sobrevenidos y consecuencias
tardías. Ejemplos: en un atraco callejero, una persona sufre una heri-
da que le causa la amputación de una de las piernas y, años después,
muere en otro asalto ante la imposibilidad de huir de los asesinos por
la carencia de la pierna (daños permanentes); un paciente es ingresado
en un hospital a raíz de una intoxicación alimenticia, allí contrae una
bacteria que días después le causa la muerte (daños sobrevenidos). Y,
un dentista atiende a un paciente y, por negligencia del profesional de
la salud, diez años después aquel muere porque resultó contaminado
con el virus del sida (consecuencias tardías208).
5') Pautas adicionales. Fuera de los principios y criterios ya expuestos,
suelen citarse otras directrices que también han influido grandemente
en la construcción de la imputación objetiva209. Ello sucede, básicamente,
con el principio de confianza, el principio de insignificancia, el principio de
adecuación socialy la prohibición de regreso. Al respecto, es prudente hacer
las siguientes consideraciones:
a") El principio de confianza
Según este postulado -elaborado largamente por la doctrina y la
jurisprudencia foráneas210 sobre todo en el ámbito del tráfico rodado 211
pero también en otros frentes, con eco en el derecho penal patrio-,
quien se comporta en el tráfico de acuerdo con la norma puede y debe
206 Cfr. ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 a ed., pág. 1078; el mismo, Derecho penal, t. I, pág.
1012.
207 Cfr. G Ó M E Z R I V E R O , La imputación de los resultados, págs. 1 1 V ss.
208 Estos eventos, dice F R I S C H (Tipo penal, pág. 43), se caracterizan " p o r q u e la con-
ducta del autor p r o d u c e en la víctima, no solamente una determinada lesión primaria,
sino que implica, además, el peligro de que se produzcan más tarde, a causa de la lesión
primaria producida (por ejemplo, la amputación de una pierna o la lesión de un órgano)
otras consecuencias corporales o incluso la muerte de la víctima". Sobre ello, PUPPE, La
imputación objetiva págs. 149 y ss.
2 0 9 S E R R A N O M A Í L L O , Ensayo sobre el Derecho penal, págs. 276 y ss.
210 Cfr. J A K O B S , Derecho penal, págs. 2 5 3 y ss.; R O X I N , Strafrecht, t. I . , 4 A ed., págs.
1 0 7 0 y ss.; el mismo, Derecho penal, 1 . 1 , págs. 1 0 0 4 y ss.; S C H Ó N K E / S C H R Ó D E R / C R A M E R /
S T E R N B E R T ^ L L E B E N , Strafgesetzbuch, 2 7 A ed., págs. 3 0 5 y ss., c o n abundante bibliografía;
P U P P E en K i n d h á u s e r / N e u m a n n / P a e f f g e n , Strafgesetzbuch, t. I , 2 A ed., págs. 3 7 9 y ss.;
R E Y E S A L V A R A D O , Imputación objetiva, págs. 1 4 1 y ss.; H A V A G A R C Í A , La imprudencia, págs.
1 6 2 - 1 6 4 ; H U R T A D O P O Z O , Manual, 3 A ed., pág. 7 2 2 ; D E F L G U E I R E D O D Í A S , Direito penal,
1.1, págs. 646 y ss.

211 Cfr. HAVA GARCÍA, La imprudencia, pág. 162; CEREZO MIR, Curso, t. II, 6 a ed.,
pág. 170.
699
confiar en que todos los participantes en él también lo hagan, a no ser

que de manera fundada se pueda suponer lo contrario 212 ; por ello,
tiene una doble vertiente: "por un lado, en el supuesto de que quepa,
pueda y deba esperarse de los demás un comportamiento conforme a
Derecho, al sujeto que actúa correctamente no se le podrá (n) imputar
objetivamente; por otro, y sobre todo, si puede esperarse conforme a
la situación concreta, porque existen datos concretos que apuntan en
el sentido indicado, que un tercero no actuaría correctamente, se le
imputaría objetivamente"213. Así, por ejemplo, quien lleva la preferencia
al circular por una calle no tiene necesidad de disminuir la velocidad en
un cruce y prever posibles choques, pues parte del presupuesto de que
su prelación le será respetada y, si el accidente tiene lugar, solo habrá
actuado con culpa quien no observó dicha norma. Esto no significa,
sin embargo, que a raíz de toda contravención al tráfico el agente deba
responder del accidente, pues, como se dirá en seguida, al estudiar otro
de los requisitos del tipo, es necesario que esa violación de la disposición legal
o reglamentaria haya influido en el accidente.
Desde luego, el principio de la confianza se extiende también a los
ámbitos donde rige la división del trabajo en casos de equipos de labor
-piénsese en la actividad médica (intervenciones quirúrgicas)214, laboral215,
212 Cfr. B U R G S T A L L E R , Das Fahrlássigkeitsdelikt, pág. 5 9 ; F E I J Ó O S Á N C H E Z , "El principio
d e confianza", pág. 103; S E R R A N O M A Í L L O , Ensayo sobre el Derecho penal, pág. 281.

2 1 3 Cfr. ANARTE BORRALLO, Causalidad e imputación objetiva, p á g . 300.
214 Bien lo dice CEREZO MIR (Curso, t. II, 6 a ed., págs. 171-172), "El cirujano puede
confiar en que el personal auxiliar (anestesistas, enfermeras, a n d a n t e s ) observa el cui-

d a d o objetivamente d e b i d o , mientras que, dadas las circunstancias del caso concreto,
no tenga motivos para pensar lo contrario. El principio de confianza sólo es aplicable en
este caso, sin embargo, si el cirujano ha observado el cuidado objetivamente debido al
distribuir las tareas, al coordinar la labor del equipo, al seleccionar al personal auxiliar
y al supervisar sus primeras actuaciones".
215 En alusión a la aplicación de este axioma en el ámbito de la Administración de
Justicia, señala la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (cfr. sent. de
tres agosto 2005, radicado: 22901) que "la determinación de la efectividad del principio
de confianza en un ámbito de interrelación está guiada p o r la apreciación racional de las
pautas que la experiencia brinda o de las concretas condiciones en que se desenvuelve
una actividad u organización determinada, porque son elementos que posibilitan señalar
si una persona, al satisfacer las reglas de c o m p o r t a m i e n t o que de ella se esperan, está
habilitada para confiar en que el d o l o o la culpa de los demás que interactúan en el
tráfico j u r í d i c o no la van a afectar"; también, sent. de 27 j u l i o 2006, radicado: 25536.
Así mismo, al hacer referencia a la vigencia de este postulado en el seno de la
Administración pública, expresa: "Es cierto que una de las características del mundo
c o n t e m p o r á n e o es la complejidad de las relaciones sociales y, en materia de producción
de bienes o s e n i c i o s , la especialización en las diferentes tareas que c o m p o n e n el pro-
ceso de trabajo. Esta implica la división de funciones entre los miembros del equipo de
trabajo y p o r lo tanto un actuar c o n j u n t o para el logro de las finalidades corporativas.
C o m o no siempre es controlable t o d o el p r o c e s o p o r una sola persona y en considera-
700
TEORÍA DEL DEL.ITO
empresarial, en la administración pública216, etc.- y a las esferas de la vida

cotidiana donde el actuar del actor esté supeditado al comportamiento
de los demás. Una advertencia final se debe hacer: la ubicación de este
criterio es bastante discutida217, pues mientras algunos lo sitúan en el
segundo nivel arriba examinado, casi siempre como manifestación del
riesgo permitido218, otros prefieren darle la entidad de principio general
extensible a toda la imputación objetiva219; sin faltar voces que lo entienden
como un "tópico" o "punto de vista genérico" empleado para comprobar
en un caso concreto la diligencia debida220.
b") El principio de insignificancia
Cuando se realizan comportamientos que solo afectan en mínimo
grado el bien jurídico, tampoco se puede predicar su tipicidad por
ausencia de imputación objetiva; es lo que se ha dado en llamar el
"principio de la insignificancia" o de la bagatela221, desarrollado por
C. ROXIN (1964), con base en elaboraciones anteriores222. Esta cons-
trucción, desde luego, está llamada a contribuir a la buena marcha de
la administración de justicia penal, la cual no ha sido instituida para
ción a que exigir a cada individuo que revise el trabajo ajeno haría ineficaz la división
del trabajo, es claro que u n o de los soportes de las actividades de e q u i p o c o n especia-
lización funcional es la confianza entre sus miembros. Esta, cuando ha p r e c e d i d o una
adecuada selección del personal, impide que un defecto en el proceso de trabajo c o n
implicaciones penales se le pueda atribuir a quien lo lidera, a c o n d i c i ó n naturalmente
de que no lo haya p r o v o c a d o dolosamente o propiciado p o r ausencia o deficiencia de
la vigilancia debida" (cfr. sent. de 21 marzo 2002, radicado: 14124, reiterada en sent.
de diez agosto 2005, radicado 21489).
Cfr. sent. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, de nueve febrero
216
2005, radicado: 2 1 5 4 7 .
217 Así, C O R C O Y B I D A S O L O , El delito imprudente, págs. 3 2 7 y ss.; F E I J Ó O S Á N C H E Z , "El
principio de confianza", págs. 105 y ss.

218 Cfr. C A N C I O M E L I Á , Conducta de la víctima, pág. 3 2 4 ; R E Y E S A L V A R A D O , Imputación
objetiva, págs. 145 y ss.

219 Cfr. F E I J Ó O S Á N C H E Z , "El principio de confianza", págs. 9 3 y ss., 1 0 5 y ss., 1 1 2 .
Dice, en efecto: "...el principio de confianza es un principio amplio que tiene su fun-
damento normativo en el principio de autorresponsabilidad y que no tiene el mismo
fundamento que el instituto del riesgo permitido, entendido éste en sentido estricto y no
como una f o r m a de definir todos los institutos que limitan valorativamente la tipicidad
de un comportamiento" (pág. 109).
220 Cfr. HASSEMER/MuÑOZ C O N D E , La responsabilidad por el producto, pág. 9 9 , nota 5 4 .
221 Cfr. Z A F F A R O N I / A L A G I A / S L O K A R , Derecho penal, 2 A ed., pág. 4 9 4 ; el mismo, Ma-
nual, I a ed., pág. 372.

222 Cfr. R O X I N , Strafrecht, t. I, 4 A ed., pág. 2 9 8 , que, n o obstante, lo ubica c o m o un
evento de adecuación social de la conducta; el mismo, Derecho penal, 1.1, 296; el mismo,
Política Criminal y Sistema, pág. 53. Recuérdese c o m o él tiene su origen en la vieja máxima
ninima non curatPraetor (cfr. Z A F F A R O N I / A L A G I A / S L O K A R , Derecho penal, 2 A ed., pág. 4 9 4 ;
el mismo, Manual, I a ed., pág. 372).
701
perseguir bagatelas o lesiones insignificantes del bien jurídico, como

a veces suele creerse, aun a espaldas de la consagración expresa del
principio de lesividad, del que se desprende el postulado examinado
como ya se dijo y que en la ley procesal penal encuentra su desarrollo
en la aplicación del llamado principio de oportunidad (cfr. C. de P. P.,
arts. 321 y ss.)223.
Esta teoría permite, en la mayoría de los tipos, excluir desde un
principio daños de poca importancia: maltrato no es cualquier tipo
de daño de la integridad personal, sino solamente uno relevante;
análogamente, deshonesta, en el sentido del C. R, es solo la acción
sexual de cierta importancia; injuriosa, como forma delictiva, es solo
la lesión grave a la pretensión social de respeto. Así mismo, no hay
conducta típica de hurto cuando el agente, al ejercer violencia sobre
las personas, se apodera de una cerilla para encender un cigarrillo
(art. 240, num. 1, mod. art. 36 ley 1142 de 2007); ni lesiones persona-
les consistentes en un leve rasguño en la mejilla, ocasionado por un
puñetazo (arts. 111 y ss.); no hay cohecho por dar u ofrecer, si cada
año se le entrega un aguinaldo al cartero o al recolector de basura
(art. 407); no se configura cohecho propio cuando eljuez le acepta
una invitación a tomar un café al abogado que defiende a un cliente
ante su despacho (art. 405), etc. Un buen ejemplo, pese a que el
legislador da a entender que se excluye la punibilidad, es también el
que prevé el art. 34, inc. 2o en casos de delitos dolosos sancionados
-también los culposos- "con penas no privativas de la libertad, cuan-
do las consecuencias de la conducta han alcanzado exclusivamente
al autor o a sus ascendientes, descendientes, cónyuge, compañero o
compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente
hasta el segundo grado de afinidad" en los que bien podría enten-
derse que se trata de un caso de atipicidad por esta razón (principio
de necesidad de intervención).
c") El principio de la adecuación social
Si se parte de un concepto de conducta como el asumido [cfr. ca-
pítulo décimo, IV, J) ] el que incluye dentro de sus notas (además de la
causalidad y la finalidad) la socialidad (relevancia social) y se entiende
que la desaprobación del riesgo queda integrada al tipo penal dentro
de la idea de imputación objetiva, es lógico sostener que toda acción
humana ajustada a las pautas de convivencia en comunidad - c o n el
223 Cfr. F E R N Á N D E Z E S P I N A R , Bien Jurídico, pág. 1 6 5 ; n o obstante, en contra C E R E Z O
MIR, Curso, t. II, 6 a ed., pág. 99 que lo considera "incompatible c o n las exigencias de
la seguridad jurídica" máxime si se parte del Libro III del C. P. español destinado a
regular las faltas.
702
TEORÍA DEL DEL ITO
concepto de bienjurídico amparado por la Constitución Política, como

marco de referencia- deviene atípica; por ello, a continuación se con-
ceptúa el fenómeno con la advertencia de que se trata de un verdadero
filtro de carácter normativo llamado a desechar -desde la categoría de la
tipicidad, en sede de la imputación objetiva- diversos comportamientos
que son socialmente adecuados 224 .
Como ya se indicó, la teoría fue originalmente formulada por H.
WELZEL (1959) que la desarrolló en escritos posteriores223, al considerar
que las acciones adecuadas socialmente nunca pueden considerarse
típicas, así formalmente lleguen a encajar en el texto legal; se trata, en
otras palabras, de una especie de filtro de carácter material que sirve de
base a las descripciones legales y se constituye en su supuesto, pues "en
los tipos se hace patente la naturaleza social y al mismo tiempo histórica
del derecho penal: señalan las formas de la conducta que se apartan
gravemente de los órdenes históricos de la vida social"226. Ello permitió
a su máximo sistematizador expresar que se estaba ante un principio
inmanente del Derecho y de la formación de los tipos penales cuya
operancia se extendía a todos los ámbitos del ordenamiento jurídico:
civil, laboral, administrativo, etc.227. Aunque en el plano estrictamente
penal lo ubicó de diversas maneras, después de deambular entre la
224 Según la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, radicado: 16336,
en sentencia de 20 mayo 2003, ella consiste en que "una conducta es típica cuando,
además de reunir los elementos e ingredientes tradicionales del tipo penal objetivo, es
socialmente relevante, es decir, cuando afecta la relación del hombre con su entorno
o mundo circundante y las consecuencias de su actuación alcanzan a este último. /
De acuerdo con un primer nivel de adecuación social, que corresponde al legislador, éste
solamente prohibe aquellos comportamientos que ofenden a la comunidad. Desde este
punto de vista, lo socialmente rechazado también lo es jurídicamente; o, si se prefiere,
cuando el legislador rechaza un comportamiento, lo hace porque la sociedad también
lo veta. De aquí se infiere que el legislador, si no reglamenta determinadas conductas,
prohibiéndolas, es porque tácita o implícitamente las admite o tolera. / Desde un segundo
nivel de adecuación social, que compete al intérprete, una conducía es socialmente adecuada
cuando a pesar de estar formalmente definida en la ley como típica, reviste escasa gravedad;
constituye un riesgo jurídicamente irrelevante o aprobado; es insignificante, modesta o
irrita; o se dirige contra un titular del bienjurídico que la acepta o consiente, siempre
que pueda disponer libre y voluntariamente del mismo, tenga capacidad para hacerlo
y lo haga antes o durante la acción".
225 Cfr. WELZEL, "Studien zum System...", págs. 491 y ss., 516 y ss. La génesis cultural
del principio en GREGORI, Adequatezza sociale e teoría del reato, págs. 21 y ss.; su evolución
en BERNERT, ZurLehre von der "sozialen Adaequanz", págs. 5 y ss. La versión más acabada
de la formulación welzeliana en Derecho penal, 2a ed., págs. 83 y ss.
2 2 6 WELZEL, Derecho penal, 2 a ed., pág. 83.
2 2 7 Así lo demuestra BERNERT, Zur Lehre von der "sozialen Adaequanz ", págs. 89 y ss.
No obstante, se ha discutido m u c h o en torno a esta teoría tratando de determinar si en

realidad es u n a categoría dogmática o, sencillamente, una elaboración proveniente de
la práctica judicial (cfr. GREGORI, Adequatezza sociale e teoría del reato, pág. 32).
703
tipicidad y la antijuridicidad, se inclinó -finalmente- por la primera

alternativa228.
Pero las discusiones no terminaron donde las dejó el gran jusfilósofo
alemán, pues, todavía hoy, pese a que se ha profundizado mucho en
la teoría, suele controvertirse su lugar sistemático: se afirma que este
evento es causa de atipicidad; causa de justificación derivada del dere-
cho consuetudinario; eximente de culpabilidad (excusa absolutoria);
un principio general de interpretación de todo el ordenamiento, como
dijera el mismo H. W E L Z E L . En fin, no han faltado quienes la rechazan
por considerarla peligrosa para la seguridadjurídica y superflua en
relación con los métodos reconocidos de interpretación229. Ahora bien,
en torno a su procedencia parece claro que se trata de un desarrollo
-desde el ángulo de la tipicidad- de la concepción de la antijuridicidad
material230, lo que reduce el alcance de esta figura [cfr. capítulo deci-
mosegundo, II, C)].
Desde luego, esta construcción debe ser acogida, pues todos aquellos
comportamientos que se inscriben en el marco del orden comunitario,
vigente en un momento histórico determinado, no pueden encajar en
ninguna de las descripciones consagradas por el legislador quien, cuando
las redacta, da por supuesto que ellos no quedan comprendidos, incluso
en el caso de que representen una amenaza para los bienes jurídicos
tutelados231. Lo expuesto tiene asidero de lege lata, pues se ha erigido en
norma rectora el principio de lesividad del que debe inferirse, necesa-
228 Véase B E R N E R T , Zur Lehre von der "sozialen Adaequanz", págs. 1 8 y ss.; C A N C I O
M E L I Á , LOS orígenes de la adecuación social, págs. 1 3 y ss.; R O X L N , "Observaciones sobre la
adecuación social", págs. 82 y ss.
2 2 9 Cfr. la relación d e autores que hace R O X L N , Strafrecht, 1.1, 4 a ed., pág. 2 9 6 , nota
70; el mismo, Derecho penal, t. I, pág. 293, nota 67; WOLSKI, Soziale Adaquanz, págs. 11 y
ss.; R E Y E S A L V A R A D O , Imputación, págs. 8 7 , 8 8 y 9 0 .
230 Así, Z A F F A R O N I (Tratado, t. I I I , pág. 492), quien le da, apenas, un "alcance re-
sidual", con la advertencia de que debe ser "jurídica" pues, de lo contrario, tiende "...
un puente a la ética social, de dimensiones sumamente considerables" (pág. 491); por
ello, en su lugar, formula la no menos discutible teoría de la "tipicidad conglobante",
en la que pretende ubicar todas aquellas conductas que pese a ser típicas quedan fuera
del alcance prohibitivo de la norma. Cfr. Tratado, t. III, págs. 235 y ss., págs. 485 y ss.;
en contra, C O U S I Ñ O M A C I V E R , Derecho penal, t. I I , págs. 1 1 4 y 1 1 5 . De todas maneras,
el cuestionamiento del profesor argentino parece ser consecuente con su rechazo a la
categoría de la antijuridicidad material.
2 3 1 R O X I N , "Observaciones sobre la adecuación social", pág. 81; CORCOY BlDASOLO,
"La distinción entre causalidad e imputación", pág. 610. No obstante, en contra CEREZO
MIR (Curso, t. II, 6a ed., pág. 98), pues considera este criterio como "sumamente im-
preciso" y atentatorio contra "la seguridadjurídica" amén de que no es necesario pues
"mediante una interpretación teleológica restrictiva quedarían excluidas de los tipos de
lo injusto las conductas socialmente adecuadas"; como él, HlRSCH, "Adecuación social",
págs. 9 y ss., 73 y ss.
704
TEORÍA DEL DEL.ITO
ñámente, que las conductas no atentatorias contra la convivencia social

no pueden ser típicas (cfr. C. P., art. 11). Por supuesto, esta construcción
no puede ser llevada a extremos - c o m o acontece con cualquier concep-
ción material- y siempre serán la Constitución y la ley las encargadas
de demarcar esos límites, constituidos en el ordenamiento jurídico por
la tutela de la "vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y liber-
tades" (Const. Pol., art. 2°-2) dentro del "marco jurídico, democrático
y participativo" que preside la sociedad colombiana, y acorde con los
principios inspiradores del derecho penal vigente232.
d") La prohibición de regreso
Según este criterio, si el resultado se produce por la acción poste-
rior dolosa de un tercero, no se le podrá imputar a quien creó el riesgo
inicial de su producción de un modo imprudente o culposo 233 ; por
ejemplo: la víctima de un accidente de tránsito convalece en el hospital,
hasta donde se hace presente un enemigo suyo que le propina varios
disparos con los que le causa la muerte; la amante, para mencionar otra
hipótesis, le entrega a su enamorado un veneno con el que éste mata
a su esposa, sin que ella supiera qué destino le iba a dar. En virtud de
esta pauta, pues, es prohibido imputarle el resultado muerte al autor
del riesgo inicial, pues el regreso a las condiciones que temporalmente
precedieron a un delito doloso no está permitido. Con este discerni-
miento, recuérdese, se intentó limitar la amplitud que suponía la teoría
de la equivalencia de las condiciones en virtud de la que era posible
considerar causal la aportación imprudente del primer interviniente
respecto del resultado doloso provocado por el segundo, con base en
232 Por supuesto, históricamente se ha intentado acudir a otros criterios - f u e r a del
b i e n j u r í d i c o - para determinar la dañosidad social: la ética social y la funcionalidad de

la conducta, ambos insostenibles para quien defienda un d e r e c h o penal garantista.
233 Cfr. N A U C K E , Sobre la prohibición de regreso, págs. 4 0 y ss.; R O X I N , "Observaciones
sobre la prohibición d e regreso", págs. 19 y ss.; M U Ñ O Z C O N D F . / G A R C Í A A R Á N , Derecho

penal, 6 A ed., pág. 2 3 0 ; J E S C H E C K / W E I G E N D , Tratado, 5 a ed., pág. 6 1 8 ; R O X I N , Strafrecht, 1.1,
4 A ed., págs. 3 6 3 y 1 0 7 2 ; el mismo, Derecho penal, t. I , págs. 3 5 5 y 1 0 0 6 ; K Ü H L , Strafrecht,
5a ed., págs. 3 8 y 59; P U P P E , La imputación objetiva, págs. 1 2 7 y ss.; A N A R T E B O R R A L L O ,
Causalidad e imputación objetiva, págs. 3 0 6 - 3 0 8 ; S E R R A N O M A Í L L O , Ensayo sobre el Derecho
penal, págs. 281 y 282. Sobre ello, ha d i c h o la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casa-
ción Penal: "La teoría de la prohibición de regreso, de larga data - h e c h a en sus inicios
para corregir la teoría de la equivalencia de las condiciones en materia de causalidad
material-, afirma que c u a n d o una persona realiza una conducta culposa, irrelevante
o inocua para el d e r e c h o penal, y c o n ella facilita, propicia o estimula la comisión de
un delito d o l o s o o c u l p o s o p o r parte de otra, no le es imputable el c o m p o r t a m i e n t o
criminoso de esta última, e x c e p t o si tiene posición de garante, e x c e d e los límites del
riesgo permitido y c o n o c e la posibilidad de comisión de delito d o l o s o o culposo p o r
parte de la otra" (cfr. sent. de cuatro abril 2 0 0 3 , radicado: 1 2 7 4 2 ) . N o obstante, en sent.
de tres octubre 2 0 0 7 , radicado 2 8 3 2 6 , c o m o si la legislación penal n o fuera la misma,
de manera preocupante se afirma t o d o lo contrario.
705
la fórmula de la condición necesaria. Esta construcción - q u e R . FRANK

denominara "prohibición de regreso"- ha recuperado su protagonismo
en la discusión contemporánea, pues se ha pretendido incorporarla
como un elemento más de la imputación de la conducta, sobre todo
en tratándose de los casos en los que se discuten problemas de autoría,
tal como sucede con las construcciones funcionalistas que se conocen
como radicales2 54; no obstante, debe verse en ella una manifestación
clara del principio de culpabilidad, en virtud del cual sólo se responde
por el hecho propio y no por el ajeno 23 '.
6) La teoría de la imputación objetiva del funcionalismo radical.
Si bien la exposición anterior coincide a grandes rasgos con la tesis
de C. ROXIN236 para quien, recuérdese, con un punto de partida evi-
dentemente más garantista237, el criterio central de la construcción es
el aumento del riesgo, ello no significa que se deban dejar de lado otras
propuestas c o m o las provenientes del llamado funcionalismo radical
en este ámbito 238 . En efecto, para G. JAKOBS la imputación objetiva
debe girar en torno a la "defraudación de las expectativas producto
de un rol"; la persona, indica, es un ente portador de roles y ello
asegura, en principio, que cada uno se comporte dentro del ámbito
de su competencia, razón por la que cualquier resultado lesivo que
se produzca sin contravenir las expectativas correspondientes al rol
no es imputable objetivamente al agente: "El principio fundamental
de esta teoría es el siguiente: el mundo social no está ordenado de
manera cognitiva, con base en relaciones de causalidad, sino de ma-
nera normativa, con base en competencias, y el significado de cada
comportamiento se rige por su contexto. Por lo tanto, el hecho de que
un comportamiento cause de m o d o cognoscible un resultado perni-
cioso, per se no quiere decir nada, pues puede que en el contexto el
suceso competa a otra persona ... Una vez realizada esta delimitación,
queda claro qué comportamiento se exige en cada contexto de una
persona. Si la persona cumple con esa exigencia, su comportamiento
tiene un significado delictivo" 239 .
2 3 4 Por ello, K I N D H Á U S E R , Strafrecht, pág. 97, prefiere distinguir entre la antigua
concepción y las nuevas teorías en este ámbito.

2 3 5 Cfr. A N A R T E B O R R A L L O , Causalidad e imputación objetiva, pág. 307.
2 3 6 Muy crítico F E I J Ó O S Á N C H E Z , Resultado lesivo, págs. 204 y ss.
2 3 7 R I V E R A L L A N O , Derecho penal, pág. 430.
2 3 8 El contraste entre ambas posturas en REYES A l . V A R A D O , "El concepto de impu-
tación objetiva", págs. 5 y ss.

2 3 9 Cfr. JAKOBS, La imputación objetiva, págs. 9-10; el mismo, Sociedad, norma, persona,
págs. 35 y ss.; LÓPEZ DÍAZ, Acciones, págs. 218 y ss.
706
TEORÍA DEL DEL.ITO
Esto supone la más absoluta normativización del rol (el papel social
que cada uno cumple): "se imputan aquellas desviaciones respecto
de aquellas expectativas que se refieren al portador de un rol. No es
decisiva la capacidad de quien actúa, sino la de un portador del rol,
refiriéndose la denominación "rol" a un sistema de posiciones defi-
nidas de modo normativo y que puede estar ocupado por individuos
cambiantes"240; por eso, previamente, había señalado: "la imputación
objetiva del comportamiento es imputación vinculada a la sociedad
concreta"241. Ello lleva, necesariamente, a afirmar que en todos los casos
(trátese de conductas comisivas, omisivas, dolosas o imprudentes), el
autor se encuentra en posición de garante, pues el "criterio clave" es
la "competencia", el "ser competente" sea como producto de un status
negativo o positivo242; dicho de otra manera: "todo titular de un círculo
de organización es garante de la evitación de un output que exceda
del riesgo permitido, sólo que, por tratarse de un deber que incumbe
a cualquiera, no constituye ello ninguna especialidad y, por cierto, ni
en el delito de comisión activa, ni en el de omisión" 243 . Así las cosas, la
causalidad aparece como el escalón mínimo de la imputación objetiva
del resultado que debe ser completado con el concepto de la relevan-
cia jurídica de la relación de causalidad entre la acción y el resultado,
que es objeto de regulación mediante cuatro "instituciones jurídico
penales": el riesgo permitido, el principio de confianza, la prohibición
de regreso y la competencia de la víctima244, a los que ya se ha hecho
referencia en la exposición precedente y que son "los fundamentos del
edificio de la imputación objetiva".
Esta construcción, como ya se mostró [capítulo séptimo, VII, F),
3., b), 3)], ha sido objeto de numerosos reproches que no es del caso
repetir en esta sede. Sin embargo, bien vale la pena recordar que la
pretensión de normativizar el concepto de "rol" fracasa cuando - d e
espaldas a las mismas construcciones sociológicas de las que se dice
partir- lo confunde con la idea de deber jurídico para, por esta vía,
afirmar que el agente cuando actúa (sea porque realice acciones u
omisiones) lo hace en posición de garante; la elaboración es, pues,
artificiosa245.
240 Cfr. JAKOBS, La imputación objetiva, pág. 21.

241 Cfr. JAKOBS, La imputación objetiva, pág. 17.
2 4 2 Cfr. JAKOBS, la imputación objetiva, pág. 21.
2 4 3 Cfr. JAKOBS, La competencia por organización, pág. 18.
2 4 4 Cfr. JAKOBS, La imputación penal, págs. 31 y ss., 69 y 70.
245 Cfr. ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2a ed., págs. 475 y ss.; el mismo,
Manual, Ia ed., pág. 389.
707
7) Evaluación y crítica. Las anteriores son las pautas básicas trazadas

por la doctrina dominante de la imputación objetiva246, algunas de las
cuales se encuentran todavía en proceso de elaboración y que, por tanto,
no siempre ofrecen seguridad suficiente cuando se trata de resolver casos
concretos; aquí, desde luego, se señalan las directrices centrales de la dis-
cusión aunque - d e b e advertirse- el debate de lege lata apenas comienza
pese a que ha sido objeto de atención por diversos estudiosos mediante
trabajos de gran mérito académico 247 e incluso por lajurisprudencia248.
Además, téngase en cuenta, buena parte de los ejemplos propuestos para
explicar las diversas reglas corresponden a hipótesis imprudentes, aspecto
que debe ser reparado al momento de estudiar dichas estructuras típicas;
ello no debe extrañar, pues la teoría de la imputación objetiva obtiene
sus mejores dividendos en ese campo. No obstante, a esta elaboración se
le pueden formular algunas críticas249 aunque, debe advertirse, no son
compartibles aquellas posturas según las cuales ella no tiene cabida en
la dogmática contemporánea 250 , porque ello sería mutilar la evolución
de la Ciencia del derecho penal y castrar la discusión.
En efecto, en primer lugar, en contra de lo que pretende cualquier
construcción teórica en los ámbitos del saber, la elaboración en men-
ción - e n sus dos variantes más importantes- se resiente de un casuismo
2 4 6 Cfr. ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 a e d . , p á g s . 3 7 1 y ss.; el m i s m o , Derecho penal, t. I,
p á g s . 3 6 2 y ss.
2 4 7 L Ó P E Z D Í A Z , Introducción, págs. 1 y ss.; R E Y E S A L V A R A D O , Imputación objetiva,
págs. 85 y ss.
248 Así, las siguientes providencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
d e Justicia: catorce septiembre 1 9 9 5 , radicado: 9 9 7 3 ; quince noviembre 2 0 0 0 , radicado:

1 4 8 1 5 ; 2 1 marzo 2 0 0 2 , radicado: 1 6 0 6 5 ; cuatro abril 2 0 0 3 , radicado: 1 2 7 4 2 ; 2 0 mayo 2 0 0 3 ,
radicado: 1 6 6 3 6 ; 2 7 octubre 2 0 0 4 , radicado: 2 0 9 2 6 ; 2 4 noviembre 2 0 0 4 , radicado: 2 1 2 4 1 ;
o n c e mayo 2 0 0 5 , radicado: 2 2 5 1 1 y veinte abril 2 0 0 6 , radicado: 2 2 9 4 1 , entre otras.
249 Cfr. ANARTE BORRALLO, Causalidad e imputación objetiva, págs. 409 y ss.; REGIS PRA-
DO, Curso, vol. I, 6A ed., págs. 327 y ss.; SCHÜNEMANN, Aspectos puntuales, págs. 29 y ss.
250 p o r ejemplo, las d e H L R S C H , para quien (cfr. "El desarrollo de la dogmática...",
págs. 27 y 29) " n o queda espacio alguno para una teoría de la imputación objetiva en
sentido p r o p i o " , y "esta teoría no se mantiene en pie"; el mismo, "Acerca de la Teoría
de la imputación objetiva", pág. 110, asevera que "su significado práctico es mínimo";
c o m o él, D O N N A , "La imputación objetiva", pág. 1 5 1 . T a m p o c o la negativa de Z A F F A R O N I
(Tratado, t. III, págs. 277 yss., 488 yss.) -referida, básicamente, a las construcciones roxi-
nianas- d e b e ser plenamente atendida, aunque son compartibles muchas de sus críticas.
C o n razón, pues, ha d i c h o Z A E F A R O N I / A L A G I A / S L O K A R (Derechopenal, 2 A ed., págs. 4 6 7 y
ss.) que " r e c o n o c e r la existencia de los problemas de imputación objetiva, no significa
plegarse a ninguna teoría de la imputación objetiva, si p o r tal se entiende el ensayo
de hallar un criterio ú n i c o que aspire a resolverlos todos y en todas las formas típicas
(dolosas y culposas, activas y omisivas", pág. 468). De h e c h o , estos autores proponen su
propia construcción de la imputación objetiva a partir de la idea de "dominabilidad"
que es el criterio de imputación del cual se extraen tres reglas diferentes (cfr. Manual,
I a ed., págs. 392 y ss.; Derecho penal, 2 A ed, págs. 507 y ss.).
708
TEORÍA DEL DEL.ITO
desesperante251 que cae en la minucia y en el detalle más preocupante;

son, pues, tantos los criterios esbozados que en las condiciones actuales es
imposible construir un sistema que sea generalmente reconocido 252 .
En segundo lugar, no se puede olvidar - e n contra de lo que algunas
de esas elaboraciones creen a veces- que muchas de las situaciones por
ellas propuestas también pueden ser resueltas con base en las cons-
trucciones anteriores253 y que, en consecuencia, no se puede preten-
der deslegitimar toda la discusión previa o cualquiera otra propuesta
alternativa, porque también de otros enfoques pueden surgir nuevos
rumbos para la Ciencia penal.
De igual forma, en tercer lugar, por mucho que esta construcción
pretenda "normativizar" los conceptos jurídico penales, la verdad es que
no lo logra completamente porque -quiérase o n o - tiene que partir de
la idea de causalidad que, además, tampoco ha podido ser concebida
siempre en sentido puramente naturalístico y ha sido completada por
componentes normativos; por ello, entonces, es más ajustado a la rea-
lidad partir de una construcción de la imputación objetiva cuyo primer
nivel es la causalidad - q u e , ciertamente, a la luz de la ciencia moderna
ha visto como la certeza se repliega ante la probabilidad- como aquí se
hace seguida de los correspondientes aditamentos normativos.
En armonía con lo anterior, en cuarto lugar, se debe estar muy alerta
con las construcciones de la imputación objetiva -sobre todo en casos
como los de la "responsabilidad por el producto"- para evitar que, por
la vía de las construcciones dogmáticas adaptadas ex profeso y mediante
la manipulación de conceptos penales básicos, se pretenda resolver
problemas de prueba en frente a casos que conmueven la opinión con
el consiguiente quiebre de principios tan caros al derecho penal liberal
como los de acto, culpabilidad e in dubio pro reo 254.
251 Véase M A R T Í N E Z E S C A M I L L A , La imputación objetiva, pág. 94.

252 Véase KÜHL, Strafrecht, 5 A ed., págs. 3 4 - 3 5 , 5 9 . C o n razón, pues, ha d i c h o R U E D A
M A R T Í N (La teoría de la imputación objetiva, pág. 4 3 7 ) que ella " n o es, verdaderamente, ni
una teoría en el sentido de que configure un c u e r p o a r m ó n i c o de proposiciones teóricas

homogéneas, ni t a m p o c o lo es de la imputación objetiva"; y no lo es " p o r q u e no c u m p l e
correctamente el c o m e t i d o de determinar si un suceso pertenece a una persona determi-
nada al prescindir de las estructuras jurídicas materiales de la imputación" (pág. 438).
253 Cfr. B U S T O S / L A R R A U R I , La imputación, pág. 2 9 ; véase, así mismo, S C H Ü N E M A N N ,
"Uber die objektive Zurechnung", págs. 213 y ss., no obstante destacar los importantísimos
logros de esta construcción; R U E D A M A R T Í N , La teoría de la imputación objetiva, pág. 438, p o r
ejemplo, afirma que ella " n o es incompatible c o n los postulados y sistemas finalistas".
254 Cfr. Z A E F A R O N I / A L A G I A / S L O K A R , Derecho penal, 2 a ed., pág. 461; el mismo, Ma-
nual, I a ed., pág. 360; "Si, p o r el contrario, existen dudas sobre si el h e c h o fue causa del
resultado, se trata de un p r o b l e m a procesal que no tiene otra solución que el principio
in dubio pro reo. No es posible resolver cuestiones de prueba mediante una manipulación
de conceptos penales básicos que haga tambalear un límite de irracionalidad infran-
queable al p o d e r punitivo".
709
Además, en quinto lugar, es indudable que las teorías de la im-

putación objetiva obligan a redistribuir totalmente el injusto penal
-incluidas las problemáticas anexas a la tipicidad: tentativa, concurso
de personas en el delito y unidad y pluralidad de acciones- e incluso la
culpabilidad, con lo que -si no se conduce el debate por cauces racio-
nales- se puede poner en riesgo la centenaria construcción del delito
que, no se olvide, es un edificio teórico que mucho ha aportado a la
sistematización legislativa, al desarrollo de la Ciencia, a la construcción
de una administración de justicia más equitativa y que es orgullo del
pensamiento penal.
También, en sexto lugar, debe cuestionarse la cantidad de conceptos
introducidos en la discusión muchos de los que sitúan el debate en un
terreno gaseoso e inasible; piénsese, a título de ejemplo, con el manejo
que se le da a la siempre polémica idea de "peligrosidad"255, que se
toma por demostrada sin intentar siquiera delimitaciones conceptua-
les precisas y convincentes, pese a que se dice partir de elaboraciones
normativas sobre la misma. Amén de que se introduce una marcada
anarquía conceptual, que no sólo deja un saldo deplorable para las
elaboraciones académicas y científicas sino para la seguridad jurídica,
en la medida en que esta categoría avanza y amenaza con tragarse a
todas las demás256.
Así mismo, en séptimo lugar, como a la discusión contemporánea
no se asoma una sola teoría de la imputación objetiva sino diversas
construcciones según ya se ha dicho - l o que, desde luego, no deslegi-
tima estas elaboraciones académicas-, todo hace prever que si no se
introducen a tiempo los correctivos necesarios la Ciencia penal ale-
mana puede perder su rumbo histórico. Con ello, más de un siglo
de elaboraciones teóricas concebidas a la luz de unos criterios más o
menos ciertos, pueden ser reemplazadas por otras que se caracterizan,
no precisamente, por su fijeza, claridad y ordenamiento conceptual;
el debate, pues, corre el riesgo de quedar en manos del acaso y nadie
sabe, con certeza, qué rumbos podrían tomar las actuales elaboraciones
de la Política Criminal en éste ámbito.
En fin, en octavo lugar, como no es del todo halagüeño el panora-
ma que hoy se abre a la discusión en esta materia, bien valdría la pena
-sin olvidar los inmensos aportes hasta ahora hechos amén de los que
se puedan cosechar- hacer un alto en el camino para volver la mirada
255 Cfr. M A R T Í N E Z E S C A M I L L A , La imputación, págs. 51 y ss.

256 Tal vez p o r ello, S C H Ü N E M A N N ('Consideraciones sobre la imputación objetiva,
pág. 220; el mismo, Aspectos puntuales, pág. 20) u n o de sus defensores, habla de ella como
"un p u l p o gigante c o n innumerables tentáculos".
710
TEORÍA DEL DEL.ITO
hacia las construcciones anteriores de manera que, desde allí, se pue-

dan delinear nuevos caminos en los que la inseguridad de las metas no
asuste a los cultores.
e) El bien jurídico
Consecuencia de que una de las funciones de la norma penal es la
protección de bienesjurídicos, es la exigencia según la cual todo tipo
penal contiene en su aspecto objetivado un determinado objeto de
protección denominado "bienjurídico" (C. P., art. 32, num. 2) o "bien
jurídicamente tutelado", como de manera no del todo acertada señala
la ley (art. 11); por eso, cuando la ley penal describe las conductas valo-
radas de manera negativa, tiene como norte el concepto en examen 257 .
Así, por ejemplo, no es concebible el tipo de homicidio sin la "vida"
como interés protegido, o el hurto sin "el patrimonio económico", o el
de contaminación ambiental sin "el ambiente", etc. Los bienesjurídicos
son conceptos abstractos [sobre ello, capítulo segundo, III, F), 3] que
en ningún caso pueden ser confundidos con el objeto sobre el que re-
cae la acción del agente (el objeto de ataque) 258 como se verifica, verbi
gratia, en el hurto (art. 239), en el que el objeto es la "cosa mueble" y
el bienjurídico consiste en "el patrimonio económico" como concepto
abstracto.
Tampoco, el "bienjurídico" se puede asemejar a la idea de "objeto
jurídico" (objeto de protección u objeto del bienjurídico) propia de
las construcciones italianas de finales del siglo XIX, a veces asimiladas
aunque se trata de conceptos diferentes: en efecto, el "bienjurídico"
es un valor ideal que sólo puede ser afectado desde una perspectiva
normativa mientras que el "objeto del bienjurídico" puede serlo tanto
en sentido naturalístico como en un plano meramente organizacional;
por ejemplo, no se puede confundir la protección de la salud pública
o del medio ambiente (bienjurídico) con la pureza o limpieza de las
aguas en tratándose del delito de contaminación de aguas (objeto ju-
rídico), al tenor de lo señalado en el art. 371 del C. R, mod. art. 4o ley
1220 de 2008259. Hay que distinguir, pues, una triada de conceptos: bien
jurídico, objeto sobre el cual recae la acción y objeto jurídico.
Desde luego, para poder predicar que una determinada conducta es
típica se requiere que afecte de alguna manera el bienjurídico, enten-
257 Por eso, dice J I M É N E Z H U E R T A (La tipicidad, pág. 9 3 ) : "el origen, existencia, es-
tructura, límites, fines y alcance del tipo penal solo p u e d e n hallarse en el b i e n j u r í d i c o

que tutela"; el mismo, Derecho penal, t. I, 5 a ed., pág. 117.
258 Cfr. A B A N T O V Á S Q U E Z , "Acerca de la Teoría de los bienesjurídicos", págs. 26-27.
259 Cfr. A B A N T O V Á S Q U E Z , "Acerca de la Teoría de los bienesjurídicos", pág. 23.
711
dido como ya se dijo, sea porque con ella se le amenace o se le lesione.

Por ello, justamente, se afirma luego que no hay imputación objetiva
cuando se realizan acciones socialmente insignificantes toleradas por
la generalidad, por ausencia de dañosidad social del comportamiento
[cfr. infra, IV, B), 2., d), 5), b'), 5'), b " ) ] .
f) Los medios
En algunos casos, la adecuación de la conducta a un determinado
tipo penal depende de que el autor haya empleado ciertos medios o
instrumentos para la comisión del hecho, de los contemplados en la
correspondiente descripción legal. Así, por ejemplo, el hurto puede
verse calificado cuando el agente emplea "escalamiento", "llave sustraída
o falsa", "ganzúa" (art. 240, num. 4, mod. art. 36 ley 1142 de 2007); del
mismo modo, la calumnia o la injuria se agravan si se utiliza "cualquier
medio de comunicación social u otro de divulgación colectiva" (art. 223),
etc. Sin embargo, no todos los tipos penales exigen medios determina-
dos: en principio, se puede matar a otro con cualquier procedimiento
(art. 103), aunque si se emplean medios catastróficos se configura un
tipo penal distinto (art. 104, num. 3); el tipo de lesiones personales
con incapacidad de más de treinta días tampoco indica cómo se pue-
de afectar la integridad personal (art. 112, num. 2 o , por ejemplo); y,
para citar otros dos ejemplos: la moneda se puede falsificar con base
en cualquier proceder (art. 273), y el impedimento o perturbación de
audiencia pública se puede llevar a cabo "por cualquier medio" (art.
454C introducido por la ley 890 de 2004). En fin, como toda exigencia
de la descripción legal, el medio puede aparecer consignado para cum-
plir diversas funciones en la descripción típica. Pero no solo pueden
servir de instrumentos en manos del autor las cosas, sino también las
personas", así, por ejemplo, el homicidio y el hurto pueden realizarse
valiéndose "de la actividad de inimputable" (art. 104, num. 5, y 241,
num. 3), aunque la ley debió decir trastornado mental o menor, para
no confundir la inimputabilidad con su causa.
g) El momento de la acción
Así mismo, algunos tipos prevén determinadas circunstancias de ca-
rácter temporal, consistentes en momentos o límites pasajeros durante los
que debe realizarse la acción prohibida, que es bien distinto del tiempo de
comisión del hecho al que se aludió cuando se expuso el ámbito de validez
temporal de la ley penal. Así, por ejemplo, la muerte del hijo fruto de ac-
ceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial, solo se configura
si el hecho se realiza "durante el nacimiento" o "dentro de los ocho días
siguientes" (art. 108); el hurto de uso supone que la cosa se utilice durante
712
TEORÍA DEL DEL.ITO
un lapso "no mayor de veinticuatro horas" (art. 242, num. 1). Otros tipos
penales no indican ningún momento: se puede matar a alguien a cualquier
hora (art. 103), o realizar acceso carnal mediante violencia en cualquier
instante del día o de la noche (art. 205), etc. Las referencias al tiempo no
deben ser tampoco confundidas con la ocasión, así algunas veces aparezcan
implicadas mutuamente. Por ejemplo, el agravio a personas o cosas del
culto debe inferirse "públicamente" (art. 203); la perturbación de certamen
democrático supone una "votación pública" (art. 386, mod. art. 39 ley 1142
de 2007); y la obstrucción de obras de defensa o asistencia debe realizarse
"con ocasión de calamidad o desastre público" (art. 364).
h) El lugar de la acción
También, algunas descripciones típicas exigen la realización de la
conducta en determinados lugares, trátese o no de ámbitos delimita-
dos; este elemento debe distinguirse del lugar de comisión de la conducta
punible, ya estudiado al exponer el ámbito de validez espacial de la ley
penal, y puede operar en tales tipificaciones de diversas maneras: para
agravar alguna figura o figuras; para integrar la tipificación básica, o
para atenuarla. Así, verbigratia, el hurto realizado "en lugar despoblado o
solitario" (art. 241, num. 9, mod. art. 51 de la ley 1142 de 2007) adquiere
una configuración especial, lo mismo si se lleva a cabo en "hoteles, ae-
ropuertos, muelles, terminales de transporte terrestre" (art. 241, num.
5, mod. art. 51 ley 1142 de 2007); a su vez, la violación de domicilio se
tipifica solo si se produce "en habitación ajena o en sus dependencias
inmediatas" (art. 189). Desde luego, muchas figuras típicas pueden
realizarse en cualquier lugar, como sucede con el homicidio (art. 103),
la violencia carnal (art. 205), o el incesto (art. 237), etc.
i) El objeto de la acción
Es la persona o cosa material o inmaterial sobre la que recae la ac-
ción del agente260, esto es, puede tratarse de un hombre vivo o muerto,
consciente o inconsciente, de una persona jurídica o ente colectivo, de
una colectividad de personas, del ente estatal mismo, toda cosa animada
o inanimada de carácter material o no 261 ; sin embargo, pareciera más
preciso entender por tal todo aquello sobre lo que se concreta la trasgresión del
bien jurídico tutelado y hacia el cual se dirige el comportamiento del agente 262.
260 Cfr. R O D R Í G U E Z D E V E S A / S E R R A N O G Ó M E Z , Derecho penal, 18 a ed., pág. 398.

261 JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. III, 3a ed., pág. 102.
2 6 2 Así REYES E C H A N D Í A (La tipicidad, 5 a ed., pág. 108), a u n q u e habla de "objeto
material", expresión p o c o afortunada, p u e s también las cosas inmateriales - c o m o él

mismo lo r e c o n o c e - p u e d e n ser objeto de la acción. Cfr. GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría, pág.
167; C A N C I N O M O R E N O , El objeto material, págs. 23 y ss., 49 y ss.
713
Así las cosas, el objeto de la acción puede ser personal, como acontece
en el homicidio (art. 103) o en las lesiones personales (arts. 111 y 112,
num. 2 o , por ejemplo), esto es, el "otro" al que aluden las descripciones
típicas263. Así mismo, puede ser real cuando la acción del agente recae
sobre una cosa: en el tipo de hurto, se habla de "cosa mueble" (art. 239);
en las figuras de hurto agravado, puede tratarse de un "medio motori-
zado" (arts. 239 y 241, num. 6 en armonía con la ley 1142 de 2007); así
mismo, puede ser una cosa avaluada en dinero: "sobre una cosa cuyo
valor fuere superior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales..."
(art. 267, num. 1, en armonía con los arts. 239 y ss., 249 y ss.). En fin, el
objeto puede ser un "inmueble", un "objeto de interés científico, histórico,
cultural, artístico...", un "bien de uso público o de utilidad social" (art.
350, inc. 2 o ), una "obra destinada a la captación... de aguas" (art. 351),
una "nave", "construcción flotante" o "aeronave" (art. 354). Incluso, el
objeto puede ser una cosa que pertenezca al propio agente, como sucede
con el alzamiento de bienes (art. 253), o que se disponga de un "bien
propio" (art. 254). Finalmente, la cosa puede ser inmaterial, como sucede
con "la patria" (art. 456, inc. I o ), "el gobierno nacional" (art. 467) o un
"descubrimiento, invención científica" (art. 308), etc.264.
j) Otros componentes
Más concretamente se alude a dos situaciones asociadas con el
aspecto objetivo -e incluso con el subjetivo- del tipo penal: las circuns-
tancias agravantes y atenuantes de carácter genérico y específico y las condiciones
objetivas de punibilidad.
1) Las circunstancias agravantes y atenuantes de carácter genérico y
específico. Ellas pueden previstas en las Partes general y especial del C. P.,
aunque en gran parte de los casos conforman verdaderos elementos del
tipo (C. P., arts. 55 a 58,104,166,170,179,181,185, 211, 216,241,266,
entre otros). En relación con este evento, no cabe duda que muchas de
las "circunstancias" genéricas agravantes y atenuantes - l o mismo que las
específicas- son elementos que integran los tipos penales, no obstante
su dudosa generalidad, pues sería absurdo predicar que se refieren a
toda clase de figura punible; así, por ejemplo, a nadie se le ocurriría
pensar que el acceso carnal violento (art. 205) se puede ejecutar "sobre
áreas de especial importancia ecológica o en ecosistemas estratégicos
definidos por la ley o los reglamentos" (art. 58, num. 16), o que se lleve
263 En estas figuras coinciden, sin duda, el "objeto material"y el sujeto pasivo, aunque
se trata d e d o s c o n c e p t o s bien distintos. Cfr. R O D R Í G U E Z D E V E S A / S E R R A N O G Ó M E Z ,

Derecho penal, 18a ed., pág. 399.
2 6 4 V é a s e REYES ECHANDÍA, La tipicidad, 5 a e d . , p á g s . 110 y ss.
714
TEORÍA DEL DEL.ITO
a cabo "por motivos nobles o altruistas" (art. 55, num. 2). Desde luego,
estas "circunstancias" atienden a los elementos ya examinados, aunque
ha de advertirse que algunas de ellas, incluso, enfrentan al intérprete a
componentes del tipo en su aspecto subjetivo; así, verbigracia, pueden
referirse a exigencias modales, temporales o locales (art. 58, nums. 5,
15 y 17), al objeto de la acción (art. 58, num. 16), a elementos subjetivos
del tipo distintos del dolo (art. 58, nums. 2 y 3), etc. Como es obvio, para
emitir un juicio de tipicidad, se debe distinguir qué clase de elemento
es el examinado y clasificarlo, bien en la descripción típica, o bien en
la culpabilidad o en la punibilidad, según el caso.
2) Las condiciones objetivas de punibilidad265. También, esta figura
supone la existencia de elementos unidos a la acción tipificada en el texto
legal, pero que no dependen del sujeto activo, sino -generalmente- de
una tercera persona, como ocurre con la emisión de la providenciajudicial
respectiva en las falsas imputaciones ante las autoridades (arts. 435 y ss.)
o con la comprobación -mediante providenciajudicial de fondo, para
el caso debería exigirse la sentencia condenatoria debidamente ejecu-
toriada266- en el enriquecimiento ilícito (cfr. art. 327). Desde luego, lo
primero que debe precisarse es si realmente existen condiciones "objetivas"
de punibilidad -cuya admisión podría comportar el desconocimiento
del principio de culpabilidad267-; y, en segundo lugar, si se responde de
manera afirmativa a la anterior cuestión, debe aclarase si ellas se ubican
dentro o fuera de la estructura del concepto de delito268, lo que es de
importancia pues la figura no ofrece consagración expresa en el derecho
positivo269. En realidad, los tropiezos dogmáticos en este ámbito se derivan
no solo del olvido del postulado mencionado, sino también del hecho
de que no existe unidad de criterio en relación con el tratamiento de las
265 Las ubica en el tipo M I R P U I G , Derecho penal, T ed., pág. 1 7 5 .

266 p) c o t r a o p i n i ó n , sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia C-319 de
18julio 1996 c u a n d o alude a las "actividades delictivas" a que se refiere el tipo de enri-
quecimiento ilícito (art. 327).
267 Así A R T . K A U F M A N N , Das Schuldprinzip, págs. 247 y ss.; Z A F F A R O N I , Tratado, t. V,
págs. 57 y 58; Z A F F A R O N I / A L A G I A / S L O K A R , Derecho penal, 2" ed., pág. 878. De manera

parcial, J E S C H E C K / W E I G E N D (Tratado, 5 a ed., págs. 598-599), hace alusión a las condiciones
objetivas de punibilidad impropias, p o r oposición a las propias.
268 Sobre ello, M A R T Í N E Z P É R E Z , Las condiciones objetivas, págs. 1 9 a 2 8 ; R O X I N (Straf-
recht, 1.1, 4 a ed., págs. 1035 y ss.; el mismo, Derecho penal, 1.1, págs. 969 y ss.), para quien
esta figura no se p u e d e c o n f u n d i r c o n el f e n ó m e n o procesal d e n o m i n a d o condiciones
objetivas deprocedibilidad o de perseguibilidad, ejemplos de las cuales serían la querella y la
denuncia criminal; J I M É N E Z D E A S Ú A , Tratado, t. VII, 2 a ed., págs. 47 y ss.
269 Excepcionalmente, el C. P. italiano la consagra en los arts. 44 y 152-2, lo que
ha generado h o n d a discusión doctrinaria. Cfr., p o r ejemplo, F I A N D A C A / M U S C O , Diritto

penale, 4 a ed.,págs. 747 yss.; P A G L I A R O , Principi, 8 a ed., págs. 393 yss.; M A N T O V A N I , Diritto
penale, 4 a ed., págs. 837 y ss.; T R A P A N I , La Divergenza, págs. 321 y 322.
715
diversas hipótesis comprendidas dentro de esta categoría270, lo que -por

supuesto- impide una adecuada elaboración de la figura.
Ahora bien, con la advertencia de que el problema de lege lata no
ha suscitado una discusión de fondo como lo muestran los exiguos de-
sarrollos doctrinarios271, habría dos posibilidades de abordarlo: por un
lado, negar la presencia de esta categoría como lo ha planteado un sector
minoritario de los autores272 y ubicar tales hipótesis como meros presu-
puestos objetivos de procedibilidad (o condiciones de procedibilidad o
procesabilidad)273 del resorte del derecho procesal, o como circunstancias
pertenecientes al tipo penal según el caso; y, por otro, admitirla pero
asumir todas y cada una de las consecuencias sistemáticas que acarrea tan
gaseosa figura, como lo hace gran parte de la dogmática contemporánea
con diversos matices274. Desde luego, parece más convincente la primera
tendencia, no solo por la inutilidad de ensayar una construcción en un
medio académico no apto todavía para ella, sino -además- por entender
que dicha elaboración es problemática y pone en entredicho el principio
de culpabilidad, ampliamente acogido en el derecho positivo.
Así las cosas, si se resume lo dicho en este literal, se puede concluir
que gran parte de las circunstancias genéricas de agravación pertenecen
al tipo penal, sea que se refieran a los elementos objetivos estudiados
270 C f r . JAKOBS, Derecho penal, p á g s . 4 0 3 y ss.; SCHONKE/SCHRODER/LENCKNER/EISELE,

Strafgesetzbuch, 27 a ed., págs. 210 y ss.
271 Cfr. ROMERO SOTO (Derecho penal, t. I, págs. 242 y ss.), quien, después de con-
cebirlas c o m o "circunstancias exteriores que obran ya perfeccionadas", trae ejemplos

d i s c u t i b l e s ; d e m a n e r a i m p r e c i s a , FERN ANDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal, t . II, 2 A e d .
págs. 474 y 475.
272 Así BEMMANN, Zur Frage der objektiven Bedingungen, págs. 52 y ss.; GIULIANI, II
problema giuridico, págs. 9 y ss., 126 y ss.

273 Similares a figuras c o m o la falta de querella (C. de P. R, arts. 69 y ss.), la inmu-
nidad diplomática (ley 6 a de 1972, arts. 29 y ss.), la petición del Procurador general de
la nación en casos de delitos cometidos fuera del territorio (C. P., art. 16 ords. 4 o , 5° y
6 o ) , la inviolabilidad de los congresistas que también p u e d e ser entendida c o m o causa
de exclusión de la pena (Const. Pol., art. 185) y la petición del procurador general o
el representante del g o b i e r n o respectivo en los casos de violación de inmunidad diplo-
mática y ofensa a diplomáticos (C. P, arts. 464, 465 y 466), entre otras. Desde luego,
no se d e b e n c o n f u n d i r las condiciones objetivas de punibilidad c o n las condiciones objetivas
de perseguibilidad o de procesabilidad, estas últimas aluden a "aquellos requisitos previos
a la apertura del p r o c e d i m i e n t o criminal, pues tales c o n d i c i o n a m i e n t o s procesales
presuponen la existencia de un delito" (cfr. S C H Ó N K E / S C H R Ó D E R / L E N G K N E R / E I S E L E ,
Strafgesetzbuch, 2 7 a e d . , p á g . 2 6 0 ; R O D R Í G U E Z D F . V E S A / S E R R A N O G Ó M E Z , Derecho penal, 18A
e d . , p á g . 4 1 9 ; C E R E Z O M I R , Curso, t . I I I , I a e d . , p á g . 2 7 6 ) .
274 Así, p o r ejemplo, JESCHECK/WEIGEND (Tratado, 5 a ed., págs. 596 y ss.), para quien
se ubican entre los presupuestos materiales de la punibilidad; las diversas posturas en

ROXIN (Strafrecht, 1.1, 4a ed., págs. 1038 y ss.; el mismo, Derecho penal, 1.1, págs. 972 y ss.),
sea que se ubiquen en la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad, o se configure
c o n ellas una cuarta categoría especial del delito.
716
TEORÍA DEL DEL.ITO
o a aspectos subjetivos; y la categoría denominada como "condiciones

objetivas de punibilidad" no tiene presencia de lege lata, pues se trataría
de elementos adicionales del tipo objetivo o meros presupuestos de
procedibilidad, según el caso.
C ) ASPECTO SUBJETIVO
El tipo en los hechos de comisión doloso presenta, a más de la faz ob-

jetiva, una faceta interna, la cual es objeto de examen a continuación.
1. Estructura. Si bien existe relativo acuerdo doctrinario en cuanto

a la configuración del aspecto objetivo del tipo, no sucede lo mismo
con el subjetivo, en relación con el que se expresa en toda su amplitud
la discusión en torno al concepto de acción 275 ; por ello, el punto de
partida adoptado en esta materia incide en el entendimiento del aspecto
subjetivo. A continuación, con base en la noción de conducta expuesta
[cfr. capítulo décimo, IV, J) ], se estudian los diversos elementos presentes
en la conciencia del autor cuando realiza el tipo de comisión doloso,
cuya existencia fue reconocida por la doctrina penal desde comienzos
del siglo XX bajo el nombre de "elementos subjetivos del injusto"276
como ya se dijo, aunque la doctrina contemporánea los entiende como
fragmentos de tipo subjetivo.
2. Elementos. El componente fundamental de esta faz del supuesto

de hecho es el dolo, junto al cual deben examinarse diversos elementos
subjetivos distintos al dolo, cuya presencia puede ser fácilmente detectada
en diversas descripciones típicas; el dolo, sin embargo, no debe confun-
dirse con los motivos que guíen al autor, tan cierto es ello que puede
haber dolo sin que los móviles sean antisociales277.
a) El dolo
Esta figura, predicable en principio de todos los comportamientos
previstos en la ley penal, ha sido definida de manera expresa por el
275 No se olvide que algún sector doctrinario preconiza una doble ubicación del
dolo -también de la culpa- tanto en la tipicidad c o m o en la culpabilidad. Cfr. J E S C H E C K /

W E I G E N D , Tratado, 5 a ed., págs. 269, 461, 606-607; H A F T , Strafrecht, 9 a ed., págs. 149 y ss.;
B R I N G E W A T , Grundbegriffe, pág. 239; W E S S E L S / B E U L K E , Strafrecht, 36a ed., pág. 50; sobre
ello, para el derecho austríaco, K L E N A P F E L / H Ó P F E L , Strafrecht, 11a ed., págs. 91,96 y 162.
Incluso, todavía hay quien lo estudie en la culpabilidad c o m o forma de la misma: cfr.
P O L I T O F F L L F S C H I T Z , Derecho penal, t. I, pág. 446.
276 Cfr. M E Z G E R , "Die subjektiven...", págs. 207 y ss., al retomar las elaboraciones
de H. A. Fischer (1911). Cfr. Capítulo noveno, III, B), 3.

277 Cfr. CEREZO MIR, Curso, t. II, 6A ed., pág. 145.
717
legislador, circunstancia que no exonera al asunto de exploraciones

doctrinarias.
1) Concepto. Según se desprende del art. 22 del C. P., intitulado
"Dolo': "La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos
constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También
será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal
ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al
azar". De dicho texto legal se infiere, sin duda, que el dolo comporta
el conocimiento (saber) y la voluntad de realización de los elementos
constitutivos de la infracción penal, noción propia de una sistemática
del delito para la que esta figura forma parte de la conducta humana
penalmente entendida278 y que la doctrina más generalizada sostiene
en el derecho contemporáneo 279 . Por ello, con claridad, la disposición
transcrita empieza por acentuar que "La conducta es dolosa...", con lo
que se descarta la posibilidad de entender el dolo como una "forma
de culpabilidad", tal como lo hacía la doctrina colombiana erigida a
partir del C. P. derogado 280 ; desde luego, la expresión "hechos cons-
titutivos de la infracción penal" hace referencia al aspecto objetivo
del tipo. También del art. 32, num. 10, inc. 1 "-cuando afirma que no
es responsable penalmente quien "obre con error invencible de que
no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción
típica"- se puede deducir la noción de dolo; en efecto, si todo error
implica un conocimiento inexacto de la realidad, y cuando concurre
un error de tipo no es posible apreciar una realización dolosa, ello
278 WELZEL, Derecho penal, 2 A ed., pág. 9 5 ; Z A F F A R O N I , Tratado, t. III, pág. 2 9 7 .

279 Cfr. C A S T I L L O G O N Z Á L E Z , El dolo, págs. 4 2 , 79 y ss., 151, 265, 323; H U R T A D O
P O Z O , Manual, 3 A ed., págs. 449 y ss.; Z A F F A R O N I / A L A G I A / S L O K A R , Derecho penal, 2a ed.,
págs. 520 y ss.; el mismo, Manual, I A ed., págs. 399 y ss.; R O X I N , Strafrecht, 1.1, 4 a ed., pág.
4 3 7 ; el mismo, Derecho penal, 1.1, pág. 4 1 5 ; J E S C H E C K / W E I G E N D , Tratado, 5 a ed., pág. 315;
S C H Ó N K E / S C H R O D E R / C R A M E R / S T E R N B E R G - L I E B E N , Strafgesetzbuch, Ti' ed., págs. 261 y ss.,
c o n amplia bibliografía; B R I N G E W A T , Grundbegriffe, pág. 196; T R E C H S E L / N O L L , Schuieize-
risches, 6 a ed., t. I , pág. 96; F U C H S , Ósterreichisches, 6 a ed., pág. 106; D E F L G U E I R E D O D Í A S ,
Direito penal, t. I , pág. 332; C E R E Z O M I R , Curso, t. I I , 6 a ed., págs. 131 y ss. Distintos, sin
embargo, J A K O B S (Strafrecht, 2 a ed., pág. 261: " d o l o es c o n o c i m i e n t o de la acción junto
c o n sus consecuencias", pág. 261); S C H M I D H Á U S E R , Strafrecht, 2 a ed., págs. 394 y ss.; D Í A Z
P I T A (Eldolo eventual, págs. 307, 320-321, 349), formula una teoría unitaria según la cual
"el d o l o se caracteriza p o r ser ante t o d o una decisión consciente del sujeto en contra
del bien j u r í d i c o " (pág. 321); G Ó M E Z L Ó P E Z , Teoría, pág. 264, n o obstante este autor le
añade al d o l o un tercer elemento: la intención; Q U E I R O Z , Direito. pág. 189. Sin embargo,
todavía en la jurisprudencia nacional se observa un c o n c e p t o causalista de dolo: cfr. sent.
de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, de 20 octubre 2004, radicado:
21695, c o n un recuento sobre la postura de d i c h o tribunal sobre el tema.
2 8 0 Cfr. REYES ECHANDÍA, Derecho penal, 1 I a ed., p á g . 207; FERNÁNDEZ CARRASQUILLA
Derecho penal, t. II, 2 a e d . , p á g . 255, e n t r e o t r o s .
718
TEORÍA DEL DEL.ITO
significa que el dolo implica, por lo menos, la realización de un hecho

constitutivo de la infracción penal con el correcto conocimiento de
las circunstancias que integran la descripción típica. Desde luego, este
concepto así obtenido carece del elemento volitivo que, por supuesto,
tendrá que ser deducido del art. 22. Lo anterior significa, entonces,
que el codificador -a diferencia de otros legisladores, salvo el C. P.
austríaco en su § 5 y el italiano en el art. 4 3 - emite una doble noción
del dolo: una positiva en el art. 22 y una negativa en el art. 32, num.
10, inc. I o . En síntesis, pues, hay dolo cuando el agente realiza la conducta
tipificada en la ley, con conocimiento de que lo hace y con voluntad de llevarlo a
cabo, de donde se desprende que está conformado por dos momentos:
uno intelectual, cognitivo o cognoscitivo; y otro voluntario, voluntativo o
volitivo 281. Por eso, emplea la ley las expresiones "conocer" y "querer"
(conocey quiere: C. P., art. 22).
2) Componente cognoscitivo. El primer elemento del dolo es el momento
intelectual que comprende no solo el conocimiento de las árcunstancias del hecho,
sino igualmente laprevisión del desarrollo del suceso mismo incluidas la causalidad
y el resultado, esto es, lo que la ley denomina "los hechos constitutivos de la
infracción penal" (art. 22); además, atendida la construcción de la impu-
tación objetiva, el agente debe saber que la conducta desplegada supone
un riesgojurídicamente desaprobado para el bienjurídico protegido. En
efecto, cuando actúa, el autor debe conocerlos elementos que componen
la figura típica de la misma manera que lo haría un hombre medio en su
situación, ser consciente de ellas y considerar la producción de esas circunstancias
como realmente posibles en el caso concreto, esto en cuanto al primer aspecto;
en relación con el segundo, es además indispensable tener consciencia de
que la propia acción está en posibilidad de realizar el aspecto objetivo del tipo. Así,
por ejemplo, cuando "P" dispara sobre "J" causándole la muerte no solo
debe querer hacerlo (momento volitivo, del que se hablará luego), sino
además conocerlo y ser consciente de que su actuar realiza la conducta
de dar muerte a otro ser humano, así como prever el desarrollo de ese
suceso en el mundo fenoménico, con inclusión del resultado y el nexo de
causalidad (más que ello, la imputación objetiva).
De lo anterior se deriva, entonces, la necesidad de hacer algunas
precisiones encaminadas a entender mejor este momento del dolo:
en efecto, en primer lugar, debe indicarse a qué clase de conocimiento se
hace referencia, pues en derecho penal se habla de ello en dos sen-
281 Véase S C H Ó X K E / S C H R O D E R / C R A M E R / S T E R N B E R G - L I E B E N , Strafgesetzbuch, 27 a ed.,
págs. 261-262; H A F T , Strafrecht, 9 a ed., págs. 151 y ss.; S T R A T E M Y V E R T H / K U H L E N , Strafrecht,

5 a ed., pág. 106; S C H M I D T , Strafrecht, 4 a ed., pág. 76.
719
tidos282: puede tratarse de un conocimiento potencial, que equivale a la

mera posibilidad de advertir algo, o de un conocimiento efectivo, esto es, el
realmente poseído por el agente, sea por estarlo pensando al momento
del hecho (actual) o porque a pesar de poseerlo y tenerlo disponible,
no lo considere al instante de actuar (actualizable)283. Desde luego, el
dolo requiere un conocimiento efectivo actual o actualizable284. Así, el autor
de un acceso carnal abusivo, en la hipótesis del art. 208 del C. P., no
necesita, al momento de consumar el hecho, pensar en la calidad de
mujer del sujeto pasivo, pues evidentemente "se da cuenta de ello"; ni
tampoco, por supuesto, requiere meditar en que la mujer es menor de
catorce años; basta, pues, con una "coconciencia" del suceso o que esté
"copensándolo" 285 . No obstante, en relación con el resultado y el nexo
de causalidad (o la imputación objetiva), en los tipos que lo exigen,
un conocimiento efectivo es imposible; basta con una previsión de
ellos en líneas generales, pues ni siquiera la ciencia está en posibilidad de
hacerlo, máxime cuando se trata de un conocimiento solo adquirible
con posterioridad al hecho 286 .
En segundo lugar, tal noción de dolo se denomina avalorada, pues
no incluye el conocimiento de la antijuridicidad (este sí de carácter
potencial) - d e l que se tratará al examinar la culpabilidad, por ser uno
de sus elementos 287 -; es bueno precisar lo anterior, porque la doctrina
tradicional, de orientación causalista, al postular una idea de dolo va-
lorado, lo estudia en la culpabilidad y afirma que esta requiere no solo
conciencia de la realización de la conducta típica, sino también cono-
cimiento de su antijuridicidad (normalmente, también efectivo).
En tercer lugar, el conocimiento del aspecto objetivo del tipo su-
pone que el agente abarque intelectivamente los diversos elementos
del respectivo tipo penal, sean estos de carácter descriptivo o norma-
282 Cfr. Z A F F A R O N I / A L A G L A / S L O K A R , Derecho penal, 2 ed., págs. 5 2 2 ; el mismo, Ma-

A
nual, I a ed., págs. 400-401. Naturalmente, c o m o advierte C A S T I L L O G O N Z Á L E Z , este

"conocimiento" jurídico también tiene una naturaleza prejurídica y se trata de un caso
especial del discernimiento general que se posee en relación con todas las cosas, pro-
blema que ha debatido desde hace milenios la gnoseología: "El conocimiento de algo
empieza siempre con una percepción sensorial y se profundiza cuando el sujeto pone en
contacto su percepción con conceptos; el sujeto subsume la percepción bajo conceptos
o categorías, que a su vez se conectan con otros conceptos. También el conocimiento de
las circunstancias de hecho del tipo penal supone una subsunción de lo percibido bajo
conceptos y de estos conceptos bajo otros conceptos" (El dolo, pág. 83).
2 8 3 PLATZGl'MMER, Die Bewujltseinsform, págs. 55 y ss.
2 8 4 PLATZGUMMER, Die Bewufitseinsform, pág. 63; otro punto de vista en KÓHLER,
Strafrecht, págs. 160 y ss.

2 8 5 PLATZGUMMER, Die Bewufitseinsform, pág. 83.
2 8 6 Z A F F A R O N I , Tratado, t. III, pág. 325.

2 8 7 Véase EBERT, Strafrecht, 3 a ed., pág. 103.
720
TEORÍA DEL DEL.ITO
tivo. No obstante, tratándose de los normativos su determinación no

es tan sencilla, pues el autor debe conocer circunstancias que tienen
un contenido jurídico o extrajurídico: desde luego, elementos con
contenido jurídico como la cosa "ajena" (art. 239), "servidor público"
(art. 404), "documento público" (art. 286), etc., requieren que el actor
efectúe una valoración de la acción "paralela en la esfera del profano" 288
-criterio sostenido pacíficamente por los tribunales alemanes- sin que
sea necesario poseer un conocimiento técnico jurídico, pues - d e ser
así- solo los juristas289 (¡y, por supuesto, solo un reducido número
de ellos!) podrían obrar con dolo; en relación con los de contenido
extrajurídico, la situación es la misma aunque el agente, acorde con
el punto de partida indicado, debe hacer una valoración de carácter
empírico-cultural para poder precisar componentes típicos como el de
"imputaciones deshonrosas" (art. 220), etcétera.
En cuarto lugar, no puede olvidarse que el conocimiento del agente
debe abarcar las diferentes "circunstancias" específicas y aun las ge-
néricas que puedan calificarse como típicas, sean de agravación o de
atenuación que, como ya se indicó, también conforman el tipo penal.
En quinto y último lugar, el agente debe conocer los elementos subje-
tivos del tipo (o del injusto, según el punto de partida), pues no son
componentes del dolo 290 .
Por supuesto, debe advertirse que si el autor no conoce los elementos
del tipo objetivo no actúa con dolo y obra en un error de tipo, llamado así
por no existir armonía entre las partes objetiva y subjetiva de la figura291;
así sucedería, por ejemplo, con la mujer embarazada que consume un
poderoso abortivo con la creencia de que ingiere un calmante para
mitigar el dolor, con lo que incurre en un error en cuanto a los medios
excluyente del dolo (art. 122). Este ejemplo muestra, entonces, que el
2 8 8 Este criterio, hoy generalizado, se d e b e a MEZGER, Tratado, t. II, pág. 155; véase,
JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 a ed., pág. 316; SCHMIDT, Strafrecht, 4 a ed., pág. 78; CEREZO
MlR, Curso, t. II, 6 a ed., pág. 133.
289 Véase S C H M I D T , Strafrecht, 4 a ed., pág. 78.
2 9 0 Cfr. JAKOBS, Derecho penal, pág. 344.
291 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sent. de catorce marzo
2002, radicado: 9921: "El error de tipo, que elimina la tipicidad dolosa, esto es el as-
pecto negativo del elemento cognitivo del dolo, supone la falta de conocimiento de los
ingredientes del tipo objetivo"; sent. de 21 febrero 2007, radicado: 26070: "En el error
de tipo no obstante que el autor obra voluntariamente, no alcanza a representarse por
ejemplo que la persona con la cual realiza acceso carnal es menor de 14 años; o que
emitió cheque sin tener suficiente provisión de fondos, o que dañó un bien ajeno, o
que la resolución que emite es opuesta a la ley, en otras palabras, siempre en este evento
como se ha dicho, el sujeto activo de la acción ignora que su comportamiento se adecúa
a un tipo penal" al resolver como error de tipo vencible un discutible caso que tiene visos
de error de prohibición. También, sent. de 19 mayo 2008, radicado: 28984.
721
error de tipo es la cara negativa del dolo; por eso, quien actúa sin que
medie una situación de error obra con dolo. No obstante, como este
problema está íntimamente vinculado con el aspecto negativo de la
tipicidad, será expuesto más adelante [cfr. infra, IV, E), 2].
3) Componente volitivo292. Sobre el componente volitivo debe preci-
sarse lo siguiente. Como no basta con el conocimiento de los hechos
constitutivos de la infracción penal (aspecto objetivo del tipo) y con
la previsión del desarrollo del suceso, es indispensable, además, que
el agente se decida a realizar la conducta tipificada; por ello se exige
un segundo momento en el dolo, denominado también voluntario,
voluntativo e, incluso, conativo293, esto es, un querer, como dice la ley.
Ahora bien, para saber cuándo el autor ha querido realizar el tipo en
su aspecto objetivo, es necesario distinguir las diversas maneras como
se manifiesta la voluntad realizadora del fin, lo que ha originado una
división del dolo en tres clases distintas294 - c o n la que, por supuesto,
no comulgan las corrientes que renuncian al elemento volitivo del
dolo-, que pueden presentarse en relación con todos los elementos
del aspecto objetivo del tipo.
292 Obviamente, las c o n c e p c i o n e s normativistas - q u e pretextan ser mayoritarias-
prescinden del elemento volitivo o lo hacen casi inexistente (cfr. D Í A Z P I T A , El dolo even-
tual, págs. 47 y ss.) y entienden que "situación de peligro, c o n o c i m i e n t o correcto de la
misma y decisión conscientemente adoptada en contra del b i e n j u r í d i c o constituyen así
las tres secuencias del nuevo c o n c e p t o de d o l o " (ídem, pág. 321); en el mismo sentido:
L A U R E N Z O C O P E L L O , Dolo y conocimiento, págs. 2 4 8 y ss.; R A G U E S Y V A L L E S , El dolo y su
prueba, págs. 1 8 , 1 6 6 y 1 7 5 ; B A C I G A L U P O , "Problemas actuales del dolo", págs. 7 9 y ss.;

el mismo, Principios, 5 A ed., págs. 2 2 8 y 2 3 1 . Incluso, S C H Ü N E M A N N , Aspectos puntuales,
págs. 183 y ss., c o n su c o n c e p t o tipológico de d o l o (cfr. pág. 185) que, no obstante, no
renuncia al pensamiento "lógico-objetivo" a la hora de intentar estas delimitaciones.
293 .Así Z A F F A R O N I , Tratado, t. III, pág. 3 4 8 ; Z A F F A R O N I / A I A G I A / S L O K A R , Manual,
I a ed., pág. 4 0 1 .
294 Véase P U P P E en Kindháuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 1.1, 2 a ed., págs.
510 y ss. que, n o obstante, n o comulga con la tripartición; H U R T A D O P O Z O , Manual, 3a ed.,

págs. 457 y ss.; C A S T I L L O G O N Z Á L E Z , El dolo, págs. 80 y ss.; Z A F F A R O N I / A L A G I A / S L O K A R ,
Derecho penal, 2 a ed., págs. 525-526; el mismo, Manual, I a ed., págs. 401-402; F L A N D A C A /
M u s c o , Diritto penale, 4 a ed., págs. 328 y ss.; J I M É N E Z D E A S Ú A , Tratado, t. V, 2 a ed., págs.
384 y ss.; H A F T , Strafrecht, 9 a ed., págs. 256 y ss.; R O X I N , Strafrecht, 1.1, 4 a ed., págs. 436 y
ss.; el mismo, Derecho penal, t. I , págs. 4 1 4 y ss.; B R I N G E W A T , Grundbegriffe, págs. 196yss.;
J A K O B S , Strafrecht, 2 a ed., págs. 266 y ss.; B A U M A N N / W E B E R / M L T S C H , Strafrecht, 11a ed.,
págs. 483 y ss.; K Ü H L , Strafrecht, 5 a ed., págs. 73 v ss.; W E S S E L S / B E U L K E , Strafrecht, 36a ed.,
pág. 78; S T R A T E X W E R T H / K U H L E N , Strafrecht, 5 a ed., págs. 121 y ss.; E B E R T , Strafrecht, 3a
ed., págs. 59 y ss.; S C H M I D T , Strafrecht, 4 a ed., págs. 84 a 93; K I N D H Á U S E R , Strafrecht, págs.
123 y ss.; el mismo, Strafgesetzbuch, pág. 103; T R E C H S E L / N O L L , Schweizerisches, 6 a ed., 1.1,
pág. 100; Q U I N T E R O O L I V A R E S / M O R A L E S P R A T S , Parte General, I A ed., págs. 327 y ss.; D E
F L G U E I R E D O D L \ S , Direitopenal, 1.1, págs. 349 v ss.; G I R I N O D O S S A N T O S , A Moderna, págs.
64 vss.; M I R PUIG, Derecho penal, 7 a ed., pág. 265; C U E L L O C O N T R E R A S , El Derecho penal, 3a

ed., págs. 654 y ss.; B U S T O S R W I Í R E Z / H O R M A Z Á B A L M A L A R É E , Lecciones, pág. 215.
722
TEORÍA DEL DEL.ITO
En efecto, se habla, en primer lugar, del llamado dolo directo (dolus

directus), que —en una modalidad inicial- aparece c o m o dolo directo
de primer grado, intencional o inmediato, o, sencillamente, para hacer
referencia a la denominación utilizada, intención o intencionalidad 295,
entendido como aquel que se presenta cuando la realización del tipo
ha sido perseguida de manera directa por la voluntad del agente296;
así, verbi gratia, el autor quiere hurtar y lo lleva a cabo, quiere matar
y lo ejecuta. Como se ve, en esta especie de dolo directo predomina el
componente volitivo sobre el cognoscitivo, y a él se refiere el art. 22 en su pri-
mera parte: "La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos
constitutivos de la infracción penal y quiere su realización", con lo que
no queda ninguna duda en el sentido de que esta modalidad de dolo
requiere tanto un componente intelectivo como uno volitivo.
En segundo lugar, aunque en verdad se trata de una modalidad
complementaria de la primera, se habla del dolo directo de segundo grado,
indirecto, mediato o de consecuencias necesarias, que se presenta cuando
el actor -para la realización del fin propuesto- asume los efectos con-
comitantes derivados de modo inevitable de la puesta en marcha de la
acción297; así, por ejemplo, el homicida que para lograr la muerte de la
víctima, a la que pretende eliminar con el estallido de una bomba en
el vehículo, asume el deceso del conductor que la acompaña a diario,
por lo cual este último resultado (verdadero efecto concomitante de
la acción) aparece ligado en la conciencia del autor con el fin querido
por él, de una manera necesaria. Por ello, puede afirmarse que en esta
variante del dolo directo predomina el componente cognoscitivo sobre el volitivo
y, lo mismo que el de primer grado, se desprende del inc. Io del art.
22 del texto legal que refunde -más allá de las discusiones que sobre
el asunto se presentan en el derecho comparado- los componentes
volitivo y cognoscitivo.
Así mismo, en tercer lugar, se tiene el dolo eventual (dolus eventualis)
-mal llamado condicionado, porque, sin duda, la voluntad de realización
del tipo es incondicional 2 9 8 - cuando el agente asume como probable
la realización del tipo penal, con el consiguiente menoscabo para el
bien jurídico tutelado, y, a pesar de ello, actúa para alcanzar el fin
perseguido. Así sucede, por ejemplo, cuando el autor al disparar en
la vía pública sobre su víctima, a la que le da muerte, deja librada a
la suerte la lesión - q u e también se p r o d u c e - del peatón ocasional; o
2 9 5 Así, C U E L L O C O N T R E R A S , El Derecho penal, 3 a ed., pág. 655; W E S S E L S / B E U L K E ,
Strafrecht, 36 a ed., pág. 78; F R I S T E R , Strafrecht, 2 a e d . , pág. 122.

2 9 6 W E S S E L S / B E U L K E , Strafrecht, 36 a ed., pág. 7 8 .
2 9 7 W E S S E L S / B E U L K E , Strafrecht, 36 a ed., pág. 79, que es el verdadero dolo directo.
2 9 8 HURTADO POZO, Manual, 3 a ed., pág. 464.
723
con el instructivo caso de quien dispara sobre la manzana que tiene

un niño sobre la cabeza, no obstante que actúa para obtener el fin
perseguido (el relato de "Wilhelm Teil", muy bien escrito p o r j . C. F.
Schiller).
Como puede observarse, el contenido del injusto presente en el
dolo eventual es de menor grado que el existente en el dolo directo
(de primero y segundo grados), porque la realización del tipo penal no
ha sido propuesta ni tenida como segura por el autor, sino que se deja
abandonada al curso de los fenómenos. En principio, esto no se traduce
en ninguna diferencia en el campo punitivo entre dichas modalidades
de dolo, con lo que la división sólo cumpliría un cometido académico,
cuando lo aconsejable desde el punto de vista político criminal sería
hacerlo; sin embargo, puesto que el legislador normalmente señala
las penas al indicar unos máximos y unos mínimos dentro de los que
debe moverse el juzgador, además de que se indica como criterio de
dosificación o de determinación judicial de la pena "la intensidad del
dolo" (C. P., art. 61, inc. 3 o ) no cabe duda de que el triple distingo ya
hecho tiene repercusiones en este ámbito.
No obstante, para saber si el autor previo como probable la reali-
zación del tipo penal, será necesario establecer cuál ha sido su actitud
frente a ello, tema que ha dado lugar a diversos criterios doctrinarios que,
tradicionalmente, fluctúan entre dos grandes grupos de posturas cuyas
elaboraciones se remontan al siglo XIX 299 . Así, se dice, en primer lugar,
que hay dolo eventual cuando el agente aprueba interiormente la posible
realización del tipo, la acepta conscientemente, está de acuerdo con ella
(elemento volitivo), aunque también debe considerar como posible la
realización de la descripción típica (elemento cognoscitivo); son estas
las teorías de la voluntad. De esta manera, pues, se pone énfasis en el com-
ponente volitivo, pero no se desecha el cognoscitivo, y es el primer com-
ponente - e l volitivo, de ahí el nombre dado a este grupo de posturas- el
que caracteriza el dolo eventual y lo diferencia de la imprudencia o culpa
consciente. A su vez, se plantea, en segundo lugar, que hay dolo eventual
cuando el autor se ha representado la eventual realización del tipo como
probable y hace hincapié en el momento cognoscitivo del dolo, el único
que permite distinguir esta figura de la culpa o imprudencia consciente
en la que la realización típica se prevé solo como posible y desecha, por
299 Cfr. K Ü H L , Strafrecht, 5 a ed., págs. 78 y ss., d e manera profusa; R O X I N , Strafrecht,
1.1, 4 a ed., págs. 452 y ss., que cita diez c o n c e p c i o n e s diferentes; el mismo, Derecho penal,
1.1, págs. 430 v ss.; Z A F F A R O N I , Tratado, t. III, pág. 353; D Í A Z P I T A , El dolo eventual, págs.
47 y ss.; L A U R F . N Z O C O P E L L O , Dolo y conocimiento, págs. 36 y ss., e x p o n e la evolución a
partir del siglo XVIII; C E R E Z O M I R , Curso, t. II, 6 a ed., págs. 147 y ss.; R I V E R A L L A N O ,
Derecho penal, págs. 498 y ss.
724
TEORÍA DEL DEL.ITO
ende, los componentes volitivos; por eso, a este grupo de concepciones

se les conoce como teorías de la representación. Y, para terminar, aparece
una postura según la cual el dolo eventual se conforma tanto cuando el
autor se ha representado la realización posible del tipo, como cuando se ha
conformado con ella, son las teorías mixtas, aunque no falta quien -a partir
de concepciones funcionalistas- defienda una concepción compuesta300.
Cada una de las elaboraciones enunciadas - q u e tienen como común
denominador su punto de partida subjetivo, en la medida en que preten-
den precisar cómo elabora el autor desde el punto de vista psíquico su
decisión incorrecta, mas no desde el objetivo- tiene sus propias variantes;
incluso existen teorías unitarias, con lo que se llega a un amplio espectro
de posiciones conformado por más de doce concepciones sobre el asunto,
que van desde las más difundidas en la época del causalismo hasta las
defendidas por los funcionalistas contemporáneos 301 . Esto demuestra,
desde luego, que la definición de esta figura es algo todavía no aclarado
y que el debate se pierde - c o m o sucede con toda la construcción del
dolo- en un mar de discusiones terminológicas.
Ahora bien, la redacción del inc. 2o del art. 22 del C. P. -cuyos orí-
genes son bastante discutidos 302 -, al afirmar que "también será dolosa
la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido pre-
300 Cfr. F E I J O O S Á N C H E Z , Dolo eventual, págs. 61 y 62.

301 Cfr. R A G U É S I V A L L E S , El doloy su prueba, págs. 5 3 y ss.; la discusión lleva, incluso,
a plantear que "la forma básica del d o l o será el d o l o eventual" (cfr. P U P P E en Kindháu-
ser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, t. I , 2" ed., pág. 5 1 0 ; B A C I G A L U P O , "Problemas
actuales del dolo", pág. 81).
302 En efecto, según se desprende de lo expresado p o r G Ó M E Z P A V A F E A U (cfr. Estudios
de Dogmática, págs. 53,54 y 126; el mismo, Constitución, pág. 90), el C. P. acogió la teoría del
"tomarse en serio", según la que hay d o l o eventual " c u a n d o el sujeto cuenta seriamente
con la posibilidad de la realización del tipo, p e r o a pesar de ello sigue actuando para
alcanzar el fin perseguido, y se resigna así - s e a de buena o de mala gana— a la eventual
realización de un delito, se c o n f o r m a c o n ella" (cfr. R O X I N , Derecho penal, 1.1, págs. 427 y
428). No obstante, en la "Exposición de motivos" del Proyecto de C. P. se da a entender
que se prevé la teoría "del peligro n o cubierto o asegurado" de H E R Z B E R G (cfr. R O X I N ,
idem, pág. 443, que la entiende c o m o una variante de su postura) e incluso, también
c o m o apoyo doctrinario de la propuesta, se cita de f o r m a i n c o n e x a - s i n reparar que
los autores aluden a diversas c o n c e p c i o n e s - a E S E R / B U R K H A R D T (Derecho penal, págs.
168 y ss.), c o m o si se tratara de asumir esa postura (cfr. Proyecto de Ley, pág. 21); es más,
las mismas transcripciones las hace G Ó M E Z P A V A J E A U (Estudios, pág. 126), para tratar de
explicar la fórmula asumida - s i n distinguir-, c o m o si todas aludieran a lo mismo. En
definitiva, cabe concluir, no h u b o claridad en torno a cual de las teorías sobre la materia
se remitieron los redactores del C ó d i g o , aunque n o cabe duda de que H E R Z B E R G , al
tratar de delimitar el d o l o eventual de la culpa consciente, acuña la "teoría del riesgo
no cubierto o asegurado" [cfr. "Die Abgrenzung", págs. 249 y ss.; "Das Wollen beim
Vorsatzdelikt", primera parte, págs. 573 y ss.; el mismo, "Das Wollen beim Vorsatzdelikt",
segunda parte, págs. 635 y ss.], p e r o eso no significa que esa sea la c o n c e p c i ó n acogida
por el legislador c o m o - s i n hacer las necesarias claridades dogmáticas- se pretende.
725
vista como probable y su no producción se deja librada al azar", parece

concillarse con una variante de la postura mixta: por un lado, el agente
debe prever como probable la realización de la infracción, con lo que se
pone énfasis en los conceptos de previsibilidad y probabilidad, esto es, en
el componente cognoscitivo del dolo; y, por el otro, como la ausencia
de realización de la infracción prevista "se deja librada al azar", se parte
de la idea de que las cosas deben seguir su curso, con lo que -así sea
en menor medida- también se tiene en cuenta el componente volitivo
gracias al que el sujeto activo puede "dejar librada" la realización de la
infracción al acaso, a la casualidad o al azar - l o que ratifica que en todos
los tipos dolosos hay un componente de albur en la producción del
resultado, que también sucede en los imprudentes, como se dirá luego,
sin que ello signifique extraer este elemento, el resultado, del injusto-,
que es lo contrario de la certeza en torno a ello. Hay, pues, de entrada,
un claro predominio del componente cognoscitivo sobre el volitivo303,
pues se asume la teoría de la probabilidad 304 - q u e es una variante de la
tesis de la representación- unida al criterio de dejar que las cosas sigan
su curso, posición que desarrolla la teoría del peligro no cubierto o asegurado
(R. D. HERZBERG) aunque, se repite, sin lograr eliminar el componente
volitivo en el dolo como lo propone este autor; además, parece claro
que el dolo eventual - p o r mandato de la "norma rectora" contenida
en el art. 11 que consagra el principio de lesividad- implica, necesaria-
mente, la decisión en contra del bien jurídico, una de las pautas que C.
R O X I N tiene en cuenta dentro de su concepción funcional del dolo
3 0 5
eventual, la llamada teoría del tomarse en serio. Sin duda, pues, se trata de
una concepción mixta sobre la materia que pone el acento en criterios
objetivos de delimitación, llamada a generar dificultades a la hora de
llevar a la vida práctica el asunto306; adicionalmente, debe precisarse, el
303 Cfr. G Ó M E Z L Ó P E Z , Teoría, pág. 289.

304 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sent. de quince septiembre
2004, radicado: 20860: "El c ó d i g o de 2000, en cambio, abandona esa afiliación teórica
para adoptar la d e n o m i n a d a teoría de la probabilidad, en la que lo volitivo aparece
bastante m e n g u a d o , no así lo cognitivo que es prevalente".
305 Cfr. ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 a ed., págs. 4 4 5 y ss., 4 5 0 ; el mismo, Derecho penal,
1.1, pág. 4 2 4 y ss., 4 2 9 .

306 Cosa distinta sucedía c o n el C. P. de 1980 en su art. 36: enfatizaba en que el
agente debía aceptar la realización del h e c h o y preverla c o m o posible, c o n lo que lograba

un equilibrio entre los componentes voluntario y cognoscitivo (en otro sentido, S O T O M A Y O R
A G O S T A / G A L L E G O G A R C Í A , "El d o l o eventual...", págs. 2 1 y 2 2 ) ; n o obstante, la doctrina
adoptaba diversos pareceres: mientras P É R E Z (Derecho penal..., t. I , pág. 2 7 6 ) y R E Y E S
E C H A N D Í A (Derecho penal, 1 1 A ed., pág. 2 1 2 ) se inclinaban p o r la teoría de la probabilidad',
E S T R A D A V É L E Z (Derecho penal, 2 A ed., pág. 2 9 4 ) lo hacía p o r la del consentimiento. A su
turno, sin terciar en la discusión, F E R N Á N D E Z C A R R A S Q U I L L A (Derecho penal, t. I I , 2 A ed.,
pág. 264) se limitaba a advertir que la teoría de la probabilidad era "muy p o c o sostenida".
726
TEORÍA DEL DEL.ITO
dolo eventual no puede ser confundido con la culpa consciente, aunque,

como se ha advertido, "es uno de los problemas más difíciles y discutidos
del derecho penal" 307 [sobre ello, infra, VI, C), 3.].
Para poner punto final en este asunto es oportuno recordar cómo,
además de la división básica del dolo en directo y eventual, la doctrina
acostumbra sostener otras clasificaciones que -a pesar de no tener mayor
importancia- se utilizan a veces en la práctica judicial308. En efecto, se
habla, en primer lugar, del dolo alternativo (dolus alternativus) cuando tanto
el dolo directo (en sus dos variantes) como el eventual se combinan en
la voluntad realizadora de la conducta que abarca dos o más resultados
perseguidos por el agente, pero de manera excluyente309; así sucede, verbi
gratia, con quien dispara sobre otro para matarlo o lesionarlo (homicidio
o lesiones), o con el que acciona un arma sobre varias personas que le per-
siguen, resultándole indiferente a cuál de ellas alcance con sus disparos310.
Obviamente, no se trata de una clase específica de dolo dotada de una
estructura independiente sino de la unión de dos dolos, cuya realización
se excluye mutuamente; además, téngase en cuenta, en última instancia
todo dolo es alternativo, así muchas veces una de las posibilidades no se
refiera a la realización del tipo sino a otro resultado311.
En segundo lugar, se habla de dolo antecedente (dolus antecedens),
concomitante y subsiguiente (dolus subsequens), según el momento en
que este se produzca. Esta distinción carece de importancia: de un
lado, porque el dolo "subsiguiente" es un imposible pues no se puede
La escasa importancia que se o t o r g ó al asunto contrastó c o n el acertado tratamiento que

la doctrina le dispensó a la materia en el C. P. de 1 9 3 6 [Cfr., p o r ejemplo, R O M E R O S O T O ,
Derecho penal, t. II, págs. 112 y ss., quien optó por una concepción mixta (págs. 125 y 126) ].
La tesis del "equilibrio" de los c o m p o n e n t e s era la dominante en lajurisprudencia: "En
esta forma de culpabilidad - p a r t e de una c o n c e p c i ó n causalista-, entonces, subsiste la
intencionalidad del agente de producir un determinado efecto; el actor no solamente
se representa la probabilidad de un resultado no querido inicialmente, sino que, a pesar
de ello se realiza la conducta que guía su acción, hace suya la eventualidad, la admite y
se c o m p r o m e t e c o n ella". Cfr. sent. de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia de 2 5 noviembre 1 9 8 7 , en JD, t. X V I I , Bogotá, I.egis, 1 9 8 8 , pág. 3 5 .
3 0 7 W E L Z E L , Derecho penal, 2 A ed., pág. 1 0 1 ; A R M K A U F M A N N , "El d o l o eventual en la
estructura del delito", págs. 3 8 y ss.; R I V E R A L L A N O , Derecho penal, págs. 4 9 6 y ss.

308 Cfr. J I M É N E Z D E A S É I A , Tratado, t. V , 3 A ed., págs. 5 0 1 y ss., que menciona veintiséis
clases de d o l o clasificables c o n base en siete criterios diferentes; Z A F F A R O N I / A I A G I A / S L O -

K A R , Derecho penal, 2 A ed., págs. 5 2 9 y ss.; A N T O L I S E I , Manual, 1 9 8 8 , págs. 2 5 1 y ss.; M E S A
V E L Á S Q U E Z , Lecciones, págs. 2 7 9 yss.; R E Y E S E C H A N D Í A , Derecho penal, 1 1 A ed., págs. 2 1 1 yss.;
R O M E R O S O T O , Derecho penal, t. I I , págs. 9 6 y ss.; C A B A L S . , El dolo penal, págs. 1 3 y ss.

3 0 9 W E S S E L S / B E U L K E , Strafrecht, 3 6 A ed., pág. 8 4 .
310 Cfr. Derecho penal, pág. 1 0 8 ; en contra W E L Z E L , Derecho penal, 2 A ed., págs. 1 0 0
y 105.
311 Cfr. J A K O B S , Derecho penal, pág. 3 3 5 .
727
querer realizar algo ya ocurrido 312 ; y, del otro lado, tampoco existe
dolo antecedente 313 . Todo dolo debe presentarse al momento de la
realización del hecho habida cuenta de que él es el elemento final
de la acción 314 .
Así mismo, en tercer lugar, según la manera como se forma el dolo
y su intensidad, se dice que es de ímpetu cuando la voluntad de realiza-
ción de la conducta típica se manifiesta impulsivamente en el acto315; y
deliberado, premeditado o de propósito, si supone un lapso de tiempo entre
la idea criminosa y la ejecución de la acción.
En cuarto lugar, como producto de una de las clasificaciones del tipo
penal -infra D), 4 - , se habla de dolo depeligroy de dolo de lesión, según si se
pone en riesgo o se afecta el objeto de la acción y, con él, el bien jurídico
tutelado; por supuesto, los mismos argumentos expuestos para rechazar
tal concepción deben ser esgrimidos aquí en contra de esta división.
Finalmente, se suele distinguir entre dolo genérico y dolo específico.
El primero, supone que el agente actúe con la finalidad de ejecutar
la conducta típica, mientras que el segundo estaría representado por
aquella finalidad particular que mueve al agente a realizar la conducta
típica y que, en verdad, equivale a la noción de elementos subjetivos del
tipo distintos del dolo; esta clasificación parte, pues, de un equívoco.
De todas maneras, debe quedar claro que las diversas divisiones
expuestas solo cumplen un cometido didáctico, pues cuando la ley habla
de dolo les da a sus distintas formas un tratamiento equivalente.
b) Los elementos subjetivos distintos del dolo

A pesar de que el dolo es el núcleo central del aspecto subjetivo
del tipo, es posible encontrar en la ley distintas figuras que requieren
determinados contenidos de índole subjetiva diferentes de él, a partir
de los que se ha elaborado la teoría de los elementos subjetivos del tipo
(para otros del injusto)316, que se suponen distintos de los "elementos
3 1 2 Así, WELZEL, Derecho penal, 2 a ed., pág. 105; JAKOBS, Derecho penal, pág. 310;
ROMERO SOTO, Derecho penal, t. II, pág. 108. De otra opinión, ANTOLISEI, Manual, 1988,
pág. 253.
3 1 3 Así JAKOBS, Derecho penal, pág. 310.
314 W E L Z E L , Derecho penal, 2a ed., pág. 105.

315 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sent. de catorce julio
1999, radicado: 10749.

316 Sobre la historia de esta categoría M E Z G E R , "Die subjektiven...", págs. 2 0 8 y ss.;
J I M É N E Z D E A S Ú A , Tratado, t. III, 3 ed., págs. 8 2 6 y ss.; J E S C H E C K / W E I G E N D , Tratado, 5

A A
ed., pág. 3 4 2 ; P O L I T O F F , Los elementos subjetivos, págs. 1 3 y ss.; P O L U N O N A V A R R E T E , LOS

elementos subjetivos, págs. 8 5 y ss.; Z A F F A R O N I / A L A G I A / S L O K A R , Derecho penal, 2 ed., pág.
A
542; el mismo, Manual, Ia ed., pág. 419. También lo ya dicho en los capítulos noveno,
III, B), 3 y décimosegundo, II, D).
728
TEORÍA DEL DEL.ITO
subjetivos de la culpabilidad" 317 , cuya estructura es muy compleja y su

naturaleza muy discutida318; por ello, no es de extrañar que se haya
intentado clasificar estos componentes subjetivos de las más variadas
maneras319.
Así las cosas, se puede afirmar la existencia de dos clases de ele-
mentos subjetivos del tipo distintos del dolo: en primer lugar, se habla
de especiales elementos subjetivos, esto es, los que suponen en el autor
un determinado propósito o intención, una motivación o un impulso,
que se suman al conocimiento y voluntad de la realización del tipo
(dolo) 320 . Así sucede, por ejemplo, en los propósitos consignados en estas
disposiciones: "...con el propósito de cometer delito de rebelión o de
sedición..." (art. 472); "...con el fin de cometer delitos..." (art. 340, inc.
I o , en concordancia con la ley 733 de 2002, art. I o ) ; "...con el fin de
obtener para sí o para otro medio de prueba de hecho verdadero..."
(art. 295); "...con el fin de alterar las condiciones del mercado..." (art.
304); "...con propósitos distintos..." (art. 168 actual redacción); en fin,
"...para apropiarse en todo o en parte de bien inmueble..." (art. 261);
"con el propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional"
(art. 101); "con finalidad diferente al tratamiento" (art. 132), "con
finalidad diferente a la procreación humana" (art. 134), "con el fin
de suspender o paralizar el trabajo" (art. 199), etc.
También consagra la ley motivos de autor: "motivos nobles o altruistas"
(art. 55, num. 2); "motivo abyecto, fútil" (art. 58, num. 2); "para satisfacer
los deseos de otro" (arts. 213 y 214); "con el fin de obtener un provecho"
(art. 296, considerados a veces como propósitos, según la concepción que
se asuma); y "motivo abyecto o fútil" (art. 103, num. 4), etc.
Finalmente, de manera excepcional, prevé la ley impulsos afectivos:
"ánimo de lucrarse" (arts. 213 y 214), "ánimo de lucro" (art. 103, num.
4), etc.
En segundo lugar, aparecen en algunos tipos penales los llamados
elementos del ánimo o de la actitud, denominación contraria a una con-
cepción liberal y propia de un derecho penal de ánimo, que permite
317 Así ROXIN, Strafrecht, 1.1, 4 A ed., págs. 313 y ss.; el mismo, Derecho penal, 1.1, págs.
311 y ss.; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5a ed., págs. 339 y ss. La distinción se remonta a
M. E. MAYER y a A. HEGLER ( 1 9 1 5 ) .
STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht, 5a ed., pág. 130.
318
Véase, verbi gratia, JIMÉNEZ DE A S Ú A , Tratado, t. I I I , 3 A ed., págs. 8 4 1 y ss; POLI-

319
TOFF, Los elementos subjetivos, págs. 108 y ss.; POLAINO NAVARRETE, LOS elementos subjetivos,
p á g s . 2 5 1 y s s . ; J E S C H E C K / W E I G E N D , Tratado, 5 A e d . , p á g s . 3 4 2 y ss.; CIRINO DOS SANTOS,
A Moderna, págs. 91 y ss.
320 A s í R O M E R O S O T O , Derecho penal, 1.1, p á g . 3 1 5 .
729
predicar de lege lata su inconstitucionalidad 321 , c o m o sucede con la

"sevicia" (art. 104, num. 6) 322.
D ) CLASIFICACIÓN D E LOS TIPOS PENALES
Para efectos expositivos, a partir de las características más sobresa-

lientes de las diversas figuras penales, es usual dividir los tipos penales323
en familias o grupos, de donde se originan múltiples clasificaciones que
varían de un expositor a otro 324 . Ahora bien, como las más útiles son las
vinculadas con la exposición hecha hasta ahora, es procedente reunirías
en esta sección a partir de los siguientes criterios: la estructura de los
tipos, su contenido, el sujeto activo y el bienjurídico tutelado325.
321 En sentido crítico, Z A F F A R O N I (Tratado, t. I I I , págs. 375 y 376), aunque hace
c o n c e s i o n e s d e lege lata; Z A F F A R O N I / A L A G I A / S L O K A R , Derecho penal, 2 a ed., pág. 545.

Por las mismas razones, no basta c o n ubicarlos en el aspecto objetivo c o m o propone
M A U R A C H Tratado, 1.1, pág. 328.
322 Sobre ello, REYES E C H A N D Í A , La tipicidad, 5 A ed., págs. 1 2 3 y ss.
323 D e b e n clasificarse los tiposy n o los delitos, c o m o es usual (cfr. B U S T O S R A M Í R E Z /
H O R M A Z Á B A L M A L A R É E , Lecciones, págs. 1 8 9 v ss.), pues desde el punto de vista técnico
no parece conveniente utilizar la segunda d e n o m i n a c i ó n . Síntoma de ello, es que una

exposición tan actual c o m o la de R O X I N los estudie en la Teoría del tipo penal, aunque
emplea ambas d e n o m i n a c i o n e s de manera simultánea. Cfr. Strafrecht, t. I, 4 a ed., págs.
3 2 8 y ss.; el mismo, Derecho penal, t. I, págs. 3 2 7 y ss.; correctamente, J I M É N E Z H U E R T A ,
Derecho penal, t. I, 5A ed., pág. 253.

324 Cfr. J I M É N E Z D E A S Ú A , Tratado, t. I I I , 3 A ed., págs. 1 2 7 y ss.; M U Ñ O Z C O N D E / G A R -
C Í A A R A N , Derecho penal, 6 A ed., pág. 2 5 8 y ss.; R E Y E S E C H A N D Í A , La tipicidad, 5 A ed., págs.
1 1 4 y ss.; Z A F F A R O N I , Tratado, t. I I I , págs. 2 9 0 y ss.; R O X I N , Strafrecht, t. I . , 4 A ed., págs.
3 3 0 y ss.; el mismo, Derecho penal, t. I , págs. 3 2 8 y ss.; R O M E R O S O T O , Derecho pendí, 1.1,
págs. 3 1 4 y ss.; C L R I N O D O S S A N T O S , A Moderna, págs. 3 9 y ss.; Q U E I R O Z , Direito, págs. 1 5 3

y ss.; M I R P U I G , Derecho penal, 7 A ed., págs. 2 2 5 y ss.; C U E L L O C O N T R E R A S , El Derecho penal
3 A ed., págs. 5 1 8 y ss. Por su parte, J A K O B S (Derecho penal, pág. 2 0 5 ) habla de las "formas
de los tipos".
325 Interesa, también, la clasificación de los tipos penales según los elementos sub-
jetivos del injusto que presenten o contengan. En efecto, se dividen en primer lugar en
tipos de intención, esto es, aquellos que contienen un determinado fin perseguido por el
autor, c o m o el ánimo de lucro en la inducción a lo prostitución (cfr. art. 211), estos se
suelen subdividir en dos grupos: a) tipos mutilados de dos actos, en los que la consumación
se p r o d u c e c u a n d o el autor realiza el primer acto c o n el fin de llevar a cabo el segundo
[piénsese en el tipo de rebelión del art. 467]; y b) tipos de resultado cortado, o sea los que
consisten en la realización de un acto c o n el fin de que se produzca un determinado
resultado que queda fuera del tipo [un buen e j e m p l o es el alzamiento de bienes del art.
253]. En segundo lugar, se clasifican en tipos de tendencia, o sea aquellos en los cuales
el agente persigue una determinada p r o p e n s i ó n subjetiva, c o m o sucede con las miras
voluptuosas implícitas en los diversos atentados sexuales (arts. 205 y ss.); y, finalmente,
en tercer lugar, los tipos de expresión, esto es, los que contienen c o m o elemento del tipo
la discordancia entre una declaración y el saber del sujeto, c o m o sucede con el falso
testimonio (cfr. arts. 442 y ss.). Cfr. ROXIN, Strafrecht, 1.1, 4 a ed., págs. 318 y 319; el mismo,
730
TEORÍA DEL DEL.ITO
1. Según la estructura. Si se atiende al aspecto formal de las descripcio-

nes comportamentales se puede hablar, en primer lugar, de tipos básicos
o fundamentales para referirse a aquellos en que se describe de manera
independiente uno o varios modelos de comportamiento humano en
una sola descripción, razón por la que se aplican sin sujeción a ningún
otro y encabezan regularmente cada uno de los capítulos del C. P.326.
Buenos ejemplos son las figuras de homicidio (art. 103), hurto (art.
239) y violación (art. 205).
En segundo lugar, se alude a los tipos autónomos para designar aquellos
que, además de los elementos del tipo básico o fundamental, contienen
otros que pueden ser nuevos o modificatorios de aquel cuya aplicación
excluyen327; así acontece, por ejemplo, con las figuras del homicidio
piadoso (art. 106) o la falsa denuncia contra persona determinada
(art. 436).
Así mismo, en tercer lugar, se nombran los tipos subordinados o
complementados -a veces llamados modificadoÍ328- para comprender los
que, refiriéndose a un tipo básico o especial, señalan determinados
elementos o aspectos que califican la conducta, los sujetos, o el objeto
descrito en estos; por ello, no pueden excluir la aplicación de aquellos
y suponen su presencia a la que se agrega como aditamento la norma
que contiene la suplementaria peculiaridad 329 . En otras palabras: el
supuesto de hecho o tipo se conforma con dos o más disposiciones de la
ley penal que deben armonizarse por parte del intérprete o aplicador de
justicia; y, según la clase de elemento de que se trate, pueden traducirse
en una agravación de la pena imponible (agravados) o en su atenuación
(atenuados o privilegiados). Así, por ejemplo, serían del primer orden el
homicidio (arts. 103 y 104, num. 1, o el 103 y el 104, num. 5) y el hurto
(arts. 239 y 241, num. 10); del segundo, el peculado (arts. 397, inc. I o ,
y 401 en cualquiera de sus incisos) v la falsa denuncia (arts. 435 y 440).
Incluso, es posible que en un mismo artículo se encuentren tipos que
reúnan una u otra calidad (cfr. art. 223, incs. Io y 2 o ). Tanto en el primer
caso como en el segundo pueden concurrir, salvo que ya hayan sido
previstas de manera expresa, las llamadas "circunstancias genéricas" de
Derecho penal, 1.1, págs. 3 1 6 y 317; CEREZO MIR. Curso, t. II, 6a ed., págs. 122-123; POLAIXO
NAVARRETF., LOS elementos subjetivos, págs. 251 y ss.
326 Cfr. MI x o z COXDE, Teoría, 2 A ed.. pág. 36; p o r ello, dice REYES ECHANDÍA (Derecho
penal, 11A ed., pág. 112) que constituyen la "espina dorsal" del C. P.
327 ASÍ,JIMÉXEZ HUERTA, Derecho penal, t. I, 5 A ed., pág. 254. Distingue los especiales
de los autónomos REYES ECHANDÍA, Derecho penal, 11A ed., págs. 112 y 113.
329 JIMÉNEZ H U E R T A , Derecho penal, t . I , 5 a e d . , p á g s . 2 5 4 y 2 5 5 .
731
menor o de mayor punibilidad (arts. 55 y 58), que en buena medida

son también elementos de las descripciones típicas, aunque no en todos
los casos como se verá luego.
Un fenómeno interesante se presenta cuando el tipo modificado
-conformado por los elementos del tipo básico y por el complemento
o situación adicional, como ya se dijo- sufre agregados plurales; por
ejemplo, el hurto es doblemente agravado (arts. 239 y 241, nums. 9 y
10). En estos casos, naturalmente, se trata, en principio, de dos tipos
distintos; sin embargo, la unidad de la conducta realizadora hace pensar
en una variante típica, que bien podría denominarse como tipo modificado
plural, sea agravado o atenuado.
En cuarto lugar, se mencionan los tipos elementales o simples para indi-
car los que solo describen un modelo de comportamiento, concretado
por medio de un verbo rector, como sucede en la injuria (art. 220), en
el homicidio (art. 103) o en la ofensa a diplomáticos (art. 466).
También, en quinto lugar, se traen a consideración los tipos compuestos
para designar los que describen una pluralidad de conductas, cada una
en capacidad de conformar por sí misma una descripción típica distinta;
se pueden, a su vez, subclasificar en complejos y mixtos. Los primeros -a
veces llamados "consuntivos" 330 - suponen la concurrencia de dos o más
conductas, cada una constitutiva de un tipo autónomo, pero de cuya
unión nace un complejo típico distinto dotado de independencia, como
sucede en el homicidio cometido por medio catastrófico (arts. 103 y
104, num. 3) y las lesiones realizadas por medio catastrófico (arts. 111
y ss., 104, num. 3, y 119)331. Los segundos, pese a contemplar diversas
modalidades de conducta, se conforman con la realización de una
cualquiera de ellas, como sucede con el supuesto de hecho vertido en
el art. 376, inc. I o , comprensivo de doce verbos rectores; y con la figura
de la concusión, en la que se encuentran tres (art. 140). Si se tiene en
cuenta que para la realización de un tipo mixto basta con ejecutar uno
de los comportamientos consignados en ellos, se les puede denominar
también de conducta alternativa.
En sexto y último lugar, se habla de tipos en blanco, denominación
poco apropiada porque da a entender la ausencia de tipificación, para
indicar aquellos casos en los que el supuesto de hecho se halla consig-
330 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sent. de 18 febrero
2000, radicado 12820: "el tipo penal c o m p l e j o o consuntivo, que p o r regla general se
presenta c u a n d o su definición contiene todos los elementos constitutivos de otro de
m e n o r relevanciajurídica. Se caracteriza por guardar c o n éste una relación de extensión-
c o m p r e n s i ó n , y p o r q u e no necesariamente protege el mismo bien jurídico".
331 Q r Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sent. de o c h o mayo
1996, radicado: 10800.
732
TEORÍA DEL DEL.ITO
nado total o parcialmente en una norma de carácter extrapenal; así

sucede en los casos de los arts. 334, 336, 338 y 368 del C. P.
2. Según el contenido. Con base en la técnica legislativa empleada por

el legislador para redactar los tipos penales, estos pueden ser objeto de
una segunda clasificación.
En efecto, en primer lugar, son de mera conducta, depura acción o de
pura actividad, cuando la descripción se agota en una acción del autor
que no requiere la producción de un resultado en el mundo exterior
que sea separable espacio-temporalmente 332 ; así sucede, por ejemplo,
con las figuras de la injuria (art. 220), la falsa denuncia (art. 435) y la
utilización de métodos y medios de guerra ilícitos (art. 142). En estos
casos, el legislador ha valorado de manera negativa la conducta (desvalor
de acción), con independencia del resultado que se produzca.
En segundo lugar, se toman en cuenta los tipos de resultado, es decir
aquellos en los cuales el codificador describe una determinada acción,
a la que le sigue la producción de un cierto resultado o efecto en el
mundo fenoménico 3 3 3 -desde luego, recuérdese, no se entiende la
expresión resultado en sentido jurídico, pues si así fuese, tipos de resul-
tado serían aquellos en los que se produce una efectiva lesión del bien
jurídico (de resultado material) o únicamente su amenaza o puesta en
riesgo (de peligro o riesgo)-; buenos ejemplos son los supuestos de
hecho de homicidio (art. 103) y lesiones personales (arts. 111 y 112,
num. 2 o ). No obstante, algunos de ellos consagran un doble resultado:
lesiones seguidas de parto prematuro o de aborto preterintencionales
(art. 118), o el sabotaje seguido de la suspensión o la cesación colectiva
del trabajo (art. 199, inc. 2 o ).
Se mencionan, en tercer lugar, los tipos de conducta instantánea para
designar los supuestos de hecho en los que la realización del compor-
tamiento descrito o el resultado, según el caso, se agotan en un solo
momento. Así, por ejemplo, la injuria (art. 220), el homicidio (art. 103)
o el incendio (art. 350, inc. I o ).
En cuarto lugar, se señalan los tipos de conducta permanente, esto
es, aquellos en los que el comportamiento del agente se renueva de
manera continua, permanente, en el tiempo 334 , como sucede con el
concierto para delinquir (art. 340, inc. I o , en conc. ley 733 de 2002, art.
8 o ), el secuestro (art. 168, conc. ley 733 de 2002, art. I o ), la fraudulenta
332 JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 a ed., págs. 278 y ss.; WESSELS/BEULKE, Strafrecht,

36a ed., pág. 7.
3 3 3 W E S S E L S / B E U L K E , Strafrecht, 3 6 A ed., pág. 7; SCHMIDT, Strafrecht, 4A ed., pág. 39;
KlNDHÁUSER, Strafrecht, pág. 69.

334 Cfr. KlNDHÁUSER, Strafrecht, pág. 71.
733
internación en asilo o clínica (art. 186, inc. I o ) y el desplazamiento

forzado (art. 180).
También, en quinto lugar, se alude a los tipos de estado, esto es, aquellos
que se concluyen con la provocación de una determinada situación v,
por ende, no pueden ser mantenidos en el tiempo por el autor335; es lo
que sucede, casi siempre, con los tipos de resultado, como el homicidio
(art. 103) o las lesiones personales (arts. 111 y ss.).
Así mismo, en sexto lugar, se habla de tipos de comisión o de acción para
hacer referencia a los que describen modelos de comportamientos o
conductas de carácter comisivo (acciones que se llevan a cabo mediante
un hacer), como acontece con el homicidio (art. 103), el incendio (art.
350, inc. I o ) y el acceso carnal violento (art. 205).
En séptimo lugar, se habla de los tipos de omisión 336 para designar las
figuras consagratorias de comportamientos omisivos (omisiones), sean
propias, por estar vertidas de manera expresa en la ley, como acaece en
el prevaricato por omisión (art. 414), omisión de denuncia de particular
(art. 441 mod. por el art. 18 de la ley 1121 de 2006) y la omisión de soco-
rro (art. 131); o sean impropias, por no aparecer consagradas de manera
explícita en el texto legal, aunque se deducen de los tipos comisivos, por
lo que suele denominárseles de comisión por omisión; ejemplos de estos
serían los de homicidio: la madre que no amamanta a su hijo y lo deja
morir de inanición (arts. 103 y 104, num. 1) o de lesiones personales
en el mismo ejemplo (arts. 111, 112, inc. 2 o , y 119) y la prolongación
ilícita de la privación de la libertad (art. 175).
De igual manera se habla, en octavo lugar, de los tipos abiertos para
referirse a los que han sido redactados con base en pautas generales,
sin precisar las circunstancias de la conducta ni indicar la modalidad
del comportamiento que ha de producir el resultado; o las figuras que
"deliberadamente contienen referencias meramente ejemplificativas o
totalmente vagas, indefinidas o equívocas, tendentes a alcanzar cualquier
acción" 337 , por lo que se pueden denominar también indeterminados,
dado que desconocen el principio de taxatividad ya examinado [cfr.
capítulo segundo, IV, B)]. Ejemplos de ellos son todos los tipos de
omisión impropia, los culposos (arts. 109; 360 relacionado con el 350
y ss.) y el de falsificación de moneda (art. 273).
En noveno y último lugar, existen los tipos cerrados cuando los su-
puestos de hecho determinan con precisión las diversas circunstancias
335 Véase KINDHÁL'SF.R, Strafrecht, pág. 71.

336 Véase WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 36 a ed., pág. 9; SCHMIDT, Strafrecht, 4 a ed.,
pág. 39; KlNDHAUSER, Strafrecht, pág. 68.
337 SOLER, Derecho penal, t. I, 4 a ed., pág. 109.
734
TEORÍA DEL DEL.ITO
típicas, de tal manera que las conductas mandadas o prohibidas se

desprenden con toda claridad de la ley; por eso, se les puede llamar
también determinados. Ejemplos más o menos afortunados serían el
abuso de confianza (art. 249, inc. 1°), el estímulo a la prostitución de
menores (art. 217) y el hurto (art. 239).
3. Según el sujeto activo. Si se tiene como punto de partida al autor de la

conducta puede hablarse, en primer lugar, de tipos monosubjetivos -aveces
llamados unisubjetivos338- para hacer referencia a aquellos que describen
conductas realizadas por un sujeto, como los de corrupción de alimentos,
productos médicos o material profiláctico (art. 372, inc. I o , mod. art. 5o
ley 1220 de 2008), lesiones al feto (art. 125) o perturbación de certamen
democrático (art. 386, inc. I o , mod. art. 39 ley 1142 de 2007).
En segundo lugar, puede hacerse referencia a los tipos plurisubjetivos,
esto es, los que exigen la presencia de por lo menos dos autores para
la realización de la conducta descrita en la ley, pudiéndose subdividir
de dos maneras: de convergencia -también llamados de conducta unilate-
ral339-, cuando concurren varias sujetos activos de manera uniforme
para la consecución de un mismo objeto como sucede, verbigracia con
la rebelión (art. 467), la sedición (art. 468), la asonada (art. 469) y la
conspiración (art. 471). Y de encuentro -o de conducta bilateral-, en los
que también concurren varias personas, pero de manera autónoma,
como acontece en el aborto donde confluyen la mujer y el abortador
(art. 122, inc. I o ), no obstante que la conducta de este se castiga en el
tipo del inc. 2o del mismo art. 122; y el cohecho, en el que coinciden
quien da el dinero o la utilidad y el servidor público que la recibe (art.
405), con la advertencia de que la conducta del particular es castigada
por el art. 407.
Esta clase de figuras típicas debe ser cuidadosamente distinguida
de los que la doctrina llama tipos de participación impropia o necesaria
(verdaderos tipos plurisubjetivos aparentes) 34°, en los que intervienen
también varios sujetos, pero uno de ellos permanece impune por ser
precisamente el titular del bien jurídico protegido por la ley341; así su-
cede, por ejemplo, con la pornografía con menores (art. 218) y el acto
sexual abusivo con menor de catorce años (art. 209).
338 Cfr. L U Z Ó N P E Ñ A , Curso, t. I , pág. 304.

339 Cfr. LUZÓN PEÑA, Curso, t. I, pág. 304.
340 Cfr. L U Z Ó N P E Ñ A , Curso, 1.1, pág. 304.
341 Así C O B O / V I V E S , Derecho penal, 5 A ed., pág. 4 3 9 ; M U Ñ O Z C O N D E , Teoría, 2 A ed.,
pág. 3 8 . J E S C H E C K / W E I G E N D , p o r el contrario, entiende que son los "delitos de partici-

pación necesaria" que se clasifican en de encuentro y de convergencia (cfr. Tratado, 5 A ed.,
pág. 7 5 1 ) .
735
Así mismo, en tercer lugar, se puede hablar de tipos comunes para

referirse a los que no exigen ninguna condición especial para ejecutar la
conducta en ellos descrita, y que pueden ser realizados por cualquiera342,
como se desprende del anónimo "el que" o "quien" que suele encon-
trarse al comienzo de su redacción. Ejemplos de ellos son la inducción
a la prostitución (art. 213), el de amenazas (art. 347, inc. I o , mod. art.
36 ley 1142 de 2007) y la contaminación ambiental (art. 332).
En cuarto lugar, se mencionan los tipos de sujeto activo calificado
-especiales o de sujeto activo especial 343 que, incluso, a veces se denomi-
nan impropiamente c o m o de infracción de un deber544-, es decir, los
que requieren en el agente o sujeto acüvo una cualidad o categoría
especial, como la exigida en las descripciones del peculado (art. 397,
inc. I o ), que solo puede ser realizado por un "servidor público"; la
utilización indebida de fondos captados del público, que requiere la
calidad de "director, administrador, representante legal o funcionario
de las entidades sometidas a la inspección y vigilancia" de una de las
superintendencias allí señaladas (art. 314) y la infidelidad a los deberes
profesionales, que sólo puede ser realizado por quien sea "apoderado
o mandatario" (art. 445, inc. I o ).
Para terminar, en quinto lugar, se habla de tipos de propia mano345,
para hacer referencia a aquellos que sólo pueden ser realizados por el
342 SCHMIDT, Strafrecht, 4 a ed., pág. 40; KlNDHÁL'SER, Strafrecht, pág. 69.
343 Los tipos especiales son, incluso, objeto de u n a subdivisión en propios (cuando la
caracterización especial d i m a n a del tipo y no se corresponden con un Upo común) e
impropios (los que p u e d e n ser cometidos por cualquiera, pero cuando son realizados por
personas cualificadas se agrava la penalidad; se corresponden, pues, con un tipo común).
Cfr. J E S C H E C K / W E I G E N D , Tratado, 5 a ed., pág. 286; J A K O B S , Derecho penal, pág. 214; S C H M I D T ,
Strafrecht, 4 a ed., pág. 37; K I N D H Á U S E R , Strafrecht, pág. 69; M U Ñ O Z C O N D E / G A R C Í A A R Á N ,
Derecho penal, 6 a ed., págs. 259-260; C E R E Z O M I R , Curso, t. II, 6 a ed., pág. 119.
3 4 4 L o s distinguen ROXIN, Strafrecht, 1.1, 4 a ed., p á g . 340; el m i s m o , Derecho penal,
p á g . 338: "... en los delitos especiales sólo p u e d e ser autor quien r e ú n a una determinada
c u a l i d a d ("cualificación de a u t o r " ) . Por regla general esa c u a l i d a d consiste en una
posición de d e b e r extrapenal, p o r lo q u e en estos casos es mejor hablar de "delitos de
infracción de d e b e r " " ; SCHMIDT, Strafrecht, 4 a ed., p á g . 37; DÍ AZ Y GARCÍA CONLLEDO,
" L a problemática de la codelincuencia", pág. 58; ARIAS H O L G U Í N / S O T O M A Y O R A C O S T A ,
"Consideraciones criticas", pág. 174; CÓRDOBA ANGULO, " L a figura del interviniente",
p á g s . 73 y ss.; c o n f u s o MUÑOZ CONDE/GARCÍA A R A N , Derecho penal, 6 a ed., págs. 239,
449 y 603. N a t u r a l m e n t e , los tipos consistentes en la infracción de un deber, a su vez, no
se d e b e n c o n f u n d i r con los tipos de dominio, esto es, a q u e l l o s q u e e x i g e n el dominio
del h e c h o p a r a p o d e r p r e d i c a r la autoría. Esta c a t e g o r í a tiene p o c a influencia en la
doctrina y en l a j u r i s p r u d e n c i a c o l o m b i a n a s : la admite, T O R R E S T Ó P O G A , "Autoría en
los delitos de infracción de d e b e r " , p á g s . 79 y ss., 96 y ss., q u e p r e t e n d e derivarla de
la Parte especial del C. P., d e s p u é s de r e c o n o c e r q u e no tiene r e c o n o c i m i e n t o en la
Parte g e n e r a l ; t a m b i é n sents. de la Sala de C a s a c i ó n Penal de la C o r t e S u p r e m a de
J u s t i c i a de 25 abril 2002, r a d i c a d o : 12191 y o c h o j u l i o 2003, r a d i c a d o : 20704.
3 4 5 KINDHÁUSER, Strafrecht, pág. 70.
736
TEORÍA DEL DEL.ITO
mismo autor como sucede - p o r ejemplo- con el tipo de acceso carnal

violento (cfr. C. P„ art. 205).
4. Según el bien jurídico tutelado. Igualmente, si el punto de partida

es el interés protegido en cada caso en concreto, se pueden clasificar
los supuestos de hecho de diversa manera.
Pueden ser monoofensivos si el legislador por medio de ellos ampara
un solo bien jurídico, como sucede con el hurto en relación con el
patrimonio económico (art. 239) y el homicidio que protege la vida
(art. 103). Y pluriofensivos, que - c o m o su nombre lo indica- amparan
al mismo tiempo varios bienesjurídicos, como sucede con el tipo de
incendio (art. 350, inc. I o ), que afecta tanto el patrimonio económico
como la seguridad pública; el homicidio sobre persona protegida, que
afecta tanto la vida como el abstracto bien jurídico conformado por el
"derecho internacional humanitario" (art. 135) y el incesto, que lesiona
la familia, la libertad y el pudor sexuales (art. 237).
Así mismo, se alude a los tipos de lesión para designar aquellos en los
que resulta menoscabado el bien jurídico tutelado346, como sucede en
el homicidio simple (art. 103), el hurto básico (art. 239) y las lesiones
(arts. 111 y 112, inc. 2 o ), etc.
Junto a los anteriores, suelen exponerse los tipos de amenaza 347 o
de peligro en los que se describen conductas que apenas alcanzan a po-
tenciar una lesión para el objeto de la acción y, por ende, para el bien
jurídico, y se dividen348 en tipos de peligro concreto o efectivo (mejor
346 WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 3 6 A ed., pág. 8 ; J E S C H E C K / W E I G E N D , Tratado, 5 A ed.,

pág. 282; SCHMIDT, Strafrecht, 4 A ed., pág. 3 7 ; K I N D H Á U S E R , Strafrecht, pág. 6 9 .
347 La doctrina mayoritaria habla de tipos de peligro, lo que obliga a precisar un
concepto tan gaseoso c o m o el de "peligrosidad", tentativa en la que fracasó, tempra-

namente, M E Z G E R , Tratado, t. I, págs. 2 5 1 y ss.; el m i s m o , Derecho penal, págs. 1 2 7 y
ss. En la é p o c a c o n t e m p o r á n e a J E S C H E C K / W E I G E N D , Tratado, 5 A ed., págs. 2 8 2 y 2 8 3 ;
R O X I N , Strafrecht, 1.1, 4 a ed., págs. 3 3 7 y 3 7 1 y ss., c o n su construcción d e la imputación
objetiva; el mismo, Derecho penal, t. I, págs. 3 3 5 , 4 0 3 y ss.; K I N D H Á U S E R , Strafrecht, págs.

6 9 - 7 0 ; C O R C O Y B I S A D O L O , Delitos de peligro, págs. 3 1 y ss., c o n un c o n c e p t o "normativo"
de peligro. La influencia de las doctrinas peligrosistas se ve, p o r supuesto, en el C. R de

2000 cuando se refiere a la "conducta ... que lesione o p o n g a efectivamente en peligro el
bien jurídicamente tutelado", a los "delitos de peligro c o m ú n " (arts. 350 y ss.) y a locuciones
similares (arts. 58 num. 4, 371, etc.). Naturalmente, la doctrina tradicional [cfr. HAS-
S E M E R / M U Ñ O Z C O N D E , La responsabilidad, pág. 4 0 , nota 3 0 ] pretende hacer creer que
la idea de "peligrosidad" empleada aquí - a l parecer c o m o índice de la antijuridicidad

materiales distinta a la utilizada en otros ámbitos del d e r e c h o penal ( p o r ejemplo, en
tratándose de medidas de seguridad); eso, justamente, es lo que no convence máxime
cuando detrás de cláusulas generales c o m o estas la justicia penal termina atrapando,
de manera indiscriminada, diversas conductas.
348 Así, BRINGEWAT, Grundbegriffe, págs. 145 y 146; ROXIN, Strafrecht, 1.1, 4 a ed., pág.
338; el mismo, Derecho penal, t. I, pág. 336; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 36 a ed., pág. 8;
737
de amenaza, concreta), como el incendio (art. 350, inc. I o ) o el manejo

ilícito de microorganismos (art. 330), y de peligro abstracto o presunto
-sean de mera actividad o de resultado que, pese a que son rechazados
por el legislador en el art. 11, encuentran muy claras manifestaciones
en la parte especial 349 -, como la corrupción de alimentos, productos
médicos y material profiláctico (art. 372, inc. I o , mod. art. 5o ley 1220
de 2008), el pánico (art. 355) o el abandono de menores (art. 127,
inc. I o ), distinción que depende en todo caso de la mayor o menor
cercanía de la "conducta peligrosa" para el objeto de la acción y, por
consiguiente, para el bienjurídico 3 5 0 [sobre ello, capítulo segundo,
III, F), 4.]. Desde luego, cuando se hace descansar la razón de ser
de la punición de estas figuras en la "peligrosidad", quedan notorias
dudas en torno a la constitucionalidad de semejantes descripciones
típicas, sobre todo desde el plano de un consecuente derecho penal
de acto; paradójicamente, dicha división gana cada vez más terreno
en la doctrina penal contemporánea 351 aunque, excepcionalmente, se
hacen cuestionamientos parciales352. Urge, pues, un replanteamiento
de los llamados "tipos de peligro" si se quiere preservar el mandato de
taxatividad y no se busca, por esta puerta, llevar la el ordenamiento a
un cataclismo normativo.
SOLER, Derecho penal, t. II, 4 a ed., pág. 158; S C H M I D T , Strafrecht, 4 a ed., pág. 37; KlNDHÁUSER,
Strafrecht, pág. 70. Sobre ello, sents. de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia de 25 marzo 1998, radicado: 13141, diez noviembre 2005, radicado: 20665 y
quince septiembre 2004, radicado: 21064.
349 Es, pues, incorrecto afirmar que los llamados tipos de "peligro abstracto", sean
siempre de mera actividad. Sobre e l l o , J A K O B S (Derechopenal, pág. 210, nota 174); L U Z Ó N

P E Ñ A , Derecho penal, t. I, pág. 314.
350 Incluso, hay quienes introducen dentro del c o n c e p t o de tipos de peligro abstracto
una subdhisión: se habla de los tipos de peligro potencial, esto es, aquellos que prevén
conductas que p u e d e n llegar a generar un peligro c o n c r e t o para el bienjurídico. Cfr.
W E S S E L S / B E U L K E , Strafrecht, 3 6 A ed., pág. 8.
351 Díganlo si n o los voceros del funcionalismo p o r b o c a de J A K O B S (Derecho penal,
pág. 210).
352 Cfr. B U S T O S R A M Í R E Z (cfr. Manual, 3 A ed., pág. 1 6 5 ) en relación con los tipos de
"peligro abstracto". No obstante, desde hace décadas, la doctrina penal hispanoamerica-

na más consecuente ha demostrado que aun los tipos de "peligro concreto", al dejar en
manos del juzgador la determinación de la realidad o proximidad del "peligro", hacen
intervenir en la concreción de la descripción típica "un elemento personal y por lo tanto
indeterminado, imprevisible y aleatorio", que no puede tolerar una legislación penal res-
petuosa de las garantías liberales. Cfr. N O V O A M O N R E A I , , "Les délits d e mise en danger",
pág. 3 3 2 ; M É N D E Z R O D R Í G U E Z , "Delitos d e peligro y bienesjurídicos colectivos", págs. 1 6 7
y ss.; M E N D O Z A B U E R G O , B L A N C A , Límites dogmáticos y político-criminales, págs. 3 3 9 y ss. De
opinión diferente, sin embargo, B A R B E R O S A N T O S , "Contribución al estudio", pág. 4 9 4 .
738
TEORÍA DEL. DELITO
E) CAUSAS DE ATIPICIDAD
La categoría en estudio tiene una faz positiva y otra negativa, según

los resultados a que lleve eljuicio de tipicidad en el caso concreto, que
-de ser positivos- pueden conducir a afirmar la congruencia típica por
presentarse los elementos objetivos y subjetivos de la figura; o, en caso
contrario, negarla, y caer entonces en el terreno de la no tipicidad, que a
su vez puede ser de carácter absoluto (cuando la conducta examinada no
es subsumible en ningún tipo penal) o relativo (por no aparecer alguno
o algunos de los elementos de la descripción comportamental y poder
ser comprendida por otro tipo penal) 353 . Ahora bien, según el orden
de la exposición, debe predicarse la atipicidad del comportamiento
por las razones examinadas a continuación.
1. La ausencia de elementos objetivos. Si faltaren uno o varios de los ele-

mentos objetivos del tipo en el caso sometido a análisis - e n las actuales
construcciones básicamente la imputación objetiva-, debe concluirse que
no hay tipicidad en relación con la figura en concreto. Así, v. gr., para la
existencia del cohecho -desde el punto de vista objetivo- es indispensa-
ble que el sujeto activo posea la calidad de "servidor público" (art. 405),
por lo que un particular no puede realizar dicha descripción legal; así
mismo, puede suceder que el autor no realice la conducta (comisiva
en este caso) respectiva porque, verbi gratia, en vez de lesionar mate,
o cometa hurto en vez de peculado, etc. O, sencillamente, porque el
hecho imputado sea inane desde el punto de vista penal, como sucede
con quien profiere palabras descorteses en contra de un magistrado no
constitutivas de injuria354. Como es obvio, tampoco hay tipicidad en los
casos de inexistencia de la conducta. Por supuesto, también ello sucede
cuando falta el sujeto pasivo o cualquiera otro de los elementos típicos,
incluidas las circunstancias de agravación o de atenuación correspon-
dientes. Por eso, no hay conducta típica objetiva de hurto agravado
por tratarse de lugar despoblado o solitario (arts. 239 y 241, num. 9) si
este se cometió en sitio concurrido; en fin, no se tipifica una violación
a la libertad de cultos si el acto realizado no era "religioso" (art. 201),
ni tampoco existe hurto sin cosa mueble (art. 239).
2. La ausencia de elementos subjetivos. Desde luego, tampoco hay ti-

picidad si el agente, a pesar de haber realizado el aspecto objetivo del
353 REYES ECHANDÍA, Derecho penal, 11A ed., pág. 150.

354 Así, la Corte Suprema de Justicia, en providencia de 27 agosto 1986, en JD, t. XV,
Bogotá, Legis, 1986, pág. 955.
739
supuesto de hecho, no obra con el dolo exigido y / o con los elementos

subjetivos requeridos, como se verifica a continuación.
a) La falta de dolo y el error de tipo

Si no se presenta uno de los componentes del dolo, o ambos al
mismo tiempo, no hay tipicidad; aunque ello depende - p o r supues-
t o - de cada figura en particular, pues dicho elemento se materializa de
manera distinta en cada caso; por ello, no es lo mismo actuar con dolo
de matar que de falsificar, ni tampoco es posible obrar con un dolo
determinado para realizar el tipo de otra figura delictiva: a nadie se le
ocurriría violar a una mujer con dolo de contaminar el ambiente (arts.
103 y 332, inc. I o ) o realizar un homicidio con dolo de daño en bien
ajeno (arts. 103 y 265, inc. I o ). El caso más destacado de desarmonía
entre los dos aspectos del tipo penal se presenta cuando la ausencia del
dolo se produce porque el autor ignora que está realizando el aspecto
objetivo del supuesto de hecho respectivo; esto es, cuando se configura
un error de tipo.
1) Noción de error de tipo. El error significa una discordancia entre la
conciencia del agentey la realidad355, esto es, supone que el autor se represente
de manera equivocada lo existente (falta la conciencia pero la realidad
existe); ahora bien, el error es de tipo cuando el momento cognoscitivo
del dolo no abarca el aspecto objetivo del supuesto de hecho en la forma
requerida por cada figura356. En otras palabras: hay error de tipo cuando
no existe conocimiento de que se realiza el aspecto objetivo del tipo,
por lo que la conducta deviene a típica'''; esto es, el error de tipo es la
3 5 5 H A F T , Strafrecht, 9 a ed., pág. 253; B U S T O S R A M Í R E Z / H O R M A Z A B A L M A L A R É E ,

lecciones, pág. 363; H U R T A D O P o z o , Manual, 3 a ed., pág. 467; J I M É N E Z D E A S Ú A , Tratado,
t. V , 2 a ed., pág. 566; c o m o advierte C A S T I L L O G O N Z Á L E Z (El dolo, pág. 79), el error y la
ignorancia sobre los elementos del tipo objetivo se p u e d e n tratar jurídicamente de la
misma manera "pues lo relevante no es la existencia de una falsa representación, sino
la ausencia de una correcta representación de los elementos de h e c h o del tipo penal"
(pág. 79). Por supuesto, el error es una ausencia total de c o n o c i m i e n t o y la ignorancia
un c o n o c i m i e n t o d e f o r m a d o . C o m o dice la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia (sent. de 18 noviembre 2004, radicado: 21260): "El error de tipo en términos
del numeral 10 del artículo 32 del C ó d i g o Penal, encuentra su configuración cuando el
agente tiene una representación equivocada de la realidad y, p o r tanto, excluye el dolo
del c o m p o r t a m i e n t o p o r ausencia del c o n o c i m i e n t o efectivo de estar llevando a cabo
la conducta c o m o se describe en el tipo cuva realización se le imputa"; también sent.
de o c h o abril 2003, radicado: 17898.
356 Véase KÜHL, Strafrecht, 5A ed., pág. 355; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 36A ed., pág.
88; STRATKNWERTH/KUHLEN, Strafrecht, 5 A e d . , p á g . 1 1 3 ; P U P P E e n K i n d h á u s e r / N e u -
m a n n / P a e f f g e n , Strafgesetzbuch, t. I, 2 A ed., pág. 520.
3 5 7 ZAFFARONI (Tratado, t. I I I , pág. 3 3 7 ) : " c u a n d o el aspecto cognoscitivo del tipo
no abarca el aspecto objetivo en la f o r m a típicamente requerida, la conducta no será
740
TEORÍA DEL DEL.ITO
contrapartida del dolo de tipo358. Así, por ejemplo, si el agente obra

con la convicción de disparar sobre un espantapájaros puesto en el
huerto de su casa, y mata a un vecino que se ha disfrazado de tal con el
fin de jugarle una broma, se presenta una discordancia entre lo repre-
sentado y lo realmente ocurrido, pues el autor actúa con la finalidad
de impactar un objeto inanimado y no al hombre ubicado en lugar de
este; hay, pues, un error sobre un elemento del tipo objetivo: el objeto
de la acción ("el otro" de que habla el art. 103), que excluye el dolo de
matar y - p o r e n d e - la tipicidad dolosa.
Estos son los casos normales de error de tipo excluyentes de la
tipicidad dolosa y no deben confundirse con el llamado error de prohi-
bición359, que recae sobre el conocimiento de la antijuridicidad, uno
de los elementos de la culpabilidad [véase capítulo decimotercero, IV,
B), 3]360. Es más, tampoco se puede asemejar la moderna clasificación
con la anticuada división entre error de hecho y error de derecho que, por lo
menos en el derecho continental europeo y en Latinoamérica, ya nadie
defiende, así sea evidente que en legislaciones de corte anglosajón e,
incluso, en el Estatuto de la Corte Penal internacional (art. 32), toda-
vía se acoja; además, no se debe asimilar el error de hecho al error de
tipo ni el error de derecho al de prohibición, porque cada una de las
dolosa, no habrá dolo y será atípica"; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2 a ed.,

pág. 533; de otra opinión COUSIÑO MAC 1\TR, Derecho penal, t. III, pág. 174. No obstante,
SALAZAR MARÍN (Teoría, pág. 644) pretende q u e también hay error de tipo sobre los
elementos subjetivos del tipo.
358 Véase W E S S E L S / B E U L K E , Strafrecht, 3 6 ed., pág. 1 6 0 ; Z A F F A R O N I / A L A G I A / S L O K A R ,

A
Derecho penal, 2a ed., pág. 532; el mismo, Manual, Ia ed., pág. 409. Bien dice la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sent. de seis julio 2005, radicado:
22299, que "en el error de tipo si bien el autor obra voluntariamente, no se ha represen-
tado, por ejemplo, que el documento que entrega a otro es falso, que la persona con
la cual realiza acceso carnal es consanguínea, la cosa es ajena o que la resolución que
dicta es contraria a la ley, en una palabra, en esta forma de error el autor desconoce
que su comportamiento se subsume en un tipo penal".
359 La distinción entre "error de tipo" (aunque sin darle exactamente esta denomi-
nación) y "error de prohibición" se remonta hasta las elaboraciones de A. Graf zu Dohna

hacia los años 20 del siglo pasado (cfr. J I M É N E Z D E A S Ú A , Tratado, t. V I , 2a ed., págs. 520
yss., con amplias referencias), luego fue utilizada por diversos penalistas -entre ellos
H. Welzel quien, en contra de lo que dice algún autor nacional, no es el padre de la
misma: cfr. G R O S S O G A R C Í A , El concepto, pág. 2 3 3 ) - quien la propulsó de manera decisiva
hasta que, finalmente, el 18 marzo 1952 fue acogida por el Tribunal Supremo Federal
alemán, y tomó carta de naturaleza.
360 El distingo, en R O X I N , La Teoría, págs. 194 y ss.; L O N D O Ñ O B E R R Í O , El error, págs.
24 y ss.; Z A F F A R 0 N I / A L A G I A / S L 0 K A R , Derecho penal, 2a ed., pág. 533; el mismo, Manual,

Ia ed., pág. 407.
741
modernas divisiones (de tipo o de prohibición) puede ser, a su vez, de

hecho o de derecho 361 .
A pesar de ello, la doctrina nacional más tradicional -sobre todo
la que comentó el Código de 1980- no tiene necesidad de hacer dife-
rencias, pues trata ambas clases de error como un problema de culpa-
bilidad362. Además, existen casos límite en los que -según la concepción
asumida y las características del h e c h o - puede estarse frente a una u
otra modalidad; así sucede, por ejemplo, cuando "A" - u n ciudadano de
condición humilde- le pide permiso al inspector de policía (autoridad
incompetente) para adquirir 250 gramos de marihuana, destinados a
curar a su padre enfermo (hipótesis de posesión ilegal de droga: art.
376) 363 . Un joven abogado, enviado a un municipio lejano a ejercer la
judicatura, emite una providencia contraria a la ley (C. P., art. 413) al
aplicar una norma declarada inexequible para poner fin a un proceso
penal, pues desconocía la decisión en tal sentido364. Es más, existen
otras modalidades de error, como las que recaen sobre la culpabilidad
y la punibilidad (cfr. art. 32 nums. 10 y 12).
2) Casos especiales de error de tipo. A diferencia de los eventos
acabados de mencionar - q u e no ofrecen mayores dificultades- existen
361 No obstante, c o m o si no fuera suficiente todo el debate académico sobre la ma-
teria (¡desde hace cerca de un siglo!), que en Europa y Latinoamérica llena bibliotecas
enteras, algún autor nacional - p a r a quien, c o n profunda aversión p o r las construcciones
dogmáticas, sólo existe el derecho penal estadounidense, amén de las previsiones del Es-
tatuto de la Corte Penal internacional- pretende ahora resucitar la vieja distinción entre
error de hecho y error de derecho, c o n el pretexto de que la moderna división no conduce a la
"aplicación justa del derecho" y de que se trata de un "laberinto de clasificaciones". Cfr.
M U Ñ O Z N E I R \ , "La "moderna" teoría del error de prohibición", pág. 1 6 .
362 Sobre ello, críticamente, V E L Á S Q U E Z V E L Á S Q U E Z , "La problemática del error...",
págs. 1 8 7 y ss.; todavía, sin embargo, a partir de la legislación vigente, S A I A Z A R M A R Í N

(Teoría, págs. 2 0 1 , 6 7 7 y ss.) y F E R N Á N D E Z C A R R A S Q U I L L A (Derechopenal, t. I I , 2 A ed., págs.
291 y ss.; el mismo, "Enfoques actuales...", págs. 70 y 72; el mismo, Delito y error, págs. 71
y ss., 157 y ss.), insisten en una teoría unitaria. Sobre el origen de las teorías monistas,
remontándose a Binding, véase J I M É N E Z D E A S Ú A , Tratado, t. V I I , 4 A ed., págs. 5 1 3 y ss.;
R O M E R O SOTO, Derecho penal, t. I I , págs. 2 1 8 y ss.
363 Error sobre el elemento "sin permiso de autoridad competente", que puede ser
considerado error de tipo o de prohibición según se entienda dicha exigencia como

c o m p o n e n t e del tipo o de la antijuridicidad. Cfr. providencia de la Corte Suprema de
Justicia de 22 septiembre 1982, en JD, t. XI, Bogotá, Legis, 1982, págs. 1076 y ss., que
trata el caso c o m o "error de tipo inculpable".
364 Error sobre el e l e m e n t o "resolución o dictamen manifiestamente contrarios a
la ley"; según se e m i e n d a esta exigencia c o m o e l e m e n t o del tipo o de la antijuridicidad,

p u e d e tratarse de un error de tipo o de prohibición indirecto (error sobre una causa de
justificación). Sin embargo, la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Neiva entiende
la hipótesis c o m o un "error directo de prohibición", al asimilar la ignorancia de la ley
sustantiva c o n la de la ley procesal. Cfr. Providencia de 28 j u n i o 1990, en NFP, núm. 50,
Bogotá, Temis, 1991, págs. 561 y ss., c o n comentario del autor.
742
TEORÍA DEL DELITO
tres hipótesis que suelen generar algunos obstáculos en su tratamien-

to, lo que obliga a realizar un estudio por separado de cada una de
ellas365.
a') Los errores sobre el nexo de causalidad y el resultado
Debe recordarse que el agente debe prever - n o conocer efectiva-
mente- el nexo de causalidad y el resultado (que para él se presentan
como acontecimientos futuros), lo que puede generar situaciones de
error, cuya trascendencia ha de ser examinada en esta sede. Los casos a
los que se hace referencia son los de error sobre el objeto de la acción, error
en el golpe y error sobre el nexo de causalidad en sentido estricto, en los que
se presentan auténticos problemas de causalidad e imputación objetiva
y, por tanto, se pueden ubicar bajo tal denominación. A continuación
se trata de cada uno de ellos.
1') El error sobre el objeto de la acción. Esta forma especial de error
de tipo se conoce también como error in persona vel objecto o error en el
motivo, y se presenta cuando la conducta desplegada por el agente se
ejecuta sobre un objeto de la acción (persona o cosa) diferente del que
quería dañar366, y es necesario precisar si el objeto representado tiene
equivalencia con el afectado o no. Así, por ejemplo, si "P" comisiona al
asesino a sueldo "J" para quitarle la vida a "A", pero "J" lo confunde con
"D" (error sobre la persona), a quien le da muerte, sin duda el desarrollo
del suceso lleva al agente a cometer un error que -sin embargo- no tiene
relevancia desde el punto de vista penal, pues el autor quería matar a
un hombre y lo ha conseguido efectivamente367. Como puede verse, en
este caso los objetos de la acción son típicamente equivalentes.
Distinta es la situación cuando ellos no son típicamente equivalentes:
"P" quiere matar a "L" y a tal efecto le hace un disparo que - p o r la
oscuridad del lugar- hace impacto en un chimpancé, que se halla sen-
tado en el sitio donde el autor suponía que se encontraba su víctima;
en este caso el error es relevante'6*, desde el punto de vista penal, pero su
tratamiento es distinto del de los casos ordinarios, pues se considera
que en relación con el hombre hay una tentativa inidónea de homicidio
- n o punible en el derecho colombiano-; y ante el objeto alcanzado,
365 Véase K Ü H L , Strafrecht, 5 A ed., págs. 3 5 9 y ss.; W F . S S E L S / B E U L K E , Strafrecht, 3 6 A
ed., págs. 8 9 y ss.; S T R A T E N W E R T H / K U H L E N , Strafrecht, 5 A ed., págs. 1 1 5 y ss.; D E F I G U F . I -

R E D O D Í A S , Direito penal, 1 . 1 , págs. 3 4 2 y ss.; B U S T O S R A M Í R E Z / H O R M A Z Á B A L M A L A R É E ,
Lecciones, p á g . 3 6 9 .
3 6 6 S C H M I D T , Strafrecht, 4 A ed., pág. 1 0 6 ; D E F I G U I I R E D O D Í A S , Direito penal, 1 . 1 , pág.
345; para C E R E Z O M L R (Curso, t. II, 6 A ed., pág. 1 4 1 ) el error in personam eS una variante
del error en el objeto.
367 S C H M I D T , Strafrecht, 4 a ed., pág. 106; C E R E Z O M L R , Curso, t. II, 6 a ed., pág.
142.
3 6 8 S C H M I D T , Strafrecht, 4 A ed., pág. 1 0 7 ; C E R E Z O M I R , Curso, t. II, 6 A ed., pág. 1 4 1 .
743
un daño en bien ajeno culposo -tampoco punible de lege lata (cfr. arts
21, inc. 2 o , y 265)- 369 .
2') El error en el golpe. También conocido como aberratio ictuso error
en la ejecución, que se presenta cuando se produce un extravío del acto
doloso, una "aberración", en cuya virtud -si bien el autor ha individualizado
de manera suficiente el objeto de la acción y ha dirigido sobre él su actua-
ción- el proceso causal lesiona en realidad un objeto distinto, no incluido
en su representación370. Así, por ejemplo, sucede en estos tres casos: 1)
"J" dispara sobre un perro y mata a un hombre que, con el propósito de
ahuyentar al animal, de improviso se atraviesa en la línea de tiro; 2) "L"
lanza un dardo venenoso contra "C", pero alcanza a "M", que paseaba por
el lugar -y a quien no quería matar ni lesionar-; 3) "A" dispara sobre 'J"
y alcanza a "P", quien se interpone para evitar una riña371. En estos casos,
cuando los resultados no son típicamente equivalentes (así sucede en la
primera hipótesis), una buena parte de la doctrina entiende que el error
es relevante y suele ver tentativa (aquí de daño en bien ajeno) en relación
con el objeto propuesto (arts. 27 y 265), seguida de una conducta comisiva
culposa con respecto al objeto alcanzado372 (homicidio culposo: art. 109);
la relevancia es, sin embargo, limitada373. No obstante, si los resultados son
típicamente equivalentes (como en las dos últimas hipótesis), la solución
es discutida: una opinión resuelve estos eventos de la misma manera que
en el error sobre el objeto, al afirmar que existe conducta dolosa consu-
mada374; otra, por su parte, entiende que el error es relevante y se debe
afirmar tentativa de delito doloso (para el caso homicidio: arts. 27 y 103)
en concurso con actuar culposo (homicidio: art. 109), que es la tesis más
lógica si se tiene en cuenta que el resultado producido no estaba com-
prendido por el dolo que animaba al agente375.
359 Así, M A U R A C H , Tratado, t. I I , pág. 343; F E R N Á N D E Z C A R R A S Q U I L L A , Derecho penal,
t. II,2 a ed., pág. 315; C E R E Z O M I R , Curso, t. I I , 6 a ed., pág. 141.

3 7 0 SCHMIDT, Strafrecht, 4 a ed., p á g . 108; MAURACH, Tratado, t. II, p á g . 344; DE Fl-
GUEIREDO D I A S , Direito penal, t. I, p á g . 344.

371 Este caso, en sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 23 septiembre 1985,
en JD, t. XIV, Bogotá, Legis, 1985, págs. 1057 y ss.

3 7 2 CEREZO M I R , Curso, t. I I , 6 A e d . , p á g s . 1 4 2 - 1 4 3 .
373 C o n f o r m e s Z A F F A R O N I (Tratado, t. I I I , pág. 3 2 8 ) , Z A F F A R O N I / A I A G I A / S L O K A R
(Derechopenal, 2 A ed., pág. 5 3 9 ) y F E R N Á N D E Z C A R R A S Q U I L L A (Derechopenal, t. I I , 2 A ed.,

pág. 3 1 5 ) .
374 Para B A C I G A L U P O , Principios, 5 a ed., pág. 237, "debe preferirse, en consecuencia,
la solución que sanciona, en los casos similares al e j e m p l o propuesto, c o n la pena del

delito d o l o s o " ; en el e j e m p l o propuesto p o r el jurista argentino, A quiere matar a B,
p e r o a causa de su mala puntería le pega a C ; también, J I M É N E Z D E A S Ú A , Tratado, t. VI,
2 a ed., págs. 655 y 657.
375 Cfr. C E R E Z O M I R , Curso, t. II, 6 A ed., págs. 1 4 3 - 1 4 4 ; así la Corte Suprema de Justi-
cia, Sala de Casación Penal, sent. de seis noviembre 2 0 0 1 , radicado: 1 3 9 7 6 , que resolvió
744
TEORÍA DEL DEL.ITO
3') El error sobre el nexo de causalidad en sentido estricto. Se presenta

cuando se realiza un curso causal no siempre coincidente con el inicial-
mente programado por el agente, sea que las desviaciones producidas
tengan carácter esencial o no; desde luego, ello debe quedar muy cla-
ro, lo normal en la vida cotidiana -y no solo en el ámbito del derecho
penales que las personas se representen una realización de los cursos
causales no coincidente, de manera total, con el desarrollo de los suce-
sos376. Así, por ejemplo, "J" pone en escena la muerte de "P" mediante
un disparo en la cabeza, pero en realidad lo hiere en el corazón; se
produce aquí, pues, una desviación no esencial que es irrelevante, pues
de todas maneras se tipifica un homicidio.
Pero a veces la causalidad y el resultado producidos son totalmente
divergentes de los imaginados por el autor, como sucede en las siguientes
tres hipótesis: 1) "A" proyecta lesionar a "J" propinándole una trompada,
pero éste -a causa del empellón- resbala, al caer se golpea en la cabeza
y muere; 2) "L" supone la muerte de "C" produciéndole una lesión
con un martillo, pero el proyectado destrozo craneano no se produce
y la víctima muere desangrada por una hemofilia muy desarrollada
que aquel ignoraba. 3) Finalmente, "C" pretende escarmentar a "N"
ocasionándole unas ligeras contusiones; sin embargo, el herido muere
camino a la clínica en un tiroteo entre la policía y unos asaltantes de
banco. Como se puede apreciar, lo común en estos tres ejemplos es la
configuración de desviaciones esenciales del nexo de causalidad que, por
supuesto, generan especiales errores de tipo penalmente relevantes.
Así, en el primer caso, "A" solo realiza conducta típica de lesiones
personales (verbi gratia, arts. 111 y ss., según la incapacidad sufrida
por el sujeto pasivo) y no puede imputársele la muerte del agredido a
título de homicidio doloso (art. 103), aunque se le puede atribuir la
realización del tipo de homicidio culposo si previo o pudo prever el
resultado (art. 109), e incluso el tipo de homicidio preterintencional
(art. 105), según el caso. Para solucionar esta hipótesis, la teoría de la
imputación objetiva entiende que al agente solo se le pueden achacar
los resultados que le fuesen objetivamente imputables, según el criterio
del incremento del riesgo377 lo que, sin duda, evita mayores discusiones
y permite soluciones más racionales.
un interesante caso: un sujeto dispara sobre su yerno p e r o mata a su hija (la esposa de
éste) que se interpone en la línea de tiro.
376Cfr. C E R E Z O M I R , Curso, t. II, 6" ed., pág. 136.

377Se le resta, pues, importancia a este tipo de errores p o r considerarlos c o m o
eventos de ausencia d e tipicidad objetiva. Cfr. R O X I N , Strafrecht, t. I, 4' ed., pág. 511; el
mismo, Derecho penal, t. I, pág. 488.
745
En el segundo caso, "L" lleva a cabo una conducta típica de tentativa

de homicidio (arts. 27 y 103) o, aunque discutible, de lesiones dolosas
(piénsese en una de las hipótesis de los arts. 111 y 112, inc. 2 o ); y, en el
tercero, "C" realiza el tipo de lesiones dolosas (cfr., por ejemplo, arts. 111
y ss.). En ambos eventos, pues, acorde con la teoría de la imputación
objetiva, se presentan conductas que producen un resultado por fuera
del alcance del tipo.
Una hipótesis especial de esta clase de error es el llamado dolus
generalisn%, que supone la presencia de dos actos, el primero de los que
es tomado erróneamente por el autor como exitoso, circunstancia que
motiva su adhesión al segundo episodio que, realmente, conduce a la
producción del resultado. Ejemplo: "P" lesiona mortalmente a "J" y -al
creerlo muerto- arroja el supuesto cadáver a un lago, donde la víctima
perece por inmersión. Para solucionar estos casos, se han ideado por lo
menos tres soluciones distintas: una, entiende que se presenta un solo
suceso, por lo que el error no tiene relevancia alguna y en el ejemplo se
configuran hipótesis de homicidio doloso (arts. 103 y 104, num. 7)379;
otra, en cambio, ve dos conductas diferentes, de tal manera que en las
dos situaciones se configuraría una tentativa de homicidio doloso (arts.
27, 103 y 104, num. 7) en el primer acto y un homicidio culposo en el
segundo (art. 109)380. Finalmente, una tercera postura asevera, de ma-
nera más coherente, que las dos soluciones pueden llevar a equívocos
y debe distinguirse, ante todo, si la desviación en el nexo de causalidad es o
no esencial: si no lo es, el error no tiene relevancia alguna; si sucede lo
segundo, es trascendente desde el punto de vista penal.
Para concluir, debe también distinguirse el dolus generalis de los
casos de consumación anticipada o prematura. Esta última hipótesis se
presenta cuando el agente, conocida ya la producción del resultado,
acude a otras acciones apropiadas para lograrlo; así sucede, por ejemplo,
si el sujeto activo luego de suministrar un veneno a la víctima la arroja al
paso de un tren lo que era innecesario pues, al realizar la última acción,
ya se había producido la consecuencia perseguida. Como puede apre-
3 7 8 En contra, J A K O B S (Derechopenal, págs. 363 y 364), para quien ni siquiera se trata
de casos d e error; p o r su parte R O X I N (Strafrecht, 1.1, 4 a ed., pág. 522; el mismo, Derecho
penal, t. I , pág. 488) ve aquí un p r o b l e m a de imputación objetiva. Para K Ü H L , Strafrecht,
5 a ed., pág. 368, es una cuarta m o d a l i d a d especial de error de tipo.
379 W E L Z E L , Derecho penal, 2 ed., págs. 1 0 8 y 1 0 9 ; Z A F F A R O N I (Tratado, t. I I I , págs.
A
332 y 333), con precisiones de diversa índole, incluida la crítica a la noción de dolus
generalis p o r considerarla "equívoca y peligrosa"; Z A F F A R O N I / A L A G I A / S L O K A R , Derecho
penal, 2A ed., pág. 538.
3 8 0 Así, MAURACH ( Tratado, t. I, p á g . 346) quien r e c o n o c e q u e tal solución "no
satisface el sentimiento jurídico".

381 Cfr. JAKOBS, Derecho penal, pág. 3 6 2 , con citas al pie de la página; W E L Z E L , Derecho
penal, 2 A ed., pág. 109.
746
TEORÍA DEL DEL.ITO
ciarse, se trata de casos en los cuales el autor supone que no ha hecho

lo suficiente para ocasionar el resultado, cuando objetivamente sí ha
llevado a cabo lo que en ese momento era indispensable para lograrlo;
naturalmente, tal desviación del nexo de causalidad es completamente
irrelevante desde el punto de vista jurídico penal.
b') Los errores sobre atenuantes y agravantes
Es este el segundo grupo de eventos especiales. En verdad pueden
presentarse diversas situaciones, según si el agente supone la presencia
de circunstancias atenuantes o agravantes que no existen, o desconoce la
concurrencia de las mismas382. No obstante, debe advertirse, si se parte
del presupuesto de que la mayor parte de las "circunstancias" tanto
genéricas como específicas son elementos típicos tal como se plantea
aquí [cfr. capítulo decimocuarto, VIII, E) ], parece evidente que el error
sobre ellas debe ubicarse como el clásico error de tipo; ahora bien, si
se trata de situaciones atinentes a la culpabilidad y a la punibilidad -las
verdaderas circunstancias- y se llegare a presentar un error en relación
con ellas, el tratamiento que debe dárseles es el correspondiente a los
errores sobre la culpabilidad y la punibilidad [cfr. capítulo decimoter-
cero, IV, B), 5] que, normalmente, son irrelevantes, salvo el caso que
prevé el art. 32, num. 12: error invencible sobre una circunstancia que
diere lugar a la atenuación de la punibilidad.
Así las cosas, hecha la salvedad anterior, deben distinguirse varias
situaciones: En primer lugar, debe examinarse el problema en relación
con las agravantes: el que mata a un tercero a quien toda la vida ha te-
nido como su padre, sin serlo, realiza un homicidio simple (art. 103)
pero obra con dolo de homicidio agravado (art. 104-1), pues supone
la presencia de una agravante inexistente; ahora, quien da muerte a
su padre verdadero con desconocimiento de la existencia del vínculo,
realiza objetivamente un homicidio agravado (art. 104-1) y subjetiva-
mente un homicidio simple (art. 103), porque desconoce la presencia de
la agravante que se configura. En el primer caso, se está enfrente a una
agravante putativa que solo está en la mente del autor; y, en el segundo,
se trata de un error sobre un elemento configurador del tipo circunstanciado
agravado que descarta el dolo en relación con la circunstancia confor-
madora del mismo en su aspecto objetivo, pues el agente no sabía que
daba muerte al padre.
En segundo lugar, se tienen los eventos atinentes a las atenuantes:
el que realiza una falsa denuncia (art. 435) con la convicción de que
3 8 2 Sobre ello, ZAFFARONI, Tratado, t. III, págs. 333 y ss.; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR,
Derecho penal, 2 a ed., págs. 541 y ss.; el mismo, Manual, I a ed., págs. 417 y ss.; A G U D E L O
B E T A N C U R , "El error sobre circunstancias", págs. 62 y ss. con diversos ejemplos.
747
DERECHO PENAL. PARTE GENER AL
se retractó en la oportunidad procesal señalada en la ley y que, por

ende, cometió una conducta atenuada (art. 440), cosa que realmente
no sucedió, realiza el tipo básico con dolo de falsa denuncia atenuada,
pues supone la concurrencia de un elemento que no se configura (la
retractación antes de que se venza la última oportunidad para prac-
ticar pruebas). Por otra parte, el que comete falso testimonio (art.
442) pero se retracta de lo dicho en el transcurso de la audiencia
en la cual rinde la declaración, aunque ignora que tal hecho podía
ser tenido en cuenta antes de dictar sentencia de primera instancia,
realiza una conducta de falso testimonio atenuada (art. 443) con el
dolo del tipo básico, pues desconoce la existencia del elemento que
genera la aminorante.
En el primer caso se trata de una atenuante putativa, cuya relevancia
es muy discutida383; el segundo es un caso de error sobre un elemento del
tipo circunstanciado atenuado que conduce al reconocimiento del mismo
sin discusión, con exclusión del tipo básico (cfr. art. 443).
En síntesis, pues, el verdadero error de tipo sobre atenuantes y agra-
vantes solo se presenta cuando el agente desconoce la configuración de
la circunstancia respectiva conformadora de un tipo complementado,
lo que conduce a las soluciones apuntadas; distintos, en cambio, son
los eventos de la suposición, que, se repite, son casos de elementos típicos
putativos, solucionados de la manera indicada para lo que se acude
a principios generales como el de lesividad (injusto menos grave) y
culpabilidad (la pena debe ser tasada con base en el grado de culpabi-
lidad). En otras palabras: la menor punición en estos últimos eventos
pende de criterios político criminales, no del hecho de que se esté ante
verdaderos casos de error384.
383 La doctrina alemana tradicional se inclina por reconocer el tipo atenuado, así el
privilegio "tan solo haya sido imaginado por el autor". Cfr. MAURACH, Tratado, 1.1, págs.
340 y 341; en contra, CÓRDOBA RODA, en nota de pie página, pág. 341. La tesis del autor
germano, planteada a partir del derogado § 59 del C. P. alemán, asimilaba curiosamente
las circunstancias atenuantes del tipo con los elementos subjetivos del mismo: "lo único que
interesa es que se hallen en la esfera de representación del autor, no sin embargo el
que existan en el plano objetivo y el que, en consecuencia, deban ser abarcadas por el
dolo" (pág. 338); hoy, a partir del § 16-2, que no prevé esta subhipótesis aunque sí el
verdadero error sobre las atenuantes, la doctrina postula su aplicación analógica (cfr.
ROXIN, Strafrecht, t. I, 4a ed., pág. 505; el mismo, Derecho penal, t. I, pág. 481).
384 En tal sentido deben entenderse las propuestas de ZAFFARONI (Tratado, t. III, pág.
336); ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR (Derechopenal, 2a ed., pág. 541) y AGUDELO BETANCUR

("El error sobre circunstancias", pág. 67), encaminadas a resolver el problema de las
atenuantes putativas a partir del principio nulla poena sine lege o del de culpabilidad;
solución preferible, en todo caso, a la subjetivización de las circunstancias propuesta por
MAURACH y otros autores (cfr. las referencias de ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR (Derecho
penal, 2 a ed., pág. 541, nota 166) .
748
TEORÍ A DEL DELITO
c') El error sobre elementos que posibilitarían un tipo más be-

nigno
Esta hipótesis -a diferencia de la anterior, en la que se está enfrente
a un tipo complementado-, supone la presencia de tipos penales es-
peciales o autónomos, gracias a los que se da al agente un tratamiento
más privilegiado que el de la figura básica o agravada. En realidad,
por tratarse de una situación muy semejante a la del error sobre las
atenuantes debe regirse por los mismos principios. En efecto, puede
acontecer que el autor suponga o desconozca que realiza el tipo más
benigno, como sucede en los siguientes ejemplos: el agente da muerte
a un tercero para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de
enfermedad que el supone, aunque en realidad no existen, por lo
que lleva a cabo objetivamente un homicidio simple (art. 103, podría
también ser agravado) pero con el dolo propio de un tipo especial (el
homicidio piadoso del art. 106); por otro lado, la madre que dentro
los ocho días siguientes al nacimiento da muerte a su hijo, e ignora
que la concepción de este ha sido fruto de una inseminación artificial
no consentida (C. P., art. 108), obra con dolo de cometer homicidio
agravado (art. 104-1), pero realiza el aspecto objetivo de la figura
privilegiada, lo que ella desconoce.
En verdad, el primer caso no es un auténtico error sobre el tipo sino
la realización putativa de un tipo más benigno!85, pues el agente yerra sobre
los elementos objetivos de la descripción legal, y no puede afirmarse
- l o mismo que en las atenuantes putativas- que se excluye la tipicidad;
de todas maneras, son los criterios político criminales los que de nuevo
conducen -más allá de las encrucijadas dogmáticas planteadas por el
asunto- a afirmar la tipicidad del comportamiento en relación con el
tipo más benigno, porque así lo ordenan principios como el de culpa-
bilidad. En el segundo caso, hay un error sobre el tipo más benigno, porque
el agente realiza éste actuando con el dolo de una figura distinta, lo
cual conduce a afirmar la tipicidad de la conducta en relación con el
supuesto de hecho privilegiado (art. 108)386.
385 Distinta, en todo caso, del delito putativo. Puede hablarse incluso de la realización
de un tipo putativo, que se presenta c u a n d o una persona ejecuta un h e c h o en la creencia

de que es delictuoso sin serlo; p o r ejemplo, el autor realiza adulterio c o n la convicción
de su carácter delictivo.
386 El C. P. alemán prevé una figura que resuelve estos problemas en su § 16-11:
"Quien en la comisión del h e c h o , supone erróneamente circunstancias que hubiesen

realizado el tipo de una ley más benigna, solo podrá ser p e n a d o p o r la comisión dolosa
c o n f o r m e al tipo b e n i g n o " ; d i c h o texto c o m p r e n d e , pues, los casos de error sobre ate-
nuantes y el error sobre un tipo más benigno. Por su parte, el C. P. italiano, r e f o r m a d o
en 1990, previo una consagración amplia en el art. 59.
749
3) Efectos del error de tipo. Cuando se presenta esta figura se eli-

mina el dolo y por ende la tipicidad dolosa de la conducta; debe aquí
distinguirse, sin embargo, el error evitable o vencible del inevitable o inven-
cible. El primero, es aquel en el que no se habría incurrido si se hubiera
aplicado la diligencia debida, y está en manos de la persona salir de él
con esfuerzo más o menos grande387; así hubiera sucedido en la hipóte-
sis del espantapájaros mencionada más arriba si el autor, al prestar un
poco más de atención, se hubiese podido dar cuenta de que se trataba
de un amigo. El segundo, a su turno, es el error de quien poniendo la
diligencia debida no hubiese podido salir de él, pues al agente no le
era posible superarlo dentro de las posibilidades razonables de la vida
social388, como sucedería en el evento mencionado si el tirador toma
todas las precauciones de rigor y, dadas las condiciones en que actúa,
no era posible llegar a otra conclusión. Desde luego, para precisar
cuándo se está frente a una u otra clase de error debe procederse en
cada caso concreto sin olvidar las condiciones del sujeto que actúa, su
medio ambiente social, su entorno, su capacidad para interpretar la
ley, etc. Por ello, ha dicho la jurisprudencia que "no puede exigírsele
idéntica capacidad de interpretar la ley a un oscuro labriego alejado
de la civilización que a un profesional, a un particular que a un juez de
la República; tampoco será igual aquella exigencia respecto de todas
las normas legales; la compleja redacción de algunas de ellas hace más
difícil desentrañar su verdadero significado a tiempo que la claridad
formal de otros permite su fácil comprensión" 389 .
3 8 7 I . O Z A X O Y L O Z A N O , Elementos, 3 A ed., pág. 2 3 3 ; c o m o ha dicho la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia: "Es vencible c u a n d o se advierte que le era viable
al autor superar la situación, p o r ello en este caso si bien la figura excluye el dolo el
sujeto d e b e responder p o r la conducta a titulo de culpa, siempre y cuando el legislador
la hubiera previsto c o m o tal" (sent. del 2 1 febrero 2 0 0 7 , radicado: 2 6 0 7 0 ) .
3 8 8 L O Z A N O Y L O Z A N O , Elementos, 3 A ed., pág. 2 3 3 . N o obstante, para C o i S I Ñ O MAC
I\TR (Derechopenal, t. III, págs. 191 y ss.) esta clase de error no existe. Por ello, dice la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, "se trata de una situación que le era
insuperable al autor c o n f o r m e la situación (sic) concreta en la que actuó" (sent. de 21
febrero 2007, radicado: 26070; también, sent. de 19 mayo 2008, radicado: 28984).
389 Cfr. Providencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, de
trece agosto 1 9 8 0 (véase, R E Y E S E C H A N D Í A , La culpabilidad, pág. 2 2 1 ) . La insuperabili-

dad, dice dicha c o r p o r a c i ó n , " n o d e b e medirse c o n criterio uniforme pues ella varía
de acuerdo c o n las condiciones personales del actor, c o n las características de aquello
que f u e o b j e t o de error y c o n los factores circunstanciales que hayan r o d e a d o el hecho"
(cfr. sent. de 24 mayo 1983, en JD, t. XII, Bogotá, Legis, 1983, pág. 680). La distinción
entre las dos modalidades de error es formulada de manera precisa en sent. de seis
j u l i o 2 0 0 5 , radicado: 2 2 2 9 9 : "El error de tipo invencible es la errada interpretación que
no le era exigible al autor superar, o en otros términos, que ni aún actuando en for-
ma diligente y cuidadosa habría p o d i d o llegar a otra conclusión, esto es, que el error
invencible no d e p e n d e de culpa o negligencia. Y. el error de tipo vencible es aquella falsa
750
TEORÍA DEL DEL.ITO
Ahora bien, el error inevitable descarta tanto la tipicidad dolosa

como la culposa, mientras que el evitable excluye la dolosa pero deja
subsistente la culposa, siempre y cuando la ley haya previsto el hecho
como tal; si acontece, dadas las circunstancias del caso, que no es posible
para el administrador de justicia precisar el carácter vencible o no del
error debe - d e todos modos- estarse a la solución político-criminalmente
más justa sin perder de vista los postulados informadores del derecho
penal y, en especial en el caso del error vencible, si la pena imponible
se ajusta al carácter teleológico asignado a ella (Const. Pol., art. 12 y
C. P, art. 4 o ). A este respecto, es procedente una observación final:
los efectos anteriores operan en los casos normales de error de tipo,
no así en los especiales que -justamente por serlo- se han sometido a
un estudio particularizado que se ciñe a sus propias reglas; sostener lo
contrario conduce, en la práctica, a postular el resquebrajamiento de
la teoría del error y a soluciones inconvenientes.
d') El error de tipo en la ley penal
El C. P. no usa, expresamente, la locución "error de tipo", aunque
señala que "no habrá lugar a responsabilidad penal" -y también, puesto
que la expresión cobija todas las causales de exclusión de las diversas ca-
tegorías de la conducta punible, lo es quien actúa atípicamente- cuando
se obre en "error... de que no concurre en su conducta un hecho cons-
titutivo de la descripción típica' (art. 32, num. 10); así mismo, habla del
"error" (inc. 2 o ). De esta forma, entonces, se acuña la denominación de
error sobre la descripción típica-esto es, sobre las exigencias necesarias que
configuran el tipo, o sea los elementos normativos y descriptivos que lo
integran- que, quizás, sea más precisa y técnica. Desde luego, la expre-
sión "hecho constitutivo de la descripción típica" no es del todo acertada
porque, de interpretarse en un sentido restringido, sólo comprendería el
error que recaiga sobre los elementos "descriptivos" del aspecto objetivo
del tipo sin incluir los componentes normativos; se impone, por ello,
una interpretación teleológica de la disposición para entender que ella
se refiere al error sobre cualquiera de los elementos de la figura típica
en su aspecto objetivo, sean descriptivos o normativos390.
representación que el autor había p o d i d o evitar o superar si hubiere p o d i d o colocar el

esfuerzo, el ejercicio representativo a su alcance y que le era exigible, es decir, el error
que le era d a d o superar atendiendo a las condiciones de c o n o c i m i e n t o , oportunidad
y demás circunstancias temporo-espaciales que rodearon el h e c h o " ; también, sent. de
tres agosto 2005, radicado: 19094.
390 Una deficiencia parecida se observa en el art. 14 del C. P. español c u a n d o alude
al "error invencible sobre un h e c h o constitutivo de la infracción penal". Sobre ello,

críticamente, C E R E Z O M I R , Curso, t. II, 6 a ed., pág. 134.
751
Queda, pues, claro que el inc. Io del num. 10 regula el error inven-
cible sobre la descripción típica (error de tipo), que recae sobre "un hecho
constitutivo" de esta, es decir, sobre los elementos que la conforman; ese
error excluye la tipicidad dolosa y culposa y la conducta deviene atípica.
A su vez, el error vencible o evitable está previsto en el art. 32, num. 10, inc.
2 o : "si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la
hubiere previsto como culposa", consagración no del todo afortunada,
pues el error no se origina en la culpa, sino en un comportamiento
humano que el legislador, por motivos político criminales, le atribuye
a dicho título por entender que la exclusión de la tipicidad dolosa deja
subsistente la culposa (imprudente), que - e n todos los casos- impli-
ca una inferior punición. Así mismo, debe aclararse que la locución
"cuando la ley la hubiere previsto" supone la existencia de unos pocos
casos en que ello sucede: el homicidio, las lesiones, el peculado, incen-
dio, etc.; cuando la legislación no consagre como punible la comisión
culposa (art. 21, inc. 2 o ), la conducta es atípica por ausencia de tipo
imprudente. Finalmente, el codificador destaca cómo el error señalado
atrás se presenta en los comportamientos comisivos o en los omisivos
dolosos cuando emplea la locución conducta, pues es bien sabido que
esta puede ser comisiva u omisiva (art. 25, inc. I o ).
Así mismo, obsérvese, también, el derecho vigente prevé junto a las
causales de exclusión de la responsabilidad penal "el error invencible
sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación de la punibi-
lidad", esto es, aquel que se presenta cuando el agente cree que en su
conducta concurre una circunstancia de menor punibilidad sin que
ella realmente se presente, caso en que procederá "la aplicación de la
diminuente" (art. 32, num. 12); por supuesto, el texto hace referencia a
los casos de suposición de la atenuante que, como ya se dijo, no son v erda-
deras situaciones de error, sino de atenuantes putativas. De todos modos,
la redacción legal es imprecisa porque en estos casos no se excluye la
responsabilidad penal - c o m o lo dice el encabezamiento del art. 32-,
aunque sí se le reconoce al autor la circunstancia atenuante supuesta
sin que ella, realmente, se presente; en otras palabras: si puede hablarse
de exclusión de la responsabilidad penal, ello solo sucede parcialmente
en relación con la conducta punible que, de verdad, lleva a cabo el
agente, puesto que no es esta la que se le imputa, sino la acompañada
de la atenuante supuesta.
Otra modalidad de error, largamente reclamada por la doctrina
nacional, es la que introduce el C. P. en el art. 32, num. 10, inc. 3o:
"Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibi-
litarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del
supuesto de hecho privilegiado". Allí se ha plasmado - c o n base en los
752
TEORÍA DEL DEL.ITO
derroteros del § 16 párrafo 2o del C. P. alemán- el error sobre el tipo

más benigno.
b) La falta de elementos subjetivos distintos al dolo

Naturalmente, si el agente no realiza los elementos subjetivos del
tipo distintos del dolo, tampoco ejecuta conducta típica, por más que
obre con dolo y se den los elementos del aspecto objetivo del tipo. Así
sucede, por ejemplo, si se lleva a cabo un hurto dolosamente, pero actúa
sin el propósito de obtener provecho para sí o para otro, como dice la
descripción legal (art. 239); o, si en la hipótesis de constreñimiento a la
prostitución, el sujeto activo no obra con "ánimo de lucrarse", o "para
satisfacer los deseos de otro" (art. 214).
3. El consentimiento del sujeto pasivo. Es esta otra importante causal

de atipicidad, cuyos origen, noción, naturaleza jurídica, fundamento
y requisitos deben ser examinados para una mejor comprensión del
asunto, con la advertencia de que bien podría ubicarse como un evento
más en el que tampoco habría imputación objetiva391.
a) Origen
Desde hace más de dos mil años, los juristas romanos acuñaron el
principio según el cual si el derecho habiente está de acuerdo con la
lesión a su bien jurídico disponible, el autor del acto no realiza ninguna
conducta punible392, tal como se desprende de la célebre frase atribuida
a Ulpiano: volenti non fit iniuria-'9''. Este axioma ha pervivido a través
de los siglos y, en las últimas décadas del siglo pasado, ha resurgido
con un ímpetu indiscutible la discusión en torno a los alcances de esta
construcción, a la que se ha sumado el legislador colombiano de 2000
cuando lo ha previsto expresamente como causal de exclusión de la
responsabilidad penal (cfr. art. 32, num. 2) 394 ; ello, por supuesto, en
desarrollo de claros y precisos principios constitucionales, entre los
3 9 1 Así, por ejemplo, BACIGALUPO, Principios, 5 a ed., págs. 199 y ss., lo e x p o n e direc-
tamente al aludir a la imputación objetiva.

392 Véase S E G U R A G A R C Í A , El consentimiento del titular, págs. 9 1 y ss.
393 Véase C A S T I L L O G O N Z Á L E Z , El consentimiento, págs. 1 3 , 1 9 , 2 7 y 2 8 ; K I N D H A U S E R ,
Strafgesetzbuch, 2 ed., pág. 6 4 ; G Ó M E Z L Ó P E Z , Teoría, pág. 4 7 5 . No obstante, ya lo había

A
expresado Aristóteles, en su "Etica a Nicómaco".

394 Figuras semejantes se prevén en el art. 26 del C. P. de Costa Rica (1970); 50 del
C. P. italiano de 1930; arts. 155 v 156, en materia de lesiones personales, del español de
1995; § 228 del C. P. alemán de 1969 que, no obstante, no la prevé dentro del catálogo
de causales de justificación ( K Ü H L , Strafrecht, 5a ed., pág. 250); 29 del C. P. para el Estado
de México Distrito Federal de 2002; 38 inc. 1° del C. P. portugués; y, art. 20 num. 10
del C. P. peruano de 1991.
753
que cabe recordar el del libre desarrollo de la personalidad (cfr. Const.

Pol., art. 16: "Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de
su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos
de los demás y el orden jurídico") 395 .
b) Concepto
Desde luego, también en estos eventos se está ante acciones que
no reportan dañosidad alguna, pues las conductas realizadas quedan
comprendidas dentro del marco de significación social de los compor-
tamientos en las relaciones de convivencia en comunidad 396 , dado que
se trata de una facultad que tiene el sujeto en virtud de la cual puede
excluir de la esfera de protección de las normas penales un bien jurídi-
co que le pertenece y del que puede disponer -para el caso los bienes
jurídicos personales-, todo ello de forma jurídicamente relevante397.
Por ello, pues, es posible afirmar -ya desde el aspecto objetivo del
tipo- que en estos casos no hay tipicidad de la conducta y se les puede
dar a todos un tratamiento uniforme.
c) Naturaleza jurídica
Tal vez, lo más debatido en torno a esta figura es la problemática
atinente a su naturaleza jurídica 398 . En efecto, algunos tipos penales
requieren para su configuración - d e manera expresa o tácita- de la
no concurrencia de la voluntad del sujeto pasivo, caso en el que la doctrina
admite el consentimiento como causal de atipicidad, mirado desde la
perspectiva del bien jurídico tutelado, mientras que -según otras postu-
ras- se trataría de unajustificante, o de ambas cosas al mismo tiempo399.
395 Así, G Ó M E Z L Ó P E Z , Teoría, pág. 4 7 5 . Igual para el derecho alemán KÜHL, Strafrecht,
5* ed., pág. 250, que lo hace descansar no sólo en la máxima romana ya indicada sino
en el art. 2 I de la Ley Fundamental.
3 9 6 B U S T O S R A M Í R E Z , Manual, 3 a ed., pág. 194.
397 Véase C A S T I L L O G O N Z Á L E Z , El consentimiento, pág. 19.
398 véase SEGURA GARCÍA, "El consentimiento del sujeto pasivo", págs. 828 y ss.;
FERNÁNDEZ ESPINAR, Bien Jurídico, pág. 184.
399 Un panorama general de la discusión, que incluye a Italia y Portugal, en A A . W . ,
Rechtfertigung, t. III, págs. 137 y ss. En España hay diversas posiciones: justificante (MU-
Ñ O Z C O N D E / G A R C Í A A R Á N , Derecho penal, 6 A ed., pág. 3 4 4 y A N T Ó N O N E C A , Derecho penal,
2 A ed., pág. 288); causal de atipicidad y de justificación al mismo tiempo (CEREZO MIR,
Curso, 6 A ed., t. II, págs. 326 y ss.); "en la frontera entre el tipo y la antijuridicidad":
CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal, 3A ed., págs. 723 y ss.); y causal de atipicidad (cfr.
SEGURA GARCÍA, El consentimiento del titular, págs. 106 y ss.). En el d e r e c h o alemán tam-
bién se plantean diferentes enfoques: la o p i n i ó n mayoritaria, distingue entre acuerdo:
Einverstándnis -causal de atipicidad- y consentimiento: Einwilligung -justificante- [cfr.
JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5A ed., págs. 399 y ss.; BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht,
11A ed., págs. 390 y ss.; SCHÓNKE/SCHRÓDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, 27A ed., págs.
754
TEORÍA DEL DEL.ITO
En verdad, de lege lata cualquiera de esas posturas puede ser defendida

si se tiene en cuenta que dicha figura ha sido prevista como causa de
exención de la responsabilidad penal: "no habrá lugar a responsabilidad
penal cuando: ... 2. Se actúe con el consentimiento válidamente emiti-
do por parte del titular del bienjurídico, en los casos en que se pueda
disponer del mismo" (art. 32, num. 2). No obstante, es posible afirmar
que esta materia ofrece en el derecho vernáculo un triple tratamiento:
como causal de atipicidad, como circunstancia atenuante de la pena y,
para concluir, casos en los que no tiene relevancia alguna.
De esta manera, el legislador ha previsto el consentimiento como
causal de atipicidad en el art. 32, num. 2 y en diversas figuras penales:
para que se configure la violación de habitación ajena se requiere
introducción "arbitraria, engañosa o clandestinamente" (art. 189);
el constreñimiento ilegal (arts. 182 y 183), el constreñimiento para
delinquir (art. 184), el constreñimiento a la prostitución (art. 214) y
la extorsión (art. 244) requieren que el sujeto activo "constriña" a la
víctima, de tal manera que si esta consiente no podrá predicarse tipici-
dad alguna; así mismo, algunas hipótesis de violencia carnal suponen
592 y ss.; MAURACH/ZLPF, Derecho penal, 1, pág. 285; SCHMIDT, Strafrecht, 4' ed., pág.
172; HAFT, Strafrecht, 9" ed., págs. 73 y ss., KÜHL, Strafrecht, 5A ed., págs. 250 y ss.; EBERT,
Strafrecht, 3 A ed., págs. 86 y 87 y WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 36A ed., pág. 125]; un sector
minoritario, entiende que es causal de atipicidad p o r ausencia del aspecto objetivo del
tipo [ROXIN, Strafrecht, t. I, 4A ed., págs. 539 y ss.; el mismo, Derecho penal, t. I, págs. 511
y ss.; el mismo, La Teoría, págs. 2 6 1 y ss.; K I N D H Á U S E R , Strafrecht, págs. 1 0 4 y ss. que, sin
embargo, estudia el consentimiento presunto c o m o causal de justificación: cfr. pág.
19]; otro, distingue entre acuerdo corno causal de atipicidad y consentimiento excluyente
tanto del tipo c o m o de la antijuridicidad (JAKOBS, Derecho penal, págs. 288 y ss., 522 y ss.);
finalmente, se afirma que es causal de justificación (STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht,
5 A ed., págs. 135 y ss.). En el Perú se entienden todos los casos c o m o causal de atipicidad
(cfr. HURTADO POZO, Derecho penal, 3A ed., págs. 489 y ss.). En Austria, se distingue entre
acuerdo c o m o causal de atipicidad y consentimiento c o m o causal de justificación (véase
FUCHS, Ósterreichisches, 6 A ed., págs. 1 2 4 - 1 2 5 ; K L E N A P F E L / H Ó P F E L , Strafrecht, 1 1 A ed., pág.
75); para Portugal, DE FIOUEIREDO DÍAS, Direitopenal, 1.1, págs. 442 y 443. En el d e r e c h o
costarricense, CASTILLO GONZÁLEZ, El consentimiento, págs. 15, 37 y ss., 121 y ss., defien-
de las c o n c e p c i o n e s mixtas. En el d e r e c h o c o l o m b i a n o acogen la tesis mixta ROMERO
SOTO, Derecho penal, t. I, pág. 442 y REYES ALVARADO, Imputación objetiva, pág. 166; p o r
su parte, ubican gran parte de las hipótesis c o m o causales extralegales de justificación,
REYES E C H A N D Í A (Derecho penal, 11 A e d . , p á g s . 1 8 4 y ss.) y CANCINO M O R E N O ("El c o n -
sentimiento...", págs. 33 y ss.). Lo c o n c i b e c o m o causal de atipicidad -salvo los eventos
de consentimiento presunto, que son tratados c o m o causal de justificación- GÓMEZ
LÓPEZ, Teoría, págs. 773 y 774. En el d e r e c h o uruguayo FERNÁNDEZ ESPINAR (Bienjurídico,
pág. 185) lo ubica c o m o causal de justificación; en Brasil es causa extralegal que p u e d e
excluir la tipicidad o la antijuridicidad (cfr. CIRINO DOS SANTOS, A Moderna, pág. 189);
y, en fin, en la Argentina (cfr. ZAFFARONI/AIAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2A ed., págs.
498, 501) se entiende la aquiescencia c o m o g é n e r o (que c o m p r e n d e el consentimiento
y el asentimiento) c o m o causal de atipicidad.
755
ausencia de consentimiento en el sujeto pasivo (arts. 205 y 206). Esto

último ocurre también en el secuestro (art. 168 en concordancia con
la ley 733 de 2002, art. I o ), el hurto (arts. 239 y siguientes) y el daño
en bien ajeno (art. 265).
En lo aúnente a las lesiones personales, a diferencia de otras le-
gislaciones como la española400 y la alemana401 en las que el tema ha
sido objeto de grandes debates402, en el derecho colombiano no existe
ninguna previsión expresa, aunque tal conducta puede provenir del
ejercicio de una actividad legalmente permitida, como la medicina
(piénsese, por ejemplo, en casos de trasplante de órganos, esterilización,
cirugía transexual, etc.), contemplada como causal de justificación;
aunque, como las fronteras son difíciles de establecer, en muchos de
estos casos puede tratarse de conductas socialmente adecuadas, por lo
cual su tratamiento más lógico sería en esta sede.
Así mismo, la figura examinada aparece como atenuante en los casos de
aborto cuando se contare con "el consentimiento de la mujer" (art. 122, inc.
2 o , en relación con el art. 123, consagratorio de una punición más elevada
cuando no media dicha anuencia); en la inducción o ayuda al suicidio
(art. 107); y, lo que ha generado muchas dificultades interpretativas, en el
homicidio por piedad (art. 106). También existen, por supuesto, hipótesis
en las que el consentimiento no tiene ninguna relevancia, como el emitido por
el menor de 14 años en los actos sexuales abusivos (arts. 208 y 209), pues
el legislador presume que está en incapacidad de hacerlo; aunque nada
impide, dadas las circunstancias concretas, que la conducta realizada no
se torne delictiva, pero por otras razones dogmáticas403.
d) Fundamento
En torno al cimiento en el que se apuntala esta figura se han formu-
lado, básicamente, dos teorías404: una, que lo concibe como un verdadero
negocio jurídico privado que le garantiza al autor del hecho el derecho
a lesionar el bien jurídico, facultad que es revocable por el derecho
400 Por todos, CEREZO MIR, Curso, 6 a ed., t. II, pág. 337 y bibliografía citada, ZAMORA
AVILA, "Tratamiento j u r í d i c o penal...", págs. 46 y ss.

401 Cfr. SCHÓNKE/SCHRÓDER/STREE, Strafgesetzbuch, 27 a ed., p á g s . 1953 y ss.; JAKOBS,
Derecho penal, p á g s . 5 2 5 y 5 2 6 .
402 Sobre ello, véase los trabajos de BACIGALUPO y MAIWALD, en Eser/Gimbernat/
Verrón, Justificación y Exculpación, págs. 109 y ss., 125 y ss.

403 Sin que ello c o m p o r t e hacer una "facilista hermenéutica normativa"como aduce
PEDRAZAJAIMES, "El consentimiento del sujeto pasivo...", págs. 191 y ss.

404 Véase CASTILLO GONZÁLEZ, El consentimiento, págs. 45-47; STRATENWERTH/KUH-
LEN, Strafrecht, 5a ed., págs. 136 y 137; HURTADO POZO, "El consentimiento...", págs.
537-538; el mismo, Manual, 3a ed., págs. 486 y ss.; DE FLGUEIREDO DÍAS, Direito penal,
1.1, págs. 440-441.
756
TEORÍ A DEL DELITO
habiente; y, otra, según la cual el consentimiento es una institución

propia del derecho público, en virtud de la cual es la Constitución la
que posibilita la soberana autodeterminación de los ciudadanos y, por
ende, su propia libertad de acción, de tal manera que esta figura se ex-
plica por el abandono autónomo que hace la persona de sus derechos
o, sencillamente, por su renuncia a la protección penal de los mismos.
Desde luego, en las organizaciones políticas actuales no parece caber
ninguna duda en el sentido de que este último es el fundamento de la
figura en examen, sobre todo cuando se piensa en los alcances del art.
16 de la Carta Fundamental similar al de otras organizaciones estatales
contemporáneas que también se afincan en esos postulados405.
e) Requisitos
Para su reconocimiento se deben reunir diversas exigencias larga-
mente elaboradas por la doctrina 406 y que tienen apoyo en la ley (cfr.
art. 32, num. 2). En efecto, en primer lugar, es indispensable que exista
la declaración de voluntad, esto es, que sea efectivamente emitido, ver-
balmente o por escrito, de forma expresa o tácita; lo importante es
que se manifieste de forma tal que, externamente, sea reconocible de
forma inequívoca 407 mediante actos concluyentes, sin que se requieran
determinados formalismos 408 . Por eso, justo es decirlo, dice el texto
legal que "se actúe". Desde luego, debe tenerse en cuenta que existen
casos en los que opera el llamado consentimiento presunto409, en los que
no es posible contar con la manifestación de voluntad real por parte
del titular del bienjurídico; en estos eventos, se debe presumir que el
agente ha consentido que se le peijudique en relación con uno de los
bienesjurídicos de los cuales es titular, lo que debe hacerse a partir de
pautas estrictamente normativas que posibiliten precisar la voluntad del
titular en relación con el peligro o daño que le iba a afectar410.
En segundo lugar, que haya disponibilidad sobre el bien jurídico, esto
porque el consentimiento solo puede ser tenido en cuenta como causal
excluyente de la tipicidad cuando el titular del bien jurídico sea un
individuo (persona natural o jurídica), mas no si se tratare de bienes
405 DE FlGUEIREDO DÍAS, Direito penal, t. I, p á g . 442.

406 V é a s e C A S T I L L O G O N Z Á L E Z , E l consentimiento, p á g s . 7 5 Y ss.; HURTADO POZO,
"El consentimiento...", págs. 539 y ss.; el mismo, Manual, 3A ed., págs. 494 y ss.; KÜHL,
Strafrecht, 5A ed., págs. 253 y ss.; DE FIGUEIREDO DÍAS, Direito penal, t. I, págs. 446 y ss.;
GÓMEZ LÓPEZ, Teoría, págs. 491 y ss.
407 Véase JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 a ed., pág. 410.
408 D E FIGUEIREDO DÍAS, Direito penal, 1 . 1 , p á g . 4 5 2 .

409 DE FIGUEIREDO DÍAS, Direito penal, 1.1, p á g . 4 5 3 ; C I R I N O DOS SANTOS, A Moderna,
pág. 195.
410 Véase HURTADO POZO, "El consentimiento...", págs. 545 y 546.
757
jurídicos de carácter colectivo o supraindividual411; así se desprende de

lo expresado por el texto legal: "en los casos en que se pueda disponer
del mismo". Al respecto, debe decirse que no es tarea fácil determinar
cuándo esos bienesjurídicos de los que es titular el individuo son dis-
ponibles, habida cuenta de que no existen patrones uniformes para
determinarlo; es más, hay figuras muy discutibles que quizá pueden
conducir a la aceptación de la disposición, como sucede con el delito
de lesiones personales: por ejemplo, el daño en la salud que se cau-
san dos jóvenes colegiales en un clásico duelo estudiantil, las lesiones
deportivas cuando se han respetado las reglas propias de la actividad
o las derivadas de la actividad médico-quirúrgica parecen no admitir
discusión; no obstante, téngase en cuenta, en casos como estos, tam-
bién podría predicarse la ausencia de imputación objetiva (eventos de
autopuesta en peligro o de puesta en peligro en manos de un tercero).
Sin embargo, las graves lesiones que un sadomasoquista le ocasiona a
otro al causarle, por ejemplo, una desfiguración facial permanente es
asunto bastante discutible, sobre todo si se considera - c o m o en diver-
sas oportunidades lo han hecho los tribunales alemanes- que no debe
admitirse la eximente por tratarse de un acto atentatorio de las buenas
costumbres412 (criterio este último que algunos pretenden extender a
todos los casos de consentimiento) o contra la moral (lo que parece
generar complicaciones adicionales pues conduce a la eticización del
derecho penal) 413 , posición que no parece admisible en pleno siglo
XXI cuando la economía globalizada abre las fronteras de los estados
(¡por lo menos las de los más poderosos, porque en el caso de los del
mal llamado "tercer mundo" se cierran!) y estos se organizan democrá-
ticamente, en sociedades laicas y pluralistas414. Así mismo, son también
disponibles bienesjurídicos como el patrimonio económico, la integri-
dad moral, etc., y todos los demás bienesjurídicos individuales, no así
el derecho a la vida415 ni los bienes colectivos de los cuales es titular el
Estado o la comunidad.
También, en tercer lugar, se requiere que la persona tenga capaci-
dad para disponer, en otras palabras, debe tener la posibilidad natural
de juicio, esto es, la indispensable para comprender la trascendencia
411 Cfr. R A U M A N N / Y V E I I I ' R / M i T S C H , Strafrecht, 1 1 ed., págs. 393-394; D E F I G U E I R E D O

A
DÍAS, Direito penal, t.1, págs. 446-448.

4 1 2 Sobre ello, D E FIGUEIREDO D L A S , Direito penal, 1 . 1 , pág. 4 4 9 .
4 1 3 Cfr. JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 a ed., pág. 406, en defensa parcial de estas
posturas; en contra C. ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 a ed., pág. 561; el mismo, Derecho penal,
t. I, pág. 530.
4 1 4D E F I G U E I R E D O D Í A S , Direito penal, 1.1, pág. 4 4 9 .
413 D E F I G U E I R E D O D Í A S , Direito penal, 1.1, pág. 447.
758
TEORÍ A DEL DELITO
y el sentido de la anuencia prestada en relación con el bien jurídico

protegido 416 , que sea capa^ 1 . Por eso, para aludir a esta exigencia,
dice la ley que el consentimiento debe ser "válidamente emitido por el
titular del bienjurídico".
En cuarto lugar, debe ser previo o coetáneo al acto perjudicial. En otras
palabras: el derecho habiente debe expresar su voluntad con anterio-
ridad o de forma coetánea al acto que le causa daño y, además, ella se
debe mantenerse hasta dicho instante; el consentimiento prestado con
posterioridad no tiene ninguna trascendencia, salvo en lo atinente a la
determinación de la sanción penal imponible. Esta exigencia, se infiere
expresamente del tenor literal de la ley cuando afirma: "se actúe con
el consentimiento".
Además, en quinto lugar, es necesario que la voluntad sea ilustrada.
Esto significa que quien consiente debe estar suficientemente informa-
do sobre el alcance de la acción y sobre el resultado que acepta; debe,
pues, tener plena conciencia del acto que consiente y de los peligros
que éste representa. Por ello, "debe conocer la situación en la cual se
encuentra y, en caso necesario, ser debidamente informado por quien
va a practicar el acto consentido" 418 . Por ejemplo: el médico que va a
practicar una cirugía debe informarle al paciente sobre la naturaleza
de la intervención y sobre los riesgos que implica.
Y, para terminar, en sexto lugar, la declaración de voluntad debe ser
libre, o sea, no debe provenir de vicios de la voluntad como son el error,
las presiones, la fuerza o las amenazas; si se llegare a presentar una
cualquiera de estas situaciones el consentimiento está viciado, aunque
el sujeto activo podrá invocar un error de tipo si incurre en un yerro
sobre la emisión del consentimiento del sujeto pasivo419. Este requisito
se desprende del texto legal cuando reclama que el consentimiento
debe ser "válidamente emitido".
4. Otras causales de exclusión de la tipicidad. A todo lo dicho hasta

ahora, agréguese que también suelen considerarse excluyentes de la
416 Véase BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 1 1 A ed., pág. 396.

417 D E FLGUEIREDO DÍAS, Direito penal, 1.1, p á g . 4 5 0 .
418 Véase H U R T A D O P O Z O , "El consentimiento...", pág. 5 4 4 . Este mismo autor agre-
ga: "El consentimiento es una manifestación de la libertad de actuar y de la autonomía

personal del derechohabiente sólo c u a n d o éste tiene plena conciencia de los alcances
de su manifestación de voluntad. El consentimiento debe, en consecuencia, ser d a d o ,
siempre, en relación c o n el caso concreto. Si consiste sólo en una declaración general,
es insuficiente; éste es el caso de la declaración de voluntad que hace, generalmente,
todo paciente para ingresar a un hospital" (pág. 544).
419 BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11A ed., p á g . 400; DE FlGUEIREDO DÍAS,
Direito Penal, 1.1, p á g . 452.
759
tipicidad tradicionales causas de justificación, como la obediencia debi-

da, el ejercicio legítimo de un derecho, de una actividad lícita o de un
cargo público (art. 32, nums. 4 y 5); sin embargo, téngase en cuenta, en
el derecho positivo - d a d o el carácter de eximentes de responsabilidad
que tienen estas figuras- el asunto no ofrece ninguna dificultad y tales
figuras pueden agruparse en una o en otra sede, de conformidad con
la construcción dogmática ensayada420.
V. EL TIPO OMISIVO DOLOSO
Estudiados los supuestos de hecho comisivos dolosos, deben exa-

minarse ahora los omisivos, cuya estructura típica presenta algunas
particularidades que ameritan una exposición por separado.
A) UBICACIÓN
Las conductas omisivas también pueden ser dolosas e imprudentes,

aquí se contemplan las primeras421 y luego se examinan las segundas.
Al respecto debe advertirse que mientras en las conductas de co-
misión dolosa la tipicidad emana de la identidad entre la conducta
causal-final-social llevada a cabo con la descrita en la ley, en las omisivas
ella surge de la diferencia entre el actuar realizado y el vertido en el
dispositivo legal respectivo; este contraste se deriva del hecho de que
la norma antepuesta al tipo activo es prohibitiva, mientras que detrás
del omisivo subyace una de carácter imperativo'122. Como ya se dijo -en
contra de una antigua concepción defendida por H. LUDEN hacia 1840,
conocida como del aliud agere (otro hacer), de la que se deriva que en
el plano pretípico no existe tal modalidad de conductas-, la omisión no
es una creación del legislador, sino una estructura de carácter ontológi-
co 423 , fenomenológicamente verificable en el mundo social, que aparece
contrapuesta a la acción, de tal manera que una y otra se comportan
420Así, p o r ejemplo, B U S T O S R A M Í R E Z , Manual, 3 a ed., pág. 188; y Z A F F A R O N I , Tra-

tado, t, III, págs. 5 0 2 y ss.; Z A F F A R O M / A I A G I A / S L O K A R , Derecho penal, 2 A ed., págs. 4 9 6
y ss., 5 0 4 y ss.
421 Sobre el tema, A R M . K A U F M A N N , DieDogmatik, págs. 92 y ss.
4 2 2 A R M . K A U F M A N N , DieDogmatik, págs. 3 y ss.; WELZEL, Derecho penal, 2 a ed., pág.
276; Z A F F A R O N I / A I A G I A / S L O K A R , Derecho penal, 2 a ed., pág. 570; el mismo, Manual, I a

ed., pág. 438.
4 2 3 A R M . K A U F M A N N , DieDogmatik, págs. 49 y ss.; C E R E Z O M I R , Curso, t. III, I A ed.,
pág. 254. En contra, R I V E R A L L A N O , Derecho penal, págs. 6 3 8 y ss., 6 6 3 .
760
TEORÍ A DEL DELITO
como "A" y "no A", como dos subclases independientes de conducta

humana susceptibles de ser regidas por la voluntad (confróntese, art.
25, inc. I o ); para citar un ejemplo doctrinario: un deportistajuega bien
al tenis tanto cuando pone la pelota en el campo contrario fuera del
alcance del rival (hacer), como cuando deja pasar la bola golpeada
por este último que pega unos milímetros más allá de su propio campo
(no hacer) 424 .
Ahora bien, como esta categoría aparece siempre referida a una
acción, se afirma que no existe una omisión en sí, sino solo la omisión
de una acción determinada425, de donde se infiere que no se trata de
un concepto negativo sino limitativo: "es la omisión de una acción po-
sible del autor, que está subordinada entonces al poder final del hecho
(a la finalidad potencial de la persona). Omisión es la no producción
de la finalidad potencial (posible) de un hombre en relación con una
determinada acción. Solo aquella que está subordinada al poder final
del hecho (dominio del hecho) de una persona, puede ser omitida"426;
por ello, parafraseando un conocido ejemplo, los habitantes de Mede-
llín no pueden "omitir" la salvación de un niño que se ahoga en las
playas de Cartagena, aunque sí puede hacerlo el profesor de natación
que presencia el hecho a pocos metros. Lo anterior explica, entonces,
por qué solo se puede hablar de una causalidad y de una finalidad
posibles427, a diferencia de la acción en la que las dos notas son actuales,
aunque -según el punto de partida- ambas se identifican por la idea
común de la relevancia social428, esto es, la socialidad. La dogmática
penal a lo largo de las últimas décadas -salvados otros enfoques como
los funcionalistas- se ha ocupado de la teoría de la omisión a partir de
los postulados de la acción, pero invirtiéndolos, lo que ha permitido
aglutinar ambos conceptos en una construcción común, de confor-
4 2 4 GlMBERNAT, " S o b r e los c o n c e p t o s de omisión y de c o m p o r t a m i e n t o " ,

pág. 604.
425 W E L Z E L , Derecho penal, 2 a ed., pág. 277 y M U Ñ O Z C O N D E / G A R C Í A A R V N , Derecho
penal, 6 ed., pág. 2 3 8 ; Z A F F A R O N I (Tratado, t. I I I , pág. 4 5 0 ) ; Z A F F A R O N I / A L A G I A / S L O K A R

A
(Derechopenal, 2 A ed., pág. 572; el mismo, Manual I A ed., pág. 440), por su parte, niegan
la existencia de omisiones en el plano pretípico. U n a postura extrema en R E Y E S A I . V A -
R A D O (Imputación objetiva, pág. 2 9 7 ) para quien, d a d o su punto de partida normativista,
"ni en el p l a n o naturalístico ni j u r í d i c o existen las omisiones"; este punto de partida

contrasta, sin e m b a r g o , con el d e autores c o m o J A K O B S (Derecho penal, pág. 2 2 5 ) , para
quien todas las acciones se p u e d e n reformular c o m o omisiones pero no a la inversa,
aunque entiende q u e el f u n d a m e n t o de responsabilidad es el mismo (los "deberes en
virtud de la responsabilidad p o r la organización") (cfr. pág. 949).
4 2 6 W E L Z E L , Derecho penal, 2 A e d . , p á g . 2 7 7 ; A R M . K A U F M A N N , DieDogmatik, p á g s . 2 5
yss.
4 2 7 Cfr. CEREZO MIR, Curso, t. III, I A ed., pág. 253.
428 J E S C H E C K / W E I G E N D , Tratado, 5 a ed., pág. 644.
761
midad con el llamado principio de la inversión429. Cuando se mira esta

subclase de conducta humana desde el plano de la ley penal, para lo
que parece más adecuado partir de un criterio externo-formal 430 -que es
uno de los plurales patrones doctrinarios utilizados para clasificar esta
modalidad de comportamiento humano, acogido por el art. 25, inc.
2o del C. P - , se comprueba que ella es regulada por lo menos de tres
maneras distintas:
En primer lugar, existe un grupo de disposiciones en las que se
sanciona la infracción de un deber de actuar seguido quizá de un re-
sultado; son los llamados tipos de omisión propia o pura, así denominados
por su consagración expresa en la ley. Por ejemplo, son de resultado
los vertidos en los dos incisos del art. 130 -la lesión o la muerte, no el
abandono-; en cambio, no exigen resultado los que aparecen en los arts.
127,128,131,152,161, 219B, 233,325, 402, 417,441 - e n concordancia
con el art. 18 de la ley 1121 de 2006-, y 454.
En segundo lugar, se encuentran casos en los que se penaliza en una
misma disposición legal tanto una acción generadora de un resultado como
la omisión de evitarlo, y se le da origen a una figura mixta - e n realidad
una modalidad de omisión propia-: tipos de comisión y de omisión propia,
que contienen tanto una prohibición como un mandato, como sucede
con los supuestos de hecho de los arts. 110, inc. I o , num. 2 (comisión
429 ARM. KAUFMANN, DieDogmatik, pág. 89; R I V E R A L L A N O , Derecho penal, pág. 673.
430 Cfr. A R M . K A U F M A N N , DieDogmatik, págs. 2 0 6 y ss., 2 7 5 y ss.; W E L Z E L , Derecho penal,
2" ed., pág. 2 7 9 ; S T R A T E N W E R T H / K U H L E N , Strafrecht, 5 A ed., págs. 3 2 9 y 3 3 0 ; D E F I G U E I R E D O
D I A S , Direito penal, t. I , págs. 6 7 9 y ss., con exposición y crítica de los diversos puntos de
vista; B U S T O S R A M Í R E Z / H O R M A Z Á B A L M A L A R É E , Lecciones, pág. 3 2 8 . Otros puntos de vista
en B R I N G E W A T , Grundbegriffe, págs. 173y 1 7 4 ; E B E R T , Strafrecht, 3 A ed., pág. 1 7 5 ; Z A F F A R O N I ,
Tratado, t. I I I , pág. 4 5 8 ; Z A F F A R O N I / A L A G I A / S L O K A R , Derecho penal, 2 A ed., pág. 5 7 5 ; el mismo,
Manual, I A ed., pág. 4 4 3 ; M U Ñ O Z C O N D E / G A R C Í A A R Á N , Derecho penal, 6 A ed., pág. 2 4 0 ; B A U -
M A N N / W E B E R / M I T S C H , Strafrecht, 1 I A ed., págs. 1 1 8 - 1 1 9 , 2 6 5 y ss.; W E S S E I . S / B F . U I . K E , Strafrecht,
3 6 A ed., págs. 2 6 3 - 2 7 4 ; S C H M I D T , Strafrecht, 4 A ed., págs. 3 9 v 3 0 1 ; G I M B E R N A T O R D E I G , "La
omisión impropia en la dogmática", en ensayos, págs. 2 6 3 - 2 6 4 . Para J E S C H E C K / W E I G E N D
(Tratado, 5A ed., pág. 653), partidario de esta última postura, el asunto se explica así: "De
modo correlativo a los delitos de resultado y de actividad aquí existen delitos de omisión
propia e impropia. Estos últimos consisten en no evitar el acaecimiento del resultado típico
frente a la vigencia de un deber de garante, mientras que los primeros se fundan en la
mera permanencia inactiva frente al mandato normativo de intervención que impone una
disposición. En tanto que, por su propia definición, los delitos de omisión propia deben
estar siempre contenidos en la Ley, en cambio y de conformidad con el § 13, la mayoría
de los delitos de omisión impropia se configuran a través de la interpretación de los tipos
que contienen delitos de comisión ya que tan solo algunos de aquéllos han sido regulados
expresamente por el legislador" (pág. 2 8 4 ) ; en el mismo sentido, C L R L N O D O S S A N T O S , A
Moderna, pág. 1 2 8 ; C E R E Z O M L R , Curso, t. I I I , I A ed., pág. 2 5 5 ; M I R PUIG, Derecho penal, 7 A
ed., pág. 3 1 2 . Por un punto de partida ecléctico se pronuncia, en cambio, G I M B E R N A T
O R D E I G , "La distinción entre delitos propios", pág. 706. Las diversas clasificaciones en
S I L V A S Á N C H E Z , Delito de omisión, págs. 3 1 1 y ss.
762
TEORÍ A DEL DELITO
imprudente más omisión propia dolosa); 153; 168al71,en armonía con

los arts. Io a 4o de la ley 733 de 2002; 177; 196; 202; 234, en concordancia
con el art. 233, en su nueva redacción; 292; 293; 318, par.; 396; 414; 415;
424; 442, 443 y 454B -introducido por la ley 890 de 2004- del C. P.
Finalmente, en tercer lugar, existe un amplio número de manda-
tos no sancionados expresamente en la ley, cuya trasgresión se castiga
según el marco penal de los tipos de comisión a los que se equiparan
-generan, por supuesto, indeseables consecuencias desde la perspectiva
político criminal, pues lo anhelado sería imponer siempre una menor
punición, aunque no faltan quienes defienden la tesis de la equipara-
ción-, son los tipos de omisión impropia o de comisión por omisión (delicia
commissiva per omissionem). Ejemplos de estos serían los derivados de
los arts. 103, 104, 106, 109, 111 a 116, 125, 135 y 136, pues también el
homicidio en sus diversas especies y las distintas modalidades de lesio-
nes personales pueden ser realizados mediante omisión. Otras figuras
que de lege ferenda podrían ser realizadas mediante omisión, como las
de los arts. 137, 178, 179 y 350, entre otras, no admiten tal modalidad
de ejecución de la conducta de lege lata por prohibición expresa de la
ley (C. P„ art. 25, par.).
A continuación, acorde con la construcción adoptada, se estudia el
tipo omisivo doloso tanto en el aspecto objetivo como en el subjetivo y
se hace hincapié no solo en su peculiar estructura sino también en sus
diversos elementos integrantes431.
B ) ASPECTO OBJETIVO
Es esta la que puede denominarse como parte "externa" del su-

puesto de hecho.
1. Estructura. Así como en los tipos hasta ahora estudiados, también

en el aspecto objetivo de la descripción típica omisiva dolosa se encuen-
tran diversos "hechos constitutivos de la infracción penal" (arts. 22 y 32,
num. 10, inc. I o ), sean de naturaleza descriptiva o normativa.
No obstante, esos elementos solo están expresamente consagrados
en tratándose de la omisión propia, no así en las impropias que, en
parte, son de formación judicial, pues se le obliga al juez a completar
el tipo penal respectivo. Ello, debe reiterarse, pone en entredicho la
constitucionalidad de estas figuras, que no armonizan con plenitud
con el principio de taxatividad, así el legislador haya salido al paso de
4,1 Sobre ello, KÜHL, Strafrecht, 5a ed., págs. 530 y ss.
763
las críticas al consagrar una cláusula de equivalencia - q u e una amplia

corriente doctrinaria no considera necesaria, pues entiende que de los
tipos de la parte especial se pueden deducir sus elementos; mientras
que otra, mucho más garantista, clama por la tipificación expresa de
aquella-, con la cual pretende resolver las dificultades (art. 25, inc. 20)432.
Adicionalmente, el dispositivo legal señala qué pautas deben tenerse
en cuenta para determinar la posición de garante (art. 25, inc. 5°). En
fin, por vía ilustrativa - q u e no taxativa, lo que deja abierto el debate
sobre el asunto- el codificador señala las situaciones constitutivas de
posición de garantía (art. 25, inc. 4 o ), aunque las limita a ciertas mo-
dalidades de figuras delictivas, como ya se dijo, cuando de la omisión
impropia se trata (art. 25, par.). Es más, en el art. 10, inc. 2 o , situado en
el título I, dedicado a las "Normas rectoras de la ley penal colombiana"
- q u e luego será objeto de desarrollos por el citado art. 25, aunque sin
las restricciones señaladas en el parágrafo de este último-, dispone que
"en los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado
y delimitado claramente en la Constitución Política o en la ley".
2. Elementos. En la exposición siguiente, no obstante, se señalan

de manera general todos los elementos propios de estas descripciones
típicas sin hacer el análisis separado entre propias e impropias, aunque
se hacen las precisiones de rigor433.
a) El sujeto
Como cualquier tipo penal, el omisivo doloso presenta un sujeto activo
y un sujeto pasivo, concebidos en los términos que fueron ya expuestos;
no obstante, es indispensable distinguir las características del autor en
los propios y en los impropios. En efecto, determinar quién es el agente
en los primeros -omisión propicir- no ofrece muchas dificultades, pues el
respectivo supuesto de hecho se refiere al "servidor público" (art. 417), al
"agente retenedor o autorretenedor" (art. 402), al "empleado o director
de una institución financiera o de cooperativas" (art. 325); o a "el que"
(C. R, arts. 127; 128; 130; 131; 233; 441, en concordancia con la ley 1121
432 Así, con toda claridad, W E L Z E L , Derecho penal, 2 A ed., pág. 2 8 1 ; J E S C H E C K / W E I G E N I > ,
Tratado, 5 A ed., pág. 6 5 6 ; N O V O A M O N R E A L , Fundamentos de los delitos de omisión, págs. 1 7 9

y ss., 1 8 9 y ss.; Z A F F A R O N I , Tratado, t. I I I , pág. 4 6 3 ; Z A F F A R O N I / A L A G I A / S L O K A R , Derecho
penal, 2 A ed., pág. 577; el mismo, Manual, I A ed., pág. 444.
433 Las separan W E L Z E L , Derecho penal, 2 A ed., págs. 2 8 1 y ss.; M A U R A C H / G Ó S S E L ,
Derecho penal, t. 2 , págs. 1 8 1 y ss.; A R M . K A U F M A N N , DieDogmatik, págs. 9 2 y ss., 2 5 1 y ss.;

D E F I G U E I R E D O D Í A S , Diréto penal, 1 . 1 , págs. 6 9 2 y ss.; C I R I N O D O S S A N T O S , A Moderna, pág.
132 y ss., distingue los elementos c o m u n e s a ambas formas de omisión y luego expone
los específicos para la omisión impropia; MIR PuiG, Derecho penal, 7 a ed., págs. 315 y ss.
764
TEORÍ A DEL DELITO
de 2006, arts. 18; 454 y 454B), lo que no significa que se trate de sujetos
activos indeterminados, puesto que de ellos siempre es predicable un de-
terminado deber jurídico de actuar derivado de la propia ley penal y, por
supuesto, de los arts. 2o inc. 2o y 6o inc. 2o de la Const. Pol.434. El primero
señala: "Las autoridades de la República están instituidas para proteger
a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes,
creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimento
de los deberes sociales del Estado y de los particulares"; a su turno, el
segundo expresa: "Los particulares sólo son responsables ante las autori-
dades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo
son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones". En esta primera modalidad de omisión, pues, está claramente
delimitado el sujeto activo de la conducta sin tener que acudir a ninguna
construcción extrapenal para determinarlo.
Ahora bien, en los segundos {impropioso no escñtos) el autor debe ser
determinado por eljuez, individualizando sus características conforme
a los modelos legales y, más concretamente, con base en la llamada
posición de garante como criterio general435, temática sujeta a múltiples
debates y siempre abierta a la discusión dogmática. Este criterio - q u e no
puede exigirse también en los tipos comisivos, como lo quiere alguna
corriente 436 - supone en el agente, en relación con el conglomerado
social donde desenvuelve su vida, una especial relación con el bien jurí-
dico437 como la de cuidador, vigilante, evitador de riesgos, etc., exigida
ya por la ley en el caso del servidor público, del agente de la fuerza
434 Al respecto, c o n base en la categoría de la "competencia institucional" acuñada
por la c o n c e p c i ó n jakobsiana, cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal: "el
deber jurídico emerge del mandato constitucional establecido en el artículo 2 o de la Carta,
según el cual, las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las
personas residentes en C o l o m b i a en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos
y libertades, sin alguna discriminación, y para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado" (sent. del catorce noviembre 2007, radicado: 28017).
435 Cfr. B A U M A N N / W E B E R / M I T S C H , Strafrecht, 1 I A ed., págs. 282-283; T R E C H S E L / N O L L ,
Schweizerisches, t. I, 6 a ed., pág. 256; H U R T A D O P O Z O , Manual, 3 a ed., pág. 755.

436 Así, J A K O B S , Derecho penal, págs. 259, 965 y ss.; incluso, en contravía del d e r e c h o
positivo, lo admite la jurisprudencia: cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación

Penal, sent. del 20 mayo 2003, radicado: 16636.
4 3 7 G Ó S S E L , DOS estudios, pág. 58. Corte Suprema d e Justicia, Sala de Casación Penal,
sent. de 2 7 j u l i o 2006, radicado: 25536: "Para decirlo de otra manera, existe posición de
garante en todos aquellos eventos en los cuales, frente a cualquier bien jurídico, la persona
tiene la obligación constitucional o legaláe actuar y no lo hace, pudiendo y debiendo hacerlo
(primera hipótesis); y existe posición de garante en los casos en que, frente a los bienes jurídicos
particularmente mencionados, la persona asume voluntariamente la protección real de otra
o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio; mantiene una estrecha
comunidad de vida c o n otras; emprende la realización de una actividad riesgosa con otros
individuos; o crea c o n antelación una situación antijurídica de riesgo cercano para el bien
jurídico correspondiente"; también, catorce noviembre 2007, radicado: 28017.
765
pública, del médico, farmacéutico o practicante de medicina e, incluso,

del anónimo "el que" en algunos supuestos de hecho. De esta manera,
si el garante del bien jurídico no evita la producción del resultado, su
omisión se equipara a la actividad desplegada por el sujeto activo que
realiza la conducta activa.
No obstante, la dificultad es mayor cuando se trata de determinar
cuándo existe esa posición de garante, que no puede derivarse a partir de de-
beres de tipo moral o social - c o m o lo pretende una postura doctrinaria
minoritaria, que hunde sus raíces en el derecho penal de la época nacio-
nalsocialista y que también tiene manifestaciones en la actualidad, aunque
con otros puntos de partida-, sino estrictamente jurídico. El tema ha sido
objeto de amplia controversia438, pues va desde las posturas tradicionales,
cuya preocupación se centra en el establecimiento de las fuentes jurídicas
de la posición de garante, por lo que la deducen de la ley, el contrato, la
conducta anterior (injerencia), la asunción de hecho y las relaciones de
lealtad (por eso se le conoce como teoría formal de la posición de garante439),
438 Sobre ello, BRINGEWAT, Grundbegriffe, págs. 207 y ss.; BAUMANN/WEBER/MITSCH,
Strafrecht, 11a ed., págs. 283 y ss.; KÜHL, Strafrecht, 5" ed., págs. 537 y ss.; WELZEL, Derecho
penal, 2a ed., págs. 293 y ss.; ARM. KAUFMANN, DieDogmatik, págs. 282 y ss.; MAURACH/
GÓSSEL, Strafrecht, t. II, págs. 195 y ss; BAGIGAI.UPO, Principios, 5a ed., págs. 399 y ss.; el
mismo, Delitos impropios, págs. 116 y ss.; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5a ed., págs. 668 y
ss.; W E S S E L S / B E U L K E , Strafrecht, 3 6 a e d . , p á g . 2 7 0 y ss.; S T R A T E N W E R T H / K U H L E N , Strafrecht,
5 a ed., págs. 332 y ss., que e x p o n e todos los criterios; WOHLERS en Kindháuser/Neu-
m a n n / P a e f f g e n , Strafgesetzbuch, 1.1, 2a ed., págs. 433 y ss.; ZAFFARONI, Tratado, t. III, págs.
465 y ss.; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2a ed., págs. 576 y ss.; el mismo,
Manual, I A ed., págs. 445 y ss.; M U Ñ O Z C O N D E / G A R C Í A A R Á N , Derecho penal, 6 a ed., pág.
245; HAFT, Strafrecht, 9a ed., págs. 185 y ss.; SCHMIDT, Strafrecht, 4a ed., págs. 307 y ss.;
DE FIGUEIREDO DÍAS, Direito penal, t. I, págs. 698 y ss. La discusión gira en torno a los
criterios formales, materiales y mixtos.
Para lajurisprudencia, véase sent. de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal, de 27 julio 2006, radicado: 25536, que distingue dos conceptos: u n o estricto y otro
amplio, este último d e f i n i d o c o n coqueteos manifiestos a las corrientes funcionalistas
jakobsianas, que no tienen acogida en el texto del art. 25 del C. P.: "En sentido restringido,
viola la posición de garante quien estando obligado específicamente p o r la Constitución
y / o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y c o n ello da lugar a un resultado ofensivo que
p o d í a ser impedido. Es el c o n c e p t o que vincula el f e n ó m e n o estudiado c o n los denomi-
nados delitos de comisión p o r omisión, impropios de omisión o impuros de omisión.
En sentido amplio, es la situación general en que se encuentra una persona que tiene el
d e b e r de conducirse de determinada manera, de acuerdo c o n el rol que desempeña
dentro de la sociedad. Desde este punto de vista, es indiferente que obre por acción o
p o r omisión, pues lo nuclear es que vulnera la posición de garante quien se comporta en
contra de aquello que se espera de ella, p o r q u e defrauda las expectativas".
439 Su fundador es, sin duda, P. J. A. Feuerbach, c o m o lo enseña DE FIGUEIREDO DIAS,
Direito penal, 1.1, pág. 699. Críticamente, CEREZO MIR, Curso, t. III, IA ed., pág. 266, por enten-
derla "demasiado amplia", pues "no basta con la existencia de un deberjurídico para afirmar
una posición de garante"; amén de que, por otra parte, se trata de un criterio "demasiado
estrecho" pues "existen casos en que debemos reconocer la concurrencia de una posición
766
TEORÍ A DEL DELITO
pasa por criterios extraídos directamente de la relación del agente con el

bienjurídico que intentan desarrollar el contenido y la función de dicha
posición de garante (de ahí el nombre de teoría de las funciones o material440),
o por concepciones para las cuales el sujeto debe realizar una conducta
que lo ponga en contacto directo con el bienjurídico (la llamada tecnia del
ámbito de dominio 441 ); e, incluso, por la combinación de los dos primeros
enfoques (teoría mixta o formal-material)442, o de los tres como sucede con
los arts. 10, inc. 2o, y 25, inc. 3o del C. P., que, después de sentar la premisa
de que la posición de garante tiene que estar delimitada "claramente en
la Constitución Política o en la ley" o "conforme a la Constitución o a la
ley", señalan que este elemento dimana de una especial relación del sujeto
activo con el bienjurídico, amén de que se afirma que hay posición de
garante cuando en determinadas situaciones el agente obra "dentro del
propio ámbito de dominio" (art. 25, inc. 4 o , num. I) 443 .
de garante aunque no exista un deber jurídico formal", a cuyo efecto cita la protección de la
vida o la salud entre integrantes de parejas de hecho (homo o heterosexuales), entre abuelos
y nietos u otras personas que vivan juntas, cuando el contrato sea nulo, si se da una asunción
de, facto de la función de protección de esos bienesjurídicos.
440 Cfr. A R M . K A U F M A N N , l)ie Dogmatik, págs. 283 y ss.; C E R E Z O M I R , Curso, t. I I I ,
Ia ed., pág. 263; Corte Constitucional, Sent. SU-1184 de trece noviembre 2001. Desde
luego, se han formulado otras posiciones materiales en torno a la posición de garante:
por ejemplo, J A K O B S (Derechopenal, págs. 970 y ss.), afirma que ella deriva no solo de
los peligros que genera la propia organización de la actividad del omitente sino de su
posición institucional.
441 Formulada por SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen, págs. 229 y ss., 334 y ss.; el
mismo, "Sobre el estado actual de la dogmática", págs. 21 y ss.; el mismo, "el dominio
sobre el f u n d a m e n t o del resultado", págs. 21-22; el mismo, Aspectos puntuales, págs. 246
y ss. Para el d e r e c h o español, G R A C I A MARTIN, "Los delitos d e comisión p o r omisión",
págs. 411 y ss., con abundantes referencias, notas 7 a 9.
442 Defendida, para el derecho portugués, por D E F I G U E I R E D O D L A S , Direito penal,
t. I, pág. 702; y por J E S C H E C K / W F . I G E N D , Tratado, 5 a ed., pág. 669, para el derecho

alemán.
443 Críticamente, con un punto de partida jakobsiano, P E R D O M O T O R R E S quien
-sin tener para nada en cuenta la discusión nacional-, incluso, estima improcedente la
regulación legal (cfr. El delito de comisión por omisión, pág. 12). Por su parte, G R O S S O G A R C Í A
(El concepto, págs. 211 yss.) cree que la norma del artículo 25 "es confusa y contradictoria
en la medida en que no se define en una única línea doctrinal sino que refunde varias
de ellas", amén de que según él entra en contradicción con el art. 10° al punto de que,
se atreve a afirmar, "habría dos dogmáticas distintas del delito de comisión por omisión
en un mismo estatuto punitivo" (pág. 212); naturalmente -sin olvidar que la discusión
en estas materias es difícil en todas las latitudes-, para poder hacer claridad en torno
a los alcances de los desarrollos legislativos nacionales sería necesario, como punto de
partida, precisar si las "contradicciones" y "confusiones" pretextadas se deducen de la
Ley o están en la mente de sus apresurados críticos.
767
Al lado de estas posturas, acorde con lo expresado [supra, IV, B),

2. d), 6)], también el funcionalismo radical formula su propia pro-
puesta que denomina material444. En efecto, para esta concepción la
posición de garante se presenta tanto en los tipos comisivos como en
los omisivos, dolosos o culposos, pues "todos deben responder por las
consecuencias dañosas evitables (realizadas dolosa o imprudentemente)
de su obrar, pero sólo los obligados a responder (§ 13.1 StGB) tienen
que evitar consecuencias dañosas mediante acciones de salvación"445;
por ello, de forma consecuente, se afirma que "en los delitos de omi-
sión semejantes a la comisión hay deberes de actuar que representan
costes de la libertad de actuar. El fundamento de responsabilidad por
el delito de omisión en estos casos (deberes en virtud de responsabili-
dad por organización) es idéntico al fundamento de responsabilidad
por los delitos de dominio de comisión: tener consideración por los
otros al configurar el propio ámbito de organización" 446 . Así las cosas,
la posición de garante se determina desde un punto de vista material
a partir "del fundamento de responsabilidad", por lo cual se trata-por
una parte- paralelamente a los delitos de dominio por comisión, de la
responsabilidad por la configuración de un ámbito de organización y,
por la otra, de forma paralela a los delitos de infracción de deber por
comisión, de deberes de llevar a cabo una determinada prestación sobre
otro; en fin, añade, los deberes de garante del primer grupo se llaman
deberes en virtud de responsabilidad por organización, y los del segundo deberes
en virtud de responsabilidad institucional441.
Ahora bien, dentro de los deberes en virtud de responsabilidad por organi-
zación incluye los siguientes448: a) los de aseguramiento en los deberes de
relación y en la injerencia; b) los de salvación en los deberes de relación
y en la injerencia; c) la asunción de deberes, obligaciones y disposiciones
a actuar, así como la liberación del primariamente obligado mediante
asunción; y d) los que surgen en virtud de responsabilidad por organiza-
ción para impedir autolesiones. A su turno, en la categoría destinada a
los deberes en virtud de responsabilidad institucional, examina ciertos ámbitos
vitales de un mundo que - e n parte- se debe configurar conjuntamente,
esto es, de altruismo449: a) la relación paterno filial; b) el matrimonio; c)
las relaciones sustitutivas (la adopción y la tutela); d) la confianza especial
(dirigida a otras personas que, en los contactos sociales, se comportan
444 Véase JAKOBS, Derecho penal, págs. 946 y ss., 968 y ss.
445 Véase JAKOBS, Derecho penal, pág. 946.
446 Véase JAKOBS, Derecho penal, pág. 949.
447 Véase JAKOBS, Derecho penal, págs. 970-971.
448 Véase JAKOBS, Derecho penal, págs. 972 y ss.
449 Véase JAKOBS, Derecho penal, págs. 993 y ss.
768
TEORÍ A DEL DELITO
contradictoriamente sin motivo plausible); y e) los deberes genuinamente

estatales, relaciones estatales de poder, y fines estatales.
Por su parte, la llamada Teoría de las funciones hoy dominante afirma
que la posición de garante se deriva de dos tipos de situaciones, básica-
mente450: en primera instancia, cuando la persona tiene el deber de proteger
bs bienes jurídicos de los riesgos que puedan afectarlos (art. 25, inc. 3 o , primera
parte), como acontece en los siguientes tres casos: en primer lugar, en
los deberes de protección surgidos de relaciones familiares o de ámbitos de
convivencia (el padre en relación con el niño, el hijo en relación con el
padre anciano, la esposa en relación con el esposo, etc.); en segundo
lugar, por la comunidad de riesgo, que surge de la participación voluntaria,
concertada previamente - l o cual significa que no se genera esta especie
de posición de garante cuando se trata de una comunidad casual: los dos
náufragos que sobreviven, o los concurrentes a una discoteca incendiada-,
en actividades peligrosas en las que intervienen personas tácitamente obli-
gadas a ayudarse mutuamente (los grupos de excursionistas o paseantes,
el guía que conduce a varios turistas, etc.); y, en tercer lugar, los casos
de asunción voluntaria de una función de protección de determinados
bienes jurídicos, sea que medie o no un contrato (el profesor de natación
en relación con el pupilo, la enfermera obligada a cuidar el paciente, el
salvavidas en relación con la persona que se ahoga, o la niñera encargada
de cuidar a la criatura de brazos, etc.).
En segunda instancia, cuando la persona tiene el deber de proteger deter-
minadas fuentes de riesgo (art. 25, inc. 3 o , parte segunda), como sucede
también en las siguientes tres situaciones: en primer lugar, con los de-
beres surgidos de comportamientos precedentes suyos o injerencia 451 (aquel que
mediante violencia embriaga a otro tiene la obligación de protegerlo,
el que conduce incorrectamente y atrepella al peatón tiene el deber
de asistirlo, etc.); en segundo lugar, con las obligaciones surgidas de
los riesgos creados por otras personas que se encuentran dentro del ámbito
de influencia de quien omite (los servidores públicos en relación con
sus subordinados, el padre con respecto a los hechos dañosos del hijo
menor; el director del colegio en relación con los comportamientos
contrarios a la ley penal en que puedan incurrir los estudiantes dentro
del establecimiento; el director de la prisión con respecto a los actos
delictivos cometidos por los detenidos, etc.). Y, finalmente, en tercer
lugar, los deberes de garante surgidos del control de fuentes de riesgo que
operan en el propio ámbito de dominio del agente (el controlador aéreo, el
450 véase ROXIN, "Injerencia e Imputación objetiva", pág. 143; KÜHL, Strafrecht, 5A
ed., pág. 5 3 8 .
451 Sobre ello, ROXIN, "Injerencia e imputación objetiva", pág. 140 y ss.
769
cuidador de una planta de energía atómica o de sustancias radiactivas,

el conductor encargado de transportar sustancias químicas peligrosas,
el jefe de seguridad de la empresa obligado a mantener las máquinas
en perfecto estado de funcionamiento para evitar accidentes de trabajo,
el dueño del animal fiero, etc.).
A las anteriores hipótesis generadoras de las posiciones de garantía
hace referencia, expresamente, el art. 25, inc. 4o 452: "Son constitutivas
de posiciones de garantía las siguientes situaciones: 1. Cuando se asuma
voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de
riesgo, dentro del propio ámbito de dominio. 2. Cuando exista una
estrecha comunidad de vida entre personas. 3. Cuando se emprenda
la realización de una actividad riesgosa por varias personas. 4. Cuando
se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo
próximo para el bien jurídico correspondiente". Obviamente, en el
num. 1 se acoge, también, la concepción del ámbito de dominio.
Desde luego, como ya se dijo más arriba, dada la redacción legal del
par. del art. 25, el alcance de las figuras de omisión impropia ha sido
restringido en relación con algunas fuentes a las hipótesis contempladas
en ciertos títulos de la Parte especial con prescindencia de los demás:
"Los numerales 1, 2, 3 y 4 solo se tendrán en cuenta en relación con las
conductas punibles delictuales [sic] que atenten contra la vida e integri-
dad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales".
Por supuesto, así el parágrafo en comento aluda a los "delitos contra
la libertad y la formación sexuales" (cfr. arts. 205 a 219), en verdad no
abundan las hipótesis de la vida real en las que sea concebible una viola-
ción sexual, un acto sexual violento, un comportamiento constitutivo de
turismo sexual, o un proxenetismo por vía omisiva, lo cual no significa
que no existan (por ejemplo: el padre no hace nada para evitar que, en
presencia suya, su hijo violente sexualmente a la novia). De esta mane-
ra, entonces, no parece posible predicar comisión por omisión - l o que
puede llevar a absurdos en la práctica- en los tipos vertidos en los títulos
VI (delitos contra la familia) y VII (delitos contra el patrimonio), etc.,
en los que, si se razona de lege ferenda, sería concebible tal modalidad de
comportamiento omisivo; no obstante, podría pensarse que cuando el
parágrafo dice que los nums. 1 a 4 solo se tendrán en cuenta en dichas
figuras, no excluye la posibilidad de que en otros casos pueda concebirse
la omisión impropia si la posición de garante se llegare a hacer derivar
de una fuente distinta de las que menciona la disposición.
Naturalmente, debe precisarse que no toda posición de garante ge-
nera la realización del tipo de omisión impropia, pues es indispensable
452 Véase RATRA LLANO, Derecho penal, págs. 679 y ss.
770
TEORÍ A DEL DELITO
que el agente no realice la acción de salvamento que le ordena la ley

en el caso concreto, esto es, aquella de la que se desprende ese preciso
deber jurídico; en otras palabras: la omisión impropia no se funda en la
omisión de cualquier acción que hubiera podido evitar el resultado, sino
en la omisión de aquella que con certeza o seguridad estaba en capaci-
dad de impedirlo en el caso particular. Se afirma lo anterior porque es
perfectamente posible que el sujeto activo omita ejecutar otras acciones
que, por sí mismas, no constituyen la evitación del peligro corrido por
el bienjurídico, o que prescinda de realizar acciones que no estaban
dirigidas a impedir de modo cierto e indiscutible el resultado, en cuyo
caso deberá responder por no llevar a cabo esas acciones medio -que,
como omisión pura o propia de acciones generales, aparecen castigadas
en la ley penal a título de omisión de socorro-, pero no por no reali-
zar la acción salvadora que no estaba en sus manos llevar a cabo en la
situación concreta.
Si lo anterior no fuera así, debería afirmarse que - c o n la condición
de que concurran las demás exigencias típicas- se ha llevado a cabo una
conducta típica de homicidio agravado (cfr. C. P., arts. 103y 104), en todos
los siguientes casos citados por la doctrina y lajurisprudencia españolas453:
la madre que no le suministra alimento al recién nacido y lo deja morir
de inanición; la mujer que deja perecer al hijo recién nacido al omitir
atarle el cordón umbilical; el cónyuge que no le brinda asistencia médica
al compañero, víctima de una repentina enfermedad o accidente, y deja
que muera; el socorrista que no le presta atención al bañista cuya pro-
tección se le ha encomendado; el profesor de natación que deja ahogar
al alumno al que le ha prometido adiestrarlo en dicho deporte; el guía
alpino -aquí andino- que, ante la situación de peligro del excursionista
que le ha confiado su cuidado, no hace nada para evitarlo; el encargado
de cuidar a un ciego, al que no le impide avanzar hacia el precipicio; el
conductor imprudente que propicia un accidente y no auxilia a su víctima;
el que deja morir de hambre al secuestrado; el guardián de prisiones que
no asiste al detenido en peligro de muerte después de intervenir en una
refriega; el que le tira un colchón encendido a un vagabundo previamente
lanzado por las escalas, y lo deja perecer incinerado; el guardagujas que
no realiza el cambio de vías cuando viene otro tren por la misma vía, y
se produce un número plural de muertes, etcétera.
Por supuesto, solo en algunos de ellos se puede afirmar la realiza-
ción del tipo de homicidio por omisión dolosa -sin descartar la omisión
culposa- con la consiguiente imposición de una pena de prisión de
25 a 40 años incrementada en las proporciones que indica la ley 890
453 Cfr. GRACIA MARTÍN, "La comisión por omisión", págs. 132-133.
771
de 2004 (los casos de la madre, el secuestro o del guardagujas), y eso

con la condición de que se reúnan ciertos requisitos, como se dirá en
seguida; en los demás, se tratará, simple y llanamente, de una omisión
propia o pura de socorro (art. 131) penada con una sanción notable-
mente menor: de dos a cuatro años de prisión, con los incrementos ya
indicados. En otras palabras: la cláusula de equiparación del art. 25,
inc. 2o resulta inaplicable en dichos casos, porque en el derecho penal
complementario -y aquí prima el principio de especialidad- se ha con-
sagrado una figura omisiva propia que cobija dichas situaciones y que
debe aplicarse de preferencia, si se tiene en cuenta que comporta una
menor afectación del bien jurídico y, por ende, una inferior gravedad
del injusto.
De no ser así, habría que llegar a conclusiones absurdas, como lo
muestra el siguiente caso: si un hombre acompañado de su mujer y de
un amigo sufre un repentino infarto cardíaco y no es asistido por ambos
y se produce la muerte, debería afirmarse que la mujer responde por
homicidio agravado, y el amigo, por omisión de socorro, con lo que se
puniría de manera excesiva al primer agente, según el mero desvalor
de acción y con el olvido del desvalor de resultado, cuando es evidente
que ninguno de los dos estaba en condiciones de realizar la acción
salvadora; obviamente, si la mujer del ejemplo fuese una reputada
cardióloga que no asiste al cónyuge, del que quiere deshacerse, y se
demuestra que esa acción salvadora habría impedido de forma cierta
y definitiva el resultado, sería indiscutible que ella tenía la posición de
garante específica demandada por el tipo de omisión impropia (arts.
103 y 104, num. 1) y no el deber genérico demandado por la omisión
de socorro (art. 131) que, eventualmente, le puede ser imputado al
amigo allí presente, o a ella misma, si faltare alguna de las condiciones
requeridas para la realización del tipo (por ejemplo: no asiste al mari-
do y se demuestra que si lo hubiese atendido en ese momento nada se
podría hacer, pues se trataba de un infarto fulminante).
Lo definitivo, pues, es que se tenga la posición de garante en la
acción de salvamento ordenada en el caso concreto (capacidad de ac-
ción) y que ella, con seguridad, de manera concluyente y definitiva,
habría impedido la realización del resultado (compromiso de poner en
marcha esa capacidad de acción). Ello es así porque el deber jurídico
-acorde con el principio de solidaridad social- implica la realización de
"acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida
o la salud de las personas" (Const. Pol., art. 95, inc. 3 o , num. 2), y ello
solo puede suceder en relación con la persona que tenga la posición de
garante en el caso específico, y con la condición de que la acción que
deba realizarse sea la que -se insiste: de manera directa y cierta- impida
772
TEORÍ A DEL DELITO
la realización del resultado454. Cualquier otra interpretación del texto

sería violatoria de la Carta Fundamental y conduciría el ejercicio de la
potestad punitiva del Estado por senderos de arbitrariedad, al desbordar
los límites formales y materiales que lo cobijan455.
Dicho de otra forma: según el texto constitucional, no toda posi-
ción de garante en abstracto puede fundar la realización de un tipo
omisivo impropio (comisión por omisión), sino solo aquella que en
el caso particular, específico, sea la que obligue al sujeto a realizar la
acción de salvamento ordenada; además, esa acción debe también
ser determinada, esto es, aquella que con certeza, con seguridad, de
manera definitiva y sin la necesidad de realizar posteriores acciones
intermedias, evite la realización del resultado típico. Por eso, pues, se
habla de una posición de garante específica por oposición a la genérica, y se
afirma que el sujeto activo no solo debe tener capacidad de acción, sino
que también es indispensable que haya asumido el compromiso efectivo de
poner en práctica su capacidad específica de acción456.
454 No obstante, esto que parece claro e indiscutible ha sido olvidado por la Sala de
Casación Penal de la Corte, al expedir la sentencia de d o c e septiembre 2007, radicado:

24448 (en igual sentido, sent. del catorce noviembre 2007, radicado: 28017), mediante la
cual se c o n d e n ó a cuarenta años de prisión (!) por un concierto para delinquir omisivo
(!) y un concurso de homicidios agravados omisivos (!) a u n teniente del Ejército Nacional
que, ante una masacre "anunciada" p o r grupos de paramilitares que finalmente se llevó a
cabo, realizó un aparente comportamiento omisivo -losjuzgadores de instancia absolvieron
al encartado escudados en insalvables dudas probatorias-, aunque también se pretextan
"actos positivos", consistente en, según se afirmó, "un "dejar hacer, dejar pasar", en hacer
"oídos sordos" a su ineludible deber de combatir al grupo irregular que dejaba rastros de
sangre a su paso y de negarse a proteger a la población civil, respecto de cuyas vidas tenía
posición de garante, con el argumento de que "el que la debe, que la pague", es indudable
que el procesado permitió la matanza en la n o c h e nefasta, no solamente c o n su conducta
omisiva, sino con actos positivos". Naturalmente, es vital que nuestros máximos tribunales
de Justicia velen por el combate frontal a la impunidad y por el castigo de los culpables,
máxime cuando se trata de crímenes tan graves, pero lo que no está bien es que se tiren
por la borda todas las construcciones dogmáticas en el ámbito de la teoría de la omisión
en contraría del programa penal de la Constitución del que se dice partir para condenar
porque se quiere "ejemplarizar" a ciertos estamentos sin, ni siquiera, dilucidar las verdaderas
responsabilidades penales, que enfrente al caso concreto cabía deducir. Se trata, pues, de
una providenciajudicial inconveniente y preocupante que obliga a la reflexión, máxime
que ella p o n e en jaque todo el andamiaje principialístico que actúa c o m o barrera de con-
tención para que el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado no se desborde, amén
de que pretende que c o n la sola y discutible configuración de la posición de garante ["una
de las tareas más difíciles de la Parte General", al decir del expositor c o n el que se quieren
legitimar estas decisiones (JAKOBS, Derecho penal, pág. 968) ] hay conducta típica cuando es
de suyo evidente que aún la concepción jakobsiana exige otros componentes al interior del
juicio de imputación que no se estudian (cfr. JAKOBS, Derecho penal, págs. 955 y ss.).
455 En fin, c o m o agudamente recuerda SALAZAR MARÍN (Teoría, pág. 316), hay que
evitar que la determinación de la posición de garante se convierta "en el policía del

derecho penal".
456 GRACIA MARTIN, "La comisión p o r omisión", pág. 160.
773
Para terminar, recuérdese que el fundamento legal de este elemento

típico dimana con toda claridad de los arts. 10, inc. 2o -que, de mane-
ra inapropiada alude solo al "deber" que en todo caso tendrá que ser
jurídico por disponerlo así el art. 25, inc. 2 o -, 25 del C. R, ya trascrito,
y de los arts. 6o ["Los servidores públicos lo son (responsables) por la misma
causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones"], Io v
95, num. 2 (que consagran el principio de la solidaridad social) de la
propia Constitución457.
b) La situación típica
Lo primero que capta el supuesto de hecho omisivo, propio o im-
propio, son aquellos presupuestos descritos en el tipo cuya concurrencia
hace que el ordenamiento jurídico exija al sujeto activo su intervención458,
esto es, se requiere una amenaza o peligro para el bienjurídico. Así, por
ejemplo, la "situación objetiva" - c o m o también se le denomina- en el
caso del supuesto de hecho vertido en el art. 424 es encontrarse frente
a una autoridad competente que demanda apoyo (omisión propia);
en otros casos, se deriva de la producción de una afectación al bien
jurídico en la misma forma que en los tipos de acción, casos en los que,
como ya se dijo, la omisión "equivale" a la acción (omisión impropia
o comisión por omisión). Desde luego, en relación con los delitos de
omisión propia no se suscita aquí ninguna dificultad, habida cuenta
de que el propio tipo penal describe de forma más o menos completa
cuál es la acción debida; en cambio, en tratándose de los delitos de
omisión impropia, que no están escritos, se debe acudir a la cláusula
de equiparación correspondiente para saber -a partir de los elementos
457 Sobre este artículo ha d i c h o , c o n razón, la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal: "Esta disposición fundante, sin embargo, no conforma posición de garante,
primero porque es un enunciado general y abstracto; segundo, p o r cuanto este postulado
quiere resaltar, c o m o exigencia del "Estado Social", la preeminencia, c o m o anhelo, de
la c o m u n i d a d , del altruismo, sobre el individualismo y el egoísmo que caracteriza al
Estado Liberal escueto; tercero, porque, c o m o es sabido, la posición de garante sólo se
p u e d e predicar de situaciones concretas, especificadas en la ley, jamás en la ley moral
o social; y, cuarto, p o r q u e , c o m o es obvio, ese d e b e r se torna imperativo, c o n fuerza y
capacidad coercitiva, sólo c u a n d o la ley - e n cumplimiento y desarrollo de la Constitu-
c i ó n - , lo establece. Expresado en breve síntesis: la Constitución plasma el principio de
solidaridad social y a la ley le c o m p e t e , en cada caso, fijar el c o n t e n i d o y alcance de esos
deberes. Mientras tanto, en la ley penal, o en aquella que la complementa, no existe
para el ciudadano raso la obligación de impedir que una persona quite la vida a otra"
(sent. de cuatro abril 2003, radicado: 12742).
45ÍI W E L Z E L , Derecho penal, 2" e d . , p á g . 2 8 1 ; ZAFFARONI, Teoría, p á g . 3 6 9 ; ZAFFARO-
NI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2 A ed., pág. 573; el mismo, Manual, I A ed., pág. 441;
D E FIGUEIREDO D Í A S , Direito penal, 1 . 1 , p á g . 6 9 2 ; C E R E Z O M I R , Curso, t . I I I , I A e d . , p á g s .
257-258.
774
TEORÍA DEL DELITO
que integran el tipo comisivo- cuales son los elementos configuradores

respectivos de los que se desprende la respectiva situación típica.
c) La no realización del mandato

Así mismo, el agente debe exteriorizar una conducta distinta de la
ordenada, esto es, no ejecutar la acción mandada, pues se precisa que
no realice la acción de impedir el resultado459; este es el núcleo central
del aspecto objetivo del tipo. Ahora bien, no habrá tipicidad tanto si el
agente lleva a cabo el mandato de manera exitosa (denuncia el delito
del que ha tenido conocimiento como servidor público, en el caso de
los tipos previstos en el art. 417), como si se esfuerza en lograrlo de
manera seria sin resultado alguno (denuncia el delito, pero el empleado
encargado de darle trámite legal a la queja no lo hace). Lo anterior se
explica, porque en todos los casos de omisión hay una conducta que se
ordena con un fin, y el agente debe realizar un comportamiento que
no se dirija al fin ordenado, y es indiferente si lo logra o no.
d) La posibilidad de realizar la acción ordenada

El sujeto activo debe tener la posibilidad efectiva (real, física460) de
realizar la conducta ordenada (el mandato) en el caso concreto y a partir
de consideraciones objetivas461, pues, de lo contrario -si al agente le falta
la capacidad corporal o física de acción-, su comportamiento, llevado a
cabo de manera distinta, será atípico; como dice la máxima jurídica: "a lo
imposible nadie está obligado". Por ejemplo: el bañista que en este mo-
mento se ahoga en las playas del parque Tairona, así se pueda presenciar
el hecho por medio de la televisión, no puede ser salvado por uno de los
televidentes, pues ninguno de ellos tiene la posibilidad de realizar la acción
ordenada, no así el socorrista contratado para cuidar a los veraneantes. Por
eso, refiriéndose a esta exigencia, el art. 25-2 expresa que quien tuviere el
deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción
típica y no lo llevare a cabo, "estando en posibilidad de hacerlo", quedará
sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal.
Desde luego, la incapacidad física puede ser equiparada a aquella
que resulta de una inhabilidad técnica, de una falta de conocimientos
o de medios de auxilio, pero no a una incapacidad jurídica que para
estos efectos no cuenta; además, obsérvese, no se trata de exigir una
459 De manera acertada, CEREZO MIR (Curso, t. III, I a ed., pág. 258) acuña esta
exigencia al hablar de la no realización de una acción tendente a cumplir con el mandato.

460 C f r . C E R E Z O M I R , Curso, t . I I I , I A e d . , p á g . 2 5 8 .
461 S C H M I D T , Strafrecht, 4 A e d . , p á g . 3 0 6 ; D E FIGUEIREDO DÍAS, Direito penal, 1 . 1 , p á g .
693.
775
absoluta imposibilidad física de obrar de cara a la no evitación del

resultado sino que ella también puede ser relativa462.
e) La causalidad hipotética
Ya se dijo que no hay propiamente una causalidad en la omisión
impropia pues la nada no causa nada (ex enhilo Gilfit) o, mejor, que
es potencial o hipotética463, una casi causalidad464, esto porque en la
omisión propia -salvo pocos casos- no hay resultado y basta con la
infracción de un deber de actuar. No obstante, un sector doctrinario
prefiere hablar del "nexo de evitación"465 al utilizar una denominación
que parece más ajustada a las previsiones contenidas en el art. 25, inc.
2 o , ya trascrito y que, en todo caso, logra hacer un contraste cabal con el
nexo de causación propio de los comportamientos comisivos. Un ejemplo
de cátedra ayuda a entender mejor el asunto: la madre que teje calce-
tines mientras su hijo de pocos días de nacido perece de inanición en
la cuna situada a su lado 466 no "causa" la muerte del párvulo en sentido
físico, pues el comportamiento de tejer "causa" los calcetines, pero no
el deceso de la criatura. Por ello, entre la acción de salvamento omitida
(alimentar al bebé) y el resultado muerte existe un nexo de evitación
o una causalidad hipotética que es el presupuesto para poder predicar
que la lactante ha quitado la vida (art. 103 en concordancia con el art.
104, num. 1: "matare"), porque, como acentúa por vía de exigencia
general el art. 25, inc. 2o del C. P., queda sujeto a la pena contemplada
en la norma penal respectiva quien no impide el resultado teniendo la
posición de garante y la posibilidad de hacerlo.
462 V é a s e D E FIGUEIREDO DÍAS, Direito penal, t . I , p á g . 6 9 4 ; JESCHECK/WEIGEND,

463 KLENAPFEL/HÓPFEL, Strafrecht, 11a ed., pág. 185;JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 a ed.,
pág. 667. Sin embargo, para BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11a ed., pág. 270, hay
una verdadera causalidad. A su turno, DE FIGUEIREDO DIAS (Direitopenal, 1.1, pág. 694), la
entiende como un problema de imputación objetiva. No obstante, ROXIN ("La causalidad
en la omisión", pág. 965) la admite aunque precisa que es diferente a la de la acción:".. .al
afirmar la posibilidad de una omisión causal se ha de ser consciente de que existe una
diferencia entre la causalidad de la acción y la causalidad de la omisión. La causalidad de
la acción presupone junto al enlace legal del comportamiento del autor con el resultado
una entrada en acción de energía activa 'positiva', mientras que la causalidad de la omisión
se limita a la conexión legalmente establecida entre omisión y resultado".
4 6 4 FUCHS, Strafrecht, 6 a ed., pág. 330; SCHMIDT, Strafrecht, 4 a ed., pág. 318; KÜHL,

4 6 5 Z A F F A R O N I ; Tratado, t. III, págs. 455 y ss.; Z A F F A R O N I / A L A G I A / S L O K A R , Derecho
penal, 2a ed., pág. 574; el mismo, Manual, Ia ed., pág. 442. De "causalidad hipotética"
hablan A R M . K A U F M A N N , DieDogmatik, págs. 57 y ss.; M U Ñ O Z C O N D E , Teoría, 2a ed., pág.
27; M U Ñ O Z C O N D E / G A R C Í A A R Á N , Derecho penal, 6a ed., pág. 244.
4 6 6 ZAFFARONI, Manual, 6 a ed., pág. 451.
776
TEORÍ A DEL DELITO
Por supuesto, c o m o los tipos de omisión impropia deben dedu-

cirse de la ley, y la comprobación del nexo de evitación se dificulta,
los legisladores, en un esfuerzo por salvaguardar el principio de lega-
lidad -naturalmente, sin lograrlo a plenitud, porque siempre estará
en entredicho el axioma de taxatividad o de determinación, que es
una consecuencia directa- suelen acudir a las llamadas "cláusulas de
equivalencia" con las que no se alcanzan a despejar las dudas sobre
la constitucionalidad de estas figuras típicas467; en estas se equipara
la omisión del agente que tiene el deber jurídico de impedir el re-
sultado a la actividad desplegada por el sujeto activo en las figuras
comisivas; en otras palabras: se establece una equiparación legal de
la omisión de impedir un resultado con su realización mediante un
comportamiento activo. Por ello, para comprobar la existencia de este
nexo de evitación o causalidad hipotética, eljuez o el analista deben
acudir a una fórmula en virtud de la que -a partir de la teoría de la
equivalencia de las condiciones- se afirma que la omisión es causa del
resultado, si puesta mentalmente en su lugar la acción esperada, que
no es realizada por el omitente, el resultado desaparece con certeza,
con seguridad; hay, pues, causalidad hipotética si la acción no realizada
hubiera evitado la producción del resultado de una manera cierta e
indiscutible. Paradigmática era la fórmula que contenía el art. 21, inc.
2 o del derogado C. P: "Cuando se tiene el deber jurídico de impedir
el resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo", cuyo
origen debe buscarse en el § 13 del C. P. alemán vigente desde 1975,
que -cosa que olvidó el legislador colombiano- prevé la posibilidad
de una atenuante facultativa en estos casos.
Por eso, de manera parecida -aunque no tan exacta-, expresa el
art. 25, inc. 2o del C. P. vigente: "Quien tuviere el deber jurídico de
impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo
llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la
pena contemplada en la respectiva norma penal"; sin embargo, pese a
la claridad del texto, ¡los voceros del funcionalismo radical patrio afir-
man que no prevé cláusula de equiparación alguna!468. Por supuesto,
esta fórmula legal implica, además, una toma de postura en torno a
los criterios clasificadores en materia de omisión, porque la modalidad
omisiva impropia - n o escrita- surge como la contracara de la acción que
es la descrita en la norma penal (escrita).
4 6 7 De opinión contraria, E S T R A D A V É L E Z , Derecho penal, 2 ed., pág. 9 4 ; FERNÁNDEZ

A
CARRASQUILLA, Derecho penal, t. II, 2* ed., pág. 169. C o m o en el texto, BUSTOS RAMÍREZ,
Manual, 3 a ed., págs. 246 y 247.
4 6 8 Cfr. PERDOMO TORRES, El delito de comisión por omisión, pág. 48.
777
f) El resultado
Como es obvio, en los tipos de omisión impropia se requiere también
la presencia de un resultado en un sentido físico, exigencia prevista de
manera expresa en el art. 25, inc. 2 o : "Quien tuviere el deber jurídico
de impedir un resultado ... y no lo llevare a cabo..."; desde luego, este
elemento deberá también inferirse del tipo comisivo respectivo.
g) Otros elementos
También, en todo tipo omisivo -propio o impropio- se exige un
bien jurídico determinado, pues, como ya se explicó, se trata de un
elemento esencial a toda figura comportamental; así mismo, es posible
encontrar otras circunstancias de tiempo, modo o lugar, el objeto de la
acción, etc., según los caracteres imaginados por el legislador en cada
caso concreto.
C ) A S P E C T O SUBJETIVO
Es esta la cara o faz interna del supuesto de hecho omisivo do-

loso.
1. Estructura. Sin duda, existe un componente subjetivo en el tipo

omisivo, conformado no solo por el dolo -cuya estructura es discutida
por la doctrina-, sino excepcionalmente también por elementos sub-
jetivos del tipo (piénsese, por ejemplo, en los que aparecen en algunas
de las figuras de homicidio agravado previstas en el art. 104 en armonía
con el art. 103).
2. Elementos. Sus componentes son los siguientes:
a) El dolo
Las dificultades comienzan cuando se trata de precisar si las reglas
formuladas para el dolo en los tipos comisivos se pueden extender a los
omisivos. Desde luego, no podrá predicarse una asimilación semejante,
en la medida en que el supuesto de hecho omisivo tiene una configura-
ción especial469, lo que no impide entender que también está integrado
469 véase KÜHL, Strafrecht, 5 a ed., págs. 568 y ss. Rechazan la existencia del dolo
omisivo ARM. KAUFMANN (Die Dogmatik, págs. 66 y ss., 110 y ss., 149 y ss., 309 y ss.) y
WELZEL (Derechopenal, 2 A ed., pág. 282), para quienes bastaría c o n el m e r o c o m p o n e n -
te cognoscitivo, p u d i é n d o s e hablar de un cuasidolo. En contra: JESCHECK/WEIGEND,
Tratado, 5A ed., pág. 679; MAURACH/GÓSSEL, Derecho penal, t. 2, págs. 209 y ss.; GÓSSEL,
778
TEORÍ A DEL DELITO
por un componente cognoscitivo y otro volitivo 470 , tal c o m o de manera

expresa lo establece el art. 22 al referirse a todo tipo de conductas
dolosas (comisivas y omisivas), aunque un sector doctrinario cree que
sólo está integrado por el aspecto cognoscitivo 471 .
En efecto, en lo que hace referencia al componente cognoscitivo, se
requiere - e n primer lugar- que el agente tenga conocimiento de la posición
de garante, es decir, debe saber que en el caso concreto ostenta la calidad
de padre, hijo, médico, jefe de seguridad industrial, etc.; esta figura es
distinta del conocimiento del deber de garante, esto es, la obligación de actuar
que c o m o tal es un conocimiento de la antijuridicidad, cuya sede es la
culpabilidad. En segundo lugar, se debe tener conocimiento de la situación
típica y del curso causal (de la causalidad hipotética) cuando el tipo es de
resultado; además, en tercer lugar, y en esto difiere este dolo del comi-
sivo, se requiere la posibilidad de representación de la conducta debida y, si el
tipo es de resultado, la vía para evitarlo. Sobre el componente volitivo, es
indispensable que también el agente quiera la realización del tipo en su
aspecto objetivo correspondiente, que tenga voluntad de realización de
la conducta omisiva según la nota de la finalidad. Que en el dolo omisivo
se requieren estos elementos se deduce, como se indicó, del tenor del art.
22: "La conducta (omisiva, se agrega) es dolosa cuando el agente conoce
los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización";
desde luego, dada la redacción legal, también podría presentarse un
dolo omisivo eventual (artículo citado, parte segunda) 472 .
b) Los elementos subjetivos distintos del dolo

Si se tiene en cuenta que en algunos tipos omisivos existen estos com-
ponentes, parece lógico aceptar que también ellos forman parte del tipo en
su aspecto subjetivo; no obstante, se advierte la dificultad para su configu-
ración en el caso concreto, al tratarse de tipos de omisión impropia 473 . Así,
Dos estudios, pág. 65; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 36A ed., pág. 278; ZAFFARONI, Tratado,
t. III, pág. 4 7 8 ; Z A F F A R O N I / A L A G I A / S L O K A R , Derecho penal, 2 A ed., págs. 5 8 3 - 5 8 5 ; el mismo,
Manual, I a ed., pág. 453.
470 Es la doctrina dominante. Cfr. BRINGEWAT, Grundbegriffe, pág. 219; STRATENWERTH/

KUHLEN, Strafrecht, 5 a ed., 351; C A S T I L L O G O N Z Á L E Z , El dolo, pág. 204; H U R T A D O Pozo,
Manual, 3 a e d . , p á g . 7 6 7 ; SCHMIDT, Strafrecht, 4 a e d . , pág. 3 2 0 ; JESCHECK/WEIGEND,
Tratado, 5 a e d . , p á g . 6 8 0 ; D E FlGUEIREDO DÍAS, Direito penal, t . I , p á g . 7 1 7 ; CLRINO DOS
SANTOS, A Moderna, p á g . 140.
471 Cfr. ARM. KAUFMANN, Die Dogmatik, págs. 35 y ss.; CEREZO MIR, Curso, t. III, IA
ed., pág. 253.
472 De la misma o p i n i ó n para el d e r e c h o alemán, KÜHL, Strafrecht, 5 A ed., pág. 570;
para el d e r e c h o costarricense, CASTILLO GONZÁLEZ, El dolo, págs. 206 y ss.

473 Así, JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 A e d . , p á g . 6 7 8 ; D E FIGUEIREDO D Í A S , Direito
penal, t. I, pág. 720.
779
por ejemplo, en el caso del homicidio por omisión, se discute la presencia

del elemento "para preparar, facilitar, o consumar otra conducta punible"
(art. 104, num. 2), y se opta por discutir caso por caso la situación, para
precisar si procede la equivalencia con el tipo comisivo.
D) L A S CAUSAS DE ATIPICIDAD
También, al igual que sucede en las demás estructuras típicas, en las

conductas de omisión dolosa se puede excluir la tipicidad por ausencia de
los elementos objetivos del tipo: piénsese en lo que sucede cuando el agente
no tiene la calidad exigida por el tipo, o cuando no hay resultado o
nexo de evitación, o si no se presenta la situación típica, etc., según si
el tipo es de omisión propia o impropia. Así mismo, puede suceder que
no se presenten los elementos subjetivos como si, por ejemplo, falta el dolo
o el elemento subjetivo del tipo distinto del dolo; el caso de atipicidad
más frecuente en este ámbito será el derivado de la ignorancia de la
posición de garante que se traduce en un error de tipo sometido al trata-
miento ordinario, según si es o no vencible (art. 32, num. 10, incs. Io
y 2 o ); distinto, desde luego, al error que recaiga sobre el mandato que
es de prohibición474. Verbigracia: si el médico actúa convencido de que el
herido le juega una broma, no incurre en omisión de socorro (art. 131);
lo mismo acontece con quien abandona a la persona que "se encuentra
en incapacidad de valerse por sí misma" (art. 127), en la creencia de
que se trata de una situación fingida; en estos casos se tratará de un
error sobre el tipo. También, puede excluirse la tipicidad en los demás
casos examinados más arriba para las figuras comisivas.
VI. EL TIPO COMISIVO IMPRUDENTE
Examinado ya el supuesto de hecho en las hipótesis de comisión y

de omisión dolosas, ahora debe hacerse otro tanto con las imprudentes
y las especiales.
A ) UBICACIÓN
La ley penal contiene no solamente tipos penales en los que la fina-

lidad del autor coincide con el resultado prohibido (dolosos), sino que
474 Cfr. SCHMIDT, Strafrecht, 4a ed., pág. 321; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5a ed.,
pág. 685.
780
TEORÍ A DEL DELITO
también prevé otras descripciones relevantes socialmente en las que esa

finalidad del agente persigue una meta distinta de la contemplada en la
figura típica —culposas, imprudentes475 o negligentes476, como se les deno-
mina de legeferenda, según usuales expresiones en lengua italiana {colpa)
y alemana (Fahrlassigkeit)477-; así, por ejemplo, si el actor dirige toda su
voluntad de causación a la realización de una actividad, como cazar una
pieza salvaje o conducir un vehículo de regreso al hogar, etc., y de ella se
deriva la muerte de un hombre, de todos modos se tendrá una conducta
relevante desde el punto de vista del derecho penal, solo que puede
ser imprudente o culposa. Ahora bien, la característica esencial de esta
clase de figuras típicas comparadas con las dolosas es la forma como el
legislador individualiza el comportamiento prohibido: mientras que en
estas últimas los comportamientos objeto de prohibición se encuentran
casi siempre advertidos mediante una descripción más o menos cierta,
en aquellas la conducta aparece indeterminada, aunque es susceptible de
ser precisada en cada caso concreto. La técnica legislativa utilizada por el
codificador es, pues, distinta: sanciona cualquier conducta causante de
un determinado resultado lesivo, siempre y cuando este sea previsible y viole
un deber de cuidado de modo determinante para la producción del resultada, los
tipos imprudentes son, pues, abiertos, dado que eljuez debe completarlos
mediante una cláusula de carácter general no contenida en ellos y en la
cual se establece el deber de cuidado478, lo que - e n contra de lo afirmado
por los defensores de las concepciones fúncionalistas- puede poner en
entredicho los principios de legalidad y taxatividad.
No obstante, la manera como los Códigos regulan el fenómeno no
475 Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sent. de 30 mayo
2007, radicado: 23157.

476 Bien dice GIL GIL que "la diferencia entre el delito d o l o s o y el imprudente,
no es que en este último no exista acción final, sino que la finalidad en la acción im-
prudente no se refiere a los elementos típicos. La diferencia entre el delito d o l o s o y el
imprudente no está p o r tanto, en el plano de la acción sino en el de la tipicidad" (cfr.
"Acción, norma, injusto y delito imprudente", pág. 228).
477 La palabra "culpa" empleada en los arts. 21, 23 y 360, entre otras disposiciones,
no parece acertada; en efecto, c o m o se ha d i c h o "tiene un sentido más amplio en el

lenguaje vulgar ( c o m o causa de lo sucedido, o c o m o s i n ó n i m o de culpabilidad) y en el
lenguaje j u r í d i c o es ambigua, p o r utilizarse también en sentido amplio, equivalente a
culpabilidad" (cfr. CEREZO MLR, Curso, t. II, 6 a ed., pág. 159). Bien valdría la pena, pues,
que a semejanza del cambio terminológico introducido p o r el legislador español de 1995,
también el c o d i f i c a d o r nacional pensara en dar este paso. En otro sentido, sin embargo,
JIMÉNEZ DE A S Ú A (Tratado, t. V , 3 A ed., pág. 1 1 1 0 ) , quien prefiere la n o c i ó n d e "culpa";
es más, entiende - n o sin dejar de aducir razones de m u c h o p e s o - q u e la expresión
alemana Fahrlássigkeit no se d e b e traducir c o m o "imprudencia" ( d e n o m i n a c i ó n que ha
h e c h o carrera en la doctrina española) sino c o m o "negligencia".
478 Sobre ello, ZAFFARONI, Manual, 6a ed., pág. 426; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR,
Derecho penal, 2 a ed., pág. 549.
781
siempre es la misma, pues se distinguen por lo menos tres formas de

hacerlo: algunos textos brindan una noción de culpa en la Parte general
o en la Parte especial y la hacen extensiva a todos los tipos penales que
la admitan, como sucedía en la legislación española derogada y en las
influidas por ella, de donde ha surgido el llamado sistema hispánico o de
numeras apertus. A su vez, otras codificaciones no emiten ninguna noción de
culpa o imprudencia, y se limitan a indicar en la parte especial las figuras
que la admiten, y le dan cabida así al llamado sistema franco-germánico o de
numerus clausus, que se encuentra en el Código argentino y en el alemán
y que, con una ligera variante, ha sido introducido por el legislador espa-
ñol de 1995 al indicar en la Parte general que las conductas imprudentes
solo son punibles cuando la ley lo establezca expresamente (cfr. art. 12:
"Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expre-
samente lo disponga la Ley"). Finalmente, existe una tercera posibilidad
resultante de combinar las dos concepciones anteriores, en virtud de la
que se define la culpa en la Parte general y se indican en la especial los
casos en los que procede; es este el llamado sistema italo-suizo consagrado
en el C. P. italiano que, por supuesto, también es de numerus clausus.
Esta última técnica ha sido implantada por el legislador colombia-
no de 2000, como se infiere de las previsiones legales contenidas en
los arts. 21 y 23 en la Parte general y de las expresadas en los arts. 109,
110, 120, en concordancia con los arts. I l l a 119-salvo el art. 118, que
menciona una hipótesis de preterintención-; 121, en concordancia con
el art. 110 y con los arts. 111 y ss.; 126, 136, 333 y 339, en concordancia
con los arts. 331 y 332; 360 - q u e , no obstante, quiebra parcialmente
el sistema de numerus clausus cuando afirma que la culpa (mejor: im-
prudencia) solo procede "en los casos en que ello sea posible según su
configuración estructural"-, en armonía con los arts. 350 a 359 y 400;
418B y 450, en correspondencia con la ley 733 de 2002, art. 10. De ello se
deriva, entonces, que los hechos imprudentes solo pueden ser punidos
en los casos expresamente señalados en la ley (cfr. art. 21), con lo que
el legislador le rinde tributo al principio de necesidad de intervención
postulado en el art. 3o del C. P.
Ahora bien, pasados los tiempos en los cuales la imprudencia pe-
nal era entendida solo como un apéndice del dolo - p o r lo que se le
aplicaban sus mismas reglas- y la dogmática causalista la consideraba
como una "forma" o "especie" de culpabilidad479, parece haber acuer-
do doctrinario en el sentido de que ella es un problema de tipicidad
4 7 9 La evolución histórica en BUSTOS RAMÍREZ, Culpa y finalidad, págs. 15 y ss.; el
mismo, Manual, 3 a ed., págs. 228 y ss.; FEIJÓO SÁNCHEZ, Resultado lesivo, págs. 33 y ss.
782
TEORÍ A DEL DELITO
y, en consecuencia, de acción 480 . No obstante, la dogmática del delito

culposo no es en la época contemporánea ni mucho menos pacífica,
lo que llevó a uno de los teóricos de los años ochenta del siglo pasado
a señalar - c o n razón- que a los observadores extranjeros de la doctri-
na germana sobre el asunto "solo se les ofrecería una panorámica de
considerable desacuerdo y de efervescente intranquilidad, de la cual se
apartarían al punto, por lo menos perplejos, como cabe suponer" 481 . El
panorama, desde luego, es todavía más desalentador cuando se observan
otros desarrollos como los propiciados por el funcionalismo radical, que
entienden la imprudencia como una forma de evitabilidad en la que
falta el conocimiento actual de lo que ha de evitarse482; o se repara en la
inexistente teoría de los hechos imprudentes en el derecho nacional.
Semejante salto dogmático se compadece con la importancia cre-
ciente que han logrado tales formas de comportamiento en la vida
moderna - c o n posterioridad a la revolución industrial-, desde luego
como producto de los progresos de la técnica, lo que ha llevado a los
legisladores contemporáneos y a la doctrina a preocuparse cada vez
más por esta forma de aparición de la conducta punible 483 , cuyo cam-
po de acción se manifiesta básicamente en tres ámbitos de delitos: los
del tráfico, los de la medicina y los del trabajo, en los que se observan
crecientes riesgos para la vida y la salud de las personas, sea que inter-
vengan en ellos, o sea que se trate de terceros484. Por supuesto, este
cambio de perspectiva se caracteriza por la creciente expedición de
normas jurídicas que persiguen mantener los trances que estas activi-
dades suponen dentro de un mínimo tolerable - e l ahora denominado
480 Cfr. ROXIN, Strafrecht, 1.1, 4a ed., pág. 1063; el mismo, Derecho penal, 1.1, pág. 997.
No obstante, es bastante difundida la idea según la que ella se debe ubicar doblemente
-también el d o l o - tanto en el tipo c o m o en la culpabilidad. Cfr. JESCHECK/WEIGEND,
Tratado, 5a ed., pág. 608; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 36a ed., págs. 245-246. Incluso,
en el derecho alemán todavía se le concibe como "forma de culpabilidad". Cfr. BAU-
MANN/WEBER/MLTSCH, Strafrecht, 11a ed., págs. 444, 523 yss. En la doctrina colombiana
construida a partir del C. P. de 1980 se le entendía, al estilo de las más añejas formu-
laciones causalistas, como "forma" de culpabilidad al lado del dolo, c o m o ya se dijo.
Los diversos puntos de vista en los derechos austríaco y alemán, en BURGSTALLER, Das
Fahrlássigkeitsdelikt, págs. 21 y ss.
4 8 1 GÓSSEL, DOS estudios, pág. 8.
4 8 2 Cfr. JAKOBS, Derecho penal, pág. 382.
483 No obstante, todavía se oyen voces para las que "durante mucho tiempo, la ciencia
penal ha dado trato de madrasta al delito imprudente". Cfr. FREUND, "Fundamentos de

la imprudencia punible", pág. 80.
4 8 4 Cfr., por ejemplo, los casos que - r e f i r i é n d o s e a la dogmática de finales de los
años ochenta del siglo p a s a d o - señala CORCOY BlDASOLO, El delito imprudente, págs. 585
y ss.; de f o r m a más reciente ROXIN (Strafrecht, t. I, 4 a ed., pág. 1062; el mismo, Derecho
penal, t. I, pág. 996).
783
riesgo permitido-, y prohiben aquellos comportamientos que con alta

probabilidad, en principio y de acuerdo con las reglas de la experiencia,
pueden producir resultados lesivos.
No se crea, sin embargo, que la opción en torno a la ubicación de
la culpa o imprudencia en el tipo o en la culpabilidad es una cuestión de
mero capricho485, pues - c o m o lo muestra un ejemplo de cátedra- eljoven
que cita a su novia a un sitio alejado donde un meteoro le da muerte,
habría realizado una conducta típica, antijurídica e inculpable para los
causalistas, mientras que para los defensores de una sistemática finalista
o posfinalista no existiría conducta típica de matar imprudentemente
(art. 109); desde luego, no se debe olvidar que un sector de la doctrina
predica también la ubicación de la culpa tanto en el tipo como en la
culpabilidad486, o sólo en esta última487. Lo que suscita perplejidad en
la actualidad -y no solo en este campo-, son los extremos adonde ha
llegado la doctrina que pretende reducir la problemática de la culpa a
criterios gaseosos que, por fortuna, todavía son objeto de controversia
por una dogmática objetivista488.
Ahora bien, sí parece claro -para ser coherentes con el punto de
partida asumido- que en el tipo de injusto de los hechos culposos o
imprudentes, al igual que en los dolosos, se encuentran conjugados
tanto un atentado contra los valores ético-sociales (desvalor de acción)
c o m o uno contra los bienesjurídicos (desvalor de resultado)489. Lo
primero, porque en la descripción típica se deben tener en cuenta
dos aspectos atinentes al aspecto subjetivo de la acción imprudente: la
cognoscibilidad del riesgo y el cuidado debido; y, lo segundo, porque
485 Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, "A propósito de la culpa y el dolo", en Derecho penal liberal,
págs. 167 y ss.

4 8 6 Cfr. JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 a ed., págs. 606-607; HAFT, Strafrecht, 9 a ed.,
pág. 149.
487 POLITOFF L L F S C H I T Z , Derecho penal, 1 . 1 , págs. 4 9 6 y ss.
488 Cfr., por ejemplo, KAMINSKI, Der objektive Mafitab, págs. 135 y ss., que parte de
pautas propias del derecho civil. Por el contrario, desde un ángulo subjetivista, JAKOBS
(Strafrecht, 2a ed., pág. 318), después de rechazar la lesión al deber objetivo de cuidado medio
debido c o m o criterio para delimitar la comisión culposa, propone la "reconocibilidad
de la realización del tipo" o el "posible conocimiento de la realización del tipo" por
parte del autor (según la traducción que se haga de lo expresado por dicho autor, des-
de luego). Así mismo, un funcionalista moderado como ROXIN, empeñado en tornar
gaseoso el tipo culposo, lo reduce todo a un criterio de imputación objetiva que en
última instancia se remite al "peligro para el bienjurídico" (cfr. Strafrecht, t. I, 4a ed.,
págs. 1067 y ss.; el mismo, Derecho penal, 1.1, págs. 1001 y ss.); mientras que GÓSSEL, con
base en la teoría de las normas de Binding, acuña el criterio de "la evitabilidad" como
directriz (Dos estudios, págs. 11 y ss.). En la doctrina nacional, FERNÁNDEZ CARRASQUILLA
(Derechopenal, t. II, 2a ed., pág. 271), al ocuparse del C. P. de 1980, hablaba del "deber
objetivo de cuidado".
489 Cfr. GIL GIL, "Acción, norma, injusto y delito imprudente", pág. 240.
784
TEORÍ A DEL DELITO
el tipo imprudente normalmente exige -salvo ciertas excepciones- la

causación de un resultado como desvalor, y busca - d e esta manera- pre-
servar el principio de la necesidad de intervención también en este
ámbito y limitando, por ende, el ius puniendi del Estado. Así las cosas,
no es un sinsentido hablar de un aspecto subjetivo del tipo imprudente,
al lado del objetivo 490 .
Desde luego, téngase en cuenta, el legislador castiga de manera más
severa los comportamientos dolosos que los imprudentes, pues atiende
no solo a la mayor relevancia social de las primeras conductas frente a
las segundas, sino también a la posibilidad de más grave afectación de
los bienes jurídicos.
B) ASPECTO OBJETIVO
Esta puede denominarse como la faz o cara "externa" del tipo.
1. Estructura. Cuando se habla de lo "objetivo" en esta clase de figuras

no se hace referencia, como ya se dijo en relación con los comportamientos
dolosos, a lo externo o exterior, sino al cúmulo de exigencias constituti-
vas de la descripción legal, sean de índole descriptiva o normativa. Por
supuesto, como las conductas culposas para ser punibles deben también
ser típicas, antijurídicas y culpables (arts. 9 o , inc. I o , y 23), el tipo apa-
rece conformado por unas características especiales que lo diferencian
del doloso de comisión, como consecuencia del concepto de conducta
asumido en su oportunidad; y, al igual que sucede con las conductas de
comisión dolosa, el tipo de injusto imprudente no solo le da cabida al
desvalor de resultado, sino también al desvalor de acción491.
2. Elementos. Los componentes básicos492 de estos supuestos de hecho

son, en esencia, los indicados a continuación 493 .
490 Véase STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht, 5 a ed., págs. 368 y 376 y ss.

491 HAVA GARCÍA, La imprudencia, págs. 35 y ss.
492 La construcción propuesta en el texto ha sido recogida por la jurisprudencia.
Cfr. providencias de Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de 16 sep-

tiembre 1997, radicado: 12655; 6julio 2005, radicado: 17829; 19 enero 2006, radicado:
19746, que lo transcribe sin citarlo; y 24 enero 2007, radicado: 25166.
493 Con la irrupción de las construcciones de la imputación objetiva, sin embargo, ya
no es frecuente encontrar una exposición detallada que se ocupe de todos y cada uno de los
elementos; ahora, los estudiosos sientan unas pautas generales sobre el asunto y se ocupan,
a renglón seguido, de la problemática de la imputación objetiva. Cfr. ROXIN, Strafrecht, 1.1,
4A ed., págs. 1062 y ss.; el mismo, Derecho penal, 1.1, 3* ed., págs. 996 y ss.; KÜHL, Strafrecht, 5A
ed., págs. 4 6 3 y ss.; W E S S E L S / B E U L K E , Strafrecht, 3 6 ed., págs. 2 5 2 y ss.; D E FIGUEIREDO DÍAS,
A
785
a) El sujeto
Como todo tipo penal, el culposo exige la presencia de un sujeto
activo, que puede ser indeterminado, como se deduce de la utilización
que hace el legislador de la expresión "el que" (arts. 109 y 120), o puede
requerir una cualificación especial, como la de "servidor público" (art.
400); al mismo tiempo, contiene un sujeto pasivo, trátese del anónimo
"a otro" (arts. 109 y 120) o, sencillamente, del "Estado-administración
pública", como sucede en las hipótesis de peculado culposo (art. 400),
que es el titular del bienjurídico. Por supuesto, la determinación del
sujeto activo en los supuestos de hecho imprudentes genera algunas
dificultades adicionales, si se tiene en cuenta que la realización de con-
ductas riesgosas en la vida moderna corresponde a un número plural
de personas, y es indispensable precisar cuál de los intervinientes ha
determinado la producción del resultado con su actuar imprudente;
piénsese, por ejemplo, en lo que sucede en la actividad médica-el repar-
to de funciones en un quirófano- o en la construcción. Naturalmente,
se trata de una discusión que debe adelantarse en sede de la teoría
del concurso de personas en la conducta punible con miras a precisar
si es posible - c o m o sucede en los comportamientos dolosos- que los
diversos intervinientes respondan en la medida que se han producido
sus aportes (concepto restrictivo de autor), o si deben hacerlo todos
al mismo título, esto es, como autores (concepto extensivo de autor),
y descartar la participación criminal en sentido estricto (véase infra,
capítulo decimocuarto).
b) La acción
Así mismo, se requiere un comportamiento consistente en una acción
socialmente concebida, dirigida a la realización de un resultado extra-
típico, esto es, por fuera de la descripción legal, la que - p o r tratarse de
tipos abiertos, como se dijo- no está determinada en la ley494. Así, quien
guía su automóvil realiza la conducta de "manejar" o "conducir", esa
es su finalidad, y debe hacerlo con el cuidado debido, como lo llevaría
Direito penal, 1.1, págs. 636 y ss.; JAKOBS, Derecho penal, págs. 378 y ss., con su peculiar punto
de partida; KINDHÁUSER, Strafrecht, págs. 2 5 7 y ss.; M U Ñ O Z C O N D E / G A R C Í A A R Á N , Derecho
penal, 6 A ed., págs. 2 8 8 a 2 9 1 ; EBERT, Strafrecht, 3 A ed., págs. 1 6 5 y ss.; SCHMIDT, Strafrecht, 4 A
ed., págs. 339 y ss.; KLENAPFEL/HÓPFEL, Strafrecht, 11A ed., pág. 161. Distintos, sin embargo,
B A U M A N N / W E B E R / M I T S C H , Strafrecht, 1 1 A e d . , págs. 524yss.; STRATENWERTH, Schweizerisches,
3 A ed., págs. 4 5 0 y ss.; S T R A T E N W E R T H / K U H L E N , Strafrecht, 5 A ed., págs. 3 6 8 y ss.; J E S C H E C K /
WEIGEND, Tratada, 5A ed., págs. 620 y ss.; CLRLNO DOS SANTOS, A Moderna, págs. 96 y ss.
494 WELZEL, Derecho penal, 2 a ed., pág. 187.
786
TEORÍA DEI. DELITO
a cabo cualquier hombre prudente y razonable puesto en la situación

del autor, pues si lo efectúa de manera descuidada y, por ello, causa un
determinado resultado lesivo (la muerte de un peatón, por ejemplo) que
era previsible o hubiese podido prever, incurre en un actuar imprudente
que, se repite, como toda conducta tiene relevancia social. Así las cosas,
a diferencia del tipo doloso, en el tipo imprudente la acción es - e n
principio- indefinida y solo es posible concretarla cuando se sabe con
certeza cuál conducta desencadenó el resultado penalmente relevante;
los tipos imprudentes, pues, no contemplan acciones como tales, sino
que ellas "se prohiben en razón de que el resultado se produce por una
particular forma de realización de la acción" 495 .
c) El resultado
Dé igual manera, en los tipos imprudentes suele requerirse la pre-
sencia de un resultado en sentido físico en forma no dolosa, que es el
punto de referencia fundamental para poder caracterizar debidamente el
cuidado objetivo en el caso concreto 496 , como producto de la confluencia
en el tipo de injusto culposo (imprudente) de los desvalores de acción y
de resultado -esto, desde luego, para rechazar aquellos planteamientos
según los cuales el resultado es un componente del azar, ubicable como
condición objetiva de punibilidad 497 -. Lo anterior significa que es ex-
cepcional la consagración de tipos imprudentes en los que no se exija la
presencia de un resultado material (cfr., art. 360 en armonía con los arts.
356 -conducta de disparar-, 358 -conducta de tener en su poder-, 359
-conducta de emplear-, entre otros; obviamente, la afirmación contenida
en el citado art. 360 en el sentido de que la imputación a título de culpa
solo es viable en los casos allí mencionados, cuando "ello sea posible según
su configuración estructural", no parece salvar los obstáculos dogmáticos
que el asunt ) plantea). Este componente típico emana de las locuciones
utilizadas por el codificador: "matare" (art. 109), "cause ... alguna de las
lesiones" (art. 120); y es una exigencia derivada de la Parte general y, más
concretamente, de los arts. 23 y 25, cuando aluden al "resultado típico" o
al "resultado perteneciente a una descripción típica", respectivamente.
495 Cfr. ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2 a ed., pág. 549.

496 MALAMUD GOTI, L a estructura, p á g . 9 0 ; ZAFFARONI, Tratado, t . I I I , p á g . 3 9 6 ; s i n
desvincularlo del tipo, p e r o restándole la importancia que otrora tuvo, cfr. ZAFFARONI/
A L A C I A / S L O K A R , Derecho penal, 2 a ed., págs. 5 5 4 - 5 5 5 . No obstante, si se entiende el resul-
tado c o m o "la lesión o puesta en peligro del bien j u r í d i c o " al estilo de WELZEL (Derecho
penal, 2 a ed., pág. 192), todo tipo culposo será de resultado entendida la expresión en
sen tido j urídico.
4 9 7 En contra, R O X I N , Strafrecht, 1.1, 4 a ed., págs. 321 y 1064; HlRSCH, "Zum Unrecht
des fahrlássigen Delikts", pág. 522; J E S C H E C K / W E I G E N D , Tratado, 5 a ed., págs. 727 y ss.;
C E R E Z O M I R , Curso, t. II, págs. 179 y ss.
787
Lo dicho es así porque, se reitera, al tipo de injusto de los delitos

imprudentes de comisión pertenece un resultado como desvalor (un
resultado típico, como dice el art. 23), lo que significa que el legislador
suele castigar tales conductas - c o n el respeto del principio de necesidad
de intervención- solo cuando se producen determinadas consecuencias.
Ahora bien, como ya se dijo al estudiar los tipos dolosos, el concepto de
resultado puede ser igualmente concebido en un sentido jurídico, como
la efectiva lesión del bienjurídico (en los tipos de resultado material)
o únicamente su puesta en riesgo o en peligro (en los tipos de puesta
en riesgo o puesta en peligro), lo que, indudablemente, trae aparejada
otra construcción teórica del asunto. Una precisión adicional debe ha-
cerse: cuando se alude a este elemento del tipo no se hace referencia
a cualquier resultado sino solo a aquel que trata de evitar la norma de
cuidado; así, por ejemplo, el que atrepella a un suicida que se le lanza
al vehículo en marcha, así viole el deber de cuidado al conducir por
el carril que no es apropiado, no ha realizado un resultado que sea de
aquellos que trata de evitar la norma de cuidado infringida498.
d) El nexo de causalidad
El resultado debe, además, haber sido producido causalmente por la
acción del autor; de donde se desprende que aquel no podrá ser impu-
tado a ésta si no media una relación causal, verificable, de conformidad
con la teoría de la equivalencia de las condiciones. Esta exigencia emana
de cada uno de los tipos en concreto, y está expresamente contenida
en el art. 9 o , inc. 2 o , del C. P.: "La causalidad por sí sola no basta para
la imputación jurídica del resultado".
e) La violación al deber de cuidado

Como ya se indicó, el agente debe realizar la conducta como la ha-
bría ejecutado cualquier hombre razonable y prudente en la situación
del autor499; así las cosas, si el autor no obra acorde con tales exigencias,
realiza una "infracción al deber objetivo de cuidado" (cfr., art. 23)500. Es
CEREZO MIR, Curso, t. II, 6a ed., págs. 183-184.

498
La ley civil, en su art. 63, hace referencia a "la diligencia y cuidado" que debe
499
observar el h o m b r e m e d i o .
500 Desde luego, se discute la ubicación de este elemento y se produce lo que COBO/
VIVES (Derechopenal, 5 a ed., pág. 639) denomina una "verdadera procesión"; lo ubican c o m o
elemento del tipo WELZEL (El nuevo sistema, pág. 71), JESCHECK/WEIGEND (Tratado, 5a ed.,
pág. 609, aunque también en la culpabilidad), WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 36a ed., págs. 248
yss., ZAEFARONI (Tratado, t. III, págs. 396yss.), ZAEFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal,
2 a e d . , p á g . 5 5 6 , S C H M I D T , Strafrecht, 4 a e d . , p á g . 3 3 9 y K Ü H L , Strafrecht, 5 a e d . , p á g s . 4 7 0 y ss.
Un buen panorama en CORCOY BLDASOLO, El delito imprudente, págs. 43 y ss.; BRINGEWAT,
Crundbegriffe, págs. 284 y ss.; HAVA (LARCÍA, La imprudencia, págs. 142 y ss., 177 y ss.
788
TEORÍ A DEL DELITO
este, a no dudarlo, el elemento normativo por excelencia de los tipos

culposos en el derecho vigente501, lo que contrasta con algunas postu-
ras doctrinarias502 que claman por su abolición y ponen en su lugar la
noción de creación de un riesgo jurídicamente determinado, de tal
modo que el asunto queda reconducido a un problema de imputación
objetiva tanto desde una perspectiva objetiva como subjetiva503. De to-
das maneras, es evidente que este elemento sigue siendo el núcleo de
los tipos imprudentes504, en la medida en que mediante él se persigue
que, con el cumplimiento de las exigencias de cuidado en cada caso
en particular, se reduzcan al mínimo los riesgos inherentes al ejercicio
de las actividades riesgosas para el bienjurídico (en ámbitos como el
tráfico, la medicina y el trabajo, entre otros), lo que se conoce -según
ya se indicó- como el riesgo permitido.
Ahora bien, ¿cómo debe definirse el deber de cuidado? Pese a la amplia
discusión doctrinaria tejida en torno a ello505, tal cometido se puede
lograr con base en un criterio mixto: debe partirse no solo del cuidado
que hubiese puesto un hombre consciente y prudente del mismo sector
del tráfico jurídico, en similar situación vivida por el agente - e l "deber
de cuidado" debe ser "objetivo", como dice la ley-, sino, además, de las
capacidades y conocimientos del autor en concreto (criterio individual).
Por ello, no puedejuzgarse de la misma manera al conductor profesional,
inscrito en el campeonato mundial de carreras de autos de la llamada
Fórmula 1, que al ciudadano común cuando guía su vehículo camino a
casa si ambos desencadenan, verbigratia, un resultado de muerte a título
de imprudencia; o al practicante de medicina que realiza una complica-
501 Cfr. BERDUGO GÓMEZ DE LA T O R R E / A R R O Y O ZAPATERO/FERRÉ OLIVÉ/GARCÍA

RIVAS/SERRANO PLEDECASAS/TERRADILLOS BASOCO, Curso, pág. 267. La Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal (sent. de tres agosto 2 0 0 5 , radicado: 2 2 9 0 1 ) , lo llama
"criterio esencial de imputación en el delito culposo"; también, sent. de cinco diciembre
2 0 0 7 , radicado: 2 6 5 1 3 .
502 Cfr. JAKOBS (Derecho penal, págs. 382, 388 y ss.) y ROXIN (Strafrecht, t. I, 4a ed.,
págs. 1064y ss.; el mismo, Derecho penal, 1.1, págs. 999y ss.); sobre ello, FEIJÓO SÁNCHEZ,
Resultado lesivo, pág. 243.
503 Otros, c o m o W. FRISCH (Sobre el estado, pág. 44, apoyado en Burkhardt), afirman
que es difícil imaginar un concepto más "normativo" e "inseguro" que éste.

5 0 4 Para quienes, c o m o JESCHECK/WEIGEND (Tratado, 5* ed., pág. 606) conciben la
imprudencia tanto en el tipo c o m o en la culpabilidad, este elemento tendrá también

una doble posición.
505 Optan por una pauta objetiva, JESCHECK/WEIGEND (Tratado, 5 a ed., pág. 608),
JAKOBS (Derecho penal, pág. 250, con citas bibliográficas) y BURGSTALLER (Das Fahrlássi-
gkeitsdelikt, págs. 31 y ss.). Por su parte, WELZEL (El nuevo sistema, pág. 71) adhiere a un
criterio mixto.
789
da operación, si se le compara con el profesional de amplia trayectoria.

En otras palabras: la determinación de la tipicidad o no de la conducta
realizada debe hacerse sin prescindir de la persona que la lleva a cabo.
Desde luego, la utilización de la expresión "infracción al deber objetivo
de cuidado" (art. 23) no significa, como a primera vista puede pensarse,
que este elemento solo pueda concebirse objetivamente con prescinden-
cia de lo subjetivo, entre otras razones porque la misma fórmula legal
hace reiterado hincapié en la previsibilidad del agente, componente que
necesariamente va ligado a la consideración subjetiva506; dicho de otra
manera: la infracción al deber de cuidado debe ser tanto objetiva como
subjetiva '07, pues se requiere no solo que el autor cree un riesgo para el
bien jurídico protegido, sino que también conozca o pueda conocer las
condiciones o circunstancias en que actúa. En un caso, se tratará de un
elemento objetivo; en el otro, de un componente subjetivo de las figuras
típicas imprudentes; ambos, pues, forman parte del tipo de injusto508.
No obstante, la ausencia de un catálogo de deberes de cuidado obliga
al administrador de justicia a remitirse a distintas fuentes que le sirven
de directrices para determinar si, en la situación dada, se configura o
no el elemento en examen 509 .
En efecto, en primer lugar, el legislador ha dictado diversas normas
jurídicas de índole legal o reglamentaria, como las reguladoras del trá-
fico terrestre (Código Nacional de Tránsito), marítimo, aéreo y fluvial;
las vigentes en ámbitos de trabajo o encargadas de regular la buena
marcha de fuentes de riesgo (plantas de energía, reactores), etc., de
las que -aunque no necesariamente- se pueden derivar infracciones
al deber de cuidado. Se afirma esto último porque es perfectamente
factible transgredir una norma reglamentaria sin violar el deber de
506 No obstante, G R O S S O G A R C Í A (El concepto, pág. 2 0 6 ) asegura que esta categoría
es propia de una "concepción psicológica de la culpa" y que en la fórmula del art. 23

se plasmó "un completo híbrido, en el que se juntan una concepción normativa y una
psicológica"; sin embargo, no se pueden olvidar dos cosas: una, el alcance que se le dé
a los conceptos pende del punto de partida que se asuma; y, otra, no se pueden hacer
generalizaciones de espaldas a la teoría de la imprudencia, una temática en constante
evolución y desarrollo.
507 Cfr. BERDUGO GÓMEZ DE LA T O R R E / A R R O Y O ZAPATERO/FERRÉ OLIVÉ/GARCÍA
RIVAS/SERRANO PIEDECASAS/TERRADILLOS BASOCO, Curso, p á g s . 2 6 7 y 2 6 8 . E n c o n t r a ,
CEREZO MIR, Curso, t. II, 6A ed., págs. 161 y ss., que la tilda de "construcción compleja y
contradictoria" (pág. 162) y la entiende como elemento de la culpabilidad (nota 10).
508 Cfr. CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, págs. 145 y 217; no obstante, también se
sostiene que el deber objetivo se adscribe al injusto y el deber subjetivo a la culpabilidad (idem,
p á g . 2 1 4 ; FUCHS, Ósterreichisches, 6 A e d . , p á g s . 8 6 y 2 0 3 ; G Ó M E Z L Ó P E Z , Teoría, p á g . 3 1 0 ) .
5 0 9 BURGSTALLER, Das Fahrlássigkeitsdelikt, págs. 44 y ss.; ZAFFARONI, Tratado, t. III,
págs. 398 y ss.; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2 a ed., págs. 556-557; ROXIN,
Strajrecht, 1.1, 4 a ed., págs. 1067 y ss.; el mismo, Derecho penal, t. I, págs. 1001 y ss.
790
TEORÍ A DEL DELITO
cuidado, como sucede con el conductor experto que conduce con la

licencia vencida; o, para citar otra hipótesis, con el chofer, que para no
atrepellar a una persona que yace sobre la vía, irrumpe en la calzada
contraria y logra así salvarle la vida al lesionado al actuar ^justamen-
te- con el cuidado debido.
Y, en segundo lugar, el criterio del hombre medio'10 en el mismo sector del
tráfico jurídico - e l llamado estándar medio-, equivalente al buen padre de
familia de que habla la ley civil (art. 63), es también una pauta de suma
importancia en virtud de la que el juzgador puede valorar la conducta,
examinada a la luz de la actuación que hubiera llevado a cabo un hom-
bre prudente y diligente puesto en la misma situación del autor. Por
supuesto, si la actuación del agente se mantiene dentro de los marcos
propios de tal pauta, no podrá afirmarse la violación del deber de cui-
dado; y, al contrario, si se sale de tales límites, procederá la imprudencia
a condición de que se reúnan las demás exigencias típicas. Así las cosas,
para precisar si en un caso en concreto un anestesiólogo ha violado el
deber de cuidado y ha producido la muerte del paciente, el analista debe
indagar cómo habría actuado un profesional en tal especialidad médica,
en las mismas condiciones en las que lo hizo el autor. Esta directriz ha
sido criticada por tratarse de una construcción artificial que no existe en
la realidad y que, por ende, está sujeta a las manipulaciones que el intér-
prete le quiera dar, con lo que no posee capacidad de rendimiento para
trazarle límites ciertos a la tipicidad; en su lugar, se propone un estándar
mínimo de previsibilidad que es compartido por casi todos los integrantes
de una cultura, lo que es verificable y comprobable en un momento de-
terminado, con lo que es la capacidad individual de previsión el criterio
determinante a estos efectos511. Por supuesto, pese a la trascendencia de
estas críticas, no debe olvidarse que el criterio del hombre medio no es
pauta excluyente y que ella, necesariamente, requiere complementos
como el último; de ahí que el deber de cuidado deba precisarse con
base en puntos de partida mixtos, como ya se dijo.
Las reglas anteriores, pues, además de otras semejantes -recuér-
dese el principio de confianza 512 ya expuesto en el acápite destinado
510 Véase BURGSTALLER (Das Fahrlássigkeitsdelikt, pág. 54), quien d e n o m i n a esta
pauta c o m o "la figura del m o d e l o diferenciado"; contra este punto de partida FREUND,
"Fundamentos de la imprudencia punible", págs. 84 y ss.
511 Cfr. ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, T ed., pág. 557.
51 " A este principio acude la Sala de Casación Penal de la Corte, en un caso que
vinculaba a un funcionario adscrito a la Fiscalía c o n el extravío de unos elementos de

delito aunque, no de f o r m a muy acertada -a no ser, claro está, que se entiende el d e b e r
de cuidado tanto en sentido objetivo c o m o subjetivo, c o m o se p r o p o n e en el texto-, se
concluye que se excluye la tipicidad subjetiva no la objetiva: "... p u e d e advertirse que el
invocado principio de confianza no se d e s c o n o c i ó , al contrario se evidencia su presencia
791
a la imputación objetiva-, son las que se deben tener en cuenta en el

caso concreto 513 , aunque - d e b e advertirse- las remisiones a marcos
generales suelen ser poco aconsejables, pues pueden llevar a casos de
responsabilidad objetiva, con trasgresión del postulado de culpabilidad.
Por ello, si no se quiere introducir la inseguridad jurídica en este campo,
el juez debe limitarse a las consagraciones legales o reglamentarias o a
los desarrollos que emeijan de ellas, tal como sucede con el susodicho
principio de la confianza, sin perder de vista -acorde con el concepto
causal-social-final de conducta- que para precisar la idea de deber de
cuidado no se podrá prescindir de las circunstancias de tiempo, modo
y lugar en las que se obre dentro de un contexto social determinado.
Es, pues, el entorno el llamado a determinar qué se estima como ade-
cuado socialmente y qué no lo es, lo que implica acudir como referente
a las pautas propias de la justicia material y, por supuesto, a tener en
cuenta consideraciones propias de la política criminal. En fin, debe
concluirse que la determinación del contenido de este elemento típico
es fundamental para poder precisar la modalidad de imprudencia de
que se trate, porque, según la gravedad a la infracción de la norma
objetiva de cuidado, podrá calificarse la culpa o la imprudencia como
grave o menos grave, temeraria o simple, con representación o sin re-
presentación, previsible o imprevisible, etc., todo ello unido al elemento
previsibilidad-e\ otro componente nuclear de los tipos culposos- que se
examina en el aspecto subjetivo de la figura donde, además, se exponen
las susodichas divisiones514.
y ello elimina cualquier imputación penal q u e se le pretenda reprochar al procesado

... d e m o s t r a d o c o m o está q u e el Fiscal F. A. R. R. no actuó de m a n e r a negligente y no
infringió el deber objetivo de cuidado, ningún reproche penal amerita su comportamien-
to, por lo q u e se i m p o n e la revocatoria de la sentencia a p e l a d a y absolver por atipicidad.
subjetiva" (sent. de tres agosto 2005, radicado: 22901; esta decisión tiene su precedente
innegable en la sent. de 16 septiembre 1997, radicado: 12655, q u e ha sido recogida por
diversas decisiones c o m o la sent. de 24 noviembre 2004, radicado: 21241).
5 1 3 Se habla, también, del "déficit de información y la asunción de la culpabilidad
c o m o un riesgo no permitido" y de "la significación social del comportamiento como

riesgo". Cfr. R O X I N , Strafrecht, t. I, 4 a ed., págs. 1067 y ss.; el mismo, Derecho penal, t. I,
págs. 1001 y ss.; el mismo, Política criminal, págs. 94 y ss. En la doctrina colombiana es
usual acudir, con base en los más tradicionales derroteros italianos, a la negligencia, la
imprudencia, la impericia y la violación de reglamentos, c o m o eventos generadores de
culpa. Cfr. R O M E R O S O T O , Derecho penal, t. II, págs. 195 y ss.; R E Y E S ECHANDÍA, Derecho
penal, 1 I a ed., págs. 221 y ss.
5 1 4 Muy crítico en relación con las categorías de la "previsibilidad" y la "evitabilidad",
FREUND, " F u n d a m e n t o s de la imprudencia punible", págs. 93 y ss.
792
TEORÍ A DEL DELITO
f) La relación de determinación y la imputación objetiva

Entre la violación del deber objetivo de cuidado y el resultado
producido debe presentarse, además, una relación de determinación
-entendida a veces como un nexo de causalidad o, sencillamente, con
la imputación objetiva como un tema a dilucidar en el segundo com-
ponente normativo de esta construcción: la creación de un riesgo no
permitido-, es decir, la violación del deber objetivo de cuidado debe
ser determinante para la producción del resultado515; o, como ha dicho
lajurisprudencia haciéndose eco de esta construcción: "La transgre-
sión al deber objetivo de cuidado y el resultado típico deben estar vinculados
por una relación de determinación, es decir, la vulneración debe producir el
resultado"516. Así, por ejemplo, el experto taxista pasado de copas que
arrolla al suicida desengañado de amores que se le lanza al paso del
vehículo, llena a cabalidad todos los caracteres del tipo de homicidio
imprudente hasta ahora examinados; sin embargo, de ello no se sigue
515 BURGSTALLER, Das Fahrlássigkeitsdelikt, p á g . 7 1 ; ZAFFARONI, Tratado, t . I I I , p á g . 4 0 4 ;

ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2a ed., pág. 560; el mismo, Manual, Ia ed.,
págs. 432-433JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5a ed., pág. 628; WELZEL, Derecho penal, 2a ed.,
p á g . 1 9 4 ; GÓSSEL, Dos estudios, p á g . 2 2 ; B U S T O S RAMÍREZ, Culpa y f i n a l i d a d , p á g s . 6 9 y ss.;
CEREZO MIR, Curso, t. II, 6a ed., págs. 180-181. A este elemento se le denomina "nexo de
antijuridicidad", "nexo de infracción al deber", "nexo del riesgo", "causalidad jurídica",
etc. En el derecho penal nacional existen importantes precedentes y desarrollos: cfr.
MESA V E L Á S Q U E Z , Lecciones, p á g s . 1 3 5 y 1 3 6 ; A G U D E L O BETANCUR, " N o t a d e l d i r e c t o r " ,
en NFP, núm. 11, Bogotá, Temis, 1981, pág. 348, lo denomina "relación de causalidad";
FERNÁNDEZ C A R R A S Q U I L L A {Derechopenal, t . I I , 2 a e d . , p á g . 2 6 9 ) habla de "la relación de
'causalidad adecuada' y, en todo caso, de imputación objetiva entre la acción descuidada
(imprudente o negligente) y el resultado típicamente antijurídico (!) ... a veces se llama
con más propiedad 'relación de determinación'"; REYES ALVARADO (Imputación objetiva,
págs. 196 y ss.), se refiere a la "realización de riesgos" como concepto más amplio refe-
rido no sólo a los hechos culposos; por su parte, CADAVID QUINTERO ("El incremento
del riesgo", págs. 65 y ss.), después de hacer una crítica de la concepción roxiniana, se
inclina por la idea de "relación de determinación" en la línea tradicional mayoritaria.
En lajurisprudencia: Tribunal Superior de Medellín, sent. de catorce octubre 1977,
en NFP, núm. 1, Medellín, Acosta, 1978, pág. 69; Juzgado 15 Superior de Medellín,
providencia de siete noviembre 1980, en NFP, núm. 11, págs. 349 y ss.; Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, sent. de diez noviembre 2005, radicado: 23451, 17
marzo 1999, radicado: 11023 y seis julio 2005, radicado: 17929.
516 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sents. de diecinueve enero
2006, radicado: 19746, 16 septiembre 1997, radicado: 12655. Aveces se le denomina

"nexo de antijuridicidad": Cfr. sents. de trece octubre 2004, radicado: 18911 y seis julio
2005, radicado: 17829; o "nexo de causalidad": sent. de 24 enero 2007, radicado: 25166:
"El nexo causal entre la conducta culposa y la pérdida del objeto material bajo custodia,
constituye un condicionamiento imprescindible para determinar la presencia del hecho
punible de esta naturaleza, por cuanto que si bien existe una conducta imprudente, pero
una acción dolosa de un tercero supera los obstáculos y barreras adecuadas a un contexto
social v cultural determinado, indefectiblemente no podrá reconocerse este resultado
final c o m o la derivación causal de la conducta culposa del servidor público".
793
la realización de la conducta típica de matar imprudentemente a otro

(art. 109), porque el resultado no ha sido determinado por la violación
del deber objetivo de cuidado que, por sí misma, constituye una falta
o trasgresión administrativa de carácter disciplinario.
De la misma forma, el conductor alicorado que se dirige a su casa a
una velocidad normal y colisiona con un motociclista -que, después de
una disputa con su compañera sentimental, guía su vehículo a excesiva
velocidad, sin casco protector, sin respetar la visible señal de "pare", y
muere en el acto como producto del impacto-, no realiza la conducta
típica de matar a otro culposamente, por ausencia del elemento en
examen, pues su embriaguez (violación del deber de cuidado) para
nada incide en el resultado producido. Por eso, al comentar un caso
similar, dice un expositor contemporáneo: "luego, quien conduce en
un estado de inhabilidad a causa del consumo de alcohol, no puede ser
punido de conformidad con el principio de la confianza cuando otro
no observa su preferencia y, por tanto, el accidente tampoco hubiera
podido ser evitado por un conductor lúcido; la "punición" del conduc-
tor alicorado, con la pérdida de la protección de la confianza, sería la
inadmisible sanción de un versari in re illicita. Por el contrario, quien
mediante su comportamiento descuidado produce inseguridad en los
otros participantes del tráfico y de este modo genera un accidente, no
puede escudarse en el principio de la confianza" 517 .
Ahora bien, para establecer si este elemento se configura en la situa-
ción concreta, es necesario acudir a una hipótesis mental - u n verdadero
juicio hipotético, lo que ha originado las críticas a este elemento-, en
virtud de la que el administrador de justicia o analista debe imaginar-
se la conducta cuidadosa en el caso particular y, si el resultado no se
produce, habrá relación de determinación; y, al contrario, si aun en el
caso de que la conducta hubiese sido cuidadosa, el resultado se hubiese
generado de todos modos, no se configura el susodicho elemento518.
Es este el llamado juicio concreto.
Pero, además, a veces es necesario -a título de correctivo del primer
criterio- emitir un juicio abstracto para, saber si en un caso determinado se
presenta la relación de determinación519, porque hay situaciones en las que
517 Así, ROXIN (Strafrecht, t. I, 4 a ed., pág. 1071; el mismo, Derecho penal, t. I, pág.
1005), para quien no habría imputación objetiva; también la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Penal, sent. de 17 marzo 2003, radicado: 11023: "Ello p o r cuanto si se
sanciona al conductor, sin establecer ese vínculo determinante entre la acción disvaliosa
y el evento dañino, se incurriría en responsabilidad objetiva, determinación entonces
contraria al principio tutelar de la culpabilidad...".
ZAFFARONI, Tratado, t. III, pág. 406; el mismo, Manual, 6 a ed., pág. 432.
518
Por ello, habla ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR (Derecho penal, 2 a ed., pág. 560; el

519
mismo, Manual, I a ed., pág. 433), de un d o b l e j u i c i o hipotético: c o n c r e t o y abstracto.
794
TEORÍ A DEL DELITO
el deber de cuidado objetivo exigible al agente no tiene como cometido

la evitación del peligro de esos resultados. Así sucede, por ejemplo, en
algunos eventos estudiados con detenimiento por la moderna teoría de la
imputación objetiva: piénsese en el llamado caso de los dos ciclistas [supra
IV, B), 2., d), 5), b'), 3'), c " ) ] que avanzan en fila y sin luces, en el que el
primero de ellos colisiona con otro que viene de frente. En esta hipótesis,
no se le puede imputar al agente el resultado con el argumento de que si
hubiese cumplido con el deber de cuidado (conducción con luces), este
no se habría producido, porque si algo está claro es que la finalidad de
protección de la norma está dirigida a evitar las propias colisiones, no las
ajenas520. Habría, pues, causalidad, creación de un peligro para el bien
jurídico y, desde luego, se ha producido el resultado, pero la norma de
cuidado no tiene como finalidad evitar colisiones ajenas.
Esta exigencia de la descripción legal ha sido prevista de manera
expresa al redactar todos y cada uno de los tipos imprudentes. Así, por
ejemplo, al regular la fuga de presos se advierte que el servidor públi-
co o encargado de la vigilancia, custodia o conducción del detenido
realiza conducta típica solo cuando "por culpa dé lugar a su fuga" (art.
450, en concordancia con la ley 733 de 2002, art. 10); en los "delitos de
peligro común" (arts. 350 a 359), la punición solo tiene lugar cuando
el agente ocasiona el hecho "por culpa" (art. 360), etc. La preposición
"por", etimológicamente, significa causa, lo que equivale a decir-en el
contexto utilizado por el legislador- a causa de la culpa, entendida esta
noción en los términos del art. 23. Es más, para que no haya dudas al
respecto, esta disposición exige también la presencia de dicho elemento:
"La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción
al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser pre-
visible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo"; por supuesto,
la expresión "esproducto" significa que el resultado necesariamente tiene
que ser consecuencia, derivarse, de la infracción al deber de cuidado.
En fin, para una mejor comprensión del asunto, deben recordarse las
reglas en materia de imputación objetiva a que se ha hecho alusión,
gran parte de las cuales tocan con este problema.
Una observación final: si se opta por la construcción de la imputación
objetiva en la línea moderada -que es la usual en los manuales actuales
destinados a la materia-, no se hacen exposiciones como las anteriores, pues
los estudiosos se limitan a examinar la problemática de la violación al deber
de cuidado, estudian los criterios básicos en este asunto y, a continuación,
exponen los diversos niveles de la imputación objetiva ya examinados. Así
5 2 0 Véase R O X I N , Strafrecht, L 1 , 4 a ed., pág. 391; el mismo, Derecho penal, L I , pág. 378: "Pese
a todo no tiene sentido la imputación del resultado: pues el fin del precepto que impone la
iluminación consiste en evitar accidentes que procedan directamente de la propia bicicleta,
pero no en que se ilumine a otras bicicletas y se eviten sus choques con terceros".
795
las cosas, para poder atribuirle al agente una conducta punible impru-
dente e imponerle una sanción penal, es indispensable que él - e n primer
lugar- haya creado un riesgo no permitido relevante para el bien jurídico
(por ejemplo, cruzó el semáforo en rojo); en segundo lugar, es necesario
que ese riesgo se haya traducido en la producción de un resultado (para el
caso, la muerte); y, en tercer lugar, que ese resultado quede cobijado por el
tipo (piénsese en un homicidio culposo; arts. 109 y 110: la prohibición de
cruzar un semáforo en rojo busca proteger a los peatones). Desde luego,
si - p o r ejemplo- el conductor conduce su vehículo en forma ajustada a
las normas de tránsito y, de forma repentina, un peatón desengañado de
amores se lanza a la vía y es atropellado, aquél no ha realizado la figura
típica imprudente porque al conducir su automotor acorde con las reglas
del tránsito ha realizado un riesgo permitido cuyas consecuencias no le son
imputables521, acorde con el segundo nivel de imputación objetiva. No hay
lugar, pues, a realizar debates adicionales sobre la relación de determinación
ni sobre la relación de causalidad que se integran a dicha construcción.
g) Otros elementos
También, al igual que el tipo doloso, deben tenerse en cuenta otros
componentes sustanciales o accidentales propios de las figuras en exa-
men: en todas ellas habrá siempre un bien jurídico entendido, como ya
se dijo; y, por lo general, se encuentra un objeto de la acción, y se hace
a veces referencia a los medios, etc. Como se puede suponer, también
operan aquí las clasificaciones de las figuras típicas ya estudiadas, con
las variantes de rigor.
C) ASPECTO SUBJETIVO
Se alude a la cara o faz interna del supuesto de hecho imprudente.
1. Estructura. Se discute si se puede o no hablar propiamente del

aspecto subjetivo de los tipos culposos -la controversia doctrinaria, sin
embargo, es amplia al respecto, y va desde quienes lo niegan totalmente522
hasta los que lo aceptan de manera parcial (solo en la culpa consciente) o
totalmente523-; no obstante, es innegable la presencia de algunos conte-
521 Véase R O X I N , "Injerencia e imputación objetiva", pág. 140.

522 Cfr. FREUND, "Fundamentos de la imprudencia punible", pág. 111; CEREZO MlR,
Curso, t. II, 6 a ed., pág. 166; GIL GIL, "Acción, norma, injusto y delito imprudente", págs.
240 y ss., muy crítica.
523 Claramente, hablan de un "tipo subjetivo" imprudente CORCOY BLDASOLO,
El delito imprudente, págs. 225 y ss.; HAVA GARCÍA, La imprudencia, págs. 193 y ss. Por su
parte, DE FLGUEIREDO DÍAS (Direito penal, t. I, pág. 654) lo denomina como "El tipo de
ilícito subjetivo negligente".
796
TEORÍ A DEL DELITO
nidos de naturaleza subjetiva en estas figuras524 que deben ser expuestas

en esta sede, por lo que intitula así el apartado525. Ello es más evidente
cuando se recuerda que también la acción en los casos imprudentes es
final526 social, y la posibilidad de prever el resultado (previsibilidad) es
uno de sus componentes.
2. Elementos. Así las cosas, se distinguen dos aspectos distintos.
a) El componente volitivo
El tipo penal imprudente supone, en primer lugar, la voluntad de
realizar la conducta casual-final-social de que se trata con los medios
elegidos; esto es, el resultado típico producido no debe quedar abar-
cado en la voluntad realizadora de la acción o, si lo hace, debe llevarlo
a cabo con una causalidad distinta de la que el agente programó. En
otras palabras: la descripción típica que se estudia supone la presencia
de un elemento volitivo o voluntario.
524 Conocimientos del agente, c o m o lo p o n e de presente E. S T R U E N S E E , "El tipo
subjetivo del delito imprudente", págs. 4 2 3 y ss., 4 4 3 - 4 4 4 , 4 4 8 y ss.; el mismo, en Avances,

págs. 167 y ss.
525 Cfr. Z A F F A R O N I , Tratado, t. III, pág. 4 0 8 ; Z A F F A R O N I / A L A G I A / S L O K A R , Derecho penal,
2 A ed., págs. 5 5 3 , 5 6 4 - 5 6 5 , que lo restringe sólo a la culpa consciente y temeraria; B U S T O S

R A M Í R E Z , Manual, 3 A ed., pág. 2 6 9 ; G Ó S S E L , DOS estudios, pág. 2 4 ; M A U R A C H / G Ó S S E L (Derecho
penal, t. 2, pág. 138), que lo desprende de su concepto de "evitabilidad" ya mencionado;
S T R U E N S E E , "Der subjeküve Tatbestand", págs. 5 3 y ss.; el mismo, en Avances del pensamiento
penal, págs. 1 6 7 y ss., 2 0 5 y ss.; H U R T A D O P O Z O , Manual, 3 A ed., pág. 7 2 6 . En sentido distinto
W E L Z E L , Derecho penal, 2 A ed., págs. 1 8 7 y ss.; y R O X I N , Strafrecht, 1.1,4 A ed., pág. 1 0 8 9 ; el mis-
mo, Derecho penal, 1.1, pág. 1021. Para la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
la presencia del tipo subjetivo es innegable en el derecho positivo: "En el sistema jurídico
colombiano a partir de lo dispuesto en el artículo 2 3 de la Ley 5 9 9 de 2 0 0 0 , el tipo subjetivo
del delito culposo surge de la exigencia de establecer que el autor tuvo la oportunidad (1)
de conocer el peligro que la conducta crea a los bienesjurídicos ajenos y (2) de prever el
resultado conforme a ese conocimiento" (sent. de 3 0 mayo 2 0 0 7 , radicado: 2 3 1 5 7 ) ; también,
aunque c o n dudas, sent. d e c i n c o diciembre 2 0 0 7 , radicado: 2 6 5 1 3 : "si bien es cierto que
en la estructura del tipo c u l p o s o se p u e d e predicar la concurrencia de un tipo objetivo,
consistente en la infracción a un deber de cuidado, y de un tipo subjetivo, relacionado c o n
la previsión del resultado previsible o la confianza de haber p o d i d o evitarlo, tal c o m o
en la actualidad lo contempla el artículo 2 3 d e la ley 5 9 9 de 2 0 0 0 , también lo es que en
la o p i n i ó n absolutamente dominante en la doctrina c o n t e m p o r á n e a el eje central del
delito imprudente radica en el aspecto objetivo de la c o n d u c t a y, particularmente, en la
acción materia de desvaloración generadora del resultado típico".
526 Así, S T R U E N S E E , "Atribución objetiva e imprudencia", en Avances del pensamiento
penal, págs. 205 y ss.: "en la contrariedad a cuidado de la acción se esconde el tipo sub-
jetivo del delito imprudente, legalmente no tipificado (o tipificado sólo parcialmente
en los delitos cualificados p o r el resultado). También la acción contraria a c u i d a d o es,
parafraseando la metáfora d e W E L Z E L , n o "ciega", sino "vidente"" (pág. 2 0 9 ) .
797
b) El componente cognoscitivo
En segundo lugar, se requiere la posibilidad de conocer la ame-
naza que la conducta representa para los bienesjurídicos y de prever
el resultado de acuerdo con ese conocimiento 527 . Se requiere, pues,
un módulo cognoscitivo o intelectivo que contribuya con el volitivo a
entender la faceta interna del tipo imprudente, lo que se explica si se
tiene en cuenta, como ya se dijo, que la infracción al deber de cuidado
no solo debe ser objetiva, sino también subjetiva, esto es, se necesita
que el riesgo sea previsible atendidas consideraciones individuales y
ex ante. Ahora bien, las anteriores manifestaciones del elemento cog-
noscitivo deben ser cuidadosamente distinguidas de la posibilidad de
conocer el deber de cuidado que, como conocimiento potencial de la
antijuridicidad, es un verdadero problema de culpabilidad y el error
que sobre ella recaiga es de prohibición.
3. Clases de imprudencia. Si se tiene como punto de partida el aspecto

subjetivo -y también la gravedad de la violación al deber objetivo de
cuidado, como ya se dijo-, pueden distinguirse dos formas o modali-
dades de culpa o imprudencia: la consciente (luxuria) y la inconsciente
(negligencia)528, esta distinción tiene una gran significación desde el
punto de vista de la política criminal y de la dogmática529.
a) La culpa con representación o con previsión

Se presenta cuando el agente, que ha supuesto como posible la pro-
ducción del resultado lesivo para el bienjurídico porque estaba en posibi-
lidad de hacerlo, confía en poder evitarlo, pese a que advierte la amenaza
objetiva de su conducta530; o, como dice el art. 23: "La conducta es culposa
cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo
de cuidado y el agente ... habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo".
Así, por ejemplo, el que conduce un vehículo por una calle atestada de
peatones a excesiva velocidad, con conocimiento del riesgo que corre la
vida de los transeúntes (amenaza para los bienesjurídicos), confiado en
que el vehículo posee frenos muy potentes y en su gran pericia con el
volante, ocasiona un accidente en el que pierden la vida varias personas,
actúa con esta clase de imprudencia; distinta, desde luego, es la situación
cuando el agente acepta la posibilidad de producción del resultado lesivo
527 Así, c o n toda claridad, S T R U E N S E E , "El parámetro individual...", en Avances del
pensamiento penal, pág. 234; Z A F F A R O N I (Tratado, t. III, pág. 410).

528 Véase S C H M I D T , Strafrecht, 4 a ed., pág. 101. Contra esta distinción J A K O B S (Derecho
penal, pág. 382).

52s Véase DE FlGUEIREDO DIAS, Direito penal, 1.1, pág. 6 3 1 .
5 3 0 SCHMIDT, Strafrecht, 4 a ed., pág. 101.
798
TEORÍ A DEL DELITO
para el bienjurídico, cuya realización conoce de manera efectiva y deja su

producción librada al azar, en cuyo caso se trataría de dolo eventual.
Esta última precisión obliga a establecer las diferencias entre dichas
figuras, que sólo se pueden efectuar cuando se parte del elemento voli-
tivo531. En primer lugar, en el dolo eventualel autor mira con indiferencia
el resultado (lo deja librado al azar) y, aunque realmente no lo quiere,
está dispuesto a afrontarlo y a ratificarlo si se llega a producir; en la culpa
o imprudencia con representación, en cambio, le preocupa que el resultado
pueda producirse y su actitud no es de franca indiferencia, sino de una
imprudente confianza en que podrá evitarlo. Así mismo, en segundo lugar,
en el dolo eventual el agente se representa el resultado lesivo para el bien
jurídico como posible o probable y lo acepta; mientras que en la culpa o
imprudencia con representación, también lo concibe como posible, pero no
lo acepta, pues confía en poder evitarlo. Finalmente, en tercer lugar, en
el dolo eventual el autor no renuncia a la ejecución de la conducta de la
que probablemente, o casi con certeza, puede seguirse un resultado; no
hace nada para evitarlo, pues se dice a sí mismo: "sea así o de esta mane-
ra, suceda esto o lo otro, en todo caso yo actúo"; deja, pues, que obre el
azar. En la culpa o imprudencia con representación, por el contrario, confía
despreocupadamente en que el resultado no se producirá, y hace todo
lo posible para evitarlo532; para nada, pues, opera el azar.
La diferenciación anotada se desprende de los arts. 22 y 23 del
C. P.: hay culpa o imprudencia con representación cuando el autor,
"habiéndolo previsto (el resultado) confió en poder evitarlo"; y hay
dolo eventual cuando acepta la realización de la conducta tipificada:
"...ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al
azar". Este distingo, adviértase, no es aceptado por algunas concepciones
normativistas que, con el vuelco dado a la noción de dolo, abogan por
otros criterios y miran el asunto no a partir del dolo eventual sino de la
culpa consciente533. Un ejemplo clásico de cátedra, explica lo anterior: la
meretriz afectada de una enfermedad venérea, que se representa como
posible el contagio del hombre con el que yace, obra con dolo eventual
si deja el resultado librado al azar y este se produce (arts. 112 y ss.); en
531 Intenta distinguir ambas figuras a partir de la legislación derogada, la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Cfr. sents. de 25 noviembre 1987, radicado:
612 y 29 octubre 2001, radicado: 10009.
532 Véase M A U R A C H , Tratado, t. I, págs. 317 y ss.; J E S C H E C K / W E I G E N D , Tratado, 5 a
ed., págs. 322 y ss.; Z A F F A R O N I , Teoría, págs. 296 y ss.; A N T O L I S E I , Manual, 1988, pág. 264.
Sobre ello sent. de la Corte Suprema de Justicia de 25 noviembre 1987, en JD, t. XVII,
1988, pág. 35.
533 Cfr. C O R C O Y B I D A S O L O , El delito imprudente, págs. 2 7 0 y ss., 2 8 2 y ss.; L A U R E N Z O
C O P E L L O , Dolo y conocimiento, págs. 2 7 3 y ss.; D Í A Z P I T A , El dolo eventual, págs. 2 6 1 y ss., las
tres c o n críticas a los puntos de partida tradicionales plantean la necesidad de partir de

criterios normativos, en t o d o caso el peligro corrido p o r el b i e n j u r í d i c o .
799
cambio, si al conocer su padecimiento se automedica y, convencida de

los buenos resultados yace con el cliente y lo contagia, obra con culpa
con representación (arts. 120 y concordantes).
b) La culpa inconsciente, sin representación o sin previsión

Se configura cuando el autor no se representa la posible ocurrencia
del resultado típico dañoso para el bienjurídico derivado de su conducta,
pese a que ha podido y debido hacerlo534; como dice el art. 23: "La con-
ducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción
al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser
previsible...". Obviamente, la valoración en tomo a la previsibilidad en
este ámbito también requiere un examen individual del caso considerado
ex ante, pues el autor solo puede prever aquello que tiene posibilidad de
conocer, de donde resulta que los conceptos de previsibilidad-la posibilidad
de la realización típica, como ya se dijo-y cognoscibilidad -aquello que les
exige conocer al sujeto—, son ideas estrechamente ligadas y constituyen
dos perspectivas distintas del deber subjetivo de cuidado, como contenido
del tipo subjetivo. Esta forma de imprudencia ha sido muy criticada y, a
veces, se ve en su punición una trasgresión del principio de culpabilidad,
porque conduce a formas de responsabilidad objetiva, según se aduce333.
Así, verbigracia, actúa con tal especie de culpa el conductor del ejemplo
mencionado más arriba si no se ha planteado la posibilidad de arrollar
al peatón y ha podido hacerlo.
De todas maneras, es evidente que el distingo entre las dos modali-
dades de imprudencia no tiene ninguna repercusión desde el punto de
vista punitivo -y no debería ser así-, en la medida en que el legislador
les impone a ambas la misma pena; así las cosas, tal diferencia solo
tiene un valor académico para efectos clasificatorios, pero ninguna
repercusión de índole normativa.
c) Otras clasificaciones
Finalmente, ténganse en cuenta otras divisiones de la imprudencia,
como aquella que la clasifica en temeraria y no temeraria o simple, esto es,
crasa y no crasa, defendida por algunos expositores contemporáneos
-aunque con precedentes históricos claros- 536 no tiene ningún asidero
en el derecho positivo, por lo que solo puede ser tenida en cuenta de
534 SCHMIDT, Strafrecht, 4 a e d . , p á g . 101.

535 Así, A R T . K A U F M A N N , Das Schuldprinzip, págs. 1 5 6 y ss.; c o m o él K Ó H L E R , Sobre el
estado, pág. 85, que muestra su contradicción c o n el c o n c e p t o de acción final. En contra,
sin e m b a r g o , H L R S C H , " Z u m Unrecht des fahrlássigen Delikts", pág. 535.
5 3 6 Cfr. Z A F F A R O N I / A L A G I A / S L O K A R , Derecho penal, T ed., pág. 5 5 0 ; JESCHECK/WEI-
G E N D , Tratado, 5 a ed., pág. 612.
800
TEORÍ A DEL DELITO
lege ferenda. Lo mismo, puede decirse del distingo entre imprudencia

grave o leve que, por supuesto, no puede identificarse con la distinción
entre culpa consciente e inconsciente 537 .
D) CAUSAS DE ATIPICIDAD
También el tipo culposo, al igual que el doloso, muestra una faz

o cara negativa pues de la misma manera que pueden reunirse todos
los presupuestos para afirmar la tipicidad de un comportamiento, es
posible que acontezca lo contrario.
1. La ausencia de elementos objetivos. Si faltase cualquiera de los com-

ponentes de la descripción típica en su aspecto objetivo u objetivado,
sean los propiamente descriptivos o los normativos, no podrá afirmarse
la tipicidad del comportamiento examinado en relación con el tipo en
concreto. Así, por ejemplo, no puede haber homicidio imprudente (art.
109) si no hay nexo de causalidad entre la acción y el resultado, o si se
comprueba que el agente no transgredió el deber objetivo de cuidado
medio; así mismo, si no se prueba la incidencia de la violación del deber
de cuidado en el resultado (relación de determinación), la consecuencia
tiene que ser exactamente la misma. Igual sucede cuando se presenta
la ausencia de cualquiera otra de las circunstancias integrantes de la
figura en su aspecto objetivo.
2. La ausencia de previsibilidad y el error de tipo invencible. También

puede generarse atipicidad en las conductas imprudentes por la au-
sencia de sus componentes subjetivos, en dos casos distintos: en pri-
mer lugar, es factible que el resultado no sea previsible para el agente
porque se encuentra más allá de la capacidad de previsión, esto es,
por una ignorancia invencible; y, en segundo lugar, es posible que el
autor, por la imposibilidad de conocer la amenaza que la conducta
crea para los bienes jurídicos, obre en una situación de error de tipo
invencible. Como es de suponer, por exclusión de materia, no puede
hablarse de error o ignorancia vencibles, pues, sencillamente, ellos no
existen. Ejemplos de estas hipótesis son los siguientes: el albañil que
participa en la construcción del rascacielos, con la pega de la losa de
la fachada que se desprende años después y le causa la muerte a un
peatón, no está en capacidad de prever que el hecho se iba a suscitar,
537 Cfr. C E R E Z O M I R , Curso, t. II, 6 a ed., pág. 176; BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL
MALARÉE, Lecciones, pág. 3 0 8 .
801
c o m o efectivamente ocurrió (ignorancia invencible); así mismo, el

conductor del automotor que colisiona en un cruce, porque una pan-
dilla juvenil decidió cambiar la señalización parajugarles bromas a los
dueños de automotores538, incurre en un error de tipo invencible, si no
se encuentra en posibilidad de representarse el riesgo que su conducta
implica para los bienesjurídicos ajenos. En ambos casos, pues, no hay
tipicidad imprudente.
3. Otras hipótesis. También en las conductas imprudentes debe pre-

dicarse atipicidad -salvo que estos eventos se prevean como situaciones
propias de la concepción de la imputación objetiva, en cuyo caso será
ella la excluida- cuando se trate de acciones socialmente adecuadas,
lo que es consecuencia del carácter social de la conducta imprudente;
igual sucede en casos de conductas imprudentes insignificantes, como las
hipótesis señaladas en el art. 34, inc. 2", en casos de "delitos culposos...
cuando las consecuencias de la conducta han alcanzado exclusivamente
al autor o a sus ascendientes, descendientes, cónyuge, compañero o
compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente
hasta el segundo grado de afinidad" en los que, pese a que el legislador
afirma que el juez podrá prescindir de pena - ¡ p o r lo demás, el legislador
procesal entiende que es una hipótesis en la que se puede aplicar el
principio de oportunidad: confróntese art. 324 num. 12 del C. de P. P-,
bien podría entenderse que se trata de un caso de atipicidad, como ya
se dijo al estudiar las figuras dolosas. Lo mismo acontece en los eventos
de consentimiento del sujeto pasivo.
VII. EL TIPO OMISIVO IMPRUDENTE
A pesar de que los casos de culpa o imprudencia por omisión son

muy restringidos539, ello no significa que no exista tal modalidad de
descripción típica y se deban ignorar estas estructuras típicas; por el
contrario, dichos supuestos deben también ser objeto de estudio así,
desde hace mucho, la doctrina haya calificado estas figuras delictuosas
como las más pequeñas entre las pequeñas en el mundo de los delitos540.
No obstante, como ya se expuso, en el tipo de comisión imprudente es
innecesario repetir aquí dicha gama de conceptos 541 , pues, en realidad,
538 Z A F F A R O N I , Manual, 6 a ed., pág. 433.

539 Véase D E F I G U E I R E D O D Í A S , Direito penal, t. I, pág. 721.
5 4 0 Véase BlNDING, Die Normen, t. II, pág. 102; STRUENSEE, " L a estructura de los
delitos", pág. 239.

5 4 1 STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht, 5 a ed., pág. 392.
802
TEORÍ A DEL DELITO
los tipos de omisión culposa -recuérdese el principio de inversión 542 - o

imprudente coinciden con los de comisión casi en su totalidad, salvo en
que el autor no infringe el cuidado con un acto positivo, sino omitien-
do la realización de una acción ordenada 543 . Además, el sujeto activo
debe tener la posición de garante544, y la falta del cuidado debido se
debe referir tanto al conocimiento de la situación típica como a la com-
probación de la propia capacidad de acción; también, la posición de
garante y el deber de garante -conceptos distintos- pueden coincidir,
aunque no necesariamente, con la violación o falta del deber de cuida-
do. En fin, obsérvese que el elemento cognoscitivo o intelectivo de la
culpa debe comprender no solo la posibilidad de conocer la posición
de garante, sino también los demás elementos del aspecto objetivo del
tipo correspondiente.
Ahora bien, la violación del deber de cuidado puede surgir en
especial de casos como los siguientes540: en primer lugar, es posible
que el agente incurra en falta de cuidado al juzgar la situación típica (el
médico no atiende al herido por estimar que su estado de salud no es
tan grave como el del otro paciente que debe socorrer, y realmente
ocurre lo contrario); en segundo lugar, puede observarse una falta de
cuidado al ejecutar el mandato (el autor, por la premura en apagar un
incendio, le vierte gasolina en lugar de agua; o no logra el salvamento
porque su impericia hace naufragar el bote); así mismo, en tercer
lugar, puede suceder que el autor viole el deber de cuidado por indebida
apreciación de la posibilidad física de ejecución (quien no sabe nadar cree
que el estanque en el que se ahoga un niño es profundo, cuando en
realidad es de poca altura; el salvavidas cree suficiente lanzarle un
neumático a quien se ahoga, cuando se necesitaba extraerlo de las
aguas del mar) 546 . Sin duda, en todos estos casos se está ante hipótesis
de omisión culposa.
542 Véase ARM. KAUFMANN, DieDogmatik, págs. 87 y ss., 1 6 9 y ss.

543 STRATENYVERTH/KUHLEN, Strafrecht, 5 A ed., pág. 3 5 5 ; A R M . K A U F M A N N , DieDog-
matik, págs. 166 y ss.
544 S T R A T E N W E R T H / K U H L E N , Strafrecht, 5" ed., pág. 392.
545 Véase W E L Z E L , Derecho penal, 2 A ed., págs. 2 8 5 y 2 9 1 ; A R M . K A U F M A N N , DieDog-
matik, págs. 7 2 y ss.; Z A F F A R O N I , Tratado, t. III, pág. 4 8 2 ; Z A F F A R O N I / A L A G I A / S L O K A R ,
Derecho penal, 2 A ed., pág. 5 8 6 ; el mismo, Manual, I A ed., pág. 4 5 4 ; C E R E Z O M I R , Curso,
t. III, I A ed., pág. 2 7 4 .
546 También ubica Z A F F A R O N I (Tratado, t. III, pág. 482) c o m o hipótesis d e culpa,
el evento en el que se presenta falta de cuidado en la apreciación de las circunstancias que

fundan la posición de garante: p o r ejemplo, el m é d i c o p o r error vencible cree no hallarse
de guardia esa n o c h e . C o m o el mismo autor indica, se trata de un error de tipo vencible,
excluyeme del d o l o en el tipo omisivo y no de una hipótesis de culpa, así en el desarrollo
de las reglas del error de tipo (art. 34 num. 10) pueda atribuirse el c o m p o r t a m i e n t o a
título de culpa (cfr. ibidem, pág. 476).
803
Para terminar, téngase en cuenta que estas estructuras se construyen

de lege lata a partir de lo establecido en los arts. 9 o , 21, 23 y 25 del C. P.,
y que la culpa o imprudencia puede darse con previsión o sin ella (con
representación o sin ella; consciente o inconsciente, según las divisio-
nes ya señaladas); también, como es apenas obvio, podrá predicarse la
atipicidad en los casos ya examinados en relación con las otras formas
de aparición de la conducta punible cuando se presente alguna de las
situaciones examinadas.
VIII. EL TIPO EN LAS FIGURAS DE CARÁCTER ESPECIAL
Se exponen en esta sección dos eventos que, dada su configuración

particular, exigen un tratamiento independiente.
A) UBICACIÓN
Fuera de los tipos simples que hasta ahora se han estudiado, sean
dolosos o culposos, a veces los legisladores suelen englobar en un mismo
tipo penal diversas conductas dolosas y culposas que por sí mismas pueden
llegar a configurar descripciones típicas autónomas (tipos complejos) o, en
su caso, son la resultante de una mixtura específica de dolo o culpa (tipos
preterintencionales). Estos eventos, para una mejor comprensión, se pueden
reunir bajo la denominación de "figuras de carácter especial", lo que permite
tal vez aprehenderlos con un poco más de claridad porque aglutina tanto
a los tipos complejos en sentido estricto como a los preterintencionales547.
Lo anterior significa, entonces, para ir adentrándose en el tema, que son
posibles varias combinaciones típicas. En primer lugar, puede presentarse
una doble conjunción dolosa en un tipo penal, como sucede, entre otros, en
los siguientes eventos: arts. 456, inc. 2o; 457, inc. 2 o ; 418, inc. 2o; 302, inc.
3 o ; 198, inc. 2 o ; 199, inc. 2o; 211, nums. 3 y 6, en armonía con los arts. 205
y siguientes; 130, incs. Io y 2o, en armonía con los arts. 127 y 128; 157, inc.
2 o ; 251, inc. 2o; 103,104, num. 3, y 119, en relación con los arts. 350 a 367
y 368 a 374, hipótesis de homicidio y lesiones personales, que se valen de
medio catastrófico. En todos estos supuestos de hecho, algunos de ellos de
5 4 7 Z A F F A R O N I (Manual, 6" ed., pág. 440) prefiere denominarlos "figuras complejas".
En la dogmática alemana, el p r o b l e m a se reduce a las "combinaciones de d o l o y culpa"

sean propias (la preterintención) o impropias (los delitos calificados p o r el resultado).
Cfr. H A F T , Strafrecht, 9 a ed., págs. 172 y ss. J E S C H E C K / W E I G E N D , Tratado, 5 a ed., págs. 613
y ss. Por su parte, C U R Y U R Z Ú A , Derecho penal, 7 a ed., pág. 347, se refiere a "las formas
excepcionales de los tipos".
804
TEORÍ A DEL DELITO
doble resultado, se encuentran figuras típicas que por mandato expreso

del principio de culpabilidad (arts. 12 y 21) solo admiten una combinación
dolo-dolo. En segundo lugar, se encuentran tipos penales de doble conjunción
imprudente, como sucede en los casos de lesiones cometidas por medio
catastrófico a las que se refiere el art. 120 en armonía con los arts. 119,
104, num. 3 y 360; desde luego, la conjunción culpa-culpa difícilmente
se presenta en otras "circunstancias" de agravación del art. 104 que - e n
principio- han sido concebidas solo para los comportamientos dolosos
con la salvedad que se desprende del art. 120. Para concluir, en tercer
lugar, tipos penales producto de la conjunción de dolo y culpa (imprudencia), o
preterintencionales, tal como sucede con los arts. 105 y 118, en armonía con
los arts. 21 y 24. Ahora bien, como en este punto son de particular interés
estas últimas hipótesis, además de los llamados "delitos calificados por el
resultado más grave", a continuación se expone cada uno de tales casos.
B ) E L TIPO PRETERINTENCIONAL
Esta figura se presenta cuando el agente dirige su voluntad de causa-

ción hacia un determinado resultado, y se produce uno más grave que él
estaba - p o r lo menos- en capacidad de prever548; o, como "un resultado
que excede de nuestra voluntad, que traspasa la intención que tuvimos al
emprender nuestro acto"549. De allí, que esta descripción se caracterice
por contener una alianza de dolo e imprudencia550, como se desprende
con toda claridad del art. 24 del C. P.: "la conducta es preterintencional
cuando su resultado, siendo previsible, excede la intención del agenté', fórmula
que, sin embargo, no se refiere a la violación del deber objetivo de cuidado
como ha debido hacerse, para que guardase plena coherencia con el
art. 23; el ejemplo más clásico es del autor que, al actuar con dolo de
lesionar a otro, le causa imprudentemente la muerte.
548 Por ello, estos tipos no son de "doble resultado" sino que sólo üenen uno; otra
cosa es que el agente planee realizar un determinado resultado y, finalmente, logre otro.
De otra opinón, sin embargo, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
sent. de catorce marzo 2002, radicado: 15663, reiterada sent. de 18 junio 2008, radicado:
29900, al recoger un antecedente legislativo -desde luego equivocado-: "Desde la época
de los trabajos preparatorios para la redacción del Código Penal de 1980, los integrantes
de la Comisión de 1974 convinieron en que el fenómeno de la preterintencionalidad es
una mezcla de dolo y culpa que se presenta en los tipos de doble resultado, el primero de los cuales
debe ser imputado a título de dolo y el segundo a título de culpa. Es, por lo tanto, la realización
de una acción que se inicia dolosamente y que produce unos resultados que exceden el
querer de quien la ejecuta".
5 4 9 J I M É N E Z DE A S Ú A , Tratado, t. V , 2 A e d . , p á g . 1 9 .
550 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sent. de catorce marzo
2002, radicado: 15663.
805
No se crea, sin embargo, que esta figura especial -denominada tam-

bién ultraintención: más allá de la intención, aunque la asimilación no
siempre es aceptada- tiene naturaleza jurídica tan pacífica, como parece
desprenderse de la posición que se ha asumido. En efecto, en sus inicios
(Código toscano de 1853 y Código sardo de 1859), se le concibió como
una fórmula de dolo llamándola el "dolo mixto de culpa", aunque su
verdadero origen se remonta hasta los prácticos de los siglos XV y XVI,
para quienes era como una especie de dolus indirectus - d o l o indirecto-;
después se dirá que se trata de una forma de responsabilidad objeti-
va; una mezcla de dolo e imprudencia; una tercera forma o especie de
culpabilidad; una forma de culpa; una intención atenuada; una forma
independiente de culpa; un delito sui generis; un concepto genérico que
comprende el dolo eventual; una categoría intermedia más próxima a
la imprudencia que al dolo; una atenuante punitiva, etc.551. Desde lue-
go, todos estos puntos de vista pueden sostenerse de lege ferenda, no así
de lege lata, puesto que el estatuto punitivo concibe la preterintención
como una especie de conducta humana (art. 21) - n o como una forma
de culpabilidad, tal como se planteaba por un sector doctrinario en la
legislación derogada552, en contraposición a la más autorizada doctrina
italiana de cuyo Código fue copiada la institución y para la que se trata
de una "cuestión terminológica" pues "ontológicamente" no puede ser
entendida así553-; por ello, cuando el legislador eleva al rango de figura
típica esta mezcla de dolo e imprudencia, no hace cosa distinta de plas-
mar en el texto legal una realidad que es comprobable objetivamente,
de donde se desprendería, por supuesto, la existencia de otra estructura
típica producto de combinar los tipos dolosos y los imprudentes554.
551 JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. V, 2 a e d . , págs. 60 y ss.; ROMERO SOTO, Derecho penal,
t. II, págs. 2 0 2 y ss.; TRAPANI, La Divergenza, págs. 3 4 3 y ss.

5 5 2 P o r t o d o s , REYES ECHANDÍA, Derecho penal, 11A e d . , p á g . 2 2 5 ; FERNÁNDEZ CA-
RRASQUILLA, Derecho penal, t. II, 2 A e d . , p á g . 2 7 4 ; " s a l v a m e n t o de v o t o " a sent. de la Corte

S u p r e m a de Justicia de t r e c e abril 1984, en JD, t. X I I I , B o g o t á , Legis, 1984, pág. 545, y
sent. de 27 o c t u b r e 1986, en JD, t. X V , 1986, p á g . 204.
5 5 3 MANTOVANI, Diritto penale, 4 A e d . , p á g . 370. Para JIMÉNEZ DE ASÚA la tesis de la
m i x t u r a de d o l o y c u l p a es i n c o m p a t i b l e c o n la de la f o r m a de c u l p a b i l i d a d : "elevar a una
e s p e c i e a u t ó n o m a esa m i x t u r a d e las d o s e s p e c i e s d e c u l p a b i l i d a d , n o s p a r e c e imposible,
s o b r e t o d o p o r q u e n o s e f u n d e n o r g á n i c a m e n t e y subsisten c a d a u n a e n e l agente, hasta
e l p u n t o d e p o d e r s e r e e m p l a z a r l a s e g u n d a p o r e l casus, c u a n d o l a previsibilidad trope-
zó c o n lo i n c a l c u l a b l e " (Tratado, t. V, 2 a e d . , p á g . 1 9 ) ; y a ñ a d e : " n o se trata del m i s m o
m o m e n t o p s i c o l ó g i c o m i t a d d o l o s o m i t a d c u l p o s o , s i n o d e d o s , a u n q u e s e separen p o r
f r a c c i o n e s d e s e g u n d o , p u e s t o q u e r e c a e n s o b r e e l a c t o q u e r i d o d i r e c t a m e n t e y sobre
la c o n s e c u e n c i a de él" (Tratado, t. V, p á g . 1 4 9 ) . En c o n t r a , FERNÁNDEZ CARRASQUILLA,
Derecho penal, t. II, 2 a e d . , p á g . 278.
5 5 4 Estas c o m b i n a c i o n e s n o d e j a n d e ser p r o b l e m á t i c a s y g e n e r a n , a d e m á s , dificul-
tades en m a t e r i a de p a r t i c i p a c i ó n , tentativa y c o n s e c u e n c i a s j u r í d i c a s del d e l i t o ; así lo

p o n e de m a n i f i e s t o SCHÓNKE/SCHRODER/ESER, Strafgesetzbuch, 27 a e d . , p á g . 143, desde
e l p r i m e r p u n t o d e vista.
806
TEORÍ A DEL DELITO
De acuerdo con lo expuesto, los elementos que integran el tipo ultra-

intencional comisivo -que de no existir esta figura en la ley se deberían
solucionar como un concurso ideal- resultan de aunar las circunstancias
correspondientes al tipo base doloso (acción, nexo de causalidad, resultado,
sujeto, objeto de la acción idéntico, bien jurídico, dolo inicial e, incluso,
elementos subjetivos del tipo) con los correspondientes elementos de la
figura imprudente (violación del deber objetivo de cuidado al producir el
resultado excedido, relación de determinación entre la violación del deber
de cuidado y el resultado (o imputación objetiva), posibilidad de conocer la
amenaza que la conducta representa para los bienesjurídicos y la previsión
del resultado excedido), que se tornan en las predominantes. Esta confi-
guración típica emerge no solo de los tipos en concreto (de kge data solo
los arts. 105 y 118 del C. P.), sino además de la previsión general contenida
en el art. 24, ya citado555. De igual forma, en tratándose de la estructura
550 D e s d e un p l a n o causalista, la figura e x i g e cinco requisitos para su existencia: I o ) un

" d a ñ o " m e n o r , inicial, e m p r e n d i d o c o n d o l o [minus delictum]; 2 o ) un resultado más grave
no q u e r i d o ni a c e p t a d o [maius delictum]; 3 o ) al m e n o s la previsibilidad d e l r e s u l t a d o , o
si se ha previsto no h a b e r l o c o n s e n t i d o ( c u l p a i n c o n s c i e n t e o c o n s c i e n t e ) ; 4 O ) r e l a c i ó n
de causalidad e n t r e la c o n d u c t a y el r e s u l t a d o p r e t e r i n t e n c i o n a l ( e l e m e n t o o b j e t i v o ) , lo
cual e x c l u y e el c a s o f o r t u i t o ( p o r e j e m p l o , la b o f e t a d a q u e e c h a p o r tierra a la víctima,
p r o d u c i é n d o s e l a f r a c t u r a d e l c r á n e o , n o sería u n c a s o d e p r e t e r i n t e n c i ó n ) ; 5 O ) y , f i n a l -
m e n t e , no se r e q u i e r e i d e n t i d a d de b i e n j u r í d i c o (cfr. JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. VI, 4 A
ed., págs. 153 y ss.). O t r a e n u n c i a c i ó n de las e x i g e n c i a s , o b v i a n d o el ú l t i m o de ellos, en
REYES ECHANDÍA (Derechopenal, 11A e d . , págs. 2 2 5 y ss.), a u n q u e e r r a d a m e n t e e n t i e n d e
l a f i g u r a c o m o d e " d o b l e r e s u l t a d o " , c u a n d o o n t o l ó g i c a m e n t e s o l o hay u n o .
N o p o c a s dificultades g e n e r a l a m a n e r a contradictoria c o m o l a j u r i s p r u d e n c i a nacio-
nal c o n c i b e tales e l e m e n t o s . En e f e c t o , en la sent. de trece abril 1984 la Sala de Casación
Penal de la Corte S u p r e m a de Justicia, ya citada, le asigna los siguientes c o m p o n e n t e s : I o )
e l p r o p ó s i t o d e c o m e t e r u n delito d e t e r m i n a d o ; 2 o ) l a p r o d u c c i ó n d e u n resultado delic-
tivo q u e e x c e d a la i n t e n c i ó n del agente, atribuible a título de d o l o indirecto o eventual,
e incluso de culpa; 3 o ) la relación de causalidad entre la c o n d u c t a y el resultado; 4 o ) la
identidad del o b j e t o material y de b i e n j u r í d i c o ; 5 o ) la c o n s a g r a c i ó n expresa de la figura
(cfr. JD, t. XIII, págs. 541 y 5 4 2 ) . D e s d e l u e g o , en el s e g u n d o requisito se prevé la preterin-
tención dolosa, c o n d e s c o n o c i m i e n t o del c o n t e n i d o del viejo art. 38 del C. P. ( h o y 2 4 ) ; y
el cuarto c o n f u n d e b i e n j u r í d i c o y o b j e t o material. A su turno, en sent. de catorce m a r z o
2002, r a d i c a d o : 15663 - q u e h a c e r e f e r e n c i a al art. 24 del C. P. de 2 0 0 0 - , se afirma: " . . .
existe responsabilidad preterintencional c u a n d o el resultado más grave es previsible para el
agente, d e b i é n d o s e l e r e p r o c h a r p o r n o h a b e r r e p a r a d o e n esa situación p u d i e n d o h a b e r l o
h e c h o . L u e g o , para la estructuración del h o m i c i d i o preterintencional, se requiere de los
siguientes e l e m e n t o s : a) U n a a c c i ó n d o l o s a tendiente a causar d a ñ o en el c u e r p o o en la
salud, b) P r o d u c c i ó n de la m u e r t e de la víctima, c) N e x o de causalidad entre las lesiones y
la muerte, d) Previsibilidad del resultado muerte, e) Identidad y h o m o g e n e i d a d del b i e n
j u r í d i c o tutelado, en el e n t e n d i d o de q u e en nuestra legislación la m u e r t e q u e se origina en
unas lesiones personales dolosas s e r e p r i m e c o m o u n t i p o especial d e h o m i c i d i o . Significa
ello q u e r e s p e c t o del e l e m e n t o previsibilidad, lo q u e la ley e x i g e en relación c o n el delito
preterintencional es q u e el agente haya t e n i d o la posibilidad de prever el resultado mayor,
no q u e efectivamente lo haya previsto, valga decir, q u e a pesar de h a b e r t e n i d o la c a p a c i d a d
de prever ese resultado más grave al inicialmente p r o p u e s t o , o m i t a h a c e r l o " . T a m b i é n , sent.
d e 1 8 d e j u n i o d e 2008, r a d i c a d o 29900.
807
preterintencional omisiva, que sería una sexta modalidad, se deben aunar

los elementos correspondientes al tipo omisivo doloso y al culposo; desde
luego, una desarmonía entre los aspectos objetivo y subjetivo del tipo
genera un error de tipo invencible (art. 32, num. 10, inc. I o ).
Ahora bien, si se tiene en cuenta que la preterintención solo es
punible "en los casos expresamente señalados por la ley" (C. P., art. 21,
inc. 2 o ) y que los únicos previstos son el homicidio y el aborto o el parto
prematuro preterintencionales (C. R, art. 105, en armonía con los arts.
103 y 104 y 118), cabe preguntar cuál o cuáles hipótesis son subsumi-
bles dentro de dicha familia de descripciones típicas. Responder a esta
inquietud ha suscitado en el pasado -cuando se interpretaban figuras
semejantes en el C. R de 1980 556 - honda controversia en la doctrina y en
lajurisprudencia, caracterizada por posturas caprichosas o meramente
intuitivas que no se corresponden con una determinada concepción
teórica definida previamente. No obstante, solo cabe afirmar la existen-
cia de delito preterintencional en la hipótesis de lesiones personales
seguidas de muerte, único caso en el que la acción desplegada por el agente
recae sobre el mismo objeto de la acción (el "otro" de que habla el art. 105) y
en las lesiones personales seguidas de parto o aborto (art. 118). De ello
se desprende, pues, que no admiten esta figura -así en principio puedan
encajar en el concepto general contenido en el art. 24—, por ausencia
5 5 6 E n esa n o r m a t i v i d a d s ó l o existía e l h o m i c i d i o p r e t e r i n t e n c i o n a l . Ello gene-
r ó , no o b s t a n t e , u n a a g u d a p o l é m i c a : m i e n t r a s FERNÁNDEZ CARRASQUILLA (Derecho

penal, II, 2 A e d . , págs. 2 7 4 y ss.) y la s e n t e n c i a de la Sala de C a s a c i ó n P e n a l de la Corte
S u p r e m a d e Justicia d e t r e c e abril 1 9 8 4 , así l o a d m i t í a n , l o n e g a b a n e l "Salvamento
d e v o t o " q u e veía h o m i c i d i o p r e t e r i n t e n c i o n a l e n e l a b o r t o s e g u i d o d e m u e r t e y e n
las h i p ó t e s i s s e m e j a n t e s (cfr.JD, t. X I I I , págs. 5 4 5 y ss ) . E n la m i s m a l í n e a del citado
e s c r i t o , t a m b i é n firmado p o r él c o m o m a g i s t r a d o , p l a n t e a b a REYES ECHANDÍA q u e la
p a l a b r a " e x p r e s a m e n t e " del viejo art. 3 9 " n o h a d e interpretarse c o n s e n t i d o meramente
f o r m a l í s t i c o " (cfr. Derecho penal, 11A e d . , p á g . 2 2 8 ; el m i s m o , La culpabilidad, págs. 161
y 162; c o m o él, GÓMEZ MÉNDEZ, " C o m e n t a r i o " , págs. 2 4 1 y 2 4 2 ; ARENAS, Comentarios,
t . I , p á g . 3 8 6 ) , p o r l o q u e u b i c a b a d e n t r o d e ella n o s o l o e l h o m i c i d i o e n sus diversas
variantes ( p i é n s e s e e n l a m u e r t e p r o d u c i d a c o m o c o n s e c u e n c i a d e u n a b o r t o ) , sino
e n e l p a r t o p r e m a t u r o p r e t e r i n t e n c i o n a l , e l a b o r t o p r e t e r i n t e n c i o n a l y las lesiones
p r e t e r i n t e n c i o n a l e s ( p o r e j e m p l o , e l a b a n d o n o d e m e n o r s e g u i d o d e l e s i o n e s ) . Desde
l u e g o , esta p o s i c i ó n , a l igual q u e l a c o n s i g n a d a e n e l " s a l v a m e n t o d e v o t o " , p u g n a b a
c o n e l p r i n c i p i o d e c u l p a b i l i d a d y n o p o d í a ser suscrita, c o m o y a s e d i j o d e s d e l a tercera
e d i c i ó n d e esta o b r a .
N a t u r a l m e n t e , no se o l v i d e , t a m b i é n la ley 23 de 1991 (art. I o o r d s . 9 o y 10) había
c r e a d o la figura de las lesiones preterintencionales, c u a n d o la i n c a p a c i d a d p a r a trabajar o la
e n f e r m e d a d p a d e c i d a p o r e l a g e n t e n o s o b r e p a s a b a los treinta días, c o n d u c t a tipificada
c o m o u n a c o n t r a v e n c i ó n d e c a r á c t e r p e n a l . Esta d e s c r i p c i ó n típica, n o obstante, era d e
u n a naturaleza m u y d i s c u t i b l e , a u n q u e p o d í a n i m a g i n a r s e diversos casos: e l q u e c o n
d o l o inicial d e i n c e n d i a r o causar d a ñ o e n b i e n a j e n o , etc., p r o d u c e a título d e culpa
lesiones; lo m i s m o quien actúa c o n d o l o de p r o d u c i r un p e q u e ñ o rasguño y genera un
r e s u l t a d o c u l p o s o c o n u n a i n c a p a c i d a d d e treinta días, etc.
808
TEORÍ A DEL DELITO
de consagración expresa (art. 21, inc. 2 o ), las conductas previstas en los

arts. 122557,123; 130 en concordancia con los arts. 127 y 128; 157 inc. 2 o ;
168, 169; 350 a 364, etc., seguidas del resultado muerte, aun cuando medie
dolo en relación con la hipótesis inicial e imprudencia en cuanto hace
referencia a la segunda, pues se trata de verdaderos casos de concurso
ideal, así mismo, tampoco existen figuras contravencionales preterin-
tencionales558. Los vacíos legales presentados, pues, no pueden llevar
al intérprete a desvertebrar la estructura de la legislación penal, sobre
todo para sostener posturas dudosas desde el punto de vista político
criminal539 aunque, a decir verdad, mucho se ganaría si se erradica esta
azarosa figura del derecho positivo560.
C) EL TIPO CALIFICADO POR EL RESULTADO
En diversas legislaciones también se regulan los llamados "delitos

calificados por el resultado más grave", esto es, aquellos cuya estructura
está conformada por un tipo básico cometido con dolo o imprudencia y
un resultado que califica, en relación con el cual basta con establecer la
relación de causalidad (imputación objetiva) con la conducta del agente,
sin que importe si el resultado fue previsto y querido; e, incluso, así no
haya sido previsible, por lo que la exigencia de culpabilidad no tiene
importancia en relación con él. En algunos casos se está en presencia
de tipos de doble resultado, pero puede ocurrir perfectamente que el
tipo básico no llegue al estadio de la consumación y, sin embargo, se
produzca el resultado que califica561.
557 No obstante, pretende que hay preterintención en este caso -y en todos los que
hay d o l o de lesiones y se causa la muerte, o c u a n d o unas lesiones leves realizadas c o n

dolo resultan más graves y, p o r supuesto, si hay d o l o de aborto y se p r o d u c e la muer-
t e - RIVERA LLANO (Derecho penal, págs. 553 y 571), cuya crítica al planteamiento aquí
formulado no c o n v e n c e p o r q u e , así él no lo crea, violenta el d e r e c h o positivo que no
acoge la orientación de Massari que p r o p u g n a (cfr. pág. idem, nota 48).
558 Igual, en el d e r e c h o italiano. Cfr. TRAPANI, La Divergenza, págs. 282 y ss.
559 También, en este c a m p o debiera servir c o m o punto de referencia la doctrina
italiana que, enfrente a una regulación similar (cfr. arts. 42-2, 43-2, 584 - h o m i c i d i o pre-
terintencional-, 18-2 de la ley 22 mayo 1978 - a b o r t o preterintencional-), plantea una
interpretación estricta y respetuosa de los principios de legalidad y culpabilidad aunque,
debe reconocerse, la regulación del h o m i c i d i o preterintencional en la Parte especial
es más precisa. Cfr. FLANDAGA/MUSCO, Diritto penale, 4a ed., págs. 598-599; TRAPANI, La
Divergenza, págs. 274 y ss.
560 Cfr. MOLINA LÓPEZ, La preterintención, pág. 65.
561 Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, Derecho penal, 18A ed., págs. 441 y
442; DÍEZ RLPOLLÉS, "LOS delitos calificados...", págs. 324 y ss.; JIMÉNEZ DE ÁsÚA, Trata-
do, t. VI, 4A ed., págs. 22 y ss.; CARDENAL MURILLO, "Naturaleza y límites de los delitos
calificados...", págs. 539 y ss.
809
Así las cosas, el tipo básico puede ser doloso o culposo, de comi-
sión o de omisión, con resultado o sin él, y a él va ligado un resultado
más grave. Como es obvio, esta institución jurídica no es pensable en
legislaciones respetuosas del principio de culpabilidad, por lo que -de
manera paulatina- ha sido eliminada y reemplazada por otras en las
que el resultado más grave solo puede ser atribuido a título de dolo
o imprudencia; así sucede, por ejemplo, en los §§ 15 y 18 del C. P.
alemán, lo que ha dado lugar a combinaciones típicas de dolo-dolo o
dolo-imprudencia. El asunto es todavía más claro en el derecho penal
nacional, pues el codificador -además de haber consagrado en la Parte
general un principio semejante (arts. 12, 21, y 61, inc. 5 ° ) - en la Parte
especial no parece haber regulado ninguna hipótesis en la que, de
manera expresa, se pueda castigar el resultado más grave a título de
imprudencia; por ello puede predicarse que, de lege lata, no existen
tipos calificados por el resultado más grave y las únicas combinaciones
posibles son las de dolo-dolo 562 .
5 6 2 C o n f o r m e , FERNÁNDEZ CARRASQUILLA (Derecho penal, t. II, 2 a e d . , págs. 14 y
279), a u n q u e al c o m e n t a r el C ó d i g o d e r o g a d o entendía q u e t o d o delito calificado por

el r e s u l t a d o e r a de " d o b l e r e s u l t a d o " (cfr. págs. 15 y 2 7 8 ) e i n c l u í a , c o m o e j e m p l o muy
d e s t a c a d o d e l o s m i s m o s , e l v i e j o t e x t o d e l art. 3 4 8 q u e c o n s a g r a b a u n a o m i s i ó n p r o p i a
- s i n r e s u l t a d o - s e g u i d a d e u n r e s u l t a d o más grave ( l e s i ó n o m u e r t e ) .
810
C A P Í T U L O DECIMOSEGUNDO
LA ANTIJURIDICIDAD*
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811
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812
TEORÍ A DEL DELITO
I. INTRODUCCIÓN
Cuando al estudiar un caso concreto el analista ha emitido positivamente

los juicios de conducta y de tipicidad, el paso siguiente es determinar si el
actuar humano ubicable en dichas categorías contradice el ordenamien-
to jurídico en su conjunto o pugna con él, y si lesiona o amenaza el bien
jurídico. Sin duda, cuando el agente realiza un comportamiento típico ha
actuado en forma antinormativa (de forma contraria a la norma), pero ello
no significa que su hacer sea antijurídico, pues -a más de las prohibiciones
y de los mandatos- existen normas permisivas (causales de justificación
de la conducta típica) [confróntese, C. C., art. 4 o : el sentido de la ley es
mandar, prohibir, o permitir acciones; C. R, art. 11: "Para que una conducta
típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro,
sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley"] que posibilitan
la realización conforme a derecho de la conducta expresada en el plexo
normativo - l o que impide confundir la tipicidad con la antijuridicidad for-
mal-', incluso, puede suceder que la conducta típica no esté amparada
por un permiso para actuar y que, sin embargo, tampoco sea antijurídica,
porque no alcance a amenazar o a lesionar el bien jurídico amparado en
cada caso concreto por la ley. Naturalmente, las conductas que son social-
mente adecuadas no alcanzan ni siquiera a ser típicas no sólo por no ser
imputables objetivamente sino porque, dado el caso, habría ausencia de
amenaza o de dañosidad para el bien jurídico; ello demuestra, una vez más,
que la tipicidad también debe ser entendida en sentido material, porque
el problema del bien jurídico no se circunscribe solo a la antijuridicidad
sino que concierne a todo el injusto.
Por ello, quien da muerte a otro en legítima defensa realiza una con-
ducta típica de homicidio (C. R, art. 103), pero no antijurídica, porque
ella está amparada con una norma permisiva (C. R, art. 32, num. 6),
aunque es evidente que lesiona el bien jurídico vida (C. P., tít. I de la
Parte especial). Ahora bien, quien - c o n el ánimo de alejar a un ladrón-
porta un revólver viejo sin salvoconducto, que difícilmente puede ser
accionado, realiza una conducta típica (C. R, art. 365) y formalmente
antijurídica, pues no está amparado por ninguna causal de justificación;
sin embargo, ese comportamiento no alcanza a ser materialmente an-
tijurídico, pues no logra menoscabar el bien jurídico protegido (C. R,
tít. XII, que tutela la seguridad pública), pues se está ante una conducta
que -si bien no está regida por el principio de la insignificancia, que
la tornaría en atípica pues no le sería imputable objetivamente-, no es
antijurídica por ausencia de afectación al bien jurídico 1 . Por supuesto,
1 Cfr. Sala d e C a s a c i ó n P e n a l d e l a C o r t e S u p r e m a d e Justicia, sent. d e q u i n c e

septiembre 2004, radicado: 21064, p o r m e d i o de la q u e se absolvió a u n a p e r s o n a q u e
p o r t a b a u n revólver sin gatillo y q u e n o s e p o d í a disparar.
813
así se admitiese la tipicidad - c o s a improbable-, tampoco sería antiju-

rídica materialmente la conducta de quien plasma una mentira en un
documento privado (falsedad ideológica) y lo usa2.
De aquí se infiere, entonces, que la antijuridicidad es la característica
de contrariedad al derecho presentada por un comportamiento consis-
tente en la no observancia de la prohibición o el mandato contenidos en
la norma, aspecto que se conoce con la denominación de antijuridicidad
formal; sin embargo, para poder predicar el carácter antijurídico de la
conducta es, además, indispensable la vulneración del bien jurídico
protegido - n o entendida en sentido naturalístico c o m o la causación
de un daño, al estilo de F. VON LlSZT- concebida c o m o la contradicción
ideal con el valor protegido por la norma (lesión del bien jurídico),
perspectiva de análisis denominada antijuridicidad material3. Ahora
bien, si la conducta típica es al mismo tiempo antijurídica, se conforma
un injusto penal (por supuesto, debe distinguirse la antijuridicidad, que
es una mera relación - u n a contradicción entre dos miembros-, de lo
injusto que, por el contrario, es algo sustancial: la conducta antijurídica
misma; en otras palabras: la antijuridicidad es un predicado, lo injusto
un sustantivo4), esto es, un comportamiento humano desvalorado por
el ordenamiento jurídico. De ello se deduce la existencia de un injusto
penal específico, al lado del cual se conciben otros c o m o el civil (el
incumplimiento de un contrato de arrendamiento), el administrativo
(una vía de hecho de un servidor público), el laboral (el despido injus-
tificado de un trabajador), etc., aunque la antijuridicidad es la misma
para todo el conjunto normativo 5 .
2 No obstante, la Sala de Casación Penal de la C o r t e S u p r e m a de Justicia, afirma que
e s p u n i b l e l a f a l s e d a d i d e o l ó g i c a e n d o c u m e n t o p r i v a d o . Cfr. sent. d e 1 6 m a r z o 2005,

r a d i c a d o : 2 2 4 0 7 : " . . . a u n c u a n d o los tipos p e n a l e s d e 1980 y d e l 2 0 0 0 n o l o r e q u i e r e n e n
f o r m a e x p r e s a , s e sigue h a b l a n d o del d e b e r d e v e r d a d q u e d e b e a c o m p a ñ a r a l autor para
q u e p u e d a c o m e t e r esa c o n d u c t a delictiva. Esa d e t e r m i n a c i ó n e s a t e n d i b l e , p o r q u e , e n
v e r d a d , u n d o c u m e n t o i d e o l ó g i c a m e n t e falso q u e s o l a m e n t e v i n c u l e y p r o d u z c a efectos
exclusivamente entre particulares, no g e n e r a riesgo ni p e r j u i c i o a la fe p ú b l i c a p o r cuanto
esta se halla en c a b e z a de la ' c o l e c t i v i d a d ' , es decir, d e l 'interés de la g e n e r a l i d a d social'.
Sin e m b a r g o , si esa m e n t i r a e n t r e d o s o más p e r s o n a s t r a s c i e n d e y arriba al t e r r e n o de
la p l u r a l i d a d p o n i e n d o en p e l i g r o o d a ñ a n d o el habitual y n o r m a l e n t r a m a d o j u r í d i c o ,
e l s i m p l e e m b u s t e particular, p r i v a d o , s e c o n v i e r t e e n d e l i t o " .
3 S o b r e e l l o , JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 a e d . , págs. 249-250; ROXIN, Strafrecht,
t. I, 4 a e d . , págs. 601 y ss.; el m i s m o , Derecho penal, t. I, págs. 558 y ss.; HURTADO P o z o ,

Manual, 3 a e d . , p á g . 5 1 4 ; C o r t e S u p r e m a de Justicia, Sala de C a s a c i ó n Penal, sent. de
p r i m e r o f e b r e r o 2 0 0 1 , r a d i c a d o : 16362.
4 Cfr. WELZEL, Derecho penal, 2 A e d . , p á g . 78; ROXIN, Strafrecht, 1.1, 4 A e d . , pág. 601; el
m i s m o , Derecho penal, 1.1, p á g . 5 5 8 ; CEREZO MIR, Curso, t. II, 6 A e d . , p á g . 120, n o t a 2.

5 WELZEL, Derecho penal, 2 a e d . , p á g . 78; ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 a e d . , p á g . 601; el
m i s m o , Derecho penal, 1.1, p á g . 558.
814
TEORÍ A DEL DELITO
Expuesto lo anterior, es bueno recordar que la postura asumida sobre

la esencia de la antijuridicidad es producto de la concepción adoptada
en torno a la norma penal, sea que se le conciba como norma de deter-
minación o norma de valoración, o como ambas cosas al mismo tiempo
[cfr. capítulo quinto]; ello se traduce, a su turno, en el entendimiento
de esta categoría y del injusto en su integridad como la resultante de
dos desvalores diferentes: uno sobre la acción y otro sobre el resultado6. Sin
duda, la antijuridicidad debe ser entendida como un juicio negativo de
valor mediante el que se determina si la conducta típica y antinorma-
tiva pugna con el ordenamiento jurídico en su conjunto, y si amenaza
o lesiona el bienjurídico tutelado. En otras palabras: no basta con la
verificación de la ausencia de una norma permisiva o causal de justi-
ficación -aspecto formal-, sino que es indispensable determinar si la
conducta en estudio representa una amenaza o un daño para el bien
jurídico -aspecto material-. Con ello queda claro, al mismo tiempo,
que se trata de un juicio objetivo y subjetivo, al igual que sucede con la
conducta humana a la que está referido. Es, pues, posible, asumir una
concepción mixta en la que encuentren cabida los diversos componen-
tes del injusto: el desvalor de acción y el desvalor de resultado, a partir
de una concepción dual de la regla jurídico penal: norma subjetiva de
determinación y norma objetiva de valoración.
Así las cosas, en el presente capítulo se rastrea de forma sucinta
la evolución histórica del concepto de antijuridicidad, a partir de sus
primeras elaboraciones hasta llegar a la actualidad, oportunidad que
se aprovecha para mostrar el panorama de la discusión colombiana.
Luego, se mira el aspecto negativo de aquella, a cuyo efecto se empieza
por unos apuntes previos atinentes al fundamento y naturaleza de las
justificantes, sus fuentes, los elementos subjetivos de ellas y sus consecuen-
cias jurídicas. A continuación, se examinan todas y cada una de dichas
causales - q u e , como se demostrará, no son todas de justificación- en
el orden utilizado por el legislador, para lo que se hace hincapié en su
concepto, fundamento y requisitos respectivos; para terminar, se hace
una breve referencia al exceso en las justificantes y a la antijuridicidad
en las otras formas de aparición del hecho punible.
II. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE ANTIJURIDICIDAD
Antes de abordar el tema debe indicarse que la transformación de

esta categoría ha estado casi siempre ligada al desarrollo de la teoría
6 S o b r e e l l o R O X I N , Strafrecht, 1.1, 4 A e d . , p á g s . 3 2 4 y ss.; el m i s m o , Derecho penal, t. I,

p á g s . 3 2 2 y ss.; HUERTA T O C I L D O , Sobre el contenido, p á g s . 17 y ss.
815
del tipo penal, por lo que se torna en extremo difícil exponer su ges-
tación de manera independiente máxime que las directrices centrales
ya han sido planteadas [cfr. capítulo undécimo, III]; no obstante, para
mayor claridad, es bueno mostrar cómo se han formado algunas de las
equivalencias frecuentemente utilizadas por la dogmática penal actual,
cuando se discute sobre el tema7.
A) L A A N T I J U R I D I C I D A D OBJETIVA
No es posible señalar con precisión exacta quién fue el primero

en utilizar la voz "antijuridicidad", lo que no impide señalar que ya
T. DECIANUS, en su Tractatus Criminalis (1590), formuló el concepto
como presupuesto independiente del delito 8 ; incluso en el C. P. para
el Reino de Baviera (1813) empleaba la expresión en diversos artícu-
los cuando se refería al "dolo antijurídico", y expresaba que el autor
de un crimen debe ser "consciente de la antijuridicidad" (arts. 37 y
ss.), y P. J. A. FEUERBACH (1847), al comentar dicho estatuto, hablaba
expresamente de las "acciones antijurídicas individuales" 9 .
No obstante, fue necesario esperar hasta 1867 para encontrar el
concepto de "injusto" formulado de manera técnica por R. V O N JHERING,
quien lo entendía desde el ángulo del derecho civil y lo delimitaba
del penal, como la mera contradicción objetiva con el ordenamiento
jurídico, de donde nació la noción de antijuridicidad objetiva10 a la
que se opondría, como se verá luego, la de antijuridicidad subjetiva;
no obstante, la primera de estas concepciones será la que prevalezca
hasta comenzado el siglo XX 1 1 . Naturalmente, este planteamiento
era claro desde el ángulo del derecho civil no así desde la perspectiva
penal, habida cuenta de que veía en el delito de robo un elemento
subjetivo, la intención 12 , razón por la que se le puede concebir como
el precursor de la teoría mixta13.
7 Cfr. MOLINA FERNÁNDEZ, Antijuridicidad penal, págs. 87 y ss.

8 Cfr. SCHAEFSTEIN, La ciencia europea, p á g . 113.
9 FEUERBACH, Tratado, p á g . 48. L o s artículos m e n c i o n a d o s a p a r e c e n en el a p é n d i c e
de d i c h a o b r a , págs. 3 9 6 y ss.
1 0 Cfr. JHERING, "Das S c h u l d m o m e n t . . . " , p á g . 5; u n a e x p o s i c i ó n m u y detallada en
MOLINA FERNÁNDEZ, Antijuridicidad penal, págs. 2 0 9 y ss.

11 Cfr. DÍAZ PALOS, " A n t i j u r i c i d a d " , p á g . 704.
12 Cfr.JHERING, " D a s S c h u l d m o m e n t . . . " , p á g . 4.

13 S o b r e e l l o , a m é n d e u n a e x t e n s a e x p o s i c i ó n histórica, MEZGER, " D i e subjektiven
U n r e c h t s e l e m e n t e " , págs. 2 0 7 y ss., 2 1 2 ; POLAINO NAVARRETE, LOS elementos subjetivos,
p á g . 45.
816
TEORÍ A DEL DELITO
Pero sería A. LÓFFLER (1901) quien, con un trabajo dedicado al

"injusto y al estado de necesidad" -después de criticar el entendimiento
del derecho como "un poder espiritual" a la manera de R. VON JHE-
RING y de afirmar que estaba referido "al aspecto de situación o estado
existencial inmanente a la sociedad misma"-, dirá que el injusto se
caracteriza por la alteración de una situación jurídica y todo aquello
que modifique dicho estado será un actuar antijurídico, para arribar
así a una formulación muy objetiva del mismo y por ende de la antiju-
ridicidad que, incluso, llegó a ser calificada de original14. Así mismo,
otros autores, algunos de los que se caracterizan por ser los máximos
exponentes de la sistemática clásica del hecho punible, con anterioridad
a dicho expositor, harían elaboraciones similares: L. VON BAR (1882),
F. V O N L L S Z T (1889), E. B E L I N G (1906) y A. K Ó H L E R (1917) 15 ; es más, la
corriente imperativista de A. THON, E. R. BLERLING y otros que, como
se recordará, concebían el derecho como un conjunto de imperativos,
lo que debía desembocar en una concepción subjetivista del injusto
(como norma de determinación), hacía esfuerzos desesperados por
formular un planteamiento objetivista en esta materia, al incurrir en
un curioso contrasentido lógico 16 .
B ) L A ANTIJURIDICIDAD SUBJETIVA
Enfrente a la postura objetiva expuesta, A. MERKEL (1867), que

buscaba configurar un superconcepto de injusto comprensivo tanto
del derecho civil como del penal, propuso una concepción subjetiva en
virtud de la que entendió como la negación del derecho y afirmó que
su esencia es la de ser norma de determinación 17 , aunque -paradójica-
mente- rechazó la doctrina de los imperativos que hubiera podido ser
su más firme apoyo para sostener un punto de vista subjetivo18. Según
dicho expositor, téngase en cuenta, el derecho se caracteriza por dos
aspectos: por una parte, expresa la voluntad estatal asentada en los
intereses comunes y, por la otra, establece un conjunto de mandatos y
prohibiciones dirigidos a los sujetos imputables; el derecho es un "poder
ideal" y es portador de un carácter absolutamente "personal". De aquí se
desprende, entonces, que toda infracción del derecho (injusto) supone
14 Así, MEZGER, "Die subjektiven Unrechtselemente", pág. 218.

15 Véase POLAINO NAVARRETE, LOS elementos subjetivos, pág. 49.
16 Así lo p o n e n de presente MEZGER, Tratado, t. I, pág. 341 y COUSIÑO MAC I\ER,
Derecho penal, t. II, págs. 16 y 17.
17 MERKEL, "Zur Lehre von d e n Grundeintheilungen...", págs. 42 y ss.
18 Así MEZGER, Tratado, t. I, pág. 340, nota 10.
817
la lesión de la voluntad general objetivada en el mismo y la imputabilidad

del agente o destinatario idóneo de los preceptos jurídicos 19 .
Este punto de vista, sin embargo, debió esperar algunos años hasta
entrado el siglo XX, cuando se convirtió en dominante gracias a autores
como E. H E R T Z ( 1 8 8 0 ) , E. KOHLRAUSCH ( 1 9 0 3 ) , F. A . H . VON FERNECK
( 1 9 0 3 ) y A . GRAF ZU D O H N A ( 1 9 0 5 ) , q u i e n sostiene la tesis de A . MERKELde
la mano de la teoría de los imperativos, entre otros20. Como es de suponer,
dicha doctrina no podía distinguir entre antijuridicidad y culpabilidad,
y caía en el grave error de reducir el injusto a una mera infracción del
deber, a partir de la consideración de la norma de determinación, con el
consecuente olvido de la norma objetiva de valoración, para no mencionar
los peligros políticos que propició, como que detrás de ella llegaría luego
el nacionalsocialismo con su derecho penal de la voluntad.
C ) L A ANTIJURIDICIDAD F O R M A L Y L A M A T E R I A L
También, al finalizar el siglo XIX, F. VON LlSZT (1899) a partir de

su concepción positivista sociológica formuló una distinción que toda-
vía hoy deja sentir su influjo, cuando habló de la antijuridicidad formal
entendida como la contravención de la norma estatal, de un mandato
o de una prohibición del orden jurídico, de una parte; y, de la otra, de
la antijuridicidad material concebida como la acción socialmente dañosa,
antisocial o asocial21. O mejor, como "el peligro" para los bienesjurídicos
como podrá acentuar en las diversas ediciones de su Tratado 22; desde
luego, semejante diferencia desbordaba los marcos propios de una
antijuridicidad objetiva bajo la concepción clásica del hecho punible
que el expositor germano ayudó a erigir.
19 Cfr. MERKEL, "Zur Lehre von d e n Grundeintheilungen...", págs. 42 y ss.

20 Cfr. MEZGER y POLAINO, citados. Dentro de la corriente subjetivista puede ubicarse
a Binding; sin embargo, reina honda confusión entre sus intérpretes algunos de los cuales
lo consideran objetivista. Sobre ello, COUSIÑO MAC IVER, Derecho penal, t. II, págs. 18 y ss.
21 VON LlSZT, Lehrbuch, 9 a ed., 1899, págs. 133 y ss., la distinción aparece ya -así no
se utilice tal d e n o m i n a c i ó n - en la 4 a ed., 1891, págs. 144 y 145. No obstante, COL'SIÑO

MAC IVER (Derecho penal, t. II, pág. 40) la sitúa en la 12a ed. de 1903, mientras que ZA-
FFARONI (Tratado, III, pág. 562; ZAFFARONT/AI.AGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2a ed., págs.
597-598), cita la 23 a de 1921; ROXIN (Strafrecht, t. I, 4 a ed., pág. 602; el mismo, Derecho
penal, 1.1, pág. 559) la ubica en la ed. 2 1 / 2 2 de 1919; y ANTÓN ONEGA, Derecho penal, 2 a
ed., pág. 203, cita la 26 a ed., del Liszt/Schmidt, de 1932, para mostrar el contraste. Sin
embargo, hay quienes atribuyen este logro a A. Graf zu Dohna, gracias a un trabajo sobre
el tema publicado en 1904 que califican de "teorización revolucionaria" (cfr. MOCCIA,
El Derecho penal, pág. 66).
22 Sobre ello, apoyado en la 12a ed. de 1903, HEINITZ ("Die Entwicklung der Lehre...",
págs. 266 y ss.), c o n hincapié en el desarrollo jurisprudencial del c o n c e p t o .
818
T E O R Í A DEL D E L I T O
Ahora bien, el hecho de introducir un criterio sociológico en la anti-

juridicidad permitió la politización del concepto y su posterior utilización
por parte del nazismo, que lo entendió - ¡ y tal empleo de la concepción
lisztiana hubiese horrorizado a su autor 2 3 !- c o m o la "dañosidad para
el pueblo" 21 aunque, desde luego, ello no impidió la difusión de dicha
construcción con posterioridad, al punto que ha llegado hasta la época
actual. Sin embargo, debe reconocerse, no existe un concepto claro y
preciso acerca de la antijuridicidad material o, si se prefiere, en torno
del real contenido de la antijuridicidad25, lo que parece explicarse por-
que para LlSZT la antijuridicidad formal era una categoría jurídica y la
material un principio político criminal26. Como es obvio, ello no impide
su utilización siempre y cuando no se desborden los marcos del Estado
de derecho social y democrático y se caiga en el abuso y la arbitrariedad,
con la advertencia de que el alcance de esta categoría se reduce en buena
medida con la inclusión en la tipicidad - c o m o causales de exclusión de
la misma- de eventos de ausencia de dañosidad social, c o m o las acciones
socialmente insignificantes toleradas por la generalidad que son eventos
de exclusión de la imputación objetiva.
D) LA ANTIJURIDICIDAD Y LA T E O R Í A DE L O S " E L E M E N T O S SUBJETIVOS
DEL INJUSTO"
Al dejar de lado las distintas formulaciones sobre la antijuridicidad

de finales del siglo XIX y comienzos del X X , es indispensable referir
ahora el sacudimiento que padeció la concepción del delito de entonces
con la entrada en escena de una teoría que ha marcado toda la evolu-
ción posterior: la de los elementos subjetivos del injusto 27; en efecto, c o m o
se recordará, para la dogmática clásica ( F . V O N LlSZT y E . V O N B E L I N G )
toda la parte subjetiva de la conducta era un problema de culpabilidad,
mientras que la objetiva era materia del injusto; de ahí que no fuera
concebible ubicar en este último estrato ningún elemento de conte-
nido subjetivo. Para la nueva doctrina, formulada por H. A. FlSCHER
(1911) 28 , que partió de la teoría general del derecho con repercusiones
23 C f r . ZAFFARONI, Tratado, t . I I I , p á g . 5 6 3 .
24 SlEGERT, Grundzüge, p á g . 3 4 , a p o y a d o , d e s d e l u e g o , e n v o n L i s z t .
25 C O U S I Ñ O M A C IVF.R, Derecho penal, t. II, p á g . 5 1 .
26 C f r . R O X I N , Strafrecht, t . I , 4 a e d . , p á g . 6 0 4 ; e l m i s m o , Derecho penal, t . I , p á g . 5 6 1 .
27 C f r . C E R E Z O M i r , Curso, t . I I , 6 a e d . , p á g s . 1 2 0 y 1 2 1 , c o n a m p l i a d o c u m e n t a c i ó n
e n las n o t a s 3 - 1 0 .
2 8 FlSCHER, Die Rechtswidrigkeit, p á g s . 2 9 3 y ss.; P O L A I N O NAVARRETE, LOS elementos
subjetivos, p á g s . 7 5 y ss. R e c u é r d e s e c ó m o , e n 1 8 6 7 , R . v o n J h e r i n g y e l p r o p i o A . M e r k e l
819
en los ámbitos civil y penal, el injusto debía concebirse de otro modo,

pues la antijuridicidad ya no podía entenderse de manera totalmente
objetiva - c o n base en datos externos causalmente verificables- dado
que contenía también determinados elementos subjetivos de índole
anímico-emocional, propios de la psique del autor, plasmados por el
legislador en diversos tipos penales como se constataba, por ejemplo,
en la figura del hurto cuando exige un "ánimo de lucro"; pero, además,
en las causales de justificación aparecían elementos subjetivos, como
"el ánimo de defenderse" en la legítima defensa, o la "finalidad de
proteger un derecho" en el estado de necesidad, etc., componentes
sin los cuales no podían reconocerse dichos eventos de exclusión de
la antijuridicidad. No obstante, el mérito de haber desarrollado esta
doctrina para el derecho penal corresponde a A. HEGLER (1914, 1929,
1930), aunque recibió muchos aportes a partir de ese momento: así,
por ejemplo, los trabajos de M . E. MAYER (1915,1923); E. MEZGER-en
diversos estudios publicados entre 1924 y 1956—; A. FLNGER (1928), R.
V O N HIPPEL (1930); R . FRANK (1931), etc., hasta llegar a la revisión de
K. ENGISCH (1957), las aportaciones de E. SCHMIDHÁUSER (1958) y E.J.
LAMPE (1967) 29 . Pero así como esta doctrina encontró grandes cultores
también tuvo enconados contradictores, desde J. GOLDSCHMIDT (1930)
hasta quien es considerado su último gran crítico: D. OEHLER30.
A no dudarlo, esta construcción que oxigenó la teoría del delito,
explicada entonces a partir de las premisas neokantianas (dogmática
neoclásica), dejó en claro que el concepto de antijuridicidad no podía
entenderse en sentido puramente objetivo, y gracias a ella puede hablarse
hoy de los elementos subjetivos del tipo (denominación más apropiada) y
de elementos subjetivos en las justificantes.
E ) L A ANTIJURIDICIDAD Y L A T E O R Í A DEL "INJUSTO PERSONAL"
No obstante, sería solo gracias a las elaboraciones del finalismo, con

su concepto final de acción, como la teoría de los elementos subjetivos
del injusto encontraría su cabal desarrollo al postular que además de
ellos el dolo y la culpa formaban parte de la acción y, por ende, del
se habían referido a estos elementos, que ya eran m e n c i o n a d o s p o r los autores de la

época. Cfr. JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. III, 3a ed., págs. 826 y ss.
29 Cfr. NOWAKOWSKI, "Zur Lehre von der Rechtswidrigkeit", págs. 308 y ss.; POLAINO
NAVARRETE, LOS elementos subjetivos, págs. 98 y ss.

30 Cfr. OEHLER, Das objektive Zweckmoment, págs. 16 y ss., 62 y ss.; POLAINO NAVARRETE,
Los elementos subjetivos, págs. 116 y ss.
820
TEORÍ A DEL DELITO
injusto; con esto fue posible, entonces, contraponer al desvalor de resul-

tado - e n el que se agotaban las construcciones anteriores- el desvalor
de acción y conformar el concepto del injusto personal que ha terminado
por imponerse 31 ; aunque no han faltado posiciones extremas que han
pretendido reducir el injusto al mero desvalor de acción, con base en
posturas subjetivas a partir de las que la categoría de la antijuridicidad
acaba completamente desdibujada32. Naturalmente, en la ciencia penal
alemana se observan dos concepciones sobre el injusto: la subjetivista
(monista) q u e , p o r c o n d u c t o de W. GALLAS, E. HORN, ARM. KAUFMANN,
K. L Ü D E R S E N y D. ZLELINSKL, considera que el desvalor de acción es
suficiente para apreciarlo, pues el desvalor de resultado es una mera
condición objetiva de punibilidad; y, la dualista, para la cual tanto el
desvalor de acción como el de resultado conforman el injusto, dentro
de la cual puede aglutinarse gran parte de la dogmática contemporá-
nea33. De esta manera, la lesión al bien jurídico y la acción personalmente
antijurídica conforman esta categoría: la antijuridicidad es siempre la
desaprobación de un hecho referido a un autor determinado; lo injusto
de la acción referido al autor, es injusto personal34.
F) EL CONCEPTO EN LA DOGMÁTICA NACIONAL
Es ahora indispensable observar el estado de la discusión colom-

biana al respecto.
En efecto, hacia los años sesenta del siglo pasado la obra de L. E.
M E S A V E L Á S Q U E Z , entendió esta categoría como "la pugna del acto con
el ordenamientojurídico, o sea las ilegitimidad o ilegalidad del compor-
tamiento o "contradicción objetiva con los preceptos jurídicos" como
expresa Mezger", sin que su autor se preocupara por desarrollar dicha
problemática35; a su turno, B . G A I T Á N M A H E C H A , no emitió ninguna
noción propia al respecto y se limitó a decir que es "una violación del
derecho que con la norma se protege", al distinguir entre la noción
formal y la material, que deben corresponderse entre sí36.
31 S o b r e e l l o , ZlELINSKI, Handlungs und Erfolgsunwert, págs. 57 y ss.

32 Así, ZlELINSKI, Handlungs und Erfolgsunwert, págs. 124, 125, 128, 2 2 2 y 223.
33 S o b r e e l l o , HUERTA TOCILDO, Sobre el contenido, págs. 24 y ss.
34 Así, WELZEL, El nuevo sistema, p á g . 67; u n a de las vertientes funcionalistas actuales
a d m i t e u n a c o n c e p c i ó n dualista, a u n q u e r e c h a z a l a a n t i j u r i d i c i d a d c o m o u n a caracte-
rística e s p e c i a l d e l d e l i t o (cfr. ROXIN, Strafrecht, t. I, 4" e d . , págs. 2 2 4 y ss., 3 2 5 , 601; el
m i s m o , Derecho penal, t. I, págs. 2 1 9 y ss., 322-323, 5 5 8 ) . Un r e s u m e n de la d i s c u s i ó n en
SCHONKE/SCHRÓDER/LENCKNER/EISELE, Strafgesetzbuch, 27 a e d . , págs. 172-175.
35 Cfr. Lecciones, p á g . 79.
36 Cfr. Curso, págs. 1 2 7 y 128.
821
No obstante, al finalizar la década de los años sesenta de ese siglo,

L. E. R O M E R O S O T O , afirmaba que "la antijuridicidad es, ante todo, un
juicio de relación de carácter fáctico por medio del cual se comparan
un hecho y una norma legal, para ver la contradicción existente entre
aquél y ésta"; y, con ponderado criterio, añadía: "en el concepto de
antijuridicidad penal no puede prescindirse de ninguno de los aspec-
tos mencionados: del subjetivo como del objetivo, del formal como
del material", lo que lo conducía, lógicamente, a admitir elementos
subjetivos en las justificantes37. Enfrente a esta exposición, S. T. RuiZ,
postulaba que "la concepción objetiva de la antijuridicidad es la más
acertada en vista de nuestra ley penal" (se refiere al C. R de 1936),
con lo que descartaba cualquier componente subjetivo y, por ende, la
distinción entre los aspectos formal y material38.
Por su parte, de manera contradictoria y asistemática, E. PÁEZ POLO
rechazó la concepción subjetiva, pues -según decía- "presenta el gran
inconveniente de confundir (!) la antijuricidad con la culpabilidad", lo
que no le impedía distinguir el aspecto formal del material; y, luego de
postular que el derecho es "producto de las normas de cultura", emitía
la siguiente noción: "es aquella lesión o riesgo de los intereses sociales
tutelados por el ordenamiento jurídico, con ocasión de la relación
contradictoria entre el comportamiento punible del hombre y dicho
ordenamiento jurídico, siempre que no concurra en la conducta del
sujeto activo, una causal dejustificación del hecho" 39 . ¡Desde luego, con
tal punto de partida era imposible desechar totalmente la antijuridicidad
en sentido subjetivo como se pretendía!
Ahora bien, para A. REYES ECHANDÍA debía entenderse el elemento
en examen como "el juicio negativo de valor que el juez emite sobre
una conducta típica en la medida en que ella lesione o ponga en pe-
ligro, sin derecho alguno, el interés jurídicamente tutelado en el tipo
penal"; de donde infería que la antijuridicidad es, al mismo tiempo,
formal y material, objetiva y subjetiva, amén de que debía darse cabida
al elemento subjetivo de las justificantes40. Esta posición equilibrada
contrastaba con la puramente objetiva sostenida por L. C. PÉREZ, para
quien "introducir la antijuridicidad en los espacios subjetivos es mez-
clarla con lo culpable, regresando a períodos perturbadores de las
37 V é a s e Derecho penal, t. I, págs. 3 3 5 , 3 4 0 , 3 4 1 , 3 4 3 y 346. En u n a l í n e a similar de

análisis, a u n q u e sin c l a r i d a d en lo a t i n e n t e al e l e m e n t o subjetivo de las justificantes,
R o z o ROZO, Comentarios, 1.1, págs. 3 8 8 , 3 9 0 y ss., 437.
38 Cfr. La estructura, págs. 86, 90 y 9 1 .
39 Derecho penal, 1* e d . , p á g . 2 2 5 .
40 Cfr. La antijuridicidad, 3 A e d . , págs. 4 0 , 70 y 8 3 ; el m i s m o , Derecho penal, págs. 153
y 158. D u d o s o , PELÁEZ VARGAS, Manual, p á g . 128.
822
TEORÍ A DEL DELITO
relaciones humanas", lo que lo llevaba a proponer que la distinción

entre los aspectos formal y material "no tiene importancia" 41 ; desde
luego, semejante punto de vista se corresponde con el período vivido
en Alemania a finales del siglo XIX, y va de la mano de un trasnochado
concepto causalista del delito que - p o r momentos- recordaba sus más
primigenias elaboraciones.
Pese lo anterior, una posición intermedia era planteada por otro
sector doctrinario abanderado por F. E S T R A D A V É L E Z quien - a pesar de
distinguir los aspectos objetivo y subjetivo, formal y material- afirmaba
que las causales de justificación "son de carácter objetivo, y existen inde-
pendientemente de la posición psicológica del sujeto en el momento de
realizar el hecho aparentemente delictuoso" 42 . Así mismo, identificaba
de manera expresa los conceptos de "antijuridicidad penal", "injusto" e
"ilícito" penales; y, curiosamente, después de rechazar la teoría dualista
de las normas, norma de determinación-norma de valoración, decía:
"la antijuridicidad es objetiva y subjetiva, porque el derecho no castiga
la simple y pura desobediencia a la norma en sí misma considerada,
sino que la sanciona en cuanto tal desobediencia está impregnada de
elementos subjetivos"43, no obstante cuestionar de plano el elemento
subjetivo de las justificantes como ya se dijo.
Todas las exposiciones hasta ahora transcritas tienen como común
denominador su punto de partida: una elaboración causalista del hecho
punible, cuando no la ausencia de cualquier sistemática, destacándose
en algunas de ellas un tratamiento superficial del tema.
También, dentro de esta línea de pensamiento, debe ubicarse la
postura de J. FERNÁNDEZ CARRASQUILLA44 quien, al introducir la lla-
mada teoría de los elementos negativos del tipo en cuya virtud las causales
de justificación descartan la tipicidad, distinguía entre antijuridicidad
formal-material y subjetiva-objetiva, con exclusión -desde todo punto
de vista- de la posibilidad de reconocer elementos subjetivos en las
justificantes (¡confundidos con los motivos determinantes que guían al
agente!) en lo que, paradójicamente, aspiraba a ser una construcción
41 Véase Derecho penal, 1.1, págs. 166 y 167; PÁEZ POLO, Nuevo derecho, pág. 353. Tam-
p o c o hace n i n g ú n aporte significativo al entendimiento del tema, ARENAS (Comentarios,

I, pág. 27), q u e se limita a realizar algunas transcripciones sin n i n g u n a o r d e n a c i ó n
sistemática.
42 Cfr. Derecho penal, I A ed. págs. 199 y ss., 209. C o n f u s o FERREIRA DELGADO (Teoría
general, págs. 284 y ss.) quien, después de atribuir al finalismo welzeliano una " c o n c e p c i ó n
objetiva de lo antijurídico" (!), d e f i e n d e una postura "intermedia" en la q u e mezcla lo
objetivo c o n lo subjetivo.
43 Cfr. ESTRADA VÉLEZ, Derecho penal, I a ed., pág. 202.
44 Cfr. FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal, 2 a ed., t. II, pág. 195.
823
objetiva de la antijuridicidad 45 . Una de las cosas que pretendía esta

postura, por supuesto sin lograrlo, era que todos los tipos penales de-
bían ser redactados con inclusión de la nota de la antijuridicidad: "el
tipo no intenta prevenir hechos legítimos y por tanto se sobrentiende
siempre la referencia al dispositivo complementario general sobre la
ilicitud o no licitud del hecho (es indiferente que la ley indique cuán-
do un h e c h o es ilícito o cuándo no es ilícito). El 'tipo' del art. 523
del C. P. (homicidio simple) no es ocasionar la muerte a otro ... el tipo
objetivo hay que leerlo, ya completo, como 'el que (antijurídicamente) ocasione la
muerte a otro"'46. Esto, para no reparar en la pretensión de desconocer
el concepto estratificado del delito, con su dudoso contenido políti-
co 4 '. Naturalmente, no podía autocalificarse de "objetivista" y crítico
del peligrosismo y del subjetivismo, quien concibiera la antijuridicidad
material c o m o "la nocividad o peligrosidad del comportamiento externo
para los bienesjurídicos" 48 ; y el injusto c o m o el agregado de desvalor de
acción ["el repudio al ordenamiento jurídico" 4 9 ] y desvalor de resultado
[la "ofensa para el bien jurídico", concreción de "la acción peligrosa"]50.
Semejante concepción, en sana lógica, tendría que admitir elementos
subjetivos en las justificantes. No obstante, al ubicar la antijuridicidad
en el tipo lleva, en la práctica, a una inconcebible desarticulación de
la teoría del delito y a no pocas confusiones conceptuales; por ello, K.
BlNDING, cuando criticó a los expositores de su época, impresionado
por la "escandalosa lógica de esta formulación ", la calificó c o m o una "mons-
truosa deformidad"51.
Finalmente, c o n mayor propiedad que los expositores mencio-
nados deambula por estos terrenos G Ó M E Z L Ó P E Z , para quien "Lo
antijurídico por exclusión o sea lo contrario al orden jurídico tiene que
ser el desconocimiento y lesión real a ese orden de bienesjurídicos
establecidos ... lo antijurídico será la lesión, la negación de esos bienes
y valores y por lo mismo recaerá sobre el acto mismo en cuanto lesivo
de bienes y desconocedor de los valores sociales, por eso se dice que
la an(juridicidad tiene naturaleza objetiva y subjetiva"; con ese punto
de partida y con fundamento en la Ley penal, defiende una idea ma-
45 FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal, 2 A e d . , t. II, págs. 2 0 6 y ss.

46 Cfr. Derecho penal, 2 a e d . , t. II, p á g . 195.
47 Cfr. Derecho penal, 2 a e d . , t. II, p á g . 3 2 4 .
48 Cfr. Derecho penal, 2 a e d . , t. II, p á g . 2 1 2 .
49 Cfr. Derecho penal, 2 a e d . , t. II, p á g . 123.
50 Cfr. Derecho penal, 2 a e d . , t. II, págs. 124, 118 a 125.
5 1 BlNDING, Die Normen, t. III, I a e d . , 1918, p á g . 307. U n a e x p o s i c i ó n crítica en C o u -
SIÑo MAC I\T,R, Derecho penal, t. II, págs. 151 a 169; WELZEL (Derecho penal, 2 a e d . , págs.
1 1 7 a 119) la c o n s i d e r a un " b r o t e t a r d í o " de la t e o r í a de l o s imperativos.
824
TEORÍ A DEL DELITO
terial de injusto, un concepto personal del injusto y distingue, con

toda claridad, los aspectos formal y material, objetivo y subjetivo de
la categoría en cuestión 52 .
En síntesis, pues, muy poca claridad se observa en gran parte de los
autores colombianos cuando se ocupan del asunto, lo que es producto
de la confusión observada al plantear la sistemática del delito y, por
supuesto, del atraso notable que se percibe en la discusión no sólo en
el plano doctrinario sino jurisprudencial.
G ) U N CONCEPTO ORIENTADO HACIA L A POLÍTICA CRIMINAL
Sin duda, la antijuridicidad debe ser entendida c o m o un juicio

negativo de valor en virtud del que se determina si la conducta típica y
antinormativa pugna o no con el ordenamiento jurídico en su conjun-
to, y si amenaza o lesiona el bienjurídico tutelado. En otras palabras:
no basta con la verificación de la ausencia de una norma permisiva
o causal de justificación -aspecto formal-, sino que es indispensable
determinar si la conducta del caso concreto representa una amenaza o
daño para el bienjurídico tutelado -aspecto material-. Con ello queda
claro, al mismo tiempo, que se trata de un juicio objetivo y subjetivo,
al igual que sucede con la conducta humana a la que está referido;
es, pues, posible, asumir una concepción mixta en la que encuentren
cabida los diversos componentes del injusto: el desvalor de acción y el
desvalor de resultado, a partir de una concepción dualista de la norma
penal: norma subjetiva de determinación, norma objetiva de valoración,
como ya se dijo [cfr. capítulo quinto, II, D) ]. Sin embargo, no se puede
perder de vista que la antijuricidad es la sede en la que se solucionan
los conflictos de intereses mediante la conjugación de una serie de
principios u ordenadores sociales en los que se basa y que operan tanto
en plano interpretativo como a título de pautas llamadas a esclarecer
toda la estructura de cada una de las causales de justificación y sus co-
nexiones; es necesario, pues, tal como sucede con las demás categorías
del delito, concebir este estrato en clave de las elaboraciones propias
de la política criminal.
52 Cfr. GÓMEZ LÓPEZ, Teoría, págs. 507, 510 y ss.
825
III. EL ASPECTO NEGATIVO DE LA ANTIJURIDICIDAD: LAS

CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN
También esta categoría del hecho punible tiene una faz negativa
constituida, básicamente, por la teoría de las diversas justificantes53
aunque sin olvidar -claro está- los casos en los cuales no se configura
la antijuridicidad en su aspecto material.
A ) A P U N T E S PREVIOS
Antes de adentrarse en este aspecto, mirado básicamente desde el

enfoque de los hechos de comisión dolosa, es indispensable delinear
algunas características generales comunes a todas y cada una de las
situaciones que se constituyen en justificantes.
1. Naturaleza y fundamento. Son dos problemas diferentes que deben

examinarse en forma separada: uno, qué son, en qué consisten, cuál es
la esencia de las causales de justificación; y, otro, cuál es su basamento,
su cimiento.
a) Naturaleza
No cabe duda en el sentido de que las causales de justificación
son auténticas normas permisivas, lo que se infiere del hecho de que
el plexo normativo no solo consagra prohibiciones y mandatos sino
también autorizaciones para actuar; por ello, puede afirmarse que los
tipos penales contienen reglas generales que encuentran sus excepciones
en las causales de justificación (sistema de la regla-excepción), lo que
torna a la tipicidad en un indicio de antijuridicidad54, en su ratio cognos-
cendi [cfr. cap. undécimo, III, B)]. Lo anterior significa, entonces, que
se rechazan las posturas de la ratio essendi y de los elementos negativos
del tipo ya explicadas.
b) El fundamento
La razón de ser de este instituto ha sido un problema ampliamente
debatido y su trascendencia es tal, que de la respuesta dada al asunto
dependerá la sistematización de todas y cada una de las causales de
53 Cfr. BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11A e d . , p á g . 3 1 4 .

54 V é a s e KÜHL, Strafrecht, 5 A e d . , p á g . 9 8 ; HAFT, Strafrecht, 9 A e d . , p á g . 65; TRECH-
SEL/NOLL, Schweizerisches, 6 A e d . , t. I, p á g . 1 1 5 ; SCHMIDT, Strafrecht, 4 A e d . , p á g . 119;
KINDHÁUSER, Strafrecht, p á g . 66.
826
TEORÍ A DEL DELITO
exclusión de la antijuridicidad y, por supuesto, de las orientaciones

político-criminales que permeen la construcción de esta categoría. En
especial, se debe recordar que aquí cumple un papel muy importante
el llamado principio de prohibición de exceso en la medida en que,
gracias a él, es posible establecer los criterios de ponderación de inte-
reses que son vitales para el examen de gran parte de las causales de
justificación de las conductas típicas, las que se basan en el principio del
interés preponderante
En torno al problema debatido pueden sostenerse dos grupos de
construcciones distintas: de un lado, las posturas negativas que rechazan
la posibilidad de darles a todas ellas un cimiento o base genérica (sea
que respondan a basamentos diferentes55 o se crea que no poseen nin-
guno) ; y, del otro, las positivas que tratan de asignarles una base común
(sea de carácter individual: monistas, o de índole plural: pluralistas)56.
Como parece evidente que las causales de justificación descansan en un
fundamento común, así sea plural como se sostiene aquí, es procedente
mencionar de forma somera dichas posturas doctrinarias. Para quienes
defienden una base monista, este principio informador es de carácter
formal o abstracto, a partir de criterios como los siguientes: "lo que es
más útil que dañoso" ( W . S A U E R ) ; "la colisión de intereses" ( A . M E R K E L ) ;
"la función protectora de los bienes" (C. S T O O S S ) ; "el empleo de los
medios más adecuados para obtener alguno de los fines reconocidos
por el orden jurídico" (E. S C H M I D H Á U S E R ) ; "la ponderación de valores"
(P. N O L L ) ; "la teoría del fin" ( A . G R A F Z U D O H N A , E. R . Z A F F A R O N I ) ;
y, "la correcta regulación social de los intereses y de los contraintere-
ses" (C. R O X I N ) , etc. A su turno, quienes sostienen las pluralistas, que
parecen ser las dominantes 57 insisten en diversos criterios materiales
como sucede, en primer lugar, cuando al principio de la ponderación de
intereses se añade el del fin perseguido por el agente, lo que es producto de
la concepción del injusto a partir de la confluencia de los desvalores de
acción y de resultado; y, en segundo lugar, con otra pareja de criterios
derivados de las consideraciones tenidas en cuenta por el legislador:
el principio del interés preponderante y el de la falta de interés en la protección
65 CEREZO MIR, Curso, t. II, 6 a e d . , p á g . 196.

56 S o b r e e l l o , ROXIN, Strafrecht, 1.1, 4 A e d . , págs. 6 1 5 y ss.; el m i s m o , Derecho penal, 1.1,
págs. 5 7 2 y ss.; JAKOBS, Derecho penal, p á g . 4 2 0 ; BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11A
ed., p á g . 3 2 6 ; ¿OUSIÑO MAC IVER, Derecho penal, t. II, págs. 121 y ss.; COBO/VRVES, Derecho
penal, 5 A e d . , págs. 4 5 7 y ss.; CARBONELL MATEU, La justificación penal, págs. 22 y ss.
5 7 Así, SCHÓNKE/SCHRODER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, 27 A e d . , p á g . 5 8 0 ; ROXIN,
Strafrecht, t. I, 4 A e d . , p á g . 6 1 8 ; el m i s m o , Derecho penal, t. I, p á g . 5 7 5 ; PERRON, en

Rechtfertigung und Entschuldigung, p á g s . 95 y 1 8 2 ; CEREZO MIR, Curso, 6 A e d . , t. II,
p á g . 1 9 5 ; FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal, t. II, 2 A e d . , p á g . 3 3 0 . ; CIRINO DOS
SANTOS, A Moderna, p á g . 150.
827
jurídico penal por parte del agente. También, con un punto de partida
marcadamente funcionalista y en conexión con las teorías pluralistas,
se ha pretendido dividir las causales de justificación -incluso con la
introducción de algunas nuevas- en tres grupos diferentes que, a su
turno, se corresponden con una tríada de postulados: los axiomas de la
responsabilidad (también denominado como principio de la causación)58
[que operaría en la legítima defensa, el estado de necesidad defensivo,
el derecho de resistencia enfrente a agresores, la captura por particula-
res, el autoauxilio, así como diversas hipótesis de ejercicio legítimo de
un cargo], de la definición de intereses [el consentimiento justificante, la
autorización oficialjustificante, el consentimiento presunto, el estado de
necesidad sobre bienes de la persona amenazada por un peligro], y el de
la solidaridad [supuestos de ejercicio del cargo, y el estado de necesidad
agresivo]59. Como es obvio, semejante postura solo es posible cuando se
parte de un derecho penal basado en conceptos como la "defraudación
de expectativas", u otros de similar jaez utilizados recurrentemente por
alguna de las vertientes ya indicada.
Naturalmente, las pautas pluralistas combinadas entre sí permiten
explicar el fundamento de las diversas causales, como se constata a lo
largo de la exposición.
2. Lasfuentes. Como también las causas de justificación tienen un origen,

una procedencia, es indispensable precisar de dónde surgen o emanan. El
problema, sin embargo, pareciera no ofrecer mayores dificultades, pues
como se ha dicho, el concepto de antijuridicidad es unitario, por lo que es
evidente que una conducta no puede ser al mismo tiempo ajustada a derecho
y contraria a él, de allí que las diversas justificantes deban buscarse no solo
en la ley penal sino en todo el ordenamiento jurídico; incluso, cuando no
se contravengan los postulados inspiradores del plexo normativo, pueden
tener origen fuera de él (las llamadas "causales extralegales"), lo que ha
sido posible a partir del entendimiento de la antijuridicidad en sentido
material. Lo anterior es consecuencia de la operancia del principio de la
unidad del orden jurídico el que posibilita, así mismo, que no sea viable hablar
de un sistema de numerus clausus en materia de causales de justificación
sino de uno de numerus apertus 60, pues ellas se derivan no solo del art. 32
del C. P. sino de todo el plexo normativo. En síntesis, pues, todo el orden
jurídico en su conjunto debe entenderse como fuente de las justificantes
58 L o s t r a d u c t o r e s de JAKOBS, h a b l a n d e l principio del ocasionamiento ( ! ) . Cfr. Derecho

penal, p á g . 4 2 1 .
59 Cfr. JAKOBS, Strafrecht, t. I, I a e d . , p á g . 350.
60 S o b r e e l l o , SGHÓNKE/SCHRÓDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, 27 A e d . , p á g . 590;

ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 a e d . , págs. 6 1 3 y ss.; el m i s m o , Derecho penal, t. I, págs. 5 6 9 y ss.;
828
TEORÍ A DEL DELITO
como se constata de lege data cuando - p o r ejemplo- la misma Constitución

legitima la captura del delincuente sorprendido en flagrancia (art. 32), o
cuando los Códigos Civil o de Comercio consagran eventos en los cuales
puede ejercerse el derecho de retención por parte del agente, sin que ello
implique incurrir en una conducta típica y antijurídica de hurto, abuso de
confianza, etc. No obstante, en relación con este último aspecto, téngase en
cuenta que algunas legislaciones consagran figuras constitutivas que suelen
entenderse como cláusulas generales de justificación como el "ejercicio
de un derecho" (C. P., art. 32-5), las que pueden tornar innecesaria dicha
elaboración, aunque no la impiden.
Ahora bien, las circunstancias excluyentes de la antijuridicidad
aparecen en los códigos modernos contempladas en su Parte general
(cfr. C. P., art. 32), lo que les otorga carácter abstracto y validez general,
en contraste con los estatutos penales de origen decimonónico que las
regulaban en su Parte especial, dándoles un alcance muy restringido;
así, por ejemplo, la legítima defensa aparecía en el art. 626-1 del C. P.
de 1837 referida solo al delito de homicidio, de donde la tomaron los
estatutos posteriores, aunque dándole carácter general.
3. Los elementos subjetivos61. Si se parte de la tesis moderada del

injusto personal, de conformidad con la que se debe tener en cuenta
tanto el disvalor de acto c o m o el disvalor de resultado, es necesario,
al exponer todas y cada una de las justificantes, estudiar en ellas un
componente de índole subjetivo62, que es la verdadera contrapartida
6 1 S o b r e la e v o l u c i ó n d o g m á t i c a de esta c o n s t r u c c i ó n , cfr. SANZ MORÁN, Elementos
subjetivos, págs. 12 y ss.; en t o r n o al d e b a t e actual en la d i s c u s i ó n a l e m a n a s o b r e el

asunto, véase PAEFFGEN, en K i n d h á u s e r / N e u m a n n / P a e f f g e n , Strafgesetzbuch, 1.1, 2" e d . ,
págs. 1032-1037.
6 2 Es la tesis p r e d o m i n a n t e . Cfr. ROXIN, Strafrecht, t. I. 4 A e d . , págs. 6 3 9 y ss.; el
m i s m o , Derecho penal, 1.1, p á g s . 5 9 6 y ss.; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 A e d . , p á g . 3 5 2 ;

PERRON, en Rechtfertigung und Entschuldigung, p á g . 183; BUSTOS RAMIREZ/HORMAZÁBAL
MALARÉE, Lecciones, p á g . 2 5 5 ; CEREZO MIR (Curso, t. II, págs. 196 y ss.), c o n e x t e n s a s
r e f e r e n c i a s ; HAET, Strafrecht, 9 A e d . , págs. 70-71; BRINGEWAT, Grundbegriffe, p á g . 2 2 7 ;
BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11 A e d . , págs. 3 2 9 - 3 3 0 ; KÜHL, Strafrecht, 5 A e d . ,
pág. 100; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 36 A e d . , p á g . 9 7 ; EBERT, Strafrecht, 3 A e d . , p á g .
65; SCHMIDT, Strafrecht, 4 A e d . , p á g . 120; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches, 6 A e d . , t. I,
pág. 117; HURTADO POZO, Manual, 3 A e d . , p á g . 5 2 1 ; FUCHS, Ósterreichisches, 6 A e d . , págs.
167 y ss.; DE FIGUEIREDO DÍAS, Direito penal, t. I, págs. 3 6 9 y ss., e s p e c i a l m e n t e 3 7 1 ;
POLITOFF LLFSCHITZ, Derecho penal, 1.1, págs. 3 3 4 y ss., c o n c o m p l e t a y crítica e x p o s i c i ó n
s o b r e el a s u n t o ; GÓMEZ LÓPF.Z, Teoría, p á g . 5 5 3 ; QUEIROZ, Direito, p á g . 2 6 6 ; CUELLO
CONTRERAS, El Derecho penal, 3 A e d . , págs. 7 6 8 , 7 7 7 - 7 7 8 . De o t r a o p i n i ó n , sin e m b a r g o ,
ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2 A e d . , págs. 6 0 5 - 6 0 6 ; el m i s m o , Manual,
I A e d . , p á g s . 4 6 5 - 4 6 9 ; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE/ARROYO ZAPATERO/FERRÉ OLI-
VÉ/GARCÍA RRV'AS/SERRANO PIEDECASAS/TERRADILLOS BASOCO, Curso, p á g . 2 8 4 ; y NIÑO
(La legítima defensa, p á g . 1 3 4 ) : "Las j u s t i f i c a c i o n e s en un d e r e c h o p e n a l liberal d e b e n
829
D E R E C H O PENAL. PARTE GENERAL.
del dolo 6 3 , pues mal se puede concebir una causal de justificación

completa si no hay valoración de la acción y del resultado de manera
conjunta 64 ; por el contrario, para quien el injusto se agote en el mero
desvalor de resultado deben negarse, de manera consecuente, tales
componentes 65 . Por ello, el agente no solo debe actuar objetivamente
al cumplir con las exigencias de la justificante respectiva sino que
debe conocer que lo hace y querer llevarlo a cabo, de donde se infiere
que en el ejercicio de ella deben concurrir elementos cognoscitivos
y volitivos, con lo que la estructura del tipo permisivo contiene un
aspecto objetivo y otro subjetivo 66 ; la finalidad del agente no debe
confundirse, sin embargo, con los motivos o los sentimientos presentes
al momento del hecho, pues al derecho penal solo le interesa la ac-
tuación de la persona conforme a sus prescripciones y no por qué lo
hace 67 . La exigencia de elementos subjetivos en las diversas causales
de justificación es una consecuencia lógica del concepto final social de
conducta asumido, pues parece evidente que los comportamientos jus-
tificados también deben ser causales, finales y sociales; sería, entonces,
absurdo - c o n tal punto de partida- sostener que no se requieren los
susodichos elementos subjetivos.
Así, por ejemplo, el particular que retiene a su vecino poniéndo-
le a disposición de la autoridad después de haberle sorprendido en
flagrante delito contra su patrimonio (en el entendido de que realiza
una conducta típica), actúa en ejercicio de una causal de justifica-
ción (Const. Pol., art. 32), así al momento de hacerlo haya sentido
odio, ánimo de vengarse o satisfaga viejos rencores 68 ; nadie osaría
e s t a r d e s p o j a d a s d e r e f e r e n c i a s d e í n d o l e s u b j e t i v a , p u e s t o q u e las s i t u a c i o n e s q u e l o s
p r e c e p t o s q u e ese d e r e c h o d e b e b u s c a r p r e v e n i r s o n a q u e l l a s q u e s o n disvaliosas p o r
afectar a o t r o s i n d i v i d u o s y no p o r p r e s e n t a r rasgos a n í m i c o s d e l a g e n t e q u e reflejan
un carácter moral defectuoso".
63 C f r . CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal, 3 a e d . , p á g . 7 6 8 .

64 V é a s e CASTILLO GONZÁLEZ, La legítima defensa, p á g . 2 0 3 ; WESSELS/BEULKE, Stra-
frecht, 3 6 A e d . , p á g . 9 8 . C o m o a d v i e r t e STRATENWERTH/KUHLEN (Strafrecht, 5 A e d . , págs.
181 y 1 8 2 ) , no s ó l o d e l t e n o r literal de la ley (la a l e m a n a , similar a la c o l o m b i a n a ) se
d e s p r e n d e esta e x i g e n c i a s i n o d e l c o n c e p t o p e r s o n a l d e i n j u s t o h o y p r e d o m i n a n t e
q u e , c o m o tantas v e c e s s e h a e x p r e s a d o , s u p o n e t a n t o u n d e s v a l o r d e a c c i ó n c o m o u n
desvalor de resultado.
65 A s í OEHLER, Das objektive Zweckmoment, p á g s . 1 6 5 y ss.
66 C f r . B A U M A N N / W E B E R / M I T S C H , Strafrecht, 11 A e d . , p á g s . 3 2 9 y 3 3 4 ; KINDHÁUSER,
Strafgesetzbuch, pág. 193.
67 COUSIÑO M A C IVER, Derecho penal, t. II, p á g s . 1 4 3 y ss.; M U Ñ O Z C O N D E / G A R C Í A
ARVN, Derecho penal, 6 a e d . , p á g . 3 1 2 .
68 C f r . ZAFFARONI ( T r a t a d o , t . III, p á g . 5 7 9 ) , q u i e n , s i n e m b a r g o , u t i l i z a l a e x p r e s i ó n
tipo permisivo p a r a r e f e r i r s e a l a c o n c u r r e n c i a d e e l e m e n t o s s u b j e t i v o s y o b j e t i v o s e n las
j u s t i f i c a n t e s , a l l a d o d e l a q u e c o n c i b e e l tipo d e prohibición, c o n c e p t o s q u e p o r s u c e r c a n í a
830
TEORÍ A DEL D E L I T O
discutir que dicha persona ha cumplido con un deber legal objetiva-

mente hablando y, subjetivamente, lo ha hecho con la finalidad exigida
por el plexo jurídico. El asunto, sin embargo, ha sido objeto de agrias
polémicas pues más allá de las posturas extremas no han faltado tesis
intermedias; e incluso, posiciones diferenciadoras según la causal de
justificación de que se trate, gracias a las cuales en algunas se admiten
los elementos subjetivos mientras que en otras no 69 .
Ahora bien, para sostener la existencia de elementos subjetivos
en las justificantes de lege lata no hay necesidad de hacer demasiados
esfuerzos sistemáticos, pues la propia ley le ha dado cabida de manera
amplia al concepto de injusto personal, cuando ubica el dolo y la culpa
en la conducta (arts. 22 y 23) y, en armonía con ello, entiende la antiju-
ridicidad en sentido material (art. 11); además, cuando el codificador
regula las diferentes justificantes, lo reconoce expresamente: así se
deduce del empleo de las preposiciones en (art. 32, nums. 3 a 5), por
(art. 32, nums. 6 y 7) o de la expresión no haya causado intencionalmente
o por imprudencia (num. 7) 70 .
Por tanto, si en el caso concreto se configuran los elementos objetivos
de las justificantes (hay desvalor de resultado), pero falta el componente
subjetivo (no hay desvalor de acción), la conducta típica es antijurídica,
aunque no por tal razón deba recibir el mismo tratamiento que la rea-
lizada por el agente sin la concurrencia de ninguno de los elementos
objetivos y subjetivos. Esa es la razón por la que la doctrina se inclina
por aplicar en estos casos las reglas correspondientes a la tentativa (ini-
dónea) o al exceso en las causales de justificación 71 , y reconoce - c o m o
debe hacerse- la existencia de un grado reducido de injusto, que se
traduce en una punición menor; de lege data parece, sin embargo, más
conducente desde el punto de vista político criminal acudir a la fórmula
del exceso (art. 32, num. 7, inc. 2 o ) para tratar estos casos, que bien
podrían denominarse de defecto.
c o n la temía de los elementos negativos del tipo d e b e n r e c h a z a r s e . S o b r e e l l o COUSIÑO M A C

IVER, Derecho penal, t. II, p á g . 1 5 9 .
69 S o b r e e l l o , JAKOBS, Derecho penal, p á g s . 4 3 1 y 4 3 2 .

70 E n i g u a l s e n t i d o , CÓRDOBA R O D A e n M a u r a c h , Tratado, 1.1, p á g s . 3 7 0 y ss.; CEREZO
M l R , Curso, t. II, 6 a e d . , p á g s . 1 9 8 y 1 9 9 ; COUSIÑO M A C IVER, Derecho penal, t. II, p á g . 1 4 5 ;
REYES ECHANDÍA, La antijuridicidad, p á g . 8 3 . En c o n t r a , FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, p a r a
q u i e n se trataría de " u n i n d e b i d o p r o c e d i m i e n t o a n a l ó g i c o i n malam partem (Derecho
penal, t . II, 2 a e d . , p á g . 2 1 4 ) .
71 V é a s e j e s c h e c k / W E I G E N D , Tratado, 5 a e d . , p á g . 3 5 4 ; R O X I N , Strafrecht, 1.1, 4 a e d . ,
p á g . 6 4 4 ; e l m i s m o , Derecho penal, 1.1, p á g . 6 0 0 ; STRATENWERTH/KuHLEN, Strafrecht, 5 a e d . ,
p á g . 1 8 3 ; JAKOBS, Derecho penal, p á g . 4 3 4 ; M U Ñ O Z CONDE, Teoría, 2 a e d . , p á g . 7 5 .
831
Una observación final: la hipótesis anterior difiere radicalmente de

aquella en la que concurre solo el aspecto subjetivo, mas no el objetivo,
en cuyo caso se trata de una causal de justificación putativa12, constitutiva
de una verdadera modalidad de error de prohibición indirecto o error
sobre las justificantes (C. P., art. 32, num. 10, inc. I o ).
4. Las consecuencias jurídicas. Son varios los efectos de índole jurí-

dica que se derivan de la presencia de una causal de justificación73; en
esencia, son cuatro: quien realiza una conducta típicajustificadamente
no comete, en primer lugar, conducta punible 74 , pues al no haber an-
tijuridicidad, mal puede predicarse la existencia de la culpabilidad. En
segundo lugar, los partícipes en la conducta típica justificada -induc-
tores o cómplices- también quedan exentos de responsabilidad penal.
Así mismo, en tercer lugar, tampoco cabe invocar el ejercicio de una
justificante ante quien, a su vez, actúa en cumplimiento de esta; por
consiguiente, no se configura legítima defensa frente al que obra en
ejercicio de esta causal, en estado de necesidad, en cumplimiento de
un deber legal, etc.; y, de la misma manera, no puede alegarse estado
de necesidadjustificante respecto de la persona que actúa en legítima
defensa, en estado de necesidad o en cumplimiento de un deber legal,
etc. Por último, en cuarto lugar, a quien realiza una conducta típicajus-
tificadamente no se le pueden imponer medidas de seguridad, aunque
al momento de llevar a cabo su actuar se hallare en estado de trastorno
mental, inmadurez psicológica, situación de diversidad sociocultural,
o en condiciones de embriaguez plena75, pues solo en el plano de la
culpabilidad se podrá determinar si la persona es inimputable o no.
5. La concurrencia de causales de justificación. Así mismo, téngase en

cuenta, es factible que una conducta típica esté justificada por varias
causales de justificación, de tal manera que en el caso concreto se con-
figuren los elementos objetivos y subjetivos de dos o más de ellas76. En
estos casos, en principio, se debe acudir a lajustificante más general que
es la aplicable; sin embargo, la situación se dificulta cuando el legisla-
72 V é a s e STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht, 5 a e d . , p á g s . 1 8 5 y ss.

73 V é a s e CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal, 3 a e d . , p á g s . 7 9 2 - 7 9 4 .
74 V é a s e DE FIGUEIREDO DÍAS, Direito penal, 1.1, p á g . 3 7 8 .
75 V é a s e JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 A e d . , p á g . 3 5 7 ; C O U S I Ñ O M A C IVEK, Derecho
penal, t. II, p á g s . 1 4 6 y ss.
76 S o b r e e l l o , B A U M A N N / W F . B E R / M I T S C H , Strafecht, 11A ed., págs. 331, 332,333-335,
q u e m u e s t r a c o m o p u e d e h a b e r tanto " a c u m u l a c i ó n " c o m o " c o n c u r r e n c i a " d e causales

de j u s t i f i c a c i ó n ; JAKOBS, Derecho penal, p á g . 4 3 0 ; R O X I N , Strafrecht, 1.1, 4 A e d . , p á g s . 6 1 9 y
ss.; e l m i s m o , Derecho penal, 1.1, págs. 576 y ss.; H A Í T , Strafrecht, 9A ed., págs. 114-115.
832
TEORÍ A DEL DELITO
dor prevé de manera particular causales de justificación específicas en

beneficio de ciertas personas o que cobijan determinadas situaciones,
en cuyo caso se debe acudir a la causa de justificación más especial en
detrimento de la más general (principio de la especialidad de las causales de
justificación). De todas maneras, parece claro que para solucionar estos
casos se debe acudir a los principios que gobiernan la interpretación
de las leyes penales77.
Ciertamente, no es fácil decidir cuál causal de justificación se apli-
ca en un caso concreto pues el legislador no siempre establece una
jerarquía precisa entre las diversas eximentes; pero parece evidente,
que, si por ejemplo, el conflicto surge entre la legítima defensa y el
estado de necesidad, se debe acudir a este último que pareciera ser la
causal más específica atendidas las exigencias contenidas en el art. 32
num. 7. Igualmente, si el servidor público obra al mismo tiempo en
ejercicio de la legítima defensa y en estricto cumplimiento de un deber
legal (cuando opere realmente como justificante), se debe imponer
el principio de la especialidad dando operancia a la segunda en detri-
mento de la primera. La solución del conflicto, pues, no es fácil pero
el juzgador deberá actuar con tino y mesura pensando, sobre todo, en
las consecuencias jurídicas que se puedan derivar del reconocimiento
de una u otra justificante (cfr. supra, 4.).
B) EL ESTRICTO CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL
Según el orden plasmado por el legislador en el art. 32 - d o n d e , no

obstante, aparecen situaciones de exclusión de la responsabilidad en
todos los estratos del delito o hecho punible-, es esta la primera figura
que debe estudiarse, a efectos de precisar si se trata o no de una causal
de justificación que debe ser tenida en cuenta.
1. Concepto y naturaleza jurídica. Según el art. 32, num. 3, no es respon-

sable el autor de la conducta punible que "obre en estricto cumplimiento
de un deber legal", con lo que se reproduce la fórmula del derogado
art. 8-11 del C. P. español en su originaria redacción de 1870, retoma-
do por el art. 20 ord. 7o del C. P. de 199578. Como es obvio, cuando se
dice que "no habrá lugar a responsabilidad", en tal caso no se quiere
77 PAEFFGEN, e n K i n d h á u s e r / N e u m a n n / P a e f f g e n , Strafgesetzbuch, t . I , 2 a e d . , p á g .
1028.
78 MORALES PRATS, e n Q u i n t e r o O l i v a r e s , Comentarios, 2 a e d . , p á g s . 1 9 2 y ss.; Q U I N -
TERO OLIVARES/MORALES PRATS, Parte General, I a e d . , p á g s . 4 7 3 y ss.; CEREZO MIR, Curso,
t. II, 6 a e d . , p á g . 2 9 0 .
833
significar que se excluya cualquier categoría del concepto dogmático

de delito, sino que él puede operar como causal de atipicidad o de
justificación, porque su naturaleza jurídica es mixta. Ahora bien, en
la segunda situación se quiere significar que esta figura es "causa de
exclusión de la antijuridicidad", "causal de licitud", "causal objetiva de
exclusión del delito", "justa causa", etc., voces frecuentemente utilizadas
por la doctrina, y que -pese a no ser muy técnicas- sirven para explicar
dicho fenómeno; justificar, bueno es recordarlo, proviene de ius facere,
"obrar", "hacer conforme a derecho".
Así las cosas, de conformidad con esta permisión legal, se declara
ajustada al derecho la realización de ciertas conductas típicas llevadas
a cabo por el agente en cumplimiento de lo dispuesto por el mismo
ordenamiento jurídico; aunque, para poder concebir esta hipótesis como
justificante, es indispensable la existencia de un deber consagrado en
la ley, esto es, jurídico - n o de carácter moral-, y que el agente cumpla
una serie de exigencias, tanto de índole objetiva como subjetiva, que
serán mencionadas luego.
Por ello, actúa en ejercicio de esta figura -sea que opere como causal
de atipicidad o justificante- el funcionario de policía que se introduce
en el domicilio del delincuente sorprendido en flagrante delito, para
evitar que escape de la persecución de la autoridad (C. P, art. 190 y
Const. Pol., art. 32); el agente de la policía judicial que penetra en un
lugar no abierto al público donde se comete un delito (C. P, art. 190;
Const. Pol., art. 32; decr. 1355 de 1970, art. 81 y C. de P. P, art. 229).
Situaciones similares se presentan cuando el fiscal ordena la retención
de la correspondencia del imputado (C. P., art. 192 y C. de P. P., art. 233)
o la interceptación de comunicaciones para buscar pruebas judiciales
(C. P., art. 192 y C. de P. P., art. 235); en fin, en la conducta del guardián
de prisiones que custodia al detenido (C. P., art. 168), etc.
No obstante, algún sector doctrinario entiende estos eventos como
"causas de atipicidad conglobante", pues -a título de ejemplo- se es-
tima inconcebible que la conducta de un policía cuando detiene a
un delincuente sea privación de libertad justificada, o que el soldado
mate acorde a derecho en el campo de batalla, o que quien cumple
un mandato judicial cometa una violación justificada de domicilio79.
Por el contrario, para otros autores, dado que los deberes jurídicos no
están sistematizados en la ley, tales eventos deben ubicarse al mismo
79 A s í , ZAFFARONI (Tratado, t. III, p á g . 5 0 7 ; Z A F F A R O N I / A L A G I A / S L O K A R , Derecho

penal, 2 a e d . , p á g . 4 9 6 ; e l m i s m o , Manual I a e d . , p á g s . 3 7 4 - 3 7 5 ) , a l r e c h a z a r e l sistema
regla-excepción en materia de justificantes y reemplazarlo p o r la antinomia norma
prohibitiva-precepto permisivo.
834
TEORÍ A DEL DELITO
tiempo como causales de justificación y de atipicidad80; esta postura, en

contra del querer mayoritario que los estima como justificantes81, es la
más lógica, pues no tiene sentido que en muchos eventos en los que las
conductas no serían ni siquiera imputables objetivamente - l o que debe
determinarse en cada situación con base en las pautas trazadas por el
propio plexo jurídico-, tenga que avanzarse hasta la antijuridicidad para
"justificar" lo que ni siquiera es típico [cfr. supra, capítulo undécimo,
IV, B ) , 2 . , d ) , 5 ) , b ' ) 5')] 8 2 .
2. Fundamento. La configuración de esta eximente descansa en el

principio del interés preponderante, lo cual se explica porque el ordena-
miento jurídico impone a determinadas personas, en ciertos casos, el
deber de realizar conductas tipificadas en la ley que menoscaban los
bienes jurídicamente tutelados; pero, al mismo tiempo, esa normati-
vidad manda a tales destinatarios el respeto a los intereses protegidos.
De aquí surge algo paradojal: para estas personas resulta, por tanto,
que en algunos supuestos el ordenamientojurídico les manda realizar
conductas que atentan contra bienesjurídicos, por un lado, y por otro
las castiga si los realizan83; de allí que deba preponderar uno de los
mandatos, resolviéndose tal contradicción en favor de la licitud del
obrar. Pero, como se ha advertido, este principio es insuficiente, pues
no prevé el conflicto de deberes jurídicos iguales y olvida hipótesis
en las que, pese a cumplirse todas las exigencias legales, lajustifican-
te no puede admitirse por suponer la utilización de seres humanos
como meros instrumentos o atentar gravemente contra su dignidad,
de donde se infiere que es preciso llevar a cabo una interpretación
restrictiva de esta eximente, con base en el respeto a la dignidad de
la persona humana 84 .
En relación con la colisión de deberes de igual jerarquía, debe decirse
que el tema ha sido objeto de múltiples discusiones85 pues mientras un
80 Cfr. COUSIÑO MAC IVER (Derechopenal, t. II, págs. 110 y ss., 4 3 9 y ss.), c o n diversos
ejemplos.
8 1 Cfr. CEREZO MIR (Curso, t. II, 6 a e d . , p á g . 2 9 0 ) , c o n a b u n d a n t e s citas; REYES
ECHANDÍA, Derecho penal, 11 a e d . , p á g . 173.

82 C o m o causal de a t i p i c i d a d en t o d o s los casos, la e n t i e n d e GÓMEZ LÓPEZ, Teoría,
págs. 461 y ss.
83 SÁINZ CANTERO, Lecciones, t. II, p á g . 347.
84 CEREZO MIR, Curso, t. II, 6 A e d . , págs. 2 9 1 .

85 V é a s e STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht, 5 A e d . , p á g . 173; CEREZO MIR, Curso,
t. II, 6 A e d . , p á g . 2 9 2 y ss.; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 A e d . , págs. 3 9 2 a 394, d i s t i n g u e
tres g r u p o s d e casos: 1 ) u n d e b e r d e a c c i ó n p u e d e entrar e n c o n f l i c t o c o n u n d e b e r
de omisión; 2) dos deberes de acción concurren al mismo tiempo; 3) dos deberes de
omisión p u e d e n concurrir al mismo tiempo.
835
sector de la doctrina estima que el agente que dé cumplimiento a uno

cualquiera de los deberes, apenas podría ampararse en una eventual
causal de exclusión de la culpabilidad, otro grupo de estudiosos -cuyas
directrices parecen ser las correctas- cree que puede ampararse en la
causal de justificación en estudio. Así sucede, por ejemplo, con el mé-
dico que sólo salva a uno de los tres heridos graves, por no disponer
de instrumental ni dotación suficientes; o con el padre de familia que
solo logra preservarle la vida a uno de sus dos hijos, en medio de un
incendio o en peligro de ahogarse lanzándole un salvavidas, etc. Si no
fuera así, nunca se podría invocar lajusta causa. Desde luego, como bien
se ha puesto de presente, el ámbito de aplicación de esta figura es el de
los delitos de omisión, pues sólo ellos pueden ser objeto de realización
de conductas típicas por la colisión de dos o más deberes del mismo
rango 86 . Así, el galeno no puede forzar al Testigo de Jehová a realizarse
una transfusión de sangre contra su creencia (C. P., art. 182), pues la
Carta Fundamental ampara la libertad de conciencia (Const. Pol., art.
18); tampoco puede alimentar forzosamente al huelguista que da fe
de su ideario político dejándose morir de hambre (C. R, art. 182); o
extirpar a otra persona un pulmón para salvar la vida del paciente a
quien atiende87. En estos casos se han realizado acciones en cumpli-
miento de deberes jurídicos de rango superior o igual al de omitir la
acción prohibida, pero ello no significa que el agente pueda invocar la
causa excluyente de la antijuridicidad por la razón ya anotada aunque,
desde luego, puede alegar cualquiera otra justificante o una causal de
exclusión de la culpabilidad.
Finalmente, así la ley no lo diga, si el deber cumplido es de rango
inferior al infringido la conducta será ilícita y el actor no podrá invocar
la justificante, habida cuenta de que se parte del principio del interés
preponderante como pauta interpretativa88; ello es apenas lógico, si
se tiene en cuenta la enunciación de los requisitos de la figura que se
hace en seguida.
3. Requisitos. Como no basta, sin más, con realizar cualquier con-

ducta en cumplimiento de un deber legal para que esta se justifique, es
necesario mencionar las exigencias que -si bien no están expresamente
consagradas en el texto se infieren de é l - debe observar el agente para
que pueda invocarla.
86 BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11 a e d . , p á g . 4 1 4 .
87 CEREZO MIR, Curso, t. II, 6 a e d . , p á g . 2 9 5 .
88 CEREZO MlR, Curso, t. II, 6 a e d . , p á g . 2 9 4 .
836
TEORÍ A DEL DELITO
a) La existencia de un deber jurídico

Debe tratarse de una carga impuesta por la ley, no puede ser de
carácter moral 89 ; por "ley", se entiende toda prescripción de carác-
ter general y con una obligatoriedad erga omnes (leyes del Congreso,
decretos-leyes, decretos, reglamentos, ordenanzas, acuerdos, etc.). Por
supuesto, el deber jurídico debe ser de aquellos que obliguen al sujeto
a realizar un comportamiento tipificado en el ordenamiento punitivo,
y es indispensable que el deber cumplido por el agente no sea de rango
inferior al infringido, esto es, que sea igual o superior.
b) El deber ha de ser estricto

O sea, el agente con su actuación no debe rebasar la medida en
el cumplimiento de la obligación; lo de "estricto", según se desprende
de los trabajos preparatorios del Código de 1980 - d e donde proviene
la figura actual-, busca llamar la atención sobre el hecho de que no se
trata de una facultad ilimitada en el cumplimiento de la ley, sino sujeta
a normas que le reducen su ámbito e impiden un abuso en el ejercicio
de la facultad. Por ello, las extralimitaciones, los casos de desviación
de poder y los excesos que escapen a la competencia del funcionario,
no quedan cobijados por la eximente.
c) La necesidad de ejecutar la conducta típica

Ello significa que si el agente para cumplir con su quehacer puede
abstenerse de llevar a cabo el comportamiento que ha sido desvalorado
de forma negativa por el legislador, no queda cobijado por lajustificante;
naturalmente, esta exigencia opera solo cuando la figura tiene natura-
leza jurídica de causal de justificación. En otras palabras, para que se
pueda invocar como causal de justificación la construcción examinada
es indispensable que se haya ejecutado una conducta y que ella encaje
en una o en varias de las descripciones típicas.
d) La finalidad de cumplir el deber o la carga impuesta

Esta exigencia se desprende de la cláusula contenida en la ley: "en
... cumplimiento"; ello es así porque si el sujeto activo actúa con una mira
distinta de la exigida, no puede invocar lajustificante por carencia de
este componente, aunque, desde luego, si además de dicho designio
concurren otros motivos, estos son intrascendentes para el Derecho
penal. Así, por ejemplo, si el agente de la autoridad penetra en el
domicilio del infractor sorprendido en flagrancia para evitar su huida
89 HURTADO P O Z O , Manual, 3 a e d . , p á g . 5 7 3 .
837
porque el ofendido le ofrece parte del dinero o de los objetos que sean
recuperados, no puede invocar la causa estudiada, pues no actúa con
la finalidad de cumplir el deber legal; en cambio, si lo hace con tal
cometido y de paso "salda" con el delincuente al capturarle una vieja
rivalidad de amores, sí se configura.
C) EL CUMPLIMIENTO DE ORDEN LEGÍTIMA DE AUTORIDAD

COMPETENTE
Es esta la segunda hipótesis que puede ser concebida como una

causa de justificación del hecho, acorde con el orden plasmado por el
legislador al redactar el texto legal.
1. Concepto. Según el art. 32, num. 4, tampoco hay lugar a responsa-

bilidad penal -para el caso no habrá tipicidad o antijuridicidad- cuando
"se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente
emitida con las formalidades legales. No se podrá reconocer la obe-
diencia debida cuando se trate de delitos de genocidio, desaparición
forzada y tortura". Se retoma, así, la consagración vertida en el art. 51
del C. P. italiano de 1930, que exime a quien obedezca "órdenes legíti-
mas dadas por autoridad competente" 90 que, a su turno, ha recibido la
influencia del sistema adoptado por el C. P. francés de 1810 (art. 327);
la redacción vigente se basa en la del art. 29-2 del C. P. derogado que,
a su turno, reprodujo la del C. P. de 1936 (art. 25-1) que no hablaba de
orden "obligatoria" sino legítima, ni hacía hincapié en que ésta debía
ser emitida con las formalidades legales, lo que constituye, a no dudarlo,
una regulación más conveniente.
Así, pues, no actúa antijurídicamente -sin descartar la exclusión
de la tipicidad en ciertos casos, dada la doble naturaleza jurídica de
la figura- quien, en cumplimiento de orden emitida por su superior
jerárquico dentro de una relación propia del derecho público, realiza
una conducta tipificada en la ley, siempre y cuando - l o mismo que la
autoridad respectiva- tenga competencia para actuar y el mandato
impartido se ajuste a las formalidades legales establecidas en cada caso
concreto. La existencia de esta causa excluyente de la antijuridicidad
90 Cfr. FLANDACA/ML SCO, Diritto penale, 4 A e d . , págs. 2 4 9 y ss.; MANTOVANI, Diritto

penale, 4 A e d . , págs. 2 5 3 y ss. P o r su parte, el C. P. e s p a ñ o l de 1870, q u e seguía al de 1850,
e x i m í a a l q u e o b r a b a " e n virtud d e o b e d i e n c i a d e b i d a " (art. 8-12) f ó r m u l a , d e s d e l u e g o ,
m u c h o más a m p l i a , e n l a q u e s e i n c l u y e n las ó r d e n e s " n o legítimas"; s o b r e ello, RODRI-
GUEZ DEVISA/SERRANO GÓMEZ, Derecho penal, 18A e d . , págs. 521 y ss.; MORILIAS CUEVA,
La obediencia debida, págs. 33 y ss.; CEREZO MLR, Curso, t. II, 6 A e d . , págs. 3 0 4 y ss.
838
TEORÍ A DEL DELITO
es apenas comprensible, pues no tendría sentido que el ordenjurídico

propio de un Estado social y democrático de derecho no amparase a
quien valido de su investidura pública -aunque excepcionalmente
puede ser un particular: la llamada obediencia política-, cumple con los
mandatos legales. Esto último, por sí solo, demuestra que esta figura
es una modalidad del estricto cumplimiento de un deber legal91, no
obstante subsistir notables diferencias entre ellas. En efecto, en pri-
mer lugar, en el estricto cumplimiento de un deber legal existe una
relación directa entre la ley y el funcionario o el particular; en la or-
den legítima de autoridad competente, en cambio, se intercala entre
el ordenamiento punitivo y el subordinado la voluntad del superior.
En segundo lugar, en el estricto cumplimiento de un deber legal, el
funcionario o particular tiene la iniciativa para actuar mientras que
en la orden legítima de autoridad competente el subalterno no puede
actuar por sí mismo, sino que depende de la iniciativa tomada por su
superior jerárquico; en tercer lugar, en el estricto cumplimiento de
un deber legal solo hay una relación entre el sujeto activo y el pasivo,
en tanto que en la orden legítima ella es triple: entre el superior y el
inferior, entre este último y el tercero a quien afecta el cumplimiento
de la orden, y entre el superior jerárquico y el tercero 92 . Algunos ejem-
plos lo muestran con claridad: el agente de la autoridad que sorprende
a un delincuente en flagrante delito, le captura en el acto y le pone
a disposición del funcionario competente, obra en cumplimiento de
un deber legal; en cambio, si el policía procede en cumplimiento de
la orden de captura emitida por eljuez de garantías con el lleno de
las formalidades legales, actúa dentro de las previsiones del num. 4
del art. 32. Así mismo, como se dijo, el funcionario de policía judi-
cial que penetra en un lugar cerrado donde se comete un delito, lo
hace en cumplimiento de un deber legal; pero si un fiscal le manda
allanar esa misma morada para buscar una prueba, puede invocar el
cumplimiento de orden legítima (cfr., art. 219 del C. de P. P.). Como
es obvio, del hecho de que el inferior se conduzca en ejercicio de la
justificante no se colige que ello también suceda con quien da la orden
(superior jerárquico); desde luego, este último puede invocar la causal
primera u otra de las estatuidas en la ley, siempre y cuando se reúnan
los requisitos legales correspondientes.
91 Para COUSIÑO MAC IVER (Derecho penal, t. II, p á g . 4 5 1 ) , la u n a es el g é n e r o y la
otra u n a d e sus e s p e c i e s .
92 S o b r e ello, RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ (Derechopenal, 18A ed., pág. 5 2 7 ) ,
en r e l a c i ó n c o n la o b e d i e n c i a d e b i d a ; PÉREZ, Derecho penal, 1.1, p á g . 182.
839
2. Naturaleza jurídica. La razón de ser de esta figura ha sido muy

debatida, sobre todo en relación con ordenamientos como el español
que consagra la "obediencia debida" como causal genérica93; por su-
puesto, la postura asumida al respecto depende del punto de partida
y del correspondiente derecho positivo. De lege lata, sin embargo, se
impone el tratamiento de la orden legítima como justificante, aunque
nada impide, en eventos en los que no se perfila dañosidad social algu-
na, tratarla como verdadera causa de atipicidad94. Para terminar, debe
advertirse, esta causal de justificación del hecho supone en el derecho
vigente una relación de derecho público (la llamada obediencia políti-
ca) , lo que excluye la simple vinculación o subordinación proveniente
del derecho privado por lo que no se justifican los hechos punibles
cometidos por mandato de otro o de una institución, ni por el temor
reverencial de que habla el art. 1513 del C. C.; lo mismo sucede con los
comportamientos realizados como producto de relaciones jerárquicas
regidas por el derecho laboral o comercial, en diversos ámbitos95.
3. Fundamento. Sí, como se dijo, esta causal es una de las especies

del género "estricto cumplimiento de un deber legal", la consecuencia
obvia es que su basamento es también el principio del interés preponderan-
te 96; por ello, las consideraciones hechas en su oportunidad recobran
aquí toda su importancia [supra, B), 2].
4. Requisitos. Para que se estructure la figura en estudio deben llenarse

las siguientes exigencias, tanto de índole objetiva como subjetiva97:
93 Cfr. MORILLAS CUEVA, La obediencia debida, págs. 100 y ss.; se le e n t i e n d e c o m o
causa d e e x c l u s i ó n d e l a a c c i ó n , d e l a tipicidad, d e l a a n t i j u r i d i c i d a d , d e l a culpabilidad,

etc., sin q u e falten p o s i c i o n e s e c l é c t i c a s c o n diversas variantes. T a m b i é n , se discute el
a s u n t o en el d e r e c h o a l e m á n : Cfr. STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht, 5 a e d . , pág. 177,
q u e m u e s t r a c o m o p u e d e ser e x c l u y e n t e d e l a t i p i c i d a d o d e l a antijuridicidad; parajES-
CHECK/WEIGEND, Tratado, 5 a e d . , p á g . 4 2 4 , causal de e x e n c i ó n de la antijuridicidad.
94 Así, C o u s i Ñ o MAC IVER, Derecho penal, t. II, p á g . 4 5 1 ; BUSTOS RAMÍREZ (Manual,
3 a e d . , p á g . 1 8 8 ) , a u n q u e i n v o c a otras r a z o n e s . En c a m b i o , p a r a CURY URZÚA c u a n d o

la o r d e n es ilegítima es causal de i n c u l p a b i l i d a d , m i e n t r a s q u e la legítima está p o r fuera
d e l d e r e c h o p e n a l (cfr. Derecho penal, 7 a e d . , p á g . 4 6 2 ) .
95 Así, PÉREZ, Derecho penal, t. I, p á g . 183; REYES ECHANDÍA, Derecho penal, 11 a ed.,
p á g . 175. De lege ferenda la a d m i t e n , en c a m b i o , CÓRDOBA RODA, Comentarios, t. I, pág.

3 8 7 ; CEREZO MIR, Curso, 6 a e d , t. II, págs. 304-305; RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ,
Derecho penal, 18 a e d . , págs. 5 2 9 y ss.; SÁNCHEZ GARCÍA, Ejercicio legítimo, p á g . 67. De otra
o p i n i ó n : MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal, 6 a e d . , p á g . 342.
96 RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, Derecho penal, 18 a e d . , p á g . 548.
97 S o b r e e l l o , C o r t e S u p r e m a d e Justicia, Sala d e C a s a c i ó n P e n a l , sent. d e 3 1 m a y o
2 0 0 1 , r a d i c a d o : 1 5 5 6 6 , q u e transcribe d e c i s i ó n d e 1 7 m a r z o 1961, M a g . P o n e n t e : P . Ver-
g a r a C r e s p o , r e f e r i d a al C. P. de 1936: "El a r t í c u l o 25 d e l c ó d i g o p e n a l establece, en su
ordinal Io, q u e el h e c h o se justifica p o r ' o r d e n de autoridad c o m p e t e n t e ' . La Corte ha
840
TEORÍ A DEL DELITO
a) La relación de subordinación entre el que obedece y el superior jerárquico

Este vínculo debe estar gobernado por los cánones propios del de-
recho público, como producto del principio de jerarquía que preside
toda la organización de la administración pública (Const. Pol., arts. 209
y 210); desde luego, el subordinado puede ser también un particular,
cuando por mandato legal tenga el encargo de cumplir una determinada
función administrativa (Const. Pol., art. 210-2) o cuando, en razón de
circunstancias expresadas en la ley, se encuentre obligado a obedecer
las órdenes de las autoridades98.
b) La existencia de la orden
Por "orden", en un sentido técnico - n o en la acepción común del
vocablo—, debe entenderse un mandato dirigido por el superior a su
subordinado jerárquico encaminado a obtener de este un determinado
comportamiento, de conformidad con la investidura legal correspon-
diente99; de ello se infiere, entonces, que no basta con el mero deseo o
ruego, sino que debe tratarse de una manifestación expresa, inequívoca y
terminante de la voluntad del superior, dirigida al inferior o al particular
para que este observe la conducta requerida. La orden, pues, debe ser
emitida por los medios legales, ya que es indispensable que la conozca
el destinatario para poderle exigir su cumplimiento 100 .
c) La legitimidad de la orden
Esto significa que el mandato ha de tener un contenido lícito y no
implicar la realización de un hecho punible; debe, pues, en otras pala-
bras, ser conforme a derecho 101 . Mucho se ha discutido en el derecho
d e c i d i d o q u e l a o b e d i e n c i a justificativa e x i g e l o s siguientes requisitos: 1 ) U n a r e l a c i ó n

oficial de s u b o r d i n a c i ó n , p u e s n a d i e p u e d e alegar o b e d i e n c i a si no está o b l i g a d o a c u m p l i r
l o q u e s e l e m a n d a ; 2 ) Q u e l a o r d e n e m a n e d e a u t o r i d a d s u p e r i o r , y esté d a d a d e n t r o
d e los límites o r d i n a r i o s d e s u c o m p e t e n c i a e n r e l a c i ó n c o n s u s u b o r d i n a d o ; 3 ) Q u e l a
o r d e n sea e x p e d i d a en las f o r m a s en q u e el s u b o r d i n a d o esté o b l i g a d o a recibirla, ya
sea p o r escrito u o b s e r v a n d o d e t e r m i n a d o s requisitos q u e e l p r o c e d i m i e n t o establezca;
y 4 ) Q u e l a o r d e n n o sea delictiva d e u n m o d o m a n i f i e s t o " .
98 PÉREZ, Derecho penal, 1.1, p á g . 185; RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, Derecho
penal, 18A e d . , págs. 5 4 6 y 5 4 7 ; GÓMEZ LÓPEZ, Teoría, p á g . 741.

99 Véase SANTORO, L'ordine del superiore, págs. 10 y ss.; GÓMEZ LÓPEZ, Teoría, pág. 736.
100 GÓMEZ LÓPEZ, Teoría, p á g . 744.

101 GÓMEZ LÓPEZ, Teoría, p á g . 748; c o m o ha d i c h o la Sala de C a s a c i ó n P e n a l de la
C o r t e S u p r e m a d e Justicia, e n sent. d e t r e c e j u n i o 1995, r a d i c a d o : 9 7 8 5 , r e f i r i é n d o s e
a previsión legal igual a la actual c o n t e n i d a en el C. P. d e r o g a d o : " . . . c u a n d o el c o n t e -
n i d o d e u n a o r d e n sea m a n i f i e s t a m e n t e c o n t r a r i o a d e r e c h o , e l f u n c i o n a r i o p ú b l i c o
d e b e a b s t e n e r s e d e c u m p l i r l a , s o p e n a d e q u e a l realizar l a a c t u a c i ó n c o n t e n i d a e n e l
m a n d a t o s e d e r i v e n c o n s e c u e n c i a s p u n i b l e s , c a s o e n e l c u a l , r e s p o n d e r á a l igual q u e
841
comparado la posibilidad de que la orden ilegítima o antijurídica, como

suele denominársele, obligue al subordinado, y ha llegado a afirmarse
que la figura en estudio solo se explica si el mandato tiene también
contenido delictivo102; no obstante, en el derecho nacional ese debate
no puede plantearse en esta sede, pues, de manera perentoria, el C. P.
habla de orden "legítima" y el artículo 91-1 de la Constitución Política
establece, tácitamente, que solo la orden legítima justifica el actuar del
agente. En efecto, según la citada disposición, no puede invocar "exi-
mente de responsabilidad" quien actúa en cumplimiento de una orden
que suponga "infracción manifiesta" de un precepto constitucional en
detrimento de alguna persona; por ello, quienes aducían "una notoria
impropiedad de la ley" derogada por no hacer referencia a la "orden
ilegítima" en el antiguo art. 29-2, se veían obligados a cambiar la re-
dacción legal103. Lo anterior no significa, sin embargo, que el problema
de las órdenes ilegítimas no exista, pero sí que debe ser resuelto en otro
contexto, de tal manera que el inferior pueda invocar otra justificante
o una causal de exclusión de la culpabilidad (no exigibilidad de otra
conducta, o un error de prohibición).
La obediencia, pues, no puede extenderse hasta el punto de ejecutar
actos que no estén dentro de la competencia del superior o que cons-
tituyan delitos, porque esos comportamientos no son obligatorios para
su superior. P o r su parte, la o r d e n c o m o j u s t i f i c a n t e , cuya p r e v i s i ó n legal se encuentra

e n e l a r t í c u l o 2 9 n u m e r a l 2 o d e l C ó d i g o Penal, c o n t i e n e e n s í m i s m a u n o s requisitos
q u e o b l i g a n a e x a m i n a r si el m a n d a t o es l e g í t i m o . De lo anterior se d e s p r e n d e que, en
u n o y o t r o caso, la o r d e n d e b e ser legítima; q u e aun c u a n d o se emita c o n las formalidades
legales, si tiene un c o n t e n i d o antijurídico j a m á s p o d r á justificar un h e c h o , pese a q u e se
i n v o q u e el p r i n c i p i o constitucional de q u e trata el artículo 91, p u e s de él no se desprende,
un o b e d e c i m i e n t o c i e g o , sino su c u m p l i m i e n t o d e n t r o de los límites racionales y coheren-
tes q u e d e m a n d a n un Estado de D e r e c h o y a p r e c i a n d o las c o n c r e t a s circunstancias que
r o d e e n e l h e c h o a l m o m e n t o d e s u e j e c u c i ó n . " ; e n e l m i s m o s e n t i d o , sent. d e 3 1 mayo
2 0 0 1 , r a d i c a d o : 15566.
102 Así, RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, Derecho penal, 18 a e d . , p á g . 550. Por su
parte, MORILLAS CUEVA (La obediencia debida, págs. 147 y ss.), e n t i e n d e la o r d e n legítima
- q u e para él es f o r m a de d e b e r l e g a l - c o m o causal de justificación, y la ilegítima sin carácter
o b l i g a t o r i o (delictiva) c o m o causal de i n c u l p a b i l i d a d ; GÓMEZ LÓPEZ, Teoría, págs. 739 y
ss. Para ZAFFARONI (Tratado, t. IV, págs. 278 y ss., 281 y ss.; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR,
Derecho penal, 2 a e d . , p á g . 7 6 0 ; el m i s m o , Manual, I a e d . , págs. 5 9 2 a 5 9 5 ) el a s u n t o d e b e
r e c o n d u c i r s e a la e x c l u s i ó n de las diversas c a t e g o r í a s d e l d e l i t o , sin q u e la figura tenga
a u t o n o m í a al m a r g e n de las e x i m e n t e s ; se trata, p u e s , de u n a c o n s t r u c c i ó n "inútil" y p o r
p e l i g r o s a p a r a la s e g u r i d a d j u r í d i c a se p o s t u l a su e x c l u s i ó n d e l t e x t o legal.
103 VÉASE FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal, t. II, 2A e d . , págs. 358 y ss. El legis-
l a d o r no ha d e s a r r o l l a d o a c a b a l i d a d el art. 91-2 de la C o n s t i t u c i ó n Política ( C o n s t . Pol.
de 1886, art. 2 1 ) q u e p l a n t e a el p r o b l e m a de la orden o mandato manifiestamente contrarios
a la Constitución, de d o n d e p u e d e n derivarse h i p ó t e s i s de i n c u l p a b i l i d a d .
842
TEORÍ A DEL DELITO
el inferior104. Así, por ejemplo, no son órdenes legítimas -y el subordi-

nado que las cumpla no puede invocar esta jusüficante- el mandato de
aprehensión de determinada persona, emitido por un juez de garantías
de manera verbal a un miembro de la policía judicial; la orden de violar
sexualmente a una detenida, torturar a un testigo o asesinar por la es-
palda a un delincuente, a quien previamente se le ha dejado en libertad,
instándole a correr para simular la llamada "ley de fuga", etc. Tampoco
es legítimo el mandato emitido por el jefe militar al soldado para que
incendie la casa del padre de la mujer que lo ha rechazado, o para que
asesine al dirigente político que ha cuestionado públicamente el estamen-
to militar; ni, desde luego, es lícito el mandato emitido por el superior
al inferior para que les dé muerte a los mendigos, en cumplimiento de
las llamadas "campañas de limpieza social"; o la directiva emitida por el
jefe de policía a su subordinado para secuestrar a un ciudadano y exigir
dinero por su rescate, o extorsionarle. Todas estas órdenes son formal y
materialmente antijurídicas, yjamás el subordinado o el particular podrán
invocar lajustificante cuando las ejecuten, pues, en tales casos, son autores
materiales de un hecho punible, y quien las emite puede ser catalogado
como inductor o coautor, según las circunstancias concretas.
El problema se presenta, sin embargo, ante órdenes formalmente legí-
timas, pero materialmente ilegales, porque es en esta situación, justamente,
cuando debe establecerse el alcance de la expresión "legítima". Al
respecto cabe preguntar: ¿cobija tanto la legalidad formal c o m o la
material?, ¿o solo la primera? La clave la brinda el art. 91 de la Const.
Pol., al hablar de infracción manifiesta. En efecto, si el mandato es for-
malmente ajustado a la ley, pero materialmente injusto, el subordinado
no puede ejecutarlo, y si lo hace no puede invocar lajustificante. Así,
por ejemplo, si el agente de la policíajudicial cuando cumple la orden
de captura impartida por eljuez de garantías, sabe a ciencia cierta que
esa persona no es la autora del hecho, sino otra (verbigracia, se trata de
un caso de parecido físico, de un parentesco o de una homonimia) y, a
pesar de ello, cumple la orden, no puede invocar lajustificante porque
la infracción de la ley en detrimento de dicha persona es "manifiesta"105.
Ahora bien, si el subordinado tuviese dudas sobre la legalidad material,
debe cumplir con la orden, pues, ante los deberes que se le imponen,
el de ejecutarla preponderará siempre y cuando no haya medio alguno
a su alcance para despejar la duda.
104 Cfr. LOZANO Y LOZANO, Elementos, 3 a e d . , p á g . 204.

105 De otra o p i n i ó n , FERNÁNDEZ CARRASQUILLA (Derechopenal, t. II, 2 A e d . , p á g . 3 6 0 ) ,
para q u i e n este e j e m p l o e s u n a " e x c e p c i ó n " .
843
d) La competencia del superior

Además de que el mandato sea legítimo, el superior debe tener
la potestad legal para hacerlo; en otras palabras: ha de tratarse de un
servidor público (véase C. P., art. 20) investido de la facultad de emitir
mandatos con eficacia obligatoria, como producto de la relación entre
superior y subalterno y con ocasión de la prestación de un servicio
público, sin descartar que de forma ocasional el obligado sea un par-
ticular106. Lo mandado, pues, debe figurar dentro de las atribuciones
del superior107. En esta materia ha de precederse con suma cautela, y
debe acudirse a las reglamentaciones legales correspondientes donde
se encuentran estatuidas las atribuciones de cada funcionario, si se
tiene en cuenta que es frecuente la extralimitación en el ejercicio de
las funciones o la usurpación de las asignadas a otros servidores públi-
cos, casos en los que el superior no tiene la competencia respectiva e
incurre en la realización de conductas eventualmente punibles (v. gr.,
arts. 416 y ss., 428 y ss., etc.). Así, por ejemplo, el alcalde municipal
tiene potestad de instruir al subalterno en el encargo de destinar una
partida del presupuesto con miras a ejecutar una obra de beneficio
comunitario, pero no está autorizado para ordenarle la retención física
del constructor incumplido.
e) La competencia del inferior o particular subordinado

Puede suceder, en efecto, que el mandato sea legítimo y que quede
abarcado dentro de la gama de potestades del superior pero no lo esté
dentro del conjunto de atribuciones del inferior, en cuyo caso éste no
está obligado a cumplirlo 108 ; esto significa, pues, que el subordinado
debe proceder dentro de los límites propios de su competencia, que
están expresamente señalados en la ley, decreto o reglamento que
prevén la prestación del servicio correspondiente 109 . Así, verbi gratia,
la retención de correspondencia del indiciado o imputado ordenada
por el fiscal con las formalidades de ley, solo puede ser llevada a cabo
por "la policía judicial" (C. de P. R, art. 233).
f) La emisión de la orden con las formalidades legales

Esta exigencia significa que el mandato debe ser ordenado con base
en el rito previsto por el ordenamiento punitivo para cada caso en parti-
cular; como recuerda la doctrina vernácula, las órdenes legítimas tienen
loe véase GÓMEZ LÓPEZ, Teoría, pág. 747.

107 C f r . CÓRDOBA RODA, Comentarios, 1.1, p á g . 3 8 8 .
108 GÓMEZ LÓPEZ, Teoría, p á g . 7 6 0 .
109 PÉREZ, Derecho penal, t. I, p á g . 1 8 6 .
844
TEORÍ A DEL DELITO
que ir revestidas con las recomendaciones prescritas para su observancia,

especialmente las procesales de toda especialidad: penales, civiles, admi-
nistrativas y policivas110. Así, por ejemplo, el mandato de captura librado
por un juez de garantías deberá ser escrito, con las formalidades legales
y por motivo previamente definido en la ley, por lo que debe indicar
"de forma clara y sucinta los motivos de la captura, el nombre y los datos
que permitan individualizar al indiciado o imputado" y "el número de
radicación de la inv estigación adelantada por la policíajudicial y el fiscal
que dirige la investigación" (C. de P. P., arts. 297 y 298 inc. I o ); por su-
puesto, una directiva en tal sentido, verbalmente expedida o sin indicar
los motivos, no puede ser ejecutada por el inferior, que está obligado a
examinarla, sin que pueda escudarse en la obediencia ciega o pasiva, y
debe reparar tanto en la forma como en el contenido.
Con razón se afirma - l o que es aplicable a la regulación colombia-
na- que "el examen ha de abarcar todos y cada uno de los requisitos
de la orden, o sea, la competencia propia y la del superior, la relación
de subordinación misma y si la orden está revestida de las formalidades
legales que ha de revestir (sic) en el caso en concreto. Y, además, si el
cumplimiento de lo que se le ordena constituye o no una infracción
clara, manifiesta y terminante de una ley. Todo eso se deduce del Có-
digo. Pues, si no concurren las circunstancias expresadas, la orden no
le libera de pena, porque entonces la obediencia no es debida" 111 .
Es tan rigurosa esta exigencia que obliga al subordinado a reparar
en todos y cada uno de los requisitos previstos en la ley, y basta la falta de
uno de ellos para que no pueda ampararse en lajustificante; así sucede,
si el mandato de captura correctamente expedido carece de la firma
del funcionario que lo emite o de la fecha en la que se profiere. En esta
materia, más que en ninguna otra, es necesario extremar las exigencias,
pues siempre están enjuego la seguridadjurídica y los derechos funda-
mentales de la persona humana, cometidos fundamentales del Estado de
derecho (Const. Pol., arts. Io y 2 o ); solo un derecho con vocación totalitaria
puede menospreciarlos o desconocerlos. En fin, debe recordarse que la
legitimidad de la orden es no solo formal, sino material y, en este último
caso, la limitante es la ausencia de una "infracción manifiesta" del orden
constitucional y legal, además de que el subordinado no puede en ningún
caso ejecutar una orden desconocedora de la dignidad humana, más allá
de los límites previstos por el ordenamiento jurídico 112 .
110 PÉREZ, Derecho penal, 1.1, p á g . 187.

111 RODRÍGUEZ DEV I SA,/SERRANO GÓMEZ, Derecho penal, 18 a e d . , p á g . 5 4 6 .
112 j e s c h e c k / W E I G E N D , Tratado, 5 a e d . , p á g . 4 2 2 ; CEREZO MIR, Curso, t. II, 6 a e d . ,
pág. 304.
845
g) La ejecución de la conducta no debe implicar un comportamiento de

genocidio, desaparición forzada o tortura
En estas situaciones, por disposición expresa del inc. 2o del num.
4, del art. 32, c o m o ya quedó expuesto, no opera la figura en exa-
men, porque el legislador entiende que se trata de casos de especial
gravedad que mal podrían quedar cobijadas por una eximente como
la comentada, lo que, sin embargo, también sucede en otros delitos
(contra la vida, la libertad sexual, etc.) en los que también se debería
prever la excepción 113 . Esta eximente, obvio es decirlo, tiene su razón
de ser en la especial protección a los derechos humanos que pretende
brindar el legislador en armonía con los dictados constitucionales y
es una consecuencia de que el reconocimiento de la misma no puede
amparar graves violaciones de la dignidad humana; en otras palabras,
la realización de la conducta típica no puede implicar un atentado
contra la persona.
h) La finalidad de cumplir el mandato recibidolu

Esta exigencia tiene fundamento en la expresión "en cumplimiento"
que utiliza el texto legal y de conformidad con la que el agente debe
actuar con la finalidad de cumplir la orden impartida por el superior, a
sabiendas y con voluntad de llevarla a cabo, sin que importe para nada
si además se siente recompensado internamente, porque, verbigracia,
el delincuente capturado es el mismo violador de su mujer. En cambio,
si el autor cumple el mandato porque uno de los afectados promete
darle una propina cuantiosa, o actúa halagado por "un favor sexual",
no cumple la exigencia en estudio y, por tanto, no puede invocar la
justificante.
5. La situación entre militares. Muy polémica ha sido la regulación

de estajustificante entre los ciudadanos militares115, derivada de la re-
dacción del art. 91 de la Const. Pol. (Const. Pol. de 1886, art. 21). Esta
disposición, como se dijo, sienta el principio general de que "en caso
de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento
de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad
113 C o n r a z ó n , p u e s , GÓMF.z LÓPEZ (Teoría, p á g . 7 6 6 ) e n t i e n d e q u e "la o r d e n de
s u p e r i o r no t i e n e e f e c t o s e x c u s a n t e s f r e n t e a c r í m e n e s c o n t r a la h u m a n i d a d o graves
v i o l a c i o n e s a los d e r e c h o s h u m a n o s , o f r e n t e a ó r d e n e s de violar la C o n s t i t u c i ó n , p u e s
en esos e v e n t o s la o r d e n es m a n i f i e s t a m e n t e c r i m i n a l o ilícita".
114 CEREZO MIR, Curso, 6 a e d . , t. II, p á g . 3 0 4 ; CÓRDOBA RODA, Comentarios, 1.1, pág.
405.
115 V é a s e , p o r e j e m p l o , LOZANO Y LOZANO, Elementos, 3 a e d . , págs. 2 0 5 y ss.; REYES
ECHANDÍA, La antijuridicidad, págs. 2 6 6 y ss.
846
TEORÍ A DEL DELITO
al agente que lo ejecuta"; ello significa, como ya se ha planteado, que

la Carta Fundamental quiere evitar que las órdenes constitutivas de
hechos punibles permitan al subordinado o particular ampararse en
la relación de subordinación y en el principio de jerarquía, para invo-
car "eximente de responsabilidad" alguna -locución que, en sentido
amplio, cobija todas las causales de exclusión del hecho punible y, en
sentido estricto, comprende solo las de exención de la culpabilidad-.
Por eso, en principio, quien cumple una orden antijurídica -evento
de "infracción manifiesta"- no puede, por exclusión, ampararse en
el art. 32 num. 4 del C. P., referido a "orden legítima", y solo en casos
excepcionales puede invocar una causal de inculpabilidad si se llega a
demostrar que ha cumplido el mandato delictivo en una situación de
error o de no exigibilidad. Hasta aquí, pues, se trata de los principios
ya expuestos al estudiar lajustificante en el acápite anterior.
Las dificultades empiezan, sin embargo, cuando se repara en el
texto del inc. 2o de la mencionada disposición: "Los militares en servicio
quedan exceptuados de esta disposición. Respecto de ellos, la responsabilidad
recaerá únicamente en el superior que da la orden". Varias preguntas surgen
de inmediato: ¿qué se entiende por militares? ¿Queda comprendida
la Policía Nacional c o m o parte de la fuerza pública? (Const. Pol., art.
216). ¿Cómo se entiende la expresión "en servicio"? ¿Qué significa
lo de "quedan exceptuados de esta disposición"? Es más: ¿qué debe
entenderse por "responsabilidad"? ¿Puede el subordinado escudarse
en esta consagración cuando ejecuta una orden formalmente ilegíti-
ma, o sólo formalmente legítima y materialmente injusta? Para hacer
claridad no sólo debe irse por partes sino interpretar la disposición
en armonía con todo el texto constitucional y las previsiones legales,
pues, de lo contrario, se podría llegar a extremos inconcebibles,
dado que no deja de ser aberrante una excepción de carácter tan
ilimitado que repugna a la ética y a la recta razón, e incluso dejaría
impune al oficial del ejército que fusilara a un ciudadano por orden
del superior 116 .
Así las cosas, la expresión "militares" alude a las fuerzas de tierra,
mar y aire (ejército, armada y fuerza aérea), cuyo cometido supremo es
la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad nacional y
el orden constitucional (Const. Pol., art. 217); por ello no comprende
a la Policía Nacional, entendida como "un cuerpo armado permanente
de naturaleza civil" (Const. Pol., art. 218) no solo por disponerlo así la
Ley fundamental del Estado colombiano, sino por ser la opinión domi-
116 Cfr. l o z a n o Y LOZANO, Elementos, 3 A e d . , p á g . 2 0 5 ; ESTRADA VÉLEZ, Derecho penal,

2 A e d . , págs. 193 y 194.
847
nante 11 '. Por otro lado, la locución "en servicio" significa que los actos
son los propios de la prestación de la asistencia militar según los fines
acabados de señalar, y no de favores de carácter personal ordenados
por el superior jerárquico; pero, además, se alude al momento de la
prestación del servicio, pues si el acto está comprendido dentro de las
obligaciones legales asignadas al militar pero el servicio se cumple en
otro tiempo (por ejemplo, de vacaciones, en franquicia, etc.), queda
automáticamente excluido. Por ello, justamente, la Carta se refiere a
"los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública -incluidos
los militares como se d i j o - en servicio activo, y en relación con el mismo
servicio' (Const. Pol., arts. 221, 250 inc. I o ).
Igualmente, cuando la Constitución dice que los militares "quedan
exceptuados" de esta disposición, no quiere significar que las órdenes
emitidas por el superior eximan de responsabilidad al subordinado
cuando aquellas sean de carácter delictivo, como en un primer momen-
to pudiera pensarse. Desde luego, la Carta consagra la institución de
la orden militar ilegítima y excluye del inciso las órdenes legítimas, las que
- d e conformidad con el art. 26-2 del C. P. M., en armonía con el inc.
Io del citado art. 9 1 - constituyen causal de justificación: "El hecho se
justifica cuando se comete: ... 2. En cumplimiento de orden legítima
de autoridad competente, emitida con las formalidades legales"118. Por
ello, como el C. P. y el C. P. M. regulan de igual manera la justificante,
la única conclusión viable es que en esta materia la situación en relación
con los militares es la misma.
Sin embargo, debe sustentarse en debida forma la afirmación ini-
cial en relación con las órdenes ilegítimas, cuyo tratamiento dogmático
ha de hacerse en la culpabilidad, a cuyo efecto se deben realizar las
siguientes precisiones. Si se entendiera el inc. 2o del art. 91 de manera
estricta, habría de concluirse que en todo caso de cumplimiento de un
mandato superior, constitutivo de infracción manifiesta de un precepto
constitucional (orden ilegítima o antijurídica), el subordinado podría
invocar una "eximente de responsabilidad" cualquiera, pues la "res-
ponsabilidad" -concepto utilizado en un sentido meramente procesal
en este contexto, a diferencia del uso que en el primer inciso se hace
de la locución "exime de responsabilidad"- recaería únicamente en el
superior. De esta manera, el soldado que por mandato de un coronel
117 Cfr. REYES ECHANDÍA, La antijuridicidad, p á g . 2 6 7 , c o n citas j u r i s p r u d e n c i a l e s .

118 P o r e s o , el art. 100 d e l C. P. M. al c o n s a g r a r la desobediencia se r e f i e r e a q u i e n
" i n c u m p l a o r d e n del servicio o m o d i f i q u e la impartida p o r su respectivo superior"; en
otras palabras: s o l o se c o n f i g u r a esta c o n d u c t a c u a n d o la o r d e n sea legítima y el subor-
d i n a d o la d e s o b e d e z c a . Si el m a n d a t o es f o r m a l m e n t e a n t i j u r í d i c o , o es l e g í t i m o p e r o
m a t e r i a l m e n t e injusto, no se p r e s e n t a d i c h a i n f r a c c i ó n a la ley p e n a l militar.
848
TEORÍ A DEL DELITO
del ejército fusila a un ciudadano, actuaría inculpablemente; el capitán

que por orden del general viola a la retenida sería impune, etc. Eviden-
temente, el alcance de la disposición no puede ser el indicado, pues
el superior jerárquico no está habilitado para ordenar la comisión de
delitos - l o que pugnaría con su misión constitucional (art. 217-2)-y el
inferior no puede obedecer a ojos cerrados, porque la obediencia militar
es reflexiva y no ciega119, a no ser que se pretenda desconocer las bases
del Estado de derecho social y democrático 120 ampliamente pregonadas
por la Ley Fundamental.
Así las cosas, si se interpreta de manera armónica el art. 91-2, debe
concluirse lo contrario de lo insinuado por una exégesis del texto: el
subordinado no está eximido de responsabilidad cuando cumple una orden con-
traria a la Constitución, pues tal mandato no es vinculante, solo por vía de
excepción, cuando se compruebe que agotó todas las posibilidades a su
alcance para evitar cumplir la orden, o que actuó en una situación de
error, o de insuperable coacción ajena, de legítima defensa, etc., puede
invocar la respectiva eximente, de lo contrario no. También, pues, en
esta materia la situación coincide con la del derecho penal ordinario,
aunque se trata del estamento militar presidido por los principios de
jerarquía y subordinación que son de la esencia de dicha institución;
en fin, pues, cabe decir que en términos generales, la eximente para
los militares debe seguir los mismos principios fundamentales que se
adoptan para reconocerla a los civiles121.
D ) E L L E G Í T I M O EJERCICIO D E U N D E R E C H O SUBJETIVO
Es esta la tercera figura en torno a la que puede discutirse su natu-

raleza justificante o no, con base en las previsiones legales.
1. Concepto. Según preceptúa el num. 5 del art. 32, no habrá lugar a

responsabilidad penal cuando el agente "obre en legítimo ejercicio de un
derecho"; esta consagración, huelga advertirlo, no aparecía en la legislación
de 1936, en la que se contemplaba como eximente el "actuar por dispo-
sición de la ley", pero sí en la de 1980 (cfr. art. 29-3) que parece haberse
inspirado en la fórmula plasmada en el art. 51 del C. P. italiano de 1930,
ampliamente desarrollada por la doctrina de aquel país; previsión similar
119 V é a s e JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 a e d . , págs. 5 3 2 y ss.; MAURACH, Tratado,

t. II, p á g . 74.
120 MORILLAS CUEVA, La obediencia debida, págs. 183 y 205.
121 V é a s e ESTRADA VÉLEZ, Derecho penal, 2 a e d . , p á g . 193.
849
se encuentra también en la legislación española de 1995 (cfr. art. 20 ord.

7 0122 ), que sigue las huellas del C. P. de 1848 (art. 8.11). El texto no cobija
el ejercicio de cualquier derecho, sino de aquellos de carácter subjetivo que
tengan amplio respaldo en el ordenamientojurídico, sean provenientes
de la Constitución, la ley, el acto jurisdiccional, el acto administrativo, el
negocio jurídico, la costumbre e, incluso, de los derechos extranjero y
canónico 123 ; en especial, debe ponerse énfasis en los derechos subjetivos
amparados por la Carta Magna, pues ellos le otorgan su verdadera razón
de ser a esta causal, que si se desligara de los cánones constitucionales
quedaría reducida a su más mínima expresión. La regulación contenida
en el art. 32, num. 5, de forma similar al modelo italiano, constituye,
pues, el instrumento de adecuación del sistema penal ordinario ante la
perspectiva adoptada por el régimen constitucional124.
Los casos en los que una persona puede realizar una conducta ti-
pificada en la ley para ejercer un derecho pueden ser de muy variada
índole, aunque - p o r supuesto-, ello no impide mencionar algunos a
título de ejemplo: el padre que en ejercicio del derecho de corrección
causa algunas heridas leves a su hijo menor, le reprende con expresiones
soeces, o le impide salir a la calle a realizar comportamientos desorde-
nados, ejecuta posibles conductas típicas de lesiones personales, injuria,
constreñimiento ilegal, etc.; el posadero o dueño de hotel puede, en
ejercicio del derecho de retención legalmente consagrado, negarse a
hacer entrega del equipaje al viajero renuente a pagar, así incurra en
conductas típicas de hurto o constreñimiento ilegal. Los obreros, en uso
del derecho de huelga constitucionalmente reconocido, están facultados
para realizar diversas conductas típicas de manerajustificada: constreñi-
miento ilegal en relación con el empleador o con el compañero disidente,
daño en bien ajeno por ausencia de mantenimiento de la maquinaria,
proferimiento de imputaciones deshonrosas o calumniosas al denunciar
los atropellos de que han sido víctimas, violación de la libertad de trabajo
de los directivos de la empresa, etc.; y los empleadores, a su turno, pueden
también realizar conductas típicas cuando en ejercicio de los derechos
de trabajo, de libertad de empresa y de propiedad, realizan coacciones
indebidas sobre el trabajador renuente a cumplir con sus obligaciones
laborales (por ejemplo, obligarlo a abandonar el sitio de trabajo para
que cumpla la sanción disciplinaria impuesta), etc.
122 MORALES PRATS, en Q u i n t e r o O l i v a r e s , Comentarios, 2 a e d . , p á g s . 1 9 9 y ss.; QUIN-

TERO OLIVARES/MORALES PRATS, Parte General, I A e d . , p á g s . 4 7 7 y ss.
123 Cfr. CARACCIOLI, L'esernzio, p á g s . 44 y ss.; LEONE, L'esimente dell' esercizio, p á g s .
23 y ss.; ROMERO SOTO, "El e j e r c i c i o . . . " , p á g . 3 8 4 ; ESTRADA VÉLEZ, Derecho penal, 2 A e d . ,
p á g . 195.
124 LANZI, La scriminante, p á g s . 8 y 5 1 .
850
De la misma manera, actúa dentro de esta causal de justificación

quien rompe los cercos del vecino que pretende impedirle el derecho
de paso a través de la heredad, que tiene en virtud de servidumbre
judicialmente reconocida (conducta típica de daño en bien ajeno), o
quien arrebata al ladrón la cosa acabada de hurtar (posible conducta
típica de constreñimiento; si, a su turno, el hurtador ejerce violencia
puede configurarse legítima defensa cuando el dueño le rechaza en
cumplimiento de lajustificante); quien saca del templo al curioso em-
peñado en burlarse del sacerdote que preside la ceremonia religiosa,
actúa en ejercicio del derecho a practicar libremente su culto (conducta
típica de constreñimiento, etc.); el particular agraviado por un medio
de comunicación, que se ve obligado a acudir ante los tribunales donde
hace afirmaciones tomadas como deshonrosas, puede alegar el ejerci-
cio del derecho de tutela. En fin, los ejemplos podrían multiplicarse
hasta el infinito sobre todo en países que, como Colombia, reconocen
constitucionalmente una gama muy extensa de derechos de contenido
subjetivo cotidianamente pisoteados y desconocidos, lo que obliga a
los ciudadanos, ante la imposibilidad de lograrlo por las vías legales,
a ejercerlos por sí mismos. Estos casos son, desde luego, de carácter
específico y encajan de una o de otra forma en los diversos eventos que
luego se mencionan [cfr. infra, 4].
2. Naturaleza jurídica. La razón de ser de esta eximente ha sido

muy discutida, pues las posturas al respecto van desde los que la con-
sideran inútil y redundante, hasta quienes la conciben como hipótesis
de justificación autónoma12-', mientras que otro sector doctrinario la
analiza como una causal genérica de exclusión de la antijuridicidad,
lo que supone entender la expresión "derecho" en un sentido amplio
(no restringido como aquí) 126 . En realidad, la naturaleza de esta figura
parece ser doble: como excluyente de la tipicidad cuando la conducta des-
plegada por el agente no sea dañosa socialmente, por no lesionar el bien
jurídico de manera significativa, acorde con la finalidad de protección
del derecho penal, o cuando el ejercicio del derecho aparezca como
125 S o b r e e l l o , CARACCIOI.I, L'esercizio, p á g s . 1 5 1 y ss.; LEONE, L'esimente dell'esercizio,

p á g s . 1 1 3 y ss., a u n q u e e n t i e n d e q u e n o s ó l o c o b i j a d e r e c h o s s u b j e t i v o s s i n o i n t e r e s e s
objetivamente p r o t e g i d o s ( d e r e c h o s subjetivos en sentido lato), c o n lo cual se inclui-
rían f a c u l t a d e s , p o t e s t a d e s y a c c i o n e s ; SÁNCHEZ GARCÍA, Ejercicio legítimo del cargo y uso
de armas, p á g . 5 5 .
126 ASÍ, ZAFFARONI (Tratado, t. I I I , p á g . 6 3 2 ; Z A F F A R O N I / A L A G I A / S L O K A R , Derecho pe-
nal, 2 a e d . , p á g . 5 9 4 ; e l m i s m o , Manual, I a e d . , p á g . 4 5 8 ) ; " n o e s p r o p i a m e n t e u n a c a u s a
d e j u s t i f i c a c i ó n , s i n o e l c a r á c t e r g e n é r i c o q u e t o d a s e l l a s t i e n e n " ; CARBONEI.L MATEU,
L a justificación penal, p á g . 128. S o b r e e l l o , HURTADO POZO, Manual, 3 A e d . , p á g . 5 7 5 .
851
elemento del tipo respectivo; y, desde luego, como causa de justificación

cuando se reúnan las exigencias correspondientes 127 .
3. Fundamento. Se discute, también, cuál es el cimiento, el sostén o

la base de esta justificante: mientras que la doctrina italiana se inclina
por el "principio de no contrariedad al ordenamiento jurídico", que se
estima como fundamento político criminal, para el que no es concebible
que un comportamiento sea considerado a la vez como legítimo y como
constitutivo de ilícito penal128, la española la encuentra en el "interés
preponderante" 129 , que evita así la contradicción señalada con eco en
algún sector de la doctrina patria130. En verdad, esta justifican te acarrea
necesariamente el enfrentamiento de dos derechos, con la prevalencia
del de mayor valor sobre el otro, por lo que la ciencia española lleva la
razón; no obstante, tal como se dijo en relación con la causa del num.
3, este principio resulta insuficiente cuando se trata de derechos de
igual rango o se lesionan derechos humanos fundamentales. De allí
que, enfrente a una colisión de intereses de igual jerarquía, baste con
ejercer uno de los derechos en conflicto; y, en caso de que el ejercicio
del derecho envuelva un atentado grave contra la dignidad humana,
no podrá reconocerse la eximente, así se llenen los demás presupuestos
requeridos, pues un Estado social y democrático de derecho no puede
tolerar el desconocimiento abierto del postulado de la primacía de los
derechos inalienables de la persona (Const. Pol., arts. 2o y 5 o ) 131 .
4. Requisitos. Para que pueda alegarse la existencia de estajustificante

es necesario que concurran las siguientes circunstancias, las primeras
de índole objetiva y la última subjetiva132.
a) La existencia del derecho subjetivo

Como ya se dijo, no se trata de amparar todo derecho, pues de ser
así tendrían razón los autores que ven en ella el género y no la especie.
Por derecho subjetivo se entiende la prerrogativa otorgada por el derecho
objetivo a una persona, en virtud de la que puede disponer de un bien
127 BUSTOS RAMÍREZ, Manual, 3 a e d . , p á g . 188. Para ROMERO SOTO ("El ejercicio...",
p á g . 3 8 3 ) y REYES ECHANDÍA (Derecho penal, 11 a e d . , p á g . 178) es causal de j u s t i f i c a c i ó n

autónoma.
128 Cfr. LEONE, L'esimente dell' esercizio, págs. 93 y ss.; CARACCIOLI, L'esercizio, pág.
202.
129 JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. IV, 3 A e d . , págs. 5 1 8 y 5 1 9 ; SÁINZ CANTERO, Lecciones,
t. II, p á g . 3 5 1 ; CEREZO MIR, Curso, 6 A e d . , t. II, p á g . 291.

130 v é a s e ROMERO SOTO, "El e j e r c i c i o . . . " , p á g . 388.
131 Cfr. CEREZO MIR, Curso, t. II, 6 a e d . , p á g . 2 9 1 .
132 Cfr. GÓMEZ LÓPEZ, Teoría, págs. 7 8 3 y ss.
852
TEORÍ A DEL DELITO
cuya pertenencia se le reconoce como señor y dueño, enfrente a los

demás conciudadanos 133 ; o, para decirlo de manera más precisa, es la
facultad poseída por el sujeto de derechos para hacer, no hacer, o exigir
algo. Como es obvio, debe tratarse de un verdadero derecho subjetivo,
no de un derecho supeditado a una condición suspensiva o resolutoria,
o de una mera "situaciónjurídica" (una autorización sin efecto); desde
luego, este derecho debe emanar de las fuentes arriba mencionadas
[supra, 1] y, en especial, de la Constitución, hacia la cual se reconducen,
en última instancia, todos los derechos subjetivos. El hecho de que la
ley no pueda señalar esos derechos obliga al intérprete a recurrir a las
susodichas fuentes, lo que ha llevado, con razón, a algún sector de la
doctrina italiana a decir que el art. 51 (semejante al art. 32-5) reprodu-
ce el modelo de la norma penal en blanco 134 ; ello, como es obvio, no
genera inseguridad jurídica, y se constituye en una prueba más de la
unidad del orden jurídico y de la necesidad de entender esta causal de
justificación desde la perspectiva del plexo constitucional.
b) La titularidad del derecho subjetivo

El derecho ha de encontrarse en cabeza de una persona determinada
y ser ésta quien lo ejerza135; ello significa, entonces, que no lo pueden
invocar colectividades, a menos que sea posible concretarlo en una sola
persona. Pero no basta con tener la potestad de ejercer el derecho, sino
que es indispensable hacerlo con la personajurídicamente obligada y en
el momento correspondiente, salvo que se trate de derechos absolutos
oponibles a todo el mundo (por ejemplo, el derecho de servidumbre).
Igualmente, se precisa, el ejercicio del derecho está ligado directamente
con el bien jurídico tutelado en cada caso concreto, pues si - p o r ejem-
plo- se protegen intereses particulares puede invocarse lajustificante, no
así cuando se trata de bienes colectivos o de carácter general, en relación
con los que no procede. Así mismo, como se desprende de lo dicho
hasta ahora, el titular del derecho debe tener capacidad jurídica para
obrar, pues si ya la ha perdido y actúa, no puede invocar lajustificante (el
padre que carece de la patria potestad, por ejemplo, no puede invocar
la causa de justificación cuando ejerce el derecho de corrección); por
133 LEONE, L'esimente dell'esercizio, p á g s . 55 y ss.; R O M E R O S O T O , " E l e j e r c i c i o . . . " , p á g .

386; GÓMEZ LÓPEZ, Teoría, p á g s . 783-784; CARACCIOLI, L'esercizio, p á g s . 5 y ss.; y CARBONELL
MATF.U, La justificación penal, p á g s . 1 3 2 y ss. S e g ú n LEONE (L'esimente dell' esercizio, p á g .
15, c o n b a s e e n J h e r i n g ) , " e s e l i n t e r é s j u r í d i c a m e n t e p r o t e g i d o q u e p o n e a s u t i t u l a r
en una situación de prevalencia".
134 CARACCIOLI, L'esercizio, p á g . 1 4 0 ; LANZI, La scriminante, p á g . 7.
135 LEONE, L'esimente dell' esercizio, p á g s . 55 y ss.; R O M E R O S O T O , " E l e j e r c i c i o . . . " ,
pág. 386.
853
supuesto, como acontece en las relacionesjurídicas propias del derecho

privado, es posible que un incapaz -salvo que se trate de los llamados
"derechos personalísimos"- pueda ejercer su potestad por intermedio
de su representante legal. Además, téngase en cuenta, el derecho que
se ejerce debe ser claro, concreto, definido, pues no puede tratarse de
meras expectativas; también, debe estar libre de obstáculos de naturaleza
jurídica, suspensiones o restricciones que impidan su ejercicio136.
c) La legitimidad del ejercicio

Esto es, debe cumplirse dentro de los marcos impuestos por las
previsiones legales y constitucionales que le dan vida; la expresión "le-
gítimo" indica que no se puede acudir a las vías de hecho o al empleo
de la violencia cuando haya otros medios para hacerlo 137 ; quedan,
pues, de este modo excluidos los abusos del derecho139,. El titular, pues,
debe obrar en el marco legal y sin lesionar los derechos de los demás
asociados ni vulnerar el orden jurídico del que dimana139, se insiste,
esa legitimidad.
d) La necesidad de realización de la conducta típica

Es indispensable, además, que el agente tenga que ejecutar el com-
portamiento punible descrito en la ley para poder ejercer el derecho o
protegerlo 140 . Esto es de la esencia de la figura, pues si él puede invocar
su derecho por otras vías (por ejemplo, reclamar ante los tribunales,
ejercer una acción de tutela constitucionalmente reconocida, exigír-
selo al obligado, etc.) debe acudir a ellas en primera instancia; y, solo
cuando no le quede otro camino que realizar la conducta tipificada en
la ley para lograrlo, puede ampararse en lajustificante.
e) El ejercicio no debe implicar un atentado grave contra la dignidad de

la persona humana
Este requisito apenas es obvio en un Estado social y democrático de
derecho (Preámbulo de la Const. Pol.), regido por los postulados de
humanidad (art. 5 o , ibidem)e igualdad real (art. 13, ibidem). Si no fuera
así, esta causal se convertiría en una herramienta de naturaleza clasista
y discriminatoria, que ampararía a los sectores más pudientes de la po-
blación en desmedro de los humildes; es, justamente, enfrente a este

137 SÁINZ CANTERO, Lecciones, t. II, p á g . 3 5 2 ; LANZI, La scríminante, p á g . 30.
138 JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. IV, 3 a e d . , p á g . 5 5 2 .
854
TEORÍA DEI, DELITO
requerimiento como cobra sentido el entendimiento de la eximente en

la perspectiva constitucional, sobre todo en naciones como Colombia,
urgidas de un replanteamiento del derecho penal en este ámbito.
f) La finalidad de ejercer el derecho

Es este el aspecto subjetivo de la justificante; esta condición es de
una importancia tal que, si el agente actúa con un propósito distinto del
de cumplir la justificante, no puede ampararse en ella. Por eso dice la
ley en su num. 5 o : "en legítimo ejercicio". Así, por ejemplo, no cumple
este requisito, desde el punto de vista del ius corrigendi, el educador que
por malsanos motivos personales castiga al discípulo; ni, para mencionar
otra hipótesis, en las offendicula (medio predispuesto para defender la
propiedad), el dueño de morada que dispone de tales instrumentos para
dar muerte al amante de su hija, cuando este escale el muro que da a
la alcoba de ella141. Se requiere, pues, la presencia de los componentes
cognoscitivo y volitivo en relación con la parte objetiva de la causal.
5. Casos. Como es de suponer, la eximente del num. 5 puede pre-

sentarse en tratándose de cualquier figura típica, por lo que resulta
imposible pretender reunir todos los eventos que puedan darse, de allí
que solo se señalen algunas situaciones de especial trascendencia142.
a) El derecho de corrección
Por tal se entiende la facultad que asiste a determinadas personas
naturales para imponer la restricción de derechos individuales a quienes
están supeditados a ellas (hijos, pupilos, discípulos, aprendices, etc.)143.
Así, por ejemplo, en el ámbito familiar se ha consagrado expresamente
este derecho en el art. 262 del C. C. (modificado por el decr. 2820 de
1974, art. 21): "Los padres o la persona encargada del cuidado personal
de los hijos, tendrán la facultad de vigilar su conducta, corregirlos y
sancionarlos moderadamente"; por ello, se ha dicho, el padre puede
golpear lícitamente al menor, ofenderle en su honor, privarle de su
libertad, sin que esos comportamientos sean antijurídicos144. No obs-
tante, cada vez gana más adeptos la opinión según la cual es contraria
a la moderna pedagogía el ejercicio de la violencia como medio de
corrección, máxime si llega a constituir conducta típica; el concepto de
141 Cfr. L v n z i , La scriminante, p á g . 34.

142 Cfr. LEONE, L'eshnente dell'esercizio, págs. 129 y ss.; JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. IV,
3 a e d . , págs. 5 4 9 y ss.; ROMERO SOTO, "El e j e r c i c i o . . . " , págs. 3 9 0 y ss.
GÓMEZ LÓPEZ, Temía, p á g . 793.
143
F i a n d a c a / M u s c o , Diritto penale, 4 A e d . , p á g . 245; KÜHL, Strafrecht, 5A e d . , p á g .

144
268; De F i g u e i r e d o D í a s , Diráto penal, 1.1, p á g . 468.
855
derecho de corrección como ejercicio de la violencia está, pues, en crisis,

a tal punto que las modernas reformas legislativas suelen tipificar como
delitos los malos tratos y los castigos corporales infligidos por los padres
o cuidadores a los niños145, pues también están prohibidos y son punibles
los castigos corporales que se producen sin una causa razonable146. Esto
último indica, desde luego, que el ejercicio del derecho de corrección
va unido a las figuras delictivas de lesiones personales sin descartar otras
como el constreñimiento ilegal, el secuestro, o las privaciones ilegales
de la libertad 14 '. Lo mismo sucede en el ámbito de la educación, dado
que los maestros y profesores, acorde con los estatutos reguladores de
dicha actividad, tienen el derecho y el deber de corregir a sus discípulos
pero ello no les permite excederse, pues en todo caso deberán respetar
su integridad física y su dignidad personal148. También, por supuesto,
deben mencionarse las correcciones que a título disciplinario pueden
ser impuestas conforme a los reglamentos respectivos en ámbitos de
trabajo, corporaciones o sociedades de derecho público o privado, etc.,
que tanta importancia revisten para la organización del Estado mismo,
de la empresa privada y de las relaciones sociales en general.
Naturalmente, para que se configure el derecho de corrección
suelen exigirse tres requisitos149: en primer lugar, que el agente actúe
con una finalidad educativa o pedagógica15°, no para dar, descargar en
otros sus crisis de nervios o infligirles sufrimientos; en segundo lugar,
que el castigo sea proporcional, esto es, que guarde relación con la falta
145 Así, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal, 6 A e d . , págs. 3 4 0 y 341.

146 Así, ROXIN, "Otras causas de j u s t i f i c a c i ó n y e x c u l p a c i ó n " , p á g . 17.
1 4 7 S o b r e e l l o , ha d i c h o la C o r t e C o n s t i t u c i o n a l (cfr. sent. T - l 16 de 16 m a r z o 1995,
en Gaceta de la Corte Constitucional 1995, t. III, Santa Fe de B o g o t á , D i k é , 1996, pág. 8 4 4 ) ,

lo s i g u i e n t e : " . . . c u a n d o se trata de e s t a b l e c e r la m e t o d o l o g í a o los p r o c e d i m i e n t o s q u e
utilizan los p a d r e s para la f o r m a c i ó n de sus hijos, r e s p e c t o de los cuales no se justifican
los m e d i o s v i o l e n t o s , a p a r e c e c o m o a l g o i n d u b i t a b l e q u e l a v i o l e n c i a d e l o s p a d r e s
n o a m p a r a d a siquiera e n l a m í n i m a e x p l i c a c i ó n d e l q u e h a c e r e d u c a t i v o y dirigida d e
m o d o i n d i s c r i m i n a d o c o n t r a q u i e n e s c o n f o r m a n e l h o g a r , t e n i e n d o p o r únicas causas
la irascibilidad y la sin r a z ó n , es d e l t o d o ilegítima y r e p r e s e n t a , a d e m á s de flagrante
v i o l a c i ó n d e los d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s d e los n i ñ o s (art. 4 4 C . R ) , h e c h o p u n i b l e q u e
d e b e ser s a n c i o n a d o c o m o l o d i s p o n e l a n o r m a t i v i d a d " . T a m b i é n , sents. C - 3 7 1 d e 2 5
a g o s t o 1994 ( e n Gaceta de la Corte Constitucional 1994, t. 8, B o g o t á , 1995, págs. 2 7 4 y ss.)
y T-123 de c a t o r c e m a r z o 1994.
148 CEREZO MIR, Curso, t. II, 6 A e d . , p á g . 311 JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 A ed., pág.
424; MAURACH, Tratado, 1.1, p á g . 421. C o m o lo d i c e ANTÓN ONECA (Derecho penal, 2 A ed.,
pág. 2 8 4 ) : " T o d o e l l o m o d e r a d a m e n t e , l o cual significa a d e c u a c i ó n a l f i n e d u c a d o r , pues
los castigos i n m o d e r a d o s antes pervierten q u e e d u c a n . La m e d i d a será dada p o r las normas
de cultura, variables s e g ú n el m o m e n t o h i s t ó r i c o y el m e d i o social de q u e se trate".
149 DE FlGUEIREDO DIAS, Direito penal, t. I, págs. 4 6 8 - 4 6 9 .
Cfr. GÓMEZ LÓPEZ, Teoría, p á g . 796. En c o n t r a de esta e x i g e n c i a , ROXIN, "Otras
150
causas de j u s t i f i c a c i ó n y e x c u l p a c i ó n " , p á g . 18.
856
TEORÍ A DEL DELITO
cometida, de tal manera que se imponga el más leve daño posible

atendida la situación que amerita la corrección realizada; y, en tercer
lugar, que sea moderado, esto es, mesurado, sin desconocer la dignidad
del que es corregido.
b) El derecho de retención
Se hace referencia a la potestad otorgada a determinadas personas
para hacerse justicia por su propia mano, mediante las vías de hecho,
cuando sufran amenaza o menoscabo de un derecho otorgado por la
misma ley, en virtud del que pueden retener los bienes que estén bajo
su custodia o cuidado 151 . De lege lata, se han consagrado diversos eventos
en este campo: existe el derecho de retención para el usufructuario,
hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que está obligado
el propietario (C. C., art. 859); para el poseedor de la cosa material,
raíz o mueble, mientras no se le reembolse lo pagado o gastado en su
mantenimiento y reparación (C. C., art. 947); en las prestaciones mu-
tuas (C. C., art. 970); para el vendedor mientras no se le haya cubierto
el precio (C. C., art. 1882); para el comprador cuando existiese una
acción real (C. C., art. 1929), etc. Lo mismo sucede en otras hipótesis
(arts. 1995, 2000 ibidem, etc.). También, en materia comercial, se han
previsto algunas, entre las que se destacan el derecho del dueño del
hotel a retener los equipajes del viajero, cuando este se niega a pagar
(C. de Co., art. 1199; cfr. también: arts. 1007, 1033, 1059, 1177, 1188,
1199, 1205, 1302, 1326, 1624 y 1745, ibidem).
c) La predisposición de medios defensivos de la propiedad u offendicula^2

Ejemplos de estos mecanismos son los artefactos mecánicos, las cer-
cas, los trozos de vidrio empotrados en los muros, las rejas con salientes
puntiagudas, etc. Como se habrá advertido, en estos casos se trata de
actividades previas al ejercicio de un derecho o "prodrómicas", como
las denomina la doctrina italiana153 que, por supuesto, también quedan
comprendidas dentro del ejercicio del derecho, como acontece con
las de carácter posterior (tomar de manos del ladrón la cosa acabada
de arrebatar, por ejemplo). Al respecto, se discute si las offendicula
son casos de ejercicio del derecho o mero despliegue del derecho de

152 N o o b s t a n t e , t a m b i é n s e c o n s i d e r a q u e las offendicula - c o m o l o s o s t i e n e l a d o c -
trina f r a n c e s a - p u e d e n ser m e d i o s p r e d i s p u e s t o s p a r a " d e f e n d e r " a las p e r s o n a s . S o b r e
e l l o , CASTILLO GONZÁLEZ, La legitima defensa, págs. 192 y ss.
153 LEONE, L'esimente dett' esercizio, p á g . 77.
857
defensa de la propiedad; parece más lógica la ubicación dada aquí,

pues al momento de aprestar dichos medios no hay amenaza actual o
inminente de afectación del bien jurídico 154 .
d) Los derechos subjetivos de carácter constitucional155

Se hace referencia, desde luego, a una serie de derechos previstos
expresamente en la Carta Fundamental. Así sucede, en efecto, con el
derecho de huelga protegido por el art. 56 de la Const. Pol. y sometido
a reglamentación legal, que procede en diversos ámbitos, salvo en los
"servicios públicos esenciales definidos por el legislador"; el derecho de
libertad de manifestación de pensamiento y de opinión (Const. Pol., art. 20);
el derecho de información (art. 20, ibidem); el derecho de libertad religiosa y de
conciencia (arts. 18 y 19); el derecho a la honra (art. 21), amén de otros
de no poca importancia y trascendencia. Como es obvio, el ejercicio
de estas prerrogativas da al agente la posibilidad de realizar diversos
comportamientos típicos, que pueden llegar ajustificarse si se reúnen
los presupuestos correspondientes.
e) Otros eventos
Finalmente, se mencionan otras figuras discutibles como la violencia
deportiva (práctica del deporte aficionado), las intervenciones quirúrgicas,
etc., que pueden entrañar, sobre todo en el primer caso, no así en el
segundo, verdadero ejercicio de un derecho; aunque en otras situacio-
nes -y las fronteras no son siempre fáciles de establecer- puede tratarse
de otra justificante como la estudiada a continuación, cuando no de
causas de atipicidad.
154 S o b r e ello, ONTIVEROS ALONSO, Legítima defensa e imputación objetiva, págs. 55 y ss.
C o m o en el t e x t o LEONE, L'esimente dell'esercizio, p á g . 161; ESTRADA VÉLEZ, Derecho penal,

2 A e d . , p á g . 2 2 1 ; ROMERO SOTO, "El e j e r c i c i o " , p á g . 392. En c o n t r a , FIANDACA/MUSCO,
Diritto penale, 4 A e d . , pág. 246; REYES ECHANDÍA, Derecho penal, 11A e d . , p á g . 172; el m i s m o ,
1.a antijuridicidad, págs. 234 y ss., q u e lo trata c o m o un caso de d e f e n s a privilegiada. Otros
a u t o r e s d i s t i n g u e n l o s ofendículos de las auténticas defensas mecánicas predispuestas (cfr.
CASTILLO GONZÁLEZ, La legítima defensa, págs. 189 y 1 9 0 ) q u e a c t ú a n a u t o m á t i c a m e n t e
e n p r e s e n c i a d e u n a g r e s o r ; d e s d e l u e g o , los p r i m e r o s s o n e v e n t o s d e e j e r c i c i o d e u n
d e r e c h o ( e n c o n t r a , CASTLLI.o GONZÁLEZ, La legítima defensa, p á g . 190, q u e las e n t i e n d e
c o m o casos d e c o n d u c t a s s o c i a l m e n t e adecuadas, p o r e n d e n o imputables objetivamente)
m i e n t r a s las s e g u n d a s n o p u e d e n s e r l o y d e b e descartarse t a m b i é n l a l e g í t i m a d e f e n s a
(cfr. COUSIÑO MAC IVER, Derecho penal, t. II, págs. 278 y ss.; en c o n t r a , GÓMEZ LÓPEZ,
Legítima defensa, págs. 4 1 0 y ss.).
155 Cfr. LANZL, La scriminante, págs. 63 y ss.
858
TEORÍ A DEL DELITO
E) E L L E G Í T I M O EJERCICIO D E U N A A C T I V I D A D LÍCITA
También, este evento constituye una causal de justificación inde-

pendiente y así debe ser examinada por más que en la ley aparezca al
lado de otras figuras en el mismo numeral.
1. Concepto. Según el art. 32-5, se justifica el hecho cuando el

agente obra "en legítimo ejercicio ...de una actividad lícita , fórmula que,
en principio, se muestra redundante en cuanto reitera el carácter
de conformidad al derecho, tanto de la actividad como del ejercicio
mismo; no obstante, un examen más detenido muestra que no so-
bran las dos calificantes utilizadas. Esta consagración pareciera tener
su antecedente más remoto en el derogado C. P. español en su art.
8.11, cuando estatuye como eximente el "ejercicio legítimo de un ...
oficio o cargo", y fue acuñada por la Comisión Redactora del A-74156,
de donde se incorporó al Código de 1980 (art. 29-2); de este último
pasó al actual.
En verdad, parece obvio que quien realiza una actividad lícita no
pueda obrar antijurídicamente si, de manera eventual, incurre en
un comportamiento tipificado en la ley; sostener lo contrario sería
negar la unidad del orden jurídico y posibilitar que una conducta
estuviera al mismo tiempo prohibida y permitida. Cuando el C. P.
habla de la "actividad lícita", se refiere a todo tipo de profesión u oficio
reconocido legalmente, con lo cual quedan, en principio, excluidas
"las actividades paraprofesionales de carácter particular, las meicas y
componedores, los tinterillos, los constructores oficiosos, los maestros
ciruelas, etc." 157 . Ello no puede ser de otra manera, sobre todo si se
tiene en cuenta que "el trabajo es un derecho y una obligación social
y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado",
por lo que "toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones
dignas yjustas" (Const. Pol., art. 25) y "es libre de escoger profesión
u oficio" (art. 26, ibidem); pero, sometida en todo caso a la ley: "La
ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes
inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones" (art. 26,
ibidem). Con razón, pues, se afirma que el ejercicio profesional solo
constituye una causa de justificación, cuando los actos practicados, con
apariencia delictiva (es decir, con formal adecuación al tipo legal), se
realizan en el estricto círculo de derechos y deberes que la profesión
156 GIRALDO MARÍN, Actas, 1.1, p á g s . 1 8 0 y ss.; l o s a n t e c e d e n t e s en REYES ECHANDÍA,

La antijuridicidad, p á g s . 3 1 0 y 3 1 1 .
1 5 7 COUSIÑO M a c I x t r , Derecho penal, t. II, p á g . 4 6 2 .
859
faculta e impone; de otro m o d o , equivaldría a conceder impunidad

a los profesionales por toda especie de acciones que perpetren 158 .
2. Naturaleza jurídica. La razón de ser de esta eximente es bastante

discutida: por un lado, puede ser concebida como una verdadera causa
de justificación, lo que legitima su examen por separado, para diferen-
ciarla de otras causales; desde otro punto de vista, no es más que una
modalidad de ejercicio de un derecho, entendida esta última expresión
en un sentido amplio 159 . Así mismo, puede considerarse que posee una
naturaleza mixta: como causal de atipicidad y de justificación 160 , pues
en muchos casos el ejercicio de una actividad conforme al derecho no
representa ninguna amenaza o lesión para el bien jurídico y se está
enfrente a situaciones de evidente adecuación social de la conducta
en las que faltaría la imputación objetiva.
3. Fundamento. Al igual que acontece en las causas anteriores, tam-

bién aquí el principio del interés preponderante explica la base de esta exi-
mente; por ello, sin incurrir en repeticiones innecesarias, debe tenerse
presente lo expresado con anterioridad, aunque se debe reparar en
las precisiones correspondientes en lo atinente al punto de la colisión
de deberes y a que el ejercicio de la justificante no encierre atentado
censurable contra los derechos humanos. No obstante, se ha afirmado
que en el ejercicio de la actividad lícita "no rige el sopesamiento de los
bienes, como aplicación del interés preponderante, sino que el interés
preponderante es, siempre, el que afecta al cliente que se patrocina, o
la salud del enfermo, o el derecho a ser informado, etc."161; todo por-
que se parte del presupuesto de que el derecho del sujeto pasivo es de
carácter subjetivo y la tarea del profesional es satisfacerlo a toda costa,
pues cumple legítimas y forzosas facultades o aspiraciones reconocidas
constitucionalmente, como son el derecho a la defensa, a la salud, a la
información, etc. No obstante, a poco que se mire, de tal planteamiento
se colige de todas maneras que el postulado del interés preponderante
es el más claro fundamento de la causal en examen.
158 S o n p a l a b r a s d e JIMÉNEZ D E ASÚA, Tratado, t . IV, 3 a e d . , p á g . 5 8 4 .

159 C o m o c a u s a l i n d e p e n d i e n t e l a e n t i e n d e REYES ECHANDÍA, Derecho penal, 1 1 a e d . ,
p á g . 1 7 9 ; e n o t r o s e n t i d o , e l m i s m o , L a antijuridicidad, p á g s . 2 7 2 y ss.
160 C f r . C O U S I Ñ O M A C IVER, Derecho penal, t. II, p á g . 4 6 2 ; BUSTOS RAMÍREZ ( M a n u a l ,
3a ed., págs. 188 y 2 2 6 ) , c u a n d o el d e b e r e s p e c í f i c o de actuar en ejercicio de la p r o f e s i ó n
sea e l e m e n t o del tipo.
161 COUSIÑO M A C IVER, Derecho penal, t. II, p á g . 4 6 3 .
860
TEORÍ A DEL DELITO
4. Requisitos, Para que pueda presentarse lajustificante estudiada se

requiere la concurrencia de determinadas condiciones, tanto de índole
objetiva como subjetiva, tal como se expresa enseguida.
a) La existencia de la actividad
Es decir, en el caso concreto, el agente debe realmente haber ejer-
cido la profesión u oficio en cuyo desempeño se ampara para invocar
la eximente: el abogado realmente debe haber actuado en defensa de
su cliente y no el cumplir el papel de periodista o de consejero matri-
monial, pues si realizó el hecho en ejercicio de una de estas actividades
serán ellas las que puede invocar y no la primera; el médico está obli-
gado a obrar, no a confiar el deber a un tercero (una enfermera, un
estudiante o practicante, etc.), y así en las diversas hipótesis. Por ello,
si no se ejerce el oficio invocado, mal puede ampararse el agente en
algo que no ha llevado a cabo.
b) La licitud de la ocupación
Esto es, conforme a la Constitución y la ley, según las pautas trazadas
al respecto por el ordenamiento, sin que sea necesaria la reglamentación
de la profesión en todo caso, ya que la misma Carta Fundamental prevé
que "las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica
son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social" (art.
26 inc. 3 o ). De aquí se infiere, entonces, que las actividades ilícitas no
están amparadas por esta eximente: el hurtador, secuestrador, traficante
de drogas ilícitas o proxeneta, no pueden alegar nunca el ejercicio de
su oficio como eximente.
c) La legitimidad del ejercicio

Ello es apenas obvio, pues no basta con la existencia de la "actividad
lícita", como dice la ley, sino que además su actuación debe ser en todo
caso conforme a las pautas que la regulan, acorde con la respectiva
ley reglamentaria si ella existe; por tal razón, se exige que la actividad
desplegada sea legítima. Así, verbigracia, c o m o alguna vez dijera la
jurisprudencia española, no puede invocar la justa causa el odontólo-
go que, después de realizar la operación a la paciente, le desabrocha
los botones de la blusa con el propósito de perpetrar un atentado de
carácter sexual162; y, en esta misma línea de razonamiento, tampoco
lo hace el abogado que se dedica a extorsionar telefónicamente o por
escrito al ciudadano a quien amenaza con denunciar, por la comisión
162 C f r . JIMÉNEZ D E ASÚA, Tratado, t . IV, 3 * e d . , p á g . 5 8 5 , a l l a d o d e o t r o s c a s o s d e

interés.
861
de un posible homicidio, si no accede a sus requerimientos económi-

cos. Y, para suministrar otros ejemplos: el médico ginecólogo que una
vez practicada la revisión a la paciente, la golpea y abusa sexualmente
de ella; o el periodista cuando calumnia e injuria al dirigente que no
accede a sus chantajes de tipo económico, supuestamente para hablar
bien de su equipo deportivo. Para decirlo de manera sintética: el agente
debe obrar dentro de los marcos legales pertinentes.
d) La actividad no debe implicar atentado contra la dignidad de la

persona
Esta condición es de gran importancia, sobre todo cuando se piensa
en los frecuentes abusos cometidos por diferentes profesionales en ejer-
cicio de sus menesteres, los que, por supuesto, no pueden ser tolerados
en un Estado de derecho respetuoso del principio de humanidad como
directriz fundamental, no entendido como mera declaración formal
sino en un sentido material, en el marco de una organización política
social y democrática.
e) La finalidad de ejercer la actividad

Es este el elemento subjetivo de lajustificante -tan indispensable
como los anteriores-, destacado de manera especial por el legislador
cuando emplea la preposición "en", según ya se observó. No cumple
con esta exigencia el abogado cuando se ingenia denuncias penales o
demandas civiles en contra de su enemigo personal, o de su rival en
amores; el cirujano que, para vengarse del amante de su mujer, le ex-
tirpa un riñon cuando éste acude a sus servicios. Tampoco el futbolista
envidioso que, incapaz de contrarrestar las habilidades del delantero
del equipo contrario, le fractura una pierna o le causa una herida grave
para obligarle a salir del juego; ni el ciclista que mediante una maniobra
dolosa ocasiona un grave accidente en peijuicio de su rival deportivo,
para evitar que le gane la competencia. Por supuesto, si el profesional
obra con la finalidad exigida en la ley, ello no es incompatible con la
presencia de otros ánimos, como ya se explicó.
5. Casos. Como supuestos de esta causal se pueden citar los derivados

del ejercicio de las profesiones liberales más tradicionales, aunque ellos
pueden emanar de cualquier actividad.
a) La profesión periodística
Los comunicadores en el cotidiano desempeño de su actividad,
cuando emiten informaciones o hacen consideraciones críticas de di-
versa índole (en la política, el deporte, la economía, etc.), incurren a
862
TEORÍ A DEL DELITO
veces en comportamientos constitutivos de injuria o de calumnia que,

sin embargo, están justificados a condición de que "coexistan el animus
informandio critkandiy el animus iniuriandi o calumniandi", y enfrente
a una ponderación de intereses tenga preferencia la libertad de expre-
sión o información sobre el derecho al honor 163 . Ello parece obvio a
la luz del texto constitucional vigente, que garantiza a la persona tanto
"la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de
informar y recibir información veraz e imparcial" como "el derecho a
la honra" (Const. Pol., arts. 20 v 21), prerrogativas que deben sopesarse
v entenderse dentro de la interacción de los derechos fundamentales
como principio ordenador del sistema constitucional (derivado de los
arts. 2o y 5o de la Const. Pol.) 164 , a partir de cada caso concreto.
b) La profesión médica
Esta actividad genera múltiples dificultades en este ámbito, si se tiene
en cuenta que se trata de un ejercicio que cotidianamente enfrenta al
profesional con comportamientos desvalorados de forma especial por
la lev- penal (delitos contra la vida y la integridad personal), el problema
radica principalmente en determinar si las muertes o lesiones produci-
das en desarrollo de esta profesión se pueden ubicar o no dentro de la
justificante. Aquí, desde luego, debe tenerse en cuenta que cuando no
haya dolo en la conducta del actor (y culpa en los hechos culposos), o
esta sea socialmente adecuada, no se podrá hablar ni siquiera de acción
típica, como sucede con la herida quirúrgica realizada por el galeno
en su actividad curativa o de cirugía estética165; cosa distinta ocurre,
sin embargo, cuando el médico obra con la finalidad de experimentar
con el enfermo o doliente, o actúa para curar a un tercero (trasplante
de órganos, transfusiones, etc.), eventos en los que parece claro que
se presenta la conducta típica dolosa de lesionar y se puede invocar la
justificante166. Por supuesto, en diversas situaciones el galeno puede
escudarse en el consentimiento del paciente, en cuyo caso difícilmen-
te concurre una causal de justificación, aunque sí de exclusión de la
163 CEREZO M l R , Curso, t . II, 6 a e d . , p á g . 3 1 4 .

164 S o b r e e l l o , d e s d e e l p u n t o d e vista d e l d e r e c h o e s p a ñ o l , BERDUGO GÓMEZ D E
LA T O R R E , Honor y libertad de expresión, p á g s . 68 y ss.; CEREZO MLR, Curso, t. II, 6 a e d . ,
p á g . 3 1 4 ; BACIGALUPO, " S o b r e l a p r o t e c c i ó n p e n a l . . . " , p á g s . 1 0 1 y ss., 1 1 1 y ss.; G Ó M E Z
LÓPEZ, Teoría, p á g . 8 1 2 .
165 No obstante, a v e c e s se u b i c a la i n t e r v e n c i ó n de cirugía estética c o m o causal de
atipicidad o de j u s t i f i c a c i ó n , a c u y o e f e c t o se tiene en c u e n t a si "la f e a l d a d o d e f o r m i d a d
l e h a y a n c r e a d o (al p a c i e n t e ) u n c o m p l e j o d e i n f e r i o r i d a d q u e a f e c t e a s u salud p s í q u i -
c a , p r o d u c i é n d o l e u n a d e p r e s i ó n " ( c f r . CEREZO M l R , t . II, 6 a e d . , p á g . 3 1 9 y b i b l i o g r a f í a
citada en la n o t a 123).
166 CEREZO MIR, Curso, t . II, 6 a e d . , p á g . 3 1 8 .
863
tipicidad; si falta el asenso y el médico procede a operar, se configura

una conducta típica y antijurídica, pues el facultativo no puede, salvo
eventos excepcionales derivables de la normativa que reglamenta esta
profesión - e n cuyo caso se trata de una actividad lícita-, realizar trata-
mientos médico-quirúrgicos de carácter arbitrario. Las mismas directrices
valen para los casos de muerte.
c) La profesión de deportista
Se hace referencia aquí a la práctica profesional del deporte, no al
derecho subjetivo a practicarlo, que puede originar comportamientos
atípicos o justificados, según el caso, como son el ejercicio de un dere-
cho o la ausencia de imputación objetiva. Aquí se trata de la actividad
deportiva acorde con unas pautas legales claramente establecidas en
los diversos ordenamientos jurídicos, que enfrenta a los deportistas
a comportamientos constitutivos de lesiones personales, homicidio,
daño en bien ajeno, calumnia, injuria, constreñimiento ilegal, etc.167.
Piénsese, en efecto, en actividades como el boxeo, el fútbol, el balon-
cesto, el ciclismo, el automovilismo, etc., en cuyo desarrollo, en mucha
ocasiones, se causan lesiones de carácter no doloso o culposo a los
bienesjurídicos ajenos o que siéndolo revisten poca monta, en cuyo
caso debe pensarse en la exclusión de la tipicidad; ahora bien, si las
conductas fuesen típicas el agente puede ampararse en estajustificante
a condición de que observe las "reglas del juego", aunque no basta con
ello dado que deben reunirse todos los elementos de la justificante,
sin olvidar que la profesión de deportista no ampara a quien la utiliza
como escudo para delinquir168.
d) La profesión de abogado
Como es sabido, los juristas al actuar en defensa de los intereses de
sus clientes, como demandantes en un proceso civil, como defensores
o acusadores en el proceso penal, como apoderados del trabajador en
un juicio laboral, etc., realizan con frecuencia conductas que, a pesar
de estar tipificadas en la ley, no son antijurídicas: constreñimientos
ilegales, injurias, calumnias, etc.; ello es tan evidente que el mismo
legislador, con clara consciencia del fenómeno, ha previsto algunas de
estas hipótesis en la parte especial del estatuto, cuando en el art. 228
declara que no se configura conducta típica: "Imputaciones de litigantes.
Las injurias expresadas por los litigantes, apoderados o defensores en
los escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no

864
TEORÍ A DEL D E L I T O
dados por sus autores a la publicidad, quedarán sujetas únicamente

a las correcciones y acciones disciplinarias correspondientes". Desde
luego, son en extremo raros los supuestos en los que coinciden el áni-
mo de ejercer la profesión y el de injuriar o calumniar, y en los que las
imputaciones deshonrosas sean necesarias, para ejercer la defensa de
los intereses encomendados al letrado169; ello, como es obvio, reduce
más las posibles aplicaciones de lajustificante en este ámbito.
En fin, lo dicho en relación con las expresadas profesiones puede
predicarse de las demás, cuyo ejercicio legítimo podrá invocarse como
eximente si se reúnen a cabalidad todos y cada uno de los presupuestos
exigidos.
F ) E L L E G Í T I M O E J E R C I C I O D E U N C A R G O P Ú B L I C O
Es esta la quinta causal que puede llegar a justificar la conducta

típica, si se tiene en cuenta el orden plasmado por el legislador en el
art. 32.
1. Concepto. Según el num. 5, también se excluye la responsabilidad

-para el caso, la tipicidad o la antijuridicidad- cuando el sujeto activo
"obre en legítimo ejercicio ... de un cargo público", fórmula con ante-
cedentes en el C. P. español de 1848170 en su art. 8.11 que alude al "que
obra ... en el ejercicio legítimo de un ... cargo", reproducida por el art.
20 ord. 7o del C. P. de 1995; esta consagración es, en todo caso, prefe-
rible a las de tipo casuista como la empleada por el legislador italiano
en su art. 53 (modificado por la ley de 22 de mayo de 1975, art. 14),
intitulada "uso legítimo de las armas". La redacción, tal cual aparece
hoy, proviene originariamente del A-74 - d e donde pasó al art. 29-2 del
C. P. de 1980 y de este al actual- aunque mediante el tristemente célebre
decreto 70 de 1978 se adicionó el C. P. de 1936, parajustificar los hechos
cometidos "por los miembros de la fuerza pública cuando intervengan
en operaciones planeadas para prevenir y reprimir delitos de extorsión
y secuestro, y producción, procesamiento y tráfico de estupefacientes"
(art. I o ). Esta eximente permitió legitimar toda suerte de atropellos
por parte de servidores públicos que, al aplicar el criterio de "disparar
primero y preguntar después", la invocaron de manera frecuente con el
169 A s í , C Ó R D O B A R O D A , Comentarios, 1.1, p á g . 3 6 5 ; CEREZO M I R , Curso, t. II, 6 a e d . ,

pág. 313.
1 7 0 C f r . SÁNCHEZ GARCÍA, Ejercicio legitimo, p á g s . 3 4 y ss., c o n o t r o s a n t e c e d e n t e s d e
derecho comparado.
865
beneplácito de un sector de la administración de justicia que la aplicó

sin hacer mayores exigencias, en contra de las voces airadas y denun-
ciadoras de la doctrina171.
Desde luego, es obvio que quien ejerce un cargo público de con-
formidad con los cánones legales actúa conforme a derecho, por lo
que - e n principio- no habría nada que justificar; es más, si se mira con
detenimiento la situación se constata que las diversas hipótesis posibles
encajan, de una o de otra manera, en otras causales: quien ejerce un
cargo público necesariamente obra en estricto cumplimiento de un deber
legal y, si lo hace como subordinado, se conduce en cumplimiento de
orden legítima de autoridad competente; incluso su actividad puede
ser lícita, por lo que habría bastado con la consagración de la causal
estudiada con anterioridad, sin olvidar que en otros eventos puede
estarse ante casos de ejercicio de un derecho subjetivo. Lo anterior,
pues, torna muy discutible la autonomía de la eximente. No obstante,
si el legislador, al llevar hasta un inusual perfeccionismo la técnica le-
gislativa le ha querido dar autonomía al sustraerla del radio de acción
de las demás, debe estudiarse por separado atendido el hecho de que
su aplicación es residual, pues solo se acude a ella cuando la hipótesis no
encaja en las demás172.
2. Naturaleza jurídica. Se trata de una verdadera causa de atipicidad

y de justificación al mismo tiempo, según la situación concreta de que
se trate y si se reúnen los supuestos posibilitadores de una u otra ubi-
cación. Ahora bien, los casos en que puede presentarse esta situación
abarcan una gama en extremo variada, por lo que, por vía meramente
ilustrativa, procede mencionar algunos ejemplos: actúa en legítimo
ejercicio de un cargo público el agente policial que se ve obligado a
disparar sobre los asaltantes bancarios cuando, al notar estos la presencia
de la autoridad, abren fuego y resulta muerto uno de los delincuentes
en la refriega; el agente de seguridad cuando le pone "esposas" al re-
tenido para impedir su evasión (conducta típica de constreñimiento
ilegal); el policía que repele con las armas el ataque guerrillero contra
el cuartel policial, o contra una institución oficial cuya custodia se le
ha encargado; el funcionario judicial cuando le impone una sanción a
su subalterno, en uso de sus poderes disciplinarios, constriñéndolo a
tolerar algo que en principio no estaba obligado a llevar a cabo; el juez
171 A s í , ARCILA ARENAS, " L a s n u e v a s c a u s a l e s d e j u s t i f i c a c i ó n . . . " , p á g s . 1 9 y ss.

172 RODRÍGUEZ D E V I S A / S E R R A N O G Ó M E Z , Derecho penal, 18 A e d . , p á g . 5 1 5 ; l o m i s m o
p u e d e d e c i r s e d e l e j e r c i c i o d e u n a a c t i v i d a d l í c i t a e n r e l a c i ó n c o n las c a u s a l e s e x p u e s t a s
en un comienzo.
866
TEORÍ A DEL DELITO
de control de garantías que libra orden de captura; el oficial cuando

dispersa a los manifestantes arrojándoles agua o gases lacrimógenos,
etc. Así mismo, actúa en ejercicio de su cargo el funcionario policial
que retiene al enfermo mental cuyas ropas están llenas de excrementos
para asearlo y cortarle el cabello (posibles conductas típicas de lesiones
personales y constreñimiento ilegal), o el alcalde municipal cuando, al
cumplir el procedimiento legal respectivo, hace retener al ciudadano
que públicamente le ha sometido a burlas y a ofensas. Igual cosa puede
decirse del servidor público que decreta el embargo preventivo de los
bienes del sindicado, su privación de la libertad, o la interferencia de
las comunicaciones. También, puede invocar esta figura el agente del
tránsito que obliga al conductor beodo a dar la muestra de sangre para
la práctica de un examen de alcoholemia, o realiza una inspección
rutinaria de los vehículos en la vía pública, etc.
3. Fundamento. Solo el principio del interés preponderante explica

a cabalidad esta causal de exclusión de la antijuridicidad, por lo que
las consideraciones formuladas con anterioridad son también aquí de
recibo y no se hace necesario repetirlas de nuevo.
4. Requisitos. Si se acepta que esta justificante es una variante del

ejercicio de una actividad lícita, sus elementos integrantes son en esencia
los mismos con las precisiones aquí consignadas173.
a) La existencia del cargo público

El agente debe poseer la investidura correspondiente, no solo por
haber sido nombrado para el desempeño de las funciones propias de
ella, sino porque se ha posesionado en debida forma y, al momento
de la realización del hecho, la dignidad opera plenamente por no me-
diar declaratoria de insubsistencia o suspensión alguna. Tal condición
parece obvia, pero es de la esencia de la justificante el que no pueda
ser invocada por el funcionario de hecho o por quien, pese a haber
sido nombrado, no ha tomado posesión o, sencillamente, ha perdido
su investidura. Lo de "público" busca hacer hincapié en el sentido de
que se trata de una actividad de interés común, pues el agente cumple
tareas de carácter oficial propias del servicio.
b) El ejercicio debe ser legítimo

O sea, ha de llevarse a cabo conforme a derecho, con respeto de la
Constitución y la ley, las que señalan todos y cada uno de los derechos y
173 GÓMEZ LÓPEZ, Teoría, p á g s . 8 2 5 y ss.
867
D E R E C H O PENAL. PARTE G E N E R A L .
deberes del funcionario, así como las tareas que le competen; por ello, no
quedan comprendidos los eventos de ejercicio ilegítimo. Así, por ejemplo,
no puede invocar esta figura el agente del ministerio público que -previa
aducción de tal calidad con la exhibición de los documentos correspon-
dientes- se presenta en una ferretería y se hace entregar mercancías con
la promesa de pagarlas luego, a lo que se niega cuando se le hace el cobro
respectivo tras invocar su calidad y pretextar ser "la ley"; tampoco puede
ampararse en ella el policía que, a pesar de estar en servicio, se embriaga
y empieza a disparar contra los concurrentes a un establecimiento de
recreación pública. Ni el militar que, en uso de la llamada "ley de fuga",
da muerte al reo esposado; ni, por supuesto, el agente de la autoridad
cuando simula tal situación para asesinar al delincuente. Este requisito
es más profundo de lo que parece a primera vista, pues el funcionario
debe actuar de manera proporcional y adecuada según las circunstancias
del caso, previa ponderación de los intereses enjuego; en otras palabras:
son indispensables "los requisitos de competencia objetiva, y de necesidad en
abstracto y en concreto, que a su vez requiere, al estar inspirado en el
principio de menor lesividad, la adecuación, racionalidad y proporcio-
nalidad de aquellos medios al daño realizado y a las características del
caso concreto"174. El agente debe, pues, respetar estrictamente los marcos
legales estatuidos, apartándose de todo abuso o desmán, tan frecuentes
en esta materia y enfrente a los que el administrador de justicia debe ser
muy cauteloso para poner freno a la arbitrariedad.
c) La actuación dentro del servicio y con ocasión de este

Esta exigencia es consecuencia de la anterior, pero es bueno men-
cionarla por separado para que se vea con claridad la íntima vinculación
entre el comportamiento realizado y la prestación del servicio; ella, sin
duda, es fundamental habida cuenta de que el imperio de la ley es la
nota fundamental del Estado de derecho en sentido formal, de donde
surge la necesidad de que el principio de legalidad administrativa se
constituya en la suprema limitante formal del ejercicio del cargo. Así
mismo, añádase, es indispensable la observancia de unos límites materiales
derivados de los principios de necesidad o de mínima intervención, y de
proporcionalidad, acorde con los que la intervención estatal tiene que
ser razonable, sin incurrir en excesos que desborden los presupuestos
humanísticos en que descansa la organización social misma175.
, 174 PORTILIA CONTRERAS, "El ejercicio legítimo del cargo...", pág. 150; CARBONELL
MATEU, La justificación penal, págs. 168 y ss.; CÓRDOBA RODA, Comentarios, 1.1, págs. 370
y ss.
175 Cfr. SÁNCHEZ GARCÍA, Ejercicio legítimo, págs. 114 y ss.
868
TEORÍ A DEL DELITO
d) La ausencia de atentado grave contra la dignidad de la persona

humana
Esto significa que el ejercicio del cargo no debe ir más allá de los
marcos tolerados por el Estado social y democrático de derecho, que
debe velar porque la función pública no se torne en ejercicio arbitrario
y desconocedor de la seguridad jurídica sino en garante de los derechos
fundamentales de la persona humana.
e) La finalidad de cumplir el servicio público

El agente debe actuar con el fin señalado en la ley cuando emplea
la preposición "en", esto es, no para cobrar venganza de los rivales o
enemigos ni para saciar sus bajos instintos, o cometer conductas inmo-
rales o delictivas. Por ello el funcionario, de manera previa a cualquier
intervención, tiene la obligación de hacer un "examen conforme al
deber"176; es, pues, indispensable ponderar los intereses enjuego en
cada caso concreto, no ex post sino ex ante, a cuyo efecto debe optar por
la medida realmente más justa177.
G ) L A LEGÍTIMA DEFENSA
Es esta la causal de justificación de mayor abolengo y tradición178 y la

que más trascendencia tiene en la prácticajudicial y en las exposiciones
teóricas de los cursos de Derecho penal, Parte general179.
1. Concepto. Según el art. 32, num. 6, del C. P., tampoco hay lugar a
responsabilidad penal -para el caso una verdadera causal de justifica-
ción- cuando el agente obre "por la necesidad de defender un derecho
propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que
la defensa sea proporcionada a la agresión. Se presume la legítima de-
fensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar
o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas". De esta
manera se consagran dos figuras: la legítima defensa o defensa necesaria y
la presunción legal de legítima defensa. Ya en las civilizaciones más pretéritas
176 CARBONELL MATEU, La justificación benal, pág. 165; COBO/VIVES, Derecho penal, 5A
ed., pág. 488; CÓRDOBA RODA, Comentarios, 1.1, págs. 381 a 384; PORTILLA CONTRERAS,
"El ejercicio legítimo del cargo...", pág. 151; GÓMEZ BENÍTEZ, El ejercicio legítimo, págs.
27 y ss.
177 Así, MAURACH, Tratado, I, pág. 416.
178 Para una reconstrucción histórica de la institución, véase CASTILLO GONZÁLEZ,
La legítima defensa, págs. 19 y ss.
179 Cfr. BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11a ed., pág. 344.
869
se conocía esta excluyente de la antijuridicidad, lo que la torna en una

de las instituciones jurídicas más antiguas de la humanidad180. En el
derecho nacional aparece por primera vez en el C. P. de 1837, referida
al delito de homicidio (art. 626-1), aunque en el C. P. de 1890 se consa-
graba ya en la Parte general y en la especial (arts. 29 y 591-1), y en el de
1936 solo en el art. 25-2 de la Parte general; de esta última disposición
la tomó el C. P. de 1980 (art. 29-4), para mejorar su redacción y lograr
una fórmula que, en su primer inciso, se asemejaba mucho al art. 52
del C. P. italiano de 1930, que ha sido repetida por el Código vigente.
El inc. 2o, por el contrario, consagra la legítima defensa privilegiada en
términos muy similares al C. P. francés de 1810 (art. 329; art. 122-6 del
C. P. de 1992)181, al español de 1822 -todavía conservada en el C. P. de
1995 en su art. 20 ord. 4o primero- y al brasileño de 1830182, aunque
con alguna variante en relación con el C. P. de 1980.
Como se desprende del tenor de la ley, la legítima defensa no es
más que ejercicio de la violencia para tutelar o proteger un bien jurídico atacado
injustamente-, esta noción estricta es preferible a las que aluden a todos
los elementos de la justificante que gozan de muy poca acogida, pues
las codificaciones se encargan de hacerlo.
2. Naturaleza jurídica. El concepto anterior pone de manifiesto,

sin duda, que la esencia de esta institución es la de ser una causal
de justificación y, por ende, una norma o tipo permisivo, aunque
180 Su evolución en JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. IV, 3 A ed., págs. 2 7 y ss.; COUSIÑO
MAC 1VF.R, Derecho penal, t. II, págs. 171 y ss.; GÓMEZ LÓPEZ, Legítima defensa, pág. 15.
181 Cfr. PRADEL, Droit pénal, 15 a e d . , p á g . 309.
182 Estos antecedentes en ROMERO SOTO, Derecho penal, 1.1, pág. 414; GÓMEZ LÓPEZ,
Ilegítima defensa, págs. 17 a 19; ZAFFARONI, Tratado, t. III, págs. 6 2 0 y ss.; ZAFFARONI/ALA-
GIA/SLOKAR, Derecho penal, 2 A ed., pág. 6 3 0 .
183 p o r s u brevedad, se destaca la noción de COUSIÑO MAC I\"ER: "es la acción adecuada
al derecho dirigida a la protección de los bienesjurídicos amenazados por una agresión
injusta" (Derecho penal, t. II, pág. 1 9 6 ) . Para JIMÉNEZ DE ASÚA, en cambio, "es la repulsa ala
agresión ilegítima actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor,
sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios
empleados para impedirla o repelerla" (Tratado, LIV, 3A ed., pág. 26). Siseo (La defensa justa,
pág. 39) la entiende como "la repulsa racional contra un ataque injusto, llevado contra un
bien, propio o ajeno, jurídicamente defendible"; también, GÓMEZ LÓPEZ, Legítima defensa,
pág. 12. DE FIGUEIREDO DÍAS (Direito penal, t. I, págs. 3 8 4 y 3 8 5 ) , la concibe como "una
agresión actual e ilícita de intereses jurídicamente protegidos al agente o a un tercero".
Otra noción en CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal, 3A ed., pág. 801. Al respecto ha dicho
la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema, en sent. de 26 junio 2002, radicado: 11679:
"La legítima defensa es el derecho que la ley confiere de obrar en orden a proteger un bien
jurídicamente tutelado, propio o ajeno, ante el riesgo en que ha sido puesto por causa de
una agresión antijurídica, actual o inminente, de otro, no conjurable racionalmente por vía
distinta, siempre que el medio empleado sea proporcional a la agresión".
870
TEORÍA DE1, D E L I T O
en el pasado se le entendió a veces como causa de inimputabilidad, de

inculpabilidad o de exclusión de la punibilidad184.
3. Sujeto activo. Se pretende responder a esta pregunta: ¿quién puede

defenderse? O, mejor dicho, ¿quién es titular de la legítima defensa?
En principio, toda persona humana -lo que significa la exclusión de las
jurídicas que, como ya se dijo, no obran jurídico penalmente hablan-
do, por lo menos en el ordenamiento colombiano- puede ejercer esta
justificante sin importar su edad, su condición mental, etc., aunque no
han faltado quienes pretendan excluir de ella a los enfermos mentales,
a los menores183, y a los miembros de la policía y los organismos de
seguridad186; sin embargo, de manera más precisa debe decirse que
sólo es sujeto activo quien haya realizado una conducta típica187, tal
como sucede con las demás justificantes, con lo que queda claro que
no puede inv ocar esta eximente quien no realiza conducta penalmente
relevante, o actúa dentro de una causal de atipicidad.
4. Sujeto pasivo. A su turno, está obligada a soportar el ejercicio

de la legítima defensa, toda persona que haya realizado una agresión
antijurídica -injusta como dice la ley-, lo que descarta las agresiones
provenientes de animales o los hechos dañosos potenciados por fenó-
menos de la naturaleza o cosas inanimadas, que jamás pueden constituir
agresión, v mucho menos de carácter antijurídico188; ello no impide
que en tales casos se configure un estado de necesidad justificante o,
de manera eventual, una causal de inculpabilidad según el caso.
5. Casos. Como ejemplos de legítima defensa, con la advertencia de

que la casuística es abundante en matices, se pueden señalar los siguien-
tes: lajoven dama rechaza al violador sexual con un arma blanca o una
pistola y le causa heridas de consideración; el conductor agredido por
el atracador, para impedir el despojo de su vehículo, reacciona dando
Sobre ello, PRADEL, Droit pénal, 1 5 A ed., pág. 3 0 0 ; LUZÓN PEÑA, Aspectos esenciales,
184
págs. 18V ss.; ROMERO SOTO, Derecho penal, 1.1, págs. 3 5 9 y ss.
185 .Así, MAX/IXI, Trattalo, vol. II, págs. 381 y 382. En contra, JIMÉNEZ DE ASÚA.
Tratado, t. IV 3 a ed., pág. 95.

186 Así, JAKOBS, Derecho penal, págs. 4 7 8 y ss.; parcialmente, MAURACH/ZIPF, Derecho
penal, 1, pág. 452: en contra, KÜHL, Strafrecht, 5A ed., págs. 150 y ss. Las diversas posturas
en ROXIN. Strafrecht, t. I , 4 A ed.. págs. 7 0 8 y ss., quien también la admite (pág. 7 1 0 ) ; el
mismo, Derecho penal, t. I, págs. 6 5 6 y ss.
187 Cfr. COI SINO MAC IVER, Derecho penal, t. II, pág. 199.
188 .Así, J I M É N E Z D E ASÚA, Tratado, t. I V . 3 a ed., págs. 108 y ss.; MAURACH, Tratado, L I ,
pág. 378; C O L SINO MAC I V E R , Detecho penal, t. II, págs. 205 y ss.; R O M E R O S O T O , Derecho penal,
1.1, pág. 367; ROXIN, Strafrecht, 1.1, 4 a ed., pág. 657; el mismo, Derecho penal, 1.1, pág. 611.
871
muerte al asaltante; el dueño de casa o morador, después de desarmar

al ladrón nocturno, lo encadena y lo encierra en un cuarto, mientras
llegan las autoridades (posible conducta típica de secuestro o de cons-
treñimiento ilegal); el hijo lesiona al padre embriagado que, armado
de garrote, golpea a la madre indefensa. Así mismo, actúa en defensa
necesaria quien da muerte al asaltante que se propone robar y violar a
una anciana, amenazándola con hacer explotar una granada (defensa
de un tercero); el secuestrado que recupera su libertad produciéndole
lesiones graves al vigilante que le custodia; el ciudadano cuando lesiona
al agente de la autoridad embriagado quien, después de golpearle e
insultarle, le dispara. En fin, en hipótesis como las anteriores puede
invocarse esta causal dejustificación, a condición de que se reúnan todos
y cada uno de los requisitos que son de la esencia de la figura.
6. Fundamento. Bastante se ha discutido sobre la esencia, base o

cimiento de esta institución: de manera resumida, se pueden señalar
posturas que la basan en "la perturbación del ánimo del agredido" (S.
PUFENDORF) ; "el conflicto de motivaciones" (A. U T T E L B A C H ) ; "la idea de
retribución" (A. GEYER) ; el "carácter parcialmente penal de la misma"
(H. M A Y E R ) . A SU turno, para otras, se basa en "un derecho natural in-
nato y tan antiguo como el hombre" (A. Q U I N T A N O RLPOLLÉS); "la falta
de protección estatal" (A. G R A F ZU D O H N A ) ; "el impulso o instinto de
conservación" (J. F. P A C H E C O ) ; el "enfrentamiento de derecho e injusto",
pues el derecho no debe ceder ante este último (A. LÓFFLER, F. OETKER,
R . M A U R A C H ) ; etc. Incluso, se conocen teorías que la aglutinan al lado
de las demás justificantes a partir de posturas como la de la "colisión
de intereses" (P. N O L L , L . J I M É N E Z DE A S Ú A ) ; O la "del fin", para la que
todas las causales se explican a partir del "principio de la adecuación del
medio al fin" (A. G R A F ZU D O H N A , F. V O N LLSZT/E. S C H M I D T ) , etc.189. En
verdad, lo que muestran los enunciados de las diversas concepciones es
que siempre coinciden dos tipos de principios190: uno, que le otorga un
fundamento de carácter social, colectivo o supraindividual, consistente en
la necesidad de la defensa del orden jurídico-, y otro de naturaleza individual
o particular: la necesidad de defender el bien jurídico o los derechos subjetivos
injustamente agredidos. De allí se extrae la doble base que la doctrina actual
le asigna a lajustificante, al hacer hincapié en uno o en otro aspecto, o
189 LUZÓN PEÑA, Aspectos esenciales, págs. 18 a 92; JIMÉNEZ DE AsÚA, Tratado, t. IV, 3a
ed., págs. 58 y ss.; COUSIÑO MAC IVER, Derecho penal, t. II, págs. 179 y ss.; SANDOYAL FER-
NÁNDEZ, Legítima defensa, págs. 7 y ss.; NIÑO, La legítima defensa, págs. 25 y ss. C o n f u n d e
el fundamento c o n la naturaleza, GÓMEZ L Ó P E Z , Legítima defensa, págs. 19 y ss.
190 Cfr. BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones, pág. 259; CASTILLO
GONZÁLEZ, La legítima defensa, págs. 7 9 y ss., 9 1 y ss.; HAFT, Strafrecht, 9 A ed., pág. 84.
872
T E O R Í A DE1, D E L I T O
al darle igual importancia a ambos191. Confluyen, pues, en la legítima

defensa una tendencia de carácter social y otra individual, lo que es en
el fondo reflejo de una concepción política del Estado que persigue la
armonía entre los intereses colectivos y los particulares, bajo el imperio
de la democracia participativa en una sociedad pluralista.
7. Requisitos™2. Según el texto legal trascrito son indispensables las

siguientes exigencias, tanto de índole objetiva como subjetiva, para que
se configure esta "justa causa" como dice el art. 11 del C. P.
191 Así, JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 a ed., págs. 361-362; CASTILLO GONZÁLEZ, La
Ultima defensa, págs. 101-103; LUZÓN PEÑA, Aspectos esenciales, págs. 79 y ss.; el mismo, "El
doble fundamento de la legítima defensa", págs. 101 y ss.; CEREZO MIR, Curso, t. I I , 6a ed.,
pág. 207; BACIGALUPO, Principios, 5a ed., págs. 257-258; MIR PUIG, Derecho penal, 7a ed., pág.
428; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 36 a ed., pág. 112; KlNDHÁUSER, Strafgesetzbuch, pág. 203.
De los principios de la protección individualy de la salvaguardia del derecho, hablan SCHÓNKE/
SCHRÓDER/LENCKNER/PERRON, Strafgesetzbuch, 27 a ed., pág. 639 y ROXIN, Strafrecht, 1.1, 4 a
ed., pág. 654; el mismo, Derecho penal, t. I, pág. 608; BRINGEWAT, Grundbegriffe, pág. 229;
KÜHL, Strafrecht, 5a ed., págs. 103 y ss., que completa la fórmula con el "principio de la
responsabilidad del agresor"; DE FIGUEIREDO DÍAS, Direito penal, t. I, pág. 382; MORALES
PRATS, en Quintero Olivares, Comentarios, 2a ed., pág. 163; QUINTERO OLIVARES/MORALES
PRATS, Parte General, I ed., pág. 485; CEREZO MIR, Curso, t. I I , 6a ed., págs. 207-208; NIÑO,
A
La legítima defensa, págs. 61 y ss. que, no obstante, opta por una "fundamentación compleja"
en la que involucra diversos principios. Para la doctrina nacional, véase FERNÁNDEZ CARRAS-
QUILLA, Derecho penal, 2a ed., t. II, pág. 333; SANDOVAL FERNÁNDEZ, "Anotaciones críticas
al fundamento...", págs. 287 y ss.; el mismo, "Reflexiones sobre la legítima defensa", pág.
223; GÓMEZ LÓPEZ, Teoría, pág. 568. Sobre el tema, ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho
penal, 2a ed., págs. 609-611 que, no obstante, opta por un solo fundamento: "no puede
ser otro que el derecho del ciudadano a ejercer la coerción directa cuando el estado no
puede proporcionarla en el caso concreto con parecida eficacia" (pág. 612).
192 Cfr. SCHÓNKE/SCHRÓDER/LENCKNER/PERRON, Strafgesetzbuch, 27 A ed., págs. 6 4 0
y ss.; HERZOG en Kindháuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, t. I, 2A ed., págs. 1145 y

ss.; CASTILLO GONZÁLEZ, La legítima defensa, págs. 1 0 5 y ss., exposición referida al art. 2 8 del
C. P. costarricense; DE FIGUEIREDO DÍAS, Diráto penal, t. I , págs. 3 8 4 y ss., comentando el
art. 3 2 del C. P. portugués (cfr. M A T A GONCALVEZ, Código penal, págs. 5 2 y ss.); CLRINO DOS
SANTOS, A Moderna, págs. 1 5 4 y ss. de cara al art. 2 5 del C. P . brasileño; MIR PUIG, Derecho
penal, 7 A ed., págs. 4 2 9 y ss., de cara al art. 2 0 . 4 del C. P. español; CUELLO CONTRERAS, El
Derecho penal, 3 A ed., págs. 8 0 5 y ss.; BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL M A L A R É E , Lecciones, págs.
260 y ss. Muy bien los enumera la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
sent. de 2 6 junio 2 0 0 2 , radicado: 1 1 6 7 9 : "Requiere, por tanto, para su configuración, que
en el proceso se encuentre acreditado la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que
haya una agresión ilegítima, es decir, una acción antijurídica e intencional, de puesta en
peligro de algún bienjurídico individual (patrimonio económico, vida, integridad física,
libertad personal). b) Que sea actual o inminente. Es decir, que el ataque al bienjurídico se
haya iniciado o inequívocamente vaya a comenzar y que aún haya posibilidad de protegerlo,
c) Que la defensa resulte necesaria para impedir que el ataque injusto se materialice, d) Que
la entidad de la defensa, sea proporcionada, tanto en especie de bienes y medios, como en
medida, a la de la agresión, e) Que la agresión no haya sido intencional y suficientemente
provocada. Es decir que de darse la provocación, ésta no constituya una verdadera agresión
ilegítima que justifique la reacción defensiva del provocado".
873
a) La existencia de una agresión

En primer lugar, la legítima defensa presupone la presencia de una
afrenta para el bien jurídico derivada de un comportamiento humano193
que la ley denomina como agresión194. ¿Qué entender por agresión? Si se
acude al significado lingüístico del vocablo, se conoce por tal el acto de
acometer a alguno para matarle o herirle o hacerle daño, especialmente
sin justificación; o el acto o comportamiento humano contrario al derecho
de otro195, sea que se realice mediante una acción o una omisión196. Este
es el entendimiento común de la expresión en lengua española, aunque
la segunda acepción es de carácter eminentemente jurídico y compendia
con absoluta precisión lo que se quiere decir cuando se utiliza por parte
de la ley penal, pues, en verdad, basta probar que en el caso concreto una
persona ha realizado un acto -con la exclusión de agresiones insignifi-
cantes, en las que no cabe invocar legítima defensa- que afecta los bienes
jurídicos de otra persona o de un tercero, que por tal razón está legitimada
para ejercer su defensa197. La locución "agresión" -que data del C. P. de
1980- es, en todo caso, preferible a la de "violencia" utilizada por el C. P.
de 1936, pues no solo los actos de acometimiento dan lugar al ejercicio de
estajustificante; así mismo, para que exista agresión es necesario que ella
sea constitutiva de una conducta realizada por un hombre198 entendida
en sentido final social, por lo que no se configura en las causales de inexis-
tencia de la misma (piénsese, por ejemplo, en un movimiento reflejo o
en un estado de inconsciencia), de donde se deriva que la agresión debe
193 STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht, 5A ed., pág. 153; KINDHÁUSER, Strafrecht, pág. 137;
GÓMEZ LÓPEZ, Teoría, pág. 576. Bien precisa DE FIGUEIREDO DÍAS (Dimtopenal, 1.1, pág. 385)
que la agresión se deriva de "un comportamiento humano", porque de esta figura quedan
excluidas las actuaciones de los animalesy los peligros corridos por los bienesjurídicos que
se derivan de cosas inanimadas, en los que cabe invocar el estado de necesidad.
V é a s e KÜHL, Strafrecht, 5 a e d . , p á g . 108.
194
BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11A ed., pág. 345; parecido STRATENWERTH/

195
KUHLEN, Strafrecht, 5 A ed., pág. 153.

196 Para CEREZO Mir, Curso, t. II, 6a ed., pág. 212, no es posible la agresión me-
diante omisión, opinión sin duda minoritaria (cfr. Las citas que el propio autor hace
en la nota 16).
197 Para COUSIÑO MAC IVER, es "toda acción, acometimiento, ataque, intrusión,
quebranto, invasión, ofensa, desprecio o irrupción que acarree peligro para los bienes
o intereses protegidos por el ordenamiento jurídico" (Derecho penal, t. II, pág. 242).
De manera muy general, dice LUZÓN PEÑA que es "la acción de puesta en peligro de
algún bien jurídico" (Aspectos esenciales, pág. 140). Otros conceptos en WELZEL, Derecho
penal, 2a ed., pág. 122; JIMÉNEZ DE AsÚA, Tratado, t. IV, 3a ed., págs. 167 y ss.; SANDOVAL
FERNÁNDEZ, Legítima defensa, págs. 26 y ss.; ANTÓN ONECA, Derecho penal, 2a ed., pág. 273;
TRECHSEL/NOLL, Schwázerisches, 6 a ed., t. I, pág. 126; HURTADO POZO, Manual, 3 a ed.,
pág. 525. Desde luego, las diversas nociones utilizan el criterio borroso del "peligro"
acorde con la tradición ya criticada.
198 BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11A ed., pág. 346.
874
ser voluntaria199. A ello se debe añadir que tampoco constituyen agresión

las acciones socialmente adecuadas, por lo que no procede contra ellas
legítima defensa (por ejemplo el hurto de $ 5.oo, o de un banano)200; de
igual manera, la agresión puede provenir de una omisión (el que, para
salvar la vida del niño al cual la madre se niega a alimentar, causa un daño
en bien ajeno; el guardián de prisiones que se niega a dejar en libertad al
reo pese a la orden judicial, etc.)201, e incluso de una acción impruden-
te202 o inculpable (como si es propiciada por un borracho, un enajenado,
e incluso un menor de edad)203. Finalmente, téngase en cuenta que el
agresor puede valerse de un animal, azuzándolo, en cuyo caso la agresión
proviene de él y no de la bestia204, pues los animales no pueden realizar
un acometimiento en el sentido aquí entendido205.
199 Cfr. DE FlGUEIREDO DIAS, Direito penal, 1.1, p á g . 385. C o m o r e c u e r d a CEREZO MIR
(Curso, t. II, 6 a e d . , p á g . 2 1 3 ) , la a g r e s i ó n e n t r a ñ a " c o n c i e n c i a y v o l u n t a d de l e s i o n a r un

b i e n j u r í d i c o " ; COUSIÑO MAC IVER, Derecho penal, t. II, p á g . 246.
200 Así C O U S I Ñ O MAC I V E R , Derecho penal, t. I I , pág. 2 6 0 ; R O X I N , Strafrecht, 1 . 1 , 4 A ed.,
págs. 696 y ss., a partir del principio de la prevalencia del derecho; el mismo, Derecho
penal, t. I, págs. 6 4 6 y ss.; c o m o él, KLENAPFEL/HÓPFEL, Strafrecht, 11A ed. pág. 50.
201 Cfr. MAURACH/ZLPF, Derecho penal, t. 1, pág. 10; ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 a ed.,
pág. 659; el mismo, Derecho penal, t. I, pág. 611; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5a ed.,
pág. 363; BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11A ed., pág. 347; KÜHL, Strafrecht, 5 a ed.,
pág. 109; KINDHÁUSER, Strafrecht, pág. 138; SCHÓNKE/SCHRÓDER/LENCKNER/PERRON,
Strafgesetzbuch, 27a ed., pág. 643; LuzÓN PEÑA, Aspectos esenciales, págs. 153 y ss.; JIMÉNEZ
DE ASÚA, Tratado, t. IV, 3a ed., págs. 167 y 172; CASTILLO GONZÁLEZ, La legítima defensa,
págs. 128yss., aunque lalimitaala comisión por omisión (pág. 133);REYES ECHANDÍA,
La antijuridicidad, pág. 1 4 5 ; G Ó M E Z LÓPEZ, Legítima defensa, págs. 7 5 a 7 8 ; JAKOBS, Derecho
penal, pág. 4 6 7 ; Comisión Redactara del A - 7 4 (cfr. GIRALDO MARÍN, Actas, I, pág. 1 8 7 ) ;
STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht, 5 A ed., pág. 1 5 3 . En contra, CEREZO MIR, Curso, t. II,
6 A ed., pág. 2 1 2 ; BOCKELMANN, Strafrecht, 3 A ed., pág. 9 1 ; DE FlGUEIREDO DIAS, Direito
penal, t. I, pág. 306, quien advierte como procede la legitima defensa en frente a agre-
siones derivadas de omisiones propias e impropias y cita, en relación con las primeras
(las propias), el caso del que fuerza a un automovilista a transportar a un herido en
un accidente de tránsito a la clínica, que algún sector doctrinario rechaza (cfr. ROXIN,
Strafrecht, 4 A ed., 1.1, pág. 661; el mismo, Derecho penal, 1.1, pág. 6 1 4 ) .
202 Así WELZEL, Derecho penal, 2 A ed., pág. 122; SCHÓNKE/SCHRODER/LENCKNER/
PERRON, Strafgesetzbuch, 2 7 A ed., pág. 6 4 0 . En contra, LUZÓN PEÑA (Aspectos esenciales, pág.
1 7 9 ) , ZAFFARONI (Tratado, t. III, pág. 597; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2A
ed., págs. 6 1 9 - 6 2 0 ) ; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN (Derechopenal, 6 A ed. pág. 3 2 3 ) y GÓMEZ
L Ó P E Z , Legítima defensa, pág. 4 7 , para quienes -debe concluirse- el atacado está obligado
a emitir un juicio jurídico previo para saber si puede o no defenderse.

203 Cfr. BOCKELMANN, Strafrecht, 3 A ed., pág. 9 3 ; MAURACH/ZIPF, Derecho penal, 1, pág.
453; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 A ed., pág. 370; STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht,

5 A ed., pág. 159. En contra JAKOBS, Derecho penal, págs. 4 6 4 y ss.
2 0 4 ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 a ed., pág. 658; el mismo, Derecho penal, t. I, pág. 611;
JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. IV, 3 A ed., pág. 117; incluso LUZÓN PEÑA (Aspectos esenciales,
págs. 329 y ss.), aunque lo considera solo posible cuando el animal es azuzado por el
dueño y no cuando lo hace un tercero, o el ataque es causado de manera imprudente,
con independencia de quien lo genere.
205 BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11A ed., pág. 346; SCHMIDT, Strafrecht, 4A ed.,
pág. 128; FUCHS, Ósterreichisches, 6 A ed., pág. 139.
875
1) Actualidad o inminencia de la agresión. Actual es la que ya ha

comenzado y no ha concluido aún, la que se concreta en un daño real
y todavía persiste206; inminente, es la que no ha comenzado aún pero
se infiere de los gestos, amenazas, actitudes, etc., que pueden implicar
daño inmediato o peligro para la persona o para el derecho, a partir de
la situación objetiva. Para que haya agresión no se precisa la iniciación
del ataque, ni siquiera su consumación, es suficiente que del contexto
objetivo en el que se suceden las cosas se derive la convicción de que
la ofensa va a producirse, o ya comenzó a ejecutarse207. Lo anterior es
obvio, pues el agredido no puede sentarse a esperar que el ataque se
haga efectivo; si así fuera, la defensa no podría realizarse por incapacidad
material de ejercerla208. Un ejemplo sirve para ilustrar la discusión: el
dueño de un establecimiento hotelero, quien se da cuenta de que tres
de sus huéspedes han acordado asaltarlo durante la noche, decide po-
nerles unos potentes somníferos en sus bebidas y así impedir el ataque.
¿Habrá en este caso legítima defensa? Naturalmente, en casos como
estos no puede afirmarse que procede lajustificante, entre otras cosas
porque el agente tiene la posibilidad de acudir a las autoridades para
evitar el ataque y, desde el punto de vista político-criminal, admitirlo sería
llegar a consecuencias nefastas para la seguridad jurídica al legitimar
formas privadas de defensa209; cosa distinta, desde luego, sucedería si
206 Como dice LOZANO Y LOZANO, ella debe entenderse "durante todo el espacio
de tiempo en que dura o subsiste el peligro, el cual puede prolongarse en ciertas

hipótesis" (Elementos, 3" ed., pág. 2 1 5 ) . Sobre ello, MAURACH, Tratado, t. I, pág. 381;
ROXIN, Strafrecht, 1.1, 4A ed., pág. 665; el mismo, Derecho penal, 1.1, pág. 618; BAUMANN/
WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11A ed. pág. 349; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5A ed., pág.
371; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 36A ed., pág. 113; STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht,
pág. 155; SCHMIDT, Strafrecht, 4A ed., pág. 130; KINDHÁUSER, Strafrecht, pág. 139; FRISTER
Strafrecht, 2A ed., págs. 185 y ss.; COUSIÑO MAC IVER, Derecho penal, t. II, págs. 255 y ss.;
JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. IV, 3A ed., págs. 185 y ss., aunque incluyen la "inminencia"
dentro del concepto de "actualidad"; DE FIGUEIREDO DÍAS, Direito penal, t. I, pág. 388;
REYES ECHANDÍA, La antijuridicidad, pág. 147; GÓMEZ LÓPEZ, Teoría, pág. 581. Según
SCHÓNKE/SCHRODER/LENCKNER/PERRON, "actual es la agresión desde su comienzo hasta
su terminación" (Strafgesetzbuch, 27A ed., pág. 644); o, como afirma CASTILLO GONZÁLEZ,
"Actual es el ataque que perdura; perdura hasta que el atacante lo haga cesar, hasta que
desemboque en un acto que no alcanza su objetivo o hasta que el acto del agresor haya
producido la lesión al bien jurídico tutelado" (La legítima defensa, pág. 148).
207HURTADO POZO, Manual, 3a ed., pág. 529.
208SLSCO, La defensa justa, pág. 129; REYES ECHANDÍA, La antijuridicidad, pág. 148;
GÓMEZ LÓPEZ, Legítima defensa, págs. 79, 126; ANTÓN ONEGA, Derecho penal, 2A ed., págs.
275 y 276. Algunas legislaciones, como la alemana (cfr. § 32-2), no tienen en cuenta
esta característica de la agresión: "Legítima defensa es la defensa que es necesaria para
conjurar una agresión actual antijurídica contra sí mismo o contra otro" (cfr. SCHÓNKE/
SCHRÓDER/LF.NCKNER/PERRON, Strafgesetzbuch, 27A ed., pág. 636).
209 DE FIGUEIREDO DÍAS, Direito penal, 1.1, pág. 389.
876
el dueño del hotel se queja ante la Policía y esta no le presta colabora-

ción alguna -los funcionarios tienen mucho trabajo o creen que es un
chiflado-, en cuyo caso nadie dudaría que se puede ejercer la legítima
defensa y que ésta reúne las exigencias de actualidad o inminencia
requeridas por la ley.
En las anteriores condiciones, si un individuo esgrime un arma
y se dirige, amenazador, hacia otro, con el propósito evidente de
materializar el ataque -o, para mencionar un caso muy citado: se
trata de un asaltante bancario, enmascarado y armado, que deman-
da la entrega del dinero al empleado que atiende la taquilla210-, el
agredido queda en condiciones de ejercer la legítima defensa, pues
ya se ha producido la agresión exigida por la ley211; por ello, entre la
agresión y la defensa debe haber unidad de acto: ésta debe ser inmediata
consecuencia de aquélla. Por tal motivo, la agresión pasada fruto de un
ataque ya repelido no da lugar a la legítima defensa, pues al no ser
posible repeler o impedir el ataque ya terminado, la violencia posterior
se tornaría en un acto de venganza212; de la misma manera, tampoco
es posible la defensa frente a ataques futuros o apenas posibles o
probables213 a no ser, claro está, que se trate de una agresión que
pueda ser calificada de inminente (verdadera defensa preventiva)214,
de donde se deriva una máxima importante: la defensa puede tener
lugar hasta el último momento en que la agresión todavía persista-15. Esta
regla debe, sin embargo, aplicarse con prudencia y mesura pues hay
figuras delictivas que, como el hurto, suscitan discusiones; por ejem-
plo, cabe preguntar: ¿hay legítima defensa por parte del dueño que
dispara sobre los ladrones que acaban de despojarlo de sus cosas y
así evitar su huida? La respuesta, obviamente, depende del momento
en el que se entienda consumado el hurto, pues si se razona con la
llamada teoría de la aprehensio rei (el hurto se consuma cuando el
agente aprehende la cosa) o la cambia de sitio (la original teoría
de la amotió) no habría posibilidad de invocar la legítima defensa;
desde luego, si se piensa -como parece más acertado- que el hurto
sólo se consuma cuando el agente logra sacar la cosa de la órbita
de vigilancia del dueño y trasladarla a su propia esfera de custodia,
210 Véase KÜHL, Strafrecht, 5 a ed., pág. 115.

211 GIRALDO MARÍN, Actas, I, pág. 187.
2 1 2 Cfr. JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. IV, 3 a ed., págs. 187 y 188; LOZANO Y LOZANO,
Elementos, 3 a ed., pág. 215; CASTILLO GONZÁLEZ, La legítima defensa, pág. 151.
2 1 3 SCHÓNKE/SCHRÓDER/LENCKNER/PERRON, Strafgesetzbuch, 27 a ed., pág. 645.
214 Cfr. JAKOBS, Derecho penal, págs. 469 y 470.

877
será evidente que el dueño puede invocar la legítima defensa216. Así

mismo, téngase en cuenta que en figuras como el secuestro, caracteri-
zadas por la permanencia en el tiempo de la acción, el agente estará
legitimado para ejercer la legítima defensa en cualquier momento
mientras dure el cautiverio217, hasta tanto no cese la conducta des-
plegada por el plagiario (delitos permanentes218); lo mismo puede
predicarse de los delitos continuados.
Lo anterior significa, pues, que debe haber una coetaneidadentre la
agresión y la repulsa sin que ello equivalga a simultaneidad, pues bien
puede suceder que la agresión sea prolongada en el tiempo, con cierta
vocación de permanencia, o repetida, e incluso que apenas exista la
inminencia del ataque; cuando se alude a la coetaneidad se quiere sig-
nificar, pues, que debe haber un solo proceso finalístico que encadene
los diversos actos y sus respectivos efectos.
2) La injusticia de la agresión. La expresión "injusta", empleada por
la ley, ha sido criticada por su contenido jurídico y por requerir una
reprobación de carácter sancionatorio219, por lo que la doctrina y el
derecho comparado prefieren utilizar otras como antijurídica20, ilegíti-
ma221, indebida, ilícita222 o injustificada223, a las que, de ser estrictos, cabría
el mismo reproche; en verdad, en este contexto se trata de locuciones
sinónimas y da lo mismo cuál se utilice siempre y cuando se precise
2 1 6 Cfr. COUSIÑO MAC; IVER, Derecho penal, p á g . 2 5 9 ; CEREZO MIR, Curso, t. II, 6" ed.,
p á g . 232.
2 1 7 DE FIGUEIREDO DÍAS, Direito penal, 1.1, pág. 390.
2 1 8 Cfr. SCHÓNKE/SCHRODER/LENCKNER/PERRON, Strafgesetzbuch, 27 A ed., pág.
6 4 5 . C o m o dice JESCHECK/WEIGEND (Tratado, 5 A ed., pág. 3 6 7 ) : " e n los delitos per-

manentes (como por ejemplo las detenciones ilegales o el allanamiento de morada)
la agresión sigue siendo actual en tanto que se prolongue la situación antijurídica.
Permanente es también un ataque cuando, aunque en verdad la lesión del interés
protegido ya ha tenido lugar, sin embargo en conexión inmediata con aquél puede
ser desplegada enseguida una acción de sentido contrario que lo anule total o
parcialmente".
JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. I V , 3A ed., pág. 199. No obstante, como expresión
2 1 9
más amplia y conveniente -en contra del penalista hispano- la entendió la Comisión
Redactora del A-74. Cfr. GLRALDO MARÍN, Actas, I, pág. 191.
220 Cfr. BAUMANN/WEBFR/MITSCH, Strafrecht, 11A ed. pág. 352; KÜHL, Strafrecht,
5A ed., págs. 119 y ss.; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 36a ed., pág. 114; TRECHSEL/NOLL,
Schweizerisches, 6 a ed., t. I, pág. 126; SCHMIDT, Strafrecht, 4 a ed., pág. 132; KlNDHÁUSER,
Strafrecht, pág. 140.
221 Así, la legislación p e r u a n a . Cfr. HURTADO P o z o , Manual. 3 a e d . , p á g . 527.
222 DE FIGUEIREDO DÍAS, Direito penal, 1.1, p á g . 391.
223 Sobre ello, L U Z Ó N PEÑA (Aspectos esenciales, págs. 1 9 5 y ss.), para quien "no tiene
demasiada importancia la cuestión de la denominación, dependiendo todo del sentido

que se le quiera dar" (pág. 198); además, muestra cómo el calificativo de "injusta" lo
utilizaba la doctrina alemana del siglo XIX.
878
que la agresión debe ser contraria al orden jurídico, no autorizada

por ninguna ley ni derecho, sin que ello signifique que deba dirigirse
a un ilícito penal pues puede ser constitutiva de injusto civil, laboral
o administrativo, etc.224. Que la agresión no sea lícita significa, pues,
que debe vulnerar objetivamente el ordenamiento jurídico225; en otras
palabras, la injusticia -la ilicitud- de la agresión se debe mirar desde la
perspectiva de todo el orden jurídico y no sólo del penal226.
De la condición en estudio se desprende, así mismo, que no es ilícita o
injusta la agresión que estájustificada227, esto es, amparada por una causal
de justificación, por lo que no cabe ejercer legítima defensa contra quien
se defiende legítimamente228 (el ladrón que es repelido por el dueño
para evitar que huya con las cosas que sustrae, no puede invocar legítima
defensa cuando a su vez repele a aquél), actúa en estado de necesidad
justificante (el marido que ejerce violencia contra el médico que, para
salvar la vida de la mujer, practica un aborto terapéutico legalmente auto-
rizado) , en cumplimiento de un deber (el ciudadano que repele a balazos
a un miembro de la Policía Judicial que realiza una captura), en ejercicio
legítimo de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público,
etc.229; naturalmente, ello conlleva la imposibilidad de que se configure
la legítima defensa en la riña recíproca, cuando los contendientes, en
lugar de ajustar su actuar a los marcos legales los desbordan230. La regla
224 Véase K Ü H L , Strafrecht, 5a ed., pág. 119; COUSIÑO MAC IVER, Derecho penal, t. I I ,
pág. 252.
225 La ilicitud o antijuridicidad de la agresión es entendida por la doctrina a
partir de concepciones objetivas o subjetivas, según el punto de partida de cada

autor. Cfr. LUZÓN PEÑA, Aspectos esenciales, págs. 199 y ss.; GÓMEZ LÓPEZ, Legítima
defensa, págs. 147 y ss.; el mismo, Teoría, págs. 584 y ss. Como en el texto, COUSIÑO
MAC IVER, Derecho penal, t. II, págs. 2 5 2 y 2 5 3 ; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 A ed.,
pág. 3 6 6 ; ZAFFARONI, Tratado, t. III, pág. 6 0 0 ; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho
penal, 2 a ed., pág. 6 2 1 .
226 DE FIGUEIREDO DLAS, Direito penal, 1.1, pág. 391.
228 Véase KÜHL, Strafrecht, 5 a ed., pág. 122; GÓMEZ LÓPEZ, Teoría, pág. 587.
229 Cfr. ZAFFARONI, Tratado, t. III, pág. 6 0 0 ; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho
penal, 2 A ed., pág. 6 2 1 ; COUSLÑO MAC IVER, Derecho penal, t. II, pág. 2 5 4 ; ROXLN, Strafrecht,
t. I, 4 a ed., pág. 6 6 1 ; el mismo, Derecho penal, t. I, pág. 6 1 5 ; GÓMEZ LÓPEZ, Legítima
defensa, pág. 156.
230 Cfr. JAKOBS, Derecho penal, pág. 4 6 3 ; MLR PUIG, Derecho penal, 7 A ed., pág. 4 3 3 .
Así también la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia: providencias de 1 6 diciembre 1 9 9 9 , radicado: 1 1 0 9 9 ; 2 6 junio 2 0 0 2 ,
radicado: 1 1 6 7 9 ; y 2 5 junio 2 0 0 5 , radicado: 1 8 3 5 4 . En la última decisión se dice:
"Cuando dos personas deciden simultáneamente y de manera intempestiva irse a
las armas con la intención de agredirse, en efecto, se sitúan al margen de la ley y
en el marco de una (situación) donde no hay lugar a alegar legítima defensa, salvo
cuando en su curso alguno de los contrincantes rompe las condiciones de equilibrio
879
anterior sufre, sin embargo algunas excepciones: si uno de los rijosos

interrumpe la continuidad de la riña y rompe la proporción relativa de
fuerzas iniciales, de tal manera que crea en situación de riesgo para su
adversario, este puede legítimamente defenderse231; así mismo, téngase
en cuenta, puede invocarse esta causal por parte de quien se ve sometido
a una riña imprevista, esto es, no buscada por él, inesperada o fortuita.
Ello significa, entonces, que no se puede generalizar en esta materia y se
deben examinar las circunstancias concretas en las que actúa el agente,
dejando muy en claro que si la riña voluntaria cesa, nada impide el ejer-
cicio de la causal en estudio232.
3) La realidad de la agresión. Esto, porque puede suceder que
el ataque al derecho no se presente verdaderamente y el sujeto ac-
túe en la creencia de que existe, con lo que se podrá hablar de una
agresión aparente o putativa; si el agente actúa en la creencia de que es
agredido sin serlo, se tratará de una defensa putativa que en ninguna
circunstancia es constitutiva de justa causa233, aunque puede excluir
la culpabilidad del autor al configurarse un error de prohibición in-
directo (art. 32 num. 10 ) 234. Por ello, suele denominársele también
defensa subjetiva por oposición a la defensa objetiva, o legítima defensa,
o defensa necesaria. Ahora bien, como el ataque debe ser real no son
del combate"; a su turno, en la segunda decisión -con apoyo en sentencia de once

junio 1946, con ponencia del Mag. A. Gómez Prada- se anota: "Lo que en realidad
diferencia la riña de la legítima defensa, no es la existencia de actividad agresiva
recíproca, ya que, es de obviedad entender, ésta se da en ambas situaciones, sino
además la subjetividad con que actúan los intervinientes en el hecho, que en un
caso, el de la riña, corresponde a la mutua voluntariedad de los contendientes de
causarse daño, y en el otro, el de la legítima defensa, obedece a la necesidad indivi-
dual de defenderse de una agresión ajena, injusta, actual o inminente, es decir, no
propiciada voluntariamente".
231 Cfr. CASTILLO GONZÁLEZ, La legítima defensa, pág. 163; CEREZO MIR, Curso, t. II,
6a ed., pág. 244.
232 Cfr. SANDOVAL FERNÁNDEZ, Legítima defensa, pág. 156; GÓMEZ LÓPEZ, Legítima
defensa, págs. 195 y ss.
233 Véase KÜHL, Strafrecht, 5 a ed., p á g . 124.
234 Por eso, es equivocada la expresión "legítima defensa putativa", pues en tal
caso la "defensa" nunca es legítima; tal denominación es una verdadera contradictio in
adjecto. Cfr. COUSIÑO MAC IVER, Derecho penal, t. II, pág. 235; AGUDELO BETANCUR, Defen-
sa putativa, pág. 3; MLR Pl'LG, Derecho penal, 7 a ed., pág. 440. No obstante, la emplea, a
veces, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: cfr. sent. de 27 marzo
1996, radicado: 10189.
880
TEORÍA DE1, D E L I T O
posibles las agresiones sobrenaturales, de donde se deduce que no

está permitido reaccionar en ejercicio de la legítima defensa frente
a acometimientos de este tipo; así, por ejemplo, no puede invocar la
justificante quien -como parte de una secta diabólica- da muerte a
una joven doncella para evitar la ira de los dioses o invocar a Satán.
Desde luego, tampoco en las demás causales de justificación se pueden
invocar agresiones de este tipo235.
4) La falta de provocación. Algunas legislaciones como la española
(también el C. P. de 1995 en su art. 20 ord. 4o tercero236), la argentina237,
la peruana238 y la chilena239 -no así la italiana, alemana, francesa y
colombiana240-) requieren, para que se pueda invocar la legítima de-
fensa, que quien se defienda no haya provocado la agresión de manera
"suficiente", lo que genera notables dificultades para interpretar este
fenómeno241, tal y como sucede en las doctrinas germana242 y colom-
biana243. Al efecto, lo primero que debe hacerse es precisar la noción
de provocación -cosa nada fácil244- la que, desde el punto de vista del
léxico, proviene de "provocar", esto es, excitar, incitar, inducir a uno
a que ejecute una cosa; irritar o estimular a uno con palabras u obras
para que se enoje; facilitar, ayudar o mover. Como se ve, este concepto
es distinto del de agredir y supone una situación en todo caso anterior
a la agresión misma, por lo que no pueden confundirse ambas figuras,
aun en el caso de legislaciones -como la vigente- que no contemplan
S o b r e e l l o , JAKOBS, Derecho penal, págs. 441 y 4 4 5 .

235
236Cfr. TAMARIT Si MALLA, en Quintero Olivares, Comentarios, 2 a ed., págs. 167

y 168; QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, Parte General, I A ed., págs. 5 0 0 - 5 0 3 ;
CEREZO MIR, Curso, t. II, 6 a ed., págs. 2 4 0 y ss.; MIR PuiG, Derecho penal, 7 a ed., págs.
438 yss.
2 3 7 NIÑO, La legítima defensa, págs. 129 y ss.; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho
penal, 2 a ed., págs. 6 2 4 y ss.; el mismo, Manual, I a ed., págs. 4 8 4 y ss.

2 3 8 HURTADO POZO, Manual, 3 a ed., págs. 541 y ss.
2 3 9 POLITOFF LLFSCHITZ, Derecho penal, t. I, pág. 368; POLITOFF LLFSCHITZ/MATUS
ACUÑA/RAMÍREZ G., lecciones, 2 a ed., pág. 221.

2 4 0 Cfr. G Ó M E Z LÓPEZ, Tecrría, p á g . 5 8 8 .
241 Véase, en su orden, CEREZO MIR, Curso, t. II, 6 A ed., págs. 2 4 0 y ss.; JIMÉNEZ DE
ASÚA, Tratado, t. IV, 3 A ed., págs. 2 4 9 y ss.; ZAFFARONI, Tratado, t. III, págs. 6 0 4 y ss.; ZAFFA-
RONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2 A ed., págs. 6 2 4 y ss.; C O U S I Ñ O MAC IVER, Derecho
penal, t. II, págs. 2 8 6 y ss. Una exposición muy exhaustiva en CASTILLO GONZÁLEZ, La
legítima defensa, págs. 2 6 5 y ss.
2 4 2 JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 a ed., p á g . 371; ROXIN, Strafrecht, 1.1, 4 a ed., págs.
687 y ss.; el m i s m o , Derecho penal, 1.1, págs. 639 y ss.;jAKOBS, Derecho penal, págs. 4 8 4 y ss.;
KÜHL, Strafrecht, 5 a ed., págs. 171 y ss.
243 REYES ECHANDÍA, La antijuridicidad, págs. 169 y ss.
244 V é a s e KÜHL, Strafrecht, 5 a e d . , p á g . 171.
881
la "falta de provocación suficiente" como requisito245. Así mismo, del

hecho de que se adjetive la provocación con el vocablo "suficiente", se
deriva la conclusión incontrastable de que no ocurren situaciones de
provocación "no suficiente" que deban ser tratadas de manera distinta;
esta figura, pues, admite grados, como lo demuestra la vida cotidiana
cuando enseña que una persona puede ser sometida por otra a estímulos
de mayor o menor intensidad, con miras al logro de un determinado
cometido que puede ser, por ejemplo, el de generar en el otro una
situación de agresión para darle muerte en ejercicio aparente de la
defensa (el llamado pretexto de legítima defensa). Incluso, hacerlo de ma-
nera imprudente o casual sin medir el alcance de las palabras o de los
estímulos empleados, ni su impacto en el provocado que puede ser mayor
o menor, con base en diversos factores. Sabedora de esto, la doctrina
distingue entre diversos grados de provocación: intencional, imprudente,
mera provocadorÍ246. De lo anterior se colige, entonces, que no puede
negarse a priori la legítima defensa del provocador y que ella procede
a condición de que se den los requisitos de lajustificante247; desde
luego, ello difícilmente sucede en la llamada provocación intencional248,
encaminada a crear un pretexto o simulación de legítima defensa sin
que exista injusticia de la agresión ni el elemento subjetivo o el ánimo
245 Para algún sector doctrinario, en codificaciones que no exigen simultáneamente
la agresióny la falta de provocación, "puede identificarse aquella con la falta de provocación

suficiente" (así ROMERO SOTO, Derecho penal, 1.1, pág. 3 7 0 ) .
2 4 6 Por ejemplo, SCHÓNKE/SCHRODER/LENCKNER/PERRON, Strafgesetzbuch, 27a
ed., págs. 6 6 2 y ss.; ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 a ed., págs. 6 8 7 y ss.; el mismo, Derecho
penal, t. I, págs. 6 3 9 y ss.; BAUMANN/WEBER/MLTSCH, Strafrecht, 11 a ed., págs. 363-
365; KL'HL, Strafrecht, 5 a ed., págs. 178 y ss.; COUSIÑO MAC IVER, Derecho penal, t. II,
págs. 295 y ss.
247 Al respecto, JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5a ed., pág. 371; MAURACH, Tratado,
t. I, pág. 381; las diversas posturas en R O X I N , Strafrecht, t. I, 4a ed., pág. 688; el mismo,
Derecho penal, 1.1, pág. 640; con razón, dice MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN (Derecho penal,
6a ed., pág. 326) que dicha interpretación "podrá conducir a una pura responsabilidad
por el resultado"; HURTADO POZO, Manual, 3 a ed., pág. 452.
248 No obstante, no es imposible: si el provocador huye del provocado o no le
es posible huir y se defiende del ataque de éste, mal se le podría negar la eximente
(cfr. C A S T I L L O GONZÁLEZ, La legítima defensa, pág. 278); es más, como ha dicho la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (cfr. sent. de diez octubre
2002, radicado: 16053), "...cuando el tiempo, el lugar y las circunstancias ulteriores
rompen los efectos de la primitiva ofensa, el inicial provocador puede alegar la jus-
tificación de la legítima defensa, al rechazar una respuesta violenta tardía, porque
en tal evento, mediando esa distancia entre los hechos precedentes y los posteriores,
la primera provocación queda desvanecida. Por el contrario, si no hay solución de
continuidad entre la provocación y el resultado, el que ha suscitado la agresión no
puede después alegar en su favor la legítima defensa cuando repele la reacción justa
de su provocado".
882
de llevarla a cabo249. Esta es la solución que se impone de lege lata250 que

no prevé tal exigencia en la ley251; ha acertado, pues, el legislador al no
incluirla en la fórmula, ahorrándoles muchas discusiones a la doctrina
y a la jurisprudencia.
Finalmente, téngase en cuenta, la provocación puede ser recípro-
ca252 lo que no impide, como es obvio, que uno de los provocadores
pueda actuar en legítima defensa cuando se dan los supuestos acabados
de examinar.
b) Que la agresión se produzca contra un derecho propio o ajeno

Cuando se alude al "derecho" atacado se hace referencia a los
bienes defendibles, en torno a lo que la doctrina mayoritaria está de
acuerdo en que se tutelan solo bienes jurídicos cuyo portador es el
249 Cfr. DÍAZ PALOS, La legitima defensa, pág. 72. Como dice JIMÉNEZ DE ASÚA
(Tratado, t. IV, 3a ed., pág. 214): "si buscamos ex profeso ser agredidos, para vengarnos
de secretos resquemores contra otro a quien sabemos excitable; si lo excitamos o le
provocamos con burlas, en voz baja, haciendo que el individuo explosivo saque el
arma, para así matarle con todas las apariencias de una causal de justificación, no
ejecutamos una legítima defensa, sino que la hemos buscado como pretexto y no nos
será aprovechable". Bien lo expresa la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal, en sent. seis agosto 2003, radicado: 12588 -ratificada por sentencia de quince
abril 2004, radicado: 13207-: "el orden jurídico no tolera, patrocina ni privilegia a
quien obrando en forma injusta y provocadora pretende encontrar en la legítima
defensa un mecanismo para favorecer conductas que no hacen nada distinto sino
ratificar el contenido del proceder inicialmente exhibido frente a quien asistido por el
derecho reacciona en defensa de sus intereses. Es que, mediando una acción agresiva
e injusta, dentro de los límites que señalan la proporcionalidad y racionalidad, resulta
legítima la defensa en tanto se actúa dentro del ámbito del derecho, encontrándose
en ello razón suficiente para que no sea admisible la legítima defensa contra quien,
en condiciones semejantes, precisamente actúa en un verdadero estado de legítima
defensa. 9. De ahí que resulte insostenible jurídicamente, aceptar que existe derecho a defenderse
por parte de quien ha provocado la agresión, menos aún cuando ésta dentro de dicho contexto
debe expresarse como justa reacción, ya que es la primera lo que jurídicamente se desvalora y por
ende en relación con la cual el derecho no está llamado a ampararla como conducta legítima o
conforme con el derecho. Por eso, la conducta presuntamente defensiva en una situación
que se ha provocado no sólo resulta antijurídica, sino también merecedora de un
plenojuicio de reproche".
250 Así, con algunas variantes, PÉREZ, Derecho penal, t. I , pág. 2 1 1 ; REYES ECHANDÍA,
Derecho penal, 1 1 ed., pág. 169; FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal, t. II, 2A ed.,pág.
A
342; ESTRADA VÉLEZ, Derecho penal, I a ed., pág. 239; GÓMEZ LÓPEZ, Legítima defensa, págs.
171 a 193, con abundantes citas y con un balance crítico de la doctrina nacional.
251 Bien afirma SANDOVAL FERNÁNDEZ (La legítima defensa, pág. 155): "parece que
en nuestros días, cuando más se propende hacia un derecho penal de acto y no de au-
tor (proscrita la peligrosidad), resulta por demás inexplicable mantener este requisito
legal, de tan dudosa procedencia, que tantos problemas y tan pocas ventajas ofrece, más
aún si contradice el principio central de la legítima defensa, cual es la defensa contra
agresiones injustas".
252 S o b r e e l l o , JAKOBS, Derecho penal, p á g . 486.
883
individuo o una persona jurídica, no así la sociedad o el ente estatal

en su condición de órgano del poder soberano253; lo anterior significa
que no solo son defensables la vida y la integridad personal -como en
los códigos decimonónicos- sino otros bienesjurídicos como la libertad
sexual, la autonomía personal, el patrimonio económico, la integridad
moral, el honor, etc., y que no pueden defenderse bienes como el or-
den económico social, la salubridad pública, la seguridad del Estado,
la administración de justicia, etc.254
Ello requiere, no obstante, de algunas precisiones: en efecto, cuan-
do se habla de los bienes defendibles debe tenerse en cuenta que son
susceptibles de protegerse no sólo aquellos que aparecen tutelados pe-
nalmente sino también los que no lo son, especialmente los derechos de
rango constitucional. Así mismo, es posible la defensa de intereses cuyo
portador es la sociedad o el Estado cuando se trate de bienesjurídicos
de carácter individual en cabeza del ente estatal o de otras personas
de derecho público (el patrimonio del Estado, por ejemplo: contra el
hurtador que se quiere llevar una lámpara del alumbrado, o una tapa
de la alcantarilla), a condición de que la agresión de los mismos afecte
al particular255 (por ejemplo, la defensa del medio ambiente o el orden
económico-social); en los demás casos, sin embargo, suele afirmarse
que ello no es factible. No obstante, el tema no es tan pacífico en la
doctrina contemporánea si se tiene en cuenta que parece imponerse la
idea de que también los bienesjurídicos colectivos, supraindividuales
o universales, como también se les llama, son merecedores de igual
protección que los bienesjurídicos individuales; al efecto, se invoca
-como ejemplo paradigmático- la actual lucha contra el terrorismo
(piénsese en el once de septiembre de 2001, o en el once de marzo
de 2004)256.
Por eso, justo es decirlo, debe negarse de plano el derecho a la
defensa por parte de los llamados "grupos de autodefensa" que -a falta
2 5 3 Cfr. ROXLN, Strafrecht, 1.1, 4 a ed., págs. 669 y ss.; el mismo, Derecho penal, 1.1, págs.
6 2 3 y ss.; JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. IV, 3a ed., pág. 127; COUSIÑO MAC: I\T.R, Derecho
penal, t. II, págs. 2 2 0 y ss.; LUZÓN PEÑA, Aspectos esenciales, págs. 344 y ss. En la doctrina
nacional admiten la defensa de bienes colectivos, con diversas matizaciones, REYES
ECHANDÍA, La antijuridicidad, pág. 191; SANDOVAL FERNÁNDEZ, Reflexiones, págs. 218 y
ss.; sin hacer distinciones, GÓMEZ LÓPEZ, Legítima defensa, pág. 123.
2 5 4 Cfr. BOCKELMANN, Strafrecht, 3 a e d . , p á g . 9 2 ; JAKOBS, Derecho penal, p á g . 458;
HURTADO POZO, Manual, 3 a e d . , p á g . 5 3 2 .

255 Sobre ello, BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 1 1 A ed., pág. 348;JAKOBS, Derecho
penal, pág. 4 6 0 ; STRATENWERTH/KUHI.EN, Strafrecht, 5 A ed., pág. 154; TREC.HSEL/NOLL,

Schweizerisches, 6 A ed., t. I, p á g . 127; DE FIGUEIREDO DIAS, Direito penal, t. I, pág. 387;
CEREZO MIR, Curso, t. II, 6 A ed., pág. 2 0 9 .
256 DE FIGUEIREDO DÍAS, Direito penal, 1.1, págs. 387 y 388.
884
de la presencia del Estado, como bien lo muestra la fatídica experien-

cia colombiana- pretenden controlar el orden público, la integridad
del conglomerado, etc., para lo que acuden a prácticas que ponen en
peligro la subsistencia del Estado de derecho y el orden democrático,
y deslegitiman de raíz la función del derecho penal, hasta caer en el
autoritarismo257.
Ahora bien, de la expresión "defender un derecho propio o ajeno"
utilizada por la ley se infiere que la legítima defensa puede ser propia,
cuando el que se defiende es el mismo agredido; y, de un tercero, si se
actúa para proteger a otro que es objeto de un ataque258 sea que se
cuente o no con su consentimiento que, para estos efectos, es irrelevante.
Así, verbigracia, si el conductor agredido en su integridad personal y
despojado de su vehículo automotor, reacciona y da muerte a uno de
los asaltantes, puede configurarse una defensa propia de la vida y de los
bienes; en cambio, el peatón que presencia el atraco y acude en ayuda
del maquinista lesionado, ocasionándole la muerte al delincuente que
pretende huir previa amenaza de hacer explotar una granada, actúa
en ejercicio de una legítima defensa de un tercero agredido en su in-
tegridad personal y en su patrimonio.
Como es de suponer, la defensa del tercero se puede ejercitar para
cuidar de un bien propio (el auto del cual se despoja al tercero perte-
nece al defensor) o ajeno (el defensor actúa para proteger el honor
sexual de la joven asaltada en un despoblado); el tercero puede ser
un pariente, un conocido, o un extraño, esto es, una persona jurídica
natural, un ente colectivo con o sin personería jurídica, el Estado en
los casos señalados, un trastornado mental o un menor, una criatura
que está por nacer (nasciturus), etc. A la ley, pues, solo le interesa que
el sujeto activo de la defensa actúe dentro de los lineamentos legales,
tanto en el plano objetivo como en el subjetivo259, independientemente
de si el defendido tiene algún nexo afectivo, contractual, jerárquico o
de parentesco con el agente, o si se trata de una persona de las ya se-
ñaladas260, etc. Y, en la misma línea de razonamiento, la defensa propia
puede llevarse a cabo para proteger un bien propio (la mujer violentada
sexualmente lesiona de gravedad al atacante, en medio de la repulsa),
o ajeno (el valioso reloj que trata de arrebatar el raponero pertenece
a la acompañante del agredido).
257 Cfr. SANDOVAL FERNANDEZ, Legitima defensa, p á g . 237.

258 S o b r e e l l o , SCHMIDT, Strafrecht, 4 a e d . , p á g . 134.
259 v é a s e DÍAZ PALOS, La legítima defensa, págs. 45 y ss.
260 Así, MAURACH, Tratado, I, p á g . 3 7 9 ; GÓMEZ LÓPEZ, Legítima defensa, p á g . 2 1 0 .
885
Naturalmente, debe agregarse, para que pueda predicarse la legí-

tima defensa, la repulsa se debe ejercer en relación con los bienes del
atacante, no así sobre los de terceros que no han tomado parte en la
agresión; por ello, el que se defiende con un jarrón antiguo no puede
invocar el ejercicio de la legítima defensa en contra del coleccionista,
aunque sí un posible estado de necesidad; lo mismo cabe decir si el
agresor utiliza bienes pertenecientes a un tercero ajeno (el atacante
utiliza el vehículo de un tercero para consumar su agresión), o de uso
público (arranca una varilla de una cabina telefónica)261. Así mismo,
se puede intervenir para defenderse lesionando cualquier bien per-
teneciente al agresor y no solo aquellos utilizados por él para llevar a
cabo el ataque262.
c) La necesidad de la defensa
Así mismo, en tercer lugar, es indispensable que por parte del
agredido se requiera ejercer la defensa a condición de que -y ello
supone la emisión de un juicio de valor ex ante- se le ocasione al
agresor el mínimo daño posible263; no hay, pues, legítima defensa
cuando el agredido dispone de otros medios menos gravosos264. Por
ello, con precisión se ha dicho que el concepto de necesidad no sólo
proporciona el límite inferior, sino también la frontera superior de la
legítima defensa265. Este requisito es tan básico como el del ataque
o agresión y que sin su concurrencia no puede hablarse de defensa
ni completa ni excesiva266. Naturalmente, para que la defensa pueda
ser considerada como necesaria es indispensable que la repulsa guar-
de coetaneidad con la agresión, entendida en los términos en que se
indicó, pues si la defensa no es oportuna tampoco podrá predicarse
de ella esta exigencia; lo mismo sucede con la proporcionalidad -que
no puede confundirse con la necesidad- a la que se hará referencia
más adelante.
Ahora bien, ¿cuándo la defensa es "necesaria"? Se trata de una
condición de no fácil precisión, la que debe derivarse del cúmulo de
261 S o b r e e l l o , JAKOBS, Derecho penal, p á g . 4 7 1 .

262 Así JAKOBS, Derecho penal, p á g . 4 7 2 .
2 6 3 BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11A e d . págs. 356 y ss.; STRATENWERTH/
KUHLEN, Strafrecht, 5 A e d . , p á g . 157; SCHMIDT, Strafrecht, 4 A e d . , p á g . 135; KLNDHAUSER,

Strafrecht, págs. 141 y 142.
264 Cfr. CASTILL O G O N Z Á L E Z , La legítima defensa, págs. 180 y ss.
265 Cfr. MAURACH/ZLPF, Derecho penal, t. 1, p á g . 450.
2 6 6 JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. IV, 3 A e d . , p á g . 215; SANDOVAL FERNÁNDEZ, Legítima
defensa, págs. 90 y ss.; GÓMEZ LÓPEZ, Legitima defensa, págs. 2 4 0 y ss.; KÜHL, Strafrecht, 5 a
e d . , págs. 131 y ss.
886
circunstancias que dan origen tanto a la agresión como a la defensa, con

base en las condiciones tiempo, modo y lugar, la persona del agresor,
la entidad de la agresión y del bienjurídico afectado, los medios utili-
zados, etc., todo lo que obliga al juez o funcionario judicial a emitir un
juicio de carácter objetivo, ex ante, contemplando los hechos desde la
apreciación de un tercero que, en un obrar con prudencia, se encuentra
en la posición del agredido, no expost267. Por ello, no es posible emitir
un criterio que en todo caso indique si la defensa ejercida es o no ne-
cesaria, sino una pauta que -atendida la situación concreta- conduzca
a una valoración ponderada y ecuánime del caso juzgado268.
Por consiguiente, deben descartarse criterios de tipo unilateral como
los imperantes en la dogmática alemana tradicional, para los que solo
se debe tener en cuenta la gravedad de la agresión y la imposibilidad
de acudir a otro medio como criterio directriz. Aún en la actualidad,
se afirma que el agredido puede llegar -si es preciso- a defenderse del
apoderamiento violento de su billetero así se derive de ello la muerte
de su agresor, siempre que no le quede ninguna posibilidad de defen-
sa menos lesiva, tesis insostenible en el derecho colombiano así se le
matice para afirmar que no es admisible la legítima defensa cuando
se trate de un interés irrelevante o de muy escaso valor269. Tal criterio
2 6 7 Así, KÜHL, Strafrecht, 5" e d . , p á g . 137: la n e c e s i d a d de la a c c i ó n d e f e n s i v a se d e b e
d e t e r m i n a r m e d i a n t e la e m i s i ó n de " u n j u i c i o de v a l o r o b j e t i v o ex ante"; ZAFFARONI,

Tratado, t. III, p á g . 6 1 4 ; GÓMEZ LÓPEZ, Legítima defensa, p á g . 2 4 8 ; el m i s m o , Teoría, p á g .
603; ROXIN, Strafrecht, 1.1, 4 A e d . , p á g . 6 7 8 ; el m i s m o , Derecho penal, 1.1, p á g . 631: " l o q u e
es n e c e s a r i o p a r a la d e f e n s a , se d e b e d e t e r m i n a r c o n base en criterios o b j e t i v o s " ; REYES
ECHANDÍA, Derecho penal, 11A e d . , p á g . 166; el m i s m o , La antijuridicidad, págs. 2 0 0 y ss.;
HURTADO POZO, Manual, 3 A e d . , p á g . 535. C o r r e c t a m e n t e , d i c e CEREZO MIR, Curso, t.
II. 6 A e d . , p á g . 234: "La n e c e s i d a d d e b e apreciarse, p o r el j u e z , ex ante, c o l o c á n d o s e en
l a p o s i c i ó n del a g r e d i d o e n e l m o m e n t o e n q u e sea i n m i n e n t e o s e inicie l a a g r e s i ó n .
D e b e tenerse en c u e n t a , e n t r e otras circunstancias, la r a p i d e z e i n t e n s i d a d d e l a t a q u e ,
el carácter i n e s p e r a d o o no d e l m i s m o , las características d e l agresor, los m e d i o s q u e
tenía a su a l c a n c e el a g r e d i d o , así c o m o su e s t a d o de á n i m o " .
2 6 8 Cfr. J I M É N E Z D E A S Ú A , Tratado, t. I V , 3 A e d . , p á g . 2 2 5 ; G Ó M E Z L Ó P E Z , Legítima
defensa, págs. 2 5 4 y ss.; c o m o señala CASTILLO GONZÁLEZ (La legítima defensa, p á g . 1 8 4 ) :

" c u a l q u i e r m e d i d a d e f e n s i v a es n e c e s a r i a p a r a la d e f e n s a si a p a r e c e a los o j o s de un
o b s e r v a d o r i m p a r c i a l ex ante c o m o e f e c t i v a m e n t e necesaria, s e g ú n la s i t u a c i ó n f á c t i c a
e f e c t i v a m e n t e c o g n o s c i b l e " . D e f o r m a i n e x p l i c a b l e , n i e g a este r e q u i s i t o COUSIÑO MAC
I\T:R (Derecho penal, t. II, p á g . 2 6 4 ) .
2 6 9 JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5" ed., pág. 368: "bajo ciertas circunstancias puede
ser por tanto 'necesario' matar al agresor que quiere robar la cartera si no existe otra
posibilidad de defensa menos lesiva"; JAKOBS, Derecho penal, pág. 472: "cuando la agresión
no se puede repeler de otro m o d o , puede amparar hasta la muerte del agresor"; con
restricciones, WELZEL, Derecho penal, 2 a ed., pág. 126. En contra, ROXIN, Strafrecht, t. I,
4 a ed., pág. 697; el mismo, Derecho penal, 1.1, pág. 647: "el alto rango de la vida humana
(arts. 1 y 2 GG) no autoriza a matar o lesionar gravemente a personas en defensa frente
a agresiones irrelevantes".
887
es rechazable porque pone el patrimonio económico como un bien

jurídico de rango superior a la vida misma; por ello, no hay defensa
necesaria en el manido caso de cátedra de quien da muerte al ladrón
para evitar el hurto continuado de naranjas del huerto, ni en la hipótesis
del paralítico que acciona un arma para evitar el apoderamiento de una
manzana. Admitir lo contrario sería desconocer el doble fundamento
de la justificante y, por supuesto, potenciar el ejercicio abusivo del
derecho defensa.
d) La proporcionalidad
La defensa debe ser proporcionada a la agresión, tal como de manera
expresa lo exige el numeral en comento, pues debe haber un equilibrio
entre la conducta de quien ejerce la defensa y el ataque del que es víc-
tima; dicho de otra forma: debe haber proporcionalidad entre la defensa y
la agresión210. Es bueno precisar que tal requisito no está referido solo
a los medios desplegados por los sujetos activo y pasivo de la defensa,
sino que debe mirar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, la
persona del atacado y del atacante, la entidad del ataque, los bienes
en conflicto, etc. Así las cosas, sería notoriamente desproporcionada la
defensa ejercida por quien utiliza una ametralladora para repeler un
ataque con una pequeña navaja, o un tanque de guerra para enfrentar
una agresión a pedradas; de la misma manera, es desproporcionada la
defensa cuando el atacado toma el cuchillo de un matarife para rechazar
a quien le golpea con los puños. Por el contrario, dadas las circunstan-
cias, puede ser proporcionada la defensa por parte del anciano postrado
en una silla de ruedas que se defiende de la agresión llevada por un
corpulento atleta de dos metros de estatura, utilizando un revólver, etc.
Es que, como ha dicho la más acertada doctrina, la proporcionalidad
debe ser medida individualmente, en cada caso, pero no subjetivamente,
sino conforme al criterio objetivado del hombre razonable que en ese
instante y circunstancias se ve agredido271.
Este requisito es tan indispensable como el de la necesidad de la
defensa sin la que no es concebible, pues la presupone y se constituye
en su medida; no obstante, es frecuente confundir ambas exigencias,
aunque no faltan quienes prefieren que el concepto de proporcionalidad
sea desterrado de los textos legales y de los tratados sobre la materia, por
270BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11A ed., pág. 357.

271 ASÚA, Tratado, t. I V , 3 A ed., pág. 2 3 5 ; D Í A Z P A L O S , IM legítima defensa,
JIMÉNEZ DE
pág. 69. En cambio, R O M E R O S O T O (Derechopenal, 1.1, pág. 405) y GÓMF.z L Ó P E Z (Legítima

defensa, pág. 302) se muestran partidarios de un criterio objetivo-subjetivo: "ni tan subje-
tivo que abandone al miedo del individuo ofendido lajustificación de su conducta, ni tan
objetivo que prescinda de todo factor humano", dice el primero de ellos.
888
ser anfibológico y no tener origen dogmático272. Incluso, se aduce que

es incompatible con el fundamento de la causa de justificación, pues -a
partir de un planteamiento insostenible en el derecho colombiano- se
dice que "la reacción defensiva puede ir todo lo lejos que sea necesario
para impedir o repeler la agresión al bien jurídico y al ordenamiento
jurídico"273. Ante tales afirmaciones solo resta sostener que si algún
requisito es claro y acorde con la razón de ser de esta justificante, ese
es el de la proporcionalidad; de allí que no sea redundancia sino un
acierto del legislador su inclusión274.
Como es apenas natural, cualquier exceso o falta de proporciona-
lidad entre la defensa y la agresión por parte del agredido lo sustrae
automáticamente de los linderos de lajustificante, y lo lleva a incurrir
en un comportamiento punible si se verifica además la culpabilidad275;
se habla, por ello, de una figura extensible a todas las causales de ex-
clusión de la antijuridicidad que será estudiada luego: el exceso en las
causales de justificación (C. P., art. 32 num. 7, inc. 2o).
e) Animo de defensa
Finalmente, se requiere el ánimo o la voluntad de defensa276, elemento
de carácter subjetivo -esto es, el aspecto subjetivo de este tipo permi-
sivo- deducible del empleo que hace el legislador de la proposición
"por", como se dijo; se requiere, pues, la actuación del agente con "vo-
luntad de legítima defensa", lo que no impide su compatibilidad con
otras motivaciones277. Para decirlo de manera más precisa: la persona
272 Así C O U S I Ñ O MAC IVER, Derecho penal, t. I I , pág. 268; C E R E Z O M L R , Curso, t. I I , 6A ed.,
pág. 235, que, pese a negar en un comienzo la exigencia de proporcionalidad ("es incompatible
con elfundamento de la causa de justificación de la legítima defensa la exigencia de proporcionalidad, o
de que no exista una gran desproporción, entre el mal causado en la reacción defensiva y el
que se pretendía producir con la agresión ilegítima": pág. 225), termina aceptándolo ("La
reacción defensiva será ilícita, por ello, cuando aparezca como absolutamente desproporcionada
no con el bien jurídico agredido, sino con la entidad del ataque": pág. 237, donde ilustra
su explicación con el caso del propietario que da muerte al ladronzuelo que sustrae un
mendrugo de pan, pequeñas cantidades de fruta o de dinero).
273 Cfr. CEREZO MIR, Curso, t. II, 6 a e d . , p á g . 2 3 5 .
274 V é a s e ROMERO SOTO, Tratado, 1.1, p á g . 4 0 7 .
2 7 5 BAUMANN/WEBER/MlTSCH, Strafrecht, 11 a e d . , p á g . 361.
2 7 6 Sobre ello, KÜHL, Strafrecht, 5 A ed., págs. 143 y ss.; WESSELS/BEULKE, Strafrecht,
36 A ed., pág. 1 2 2 ; STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht, pág. 163; EBERT, Strafrecht, 3 A

ed., pág. 7 7 ; CASTILLO GONZÁLEZ, La legítima defensa, págs. 2 0 1 y ss.; TRECHSEL/NOLL,
Schweizerisches, 6A ed., t. I, pág. 132; HURTADO POZO, Manual, 3A ed., pág. 542; SCHMIDT,
Strafrecht, 4A ed., pág. 147; KINDHÁUSER, Strafrecht, pág. 144; KIENAPFEL/HÓPFEL, Strafrecht,
11A ed., pág. 5 4 ; DE FIGUEIREDO DÍAS, Direito penal, t. I, pág. 4 0 8 ; MIR PUIG, Derecho
penal, 7 A ed., pág. 4 3 7 .
2 7 7 JIMÉNEZ DE A S Ú A , Tratado, t. IV, 3 A ed., págs. 2 0 6 y ss.; CEREZO MIR, Curso, t. II,
6 A ed., pág. 2 3 9 ; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 A ed., pág. 3 6 7 ; ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 A
889
debe obrar con conocimiento de la situación de defensa necesaria y

con voluntad de hacerlo2'8. No obstante, la más tradicional doctrina
causalista niega que se requiera la concurrencia de esta exigencia, pues
para ella solo cuenta la situación objetiva de legítima defensa279; por lo
que, para acudir al conocido ejemplo de cátedra, el cazador que mata
en la montaña al enemigo con un tiro de fusil y, posteriormente, se
demuestra que en el momento en el que lo hizo el occiso se disponía
a dispararle, queda cobijado por lajustificante. Es más, con tal manera
de razonar debería admitirse como justificada la conducta de quien
crea el pretexto de legítima defensa280.
Ahora bien, cabe preguntar, ¿qué pasa cuando el agente cumple
todos los requisitos objetivos y no concurre el subjetivo? Como es obvio,
no puede reconocerse lajustificante, pero ello no significa que el
grado de injusto sea igual; desde luego, como se advirtió [cfr. supra,
A), 3], este evento difiere de la hipótesis de la defensa putativa en la
que se presenta el aspecto subjetivo pero falta el objetivo, como lo
demuestran este par de ejemplos: el transeúnte dispara en una calle
oscura sobre un desconocido quien -al hacer movimientos muy sos-
pechosos- intenta sacar un pañuelo, lo que aquél interpreta como
el ademán de extraer un arma; el vigilante de un banco, prevenido
por la ola de atracos a esas entidades, dispara sobre el hombre que
de manera sospechosa se pasea ante la puerta del establecimiento
portando un estuche contentivo de un taco de billar desarmable
-que él creía un arma-, mientras la esposa hacía una diligencia en
dicho sitio281.
e d . , pág. 719; el mismo, Derecho penal, t. I, pág. 667; ROMERO SOTO, Derecho penal, t. I,
págs. 392 y ss.
Cfr. BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 1 1 ed., págs. 3 5 9 - 3 6 0 .

278 A
Así, MEZGER, Tratado, I, pág. 458; aunque luego rectifica su criterio (Derechopenal.
279
Parte general, págs. 170 y 171). En la doctrina nacional defiende la postura objetivista
FERNÁNDEZ CARRASQUILIA (Derecho penal, t. II, 2 A ed., pág. 3 3 2 ) ; en contra: ROMERO
SOTO (Derecho penal, 1.1, pág. 398), al invocar las injusticias a que conduce tal tesis: "no
puede prescindirse del aspecto subjetivo, puesto que repugna al sentido de equidad
considerar que hay legítima defensa en quien da muerte a otro con la intención de
vengarse o de robarlo, y ve justificada su acción solo porque ese otro, sin que el agente
se diera cuenta, le estaba apuntando con un arma o se proponía robarlo"; y GÓMEZ
LÓPEZ, Legítima defensa, págs. 2 3 5 y ss., con argumentos irrefutables.
280 Así la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sent. de cinco mayo
2004, radicado: 1 9 9 2 2 que acoge expresamente el planteo del texto.
281 Cfr. NFP, núm. 7, Medellín, Acosta, 1980, págs. 140 y ss.; es ilustrativa la casuística
expuesta por AGUDELO BETANCUR, Defensa putativa, págs. 109 y ss.
890
8. La presunción legal de la legítima defensa. En virtud de esta figura,

también denominada legítima defensa privilegiada 282, se presume que
actúa en una situación de defensa necesaria quien rechaza la agresión
proveniente de un extraño que, de manera indebida, penetra o intenta
hacerlo en su habitación o dependencias inmediatas. La institución
es muy antigua283 y apareció por primera vez en el C. P. de 1837 (art.
626, ords. 2o y 3o), de allí pasó al de 1890 (art. 591) y luego al de 1936
(art. 25-2), cuya fórmula mejorada -luego de pasar por el tamiz de los
reformadores de 1980 y 2000- es la vigente. En verdad, son dos las hi-
pótesis comprendidas en el texto legal: la del rechazo del asaltante diurno
o nocturno y la del extraño en el hogar.
a) Concepto
Se trata de una figura en virtud de la que el ordenamiento jurídi-
co, en aras de velar de mejor manera por la protección de los bienes
jurídicos, supone que cuando el agente actúa en ciertas circunstancias
obra en ejercicio de una defensa legítima que -para el caso- se pre-
sume. Esta modalidad de defensa necesaria no difiere, sin duda, de la
general ya estudiada, por lo que sus requisitos conformadores son en
esencia los mismos; no obstante, deben hacerse algunas precisiones: la
defensa privilegiada supone, desde luego, uva. presunción de carácter legal
que admite prueba en contrario284, en cuya virtud se presupone que
las exigencias ya estudiadas concurren en favor del defensor quien -de
esta manera- se ve investido de un privilegio probatorio no extensible a
las exigencias sustantivas; por tanto, si se demuestra la inexistencia del
ánimo de defensa, o la ausencia de proporcionalidad entre la repulsa
y el ataque, o que no hubo agresión, etc., el morador o dueño de casa
no puede ampararse en la justa causa.
b) Requisitos
Las exigencias para que se configure esta eximente, son las men-
cionadas a continuación:
2 8 2 POLITOFF LIFSCHITZ, Derecho penal, t. I, pág. 377; POLITOFF LIFSCHITZ/MATUS
ACUNA/RAMÍREZ G., Lecciones, 2 A ed., pág. 225.

2 8 3 Sobre ello, CASTILLO GONZÁLEZ: La legítima defensa, págs. 105 y ss.; ROMERO
SOTO, Derecho penal, 1.1, págs. 411 y ss.; JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, IV, 3 a ed., págs. 274 y
ss.; REYES ECHANDÍA, La antijuridicidad, págs. 221 y ss.
2 8 4 Cfr. PÉREZ, Derecho penal, 1.1, pág. 2 1 3 ; REYES ECHANDÍA, La antijuridicidad, págs.
221 y ss.; el mismo: Derecho penal, 10A ed., pág. 171; ROMERO SOTO, Derecho penal, 1.1, pág.
414; COUSIÑO MAC IVER, Derecho penal, t. II, págs. 311 y ss.; ZAFFARONI, Tratado, t. III,
pág. 6 2 0 ; ZAFFARONI/ALAGLVSLOKAR, Derecho penal, 2 A ed., pág. 6 3 0 ; GÓMEZ LÓPEZ,
Teoría, págs. 6 1 4 y 6 1 5 . También en la doctrina vjurisprudencia francesas se admite que
la presunción es legal. Cfr. PRADEL, Droit pénal, 15A ed., pág. 310.
891
1) Que el agresor sea un extraño. Esto es, debe tratarse de una

persona que carezca de interés o de motivo justificado para penetrar
en el domicilio ajeno, así no sea desconocida, pues un enemigo puede
ser bien conocido285. No son extraños, por consiguiente, los huéspedes,
los invitados, los inquilinos, los obreros que hacen una reparación, los
novios de las hijas, el galeno que atiende a alguien, etc.; por el contrario,
lo será el asaltante diurno o nocturno sorprendido cuando empaca los
objetos de valor de la casa; el pervertido que aprovecha la tranquilidad
de la noche para violentar sexualmente a uno de los moradores; el
que desde el tejado se dedica a observar la hermosa mujer en prendas
íntimas, a través de una abertura, etc.
2) Que sea el lugar donde se vive. Esto es, el hecho debe llevarse
a cabo en la casa o departamento habitado, o en sus dependencias
inmediatas, sin que sea necesario morar en ellas permanentemente,
aunque sí que se ocupen al momento de la penetración286 cuando se
trate de la hipótesis del asaltante diurno o nocturno, no así si se rechaza
al extraño en el hogar. Quedan de esta manera excluidos los teatros,
templos, almacenes, etc., y todo lugar que solo sea ocasionalmente ha-
bitado, con excepción de sitios como un cuarto de hotel, un camarote
de una embarcación, una casa móvil, etc. Este requisito adicional se
desprende de la locución "habitación, o dependencias inmediatas"287.
El hecho de que la ley busque proteger el domicilio no significa, sin
embargo, que solo se tutelen "intereses patrimoniales" como lo quiere
algún sector doctrinario288, pues ello supondría que la presunción en
estudio solo cabe cuando se trata de atentados contra el patrimonio
económico, lo que no es cierto si se tiene en cuenta que el extraño
puede perseguir atentar contra la vida, el pudor sexual, la autonomía
personal, la intimidad, etc.
3) La agresión debe ser actual o inminente y de carácter injusto.
Por ello, son válidas las explicaciones consignadas más arriba, con la
diferencia de que aquí deben ser producto del intento de introducirse
285 FONTÁN BALESTRA, Derecho penal, 10A ed., pág. 302.

286 FONTÁN BALESTRA, Derecho penal, 10A ed., pág. 301; ROMERO SOTO (Derecho penal,
1.1, pág. 416) cree, sin embargo, que "el domicilio debe estar en uso, no en el sentido de
que sus habitantes se encuentren en él en el momento de consumarse la infracción, es
decir, de suceder el escalamiento o fractura, sino de que haya una presencia de voluntad
por parte de ellos para rechazar la intromisión".
287 Por dependencias inmediatas deben entenderse los patios, el garaje, el jardín, la
piscina, las canchas, los depósitos de víveres o enseres, etc. Cfr. PÉREZ, Derecho penal, 1.1,
pág. 214; LUZÓN PEÑA, Aspectos esenciales, pág. 495.
288 Así REYES ECHANDÍA, Derecho penal, 11 a ed., pág. 171; en contra, desde el plano
del derecho chileno, COUSIÑO MAC IVER, Derecho penal, t. II, pág. 313.
892
en la habitación ajena o de la penetración en esta de manera indebi-

da. Lo de "indebidamente", busca llamar la atención sobre el hecho
de que la presencia del extraño debe ser injustificada, dado que ella
puede estar permitida en diversas situaciones: calamidad doméstica,
invitaciones, etc.
De todas maneras, sería conveniente que el legislador suprimiese
esta figura y estableciera el mismo rasero en todos los casos para lograr
desterrar odiosos privilegios probatorios que, como éste, no tienen razón
de ser en una sociedad civilizada; y que, ni siquiera en una organización
social tan convulsionada como la colombiana, tienen explicación. Por
ello, un derecho penal liberal no puede afirmar que esta institución es
"conveniente" -así se cuestione el texto legal por su amplitud-, como
a veces se ha pretendido en el pasado por parte de los comentaristas
del C. P. de 1980289; de lo que se trata es de acabar de una vez por to-
das con esta ominosa institución, que tan escandalosas situaciones ha
propiciado en la práctica judicial colombiana. Por ahora, mientras la
transformación legal se produce, la única alternativa es exigir en todo
caso el lleno de los requisitos de la legítima defensa verdadera290, como
lo plantea la doctrina más conveniente, pues si algo está claro es que
esta figura -como ocurre en otras latitudes- "distorsiona todo el sistema
de la legítima defensa general"291.
H) EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE
Acorde con el orden plasmado por el legislador en la ley en el

art. 32 -que, no obstante, recuérdese, prevé causas de exclusión que
cobijan todos los estratos del delito-, esta es la última de las causales
de justificación del hecho, lo que no significa que sea la menos im-
portante.
289 Cfr. FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal, t. II, 2a ed., pág. 340; también es
inadmisible la defensa -desde luego, políticamente interesada- que hace GÓMEZ LÓPEZ
(Legítima defensa, págs. 422 y ss.) de esta anacrónica figura.
290 Así, REYES ECHANDÍA, Derecho penal, 11a ed., pág. 171: "resulta hoy difícil compren-
der este privilegio otorgado sin el lleno de los requisitos propios de la legítima defensa
verdadera"; en contra GÓMEZ LÓPEZ, Legítima defensa, págs. 4 1 7 y ss. La conveniencia o
no de introducir esta institución fue ampliamente discutida por la Comisión Redactara
del A-74, con oposición del comisionado Londoño Jiménez. Cfr. Actas, I, págs. 198 y ss.;
también, cuando se discutía el actual C. P. en el Congreso se excluyó en la ponencia
para el tercer debate en la Comisión Constitucional de la Cámara de Representantes y
luego, en la plenaria, se reintrodujo aunque de forma más limitada.
291 Véase CASTILLO GONZÁLEZ, La legítima defensa, págs. 330 y 342.
893
1. Concepto. Según el num. 7, inc. 1°, se justifica el hecho ("no habrá

lugar a responsabilidad penal", dice el encabezado del artículo) cuando
el agente obra "por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno
de un peligro actual o inminente, no evitable de otra manera, que el
agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no
tenga el deber jurídico de afrontar"; se consagra, así, la institución del
estado de necesidad, que -en términos generales- puede entenderse
como la situación de conflicto entre dos bienes en la cual la salvación de
uno exige el sacrificio del otro292. Aquí se toma en consideración el estado
de necesidad justificante y no el excluyente de la culpabilidad -denominado
"exculpante" por gran parte de la doctrina- [cfr. capítulo decimotercero,
IV, C), l]293. Aunque no se ha logrado precisar exactamente cuándo
apareció esta figura, su historia se remonta a través de los siglos y se han
encontrado vestigios suyos en antiguas codificaciones294, a partir de los
que se ha desarrollado hasta llegar a las modernas legislaciones. En lo
que al derecho nacional respecta, aparece por primera vez en la Parte
especial del C. P. de 1837, referida al hurto famélico (art. 832)295 y al
hurto doméstico (art. 834), de donde la tomó el C. P. de 1890 (arts. 805
y 807, respectivamente), para posibilitar luego que el de 1936 la regulara
en las Partes general (art. 25-3) y especial (arts. 430 y 431); la previsión
legal actual, a su vez, se contenta con reproducir la fórmula del C. P.
de 1980 (cfr. art. 29 ord. 5) que, a su vez, lo hacía con la empleada por
el C. P. de 1936, luego de introducirle algunos retoques de redacción y
eliminar los casos especiales. Ahora bien, pese a que no es fácil indicar
los modelos tomados por el legislador colombiano para la composición
del texto legal, es indudable que ella tiene semejanzas con las adoptadas
por el derogado C. P. español (art. 8.7), el C. P. alemán de 1871 (§§ 52
2 9 2 TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches, 6" ed., t. I, pág. 120; SCHÓN'KE/SCHRÓDER/
LENCKNER/PERRON, Strafgesetzbuch, 27 A ed., pág. 679; CÓRDOBA RODA, Comentarios, 1.1,

pág. 272.
293 Cfr. BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZABAL MALARÉE, Lecciones, pág. 274. Se suele llamar
al justificante como objetivo por oposición al excluyente de culpabilidad que se conoce

como subjetivo (cfr. DE FIGUEIREDO DIAS, Direito penal, t. I, pág. 414); por las posiciones
monistas clama, en cambio, SALAZAR MARÍN, Teoría, págs. 590-591.
2 9 4 JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. IV, 3A ed., págs. 298 y ss.; por el contrario, COUSIÑO
MAC IVER afirma que "no tiene historia", aunque la expone (Derecho penal, t. II, págs.
331 y ss.). Su evolución en España y Alemania en ROLDÁN BARBERO, La naturaleza, págs.
3 y ss.; el desarrollo legislativo alemán en ROXIN, Strafrecht, t. I, 4A ed., págs. 723 y ss.; el
mismo, Derecho penal, t. I, págs. 671 y ss.
295 Dice así tan significativo precedente; "la absoluta necesidad justificada por el
reo, de alimentarse o de alimentar a su familia en circunstancias calamitosas, en que por

medio de un trabajo honesto no hubiere podido adquirir lo necesario, será excepción
bastante para eximirse de la pena, siempre que la cantidad no pase de un peso, y que
no haya hecho violencia a las personas" (art. 832).
894
y 54) y, sobre todo, con el C. P. italiano de 1950 (art. 54). Precisado lo

anterior, puede afirmarse que el estado de necesidad justificante se presenta
cuando el agente realiza una conducta típica con la finalidad de proteger
un derecho propio o ajeno de una amenaza o daño actual o inminente,
que produce una lesión de menor gravedad que la impedida en los
bienesjurídicos de otra persona, siempre y cuando no pueda acudir a
otra vía distinta y no esté obligado jurídicamente a afrontar el trance o
haya sido provocado por él296; de esta noción se desprenden los diversos
requisitos objeto de exposición más adelante.
2. Naturaleza jurídica. Desde luego, si se parte del concepto acabado

de emitir, es claro que la figura en examen es una verdadera causa
de justificación del hecho, a diferencia de otra modalidad de estado
de necesidad que excluye la culpabilidad y que, por ende, tiene una
naturaleza jurídica distinta. En otras palabras: se parte de la teoría
diferenciadora, que distingue entre estado de necesidad justificante y
el excluyente de la culpabilidad, acogida por la legislación alemana
(C. P., §§ 34 y 35) y defendida por la doctrina297, con ascendencia en
las elaboraciones hispanas -así se distingan algunas variantes de la
misma-298 y latinoamericanas299, en contraposición a la teoría unifi-
296 Cfr. C O U S I Ñ O MAC IVER (Derechopenal, t. I I , pág. 3 3 1 ) : "es la situación de peligro
actual en que se encuentran los bienes protegidos por el ordenamiento jurídico, en la

cual no existe otro recurso, para la protección de aquellos de mayor valor, que la lesión
o sacrificio de los que tienen un menor valor". Otras nociones en JIMÉNEZ DE ASÚA,
Tratado, t. I V , 3 ed., pág. 2 9 6 y CEREZO MIR, Curso, t. I I , 6 ed., págs. 2 4 6 - 2 4 7 .
A A
297Cfr. ROXIN, Strafrecht, 1.1, 4 A ed., pág. 7 2 4 ; el mismo, Derecho penal, 1.1, pág. 6 7 1 ;
SCHÓNKE/SCHRODER/LENCKNER/PERRON, Strafgesetzbuch, 27A ed., págs. 675 y ss., 701 y ss.;
JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 A ed., págs. 378 y ss., 5 1 5 y ss.; BAUMANN/WEBER/MITSCH,
Strafrecht, 11A ed., págs. 3 6 7 y ss., 558 y ss.; JAKOBS, Derecho penal, págs. 4 9 3 y ss.; HAFT,
Strafrecht, 9 A ed., págs. 9 3 y 1 4 0 ; KÜHL, Strafrecht, 5 A ed., págs. 1 9 2 y ss., 3 1 1 y ss., que
muestra como la teoría diferenciadora era defendida por I . Kant ( 1 7 9 7 ) , S . Pufendorfy
Fichte (cfr. págs. 252 y 253); KINDHÁUSER, Strafrecht, pág. 149. Para el caso colombiano,
G Ó M E Z LÓPEZ, Teoría, págs. 6 3 5 y ss., a pesar de que entiende que el num. 7 del art. 3 2
no hace distingo alguno.

298 Cfr. MORALES PRATS, en Quintero Olivares, Comentarios, 2 A ed., págs. 170 y ss.;
QUINTF.RO OLIVARES/MORALES PRATS, Parte General, IA ed., págs. 5 0 9 y ss.; CEREZO MIR,
Curso, t. II, 6 A ed., págs. 2 5 3 y ss.; MIR PUIG, Derecho penal, 7 A ed., pág. 4 5 2 ; CUELLO CON-
TRERAS, El Derecho penal, 3A ed. págs. 8 3 8 y ss.
299 Por la teoría diferenciadora -que no coincide con la alemana del mismo nom-
bre- se inclina CEREZO MIR, Curso, t. II, 6A ed., págs. 253 y ss., y bibliografía allí citada;
JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. I V , 3 ed., págs. 3 6 6 y ss. La teoría de la unidad, en cambio,
A
es defendida por GIMBERNAT ORDEIG, "El Estado de necesidad...", págs. 218 y ss.; ROLDÁN
BARBERO, La naturaleza, págs. 3 7 y ss.; y MUÑOZ CONDE/GARCÍA A R Á N , Derecho penal, 6 A
ed., pág. 329. Por su parte, siguen los desarrollos alemanes, ZAFFARONI (Tratado, t. III,
págs. 6 2 3 y ss., IV, 2 3 5 y ss.; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2 A ed., pág. 631 y
ss.); COUSIÑO MAC. IVER (Derechopenal, t. II, págs. 341 y ss., 361 y ss.); y HURTADO POZO,
Manual, 3 A ed., pág. 5 4 8 .
895
cadora, para la que debe darse un tratamiento homogéneo al asunto

-normalmente como justificante-, de amplia acogida en el derecho
nacional300.
Ahora bien, si se pretende hacer un distingo entre las dos formas
de estado de necesidad, se puede decir que mientras el justificante se
presenta cuando se produce un daño menor para evitar uno mayor, el
excluyente de la culpabilidad supone un peijuicio en todo caso no menor que
el evitado. Por supuesto, esta distinción trae aparejadas diversas conse-
cuencias de tipo dogmático301: en el primer caso, el hecho se justifica y
no cabe ejercer contra él legítima defensa ni es punible la participación
(instigación o complicidad) en la conducta típica realizada. En cambio,
en el segundo, el comportamiento no es culpable y el afectado con la
conducta puede defenderse legítimamente; y la participación es punible,
a no ser que se actúe bajo el influjo de dicha situación. A lo anterior
añádase que el error sobre la presencia de una situación de necesidad
(estado de necesidad justificante putativo) es un error de prohibición in-
directo (C. P., art. 32 num. 10 inc. I o ), mientras que el yerro sobre la
presencia de la situación de necesidad exculpante (estado de necesidad
excluyente de la culpabilidad putativo) es un caso especial previsto en el
texto legal que, no obstante, debe recibir el mismo tratamiento (C. P.,
art. 32 num. 10 inc. 1°)302.
Así las cosas, quien para escapar de su casa en llamas y ponerse a
salvo destruye un ventanal luego de atravesar la morada del vecino,
realiza conducta típica de daño en bien ajeno (art. 265) justificada, y
contra ella no puede ejercer legítima defensa el morador de la vivienda
contigua; en el mismo ejemplo, el bombero que le arroja un martillo
o le indica cómo proceder, no es punible a título de inducción o com-
plicidad. Por el contrario, el joven que para escapar de la discoteca en
llamas atropella y golpea a otro concurrente, puede ser rechazado por
este, quien puede defender legítimamente su vida; y el agente de policía
que desde lo alto de un edificio, megáfono en mano, invita a este último
3 0 0 Así, REYES ECHANDÍA, La anlijuridicidad, pág. 9 6 ; PÉREZ, Derecho penal, t. I, págs.
2 1 8 y ss.; ROMERO SOTO, Derecho penal, 1.1, pág. 4 2 6 ; ESTRADA VÉLEZ, Derecho penal, I a ed.,
pág. 2 4 5 ; FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal, t. II, 2 A ed., pág. 349. Así mismo, la
pretensión de los reformadores de entonces fue acoger la tesis unificadora. Cfr. GLRALDO
MARÍN, Actas, 1.1, págs. 195 y ss., 5 3 3 . También, en el derecho brasileño, cfr. CLRINO DOS
SANTOS, A Moderna, pág. 167; QUEIROZ, Direito, pág. 278.
301 Véase J I M É N E Z D E ASÚA, Tratado, t. IV, 3a ed., pág. 369.
302 Un amplio sector de la doctrina alemana trata el primer caso como error de
tipo, mientras que para el segundo también existe disposición expresa (cfr. §§ 16 y 35-2).
Véase J E S C H E C K / W E I G E N D , Tratado, 5a ed., págs. 496 y ss., 525 y 545; S C H Ó N K E / S C H R Ó D E R /
L E N C K N E R / P E R R O N , Strafgesetzbuch, 27a ed., págs. 698 y ss., 714; R O X I N , Strafrecht, 1.1, 4a
ed., págs. 622 y ss., 987 y ss.; el mismo, Derecho penal, 1.1, págs. 579 y ss., 922 y ss.
896
a matar a aquel (su rival de amores) y le arroja un arma para que se

defienda, es punible y no puede ampararse en la eximente (art. 104,
num. 7). Sobre los casos de error, empero, se volverá más adelante.
3. Sujeto activo. Aquí, como en los puntos anteriores, cabe preguntar,

¿quién puede ser titular del estado de necesidad o quién puede ejercer
estajustificante? Sin duda, cualquier persona que realice conducta típi-
ca con la finalidad de amparar los bienes jurídicos que se encuentren
en situación de amenaza o de riesgo, por la acción de fenómenos de
la naturaleza, a causa de cosas o de animales, o de comportamientos
provenientes de seres humanos; no importa si la persona es trastorna-
da mental o no, basta que se trate de un ser humano, con exclusión
de las personas jurídicas y de el Estado303. Es bueno precisar, además,
que la situación de necesidad puede también invocarla el que ha sido
coaccionado a actuar por una tercera persona [ vis compulsiva], en contra
del parecer de algún sector doctrinario que pretende distinguir entre
estado de necesidad y acción coacta304, sobre todo en el derecho nacional,
en el que no existe dicha restricción305.
4. Sujeto pasivo. De igual modo debe precisarse: ¿quién puede ser

destinatario del estado de necesidad? Esto es, ¿quién debe sufrir las
consecuencias de la acción ejercida por el sujeto activo, sea o no el ti-
tular del derecho o interés tutelado por la ley?306. Al respecto, no cabe
duda en el sentido de que puede ser una persona natural o jurídica, o
el mismo Estado307; no así un cadáver, una cosa, un animal. Ni aun el
303 Cfr. COUSIÑO MAC IVER, Derecho penal, t. II, págs. 3 7 5 y 376.
304 Cfr. SOLER, Derecho penal, t. I, pág. 462, para quien en la acción coacta "la si-
tuación de necesidad proviene de una coacción humana, de una amenaza, mientras
que en el estado de necesidad se trata de una situación natural, física de peligro para un
bien jurídicamente protegido. En el primer caso, la salvación cometiendo el delito es
impuesta; en el otro, es necesaria, sin que para ello medie ningún imperativo extraño";
y pone ejemplos: robar un pan a causa de hambre extrema es un estado de necesidad,
mientras que robar un pan porque un tercero amenaza con un arma en el pecho, es
una situación coacta; como él, JIMÉNEZ DE AsÚA, Tratado, t. IV, 3a ed., págs. 325 y 367.
En cambio, con argumentos contundentes, ZAFFARONI, Tratado, t. III, pág. 626 y t. IV,
págs. 2 3 5 y ss.; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2 a ed., pág. 632; el mismo,
Manual, I a ed., pág. 491; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 a ed., págs. 527 y ss.; WELZEL,
Derecho penal, 2a ed., pág. 252. La situación es aún más clara frente al art. 54 del C. P.
italiano: cfr. FlANDACA/MUSCO, Diritto penale, 4 a ed., pág. 273.
305 El estado de necesidad justificante por coacción ajena se contempla en el art. 32
num. 7; el exculpante por coacción ajena en el art. 32 num. 8: "Se obre bajo insuperable
coacción ajena" [sobre ello, capítulo décimo VI, D)].
306 COUSIÑO MAC IVER (Derecho penal, t. II, pág. 376) pretende que solo es sujeto
pasivo el titular del bien jurídico, identificándolo con el "sujeto pasivo del delito".
307 Cfr. JAKOBS, Derecho penal, p á g . 499.
897
propio sujeto activo, que cuando se daña a sí mismo no realiza conducta

típica (el que mata su propio toro de lidia cuando este lo embiste, por
ejemplo).
5. Casos. Finalmente, para terminar este apartado, es bueno mencio-

nar algunos ejemplos en los que puede llegar a configurarse la causal
de justificación que se comenta. Así, pueden invocarla, si se dan todos
los requisitos legales, las personas que obran en las condiciones que
señalan las siguientes hipótesis: el médico que practica el aborto tera-
péutico para salvar la vida de la madre; el que sustrae alimentos para
mitigar el hambre; el joven tuguriano desempleado que -después de
tocar las puertas en busca de empleo- hurta una cadena de oro a una
dama con el fin de procurar alimentos para sus padres y hermanos308;
la madre tuberculosa que vende marihuana en pequeñas dosis, para
comprar alimentos y pagar el estudio de sus hijas309; el que despojado
de sus ropas se apodera de un vestido ajeno para cubrir su desnudez;
quien penetra en domicilio extraño contra la voluntad de su dueño,
para prestar asistencia a un enfermo o lesionado; el que se introduce al
granero del vecino, contra su voluntad, para reparar una cañería averiada
o apagar un incendio. Así mismo, actúa en ejercicio de estajustificante
quien en contra del querer del propietario, toma el vehículo de este
para llevar a un herido grave a la clínica; el capitán del barco o del
avión en emergencia que ordena arrojar el equipaje para salvar la vida
de los pasajeros; el empleado obligado por los delincuentes armados a
ayudarles a recoger el botín (estado de necesidad por coacción); el que
se apodera de un bote para salvar la vida del náufrago que se ahoga o
para huir de sus secuestradores. Igualmente, puede invocar la eximente
el que es compelido de forma grave por un tercero armado a lesionar a
su querida con la que ha reñido; en fin, el trabajador compelido por el
308 Cfr. providencias del Juzgado Octavo Penal del Circuito de Medellín, de 24 fe-
brero 1983, en TP, núm. 2, Medellín, Lealón, 1984, págs. 81 y ss.; y once abril 1985, en
TP, núm. 4, Medellín, Lealón, 1985, págs. 73 y ss. Sobre ello, JIMÉNEZ DE AsÚA, Tratado,
t. IV, 3' ed., págs. 447 y ss.; COI SIÑO MAC IVER, Derecho penal, t. II, págs. 354 y ss.
309 Así, providencia del Tribunal Superior de Medellín de cuatro julio 1979, en
NFP, núm. 4, Medellín, Acosta, 1979, págs. 77 y ss.: "subsistir es un derecho subjetivo
de la persona humana, tan respetable y trascendental que, en casos especiales, es lícito
anteponerlo a cualquier otro, cuando por los medios ordinarios y permitidos no puede
conservársele, con grave riesgo" (pág. 78). En el mismo sentido, Tribunal Superior de
Medellín, providencia de trece agosto 1990, en NFP, núm. 51, 1991, págs. 121 y ss., con
comentario de M. A. Arenas Alzate; también, con el reconocimiento de un estado de
necesidad por adicción a las drogas, providencia de siete febrero 1990 emanada del
Juzgado Primero Penal Municipal de Bello (Ant.), en NFP, núm. 48, págs. 293 y ss., con
comentario de G. González Agudelo.
898
pelotón guerrillero, so pena de fusilamiento, a colaborar en el secuestro

de su empleador; el conductor que atropella con su vehículo a alguien
bajo la amenaza armada de un tercero; el galeno que tiene que amputar
una pierna gangrenada para salvar la vida del paciente; y el padre de
familia que hurta la droga para salvar la vida de su mujer o de su hijo,
después de implorar el suministro de la misma sin éxito310.
Como es obvio, la conducta realizada por el agente debe ser típica,
pues de lo contrario no podría invocar lajustificante, como sucede,
verbigracia, si la acción es adecuada socialmente y, por ende, no impu-
table objetivamente.
6. Fundamento. Son diversos los principios que la doctrina ha for-

mulado para explicar la razón de ser de esta institución. En efecto, se
ha cimentado en el "derecho natural", acorde con la idea de estado de
naturaleza y la propiedad común (H. G R O T I U S ) ; o en el carácter "inútil
de la amenaza penal" en estos casos (I. K A N T ) ; en su naturaleza no
penal, por lo cual debe excluirse de este sector del derecho (doctrina
francesa). Así mismo, se ha dicho que ante la imposibilidad del ente
estatal de proteger de manera eficaz los bienesjurídicos amenazados,
la facultad de defenderse emana de la "cesación del derecho de casti-
gar por parte del Estado" (F. C A R R A R A ) ; y, para terminar, el problema
debe resolverse como un asunto de colisión de diversos derechos, in-
tereses o bienesjurídicos (concepción objetiva hegeliana)311, amén de
que se destaca el papel que cumple el principio de no exigibilidad de
otra conducta como postulado fundamentador del mismo sobre todo
por quienes defienden una postura unitaria -no diferenciadora como
aquí- en esta materia312.
En la actualidad parece privar la opinión según la cual esta figura
se basa en el principio del interés preponderante 313, aunque se pretende
310 Cfr. JIMÉNEZ DE ASÍ A, Tratado, t. IV, 3 A ed., págs. 2 9 5 y 2 9 6 , 3 6 7 y 368;JESCHECK/

WEIGEND, Tratado, 5 A ed., pág. 385.
311 Cfr. COUSIÑO MAC IVER, Derecho penal, t. II, págs. 337 y ss.; JIMÉNEZ DE ASÚA,
Tratado, t. IV, 3a ed., págs. 326 y ss.
312 Cfr. AGUADO CORREA, Inexigibilidad, págs. 92 y ss., que suscribe la teoría monista
(pág. 94).
313 Así STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht, 5 A ed., pág. 168; COBO/VIVES, Derecho
penal, 5 A ed., pág. 5 2 4 ; CEREZO MIR, Curso, t. II, 6 A ed., pág. 2 6 0 y bibliografía allí citada;
JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. IV, 3A ed., pág. 3 5 0 ; ZAFFARONI, Tratado, t. III, pág. 6 2 6 ;
SCHÓNKF./SCHRÓDER/LENCKNER/PERRON (Strafgesetzbuch, 27A ed., págs. 6 7 6 y 6 8 5 ) que
añade como criterio "la perturbación del orden jurídico"; BAUMANN/WEBER/MITSCH,
Strafrecht, 11A ed., pág. 368, se inclina por un doble fundamento: el principio de necesidad
y el principio de la ponderación de intereses. Por un fundamento múltiple se pronuncia
PÉREZ, Derecho penal, t. I, pág. 2 2 7 ; a su turno ROXIN (Strafrecht, t. I, 4A ed., pág. 7 6 7 ; el
899
introducirle una saludable limitante en el sentido de que, así se den los

requisitos exigidos por la ley, no procede cuando su ejercicio suponga
una infracción grave del respeto debido a la persona humana, postu-
lado inspirador del orden constitucional vigente, que por su carácter
material se constituye en un auténtico límite de índole inmanente al
derecho positivo314. De no proceder así, estaríanjustificados la conducta
del médico que practica el aborto terapéutico, contra la voluntad ex-
presa de la madre; o el comportamiento de quien hace una transfusión
de sangre extraída por la fuerza de las venas de un Testigo de Jehová
para salvar la vida del correligionario de este, con contravención de las
creencias religiosas y el querer de estos, etc.315. Por supuesto, en estas
hipótesis puede invocarse un estado de necesidad exculpante, así el
bien salvado sea de menor significación que el sacrificado, con lo que
queda claro que se está enfrente a una limitante para la operancia de
la eximente; incluso, cabría la posibilidad de invocar otra justificante,
sobre todo en el segundo caso.
7. Requisitos. Acorde con la exposición anterior, para que se configure

la causal se requiere la concurrencia de las siguientes condiciones316:
a) La existencia de un riesgo, mal, daño o "peligro" 317

Esto significa que es indispensable la presencia de una verdadera
amenaza real o potencial para el bienjurídico (individual o colectivo)318
mismo, Derecho penal, t. I, pág. 714) combina la teoría del interés preponderante con
la idea del fin.
3 1 4 ROXIN, Strafrecht, t. I, 4" ed., pág. 770; el mismo, Derecho penal, t. I, pág. 717;
CEREZO MIR, Curso, t. II, 6A ed., pág. 2 7 0 ; FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal, t. II,
pág. 350, aunque no extiende esta exigencia a las demás causas de justificación.
3 1 5 Casos c o m o estos se h a n d e b a t i d o ante los tribunales e s p a ñ o l e s y alemanes. Cfr.,
n o o b s t a n t e algunas m a t i z a c i o n e s , CEREZO MlR, Curso, t. II, 6 A e d . , págs. 2 6 8 - 2 7 0 .

316 Cfr. SCHÓNKE/SCHRÓDER/LENCKNER/PERRON (Strafgesetzbuch, 27 a ed., pág. 680);
NEUMANN en K i n d h á u s e r / N e u m a n n / P a e f f g e n , Strafgesetzbuch, t. I, 2 a ed., págs. 1204 y

ss.; GÓMEZ LÓPEZ, Tecrría, págs. 6 4 2 y ss.; HURTADO POZO, Manual, 3a ed., págs. 549 y ss.,
que comenta la fórmula peruana bastante similar a la colombiana; MLR P U I G , Derecho
penal, 7 a ed., págs. 4 5 4 y ss.; CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal, 3 a ed., págs. 858 y ss.;
ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2 a ed., págs. 6 3 3 y ss.; el mismo, Manual,
Ia ed., págs. 492 y ss.
317 Esta última expresión es la utilizada por la Ley; el concepto de peligro no puede
ser confundido con el de agresión -propio de la legítima defensa-, que es apenas una
modalidad de aquel que es el género. Sobre ello, BAUMANN/WEBER/MLTSCH, Strafrecht,
11a ed., pág. 369.
318 Cfr. STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht, 5 a e d . , p á g . 167.
900
que sólo pueda ser evitada mediante la realización de una conducta

típica, sea que la lesión provenga de las fuerzas de la naturaleza (un
incendio provocado por un corto circuito, una avalancha, un terremoto,
un huracán, un naufragio o un accidente aéreo, etc.), de un animal
(la embestida de un toro o la persecución de un perro furioso), de un
actuar no constitutivo de conducta penalmente relevante (un movi-
miento reflejo), de un comportamiento humano lícito, o ilícito con tal
de que en este último caso no constituya agresión ilícita, e incluso de
una situación de coacción ejercida por un tercero sobre el necesitado,
etc.; es, pues, indiferente el origen del peligro319. De conformidad con
lo anterior, no existe riesgo en el sentido anotado cuando la persona
se lo ha procurado a sí misma320 (el que adrede prende fuego a su ha-
bitación) , o es producto de la comisión de un hecho punible por parte
del agente (el hurtador que huye de los policiales, no puede invocar
un estado de necesidad cuando se apodera de un vehículo ajeno para
lograrlo). La expresión "peligro" utilizada por la ley y la doctrina, ha sido
rechazada por tratarse de un concepto muy disputado y poco clarifica-
do desde el punto de vistajurídico321. Para precisar cuándo realmente
existe peligro -en lengua castellana significa amenaza, riesgo, escollo,
trance, etc.- para el bienjurídico, parece evidente que la única manera
de hacerlo es mediante un juicio ex ante, en virtud del que el juzgador
se retrotraiga al lugar y al momento en que el necesitado realizó la
conducta típica322, el que, como se supone, no podrá brindar certeza
absoluta sobre tal acaecimiento, pues se juzgan comportamientos de
imposible medición y cuantificación. De todas maneras, debe consta-
tarse claramente la existencia real del riesgo, pues si el agente obra en
la creencia de que ello sucede cuando en realidad no es así, no puede
invocar la causa justa, sino que ha incurrido en un posible estado de
necesidad putativo (error de prohibición indirecto).
3 1 9 Cfr. ROXIN, Strafrecht, 1.1, 4 A e d . , p á g . 7 3 2 ; el m i s m o , Derecho penal, 1.1, p á g . 6 7 9 ;
BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11A ed., pág. 370; SCHÓNKE/SCHRÓDER/LENCKNER/

PERRON (Strafgesetzbuch, 2 7 A e d . , págs. 6 8 2 - 6 8 3 ) ; COUSIÑO MAC IVER, Derecho penal, t. II,
págs. 3 8 4 vss.; MAURACH, Tratado, 1.1, p á g . 392; JAKOBS, Derecho penal, p á g . 5 0 1 ; JIMÉNEZ
DE ASÚA, Tratado, t. IV, 3 A e d . , págs. 4 0 4 y ss. Este ú l t i m o autor, sin e m b a r g o , e x i g e la
ilegitimidad del mal ( p á g . 4 0 8 ) , r e q u i s i t o no previsto en la ley n a c i o n a l .
320 En c o n t r a , JAKOBS, Derecho penal, p á g . 502.
C r í t i c a m e n t e , ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 a e d . , págs. 7 2 9 y 730; el m i s m o , Derecho
321
penal, 1.1, págs. 6 7 6 y 6 7 7 .

322 Cfr. JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 A e d . , p á g . 387; SCHÓNKE/SCHRÓDER/LENCK-
NER/PERRON (Strafgesetzbuch, 26 a e d . , p á g . 6 4 2 -§ 34, n ú m . 1 3 - ) ; JAKOBS, Derecho penal,
pág. 500.
b) La actualidad o inminencia del riesgo

Al respecto, caben las mismas precisiones efectuadas al exponer la
legítima defensa323, que pueden reducirse a lo siguiente: "actual" es el
riesgo que ya ha comenzado y no ha concluido aún, el que se concretó
en un daño real y pervive todavía; mientras que "inminente" es el que
representa cualquier amenaza inmediata para el bienjurídico deducible
de un gesto, actitud, movimiento, etc., de tal manera que lleve al sujeto
racionalmente a la convicción de que es necesario tomar las medidas
indispensables encaminadas a proteger aquel mediante la realización
de la conducta típica324.
c) La protección de un derecho propio o ajeno

De aquí se desprende que el titular del bien jurídico o derecho
amenazado puede ser cualquier persona, natural o jurídica, incluso el
mismo Estado, entendido como órgano del poder soberano o la socie-
dad; esto último significa, a diferencia de la legítima defensa, que se
puede ejercer esta justificante para evitar un daño al ente estatal o al
colectivo social. Todos los derechos o bienes son, pues, salvaguardabas,
sin que se requiera su reconocimiento jurídico penal; basta que sean
amparados por la Carta Fundamental325. Cuando la ley habla de un
derecho "propio o ajeno", como en la legítima defensa, quiere signifi-
car que puede haber estado de necesidad en beneficio propio o de una tercera
persona, por un lado; y por el otro, que es posible actuar para evitar
un mal o daño que amenaza no solo al agente sino a otra persona, al
mismo tiempo. En el primer caso, se está enfrente al estado de necesidad
propio y al estado de necesidad en beneficio de un tercero; mientras que en el
segundo, se trata de la figura denominada comunidad de riesgo o de ame-
naza (según otros de peligro) como sucede en la hipótesis del capitán
del avión que, para salvarse tanto él como la tripulación, ordena botar
la carga del aparato326.
3 2 3 En c o n t r a , sin e m b a r g o , ROXIN, Strafrecht, 1.1, 4 A e d . , p á g . 7 3 2 ; el m i s m o , Derecho
penal, t. I, p á g . 6 8 0 ; JAKOBS, Derecho penal, p á g . 617.

324 La doctrina germana, con base en el § 34 del C. P, habla solo de la "actualidad",
dentro de la que ubica los casos de inminencia. Cfr. KÜHL, Strafrecht, 5a ed., pág. 208.
3 2 5 Así, ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 a ed., pág. 728; el mismo, Derecho penal, t. I, pág.
675; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 a ed., pág. 387; KÜHL, Strafrecht, 5 a ed., pág. 197;
STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht, 5a ed., pág. 167; JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. IV, 3a
ed., pág. 376. Cosa distinta, sin embargo, sucede con el estado de necesidad excluyente de
la culpabilidad que, por lo menos en el derecho alemán y atendida la redacción del § 35
del C. P., sólo procede para ciertos bienesjurídicos como la vida, la libertad, etc. (cfr.
BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11A ed., pág. 3 7 1 ) .
3 2 6 CÓRDOBA RODA, Comentarios, 1.1, pág. 285; véase la casuística que expone JIMENEZ
DE ASÚA, Tratado, t. IV, 3 A ed., págs. 3 7 9 y ss., 4 5 1 y ss.
902
d) La no evitabilidad del daño, con el empleo de otro procedimiento menos

perjudicial
Esta exigencia se deriva de la expresión legal "no evitable de otra
manera"32' y significa que, previa una valoración racional de la situación,
el agente se vea obligado a actuar por no tener a su alcance otros medios
legítimos o lícitos que eviten el perjuicio ajeno, o que coadyuven a que
esta sea de menor proporción328; así las cosas, si la persona puede evitar
el mal con la huida, no obra dentro de esta justa causa, a no ser que
estén en peligro los bienesjurídicos de los cuales es titular (piénsese
en el honor, etc.)329. Por ejemplo, quien puede impedir la mordedura
del perro rabioso con el cierre de la puerta de su casa o subiéndose a
un vehículo, sin necesidad de darle muerte al animal; o puede apagar
el incendio con un extintor de mano, sin quebrar la vidriera de la casa
del vecino330. En otras palabras: el agente debe hacer todo lo huma-
namente exigible, dadas las circunstancias presentes al momento del
hecho, para evitar la causación del daño al derecho o bien ajeno con
miras a proteger el suyo. Como es obvio, el juzgador debe formular un
juicio objetivo y ponderado de las condiciones según las probanzas;
exigiéndole al agente un comportamiento dentro de sus posibilidades
humanas, los medios y recursos a su alcance. No se trata, pues, de hacer
una apreciación acomodaticia y caprichosa, sino justa y equilibrada.
e) La causación de un mal menor

Es de la esencia de esta justificante que el daño producido sea de
entidad menor, pues si es equiparable solo podrá invocarse el estado
de necesidad excluyente de la culpabilidad331; ahora bien, para hacer
la ponderación entre el derecho o bien jurídico salvado y el lesiona-
327 Similar previsión legal en el § 34 inc. Io del C. P. alemán. Sobre ello, SCHÓN-
KE/SCHRODER/LENCKNER/PERRON (Strafgesetzbuch, 27* ed., pág. 683); ROXIN, Strafrecht,
1.1, 4 1 ed., págs. 734 a 735; el mismo, Derecho penal, t. I, págs. 681 y 682; JAKOBS, Derecho
penal, pág. 503; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 a ed., pág. 387.
328 Bien lo expresa JESCHECK/WEIGEND (cfr. Tratado, 5a ed., págs. 387-388): "esto
significa que los bienes que se encuentran en discordia deben entrar en conflicto entre
sí de modo tal que sólo uno puede ser salvado mediante el sacrificio del otro".
329 NIÑO, La legítima defensa, pág. 183: "La posibilidad de una huida sólo convierte
en innecesaria a una acción defensiva cuando ella no implica sufrir la lesión a bienes
primarios o de mayor jerarquía que los que se evita lesionar (como podrían ser el honor
o la libertad de movimiento)".
3 3 0 Cfr. JIMÉNEZ DEASÚA, Tratado, t. IV, 3 A e d . , p á g . 417; CÓRDOBA RODA, Comentarios,
1.1, p á g . 279; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 A e d . , pág. 382. C o n r a z ó n , al r e c o r d a r lo q u e

a c o n t e c e en la l e g í t i m a d e f e n s a , d i c e n ROXIN (Strafrecht, 1.1, 4 A e d . , p á g . 734; el m i s m o ,
Derecho penal, 1.1, p á g . 6 8 1 ) y COUSIÑO MAC IVER (Derecho penal, t. II, págs. 3 9 9 y ss.) q u e
este r e q u i s i t o es c o r r e l a t i v o al de la necesidad en d i c h a causal de j u s t i f i c a c i ó n .
331 Cfr. BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11A ed., pág. 378.
903
do, deben tenerse en cuenta las expectativas en juego -máxime que

el interés preponderante explica el fundamento de la justificante- y
acudir, en todo caso, no solo a un criterio abstracto de valoración de los
derechos en conflicto sino también a las circunstancias del caso concreto.
Por manera que es imposible plantear una fórmula unitaria de carácter
abstracto al estilo de la tradicional teoría de la ponderación de intereses,
sino que a ello deben sumarse diversos criterios, ninguno de los cuales
tiene carácter absoluto aunque sí complementario332, sin caer en el
excesivo casuismo; ha de buscarse, en todo caso, emitir un criterio de
ponderación que no olvide la realidad y parta del contexto sociopolítico
y económico en el que actúa el agente.
Así las cosas, debe tenerse en cuenta Ya. jerarquía de los bienes jurídicos en
conflicto, acorde con la valoración del legislador (la vida, por ejemplo, es
de rango superior al patrimonio económico)333; la intensidad de afectación
(la amenaza o lesión para el derecho o bien jurídico); la proximidad y la
gravedad del malcríe se cierne sobre el bienjurídico; el grado de idoneidad
de la acción de salvamento emprendida por el agente; la meta perseguida por
él. Y, por supuesto, el significado social del bien, pues, a título de ejemplo,
no es lo mismo causar un daño en la mansión de un multimillonario
que en la humilde vivienda de un asalariado334, pues la capacidad eco-
nómica de ambos es bien distinta. En consideración a lo anterior, no se
configura lajustificante en casos de grave infracción al respeto debido
a la persona humana así el mal producido sea menor que el evitado, lo
que no impide, por supuesto, invocar una causa de inculpabilidad. Lo
dicho muestra, pues, que no es fácil realizar la ponderación de bienes
o de derechos en conflicto, lo que obliga a lajudicatura a ser cuidadosa
y equilibrada a la hora de emitir las apreciaciones correspondientes, de
tal manera que no se desconozca la justicia material, pilar insustituible
del Estado social y democrático de derecho (Preámbulo y tít. I de la
Const. Pol.), sin perder de vista las consideraciones propias de la política
criminal a la hora de emitir ese juicio.
332 Así, ROXIN (Strafrecht, 1.1, 4a ed., págs. 736 y ss.; el mismo, Derecho penal, 1.1, págs.
6 8 3 y ss.), al citar doce criterios distintos elaborados por la doctrina y la jurisprudencia
alemanas.
333 En contra, sin embargo, JAKOBS, Derecho penal, pág. 508.
334 S o b r e e l l o , CEREZO MlR, Curso, v o l . II, 6 A e d . , p á g . 2 7 7 ; BUSTOS RAMÍREZ,
Manual, 3 A e d . , p á g s . 2 1 7 y ss.; CÓRDOBA RODA, Comentarios, v o l . I, p á g . 2 8 7 ; ZAFFARO-
NI, Tratado, t. III, p á g s . 6 2 9 y 6 3 0 ; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2 A e d . ,
p á g . 6 3 6 ; el m i s m o , Manual, I a e d . , p á g . 4 9 5 ; COUSIÑO MAC IVER, Derecho penal, t. II,
p á g s . 3 9 5 y ss.; WELZEL, Derecho penal, 2 A e d . , p á g . 132; JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. IV,
3 A e d . , p á g s . 4 2 0 y ss.
904
f) Ausencia de intención o imprudencia en la causación del mal

Tal como se desprende de la expresa fórmula utilizada por el le-
gislador, a diferencia de la legítima defensa, se excluye lajustificante
para el provocador, al efecto, deben distinguirse dos modalidades: la
provocación intencional y la provocación imprudente. En relación con la
primera, se entiende por "intención" lo deliberado, pensado, meditado;
lo realizado a sabiendas, voluntariamente, aunque se discute con toda
razón la equiparación de dicha expresión con la noción más estricta
y técnica de dolo, concebida como ya se dijo335. Así las cosas, no puede
ampararse en esta justa causa quien de mala fe desata un incendio en
su habitación y, para salvar su vida, destruye el ventanal de la casa del
vecino; ni, por supuesto, quien adrede inocula el virus de la rabia al
perro o al toro del vecino, para poder matarlo con la enfermedad como
pretexto. Aquí, pues, parece claro que deba excluirse la aplicación de
la eximente cuando medie una provocación intencional.
En lo atinente a la segunda modalidad el asunto es susceptible de
discusión. La ley habla de la provocación con "imprudencia" -expresión
que desde un punto de vista técnico es preferible a la de culpa aunque
nada impide su empleo como sinónimas, pese a las dificultades semánticas
generadas por esta última- con lo que, en principio, sólo cabe una de
dos posibilidades336: o se concibe como sinónima de culpa, con lo cual
tampoco puede invocar la causal de justificación quien en tal situación
(culposo o imprudente) realice el peligro; o, bien, se entiende que se
refiere sólo a una de las modalidades de la "culpa" (la "imprudencia" en
la doctrina colombiana) y quedan excluidas las demás modalidades de
"culpa" que no quedaren comprendidas dentro de esa denominación.
No obstante, bien se podría sostener que la provocación imprudente a
3 3 5 Así, COUSIÑO MAC IVER, Derecho penal, t. II, pág. 4 0 7 ; CEREZO MIR, Curso, vol.
II, 6 A ed., pág. 284. En cambio, CÓRDOBA RODA (Comentarios, t. I, págs. 2 9 6 y 2 9 8 ) la

entiende como dolo. Al respecto, es bueno tener en cuenta que el legislador italiano en
el art. 54 emplea la expresión "voluntariamente" que es más apropiada, mientras que
el germano no lo exige -sólo en el § 35 del C. R, que prevé esta eximente como causal
de inculpabilidad, se excluye su aplicación cuando el sujeto haya causado el peligro,
mientras que en el § 34 no se hace ninguna referencia-, aunque sí lo hace la doctrina
(cfr. SCHÓNKE/SCHRODER/LENCKNER/PERRON, Strafgesetzbuch, 27 A ed., pág. 6 9 5 ) .
336 La fórmula que adoptaba el Código de 1980, muy similar a la actual (cfr. art. 29
num. 5), fue objeto de interpretaciones disímiles: Para PÉREZ (Derechopenal, 1.1, pág. 230)
solo comprendía una forma de culpa: "nada más que la imprudente, pues las restantes
formas de la culpa no se mencionan en la disposición. De modo que quien obró con
culpa inconsciente o con simple negligencia, y como resultado de su acción se produjo
un siniestro, le asiste lajustificante"; en el mismo sentido: ESTRADA VÉLEZ, Derecho penal,
2 A ed., pág. 221 y REYES ECHANDÍA, La antijuridicidad, pág. 126. Críticamente, sin embar-
go, ROMERO SOTO, "Apuntes sobre el estado de necesidad", pág. 60. A su turno, para
FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal, t. II, 2 A ed., pág. 35, era sinónima de "culpa".
905
que se refiere la ley sólo cobija al estado de necesidad excluyente de la

culpabilidad más no aljustificante, pues un entendimiento distinto del
asunto ubicaría al legislador como defensor de una postura extrema,
llamada a generar injusticias y que conduce a decisiones desacertadas
desde el punto de vista de la político-criminal; además, pondría en en-
tredicho el principio de culpabilidad y no se compaginaría con el fin
de protección de los bienesjurídicos asignados al derecho penal337. Por
ello, debe entenderse, cuando el texto legal alude a la provocación por
"imprudencia" sólo se refiere al estado de necesidad excluyente de la
culpabilidad -mas no aljustificante- figura que por tener su fundamento
en la no exigibilidad de otra conducta admite tal exclusión; esa es, pues,
la solución que no sólo se impone desde el prisma dogmático sino que
es la más viable desde la perspectiva de la política criminal338.
g) Que el daño o mal no deba afrontarse por deber jurídico

Esta exigencia también se infiere directamente del texto legal y es
apenas explicable, pues existen personas obligadas a afrontar las con-
tingencias que amenazan los bienesjurídicos o los derechos, en virtud
de deberes emanados de la ley, la profesión, un contrato o acuerdo, e
incluso de la asunción voluntaria de ellos; no obstante, se discute de
legeferenda si es conveniente que este requisito opere en tratándose del
estado de necesidadjustificante no así en relación con el excluyente de
la culpabilidad339. Así las cosas, el bombero está compelido a apagar el
incendio; el médico o la enfermera a afrontar el contagio; el salvavidas
o socorrista a auxiliar a quien se ahoga; el guía andino a exponer la
117 Así, FONTÁN BALESTRA, Tratado, t. II, 2A ed., pág. 189; por ello, dice JIMÉNEZ DE
t. I V , 3 ed., pág. 4 1 2 ) : "cuando el estado necesario se origina por negli-
A S Ú A (Tratado, A
gencia, negar la impunidad del necesitado sería condenarle a muerte o a la pérdida de

un bien. ¿No sería injusto y absurdo que al hombre causante del fuego de su casa por una
imprudencia (entendida como sinónima de culpa, se anota), incluso grave, como arrojar
una cerilla en un montón de paja, se le castigara como autor de un robo, por haberse
apoderado violentamente del extintor de incendios del vecino?". En contra, COUSIÑO NLAC
IVER, Derecho penal, t. II, págs. 4 1 2 y ss. Cfr. Capítulo decimotercero, IV, C), l.c).
338 Así CEREZO MIR, Curso, t. II, 6 A ed., págs. 2 8 4 y 285, al adoptar un planteo de lege
ferenda de cara al C. P. español que, de forma generosa y a diferencia de otros códigos,
sólo exige la provocación intencional.
339 Así CEREZO MIR (Curso, t. I I , 6 ed., págs. 2 8 8 - 2 8 9 ) , señala: "De lege ferenda, creo
A
que no debería incluirse este requisito en la regulación del estado de necesidad como
causa de justificación. La existencia de un deber de sacrificio por parte del necesitado
podría ser tenida en cuenta en la ponderación de intereses y a pesar de la existencia de
dicho deber, en ocasiones, el interés o intereses salvaguardados podrían ser de superior
valor a los lesionados y no implicar la conducta un grave atentado a la dignidad de la
persona humana. Únicamente debería hacerse referencia a este requisito en el estado de
necesidad como causa de inculpabilidad, de modo que quedará excluida la aplicación
de la eximente cuando, por la existencia de un deber de sacrificio, le fuera exigible al
sujeto la obediencia al Derecho".
906
vida en las elevadas cumbres; el soldado en la guerra; etc. No obstante,

cabe preguntar, ¿la ley se refiere al necesitado o a quien realiza la acción
necesaria? Sin duda, alude solo al primero y no al segundo; ciertamente,
en el estado de necesidad propio coinciden ambas calidades, no así en el
ajeno (el llamado auxilio necesario), pues el agente no está amparado
por lajustificante si la persona en cuya ayuda acude está obligada a
sacrificarse (no puede invocar la causal, quien socorre al bombero que
corre el riesgo de morir en medio del incendio)340.
Lo anterior no significa, sin embargo, que dichas personas queden
excluidas en absoluto de lajusta causa, pues la pueden invocar cuando
el deber de sacrificio es completamente inútil o la desproporción entre
los bienes en conflicto sea muy grande341; lo mismo acontece cuando
la persona no ejerce su deber, pues su obligación es enfrentarse a los
riesgos con ocasión del desempeño de su profesión u oficio y no en los
demás casos. Así sucede, verbigracia, con el bombero, a quien no se le
puede obligar a morir, cuando es inminente una explosión devastadora,
solo para recuperar una obra de arte valiosa (sacrificio inútil), o para
salvar al perro mascota de la dueña (desproporción entre los bienes
en conflicto), o cuando se encuentra de vacaciones (no en desempeño
de su cargo). Como es obvio, cuando la persona no puede invocar la
justificante la ley le permite ampararse en una causal de inculpabilidad
(no exigibilidad de otra conducta)342.
h) La finalidad de proteger el derecho o bienjurídico

Como dice el texto legal: "por la necesidad de proteger..."; es este,
como en toda justificante -o tipo permisivo-, el elemento subjetivo que
se puede formular diciendo que la persona debe obrar no solo con co-
nocimiento de los elementos objetivos de la causal, sino además con el
ánimo de evitar un mal propio o ajeno, el que es perfectamente compa-
tible con otras motivaciones343. Téngase en cuenta, pues, que si falta ese
340 Así CEREZO MIR, Curso, t. II, 6 A ed., págs. 2 8 7 y 288. En contra, ROLDAN BARBERO,
La naturaleza, pág. 34.

341 JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. rv, 3 A ed., págs. 4 1 4 y 4 1 5 ; CÓRDOBA RODA, Comen-
tarios, t. I, pág. 3 0 6 ; CEREZO MIR, Curso, t. II, 6 A ed., pág. 288.

342 ZAFFARONI, Tratado, t. III, pág. 631.
343 Cfr. SCHONKE/SCHRODER/LENCKNER/PERRON (Strafgesetzbuch, 27 A ed., pág. 6 9 8 ) ;
CÓRDOBA RODA, Comentarios, t. I, pág. 282; COUSIÑO MAC: IVER, Derecho penal, t. II, pág.
3 8 1 ; CEREZO MIR, Curso, t. II, 6A ed., pág. 2 7 5 ; JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. IV, 3A ed.,
págs. 4 2 7 y ss. Para ROXIN (Strafrecht, t. I, 4A ed., pág. 7 7 4 ; el mismo, Derecho penal, t. I,
pág. 7 2 0 ) , en cambio, basta con el conocimiento de la situación de justificación y con
la conciencia de la salvaguardia del interés preponderante; en sentido parecido BAU-
MANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11A ed., pág. 3 8 5 ; STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht,
5 A ed., pág. 174; HURTADO P o z o , Manual, 3 A ed., pág. 5 6 5 ; KlNDHÁUSER, Strafrecht, pág.
155; CIRINO DOS SANTOS, A Moderna, pág. 182.
907
elemento no se puede invocar la eximente, porque se requiere tanto

el aspecto objetivo como el subjetivo de la misma.
Los anteriores son, entonces, los requisitos exigidos en el derecho patrio,
pero se advierte -a diferencia de lo que piensa un buen sector doctrinario
hispano- que no es indispensable que el mal o riesgo corrido por el agente sea
grave, pudiendo invocarse lajusta causa así este sea leve (por ejemplo, unas
lesiones personales de poca incapacidad)344; y que la situación de necesi-
dad puede ser de carácter transitoria o permanente (por ejemplo el estado de
penuria económica, motivado por enfermedades familiares), en contra de
la creencia doctrinaria de que solo puede ser de la primera clase345.
I) EL EXCESO EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
Según el art. 32, num. 7, inc. 2o, del C. P.: "el que exceda los límites
propios de las causales consagradas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 prece-
dentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni
mayor de la mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta
punible", institución denominada por la doctrina como exceso en las causales
de justificación del hecho. Este texto es más amplio que el contenido en el
art. 27-1 del C. P. de 1936, basado en el C. P. italiano de 1889 (art. 50), y
es muy similar al del art. 30 del Código derogado. La disposición cobija
a la persona que al realizar una conducta típica desborda las exigencias
legales en virtud de las que puede, en principio, invocar lajustificante; en
otras palabras: cuando el agente, encontrándose en un comienzo dentro
de los linderos propios de una de las justas causas contempladas en los
susodichos numerales del art. 32, se extralimita, automáticamente pierde
el derecho a ampararse en ellas, y la conducta realizada es antijurídica y
culpable, a no ser que, en este último caso, concurra otra eximente de
responsabilidad346. No obstante, esta situación no pasa inadvertida para
3 4 4 Cfr. JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, IV, 3 a e d . , p á g . 4 0 7 y l o s c o m i s i o n a d o s q u e redac-
t a r o n el A - 7 4 (cfr. Actas, I, p á g . 2 1 9 ) .
345 Cfr. CÓRDOBA RODA (Comentarios, 1, p á g . 2 8 1 ) , q u e critica p o r c o n s e n a d o r a a
l a j u r i s p r u d e n c i a d e s u país.
346 Cfr. GÓMEZ LÓPEZ, Legítima defensa, págs. 3 0 7 a 369; Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Penal, sent. de seis agosto 2003, radicado: 12588. Como señala la mis-
ma corporación: "El precepto cobija al procesado que, encontrándose en un principio
dentro de los límites propios de una de las causales de justificación allí contempladas,
se extralimita, caso en el cual si bien no le asiste el derecho de ampararse en ellas para
enervar la acusación, lo cobija un tratamiento especial que se traduce en un menor grado
de exigibilidad y, por tanto, de punibilidad. La locución "El que exceda los límites..." está
demostrando que para poder hablar de exceso resulta indispensable que el sujeto activo
se encuentre en determinado momento dentro de los límites propios de lajustificante
que se alega. 2. El concepto básico del exceso en la legítima defensa cuando surge de la
desproporción entre la agresión y la reacción, ha dicho la Sala (Sentencia de abril 21 de
908
el legislador, quien consciente de ello prevé un tratamiento especial

para el excedido, que difiere del otorgado a la persona que en ningún
momento ha pisado los linderos propios de lajustificante; ello es apenas
obvio, pues en los casos de exceso el grado de injusto es menor, lo que, en
cumplimiento de los principios de lesividad y culpabilidad, se traduce en
un menor grado de exigibilidad (acorde con el principio de no exigibili-
dad de otra conducta347) y -por ende- de punibilidad, sea que el agente
haya obrado de manera consciente o inconsciente, en una situación de
error o no348. Este parece ser el fundamento dogmático de la institución;
pues, desde el punto de vista político criminal parece responder a las
particulares condiciones sociopolíticas del país, lo que explica la extensión
de la formulación a todas las causas de justificación, sin las restricciones
propias de otras legislaciones349 como lo muestra la redacción legal350, de
conformidad con la que procede enfrente a cualquiera de ellas: "El que
exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales
5, 4, 5, 6y 7 precedentes...".
El exceso puede ser doloso o culposo -esta última modalidad, no obs-
tante, está prevista como causal de aplicación del principio de oportunidad
en el art. 324 num. 17 del C. de P. P-, según si la conducta típica y
antijurídica excedida por el agente se compadece con la estructura de
1998, Rad. 10453, M.P. Doctor Gómez Gallego), precisa en todo caso de una valoración
que por naturaleza es esencialmente subjetiva e implica un juicio ex ante, tomando en
consideración, entre otros aspectos, el conjunto de circunstancias concretas en que se
manifiesta la reacción; la identidad del propósito asumido, es decir, que el agente obre
con la finalidad de defenderse; los medios escogidos y utilizados para repeler o hacer
cesar la agresión; y la imagen o idea que de los hechos se formó el agredido ante la
presión sicológica del temor, en forma tal que la decisión tomada se ajuste en lo posible
a la situación vivida por los protagonistas".
3 4 7 U n p a p e l e s p e c i a l c u m p l e este p r i n c i p i o e n t r a t á n d o s e d e l e x c e s o e n l a legítima
d e f e n s a . Cfr. AGUADO CORREA, Inexigibilidad, págs. 81 y ss.

348 Como en el texto, GÓMEZ LÓPEZ, "El exceso...", págs. 112 y 117.
349 El C. P. a l e m á n , p o r e j e m p l o , s o l o la c o n t e m p l a para la d e f e n s a necesaria - a u n q u e
la d o c t r i n a p r o p o n e a m p l i a r l o a otras c a u s a l e s - y la restringe a u n a s i t u a c i ó n m u y c o n -
creta: "Exceso en la defensa necesaria. Si el a u t o r e x c e d e l o s límites de la d e f e n s a n e c e s a r i a
p o r t u r b a c i ó n , m i e d o o t e m o r , no será p e n a d o " (§ 3 3 ) (cfr. ROXIN, Strafrecht, 1.1, 4 A e d . ,
pág. 1004; el m i s m o , Derecho penal, 1.1, pág. 939; SCHÓNKE/SCHRÓDER/LENCKNER/PERRON
[Strafgesetzbuch, 27 A e d . , págs. 6 6 9 y ss.); AGUADO CORREA, Inexigibilidad, págs. 87 y ss.).
P o r su p a r t e , el C. P. italiano (art. 5 5 ) c o n s a g r a s ó l o el " e x c e s o c u l p o s o " , r e f e r i d o a las
diversas j u s t i f i c a n t e s (cfr. FIANDACA/MUSCO, Diritto penale, 4 A e d . , p á g . 2 3 2 ; PAGLIARO,
Principi, 8 A e d . , p á g . 4 5 4 ) .
3 5 0 Las m i s m a s c o n s i d e r a c i o n e s e r a n válidas p a r a el C. P. d e r o g a d o . No o b s t a n t e ,
ESTRADA VÉLEZ [Derechopenal, 2 a e d . , p á g . 225) e n t e n d í a q u e no hay " e x c e s o e x t e n s i v o "

en l o s o r d s . I o , 2 o y 3 o d e l art. 29; y GÓMEZ LÓPEZ ("El e x c e s o . . . " , p á g . 90; Legítima de-
fensa, p á g . 3 1 3 ) n e g a b a sin f u n d a m e n t o l a m i s m a clase d e e x c e s o e n todas las causales
de justificación.
909
un hecho comisivo u omisivo, doloso o culposo351; así mismo, puede ser

intensivo o en la medida si, por ejemplo, al autor le bastaba con disparar
sobre las piernas del agresor para rechazar el ataque y, sin embargo, le
da muerte al lesionarlo más de lo racionalmente necesario; y extensivo o
cronológico cuando se sobrepasan los límites temporales, como cuando el
agredido, a pesar de haber controlado el ataque del enemigo que yace
herido en el suelo, procede a dispararle por dos veces más352. Incluso,
según se presente o no la conciencia en el agente, se suele hablar de
exceso consciente e inconsciente353. Ahora bien, si la persona se extralimita
al superar los alcances legales por mediar una apreciación errónea de su
parte, se configura un error sobre los limites de la causal de justificación que
ha sido previsto expresamente como error de prohibición indirecto, sea
vencible o invencible en el art. 32, num. 11, inc. Io, como se dirá al exa-
minar el asunto en el acápite siguiente. Como es obvio, para poder hablar
de exceso es indispensable que el actor en un determinado momento se
encuentre dentro de los límites propios de la respectiva justificante; es
decir, se deben reunir las exigencias de cualquiera de las causales, pues
de lo contrario no se entendería que el tenor del texto dijese "exceda los
límites propios..." 354; además, es indispensable que el juzgador emita un
351 REYES ECHANDÍA (La antijuridicidad, págs. 335 y ss.), que parte de una concep-
ción según la que dolo y culpa son "formas de culpabilidad", lo clasifica en fortuito,
doloso y culposo; c o m o él, ESTRADA VÉLEZ, Derecho penal, Ia ed., pág. 254; PÉREZ, Derecho
penal, t. I, pág. 232; y GÓMEZ LÓPEZ, Legítima defensa, pág. 117. De opinión contraria,
al comentar el C. P. de 1936, MESA VELÁSQUEZ (Lecciones, pág. 2 6 7 ) , considera que el
exceso siempre es doloso.
352 Esta clasificación en SCHONKE/SCHRODER/LENCKNER/PERRON (Strafgesetzbuch,
27 A ed., pág. 6 6 9 ) ; ROXIN, Strafrecht, 1.1, 4 A ed., págs. 9 9 8 y ss.; el mismo, Derecho penal, 1.1,
págs. 9 3 4 y ss.; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5A ed., pág. 5 2 7 ; ZAFFARONI, Tratado, t. III,
pág. 640; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2 A ed., pág. 6 4 5 ; el mismo, Manual,
Ia ed., págs. 501-502. Los ejemplos mencionados corresponden a la legítima defensa;
otras hipótesis en REYES ECHANDÍA, La antijuridicidad, págs. 3 3 9 y ss.
353 Cfr. ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 a ed., pág. 997; el mismo, Derecho penal, t. I,
pág. 933.
354 Así, para la legislación derogada, PÉREZ, Derecho penal, t. I, pág. 232; ESTRADA
VÉLEZ, Derecho penal, I a ed., pág. 253. Para ZAFFARONI (Tratado, t. IV, pág. 6 4 2 ) , "es ne-
cesario que la misma (la conducta) se inicie justificadamente; ello se debe a que nadie
puede 'exceder el límite' de un ámbito dentro del que nunca ha estado", por lo que
rechaza el exceso intensivo ab initio y limita la figura solo al exceso sobreviviente; en el
mismo sentido, ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2A ed., pág. 645. Esta última
distinción es criticada, sin razón, por BACIGALUPO, "Una sentencia trascendente...", pág.
53, que la califica de "pura ficción". Para lajurisprudencia, véase Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, sent. de seis agosto 2 0 0 3 , radicado: 1 2 5 8 8 ; como señala
la misma corporación en sent. cinco mayo 2 0 0 4 , radicado: 1 9 9 2 2 : "El precepto cobija
al procesado que, encontrándose en un principio dentro de los límites propios de una
de la;, causales de justificación allí contempladas, se extralimita, caso en el cual si bien
no le asiste el derecho de ampararse en ellas para enervar la acusación, lo cobija un
910
juicio de valor ex ante de cara a examinar la situación concreta en la que

actúa el agente, su formación, el entorno, etc.35"'.
Para concluir, obsérvese, el exceso se debe determinar a partir de los
requisitos expuestos para cada una de las eximentes teniendo en cuenta,
además, la doble naturaleza de algunas concebidas al mismo tiempo
como causales de atipicidad y de justificación, o como justificantes y de
inculpabilidad. Así mismo, no se olvide, el problema del exceso no es
propio de la antijuridicidad, y su lugar más apropiado es la teoría de las
consecuencias jurídicas del hecho punible, ocasión en la que se aborda
de nuevo. Esto último permite concluir que la figura en examen, como
circunstancia aminorante de la pena que es, puede concurrir con otras
diminuentes. Esto, justamente, sucede cuando el agente se excede y se
encuentra al mismo tiempo en un estado de ira causado por un com-
portamiento ajeno, grave e injusto (C. P., art. 57); en tales casos se debe
deducir la doble atenuación como lo reconoce la doctrina nacional356,
así lajurisprudencia lo afirme de manera excepcional3''7. Es más -y así lo
tratamiento especial que se traduce en un menor grado de exigibilidad y, por tanto, de

punibilidad. La locución "El que exceda los límites..." está demostrando que para poder
hablar de exceso resulta indispensable que el sujeto activo se encuentre en determinado
momento dentro de los límites propios de lajustificante que se alega".
335 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sent. de cinco mayo
2004, radicado: 19922, que transcribe la sent. de seis agosto 2003, radicado: 12588, que
es un antecedente más en esta materia.
356 Cfr. GÓMEZ LÓPEZ, Legítima defensa, p á g . 368.
Lo niegan providencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
357
de 25 marzo 1993, radicado: 6835, tres agosto 1995, radicado: 8844 y 31 diciembre 2001,
radicado: 12099. En la segunda de ellas se lee: "consideraciones sicológicas y jurídicas
que puedan ensayarse sobre el particular, cabe observar que el exceso defensivo y la ira o
intenso dolor san dos fenómenos autónomos e independientes, que no pueden converger a explicar de
modo razonable el comportamiento del procesado B. V., porque aquél supone la existencia de una
agresión actual e injusta que genera un peligro inminente contra un bien jurídicamente
tutelado (la vida y la integridad personal), mientras que la segunda hipótesis emerge de
un agrario o de una ofensa ya consumados, que desata en el ofendido reacciones de ira o
de dolor. El exceso, que resulta punible aunque en menor grado, es una desproporción
en la respuesta defensiva ante una agresión actual inminente, al paso que la ira y el intenso
dolor constituyen perturbaciones emocionales generadas en la causa ya cumplida, esto es,
en la ofensa o provocación grave e injusta de un tercero. En otras palabras, la actualidad
es uno de los factores que permite distinguir la agresión de la provocación: en la defensa
911
prevé la legislación alemana que considera impune el exceso derivado de

turbación, miedo o terror en el (§ 33)358-, se admite que puede coincidir
con otros estados como el miedo, cosa que admite el derecho positivo
que en su art. 32 excluye la responsabilidad en aquellos casos en los que
el agente obra "impulsado" por miedo insuperable (num. 9). Incluso,
también puede obrar como diminuente punitiva cuando no se trate de
un "miedo insuperable' sino de un temor intenso previsto como "circunstancia
de menor punibilidad" en el art. 54 num. 3 del C. P.359
IV. LA ANTIJURIDICIDAD EN LAS OTRAS FORMAS DE

APARICIÓN DE LA CONDUCTA PUNIBLE
También en las conductas típicas omisivas, imprudentes y en las

figuras especiales, al abordar esta categoría dogmática debe exponerse
excedida el agente reacciona en forma desproporcionada contra un peligro actual o

inminente; en cambio, ante el impulso de la ira no existe ese peligro injusto que recha-
zar, sino que la reacción proviene de una ofensa ya consumada". Por el contrario, en
decisión del 23 febrero 2005, radicado: 16359 lo admite: "la Sala no desconoce que en
determinados eventos, como sucede en este particular asunto, puede admitirse dicha
concurrencia, situación que también es reconocida por la doctrina. Por ejemplo, el
autor que cita la Delegada, sostiene que no es muy factible tal situación, "teniendo como
base el dolo de ímpetu, situación en la que está ausente la reflexión, pero no ocurre así en todos
los casos de perturbación emocional, pues existen estados emotivos determinados que por su propia
naturaleza le permiten al individuo pensar en la respuesta que dará ante un estímulo ofensivo, es
decir, no puede darse una respuesta uniforme para todos los casos" ( O R L A N D O GÓMEZ LÓPEZ,
El Homicidio, tomo I, Editorial Temis, Bogotá, 1997, pág. 568. Citado por la Procura-
duría) . En otras palabras, pueden concurrir dichas circunstancias modificadoras de
la punibilidad, siempre y cuando el agente conserve, al momento de ejecutar el acto,
el grado de conciencia y lucidez para percibirse del modo y la forma de la agresión y
del medio o instrumentos utilizados para la comisión de la conducta punible. (En este
mismo sentido lo expone G O N Z A L O R O D R Í G U E Z M U R I L L O (sic) y otros, Comentarios al
Código Penal (español), Editorial Chitas, Madrid, 1997, pág. 399)".
358 Sobre ello, SCHÓNKE/SCHRÓDER/LENCKNER/PERRON, Strafgesetzbuch, 27a ed.,
págs. 669 y ss.

359 Lo reconoce la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, en sentencias
de doce diciembre 2002, radicado: 18983 ["...doctrina yjurisprudencia han admitido que
el miedo puede ser lo que lleve a una persona a excederse en la legítima defensa..."] y 21
abril 1998, radicado: 10453, en la que se lee lo siguiente: "El concepto básico del exceso
en la legítima defensa, cuando surge de la desproporción entre la agresión y la reacción,
precisa en todo caso de una valoración que por naturaleza es esencialmente subjetiva e
implica un juicio ex ante, tomando en consideración, entre otros aspectos, el conjunto
de circunstancias concretas en que se manifiesta la reacción; la identidad del propósito
asumido, es decir, que el agente obre con la finalidad de defenderse; los medios escogidos
y utilizados para repeler o hacer cesar la agresión; y la imagen o idea que de los hechos seformó
el agredido ante la presión sicológica del temor, en forma tal que la decisión tomada se ajuste
en lo posible a la situación vivida por los protagonistas".
912
tanto el aspecto positivo como el negativo, sin que existan diferencias

sustanciales que obliguen a llevar a cabo un estudio específico para
cada una de ellas; desde luego, se presentan algunas peculiaridades no
constatables en las de comisión dolosa, que no deben causar extrañeza.
Por ejemplo, se discute si en las conductas de comisión imprudente
o culposa existen o no elementos subjetivos en las justificantes'60, a lo que
debe responderse afirmativamente, pues, en principio, su estructura
es igual para los comportamientos dolosos o culposos, y el agente debe
actuar con la finalidad de ejercer lajustificante respectiva, que, de lo
contrario, no podría ser reconocida361 por ausencia del componente
subjetivo correspondiente. Así mismo, debe tenerse en cuenta que en
la respectiva causal de justificación no se parte de un comportamiento
típico doloso, sino culposo, y que algunas justificantes, como el estado
de necesidad, tienen más operancia en los hechos referidos al tráfi-
co rodado. En lo atinente a los comportamientos omisivos, dolosos
y culposos, la situación es idéntica, pues se gobiernan por las reglas
aquí expuestas con las variantes propias de esas formas de aparición
de la conducta punible; desde luego, se debe tener en cuenta que en
los comportamientos omisivos la colisión de deberes de acción cobra
especial importancia362.
360 Los acepta solo en los delitos culposos de actividad negándolos en los de resul-
tado, gran parte de la doctrina alemana: cfr. JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5A ed., pág.
634; SCHONKE/SCHRODER/LENCKNER (Strafgesetzbuch, 27 A ed., pág. 6 2 1 ) y bibliografía
allí citada. Por su parte, ZAFFARONI (Tratado, t. III, pág. 6 3 7 , con base en MAURACH,
Tratado, t. II, págs. 234 y 235) exige "el querer del resultado socialmente valioso". Al
tema, dedica una monografíaJUNGCLAUSSEN, donde expone su desarrollo histórico (Die
subjektiven, págs. 1 y ss.), su aplicabilidad al hecho culposo (págs. 67 y ss.) y el estado de
la discusión doctrinaria (págs. 79 y ss.).
361 JUNGCLAUSSEN, Die subjektiven, págs. 175 y 180. Para la legítima defensa, lo de-
mandan ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 A ed., pág. 1100; el mismo, Derecho penal, t. I, pág. 1033;
CEREZO MIR, Curso, 1.1, 6 A ed., pág. 200. A su turno, WELZEL (Derecho penal, 2 A ed., pág.
140) lo admite en el consentimiento, entendido como causal de justificación.
362 Cfr. STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht, 5 a ed., pág. 355.
913
ÍNDICE G E N E R A L T O M O I
Nota previa 11
Prólogo 13
Abreviaturas más utilizadas 21
P A R T E P R I M E R A
T E O R Í A D E L A CIENCIA DEL D E R E C H O PENAL
CAPÍTULO PRIMERO
LA DOGMÁTICA PENAL
Y LOS SABERES PENALES
I.Introducción 30
II.El control social y el control punitivo 32
III.El m o d e l o integrado de ciencia penal 35
IV. La dogmática penal 39
A) N o c i ó n 39
B) La dogmática jurídica en general 39
C) La dogmática jurídico penal en particular 40
D) Las relaciones c o n la criminología y la política criminal 47
E) La dogmática penal en Colombia 48
V. La criminología 49
A) Ubicación 49
B) Apunte histórico 50
C) Aproximación a la criminología contemporánea 61
D) La criminología en Colombia 65
VI. La política criminal 67
A) Ubicación 67
B) C o n c e p t o 68
C) La política criminal en Colombia 70
915
VII. La criminalística y otras ciencias 70

A) Ubicación 71
B) Concepto 71
C) La criminalística en Colombia 72
D) Otros saberes 72
CAPÍTULO SEGUNDO
EL DERECHO PENAL SUBJETIVO

Y SUS LÍMITES
I. Introducción 79
II. El derecho penal en sentido subjetivo 81
A) Concepto 81
B) Titular 83
C) Fundamentos 83
1. Material 84
2. Político o formal 84
D) Origen del Título I 88
E) Norma rectora y principio rector 90
III. Los límites materiales al ejercicio del ius puniendi 92
A) Principio de dignidad de la persona humana 92
1. Concepto 92
2. Consagraciones positivas 96
B) Principio de igualdad material ante la ley penal 99
1. Concepto 99
2. Apunte histórico 102
C) Principio de proporcionalidad 106
1. Concepto 106
2. Presupuestos 109
3. Los requisitos 110
a) El principio de idoneidad 111
1) Concepto 111
2) Notas esenciales 111
3) Exigencias 112
4) El principio y el derecho penal 113
b) El principio de necesidad 115
1) Concepto 115
c) El principio de proporcionalidad en sentido estricto . . . 121
1) Concepto 121
3) El test de razonabilidad 122
916
ÍNDICE GENERAL

D) Principio de la teleología de las sanciones penales 132
1. Concepto 132
E) Principio del acto 137
1. Distingo previo 137
2. Concepto 138
F) Principio de lesividad 143
2. Concepto 143
3. El bien jurídico: evolución, concepto y funciones 146
a) Evolución 147
b) Hacia un concepto crítico de bien jurídico 160
c) Funciones 162
G) Principio de culpabilidad 168
2. Concepto 168
Los límites formales al ejercicio del ius puniendi 171
A. Principio de legalidad de los delitos y de las penas 171
1. Concepto 171
3. Fundamentos 179
a) El fundamento político 179
b) El fundamento jurídico 180
4. Formulación actual 182
a) Los privilegios sustantivos 182
1) No hay delito, no hay pena, no hay medida de seguri-
dad sin ley escrita 182
dad sin ley estricta 182
dad, sin ley cierta 182
dad sin ley previa 183
b) Los privilegios procesales 183
c) Los privilegios de ejecución penal 184
1) No hay pena sin adecuado tratamiento penitenciario 184
2) No hay pena sin tratamiento humanitario 184
3) No hay pena sin resocialización 184
4) No hay medida de seguridad sin tratamiento humani-
tario 184
917
a) Los privilegios sustantivos 187

b) Los privilegios procesales 188
c) Privilegios de ejecución penal 188
B) El principio de taxatividad 189
2. Concepto 189
3. Casos de indeterminación 191
a) Los eventos de indeterminación del supuesto de hecho 191
b) Los eventos de indeterminación de la consecuencia ju-
rídica 195
C) El principio de la prohibición de extraactividad de la ley penal 203
1. Concepto 203
D) El principio de prohibición de la analogía 206
1. Concepto 206
E) El principio del debido proceso legal 209
1. Concepto 209
F) El principio del juez natural 211
1. Concepto 211
G) El principio de prohibición de la doble incriminación 214
1. Concepto 214
CAPÍTULO TERCERO
DERECHO PENAL OBJETIVO
I. Introducción 221
II. Las características del derecho penal objetivo 222
A) Público 222
B) Vigencia con marcado carácter judicial 223
C) Finalista o teleológico 224
D) Liberal 226
E) Garantizador 228
F) Valorativo y normativo 229
G) Monista 230
H) Independiente en sus efectos 231
I) Fragmentario 233
J) Otros caracteres 234
III. Las divisiones del derecho penal objetivo 234
.V Clasificación tradicional 234
918
ÍNDICE GENERAL
1. Penal sustantivo 235

2. Procesal penal 235
3. De ejecución penal 236
B) El derecho penal sustantivo y sus especies 237
1. Fundamental y complementario 237
2. Común y especial 244
3. Delictual y contravencional 246
C) El derecho penal y otros órdenes normativos 247
D) El derecho penal y el derecho administrativo 251
1. Introducción 251
2. Injusto penal e injusto administrativo 252
3. Sanciones penales y sanciones administrativas 253
4. Hacia un "derecho administrativo penal" 255
5. El título I del C. P. y el derecho administrativo penal 258
6. La necesidad de limitar la intervención de la Administra-
ción 261
CAPÍTULO CUARTO
LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL
II. Noción 265
III. Clasificación 266
A) Fuentes de producción y de conocimiento 266
1. Directas e indirectas 266
2. Mediatas e inmediatas 267
3. Escritas y no escritas 267
B) Fuentes formales y materiales 267
IV. Examen de las diversas fuentes 268
A) La costumbre 268
1. Concepto 268
2. Relaciones entre la costumbre y la ley 268
3. Diferencias entre la costumbre, los usos sociales y lajuris-
prudencia 269
4. La costumbre en el derecho penal 270
B) Lajurisprudencia 271
1. Concepto 271
2. Carácter de fuente 271
C) La doctrina 273
D) El proceso legislativo penal 274
1. Concepto 274
2. Etapas 274
3. Vigencia del proceso legislativo 277
919
CAPÍTULO QUINTO
LA NORMA PENAL
II. La teoría de la norma penal 286
A) Naturaleza de la norma 286
1. Teoría monista o de los imperativos 286
2. Teoría de las normas de Binding 287
3. Teoría dualista 289
4. Teoría pura del derecho 290
B) Ubicación de la norma y estructura del sistema jurídico 291
1. Teoría analítica 291
2. Teoría funcionaüsta 292
C) Génesis de la norma 293
1. Teorías del consenso 293
2. Teorías del conflicto 294
D) Hacia una concepción mixta 294
III. La estructura lógica de la norma penal 295
A) Normas penales completas 295
B) Normas penales incompletas o dependientes 296
C) Normas penales en blanco 298
IV. Los elementos integrantes de la norma penal 302
A) El supuesto de hecho 302
1.E1 delito 302
2. La contravención penal 305
B) La consecuencia jurídica 306
1. La pena 306
a) Concepto 306
b) Naturaleza 307
c) Justificación 307
d) Fundamento 308
e) Sentido y fin (teorías sobre la pena) 309
2. La medida de seguridad 321
a) Concepto 321
b) Naturaleza 322
c) Justificación 323
d) Función 324
e) Fundamento 325
f) Carácter sancionatorio 326
g) El fin real de la medida de seguridad 328
V. Los destinatarios de la norma penal 328
VI. Las funciones de la norma penal 330
A) De garantía 330
B) De protección 331
920
ÍNDICE GENERAL
C) De motivación 332
D) Simbólica 332
E) La función real de la norma penal 333
VII. La interpretación de la norma penal 334
A) Concepto 334
B) Clases de interpretación 335
1. Según el sujeto que la realiza 336
a) Auténtica 336
b) Doctrinal 337
c) Judicial 337
d) Oficial 338
2. Según los medios utilizados 338
a) Semántica 338
b) Lógica 340
3. Según el resultado 343
a) Declarativa 343
b) Restrictiva 343
c) Extensiva 344
d) Progresiva 345
C) Reglas que rigen la interpretación 346
CAPÍTULO SEXTO
LOS ÁMBITOS DE VALIDEZ

DE LA NORMA PENAL
II. El ámbito de validez temporal 351
A) Concepto 351
B) Principios generales 352
C) Casos 354
D) El postulado de irretroactividad y el derecho vigente 357
E) Determinación de la ley más favorable o benigna 360
F) Tiempo de realización de la conducta punible 362
G) La ley intermedia. Leyes temporales y excepcionales 364
III. El ámbito de validez espacial 366
A) Concepto 366
B) Principios generales 367
C) El principio de territorialidad y el derecho vigente 369
1. Concepto de territorio 369
a) La porción del espacio 369
1) El suelo territorial y el subsuelo 369
2) El mar y las aguas territoriales 369
3) El espacio aéreo 371
921
b) El conjunto de cosas 372

1) Las naves del Estado o explotadas por éste y los
buques privados 372
2) Las aeronaves del Estado o explotadas por éste y
los aviones privados 374
2. Excepciones del derecho internacional 375
D) Lugar de comisión de la conducta punible 376
E) La extraterritorialidad de la ley penal 379
F) La sentencia extranjera 381
IV. El ámbito de validez personal 382
A) Concepto 382
B) Excepciones a la aplicación igualitaria de la ley penal 383
C) Los fueros 385
V. La extradición 386
A) Concepto 386
B) Clases 386
C) Principios en esta materia 388
CAPÍTULO SÉPTIMO
LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL
II. La época primitiva 399
III. La Edad Antigua 401
A) El derecho hebreo 401
B) El derecho romano 402
IV. La Edad Media 403
A) El derecho germánico 404
B) El derecho canónico 404
C) El derecho hispánico 406
D) Los glosadores y los prácticos 407
V. La Edad Moderna 408
A) La recepción en Alemania 409
B) El humanismo 409
C) El pensamiento de Cesare Beccaria 410
1. El derecho penal de la época 410
2. Postulados básicos 410
VI. La evolución de la ciencia penal italiana 413
A) Introducción 413
B) La escuela clásica 414
1. La denominación 414
2. Principales representantes 414
3. El momento político social 415
4. El momento filosófico 415
922
ÍNDICE GENERAL
C) La escuela positiva 417

1. La denominación 417
2. Principales representantes 418
3. El momento político social 419
4. El momento filosófico y científico 419
D) La llamada "Terza Scuola" 422
E) La dirección técnico-jurídica 423
2. El planteamiento de Art. Rocco 423
3. El método 424
VIL La historia del método dogmático en Alemania 426
A) Orígenes 427
1. La época de la Ilustración 427
2. El liberalismo y el Código Penal bávaro de 1813 428
3. La época del racionalismo 428
B) El positivismo 429
2. El positivismo normativista 430
a) Factores determinantes 430
b) Principales representantes 431
3. El positivismo naturalista 432
a) Factores determinantes 432
b) Principal representante 433
C) El neokantismo 435
2. El historicismo 436
3. Las corrientes neokantianas 436
D) El irracionalismo nacionalsocialista 438
2. Bases del derecho penal 439
3. Características básicas 440
E) El finalismo 441
2. Factores determinantes 442
4. Consecuencias para el derecho penal 448
5. Apuntes críticos y valoración de los mismos 449
F) El funcionalismo normativista 456
2. Factores determinantes 457
a) En el ámbito científico 457
1) La continuidad del pensamiento sistemático 457
2) La aproximación de la ciencia penal a la realidad social. 458
b) En el plano político 460
3. El funcionalismo y sus vertientes 461
923
a) La concepción moderada 461

b) La concepción radical 464
1) Precisiones iniciales 464
2) El modelo propuesto 464
3) Evaluación crítica 469
G) Otros enfoques 476
H) Las nuevas perspectivas: hacia un derecho penal de la inte-
gración 477
VIII. El derecho penal del porvenir 479
CAPÍTULO OCTAVO
LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL COLOMBIANO
II.
La época precolombina 489
III.La época de la conquista 490
IV.La época de la colonia 491
V.La época de la república 493
A) La legislación penal entre 1817 y 1837 493
B) El Código Penal de 1837 496
C) El Código Penal de 1873 499
D) La regeneración y las normas provisionales 500
E) El Código Penal de 1890 501
F) El fracasado Código de 1922 502
G) El Código Penal de 1936 505
H) El Código Penal de 1980 508
1. Orígenes 508
2. Características básicas 510
I) El Código Penal de 2000 515
J) La reforma de 2004: hacia un derecho penal expansionista . . 519
1. Apuntes sobre las reformas sustantivas 519
2. Apuntes sobre las reformas procesales 521
K) Hacia una verdadera reforma penal 525
VI. La doctrina penal en Colombia 527
A) Fase clásica 527
B) Fase del positivismo 530
C) Fase de la dogmática jurídico penal 532
924
ÍNDICE GENERAL
PARTE SEGUNDA
CAPÍTULO NOVENO
LAS BASES DE LA TEORÍA DEL DELITO
II. El c o n c e p t o de delito 545
A) Precisiones terminológicas 545
B) Delito y contravención 548
C) Diversas nociones 551
1. Formal y material 551
2. Legal, jurídica y extrajurídica, política 551
3. C o m o ente jurídico 555
4. Natural 557
5. El delito legal 557
6. Dogmática 559
III. La teoría del delito 560
A) Estructura, sentido y m é t o d o 561
B) Evolución de la moderna teoría del delito 562
1. Antecedentes 563
2. El c o n c e p t o clásico 563
3. El c o n c e p t o neoclásico 566
4. El c o n c e p t o finalista 569
5. El c o n c e p t o funcionalista moderado 572
6. El c o n c e p t o funcionalista radical 575
7. Conclusión 578
IV. La estructura del delito en la ley penal 579
A) Ubicación 579
B) La teoría del delito y el derecho positivo 581
C) Hacia una concepción sincrética 588
CAPÍTULO DÉCIMO
LA CONDUCTA
II. Apuntes generales 594
III. Las funciones del c o n c e p t o de conducta 598
IV. Las teorías sobre la conducta 599
A) Orígenes del c o n c e p t o 600
B) El c o n c e p t o científico natural 601
925
C) El concepto final 603

D) El c o n c e p t o social 606
E) El c o n c e p t o negativo 607
F) El c o n c e p t o de la evitabilidad individual 608
G) El c o n c e p t o personal 611
H) La renuncia al concepto de conducta 612
I) El concepto en la dogmática nacional 613
J) Un c o n c e p t o social de conducta 618
V. El titular de la conducta 619
VI. Las causas de exclusión 621
A) Los hechos causados por los animales 622
B) Los actos de las personas jurídicas o entes colectivos 622
C) Las actitudes, los pensamientos, las intenciones y todas las emo-
ciones que permanecen en el interior de la persona 623
D) Los eventos de fuerza irresistible 624
E) Los movimientos o actos reflejos 626
F) Estados de plena inconciencia 628
G) El caso fortuito 629
CAPÍTULO UNDÉCIMO
LA TIPICIDAD
II. Conceptos generales 639
A) Nociones básicas 639
1. El tipo 639
2. El juicio de tipicidad 643
3. La tipicidad y la atipicidad 644
B) Las funciones del tipo penal 645
1. Función garantizadora 645
2. Función fundamentadora 646
3. Función sistematizadora 646
III. Evolución de la teoría del tipo penal 646
A) Orígenes del concepto 647
B) La c o n c e p c i ó n objetiva y sus desarrollos 648
C) La c o n c e p c i ó n del "tipo de injusto" 650
D) La negación de la teoría por la Escuela de Kiel 652
E) La c o n c e p c i ó n desde la posguerra hasta hoy 652
1. Los desarrollos finalistas 652
2. La c o n c e p c i ó n del tipo de injusto 653
3. La teoría de los elementos negativos del tipo 654
4. El tipo de delito 654
5. La c o n c e p c i ó n monista del tipo 656
6. Síntesis 656
926
ÍNDICE GENERAL
F) El c o n c e p t o en la dogmática nacional ••®

G) El tipo en sentido sistemático y su función político-criminal. . bbü
El tipo comisivo doloso ^
A) Ubicación ^^^
B) Aspecto objetivo ^
1. Estructura
2. Elementos
\ 1 • . 003
a) El sujeto
, . T 666
b) La acción ^
c) El resultado
d) El nexo de causalidad y la imputación objetiva 669
1) Generalidades
2) La teoría de la equivalencia de las condiciones 672
3) La teoría de la causalidad adecuada o de la adecuación 676
4) La teoría de la relevancia o de la causalidad jurídica-
mente relevante
5) La teoría de la imputación objetiva 678
6) La teoría de la imputación objetiva del funcionalismo
7 0 o
7) Evaluación y crítica
711
e) El bien jurídico
f) Los medios
g) El m o m e n t o de la acción 71 ¿
h) El lugar de la acción
i) El objeto de la acción
j) Otros componentes
1) L a s circunstancias agravantes y atenuantes de carác-
ter genérico y específico 714
2) Las condiciones objetivas de punibilidad 715
C) Aspecto subjetivo
1. Estructura
2. Elementos
a) El d o l o
1) Concepto
2) Componente cognoscitivo
3 ) Componente volitivo 1 ¿ ¿
b) Los elementos subjetivos distintos del dolo 728

D) Clasificación de los tipos penales ^30
1. Según la estructura
2. Según el contenido
3. Según el sujeto activo <¿
4. Según el bienjurídico tutelado
E) Causas de atipicidad
1. La ausencia de elementos objetivos
2. La ausencia de elementos subjetivos 739
927
a) La falta de dolo y el error de tipo 740

1) Noción de error de tipo 740
2) Casos especiales de error de tipo 742
3) Efectos del error de tipo 750
b) La falta de elementos subjetivos distintos al dolo 753
3. El consentimiento del sujeto pasivo 753
a) Origen 753
b) Concepto 754
c) Naturaleza jurídica 754
d) Fundamento 756
e) Requisitos 757
4. Otras causales de exclusión de la tipicidad 759
V. El tipo omisivo doloso 760
A) Ubicación 760
B) Aspecto objetivo 763
1. Estructura 763
2. Elementos 764
a) El sujeto 764
b) La situación típica 774
c) La no realización del mandato 775
d) La posibilidad de realizar la acción ordenada 775
e) La causalidad hipotética 776
f) El resultado 778
g) Otros elementos 778
C) Aspecto subjetivo 778
1. Estructura 778
2. Elementos 778
a) El dolo 778
b) Los elementos subjetivos distintos del dolo 779
D) Las causas de atipicidad 780
VI. El tipo comisivo imprudente 780
A) Ubicación 780
B) Aspecto objetivo 785
1. Estructura 785
2. Elementos 785
a) El sujeto 786
b) La acción 786
c) El resultado 787
d) El nexo de causalidad 788
e) La violación al deber de cuidado 788
f) La relación de determinación y la imputación objetiva . 793
g) Otros elementos 796
C) Aspecto subjetivo 796
1. Estructura 796
2. Elementos 797
928
ÍNDICE GENERAL
a) El componente volitivo 797

b) El componente cognoscitivo 798
3. Clases de imprudencia 798
a) La culpa con representación o con previsión 798
b) La culpa inconsciente, sin representación o sin previsión 800
c) Otras clasificaciones 800
D) Causas de atipicidad 801
1. La ausencia de elementos objetivos 801
2. La ausencia de previsibilidad y el error de tipo invencible . 801
3. Otras hipótesis 802
VIL El tipo omisivo imprudente 802
VIII. El tipo en las figuras de carácter especial 804
A) Ubicación 804
B) El tipo preterintencional 805
e C) El tipo calificado por el resultado 809
CAPÍTULO DECIMOSEGUNDO
LA ANTIJURIDICIDAD
II. Evolución del concepto de antijuridicidad 815
A) La antijuridicidad objetiva 816
B) La antijuridicidad subjetiva 817
C) La antijuridicidad formal y la material 818
D) La antijuridicidad y la teoría de los "elementos subjetivos del
injusto" 819
E) La antijuridicidad y la teoría del "injusto personal" 820
F) El concepto en la dogmática nacional 821
G) Un concepto orientado hacia la política criminal 825
III. El aspecto negativo de la antijuridicidad: las causales de justifica-
ción 826
A) Apuntes previos 826
1. Naturaleza y fundamento 826
2. Las fuentes 828
3. Los elementos subjetivos 829
4. Las consecuencias jurídicas 832
5. La concurrencia de causales de justificación 832
B) El estricto cumplimiento de un deber legal 833
1. Concepto y naturaleza jurídica 833
2. Fundamento 835
3. Requisitos 836
a) La existencia de un deber jurídico 837
b) El deber ha de ser estricto 837
929 C C0RTV">
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c) La necesidad de ejecutar la conducta típica 837

d) La finalidad de cumplir el deber o la carga impuesta. . . 837
C) El cumplimiento de orden legítima de autoridad competente 838
1. Concepto 838
2. Naturaleza jurídica 840
3. Fundamento 840
4. Requisitos 840
a) La relación de subordinación entre el que obedece y el
superior jerárquico 841
b) La existencia de la orden 841
c) La legitimidad de la orden 841
d) La competencia del superior 844
e) La competencia del inferior o particular subordinado. . 844
f) La emisión de la orden con las formalidades legales . . . 844
g) La ejecución de la conducta no debe implicar un com-
portamiento de genocidio, desaparición forzada o tor-
tura 846
h) La finalidad de cumplir el mandato recibido 846
5. La situación entre militares 846
D) El legítimo ejercicio de un derecho subjetivo 849
1. Concepto 849
3. Fundamento 852
4. Requisitos 852
a) La existencia del derecho subjetivo 852
b) La titularidad del derecho subjetivo 853
c) La legitimidad del ejercicio 854
d) La necesidad de realización de la conducta típica 854
e) El ejercicio no debe implicar un atentado grave contra
la dignidad de la persona humana 854
f) La finalidad de ejercer el derecho 855
5. Casos 855
a) El derecho de corrección 855
b) El derecho de retención 857
c) La predisposición de medios defensivos de la propiedad
u offendicula 857
d) Los derechos subjetivos de carácter constitucional 858
e) Otros eventos 858
E) El legítimo ejercicio de una actividad lícita 859
1. Concepto 859
3. Fundamento 860
4. Requisitos 861
a) La existencia de la actividad 861
b) La licitud de la ocupación 861
' : ^ 0 930
ÍNDICE GENERAL
c) La legitimidad del ejercicio 861

d) La actividad no debe implicar atentado contra la digni-
dad de la persona '. . 862
e) La finalidad de ejercer la actividad 862
5. Casos 862
a) La profesión periodística 862
b) La profesión médica 863
c) La profesión de deportista 864
d) La profesión de abogado 864
F) El legítimo ejercicio de un cargo público 865
1. Concepto 865
3. Fundamento 867
4. Requisitos 867
a) La existencia del cargo público 867
b) El ejercicio debe ser legítimo 867
c) La actuación dentro del servicio y con ocasión de este. . 868
d) La ausencia de atentado grave contra la dignidad de la
persona humana 869
e) La finalidad de cumplir el servicio público 869
G) La legítima defensa 869
1. Concepto 869
3. Sujeto activo 871
4. Sujeto pasivo 871
5. Casos 871
6. Fundamento 872
7. Requisitos 873
a) La existencia de una agresión 874
1) Actualidad o inminencia de la agresión 876
2) La injusticia de la agresión 878
3) La realidad de la agresión 880
4) La falta de provocación 881
b) Que la agresión se produzca contra un derecho propio
o ajeno 883
c) La necesidad de la defensa 886
d) La proporcionalidad 888
e) Animo de defensa 889
8. La presunción legal de la legítima defensa 891
a) Concepto 891
b) Requisitos 891
1) Que el agresor sea un extraño 892
2) Que sea el lugar donde se vive 892
3) La agresión debe ser actual o inminente y de carácter
injusto 892
931
H) El estado de necesidad justificante 893

1. Concepto 894
3. Sujeto activo 897
4. Sujeto pasivo 897
5. Casos 898
6. Fundamento 899
7. Requisitos 900
a) La existencia de un riesgo, mal, daño o "peligro" 900
b) La actualidad o inminencia del riesgo 902
c) La protección de un derecho propio o ajeno 902
d) La no evitabilidad del daño con el empleo de otro proce-
dimiento menos perjudicial 903
e) La causación de un mal menor 903
f) Ausencia de intención o imprudencia en la causación
del mal 905
g) Que el daño o mal no deba afrontarse por deber jurí-
dico 906
h) La finalidad de proteger el derecho o bienjurídico. . . . 907
I) El exceso en las causas de justificación 908
IV. La antijuridicidad en las otras formas de aparición de la conduc-
ta punible 912
932
COLECCIÓN DE CIENCIAS PENALES
Internacionalmente conocido en el ámbito penal, este libro ha

sido acuciosamente actualizado por su autor, con las importantes
innovaciones que presenta el ordenamiento penal de los últimos
diez años, además de las modificaciones en materia procesal pena)
y constitucional, a la luz de las discusiones doctrinarias y juris-
prudenciales contemporáneas.
Esta cuarta edición constituye un aporte crítico, ponderado y
constructivo que enriquece significativamente la dogmática penal.
www.editorialjuridica.cl

Velásquez V., Fernando, Derecho Penal, PG, Tomo I

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FERNANDO VELÁSQUEZ V.

Becario de las sociedades alemanas Alexander von Humboldt

© EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE

Registro de Propiedad Intelectual

Se terminó de imprimir esta primera edición

IMPRESORES: Editora e Imprenta Maval Ltda.

IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN (:i [ILE

ISBN de este tomo 978-956-10-1932-4

Esta cuarta edición, que ahora aparece gracias a la generosidad de la

JOSÉ LUIS G U Z M Á N DALBORA, no sólo por su generoso escrito sino por

Un deplorable y no superado fenómeno en Hispanoamérica es el estado

cfr. pág. 1.229.

es malograrlo"2. Por añadidura, las innovaciones suelen ignorar lo que se

de ciencia puede nutrir la esperanza de alumbrar una obra de mérito.

4 Cfr. RLVACOBA Y RRVACOBA, El nuevo Código penal de Colombia (1980), en la revista

circunstancia de agravación de las penas, sin caer en el subterfugio de fundar en ella

es menos cierto que sobrevivieron en ella residuos del viejo sarampión

del proyecto, como el límite superior de la pena privativa de la libertad

6 No exageramos con la generalización. Véanse las numerosas contribuciones

nacionales contenidas en el volumen La política legislativa penal iberoamericana en el

El designio de que hablamos, con su fundamento filosófico y po-

enclavar en solio de lo antijurídico la desautorización fáctica de la vigencia

penal internacional. Para un extremo que yace en Chile ayuno de tra-

El criminalista F E R N A N D O V E L Á S Q U E Z V E L Á S Q U E Z no necesita pre-

hodierno de la Dogmática penal colombiana, se le nombra miembro de

JOSÉ LUIS GUZMÁN DÁLBORA

Valparaíso (Chile), diez de abril 2009.

DPcon : Derecho Penal Contemporáneo (Colombia)

RIDP Revue Internationale de Droit Pénal

LA DOGMÁTICA PENAL Y LOS SABERES PENALES

* Bibliografía: AA.W.: Criminología crítica, ISeminario, Medellín, Universidad de Medellín,

y tratamiento, T. I., Madrid, Aguilar, 1975; el mismo: Criminología. Criminalidad y planifi-

El cometido de una exposición de la Parte general del derecho

1 Construcción similar en JESCHECK/WEIGEND ( Tratado, :V ed., págs. 1 y ss.); MAL-

RACH/ZIPF-MAURACH/GÓSSEL/ZIPF (Derecho pena!, ts. I y II); ZAFFARONI (Tratado, t. I,

Ahora bien, cuando se habla del derecho penal se utiliza la expre-

en su obra, que encabeza c o n una "Introducción" d o n d e e x p o n e los fundamentos y

2 Sobre ello, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Introducción, 3a ed., págs. 49 y ss.

los esfuerzos realizados p o r diferenciarlas, no pasan de ser una particular categoría de

el derecho penal positivo como el conjunto de normas jurídicas que al

II. EL CONTROL SOCIAL Y EL CONTROL PUNITIVO

Una de las condiciones básicas para asegurar la supervivencia de las

las normas jurídicas, las autoridades familiares, eclesiásticas, pedagó-

11 C f r . RECASÉNS SICHES, Tratado, p á g . 2 2 5 ; o , c o m o d i c e GARELLI ( c f r . " C o n t r o l

e informales, voluntarios e involuntarios, conscientes e inconscientes,

12 Cfr. GARELLI: "Control social", pág. 368.

15 Cfr. BOBBIO, " D e r e c h o y ciencias sociales", págs. 220 y 221.

16 C f r . BUSTOS R A M Í R E Z / H O R M A Z Á B A L MALARÉE, Nuevo sistema, p á g s . 22 a 2 4 ; el

de un lado, a través del llamado control social punitivo instituciona-

III. EL MODELO INTEGRADO DE CIENCIA PENAL

Después del auge del movimiento positivista a mediados del siglo

17 Por tal se entiende "el conjunto de normas, instituciones, procedimientos, espacios

- c o m o la sede de los tribunales, las comisarías de policía, los centros penitenciarios- y

19 COMTE, Catecismo positivista, págs. 53 y ss.

20 VÉLEZ CORREA, Filosofía, págs. 160 y ss.

obvio- en aquella parcela del conocimiento humano relacionada con

todavía ese n o m b r e : "Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft".

heterogéneos, con hincapié en la aglutinación de dos de ellas en lo que

2 4 La d e n o m i n a c i ó n hizo carrera en el continente gracias a j i m é n e z de Asúa, dis-

cípulo de VON LlSZT. Cfr. Tratado, 1.1, 3a ed., págs. 87 y ss.

27 BARATTA, Criminología, pág. 161.

y sostenga con la ciencia su obra de técnico 30 , máxime que aun para

30 BARATTA, Criminología, pág. 163.