Bolilla 28 – Unidad y pluralidad de delitos

Punto 78- Consideración legal y unidad de acción

La diversa consideración legal

De acuerdo con un DP de acto escrito, cuando un sujeto comete un delito habrá lugar a la
aplicación de una penasi comerte varios delitos podría aplicársele varias penas. A una conducta
corresponde un delito y podrá corresponder una pena, y a varias conductas varios delitos y varias
penas.Lo decisivo es establecer cuándo debe valorarse lo actuado como única conducta y cuando
como una pluralidad de conductas.

Cuando hay un solo movimiento solo puede haber una conducta

si hay un plan común (factor
Cuando hay varios movimientos Habrá una conducta sólo final)
Y si hay una unidad de sentido
para la prohibición (factor
normativo)
Si una conducta encuadra en más de un tipo penal, no por ello pasa a ser más de un delito. Pero si
hay varias conductas que caen dentro del mismo o de diferentes tipos penales, habrá varios
delitos. El CP distingue:

1) La solución que corresponde para los casos en que hay que penar varios delitos (varias
conductas)concurso real (porque concurren varios delitos en un mismo
pronunciamiento judicial). El CP (art. 55) adopta el principio de aspersióncomo
concurren varios delitos en una misma sentencia, se forma una escala penal que parte del
mínimo mayor de todas las escalas y llega a un máximo que es el resultado de la suma de
todos los máximos (pero nunca podrá exceder los 50 años de prisión).
2) La solución que corresponde al caso en que una conducta (un delito) resulta típica de
varios tipos penalesconcurso ideal (porque concurren varios tipos en una misma
conducta). El CP adopta el principio de absorción (cuando un hecho cayere bajo más de
una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor art. 54)

¿La pluralidad de resultados multiplica los delitos?

El criterio para determinar cuándo hay un delito y cuándo una pluralidad no puede consistir en el
número de resultados. Para fundamentar este rechazo de la teoría de la unidad de acción, se parte
de la expresión hecho de los arts. 54 y 55, afirmándose que hecho no es acción, y se bautiza a la
teoría como teoría de la unidad del hecho, aunque su verdadera naturaleza es la de unidad de
resultado. Se citan en apoyo de esta tesis argumentos históricos y gramaticales.

De acuerdo al punto de partida realista adoptado 1, sostener que un disparo de fusil que mata a
dos personas da lugar a dos hechos, es partir de una tesis idealista extrema 2 en donde el delito no
sería una acción sino su tipicidad. Saber si hay uno o varios delitos atendiendo a la cantidad de
resultados rompe con la vinculación con lo óntico: quien hace un solo movimiento (como arrojar
una granada) cometería un delito si causa una muerte y varios delitos si causa varias muertes. No
se entiende que un solo movimiento pueda ser más de un delito porque no puede ser más que
una conducta.

Determinación de la unidad de conducta

El CP art. 54 dice “cuando un hecho cayere bajo más de una sanción” el problema es
determinar cuándo hay un hecho y cuando son varios. Desde el punto de vista adoptado, un hecho
es una conducta (una acción).

Hay un mínimo de unidad de conducta, algo que no puede ser más que una conducta→ la unidad
biológica o fisiológica: un solo movimiento no puede ser más de una conducta. Este criterio
fisiológico no puede servir para saber cuándo hay una o varias conductas, porque es un criterio
infantil creer que cada conducta es un movimiento.

Hay tipos que requieren una gran pluralidad de movimientos, por ej.: la estafa (art. 175 CP). Si bien
la unidad fisiológica no puede ser más que una conducta, varios movimientos también pueden ser
una única conducta. Esto es consecuencia de que se puede considerar una conducta como un
periodo más o menos largo de la vida de un sujeto o como un momento.

Cuando hay un solo movimiento hay una conducta 3. El problema surge cuando hay varios
movimientos exteriores voluntarios para que sean considerados como una única conducta
requieren:

1) Un plan común(unidad de resolución) → constituye el factor final indispensable para

considerar a una pluralidad de movimientos voluntarios como una conducta (que les dé
sentido)sentido unitario.
1
La circunstancia de que varios tipos penales le asignen a una misma conducta la calidad de varias veces prohibida no
tiene la eficacia de multiplicar la conducta, porque no es el tipo el que crea la conducta sino el que revela el desvalor. El
derecho no crea la conducta.
2
Sostiene que los tipos crean la conducta y que en el concurso ideal hay varias conductas y varios delitos.
3
El que arroja una granada aunque mate a varios realiza sólo una acción.
 2) Un factor normativo (jurídico) que la convierta en una unidad de desvalor. Este factor
normativo se extrae de la consideración típica por vía de la interpretación.

Los movimientos que siguen un plan común (factor final) necesitan ser abarcados por un sentido
unitario a los efectos de la prohibición (factor normativo) que sólo puede dárselo el tipo penal.
Esto se debe a que:

a) Ambos integran una conducta típica que eventualmente puede escindirse en varios
movimientos (por ej.: homicidio)  hay unidad de conducta en los casos de movimientos
voluntarios que responden a un plan común y que son típicos de un tipo que admite una
pluralidad eventual de movimientos.
b) Integran una conducta típica que necesariamente abarca varios movimientos (ej.: estafa o
extorción) habrá unidad de conducta cuando el tipo requiera expresamente la
pluralidad de movimientos. Se trata de tipos de pluralidad necesaria de movimientos.
c) Integran tipicidades en que la primera contiene a la segunda como elemento subjetivo (ej.:
rapto y violación)cuando la realización de otro delito aparece como elemento subjetivo
del tipo del primero, la ley desvalora una conducta subjetivamente encaminada a
consumar ambos y que no pasan de la etapa preparatoria del segundo.
d) Integran dos tipicidades, en que la segunda es una forma usual de agotamiento de la
primera (falsificación y estafa) cuando el segundo tipo se cumple como una fórmula de
agotamiento de primero, porque si bien no se exige en el tipo la finalidad de realizar el
segundo, se presume su relevante posibilidad o peligro por sí o por otro.
e) Constituyen la tipicidad de un delito permanente (secuestro) → todos los actos que tienen
por objeto mantener el estado consumativo presentan una unidad de conducta (todos los
movimientos realizados para mantener privado de libertad al secuestrado).
f) Constituyen una unidad simbólica en tipos que deben o pueden llenarse por medios
simbólicos (instigación o injuria) → puede instigarse mediante cualquier acto que en el
contexto situacional dado, tenga un valor simbólico. También puede injuriarse con un
gesto o un ademán.
g) Configuran un delito continuado

→La unidad de conducta se verifica cuando el agente omite evitar varios resultados contra el
mismo deber de garante.
→ En la tipicidad culposa, la unidad de acción tiene lugar aunque sobrevenga una multiplicidad de
resultados y aun cuando todos ellos provengan de una multiplicidad de infracciones a cuidados
debidos.

→ La misma unidad se da en la realización progresiva del tipo penal, cuando en la intensificación

del injusto tiene lugar distintos actos que se dan en el curso de una progresión delictiva hasta su
consumación.

Ante todo, se requiere la unidad de la conducta, el factor psicológico o factor final, una resolución
o dolo unitario4. Asimismo, se requiere, en lo objetivo, la identidad el bien jurídico afectado y de la
identidad del tipo en que incurre la conducta (aunque éste último es relativo).

4
Si el que hurta diariamente una pequeña cantidad de dinero no lo hace con una decisión única, sino que repite la
decisión diariamente porque se siente tentado en la misma circunstancia, no habrá una continuidad de la conducta, sino
tantas conductas como decisiones tome.
Bolilla 28 – Unidad y pluralidad de delitos - Punto 79- El concurso real e ideal

El concurso real

En el concurso real hay una pluralidad de conductas que concurren en una misma sentencia
judicial. De ahí que también se lo llama concurso material, por oposición al concurso formal
(ideal). Concurren delitos a los que debe dictarse una única sentencia y una única pena. La pena se
forma mediante la acumulación de todas las penas, con los límites ya indicados. Para que opere el
concurso real debe haberse descartado la unidad de conducta.

El concurso real puede ser homogéneo (varios delitos típicos del mismo tipo penal) o heterogéneo
(varios delitos con tipicidades diferentes).

Delito continuado

Existen algunos tipos penales en los cuales la repetición de las conductas típicas no implica un
concurso real, sino un mayor choque de la conducta típica contra el derecho, un mayor contenido
de injusto de la conducta.

Si esto se interpretara en el sentido de que la repetición da lugar a un concurso real, llevaría a

resultados absurdos y a la imposición de penas aberrantes 5. Desde el punto de vista de la norma
que da origen al tipo, no cabe duda que lo razonable es sostener que se agrava el injusto y no que
hay un concurso real (pluralidad de conductas que concurren en una misma sentencia judicial) →
hay un delito continuado.

El delito continuado solo puede operar a partir del análisis de cada tipo penal y en los casos en que
la forma de afectación del bien jurídico admite grados 6.

Dado que el delito continuado no está legalmente regulado, sino que surge jurisprudencial y
doctrinariamente, no han faltado doctrinarios que sostuvieron que no existe porque carece de
base legal de sustentación, olvidando que ésta se halla en cada tipo penal y que la racionalidad de
la construcción se hace evidente cuando pensamos que no es voluntad de la ley penar de a tandas
(por ej.: al que hurta 10 mil pesos en 100 tandas de $100 con 50 años de prisión, y al que hura de
una sola vez con dos años).

5
Quien durante 6 meses sustrae pequeñas cantidades de dinero diariamente, con el propósito de apoderarse de una
suma total que no puede sustraer en una única oportunidad porque sería descubierto, conforme a otro criterio
interpretativo cometería 180 hurtos y, conforme a la regla del art. 55 CP podría ser penado con aplicación de
acumulación de penas.
6
No sirve para un homicidio, donde el contenido del injusto del hecho es único.
 Bolilla 28 – Unidad y pluralidad de delitos - Punto 80

El concurso ideal

Lo decisivo para que haya un concurso ideal es que exista una unidad de conducta con una
pluralidad de tipos, pero el concurso ideal no requiere una simultaneidad ni ella es decisiva para
determinarlo. El concurso ideal presupone la unidad de la conducta, que viola las normas
antepuestas a diferentes tipos penales.

En el concurso ideal concurren leyes (también se lo llama concurso de leyes) en una conducta para
calificar pluralmente un mismo delito. La pena es única y se forma mediante la absorción que la
mayor hace de las menores.

La unidad de ley (el llamado “concurso aparente”)

Hay supuestos en los que parece que concurren varios tipos penales (lo que se podría entender
como concurso real), pero que un examen más cuidadoso permite percatar que el fenómeno es
aparente, porque en la interpretación adecuada de los tipos, la concurrencia resulta descartada,
porque uno de los tipos excluye al otro o a los otros. Suele llamarse a estos casos “concurrencia
impropia”, “concurso aparente”, o “unidad ley” lo que denota que no hay concurrencia de leyes.
Existen tres principios que son utilizados para descartar la aplicación de tipos penales en los casos
de concurrencia aparente: los principios de especialidad, consunción y subsidiariedad. Algunos
autores agregan el principio de alternatividad, pero en realidad es resultante de la aplicación de
los anteriores.

a) Principio de especialidad responde al principio según la cual la ley especial deroga a la ley
general un tipo que tiene, además de los caracteres de otro, algunos más (como por ej. los tipos
calificados respecto a los tipos básicos: parricidio y homicidio simple) o con tipos alterados
respecto de tipos no alterados (robo y hurto), deviene especial respecto del que tiene menor
números de características, al que excluye por general.
b) Principio de consunción un tipo descarta a otro porque consume o agota su contenido
prohibitivo, es decir, que hay un encerramiento material. Es un caso de consunción el del hecho
posterior que resulta consumido por el delito previo. Como en el caso en que la retención indebida
tiene lugar respecto a la cosa obtenida mediante un ardid (estafa, art. 172) la tipicidad de la
estafa descarta la retención indebida.
c) Principio de subsidiariedad tiene lugar cuando hay una progresión en la conductatípica, en que
la punibilidad de la etapa más avanzada mantiene interferida la tipicidad de las etapas anteriores.