PRESENTACIÓN

El juicio ejecutivo es sin duda el procedimiento de mayor aplicación práctica en los tribunales
civiles. Aproximadamente, el ochenta por ciento de los ingresos de causas que registran los
juzgados civiles, corresponden a juicio ejecutivos de obligaciones de dar. De ahí entonces la
abundante jurisprudencia que existe sobre la materia.

En este trabajo, que sigue la fórmula clásica de enseñanza del juicio ejecutivo, se busca
mostrar la forma habitual de tramitación de este tipo de causas en los tribunales y, presentar,
algunas de las discusiones que suelen plantearse entorno a la ejecución, poniendo a disposición
las soluciones entregadas por la jurisprudencia y la doctrina.

En esta oportunidad será objeto del estudio, el juicio ejecutivo en las obligaciones de dar, hacer
y no hacer, el juicio ejecutivo de mínima cuantía, las tercerías y el abandono de procedimiento, a
luz de la jurisprudencia, deseando que sea particularmente útil para nuestros alumnos.

Agradezco las observaciones y comentarios realizados a este trabajo de los profesores Héctor
Oberg Yáñez (Q.E.P.D.), Gonzalo Cortez Matcovich y Maximiliano Escobar Saavedra y, a los
magistrados Álvaro Castro Toloza y C.A.O.

Concepción, 4 de junio de 2018

CAPÍTULO I DEL EJECUTIVO EN GENERAL

 1. DEFINICIÓN

Como principio general, puede decirse que el procedimiento ejecutivo es el instrumento

establecido por el legislador que permite, a través de una sustanciación ágil, obtener la solución
del crédito plasmado en un título que reúne características especiales.

Su fundamento es la existencia de una obligación indubitada, que consta en un título ejecutivo.

El legislador parte de la base de que existe una presunción de verdad acerca de la existencia de
una obligación, por el hecho de constar esta precisamente en un título ejecutivo. En el caso de
que se trate de un derecho dudoso o disputado, no demostrado de modo fehaciente, será
necesario que previamente se le establezca y determine, normalmente a través de un juicio de
lato conocimiento.1

Nuestra jurisprudencia ha sostenido que el procedimiento ejecutivo, en general, tiene por

objeto perseguir el cumplimiento de ciertas obligaciones de carácter indubitable, que han sido
convenidas por las partes en forma fehaciente o declaradas por la justicia en los casos y con las
solemnidades que la ley señala.2A su turno, en doctrina se enseña que "por juicio ejecutivo
debemos entender aquel procedimiento que persigue, por vía compulsiva, el cumplimiento de
una obligación cierta e indudable, que consta de un antecedente auténtico al cual la ley le
reconoce la aptitud para provocar el apremio y que genéricamente se conocen como títulos
ejecutivos".3

2. CARACTERÍSTICAS

a. Es un juicio especial, atendido que su tramitación se somete a normas especiales de

procedimiento distintas a las del juicio ordinario de mayor cuantía.

b. Su finalidad es perseguir el cumplimiento de obligaciones de carácter indubitable, ya sea

porque ha sido convenido fehacientemente por las partes o su existencia ha sido declarada a
través de una sentencia judicial.

c. Es un procedimiento compulsivo o de apremio, es decir, a través de él se puede exigir el

cumplimiento forzado de una obligación no cumplida oportunamente.

3. FUNDAMENTO

El fundamento de este tipo de proceso reside, por una parte, en el deseo de obtener el oportuno
disfrute de un derecho declarado en una sentencia o reconocido en algún otro título ejecutivo y
además en razones de necesidad, referido especialmente a las relaciones comerciales, procurando
una vía idónea y rápida para el cobro de las obligaciones.

4. CLASIFICACIÓN DEL JUICIO EJECUTIVO

a) Según la naturaleza de la obligación

1.- Juicio ejecutivo por obligación de dar.

2.- Juicio ejecutivo por obligación de hacer.

3.- Juicio ejecutivo por obligación de no hacer.

Para el derecho civil, la obligación de dar es aquella en que la prestación consiste en la

transferencia del dominio o de otro derecho real. La obligación de hacer es aquella en que la
prestación consiste en la ejecución de un acto que no sea la transferencia del derecho o de otro
derecho real. La obligación de no hacer es aquella en que la prestación consiste en la abstención
por parte del demandado de ejecutar un hecho, que de no mediar la obligación le sería lícito
realizar.

El Código de Procedimiento Civil les da un significado diferente a estas expresiones, así para
este Código, obligación de dar es toda aquella que consiste en la entrega de una cosa, aun cuando
no se transfiera el dominio u otro derecho real. La obligación de hacer, es toda aquella que
consiste en la prestación de un hecho por parte del demandado; y obligación de no hacer, aquella
que consiste en una abstención. Estos conceptos se desprenden de la historia de la ley, por cuanto
en el proyecto del Código de Procedimiento Civil Títulos I y III se utilizaba la expresión "del
juicio ejecutivo en las obligaciones de dar o entregar"; comprendiendo así a todas aquellas
obligaciones que consistían en la entrega de una cosa, sin importar si esta entrega implicaba o no
una transferencia del dominio o de otro derecho real. Posteriormente, la comisión revisora
suprimió la expresión de entregar por estimarla redundante, ya que toda obligación de entregar
llevaba comprendida la de dar.4 En consecuencia, las obligaciones de entregar se tramitan
ejecutivamente, conforme al juicio ejecutivo de las obligaciones de dar.5

b) Según el campo de aplicación

1. Procedimiento ejecutivo de aplicación general

Es aquel que permite deducir una demanda ejecutiva cualquiera sea la naturaleza u origen de la
obligación cuyo cumplimiento se persigue.

2. Procedimiento ejecutivo de aplicación especial

 Son aquellos que se utilizan atendida la naturaleza u origen de la obligación cuyo
cumplimiento se persigue, por ejemplo, la realización de prenda especial agraria o industrial o de
cobro de impuestos.

c) Según la cuantía

1. Juicio ejecutivo de mayor

Es aquel que se aplica cuando la cuantía del asunto excede de cierta cantidad determinada por
la ley.

2. Juicio ejecutivo de mínima

Es aquel que en que la cuantía del asunto no excede de dicha cantidad.

5. REGLAMENTACIÓN

Tratándose de un procedimiento extraordinario, se regirá en primer lugar por las disposiciones

contenidas en los Títulos I y II del Libro III del Código de Procedimiento Civil, amén de las
disposiciones comunes a todo procedimiento previstas en el Libro I del Código adjetivo. En
segundo lugar, como normas supletorias se aplican las disposiciones del Procedimiento
Ordinario de Mayor Cuantía, según lo ordena el artículo 3º del Código de Procedimiento Civil.

6. EJECUCIÓN SINGULAR Y CONCURSO DE ACREEDORES

La Ley Nº 20.720 que estableció nuestro actual régimen concursal, limita las posibilidades de
ejecución singular y privilegia el principio de la universalidad en la formación de la masa activa.
Este principio es un instrumento que excluye la existencia de derechos de ejecución, separada
respecto a la ejecución colectiva y universal que supone el concurso.6 Esta regla que suspende las
ejecuciones singulares al margen del concurso, se encuentra consagrada en el artículo 135 de la
Ley Nº 20.720, al disponer "La dictación de la Resolución de Liquidación suspende el derecho
de los acreedores para ejecutar individualmente al deudor". Ergo, son dos los efectos que
produce la declaración de liquidación: por un lado, suspende las ejecuciones ya iniciadas y por
otro, impide el inicio de nuevas ejecuciones separadas tras la declaración de liquidación del
ejecutado.Esta regla general de suspensión de ejecuciones singulares, encuentra su excepción en
el inciso segundo del artículo 135 de la Ley Nº 20.720, al establecer el derecho de los acreedores
hipotecarios y prendarios para iniciar y continuar los procedimientos de ejecución singular ya
iniciados que se dirijan contra los bienes hipotecados y pignorados, con la limitación que para
percibir deberán garantizar el pago de los créditos de primera clase que hayan sido verificados
ordinariamente o antes de la fecha de liquidación de los bienes afectos a sus respectivas
garantías, por los montos que en definitiva resulten reconocidos.
 En consecuencia, para determinar el régimen jurídico de las ejecuciones singulares una vez
declara la liquidación del deudor, se debe estar a lo dispuestos en los artículos 135, 144, 145 y
146, todos de la Ley de Insolvencia y Reemprendimiento. A este respecto, cabe realizar la
siguiente distinción:

1.- Suspensión del derecho de los acreedores para ejecutar individualmente al deudor. Esto
supone que no puede iniciarse ejecuciones singulares contra el deudor, desde el momento que se
dicta la resolución de liquidación. De modo que los acreedores deberán concurrir a verificar su
crédito en los términos que estatuye la ley concursal.

2.- Suspensión y acumulación de las ejecuciones singulares iniciadas con anterioridad a la

declaración de la liquidación. A este respecto se refiere los artículos 144, 145 y 146 de la Ley
Nº 20.720, estableciendo las siguientes reglas:

a) Tratándose de obligaciones de dar:

1.- Si no existieren excepciones opuestas a la ejecución, los juicios se suspenderán en el estado

en que se encuentren al momento de notificarse la resolución de Liquidación.

El tribunal que conoce la ejecución, debe pronunciar una resolución que suspende la
tramitación y ordenará remitir los expedientes al tribunal que esté conociendo del Procedimiento
Concursal de Liquidación para que continúe su tramitación. En tal caso, los acreedores
ejecutantes verificarán sus créditos conforme a las reglas generales.

2.- Si existieren excepciones opuestas, el tribunal de la ejecución ordenará remitir los

expedientes al tribunal que esté conociendo del procedimiento Concursal de Liquidación y, una
vez recibidos, se seguirá adelante en su tramitación particular hasta la resolución de término. En
tal caso, el Liquidador asumirá la representación judicial del Deudor y los acreedores ejecutantes
podrán verificar sus créditos en forma condicional.

b) Tratándose de obligaciones de hacer:

1.- Si los fondos para dar cumplimiento al objeto del litigio se encontraren depositados antes
de la notificación de la Resolución de Liquidación, el tribunal de la ejecución ordenará remitir
los expedientes al tribunal que esté conociendo del Procedimiento Concursal de Liquidación,
continuándose la tramitación hasta la inversión total de los fondos o la conclusión de la obra que
con ellos deba pagarse.

2.- En caso contrario, los juicios se acumularán sin importar el estado en que se encuentren y el
acreedor solo podrá verificar el monto de los perjuicios que el tribunal respectivo hubiere
declarado o que se declaren con posterioridad por el tribunal que conoce del Procedimiento
Concursal de Liquidación.

c) Si entre los ejecutados existieren personas distintas del Deudor, el tribunal de la ejecución
deberá: suspender la tramitación solo respecto del Deudor; remitir al tribunal que esté
conociendo del Procedimiento Concursal de Liquidación copias autorizadas del expediente, para
que continúe la sustanciación respecto del Deudor, y Conservar para sí el expediente original, a
fin de continuar la ejecución de los restantes demandados.

7. ACUMULACIÓN DE JUICIOS EJECUTIVOS

Fuera de la acumulación estudiada en el acápite anterior, procederá la acumulación de las

ejecuciones cada vez que estén pendientes varios juicios ejecutivos entre un mismo acreedor
ejecutante y un mismo deudor ejecutado, y cuando varios procesos de ejecución están pendientes
frente al mismo ejecutado. Tal sería el caso de la ejecución de una sentencia que beneficia a
varios demandantes cuando estos han iniciado por separado su proceso de ejecución. Su efecto
será agrupar en un único procedimiento, distintos procesos de ejecución independientes, lo que
trae consigo economía y armonía procesal.7 En esta línea, se ha resuelto que pueden acumularse
juicios ejecutivos por un mismo título seguidos en contra de un deudor y un tercer poseedor de la
finca hipotecada.8

El procedimiento de acumulación será el previsto en los artículos 92 y siguientes del Código

de Procedimiento Civil.9

Para que proceda la acumulación de ejecuciones, se requiere: a) la existencia de dos o más

procesos de ejecución; b) debe existir conexión en la identidad del ejecutante y ejecutado en cada
una de las ejecuciones a acumular; y c) instancia de parte.

Está legitimado para solicitarlo el ejecutante y ejecutado, pero si los procedimientos se

encuentran en un mismo tribunal, podrá el juez decretarlo de oficio.

La acumulación puede ser decretada desde el momento en que se despacha el mandamiento de

ejecución y embargo y hasta antes del pago de la obligación, según lo dispone el artículo 98 del
Código de Procedimiento Civil.

La solicitud de acumulación no suspende la tramitación de las ejecuciones pendientes, a menos

que lo soliciten de común acuerdo el ejecutante y el ejecutado conforme al inciso segundo del
artículo 64 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido, se ha resuelto que mientras no
esté ejecutoriada la resolución que ordene la acumulación de autos, cada juicio o expediente debe
seguir su tramitación normal.10
 CAPÍTULO II EL JUICIO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE DAR

SECCIÓN I LA ACCIÓN EJECUTIVA

1. CONCEPTO

La acción ejecutiva es el derecho subjetivo público a obtener de los órganos jurisdiccionales,

que se haga efectiva en el patrimonio del ejecutado la responsabilidad contenida en un título
ejecutivo.11 En general, se habla de acción ejecutiva para aludir a los derechos que el Estado
concede a los particulares para obtener la ejecución forzosa.
 Para que exista el derecho a la ejecución, deben concurrir tanto el título como la acción
ejecutiva. En nuestro sistema, el artículo 2465 del Código Civil, consagra la acción ejecutiva
como un derecho o facultad del acreedor del que puede disponer o no como cualquier otro bien
de su patrimonio.

La ejecución forzosa es una actividad estrictamente jurisdiccional. Es asumida en régimen de

monopolio por el Estado y ello como consecuencia de la coacción que está implícita en lo que la
propia ejecución supone.12

El juez está obligado a satisfacer el interés del acreedor, actuando hasta sus últimas
consecuencias la condena que contiene el título ejecutivo y también a proteger los derechos e
intereses del ejecutado, evitando que se produzcan excesos en la ejecución. En efecto, la
ejecución solo puede entenderse concluida cuando el acreedor ejecutante haya sido totalmente
resarcido, lo que incluye prestación originaria, intereses y costas. Pero en este cometido el juez
no puede decretar medidas ejecutivas que causen al deudor un perjuicio desproporcionado, ni
ignorar derechos de terceros legítimamente adquiridos antes del embargo.13

2. TRIBUNAL DE EJECUCIÓN

La ejecución forzosa es una actividad que corresponde en exclusiva a los órganos

jurisdiccionales. Para determinar qué concreto órgano jurisdiccional debe conocer un
determinado proceso de ejecución, habrá de recurrirse a las normas generales sobre jurisdicción
y competencia.

Cabe en todo caso realizar las siguientes precisiones: la competencia en materia de ejecución
civil corresponde a los juzgados de letras, ya que así se establece en el artículo 45 del Código
Orgánico de Tribunales.

De otro lado, de conformidad a lo previsto en el artículo 178 del Código Orgánico de

Tribunales, el tribunal que conoció gestión preparatoria de vía ejecutiva conserva competencia
para conocer y fallar juicio posterior iniciado con mérito de ella, sin necesidad de nuevo
trámite.14 En este caso, bastará con presentar la demanda ejecutiva ante el tribunal que conoció la
gestión preparatoria, lográndose de este modo el propósito de dicha norma: un menor desgaste de
la actividad jurisdiccional y la concentración de los actos del proceso.

Ahora, si el título contempla una convención respecto a prorrogar la competencia del tribunal
que naturalmente está destinado a conocer la contienda, se debe estar a lo dispuesto por las
propias partes y respetar la prórroga estipulada. Se ha resuelto que si las partes estipulan que el
deudor constituye domicilio para todos los efectos legales en la oficina del lugar de pago o en
cualquiera que el banco tenga oficina, a elección de este, no resultaría licito a una de ellas
desconocer lo previo y legalmente acordado a través de la oposición de la excepción de
incompetencia.15 Sin embargo, el efecto relativo de prórroga de competencia no opera respecto
de otras personas como fiadores o codeudores, que no han concurrido a otorgarla. 16 No obstante,
tratándose de una demanda ejecutiva de desposeimiento, se ha sostenido que el hecho de que el
ejecutado no haya sido parte en el contrato, en virtud del cual se prorrogó la competencia a
determinando tribunal, no es oponible como excepción a la demanda, ya que se debe proceder
contra el garante en los mismos términos en que podría hacerse contra el deudor personal.17

Por otro lado, aunque en un contrato se haya pactado que la ejecución de lo debido se
sustanciará ante un juez árbitro, no podrá ser sometida a ese tribunal especial, atendido que este
carece del imperio que se requiere en este tipo de procedimiento, donde, desde su inicio las
actuaciones se encuentran dirigidas a obtener la realización de bienes, para los efectos de cumplir
con la obligación contenida en el título ejecutivo.18

3. LAS PARTES

El juicio ejecutivo admite la existencia de dos partes que toman los nombres de ejecutante y
ejecutado.

El ejecutante es el sujeto activo de la ejecución, el individuo que consta como acreedora de la

prestación que el ejecutado está obligado a realizar. Debe cumplirse con la "legitimatio ad
causam".19

El ejecutado es el sujeto pasivo de la pretensión. Aquel que aparece como deudor en el título
ejecutivo y en contra de quien se despacha la ejecución. La determinación de la parte ejecutada
en ciertos casos suele ser más compleja, particularmente cuando el ejecutado no es el
personalmente responsable, tal es el caso del fiador, aval, codeudor solidario o tercer poseedor de
la finca hipotecada.

4. REQUISITOS

De la lectura de los artículos 434, 437, 438 y 442 del Código de Procedimiento Civil, aparecen
tres condiciones que deben concurrir copulativamente para que pueda exigirse ejecutivamente el
cumplimiento de una obligación, a saber:

a) La existencia de un título ejecutivo que contenga la obligación que se trata de cumplir.

b) Que se trate de una obligación líquida y actualmente exigible.

c) Que la acción ejecutiva no esté prescrita.

Estos son los presupuestos legales que han exigido uniformemente nuestros tribunales. 20 En el
mismo sentido se ha manifestado la doctrina nacional.21
 SECCIÓN II LOS TÍTULOS EJECUTIVOS

1. CONCEPTO

El título ejecutivo es un documento autosuficiente que contiene una obligación exigible de dar,
hacer o no hacer.

En doctrina, se encuentra muy arraigado el concepto dado por el profesor Dario Benavente,
quien define al título ejecutivo como "aquel documento que da cuenta de un derecho indubitable,
al cual la ley atribuye la suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la
obligación en él contenida".22 Nuestra jurisprudencia en similares términos, ha señalado que el
Título ejecutivo "es aquel que da cuenta de un derecho indubitable al cual la ley otorga la
suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de una obligación de dar, hacer o no
hacer en él contenida, obligación que debe además, tener las características de ser líquida y
actualmente exigible y de no hallarse prescrita".23

El título ejecutivo abre el camino a la ejecución forzosa; no puede haber ejecución forzosa sin
título ejecutivo. Este instrumento otorga al acreedor el derecho para perseguir la satisfacción de
su crédito en forma coactiva, derecho que recibe la denominación de acción ejecutiva.24

2. CARACTERÍSTICAS

a) Solo tienen mérito ejecutivo los títulos a los cuales la ley se los da expresamente. Los
particulares no pueden crear títulos ejecutivos que no reúnan los requisitos que la ley establece.
Esto es así, atendido que tales requisitos, no solo miran el interés particular de los contratantes,
sino además, el interés público que existe en reservar el procedimiento ejecutivo a aquellos casos
en que se persiga el cumplimiento de obligaciones, cuya existencia y exigibilidad, se hayan
reconocido o declarado por algún medio legal. 25 No obstante, la voluntad de las partes podrá
tener incidencia en la generación de ciertos títulos ejecutivos.26

En nuestro sistema, el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil contempla seis títulos
que traen aparejada la ejecución, y que por tanto pueden dar lugar un juicio ejecutivo. Sin
embargo, el numeral séptimo deja abierta la posibilidad a otros títulos ejecutivos existentes o que
pudiesen crearse en leyes especiales.

Algunos autores postulan que se trata de una enumeración taxativa. 27 Pero en realidad lo
taxativo es la fuente de origen, pues mediante leyes especiales siempre podrán introducirse
nuevos títulos ejecutivos.28
 b) El título ejecutivo para ser tal debe ser autónomo, vale decir, bastarse así mismo. Esta
autosuficiencia del título implica la posibilidad de ser intelectualmente aislado de la relación
fundamental que le diera origen.

c) El título ejecutivo debe contener todos los requisitos necesarios para que tenga fuerza
ejecutiva al momento de despacharse el mandamiento de ejecución, sin que se pueda remediar
los defectos que tuviere una vez trabada la litis.29 De modo que no es admisible la teoría del título
configurado in itinere litis, es decir, completado o perfeccionado durante la sustanciación del
proceso ejecutivo. Esto se explica porque frente a un título insuficiente o incompleto y, agotado
por el solo transcurso del tiempo la oportunidad del ejecutado para oponer excepciones a la
ejecución, si este es enmendado con posterioridad, corrigiendo los errores de que adolecía
originalmente el título, carecería el demandado de una instancia para hacer valer nuevas defensas
que la incorporación de nuevos antecedentes complementarios podrían eventualmente
exteriorizar, afectando con ello la garantía constitucional del debido proceso del ejecutado. 30 El
juez no puede investigar nada que no conste en el título mismo.

d) El título ejecutivo, atendida su naturaleza análoga a la de una prueba privilegiada, autoriza

el anticipo de la garantía jurisdiccional mediante el embargo, cuando así lo requiera el acreedor.
El legislador parte de la base de que existe una presunción de verdad acerca de la existencia de
una obligación por el hecho de constar esta, precisamente, en un título ejecutivo. El título
ejecutivo viene a ser una prueba perfecta de la existencia de una obligación. 31 De ahí que la
acción ejecutiva es un privilegio que la ley procesal otorga a ciertos documentos, siempre y
cuando se enmarquen en las disposiciones por ella señalada. Solo así es posible que los derechos
y las obligaciones que les son correlativas sean una realidad, pues si no existieran medios
compulsivos para obtener el cumplimiento de una obligación, quedaría entregado a la entera
voluntad del deudor su cumplimiento.32

e) El título ejecutivo tiene que ser constitutivo de una obligación determinada y relativa a una
persona también determinada.33

f) En ciertos casos, para que el título tenga mérito ejecutivo, se debe haber pagado el impuesto
correspondiente, v. gr., el impuesto de timbres y estampillas, previsto en Decreto Ley Nº 3.475.
Si no se ha pagado, el título carece de fuera ejecutiva y el juez no podrá despachar el
mandamiento de ejecución y embargo.34

g) El título siempre será un documento en el sentido de instrumento, aun cuando el antecedente

previo lo constituya la confesión, por cuanto de esta gestión preparatoria igualmente debe dejarse
constancia en el proceso.35

3. ELEMENTOS

Del concepto y características del título ejecutivo emergen tres elementos:

 1.- Es un documento. La expresión documento está tomada en su sentido restrictivo de
instrumento, o sea, de documento que expresa un pensamiento por medio de la escritura, el que
podrá tener o no un soporte electrónico.

2.- Es solemne. Esta exigencia se aviene con otros dos presupuestos: constar por escrito y
cumplir con todas las solemnidades, entre ellas por ejemplo el pago de impuestos.

3.- El título debe contener el reconocimiento o declaración de un derecho y su correlativa

obligación, que puede ser de dar, hacer o no hacer.

4. TÍTULO EJECUTIVO COMPUESTO

El título ejecutivo compuesto es aquel que consta materialmente de dos o más instrumentos,
siempre y cuando todos ellos tengan el carácter de título ejecutivo individualmente
considerado.36 Fijemos un ejemplo, un banco dirige acción ejecutiva en contra del ejecutado
fundado en que este, mediante escritura pública, se constituyó en fiador y codeudor solidario de
su deudor personal por todas y cada una de las obligaciones que en el pasado, presente o futuro
contraiga el deudor personal con el ejecutante; y siendo el ejecutante dueño de un cheque girado
por la deudora personal, al ser presentado a su cobro es protestado por el banco librado contra el
cual fue girado; notificado judicialmente su girador no consignó, en la cuenta corriente del
tribunal, suma alguna de dinero ni tacho de falsa su firma en el plazo que la ley le confiere,
quedando preparada la vía ejecutiva. Por lo que para este ejecutante, el título ejecutivo lo
conforma el cheque que se demanda suscrito por el deudor personal y el instrumento vinculante
o complementario del título, que determina la persona del deudor, es la escritura pública por la
que el ejecutado se constituyó personalmente en fiador y codeudor solidario de la giradora del
cheque, de manera que sumados los dos instrumentos se reúnen las condiciones que la ley exige
al título ejecutivo.37

De este modo, puede darse el caso en que un título individualmente considerado es

insuficiente, pero si se le agrega otro título que considerado aisladamente es igualmente
insuficiente, pero que sumados reúnen las condiciones que la ley exige al título ejecutivo, se
cumple con las exigencias para dar curso a la ejecución.

La jurisprudencia de nuestros tribunales superiores se ha inclinado por la idea de que no obsta

a la autonomía del título ejecutivo, la existencia de títulos compuestos, esto es, en que el título
conste materialmente en dos o más instrumentos. Se ha resueltoque el título ejecutivo no
necesariamente debe constar en un solo documento, sino que puede estar integrado por varios,
siempre que entre ellos existan conexiones jurídicas concurrentes e incluso posteriores a la
formación del título documental, sin que con ello se desvirtúe la exigencia de que el título
ejecutivo debe bastarse así mismo.38Esta idea se sustenta en que la complementación o
integración de los títulos ejecutivos no la prohíbe la ley, pues no exige que todos los requisitos
que deben dar mérito ejecutivo a un título deben constar en él; exigencia que de existir haría
perder finalidad y eficacia jurídica en este ámbito a instituciones reconocidas en nuestra
legislación, tales como las hipotecas constituidas para garantizar obligaciones de terceros o las
otorgadas antes de los contratos a que acceden y que permite el artículo 2413 del Código Civil o
el de aquellas hipotecas que contienen la cláusula de "garantía general hipotecaria" ya aceptada
en la doctrina y jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia.39

En consonancia con lo expresado, se encuentran las opiniones de los profesores René Vergara
Vergara y Juan Colombo Campbell.40Por el contrario, el profesor Ramón Domínguez Águila,
sostiene que el título es ejecutivo porque en un solo documento se contienen los elementos de la
obligación y en especial que esta sea líquida y no prescrita y tanto así, que el artículo 439 del
Código de Procedimiento Civil determina que si del título aparece una obligación en parte
líquida e ilíquida, en la otra podrá procederse ejecutivamente por la primera, reservándose al
acreedor su derecho para reclamar el resto en vía ordinaria. Agrega que la idea del título en la ley
procesal está referida a un instrumento y no a una sumatoria de instrumentos en los que cada uno
contenga exigencias separadas del deber de prestación. 41 Esta opinión sigue la doctrina de una
sentencia de la Corte Suprema, por lo que se estimó improcedente iniciar una acción ejecutiva
con la superposición de dos títulos, ninguno de los cuales, aisladamente considerados, contiene
una obligación actualmente exigible, líquida o liquidable y no prescrita.42

5. NATURALEZA JURÍDICA

El título ejecutivo es un documento. De manera tal que no existe título ejecutivo sin
documento que acredite la existencia de un crédito líquido y exigible. De ahí entonces que se
afirme que la ley no ha dado mérito ejecutivo a los negocios jurídicos, sino a documentos a los
cuales se atribuye ese mérito.43 Este documento puede tener un soporte material o electrónico.

Sin embargo, no debe dejarse de lado la substancialidad del título, esto es, el derecho material
que representa, toda vez que el éxito de la ejecución no queda determinado únicamente por la
concurrencia de los requisitos formales del título, sino que además se requiere que este
represente un real derecho del acreedor a dicha prestación. Aspectos que influyen en la defensa
del ejecutado. Así, frente a un título que no cumple los requisitos formales, el ejecutado podrá
oponer excepciones como la incompetencia o falta de representación; en cambio, ante omisiones
de carácter substancial alguna excepción perentoria.44

Nuestra doctrina mayoritaria, siguiendo las ideas del profesor Carnelutti, se inclina por la
interpretación de que el título ejecutivo es un documento al cual la ley atribuye efecto de prueba
integral.45

6. CLASIFICACIÓN

El título ejecutivo admite diversas clasificaciones, a saber:

a) En atención a su exigibilidad jurisdiccional, los títulos ejecutivos se pueden clasificar en

títulos perfectos e imperfectos.
 Los primeros son aquellos que permiten por sí solos deducir demanda ejecutiva, sin que se
requiera ninguna gestión previa. Tienen plena eficacia desde su otorgamiento, por ejemplo la
sentencia firme, ya sea definitiva o interlocutoria; la sentencia que causa ejecutoria, la copia
autorizada de la escritura pública, el acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y
autorizada por un ministro de fe o dos testigos de actuación, la letra de cambio o pagaré
protestado personalmente, siempre y cuando en el momento del protesto no alegue el aceptante
tacha de falsedad a su firma, la letras, pagarés o cheques respecto de los obligados, cuya firma
aparezca autorizada por un Notario o por un Oficial del Registro Civil en las comunas donde no
tenga su asiento un Notario, la confesión judicial y los instrumentos privados siempre que se
hayan generado de acuerdo con el mecanismo previsto en el artículo 435 del Código adjetivo.

En tanto que los títulos ejecutivos imperfectos, son aquellos que para lograr eficacia como
título requieren de una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, por ende, no se bastan así mismo.
Tal es el caso de las letras de cambio, pagarés o cheques, los cuales se requiere una gestión
preparatoria previa de notificación de protesto; y los títulos al portador o nominativos emitidos
que representen las obligaciones vencidas en los cupones, éstos previamente deberán
confrontarse con los títulos y estos con sus libros talonario y aquellos que requieren avaluación.

b) En atención a su origen, se pueden clasificar en judiciales y extrajudiciales.

Los primeros son aquellos que tienen su origen en un proceso o en alguno de sus equivalentes
legitimados, por ejemplo, la sentencia definitiva y el avenimiento.

A su turno, los extra judiciales no emergen de la actividad jurisdiccional. Tal es el caso de las
escritura públicas otorgadas por un notario fuera del proceso.46

c) En atención al número de voluntades que concurren en su generación, en unilaterales y

bilaterales.

En los unilaterales, como la letra de cambio, el pagaré o el cheque, solo requieren para su
existencia la concurrencia de la voluntad de deudor. En tanto, que los bilaterales, nacen por
acuerdo de voluntades coincidentes. Tal es el caso, por ejemplo, del avenimiento.

SECCIÓN III TÍTULOS EJECUTIVOS PERFECTOS

El artículo 434 contempla una enumeración no taxativa de títulos ejecutivos, siendo estos los
siguientes:

1. SENTENCIAS DEFINITIVAS E INTERLOCUTORIAS FIRMES

 De acuerdo al artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, es título ejecutivo la sentencia
firme, bien sea definitiva o interlocutoria. La acción ejecutiva que posibilita obtener el
cumplimiento de una sentencia judicial es la llamada acción de cosa juzgada que consagran los
artículos 174 y 176 del Código de Procedimiento Civil.47

a) Requisitos

Para obtener la ejecución de este título de naturaleza jurisdiccional, deben concurrir los
siguientes requisitos:

1.- Que se trate de una sentencia definitiva o interlocutoria.

Para que la sentencia constituya un título ejecutivo, debe revestir la forma de sentencia que
exige el artículo 158 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo a este precepto "es
sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido
objeto del juicio", y sentencia interlocutoria aquella que "falla un incidente del juicio,
estableciendo derechos permanentes en favor de las partes, o resuelve sobre algún trámite que
debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria".48

2.- Tengan un contenido condenatorio.

Solo son susceptibles de ejecución forzada las sentencias de condena, vale decir, aquellas que
imponen el cumplimiento de una prestación, ya sea en sentido positivo —dar, hacer— o, en
sentido negativo —no hacer, abstenerse—. Esta es la sentencia que impone una obligación al
vencido y, por ende susceptible de incumplimiento.49

Cuestión diversa acontece en las sentencias jurisdiccionales meramente declarativas y

constitutivas que, en razón de su particular naturaleza, no requieren de una ejecución forzada, a
menos que contengan una condenación accesoria, como las costas. En efecto, las sentencias que
acogen pretensiones meramente declarativas, es decir, que pretenden que se declare la existencia
de un derecho o interés previamente existente, o la inexistencia de un derecho o interés
previamente inexistente, la finalidad perseguida por las partes queda satisfecha con la sola
circunstancia de que la sentencia adquiera firmeza. En tanto que, en las sentencias constitutivas,
vale decir, aquellas mediante las que se produce la creación, la modificación o la extinción de
una relación o situación jurídica, normalmente se cumplen con anotaciones en determinados
registros, no requiriendo la intervención de un órgano jurisdiccional para su cumplimiento. Lo
propio con las sentencias cautelares, pues están destinadas a producir sus efectos y a ser
cumplidas dentro del proceso en el que se dictaron. 50 Cabe advertir que la sentencia dictada en
juicio ejecutivo con ocasión de la oposición de excepciones a la ejecución, no tiene el carácter de
título ejecutivo, pues no es declarativa. 51 Se ha escrito "una sentencia en juicio ejecutivo no
puede servir para para iniciar otro juicio ejecutivo, ya que ella no contiene la declaración de una
obligación que deba cumplirse, sino ordena seguir adelante con la ejecución (artículo 471 del
Código de Procedimiento Civil). Si así no fuese, se iniciaría una cadena indefinida de juicios
ejecutivos".52
 En consecuencia, las sentencias de condena son las únicas que constituyen títulos ejecutivos y
que, por tanto, dan origen a una acción ejecutiva. 53 Cabe señalar que si en la sentencia no aparece
establecida determinadamente la naturaleza de la obligación —dar, hacer o no hacer— no podría
iniciarse con su mérito un juicio ejecutivo pues le faltaría al título uno de los requisitos
establecidos por las leyes para que tenga fuerza ejecutiva y, haría procedente la excepción del
Nº 7 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil.

3.- Que se trate de una sentencia firme o ejecutoriada.

Según lo prescribe el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, las sentencias definitivas
o interlocutorias firmes producen la acción de cosa juzgada, de modo que puede perseguirse su
cumplimiento mediante la vía ejecutiva.

De acuerdo al artículo 174 del Código citado, es sentencia firme la que no admite la
interposición o tramitación de recurso alguno. Esto puede ocurrir por diversos motivos:

i.- Porque la sentencia no admite recurso alguno y está firme desde que se notifica a las partes.

ii.- Procedenrecursos en contra de ella, pero no se interpusieron. Está ejecutoriada desde el

momento en que venció el plazo para interponer esos recursos, y si es definitiva de juicio
ordinario de Mayor Cuantía, debe certificar este hecho el Secretario.

iii.- Proceden recursos y se interpusieron. La sentencia está ejecutoriada cuando han terminado
los recursos y el expediente vuelve, para el cúmplase, a primera instancia. Está ejecutoriada
desde la notificación del "cúmplase". Por lo demás, solo a partir de esta época empieza a correr
el plazo de prescripción de la acción ejecutiva.54

No puede considerarse ejecutoriada una sentencia mientras existan recursos, ordinarios o

extraordinarios que puedan llegar a dejarla sin efecto. Así, por ejemplo aunque el juez de primera
instancia haya puesto el "cúmplase", el fallo de la Corte de Apelaciones, después de desechado el
recurso de queja por la Corte Suprema, no está ejecutoriado si está pendiente el recurso de
reposición de la resolución que rechaza la queja.55

La ejecutoriedad de un fallo es una cuestión de derecho que no es de competencia del

secretario del Tribunal llamado a certificar tal estado, ya que lo único que este puede hacer es
certificar la circunstancia de haber transcurrido los plazos que la ley concede para la
interposición de los recursos, tratándose de sentencias definitivas, como lo dispone el artículo
174 del señalado Código de Procedimiento Civil.56 En efecto, basta que del mérito del proceso
conste que las partes litigantes fueron notificadas de lo resuelto por el juez sin que aparezca que
se haya impugnado lo decidido para que esa sentencia se encuentre firme, pues la certificación de
ejecutoriedad es una formalidad que solo da cuenta del hecho de encontrarse firme lo resuelto.
De modo tal que la falta de certificación de ejecutoriedad no impide desconocer esa condición de
un título.57

Siempre en esta línea, se ha resuelto que la copia simple de la sentencia de primera instancia, a
la cual no se apareja ningún antecedente en orden a demostrar que se encuentra efectivamente
firme o ejecutoriada, determina que el instrumento en que se sustenta la acción ejecutiva carece
de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para gozar de fuerza ejecutiva, toda vez
que de conformidad al artículo 434 Nº 1 del Código de Enjuiciamiento Civil, al no dar cuenta de
que se trataba de una sentencia "firme", no constituye un título al que la ley otorgue mérito
ejecutivo.58

Por último, el ejecutado no puede oponerse a la ejecución aduciendo alegaciones referentes a

vicios de procedimiento que se habrían producido en la tramitación del juicio en que recayó la
sentencia ejecutoriada, cuyo cumplimiento forzado se persigue; tales vicios no pueden ser
considerados en el juicio ejecutivo, que deriva de una situación legal ya producida con la
sentencia firme que le sirve de fundamento y de cuya validez o legalidad no se reclamó en su
oportunidad.59Sin embargo, según se ha resuelto, el hecho que el título consista en una resolución
judicial no lo exime, al igual que cualquier otro título, de la posibilidad que pueda alegarse a su
respecto la existencia de algún vicio de nulidad, pues la ley no ha establecido excepción alguna a
su respecto, eso sí, al no tratarse de un negocio jurídico sino que de un acto emanado de un
órgano del Estado, la nulidad que puede afectarle es la de derecho público consagrada en los
artículos 6º y 7º de la Constitución.60

Hay que hacer presente que el procedimiento ejecutivo no es el único medio a través el que
puede obtenerse el cumplimiento de una sentencia definitiva, ya que también existe otros
conductos para ello, como el procedimiento establecido en los artículos 232 y siguientes del
Código de Procedimiento Civil y a través de los procedimientos especiales que la ley establece
para el cumplimiento de determinadas sentencias, como por ejemplo el lanzamiento en los
juicios de arrendamiento. Por otro lado, en caso de resultar inaplicables los procedimientos
anteriores, se puede acudir a las medidas que autoriza el artículo 238 del Código de
Procedimiento Civil.

b) Materialidad del título

Solamente tienen mérito ejecutivo las sentencias originales, o sea, las extendidas en el mismo
expediente, firmadas por el Juez y el Secretario y las copias de esas mismas sentencias
extendidas en conformidad a la ley. De este modo, para que pueda utilizarse una sentencia
definitiva ejecutoriada como título ejecutivo, es necesario contar con una copia de la
misma, debidamente autorizada por el funcionario competente, que es el Secretario del Tribunal,
quien además deberá certificar que se encuentra ejecutoriada. Estas copias de sentencias, para
que tengan mérito ejecutivo, no necesitan ser dadas con citación de la persona a quien afecta su
cumplimiento.61

En todo caso se debe tener presente que a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.886,
las resoluciones suscritas por los jueces mediante firma electrónica avanzada no requerirán de la
firma ni de la autorización del ministro de fe correspondiente y las copias autorizadas de las
resoluciones y actuaciones deberán ser obtenidas directamente del sistema informático de
tramitación con la firma electrónica correspondiente, la que contará con un sello de autenticidad.
De este modo, para la ejecución de sentencias pronunciadas en causas iniciadas con anterioridad
a la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.886, rige la regla del párrafo primero, en tanto que, para
las incoadas con posterioridad a ella, bastará la copia contenida en el soporte electrónico que se
incorporará a través de la Oficina Judicial Virtual.

c) Mérito ejecutivo relativo de las sentencias judiciales

La sentencia solo tiene fuerza obligatoria respecto de la persona contra la cual se ha

pronunciado o sus herederos, y sus efectos no alcanzan a quienes no hayan figurado en el pleito
como parte directa o coadyuvante ni como tercero reclamando derechos.62

En consonancia con esta regla, se ha resuelto que la sentencia recaída en el juicio sobre
rendición de cuentas seguido contra un curador no es título ejecutivo contra su fiador, si este no
ha sido parte ni ha intervenido en forma alguna en aquel pleito; 63 y la sentencia dictada en contra
de una compañía comercial colectiva no tiene mérito ejecutivo respecto del socio que no
intervino en el juicio en que fue pronunciada, aun cuando los socios de tal compañía sean
solidariamente responsables. Este fallo coloca al ejecutado en situación de no poder hacer uso
del derecho que le confiere el artículo 1520 del Código Civil para oponer a la demanda todas las
excepciones que resulten de la naturaleza de la obligación y las personales suyas.64

d) Sentencia emanada de Tribunal extranjero

Si bien, el principio general que orienta esta materia es que la jurisdicción de los tribunales
chilenos solo abarca el territorio nacional, la continua interrelación entre Estados y los habitantes
de los mismos ha hecho que se haga necesario que se reconozca valor a las resoluciones
pronunciadas por los tribunales extranjeros, siempre que se cumplan con los requisitos que para
estos efectos exige la ley chilena, que es la observancia al procedimiento del exequátur, tratado
en los artículos 242 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, para que este sea acogido.65

De este modo, las resoluciones judiciales pronunciadas en un país extranjero, siempre que
estén ejecutoriadas y reúnan los demás requisitos determinados en la ley chilena, pueden tener
fuerza ejecutiva en Chile, y, en tal caso, su cumplimiento debe efectuarse en conformidad a los
procedimientos establecidos en las leyes nacionales y por el tribunal a quien habría
correspondido conocer del negocio si el juicio se hubiera promovido en Chile.66

e) Sentencias dictadas por tribunales arbitrales

El artículo 434 Nº 1 del Código de Procedimiento Civil no distingue si se trata de sentencias
dictadas por tribunales ordinarios, especiales o arbitrales, por lo tanto, todas ellas, entre las
cuales se encuentra las pronunciadas por jueces árbitros, tienen mérito ejecutivo, de lo contrario
carecería de sentido la existencia de jueces árbitros, ya que no se podría exigir el cumplimiento
compulsivo de sus resoluciones.

Tratándose de la ejecución de una sentencia dictada por un juez árbitro, este de conformidad al
artículo 635 del Código de Procedimiento Civil, tiene potestad para ejecutar lo resuelto. Sin
embargo, si el cumplimiento de lo resuelto exige procedimientos de apremio o el empleo de otras
medidas compulsivas, o bien haya de afectarse a terceros que no sean parte en el compromiso,
deberá ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto. Para tal efecto deberá
recurrir a las reglas generales de distribución de causas, pese a que en su designación hubiere
intervenido un determinado tribunal ordinario, puesto que el proceso de nombramiento de juez
árbitro concluye con su designación.

f) Sentencias dictadas contra el Fisco

De acuerdo a lo establecido en el inciso final del artículo 752 del Código de Procedimiento
Civil, la ejecución de toda sentencia que condene al Fisco a cualquier prestación, deberá
cumplirse expidiendo el Presidente de la República el respectivo Decreto a través del Ministerio
correspondiente. Por tanto, en el caso de sentencias dictadas contra el Fisco, no es procedente el
procedimiento ejecutivo establecido en los artículos 434 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil, ya que dichas sentencias tienen un modo especial de cumplimiento.

No está demás tener presente que la ejecución de una sentencia que condena a la
Municipalidad al pago de una suma de dinero, se efectúa mediante la dictación de un Decreto
alcaldicio de pago, según lo dispone el artículo 32 de la Ley Nº 18.695. Por otro lado, las que
condenan a un Servicio de Salud, debe ejecutarse en conformidad al cumplimiento incidental
previsto en los artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Civil o bien de acuerdo al
juicio ejecutivo establecido en los artículos 434 y siguientes del Código de Procedimiento
Civil.67

g) Tribunal competente para conocer el cumplimiento

de la sentencia firme

1.- Si se trata de una sentencia definitiva, podrá ejecutarse ante el tribunal que la dictó,
mediante el procedimiento incidental de ejecución establecido en los artículos 231 y siguientes
del Código de Procedimiento Civil, o bien iniciar el respectivo juicio ejecutivo, según lo estatuye
los artículos 113 y 114 del Código Orgánico de Tribunales.

Por su importancia práctica, no está demás referirnos al cumplimiento de sentencias dictadas

por ciertos tribunales especiales. Tal es el caso de las sentencias condenatorias de compensación
económica pronunciadas por los juzgados de Familia. Se ha resuelto que el procedimiento
aplicable para el cumplimiento de la compensación económica, cuando el pago de la misma
consiste en la obligación de dar una suma de dinero o en una obligación de hacer, por aplicación
de las reglas generales es el cumplimiento incidental contenido en los artículos 231 y siguientes
del Código de Procedimiento Civil, siempre que la obligación tuviere menos de un año contado
desde que se hizo exigible. En caso que haya transcurrido ese plazo, serán aplicables las normas
del juicio ejecutivo en sus diversas modalidades, si se cumplen los requisitos del artículo 442 del
Código de Enjuiciamiento Civil, pudiendo deducirse la correspondiente demanda ejecutiva ante
el tribunal de familia.68 Una posición distinta se observa en un fallo de la Corte de Apelaciones
de Santiago, quien consideró que el cobro ejecutivo de lo acordado por concepto de
compensación económica, que no haya de solucionarse en cuotas como prevé la ley, esto es,
mediante el pago de una suma de dinero determinada por un período de tiempo también
determinado, no puede considerarse "alimentos" y que, a falta de regla expresa, esa acción de
cobro no puede ser planteada ante los Tribunales de Familia, pues la ley no le ha entregado a este
competencia para conocer de aquélla.69
 Por otro lado, tratándose de las sentencias condenatorias pronunciadas por los Juzgados de
Trabajo, su ejecución se realizará por los Juzgados de Cobranza Laboral y Previsional, en los
términos que dispone los artículos 465 y siguientes del Código de Trabajo.

Para el caso de la ejecución de lo fallado en un recurso de protección, se ha resuelto que, al

revestir naturaleza de sentencia, el vencedor puede optar entre el cumplimiento incidental
previsto en el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil o bien incoar derechamente la
demanda ejecutiva. Para este caso, el tribunal competente sería el que corresponda de acuerdo a
las reglas generales.70

Por último, la ejecución de la parte civil de la sentencia definitiva dictada dentro del proceso
penal no debe ser ejecutada ante los tribunales penales, sino que ante el juzgado de letras civil
que fuere competente conforme a las reglas generales. A este respecto se refiere el artículo 472
de Código Procesal Penal, disponiendo que "en el cumplimiento de la decisión civil de la
sentencia, regirán las disposiciones sobre ejecución de las resoluciones judiciales que establece
el Código de Procedimiento Civil". Por ende el único procedimiento posible será el juicio
ejecutivo, dado que no cabe aplicar el procedimiento incidental que solo procede cuando la
ejecución se solicita ante el tribunal que dictó la resolución que se ejecuta.71

2.- Para la ejecución de sentencias interlocutorias que gozan de mérito ejecutivo, es

competente un solo tribunal, aquel que dictó la resolución en única o primera instancia conforme
el artículo 113 del Código Orgánico de Tribunales.

Si bien el artículo 434 Nº 1 del Código de Procedimiento Civil, se refiere en forma amplia a
sentencias firmes interlocutorias, no toda sentencia interlocutoria constituye título ejecutivo, sino
solo aquellas que resuelven un incidente del juicio estableciendo derechos permanentes en favor
de las partes. Las sentencias interlocutorias que resuelven sobre un trámite del juicio que puede
servir de base para el pronunciamiento de una sentencia interlocutoria o definitiva, no constituye
título ejecutivo; ello porque al resolver solo sobre un trámite no establecen ningún derecho y por
tanto ninguna obligación cuyo cumplimiento se pueda exigir compulsivamente.

h) La sentencia que causa ejecutoria

Si bien de una interpretación literal del artículo 434 Nº 1 del Código de Procedimiento Civil
cabría concluir que solo pueden ser ejecutadas las sentencias firmes, un sector de nuestra
doctrina, a partir de lo dispuesto en los artículos 192 y 773 del Código de Procedimiento Civil,
sostienen que la sentencia que causa ejecutoria, puede cumplirse ejecutivamente conforme al
procedimiento incidental contemplado en los artículos 231 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil o por las normas del juicio ejecutivo que ahora estudiamos. 72 Tal sería el
caso de la sentencia apelada, cuyo recurso ha sido concedido en el solo efecto devolutivo de
acuerdo al artículo 192 del Código de Procedimiento Civil o bien entablado recurso de casación
en la forma o fondo, su interposición no suspende el cumplimiento de la sentencia de acuerdo al
artículo 773 del Código de Procedimiento Civil. Esta conclusión se encuentra avalada por la
jurisprudencia de nuestros tribunales, pues se ha fallado que: "Tiene mérito ejecutivo la sentencia
arbitral que manda pagar una suma de dinero y en contra de la cual se ha deducido recurso de
casación en la forma, como quiera que el recurso de casación no suspende la ejecución de la
sentencia, a menos que su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge
el recurso, extremo este último que no es el de la especie, en la cual basta que la sentencia haya
sido notificada a las partes para que sea posible exigir su cumplimiento". 73 Esto se explicaría
porque ejecutabilidad y firmeza de la sentencia no son conceptos equivalentes.74

La ejecutabilidad de la sentencia que causa ejecutoria, tiende a evitar en lo posible, la

interposición de recursos temerarios que busquen únicamente dilatar el proceso y la
preconstitución de una situación de insolvencia que, llegado el momento de la firmeza de la
sentencia, impida el éxito de la ejecución forzosa singular.75 Sin embargo, presenta el
inconveniente de que la ejecución que se despacha y se sustancia queda sujeta a la condición de
que el tribunal superior revoque la sentencia que se recurrió y que se ejecutó o se ejecuta.

Finalmente, para este sector, la sentencia que causa ejecutoria estaría contenida en la regla
residual del Nº 7 del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, pues se trata de "otro de los
títulos a los que las leyes dan fuerza ejecutiva".

Para otros, en cambio, la tesis de la ejecutabilidad de las sentencias que causan ejecutoria no se
ajusta a derecho atendido que el artículo 434 Nº 1 del Código de Procedimiento Civil solo
reconoce valor de título ejecutivo a la sentencia firme, sin incluir los fallos que causan ejecutoria;
sostienen que el artículo 773 del Código de Procedimiento Civil regula de un modo excepcional
la posible ejecución de un fallo que cause ejecutoria, por lo que no puede utilizarse como
argumento de la ejecutabilidad de todas las sentencias que causan ejecutoria. 76 En esta línea,
refiriéndose al artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, se ha resuelto: "Por su parte,
dicho precepto también le concede fuerza ejecutiva a las sentencias en los términos que prescribe
en su número primero, más, en ningún caso extiende tal eficacia a aquéllas que causan ejecutoria,
cuya naturaleza posee la que se ha esgrimido por el tercerista, exigiendo, en cambio, que se trate
de resoluciones que se encuentren firmes".77

2. LA COPIA AUTORIZADA DE ESCRITURA PÚBLICA

a) Generalidades y requisitos

La Escritura Pública es el instrumento público otorgado ante Notario e incorporado en su

protocolo o registro público.

El artículo 1699 del Código Civil señala: "Instrumento público o auténtico es el autorizado con
las solemnidades legales por el competente funcionario. Otorgado ante escribano e incorporado
en un protocolo o registro público, se llama escritura pública". Esta definición debe ser
complementada con lo que señala el artículo 403 del Código Orgánico de Tribunales al definir a
la escritura pública como: "El instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades
que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado a su protocolo o registro público".

De este modo, para que nos encontremos frente a una escritura pública, deben concurrir tres
requisitos copulativos: a) ser otorgada por competente notario; b) ser otorgada con las
solemnidades legales establecidas en los artículos 403 y siguientes del Código Orgánico de
Tribunales; y, c) ser incorporada al protocolo o registro público del notario que la extiende.

Conforme al artículo 405 del Código Orgánico de Tribunales, las escrituras públicas deben
otorgarse ante notario y pueden ser extendidas manuscritas, mecanografiadas o en otra forma que
las leyes autoricen, debiendo indicarse además, el lugar y fecha de su otorgamiento, la
individualización del notario autorizante y el nombre de los comparecientes, con expresión de su
nacionalidad, estado civil, profesión, domicilio y cédula de identidad, salvo en el caso de
extranjeros, quienes podrán acreditar su identidad con el pasaporte o con el documento de
identificación con que se les permitió el ingreso al país. La omisión de alguno de estos requisitos
determina la nulidad de la escritura pública según lo previene el Nº 2 del artículo 412 del Código
Orgánico, vicio que el ejecutado puede alegar oponiendo la excepción de faltar al título alguno
de los requisitos establecidos por las leyes para que tenga fuerza ejecutiva, establecida en el
numeral 7 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil.

El Código Orgánico de Tribunales contempla la hipótesis de que un notario público se halle

inhabilitado o ausente; durante el tiempo que dure la ausencia o inhabilidad del notario, el
reemplazante designado puede autorizar las escrituras públicas y dar término a aquellas
actuaciones iniciadas por el titular que hayan quedado pendientes y, a la inversa, del mismo
modo podrá proceder el titular respecto de las escrituras públicas y actuaciones iniciadas por su
reemplazante, dejándose, en ambas situaciones, naturalmente la constancia en el respectivo
instrumento, lo que se justifica en la necesidad de garantizar la oportuna y debida intervención de
esos ministros de fe cuando sean requeridos.78

Todo notario debe llevar un protocolo, el que se formará insertando las escrituras en el orden
numérico que les haya correspondido en el repertorio. Estos son libros que se van empastando a
medida que se juntan las escrituras. Ello sirve de fuente para obtener las copias y testimonios que
pidan los interesados. Esas escrituras originales son las que constituyen la matriz de la escritura
pública, en la cual aparecen las firmas del notario y de las partes.

Las copias que tienen mérito ejecutivo son las transcripciones autorizadas por el notario
autorizante, el que lo subroga o suceda legalmente o archivero judicial una vez que los
protocolos le han sido remitidos a él. 79 Las fotocopias de escrituras públicas autorizadas por un
notario diferente carecen de mérito ejecutivo. Estas copias pueden ser manuscritas,
dactilografiadas, impresas, fotocopiadas, litografiadas o fotograbadas según los autoriza el
artículo 405 de Código Orgánico de Tribunales. En ellas debe expresarse que son testimonio fiel
de su original y llevan la fecha, la firma y sello del funcionario autorizante. El notario debe
otorgar todas las copias que le soliciten. Sin embargo, no pueden otorgar copia mientras no se
haya pagado los impuestos que correspondan.

El artículo 434 del Código de Procedimiento Civil ha concedido la calidad de título ejecutivo a
la copia autorizada de la escritura pública. La matriz u original nunca tiene mérito ejecutivo. Esta
queda en la respectiva notaria y después en el Archivero Judicial.
 La escritura pública por la cual se constituye una persona en codeudor solidario no requiere
especificar la obligación para tener mérito ejecutivo.80Y la obligación que contiene la escritura
pública no puede ser condicional.81

b) Escritura pública de mutuo endosable

Los préstamos hipotecarios que se otorgan para la adquisición, ampliación, reparación o

construcción de una vivienda; compra de sitios, oficinas o locales comerciales; refinanciamiento
de mutuos hipotecarios o préstamos para fines generales, se constituyen a través de una escritura
pública, con cláusula a la orden, de la cual se otorga una sola copia autorizada endosable. Es
decir, estos contratos son endosables.82

Cualquiera de las partes puede obtener del notario autorizante, copias autorizadas no
endosables según lo previsto en el artículo 1º de la Ley Nº 19.439, debiendo estamparse en ella
en forma destacada la mención "copia autorizada no cedible".

En caso de extravío, pérdida o deterioro parcial de la única copia autorizada endosable, se

aplican las normas del párrafo 9 del título 1 de la Ley Nº 18.092, de conformidad con lo previsto
en el artículo primero de la Ley Nº 18.552, vale decir, se debe iniciar por el beneficiario una
gestión judicial no contenciosa de extravío de la copia endosable de la escritura de mutuo
hipotecario, a objeto que el Tribunal le autorice para ejercer los derechos que le correspondan,
dejando nulo y sin valor el ejemplar extraviado, ordenándose al Notario autorizante o al
Archivero Judicial, según sea el caso, que otorgue una segunda copia de la escritura de mutuo
hipotecario que tenga el carácter de endosable.

3. ACTA DE AVENIMIENTO

a) Concepto

El avenimiento es un acuerdo que logran directamente las partes de un proceso, mediante el

cual ponen término a su conflicto pendiente de resolución judicial, expresándoselo así al tribunal
que está conociendo de la causa. Se trata de un documento generado en un proceso judicial en el
que se deja constancia del acuerdo de las partes en orden a poner término total o parcial a una
controversia.83

Esta institución que no se encuentra regulada sistemáticamente en nuestra legislación procesal,

pero es mencionado expresamente en el numeral 3 del artículo 434 del Código de Procedimiento
Civil, en cuanto prevé: "El juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar cuando para
reclamar su cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes títulos: 3º. Acta de avenimiento
pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de
actuación".
 La norma recién transcrita exige para que el avenimiento, sea tal y su acta devengue en título
ejecutivo, que el acuerdo de voluntades debe haberse producido en el proceso correspondiente
entre las partes.

El acta de avenimiento se materializa en un escrito que se presenta al Tribunal, en el cual,

además de consignarse los términos de ese avenimiento, se solicita al Tribunal su aprobación y
que se tenga como sentencia definitiva para todos los efectos legales. El tribunal lo aprobará
siempre y cuando no se trata de derechos irrenunciables.

b) Requisitos

Para que el acta de avenimiento tenga mérito ejecutivo debe cumplir tres requisitos:

1.- Que exista un acuerdo de voluntades de las partes destinado a poner término al juicio en
determinadas condiciones; acuerdo que naturalmente deberá contener una voluntad de dar, hacer
o no hacer.

2.- Que el acta que de avenimiento haya sido pasada ante tribunal competente, vale decir, que
el acuerdo haya sido presentado ante el tribunal que está conociendo del juicio y que este lo haya
aprobado.84 En efecto, para que el acta de avenimiento sea un título ejecutivo tiene que ser
presentada al tribunal y aprobada por este, pues lo que se busca es que el tribunal pueda controlar
la disponibilidad de los derechos en un acta de avenimiento, pudiendo oponerse a dar su visto
bueno cuando el acuerdo involucre derechos indisponibles o irrenunciables, pudiendo entonces el
tribunal no aceptarlo como equivalente jurisdiccional.85-86 En consonancia con esta doctrina, se ha
resuelto que para la aprobación del avenimiento se requiere verificar la seriedad de la voluntad
de la parte más débil.87 No obstante, también se ha sostenido que la ley no exige que el acuerdo
de voluntades de las partes sea aprobado por el juez, basta que el mismo sea admitido, aceptado
por el tribunal, pues no otra cosa significa "pasado ante". Tal aprobación es exigida por el
legislador tratándose de una transacción producida, por ejemplo, en un juicio de alimentos,
precisamente por ser la transacción siempre un acuerdo extrajudicial.88

Si el avenimiento no cumple con tal requisito, el ejecutado podrá oponer la excepción

contemplada en el Nº 7 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil. 89 Se ha resuelto que
un avenimiento acordado en un procedimiento de protección debidamente formalizado y
aprobado por el Tribunal produce procesalmente los efectos de una sentencia con autoridad de
cosa juzgada.90

3.- Que el acta de avenimiento esté autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de
actuación.

Como el avenimiento se origina durante el procedimiento, es un acto jurídico procesal e

indudablemente que, como lo señala la ley y en el lenguaje de la misma pasa ante el tribunal y
repitiendo la regla general del inciso tercero del artículo 61 del Código de Procedimiento Civil,
para su validez debe ser autorizada por un ministro de fe. 91 En aquellos tribunales que dispongan
de Secretario, a él como ministro de fe le corresponderá autorizar el acta de avenimiento;
tratándose de árbitros arbitradores que no actúan acompañados de un ministro de fe, el acta de
avenimiento será autorizada por dos testigos de actuación.92

c) Avenimiento, conciliación y transacción

El avenimiento difiere en ciertos aspectos a la conciliación y a la transacción. La transacción

es siempre extrajudicial, en tanto que el avenimiento se produce siempre ante el Tribunal que
conoce del juicio; y, la transacción puede referirse a derechos litigiosos que son materia de un
juicio y también a derechos que no tiene ese carácter, lo que sucede cuando la transacción tiene
por objeto precaver un litigio eventual. En cambio, el avenimiento siempre versará sobre
derechos controvertidos ante la justicia.

Por su parte, la conciliación es una manera directa de poner fin al juicio por medio del acuerdo
directo de las partes, producido en razón de las proposiciones de base de arreglo formuladas por
el tribunal.

Se ha resuelto que el avenimiento o conciliación es por naturaleza jurídica, una gestión o acto
judicial que participa de los caracteres del contrato de transacción, importando este el acuerdo de
voluntades sobre una o más materias determinadas, siendo de mayor extensión que la transacción
misma, ya que puede comprender situaciones ajenas al juicio o sobre las cuales no es posible
litigar, acuerdo que cabe en toda clase de procedimiento, en cualquier actuación judicial,
bastando únicamente que se produzca ante el juez competente para conocer de la gestión que
originó el juicio.93

Debido a que la ley le otorga al acta de conciliación la estimación de sentencia ejecutoriada

para todos los efectos legales, según lo dispone el artículo 267 del Código de Procedimiento
Civil, constituirá un título ejecutivo en los términos del Nº 3 del artículo 434 del Código de
Procedimiento Civil. Lo propio respecto de la transacción, la que incluso puede ser extrajudicial,
debiendo en este caso eso sí, constar por escritura pública. 94 En este sentido, se ha resuelto, que
no es posible el cumplimiento incidental respecto del contrato de transacción que puso término al
juicio ejecutivo.95

Sin embargo, el profesor Colombo sitúa a la conciliación como título ejecutivo,

indistintamente, en el Nº 1 o Nº 7 del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, fundado
en que ambas alternativas están recogidas por las reglas relativas a la conciliación.96

d) Materialidad del título

El título debe ser una copia autorizada del acta de avenimiento mismo, con la respectiva
resolución que presta su aprobación. Esta copia debe ser autorizada por el Secretario del tribunal
o por el archivero judicial, en caso que el expediente este bajo su custodia; debiendo considerarse
eso sí, las innovaciones introducidas por el artículo 4º de la Ley Nº 20.886, ya referida.

e) Cumplimiento incidental del avenimiento

 Usualmente las partes que han arribado a un avenimiento, intentan obtener su ejecución
mediante el procedimiento incidental previsto en el artículo 231 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil. Sin embargo, al constituir este equivalente jurisdiccional un título ejecutivo
perfecto, el modo en que debe obtenerse su cumplimiento es mediante el juicio ejecutivo
correspondiente.97 En efecto, el avenimiento corresponde al acuerdo producido entre los
litigantes cuyo preciso objeto o finalidad es el de poner término a un juicio pendiente, en la
forma o condiciones que ellos mismos señalan. En consecuencia, cuando las partes acuerdan
poner término a un litigio pendiente a través de un avenimiento (aun cuando lo hayan
denominado también transacción), no es procedente su ejecución en la forma que reglan los
artículos 231 a 241 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que tales normas resultan
exclusivamente aplicables al cumplimiento forzado de sentencias, situación que no corresponde
cuando se trata de un avenimiento. Por lo demás, el acta de avenimiento pasada ante tribunal
competente y autorizada por un ministro de fe, constituye el título ejecutivo descrito en el
artículo 434 Nº 3 del Código de Procedimiento Civil, cuyo cumplimiento ha de ceñirse al
procedimiento previsto en los artículos 434 y siguientes del mismo texto legal. 98 No obstante, un
reciente fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción, estimó lo contrario.99

Ahora en lo que toca a la transacción, resulta aplicable lo ya dicho respecto al avenimiento,

vale decir, no es procedente el cumplimiento de lo allí pactado de acuerdo con las reglas
contempladas en los artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ya que estas
normas son aplicables cuando se trata de cumplir resoluciones judiciales, calidad que no tiene la
transacción. Por lo demás, si la transacción cumple los requisitos del articulo 434 Nº 2 del
Código de Procedimiento Civil, debe ejecutarse del modo previsto en el artículo 434 y siguientes
del Código de enjuiciamiento civil.100

4. INSTRUMENTO PRIVADO: LETRA DE CAMBIO, PAGARÉ Y CHEQUE

a) Generalidades y requisitos

Los instrumentos privados son aquellos que dejan constancia de un hecho, pero en cuyo
otorgamiento no se ha observado solemnidad o formalidad alguna. 101 Ergo es todo aquel que no
constituye instrumento público.

La norma es que este tipo de instrumentos, dada su naturaleza, carecen de mérito ejecutivo.
Excepcionalmente el instrumento privado adquiere mérito ejecutivo en dos casos: cuando ha sido
reconocido por su otorgante, o cuando ha sido mandado tener por reconocido.

Para obtener estos reconocimientos, se hace necesario cumplir con ciertas gestiones destinadas
a preparar la vía ejecutiva, llamadas gestiones preparatorias. En la especie, reconocimiento de
firma o confesión de la deuda.

Sin embargo, existen ciertos instrumentos privados a los que por su especial naturaleza el
legislador les confiere mérito ejecutivo. Nos referimos a la letra de cambio, al cheque y al
pagaré.102 Estos instrumentos en dos casos pueden llegar a constituir títulos perfectos.
 a) Cuando se trata de letra de cambio o pagaré protestado personalmente y no se ha opuesto
tacha de falsedad a su firma en el acto del protesto.

La letra de cambio puede ser protestada por tres motivos: por falta de aceptación, por falta de
fecha de aceptación y por falta de pago cuando no ha sido cancelada a su vencimiento.

El pagaré solo puede ser protestado por falta de pago cuando no ha sido cancelado a su
vencimiento.

En ambos casos, el protesto puede ser hecho personalmente al aceptante o suscriptor.

Si una letra de cambio o pagaré es protestado por falta de pago y este protesto ha sido hecho
personalmente al aceptante o suscriptor, esta letra de cambio o pagaré adquiere mérito ejecutivo
con una condición: que el aceptante o suscriptor no tache de falsa su firma en el acto mismo del
protesto.

En este caso el título ejecutivo es complejo, es decir, no está constituido por un solo
documento, sino que por dos: por la letra de cambio o pagaré y por la respectiva acta de protesto.

Ahora este título ejecutivo solo tiene el carácter de tal respecto del aceptante de la letra de
cambio o suscriptor del pagaré, pero no respecto de los demás obligados a su pago.

En consecuencia, para que se configure este título deben concurrir los siguientes tres requisitos
copulativos:

i.- Debe tratarse de una letra de cambio o pagaré. No se incluye el cheque, porque este se
protesta por el Banco.

ii.- El protesto debe ser personal al deudor, aceptante de la letra o suscriptor del pagaré. No se
refiere a otros obligados como endosantes o avales.

iii.- El deudor no debe tachar de falsa su firma cuando se le protesta el documento.

Solo el protesto por falta de pago permite ejercer la acción ejecutiva inmediatamente. Ello se
explica porque solo el protesto por falta de pago reúne los requisitos para que proceda la
ejecución. Cualquiera omisión de los requisitos del mismo, lo privará de la fuerza ejecutiva.

La ley restringe el título ejecutivo perfecto al protesto personal, y lo es cuando el aceptante del
documento o alguno de los demás obligados al pago concurre ante el ministro de fe a ser
requerido de pago el día que haya sido citado por él.

La letra de cambio y el pagaré solo tiene mérito ejecutivo en contra del aceptante y el
suscriptor. Para darle fuerza ejecutiva respecto de otro obligado, será necesaria la gestión
preparatoria de la vía ejecutiva de notificación judicial del protesto.
 Excepcionalmente, la Ley Nº 18.092 autorizó a los bancos y sociedades financieras para
protestar letras de cambio y pagarés que se encuentren en su poder como beneficiarios o
endosatarios, salvo instrucciones en contrario del portador del documento. Sin embargo, el
protesto bancario es doblemente limitado, pues solo pueden protestarse letras por falta de pago y
no tiene el carácter de protesto personal.

b) Cuando se trata de letra de cambio, pagaré o cheque en que la firma del obligado, aparece
autorizada por un Notario o por el oficial del registro Civil en las comunas donde no tenga su
asiento un notario.

En tales condiciones, la letra de cambio, el pagaré y el cheque, tienen mérito ejecutivo respecto
de aquel obligado cuya firma se encuentra autorizada, sin necesidad de realizar ninguna gestión
previa, vale decir, sin reconocimiento de firma ni notificación judicial de protesto.

La expresión "obligado" comprende al aceptante, el suscriptor, el endosante, el aval, etc. Es el

único caso en que el cheque protestado es título ejecutivo.

La intervención del notario establece una presunción de verdad acerca del contenido del
documento, que hace las veces de título ejecutivo.

La condición de título ejecutivo para uno de los obligados al pago no se trasmite a los demás
obligados si su firma no ha sido autorizada por Notario. Así, por ejemplo, el avalista cuya firma
no fue autorizada ante Notario y es demandado en juicio ejecutivo, podrá oponer a la ejecución
la excepción prevista en el Nº 7 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil.

La autorización notarial debe entenderse en su sentido procesal, como palabra técnica,

conforme al artículo 21 del Código Civil y desde este punto de vista, la expresión denota la
legalización que pone el escribano, en alguna escritura o instrumento, de forma que haga fe
pública, esto es, atestando la verdad de las firmas puestas en él. Así, se ha entendido que el
vocablo "autorizar" no supone necesariamente la presencia de aquel cuya rúbrica autentifica y,
por consiguiente, la correcta interpretación del artículo 434 Nº 4 inciso segundo del citado
ordenamiento, no lleva a exigir la comparecencia ante el notario del obligado que firma un
instrumento mercantil, sea pagaré, cheque o letra de cambio, bastando al efecto la sola actuación
del ministro de fe autorizante y la circunstancia de que le conste la autenticidad de la firma que
autoriza.103 Interpretación que, por lo demás, resulta coherente con lo prescrito en el Nº 10 del
artículo 401 del Código Orgánico de Tribunales, de acuerdo con el cual son funciones de los
notarios, autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, sean en su presencia o
cuya autenticidad le conste. En consecuencia, la autenticidad de la firma en el documento que
comprueba y certifica el notario bajo fórmula no sacramental, que suscribe con su propia rúbrica
y título, constituye la autorización notarial que hace fe pública y que es de responsabilidad
exclusiva del notario. El funcionario responde de ello y si alguien quiere disputar la fe o la
verdad de la aseveración que hay tras la autorización, deberá probarlo.104

b) Procedimiento de protesto personal de la letra de cambio y pagaré

 El protesto personal es un trámite que se encuentra regulado entre los artículos 59 y 78 de la
Ley Nº 18.092. Debe efectuarse en el lugar donde debe efectuarse el pago.

Se trata de un acto solemne que generalmente se efectúa por un Notario, pudiendo actuar un
Oficial de Registro Civil en aquellas comunas en que no exista un oficio notarial. Con
autorización de la Corte de Apelaciones respectiva, los notarios, bajo su responsabilidad, pueden
delegar la función de entregar el aviso a que se refiere el artículo 61 de la Ley Nº 18.092, en un
empleado de su dependencia.

El funcionario deberá entregar en los lugares y oportunidades que se señalen en los artículos
68 y 69, un aviso dirigido al librado o aceptante en que lo citará para el día siguiente hábil que no
fuere sábado a su oficio, a fin de realizar el requerimiento que corresponda.

El aviso será entregado a alguna persona adulta que se encuentre en dichos lugares y cuando
ello no fuere posible, será dejado de la manera que el funcionario estime más adecuada. Si el
librado o aceptante no compareciere a la citación, se efectuará el protesto, sin necesidad de
requerimiento.

El acta de protesto se estampa en una hoja que se anexa al dorso del respectivo documento. En
ella se deja constancia de haberse enviado el aviso, la relación de lo actuado, los impuestos que
afectan al protesto, los derechos notariales que se cobran, fecha, hora y lugar del protesto y la
firma del notario.

El notario debe enviar al Boletín de Informaciones Comerciales una nómina con las diligencias
de protesto efectuadas.

En los protestos por falta de pago el aviso debe entregarse en el lugar del pago en el primero o
segundo día hábil siguiente que no fuere sábado, al vencimiento de la letra. Por lo anterior, no
cabe efectuar protestos fuera de plazo.

c) Particularidades del pagaré

c.1) Condiciones en que debe extenderse el Pagaré

El pagaré es un acto jurídico por el que una persona, voluntariamente y sin someterse a
condición, se reconoce deudora de otra prometiendo pagar un monto determinado o determinable
de dinero, surgiendo tal obligación desde el momento en que se formula una declaración
documental en tal sentido, sin que sea necesario, para su validez, la aceptación del beneficiario,
sin que se exprese la razón o motivo que indujo a suscribir tal título de obligación.105

Este título ejecutivo se perfecciona desde el momento en que se cumplen todos los requisitos
exigidos por la ley, especialmente enunciados en el artículo 102 de la Ley Nº 18.092, a saber: a)
la indicación de ser pagaré, escrita en el mismo idioma empleado en el título; b) la promesa no
sujeta a condición, de pagar una determinada o determinable cantidad de dinero; c) el lugar y
época del pago. No obstante, si el pagaré no indicare el lugar del pago, se entenderá que este
debe efectuarse en el lugar de su expedición; y si no contuviere la fecha de vencimiento, se
considerará pagadero a la vista; d) el nombre y apellido del beneficiario o la persona a cuya
orden se ha de efectuar el pago o la indicación de que es pagadero al portador; e) el lugar y fecha
de expedición, y f) la firma del suscriptor.

No es requisito establecido por la ley que el notario deba dejar constancia de la cédula de
identidad del obligado. Esto es una exigencia legal solo en el caso de las escrituras públicas, de
acuerdo a lo que dispone el artículo 405 en relación con el 412 Nº 2, ambos del Código Orgánico
de Tribunales, en que se sanciona con nulidad la escritura pública en que no esté establecida la
identidad de los firmantes por los medios que la ley establece, entre ellos la cédula de
identidad.106

El artículo 103 de la citada Ley Nº 18.092, dispone que el documento que no cumpla con las
exigencias del artículo 102, no valdrá como pagaré. Es decir, la propia legislación que gobierna
la materia, señala la sanción para el caso de incumplimiento de los requisitos con que debe
extenderse este título de crédito. Quedará sin valor, es decir, queda privado de toda eficacia, ya
no tiene el carácter obligatorio de un pagaré o de una letra, ya no es eficaz como tal. 107 Lo
anterior, dado que el pagaré como título de crédito, tiene como característica la formalidad y, por
lo tanto, "el documento que lo expresa y no cumpla con las exigencias del artículo 102 de la ley,
no vale como pagaré".108

Con la modificación introducida por la Ley Nº 18.552 de 20 de septiembre de 1986, el plazo

ya no se considera como un elemento esencial del pagaré y, en consecuencia, puede prescindirse
de él para la emisión del mismo. En otras palabras, la obligación se hace exigible y el
vencimiento del instrumento se producen en un mismo instante, esto es, cuando el título se
perfecciona, es decir, cuando reúne todos los requisitos para ser considerado como tal y que
están reseñadas en el artículo 102 aludido. Por tanto, tratándose de un pagaré emitido a la vista,
debe entenderse que la exigibilidad del mismo se produce al momento en que éste se
perfecciona.109

c.2) Prórrogas o renovaciones en el pagaré

La resuscripción del pagaré, mediante las denominadas "hoja de prolongación", tienen por
finalidad mantener la vigencia, validez y eficacia de cada uno de ellos, de manera que con tal
acto no se crea una situación jurídica nueva sino que se reanuda la existente, prorrogando el
plazo de vigencia primitivo. 110 Por lo tanto, las renovaciones no originan un nuevo pagaré. Por
ello, resulta innecesario reiterar las exigencias legales ya satisfechas por los documentos
mercantiles primitivos, puesto que las renovaciones forman parte integrante del pagaré al que
acceden.111 Así mismo, es innecesario para poder acordar una renovación de un pagaré que ella
se pacte antes de la llegada del día fijado para el cobro, máxime si después de esa data él
continúa subsistiendo mientras no se cancele o haya transcurrido el plazo de prescripción. En
otras palabras, todo pagaré puede ser renovado desde la fecha de suscripción y mientras se
encuentre pendiente el transcurso del plazo de un año de prescripción de la acción cambiaria
(artículo 98 de la Ley Nº 18.092), dentro del cual las obligaciones y acciones que emanan de
tales documentos, se encuentran plenamente vigentes.
 Al no originar un nuevo pagaré la renovación, los obligados al mismo en calidad de aval,
fiador o codeudor solidario, mantienen a la vez su obligación.

Finalmente, constituye un efecto de las sucesivas renovaciones del pagaré la interrupción de la

prescripción tanto de la deuda como de la acción que de dichos documentos emanan.

c.3) Pagaré suscrito en blanco

El pagaré firmado en blanco es una práctica muy usual en el ámbito mercantil y financiero.

Ello es legalmente posible e importa instrucción tácita para llenarlo, significando un acto de
confianza que se equipara al otorgamiento de un mandato. Se ha resuelto que la sola
circunstancia de haber sido firmado en blanco el título no lleva necesariamente a concluir que el
lleno hecho con posterioridad no corresponden a la realidad de lo acordado por las partes, puesto
que si el deudor se limitó a suscribir el pagaré, debe entenderse que tácitamente autorizó al
acreedor para llenar los blancos.112 "El reconocimiento hecho por el ejecutado en orden a que
firmó en blanco el documento que cuestiona, acredita que fue él —realmente— el otorgante del
pagaré en que se basa la ejecución".113

Abona dicha conclusión lo que dispone el artículo 11 de la Ley Nº 18.092, sobre Letras de
Cambio y Pagarés, cuando establece que sin perjuicio de lo dispuesto en su artículo 2, cualquier
tenedor legítimo puede incorporar las menciones de que trata el artículo 1, antes del cobro del
documento.

Sin embargo, el tenedor al incorporar las menciones del pagaré debe sujetarse a las
instrucciones que haya recibido de los obligados al pago.114 Si el documento se llena en
contravención a esas instrucciones, el respectivo obligado podrá eximirse de su pago probando
tal circunstancia.115 Se ha resuelto que si las instrucciones no existen, no puede ni debe llenarse
un pagaré.116

c.4) Solidaridad del avalista en el Pagaré

La solidaridad contenida en los pagarés respecto del avalista no se puede extender a las
obligaciones emanadas del mutuo de dinero otorgado al deudor principal.117

c.5) Efecto del carácter causado, independiente

y abstracto del Pagaré

El pagaré es un documento abstracto e independiente solo respecto a los terceros o personas

ajenas a la relación fundamental o negocio que le dio origen, con lo cual se garantiza su expedita
circulación y la seguridad de su tráfico jurídico, sin consideración de la parte que lo suscribe,
estableciéndose, además, el denominado principio cambiario de inoponibilidad, desde que el
demandado de una obligación de esta naturaleza, no puede oponer al demandante, excepciones
fundadas en relaciones personales suyas con anteriores portadores del respectivo instrumento.
 Al contrario, entre las partes que celebraron el negocio jurídico que generó el acto cambiario,
este no reviste el carácter de abstracto o independiente, por cuanto entre ellos dicho acto resulta
directamente relacionado o vinculado al negocio causal, al extremo que, en esta situación, el
demandado por acciones cambiarias, puede oponer las excepciones reales que consten del
instrumento y las personales suyas que pueda hacer valer en contra del acreedor.118

5. CUALQUIERA OTRO TÍTULO A QUE LAS LEYES DEN FUERZA EJECUTIVA

Se trata de títulos que tienen fuerza ejecutiva en virtud de leyes especiales. Algunos de estos
títulos establecidos en la ley y que no se encuentran contemplados expresamente en el 434 son:

a.- Listado de Deudores de Contribuciones, según el artículo 169 del Código Tributario.

b.- Las pensiones alimenticias. Respecto de esto último, se ha resuelto que solo es procedente
en este tipo de procesos la excepción de pago fundándose en un antecedente escrito, no
contemplándose las excepciones opuestas, por lo que dar curso a dicha incidencia no resulta
procedente.119

c.- Certificado de deuda emitido por del Secretario Municipal para efectos del cobro judicial de
patentes, derechos y tasas en conformidad al inciso primero del artículo 47 del Decreto Ley
Nº 3.063 de Rentas Municipales.

d.- Los contratos de prenda agraria celebrados en las condiciones señaladas en la Ley Nº 4.097.

e.- Los contratos de prenda industrial otorgados en las condiciones señaladas en la Ley
Nº 5.687.

f.- Los contratos de compraventa y prenda accesoria celebrados en conformidad a las leyes de
compraventa de cosas mueves a plazo Ley Nº 4.702.

g.- Las expensas comunes de los condominios regulados por la Ley Nº 19.537 de 16 de
diciembre de 1997.

h.- La copia del acta de la junta de accionistas o del acuerdo del directorio en que se haya
acordado el pago de dividendos en conformidad a lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley
Nº 18.046.

SECCIÓN IV TÍTULOS IMPERFECTOS

 Título ejecutivo imperfecto es aquel que, para lograr eficacia como título ejecutivo, requiere de
una gestión preparatoria de la vía ejecutiva. Esto implica que no se bastan por sí solos para
iniciar la ejecución.

La gestión preparatoria de la vía ejecutiva es una gestión judicial contenciosa tendiente a crear
un título ejecutivo, ya sea en forma directa construyendo el título mismo, o complementando
determinados antecedentes, o bien, supliendo las imperfecciones de un título con existencia
incompleta.

Las gestiones preparatorias que dan origen o que complementan, según los casos, a un título
para que adquiera fuerza ejecutiva son:

1.- El reconocimiento de firma puesto en instrumento privado.

2.- La notificación de protesto de letras de cambio, pagarés o cheques.

3.- La confesión de deuda.

4.- La confrontación de títulos y de cupones.

5.- La avaluación.

6.- La notificación del título ejecutivo a los herederos.

7.- Gestión preparatoria para el cobro por vía ejecutiva de una factura.

1. EL RECONOCIMIENTO DE FIRMA PUESTO EN INSTRUMENTO PRIVADO

a) Generalidades

Fuera del instrumento privado autorizado ante notario, los instrumentos privados pueden tener
mérito ejecutivo en otros dos casos: cuando han sido reconocidos judicialmente o se han
mandado a tener por reconocidos.

Este reconocimiento para otorgar mérito ejecutivo a un instrumento privado no tiene relación
alguna con el reconocimiento de instrumento privado reglamentado en el artículo 346 del Código
de Procedimiento Civil, ya que este tiene solo por objeto dar valor probatorio a esta clase de
instrumento.

El mérito ejecutivo de un instrumento privado se logra a través del reconocimiento establecido

en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil.

Por regla general, todo deudor puede ser citado a reconocer su firma estampada en un
instrumento privado. Sin embargo, existen ciertas situaciones especiales:
 1.- El heredero del causante que suscribió el instrumento privado.

La ley nada dice al respecto, pero al ser el reconocimiento de firma una actuación personal del
que suscribió el instrumento privado, no podría citarse a reconocer firma al heredero y en general
no puede citarse a persona distinta de aquella que suscribió el documento. En todo caso, si puede
citarse al heredero a confesar deuda, que es otra gestión preparatoria de la vía ejecutiva.

2.- El curador de la herencia yacente.

Por las razones expuestas, no puede citarse al curador a reconocer firma, pero sí a confesar
deuda.

3.- El mandatario del deudor.

Este mandatario tampoco puede ser citado a reconocer firma, porque no es él quien firmó el
documento, salvo que se encuentre expresamente facultado para ello. Puede eso sí, sin necesidad
de facultad expresa, ser citado a confesar deuda.

4.- Documento firmado a ruego.

Tampoco puede citarse al deudor a reconocer firma pues no es él quien suscribió el

documento, por tanto, debe llamarse en este caso al que firmó el documento a petición del
deudor. El deudor puede si ser citado a confesar deuda.

5.- Situación del incapaz.

A su respecto se debe distinguir dos situaciones:

a) Que el documento haya sido firmado por el incapaz autorizado por su representante.

En este caso, debe citarse a reconocer firma al propio incapaz, debiendo citarse además al
representante para que autorice el reconocimiento del incapaz.

b) Que el documento haya sido firmado por el representante del incapaz.

Debe citarse al reconocimiento al representante del incapaz, pues él ha sido quien suscribió el
documento.

6.- El caso de persona jurídica.

Para que el reconocimiento tenga validez, debe concurrir en la persona del citado dos
condiciones:

a) Que haya sido quien firmó el documento.

 Esto se requiere porque el reconocimiento de firma es un acto personal de la persona que ha
suscrito el documento.

b) Que dicha persona tenga facultades para obligar a la persona jurídica. De lo contrario el
reconocimiento de quien no tiene facultad de representación no puede producir ningún efecto en
contra de este.

Cabe agregar que la solicitud que tiene por objeto citar al deudor a reconocer firma para
preparar la vía ejecutiva es prejudicial por naturaleza, por ende son improcedentes las medidas
precautorias en las gestiones para preparar la vía ejecutiva. 120 Y, según se ha resuelto, es
improcedente el abandono de la instancia, por cuanto las gestiones preparatorias no constituyen
juicio.121

b) Requisitos

Para que proceda la gestión de reconocimiento de firma, se requiere que se trate de un

instrumento privado que se encuentre firmado. En caso de no existir firma, la vía ejecutiva
deberá prepararse a través de la confesión de deuda.

La gestión de reconocimiento de firma es un acto personal, por ende no procede que un

heredero comparezca a reconocer la firma de su causante, o que lo haga un mandatario sin
facultad expresa.

c) Tramitación

El acreedor debe presentar un escrito al Tribunal solicitando que se cite al deudor a reconocer
la firma puesta en el instrumento privado, bajo los apercibimientos legales contemplados en los
artículos 434 Nº 4 y 435 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, si el citado no comparece
o solo da respuestas evasivas, se dará por reconocida la firma. Sin el apercibimiento legal no es
posible tenerse por reconocida la firma en caso de rebeldía o de respuestas evasivas.

El escrito se provee por el tribunal citando al deudor a una audiencia, por lo general a la del
quinto día hábil después de su notificación, a fin que el citado concurra a reconocer la firma bajo
el apercibimiento legal. Esta resolución se notifica al acreedor por el estado diario y al deudor de
acuerdo a las reglas generales. Este plazo no se amplía con el aumento que establece el artículo
259 del Código de Procedimiento Civil, pese a que el citado no se encuentre en el lugar del
juicio. En efecto, siendo el juicio ejecutivo un procedimiento especial, el aumento de término de
emplazamiento el legislador lo contempló únicamente para el caso previsto en el artículo 460 del
Código citado.122 No obstante, jurisprudencia más reciente ha resuelto su procedencia.123

Lo normal será que el deudor comparezca a la presencia judicial el día y hora fijado por el
juez. Sin embargo, por la gravedad que importa para el citado no comparecer, la jurisprudencia
ha atenuado los aspectos procedimentales permitiendo que el deudor comparezca antes de la
audiencia fijada; comparezca por escrito evacuando la diligencia; o bien comparezca durante
todo el día señalado, siendo la hora un mero punto referencia. En este sentido se ha resuelto "La
determinación de día y hora para la comparecencia al tribunal a prestar la confesión de una
deuda, es un beneficio de la persona citada, quien, bajo el peso de una orden judicial, no puede
quedar sujeta indefinidamente a acatarla, desatendiendo sus ocupaciones o negocios, por lo que
resulta válida la confesión que presta antes del día señalado".124

De este modo, el deudor puede presentarse legítimamente en una oportunidad distinta, a saber:

1.- Comparecer antes del tiempo señalado por el juez. Esto es posible porque el plazo que se le
ha otorgado para comparecer está establecido en su exclusivo beneficio y por lo tanto, puede
renunciar a él según lo autoriza el artículo 12 del Código Civil, y porque la presencia del
acreedor en la audiencia respectiva no es una formalidad exigida por la ley.

2.- Comparecer después de la oportunidad señalada por el tribunal y mientras no se dé por

reconocida la firma en su rebeldía, esto es factible porque el plazo que se le otorga al deudor es
un plazo no fatal y por lo tanto no se extingue por su solo transcurso. En efecto, el artículo 435
del Código de Procedimiento Civil, tiene por exclusiva finalidad y objeto una declaración en
orden a reconocer una firma o confesar o negar la deuda, sin que establezca dicha disposición
legal un procedimiento formal para ello, teniendo este acto un carácter especial, concreto y
determinado, que no admite controversias y asistiendo al demandado la facultad u opción de
comparecer a la presencia judicial, el día fijado por el tribunal, pero también antes o después de
ello.125

3.- También puede solicitar el deudor postergar la audiencia correspondiente, desde que se está
frente a un plazo judicial, pero será necesario que concurran las exigencias previstas en el
artículo 67 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, que lo pida antes del día fijado para la
audiencia de estilo y que se alegue justa causa.

Cabe señalar que al no realizarse la audiencia en la fecha originariamente fijada por el tribunal,
quien prepara la vía ejecutiva tiene pleno derecho para solicitar se fije una nueva audiencia, sin
que ello importe una nueva citación a confesar deuda ni tampoco la prórroga de términos a que
se alude en el artículo 67 del Código de Enjuiciamiento Civil, de modo que de asistir el citado a
la nueva audiencia fijada, cabe dar plena aplicación al citado artículo 435 del Código de
Procedimiento Civil.

d) Forma en que se realiza el reconocimiento

La diligencia de reconocimiento de firma debe ser realizada ante el juez. Este no puede delegar
la práctica de las diligencia en otro funcionario porque no está autorizado para ello.126

A esta audiencia puede comparecer el acreedor, pero no puede hacer observaciones ni

interrogaciones durante la audiencia.

Como esta audiencia tiene como único fin premunir al acreedor de un título ejecutivo, el citado
no puede oponer excepciones perentorias; sin embargo, previo a la audiencia, puede oponer
incidentes dilatorios, tales como nulidad de la notificación, incompetencia del tribunal, privilegio
de no comparecencia, entre otros. El citado debe limitarse a reconocer o desconocer la firma. En
este sentido, referido a la citación a confesar deuda, pero aplicable también al reconocimiento de
firma, se ha resuelto "Cualquier circunstancia que pretenda desnaturalizar la acción ejecutiva, es
una materia que debe ser propuesta a través de la excepción pertinente y en el juicio ejecutivo
propiamente tal, pues esta gestión se agota simplemente, ya cuando el demandado niega la
deuda, ya porque la confiesa pura y simplemente; ya porque se le tiene por confeso en forma
ficta, cuya última situación es la que ha ocurrido en el presente caso".127

e) Actitudes que puede asumir el citado

Frente a la solicitud, legalmente notificada, el citado puede asumir diversas actitudes:

e.1) Comparecer y reconocer la firma

Si el deudor comparece y reconoce la firma, queda preparada la vía ejecutiva, porque al

reconocer la firma está dotando al acreedor de un título ejecutivo. De lo obrado se levanta un
acta, la que unida al documento privado constituirá el título ejecutivo.

El deudor debe comparecer personalmente, ello es así porque el artículo 435 exige la presencia
física del deudor ante el juez, quedando descartada la posibilidad de que lo haga por escrito.

El título ejecutivo queda perfecto en el mismo momento en que el deudor reconoce su firma,
sin que sea necesario resolución alguna del juez y el acreedor podrá presentar su demanda
ejecutiva de inmediato.

Podría darse la hipótesis que el citado reconozca la firma que aparece en el instrumento
privado, pero alegue al mismo tiempo que pagó esa deuda. En tal caso, esta afirmación de pago
no obsta a que se tenga preparada la vía ejecutiva, solo que en este caso deberá el citado
defenderse en el juicio ejecutivo mismo oponiendo la excepción de pago.

e.2) Comparecer y dar respuestas evasivas

Si el citado no contesta categóricamente, sino que lo hace con vaguedad, eludiendo responder
en forma terminante las preguntas que se le dirigen, v. gr. "no estoy seguro, puede ser, a lo
mejor", el ejecutante deberá presentar una solicitud al tribunal, pidiéndole que haga efectivo el
apercibimiento del 435 del Código de Procedimiento Civil y dé por reconocida la firma del
deudor. El tribunal deberá dictar una resolución dando por reconocida la firma. En este caso, el
título ejecutivo será un instrumento privado mandado tener por reconocido.

En esta hipótesis la vía ejecutiva se encontrará preparada cuando la resolución del tribunal que
accede a la solicitud de dar por reconocida la firma del citado, se encuentre ejecutoriada. Se trata
de una sentencia interlocutoria de segundo grado, ya que ha de servir de base para la dictación
posterior de una sentencia interlocutoria como es el mandamiento de ejecución y embargo.128

En contra de esta resolución procede el recurso de apelación, el que ha de concederse en el

solo efecto devolutivo.
 Una vez firme la resolución queda por reconocida la firma, ella produce cosa juzgada y, por lo
tanto, no puede discutirse en el juicio ejecutivo posterior la autenticidad de la firma. Por esta
razón, la jurisprudencia ha sostenido que el deudor no puede luego de la diligencia en el curso
del juicio, oponer excepción que tenga por objeto desconocer la autenticidad de la firma o la
existencia de la deuda.129

e.3) Comparecer y desconocer la firma

En este caso, la gestión preparatoria termina de inmediato y el acreedor carecerá de un título

ejecutivo para iniciar la ejecución. Al gestor de la medida preparatoria no le queda otro camino
que demandar en un procedimiento declarativo que se proclame auténtico el documento y que la
obligación que en él consta, existe. Se ha resuelto que las gestiones preparatorias de confesión de
deuda y reconocimiento de firma no interrumpen la prescripción si resultan negativas.130

La persona que desconoce la firma, siendo verdadera, no comete delito alguno, pues no existe
delito de perjurio en causa propia.

e.4) No comparecer

Si no comparece, el ministro de fe deberá dejar en el expediente o carpeta electrónica un

certificado de tal hecho. En este caso, al igual que cuando el deudor comparece y da respuestas
evasivas, el tribunal a petición del actor, deberá dictar una resolución que tenga por reconocida la
firma y por preparada la ejecución. Mientras no se dicte esta resolución, no habrá título
ejecutivo.131 Tal como ya se dijo, esta resolución tiene naturaleza de sentencia interlocutoria de
segundo grado, por ende procede en su contra el recurso de apelación conforme a las reglas
generales.132

En caso de que la no comparecencia se deba a fuerza mayor o caso fortuito, el citado está
facultado para alegar la nulidad de todo lo obrado dentro del plazo de tres días contados desde
que hubiera cesado el impedimento.

2. LA NOTIFICACIÓN DE PROTESTO DE LETRAS DE CAMBIO, PAGARÉS O CHEQUES

a) Generalidades

La letra de cambio, el pagaré y el cheque son títulos ejecutivos perfectos cuando ha sido
autorizada ante notario o bien, tratándose de la letra de cambio y el pagaré han sido protestado
personalmente y no se ha opuesto tacha de falsedad a la firma en el acto del protesto por falta de
pago. Fuera de estos casos, para conferirle mérito ejecutivo a estos instrumentos es necesario que
el protesto se ponga en conocimiento del deudor en una gestión preparatoria de la vía ejecutiva.

De este modo, será necesario iniciar la gestión preparatoria de notificación de protesto en los
siguientes casos:
 a.- Cuando se quiere cobrar al aceptante de una letra de cambio o suscriptor de un pagaré cuyo
protesto no se efectuó personalmente y su firma no se haya autorizado ante notario.

b.- Cuando se quiere cobrar un cheque donde la firma del girador no aparece autorizada ante
notario, sea al girador o a los otros obligados al pago.

c.- Cuando se quiera cobrar a cualquiera de los obligados al pago de un documento sin que sea
al aceptante de una letra de cambio o suscriptor del pagaré. En efecto, esta gestión puede
iniciarse en contra de cualquiera de los obligados al pago del documento, ya sea el aceptante o
suscriptor, o el endosante, avalista o librador del documento, atendido que estos últimos son
solidariamente responsables de la obligación.

b) Procedimiento de notificación judicial de protesto

La letra de cambio, el pagaré o el cheque cuyo protesto no son personales ni tampoco su firma
aparece autorizada por un notario u Oficial de Registro Civil en el caso que proceda, carecen por
si solos de mérito ejecutivo y para que lo adquieran es necesario preparar la vía ejecutiva y, en
este caso ella se prepara poniendo en conocimiento del deudor el protesto a través de una
notificación judicial.

El ejecutante deberá presentar un escrito al tribunal correspondiente, solicitando que se

notifique judicialmente el protesto a los obligados, bajo apercibimiento de tenerse por preparada
la vía ejecutiva en caso que no opongan tacha de falsedad a su firma dentro del plazo de tercero
día.

En el escrito en que solicita la notificación del protesto se debe copiar el acta del protesto o se
debe acompañar fotocopia de la misma, la que se entenderá formar parte integrante del escrito
para la notificación. Si ello no se realiza, la notificación del protesto, será nula.

Ordenada la notificación, ella deberá practicarse conforme a las reglas generales, es decir,
personalmente o conforme al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, salvo el protesto del
cheque, en el cual basta que se notifique por cédula en el domicilio registrado en el Banco.

c) Actitudes que puede asumir el deudor

Practicada esta notificación judicial, el deudor puede adoptar dos actitudes:

c.1) Mantener silencio

En cuyo caso, el documento adquiere mérito ejecutivo una vez transcurridos tres días desde la
notificación judicial del protesto. En efecto, transcurrido el plazo de tres días, se debe presentar
un segundo escrito al tribunal solicitando que se certifique por el Secretario la efectividad de que
el deudor no ha opuesto tacha de falsedad. Con el solo mérito de dicho certificado y sin
necesidad de resolución alguna, se tendrá por preparada la vía ejecutiva, sin que pueda el
ejecutado durante el curso de la ejecución, oponer la excepción de falsedad del título prevista el
artículo 464 del Código de Procedimiento Civil.
 c.2) Tachar de falsa su firma

El legislador ha previsto dos oportunidades en que el deudor puede tachar su firma: la primera,
en el acto de su notificación, debiendo dejar constancia de ello el receptor en el mismo
expediente; la segunda, en el plazo de tres días fatales desde que se practicó la notificación.

La tacha de falsedad se puede oponer en dos casos según el inciso primero del Nº 4 del artículo
434 del Código de Procedimiento Civil:

a) Al notificarse la letra de cambio o pagaré protestado personalmente por falta de pago:

b) Al notificar la letra de cambio, pagaré o cheque, cuyos protestos hayan sido notificados
judicialmente al obligado.

El artículo 111 de la Ley Nº 18.902 dispone que, si se tacha de falsa la firma en algunos de los
casos referidos, la tacha se tramita como incidente y corresponde al demandante acreditar la
autenticidad de la firma. Esto es así dado que el actor no parte con una prueba privilegiada,
debiendo probar por tanto que la firma es auténtica. Para este objeto será determinante la
realización de un peritaje caligráfico.

Las apelaciones que se deduzcan en este incidente se conceden en el solo efecto devolutivo.133

En caso que el tribunal resuelva que la firma es falsa, fracasa la gestión preparatoria, quedando
al acreedor la vía ordinaria para perseguir el pago de su crédito.

Si se acredita la autenticidad de la firma, el tribunal lo declara así y el documento constituirá

título ejecutivo. Esta resolución genera cosa juzgada formal, pudiendo el demandado, tanto en el
juicio civil como en el juicio penal, oponer como defensa la excepción de falsedad de título o
falsedad de su firma, recayendo eso si en él la carga de la prueba.

Por último, si la firma tachada resulta ser auténtica, será sancionado con las penas indicadas en
el artículo 467 del Código Penal, salvo que se acredite justa causa de error o que el título en el
cual se estampó la firma es falso.134

d) Particularidades respecto al cheque

d.1) Clases de cheque y efectos del endoso

El cheque es una orden escrita y girada contra un banco para que este pague, a su presentación,
el todo o parte de los fondos que el librador pueda disponer en cuenta corriente. De acuerdo a lo
dispuesto en el inciso tercero del artículo 11 Decreto con Fuerza de Ley Nº 707, el cheque dado
en pago se sujeta a las reglas generales de la letra de cambio, salvo las excepciones que el propio
citado cuerpo normativo contempla, norma que permite desprender inequívocamente que el
cheque es un título de crédito.
 En doctrina se ha definido al endoso, como el negocio a través del que en virtud de una
declaración recogida en la letra y de la entrega de esta, el endosante trasmite al endosatario el
título y los derechos a él incorporados, o constituye a su favor una garantía real sobre uno y
otros, o le legítima para el ejercicio de los derechos cambiarios en calidad de mandatario.135

El cheque puede ser extendido a la orden, al portador o nominativo.

(i) A la orden

En este cheque se expresa el nombre de la persona a quien debe efectuarse el pago y se borra la
expresión "o al portador".

Este documento tiene la característica de que es endosable, esto es, el beneficiario, puede tener
dos posibilidades de uso del documento: a) o bien lo cobra directamente en el Banco, o b) lo
puede endosar, esto es, transferir su dominio a un tercero, mediante el procedimiento de
estampar su firma en el dorso o reverso del cheque. La persona que recibe el cheque en endoso
se denomina "endosatario", y pasa a ser, dueño del documento, pudiendo, cobrarlo en el
Banco.136 El endoso traslaticio de dominio tiene por objeto transferir el dominio del documento
y, como consecuencia de ello, el de los valores que representa.137

Si una persona detenta la posesión de un cheque girado "a la orden", por una serie
ininterrumpida de endosos, debe entenderse que es dueña o legítima portadora del documento,
excepto si lo ha adquirido con dolo o culpa. Se entiende por "serie ininterrumpida de endosos", la
cadena no interrumpida de endosos, que aparente o formalmente está correcta. De suerte que si
en la cadena hay un endoso falso, el portador no puede ser privado del documento si existe una
aparente titularidad en él y no puede probarse su mala fe o culpa, la que debe estar referida al
conocimiento del portador que la transferencia o endoso no se hizo conforme a derecho.138

(ii) Al portador

En este cheque no se ha borrado la expresión "o al portador" y puede o no indicar el nombre

del beneficiario. Basta simplemente que no se borre la expresión "o al portador". En este tipo de
cheque es que puede ser cobrado por cualquiera persona. La persona que lo recibe puede
también, al igual que en el cheque a la orden, optar por dos soluciones: a) presentarlo al Banco
para su pago, o b) transferir su dominio a un tercero. En este último caso, para transferir el
dominio, esto es, para hacer dueño del cheque a un tercero, le basta la simple entrega.139

El cheque al portador, no obstante, su calidad de tal, puede ser endosado.

(iii) Nominativo

Es aquel cheque al que no solo se le ha borrado la expresión "o al portador", sino que
igualmente la expresión "la orden de", indicándose en el mismo expresamente el nombre del
beneficiario.
 La intención del girador es que se pague exclusivamente al beneficiario indicado y a nadie
más. No obstante, el cheque nominativo puede ser endosado en comisión de cobranza. Este tipo
de endoso otorga solo un mandato para cobrar, que se demuestra al agregar al endoso la
expresión "Valor en cobro" u otra equivalente.140

Si bien el artículo 14 del D.F.L. Nº 707 de 7 de octubre de 1982 que fijó el texto refundido de
la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, dispone que los cheques girados
nominativamente, solo pueden ser endosados a un banco en comisión de cobranza, la entidad
bancaria puede cobrar y percibir, incluso judicialmente un cheque nominativo endosado en
comisión de cobranza, y tiene todas las atribuciones propias del mandatario judicial,
comprendidas también aquellas que conforme a la ley requieren mención expresa. 141 Con todo el
mandatario solo puede comparecer ante los tribunales en la forma que exige la ley.142

Así mismo, la jurisprudencia reiterada ha resuelto acerca de la procedencia del endoso en

comisión de cobranza a un abogado, para efectos del cobro judicial de un cheque nominativo. En
efecto se ha resuelto que, si bien el legislador ha establecido que el cheque nominativo solo
puede ser endosado a un Banco en comisión de cobranza, ello no impide que al fracasar dicho
cobro por protesto del documento, pueda ser endosado posteriormente en cobranza judicial a un
abogado, toda vez que dicho endoso se encuentra perfectamente contemplado en el artículo 659
del Código de Comercio, en relación con el artículo 13 de la Ley de Cheques, sin que sea posible
distinguir entre cheques a la orden o nominativos, para autorizar solo respecto de los primeros la
procedencia del endoso.143 En consecuencia, el cheque nominativo puede endosarse en comisión
de cobranza a un abogado, comisionado al efecto a través de una colilla de endoso. Este endoso
importa la constitución de un mandato de carácter amplio a su favor, de conformidad con lo que
prevé el artículo 21 de la Ley Nº 18.092.

d.2) El protesto del cheque

El cheque constituye un título abstracto, que descansa en la pura literalidad y obliga en los
términos en que aparece extendido, vale decir, se basta a sí mismo, llevando consigo la prueba de
su condición y validez, por cuanto su girador se encuentra en la obligación de pagarlo si cumple
con los presupuestos legales.144

Cuando el cheque no es pagado, ya sea porque su girador carece de fondos o créditos

suficientes en su cuenta corriente, bien sea porque la cuenta corriente se encuentra cerrada o ha
dado orden de no pago, el librado no paga el documento y lo protesta.

El protesto de un cheque es el acto solemne por el cual se materializa la voluntad del librado
de negarse a pagar un cheque, por la causal específica que en el acta se consigna y que debe
cumplir los requisitos señalados en el artículo 33 de la Ley del Ramo. En efecto, el protesto debe
estamparse al dorso del documento, debiendo realizarse al tiempo de la negativa del pago, en
cuya acta cabe expresar la causa, es decir, el motivo que tiene el librado para negarse a cumplir
la orden de pago que constituye el cheque. De acuerdo a lo prescrito en el artículo 23 dela Ley
sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, el cheque debe protestarse dentro de los 60 días
siguientes a su fecha, si el librado (banco) se encuentra en la misma plaza de su emisión y, dentro
de los 90 días si estuviera en otra. El banco librado puede rectificar un acta de protesto.145
 El protesto a que se refiere el artículo 434 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil es aquel
efectuado de conformidad con lo preceptuado en la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques y no en contravención a esta, de ello se sigue que si se efectúa el protesto de un cheque
contraviniendo dicha ley, la notificación judicial de tal protesto no podrá tener eficacia jurídica
necesaria para que aquel título pueda tener fuerza ejecutiva en contra del girador demandado,
pudiendo configurarse a su respecto la excepción del Nº 7 del artículo 464 del mismo Código de
Procedimiento Civil. Asimismo, el cheque protestado, no tienen mérito ejecutivo en tanto no se
cumpla con la gestión preparatoria que lo perfecciona y que consiste en la notificación judicial
del protesto, más el transcurso del plazo de tres días sin que se oponga tacha de falsedad.

Si el cheque está caducado, el Banco no está obligado a pagarlo, debe solo rechazar su pago,
sin recurrir al protesto, para el cual no está legalmente facultado. El protesto por cualquiera otra
causal extra o supra legal, distinta del no pago del documento, constituye solo una simple
constancia de la causa del no pago del documento, pero no es propiamente un protesto bancario
con los efectos y consecuencias que le da la Ley. La caducidad del cheque lo transforma en un
simple documento privado, ya que no se está en presencia de un cheque, sino de un simple
instrumento privado que da cuenta de una obligación entre el girador y el beneficiario.146

El cheque se puede protestar por las siguientes causas:

a.- Girar un cheque sin tener de antemano fondos o créditos suficientes.

Girar el cheque es suscribirlo, ordenando al banco el pago de determinada cantidad al portador,

o a determinada persona, o a la orden de esta. Esta obligación se satisface manteniendo fondos o
créditos en el momento en que el cheque es presentado en cobro al banco librado, por lo que no
es relevante la existencia de fondos al momento del giro del cheque.

b.- Girar sobre cuenta corriente cerrada.

Desde que el contrato de cuenta corriente termina, pasa a ser cuenta cerrada.

c.- Por haberse dado orden de no pago.

En la práctica bancaria es frecuente el protesto por caducidad, por falta de portador legítimo,
por firma disconforme, mal girado, falta de endosos, caducados, entre otras. Estas causas de
protestos no habilitan al titular legítimo para iniciar una gestión preparatoria de la vía ejecutiva
ni para comenzar un juicio ejecutivo o un procedimiento por el delito de giro doloso de cheques.
En efecto, cualquier otro protesto que no sea por las causales del artículo 22 de la Ley sobre
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, constituye una simple constancia de causas de no pago
del cheque, que no produce el efecto que la ley le da al protesto válido bancario propiamente
tal.147

d.3) Protestos que permiten llevar adelante la ejecución

De acuerdo al artículo 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheque, los únicos
protestos que habilitan al tenedor del documento para preparar la vía ejecutiva, de acuerdo al
artículo 434 Nº 4 del Código de Enjuiciamiento Civil son falta de pago, en razón de falta de
fondos, cuenta cerrada u orden de no pago dada por el librador. Cualquier otro protesto, que no
sea por las causales del artículo 22, serán simples constancias de causas de no pago del cheque,
tal es el caso de "protestos" por disconformidad de firma, por mal girado, por falta de endoso,
por caducado, etc., ninguno de los cuales produce el efecto que le da la ley al protesto válido
bancario propiamente tal.148

En este sentido se ha resuelto que de conformidad al artículo 441 del Código de Procedimiento
Civil, el tribunal de primera instancia ni siquiera debe despachar la ejecución cuando el cheque
es protestado por una causal distinta a aquella establecida en el artículo 22 de la Ley sobre
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.149 Si pese a dicha limitación se sigue una gestión
preparatoria, el ejecutado podrá oponer a la ejecución la excepción del numeral 7 del artículo 464
del Código de Procedimiento Civil, fundado en que los cheques protestados por causas diferentes
a las indicadas en el referido artículo 22, no cuentan, ab initio, con la aptitud necesaria que exige
el legislador para llegar a constituirse, mediante y previa notificación judicial del protesto, en
títulos ejecutivos que sirvan de base o fundamento para la ejecución de una obligación civil, para
lo cual será menester se recurra por el acreedor a alguna otra de las vías que franquea el propio
artículo 434 antes citado.

Refuerza lo anterior, lo dispuesto en el inciso segundo del Nº 4 del mismo artículo 434, en
cuanto otorga mérito ejecutivo a toda letra, pagaré o cheque, respecto del obligado al pago cuya
firma se encuentre autorizada ante notario u oficial del Registro Civil, fuerza ejecutiva que se la
otorga con independencia de si ha sido o no protestado y, en este último caso, de la causa o
motivo del protesto. Ergo, y a contrario sensu, resta o disminuye dicha fuerza ejecutiva general
para los demás casos que trata el mismo numeral.150

d.4) Efectos del protesto del cheque

Una vez que el banco protesta el cheque, el tenedor o portador del documento tiene dos tipos
de acciones en contra del girador: una civil y otra penal.

Por medio de la acción civil perseguirá el cobro del cheque como título ejecutivo en un juicio
de ese carácter, dirigiéndose en contra de los bienes del girador a fin de obtener su pago
mediante el remate de esos bienes.

A través de la acción penal, se dirige en contra de la persona del girador, a objeto de que este
pierda su libertad por su responsabilidad como autor del delito de giro doloso de cheque.151

Para configurar el delito de giro doloso de cheque, es necesario que se notifique al librador. Si
luego de tres días desde la notificación, este no deposita en la cuenta corriente del tribunal los
fondos suficientes para pagar el cheque, sus costas e intereses, el tenedor del documento tiene
derecho a entablar la acción criminal correspondiente. Tal circunstancia deberá ser certificada
por el ministro de fe del tribunal. Desde el punto de vista procesal la certificación es necesaria
para dar por acreditado el delito de giro doloso de cheque, debido a que la ley exige "constancia"
de no haberse consignado los fondos en el plazo indicado —conforme al artículo 22 de la Ley de
Cheques—, cuyo término debe ser entendido como certificación, pues es la acción o efecto de
hacer constar una cosa de manera fehaciente.

El delito de giro doloso de cheque se encuentra tipificado en la Ley de Cuenta Corrientes

Bancarias y Cheque, y su penalidad es la misma de la estafa. 152 Hoy en día el giro doloso de
cheques es un delito de acción penal privada.

d.5) Notificación protesto de cheque

Como ya se indicó, la notificación judicial del protesto del cheque se hará al girador por cédula
en el domicilio registrado por este en el banco. Se ha resuelto que no se perfecciona el cheque
como título ejecutivo si la notificación del protesto se realiza en un domicilio distinto al
registrado en el banco.153

Ahora, tratándose de un cheque girado en representación de una sociedad, la notificación

deberá efectuarse a quien figuraba como su representante legal, resultando indiferente que la
persona notificada ya no detente la calidad de representante legal de la sociedad que giró el
cheque, si esta no ha proporcionado ese antecedente al banco, por lo que bastará que la
notificación del protesto y la gestión preparatoria sea efectuada en el mismo domicilio que
aparecía registrado en el banco librado.154

No obstante, también se ha resuelto que la circunstancia de haber predicado el legislador que el

domicilio que el librador tenga registrado en el Banco será lugar hábil para notificarlo del
protesto, no es óbice a que ese noticiamiento se lleve a efecto en otro lugar. Al efecto se
argumentó que la notificación por cédula en el domicilio registrado por el girador en el banco, no
es esa sino una norma ordenadora tendiente a agilizar el cobro de cheques impagos, en una época
en que la regla general del entonces artículo 41 del Código de Procedimiento Civil era que la
notificación solo podía efectuarse en el oficio del secretario, en la casa que servía de despacho al
tribunal, en la habitación del notificado, en el lugar donde este ejercía ordinariamente su
industria, profesión o empleo o, excepcionalmente, en otro sitio si la persona carecía de
habitación conocida. Para evitar que el girador aprovechase para sí, en desmedro de la referida
agilidad, esa preceptiva de general aplicación, validó el domicilio por él registrado en el banco,
fuese o no su actual habitación o el lugar de ejercicio de su industria, profesión o empleo.155

d.6) Tribunal competente para efectos de notificación

acta de protesto de cheque

El tribunal que conocerá de la notificación del protesto es el juez del domicilio que el librador
tiene registrado en el Banco.

Se ha resuelto que la circunstancia de que en los artículos 59 y siguientes del Código Civil se
reconozca la pluralidad de domicilios de una persona, en nada hace obsta lo dicho, desde que el
exigido para efectos de determinar la competencia del tribunal corresponde únicamente a aquel
que se encuentra registrado en el banco y no otro.156
 d.7) Interrupción del término de prescripción con la notificación
del acta de protesto

El plazo de prescripción que prevé el artículo 34 de la Ley de Cuentas Corrientes y Cheques y

que debe computarse a partir de la fecha del protesto del documento mercantil invocado, se
interrumpe con la notificación efectuada del mismo al girador, es decir, con la notificación de la
gestión preparatoria de la ejecución. Ello se explica porque la gestión preparatoria de
notificación de protesto de cheque y el juicio posterior, en este caso ejecutivo, constituyen una
unidad procesal.157

El efecto propio de la interrupción civil es la pérdida de todo el tiempo de prescripción que

hubiere alcanzado a correr, en este caso, desde el protesto del cheque.

d.8) El cheque dado en garantía

De acuerdo al artículo 10 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 707 sobre Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques, el cheque es una orden escrita y girada contra un Banco para que este
pague, a su presentación, el todo o parte de los fondos que el librador pueda disponer en cuenta
corriente. Por su parte, al estatuir en el artículo 11 del mismo conjunto normativo que "El cheque
puede ser girado en pago de obligaciones o en comisión de cobranza", el legislador admite solo
dos maneras en que puede ser extendido dicho documento.

En atención a las normas citadas, reiteradamente se ha resuelto que el cheque dado en garantía
no tiene mérito ejecutivo, desde que no puede ser considerado como un medio de pago ni como
un título ejecutivo de aquellos que pueden ser cobrados de manera compulsiva, en los términos
del artículo 434 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil.158

3. LA CONFESIÓN DE DEUDA

a) Generalidades

Si el acreedor no cuenta con un título ejecutivo para demandar ejecutivamente el pago de la

deuda, puede pedir al tribunal que cite al presunto deudor a una audiencia determinada a fin que
confiese adeudar o no la suma que se indique en la presentación. La confesión judicial como
título ejecutivo se obtiene a través de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, llamada "de
confesión de deuda" y que trata el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil.

Para que la confesión sirva como título ejecutivo debe verificarse en la gestión preparatoria,
por lo que cualquier confesión de deuda prestada en otro procedimiento no tendrá el efecto de
constituir un título ejecutivo.

A esta gestión preparatoria se le aplican las mismas reglas que en la gestión de reconocimiento
de firma, con la sola diferencia de que este caso no existe documento y que cualquier deudor
puede ser citado a confesar deuda por sí o por representante. Conferido mandato para confesar en
términos amplios, alcanza a la confesión o negación de una deuda. En efecto, el citado a confesar
deuda puede conferir mandato para que un tercero comparezca en su representación a prestar
declaración en la audiencia de preparación de la vía ejecutiva. Este representante no requiere
poder especial para concurrir a la diligencia destinada a preparar la vía ejecutiva, bastará que el
mandato contenga la facultad para absolver posiciones del inciso 2º del artículo 7º del Código de
Procedimiento Civil; facultad que se extiende al delegatario si el mandatario delega el poder en
otro profesional en los mismos términos en que a él le fue otorgado. 159 En sentido contrario se ha
resuelto que el mandatario debe contar con facultades expresas para confesar una deuda, pues
ella no se comprendería en la que contempla el inciso segundo del artículo 7º del Código de
Procedimiento Civil.160

En cuanto a la divisibilidad de esta confesión, se aplican las reglas generales del artículo 401
del Código de Procedimiento Civil. De modo que si el deudor confiesa deber solo una parte
precisa de la deuda, indicando cantidad determinada, el título queda preparado y ejecutivo solo
por esa suma.

La vía ejecutiva quedará preparada mediante esta gestión preparatoria si el deudor citado
confiesa pura y simplemente la deuda; o si el deudor reconoce los hechos invocados por el
acreedor, pero les agrega otros hechos diversos, enteramente desligados de los primeros, como
por ejemplo que el acreedor igual le debe a él una suma de dinero.

En cambio, la gestión fracasará si el deudor acepta el hecho del cual hace el acreedor derivar la
obligación, pero lo califica en forma diferente, por ejemplo si declara haber recibido una suma de
dinero como donación y no como mutuo; o bien acepta los hechos invocados por el acreedor,
pero les agrega hechos nuevos que los modifican directamente, como por ejemplo si declara que
pagó el dinero recibido en préstamo.161-162

La sentencia interlocutoria que da por confeso de la deuda al demandado, una vez firme, goza
de la autoridad de cosa juzgada.163 En este caso el deudor no podrá ya más discutir la existencia
de la deuda, pero, sin desconocer esa existencia, podrá oponerse a la ejecución fundado en que la
obligación es nula o en que ella se extinguió por otro medio de extinción de las obligaciones.164

Debe tenerse presente que, de acuerdo a los artículos 434 Nº 5 y 435 del Código de
Procedimiento Civil, lo que tiene mérito ejecutivo es la confesión judicial, esto es, la declaración
real o ficta de una persona de tener una deuda con respecto a otra y no la resolución judicial que
así lo declare, que solo constituye una mera constatación de un hecho del proceso. No obstante,
se ha resuelto que "constituye una manifiesta irregularidad proveer la solicitud para que se tenga
por reconocida una deuda con un simple "como se pide", por cuanto su naturaleza hace
imperioso motivar la decisión";165 y "la resolución que dispone tener por confesada una deuda en
rebeldía del deudor, debe serle notificada a éste y quedar ejecutoriada".166

La circunstancia de tener fictamente confesa la deuda o reconocida la firma como sanción a la

incomparecencia del citado, no obsta a la interposición de las correspondientes excepciones que
permitan al tribunal, en la etapa procesal correspondiente, con un estudio más acabado del título
invocado, analizar la procedencia, legalidad, forma y oportunidad de impetrar la obligación que
se demanda.167 Por otro lado, la confesión ficta no permite configurar título ejecutivo si es
dirigida en contra de un tercero.168

Finalmente, si el tribunal no admite a tramitación la gestión preparatoria de citación a confesar

deuda, al tratarse de una resolución que tiene naturaleza de interlocutoria, será impugnable
mediante el recurso de apelación, el que deberá deducirse derechamente.

b) Petición conjunta de reconocimiento de firma

y citación a confesar deuda

Es frecuente en la práctica que se haga conjuntamente las gestiones de reconocimiento de

firma y de confesión de deuda, es decir, que en caso de que la obligación conste en un
instrumento privado se llame al deudor tanto a reconocer la firma estampada en él como a
confesar la deuda de que ese documento da cuenta. No obstante, se trata de dos vías
independientes y autónomas.

En el reconocimiento de firma existe un germen de título ejecutivo que será complementado

por la gestión preparatoria, en tanto que, en la confesión de deuda, no existe nada previo,
naciendo íntegramente cuando se confiese la deuda expresa o tácitamente.

Frente a la petición conjunta de reconocimiento de firma y citación a confesar deuda, pueden

darse las siguientes alternativas:

1.- Que el deudor reconozca la firma y confiese la deuda.

En cuyo caso será procedente iniciar el procedimiento ejecutivo.

2.- Que se niegue ambas cosas.

En este caso la gestión habrá fracasado y el acreedor tendrá que recurrir al procedimiento
declarativo correspondiente.

3.- Que el deudor reconozca la firma, pero niegue la deuda.

En este caso, por expresa disposición del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil,
queda preparada la vía ejecutiva. 169 Sin embargo, habiendo negado la deuda, nada impide que el
ejecutado oponga las excepciones que estime asistirle, en relación al documento cuya firma
reconoció, puesto que el reconocimiento de firma, en sí mismo solo autoriza a tener por
preparada ejecución, pero no importa reconocimiento de deuda.170

4.- Que se desconozca la firma y se confiese la deuda.

En este caso quedará preparada la ejecución pues existe confesión judicial.

Finalmente, sobre este punto se debe precisar que, no obstante, aceptarse desde siempre por la
práctica de los tribunales que el acreedor solicite en forma conjunta ambas diligencias, esto es,
tanto la citación a reconocer firma como a confesar deuda, lo cierto es que la parte final del
inciso primero del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, señala textualmente que el
acreedor puede pedir que se cite al deudor a la presencia judicial, a fin de que practique la que
corresponda de estas diligencias. Como se destaca de la transcripción de la norma, la naturaleza
de la gestión que debe realizarse no queda entregada al arbitrio del acreedor ni del tribunal, sino
que está determinada, según la ley, por el hecho de contar o no el primero con un antecedente
escrito que dé cuenta de la obligación. Si lo tiene, la que corresponde es la diligencia de
reconocimiento de firma; si no lo tiene, en cambio, la que corresponde es la de confesión de
deuda. Solo en este entendido se confiere sentido a la expresión de que se vale el legislador —
antes recalcada— y quedan a salvo las eventuales contradicciones que puedan suscitarse en
materia de prescripción. Se afirma que estas gestiones preparatorias tienen por finalidad
constituir títulos —si se carece de ellos— o perfeccionar títulos imperfectos y, en este entendido,
se sostiene también que la confesión de deuda es la gestión que permite constituir un título y el
reconocimiento de firma es la que permite perfeccionar el imperfecto. Ahora bien, es indudable
que no puede constituirse o forjarse aquello que ya se tiene, aunque sea imperfectamente, y que
solo puede perfeccionarse aquello ya previamente constituido o forjado. De este modo, si el
acreedor cuenta con un documento privado cuya firma no ha sido reconocida judicialmente o
mandada tener por reconocida —en términos tales que carece de mérito ejecutivo y es solo un
título imperfecto— lo legalmente procedente, correcto y adecuado es que se decrete la diligencia
tendiente a perfeccionar ese título —la citación a reconocer firma— y no la que tiene por objeto
constituirlo o forjarlo.171

c) Citación a confesar deuda sin especificar actos jurídicos que le dieron origen o acompañar
documentos en que consta

El acreedor puede citar a confesar deuda a su deudor sin necesidad de suministrar al tribunal
antecedentes que acrediten la deuda que se citar a confesar.172 En efecto, el artículo 435 del
Código de Procedimiento Civil faculta a todo acreedor que carece de un título ejecutivo, a ejercer
el derecho de preparar la vía ejecutiva por el reconocimiento de firma o confesión cualquiera que
fuese el origen de la obligación y, sin supeditar a restricción su facultad, aunque tenga otras
acciones sea ordinarias o especiales que ejercer para hacer valer su crédito. 173 Será entonces el
deudor, luego de citado, quien podrá negar la existencia de la deuda que se le imputa o, en su
caso, reconocerla. Su actuación será la que permitirá en definitiva que el demandante pueda
perfeccionar o no un título en su contra. Además, no debe perderse de vista que la referida
gestión importa el reconocimiento de una obligación que, como tal, está sujeta a una causa, la
cual es diferente al acto mismo de reconocimiento o confesión y, en consecuencia, no puede
bastarse a sí misma como causa de la obligación. En efecto, dicha gestión no tiene la
significación jurídica de crear una obligación, sino de patentizar en forma tal que ella puede
hacerse valer ejecutivamente. "Es un título ejecutivo, pero no es el acto o contrato generador de
la obligación del deudor, de modo que su carácter procesal no sustituye la fuente de la cual ha
nacido aquélla";174 de modo que el ejecutado podrá de todos modos oponer en la oportunidad
procesal la correspondiente excepción a la ejecución.

Si bien, conforme a esta doctrina no puede exigirse acompañar documentos que den cuenta de
la deuda, puesto que con ella se pretende precisamente constituir o crear el título, se ha resuelto
que si el peticionario solicita se cite a una persona a confesar una deuda de la que daría cuenta un
documento que acompaña, sí debe constar esa deuda u obligación en tal instrumento.175

Se ha resuelto que la resolución que ordena adjuntar antecedentes de la deuda e indicar a que
título se entregaron los dineros, es susceptible de impugnación a través de la apelación ya que se
trata de un decreto que altera la normal substanciación del juicio. 176 No obstante y con muy
buenos argumentos se ha sostenido que se deben especificar los actos jurídicos a que le dieron
origen a la deuda y acompañar los documentos en que ella podría constar, toda vez que el
derecho a disponer de la acción no puede extenderse al uso de cualquier medio procesal para el
logro de los objetivos de la pretensión, menos cuando nos encontramos en procedimientos de
ejecución que deben ser controlados jurisdiccionalmente por el impacto patrimonial que generan,
más aún cuanto en esta especial gestión preparatoria, el título ejecutivo se genera incluso con la
incomparecencia del futuro demandado a la audiencia de confesión fijada por el tribunal.177

La resolución que niega lugar a tramitar gestión preparatoria de confesión de deuda tiene
naturaleza de sentencia interlocutoria de conformidad a lo prevenido en el artículo 187 el Código
de Procedimiento Civil, procediendo en su contra el recurso de apelación conforme a las reglas
generales.

d) La citación a confesar deuda frente a un incumplimiento contractual

Si el actor invoca como fuente de la obligación pretendida un contrato bilateral, v. gr.

acreencia se origina en una prestación de servicios jurídicos profesionales o construcción de una
vivienda, ello es naturalmente materia de un juicio declarativo, en cuanto es menester no sólo
constatar su existencia sino, además, si ambas partes le dieron cabal, específico y oportuno
cumplimiento las obligaciones que les impone, con miras a establecer la actual exigibilidad de la
deuda alegada, de este modo resultaría improcedente la gestión preparatoria de citación a
confesar deuda, debiendo decláralo así el tribunal al proveer dicha solicitud. En efecto, esta
gestión preparatoria, por su naturaleza, debe relacionarse con una deuda pura y no con cuestiones
que deriven del cumplimiento o incumplimiento de obligaciones provenientes de un contrato,
atendido lo dispuesto en el artículo 1709 del Código Civil.178 En este sentido se ha resuelto que
no se puede por el expediente de la preparación de la vía ejecutiva, evitar el conocimiento por los
tribunales del negocio causal.179

No obstante, se ha resuelto, el hecho que la obligación derive de un contrato bilateral, no es

argumento para rechazar la gestión preparatoria de confesión de deuda.180

Para esta doctrina, en la preparación de la vía ejecutiva los jueces tienen competencia solo para
resolver los aspectos a que ella se refiere; en otras etapas del procedimiento ejecutivo les está
permitido a los jueces, incluso de oficio, examinar el título y denegar la tramitación de la
demanda, por los motivos que dispone el legislador, que no corresponde a la gestión preparatoria
de citación a confesar deuda.181 En esta línea don Raúl Espinosa, expresa "Los términos
absolutos de dicha disposición, que no hace excepción alguna, están manifestando que el
propósito de la ley no es dejar subordinada a discusión o controversia de ningún género la
formación del título que ha de servir de base a la ejecución".182
 4. LA CONFRONTACIÓN DE TÍTULOS Y DE CUPONES

El numeral 6 del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil contempla dos títulos
ejecutivos:

a) El título al portador o nominativo legítimamente emitido.

b) Los cupones de estos títulos.

La gestión de Confrontación de títulos es utilizada para cobrar los títulos al portador o

nominativos, emitidos por instituciones legalmente autorizadas para ello, como, por ejemplo, los
bonos hipotecarios. Si estos títulos emitidos en conformidad a una ley no son pagados a su
vencimiento, el respectivo tenedor puede exigir ejecutivamente el cumplimiento de la obligación
en ellos contenida.

Para que los títulos nominativos o al portador tengan mérito ejecutivo deben concurrir las
siguientes condiciones:

a) haber sido legalmente emitidos, circunstancia que se acredita con la ley que autorizó su
emisión;

b) representar obligaciones vencidas, vale decir, que sea actualmente exigible; y

c) haber sido confrontados con sus libros talonarios y haber resultado conforme esta
confrontación. Exigencia que se cumple con la gestión en estudio.

Esta gestión consiste en confrontar el título con el libro talonario de donde se saca. Se lleva a
cabo ante el juez a iniciativa del acreedor, quien en su solicitud pedirá la designación de un
ministro de fe que efectúe la confrontación. La confrontación la hace el juez o un ministro de fe.

Si la confrontación resulta conforme, el acta del ministro de fe complementará el título y

quedará preparada la ejecución.

Tratándose del cobro de cupones, es menester que estén vencidos y que además éste se
confronte con el título mismo y este último, a su vez, con el libro talonario respectivo. Los libros
son los que lleva el instituto emisor del título. En consecuencia, para que los cupones tengan
mérito ejecutivo deben reunir dos condiciones:

a) Las señaladas para el título.

b) Los cupones deben haber sido confrontados con el título.

 No es obstáculo a que se despache la ejecución, la protesta de falsedad del título que en el acto
haga el director o la persona que represente al deudor, quien puede alegar la falsedad como
excepción en el juicio.

Esta gestión no tiene mayor aplicación hoy en día, debido a que los bonos son el principal
documento que se emite por las sociedades privadas para el endeudamiento. De acuerdo a la Ley
de Mercado de Valores los bonos constituyen títulos ejecutivos perfectos, no siendo necesario
realizar la citada gestión preparatoria.

Un ejemplo de esta figura podemos encontrar en la emisión de bonos. Los bonos son
instrumentos de deuda emitidos por sociedades anónimas, y otro tipo de entidades como por
ejemplo una institución pública, un Estado, un gobierno, municipio, etc., con el objetivo de
obtener recursos directamente de los mercados de valores. Cuando alguien invierte en Bonos, le
está prestando dinero a una empresa (Bonos Corporativos), al Banco Central (Bonos del Banco
Central) o a otra entidad, a cambio de la devolución de su dinero más un interés. Si los títulos
llevaran cupones para el pago de intereses y amortizaciones deberá estar indicado, en caso que la
tasa de interés esté establecida y sea fija, el valor de éstos deberá ser señalado en una tabla de
desarrollo, la cual se protocolizará en un anexo a la escritura de emisión.

Por lo tanto, el bono representa para el emisor, dos obligaciones:

1.- La de pagar sus intereses, los cuales se pagan por medios de cupones; y

2.- La de pagar el valor del bono (el título) si este sale amortizado.

Si la institución emisora del bono no cumple con estas obligaciones, podrá seguirse en su
contra un juicio ejecutivo de acuerdo al numeral 5 del artículo 434 del Código de Procedimiento
Civil.

El demandante deberá solicitar al tribunal que se proceda a confrontar los cupones con los
bonos (título) y los bonos con los libros talonarios. La diligencia debe hacerla el juez o el
ministro de fe que el tribunal designe. Este o el juez, se trasladará ante el emisor y hará la
confrontación y, si resulta que está conforme, pondrá un certificado en el expediente, dejando
constancia de este hecho.

Practicada esta diligencia podrá pedirse que se despache mandamiento de ejecución y embargo
en contra de la institución emisora.

Esta diligencia debe pedirse como gestión preparatoria de la vía ejecutiva y no como medida
prejudicial de reconocimiento de un hecho para deducir juicio ordinario, caso en el cual no
podría luego presentarse una demanda ejecutiva.183

5. LA AVALUACIÓN
 Se trata de una gestión que busca corregir las imperfecciones de un título. Procede en los casos
a que se refieren los numerales 2 y 3 del artículo 438 del Código de Procedimiento Civil, es
decir:

a) Cuando la ejecución recae sobre la especie debida que no exista en poder del deudor.

b) Cuando lo debido es una cantidad de un género determinado. V. g.: 1 tonelada de trigo, 100
botellas de vino "Viña Carrizal de Nacimiento", etc.

En estos casos se presenta un escrito al tribunal acompañando el título ejecutivo, solicitándole

al tribunal el nombramiento de un perito que proceda a hacer dicha avaluación. Esta gestión de
avaluación no procede cuando el avalúo ha sido hecho de común acuerdo entre las partes, en el
mismo contrato; en tal caso, procede entablar sin más la demanda ejecutiva.

Para iniciar la gestión, el demandante no requiere probar que la especie no se encuentra en

poder del deudor por tratarse de un hecho negativo. El tribunal nombra al perito para sí mismo,
es decir, sin intervención de las partes y este perito procede a hacer la avaluación con los datos
que el título ejecutivo suministra.

El perito determina el valor de la especie debida, o el valor de la cantidad de un género

determinado que se debe, por consiguiente, la ejecución recae en estos valores y ya no en la
especie o en el género adeudado.

Esta avaluación hecha por el perito no tiene un carácter definitivo, ya que en virtud del artículo
440 Código de Procedimiento Civil las partes tiene derecho a reclamar de la avaluación hecha
por el perito, solicitando que se aumente o disminuya, debiendo en tal caso el tribunal determinar
la avaluación de la especie o cuerpo cierto.

El ejecutante puede reclamar de la avaluación impugnando, en cuyo caso, corresponde al

tribunal determinar la avaluación. Si esta impugnación es desestimada, el ejecutante podrá apelar
de la respectiva resolución.

Por su parte el ejecutado tiene dos oportunidades para reclamar de la avaluación hecha por el
perito:

a) Si el ejecutado toma conocimiento de las gestiones realizadas, podrá impugnar en los

mismos términos que el ejecutante.

b) Oponiendo la excepción de exceso de avalúo en los términos que lo autoriza el Nº 8 del
artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, debiendo demostrar con sus medios probatorios
este exceso en el avaluó.

Si se procede ejecutivamente sin efectuar previamente la gestión de avaluación en los casos

que es necesario hacerlo, el ejecutado podrá oponer la excepción de falta de alguno de los
requisitos o condiciones exigidos por la ley para que el título tenga fuerza ejecutiva prevista en el
numeral 7 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil.
 Una vez que se encuentra ejecutoriada la resolución del tribunal que aprueba la avaluación
pericial, el ejecutante puede interponer la demanda ejecutiva y solicitar que se despache
mandamiento de ejecución y embargo.

Finalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley Nº 18.010 sobre

Operaciones de Crédito de Dinero, se establece expresamente que en los juicios ejecutivos en
que se cobren cantidades sujetas a reajustes, no será necesaria avaluación previa de las
cantidades demandadas.

6. LA NOTIFICACIÓN DEL TÍTULO EJECUTIVO A LOS HEREDEROS

Se trata de una gestión establecida en resguardo de los intereses de los herederos del causante,
quienes ignorando la existencia de un crédito en contra de este, pudieran verse sorprendidos por
un juicio ejecutivo que tal vez ignoraban. 184 Es el antecedente necesario e ineludible del juicio
ejecutivo que ha de iniciarse en seguida con la demanda correspondiente y, en buenas cuentas,
forma parte de aquel como trámite previo e imprescindible.

Fallecido el deudor, es necesario poner en conocimiento de los sucesores la acción ejecutiva

que el acreedor ejercía en autos a fin de que estos en el plazo que la ley les acuerda, presenten
sus defensas, conforme a lo que se estatuye en el artículo 1377 del Código Civil, norma que debe
relacionarse con el artículo 5º del Código de Procedimiento Civil que dispone que al
fallecimiento de alguna de las partes que obra por sí misma en la causa, el procedimiento queda
en suspenso pero, debiendo ponerse su estado en conocimiento de los herederos para que
comparezcan a hacer uso de sus derechos en un plazo igual al de emplazamiento para contestar
demandas que conceden los artículos 258 y 259 del mismo Código. Así se observa que ambas
normas legales ordenan que si el ejecutado fallece durante el juicio, este debe paralizarse, para
dar a conocer a los herederos el estado de la causa, pero difieren en cuanto al plazo en que deben
comparecer al juicio.185

De la conjunción de los artículos 1377 del Código Civil y del artículo 5º del Código de
Procedimiento Civil, se puede arribar a las siguientes conclusiones:

a) Si el deudor fallece antes de iniciarse la ejecución. Como no existe juicio aún, se aplica el
artículo 1377 del código sustantivo, es decir, los acreedores no podrán iniciar la ejecución sino
pasados ocho días desde la notificación judicial de sus títulos.

b) Si el deudor fallece durante el curso del procedimiento, se debe distinguir:

i. Si el deudor obraba personalmente.

En este caso se aplica el artículo 5º del Código de Procedimiento Civil, por tanto, los
acreedores no podrán continuar con el juicio ejecutivo sino transcurrido un plazo igual al de
emplazamiento para contestar la demanda concedido en los artículos 258 y 259 del Código de
Procedimiento Civil, contado desde que se supo el estado del procedimiento en noticia de los
herederos.

ii. Si el deudor obraba por medio de un mandatario.

Esta situación no la contempla el artículo 5º del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto,
se aplica el artículo 1377 del Código Civil, por lo que los acreedores no podrán continuar la
ejecución sino pasados ocho días de la notificación judicial de sus títulos.

El procedimiento a que se refiere el artículo 1377 del Código Civil, consiste en notificar el
título ejecutivo al heredero con el fin de seguir la ejecución en su contra; no es un juicio
propiamente tal sino una gestión previa o preparatoria que se agota en la notificación misma,
pudiendo los herederos tan solo formular alegaciones sobre su validez, mas no promover
excepciones o defensas, pues al tribunal resultaría incompetente. 186 Esta gestión no exige que se
entregue copia del título a los herederos o que aquel se copie íntegra y textualmente.187

El juez debe interrumpir el proceso, cuando es advertido sobre el fallecimiento del deudor en
los procesos ejecutivos, dada la necesidad de notificar la existencia de la obligación a los
herederos, para que estos preparen su intervención en el juicio antes de ser involucrados al
mismo, y cuando esto no acontece tiene que proceder a invalidar lo actuado, para salvaguardar
los intereses de las personas no vinculadas al litigio.

Ahora, si el título no fue ejecutivo contra el difunto, no puede aplicarse el artículo 1377 del
Código Civil, cuyo presupuesto de hecho es, precisamente, esta circunstancia.

Cabe señalar que si fallece el girador de un cheque o el suscriptor de un pagaré o el aceptante

de una letra de cambio, no puede el acreedor constituir un título ejecutivo notificando el protesto
a sus herederos o citándoles a reconocer firma, atendido que estos no han firmado y por lo
mismo no podrán comparecer a reconocer algo que no es suyo. 188 No obstante, se ha resuelto que
si el deudor fallece antes de perfeccionarse el título, como fuera el caso de un protesto de cheque
en que el deudor fallece el mismo día del protesto, por lo que de conformidad al Nº 4 del artículo
434 del Código de Procedimiento Civil no tuvo mérito ejecutivo respecto de este, el acreedor
deberá propender a la notificación del protesto a los sucesores del girador y transcurridos tres
días desde este hecho, sin que estos opongan tacha de falsedad, tendrá preparada la vía ejecutiva,
obviando según se explicó el trámite previsto en el artículo 1377 del código sustantivo.189

La notificación que se practica es personal, incluyendo la posibilidad de emplear las

notificaciones sustitutivas de la personal, es decir, la del 44 del Código adjetivo y la notificación
por avisos. Siempre se debe notificar a los herederos, aun cuando exista albacea con tenencia de
bienes. Esta notificación requiere del paso previo de la obtención del decreto judicial o de la
resolución administrativa de posesión efectiva, que es la que determina quienes son los herederos
del causante. Ahora, si estos no inician los trámites de la posesión efectiva, obligan al ejecutante,
en su calidad de acreedor del deudor, a solicitar la declaración de la herencia yacente al juez del
último domicilio del causante. En conformidad al artículo 1240 del Código Civil, declarada
yacente la herencia, se publica esta declaración en un diario de la comuna, de la capital de la
provincia o de la capital de la región y practicada esta publicación se procede a nombrar un
curador de la herencia yacente por el tribunal. Una de las finalidades de la curaduría de la
herencia yacente es que los acreedores hereditarios tengan contra quién dirigir sus acciones.190

Al tratarse de un plazo contemplado en la norma sustantiva del artículo 1377, será de días
corridos. Si se interpone la demanda ejecutiva antes de que transcurra el plazo de ocho días, el
título no se encontraría perfecto.

Si el heredero fallece luego del plazo para oponer las excepciones en el juicio ejecutivo, los
herederos no pueden oponer nuevas excepciones.

Esta gestión preparatoria tiene la virtud, por sí misma y con independencia de la posterior
demanda ejecutiva propiamente dicha, de interrumpir civilmente la prescripción extintiva de 3
años, que para la acción ejecutiva consagran los artículos 2515 de este último cuerpo de leyes y
442 del Código de Procedimiento Civil.191

7. GESTIÓN PREPARATORIA PARA EL COBRO POR VÍA EJECUTIVA DE UNA FACTURA

a) Generalidades

Con la dictación de la Ley Nº 19.983 publicada en el Diario Oficial de 15 de diciembre de

2004, se reglamentó la transferencia de la factura y se señaló los casos en los cuales una factura
podía llegar a tener mérito ejecutivo.192

Si bien la Ley Nº 19.983 no definió lo que debía entenderse por factura, la doctrina se ha
encargado de ello, señalando que "se trata de un documento que detalla los bienes y servicios
vendidos o prestados por una parte a otra, con indicación de cantidades y precios, y las
obligaciones cuyo pago se encuentra pendiente".193

La factura es un título valor causado, que no se abstrae de la relación jurídica fundamental que
origina su emisión.194 De este modo, el mérito de la factura atiende a su contenido; su efectividad
va a depender de que se dé cumplimiento a la relación jurídica fundamental que le dio origen.195

El artículo 1º de la Ley Nº 19.983 dispone que "en toda operación de compraventa, de

prestación de servicios, o en aquellas que la ley asimile a tales operaciones, en que el vendedor o
prestador del servicio esté sujeto a la obligación de emitir factura, deberá emitir una copia, sin
valor tributario, de la factura original, para los efectos de su transferencia a terceros o cobro
ejecutivo, según lo dispuesto en esta ley.

El vendedor o prestador del servicio deberá dejar constancia en el original de la factura y en la

copia indicada en el inciso anterior, del estado de pago del precio o remuneración y, en su caso,
de las modalidades de solución del saldo insoluto".
 De este modo, no cualquier negocio dará lugar a la emisión de un factura; para ello es
condición que exista un contrato de compraventa, de prestación de cosas o servicios, en que el
comprador o beneficiario del servicio adquiera, almacene, utilice o consuma el objeto de la
prestación, directa o indirectamente, en procesos de producción, transformación
comercialización o servicios a favor de terceros.196

b) Mérito ejecutivo de la factura

Lo que permite configurar en la factura o su equivalente funcional en soporte electrónico un

título indubitado del derecho contenido en ello, es la unión de dos circunstancias, una sustantiva,
cuando la factura queda irrevocablemente aceptada conforme al artículo 3º de la Ley; 197 y otra
procesal, dada por el cumplimiento los requisitos contenidos en el artículo 5º de la Ley.198

En relación con el mérito ejecutivo de la copia de la factura, el artículo 5º de la Ley Nº 19.983,

dispone que la factura tendrá dicha virtud reuniendo los siguientes presupuestos:

1.- Que la factura haya aceptada.

2.- Que su pago sea actualmente exigible y la acción para su cobro no esté prescrita.

3.- Que en la factura conste el recibo de las mercaderías entregadas o del servicio prestado.

4.- Que haya sido reconocida en la gestión preparatoria respectiva.

b.1) Aceptación de la factura

Si se quiere que la factura pueda transferirse a terceros y tener mérito ejecutivo, previamente
se requiere en forma imprescindible que ella se encuentre irrevocablemente aceptada. La
aceptación irrevocable de la factura fija su contenido literal. De ahí que se ha afirmado que la
declaración contenida en la factura no tiene el carácter de unilateral, sino que resulta ser bilateral,
revocable y, especialmente no vinculante, hasta que la aceptación se haya producido.199

La aceptación irrevocable de la factura se encuentra regulada en el artículo 3º de la Ley

Nº 19.983. Esta norma establece dos hipótesis frente a las cuales podrá estimarse que una factura
se encuentra irrevocablemente aceptada, a saber:

i.- De acuerdo al inciso primero del artículo 3º de la ley en estudio, la factura se tendrá por
irrevocablemente aceptada si no se reclama en contra de su contenido o de la falta total o parcial
de la entrega de las mercaderías o de la prestación del servicio; 200reclamo que se puede hacer
efectivo:

1. Devolviendo la factura y la guía o guías de despacho, en su caso, al momento de la entrega,

o

2. Reclamando en contra de su contenido o de la falta total o parcial de la entrega de las

mercaderías o de la prestación del servicio, dentro de los ocho días corridos siguientes a su
recepción. En este caso, el reclamo deberá ser puesto en conocimiento del emisor de la factura
por carta certificada, o por cualquier otro modo fehaciente, conjuntamente con la devolución de
la factura y la guía o guías de despacho, o bien junto con la solicitud de emisión de la nota de
crédito correspondiente.

El reclamo se entenderá practicado en la fecha de envío de la comunicación.

ii.- La factura también se tendrá por irrevocablemente aceptada cuando el deudor, dentro del
plazo de ocho días señalado anteriormente, declare expresamente aceptarla, no pudiendo con
posterioridad reclamar en contra de su contenido o de la falta total o parcial de entrega de las
mercaderías o de la prestación del servicio.

La declaración expresa de aceptación aludida en el párrafo que antecede debe constar

materialmente en el documento. Si se trata de una factura electrónica, la forma de aceptarla
expresamente es mediante el acuse de recibo electrónico y que se debe otorgar dentro del plazo
de ocho días de recepcionada la factura electrónica, no siendo suficiente en opinión del profesor
Maximiliano Escobar, el solo envío de un correo electrónico en que se exprese haberla recibido
conforme.201

La circunstancia de tener por irrevocablemente aceptada la factura en los términos referidos en

los párrafos que anteceden, no implica en caso alguno que esta tenga mérito ejecutivo, toda vez
que tal mérito depende del cumplimiento de los restantes requisitos exigidos por el artículo 5º de
la ley en comento.

b.2) Pago actualmente exigible y acción para su cobro no prescrita

El pago será actualmente exigible conforme a sus plazos de vencimiento estipulados, que
puede ser a la recepción de la factura, a un plazo desde la recepción de la mercadería o
prestación del servicio, pudiendo establecerse vencimientos parciales y sucesivos, y a un día fijo
y determinado; o bien, si nada han dicho las partes, conforme a su plazo de vencimiento
presunto, vale decir, dentro de los treinta días siguientes a la fecha de recepción de la factura,
conforme lo establece el artículo 2º de la Ley Nº 19.983.

De otro lado, conforme el inciso final del artículo 10 de la Ley en estudio, el plazo de
prescripción de la acción ejecutiva, para el cobro del crédito consignado en la copia de la factura
establecida en esta ley, en contra del deudor de la misma, es de un año, contado desde su
vencimiento. Si la obligación de pago tuviese vencimientos parciales, el plazo de prescripción
correrá respecto de cada vencimiento.

Se ha resuelto que el plazo de prescripción de un año para el cobro de factura se interrumpe

con la notificación de gestión preparatoria, argumentándose que, acorde con lo preceptuado en
los artículos 178 del Código Orgánico de Tribunales y 5º letra d) de la Ley Nº 19.983, la gestión
preparatoria de notificación del cobro de factura y el juicio posterior, en este caso ejecutivo,
constituyen una unidad procesal, aun cuando materialmente puedan existir dos expedientes
diversos y que la notificación de la gestión preparatoria interrumpe la prescripción de la acción
intentada, de lo que resulta indefectiblemente que el plazo de prescripción aplicable en la especie
que contempla el artículo 10 de la Ley Nº 19.983 y que debe computarse a partir del vencimiento
del documento, se interrumpe con la notificación efectuada del mismo al obligado, es decir, con
la notificación de la gestión preparatoria de la ejecución.202

b.3) Recibo de las mercaderías entregadas o del servicio prestado

En la factura debe constar el recibo de las mercaderías entregadas o del servicio prestado, con
indicación del recinto y fecha de la entrega de las mercaderías o de la prestación del servicio e
identificación de la persona que recibe las mercaderías o el servicio, más la firma de esta última,
o que haya transcurrido el plazo de ocho días establecido en el inciso cuarto del artículo 4º de la
Ley Nº 19.983 sin haber sido las facturas reclamadas conforme al artículo 3º.

En todo caso, si en la copia de la factura no consta el recibo mencionado, ella podrá tener
mérito ejecutivo cuando se la acompañe de una copia de la guía o guías de despacho emitida o
emitidas de conformidad a la ley, en las que conste el recibo correspondiente. Tratándose de las
facturas electrónicas, según lo dispone el artículo 2º del D.S. Nº 93, el recibo de la recepción de
las mercaderías o servicios podrá constar en un acuse de recibo electrónico emitido por un
receptor electrónico autorizado por el Servicios de Impuestos Internos de acuerdo con el formato
definido por este, o por escrito en una o más guías de despacho no electrónicas o
representaciones impresas de guías de despacho electrónicas o de facturas electrónicas.

Será obligación del comprador o beneficiario del servicio otorgar el recibo a que se refieren los
párrafos precedentes y la letra b) del artículo 4º de la Ley Nº 19.983, en el momento de la entrega
real o simbólica de las mercaderías o, tratándose de servicios, al momento de recibir la factura.

b.4) Gestión preparatoria de reconocimiento

(i) Recapitulación

No habiendo reclamado el demandado dentro del plazo del artículo 3º de la Ley Nº 19.983, la
factura se tendrá por irrevocablemente aceptada, no obstante para tener mérito ejecutivo requiere
que se cumplan los presupuestos del artículo 5º de la misma ley, entre los cuales se cuenta el de
su letra d), es decir que no haya sido reclamada mediante la alegación de falsificación material
de ella.203-204

(ii) La falsedad material

La falsedad material del documento se refiere a su autenticidad, esto es, que no se otorgó en la
forma que en él se señala o por las personas que él aparecen; 205 a diferencia de la ideológica, que
se centra en su contenido.206

Se ha resuelto que hay falsedad material cuando el escrito aparenta un origen diferente del real,
o cuando se altera su contenido informativo, de manera que deje de ser el que era, el original o
primitivo. La falsedad material se refiere esencialmente a la autenticidad del documento, a la
condición de emanado de su autor, o si se quiere, de quien aparece como tal. La pura alteración
de la verdad no es apta para configurar una falsedad material.207
 De este modo no habrá falsedad material si lo alegado por el demandado no es que el
documento provenga de un autor diverso a quien lo emite, ni tampoco que haya sido enmendado
o alterado; a diferencia de la falsedad ideológica, que se remite a la existencia de una
discrepancia entre aquellos contenidos que se expresan en el documento y aquellos debidos.

Cualquier otra alegación referente al mérito ejecutivo de la factura, deberá hacerse en el juicio
ejecutivo correspondiente oponiendo las excepciones a que se refiere el artículo 464 del Código
de Procedimiento Civil. De este modo, la objeción por falta de entrega de las facturas no es
alegación permitida en etapa de gestión preparatoria, atendido que no se corresponde con la
falsificación material de tales instrumentos.208 Lo propio si la demandada objeta la factura por no
señalarse en ella la fecha de la prestación del servicio y la identificación de la persona que recibe
el servicio y su firma.209

(iii) Procedimiento de notificación e impugnación

Como se indicó, para que la factura tenga mérito ejecutivo, se requiere de una gestión
preparatoria de notificación judicial al obligado a su pago. Se ha resuelto que la gestión de
notificación judicial de factura, es un juicio, aun cuando se impongan ciertas limitaciones a las
defensas del demandado, pues genera una controversia, que hace necesario que el tribunal
pondere y valore la prueba rendida en el entorno de la discusión posible, y que por ende, genera
una sentencia definitiva; además que la circunstancia que el legislador procesal civil haya
reservado una tramitación incidental a este tipo de juicios no tiene el efecto de transmutar la
naturaleza jurídica del mismo.210

La Ley Nº 19.983 no contempla un control específico de admisibilidad de la solicitud

respectiva, la que si se contempla en el juicio ejecutivo conforme al artículo 441 del Código de
Procedimiento Civil.211

Al ser la primera actuación que se realiza en el juicio, deberá notificársele al deudor conforme
las reglas generales. Si el futuro demandado es una persona jurídica, la gestión preparatoria debe
notificarse en el domicilio del representante legal.212

Una vez notificado el obligado al pago de la factura, tiene tres días para alegar la falsificación
material de la factura o guía o guías de despacho respectivas, o del recibo de las mercaderías
entregadas o del servicio prestado a que se refiere la letra c) del artículo 5º de la Ley en estudio.
Se trata de un plazo de días corridos.213

Dicha impugnación se tramita como incidente, por ende resulta aplicable lo establecido en el
artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.214

La alegación de falsedad material, al reunir las características de sustancialidad y pertinencia

que exige el legislador, debe recibirse a prueba.215

Si la impugnación es acogida, se entenderá fracasada la preparación de la vía ejecutiva.

 Si la impugnación es rechazada, se entiende preparada la vía ejecutiva, y podrá deducirse la
demanda ejecutiva no obstante el recurso de apelación, porque solo está otorgado en el solo
efecto devolutivo, a menos que el tribunal de alzada conceda orden de no innovar.216

Transcurrido este plazo sin que el notificado alegue alguna de estas circunstancias o, que
habiéndolo hecho, esta hubiere sido denegada por resolución judicial, el título ejecutivo queda
completo y se tiene por preparada la vía ejecutiva, pudiendo seguir adelante un juicio ejecutivo
conforme lo ordena el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil.

La ley estableció una sanción adicional al que dolosamente impugna de falsedad cualquiera de
los documentos y sea vencido en el incidente, estableciendo que será condenado al pago del
saldo insoluto y, a título de indemnización de perjuicios, al de una suma igual al referido saldo,
más el interés máximo convencional calculado sobre dicha suma, por el tiempo que corra entre la
fecha de la notificación y la del pago.

Tras haber operado el mecanismo de reconocimiento o verificación de condiciones mínimas

habilitantes para actuar ejecutivamente, puede el ejecutante proceder compulsivamente respecto
de lo reconocido, lo que no obsta a que el ejecutado, pueda, dentro del contradictorio del juicio
ejecutivo, oponer el repertorio de las excepciones a que se refiere el artículo 464 del Código de
Procedimiento Civil. De este modo, pese a tenerse por irrevocablemente aceptada una factura, el
deudor podrá impugnarla.

Dicha conclusión se ve reforzada por el hecho que la finalidad de la gestión preparatoria

difiere del juicio ejecutivo, ya que las excepciones que aquella contempla tienen por fin
impugnar la copia de la factura para que esta no tenga la suficiencia necesaria que permita el
pago perentorio de la obligación que contiene, en cambio las excepciones del juicio ejecutivo
tendrán un objeto distinto, pudiendo oponer el abanico de aquellas a que se refiere el artículo 464
del citado estatuto jurídico.

c) Cesión del crédito contenido en la factura

De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 4º, 7º y 8º de la Ley Nº 19.983, la copia de la factura

señalada en el artículo 1º de la Ley Nº 19.983, bien sea en formato tradicional o electrónico
pueden cederse en propiedad o en comisión de cobranza.

Para tal objeto, deberá cumplirse con los requisitos establecidos en el mencionado artículo 4º.

La cesión de la factura en comisión de cobranza se verifica conforme al procedimiento

establecido en el artículo 8º de la Ley Nº 19.983. Conforme a este precepto, bastará la firma del
cedente en el anverso de la copia cedible de la factura, seguida de la expresión "en cobranza" o
"valor en cobro" y la entrega respectiva. En tal caso, produce los efectos de un mandato para su
cobro, en virtud del cual su portador está facultado para cobrar y percibir su valor insoluto,
incluso judicialmente, y tiene todas las atribuciones propias del mandatario judicial,
comprendidas también aquellas que conforme a la ley requieren mención expresa.
 Para transferir la factura en propiedad, se deberá estar a lo establecido en el artículo 7º de la
Ley Nº 19.983, para lo cual el cedente deberá estampar su firma en el anverso de la copia cedible
a que se refiere la presente ley, agregar el nombre completo, rol único tributario y domicilio del
cesionario y proceder a su entrega.

Esta cesión deberá ser puesta en conocimiento del obligado al pago de la factura, por un
notario público o por el oficial de Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un
notario, sea personalmente, con exhibición de copia del respectivo título, o mediante el envío de
carta certificada, por cuenta del cesionario de la factura, adjuntando copias del mismo
certificadas por el ministro de fe. En este último caso, la cesión producirá efectos respecto del
deudor, a contar del sexto día siguiente a la fecha del envío de la carta certificada dirigida al
domicilio del deudor registrado en la factura. Esta cesión no constituye operación de crédito de
dinero para ningún efecto legal.

Por último, para ceder la factura electrónica en propiedad o en comisión de cobranza, se debe
estar a ciertas particularidades que se derivan del cambio de soporte, a lo que se refiere el inciso
segundo del artículo 9º de la Ley Nº 19.983.

SECCIÓN V OBLIGACIÓN LÍQUIDA O LIQUIDABLE Y DETERMINADA

1. GENERALIDADES

La ejecución solo puede despacharse por cantidad líquida. Se entiende líquida la obligación
cuando su objeto se encuentra perfectamente determinado en su especie o bien en su género y
cantidad. Esta especificidad debe encontrarse en el título.217Nuestra jurisprudencia ha señalado
que una obligación líquida es aquella en que la declaración contenida en el título es completa, en
el sentido de que se baste a sí misma; es decir, debe tratarse de obligaciones en las cuales no sea
dudoso lo que se debe y su determinación cualitativa.218

La exigencia de liquidez de la deuda, como los demás requisitos del título, deben reunirse al
trabarse la litis con las excepciones opuestas, no siendo posible, procesalmente adicionar,
completar o subsanar el título con posterioridad puesto que el ejecutado quedaría en la
imposibilidad de deducir nuevas excepciones que, en este procedimiento tiene sus etapas fijadas
de modo preciso por la ley.219

De acuerdo al artículo 438 del Código de Procedimiento Civil, para que el cumplimiento de la
obligación de dar pueda exigirse ejecutivamente es menester que su objeto se encuentre
perfectamente determinado en su especie, o en su género y cantidad, es decir, que sea líquido y,
en tal sentido la norma citada establece los principios que permiten establecer cuándo la
obligación cumple con dicho requisito.
 Aplicando las reglas contenidas en el artículo 438 del Código de Procedimiento Civil,
podemos señalar que el objeto de la obligación se entiende líquido:

a) Cuando es una especie o cuerpo cierto que se encuentra en poder del deudor. Por ejemplo,
se compra un automóvil y consta la obligación de una escritura pública; si no se entrega el
automóvil puede exigirse ejecutivamente su entrega, pero para ello se requiere que la cosa
debida, se encuentre en poder del deudor.

b) Cuando se trata de una suma determinada de dinero. Tal lo que sucede cuando una persona
debe $1.000.000.-, entonces se puede pedir en el juicio ejecutivo que se despache mandamiento
de ejecución y embargo por esa suma, es decir, se trata de una suma determinada de dinero y,
consecuencialmente, líquida, en los términos de la norma referida.

c) Cuando consiste en el valor del cuerpo cierto debido, que no existe en poder del deudor. En
este caso, será indispensable avaluar dicho cuerpo cierto por un perito nombrado por el tribunal.

d) Cuando consiste en especies determinadas de cierto género, cuya avaluación debe hacerse
por un perito. Por ejemplo, cuando lo debido son 100 sacos de trigo.

Para los efectos del artículo 438 del Código de Procedimiento Civil, también se considera
líquida la cantidad que puede determinarse por una simple operación matemática, con solo los
datos que el título suministre y sin que resulte necesario recurrir a otros documentos, libros o
papeles ni efectuar imputaciones o interpretaciones.220Tal es el caso, cuando el capital reclamado
devenga intereses y la forma en que estos deben liquidarse surge del propio título, por ejemplo,
el título dice que se debe $1.000 más el 10% de interés anual.221

Se entiende por simples operaciones aritméticas aquellas que puede realizar un lego, un no
especialista en el arte de las matemáticas, o sea, son operaciones que puede realizar cualquier
persona, como un abogado, y que no requieren del examen de un perito, o especialista, porque su
simpleza no permite discusión.222

Por el contrario, será deuda ilíquida aquella de la que no se conoce su montante exacto, ni es
posible deducirlo mediante operaciones accesibles a cualquier persona que nos sea un técnico
contable.223 En este sentido, se ha resuelto, "No es líquida una obligación cuyo monto no ha
podido obtenerse sino a través de un peritaje confeccionado con antecedentes que el título no
menciona y que se han acompañado al proceso por el actor, con posterioridad a la traba de la
Litis".224

El artículo 6º del D.L. Nº 1.553 ha interpretado al Nº 3 del artículo 438 del Código de
Procedimiento Civil, señalando que "se entenderán líquida las obligaciones de dinero en que se
haya pactado reajustes o intereses, cuando el título o la ley señalaren la forma en que se debe
proceder para determinar el reajuste, la tasa de interés o ambas cosas a la vez"; por ejemplo, se
deben $1.000 más intereses corrientes y reajustables según el IPC; los últimos son valores que se
conocerán.225
 En consecuencia, si se demanda el pago de una suma determinada de dinero, la obligación será
líquida, pero si además se demanda el pago de intereses y reajustes, ella será liquidable.

Si la obligación es en parte líquida y en parte ilíquida, en virtud de lo dispuesto en el artículo

439 del Código de Procedimiento Civil, el acreedor puede proceder ejecutivamente por la parte
líquida, reservándose el derecho para reclamar el resto por la vía ordinaria. Disposición que se
encuentra en armonía con el artículo 1592 del Código Civil.

El acreedor debe expresar en la demanda ejecutiva la especie o cantidad líquida por la cual
solicita la ejecución. La liquidez de la deuda, como los demás requisitos del título, deben
reunirse al trabarse la litis con las excepciones opuestas, no siendo posible, procesal mente
adicionar, completar o subsanar el título con posterioridad.

En todo caso, los antecedentes para proceder a la liquidación deberán aparecer en forma
determinante del título mismo.226 De lo que se sigue que además de señalar numéricamente el
monto de la obligación, corresponde precisar sus conceptos, para permitir precisar la forma en
que se calculó. Exigencia que tiene su explicación desde el momento que el título da origen a
medidas de apremio real inmediato, requiriendo de plazos reducidos para ejercer el derecho de
defensa, por lo que la claridad y precisión no deben estar ausentes del título.227

Nuestra jurisprudencia ha resuelto que es líquida la obligación perseguida por la

Municipalidad, pues por el solo ministerio de la ley el deudor solidario que pagó una deuda se
subrogó en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, respecto a la parte o
cuota que tenga el codeudor en ella, que en la especie por tratarse únicamente de dos codeudores
correspondía a la mitad de la deuda;228 que la obligación es liquidable si el título proporciona un
dato asaz claro en la jerga comercial y bancaria: la tasa Libor, o fórmula significativa de
determinada modalidad en la rentabilidad del dinero, sujeta a guías objetivas al alcance de las
partes y cuya mecánica la demandada no parece desconocer. 229 El cobro de un pagaré en línea de
crédito automática en cuenta corriente puede exigirse ejecutivamente, desde que su objeto se
encuentra perfectamente determinado.230

Tratándose de juicios ejecutivos de obligaciones de hacer y no hacer, la obligación debe ser

determinada o susceptible de determinarse.231

2. LAS OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA

Por último, si se pretende cobrar una obligación pactada en moneda extranjera, de acuerdo al
final del artículo 438 del Código de Procedimiento Civil, no será necesaria la avaluación, sin
perjuicio de aplicar las normas generales, es decir, debe acompañarse el certificado de cotización
en plaza de esa moneda extranjera al iniciarse el proceso.

De acuerdo a los artículos 20, 21 y 22 de la Ley Nº 18.010, el acreedor deberá expresar en la

demanda ejecutiva la equivalencia en moneda corriente de la cantidad de moneda extranjera por
la que pide la ejecución y, además, acompañar un certificado extendido por un banco de la plaza
referido al día de la presentación de la demanda o a cualquiera de los diez días precedentes, en
que conste el tipo de cambio vendedor de dicha moneda extranjera.

El mandamiento de ejecución y embargo se despachará sobre la cantidad de moneda nacional

indicada en la demanda y que debe coincidir con el factor de cambio indicado en el certificado
emitido por el banco, independientemente que a la época del despáchese, de realizarse un nuevo
cálculo aquel haya variado.

El pago de esta obligación pactada en moneda extranjera se hará en moneda nacional, según el
tipo de cambio vendedor del día del pago. En el caso de obligaciones vencidas se aplicará el tipo
de cambio del día del vencimiento si fuere superior al del día del pago. Para estos efectos se
estará al tipo de cambio vendedor que certifique un Banco de la plaza. En este sentido, se ha
resuelto "aun cuando el contrato de compraventa en que se funda la demanda de autos se pactó
en dólares, la sentencia censurada resuelve erradamente hacer la conversión que correspondería,
a la moneda de curso legal, considerando el valor del dólar observado a la fecha de la emisión de
la factura, en circunstancia que tal transformación procede se lleve a efecto recién al momento en
que la demandada realice el pago de acuerdo al valor que tenga la divisa indicada en dicha fecha,
según prevé claramente la norma en comento. Lo anterior desde que aquella disposición estatuye
que sólo en caso de que el tipo de cambio fuere superior el día del vencimiento en relación con la
fecha del pago, procede su aplicación en la primera data, de suerte que, en caso contrario,
corresponde sea determinado según el valor correspondiente al día de la solución de la
obligación".232

Las dificultades que puedan surgir para determinar el valor numérico del cambio corriente al
día del pago entre la moneda extranjera y la nacional, son materia de una incidencia del juicio
ejecutivo en que se exija el pago de la obligación. De acuerdo con lo dispuesto en el Nº 4 del
artículo 22 de la Ley Nº 18.010 las cuestiones relativas a la equivalencia de la moneda extranjera
no podrán servir de fundamento para la oposición a la demanda y se ventilarán por la vía
incidental, al momento en que se ejercitan los derechos que conceden los artículos 499 Nº 1 y
500 Nº 1 del Código de Procedimiento Civil o al momento que corresponda hacer el pago.233

SECCIÓN VI OBLIGACIÓN ACTUALMENTE EXIGIBLE

1. GENERALIDADES

De acuerdo al artículo 437 del Código de Procedimiento Civil, para que la ejecución sea
procedente es necesario además que la obligación sea actualmente exigible.

La exigibilidad de la obligación debe ser "actual", esto es, existir a la época de entablarse la
demanda ejecutiva y no en un momento posterior.234 No debe olvidarse que el tribunal antes de
despachar el mandamiento de ejecución y embargo debe examinar el título, lo que involucra
necesariamente el estudio de sus cualidades.235

Se ha entendido que una obligación es exigible, cuando no está sujeta a ninguna modalidad
que suspenda su nacimiento o ejercicio, es decir, cuando no está sujeta a condición, plazo o
modo, o bien en el caso de estar sujeta a condición suspensiva que ella esté cumplida, o en el
caso de plazo que esté vencido al momento de interponerse la demanda.236

En suma, al solicitarse la ejecución, el título debe llevar aparejado todos los requisitos
necesarios para que tenga fuerza ejecutiva y, si no es así, y pese a ello el tribunal despacha la
ejecución, el ejecutado puede oponer, en el plazo pertinente, la excepción del artículo 464 Nº 7
del Código de Procedimiento Civil.237

Consecuente con lo dicho, se ha resuelto que la escritura pública que contiene el contrato de
promesa de compraventa carece de fuerza ejecutiva, pues la naturaleza condicional o a plazo de
la obligación de otorgar el contrato definitivo, trae como consecuencia que el título no se baste a
sí mismo.238 De tal suerte que, si se persigue el cumplimiento de una obligación condicional, será
necesario adjuntar a la demanda, también, los antecedentes que acrediten que dicha condición a
que se subordina la obligación, se cumplió.

2. CONTRATOS BILATERALES

Tratándose de obligaciones derivadas de contrato bilaterales, por aplicación de la regla

contenida en el artículo 1552 del Código Civil, en el título debe constar que quien pretende
exigir el cumplimiento de una obligación haya cumplido a su vez la suya. En efecto, si ninguna
de las partes cumple o está llano a cumplir, conforme lo que dispone el artículo 1552, no
hay mora debitoris para ninguna de las partes, y de este modo no procede la ejecución por no
haberse acreditado la exigibilidad actual de la obligación, cuyo cumplimiento forzado se
pretende.239 Así, por ejemplo, para demandar ejecutivamente la entrega de un inmueble adquirido
mediante Escritura Pública de compraventa, deberá consta de algún modo en ella, que el
comprador pagó el precio.

3. CLÁUSULA DE ACELERACIÓN

La cláusula de aceleración es el pacto en que las partes convienen anticipar el cumplimiento de

una obligación que se ha diferido en el tiempo, cuando el deudor incurre en alguna de las
situaciones prácticas previamente acordadas, generando la caducidad del plazo que el deudor
tenía para satisfacer la deuda, lo que implica que la obligación en ese momento se hace exigible
y el acreedor queda facultado para ejercer las acciones que el ordenamiento jurídico le confiere
para obtener el pago de su acreencia.240 Está establecida en beneficio del acreedor, quien puede o
no ejercer, según su propio arbitrio. De consiguiente, frente a la mora o simple retardo del
suscriptor de una obligación con vencimientos sucesivos y en la que se ha incorporado la
cláusula de aceleración, el acreedor puede optar conforme al artículo 12 del Código Civil, entre
renunciar a su derecho, no ejercerlo, o por el contrario ejercitarlo e invocar la aceleración.241

Su objetivo son las obligaciones con plazos aún vigentes, plazos que se aceleran al dárseles
también por vencidos al cumplirse la condición fijada para hacer procedente la aceleración. Así,
por ejemplo, suscrito un pagaré por la suma de un millón doscientos mil pesos, pagaderos en
doce cuotas de cien mil pesos cada una, si el deudor dejó de pagar la quinta cuota, se me hará
exigible el total de la obligación que me resta, desde luego, descontando las sumas efectivamente
ya pagadas.

Esta cláusula puede extenderse valiéndose de formas verbales imperativas o facultativas, de

manera tal que, en el primer caso, verificado el hecho del retardo o la mora, la obligación se hará
íntegramente exigible independientemente que el acreedor manifieste su voluntad en orden a
ejercer el derecho que le confiere la estipulación y, en el segundo, esa total exigibilidad
dependerá del hecho que el titular de la acreencia exprese su intención de acelerar el crédito. No
obstante, también se sostiene que cualesquiera sean las palabras utilizadas por el ejecutante al
deducir la demanda o empleadas por el suscriptor al extender la cláusula de aceleración, de todos
modos debe afirmarse la actual exigibilidad de la obligación cobrada al momento de deducirse la
demanda ejecutiva, pues ella se produjo al incurrir el deudor en mora en el pago de una de las
cuotas en que se dividió el crédito, independiente de las manifestaciones de voluntad del
acreedor en tal sentido.242 De modo que, verificado por el tribunal, al examen del título, que en él
se contiene una cláusula de aceleración concebida en términos facultativos y manifestada por el
acreedor claramente la intención en ejercer el derecho que le confiere esa cláusula, mediante el
ejercicio de la acción al presentar la demanda, debe concluirse que desde ese mismo instante la
obligación se hizo actualmente exigible. Ergo, la caducidad del plazo se produce con la
presentación de la demanda y no con su notificación por cuanto se trata de un acto jurídico
unilateral. En efecto, para que opere la cláusula de aceleración no es necesario que exista una
demanda legalmente notificada, bastando solo que el acreedor haya manifestado claramente su
voluntad de hacer efectivo ese derecho. Si el deudor soluciona la deuda antes de interposición de
demanda, la parte acreedora pierde facultad de acelerar el crédito.243

Una vez que el acreedor ejercita su derecho a acelerar el pago de la deuda queda sometido a
todas las consecuencias jurídicas que de su determinación derivan, entre ellas, las relacionadas
con la prescripción de sus acciones, por lo que para los efectos del plazo de prescripción debe
contarse aquel, desde esa fecha.244

La cláusula de aceleración no permite revivir las cuotas vencidas y prescritas so pretexto de

sostener que la obligación es de pagar la totalidad del saldo de precio adeudado.245

El acreedor puede renunciar a la cláusula de aceleración ejercida si acepta el pago de las cuotas
en que está dividida la deuda con posterioridad a la interposición de la demanda y, en el mismo
orden de ideas, el pago de cuotas o dividendos constituye interrupción natural de la
prescripción.246

La voluntad del acreedor, tendiente a ejercer la cláusula de aceleración, no es menester que se

manifieste en términos formales y sacramentales para que produzca el efecto propio que su
ejercicio acarrea; esto es, la caducidad del plazo que concedió a su deudor para satisfacer la
deuda, sino que es suficiente que exteriorice su intención de cobrarla en forma íntegra.

4. EXIGIBILIDAD DE UNA DEUDA CUYO VALOR SE HA ORDENADO RETENER POR DECRETO

JUDICIAL

Si el decreto judicial que ordena la retención de la deuda es posterior a la iniciación del juicio
ejecutivo, dicha retención no entorpece la ejecución, ya que, al momento de la iniciación de la
ejecución, esta era exigible.

Por el contrario, si el decreto judicial de retención fue decretado con anterioridad a la demanda
ejecutiva, la obligación no será actualmente exigible y no podrá cobrarse ejecutivamente. Esto es
así porque la propia ley prohíbe el pago de tal obligación y lo declara nulo en caso de hacerse. En
este sentido se ha resuelto "no es actualmente exigible y no puede cobrarse ejecutivamente, el
precio insoluto de una venta, si se ha ordenado judicialmente retener en poder del comprador,
como medida prejudicial precautoria en un juicio iniciado por ese mismo comprador". 247 Sin
embargo, nuestra jurisprudencia ha sido vacilante al respecto, pudiendo distinguirse fallos en
sentido diverso.248

SECCIÓN VII ACCIÓN EJECUTIVA NO PRESCRITA

1. GENERALIDADES

Las acciones se clasifican en acciones ordinarias y acciones ejecutivas. Las ordinarias

prescriben por regla general en un plazo de cinco años; las ejecutivas, por lo general en el plazo
de tres años contados desde que se hizo exigible la obligación según lo estatuye los artículos
2514 y 2525 del Código Civil.

De acuerdo al artículo 442 del Código de Procedimiento Civil, el juez denegará la ejecución
cuando el título tenga más de tres años, por lo tanto, una vez presentada la demanda ejecutiva, el
juez examinará el título, si este tiene menos de tres años dará lugar a la ejecución, en caso
contrario, declarará de oficio la prescripción de la acción ejecutiva. Esta es la única oportunidad
que tiene el tribunal para declarar de oficio la prescripción. Ello constituye una excepción a las
reglas del Código Civil, según la cual la prescripción debe ser alegada sin que el juez tenga
iniciativa para declararla de oficio. Esta declaración de prescripción el juez solo podrá hacerla,
antes de ordenar que se despache mandamiento de ejecución y embargo; después de esta
resolución, la prescripción solo podrá ser declarada a instancia del ejecutado a través de la
excepción de prescripción prevista en el Nº 17 del artículo 464 del Código de Procedimiento
Civil.

El artículo 442 del Código de Procedimiento Civil presenta una dificultad, frente a acciones
ejecutivas que de acuerdo a disposiciones especiales, prescriben en menos de tres años, tal es el
caso de las acciones emanadas del cheque, letra de cambio y pagaré, que prescriben en un
año.249 El problema consiste en determinar si el juez puede no dar lugar a la ejecución cuando la
acción ejecutiva se encuentra prescrita, pero aún no ha transcurrido el plazo de tres años, por
ejemplo, en la letra de cambio y han transcurrido dos años.

Se ha sostenido que el artículo 442 del Código de Procedimiento Civil es una norma
excepcional y por lo tanto de interpretación restrictiva, por lo que solo podrá denegar la
ejecución cuando el título tenga más de tres años, sin importar si la acción ejecutiva ha prescrito
en un plazo menor.250

Prescrita la acción ejecutiva, subsiste la ordinaria, la que debe hacerse efectiva a través del
juicio sumario, conforme lo preceptúa el artículo 680 Nº 7 del Código de Procedimiento Civil.
Sin embargo cabe anotar que la regla del artículo 680 Nº 7 antes enunciado, solo es aplicable
cuando se está en presencia de acciones ejecutivas comunes, cuyo plazo de prescripción es de
tres años, cuestión que tratándose de las acciones cambiarias y cheque no es adaptable, ya que
estas tiene un plazo especial de prescripción. 251 No debe olvidarse que el artículo 2515 del
Código Civil al referirse al tiempo, que se exige en la prescripción como medio de extinguir las
acciones judiciales, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones, establece que "este
tiempo es en general de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias". Y
agrega en el inciso segundo que "la acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de 3
años, y convertida en ordinaria durará solamente otros dos". Es evidente que esta disposición
solo se aplica a las prescripciones de largo tiempo, cuyo curso puede ser dividido en uno
ejecutivo y otro ordinario, pues en este evento, vencido el primero queda pendiente el segundo,
lo que no puede ocurrir tratándose de una prescripción de corto tiempo como es la acción
ejecutiva que nace del cheque, al tenor de lo dispuesto en el artículo 34 del D.F.L. Nº 707 y de la
letra de cambio y pagaré según los artículos 98, 99 y 107 de la Ley Nº 18.092.

2. SUSPENSIÓN DE LA ACCIÓN EJECUTIVA

La acción ejecutiva no se suspende por cuanto la suspensión de la prescripción es una norma

excepcional y por lo tanto de interpretación restrictiva, por lo que solo puede aplicarse en casos
que la ley señala; entre los que no se considera la acción ejecutiva. De ahí que se sostenga que
más que un plazo de prescripción, es un plazo de caducidad.

3. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN EJECUTIVA

 La interrupción es un fenómeno en virtud del cual se pierde el tiempo hábil que había corrido
para extinguirse una obligación. Puede ser natural o civil.

La interrupción natural se produce por el reconocimiento expreso o tácito que de la obligación

hace el deudor. Expreso, tal lo que sucede, v.gr., con el reconocimiento de la firma puesta al pie
del documento por el deudor ante un juez competente o el reconocimiento hecha expresamente
en un interrogatorio. A su turno es reconocimiento tácito que produce interrupción, el pago de
intereses atrasados, la solicitud de un plazo, abonos parciales a la deuda, etc. En este sentido, se
ha resuelto que los correos electrónicos en lo que el deudor reconoce la deuda y ofrece dación en
pago, interrumpe naturalmente la prescripción.252

La interrupción civil de la prescripción se produce por la demanda judicial del acreedor. Esta
demanda puede referirse directamente al reclamo de la deuda, o algún otro recurso judicial, para
que el deudor renueve las cauciones dadas o peste fianza, etc. Nuestra jurisprudencia ha resuelto
que los términos recurso judicial y demanda judicial, que emplea el Código Civil no pueden
considerarse en el sentido restringido con que el Código de Procedimiento Civil denomina al
escrito que, redactado con las formalidades que se encarga de precisar, sirve al actor para obtener
en juicio el reconocimiento de un derecho que alguien le desconoce, por el contrario, para los
fines de manifestar el propósito de que no se abandona un derecho "demanda judicial", "recurso
judicial", deben entenderse en un sentido más amplio, como es, toda acción hecha valer ante la
justicia y encaminada a obtener o resguardar un derecho amenazado. Así, las diligencias
preparatorias y las actuaciones judiciales tenientes a obtener medidas cautelares interrumpen el
curso de la prescripción. Tal es el caso, de la gestión preparatoria establecida en elartículo
1377delCódigo Civil, esta tiene la virtud, por sí misma y con independencia de la posterior
demanda ejecutiva propiamente dicha, de interrumpir civilmente la prescripción extintiva que
para la acción ejecutiva consagran los artículos 2515 de este último cuerpo de leyes, artículo 442
del Código de Procedimiento Civil y demás disposiciones especiales. La indicada gestión
preparatoria es el antecedente necesario e ineludible del juicio ejecutivo que ha de iniciarse en
seguida con la demanda correspondiente y, en buenas cuentas, forma parte de aquél como trámite
previo e imprescindible.253

El acto interruptivo provoca la pérdida del tiempo de prescripción ya transcurrido, sin perjuicio
de que el plazo pueda comenzar a correr nuevamente y, tratándose de una interrupción civil por
demanda judicial o por cualquier otro recurso de tal carácter, el efecto interruptivo deberá
entenderse prolongado con cada acto procesal que renueve el ejercicio de la actividad
jurisdiccional.254

Para que una prescripción se interrumpa, es necesario que esté corrido el plazo legal necesario
para producirla. Después de vencido el plazo de prescripción, no cabe interrupción.

Para que la demanda interrumpa la prescripción se requiere la notificación legal de ella. El

numerando 1 del artículo 2503 del Código Civil, a que se refiere el artículo 2518 del Código
Civil, establece que no se produce la interrupción civil de la prescripción cuando la demanda no
ha sido notificada en forma legal. Esta deberá hacerse conforme a las reglas delCódigo de
Procedimiento Civil.255En efecto, la notificación judicial de la demanda es el hito que marca el
momento de interrupción civil de la prescripción, siempre y cuando en la práctica de la diligencia
se haya cumplido con todas las formalidades que prevé la ley, pues solo en ese evento podrá
afirmarse que se trata de una notificación, como indica el precepto, hecha en forma legal. 256 Si
posteriormente se anula la notificación efectuada no se ha interrumpido la prescripción. 257 En
efecto, el requerimiento de pago es el mecanismo judicial idóneo para emplazar al sujeto pasivo
de una acción ejecutiva, de manera que la anulación de lo obrado con posterioridad a dicho acto,
trae como consecuencia la ausencia de una notificación eficaz del ejecutado en ese
procedimiento compulsivo, debiendo concluirse que no ha operado la interrupción del plazo de
prescripción de las acciones.

Tratándose de la interrupción de la prescripción de la acción ejecutiva para exigir el pago de

una letra de cambio o pagaré, la interrupción se produce además, por la notificación de toda
gestión judicial necesaria o conducente a la presentación de dicha demanda o para preparar la
ejecución y por la notificación de la solicitud de que se declare el extravío de la letra de cambio o
pagaré, conforme los artículos 100 y 107 de la Ley Nº 18.092.258

Existe abundante jurisprudencia en torno a la figura de la prescripción extintiva. Así se ha

sostenido: el efecto propio de la interrupción civil es la pérdida de todo el tiempo de prescripción
que hubiere alcanzado a correr;259 la mera presentación de la demanda en la Corte de Apelaciones
para efectos de su distribución, no permite inferir que exista la decisión inequívoca del acreedor
de perseguir el pago de lo adeudado, de modo oportuno; 260 el cómputo de la prescripción no
puede entenderse interrumpido con la notificación del libelo al codemandado, si la obligación
que se cobra no fue contraída solidariamente; 261 interrumpida la prescripción en contra de uno de
los codeudores solidarios queda interrumpida respecto de todos;262 la gestión dirigida a
declaración de extravío tiene mérito de interrumpir prescripción respecto del obligado pero no de
revivir obligación ya fenecida por prescripción;263 declaración de nulidad por falta de
emplazamiento produce que no opere interrupción de prescripción; 264 la gestión preparatoria de
la vía ejecutiva es idónea para interrumpir la prescripción. En efecto, la gestión preparatoria del
juicio ejecutivo y el juicio ejecutivo posterior, constituyen una unidad procesal, aun cuando
materialmente puedan existir dos cuadernos diversos, sin que ello obste a la unidad del proceso.
Empero, luego de producida tal interrupción, el término comienza a correr nuevamente; 265 no
procede la excepción de prescripción fundada en que la demanda ejecutiva se interpuso
transcurrido un año desde la fecha del protesto del cheque, ya que la notificación judicial
oportuna de este es una forma de iniciar el juicio y de interrumpir la prescripción; 266 si el título
ejecutivo que ha servido de base a la ejecución es la sentencia que tuvo por confeso al
demandado y no el cheque acompañado, no resulta aplicable el plazo de prescripción a que se
refiere el artículo 34 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques; 267 la hipoteca no
puede extinguirse por prescripción independientemente de la obligación que garantiza, pues,
según afirman los artículos 2434 inciso primero y 2516 del Código Civil, la acción hipotecaria
prescribe conjuntamente con la obligación principal a que accede;268 la hipoteca considerada
como contrato tiene el carácter de accesorio, es decir, destinado a garantir una obligación
principal, por tanto al acogerse la excepción de prescripción derivada de la acción que emana del
pagaré, se debe rechazar la demanda de desposeimiento de la finca hipotecada; 269 las
interrupciones civiles producidas en el ejercicio de la acción hipotecaria dirigida en contra de los
terceros poseedores afectan también a las acciones personales que el acreedor tenga en contra del
deudor;270 la prescripción de la acción de desposeimiento comienza a correr desde que se
certifica que el ejecutado —deudor personal— no opuso excepciones, debiendo computarse
desde ese hecho el plazo de 1 año que establece el artículo 98 de la Ley Nº 18.092;271 el plazo de
prescripción que prevé el artículo 34 de la Ley de Cuentas Corrientes y Cheques, y que debe
computarse a partir de la fecha del protesto del documento mercantil invocado, se interrumpe
con la notificación de la gestión preparatoria de la ejecución; 272 la acción que intenta el acreedor
hipotecario contra el tercer poseedor, en los términos del artículo 758 del Código de
Procedimiento Civil, es apta para interrumpir la prescripción siempre que se notifique antes de
que se cumpla el plazo de prescripción;273 la acción de desposeimiento no puede entenderse
autónoma en relación con las acciones impetradas en contra del deudor principal y
consecuencialmente la interposición de estas interrumpe la prescripción de aquella; 274 la
interrupción de la obligación principal necesariamente afecta interrupción de la acción
hipotecaria, al ser esta de carácter accesoria. La acción hipotecaria contra el deudor principal es
inseparable de la que se ejerce contra el tercero poseedor de la finca hipotecada, por lo que no
habiendo prescrito la primera, puede efectivamente ejercerse la segunda; 275 la excepción de
prescripción de la acción ejecutiva opuesta por el aval y codeudor solidario, no puede beneficiar
al deudor principal si este no la opuso en su favor, debiendo entenderse que renuncia a ella; 276la
circunstancia de que el deudor, al ser citado a la presencia judicial en la diligencia preparatoria
de la vía ejecutiva, haya reconocido su firma puesta en la aceptación de la letra de cambio cuyas
acciones se encontraban prescritas de conformidad al artículo 761 del Código de Comercio, no
impide la excepción de prescripción de la deuda y su aceptación. Mediante tal reconocimiento
solo ha sido posible hacer revivir la acción ejecutiva u obtener el título con el cual ha de iniciarse
la ejecución, sin que pueda el juez, en este caso, negarse a la ejecución cuando dicho título
tuviere menos de cinco años, sin perjuicio de la excepción de prescripción de la deuda que en su
oportunidad pueda oponer el ejecutado;277y el juez no puede declarar de oficio la prescripción de
la acción ordinaria emanada del contrato de mutuo celebrado por las partes, que prescribe en el
plazo cinco años contados desde que la obligación se hizo exigible; no resulta aplicable, en la
especie, las normas de los artículos 438 y 442 del Código de Procedimiento Civil concernidas al
juicio ejecutivo.278

4. LA RENOVACIÓN DE LOS TÍTULOS EJECUTIVOS PRESCRITOS A TRAVÉS DE LAS GESTIONES

PREPARATORIAS DE LA VÍA EJECUTIVA

En este punto debe dilucidarse si la gestión preparatoria de la vía ejecutiva tiene o no virtud de
darle mérito ejecutivo a una obligación prescrita.

Una posición niega esta posibilidad. Se sostiene que el ejecutante no puede hacer uso del
derecho que el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil confiere al acreedor que carece de
un título ejecutivo, porque no se puede preparar la vía ejecutiva respecto de aquel contra el cual
por la misma obligación ya existe un título ejecutivo. En este sentido, se ha resuelto que la
prescripción en general, tanto la adquisitiva como la extintiva, se justifica entre otras razones, en
el interés social de que las situaciones jurídicas no permanezcan por largo tiempo en la
incertidumbre, lo contrario importaría un estado de inseguridad jurídica permanente, por cuanto
de aceptarse la situación procesal de que un acreedor que posea un título ejecutivo,
pero prescrito, pudiese utilizar el procedimiento contenido en el artículo 435 del Código de
Procedimiento Civil con miras a hacerse de un nuevo título ejecutivo, se produciría en la práctica
el efecto de generar un nuevo plazo de prescripción que el legislador no ha contemplado,
llevando, de hecho, a hacer revivir una acción ejecutiva ya prescrita, consecuencia que no puede
ser amparada por la naturaleza de orden público que se reconoce a la institución de la
prescripción.279

Otra opinión en cambio, admite la posibilidad de renovar la acción ejecutiva, pero reconocen
efectos diversos según se trate de un reconocimiento de firma o confesión de deuda y, en este
caso, si fue expresa o bien tácita.

Se sostiene que extinguida por la prescripción la acción ejecutiva, se trata entonces, en el caso
del ejecutante, de un acreedor que carece de título ejecutivo; y el artículo 435 del Código de
Procedimiento Civil faculta a todo acreedor que carece de título ejecutivo, sin distinguir la razón
en virtud de la cual carezca de él, para preparar la ejecución llamando a su deudor a reconocer la
firma puesta en un instrumento privado o a reconocer la deuda. Corrobora esta posibilidad lo
dispuesto en el artículo 442 del Código de Procedimiento Civil, que permite la subsistencia de
una acción ejecutiva respecto de la cual ha transcurrido el lapso de prescripción, por alguno de
los medios que sirven para deducir esta acción en conformidad al artículo 434 de la misma
codificación.

Ahora, partiendo de la idea de que sí se puede hacer subsistir la acción ejecutiva, habrá que
distinguir entre las distintas variantes que puede ofrecer el artículo 435 del Código de
Procedimiento Civil, en razón de la conducta que asuma el deudor. En efecto, el obligado al pago
puede adoptar cualquiera de las siguientes actitudes, conducta que tendrá injerencia en la
subsistencia de la acción.

a) Concurrir al tribunal y negar firma y deuda.

En esta hipótesis no habrá título ejecutivo y al acreedor no le queda otra alternativa que seguir
adelante un juicio declarativo en contra del deudor, pudiendo este oponer la excepción de
prescripción de acuerdo a las reglas generales.

b) Concurrir, reconocer firma, pero negar la deuda.

En este caso, el reconocimiento de la firma como gestión preparatoria de la vía ejecutiva, no

implica generar un nuevo título, puesto que este sigue siendo el documento en el cual consta
aquella firma. De modo que la prescripción de la deuda, que ya ha corrido en todo su lapso antes
de este reconocimiento, puede oponerse en el juicio ejecutivo posterior. El reconocimiento de
una firma no hace revivir una obligación ya prescrita, sino que solo autoriza tener por preparada
la acción ejecutiva; porque así se ha perfeccionado para efectos procesales un título ya
existente.280 Bajo esta línea incluso se ha estimado que resulta improcedente dar curso a la
gestión preparatoria de la vía ejecutiva, porque al tratarse de una obligación prescrita, igualmente
el tribunal debería con posterioridad negar lugar a la ejecución por aplicación del artículo 442 del
Código de Procedimiento Civil.

c) Comparecer, reconocer firma y confesar la deuda.

 En esta hipótesis, ante la confesión de la deuda se produce la renuncia de la prescripción. En
efecto, en el evento que la deuda estuviere prescrita, no existen otras maneras para evitar que ella
se concrete que la renuncia que efectúe el deudor o la determinación de no alegarla. De modo
que, confesada una deuda prescrita, dará derecho al acreedor a obtener su pago en el
procedimiento ejecutivo consecuente, sin que pueda luego el ejecutado alegar la prescripción.281

d) No comparecer.

Caso en el cual el juez dará por reconocida la firma y por confesada la deuda. Como en tal
caso, el deudor no ha hecho manifestación alguna de voluntad que suponga reconocer la deuda,
pues se trata de una sanción establecida por la ley para una abstención, alejado del acto positivo
voluntario que implica la voluntad de renuncia, en su oportunidad, el deudor podrá alegar la
excepción de prescripción.282

5. CONVERSIÓN DE PRESCRIPCIÓN EN EL PAGARÉ

El artículo 98 de la Ley Nº 18.092 dispone: "El plazo de prescripción de las acciones

cambiarias del portador contra los obligados al pago es de un año, contado desde el día del
vencimiento del documento". Esta norma no distingue entre acciones ejecutivas y ordinarias, por
lo que debe entenderse que el plazo de un año que establece es un plazo único de prescripción
para la acción cambiaria emanada del pagaré, por lo que no importa si se trata de la acción
ejecutiva o de la ordinaria, desde que no hay distinción en la ley. Por lo mismo, no cabe aquí la
interversión de la prescripción, según la regla del artículo 2523 del Código Civil. 283 De este
modo, no es posible, dar a los pagarés dos acciones ejecutivas una especial regida por la ley
pertinente y otra la común regida por la legislación procesal civil. 284 En efecto, las acciones que
nacen de un título como el de Pagaré, son solo acciones cambiarias, cuyo plazo de prescripción
es de un año, desde que la obligación que se contiene en tal instrumento se ha hecho exigible.
Conforme a lo anterior, lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 2515 del Código Civil, solo
es aplicable para la prescripción de la acción ejecutiva de tres años que la misma norma trata en
el inciso primero. Por ende, no puede sostenerse que transcurrido el plazo de prescripción de un
año que contempla el artículo 98 de la Ley Nº 18.092, el portador de un Pagaré mantenga acción
ordinaria para ejercitarla por dos años más.285

SECCIÓN VIII TRAMITACIÓN DEL CUADERNO EJECUTIVO

1. ESTRUCTURA DEL JUICIO

 En el juicio ejecutivo es posible distinguir dos cuadernos o ramos fundamentales: Cuaderno
ejecutivo y cuaderno de apremio. Junto con estos dos cuadernos, eventualmente pueden existir
los cuadernos de tercerías.

El cuaderno ejecutivo constituye el juicio mismo y contiene las siguientes actuaciones: La

gestión preparatoria de la vía ejecutiva, cuestión discutible, por cierto; la demanda ejecutiva; la
oposición a la demanda ejecutiva, que recibe el nombre de oposición a la ejecución; la respuesta
del ejecutante a la oposición del ejecutado; la prueba; periodo de observaciones a la prueba; la
citación para oír sentencia y la sentencia definitiva.

El cuaderno de apremio, se tramita paralelamente al cuaderno ejecutivo y contiene las

siguientes actuaciones: mandamiento de ejecución y embargo; requerimiento de pago; el
embargo de bienes del ejecutado; la administración de los bienes embargados; y el remate de
dichos bienes.

El cuaderno de tercerías, que tendrá lugar cuando concurra al juicio ejecutivo un tercero
alegando algún derecho sobre los bienes embargados, podrá ser de dominio, de posesión, de
prelación o de pago.

El cuaderno ejecutivo puede iniciarse de dos maneras:

a.- Mediante una gestión preparatoria de la vía ejecutiva.

De acuerdo al artículo 178 del Código Orgánico de Tribunales, si el procedimiento se inicia

mediante una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, es competente para conocer del juicio
ejecutivo, el mismo tribunal que conoció de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva. Este
tribunal conserva competencia para conocer y fallar el juicio posterior iniciado con el mérito de
ella, sin necesidad de nuevo trámite, más que la presentación de la demanda correspondiente.286

b.- Por medio de la demanda ejecutiva.

Una vez concluida las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva, si el título era imperfecto o
sin ellas, si el título es perfecto, se debe presentar la demanda ejecutiva.

2. LA DEMANDA EJECUTIVA

La demanda ejecutiva es el acto jurídico procesal del actor, por el cual este somete a
consideración del tribunal, la pretensión de que se cumpla forzosamente una obligación de la que
se dice acreedor.287

a) Requisitos

Esta demanda debe cumplir con ciertos requisitos, obligatorios algunos, facultativos otros.
 a.1) Requisitos obligatorios

a) La demanda debe cumplir con las exigencias del artículo 254 Código de Procedimiento
Civil, y ello por aplicación del artículo 3º del citado cuerpo normativo.

Además, por expresa disposición del inciso tercero del artículo 438 del Código de
Procedimiento Civil, debe expresar la especie o cantidad líquida por la que se pide que se
despache mandamiento de ejecución y embargo.

Cabe precisar que la cita equivocada que realice el actor de disposiciones legales, no altera lo
sustancial de la acción deducida. En este sentido, se ha resuelto "la calificación jurídica es la
tarea propia de los tribunales de justicia; y la circunstancia de que el actor ejecutante, haya
identificado las letras de cambio dentro de un numeral del artículo 434 del Código de
Procedimiento Civil, debiendo citar otro, no priva de mérito ejecutivo a aquellos títulos que lo
sean".288

La petición concreta en una demanda ejecutiva, se traduce en solicitar directamente al tribunal,

que en mérito de lo expuesto y del título que se acompaña, se despache mandamiento de
ejecución y embargo en contra del ejecutado por la obligación aludida y, que en definitiva, acoja
la demanda ordenando que se siga adelante la ejecución hasta el entero pago de lo adeudado en
capital, intereses y costas.289

b) La demanda debe presentarse acompañada del título ejecutivo.

Para que sea posible el examen que refieren los artículos 441 y 442 del Código de
Procedimiento Civil, el título fundante de la acción debe ir aparejado a la demanda ejecutiva. De
este modo, quien sostiene un juicio ejecutivo, debe allegar junto a la demanda el título que la
justifica como tal, esto es, el antecedente documental que, de manera indubitada, da cuenta de la
existencia de una obligación de dar, hacer o no hacer y que por expresa autorización de la ley
autoriza su cumplimiento compulsivo.290 Dicha exigencia no se satisface solicitando traer a la
vista el título que se encuentra allegado en otro proceso, máxime si se trata de uno seguido ante
un tribunal diverso, pues solo así el juez puede examinar el título, se evita la duplicidad de
juicios y se asegura el derecho a la defensa del ejecutado, quien podrá revisar el título ejecutivo
previo a la oposición de excepciones. Por lo demás, el artículo 6º de la Ley Nº 20.886 estableció
que los títulos ejecutivos cuyo formato original no sea electrónico debía presentarse
materialmente en el tribunal y quedaría bajo la custodia del funcionario o Ministro de Fe que
corresponda, bajo apercibimiento de tener por no iniciado la ejecución. 291 Sin embargo, esta regla
propia del juicio ejecutivo ordinario, no es aplicable si el actor dedujo demanda de
desposeimiento, pues en tal caso el ejecutante no tiene título ejecutivo en contra del demandado,
sino que su título lo es contra un tercero ajeno al pleito, esto es, el deudor personal.292

c) Debe ser patrocinada por un abogado y contener la designación de un mandatario judicial en

su caso.

En cuanto al poder, se puede otorgar mandato judicial respecto de las letras de cambio y
pagarés, mediante el simple endoso con la cláusula "valor en cobro" o "en cobranza". En efecto,
de conformidad a lo establecido en el artículo 29 de la Ley Nº 18.092, el endoso que contenga la
cláusula "valor en cobro", "en cobranza", o cualquiera otra mención que indique un simple
mandato, faculta al portador para ejercitar todos los derechos derivados de la letra de cambio,
salvo los de endosar en dominio o garantía, norma que agrega que el endosatario en cobranza
puede cobrar y percibir incluso judicialmente, y tiene todas las atribuciones propias del
mandatario judicial, comprendidas también aquellas que conforme a la ley requieren mención
expresa. Con todo, el mandatario solo puede comparecer ante los tribunales en la forma que
exige la ley.293

Tratándose de un cheque nominativo, por disposición de la Ley de cheques son aplicables las
reglas generales de la letra de cambio contenida en el artículo 29 de la Ley Nº 18.092, lo que
permite endosarlo con la cláusula valor en cobro, en cobranza o cualquiera mención que indique
un simple mandato.

Por último, el endoso en comisión de cobranza implica que el tenedor del documento lo
entrega a un tercero, endosatario, para que lo cobre, lo cual puede hacerse con el fin de que sea el
banco quien procure la obtención de los fondos requeridos o bien para gestionar el cobro judicial,
situación esta última en la cual el endoso al abogado importa la constitución de un mandato de
carácter amplio a su favor, de conformidad con lo que prevé el artículo 21 de la Ley Nº 18.092.294

Se ha resuelto que cualquiera sea la finalidad, el endoso debe cumplir con dos exigencias
formales básicas: debe contener la firma del endosante, estampada al dorso del documento o no
existiendo espacio en la letra misma, el acto escrito se estampa en una hoja de prolongación
adherida al documento; y, la tradición o entrega del título que habilita a quien esté en posesión
material de título para exigir el cumplimiento de lo en él indicado, conforme a su ley de
circulación.

Si la firma puesta en el endoso es falsa, el endoso es nulo, y, en razón de ello, carece el

demandante de legitimación activa para exigir el cobro del crédito del que dice ser acreedor,
configurándose así la excepción prevista en el numeral 2 del artículo 464 del Código de
Procedimiento Civil.295

Por aplicación a lo dispuesto en inciso primero del artículo 7º del Código de Procedimiento
Civil, el mandato otorgado en la gestión preparatoria es suficiente para proseguir la tramitación
de la demanda ejecutiva. En efecto, la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, forma una unidad
con la demanda ejecutiva, siendo esta una de las vías a través de las cuales se inicia un juicio
ejecutivo. Conclusión que por lo demás se encuentra en armonía con dispuesto en el artículo 1º
inciso tercero de la Ley Nº 18.120, al expresar "El abogado conservará este patrocinio y su
responsabilidad, mientras en el proceso no haya testimonio de la cesación de dicho patrocinio.
Podrá, además, tomar la representación de su patrocinado en cualquiera de las actuaciones,
gestiones o trámites de las diversas instancias del juicio o asunto".296

a.2) Requisitos prescindibles

a) La designación de los bienes sobre los que ha de trabarse el embargo. Esta designación debe
contenerla el mandamiento en dos casos:
 i.- Cuando el acreedor hubiere indicado en su demanda los bienes sobre los que el embargo
debe trabarse.

ii.- Cuando la ejecución recaiga sobre la especie o cuerpo cierto que exista en poder del
deudor, según lo establece el inciso penúltimo del artículo 443 del Código de Procedimiento
Civil.

b) Podrá designar un depositario provisional de los bienes embargados, según fluye del Nº 3
del artículo 443 del Código de Procedimiento Civil.

c) La orden de proceder a la traba del embargo con auxilio de la fuerza pública, siempre que en
concepto del tribunal haya fundado temor de que el mandamiento sea desobedecido y que el
ejecutante lo solicite expresamente.

3. AMPLIACIÓN DE LA DEMANDA

El ejecutante puede ampliar la demanda ejecutiva en los términos del artículo 261 del Código
de Procedimiento Civil; si el juez accede a la solicitud, deberá dictarse un nuevo mandamiento
de ejecución y embargo, anulando el anterior.297

4. RETIRO DE LA DEMANDA

Antes que se notifique válidamente la demanda ejecutiva al ejecutado, el ejecutante puede

retirar la demanda ejecutiva, después solo podrá desistirse. Se ha resuelto que el retiro de la
demanda antes de su notificación, no produce efectos respecto de la cláusula de aceleración, vale
decir, si no se notifica la demanda ejecutiva al ejecutado, el libelo no tiene el efecto de acelerar la
deuda. Esto es así, atendido que la omisión en la notificación de la demanda ejecutiva hace que
no nazca a la vida del derecho y se evita que produzca efectos en el mundo jurídico.298

5. EXAMEN DE LA DEMANDA EJECUTIVA POR EL TRIBUNAL

El tribunal deberá examinar la demanda y el titulo ejecutivo en que se sustenta la ejecución.

Si el libelo no cumple con los requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 254
del Código de Procedimiento Civil, el tribunal de oficio puede no dar curso a la demanda; si no
satisface las reglas de comparecencia establecida en la Ley Nº 18.120, previo apercibimiento, el
juez deberá tener por no presentada la demanda; y, si el ejecutante no allega a la demanda el
título ejecutivo, cuyo formato original sea o no electrónico, de conformidad al artículo 6º de la
Ley Nº 20.886, previo apercibimiento legal, se tendrá por no iniciada la ejecución. En la
actualidad el Sistema de Tramitación Electrónico de Causas Civiles (Sitci), permite por defecto
hacer estos últimos dos apercibimientos.

El artículo 441 del Código de Procedimiento Civil impone al juez examinar el título ejecutivo,
para saber: a) si el título es ejecutivo; b) si la obligación es líquida y actualmente exigible; c) si el
título ejecutivo no tiene más de tres años.

Si el título reúne estas condiciones, el tribunal ordenará despachar mandamiento de ejecución

y embargo y si falta alguno de ellos, denegará la ejecución.299

Esta primera resolución se dicta sin notificación ni audiencia del demandado, aun cuando este
se haya apersonado en el juicio. Lo que el legislador pretende con esto, es impedir que el
ejecutado estorbe o embarace la ejecución, como expresamente lo indica el inciso segundo del
artículo 441 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, los datos ilustrativos que este
pueda suministrar deben ser estimados por el tribunal para apreciar la procedencia o
improcedencia de la acción deducida.

Este examen cuidadoso del título que manda el artículo 441 del Código de Procedimiento
Civil, supone el primer acercamiento del juez al título. 300 Fuera de esta oportunidad, el juzgador
no puede volver a apreciar la habilidad del título, a menos que el ejecutado oponga excepciones a
la ejecución. De ahí la obligación del ejecutante de allegar, conjuntamente con el inicio del pleito
y antes de trabarse la relación procesal, el título sobre el cual encaminará su acción.301-302

Los requisitos o condiciones que el legislador exige en el artículo 441 del Código de
Procedimiento Civil, deben concurrir en el momento en que se ejercita la acción ejecutiva, de lo
contrario el ejecutado podría quedar en un estado de indefensión al no poder formular
alegaciones respecto del título ejecutivo subsanado, infringiéndose de esa manera las normas del
debido proceso.303

Se sostiene que cuando se le presenta al tribunal una demanda ejecutiva fundada en el título
ejecutivo, se debe verificar tanto la existencia de la materialidad del título como el acto jurídico
que contiene, vale decir, primero examina si hay título y si éste está contemplado como título
ejecutivo; y, si el acto jurídico que contiene cumple las exigencias de abrazar una deuda líquida,
actualmente exigible, no prescrita y, que sea una obligación de dar, hacer o no hacer. 304 Sin
embargo, este examen formal del artículo 441 del Código de Procedimiento Civil, no alcanza a
los aspectos de fondo, entregados a la etapa de oposición conforme lo prevé el artículo 464 del
Código de Procedimiento Civil.305 Se ha resuelto: "si el ámbito de actuación que confiere el
artículo 441 del Código de Procedimiento Civil no resultaba suficiente para dilucidar desde
luego si las resoluciones administrativas invocadas como títulos por la actora no reúnen los
requisitos del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, debieron diferir el asunto para la
etapa procesal correspondiente y dar curso a la demanda, pues bien puede la ejecutada hacer
valer como defensa la alegación de carecer el título de fuerza ejecutiva en la oportunidad que
prescribe el artículo 464 del código antes citado y sólo en este último caso corresponderá que el
tribunal analice los argumentos jurídicos que las partes expongan, interprete el conjunto de
normas que regulan la materia y determine en definitiva la tesis legal a la que adscribe".306
 El examen que realiza el juez para despachar mandamiento de ejecución y embargo no impide
que, a posteriori, si se estima del caso en atención al mérito del proceso, se pueda acoger alguna
de las excepciones que establece el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, la
resolución que ordena despachar el mandamiento de embargo no produce cosa juzgada ni
importa el fallo de la litis, que solo empieza con el requerimiento de pago y que debe terminar
con una sentencia en que se resuelva si debe o no llevarse adelante la ejecución, sin que el
silencio del ejecutado dé al ejecutante más derechos de los que por ley correspondan.307

Si el tribunal incurre en un error al examinar el título y despacha el mandamiento, sin que se

trate de una obligación líquida, actualmente exigible y de acción no prescrita que sea exigible a
la demandada, no puede suspender el procedimiento ejecutivo vía nulidad procesal, pues no se
trata de un aparente vicio procesal de índole esencial, sino que implica volver a examinar el
título invocado por la ejecutante y, consecuencialmente, modificar una resolución anterior que,
más tarde, estimó equivocada. No resulta pertinente que el tribunal actuando de manera oficiosa,
deje sin efecto esa decisión para disponer, en su lugar, que no procede dar lugar a la
ejecución.308 En este sentido, se ha fallado "Si por error se estimó admitir a tramitación la
demanda no obstante encontrarse prescrita la acción ejecutiva, sólo cabía que el ejecutado se
alzara en contra de esta resolución o dedujera la excepción respectiva, pero nunca que el tribunal,
por decisión propia, enmiende lo actuado, fundado en una norma legal que no se lo permite y
desconociendo el claro mandato del artículo 182 del Código de Procedimiento Civil"; 309 y el
Tribunal se despoja del deber de examinar el título para despachar o denegar la ejecución tan
pronto como en ejercicio de él abre la puerta de la litis, por cuanto si lo conservara después y le
fuera, por tanto, forzoso o simplemente facultativo, atender, en cualquier estado del pleito, la
mera insinuación que se le hiciere en orden a corregir el equivocado concepto en que hubiere
incidido al acceder al mandamiento solicitado, no se vislumbraría el móvil que el legislador tuvo
en vista al incluir las excepciones antes aludidas entre las que es necesario ejercitar con sujeción
estricta a la formalidades requeridas por la ley".310 Distinto es el caso si el tribunal admitió a
tramitación la demanda ejecutiva sin que se hubiere acompañado el título ejecutivo. En tal
hipótesis, podrá corregir de oficio disponiendo la nulidad de todo lo obrado en razón de la falta
de título en que se funda la acción ejecutiva.311

6. POSIBILIDAD DE EXTENDER EL EXAMEN DE ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA EJECUTIVA AL

MONTO DE LA EJECUCIÓN

Se trata de un tema controvertido. Por una parte, se ha sostenido que el tribunal tiene facultad
para despachar el mandamiento de ejecución y embargo por un monto distinto al pretendido por
el ejecutante, fundado en que el artículo 30 de la Ley Nº 18.101 establece para las operaciones en
dinero que tengan vencimiento en dos o más cuotas y contengan cláusulas de aceleración
deberán liquidarse al momento del pago voluntario o forzado. Entonces a partir de esta
disposición legal, se ha estimado que no puede aceptarse liquidaciones anticipadas del crédito
que incluyan intereses, incluso no devengados, que practique el ejecutante, por cuanto, por una
parte, la ley se lo impide y por otra, las liquidaciones deben ser practicadas por el secretario del
tribunal en su oportunidad legal, esto es, realizado el pago. Se argumenta también que cuando el
Tribunal determina la suma por la cual se despachará el mandamiento de ejecución y embargo, lo
hace solo en términos de capital adeudado, por ello utiliza la fórmula consistente en capital
prestado, dividido por cuotas pactadas, multiplicado por cuotas impagas (vencidas y futuras) y
por ello el mandamiento agrega a continuación que a dicha cantidad le deben ser agregados
intereses, pactados los que obviamente incluirán los penales y costas. De esta manera, en la
liquidación final de la deuda, no debería haber discordancia entre lo que pretende el ejecutante y
lo que finalmente determina el tribunal y, si la hubiera, el ejecutante tendría su derecho a objetar
la liquidación del crédito de acuerdo a las reglas generales.

Por último, se ha argumentado que acceder a la suma lineal del valor de todas las cuotas
vencidas y pendientes se estaría requiriendo de pago al deudor por una suma que contiene un
interés incorporado a cada cuota, para luego tener que aplicar el interés máximo convencional al
total de la misma, suma de intereses que, finalmente, permitiría una aplicación de intereses más
allá del máximo permitido por la ley estipular, situación que debe ser resguardada por el tribunal
por tratarse de normas de orden público económico.312

En contra de esta posición, se ha sostenido que si el Juez no despacha el mandamiento de

ejecución y embargo por la suma pedida por el ejecutante, excede sus facultades legales, como
quiera que de los artículos 441 y 442 del Código de Procedimiento Civil únicamente se
desprende que el juridiscente debe revisar si la obligación consta en un título ejecutivo y si se
trata de una que sea líquida, actualmente exigible y no prescrita, empero carece de atribuciones
para auscultar otros aspectos relacionados con el monto de la acción interpuesta. 313Posición que
no experimenta alteración alguna, en virtud de lo que prevé el artículo 30 de la Ley Nº 18.010,
desde que esta norma regula una situación distinta a la abordada, pues se refiere al estadio donde
se produzca el pago de lo adeudado. 314 Agregan además, que la ley ha establecido con claridad y
precisión el momento y motivos legales en que el deudor puede oponerse a la ejecución, por lo
que no resulta atingente aquí aceptar una verdadera labor subsidiadora del juez de la causa que
rompa el esquema de contradicción y bilateralidad de la audiencia propias e inherentes a la
garantía constitucional del debido proceso.315

7. RESOLUCIÓN QUE RECAE SOBRE LA DEMANDA EJECUTIVA

Si del examen que se realiza al título resulta que reúnen las condiciones que la ley exige para
que tenga fuerza ejecutiva, es decir, si se trata de un título ejecutivo, si la obligación es líquida y
actualmente exigible y si no está prescrita, el juez ordenará despachar mandamiento de ejecución
y embargo; de lo contrario, denegará la ejecución, caso en el cual deberá indicar las
consideraciones por las que no da lugar a la ejecución.

Como se indicó, esta primera resolución se dicta sin notificación ni audiencia del demandado,
aun cuando este se haya apersonado en el juicio.

La resolución que provee la demanda ejecutiva tiene naturaleza de sentencia interlocutoria.

Será una interlocutoria de segunda clase si despacha mandamiento de ejecución y embargo,
porque recae sobre un trámite que debe servir de base para el pronunciamiento de una sentencia
definitiva. Ahora, si se rechaza la ejecución, igualmente la resolución tendrá naturaleza de
sentencia interlocutoria, porque pone término al juicio o hace imposible su continuación.

Cabe señalar que el titulo ejecutivo se debe tener por acompañado sin apercibimiento legal,
dado que en el juicio ejecutivo, el ejecutado no tiene otro medio para obtener el rechazo de la
ejecución, que el ejercicio de alguna de las excepciones que taxativamente le concede la ley, de
manera que no podría el ejecutado impugnar el título ejecutivo por algunas razón distinta a las
contemplada en el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil.316

8. EL MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN Y EMBARGO

Esta resolución, como tendrá oportunidad de estudiarse, encabezará el cuaderno de apremio.

Si concurren todas las condiciones que hacen procedente la ejecución, es decir, si el título es
ejecutivo, si la obligación es líquida y actualmente exigible y si el título no tiene más de tres
años, el juez debe despachar el mandamiento de ejecución y embargo.

9. RECURSOS QUE PROCEDEN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN QUE PROVEE LA DEMANDA EJECUTIVA

Atendida la naturaleza de sentencia interlocutoria que tiene la resolución que provee la

demanda ejecutiva, procede en su contra el recurso de apelación y de casación.317

a) Recurso de apelación

Tratándose del recurso de apelación se debe distinguir dos situaciones:

1.- Si el recurso de apelación lo interpone el ejecutante.

La posibilidad de que el ejecutante pueda apelar de la resolución que deniega la ejecución no

admite duda puesto que está expresamente reconocido en el inciso final del artículo 441 del
Código de Procedimiento Civil. De este modo, si el tribunal deniega el mandamiento de
ejecución y embargo, procede en su contra el recurso de apelación, el que deberá interponerse
derechamente y no en subsidio del de reposición, conforme lo prescriben los artículos 181 y 188
del Código de Procedimiento Civil.318

Se ha resuelto que la redacción del artículo 441 del Código de Procedimiento Civil restringe el
recurso de apelación solo al caso de que se deniegue el mandamiento de ejecución y embargo,
por lo que, a contrario sensu, en caso de que se acoja la solicitud de despachar tal mandamiento,
dicha providencia no es susceptible de apelación.319

2.- Si el recurso de apelación lo interpone el ejecutado.

 Tratándose de la posibilidad de que quien apele sea el ejecutado, la cuestión es discutible y se
han sostenido al respecto dos tesis:

Algunos estiman que el ejecutado no puede apelar de la resolución que despacha mandamiento
de ejecución y embargo y ello porque si se le permitiera hacerlo se le estaría posibilitando
entorpecer el procedimiento, cosa que prohíbe expresamente el inciso segundo del artículo 441
del Código de Procedimiento Civil; arguye también una razón de texto, sostienen que el Código
de Procedimiento Civil autoriza expresamente el recurso de apelación para el caso que deniega el
mandamiento de ejecución y, en cambio, nada dice respecto del caso en que se acoge.

Quienes participan de esta tesis, estiman que admitir la apelación del ejecutado importaría una
desnaturalización del juicio ejecutivo porque el Código dispone que se debe despachar
mandamiento de ejecución sin oír al ejecutado, de manera que no puede concederse un recurso
de apelación a una persona que en realidad, no ha sido parte en primera instancia; además el
mismo Código establece que el ejecutado puede oponer las excepciones que sean del caso,
dentro de un plazo indicado en el Código, de manera que si se concediera el recurso de
apelación, se destruiría el mecanismo que se ha adoptado para entablar las excepciones; y más
aún, podría incluso dejarse al ejecutante en una situación de indefensión, a menos que
apersonándose en segunda instancia concurra a defender su derecho.320 En este sentido, se ha
pronunciado parte de nuestra jurisprudencia.321

Si el tribunal despacha el mandamiento de ejecución y embargo por una suma distinta a la

demandada por el ejecutante, procederá el recurso de apelación, el que igualmente se concederá
en el solo efecto devolutivo.

Para otros en cambio, no hay inconveniente alguno para que el ejecutado apele de esta
resolución y ello por las siguientes razones:

a) Porque es una sentencia interlocutoria y el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil
admite el recurso de apelación en contra de este tipo de resoluciones, a menos que la ley lo haya
prohibido expresamente, lo que en esta situación no sucede. En este sentido, se ha resuelto que la
sentencia interlocutoria que ordena despachar el mandamiento de ejecución y embargo es
apelable, ya que resuelve sobre un trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una
sentencia definitiva o interlocutoria en los términos que señala el artículo 158 inciso tercero del
Código de Procedimiento Civil.322 Afirman que conforme a lo dispuesto en el artículo 187 del
Código de Procedimiento Civil tal resolución es apelable, amén de no existir precepto legal que
deniegue expresamente ese recurso de apelación.323

b) No es verdad que al admitirse la apelación del ejecutado se permita a este entorpecer la

ejecución, porque de acuerdo con el Nº 1 del artículo 194 del Código de Procedimiento Civil,
este recurso se concede en el solo efecto devolutivo.

b) Recurso de casación

Si la resolución despacha mandamiento de ejecución y embargo, no es admisible en su contra

este recurso, puesto que no se trata de ninguna de aquellas sentencias que admiten este recurso.
 En cambio, si la resolución deniega la ejecución, es decir, no da lugar a despachar
mandamiento de ejecución y embargo, se sostiene que procede el recurso de casación tanto en la
forma como en el fondo si la Corte de Apelaciones confirma la sentencia de Primera instancia,
porque se trata de una sentencia interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su
continuación.

Cabe advertirse, según se ha resuelto, solo la resolución recaída en la demanda presentada por
el ejecutante, esto es, aquella que ordena despachar el mandamiento, puede tener el carácter de
sentencia firme, susceptible de ser impugnada, pero no el mandamiento de ejecución y embargo
mismo porque este, no es más que una mera consecuencia de la resolución que necesariamente le
antecede.324

10. NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDA EJECUTIVA Y REQUERIMIENTO DE PAGO

En el juicio ejecutivo, el emplazamiento del ejecutado se conforma por dos actos procesales
diferentes: La notificación de la demanda ejecutiva y el requerimiento de pago que ordena el
artículo 443 Nº 1 del Código de Procedimiento Civil.325

La notificación de la demanda ejecutiva tiene por objeto poner al deudor en conocimiento de la

ejecución iniciada en su contra, a fin que pueda formular una adecuada defensa, de ahí que forme
parte del emplazamiento y, ha de practicarse según las reglas generales, vale decir, atendido lo
dispuesto en los artículos 40 al 48 y, aún conforme con lo establecido en el artículo 54, en su
caso, todos del Código de Procedimiento Civil.326

En tanto que el requerimiento de pago tiene por finalidad intimar al deudor para que pague o
entregue el cuerpo cierto debido y ha de hacerse personalmente según lo dispuesto en el artículo
40 o en la forma señalada en el artículo 44, también del Código de Enjuiciamiento Civil.327

Por regla general, al practicarse el requerimiento de pago, previa o simultáneamente el

ministro de fe, notifica al requerido la demanda ejecutiva, acto procesal que debe cumplir con
todas las formalidades de este acto de comunicación, pero nada obsta a que estos actos
procesales se lleven a efecto en momentos y lugares diversos. Eso sí, solo a partir del
requerimiento empieza a correr el término que tiene el ejecutado para oponer excepciones a la
ejecución. De ahí que resulte imperioso notificar la demanda ejecutiva conjuntamente con el
requerimiento o aquella en forma anticipada a este.

Constituye una práctica usual que el Ministro de Fe deje constancia de la notificación de la

demanda ejecutiva en el cuaderno principal y del requerimiento de pago, en el cuaderno de
apremio.

11. EL REQUERIMIENTO DE PAGO

 a) Definición

El requerimiento de pago puede definirse como una actuación procesal por el cual un ministro
de fe exige el pago de la obligación por la que se despachó el mandamiento. Tiene dos
finalidades fundamentales: la primera, constreñirlo para que pague la obligación cuyo
cumplimiento compulsivo se pretende; y luego, una consecuencial, para el caso de
desobediencia, la de embargarle bienes suficientes para cubrir capital, intereses y costas
adeudadas.328

Si bien es una actuación de la que debe dejarse constancia en el cuaderno de apremio, para
efectos prácticos conviene desarrollar su estudio en esta oportunidad, atendido que el plazo que
tiene el ejecutado para oponer excepciones a la ejecución se computa a partir del requerimiento
de pago.

b) Sujeto que efectúa el requerimiento de pago

El requerimiento de pago debe hacerlo un Ministro de Fe —Receptor Judicial— al deudor

demandado. Eventualmente podrá hacerlo el Secretario del tribunal que conoce del asunto, en
aquellos casos en que ha mediado notificación de la demanda ejecutiva por avisos. En tal caso, el
deudor deberá ser citado ante el ministro de fe respectivo a fin que este realice el requerimiento,
no pudiendo en la notificación por avisos señalar que en ese acto se practica el requerimiento de
pago, ello no se condice con lo establecido en el artículo 443 Nº 1 del Código adjetivo, pues el
requerimiento de pago debe practicarse en forma personal y si ello no ha sido posible en la forma
que el mismo artículo señala.329

c) Formas de realización del requerimiento

La forma en que debe realizarse el requerimiento de pago está indicada en el Nº 1 del artículo
443 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo a esta norma, el requerimiento puede
hacerse de tres maneras distintas:

c.1) Personalmente

De acuerdo al numeral primero del artículo 443 del Código de Procedimiento Civil, el
requerimiento de pago debe hacérsele personalmente al deudor, a menos que este haya sido
notificado personalmente o con arreglo al artículo 44 del Código adjetivo para otra gestión
anterior, caso en el cual se procederá en conformidad a lo establecido en los artículos 48 a 53 del
Código de Procedimiento Civil. Esto es así, atendido que pesa sobre el ejecutado la obligación de
designar domicilio en los términos que establece el artículo 49 del Código de Procedimiento
Civil, dentro de los dos días subsiguientes a la notificación o en su primera gestión, si alguna
hace antes de que venza este plazo de dos días.

Si se trata de la primera notificación que se hace al ejecutado en el juicio, el requerimiento

debe hacerse personalmente, debiendo entregársele al deudor copia de la demanda ejecutiva, de
la resolución recaída en ella y del mandamiento de ejecución y embargo. Usualmente, coincide
en el mismo acto la notificación personal de la demanda ejecutiva y el requerimiento personal de
pago al ejecutado.

Si la notificación de la demanda ejecutiva se realiza en lugares y recintos de libre acceso

público, todos los días son hábiles para practicarla y se podrá efectuar a cualquier hora,
procurando causar, eso sí, la menor molestia al notificado. Sin embargo, el requerimiento de
pago no podrá efectuarse en público y, para tal efecto, deberá seguirse las reglas contenidas en la
segunda parte del Nº 1 del artículo 443 del Código de Procediendo Civil, vale decir, el Receptor
Judicial deberá entregar una citación al deudor que contendrá la designación de un día, hora y
lugar para practicar el requerimiento. En todo caso, el requerimiento de pago puede practicase en
un lugar o recinto de libre acceso al público, pero lo que no puede hacerse es requerir en público
al deudor, vale decir, no puede requerirse al a la vista o en presencia de terceros extraños a la
diligencia, pues si así se obra, se transgrede el derecho fundamental a la privacidad y la honra de
la persona deudora.

Si el deudor no concurre a la citación hecha por el Ministro de Fe, se le tendrá por requerido en
su rebeldía. Si bien el numeral primero en la parte que se analiza utiliza la expresión "embargo",
concordamos con el profesor Cortez que solo se trata de una impropiedad en la que se incurrió el
legislador y debe por tanto entenderse referida al requerimiento de pago ficto. 330Ergo en caso de
insistencia del ejecutado, el Ministro de Fe deberá trasladarse al domicilio del demandado a
objeto de realizar la traba del embargo.

Ahora, si se practica el requerimiento en la morada o lugar donde pernocta el ejecutado o en el

lugar donde este ordinariamente ejerce su industria, profesión o empleo, o en cualquier recinto
privado en que este se encuentre y al cual se permita el acceso del ministro de fe, igualmente
todos los días son hábiles, pero debe hacerse entre las seis y las veintidós horas.

En los casos en que la notificación o el requerimiento personal se verifique en el oficio del

Secretario del Tribunal o la oficina o despacho del Ministro de Fe que lo practique, al no haber
señalado el artículo 41 del Código de Procedimiento Civil una regla particular, deberá aplicarse
la norma general contemplada para las actuaciones judiciales en el artículo 59 del Código de
Procedimiento Civil, de acuerdo con la cual son horas hábiles las que median entre las ocho y las
veinte horas.

No debe olvidarse que, si la notificación se realiza en un día inhábil, los plazos comenzarán a
correr desde las cero horas del día hábil inmediatamente siguiente.

Se ha resuelto que el requerimiento de pago puede hacerse al mandatario del ejecutado, sin que
la palabra "personalmente", empleada en el Nº 1 del artículo 443 del Código de Procedimiento
Civil, signifique la necesidad de que el deudor mismo sea requerido. 331 Sin embargo, si en el
título se ha establecido la limitación de no poder contestar nuevas demandas sin que sea
previamente notificado el mandante, el requerimiento de pago no puede hacerse al mandatario.

Si se requiere de pago a quien carece de poder para representar al deudor, podrá demandarse la
nulidad del requerimiento, mas no utilizar dicha circunstancia como fundamento de alguna de las
excepciones a la ejecución que prevé el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil.
 c.2) De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44
del Código de Procedimiento Civil

De acuerdo al artículo 441 Nº 1 del Código de Procedimiento Civil, si el deudor no es habido
en el lugar de su habitación o en el lugar en que habitualmente ejerce su industria, profesión u
oficio, después de haber sido buscado en dos días distintos, podrá ser requerido en conformidad a
la regla prevista en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, pero con una obligación
adicional, el Ministro de Fe en la copia a que se refiere esta norma, a más del mandamiento,
deberá designar un día, hora y lugar para practicar el requerimiento, es lo que se denomina
cédula de espera, porque se espera el plazo que haya fijado el receptor para hacer el
requerimiento.332 De ahí que el requerimiento de pago constituye un acto complejo que se inicia
con la entrega de la cédula respectiva y termina con el requerimiento propiamente dicho en el
lugar, hora y día determinado por el Ministro de Fe.333

En consecuencia, el requerimiento de pago no puede practicarse simplemente por cédula, por

cuanto dicha notificación no ha sido contemplada por el legislador.334

Usualmente, el Ministro de Fe fijará como lugar del requerimiento su oficina o despacho.

Llegado el día y hora fijado ara requerir de pago al ejecutado, el Ministro de Fe efectúa el
llamado al deudor y si este comparece, le requerirá personalmente de pago. Por el contrario, si no
concurre a la citación, por una ficción legal, se da por practicado el requerimiento y de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 462 del Código de Procedimiento Civil, se inicia el
plazo para oponer excepciones.

Por último, cabe precisar que, si el ejecutado comparece y se niega a designar bienes para el
embargo, se le tendrá por opuesto y procederá conceder el auxilio de la fuerza pública para tal
diligencia. Por el contrario, si el deudor no acude al llamado del ministro de fe, este deberá
trasladarse al domicilio del ejecutado para intentar allí la traba del embargo.

Cabe señalar que el embargo no puede en caso alguno practicarse en el domicilio laboral del
ejecutado. Solo puede efectuarse en el domicilio del ejecutado; en el domicilio convenido para el
cumplimiento de la obligación siempre que de ello haya constancia en el título, no obstante
tratándose del título ejecutivo cheque, la circunstancia de que para efecto de la notificación del
protesto haya de considerarse el domicilio que el cuentacorrentista mantenga en la entidad
bancaria, no obsta al hecho de que la intimación de pago se practique en el domicilio real del
ejecutado; y por último en el domicilio constituido en el expediente.

Si el domicilio del deudor se encuentra fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que
conoce del asunto, debe encargarse mediante exhorto al juez que ejerza competencia en dicho
lugar.

Por último, no debe olvidarse la exigencia de georreferenciación introducida por la Ley

Nº 20.886, norma que en el inciso tercero del artículo 9º estatuye "En las notificaciones,
requerimientos o embargos, el testimonio o acta de la diligencia incluirá un registro
georreferenciado, que dé cuenta del lugar, fecha y horario de su ocurrencia...", debiendo
extenderse el alcance de esta exigencia no solo al acto de notificación, sino a todas las
diligencias que guarden relación con ella y con el embargo, tal es el caso de las búsquedas
previas que autorizan la notificación personal subsidiaria, la notificación de la demanda
ejecutiva, personal o por cédula, el requerimiento de pago personal o mediante cédula de espera,
la oposición al embargo y el embargo mismo.

c.3) De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 48 a 53

del Código de Procedimiento Civil

Esta tercera posibilidad procederá cuando el ejecutado hubiere sido notificado personalmente o
de conformidad con el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil para otra gestión anterior al
requerimiento. De modo que esta forma de requerir no procederá si el deudor fue notificado
previamente para otra gestión de una forma distinta a la notificación personal o personal
subsidiaria; tal como sería el caso de la notificación por avisos.335

Cuando se habla de "gestión anterior al requerimiento", el Código de Procedimiento Civil se

está refiriendo a aquellos casos en que el procedimiento es iniciado por una gestión preparatoria
de la vía ejecutiva; lo que pretende el Código es que se haya hecho saber al ejecutado que hay un
juicio ejecutivo en preparación en su contra; de manera que si el deudor fue notificado
personalmente o según el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil para esa gestión
preparatoria, el requerimiento se le puede formular después por cédula, si es que cumplió con la
obligación de designar domicilio prevista en el artículo 49 del Código de Procedimiento Civil, o
bien por el estado diario de Secretaría si no ha efectuado la designación de domicilio antes del
requerimiento.336 Esta designación de domicilio deberá hacerse dentro de los dos días
subsiguientes a la notificación, o en su primera gestión si alguna hace ante antes de vencido este
plazo, según mandata la parte final del Nº 1 del artículo 443 del Código de Procedimiento Civil y
se considerará subsistente esta designación mientras no haga otra la parte interesada, aun cuando
de hecho cambie su morada. Se ha resuelto "no habiendo el deudor fijado domicilio, como lo
ordenan los artículos 49 y 443 Nº 1 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil, no ha
podido requerírsele de pago por cédula. Tal forma, de acuerdo a la correlación de los artículos 48
y 49, de ese cuerpo legal, únicamente es procedente realizarla en el domicilio o morada que la
persona requerida, en el caso, haya designado en el proceso. Consecuentemente la oposición que
dedujera el ejecutado, al no haber sido legalmente requerido de pago, no ha sido hecha fuera del
término legal, por lo que el juez como lo ordena la ley debe dar traslado al ejecutante".337

Para efectos del requerimiento de pago por el estado diario, la fórmula que deberá utilizarse,
será la misma empleada para notificar la sentencia definitiva a la parte que no cumplió con la
obligación prevista en el artículo 49 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora, cuando el juicio ejecutivo sea una consecuencia de un juicio ordinario, en este caso el
requerimiento habrá de practicarse personalmente.338

Se ha resuelto que "la gestión preparatoria de notificación de protesto de cheque y juicio

ejecutivo posterior constituyen una unidad procesal por lo que la resolución que provee la
demanda ordenando el despáchese puede notificarse por cédula"; 339 y corresponderá notificar el
requerimiento de pago por el estado diario si no fijó el domicilio exigido en el artículo 49 en
relación al 443 Nº 1, ambos del Código de Procedimiento Civil.340

d) Requerimiento de pago y notificación por avisos

La notificación de la demanda ejecutiva puede realizarse en los términos que autoriza el

artículo 54 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, mediante avisos. En tal caso, deberá
expresarse en los avisos que se publiquen, además del mandamiento, la designación del día, hora
y lugar que se fije para practicar el requerimiento y, el apercibimiento que, de no concurrir el
deudor a esa citación, se hará de inmediato y sin más trámite el embargo de bienes suficientes.
Estas menciones además de satisfacer una exigencia legal, permiten que el demandado tenga una
instancia para satisfacer su acreencia, o, en el caso de no concurrir a la referida citación, proceder
por medio de la fuerza a obtener el cumplimiento de la obligación que en su oportunidad
asumió.341

e) Requerimiento de pago y notificación ficta

El requerimiento de pago no puede realizarse por medio de la notificación ficta contemplada

en el artículo 55 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el requerimiento, en
conformidad al artículo 443 del Código del ramo, debe realizarse personalmente o en los
términos previstos en el Nº 1 de la norma señalada. Se ha resuelto que esta excepcional forma de
notificación es inaplicable al requerimiento de pago, por cuanto tal actuación es de naturaleza
diversa a la de notificación de la demanda ejecutiva; mientras la primera constituye un acto
complejo que se inicia con la intimación al ejecutado a pagar y la respuesta de este, que de ser
negativa habilita a proceder al embargo de bienes suficientes; la segunda actuación está
constituida solo por el acto de poner en conocimiento del deudor una demanda deducida en su
contra; por ello el requerimiento de pago necesita de una notificación expresa.342

En consecuencia, cada vez que se anule un juicio ejecutivo por falta de emplazamiento, el
requerimiento propiamente tal deberá practicarse de alguna de las formas que contempla el
artículo 443 citado.343 No obstante, en algunas oportunidades se ha resuelto que frente a la
nulidad de todo lo obrado, el requerimiento de pago se verifica mediante la notificación de la
sentencia interlocutoria que así lo declaró, y si ha mediado apelación, se debe entender verificado
una vez producido el cúmplase de la tal sentencia; 344 e incluso que el requerimiento de pago sea
efectuado por el secretario del tribunal cuando ha precedido la nulidad de todo lo obrado por
falta de emplazamiento, debiendo para tal efecto citarse al ejecutado para un día y hora
determinado a fin de requerirle de pago, y si llamado por el Secretario del tribunal el deudor no
comparece, le tendrá requerido de pago en su rebeldía, no obstante no contemplarlo así el
legislador.345

f) Requerimiento espontáneo

El ejecutado que no ha sido emplazado en el juicio ejecutivo, puede "autonotificarse" de la

demanda ejecutiva y darse por personalmente requerido de pago. Esto es posible, atendido que
ningún impedimento para ello se advierte, amén que el emplazamiento beneficia al propio
ejecutado, permitiéndole tomar conocimiento de la demanda ejecutiva deducida en su contra y
determina el término que tiene para defenderse mediante la oposición de excepciones a la
ejecución, de modo que ningún perjuicio causa a las partes, el requerimiento espontáneo. Por lo
demás, según se ha resuelto, el numeral 1 del artículo 443 del Código de Procedimiento Civil, en
relación a los artículos 48 a 53 del mismo cuerpo normativo, demuestra que el requerimiento no
solamente puede hacerse personalmente por Receptor, sino que además por cédula, estado diario
e incuso por avisos en los diarios.346

Se encuentran habilitados para darse por personalmente requerido de pago, el interesado por sí
o por medio de personeros o representantes legales, por aplicación del principio general que
prescribe que, salvo estipulación legal expresa e contrario, todo acto que puede hacerse
personalmente puede hacerse por mandatario o representante.

Por otro lado, debe entenderse al ejecutado por tácitamente notificado si opone excepciones a
la ejecución aun cuando no conste el estampado receptorial de notificación.347

g) Cumplimiento defectuoso del requerimiento de pago

Si el requerimiento de pago no se realiza en los términos que ordena el artículo 443 del Código
de Procedimiento Civil, y de ello se sigue un perjuicio al ejecutado, podrá el ejecutado promover
el incidente de nulidad de la ejecución. Así entonces, si el requerimiento de pago no es realizado
en forma legal, el término que tiene el ejecutado para oponerse a la ejecución no puede empezar
a correr.348 Sin embargo, las deficiencias que pueda contener el requerimiento de pago no anulan
la ejecución si no ha impedido al ejecutado oponer excepciones.349

No obstante, se ha resuelto que procede la nulidad de todo lo obrado por falta de

emplazamiento, si se ha omitido el requerimiento de pago, a pesar de entenderse efectuada la
notificación en forma tácita.350

h) La relación procesal múltiple

En caso de existir pluralidad de ejecutados, el término para la defensa de cada uno de ellos es
individual, computándose desde el día que se le requiera de pago, sin que obste a dicha
consideración la circunstancia de emanar la acción deducida de un mismo antecedente para
perseguir compulsivamente a más de un ejecutado. Ergo, en este tipo de procedimiento se
entiende trabada y perfecta la litis con el emplazamiento de uno cualquiera de los demandados,
pudiendo continuarse a su respecto la ejecución.351

Frente a lo que se viene diciendo, se ha expresado: "Si en la demanda ejecutiva se demandó

conjuntamente a J. y a su madre C. en calidad de codeudores solidarios y se notificó y requirió
solamente a C., contra quien se ha seguido la ejecución, la relación procesal del pleito se ha
producido únicamente entre la parte demandante y C., no teniendo interés alguno en él, mientras
no sea emplazado J., quien por ende no ha podido solicitar la nulidad de lo obrado, sin perjuicio
que si fuere requerido, en su oportunidad oponga las excepciones que crea convenientes". 352En
consecuencia, presentada que sea la demanda ejecutiva, no es obligatorio para el ejecutante
notificar a todos los codemandados; por lo que podrá darse el caso de más de un
pronunciamiento de admisibilidad de excepciones, interlocutoria de prueba y fallo respecto de
las excepciones planteadas por los ejecutados; es posible la suspensión del procedimiento
respecto de uno de los demandados, continuando con los otros por la circunstancia de existir
pluralidad de relaciones procesales independientes entre sí; además, las excepciones o defensas
formuladas por uno de los ejecutados no benefician ni perjudican a los demás.353

No obstante, frente al supuesto de litisconsorcio pasivo, suele exigirse el requerimiento de

pago a todos los ejecutados o bien que el actor se desista de la acción dirigida en contra de los no
anoticiados del mismo, a fin de evitar el pronunciamiento de sentencias parciales, pretendiendo
con ello que la sentencia contemple la situación completa de los ejecutados; decisión que no
compartimos pues pugna con la normativa aplicable al juicio ejecutivo, según se explicó.

i) Efectos del requerimiento de pago

1.- El requerimiento de pago importa una citación al ejecutado para oponer excepciones a la
ejecución, fijando el comienzo del plazo que se concede al ejecutado para oponerlas.

2.- El ejecutado deberá designar un domicilio en el plazo de dos días bajo el apercibimiento
contemplado en el artículo 49 del Código de Procedimiento Civil.

3.- Si el deudor paga en el acto del requerimiento, el juicio termina, debiendo pagar las costas
el ejecutado. Ahora si el deudor no entrega la cosa debida o no paga la cantidad líquida
establecida, se procede a efectuar el embargo de sus bienes, en cantidad suficiente para cubrir la
deuda, intereses y costas.354

j) Actitudes que puede asumir el ejecutado frente

al requerimiento de pago

j.1) Pagar la deuda

Si en el acto del requerimiento el ejecutado paga la deuda al ministro de fe encargado de la

diligencia, el juicio concluye y no procede efectuar la traba del embargo. Tratándose de una
deuda dineraria, lo que debe pagar el deudor en el acto del requerimiento, es el capital. Los
intereses y reajustes habrán de ser pagados una vez realizada la respectiva liquidación del
crédito. En efecto, el numeral primero del artículo 443 del Código de Procedimiento Civil,
dispone que el mandamiento deberá contener la orden de requerir de pago al deudor, y desde
luego, de lo único que habrá certeza al momento de despachar el mandamiento de ejecución y
embargo es el monto adeudado en capital, no así lo intereses, reajustes y costas. Por lo demás,
cuando la citada norma en su numeral segundo habla de deuda, intereses y costas, es en razón del
embargo, el que deberá trabarse sobre los bienes del deudor si este no paga la deuda en el acto de
la intimación de pago; es aquí donde la apreciación que hace el ministro de fe en cuanto a los
bienes que han embargarse, debe serlo considerando una cantidad suficiente para cubrir la deuda
con sus intereses y las costas. Se ha resuelto que el valor de las costas que se adeudan no autoriza
para seguir adelante la ejecución, sino una vez que ellas hayan sido tasadas con arreglo a la
ley.355
 Si el ejecutado paga la deuda en el acto del requerimiento, el ministro de fe pondrá la suma de
dinero correspondiente a disposición del ejecutante. Si el pago lo efectúa ante el tribunal con
anterioridad al requerimiento, dicha suma habrá de ser girada al ejecutante.

Cabe señalar que el deudor puede pagar la deuda en cualquier estado del juicio, en tanto este
no haya concluido. Sin embargo, tal como se verá, los efectos del pago serán diferentes atendida
la oportunidad procesal en que se realicen. En efecto, los pagos realizados por el ejecutado con
posterioridad al requerimiento, solo pueden considerarse como pagos parciales a la deuda; en
tanto que el pago hecho después de opuestas las excepciones no puede considerársele para
acoger aquellas, sino como intención de extinguir la obligación para los efectos de liberar los
bienes embargados antes del remate, según lo prevé el artículo 490 del Código de Procedimiento
Civil.

j.2) No pagar la deuda

En esta hipótesis se distinguen dos posibles actitudes del ejecutado:

(i) Permanecer inactivo

Es decir, no defenderse. Si el ejecutado no opone excepciones a la ejecución dentro del período

contemplado en el artículo 462 del Código de Procedimiento Civil queda rebelde ipso iure.356

En este caso, se omite la sentencia y basta el mandamiento de ejecución para que el acreedor
pueda perseguir la realización de los bienes embargados y el pago. A este respecto el artículo
472 del Código del ramo estatuye "Si no se oponen excepciones, se omitirá la sentencia y bastará
el mandamiento de ejecución para que el acreedor pueda perseguir la realización de los bienes
embargados y el pago, de conformidad a las disposiciones del procedimiento de apremio". Se ha
resuelto que esta norma permite atribuir al mandamiento de ejecución y embargo el carácter de
sentencia, pero solo para los efectos de la realización de los bienes embargados y el plazo de la
deuda respectiva.357 Incluso se ha sostenido que si no se oponen excepciones en el juicio
ejecutivo y, por consiguiente, se omite dictar sentencia, el mandamiento de ejecución pasa a
tener el mérito de una sentencia de término, toda vez que la falta de oposición extingue en forma
irrevocable los derechos que pudiera ejercer el ejecutado.358

(ii) Defenderse de la ejecución

El ejecutado puede defenderse de la ejecución oponiendo algunas de las excepciones que

contempla el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil. Estas deben oponerse en el
término que establece la ley y que en todo caso se computa desde que el ejecutado es requerido
de pago. La falta de requerimiento, sin embargo, no obsta a que el ejecutado pueda concurrir a su
defensa oponiendo excepciones que estime asistirle. En efecto el ejecutado puede oponer
excepciones a la ejecución antes de ser requerido de pago, en tal caso, quedará tácitamente
requerido. Será conveniente que así lo declare el juez previo a proveer el escrito de oposición.
Asimismo, si ha transcurrido un plazo considerable desde que se despachó el mandamiento de
ejecución y embargo, aunque no exceda de seis meses, será apropiado disponer que la resolución
que tuvo por interpuesta las excepciones sea notificada al ejecutante por cédula en los términos
que autoriza el inciso final del artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, de lo contrario
podría dejarse en indefensión al ejecutante, quien podría verse sorprendido con la actitud
asumida por el ejecutado, más aun si aquel pudo haber decidido no continuar con la ejecución.
Lo propio si el ejecutado realiza una presentación requiriéndose personalmente de pago, dado
que esta diligencia, además de emplazar al ejecutado, tiene por finalidad darle la oportunidad de
pagar la deuda antes de la traba del embargo, de modo que, si el ejecutado se da por requerido,
renuncia a un derecho, y de ello no se sigue perjuicio, ni para él ni para el ejecutante.

Por otro lado, si el ejecutado alega nulidad de lo obrado por falta de emplazamiento, pero en el
mismo acto opone excepciones a la ejecución, bien sea en conjunto o bien en subsidio de la
pretendida nulidad, esta no debiera prosperar, puesto que ello hace suponer que se cumplió el
objetivo del requerimiento —poner en su conocimiento del ejecutado la demanda ejecutiva
iniciada en su contra para que haga su correspondiente defensa— de modo que ningún perjuicio
se sigue para el ejecutado.

SECCIÓN IX LA DEFENSA DEL EJECUTADO

1. GENERALIDADES

De acuerdo con el inciso segundo del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, si el
requerimiento se verifica dentro del territorio de la República, el ministro de fe debe hacer saber
al deudor, en el acto del requerimiento, el plazo de que dispone para oponerse a la ejecución,
debiendo dejar testimonio de este aviso en la diligencia. La omisión de este aviso no invalida el
requerimiento, pero hace responsable al ministro de fe de los perjuicios que pudieran resultar
para el ejecutado.

2. PLAZO PARA OPONER EXCEPCIONES

En conformidad al artículo 462 del Código de Procedimiento Civil, el término para deducir la
oposición comienza a correr desde el día del requerimiento de pago. Para determinar la extensión
de este plazo, se debe atender al lugar en que el demandado ha sido requerido de pago.

a) Requerimiento de pago dentro del territorio

de la República

A este respecto se refieren los artículos 459, 460 y 462 del Código de Procedimiento Civil,
normas que a su vez contemplan distintas hipótesis, a saber:
 1.- Si el deudor que es requerido en la comuna que sirve de asiento del tribunal, tendrá el
término de cuatro días hábiles para oponerse a la ejecución. Tal es el caso, si el juicio ejecutivo
es seguido ante el Primer Juzgado Civil de Concepción, y el deudor es requerido de pago en su
domicilio ubicado también en la comuna de Concepción.

Este plazo no se ve perjudicado, aun cuando el requerimiento se efectúe en el propio recinto

del tribunal.359

2.- Si el deudor es requerido de pago dentro del territorio jurisdiccional del tribunal, pero fuera
de la comuna que sirve de asiento del tribunal, el termino de cuatro días se amplía con otros
cuatros días. Tal es el caso, si el juicio ejecutivo es seguido ante el Primer Juzgado Civil de
Concepción, y el deudor es requerido de pago en su domicilio ubicado en la comuna de San
Pedro de la Paz.

3.- Si el requerimiento de pago se realiza fuera del territorio jurisdiccional en que funciona el
tribunal que conoce del juicio ejecutivo, hipótesis que se da cuando la demanda ejecutiva se
interpone ante un tribunal que tiene su asiento en una comuna distinta aquella donde el ejecutado
registra su domicilio; tal es el caso, si el juicio ejecutivo es seguido ante el Primer Juzgado Civil
de Concepción, y el deudor es requerido de pago en su domicilio ubicado en la comuna de
Rancagua. En este caso, tendrá dos opciones:

i.- Oponer las excepciones ante el tribunal exhortado, caso en cual tendrá cuatro u ocho días,
según sea que se haya verificado el requerimiento dentro o fuera de la comuna que sirve de
asiento al tribunal exhortado.

En uno u otro caso, el tribunal exhortado se limitará a recepcionar el escrito de oposición a la

ejecución y remitirlo al tribunal de origen.

ii.- Oponer las excepciones ante el tribunal exhortante, en cuyo caso tendrá un plazo de ocho
días, más el aumento del termino de emplazamiento previsto en el artículo 259 del Código de
Procedimiento Civil.

Cabe señalar que con la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.886 y la puesta en marcha de la
Oficina Judicial Virtual (OJV), pierde relevancia esta norma, dado que el ejecutado tendrá la
facilidad de oponer directamente sus excepciones ante el tribunal exhortante a través de la OJV.

Fuera de estas tres hipótesis, se puede presentar una cuarta posibilidad, cuando en uso de la
facultad prevista en el inciso segundo del artículo 391 del Código Orgánico de Tribunales, el
tribunal autoriza a los receptores judiciales a realizar alguna actuación —que bien puede ser el
requerimiento de pago— en otra comuna comprendida dentro del territorio jurisdiccional de la
misma Corte de Apelaciones. En este caso, como no se le han delegado facultades al tribunal del
domicilio de ejecutado, este no podrá oponer las excepciones ante dicho tribunal, sino que deberá
interponer las excepciones a la ejecución ante el tribunal que conoce del asunto en el término de
ocho días.

4.- Requerimiento de pago mediante cédula de espera.

 Como se indicó, acorde lo dispone el artículo 459 del Código de Procedimiento Civil, el plazo
para oponer excepciones a la ejecución, cuando el ejecutado es requerido de pago dentro del
territorio jurisdiccional del tribunal que conoce de la causa, varía según sea el punto en que este
acto se practique. Así, si lo fue en el lugar del asiento del tribunal tiene el término de cuatro días
y si se le practicó dicho requerimiento fuera de la comuna de asiento del tribunal, estos cuatro
días se amplían con cuatro días más.

Por su parte, el artículo 443 Nº 1 del mismo Código expresa que dicho requerimiento debe
hacerse personalmente al ejecutado, y en caso de no ser habido, procediendo en conformidad al
artículo 44 del mismo cuerpo legal, dejándosele cédula de espera con la designación del día, hora
y lugar que fije el ministro de fe para practicar el requerimiento de pago. Tal sería el caso cuando
el ejecutado tiene su domicilio en la comuna de San Pedro de la Paz, y allí se le deja una cédula
de espera, citándolo al oficio del Receptor judicial en la comuna de Concepción, lugar donde
tiene su asiento el tribunal que conoce el asunto.

La inteligencia lógica de ambos preceptos indica que para determinar cuál es el plazo a aplicar
en un caso concreto, debe atenderse siempre al lugar en que se practicó el requerimiento, sea este
aquel en que fue habido el ejecutado, o bien, el fijado en la cédula de espera por el ministro de fe
para requerirlo, sin que en esta última opción influya en modo alguno el lugar en que se entregó
dicha cédula, máxime la clara regla que consagra el artículo 462 inciso 1º del citado
Código.360 En el ejemplo dado, el plazo aplicable para oponer excepciones a la ejecución, al
haber sido requerido en el lugar de asiento del tribunal, será de cuatro días, sin que este término
sufra ampliación alguna por el hecho de haberse entregado la cédula de espera en la comuna de
San Pedro de la Paz que se sitúa fuera del lugar de asiento del tribunal.

Sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria se inclina por la idea de que, en el ejemplo

propuesto, el ejecutado tiene los ocho días para oponer excepciones, tal como si hubiese sido
requerido de pago en su domicilio en la comuna de San Pedro de la Paz. Opinión que
compartimos. Esto es así, porque el plazo que tiene el ejecutado para oponer excepciones, está
dado por su domicilio y no del que tenga el receptor que interviene en el requerimiento de pago y
de esa forma se satisface de mejor forma la intención del artículo 459 del Código de
Procedimiento Civil, que al ampliar el plazo para oponer excepciones busca que el deudor pueda
procurarse una mejor defensa, "entendiendo que al estar más lejos del tribunal requiere de mayor
tiempo para hacerlo".361 En efecto, si el deudor que es notificado y requerido de pago fuera de la
comuna asiento del tribunal, de la manera más perfecta como la que se practica en forma
personal cuenta con 8 días hábiles para oponerse a la ejecución, no hay razón para sostener que
cuando ese mismo requerimiento se efectúa en la forma dispuesta por el artículo 443 Nº 1 del
Código de Procedimiento Civil, el deudor cuente con un plazo menor.362 Una conclusión diversa
importaría restringir el término para defenderse de parte de los ejecutados, circunstancia no
deseada por el legislador, el cual siempre pretende favorecer el ejercicio del derecho a defensa y
vencer sus restricciones.363 En esta línea se ha resuelto "Iniciado el requerimiento de pago con la
notificación de la demanda en una comuna distinta a la que sirve de asiento al tribunal, pero
dentro del territorio jurisdiccional de éste y concluido en el lugar de asiento del juzgado, ha de
adoptarse una línea de interpretación que se avenga, por una parte, con las particularidades de
ese trámite complejo que no se observa posible dividir y, por otra con las exigencias de un
procedimiento racional y justo, lo que lleva a privilegiar el hecho que cualquiera de las
actuaciones informan el trámite en mención, éste debe entenderse realizado fuera de la comuna
asiento del tribunal".364

b) Requerimiento de pago fuera del territorio de la República

Si el deudor es requerido de pago fuera del territorio dela República, el artículo 461 del
Código de Procedimiento Civil dispone que el término para deducir oposición será el que
corresponda según la tabla a que se refiere el artículo 259 del citado cuerpo normativo, como
aumento extraordinario del plazo para contestar una demanda, vale decir, el plazo será de ocho
días más el aumento de la tabla de emplazamiento. No obstante, bien podría sostenerse, atendido
el tenor literal de la norma, que el término que tiene el ejecutado para oponer excepciones a la
ejecución es únicamente el establecido en la tabla de emplazamiento.

3. CARACTERÍSTICAS DEL PLAZO PARA DEDUCIR EXCEPCIONES

a.- El término para deducir la oposición en el juicio ejecutivo empieza a correr desde el día del
requerimiento de pago.

b.- Es un plazo individual, pues en el supuesto de varios demandados, corre en forma

autónoma para cada uno de ellos, sin que obste a ello la circunstancia de emanar la acción directa
e inmediatamente de un mismo hecho y de haber opuesto todos ellos idénticas excepciones o
defensas. De ahí que, en el juicio ejecutivo, aun cuando haya pluralidad de sujetos pasivos, la
falta de emplazamiento de cualquiera de estos, no impide la sustanciación del procedimiento.
Así, por ejemplo si se demanda ejecutivamente al deudor principal y al codeudor solidario, y se
notifica y requiere únicamente a este último, la relación procesal del pleito se produce
únicamente entre el demandante y el ejecutado requerido; la litis se encuentra trabada a su
respecto, pudiendo en consecuencia oponer excepciones a la ejecución y seguirse sustanciado el
proceso de ejecución. En tanto que el deudor no emplazado, si posteriormente fuere requerido
podrá igualmente oponer las excepciones que crea conveniente.

Puede concluirse entonces que en este tipo de procedimiento, se entiende trabada y perfecta
la litis con el emplazamiento de uno cualquiera de los demandados y es perfectamente posible la
dictación de más de una sentencia según sean los ejecutados.365

c.- El plazo para oponer excepciones es fatal. Así lo estatuye expresamente el artículo 463 del
Código de Procedimiento Civil. El ejecutado no podrá presentar su oposición vencido el término
correspondiente, aunque la parte contraria consienta en ello. 366 En este sentido, se ha resuelto que
en el juicio ejecutivo todas las excepciones deben oponerse en primera instancia, no recibiendo
aplicación el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, que permite oponer en cualquier
estado de la causa las excepciones de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo,
cuando esta se funde en un antecedente escrito.367 De modo que todas deben oponerse dentro de
los términos fijados, según los casos, en los artículos 459, 460 y 461 del Código de
Procedimiento Civil.
 De otro lado, si el ejecutado no opone excepciones en la estación oportuna, no le es permitido
al tribunal de alzada pronunciarse sobre defensas o alegaciones formuladas extemporáneamente
y encaminadas a enervar la ejecución.368

4. FORMULACIÓN DE LA OPOSICIÓN

De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 464 y 465 del Código de Procedimiento Civil, el
ejecutado al oponer las excepciones a la ejecución deberá sujetarse a las siguientes reglas:

1.- Solo podrá oponer las excepciones que señala taxativamente el artículo 464 del Código del
Código de Procedimiento Civil.

Las excepciones enumeradas en el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, son el
único medio de defensa que puede hacer valer el ejecutado. Ello se infiere de la expresión
utilizada por esta norma: "la oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en
alguna de las excepciones siguientes...". Con el empleo del adverbio "sólo", se dispone
claramente que el ejecutado no tiene otro medio de defensa.369 Así entonces, no podría oponerse
por ejemplo la excepción dilatoria contemplada en el Nº 6 del artículo 303 del Código de
Procedimiento Civil.

Sin embargo, se ha resuelto que la enumeración taxativa de las distintas excepciones que
pueden oponerse en un juicio ejecutivo, consignada en el artículo 464 del Código de
Procedimiento Civil, es meramente genérica o fundamental y no singulariza ni determina los
casos especiales que pueden hallarse comprendidos en cada uno de los diversos números que la
componen.370 Vale decir, las hipótesis normativas que cada una de dichas excepciones prevé
admiten verse conformadas por diversas situaciones.371 Tal es el caso, por ejemplo, de la
excepción de insuficiencia del título, contemplada en el Nº 7 del artículo 464 del Código adjetivo
civil, que puede fundarse en que la deuda no es líquida, en que no es actualmente exigible, en
que no se notificó el título a los herederos del deudor; donde cada uno de estos hechos debe ser
considerado como una excepción distinta.372 Lo propio acontece con el beneficio de
competencia.373 De ahí que para suplir esta indeterminación de la ley, el artículo 465 del mismo
Código exige al ejecutado que, al formalizar las excepciones, exprese con claridad y precisión
tanto los hechos o circunstancias que le sirven de fundamento como los medios de prueba de que
intente valerse para acreditarlos.374

Si el ejecutado opone alguna excepción no contemplada en el artículo Código de

Procedimiento Civil, previo traslado al ejecutante, el tribunal deberá declararla inadmisible. El
tribunal no puede declararlas inadmisibles sin antes escuchar al ejecutante, quien tiene el plazo
fatal de cuatro días para exponer lo que estime oportuno.375

La mención equivocada del nombre de la excepción deducida no impide su aceptación si las

razones alegadas por el ejecutado constan del expediente y de los antecedentes conocidos y
discutidos por las partes y, si las razones aducidas por el ejecutado como fundamento de una
excepción que ha opuesto, no sirven a ese objeto sino para establecer otra excepción que no ha
deducido, no cabe pronunciarse en el juicio sobre esta excepción ni sus fundamentos. 376Sin
embargo, según se ha resuelto, la errada mención al artículo 464 del Código de Procedimiento
Civil no es motivo suficiente para rechazar la excepción opuesta, si no se ha errado en la cita del
respectivo numeral.377

2.- Deben oponerse en el término fatal que indican los artículos 458, 459, 460 y 461 del
Código de Procedimiento Civil. Así lo estatuye el artículo 463 de compendio normativo citado.
De no interponerse las excepciones en la oportunidad procesal prevista por la ley, se priva a la
parte ejecutante de exponer lo que juzgue pertinente sobre ellas, derecho que le concede el
artículo 466 del Código de Procedimiento Civil para garantizar la bilateralidad de la audiencia y,
en definitiva, el debido proceso consagrado a nivel constitucional en el artículo 19 Nº 3, inciso
6º, de nuestra Carta Fundamental. Además, en caso de existir controversia sobre los presupuestos
materiales de la excepción, ella debe ser objeto de prueba y, desde luego, de un pronunciamiento
del Tribunal de primer grado que, en caso de ser estimatorio de la excepción permitiera
promover su revisión en una segunda instancia al ejecutante, de todo lo cual se le privaría a este
de aceptarse una interposición de las excepciones fuera del plazo que imponen las normas
citadas.378

En el juicio ejecutivo no encontramos una norma como la establecida para el juicio ordinario
en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, la única oportunidad que
tiene el ejecutado para oponer las excepciones de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago
efectivo de la deuda es la contemplada en los artículos 459, 460 y 461 del Código de
Procedimiento Civil, puesto que el artículo 465 del Código del ramo constituye una norma
especial en el procedimiento ejecutivo, en tanto que la primera es una norma del juicio ordinario,
procedimiento que por mandato del artículo 3º del mismo ordenamiento, es aplicable a todas las
gestiones, trámites y actuaciones que no estén sometidos a una regla especial diversa.379

3.- El ejecutado debe oponer todas las excepciones de las que piensa valerse en un solo escrito.
Aun cuando el ejecutado se encuentre dentro de plazo no podrá presentar dos o más escritos de
excepciones. Con el primero se consuma su derecho. De igual modo, declaradas inadmisibles las
excepciones, no puede luego el ejecutado presentar otro escrito con iguales o distintas
excepciones o intentar corregir defectos de su primera presentación, como sería, por ejemplo,
indicar los medios probatorios de que se valdrá. Si el demandado opone excepciones en un
escrito posterior a aquel en que dedujo su oposición, no serán tenidas en consideración por el
juez.

En el fondo, todas las excepciones de que piense valerse el ejecutado deben oponerse de una
sola vez. Desde luego, si hay pluralidad de sujetos pasivos, cada uno de estos puede oponer sus
propias excepciones.

Atendido el carácter personal de las excepciones, la oposición formulada por un ejecutado no

aprovecha a los demás si han comparecido separadamente y esgrimiendo distintas defensas.

Por último, el ejecutado debe tener claridad a la hora de oponer excepciones: estas deben
interponerse en forma conjunta o bien una en subsidio de otras. El defecto formal en la
interposición de las excepciones puede conllevar a su rechazo, sin que sea preciso entrar al
análisis de sus basamentos fácticos. Así, por ejemplo, no pueden oponerse conjuntamente la
excepción de pago y la insuficiencia el título. Ambas serían incompatibles, toda vez que si el
título ha sido pagado —aun parcialmente— es porque el deudor consideró que constaba la
existencia de una obligación líquida y exigible, por lo que mal puede decirse que es inhábil. Lo
propio con la excepción de pago y la falsedad del título. Así mismo, la excepción del Nº 2 del
artículo 464 del Código de Procedimiento Civil no puede oponerse en forma conjunta con la de
los numerales 9 y 17, aquella, debe ser deducida en primer lugar, para luego oponer en forma
subsidiaria las dos restantes.

Por otro lado, si la excepción de ineptitud del libelo es opuesta en forma subsidiaria a la de
pago, malamente puede decirse inepto un libelo que primitivamente fue entendido y respecto del
cual se dedujo una excepción no de carácter formal, sino que de fondo. Si el ejecutado pudo
primero entender la demanda propuesta y defenderse en el fondo, no es admisible que
posteriormente aduzca lo contrario y le formule reparos de forma.

4.- En el escrito de oposición deberá expresarse con claridad y precisión los hechos en que se
funda la oposición.

Es en el escrito de oposición donde el ejecutado debe señalar los fundamentos de las

excepciones, sean ellos acertados o no;380 sin que sea procedente suministrarlos en un escrito
posterior.381 Los basamentos fácticos de las excepciones deben ser idóneos, pudiendo ser
rechazadas las excepciones si las argumentaciones en que se les sustenta no guardan relación con
la naturaleza y características de las excepciones propuestas. En efecto, no es labor del tribunal
desentrañar esta situación, pues ello implicaría vulnerar la situación de igualdad en que deben ser
considerados los litigantes. Se ha resuelto que incurre en ultrapetita la sentencia que concede las
excepciones opuestas por el ejecutado por motivos diferentes a los planteados por él en su escrito
de defensa.382

Si el ejecutado no funda debidamente la excepción opuesta, el tribunal debe

desestimarla.383 No basta que el ejecutado se oponga a la ejecución alegando en términos
genéricos alguna circunstancia de las que la ley permite aducir para desvirtuar la acción
ejecutiva; el artículo 465 del Código de Procedimiento Civil impone al ejecutado la necesidad de
concretar dicha circunstancia, expresando los hechos, antecedentes o motivos que manifiesten la
fisonomía jurídica de la excepción, ya que los fundamentos en que se las apoya determinan o
caracterizan la excepción, dependiendo de ellos su clase o especie. En otras palabras, es
imprescindible que dentro del respectivo motivo legal de oposición el ejecutado concrete la
excepción cuya aceptación solicita, precisando la causa de pedir.384 Si el escrito que contiene las
excepciones no se ajusta a la exigencia establecida en el artículo 465 inciso primero del Código
de Procedimiento Civil, en orden a expresar con claridad y precisión los hechos en que se fincan,
y por el contrario solo se alude vagamente a ellas, sin señalar fundamento alguno, pueden
conllevar indudablemente a no considerar dichas alegaciones, puesto que no es labor del órgano
jurisdiccional en materia civil entrar a deducir los fundamentos fácticos de una excepción o
defensa, ya que ello corresponde a la parte que la deduce.
 Lo dicho es relevante, atendido que el ejecutado se encuentra impedido de probar hechos que
no invocó oportunamente a su favor de la manera exigida en el artículo 465 del Código de
Procedimiento Civil.385

5.- Debe expresarse con claridad y precisión los medios de prueba de que intentará valerse
para acreditar las excepciones.

El ejecutado en un otrosí del escrito de su oposición, debe anunciar y especificar los medios
probatorios de los cuales intentará valerse para acreditar las excepciones opuestas. Se trata de un
requisito no esencial, cuya omisión no acarrea la inadmisibilidad de las excepciones opuestas.
Sin embargo, si no cumple con esta exigencia, el ejecutado no podrá rendir prueba para acreditar
las excepciones opuestas, lo que pudiera redundar en el rechazo de las excepciones. En efecto,
los medios probatorios no explicitados no podrán ser considerados para la decisión del asunto
controvertido.386 Sin embargo, en algunas oportunidades se ha señalado por la jurisprudencia, que
en el caso de que no se hayan anunciado ni especificado en el escrito de excepciones los medios
probatorios destinados a acreditarlas, no es posible prescindir de la prueba rendida para este
objeto; y ello porque el artículo 465 del Código de Procedimiento Civil no señala como fatal el
término para ofrecer probanzas, y las periciales y documentales pueden producirse en cualquier
estado de la causa.387

Se ha entendido que se satisface esta exigencia con expresar que el ejecutado se valdrá de
todos los medios de prueba que la ley franquea, es decir, no necesitará precisar uno a uno tales
medios de prueba.388 No obstante, en algunas oportunidades se ha resuelto que la simple
declaración genérica del ejecutado de que se valdrá de todos los medios probatorios que franquea
la ley no cumple este objetivo; contraría la letra y el espíritu del artículo 465 del Código de
Procedimiento Civil.389

Finalmente debe indicarse que debe existir una vinculación indisoluble entre la excepción de
que se vale el ejecutado y la prueba eficaz en la demostración del fundamento que él mismo
tendrá que rendir.390

5. EXCEPCIONES A LA EJECUCIÓN

Las excepciones que puede hacer valer el ejecutado son las enumeradas en el artículo 464 del
Código de Procedimiento Civil. Estas pueden referirse a toda la deuda o solo a una parte de
ella.391

Estas excepciones suelen clasificarse en dilatorias y perentorias. 392 Las primeras cuatro son
dilatorias, en tanto que las restantes son perentorias. Si bien todas ellas, sin distinción, deben
oponerse en un mismo escrito, difieren en el efecto que produce su acogimiento. En el caso de
las dilatorias, la ejecución será posible en la medida que se subsane el defecto, en cambio, las
excepciones perentorias ponen fin a la acción.

a) Excepciones dilatorias
 a.1) La incompetencia del tribunal ante quien se haya
presentado la demanda

(i) Definiciones y ámbito de aplicación

Esta excepción se contempla en el numeral 1 del artículo 464 del Código de Procedimiento
Civil.

La competencia constituye un presupuesto procesal y la falta de ella es un impedimento para la

constitución regular del proceso. De ahí que si el juez es incompetente, el ejecutado puede
plantear esta excepción para que no siga actuando en el juicio.393

Esta excepción es la misma que contempla el Nº 1 del artículo 303 del Código de
Procedimiento Civil, de modo que la incompetencia que puede alegarse vía esta excepción es
tanto la absoluta como la relativa y para determinar si un tribunal es o no competente se deben
aplicar las pautas que establece el título VII del Código Orgánico de Tribunales.394

La incompetencia relativa se genera por la infracción a las normas que regulan el factor
territorial, que determina el lugar específico en que funciona el tribunal llamado a conocer del
asunto.395 Puede ser alegada por el demandado, aun cuando haya intervenido en la gestión
preparatoria de la vía ejecutiva sin alegarla, es decir, el hecho de haber intervenido en
demandado en la gestión preparatoria sin alegar la incompetencia del tribunal, no constituye
prórroga de la competencia. Así lo establece la segunda parte del inciso primero del artículo 465
del Código de Procedimiento Civil.396

La incompetencia absoluta se genera por la infracción a las normas que regulan la cuantía,
materia y fuero y, a diferencia de lo que sucede en el juicio ordinario de mayor cuantía, en el
ejecutivo, debe oponerse únicamente en la oportunidad y en los términos previstos en los
artículos 462 y 465 del Código de Procedimiento Civil.397

Se ha resuelto que la incompetencia del tribunal no puede oponerse en la gestión preparatoria

de la ejecución, debido a que esta gestión solo tiene por objeto llevar a cabo la diligencia previa
solicitada.398 Limitación que en caso alguno implica una prórroga tácita de la competencia, según
se dijo.

Esta excepción a diferencia de las demás establecidas en el artículo 464 del Código de
Procedimiento Civil, tiene la particularidad que puede ser resuelta de inmediato o bien dejarse
para definitiva. Por economía procesal debiera resolverse de inmediato. Puede promoverse por
vía de declinatoria o inhibitoria en conformidad a los artículos 101 y 102 del Código de
Procedimiento Civil y estarse a las normas del Código Orgánico de Tribunales.399-400

Teniendo el ejecutado domicilio en más de un lugar además del indicado en el título ejecutivo,
puede el ejecutante entablar su acción ante el juez de cualquiera de ellos. 401Además las partes
pueden alterar la competencia del tribunal llamado a conocer el asunto mediante la inserción de
cláusulas de prórroga de competencia según lo autoriza el artículo 138 del Código Orgánico de
Tribunales.402 En efecto, de acuerdo al artículo 186 del Código Orgánico de Tribunales se
prorroga la competencia expresamente cuando en el contrato mismo o en un acto posterior han
convenido en ello las partes, designado con toda precisión el juez a quien se someten. 403 De la
prórroga tácita se refiere el artículo 187 del citado estatuto.

La prórroga de competencia solo surte efectos entre las personas que han concurrido a
otorgarla, pero no respecto de otras personas como fiadores o codeudores, es lo que se conoce
como efecto relativo de la prórroga de la competencia prevista en el artículo 185 del Código
Orgánico de Tribunales.

Si la excepción de incompetencia es acogida por el tribunal, este debe abstenerse de

pronunciarse sobre las demás excepciones por expresa disposición del artículo 306 del Código de
Procedimiento Civil, aplicable al efecto.404 Ello tiene sentido, pues acogida esta primera
excepción, el tribunal ya no tendría competencia para entrar al conocimiento de las restantes. Por
lo demás, las excepciones siempre deberán ser abordadas de acuerdo a la concatenación lógica
de las mismas, no obstante, el orden propuesto por el ejecutado.

Acogida que sea la excepción de incompetencia, solo cabe al ejecutante la posibilidad de

iniciar una nueva ejecución ante el juez competente, no pudiendo el juez que declaró su
incompetencia remitir los autos al tribunal estimado competente; si se había trabado embargo
sobre bienes del ejecutado, se produce la caducidad automática de la medida cautelar. Se ha
resuelto que la sentencia que declara la incompetencia del tribunal, interrumpe la prescripción de
la acción ejecutiva.405

Finalmente, se debe prevenir que la excepción de incompetencia debe proponerse en primer

lugar, para luego oponer en forma subsidiaria las que se estimasen procedentes; resultando
inconducente —por mera lógica— si se interpone en forma conjunta a las demás excepciones.

(ii) Incompetencia atractiva

Si el deudor es declarado en liquidación de acuerdo a la Ley Nº 20.720 o en quiebra conforme

el régimen concursal anterior contemplado en la Ley Nº 18.175, el juicio ejecutivo deberá ser
tramitado ante el juzgado que conoce la liquidación o quiebra, operando la denominada
incompetencia atractiva, según la cual todos los juicios pendientes contra el deudor o fallido,
deben acumularse al juicio de liquidación o quiebra.

a.2) La falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal del que
comparezca en su nombre.

(i) Definiciones y ámbito de aplicación

Esta excepción se contempla en el numeral 2 del artículo 464 del Código de Procedimiento
Civil.

Esta excepción atañe exclusivamente al demandante y comprende dos situaciones: la

incapacidad personal del demandante para parecer en juicio o a la carencia de personería que se
atribuyan los que comparezcan en su nombre.406
 La falta de capacidad del demandante está referida a la falta de capacidad para comparecer en
juicio, es decir, a la capacidad de ejercicio en el orden procesal.407 La regla general es que toda
persona sea capaz para comparecer en juicio, constituyendo la excepción a dicha máxima la
situación de los incapaces a quienes la ley confiere expresamente dicha condición. Así, por
ejemplo, podrá deducirse esta excepción si quien deduce la demanda ejecutiva es una persona
menor de 18 años de edad. Esta excepción no se refiere a la titularidad de la acción.

La falta de personería se refiere a la capacidad procesal para estar en juicio, es decir, a la

carencia de mandato o insuficiencia de la documentación exhibida por el apoderado del
ejecutante. Mediante ella se intenta objetar la simple aptitud de dichas personas para actuar
válidamente en juicio, en cuanto a la forma o solemnidades exigidas por el derecho procesal con
tal propósito, o sea, según las reglas de la comparecencia ante la justicia.408

La falta de personería contiene a su vez dos aspectos: el del representante legal y el del
procurador o mandatario judicial.

La personería es la facultad para representar a otra persona y la falta de ella se verificará en

razón de la carencia del vínculo jurídico que habilita para actuar en juicio a nombre y en
representación de otro. Así, por ejemplo, si alguien comparece en la demanda en representación
de otro sin poder o con un poder insuficiente, podrá oponerse esta excepción.

La representación, a su turno, consiste en la relación jurídica de origen legal, judicial o

voluntario, en virtud de la cual una persona, denominada representante, actuando dentro de los
límites de su poder, realiza actos a nombre de otra, llamada representado, haciendo recaer sobre
esta los efectos jurídicos emergentes de su gestión. La falta de representación legal dice relación
con quien dice comparecer como representante legal de otra persona sin serlo. Como por ejemplo
si alguien comparece atribuyéndose la calidad de curador de un demente sin serlo.

Cabe recordar que puede otorgarse un mandato judicial a personas que no sean abogados,
porque una cosa es la representación judicial que puede ser otorgada a quién tenga capacidad
para comparecer en juicio y otra es la representación procesal que solo puede otorgarse a quienes
tengan capacidad de pedir en juicio.

Para los efectos de determinar la personería se debe recurrir a las normas que prevé la
legislación sustantiva civil.

Como ya se indicó, esta excepción refiere únicamente al ejecutante. Así, se ha resuelto que "la
circunstancia de no tener mandato o poder del ejecutado la persona a quién se requirió de pago,
no es una excepción contemplada en la ley...".409 En consecuencia, si el ejecutado es el incapaz o
se notifica a un representante que no es tal, no podrá recurrirse a este numeral; y a falta de una
norma similar a la prevista en el Nº 6 del artículo 303 del Código de Procedimiento Civil, en
doctrina se ha sostenido que el ejecutado podría excepcionarse invocando el Nº 7 del artículo 464
del Código citado;410 cuestión dudosa, pues esta es una excepción perentoria que guarda relación
con el título mismo, que nada tiene que ver con la capacidad para comparecer en juicio.
 Atendido los términos en que ha sido concebido este numeral, no sería la idónea para
cuestionar la legitimación procesal del ejecutante, pues en tal supuesto corresponde oponer la
excepción de insuficiencia del título contemplada en el Nº 7 del artículo 464 del Código de
Procedimiento Civil.

En este caso, al igual que todas las excepciones dilatorias, si la excepción es acogida, el
ejecutante podrá iniciar un nuevo juicio ejecutivo corrigiendo el vicio que adolecía su anterior
demanda. Para tal efecto deberá presentar una nueva demanda ejecutiva a través de la Oficina
Judicial Virtual.

En cuanto a la extensión del poder, nuestra jurisprudencia ha resuelto que el poder otorgado en
la gestión preparatoria de la vía ejecutiva es suficiente para el juicio ejecutivo; 411 el poder
conferido para segunda instancia se extiende a todo el juicio. En esta situación queda tácitamente
revocado el poder conferido anteriormente en primera instancia por la misma parte a otra
persona;412 el poder para litigar conferido en el juicio ordinario aunque se haya dado con la
facultad de percibir, no es bastante para comparecer en el juicio ejecutivo en que se pide el
cumplimiento de la sentencia recaída en aquel.413 En sentido contrario se ha fallado que el
mandatario está facultado para hacer cumplir la sentencia que se dicte en un juicio declarativo,
sin que sea necesario otorgarle un nuevo poder, aun cuando para ello sea necesario iniciar un
juicio ejecutivo.414

Finalmente se debe indicar que no procede acceder a la excepción de falta de personería, si ella
se funda en un error material contenido en la constitución del poder, como si el apellido del
apoderado difiere en una letra del real, si no se probó que no sea el apoderado designado por el
ejecutante para su representación en juicio. Lo propio si se omite el segundo nombre del
apoderado del ejecutante o bien si un mismo ente societario modifica solamente su
denominación. Se ha resuelto que el cambio de razón social del ejecutante no basta para entender
revocado mandato;415 no se ven afectados los mandatos conferidos por una persona jurídica por
el hecho de dejar el cargo de representación quien a la sazón ostentaba la calidad de
representante legal. Esto es así porque el mandato es conferido por la persona jurídica y no por la
persona natural que ocupe dicho cargo; 416 y procede la excepción de falta de personería contra el
agente oficioso que no obtiene la ratificación del acreedor dentro del plazo fijado al efecto por el
juzgado, aunque inicia la ejecución con la fianza de rato.417

(ii) Oportunidad en que se debe constar la personería

El ejecutante debe acompañar a su libelo pretensor o, en su caso, mediante alguna otra

presentación, con antelación a la fecha de notificación de la demanda, todos los documentos que
justifiquen la capacidad del demandante y la personería o representación legal del que
comparezca en su nombre. Esto se explica, porque de acuerdo al artículo 465 del Código de
Procedimiento Civil todas las excepciones deberán oponerse en un mismo escrito, expresándose
con claridad y precisión los hechos y los medios de prueba de que el deudor intente valerse para
acreditarlas en el plazo fatal que corresponda, según estatuyen los artículos 459 y siguientes del
aludido cuerpo normativo. Solo así podría el ejecutado examinar el título y los demás
documentos que le permitan revisar, entre otras circunstancias, la capacidad del demandante y la
personería o representación legal del que comparece a su nombre, con la finalidad de oponerse a
la ejecución en los términos perentorio que estatuyes los artículos 465 y 459 y siguientes del
Código de Procedimiento Civil.418 En este sentido, se ha resuelto "Deducida la excepción de falta
de personería respecto de quien ha demandado ejecutivamente en nombre de otro, sin tener
representación legal ni mandato y sin ofrecer fianza de rato, procede acoger aquella excepción,
aunque la persona en cuyo nombre se inició la ejecución ratifique lo obrado, por cuanto, una vez
trabada la litis, no es posible sanear posteriormente los vicios del procedimiento en perjuicio del
ejecutado.419 Tampoco pueden enmendarse con posterioridad los vicios del procedimiento en
perjuicio del ejecutado.

No obstante, se ha sostenido también que la representación que se invoca es posible ratificar

durante la tramitación del juicio, porque la representación de las personas que comparecen por el
ejecutante para deducir la demanda ejecutiva, no es un aspecto que se encuentre relacionado con
el título mismo.420 En este sentido, se ha resuelto que "acreditado en segunda instancia, la
personería del abogado de la ejecutante, se debe rechazar la excepción de falta de capacidad del
actor, en juicio ejecutivo".421

(iii) El endoso en comisión de cobranza

El endoso en comisión de cobranza implica que el tenedor del documento lo entrega a un

tercero, endosatario, para que lo cobre, lo cual puede hacerse con el fin de que sea el banco quien
procure la obtención de los fondos requeridos o bien para gestionar el cobro judicial, situación
esta última en la cual el endoso al abogado importa la constitución de un mandato de carácter
amplio a su favor, de conformidad con lo que prevé el artículo 21 de la Ley Nº 18.092.422

En efecto, el artículo 14 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques

indudablemente se refiere al cobro bancario de los cheques nominativos o no endosables, pero no
reglamenta el cobro judicial de los mismos, materia, esta última, donde rige el artículo 29 de la
Ley Nº 18.092, aplicable en la especie por disposición del artículo 11 inciso 3º del primer cuerpo
legal mencionado, que permite el endoso en cobro a un abogado habilitado de un efecto
nominativo. El endoso practicado por el endosatario en cobro solo produce los efectos propios
del endoso en cobranza. El endosatario en cobranza puede cobrar y percibir, incluso
judicialmente, y tiene todas las atribuciones propias del mandatario judicial, comprendidas
también aquellas que conforme a la ley requieren mención expresa. Con todo el mandatario solo
puede comparecer ante los tribunales en la forma que exige la ley.

En este sentido, se ha resuelto "es improcedente la excepción contra la ejecución deducida por
abogado habilitado, en su calidad de endosatario con cláusula "valor en cobro", pues, dicho
endoso, conforme lo dispone el artículo 659 del Código de Comercio, cuando se ha hecho a un
abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, es una forma de mandato judicial que
incluso lo autoriza para percibir".423

El artículo 17 inciso segundo de la Ley Nº 18.092, exige como solemnidad el hecho que el
endoso debe estamparse al dorso de la letra misma o de una hoja de prolongación adherida a ella,
de modo que su incumplimiento puede acarrear la nulidad del endoso y, por ende, que el
compareciente carezca de personería para parecer en juicio.
 Finalmente se debe indicar que el artículo 24 de la Ley Nº 18.092, no distingue entre el endoso
traslaticio de dominio y el endoso en cobro, razón por la cual el endoso que solo es firmado por
el endosante y que no contiene el nombre del endosatario puede ser en cobro o en cobranza por
el hecho de contener únicamente estas menciones específicas. Tanto es así que el inciso primero
del artículo 22 de la ley en comentario, establece como una mención facultativa, entre otras, el
nombre del endosatario, sin distinguir este precepto tampoco entre endoso traslaticio o endoso en
cobro.

(iv) Carga probatoria

Corresponderá al ejecutado demostrar los fundamentos de la falta la capacidad o personería del

actor.424En efecto, siguiendo la norma básica en materia de atribución de la carga de la prueba
contenida en elartículo 1698delCódigo Civil, la prueba de los presupuestos de una excepción
recae sobre quien la deduce. El peso de probar adquiere un rol especial tratándose del juicio
ejecutivo, donde el rol del acreedor, amparado en el título que le sirve de antecedente y que, en
principio, es prueba de la obligación que busca ejecutar, adquiere particular preponderancia al
conducirse en un procedimiento compulsivo, rápido y concentrado en su tramitación, en la que la
defensa del sujeto pasivo se encuentra acotada a las excepciones taxativamente contempladas por
el legislador procesal.425

Lo afirmado no importa una carga de acreditar un hecho negativo, sino que justamente el o los
hechos positivos que hagan patente la ausencia de esa figura convencional o legal. 426En todo
caso, el actor siempre podrá rendir prueba para reafirmar los hechos que corroboran los
presupuestos formales y sustanciales de su acción.

En todo caso se ha sostenido también que corresponde al ejecutante acreditar la calidad

impugnada por el ejecutado;427exigencia que se impone al actor al momento que el ejecutado la
cuestiona.428Sin embargo, para tal efecto no puede ser obligado a exhibir el título mismo, y el
título de aquellos que le confirieron el mandato, y el título de aquellos que dicen representar a
una sociedad.429

Finalmente se debe señalar que el tribunal puede comprobar la efectividad de la representación

que el ejecutante invoca a través de la escritura que en forma previa haya sido guardada en la
Secretaría del tribunal.430En efecto, de acuerdo con el artículo 6º del Código de Procedimiento
Civil, únicamente se exige que se exhiba el título que acredite la representación, y exhibir,
obviamente, no significa que debe acompañarse al juicio. En este sentido, se ha resuelto, que la
exigencia establecida en el artículo 6º del Código de Procedimiento Civil, en orden a la
"exhibición" del título que acredite la representación de quien comparece por otro, puede ser
satisfecha por el acompañamiento que de este se haga (en forma previa) en la Secretaría del
Tribunal.431

a.3) La litispendencia

(i) Definiciones y ámbito de aplicación

 El artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, en su numeral 3 contempla la
litispendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio que le da origen haya sido
promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o de reconvención.

Existe litispendencia cuando existe otro proceso pendiente seguido entre las mismas partes,
con el mismo objeto pedido y la misma causa de pedir. 432 Su fundamento radica en la necesidad
de evitar la duplicidad de la actividad jurisdiccional e impedir la dictación de fallos
contradictorios.

Con esta excepción se evita que el ejecutante subsane posibles errores cometidos en un
proceso anterior mediante la deducción de una nueva demanda. Si esta defensa es acogida, el
procedimiento se paraliza hasta la conclusión del primer proceso. Ahora dictada sentencia en este
proceso, en el segundo, el ejecutado podrá oponer excepción de cosa juzgada. 433 En este sentido,
se ha resuelto "Si la sentencia que deba pronunciarse en uno de los juicios es susceptible de
producir la excepción de cosa juzgada en el otro, debe acogerse la excepción de litispendencia.
El fallo que declara lo contrario infringe los artículos 177 y 464 Nº 3 del Código de
Procedimiento Civil".434

Sobre el ejecutado pesa la carga procesal de justificar los fundamentos fácticos de la excepción
en comento.

Para la procedencia de la referida excepción, es menester que, además de la triple identidad a

que se refiere el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, o sea, que la nueva acción sea
entablada por y contra las mismas personas que litigan en ese juicio anterior, y que sea idéntica
en la cosa pedida y en la causa de pedir a la otra que se encuentra pendiente en su tramitación, se
cumpla con el requisito esencial que el litigio anterior esté pendiente. Se ha dicho que es el
reflejo de la cosa juzgada, la previene, se anticipa a ella en el propósito de evitar la dualidad de
fallos sobre un mismo negocio judicial.435

(ii) Requisitos

(ii.1) Proceso pendiente

Es preciso que se haya deducido una demanda en el mismo o en otro tribunal, que se haya
notificado y que dicho juicio no haya concluido. De modo que si la causa colacionada esta
fallada, la litispendencia no concurre.436 No obsta a la calidad de proceso concluido, la
tramitación posterior que se prosiga para los efectos de la ejecución de lo resuelto en el pleito.
Así, por ejemplo, si a un juicio ejecutivo se opone una acción especial hipotecaria, la cual por
resolución judicial que decretó el remate en ella pasó jurídicamente a tener el carácter de
sentencia de término, esta no se encontraría en actual tramitación, sino que terminada, todo ello
sin perjuicio de la tramitación posterior que se prosiguió para los efectos de la subasta del
inmueble hipotecado. De igual modo, no se cumple la exigencia en estudio si en la causa
colacionada se declaró el abandono del procedimiento por resolución que quedó afirme antes de
la época del requerimiento de pago del presente proceso.
 En este caso existe una diferencia con la norma del artículo 303 del Código de Procedimiento
Civil, porque para que exista aquí litis pendencia, es necesario que el proceso anterior sobre la
misma materia haya sido promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o reconvención; de
manera que si el juicio anterior ha sido promovido por el demandado no habrá litis pendencia.
Con ello se busca evitar que un deudor de mala fe pueda evitar la ejecución iniciando un juicio
ordinario en contra de su acreedor437-438

Admitir lo contrario equivaldría a dejar en manos del ejecutado la frustración de la pretensión

ejecutiva.439

(ii.2) Identidad legal de personas

Se trata de una identidad jurídica. No basta la mera identidad física de las partes, toda vez que
una persona puede actuar en un proceso por sí y en otro en representación de un tercero. 440 De
este modo, si la acción se intenta en contra de una sociedad y su representante y, posteriormente,
se intenta solo contra la sociedad no hay identidad de partes. 441 Así, por ejemplo, si de ambos
libelos aparece en calidad de ejecutante don Raúl Pereira Ramírez y de ejecutada, la Sociedad
Sokol Exportaciones Compañía Limitada, habrá identidad legal de personas.

Nuestra doctrina enseña "Esta identidad jurídica se cumple cuando se constata la misma
calidad jurídica entre los sujetos del proceso anterior y del proceso ulterior, aunque en el nuevo
juicio cambien de rol. No señala nuestra legislación quien tiene la calidad de parte ni como se
adquiere esta. Frente a tal omisión, para esclarecer tales cuestiones se debe aplicar la precisión
teórica, comúnmente admitida, según la cual la calidad de parte se adquiere por el solo hecho de
la proposición de una demanda ante el juez, o por el solo hecho de figurar como demandante o
demandado en el proceso".442

(ii.3) Identidad de cosa pedida

La cosa pedida es el beneficio jurídico inmediato que se reclama y al cual se pretende tener
derecho; la identidad debe buscarse en el beneficio jurídico y no en la materialidad de las
prestaciones, sin que pueda pretenderse, por ende, que sean iguales en sustancia y
accidentes.443Para determinar si nos encontramos ante este elemento —identidad de cosa pedida
— la primera operación lógica que se debe realizar consiste en determinar cuál ha sido el objeto
pedido, es decir, la pretensión cuya satisfacción se ha solicitado en los dos pleitos, el que deberá
buscarse en la parte petitoria de cada demanda, la antigua y la nuevamente cursada. Si son
iguales las pretensiones hechas valer, habrá identidad de cosa pedida.

Ahora, si la excepción de litis pendencia dice relación con otro juicio ejecutivo, se requiere
que el título sea el mismo, vale decir, la oposición debe fundarse en la existencia de otro juicio
seguido entre las mismas partes con relación al documento, cuya ejecución pretender el actor.
Así, no habrá identidad de cosa pedida si en el primer libelo pretensor el ejecutante persigue el
pago compulsivo de la factura Nº 800, de 27 de enero de 2011, emitida por la suma de
$2.111.456, y en el segundo juicio procura el pago de la factura signada con el Nº 801, de 11 de
julio de 2011, extendida por la cantidad de $1.143.000. Lo propio entre una gestión preparatoria
de notificación de protesto de cheque y un juicio ejecutivo, puesto que por la primera busca
preparar la vía ejecutiva o servir de fundamento a la acción penal de giro doloso de cheque, en
tanto que por la segunda se cobra ejecutivamente una deuda.

Por otra parte, si en la segunda demanda se solicita una cuantía menor a lo pedido en el primer
libelo, no por ello desaparece este elemento si resulta indiscutible que la obligación reclamada en
ambos procedimientos es la misma, ello podría deberse, por ejemplo, a los abonos practicados
por el deudor antes de que se entable una nueva demanda.444-445

(ii.4) Identidad legal de causa de pedir

Se entiende por causa de pedir el hecho constitutivo de la acción, esto es, el hecho jurídico que
configura el fundamento del derecho que se hace valer en juicio o las razones por las cuales
pretende la declaración garantizada por la ley. El ejecutado debe acreditar la supuesta
vinculación entre ambas obligaciones.

En este contexto, por ejemplo, si el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio, se
asentó en el derecho del actor de obtener el pago forzado de la mercadería entregada al
ejecutante, según se consignó en la factura Nº 800, de 27 de enero de 2011; no concurrirá este
elemento si la causa de pedir en el otro libelo, se sustenta en el derecho del ejecutante de ser
satisfecho mediante un procedimiento compulsivo del valor de las especies que vendió a la
ejecutada y de cuya entrega de dejó constancia en la factura Nº 801, de 11 de julio de 2011. Lo
propio si una acción corresponde a un juicio ejecutivo de mayor cuantía y la presente causa dice
relación con la realización de prenda por compraventa de cosa mueble a plazo; si se ejercitó la
acción hipotecaria contemplada en la Ley General de Bancos y en la presente causa se dedujo
una acción ejecutiva de cobro de pagaré, a menos que se logre acreditar una vinculación entre la
obligación que se cobra ejecutivamente. Así mismo, no podría el ejecutado aludir a una causa
criminal, dado que, por su propia naturaleza, se hace imposible que concurra copulativamente la
triple identidad de persona, causa de pedir y cosa pedida.

Se ha resuelto que si el acreedor hipotecario entabla primeramente ejecución contra el deudor

directo, persiguiendo la obligación personal y, enseguida, deduce ejecutivamente la acción real
contra el tercer poseedor de la finca hipotecada, no procede la oposición de éste que se funda en
la excepción de litispendencia.446

En conclusión, la excepción de litis pendencia solo tendrá cabida cuando se la funda en otro

juicio ejecutivo que se encuentra en trámite, seguido entre las mismas partes y en virtud del
mismo título, y siempre que ya se haya requerido de pago al deudor.

(iii) Litis pendencia y pago por consignación

Cuando la excepción de litis pendencia se basa en un proceso de consignación deducido por el

ejecutado, habrá de analizarse si dicho proceso presenta visos de seriedad o solo configura una
excusa para frustrar la ejecución.

A este respecto, debe anotarse que el pago por consignación es una modalidad del pago
prevista y regulada entre los artículos 1598 a 1607 del Código Civil, que supone darle eficacia al
pago, ya sea por negativa del acreedor a recibirlo en la situación de mora del acreedor o por
ignorarse su paradero. En términos generales, consta de dos etapas: la oferta y la consignación.
Mediante la oferta el deudor manifiesta al acreedor su intención de cumplir su obligación,
manifestación que debe reunir los requisitos de validez que exige el artículo 1600 del Código
Civil. A contrario sensu, si la oferta no cumple los requisitos de validez exigidos en la
disposición precitada carece de toda eficacia. Lo mismo ocurre si ella es incompleta o no reúne
los elementos necesarios para poder determinar la suficiencia del pago. A su turno, la
consignación, comprende dos operaciones, el depósito de lo debido y la calificación de la
consignación, a fin de determinar la eficacia del pago efectuado de ese modo.

Esta figura es de aquellos procedimientos no contenciosos o gestiones voluntarias, de manera

que su aprobación por resolución judicial solo produce los efectos de pago y de cosa juzgada
relativa. De manera que, si el monto pagado por consignación es inferior al total adeudado, la
resolución dictada no extingue la totalidad de la acreencia.447

La coexistencia del juicio ejecutivo y del pago por consignación presenta modalidades
especiales en virtud de lo cual, en determinadas circunstancias, la excepción
de litispendencia puede prosperar basada en la existencia de una consignación. Para que ello sea
posible requiere que la consignación posea la necesaria seriedad y no constituya un recurso para
retardar la ejecución; que la gestión por consignación se haya notificado con anterioridad al
requerimiento de pago y que la suma depositada cubra el crédito reclamado por el ejecutante.

Ahora, tratándose de los créditos sujetos a una cláusula de aceleración, el ejecutado puede
ponerse al día en el pago de la deuda en forma previa al requerimiento de pago, puesto que con la
presentación de la demanda el acreedor manifiesta únicamente su voluntad de acelerar el crédito,
determinando el momento en que esa aceleración se producirá, pero no puede ser obstáculo para
que el ejecutado pueda ponerse al día en el pago de la deuda y evitar de este modo el cobro del
total del crédito. En este sentido, se ha resuelto "Este tipo de cláusulas si bien buscan dar
seguridad para el cobro del crédito, deben ser usadas razonablemente; no hay razón para permitir
el vencimiento del total del cobro de un crédito, por aplicación de una cláusula de este tipo,
cuando el deudor está al día en el pago de sus cuotas".448 Por lo demás, ello se condice con el
principio de buena fe que rige las relaciones contractuales. Sin embargo, no se trata de un tema
pacífico.449

(iv) Efectos

Si se hace lugar a la excepción de litispendencia, deberá ordenarse el archivo del juicio

iniciado con posterioridad.

Si se ha fundado en un juicio de consignación notificado con anterioridad al requerimiento de

pago, no corresponde ordenar la acumulación de ambos procesos, sino que habrá de suspenderse
el pronunciamiento de la sentencia en el juicio ejecutivo hasta que se resuelva la consignación.450

a.4) La ineptitud del libelo

(i) Definiciones y ámbito de aplicación

 El artículo 464 numeral 4 contempla la ineptitud del libelo por falta de algún requisito legal en
el modo de formular la demanda, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 254 del Código de
Procedimiento Civil.

Inepto significa que sea mal formulada, ininteligible o vaga respecto de las personas o de la
causa de pedir o de la cosa pedida.451

Esta excepción está referida exclusivamente a la ausencia de los requisitos señalados en el

artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, y no a la falta de formalidades contempladas en
otros textos legales, como es el caso del patrocinio que se exige en la Ley Nº 18.120. De este
modo, la demanda será inepta cuando le falte cualquiera de los requisitos que señala el artículo
254 del Código de Procedimiento Civil, vale decir: a) La designación del tribunal ante quien se
entabla; b) El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo
representen, y la naturaleza de la representación; c) El nombre, domicilio y profesión u oficio del
demandado; d) La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya, y
e) La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las peticiones que se sometan
al fallo del tribunal. De modo que si lo que le falta son requisitos exigidos en otras disposiciones
legales, la demanda no será inepta.

Tratándose de los tres primeros requisitos contemplados en la norma aludida, el juez de oficio
puede no dar curso a la demanda, en tanto el demandante no corrija los defectos de que adolece
el libelo. Ahora, si el juez no advierte dicha omisión, o si se ha infringido las exigencias
contempladas en los números cuarto o quinto del referido artículo 254, será el ejecutado quien
deberá oponer la excepción en estudio.

Si bien el Nº 3 del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, hace solo mención al
nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado, sin señalar, como lo hace el numeral
inmediatamente anterior (Nº 2), la individualización del o los representantes, no es menos cierto
que dicha exigencia es también aplicable al caso en examen, como quiera que en ambas
situaciones existe la misma razón para requerir la concurrencia del supuesto en comento. Así se
ha entendido el profesor Mario Casarino Viterbo, quién expresa: "Nada dice la ley en cuanto a la
individualización del representante del demandado, a diferencia del número anterior; pero
estimamos que, en caso de que el demandado sea incapaz o tenga un representante convencional,
la individualización del respectivo representante, se hace también indispensable".452

La exigencia de expresar profesión u oficio no resulta aplicable a las personas jurídicas, sino
que solo a sus representantes, puesto que se trata de una formalidad que por su naturaleza es de
derecho estricto.

Se cumple la exigencia del Nº 3 del 254 del Código de Procedimiento Civil con el hecho de
expresar que ignora la profesión de la ejecutada.

Cualquier error en la demanda ejecutiva debe ser subsanado por el ejecutante con anterioridad
a que se efectúe el requerimiento de pago.453 En este sentido se ha resuelto: "el error incurrido en
la demanda, en cuanto en ella se pide que se despache mandamiento de ejecución por una suma
distinta de la que realmente se debe, según señala el pagaré, habiéndose ya opuesto la excepción
del Nº 4 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil por la ejecutada, impide al actor
hacer corrección alguna y, por ende, solo le asiste el derecho de renovar su acción de acuerdo
con lo que norma el artículo 477 del Código de Procedimiento Civil".454

La excepción sub examine será procedente en la medida que se justifique en hechos graves o
importantes; de modo que no podrá fundarse en circunstancias irrelevantes o de escasa
significación.455 No cualquier defecto formal en el modo de promover la demanda es suficiente
para que prospere la ineptitud del libelo, sino que este debe ser trascendente. Esta trascendencia
debe analizarse desde la perspectiva del ejercicio de las garantías esenciales de defensa en el
juicio.456

Se ha estimado que son hechos graves que amerita acoger la excepción de ineptitud del libelo
los siguientes: si no se indica cuáles son los dividendos impagos, ni se precisa desde cuándo se
ha dejado de pagar el crédito otorgado a los deudores, aún en el evento que la demanda se
entienda complementada con el libelo que motivó la gestión preparatoria de la ejecución; 457 si se
dirigió la demanda conjuntamente en contra la curadora de la herencia yacente quedada al
fallecimiento del deudor y además contra la heredera, con lo que se produce una confusión
respecto de la persona del demandado, circunstancia que afecta a las personas desde que podría
afectar el derecho de defensa del demandado al no permitir oponer excepciones
adecuadamente.458 Asimismo, se ha considerado inepta la demanda, si se yerra por el actor en el
número de la cuota impaga, impidiendo con ello discernir la oportunidad en la cual el actor
imputa la morosidad del ejecutado;459 y si en la demanda no se señala la oportunidad en que el
deudor se constituyó en mora.460

Por el contrario, se ha resuelto que carece de relevancia, omitir en la demanda ejecutiva el

monto del crédito adeudado, si esto se puede desprender tanto de los montos expresados en la
demandada como de los documentos que se acompañan; 461 lo propio si en la parte expositiva de
la demanda se consigna una cifra diferente a la señalada en la parte petitoria si se tiene en
consideración que la cifra se encuentra claramente establecida en el pagaré suscrito por el
ejecutado y acompañado en la demanda;462 y si en el petitorio de la demanda se incurre en error
al señalar el saldo insoluto si se considera que las cuotas pactadas para el pago de la deuda,
suman precisamente la cantidad que corresponde al capital adeudado. 463 De igual modo se ha
resuelto que es improcedente esta excepción, si en la demanda ejecutiva se omitió pedir que se
siga adelante la ejecución, máxime si el ejecutado pudo comprender su contenido y el
procedimiento al cuál se encuentra sometido; 464 y si se incurrió en un error formal en el
contenido de suma de escrito.465

En esta línea no debe perderse de vista que el fin último que tiene la excepción de ineptitud del
libelo es el resguardo del derecho de defensa, de modo que si el ejecutado opone alguna
excepción a la ejecución, su derecho a quedado salvaguardado aun cuando la demanda pudiere
considerarse de algún modo inepta.466

Si en la preparación de vía ejecutiva se cumple con todos los requisitos del artículo 254 del
Código de Procedimiento Civil, no es rigor que vuelva a expresarlos en la demanda
ejecutiva.467 Se ha resuelto que el escrito destinado a preparar la vía ejecutiva debe considerarse
como parte integrante de la demanda, e indicándose en él el domicilio, profesión y nombre de las
partes, es inaceptable la excepción de ineptitud del libelo fundada en que el escrito en que se pide
el mandamiento de embargo no contiene esas designaciones.468 No obstante, la jurisprudencia no
es uniforme en tal sentido, de modo que para evitar toda dificultad, es conveniente individualizar
a las partes no solo en el escrito en que se prepara la vía ejecutiva, sino también en la demanda
que le siga.

La excepción de ineptitud de libelo suele no ser recibida a prueba, por cuanto se estima que se
trata de un vicio que, de existir, es constatable únicamente con la lectura del libelo pretensor.

Resulta conveniente advertir ciertos resguardos que debieran adoptarse al momento de oponer
esta excepción a la ejecución. Así, no resulta adecuado oponer la excepción del numeral 4
conjuntamente con otras excepciones, pues de tal contexto fluiría que el libelo fue claramente
comprendido por el ejecutado, o sea, no le fue ni difuso ni incomprensible, desde que llegó a
oponer en contra de la ejecución otras excepciones en forma conjunta. Lo propio si la opone en
subsidio de otra, desde que malamente puede decirse de inepto a un libelo que primitivamente
fue entendido y respecto del cual se dedujo una excepción, máxime si es una perentoria. Lo
adecuado sería oponer las perentorias en subsidio de la dilatoria de ineptitud del libelo. En tanto
que las excepciones formales interpuestas conjuntamente no generan mayor incompatibilidad.

Finalmente se debe indicar que si el tribunal acepta la excepción dilatoria de ineptitud del
libelo, el sentenciador no podrá emitir pronunciamiento sobre las excepciones que refieren al
fondo de la cuestión debida, puesto que para que exista juicio es necesaria una demanda válida, y
no lo será si la demanda que es la base del litigio se declara inepta. 469 De ahí la advertencia hecha
en el párrafo que antecede.

b) Excepciones perentorias

b.1) El beneficio de excusión o la caducidad de la fianza

(i) Definiciones y ámbito de aplicación

Esta excepción se contempla en el numeral 5 del artículo 464 del Código de Procedimiento
Civil. Se trata de 2 excepciones diferentes.

(i.1) El beneficio de excusión

El beneficio de excusión es el derecho que le asiste al fiador, para exigir que antes de proceder
en su contra, se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas
prestadas por este para seguridad de la misma deuda. La excusión solo tiene por objeto acreditar
que el deudor no puede cumplir ni cumplirá la obligación. En otros términos, es un beneficio y
no un derecho que impida el ejercicio de la acción del acreedor.

Si el fiador en definitiva tiene que satisfacer la obligación del deudor, solo se le concede el
beneficio de excusión, como una gracia especial, difiriendo el cumplimiento de ella, en virtud de
que el principal obligado es solvente.
 Para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de excusión, debe oponerlo al acreedor
luego de que éste le requiera de pago, debiendo señalar bienes del deudor principal realizables
dentro del territorio nacional y suficiente, para cubrir el importe de la deuda.

En opinión del profesor Quezada Meléndez, no se trataría de una excepción dilatoria, porque
no afecta a la corrección del procedimiento, ni tampoco perentoria, porque no persigue enervar la
pretensión.470 El profesor Maturana Miquel, en cambio estima que el beneficio de excusión es
una excepción dilatoria que retarda el inicio el juicio respecto del sujeto pasivo, en caso de que
tal beneficio sea procedente.471

El beneficio de excusión es propio de la fianza simple. No se da respecto del aval y codeudor

solidario, quienes responden en iguales términos que el deudor principal de su obligación de
pagar la deuda.472 En efecto, el avalista debe responder del pago de la deuda en los mismos
términos que el deudor principal, ello en conformidad con lo dispuesto en el artículo 1514 del
Código Civil. Tampoco alcanza al tercer poseedor de la finca hipotecada.473

Para gozar del beneficio de excusión, según lo dispone el artículo 2358 del Código Civil, son
necesarias las siguientes condiciones:

a.- Que no se haya renunciado expresamente.

b.- Que el fiador no se haya obligado como codeudor solidario.

c.- Que la obligación principal produzca acción.

d.- Que la fianza no haya sido ordenada por el juez.

e.- Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo
del requerimiento no tenga bienes y después los adquiera.

f.- Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal (artículo 2358 del Código Civil).

Si el beneficio de excusión prospera, deberá decretarse el alzamiento del embargo recaído en

los bienes del fiador, pudiendo pedir el acreedor que la ejecución se extienda al deudor principal.

Si el ejecutado se obligó como avalista, vale decir, garantizando en todo o en parte el pago de
la deuda, debe responder del pago de la deuda en los mismos términos que el deudor principal,
ello en conformidad con lo dispuesto en el artículo 1514 del Código Civil, razón por la cual no
podría otorgarse a su respecto el beneficio de excusión. Por lo demás el beneficio de excusión
opera solo a favor del fiador, más no del avalista.

(i.2) Caducidad de la fianza

A su turno, la caducidad de la fianza se refiere a cualquiera de los modos de extinción

establecidos en los artículos 2381 y 2382 del Código Civil y solo puede ser opuesta por el fiador,
no por el afianzado.474
 Si el fiador se constituye en calidad de fiador y codeudor solidario de todas las obligaciones
contraídas por el deudor afianzado, el beneficio de excusión y la caducidad de fianza no surte
efecto, pudiendo el acreedor dirigirse directamente en contra del fiador.

b.2) La falsedad del título

(i) Definiciones y ámbito de aplicación

Esta excepción se contempla en el numeral 6 del artículo 464 del Código de Procedimiento
Civil.

Un título es falso cuando no es auténtico, vale decir, cuando no ha sido realmente otorgado y
autorizado por las personas y de la manera que en el título se expresa, razón por la cual para que
pueda calificarse de falso un título, se hace necesario que haya habido suplantación de personas o
que se hayan hecho adulteraciones que hagan cambiar su naturaleza, es decir, que concurran
falsedades materiales.475 La falsedad ideológica no puede ser argüida en el juicio ejecutivo, sin
perjuicio de la acción que le queda reservada al ejecutado por la vía del juicio ordinario. 476 Se
trata en el fondo de la concurrencia de las situaciones a que aluden los artículos 17 inciso
segundo y 704 Nº 1 del Código Civil.

Esta excepción en el juicio ejecutivo alude a la falsificación o adulteración de algunos de los

requisitos extrínsecos del título; se refiere a la adulteración que presenta el documento en los
requisitos formales que debe ostentar para que proceda la acción ejecutiva.477

De este modo, el título será falso en dos situaciones: a) cuando haya habido suplantación de
personas y, b) cuando haya habido alteraciones o adulteraciones en el título.

Esta falsificación o adulteración puede cometerse en todo, o en parte, del documento

presentado como título ejecutivo. La adulteración material del documento puede ser absoluta,
cuando la firma no pertenece a quien se le atribuye y relativa cuando existen agregados,
supresiones, modificaciones, enmendaduras, raspados, lavados, sobrelineados o agregados que
provoquen la mutación de fechas, guarismos, etc. La determinación de la falsedad del título es
una cuestión de hecho radicada a los jueces del fondo, sin que pueda ser revisada por el tribunal
de casación.478 Ahora, si la propia ley o incluso las partes han permitido completar el título
ejecutivo, no puede importar adulteración material el llenado de los espacios vacíos, pues desde
que el título fue firmado por el deudor se le ha conferido al acreedor una especie de mandato
tácito para proceder a su llenado. Cuestión distinta será si el llenado lo es fuera del marco
convenido.

En el proceso ejecutivo no puede discutirse la validez de la relación sustancial; a través de ella

no puede discutirse aspectos causales de la obligación, por ello la falsedad no puede comprender
las irregularidades que hayan afectado el proceso de formación del título. En efecto, esta
excepción mira a la autenticidad del instrumento que sirve de base a la ejecución y no a su
ineficacia por razones de orden jurídico, la cual es materia de otras excepciones. 479 De este modo,
es inadmisible la excepción de falsedad que se funde en hechos que no se refieren a la veracidad
o autenticidad del título, sino a la legalidad de la obligación. 480 Esto es así porque el juicio
ejecutivo no tiene por objeto la declaración de derechos, sino la ejecución de un derecho
declarado o reconocido en el título que se ejecuta.481

El ejecutado tiene que pronunciarse categóricamente sobre la adulteración o falsificación del

documento, sin que sea suficiente la mera invocación de la misma; 482 estando a su cargo la
prueba manifiesta de la falsificación denunciada.483

Para que pueda decirse que hay verdaderamente adulteraciones en un documento, a los efectos
de la procedencia de la excepción de falsedad de título, es necesario que las modificaciones que
se manifiestan introducidas en el texto auténtico del mismo tengan trascendencia jurídica en
perjuicio de la parte a quien se opone. Nuestra jurisprudencia habla de "hechos materiales de
magnitud suficiente para cambiar la naturaleza del título". 484 Así, por ejemplo, la excepción de
falsedad de título debiera desestimarse en tanto las adulteraciones se refieran a atestaciones
insertas en el margen superior derecho del instrumento, fuera del cuerpo documental,
apareciendo como una simple constancia indicativa, desprovista de eficacia cambiaria. Lo propio
si su fundamento radica en la falta de concordancia entre las sumas escritas en letras y números,
como las faltas ortográficas en la cantidad escrita en letras; 485 o la simple alegación de que la
cuenta corriente no se encontraba cerrada a la fecha de suscripción del pagaré.486

Sobre el excepcionante pesa la carga de probar la falsedad alegada atendida la presunción

favorable al ejecutante que surge del título ejecutivo.487

Cuando el título ejecutivo es un instrumento público, tal como la escritura pública, hace plena
prueba y como documento público se reputa auténtico mientras no se pruebe lo contrario. De
manera que quien presenta un instrumento público o auténtico en apoyo de su demanda, no está
obligado a justificar la verdad del mismo instrumento, sino que la parte que pretende que es falso
debe acreditarlo.

Se debe agregar que el reconocimiento de la firma de un documento, formulado en la etapa

preparatoria del juicio ejecutivo, no impide oponer la excepción de falsedad, desde que se
encuentra expresamente contemplada en el Nº 6 del artículo 464 del Código de Enjuiciamiento
Civil;488 más aún si lo que se impugna es el contenido del documento. Lo que es aplicable al
supuesto de reconocimiento ficto de la firma, operado en virtud de la incomparecencia del
demandado o de sus respuestas evasiva o dubitativa. Sin embargo, en contrario se ha resuelto que
es improcedente la excepción de falsedad del título opuesta en un juicio ejecutivo iniciado con
una letra de cambio, cuyo protesto fue puesto en conocimiento del deudor en la preparación de la
vía ejecutiva, sin que el obligado dedujera oportunamente tacha de falsedad. 489 Lo propio, si en la
gestión de preparación de la vía ejecutiva el deudor citado no comparece y se da por reconocida
su firma en rebeldía.490

La excepción de falsedad del título es incompatible con la de pago, puesto que esta última
importa un reconocimiento implícito de la obligación a la que se tilda de falsa. 491 La limitación
cognoscitiva antes enunciada, torna objetivamente incongruente atribuir falsedad al título e
invocar —simultáneamente— que ha sido pagado. Por otro lado, la falsedad ideológica (abuso
de firma en blanco) no es debatible a través de esta excepción, pues la falsedad del título, como
se dijo, está vinculada exclusivamente con los vicios extrínsecos del título, es decir, su contenido
visible, quedando fuera de su ámbito cognoscitivo la existencia, ilegitimidad o falsedad de la
causa obligacional.492

b.3) La insuficiencia del título

(i) Definiciones y ámbito de aplicación

El numeral 7 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, contempla la excepción de la
falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho título
tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado. 493 Esta excepción es
una defensa en la que se encuadran todas las impugnaciones que importan un cuestionamiento
concreto respecto de algunos de los presupuesto esenciales del proceso ejecutivo, sin cuya
concurrencia no existiría título hábil o este no sería tal.494

Procede cuando se cuestiona la idoneidad jurídica del título que sirve de base a la ejecución,
sea porque no está contemplado entre los enumerados por la ley, porque carece de los requisitos
a que esta supedita su fuerza ejecutiva —existencia de suma líquida, determinada y exigible— o
porque el demandado no goza de legitimación procesal, vale decir, no figura en el título como
deudor.495 De este modo, la ineficacia del título puede ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando
se refiere al título mismo, como si el título consistiera en una copia no autorizada de escritura
pública;496 o se persigue el cobro de una obligación sujeta a condición.497 Es relativa, cuando el
título cumple sus condiciones legales, pero no afecta al ejecutado, como si se le ejecutara como
heredero y no ha aceptado la herencia.498

Su planteo debe limitarse a las formas extrínsecas del título, sin que se pueda discutir la
legitimidad de la causa, ya que la solución contraria implicaría desvirtuar la naturaleza sumaria
del juicio ejecutivo y supeditar la pretensión que constituye objeto de este a contingencias
probatorios que debe ser materia de un procedimiento declarativo. Así, entonces, no deben
tratarse bajo esta excepción las cuestiones que exceden el análisis de la aptitud ejecutiva del
título, tal como la nulidad, lesión enorme, imprevisión, abuso del derecho o la buena o mala fe
del ejecutante. De este modo, resultan impertinentes las alegaciones que pretendan basar tal
defensa en circunstancias que sean ajenas al instrumento en que el ejecutante respalda su acción
y conforme al cual se instruyó el procedimiento ejecutivo propiamente tal. 499 Así mismo, se ha
declarado improcedente la excepción en estudio cuando el pagaré es título ejecutivo y acreedor
cuenta con mandato para llenar espacios en blanco y autorizar firma de suscriptor; 500 cuando no
se acompañe a la demanda ejecutiva de mutuo hipotecario la tabla de desarrollo de la deuda.501

Por el contrario, será atingente a la excepción de insuficiencia del título, la alegación de

ausencia de mora; cuando el título que sirve de base a la ejecución no se basta a sí mismo para
deducir la acción ejecutiva, por no contener ni fecha ni un monto determinado; 502 si el promitente
comprador no ha pagado la totalidad del precio pactado;503 si el cheque presentado a cobro fue
entregado en garantía de un contrato de compraventa, sin fecha y existiendo controversia
respecto al incumplidor del contrato en cuestión;504 si el ejecutante incumple su obligación, no
puede tenerse por constituido el título; 505 si el cheque que ha servido de fundamento a la
ejecución no ha sido firmado por los dos administradores de la sociedad titular de la cuenta
corriente bancaria, según lo exige su estatuto social; 506 y para el caso del pagare cuando no se
acredite la personería de quien lo firma.507

Por último, se debe indicar que es incompatible la excepción de insuficiencia del título con la
de pago, toda vez que si el título ha sido pagado —aun parcialmente— es porque el deudor
consideró que constaba la existencia de una obligación líquida y exigible, por lo que mal puede
decirse que es inhábil. Lo propio con la excepción de compensación.

(ii) Cobro del impuesto de timbres y estampillas

Usualmente se opone a la ejecución la excepción de insuficiencia del título fundado en que no

se ha acreditado que se haya pagado el impuesto de la Ley de Timbres y Estampillas, a que se
encuentran obligadas las operaciones de que dan cuenta los pagarés. Sin embargo, los
documentos que se emitan válidamente, cumpliendo las exigencias legales de los artículos 15, 17
y 18 del Decreto Ley Nº 3.475 de 1980 y las instrucciones del Servicio de Impuestos Internos,
Circular Nº 72, de 8 de octubre de 1980, en cuanto a consignar una leyenda relativa al pago del
impuesto en Tesorería, quedan incluidos en la situación de beneficio del inciso segundo del
artículo 26 del Decreto Ley Nº 3.475, esto es, con mérito ejecutivo suficiente y plenitud de
eficacia que las leyes conceden. De este modo, los litigantes que hagan valer títulos de crédito
cuyo impuesto se cancela por ingresos de dinero en Tesorería y que cumplan con las exigencias
señaladas en la ley y por el Servicio de Impuestos Internos, quedan relevados de comprobar este
pago, recayendo la carga en la contraparte que niegue este hecho.508-509

Cabe señalar que las reprogramaciones de deuda no constituyen títulos de crédito y, por tanto,
no se encuentran afectas al pago del impuesto de timbres y estampillas si se dejó constancia de
que dicho impuesto fue pagado al contraer la obligación original.510

(iii) La insuficiencia del título y la prescripción de la acción

El ejecutado no puede fundamentar la insuficiencia del título en la prescripción de la acción o

de la deuda, desde que la excepción del numeral 7 del artículo 464 del Código de Procedimiento
Civil solo mira el título mismo, tanto en su esencia como en sus formalidades externas. Si en
concepto del ejecutado la acción esta prescrita, debe alegar la prescripción invocando el Nº 17
del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, excepción independiente y distinta a la de
inhabilidad del título.511

b.4) El exceso de avalúo

(i) Definiciones y ámbito de aplicación

Esta excepción contemplada en el numeral 8 del artículo 464 del Código de Procedimiento
Civil, podrá oponerla el ejecutado cuando haya sido necesario avaluar la cosa debida para iniciar
la ejecución. Ello técnicamente es conducente solo en las situaciones de los números 2 y 3 del
artículo 438 del Código de Procedimiento Civil, a saber:
 a) Cuando se ha realizado la gestión previa de avaluación pericial en los casos que la ejecución
recaiga sobre el valor de la especie debida que no existe en poder del deudor. Si la cosa debida
perece por culpa del deudor, este es obligado al pago de su valor, para ello es necesario avaluar,
previamente el objeto debido.

b) Cuando recae sobre una cantidad de un género determinado que no sea dinero. V.gr., 1
tonelada de tomates, 1.000 m3 de madera de roble, 100 botellas de vino "Viña Carrizal de
Nacimiento", etc. No interesa que se trate de cosas fungibles o infungibles las que integran ese
género.512

Ergo, si la ejecución recae sobre una suma líquida de dinero, no procederá esta excepción. Así,
no podría el ejecutado fundamentar esta excepción en un error de cálculo aritmético en que se
habría incurrido al determinar la suma demandada, teniendo presente la aceleración pactada
respecto al total del crédito; que la suma adeudada sería inferior; o que se ha aplicado una tasa de
interés que no corresponde a la pactada. En todos estos ejemplos no cabe duda que la ejecución
recae sobre una suma líquida de dinero.

En las dos hipótesis señaladas del Nº 2 y Nº 3 del artículo 438 del Código adjetivo, es
necesario atribuir a esas cosas, sea el cuerpo cierto debido o los individuos del género, un
determinado valor, pues por ese monto se despachará el mandamiento de ejecución y embargo, y
para ello la ley señala que debe recurrirse al dictamen de un perito nombrado por el juez de la
causa.513

Si el ejecutado estima que el avaluó efectuado por el perito es excesivo, puede oponer esta
excepción.

Esta excepción solo puede oponerse cuando las gestiones de avalúo ha sido hecho sin
intervención del ejecutado, pues si este ha intervenido ha debido reclamar en su oportunidad del
exceso de avalúo, de lo contrario se entenderá que aceptó el avalúo. 514 De igual modo, no
procede en caso de que el avalúo haya sido hecho por las partes en el contrato ni tampoco si ha
sido hecho por otra autoridad que no sea la autoridad judicial.515

Por otro lado, debe acogerse la excepción de exceso de avalúo si el ejecutante confiesa haber
pedido, por un error, que se despachara mandamiento de embargo por una cantidad superior a la
adeudada.516

Finalmente, constituye una carga del ejecutado acreditar la falta de correspondencia entre lo
adeudado y lo reclamado.517

b.5) El pago de la deuda

(i) Definiciones y ámbito de aplicación

Esta excepción se contempla en el numeral 9 del artículo 464 del Código de Procedimiento
Civil.
 De acuerdo al artículo 1568 del Código Civil, el pago efectivo es "la prestación de lo que se
debe". "En su acepción jurídica, el pago efectivo es el cumplimiento de la prestación convenida,
en la forma en que ella fue estipulada por las partes, y como la prestación puede consistir en un
dar, hacer o no hacer, se deberá dar la cosa debida, ejecutar el hecho prometido o abstenerse del
hecho prohibido".518

El pago es, por excelencia, el hecho extintivo que cancela la deuda y, con ella, la acción
ejecutiva.519 Se rige por los principios del derecho común contenido en el Título XIV del Libro
IV del Código Civil.

El pago al que se refiere el artículo 1568 del Código Civil, único que permite la terminación de
la ejecución, es de la totalidad de lo que se adeude. La prestación de una parte de lo debido no
soluciona la obligación, pues el pago parcial de ella no puede significar ni producir los efectos
jurídicos que el cumplimiento total de la misma.520

Se ha resuelto que la consignación hecha por el deudor para que en ella se trabe el embargo no
importa el pago de la deuda ni autoriza para oponer esta excepción; 521 si el acreedor acepta el
pago de lo adeudado a través de otra forma indirecta, como por ejemplo la transacción, debe
desestimarse el juicio ejecutivo de la obligación de dar; 522 procede la excepción de pago fundada
en la solución que ha hecho el deudor a un tercero, acreedor de su acreedor, aunque no haya sido
autorizado para ello por éste;523 lo propio si el ejecutado acredita que el pago fue realizado
anteriormente, en otro procedimiento de similar naturaleza orientado a liquidar idéntica deuda,
pues la liquidez del título justificativo de la ejecución resulta insuficiente; 524 la alegación del
pago no equivale a confesar que el título reúne los requisitos para tener fuerza ejecutiva; 525 y, no
puede el ejecutado señalar que pagó parcialmente la deuda contraída y luego oponer la excepción
de pago total, ello atenta con la teoría de los actos propios.526

(ii) Prueba del pago

La prueba del pago corresponde al deudor, de acuerdo a la regla general contenida en el

artículo 1698 del Código Civil.527 Para ello puede valerse de cualquier medio, con las
limitaciones propias de la prueba testimonial. No podría, en consecuencia, acreditar por testigos
el pago de una obligación superior a dos unidades tributarias, salvo los casos de excepción de
imposibilidad de obtener una prueba por escrito, el principio de prueba por escrito y las normas
legales especiales, según los estatuyen los artículos 1711 y 2175 del Código Civil.

La forma más usual de probar el cumplimiento será mediante el correspondiente recibo o carta
de pago a que se refiere los artículos 119 del Código de Comercio y 54 de la Ley Nº 18.092, y si
bien el Código Civil omitió conceder al deudor el derecho a exigirlo y al acreedor la correlativa
obligación de otorgarlo, ello no impide que el principio sea en el Código Civil el mismo que en
el Código de Comercio. Ergo el recibo de pago, salvo indicación en contrario, importa el pago
total de la deuda o cuota a que se refiere. 528 No huelga insistir, las normas en comento solo
consagran el derecho del deudor que paga a exigir un recibo del pago, sin que restrinjan la
prueba del pago o solución de la deuda a dicha constancia.529

Por último, la ley establece algunas presunciones de pago:

 a) De acuerdo al inciso segundo del artículo 1595 del Código Civil, el recibo que acredite el
pago del capital hace presumir el pago de los intereses. Lo propio tratándose de operaciones de
crédito de dinero, si el acreedor otorga recibo del capital se presumen pagados los intereses, y el
reajuste en su caso, conforme el artículo 17 de la Ley Nº 18.010, sobre operaciones de crédito de
dinero.

b) Tratándose de las obligaciones que se traducen en pagos periódicos, de acuerdo al artículo

1570 del Código Civil, la carta de pago de tres períodos determinados y consecutivos hará
presumir los pagos de los anteriores períodos, siempre que hayan debido efectuarse entre el
mismo acreedor y deudor. Una norma similar, se contempla en el artículo 18 de la Ley
Nº 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero. Con ello se evita al deudor tener que guardar
eternamente los recibos hasta que se cumplan los plazos de prescripción, y por otra parte no es
lógico concluir que el acreedor reciba sin reclamos los pagos posteriores, si se le adeudan
algunos anteriores.530

c) Finiquito de una cuenta. De acuerdo al artículo 120 del Código de Comercio, el finiquito de
una cuenta hará presumir el de las anteriores cuando el comerciante que lo ha dado arregla sus
cuentas en períodos fijos.

Se trata de presunciones de carácter simplemente legal.

(iii) El pago parcial

El pago parcial no impide la ejecución, sino que solo reduce el monto de la obligación, lo que
se debe alegar en el momento de la liquidación, eliminando las costas proporcionalmente. 531 Si
solo se acepta la excepción de pago parcial, la ejecución queda extinguida con respecto a la
cantidad cubierta con ese pago parcial, pero subsiste en todo lo demás hasta que el acreedor
obtenga la cancelación total de la obligación que demanda, por lo cual la sentencia no puede
negar que se siga adelante la ejecución hasta obtener el saldo insoluto.532

(iv) Efectos del pago atendido su oportunidad

(iv.1) Pago efectuado antes del requerimiento de pago

Si el ejecutado paga las cuotas pendientes antes de la notificación de la demanda, procede la

excepción de pago.533 En efecto, si el deudor se pone al día en la etapa de mero retardo —
después de que la obligación se hiciera exigible y antes del requerimiento o interpelación del
acreedor—, resulta pertinente la interposición de la excepción de pago, por haberse verificado la
prestación de lo debido.534 Inclusive la eficacia de la cláusula de aceleración queda condicionada
a que el deudor no haya solucionado las cuotas vencidas a la fecha de notificación de la
demanda, pues si lo ha hecho, no se configura la mora que autorizaría exigir anticipadamente el
pago de las cuotas futuras. En este sentido se ha resuelto "le regla que esta Corte ha sostenido,
por la cual entiende que la aceleración se produce al momento en que se presente la demanda,
sólo tiene por finalidad determinar el momento en que esa aceleración se producirá, pero no
puede ser un obstáculo, para impedir a la ejecutada ponerse el día y con ello evitar el cobro del
total del crédito. Este tipo de cláusulas si bien buscan dar seguridad para el cobro del crédito,
deben ser usadas razonablemente; no hay razón para permitir el vencimiento del total del cobro
de un crédito, por aplicación de una cláusula de este tipo, cuando el deudor está al día en el pago
de sus cuotas".535 Se trata de un tema no pacífico, en sentido contrario se ha resuelto que si se
trata de un título ejecutivo que contiene cláusula de aceleración y la obligación es acelerada por
la presentación de demanda, aun cuando el deudor pague las cuotas morosas antes de la
notificación y requerimiento de pago, se hace exigible toda la obligación, puesto que al operar la
aceleración el deudor caerá en mora en el pago de toda su deuda; 536 de modo que los pagos
realizados una vez acelerada la deuda, solo pueden considerarse como abonos o pagos parciales a
la misma.537

Si las cuotas insolutas son pagadas después de presentada la demanda ejecutiva, pero antes de
la notificación y requerimiento de pago, el pago debe comprender las costas establecidas en el
mandamiento del cuaderno de apremio para que sea procedente la excepción de pago total de la
deuda.538

(iv.2) Pago efectuado después del requerimiento de pago

El pago de la deuda, realizado con posterioridad al requerimiento de pago, no debe ser

considerado como motivo de oposición a la ejecución, al ser exponente de una conducta solutoria
que reconoce así la deuda reclamada. No obstante, habrá de ser considerara para efectos de la
liquidación del crédito.539 Lo dicho no obsta al derecho que tiene el deudor para liberar los bienes
embargados, pagando la deuda y las costas, según lo permite el artículo 490 del Código de
procedimiento Civil.

(v) Pago efectuado por un tercero

Si el pago total de la deuda se realiza por un tercero, igualmente debe admitirse la excepción
de pago opuesta por el ejecutado.540

(vi) Proporción en que deben asumir los codeudores solidarios si uno de ellos pagó la totalidad
de la deuda

Con arreglo a lo establecido en el artículo 1522 del Código Civil, se debe distinguir:

1.- Si el negocio para el cual se contrajo la obligación solidaria interesaba a todos los deudores.
En esta hipótesis todos ellos deben concurrir a soportar el pago definitivo de la obligación, y en
consecuencia la obligación se prorrateará entre todos ellos en la proporción que corresponda; y el
deudor que haya pagado tiene acción contra cada uno de ellos. En esta situación la obligación se
divide entre todos los deudores en la forma señalada en el contrato; o, si no hay convención, la
deuda se divide entre todos ellos por partes iguales, porque se presume que cuando hay varias
personas obligadas todas ellas reportan el mismo interés.541

2.- Si el negocio para el cual se contrajo la obligación solidaria solo interesaba a uno o alguno
de los deudores. En este caso serán estos responsables entre sí, según las partes o cuotas que les
correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán considerados como fiadores.
 b.6) La remisión de la deuda

(i) Definiciones y ámbito de aplicación

Esta excepción se contempla en el numeral 10 del artículo 464 del Código de Procedimiento
Civil.

La remisión de la deuda, denominado también condonación, es un modo de extinguir las

obligaciones mediante el cual el acreedor renuncia a su derecho o condona la deuda, con
consentimiento del deudor.542 Es un modo no satisfactivo, puesto que nada recibe el acreedor por
su derecho renunciado.543 Hecha y aceptada la renuncia, la obligación queda extinguida.

Se encuentra reglamentado en los artículos 1567 Nº 4 y 1652, 1653 y 1654 del Código Civil.
Está en todo sujeta a las reglas de la donación entre vivos (artículo 1653 del Código Civil), de
modo que la remisión constituye una donación, siendo alterada la regla general para la formación
del consentimiento, o sea, para que esta sea eficaz requiere de la notificación de la aceptación de
la oferta al donante. Por ello si no medió la notificación de la aceptación, el deudor no puede
oponer como excepción la remisión a la demanda del acreedor cobrando el crédito remitido.

La remisión es un concepto más circunscrito que la renuncia. Esta se refiere a toda clase de
derechos, en cambio la remisión se vincula exclusivamente a los derechos creditorios.544

Su efecto propio es poner término a la existencia del crédito y sus accesorios, salvo,
naturalmente, que el acreedor limite en cualquier sentido la condonación.

La remisión también produce efectos en la solidaridad, puesto que sí el acreedor remite a todos
los deudores solidarios, se extingue íntegramente la obligación. Si condona a algunos de ellos,
puede siempre cobrar la deuda a cualquiera de los restantes, con rebaja de la parte
correspondiente al deudor a quien remitió la deuda, según lo establece el artículo 1518 del
Código Civil.545 La manifestación expresa es una exigencia para liberar a los codeudores
solidarios y no solo al deudor respecto de quien se ha realizado la condonación.546

Al ejecutado procesalmente corresponde acreditar los fundamentos fácticos de esta excepción.

Para tal efecto debe acompañar el documento del cual resulte en forma inequívoca, que el
acreedor ha remitido la deuda, total o parcialmente. No resulta procedente la remisión tácita,
dado que con la demanda el actor debió acompañar el título manifestando su intención de cobro.

b.7) La concesión de esperas o la prórroga en el plazo

(i) Definiciones y ámbito de aplicación

Esta excepción se contempla en el numeral 11 del artículo 464 del Código de Procedimiento
Civil. Debe fundarse en la existencia de un nuevo plazo otorgado al deudor, ya sea
unilateralmente por el acreedor o por un convenio celebrado entre ambos.547
 La concesión de espera implica la existencia de un nuevo plazo concedido al deudor,
unilateralmente por el acreedor, para el cumplimiento de sus obligaciones. En tanto que la
prórroga del plazo, supone un acuerdo de voluntades entre deudor y acreedor encaminado al
mismo fin y, del cual se desprende que se han establecido nuevas condiciones y/o plazos para el
pago de los créditos, por lo cual la deuda existe pero ha sido prorrogada en el tiempo. 548 El
acreedor puede convenir una cláusula en que la prórroga pueda llevarse a cabo con su sola
voluntad.

La razón de esta excepción radica, en que de ser efectivos los hechos que la harían procedente,
la obligación se encontraría en tal evento sometida a plazo y por lo mismo no sería actualmente
exigible, presupuesto de procedencia de la ejecución, de conformidad al artículo 437 del Código
de Procedimiento Civil; si la obligación está sujeta a plazo, ella no es actualmente exigible y no
procede su cumplimiento forzado.549

Tanto la espera como la prórroga tienen que haberse concretado de forma tal por el acreedor,
que permita al deudor invocarlas en su favor de forma clara e indubitada. La concesión de
esperas o prórroga del plazo requiere una voluntad expresa del acreedor en tal sentido. No basta
la simple promesa o que las partes hayan sostenido conversaciones tendientes a ello, sino que es
necesaria la concreción del acuerdo.550 La conversación preliminar con el objeto de estudiar y
analizar eventual alternativa de pago de deuda no constituye oferta. 551 Lo propio con las simples
invitaciones a renegociar la deuda. En efecto, los diálogos encaminados a buscar una solución a
la deuda no trasuntan una voluntad concreta del acreedor en cuanto a conceder prórroga del
plazo para su pago; de otro lado, si del contenido de un texto que el acreedor remite a su deudor,
expresando de forma clara su voluntad de repactar la deuda, constituirá precisamente una
concesión de esperas.552

Se ha declarado improcedente esta excepción si se funda en el hecho que el pagaré admita

meses sin vencimiento;553 o si el acreedor acepta abonos parciales a las cuotas del crédito.554

Los codeudores solidarios demandados no pueden oponer al acreedor ejecutante el beneficio

de esperas y prórrogas conferido al deudor principal. El acreedor mantiene simplemente su
crédito en contra de aquellos, con las características y exigibilidad original.555

Esta excepción es incompatible con la de prescripción prevista en el Nº 17 del artículo 464 del
Código de Procedimiento Civil, puesto que la alegación de la concesión de esperas o prórrogas
importa un reconocimiento de la deuda que se cobra y, por ende, implica una renuncia tácita de
la prescripción. En efecto, el ejecutado no puede alegar que por ahora la obligación no es
exigible y por otro lado que está prescrita. 556 Por el contrario, no existe incompatibilidad alguna
con la excepción de pago parcial.557

El éxito de la excepción requiere que la convención surja de un documento emanado del

acreedor, y que la concesión del plazo encuentre estipulado de modo preciso y claro. Por lo que,
la mera presentación del deudor para obtener el otorgamiento de una espera resulta insuficiente a
los efectos de tornar procedente la citada defensa.
 Por último, conforme al artículo 1698 del Código Civil corresponde al ejecutado acreditar la
efectividad de las prórrogas o esperas concedidas.558 En este sentido, se ha resuelto "No puede
entonces colegirse su existencia sólo por lo aseverado por dos testigos, sin que a lo menos exista
otro medio de prueba idóneo que refrende lo expuesto, máxime cuando la excepción alegada no
se condice con lo obrado por el actor durante la secuela del juicio, por cuanto desde su génesis
instó por perseguir la totalidad del monto adeudado e incluso haciendo efectiva la cláusula de
aceleración contenida en el pagaré que sirve de sustento a la ejecución, perdiendo sustento los
argumentos vertidos por el recurrente".559

En este punto, especial cuidado debe tenerse con la calificación jurídica del negocio y las
limitaciones probatorias, de suerte que, si la obligación adquirida por la ejecutada corresponde
calificarla de acto de comercio, conforme al artículo 3º del Código de Comercio, la prueba de
testigos sería admisible al tenor del artículo 128 del mismo cuerpo legal.

b.8) La novación

(i) Definiciones y ámbito de aplicación

Esta excepción se contempla en el numeral 12 del artículo 464 del Código de Procedimiento
Civil.

La novación es un modo de extinción de las obligaciones que se encuentra reglamentado en el

Código Civil y consiste en la sustitución de una por otra de ellas, en virtud de la cual la primitiva
queda extinguida. No hay novación si no hay sustitución de una obligación a otra anterior. La
segunda obligación nacida de la novación, debe ser diferente de la primitiva. Si no fuera así, la
pretendida novación sería un acto que tan solo confirma la obligación anterior. 560 Así, por
ejemplo, no podría fundarse esta excepción en el hecho que los cheques que se cobran
ejecutivamente fueron cambiados por otros, pues con ello reconoce en forma tácita que dichos
documentos no fueron pagados, por lo que cobraría aplicación lo dispuesto en el artículo 37 de la
Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, que indica que el cheque girado en pago de
obligaciones, no produce la novación de estas cuando no es pagado. Lo propio si el nuevo título
trata de una misma obligación que se prolonga en el tiempo en cuanto a su vigencia.

Para la concurrencia de esta excepción se requiere la verificación de cuatro presupuestos

fundamentales: a) sustitución de una obligación válida que se extingue por una nueva que nace,
también válida; b) que entre la obligación extinguida y la nacida, existan diferencias
fundamentales o sustanciales; c) capacidad de las partes para novar, y d) intención de novar
(animus novandi).

Para determinar si el acuerdo entre las partes constituye o no una novación de la deuda debe
estarse a lo que las partes pactaron y no al nombre que le dieron al acuerdo.561

Por disposición del artículo 1634 del Código Civil, para que exista novación es requisito sine
qua non que las partes lo estipulen expresamente, o aparezca indudablemente que su intención ha
sido novar, en cuanto la nueva obligación envuelva o signifique la extinción de la antigua.562
 Así mismo, para que haya novación la variación debe ser esencial, sin que esta pueda
concebirse si la obligación que se extingue y la que nace no son marcadamente diferentes, de
modo sustantivo. De ahí que la sustitución de los elementos accidentales de una obligación,
como las modalidades, en ningún caso significa novación porque no varía un elemento esencial
de aquella.563 Lo propio si no varía la cantidad entregada en mutuo, sino que solo las
modalidades de esta; la mera ampliación de plazo de una deuda;564 el Anexo de Reconocimiento
de deuda;565 y la suscripción de una letra de cambio o de un pagaré que facilita o garantiza la
obligación.566

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1649 del Código Civil, la prórroga del plazo no
constituye novación y tampoco nace una nueva obligación sino que esta subsiste con las
consecuencias que el aludido precepto señala. Se ha resuelto que la mera ampliación del plazo de
una deuda no constituye novación, pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue
las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores
o los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación. La
razón de ser de este precepto radica en que la ampliación del plazo estipulado para el
cumplimiento de la obligación no afecta la esencia de esta, esto es, no importa una substitución o
transformación de la obligación misma, sino una simple facilidad otorgada al deudor para su
ejecución, lo contrario importaría un agravación de la responsabilidad de los fiadores y una
prolongación de la garantía que las prendas e hipotecas suministran. En efecto, no resulta justo
prolongar el tiempo en que el inmueble permanecerá sujeto al gravamen, sino en cuanto el que
otorgó la garantía consienta en esa prolongación. Es por eso que la ley exige que para que la
hipoteca no se extinga, el deudor hipotecario debe acceder expresamente a la ampliación a
menos que se trate de hipotecas constituidas con cláusula de garantía general, en cuyo caso esta
se extiende no solo a esa obligación cuyo plazo ha sido extendido, sino también a otras
posteriores o futuras.567

Tratándose de la novación, la extinción de la obligación primitiva lleva ineludiblemente a la

extinción de sus accesorios, incluso la solidaridad y se necesita una manifestación expresa para
mantener las obligaciones accesorias o solidarias.568

Existen diferencias sustanciales entre la novación y remisión, especialmente en sus efectos,

puesto que, mientras en el caso de la novación, la extinción de la obligación primitiva lleva
ineludiblemente a la extinción de sus accesorios, incluso la solidaridad, se necesitará una
manifestación expresa para mantener las obligaciones accesorias o solidarias; al contrario, en el
caso de la remisión, la manifestación expresa es una exigencia para liberar a los codeudores
solidarios y no solo al deudor respecto de quien se ha realizado la condonación.569

b.9) La compensación

(i) Definiciones y ámbito de aplicación

Esta excepción se contempla en el numeral 13 del artículo 464 del Código de Procedimiento
Civil.
 La excepción de compensación es otro modo de extinguir las obligaciones, se encuentra
contemplada en el Título XVII del Libro Cuarto del Código Civil, señalando al efecto el artículo
1655 del aludido texto legal: "Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas
una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a expresarse".
Por ella se extingue las deudas recíprocas entre el acreedor y deudor hasta el monto de la de
menor valor, y en consecuencia el acreedor de la obligación mayor recibe solo el saldo hasta
enterar su crédito.570

Si bien de acuerdo al artículo 1656 del Código Civil, la compensación legal opera por el solo
ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores, es necesario que se alegue y la
forma de alegarse es a través de la correspondiente excepción de manera que, si no se alega
pudiendo ser alegada y teniendo en cuenta que la compensación legal ha sido establecida por la
ley en interés de las partes, en tal caso debiera estimarse renunciada tácitamente.

Las partes deben ser personal y recíprocamente deudoras y acreedoras. De suerte que si las
deudas no son propias de las personas cuyas obligaciones se extinguen, aunque haya entre ellas
relaciones de acreedor y deudor, no puede tener lugar la compensación. 571 De este modo, el
codeudor solidario y fiador no puede oponer en compensación del acreedor el crédito que contra
él tiene su afianzado.

Para que opere la compensación se requiere el concurso de ciertas condiciones:

1.- Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad.

2.- Que ambas deudas sean líquidas.

Para que la solución sea posible, es indispensable saber lo que se va a pagar, esto es, en qué
consiste la obligación y a cuanto ella asciende.

Conforme a lo prevenido en el inciso segundo del Nº 3 del artículo 438 del Código de
Procedimiento Civil, la deuda es líquida no solo cuando ya está liquidada, sino también cuando
puede liquidarse mediante simples operaciones aritméticas con los datos que el mismo título
suministre.

Se ha resuelto que carece de liquidez una deuda invocada por el ejecutado, si aún no se ha
establecido su existencia mediante la sentencia declarativa respectiva;572 y la circunstancia de que
durante la secuela del juicio las partes reconozcan los créditos que respectivamente se cobran, no
basta para darles los requisitos que la ley exige para que sean compensables. Adquiere estos
requisitos solo en virtud de la sentencia de término y después de practicada la liquidación en ella
ordenada.573

3.- Que ambas sean actualmente exigibles.

La exigibilidad de la obligación determina considerar que las dos obligaciones deben estar
vencidas y que puede exigirse su cumplimiento.
 Si se trata de una obligación pura y simple, la obligación se hará exigible en el momento en
que se contrae; si la deuda es a plazo, dependerá del vencimiento o llegada del referido término y
si la obligación es condicional, la exigibilidad se hará efectiva cuando la condición quede
cumplida.574

Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no se aplica
al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor.575

Si uno de los dos créditos es objeto de controversia, no es aplicable la compensación. 576 La

obligación debe ser actualmente exigible al momento de entablarse la demanda ejecutiva; si
obligación se determina en el juicio no es posible que opere la compensación.577

Si las deudas opuestas en compensación no son actualmente exigibles, no enervarán el

procedimiento ejecuto respecto de un crédito exigible y con calidades para ser ejecutivo. Desde
luego, no procede la compensación cuando las obligaciones están prescritas.

Para la procedencia de la compensación es necesario que al impetrarse acreedor y deudor

deben serlo de manera recíproca. Resulta indispensable que tales calidades lo sean
personalmente, por ellas mismas. Incluso en la cesión de derechos se ha expresado que el
artículo 1659 del Código Civil se refiere exclusivamente a los créditos existentes al tiempo de la
notificación o aceptación de la cesión, momento en que ella pasa a ser oponible al deudor. En
consecuencia, los créditos que adquiera con posterioridad este contra el cedente no pueden en
caso alguno oponerse al cesionario.578

No se requiere que el crédito que se quiere compensar conste en un título ejecutivo. 579 De ahí
que el distinto origen que puedan presentar las obligaciones que se pretende compensar —como
ser un reconocimiento de deuda y un saldo insoluto de honorarios profesionales— no es
obstáculo para que opere este modo de obtener su extinción.580

Se ha resuelto que una deuda confesada por la ejecutante, junto con adquirir fuerza ejecutiva,
ya con la declaración expresa de quien confiesa o con la resolución judicial que lo tiene por
deudor en virtud de una confesión ficta, presenta las exigencias que hacen posible concebir la
procedencia de la compensación de las deudas que las partes tienen entre sí. Ahora si dicho
procedimiento es declarado abandonado, no puede el ejecutado oponer en el juicio ejecutivo
excepción de compensación en virtud del reconocimiento efectuado en un juicio
anterior;581extinguida por la prescripción las acciones derivadas de un pagaré a la orden no puede
operar la compensación, que supone la existencia de deudas recíprocas que reúnan las calidades
determinadas por la ley;582la confesión ficta de deudor no da lugar a obligación susceptible de ser
compensada.583

Naturalmente no todas las obligaciones recíprocas son susceptibles de extinguirse por

compensación. Así, la excepción sub examine es inviable cuando se le funda en la existencia de
un fallo judicial pendiente de recurso, ahora si el fallo invocado queda firme antes de que el juez
resuelva la excepción, no habría obstáculo en acogerla; y, por otro lado, para que puedan
compensarse los reajustes e intereses que se han devengado y que se devenguen durante la
secuela de otro juicio por concepto de costas, se requiere previamente una declaración judicial,
mediante la cual se fije la suma que por dicho concepto se adeuda. Dicha exigencia obedece a
que por la compensación se extinguen dos o más obligaciones hasta la concurrencia de sus
respectivos montos, y en tal caso, resulta evidente que para ello se precisa conocer la cuantía de
las obligaciones compensables.584

b.10) La nulidad de la obligación

(i) Definiciones y ámbito de aplicación

Esta excepción se contempla en el numeral 14 del artículo 464 del Código de Procedimiento
Civil.

La nulidad es también un modo de extinguir las obligaciones regida por las normas del
derecho común.

Ha sido definida como la sanción de ineficacia jurídica establecida por la ley para la omisión
de los requisitos y formalidades que en ella se prescriben para el valor de un acto, según su
especie y la calidad o estado de las partes. Dicha causal de oposición dice relación con la
existencia o validez del acto o contrato que da origen a la obligación cuyo cumplimiento o pago
se pretende en el juicio ejecutivo.

Está excepción está referida al acto jurídico mismo, a la obligación objeto del cobro; pero no al
documento que la contiene, a los pactos o convenciones accesorios, como la hipoteca, ni al
procedimiento del juicio ejecutivo.585En efecto, lo impugnado a través de ella no atañe al carácter
ejecutivo del título ni a la falta de condiciones establecidas por la ley para que se le considere
como tal o con la liquidez o exigibilidad de la deuda, sino a cuestiones relativas a los elementos
y exigencias que determinan el nacimiento o legitimidad de la obligación y no con su naturaleza
ejecutiva, para cuyos efectos el legislador ha previsto especialmente la excepción del numeral 7
del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil. 586No debe confundirse la excepción del
numeral 7 con la del 14. La primera, de no ser el título invocado ejecutivo con respecto de la
ejecutada, mira a la forma del título mismo: "la falta de alguno de los requisitos o condiciones
establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva". La segunda, en cambio,
se refiere a la validez del crédito que se contiene en el título y, en consecuencia, no es procedente
alegar esta última excepción sobre la base de falta de los requisitos que la ley indica con relación
al título.587

El numeral 14 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil no distingue respecto de qué
clase de nulidad puede oponerse como excepción a la ejecución. Así entonces en el ámbito del
derecho privado podrá ser la nulidad absoluta o relativa, rigiéndose para tales efectos por lo
dispuesto en los artículos 1681 y siguientes del Código Civil. Ahora si el título ejecutivo
presentado corresponde a un acto administrativo, por ejemplo un Certificado emitido por el
Secretario Municipal, al que el legislador ha dotado de fuerza ejecutiva, la nulidad de la
obligación debe buscarse al alero de las normas de derecho público que son aquellas que rigen la
materia.588-589
 Así, por ejemplo, es nula la obligación si por sentencia firme se ha declarado que es falsificada
la escritura de mutuo de donde el actor pretende hacer emanar la obligación; 590si el
reconocimiento de deuda que sirve de título a la ejecución fue suscrito por el ejecutado mediante
fuerza ejercitada para obtener el consentimiento del deudor;591si no existe una contraprestación
de parte de la ejecutante, la supuesta obligación que pretende ejecutar, carece de causa; 592si el
título en que se basa la ejecución no circuló y el negocio subyacente que justificó su emisión —
futura celebración de un contrato de compraventa sobre un bien raíz— no llegó nunca a
ejecutarse, la obligación carece de causa;593si la obligación que ha servido de fundamento
inmediato de los títulos objeto del juicio ejecutivo carecen de causa lícita y objeto ilícito, es nula
y lo son también, por vía de consecuencia, los efectos de comercio girados para extinguirla.594

El tribunal, de oficio, puede declarar la nulidad si se cumplen los requisitos del artículo 1683
del Código Civil.595

No puede alegarse en forma incidental la excepción de nulidad absoluta con posterioridad al

escrito en que el ejecutado se opone a la ejecución.596Ni es obstáculo legal para pronunciarse en
el juicio ejecutivo sobre la excepción de nulidad opuesta oportunamente, por el hecho de existir
un juicio ordinario seguido por el ejecutante en contra del ejecutado, o por éste en contra de
aquel, sobre nulidad del mismo contrato en que se apoya la ejecución.597

La carga probatoria corresponde al ejecutado.

Esta excepción debe referirse a los vicios de carácter sustantivo que pueden afectar la
obligación patentizada en el título, empero no a supuestos vicios de orden procesal que también
pudieren afectarle. De este modo, no podría el ejecutado funda esta excepción en el hecho de
haber existido en el procedimiento de citación a confesar deuda eventualmente algún vicio
procedimental, esto debiera ventilarse dentro de esa gestión o, en su defecto, atacándose
oportunamente por la vía procesal pertinente la referida sentencia interlocutoria que tuvo por
confeso al demandado, empero no puede pretenderse revivir esta cuestión por la vía de la
excepción que se analiza, porque el derecho del ejecutado se encuentra precluído para tales
efectos.

(ii) Nulidad e inoponibilidad

La inoponibilidad no puede invocada a través de la excepción de nulidad contemplada en el

numeral en estudio, aquella es un instituto distinto, no asimilable al de la nulidad pues regula
situaciones jurídicas diferentes, siendo también diversos sus efectos. En efecto, según se ha
resuelto reiteradamente, la nulidad es la sanción de ineficacia jurídica establecida por la ley para
la omisión de los requisitos y formalidades que en ella se prescriben para el valor de un acto,
según su especie y la calidad o estado de las partes. Por su parte, la inoponibilidad es definida
como la sanción legal que consiste en el impedimento de hacer valer, frente a ciertos terceros, un
derecho nacido de un acto jurídico válido o los de uno nulo, revocado o resuelto.598

b.11) La pérdida de la cosa debida, en conformidad a lo dispuesto

en el Título XIX, Libro IV del Código Civil
 (i) Definiciones y ámbito de aplicación

Esta excepción se contempla en el numeral 15 del artículo 464 del Código de Procedimiento
Civil.

La pérdida de la cosa debida también es un modo de extinguir las obligaciones que se produce
cuando la especie o cuerpo cierto debido perece, se destruye, deja de estar en el comercio
humano o desaparece o se ignora si existe.

La pérdida debe ser fortuita, porque si se debe a culpa del deudor, entonces la obligación
subsiste y la ejecución debe recaer sobre el valor de la especie o cuerpo cierto, debiendo hacerse
su avaluación por perito.

La pérdida de la cosa que se debe solo extingue la obligación cuando el objeto de esta recae
sobre una especie o cuerpo cierto, pues respecto de las obligaciones de género, que son aquellas
en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado, la perdida
de algunas de las cosas no extingue la obligación, conforme disponen los artículos 1508 y 1510
del Código Civil.599-600 De este modo, el artículo 1670 es inaplicable al caso en que no se cobra
un cuerpo cierto, sino una simple cantidad de dinero de un tipo determinado.601

Este modo de extinguir se aplica a las obligaciones de dar, hacer o de no hacer; y conforme al
artículo 534 del Código de Procedimiento Civil, en el juicio ejecutivo de las obligaciones de
hacer, además del catálogo del artículo 464 del Código de enjuiciamiento Civil, podrá oponerse
la excepción de imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida.

b.12) La transacción

(i) Definiciones y ámbito de aplicación

Esta excepción se contempla en el numeral 16 del artículo 464 del Código de Procedimiento
Civil.

Es un acto jurídico bilateral por el cual las partes, haciendo concesiones recíprocas, terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual. En efecto, la transacción
importa un contrato, pues ambas partes crean vinculaciones jurídicas por las que se obligan
recíprocamente a dar, hacer o no hacer alguna cosa, como también un modo de extinguir
obligaciones y en ella entonces van envueltas las concesiones recíprocas, en cuanto a la renuncia
total o parcial que hacen las partes de sus pretensiones, para poner término a un litigio pendiente
o evitar un litigio eventual, sin que en cuanto a ellas se exija la equivalencia.602

La excepción de transacción supone la existencia de un acuerdo posterior que modifique lo

convenido en el documento que sirva de base al juicio ejecutivo. En este sentido, se ha resuelto
que no es posible aceptar que se invoque como fundamento de la excepción de transacción, el
mismo acuerdo que da cuenta de la obligación incumplida y cuyo cobro ejecutivo se demanda.603
 Como todo contrato, debe reunir por un lado los requisitos comunes a este; y, por el otro, debe
cumplir con elementos o requisitos que le son propios: la existencia de un derecho discutido y
que las partes se hagan concesiones recíprocas. 604 Este último elemento es esencial ya que
involucra la necesidad de que ambas partes realicen un sacrificio a la época de la celebración del
contrato. Si bien no se exige una proporcionalidad perfecta, si alguna de las concesiones es
irrisoria se tiene por insatisfecha la condición.605

Pueden ser objeto de este contrato todos los bienes susceptibles de disponerse, vale decir,
aquellos bienes comerciables, quedan excluidos, desde luego, la acción penal, los alimentos
futuros de las personas a quienes se deben por ley, el estado civil de las personas y los derechos
ajenos e inexistentes.

La transacción es nula si el acto del que nace el derecho objeto de la transacción adolece de
nulidad y, si no existiere jurídicamente el acto celebrado por falta de objeto y causa, ello conlleva
la inexistencia del contrato de transacción que sirve de fundamento a la excepción.606

La transacción no afecta ni obligan sino a los que las otorgan y no a las personas que solo
figuran en las causas transigidas. Se trata de un contrato in tuito personae de acuerdo al artículo
2456 del Código Civil. Tratándose de deudas solidarias, la transacción limita el efecto al solo
deudor que celebra la transacción.607

b.13) La prescripción de la deuda o solo de la acción ejecutiva

(i) Definiciones y ámbito de aplicación

Esta excepción se contempla en el numeral 17 del artículo 464 del Código de Procedimiento
Civil. Comprende dos excepciones distintas: La prescripción de la deuda y la prescripción de la
acción. Sin embargo, debe considerárseles como una misma y única defensa esta excepción,
independientemente que se la pretenda distinguir con el nombre de prescripción de la deuda o
con la designación de prescripción de la acción ejecutiva.608

La prescripción de la deuda apunta a la relación material. Opera cuando se ha extinguido toda

acción a través de la que puede obtenerse el pago de la deuda, tanto ordinaria como ejecutiva. En
tanto que la prescripción de la acción mira al título ejecutivo mismo. 609 Aquí se ha extinguido la
acción ejecutiva, pero subsiste la acción ordinaria.

La prescripción de la acción no es una mera cuestión procesal, sino una institución jurídica de
carácter sustantivo.610 Es distinta a la de falta de fuerza ejecutiva del título.611

En el juicio ejecutivo, la prescripción solo puede oponerse dentro del plazo a que refieren los
artículos 459, 460 y 461 del Código de Procedimiento Civil.

Está vedada la posibilidad de recurrir a la vía ordinaria para obtener un pronunciamiento de

prescripción que la ley solo prevé cuando ha precedido un juicio ejecutivo con anterioridad.612
 Si la excepción de prescripción de la acción ejecutiva es acogida, deberá demandarse en juicio
declarativo por el lapso que resta para la prescripción de la acción declarativa.613

Al oponer la excepción de prescripción, el ejecutado debe exponer las razones de hecho y de

derecho en que se funda. No basta manifestar que la acción se halla totalmente prescrita.
Cumplido el requisito de fundamentación, el juez, en virtud del principio iura novit curia, se
halla autorizado para fijar el plazo pertinente, reparando inclusive el error en que pueda haber
incurrido el ejecutado.614 Bajo este prisma, el tribunal está facultado para declarar de oficio
prescripción parcial de acción ejecutiva, pues si el juez puede decidir sobre una eventual
excepción de prescripción total, tiene también competencia para declarar una prescripción
parcial.615

b.14) La cosa juzgada

(i) Definiciones y ámbito de aplicación

Esta excepción se contempla en el numeral 18 del artículo 464 del Código de Procedimiento
Civil.

La excepción de cosa juzgada tiene por objeto impedir la inútil tramitación del proceso
ejecutivo cuando media sentencia dictada en un proceso anterior sustanciado entre las mismas
partes y en virtud del mismo título. 616 Opera frente al acogimiento de excepciones perentorias,
pero no frente a dilatorias, pues en este caso, subsanado que sea el defecto, podrá intentarse un
nuevo juicio ejecutivo.

Habrá cosa juzgada cuando confrontando la acción deducida en ambos pleitos, su objeto y
fundamento, resulta que es la misma situación jurídica que se pretende someter nuevamente a la
decisión judicial, sin que desaparezca esta igualdad de situación por no ser unas mismas las
expresiones con que el demandante sustenta su derecho, si sustancialmente tienen el mismo
alcance.617

Cabe recordar, que, para la procedencia de la excepción de cosa juzgada, es menester que
concurra la triple identidad a que se refiere el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, o
sea, que la nueva acción sea entablada por y contra las mismas personas que litigaron en juicio
anterior, y que sea idéntica en la cosa pedida y en la causa de pedir a aquella causa cuya
sentencia definitiva o interlocutoria se encuentra firme. Así, por ejemplo, habrá identidad de cosa
pedida si lo que se busca es el pago de una obligación que asciende a la misma cantidad de
dinero, más intereses y reajustes; e identidad de causa de pedir, si el fundamento inmediato es el
mismo, por ejemplo, si ambas acciones se fundan en el no pago de una factura.

Se ha desestimado la excepción de cosa juzgada, si no se ha trabado la litis, puesto que no ha

existido juicio.618 De igual modo, se ha resuelto que no puede invocarse como fundamento de la
excepción de cosa juzgada, la resolución que desechó otra ejecución anterior por no haberse
acompañado el título.619
 Por el contrario, se ha admitido la excepción de cosa juzgada, si ha quedado establecido que
con anterioridad el ejecutante se había desistido de la tercería de pago deducida contra el
ejecutado a fin de obtener el pago de las mismas letras de cambio que cobra en el juicio
ejecutivo.620

SECCIÓN X TRAMITACIÓN DE LAS EXCEPCIONES

1. RESPUESTA A LAS EXCEPCIONES

De acuerdo al artículo 466 del Código de Procedimiento Civil, presentado el escrito de

oposición a la ejecución el juez debe conferir traslado al ejecutante a fin que formule las
alegaciones que estime pertinentes. Esta no es la oportunidad para que el tribunal las declare
improcedentes. Sin embargo, si se trata de la excepción de incompetencia del tribunal, el juez
está facultado por el artículo 465 del Código de Procedimiento Civil para fallarla desde luego o
bien reservarla para definitiva. Esta es la única excepción que el tribunal puede resolver de
inmediato. Ahora habiéndose opuesto la excepción de incompetencia conjuntamente con otras
excepciones y evacuado por el ejecutante el traslado de ellas, si el tribunal no se pronuncia desde
luego sobre la primera, debe decidir acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad de todas ellas y
recibir a prueba las que estime admisibles, sin perjuicio de que, aceptada en definitiva la de
incompetencia, se abstenga de fallar las demás.621

De este modo, aunque las excepciones opuestas no fueran de las enumeradas en el artículo 464
del Código de Procedimiento Civil, el juez deberá conferir traslado al ejecutante. Lo propio si las
excepciones deducidas por el deudor están comprendidas entre las que determina el artículo 464
del Código de Procedimiento Civil, aun cuando aparezca de manifiesto su falta de
fundamento.622 El tribunal no puede declararlas inadmisibles sin antes escuchar al ejecutante.623

La resolución que confiere el traslado se notifica por el estado diario.624

2. ACTITUDES QUE PUEDE ASUMIR EL EJECUTANTE

Conferido el traslado, el ejecutante puede asumir alguna de las siguientes actitudes:

a.- Contestar el escrito que contiene la oposición, dando razones de hecho o derecho por lo
cual deben desestimarse y seguirse adelante con la ejecución.

El ejecutante tiene el plazo fatal de cuatro días para responder las excepciones.

b.- Dejar trascurrir los cuatro días sin responder el escrito de oposición.
 La falta de oposición de excepciones determina, sin otra sustanciación, el dictado de sentencia
de remate. A este respecto, el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil dispone que, si no
se oponen excepciones, se omitirá la sentencia y bastará el mandamiento de ejecución para que el
acreedor pueda perseguir la realización de los bienes embargados y el pago.

c.- Desistirse dentro de este plazo de cuatro días de la demanda, reservando su derecho para
entablar acción ordinaria sobre los mismos puntos que han sido materia de aquella. Esta actitud
será revisada más adelante bajo el epígrafe reserva de acciones y excepciones.

3. EXAMEN DE ADMISIBILIDAD DE LAS EXCEPCIONES Y RECEPCIÓN DE LA CAUSA A PRUEBA

De acuerdo al inciso segundo del artículo 466 del Código de Procedimiento Civil, una vez
vencido el plazo fatal de cuatro días y, siempre que el ejecutante no se haya desistido, el tribunal
debe pronunciarse sobre la admisibilidad de las excepciones opuestas. Para tal efecto, el juez
deberá estudiar el expediente y efectuar un doble control: si las excepciones opuestas se
encuentran contempladas en el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil y si han sido
opuestas en tiempo.

Este estudio puede llevar al tribunal a dos conclusiones:

a) Las excepciones sean admisibles

Si las excepciones opuestas por el ejecutado son de las enumeradas taxativamente por el
artículo 464 del Código de Procedimiento Civil y han sido alegadas dentro del término legal, el
tribunal las declarará admisibles y deberá ver si hay o no hechos sustanciales controvertidos para
recibir o no a prueba la causa.

El pronunciamiento de admisibilidad de las excepciones no vincula jurídicamente al juez,

quien al dictar sentencia examina nuevamente las excepciones, desde que el examen de
admisibilidad solo involucra los dos puntos referidos en el párrafo que antecede.

Por otro lado, si el juez incurrió en un error al declarar admisibles excepciones que fueron
opuestas en formas extemporáneas, hecho que se logra constatar con un estudio más acabado al
momento de dictar sentencia, puede en la sentencia misma rechazar las excepciones por haber
sido opuestas fuera de plazo, y por lo mismo no emitir pronunciamiento sobre el fondo de las
excepciones opuestas. En este sentido, se ha resuelto "atendido a lo dispuesto en los artículos 64
y 84 inciso final del Código de Procedimiento Civil, que expresan, respectivamente, que los
plazos de dicho Código son fatales para las partes, extinguiéndose la posibilidad de ejercer un
derecho, al vencimiento de los mismos, y que el juzgador carece de facultades para subsanar
actuaciones viciadas en razón de haberse realizado éstas fuera del plazo fatal indicado por la ley,
no cabe sino desestimar las excepciones deducidas en razón de haberse interpuesto en forma
extemporánea...".625 Sin embargo, según se ha resuelto, estaría vedado al juez que dictó la
sentencia interlocutoria firme que declaró admisibles las excepciones, luego, en la sentencia
definitiva declararlas extemporáneas, desde que estaría afecto a la causal de inhabilidad prevista
en el numeral 8 del artículo 195 del Código Orgánico de Tribunales.626

La declaración de admisibilidad es previa a la recepción de la causa a prueba. 627 Si el tribunal

omite un pronunciamiento en cuanto a la admisibilidad o inadmisibilidad de las excepciones
opuestas por el ejecutado, el procedimiento adolece de un vicio de nulidad. En efecto, la
resolución que se pronuncia sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de las excepciones
constituye un trámite esencial establecido por la ley, y tal pronunciamiento debe ser realizado en
forma separada y previa a la sentencia definitiva.628

Esta resolución tiene naturaleza de sentencia interlocutoria, pues recae sobre un trámite que
sirve de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva, por lo mismo, una vez firme,
ella produce el efecto de cosa juzgada.629

Si hubieren hechos controvertidos, sustanciales y pertinentes, el tribunal luego de declarar la

admisibilidad de las excepciones y en la misma resolución recibirá las excepciones a
prueba.630La resolución que niegue recibir a prueba las excepciones a la ejecución es
apelable.631La respuesta que dé el ejecutante al escrito de oposición de excepciones debe ser
tomada en cuenta para señalar los puntos de prueba del juicio ejecutivo.632Los hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos en el juicio ejecutivo se van a vincular única y
exclusivamente con las excepciones opuestas.633

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 469 del Código de Procedimiento Civil, la

resolución que recibe la causa a prueba fijará puntos y no hechos, los que deben vincularse
únicamente con las excepciones opuestas.

Una vez declaradas admisibles las excepciones y recibida la causa a prueba, a cuyo término se
dicta sentencia definitiva, la que acogerá o rechazará las excepciones hechas valer.634

Si el juez estima que no es necesario recibir la causa a prueba por no existir puntos
controvertidos, sustanciales y pertinentes, dictará desde luego sentencia definitiva. En este caso
el tribunal no declarará la admisibilidad de las excepciones en forma previa, sino que procederá a
dictar sentencia definitiva. En consecuencia, la resolución que declare admisibles las
excepciones será la propia sentencia definitiva. 635 En esta hipótesis no hay trámite de citación a
las partes para oír sentencia.636

Habiendo puntos controvertidos sin que se reciba la causa a prueba, la sentencia es nula por
faltar a un trámite esencial en los términos que prevé el artículo 768 del Código de
Procedimiento Civil.

b) Las excepciones sean inadmisibles

Si las excepciones han sido interpuestas fuera de plazo o no son de aquellas contempladas en
el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal deberá declararlas
inadmisibles.637 En esta situación, tampoco se declara la inadmisibilidad de las excepciones en
forma previa, sino que el tribunal procede a dictar sentencia definitiva y en ella se declara la
inadmisibilidad de las excepciones.638 Esta sentencia debe cumplir con los requisitos que
establece el artículo 170 Código de Procedimiento Civil. 639 En consecuencia, la resolución que
declare inadmisible las excepciones será la propia sentencia definitiva. 640 Tampoco hay trámite
de citación para oír sentencia.

La declaración de admisibilidad no atiende al fondo de las excepciones, sino únicamente de

que concurran en su interposición, las dos circunstancias anotadas.641 De ahí que se trate de un
estudio puramente formal y para pronunciarse acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad de las
excepciones propuestas, no es menester recibirlas a prueba.

El estudio y declaración de admisibilidad de las excepciones el juez debe hacerla de oficio. En

efecto, desde que se confiere traslado al ejecutante del escrito de excepciones del ejecutado, el
impulso procesal es del tribunal.642

La resolución que declara admisibles las excepciones y recibe a prueba las excepciones se
notifica por cédula a las partes que hubieren cumplido con la obligación prevista en el artículo 49
del Código de Procedimiento Civil, de lo contrario, por el estado diario, en los términos que
autoriza el artículo 53 del citado cuerpo normativo. En su contra proceden los recursos de
reposición especial y el de apelación subsidiaria en los términos generales, vale decir, deben
interponerse estos recursos en el término de tres días desde que se le notifique dicha resolución.

4. EL TÉRMINO PROBATORIO

El término probatorio puede ser ordinario, extraordinario o especial.

a) El término probatorio ordinario

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 3, 320 e inciso primero del artículo 468, todos del
Código de Procedimiento Civil, el término probatorio en el juicio ejecutivo es de diez días
hábiles, el que comienza a correr desde que se notifica a la última de las partes la resolución que
declara admisible las excepciones y recibe la causa a prueba, siempre que no haya sido objeto de
recursos, o bien, en caso contrario, desde la notificación por el estado de la resolución que se
pronuncie sobre la última solicitud de reposición.

Es fatal para rendir la prueba de testigos según la regla general del artículo 340 del Código de
Procedimiento Civil.643

Este término de diez días puede prorrogarse hasta diez días más a solicitud del acreedor. Esta
prórroga deberá solicitarse antes del vencimiento del término legal y corre sin interrupción
después de este, según lo estatuye el inciso segundo de la citada norma. La solicitud del acreedor
no requiere expresión de causa.

b) El término probatorio extraordinario

 En el juicio ejecutivo no se contempla un término extraordinario para rendir prueba fuera del
territorio de la república. El único aumento extraordinario es el referido en el inciso final del
artículo 468 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, por acuerdo de ambas partes,
podrán concederse los términos extraordinarios que ellas designen.

En consecuencia, se requiere la concurrencia de dos requisitos:

1.- Que exista un acuerdo de las partes.

2.- Que determinen la duración del término extraordinario.

La falta de término probatorio extraordinario para rendir prueba en un territorio jurisdiccional

diverso al tribunal que conoce del juicio o fuera del territorio de la República, se suple con la
facultad que la ley confiere al acreedor para pedir la ampliación del término ordinario hasta por
diez días más, y también con el acuerdo de ambas partes para señalar los términos
extraordinarios que crean prudentes.644

c) El término probatorio especial

Si bien nada dice a su respecto el Título I del Libro III del Código de Procedimiento Civil,
referido al juicio ejecutivo de las obligaciones de dar, por aplicación del artículo 3º del mismo
cuerpo normativo, debe aplicarse las normas del procedimiento ordinario, en consecuencia,
podrán concederse términos especiales en similares condiciones al juicio ordinario de mayor
cuantía. Nuestra doctrina así lo ha entendido.645

5. MANERA DE RENDIRSE LA PRUEBA

De acuerdo al artículo 469 del Código de Procedimiento Civil, en el juicio ejecutivo la prueba
se rinde del mismo modo que en el juicio ordinario. De este modo y a falta de norma especial, la
nómina de los testigos de que piensen valerse las partes deberá presentarse dentro del plazo de
cinco días contados desde que se inicie el término probatorio. 646 No obstante, se debe advertir la
existencia de la doctrina, hoy minoritaria, que postula que el ejecutado debe acompañar la lista
de testigos en el escrito en que opone las excepciones, para de esa manera dar cumplimiento a la
exigencia contenida en el artículo 465 del Código de Procedimiento Civil, de expresar con
claridad y precisión los medios de prueba, aprovechándose de esa manera de forma íntegra los
diez días señalados por la ley para el probatorio.647

6. CARGA PROBATORIA

Corresponde al ejecutado la carga de la prueba de los hechos en que funde las excepciones,
atendido a la presunción favorable al ejecutante que surge del título ejecutivo. 648 En este sentido,
la circunstancia que el juicio ejecutivo se funde en la existencia de un título con fuerza de
ejecución se traduce en que el actor ejerce su acción provisto de un antecedente documental que
dota de plena eficacia inicial a su pretensión de cumplimiento, vale decir, sin la necesidad de
comprobar la existencia de la obligación que lo motiva, pues ella consta de modo fehaciente. Es
por ello que el artículo 465 del Código de Procedimiento Civil exige al ejecutado que se defiende
mediante la formulación de excepciones, señalar en el mismo escrito que las oponga, los medios
de prueba de que pretende valerse para su configuración.

Las pruebas necesarias para enervar la pretensión ejecutiva del actor deben ser contundentes, a
tal grado que permitan neutralizar la certidumbre de la cual goza por ley el título ejecutivo
esgrimido en su contra.649

7. TRÁMITES POSTERIORES A LA PRUEBA

Concluido el término probatorio, las partes tienen seis días para hacer por escrito las
observaciones que el examen de la prueba sugiera. Vencido este plazo, háyanse o no presentado
escritos, y sin nuevo trámite, el tribunal citará a las partes para oír sentencia.650

El juez puede decretar algunas de la medida para mejor resolver que contempla el artículo 159
del Código de Procedimiento Civil.

SECCIÓN XI DE LA SENTENCIA

1. LA SENTENCIA

La sentencia definitiva resuelve las excepciones opuestas; la demanda ejecutiva quedó resuelta
al dictarse el mandamiento de ejecución y embargo. 651De acuerdo al artículo 470 del Código de
Procedimiento Civil, debe dictarse en el plazo de diez días, contados desde que el pleito quede
concluso; plazo que no se suspende ni renueva por el hecho de haberse decretado alguna medida
para mejor resolver; y debe cumplir con todos los requisitos que establece el artículo 170 del
Código de Procedimiento Civil.

La sentencia definitiva puede ser de dos clases: absolutoria o condenatoria. Para determinar
cuál de estas sentencias es la que procede, se debe atender a los bienes embargados; esta
clasificación importa para determinar los efectos que produce la apelación en el cumplimiento
del fallo.652

a) Sentencia absolutoria
 Es aquella sentencia que acoge alguna de las excepciones opuestas por el ejecutado y, en
consecuencia, rechaza la demanda y ordena alzar el embargo. Esta sentencia debe condenar en
costas al ejecutante según lo ordena el 471 del Código de Procedimiento Civil.

b) Sentencia condenatoria

Es aquella que rechaza todas las excepciones opuestas por el ejecutado y, en consecuencia,
acoge la demanda y ordena seguir adelante la ejecución. En este caso, las costas se deben
imponer al ejecutado conforme al referido artículo 471.

La sentencia condenatoria puede a su vez ser de dos clases: de pago o de remate.

b.1) Sentencia de pago

Es aquella en que el embargo se ha trabado sobre dineros o sobre la cosa o cuerpo cierto que se
debe.

b.2) Sentencia de remate

Será de remate cuando el embargo ha recaído sobre cosas que no son dinero ni la especie o
cuerpo cierto que se debe.

2. CONTENIDO DE LA SENTENCIA

Cuando el ejecutado haya opuesto excepciones a la ejecución, la sentencia debe contener,

además de la indicación de la fecha y lugar de expedición y firma del juez, la decisión de las
cuestiones planteadas, debiendo consignarse así mismo los fundamentos, es decir, la invocación
de las normas o principios jurídicos que sirven de sustento conforme lo estatuye el artículo 170
del Código de Procedimiento Civil y el pronunciamiento sobre costas en los términos del artículo
471 del citado cuerpo normativo.

Ahora bien, de conformidad al Auto Acordado sobre la forma de las sentencias, de fecha 30 de
septiembre de 1920, la sentencia en su parte resolutoria deberá comprender todas las excepciones
que se hayan hecho valer en el juicio; expresando de un modo determinado y preciso
excepciones que se acepten o rechacen. Sin embargo, podrá omitirse la resolución de aquellas
excepciones que fueren incompatibles con las aceptadas; debiendo en este caso el tribunal
exponer los motivos que hubiere tenido para considerarlas incompatibles. Tal sería el caso si el
juez acepta la excepción dilatoria de incompetencia, falta de capacidad, litis pendencia y de
ineptitud del libelo.653 Lo propio si acoge la insuficiencia del título.654 En este sentido, se ha
resuelto que si se acoge la excepción prevista en el número 7 del artículo 464 del Código de
Procedimiento Civil, resulta innecesario emitir pronunciamiento sobre las excepciones de los
numerales 6 y 14 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, por resultar incompatible
con la acogida.655 Idéntica situación se puede presentar si el ejecutado opone primeramente la
excepción del Nº 2 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, cuando técnicamente es
necesario pronunciarse en forma previa respecto de la del numeral cuarto de la misma
disposición, pues aquella requiere la existencia de un juicio, y legalmente no puede estimarse que
hay juicio que habilite al tribunal para resolver, si la demanda, que es la base del litigio, se
declara inepta, esto es, que no ha podido ser legalmente tramitada. No obstante doctrina muy
autorizada estima que la sentencia debe resolver todas las excepciones opuestas, aun cuando ello
pueda resultar o aparecer incompatible.656

Las excepciones compatibles entre sí y opuestas conjuntamente por el ejecutado,

independientemente el orden en que el ejecutado las oponga, deben ser abordadas por el
sentenciador conforme a una concatenación lógica.

Por último, se debe indicar que es aplicable al juicio ejecutivo el artículo 208 del Código de
Procedimiento Civil.657 En este sentido, se ha resuelto "Si el juez de la causa acepta la excepción
dilatoria de ineptitud del libelo, no debe pronunciarse sobre las demás excepciones de fondo
opuestas por el ejecutado por ser incompatibles, pero el tribunal de alzada, si rechaza esta
excepción dilatoria, debe pronunciarse sobre las demás en única instancia".658 Cuestión que
corrobora el máximo tribunal al resolver que el tribunal de alzada no puede fallar en única
instancia las excepciones de un juicio ejecutivo, propuestas y discutidas en la primera instancia,
que no fueron resueltas por el juez a quo, salvo el caso del artículo 208 del Código de
Procedimiento Civil, que se refiere únicamente a las excepciones no falladas por ser
incompatibles con lo resuelto en la sentencia apelada.659 Ergo, si la excepción no es incompatible,
el tribunal superior no puede fallar en única instancia.660

3. CURSO DE LAS COSTAS

El artículo 471 del Código de Procedimiento Civil dispone la condena en costas

incondicionada a alguno de los litigantes —de la parte que resulte vencida—. Ergo en este juicio
la condenación en costas escapa a toda valoración sobre la conducta de las partes o la naturaleza
de las cuestiones debatidas.661

A este respecto, se debe hacer la siguiente distinción:

a) Sentencia que desecha todas las excepciones opuestas.

En este caso se debe imponer las costas al ejecutado.

b) Sentencia acoge alguna de las excepciones opuestas.

Si la sentencia absuelve al ejecutado, aunque sea por la aceptación de una sola de las
excepciones opuestas, el ejecutante debe ser condenado en costas.

c) Sentencia acoge solo en parte una o más excepciones.

 Si la sentencia acoge en parte una o más excepciones opuestas por el ejecutado, las costas se
deben distribuir proporcionalmente, pero pueden imponerse todas al ejecutado cuando en
concepto del tribunal haya motivo fundado para ello. Por ejemplo, cobran $10.000.000, opone
excepción de pago, logra probar que pagó $5.000.000, se acogerá la excepción por $5.000.000 y
se rechazará por el resto; la sentencia será condenatoria porque sigue adelante la ejecución. 662No
se trata aquí de que se acojan algunas excepciones y se rechacen otras, porque si así fuese las
costas deben imponerse al ejecutante; de lo que se trata, es que una misma excepción sea acogida
en parte y rechazada en el resto ejemplo: excepción de pago, novación, remisión, compensación,
es decir, todas aquellas que puedan parcializarse.

Por lo tanto, el ejercicio de esa atribución es improcedente cuando se acoge una excepción y se
desechan las demás.663

Finalmente, cabe consignar que el abono hecho por el ejecutado con posterioridad a la
demanda, y que es reconocido por el ejecutante, no es motivo suficiente para exonerar a aquel de
la solución de las costas causadas. Así mismo, aunque el deudor pagare en el acto del
requerimiento de pago, son de su cargo las costas del juicio.

4. RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA DEFINITIVA

a) Recurso de aclaración, rectificación y enmienda

Es plenamente procedente en contra de la sentencia según los términos generales previsto en

los artículos 182, 183, 184, 185 y 189 del Código de Procedimiento Civil.

b) Recurso de apelación

El recurso de apelación procede únicamente en contra de la sentencia de primera instancia.

Para determinar los efectos en que se concede el recurso de apelación se debe distinguir:

1.- Si el recurso lo interpuso el ejecutante:

Se concede en ambos efectos de acuerdo a las reglas generales, de modo que no se puede
cumplir la sentencia absolutoria mientras ella no se encuentre firme, por tanto, hay que esperar la
firmeza del fallo para proceder al alzamiento del embargo.

2.- Si el recurso de apelación lo interpone el ejecutado deben subdistinguirse:

i.- Si la sentencia es de pago, el recurso se concede en el sólo efecto devolutivo; pero no se

puede proceder a hacer pago al ejecutante con el dinero o especie embargado, a menos que el
ejecutante consigne las resultas de recurso de apelación pendiente, conforme los artículos 194
Nº 1 y 475 del Código de Procedimiento Civil. En tal caso será el propio ejecutante quien deberá
solicitar al juez que conoce del asunto la determinación del monto de la fianza.
 ii.- Si la sentencia es de remate, la apelación también se concede en el solo efecto devolutivo,
lo que permite seguir adelante con los trámites necesarios para realización de los bienes
embargados; pero vendido los bienes el producto del remate se consigna en orden del tribunal y
no se puede hacer pago al ejecutante a menos que este caucione las resultas del recurso, en
similares términos a los aludidos con ocasión de la sentencia de pago.

c) Recurso de casación

Respecto de este recurso se deben distinguir dos situaciones:

1.- Si el recurso lo deduce el ejecutante.

No se suspende el cumplimiento del fallo, pero este ejecutante puede solicitar que no se lleve a
efecto la sentencia mientras el ejecutado no rinda fianzas de resultas en los términos estatuidos
por el artículo 773 del Código de Procedimiento Civil.

2.- Si el recurso lo deduce el ejecutado, tampoco se suspende el cumplimiento del fallo, pero
este ejecutado no puede solicitar que no se lleve a efecto la sentencia mientras no se rinda fianza
de resultas, según lo ordena el artículo 773 del Código de Procedimiento Civil.

5. LA COSA JUZGADA EN EL JUICIO EJECUTIVO

a) Principio general

La sentencia definitiva que falla las excepciones produce cosa juzgada tanto en el juicio
ejecutivo como en cualquier otro juicio declarativo, concurriendo la triple identidad de partes,
objeto pedido y causa de pedir. Con esto se quiere decir que las acciones y excepciones alegadas
en un juicio no podrán ser alegadas nuevamente por las mismas partes en otro juicio entre ellas
sobre la misma materia, ni tampoco en el mismo juicio. Esta prohibición no sólo se refiere al
juicio ejecutivo que se vuelve a iniciar, sino que también al juicio ordinario que sobre esta misma
cuestión inicien las partes.664En efecto, de acuerdo al artículo 175 de Código de Procedimiento
Civil "las sentencias definitivas e interlocutorias firmes producen la acción y excepción de cosa
juzgada". Precepto aplicable también al juicio ejecutivo conforme al artículo 3º del Código de
Procedimiento Civil; cuestión que corrobora el inciso 1º del artículo 478 del Código de
Procedimiento Civil al establecer que la sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce cosa
juzgada en el juicio ordinario tanto respecto del ejecutante como del ejecutado.

Toda sentencia de juicio ejecutivo produce cosa juzgada para el ordinario, incluso aquella en
que el ejecutado no opuso excepciones. En efecto, el artículo 478 del Código de Procedimiento
Civil solo habla de "La sentencia recaída en el juicio ejecutivo", sin distinguir entre juicios en
que se opuso o no excepciones. Ahora si el ejecutado que hace reserva de excepciones para el
juicio ordinario, se desiste de ellas, el juicio ejecutivo queda sin excepciones y sin reserva de
derechos, por lo que en tal caso igual habrá efecto de cosa juzgada. 665Cabe prevenir eso sí que no
produce cosa juzgada la acción ejecutiva respecto de la acción concursal, por no existir identidad
en cuanto a la cosa u objeto y la causa de pedir. Lo propio en cuanto a la excepción
de litis pendencia. Además, no existe ningún precepto legal que prohíba la instauración de
ambos juicios, sea simultáneamente o sucesivamente, mientras la respectiva obligación no sea
satisfecha.666

De esta manera, la cosa juzgada en el juicio ejecutivo presenta dos aspectos:

a) Opera en relación con otro juicio ejecutivo, es decir, resuelto un juicio ejecutivo no podrá
plantearse la misma cuestión ente las mismas partes en otro juicio ejecutivo.

b) Opera en relación con un juicio ordinario, es decir, fallado un juicio ejecutivo, no puede
pretenderse discutir ahora en un procedimiento ordinario la misma cuestión entre las mismas
partes.

b) Excepciones

Este principio tiene dos excepciones: la renovación de la acción ejecutiva y la reserva de

derechos.

b.1) Renovación de la acción ejecutiva

Ella es una excepción al principio de que la sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce
cosa juzgada en relación con otro juicio ejecutivo y consiste en la posibilidad que tiene el
ejecutante de entablar un nuevo juicio ejecutivo, cuando en el juicio ejecutivo anterior se rechazó
la demanda ejecutiva por algunos de los motivos que expresamente señala el artículo 477 del
Código de Procedimiento Civil, vale decir, por incompetencia del tribunal, incapacidad, ineptitud
del libelo o falta de oportunidad en la ejecución. Se trata de excepciones que tienen naturaleza
dilatoria, y por ende no inciden en el fondo de la cuestión debatida, de ahí que una vez subsanado
el vicio en que se funda la excepción el actor pueda iniciar otro juicio ejecutivo. En efecto, el
artículo 477 delCódigo de Procedimiento Civilenvuelve supuestos en que se ha dictado sentencia
en el juicio ejecutivo y se han acogido las excepciones allí descritas, pero que no ha existido
pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, corresponde que pueda renovarse la acción cuando en
la sentencia se deseche la ejecución porque no se dan los presupuestos para estimarla
oportunamente deducida, pero no se declare que la obligación no existe.667

En consecuencia, la sentencia que en un juicio ejecutivo, rechaza la demanda por alguna de las
situaciones previstas en el artículo 477 en mención, constituye una hipótesis de cosa juzgada
formal y sustancial provisional, toda vez que será posible iniciar un proceso posterior que reúna
la triple identidad, a objeto de obtener un pronunciamiento que zanje el asunto planteado.668

La incapacidad a que se refiere el artículo 477 del Código de Procedimiento Civil, debe
extenderse también a la falta de personería y de representación contemplada en el Nº 2 del
artículo 464 del Código citado. En efecto, aun cuando la norma en comento no menciona
expresamente la excepción de falta de personería al ser esta de aquellas defensas que no se
pronuncian sobre el fondo del asunto, debe entenderse comprendida entre las que, una vez
acogidas, permiten al ejecutante renovar su acción, además al utilizar la norma en estudio la
expresión "incapacidad" deben entenderse comprendidas todas las incapacidades que establece el
ordenamiento jurídico, cuales son, la falta de capacidad de goce, de ejercicio y de representación,
pues de lo contrario se limitaría la renovación solo a aquellos casos en que la acción ejecutiva
haya sido ejercida por algún demente, impúber, sordo o sordomudo, menor adulto o disipador
declarado interdicto, situaciones poco frecuentes, y se excluirían la casi totalidad de los casos en
que no se acompañaron los documentos para acreditar las facultades para representar a otro.669

En cuanto a la forma de entender la excepción de falta de oportunidad en la ejecución,

atendido que el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil no la señala en ninguna parte
como una excepción que el ejecutado pueda oponer a la demanda ejecutiva, se han planteado dos
posiciones:

a) Algunos sostienen que la falta de oportunidad en la ejecución está únicamente referida al

factor tiempo y que por lo tanto la ejecución no será oportuna solo cuando la obligación no sea
actualmente exigible por existir un plazo o condición pendiente.

b) Para otros, la falta de oportunidad en la ejecución no solo está referida al factor tiempo, sino
que también será cuando la acción ejecutiva se ha rechazado por defectos externos del título que
pueden ser subsanados por los medios que la ley señala; ello es así porque el fin de la cosa
juzgada es que no se vuelva a discutir y si se rechaza por defectos externos, en realidad no se ha
pronunciado el tribunal sobre el fondo del asunto.

Se ha resuelto que en contra de la sentencia que resuelve la reserva no procede el recurso de

casación, por cuanto, en caso de acogerse una excepción dilatoria, puede el ejecutante renovar su
acción y, luego no se produce a su respecto un perjuicio reparable solo con la invalidación del
fallo. En caso de rechazarse, se trata de una sentencia interlocutoria que no pone término al
juicio.670

La mayor parte de la doctrina y jurisprudencia adhieren a esta teoría. 671 Se ha resuelto que la
palabra oportunidad, de acuerdo a su sentido natural y obvio, significa conveniencia de razón,
tiempo y lugar. De modo que la falta de oportunidad en la ejecución se configura cuando la
prestación declarada en la sentencia no está afecta a modalidad alguna, sea condición, plazo o
modo, o, de estarlo, la condición ha fallado, el plazo se ha extinguido, o el modo ha
desaparecido.672 Tal es el caso, de la concesión de esperas o prórrogas en el plazo, la litis
pendencia y el beneficio de excusión.673 Tratándose de la excepción de la insuficiencia del título,
esta puede quedar comprendida en la falta de oportunidad de la ejecución, y por ende renovarse,
cuando se funda en un defecto o vicio externo de forma, susceptible de ser subsanado sin
modificación del título, por ejemplo, la circunstancia de no haberse preparado debidamente la
ejecución con la necesaria gestión de notificación judicial de las facturas; 674 si la excepción se
funda en un plazo o condición pendiente; 675 si el título no se notificó a los herederos; la sentencia
que se invocó como título no contaba con el certificado de ejecutoria; 676 si la excepción de la
insuficiencia del título se basó en la falta de pago del impuesto respecto del título; o bien en
razón de que la escritura pública en la que se pactó la pena que se cobra, no constituye título
ejecutivo si esta no era exigible a la época de iniciarse el juicio.677
 En consecuencia, no habrá cosa juzgada entre la actual demanda y la anterior sentencia si por
una razón procesal esta fue desestimada, y ello en razón de que la pretensión no ha sido juzgada
ni en cuanto a lo pedido ni en su fundamento jurídico inmediato. Ahora, si la anterior ejecución
se ha rechazado por un defecto procesal, como la falta de emplazamiento válido, y no por
defectos que afecten la existencia de la obligación cobrada, ni la validez del título, subsanados
los vicios formales, puede renovarse nuevamente la acción, y no hay, necesidad de entrar a
revisar si concurren o no los requisitos exigidos por la ley para la cosa juzgada substancial, ni
sería necesario por parte del actor reserva alguna ni tampoco una declaración judicial del tribunal
que conoce de la ejecución.678

Si la excepción rechazada se funda en aspecto de fondo, como si el ejecutante no cumplió sus

obligaciones del contrato, por afectar la existencia misma de la obligación, la acción no podrá
renovarse.

La renovación de la acción opera por el solo ministerio de la ley; y el actor puede corregir el
defecto conduciendo la nueva demanda al tribunal competente, vale decir, la corrección no se
realiza en el mismo proceso como ocurre en el juicio ordinario, sino que debe iniciarse un nuevo
juicio ante tribunal competente. Si el ejecutante no repara el defecto formal, el ejecutado podrá
oponer la excepción de cosa juzgada.

Si bien el artículo 477 del Código de Procedimiento Civil otorga el derecho a la renovación
por medio del juicio ejecutivo, nada impide hacer uso de algún otro procedimiento que se adecúe
a la naturaleza de la acción deducida, lo que sería necesario, por ejemplo, cuando la acción
ejecutiva se encuentre prescrita, situación que impide el ejercicio de la acción ejecutiva según lo
previene el artículo 442 del citado código, evento que en justicia no puede impedir renovar el
procedimiento.679

b.2) La reserva de acciones y excepciones

Este instituto procesal constituye una excepción al efecto de cosa juzgada de la sentencia del
juicio ejecutivo, consistente en que se permite tanto al ejecutante como al ejecutado hacer
reserva de sus acciones y excepciones en los casos y oportunidades regulados en el mismo
procedimiento ejecutivo, llevando la discusión sobre ciertas acciones y excepciones a un juicio
ordinario.

Tiene su razón de ser en la norma del inciso primero del artículo 478 del Código de
Procedimiento Civil, de acuerdo al cual la sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce cosa
juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado. En virtud de la
reserva precisamente se evita que la parte que obtuvo en el juicio ejecutivo pueda invocar la
excepción de cosa juzgada en el procedimiento ordinario.680

La reserva de acciones y excepciones supone la oposición en tiempo y en forma de

excepciones a la ejecución. Si el ejecutado no opone las excepciones dentro del plazo establecido
en la ley, renuncia a ella y no podrá oponerlas en caso alguno con posterioridad a ese plazo, vale
decir, las defensas que pudieran oponerse en el juicio ejecutivo y no se impetraron, no pueden ser
luego objeto del juicio ordinario posterior.681
 El juez debe enumerar cuáles son las acciones o excepciones que se reserva. Cuando las partes
las hagan valer en el juicio ordinario, deben hacerlo con los mismos fundamentos vertidos en el
juicio ejecutivo.

La reserva de derechos puede ser de dos clases:

(i) Reserva del ejecutante

El ejecutado dispone de dos oportunidades para solicitar la reserva de acciones.

1.- Desde que se inicia la demanda ejecutiva y hasta antes de que se dicte sentencia definitiva
de única o primera instancia, tiene la posibilidad de pedir reserva según lo faculta el artículo 478
del Código de Procedimiento Civil. Esta reserva de derechos no puede ser solicitada ante el
tribunal de segunda instancia, pues si así fuera, éste estaría pronunciándose sobre la solicitud de
reserva en única instancia.

Para saber cómo debe actuar el tribunal frente a esta solicitud, hay que distinguir dos
posibilidades:

a) Si la reserva dice relación con acciones que no se refieren a la existencia misma de la

obligación que es objeto de la ejecución, el juez deberá acceder a la reserva.

b) Si la reserva dice relación con acciones que se refieren con la existencia misma de la
obligación, en tal caso el tribunal solo accederá si existen motivos calificados para ello.
Constituye motivo calificado la dificultad o imposibilidad de rendir prueba. 682Este es el único
caso en que el tribunal tiene libertad para conceder o no la reserva; en los demás casos, está
obligado a otorgarla.683

El juez debe dictar sentencia y pronunciarse sobre la reserva. Si el ejecutado hace reserva de
acciones al presentar su demanda, esta petición debiera formularse en subsidio de su acción para
el evento de que esta no sea acogida. Si la sentencia acoge la demanda ejecutiva, el juez no
tendrá necesidad de pronunciarse sobre la petición subsidiaria de reserva de derecho hecha por el
ejecutante, por ser incompatible con lo resuelto; empero, si apelada la sentencia ella es revocada
por el tribunal superior, este deberá pronunciarse sobre la reserva que el juez de primera
instancia no falló por ser incompatible con lo resuelto por el fallo apelado, sin requerir nuevo
pronunciamiento del tribunal inferior de conformidad con lo que prevé elartículo 208delCódigo
de Procedimiento Civil. En este sentido, se ha resuelto "si el tribunal de alzada revoca el fallo de
primera instancia y acoge una de las excepciones opuestas, está en el deber de pronunciarse
sobre la reserva de acciones planteada por el ejecutante y si no lo hace incurre en el vicio de
casación formal del Nº 5 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el
Nº 6 del artículo 170 del mismo Código".684

Mediante esta reserva, el acreedor conserva su acción y a diferencia de la contemplada en el

artículo 467 del Código de Procedimiento Civil, su ejercicio no impone el desistimiento de la
acción ejecutiva, pudiendo el ejecutante obtener sentencia favorable, caso en el cual no surte
efecto la reserva de acciones. Se ha resuelto que no se produce reserva de acciones si el
ejecutante se allana a la excepción de prescripción.685

El ejecutante debe iniciar el juicio ordinario posterior dentro de plazo de 15 días contados
desde que se le notifique la sentencia de única o primera instancia o el cúmplase de la de segunda
instancia, si se han interpuesto recursos en su contra. Si la demanda ordinaria no se presenta
dentro del plazo establecido en el artículo 474 del Código de Procedimiento Civil, no podrá
admitírsele con posterioridad, según lo sanciona el artículo 478 del mismo cuerpo normativo.686

2.- Dentro del plazo de cuatro días de que dispone para responder las excepciones a la
ejecución opuestas por el ejecutado, según lo autoriza el artículo 467 del Código de
Procedimiento Civil. Para tal efecto, el ejecutante en su escrito de respuesta a las excepciones
opuestas por el ejecutado deberá desistirse de su demanda ejecutiva con reserva de derechos para
entablar acción ordinaria, en cuyo caso el juicio termina por desistimiento de la demanda. 687 Esta
actitud podrá ser asumida cuando el ejecutante advierta que las excepciones opuestas tienen
plausibilidad de ser acogidas y siendo alguna de ellas perentorias produce cosa juzgada. Puede
convenirle perder la acción ejecutiva pero mantener la acción ordinaria.688

Se trata de un desistimiento especial, distinto al general contemplado en el artículo 148 del

Código de Procedimiento Civil, del que también puede hacer uso el ejecutante, pero ciertamente
con caracteres diversos. En efecto, si el ejecutante decide desistirse de la demanda ejecutiva en
uso de la facultad prevista en el citado artículo 148, podrá hacerlo en cualquier estado del juicio,
se tramita como incidente, pudiendo el tribunal acogerlo o rechazarlo; de acogerlo extingue las
acciones a que él se refiere con relación a las partes litigantes y a todas las personas a quienes
habrá afectado la sentencia del juicio a que se pone fin.

Por lo que respecta a esta petición de reserva, el tribunal debe dictar sentencia aceptando el
desistimiento y declarando la reserva, sin más trámite, vale decir, sin oír al ejecutado, pues éste
no puede oponerse al ejercicio de este derecho, debiendo el tribunal acceder de inmediato tanto
al desistimiento como a la reserva solicitada. 689 En efecto, el artículo 467 del Código de
Procedimiento Civil, por su especialidad, prevalece frente a la general del artículo 148 del citado
Código, no siéndole aplicable el procedimiento incidental, como sucede tratándose de este último
artículo.690

Este desistimiento produce los siguientes efectos:

a) El ejecutante no puede demandar ejecutivamente basado en el mismo título ejecutivo.

b) Quedan sin efecto, ipso facto, el embargo y demás resoluciones dictadas.

c) El ejecutante debe responder de los perjuicios causados por la ejecución, salvo lo que se
resuelva en el juicio ordinario posterior.

La simple expresión del desistimiento y de la reserva de acciones por parte del ejecutante
resulta suficiente para generar el efecto procesal de habilitarlo en orden a proseguir el
procedimiento de cobro posterior, sin necesidad de obtener un pronunciamiento jurisdiccional
explícito en torno a esa pretensión. Tal conclusión emana de la simple confrontación entre los
institutos del desistimiento común sujeto a los trámites establecidos para los incidentes, como lo
prescribe el artículo 148 del Código Procesal Civil y el especial del juicio ejecutivo, que opera de
pleno derecho, por la sola circunstancia de su ejercicio por el ejecutante, como lo ratifica el tenor
del inciso 2º del artículo 467.691

La demanda ordinaria puede entablarse en cualquier tiempo, porque el Código de

Procedimiento Civil no le ha señalado al acreedor un plazo para ello, en todo caso siempre estará
limitada por la prescripción.692 Sin embargo, el ejecutado que no quiera estar sometido a esta
espera podría recurrir a la figura de la jactancia.

Finalmente, en cuanto al curso de las costas, estas son de cargo del ejecutante, toda vez que el
artículo 467 del Código de Procedimiento Civil establece un principio general de indemnidad
patrimonial del ejecutado como consecuencia de la ejecución, aserto que resulta compatible con
la circunstancia de que sea el ejecutante y no el ejecutado quien sea obligado a responder del
pago de las costas causadas en su defensa. 693 Por lo demás, no parece justo que sea el ejecutado
quien deba soportarlas si fue aquel quien inició un proceso de ejecución al que luego renunció.
No obstante, en diversos fallos se ha liberado de las costas al ejecutante, fundado en que a la
hipótesis que contempla el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil no le son aplicables
las normas de los artículos 144 y 148 del Código adjetivo.694

(ii) Reserva del ejecutado

El ejecutado también dispone de dos oportunidades para solicitar esta reserva.

1.- Antes de dictarse sentencia definitiva de única o primera instancia, según lo dispone el
inciso segundo del artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, aplicándose las mismas
reglas ya estudiadas con ocasión de la reserva del ejecutante.

2.- En la oportunidad señalada en el artículo 473 del Código de Procedimiento Civil. En este
caso el ejecutado en el momento de oponer las excepciones, debe alegar que no dispone de los
medios probatorios para justificarlas en el término de prueba y que, por consiguiente, se le haga
reserva de sus acciones y excepciones para discutir el asunto en un juicio ordinario; de modo que
aquí el fundamento de la reserva es uno solo: que carece de los medios de prueba necesarios para
acreditar las excepciones en el término probatorio. En este caso demandado no tiene obligación
de manifestar los hechos y los medios de prueba de que intenta valerse para acreditar sus
alegaciones, toda vez que carece, precisamente, de los medios probatorios que le permiten
justificar su excepción ni intenta, tampoco, formalizar juicio, desde luego, al respecto, sino que
lo que pretende es que todo se deje para un proceso posterior.695

En el evento de hacer el ejecutado en la oposición legal reserva de derechos, la consecuencia

jurídica no es otra que en el juicio ejecutivo se debe decidir a favor del acreedor ejecutante, pues,
la sentencia que en éste recaiga —la que debe el juez dictar de inmediato— solo hace cosa
juzgada formal y es permitida su revisión en el juicio ordinario posterior.696
 En esta situación el tribunal debe proceder de inmediato y sin más trámite a dictar sentencia
condenatoria de pago o de remate. 697 Esta hipótesis, al igual que la contemplada en el artículo
478 del Código de Procedimiento Civil, supone el pronunciamiento del fallo definitivo. 698 De
este modo, no resulta procedente dar traslado de la oposición, recibir a prueba las excepciones o
pronunciarse sobre las mismas. En este sentido, se ha resuelto "La sentencia que se pronuncie en
el caso de la reserva del artículo 473 del Código de Procedimiento Civil no puede resolver sobre
el fondo de las excepciones cuya reserva se solicita para el juicio ordinario, y si así lo hiciere,
incurrirá en vicio de nulidad por ultra petita".699

Como el tribunal procede a dictar sentencia condenatoria, el ejecutado además de la reserva

debe pedir que no se haga pago al ejecutante mientras este no caucione las resultas del juicio
ordinario posterior. El juez está obligado a acceder a la reserva y caución pedidas.

Esta reserva produce dos efectos:

a) El ejecutado puede iniciar un juicio ordinario ejercitando como acción las mismas
excepciones que haya opuesto en el juicio ejecutivo.

b) No se procederá a ejecutar la sentencia de pago o de remate dictada en el juicio si el

ejecutante no rinde caución de resultas.

De acuerdo al artículo 474 del Código de Procedimiento Civil, si el ejecutado no deduce la

demanda ordinaria en el plazo de quince días contados desde que se le notifique la sentencia de
primera instancia o el cúmplase de la de segunda instancia si se han interpuesto recursos, la
fianza rendida por el ejecutante caduca ipso facto, y la sentencia se cumplirá sin necesidad de
ninguna garantía por parte del ejecutante.

Entablada que sea la demanda, la fianza perdura hasta que se falle el juicio ordinario y
responderá a las resultas en caso de que se falle en contra del ejecutante.700

Cabe agregar que las excepciones que se reservan son aquellas que el ejecutado opuso a la
ejecución y no todas aquellas a que tenía derecho y que dejó extinguirse por no oponerlas. Ergo
no procede la reserva de excepciones que el ejecutado no interpuso o que fueron declaradas
inadmisibles.701

Así mismo, cabe la posibilidad que el ejecutado efectúe una reserva parcial de excepciones. No
existiendo norma alguna que prohíba al ejecutado hacer uso de la reserva de derechos prevista en
el artículo 473 del Código de Procedimiento Civil en forma parcial. 702 Tal lo que sucede, v. gr.,
cuando el ejecutado opone las excepciones indicadas en el numerales 7, 9 y 11 del artículo 464
del Código de Procedimiento Civil y, en virtud de lo dispuesto en el artículo 473 del mismo
cuerpo legal, procede a realizar reserva de su derecho para discutir en juicio ordinario la
existencia de pago parcial que se ha opuesto como fundamento de la segunda excepción, por no
contar con los medios de prueba para acreditarlo en el probatorio, en el evento que se rechacen
las restantes excepciones deducidas. En el ejemplo propuesto, siendo la excepción de pago una
excepción divisible, la reserva recaerá únicamente sobre una parte del crédito; y si el demandado
reclama haber solucionado parcialmente la obligación y dice que no puede acreditar tal pago, la
reserva impetrada se circunscribirá a tal fragmento de la deuda.

Finalmente, si no se oponen excepciones a la ejecución, igualmente se produce cosa juzgada,

pues para que no se produzca justamente se debe hacer reserva de acciones y, por otro lado, la
excepción de cosa juzgada prevista en el Libro Primero del Código de Procedimiento Civil
alcanza igualmente al rebelde.703

SECCIÓN XII TRAMITACIÓN DEL CUADERNO DE APREMIO

1. GENERALIDADES

En el cuaderno de apremio se contendrán todas las diligencias que permitirán al ejecutante

obtener el cumplimiento compulsivo de la obligación en el patrimonio de su deudor. Lo
encabeza el mandamiento de ejecución y embargo.

Como ya se tuvo oportunidad de explicar, presentada la demanda ejecutiva, el juez debe

examinarla, y si concurren los presupuestos legales la admitirá a tramitación y despachará el
mandamiento de ejecución y embargo. La resolución que provee la demanda ejecutiva se
consigna en el cuaderno principal o ejecutivo. En tanto que el mandamiento se estampa en el
cuaderno de apremio, y desde entonces el juicio ejecutivo se tramita en dos cuadernos, el
principal o ejecutivo y el de apremio. A su turno, de la notificación de la demanda ejecutiva se
deja constancia en el cuaderno de ejecutivo, en tanto que, del requerimiento de pago, en el de
apremio.

De este modo, el cuaderno de apremio se inicia con el mandamiento de ejecución y embargo,

en seguida se practica el requerimiento de pago y se traba el embargo en caso de que el ejecutado
no pague.

2. EL MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN Y EMBARGO

a) Concepto

El mandamiento de ejecución y embargo es la orden escrita impartida por el juez, para que se
requiera al deudor el pago de lo adeudado y, subsidiariamente, si no paga en el momento del
requerimiento, se trabe embargo sobre bienes suficientes para cubrir esa deuda.

De acuerdo al 441 del Código de Procedimiento Civil, el mandamiento de ejecución y

embargo tiene lugar únicamente cuando el juez accede a dar curso a la ejecución y que, por ende,
ese mandamiento se despacha en virtud de una sentencia previa que así lo ha ordenado. El
mandamiento, no es más que una mera consecuencia de la resolución que necesariamente le
antecede. En efecto, examinado el título ejecutivo y verificado el cumplimiento de los requisitos
formales de la demanda ejecutiva, al tribunal proveerá el libelo, ordenando despachar el
mandamiento de ejecución y embargo. El "despáchese" es una autoorden que se da el tribunal
para la dictación del "mandamiento de ejecución y embargo", resolución que encabeza el
cuaderno de apremio y será con la cual se efectuará el requerimiento de pago al deudor.704-705

b) Naturaleza jurídica

Como se indicó, el mandamiento de ejecución y embargo, que tiene su origen en la

providencia "Despáchese" que recae en la demanda ejecutiva, es la orden escrita de requerir de
pago al deudor y de embargarle bienes suficientes si no paga en el momento del requerimiento;
se trata, en consecuencia, de la resolución que despacha la ejecución y que, en cuanto a su
naturaleza, constituye una interlocutoria puesto que resuelve sobre un trámite que ha de servir de
base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva, y como tal, es apelable de acuerdo a las
reglas generales. Tanto es así que de no existir oposición, de conformidad con el artículo 472 del
Código de Procedimiento Civil, ha de tenerse como sentencia definitiva.706

c) Mandamiento de ejecución y embargo como sentencia de término

De acuerdo al artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, si no se oponen excepciones a

la ejecución, se omitirá la sentencia y bastará el mandamiento de ejecución para que el acreedor
pueda perseguir la realización de los bienes embargados y el pago, de conformidad a las
disposiciones del procedimiento de apremio.

Esta norma permite atribuir al mandamiento de ejecución y embargo el carácter de sentencia,

pero solo para los efectos de la realización de los bienes embargados. De este modo, no es que el
mandamiento adquiera el carácter de sentencia si el demandado no opone excepciones en el
juicio ejecutivo, produciéndose una suerte de conversión procesal, sino que simplemente se
omite la sentencia y basta el mandamiento de ejecución para que el acreedor pueda perseguir la
realización de los bienes embargados.707En este sentido, se ha resuelto "el artículo 472 del
Código de Procedimiento Civil permite atribuir al mandamiento de ejecución y embargo el
carácter de sentencia, pero sólo para los efectos de la realización de los bienes embargados y el
pago de la deuda respectiva, sin que resulte procedente extender aquel efecto a situaciones como
lo es, que existió incumplimiento de una de las partes, pues en tal caso se requiere de la
existencia de una sentencia propiamente tal".708No obstante, se ha sostenido también que cuando
no se oponen excepciones en el cuaderno ejecutivo, se omite la sentencia definitiva y el
mandamiento de ejecución y embargo se convierte procesalmente, en la sentencia final del
juicio;709si no se oponen excepciones en el juicio ejecutivo y, por consiguiente, se omite dictar
sentencia, el mandamiento de ejecución pasa a tener el mérito de una sentencia de término, toda
vez que la falta de oposición extingue en forma irrevocable los derechos que pudiera ejercer el
ejecutado;710en el caso de no oponerse excepciones a la ejecución, el mandamiento tiene la
autoridad de cosa juzgada;711la decisión inicial de despachar mandamiento de ejecución
constituye una verdadera sentencia definitiva, condicionada a su no impugnación en un término
perentorio.712
 Doctrina nacional, comentando la misma norma, sostiene que la voluntad soberana del
legislador ha determinado, en este caso, que el mero hecho de transcurrir el plazo para formular
oposición sin hacerlo, haga las veces de sentencia firme, de pago o de remate, para los efectos de
seguirse adelante la ejecución con arreglo a las normas del apremio, habida consideración a
razones prácticas, dada la inutilidad de dictar una verdadera sentencia.713

d) Contenido del mandamiento

El mandamiento de ejecución y embargo debe contener ciertas y determinadas menciones,

algunas esenciales y otra de la naturaleza.

d.1) Menciones de la esencia

Las menciones de carácter esencial se encuentran contenidas en el artículo 443 del Código de
Procedimiento Civil y son las siguientes:

a) La orden de requerir de pago al deudor por el capital, intereses y costas

b) La orden de embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir el pago de la
deuda en capital intereses y costas, si este no paga en el acto de requerimiento.

c) La designación de un depositario provisional que se haga cargo de la administración de los

bienes embargados.

En este punto se pueden plantear dos posibilidades:

1.- Que el ejecutante en la demanda ejecutiva haya propuesto a una persona como depositario
provisional. En tal caso, la designación de depositario provisional deberá recaer en la persona
que, bajo su responsabilidad, designe el acreedor. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en
el Nº 3 del artículo 443 del Código de Procedimiento Civil, el primer llamado a designar un
depositario de las especies sobre las que se decreta embargo es el acreedor ejecutante. Se ha
resuelto que cualquier negativa a aceptar la propuesta efectuada por el ejecutante no encuentra
asidero legal.714 Así, podrá ser designado depositario provisional, entre otros, un Martillero
Público;715 o bien el banco respecto de los dineros contenidos en una cuenta corriente. 716 Al
indicar el numeral tercero del artículo 443 del Código de Procedimiento Civil que la designación
de depositario provisional que realiza el ejecutante, lo hace bajo su responsabilidad, determina
que la mala administración del depositario puede dar origen a un juicio de indemnización de
perjuicios en contra del acreedor.717

El ejecutante podrá incluso designar al deudor o pedir que no se designe depositario. En tales
condiciones, la exigencia del artículo 450 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a que el
depositario debe firmar la diligencia de embargo, podrá ser imperativa para el caso de haberse
designado especialmente una persona en ese cargo, sea a proposición del acreedor o por el
tribunal, en subsidio, si aquel no le ha indicado; pero no es posible hacerle aplicable al caso de
que el acreedor haya optado por designar en ese cargo al mismo deudor, ya que, en dicho caso,
solo estará obligado a firmar dicha diligencia si concurre a la diligencia de embargo.718
 Cabe señalar que la expresión que utiliza el Nº 3 del artículo 443 del Código de Procedimiento
Civil, en cuanto a que el acreedor puede incluso pedir que no se designe depositario, debe
entenderse únicamente referida al depositario provisional, de lo contrario no tendría aplicación la
norma en cuando dispone que el embargo se entiende hecho por la entrega real o simbólica al
depositario.719

2.- Si el ejecutante no ha propuesto depositario provisional, la designación la hace el juez. En

este caso la designación deberá recaer en persona de reconocida honorabilidad y solvencia y con
la limitación de que no podrá designar a empleados o dependientes a cualquier título del tribunal
ni en persona que desempeñe el cargo de depositario en tres o más juicios seguidos ante el
mismo juzgado. Si bien resulta inexplicable la expresión "tres o más" que emplea el artículo 443
del Código de Procedimiento Civil, pues aparentemente no significa ningún límite, habrá de
darse el alcance de que puede designar, seguidamente, hasta tres veces a un mismo depositario.

Atendido que el depositario provisional puede designarse con posterioridad al despáchese, se

ha resuelto que la designación de un depositario provisional no constituye mención esencial del
mandamiento de ejecución y embargo, toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 443 Nº 3 del Código de Procedimiento Civil el acreedor podrá, si lo desea, designar
como depositario al mismo deudor o pedir incluso que no se designe depositario.720

d.2) Menciones de la naturaleza

A su turno, las menciones de la naturaleza, que son aquellas que puede contener o no el
mandamiento, son las siguientes:

a) Designación de los bienes sobre los que ha de trabarse el embargo. Esta designación debe
contenerla el mandamiento en dos casos:

1.- Cuando el acreedor hubiere indicado en su demanda los bienes sobre los que el embargo
debe trabarse.721

2.- Cuando la ejecución recaiga sobre una especie o cuerpo cierto que exista en poder del
deudor según lo señala el inciso penúltimo del artículo 443 del Código de Procedimiento Civil.

Si no se individualizan los bienes a embargar en el mandamiento de ejecución, se aplican las

reglas contenidas en los artículos 444, 447, 448 y 449 del Código de Procedimiento Civil. De ahí
que la designación de bienes no es mención de la esencia del mandamiento.

b) La orden de proceder en la traba del embargo con auxilio de la fuerza pública, siempre que
en concepto del tribunal haya fundado temor de que el mandamiento sea desobedecido y que el
ejecutante lo solicite expresamente. Así lo contempla el inciso final del artículo 443 del Código
de procedimiento Civil.

Finalmente, el mandamiento debe llevar la firma del juez en las condiciones que imponen los
artículos 61 y 169 del Código de procedimiento Civil y 380 Nº 2 del Código Orgánico de
Tribunales.
 3. EL EMBARGO

a) Generalidades

Practicado el requerimiento de pago en los términos ya estudiados, sin que se verifique el pago
por el deudor, corresponde que se trabe embargo sobre los bienes del deudor.

De acuerdo al artículo 2465 del Código Civil "Toda obligación personal da al acreedor el
derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean
presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el
artículo1618". De ahí entonces, que si el deudor no realiza la prestación que sea objeto de la
obligación, el acreedor puede obtener la satisfacción de su derecho mediante la realización de
cualquier bien del patrimonio del deudor, salvo los inembargables.722

El embargo es una actuación propia del órgano jurisdiccional, de este modo ni la autoridad
administrativa ni un particular, ni las partes de común acuerdo pueden disponerlo, ello por estar
comprendido en la limitación del dominio el orden público.723

A través del embargo se determina qué bienes de entre los que forman el patrimonio del
deudor van a responder de una ejecución concreta. El acreedor insatisfecho no puede apoderase
por su cuenta de los bienes del deudor para venderlos y lograr con el precio obtenido, la
satisfacción de su derecho o reparación de los perjuicios que haya sufrido como consecuencia del
incumplimiento del deudor;724garantiza que solo serán sometidos a la ejecución los bienes que
puedan ser objeto de los modos de realización forzosa; constituye un presupuesto esencial para la
validez de los posteriores actos de la ejecución; cualquier venta en pública subasta o
adjudicación de bienes sin que previamente estén embargados adolece de un vicio de nulidad;
tutela los derechos e intereses del ejecutado, evitando que la ejecución afecte más bienes que los
necesarios para conseguir el pago de lo debido; y protege los intereses de terceros, puesto que
conocidos que sean los bienes embargados, los terceros interesados podrán impugnar la afección
antes que el bien sea adjudicado, mediante las correspondientes tercerías.

Por otro lado, según se ha resuelto, la sola circunstancia de ser absuelto el ejecutado no impone
al ejecutante la obligación de indemnizarle los perjuicios que haya sufrido con el embargo
trabado, sino la de pagarle las costas de la ejecución. La indemnización de aquellos perjuicios se
regla por las normas generales contenidas en el Código Civil.725

b) Concepto

El embargo es una actuación judicial cuya finalidad primordial es afectar bienes concretos del
patrimonio del ejecutado, para asegurar con ellos el pago de la deuda, ya sea con las especies
mismas o con el producto de la realización de los bienes embargados.
 Su objeto es la individualización y la indisponibilidad del bien afectado mediante los cuales se
asegura que el importe que se obtenga por la realización judicial del mismo será aplicado a
satisfacer el interés del acreedor.726

Esta diligencia se concreta con la entrega real o simbólica de bienes pertenecientes al deudor
que realiza el ministro de fe al depositario designado.

c) Requisitos del embargo

c.1) Requisitos objetivos

a) El embargo debe recaer sobre bienes o derechos determinados del ejecutado.

En la diligencia del embargo deben identificarse con cierta exactitud los bienes o derechos
sobre los cuales se ha trabado el embargo, independientemente de la fórmula utilizada al
despachar el mandamiento de ejecución y embargo y quien haya sido el que designó los bienes
que han de quedar afectados. Inclusive el embargo que recae sobre una cuenta corriente bancaria
debe ceñirse aquella cantidad que se considere suficiente para cubrir la suma por la cual se
despachó el mandamiento de ejecución, pudiendo el deudor disponer libremente del saldo
restante.

b) El embargo debe materializarse sobre bienes o derechos susceptibles de ser embargados.

De conformidad al artículo 2465 del Código Civil, el acreedor puede perseguir su crédito sobre
todos los bienes raíces o muebles del deudor, presente o futuros, salvo aquello que la ley ha
declarado inembargables.

Para que un bien sea susceptible de embargo no es menester que esté libre de toda otra traba
jurídica. Así, por ejemplo, podrá embargarse un bien ya embargado —reembargo— o sobre
algún bien gravado con hipoteca o cualquier otra carga; eso sí, el valor del bien embargado
disminuirá según sean el valor de las cargas que pesan sobre él.

c) El embargo debe recaer sobre bienes o derechos suficientes para responder de la deuda,
intereses y costas, por las que se ha despachado la ejecución.

El embargo debe limitarse a cubrir únicamente la cantidad por la cual se despachó la

ejecución. De este modo no deben embargarse bienes cuyo previsible valor exceda de la cantidad
por la que se ha despachado ejecución, a menos que en el patrimonio del ejecutado solo exista
bienes de un valor superior a lo demandado, pues en tal caso, la afección de esos bienes será
necesario para los fines de la ejecución.

Por otro lado, si los bienes embargados resultan ser insuficientes para cubrir el monto
adeudado, podrá ampliarse el embargo a otros bienes del deudor. Cabe tener presente que el
embargo en bienes del deudor no atiende al monto de la deuda, de lo contrario, habría que
concluir que si un deudor solamente posee bienes de gran valor no podrían embargárseles por
una deuda pequeña, conclusión que naturalmente no se condice con nuestra legislación en la cual
conforme a lo dispuesto en el artículo 2465 del Código Civil, el acreedor tiene el derecho de
perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o
futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618 del Código
Civil.727

La apreciación de la suficiencia de los bienes embargado corresponde al ministro de fe

encargado de la diligencia, sin perjuicio de lo que pueda resolver el tribunal a solicitud de la
parte interesada. Para este efecto existen la figura de la ampliación y reducción del embargo.

c.2) Requisito subjetivo

El embargo solo puede realizarse sobre bienes que pertenezcan al ejecutado. Así lo dispone el
número 2 del artículo 443 del Código de Procedimiento Civil, al expresar que el mandamiento de
ejecución contiene la orden de embargar bienes del deudor. Exigencia que se ve corroborada por
lo estatuido en el inciso segundo del artículo 450 del Código del ramo al prescribir que el
Ministro de Fe que practique la diligencia del embargo debe dejar constancia de toda alegación
que haga un tercero invocando la calidad de dueño o poseedor del bien embargado.

Para satisfacer este presupuesto se requiere una probabilidad suficiente, donde el ministro de fe
a cargo de la diligencia debe atender a cualquier circunstancia que revele que la titularidad del
bien corresponde al ejecutado: presunciones o signos externos. 728 Así, por ejemplo, si se trata de
bienes muebles que están en posesión del deudor al momento de la traba del embargo (artículo
700 del Código Civil); o tratándose de bienes cuya titularidad pueda ser objeto de inscripción, en
cuyo caso la ley ha establecido una presunción de dominio.

El Ministro de Fe encargado de la diligencia del embargo debe abstenerse de ejecutarla, sobre

bienes que ostensiblemente aparezcan no pertenecerles al ejecutado o bien cuando se deduzca
oposición por un tercero alegando dominio o posesión sobre ellos. De esta última alegación, el
Receptor debe dejar constancia en el proceso. El embargo sobre bienes que no pertenecen al
deudor no es nulo, pero autoriza a su propietario a entablar la correspondiente tercería de
dominio o de posesión en los términos contemplados en los artículos 518 y siguientes del Código
de Procedimiento Civil.

Es común que los tribunales no concedan el auxilio de la fuerza pública para la traba del
embargo en lugares distintos al domicilio particular. Tal es el caso del domicilio laboral. No
obstante, se ha resuelto que el hecho de tratarse del domicilio laboral del ejecutado no impide la
diligencia del embargo en dicho lugar, puesto que los terceros que se sientan agraviados podrán
deducir las correspondientes tercerías.729 También se ha resuelto que no impide la subasta de un
inmueble embargado el hecho de encontrase inscrito a nombre de un tercero a la época del
remate, si la obligación por la cual se ejecuta al demandado y el embargo mismo, son anteriores
a la inscripción que favorece al tercero.730

d) Bienes embargables

El derecho de prenda general habilita al acreedor para perseguir su acreencia sobre todos los
bienes del deudor, sin importar su naturaleza; exceptuándose aquellos que son inembargables. De
este modo, son embargables, los derechos hereditarios; 731 la devolución anual de impuestos;732 la
patente de alcoholes otorgada por alguna Municipalidad al ejecutado; 733-734 o bien una marca
registrada, entre otros derechos del deudor.

e) Bienes inembargables

Por lo general son inembargables aquellos bienes que son indispensables para la subsistencia
del deudor o para el funcionamiento de los servicios necesarios para la población; de ahí que la
inembargabilidad se defina como un privilegio establecido en favor de los demandados para
evitar que sean privados de los medios indispensables de subsistencia.735

e.1) Características de la inembargabilidad

(i) Es renunciable

De acuerdo al artículo 12 del Código Civil, son renunciables los derechos que solo miran el
interés particular de su titular y cuya renuncia no está prohibida por la ley. De modo que, si
concurren estas dos condiciones, que será lo normal, nada impide que se renuncie al privilegio de
la inembargabilidad y esta posibilidad de renuncia la confirma el inciso final del artículo 445 del
Código de Procedimiento Civil al prohibirla en ciertos casos. Bajo esta premisa, el deudor no
puede renunciar al derecho de inembargabilidad a que se refiere los bienes indicados en los
números 8 y 13 del artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, ya que no mira únicamente
su interés, sino además el de su familia; los bienes indicados en el número 7 por encontrase
establecidos en beneficio de la comunidad; y los bienes del número 1, por prohibirlo la ley, al
establecerse en el inciso final del artículo 445 del Código de Procedimiento Civil que "Son nulos
y de ningún valor los contratos que tengan por objeto la cesión, donación o transferencia en
cualquier forma, ya sea a título gratuito u oneroso, de las rentas expresadas en el número 1 de
este artículo o de alguna parte de ellas".

Esta renuncia puede ser expresa o tácita.

Será expresa cuando se haga en términos formales y explícitos; como si en el contrato que
consta la obligación se excluye de la inembargabilidad determinados bienes. Será tácita, cuando
no se reclame del embargo, mediante el incidente de exclusión del embargo, antes que los bienes
se rematen.

(ii) Irretroactividad de la ley

De acuerdo al artículo 9º del Código Civil, la ley solo puede disponerse para lo futuro y no
tendrá jamás efecto retroactivo. Aplicado este precepto al embargo de bienes, resultan dos
conclusiones:

1.- El embargo ya trabado sobre bienes que la ley permite embargar, constituye un derecho
adquirido que no puede ser afectado por una ley posterior.
 2.- Mientras el embargo no sea trabado, la posibilidad de embargarse ciertos bienes del deudor,
constituye una mera expectativa que desaparece al dictarse una ley que prohíba el embargo de
esos bienes.

e.2) Los bienes inembargables señalados en el artículo 445

del Código de Procedimiento Civil

El artículo 445 del Código de Procedimiento Civil amplió el artículo 1618 del Código Civil,
haciendo extensivo a otros bienes el carácter de inembargables. De conformidad a la norma
recién citada son bienes inembargables los siguientes:

1.- Los sueldos, las gratificaciones y las pensiones de gracia, jubilación, retiro y montepío que
pagan el Estado y las Municipalidades.

Sin embargo, tratándose de deudas que provengan de pensiones alimenticias decretadas

judicialmente, podrá embargarse hasta el 50% de las prestaciones que reciba el alimentante por
concepto de sueldos, gratificaciones o pensiones de gracia, jubilación, retiro y montepío que
pagan el Estado y las Municipalidades.

Este número trata de las remuneraciones y otros haberes que el Estado y las Municipalidades
pagan a los empleados públicos o municipales.

La inembargabilidad de los sueldos de los empleados públicos ha sido establecida por el

Código de Procedimiento Civil en favor de ellos, consultado un interés público. 736Esta
inembargabilidad alcanza también a la remuneración que perciben ciertos funcionarios de parte
del público, tal es el caso de Notarios, Archiveros, Conservadores, Receptores, Defensor Público
y demás funcionarios a los cuales la ley fija su arancel.737

Cabe mencionar que las rentas vitalicias quedan comprendidas en este numeral, atendido que
el Decreto Ley Nº 3.500 que regula el Sistema de Pensiones consagra como modalidad para
recibir una pensión la renta vitalicia, por lo que de conformidad con el artículo 61 del referido
cuerpo legal queda establecido que la misma constituye una forma de jubilación y por ende se
encuentra protegida por lo dispuesto en el citado elartículo 445Nº 1 delCódigo de Procedimiento
Civil, no obstante la referencia que dicho artículo hace al Estado y las municipalidades, atenido
el contexto histórico del sistema previsional vigente a la época.

Además, el propio Decreto Ley antes indicado determina, en sus artículos 62, 62 bis y 63 que
regulan las diversas formas de acceder a una renta vitalicia, que los contratos celebrados entre la
respectiva Compañía Aseguradora y el asegurado conllevan asociados un seguro de vida, por lo
que el pago de sus primas y retiros que constituyen la renta están al mismo tiempo amparadas
por el artículo 445 Nº 6 del Código de Procedimiento Civil.738

2.- Las remuneraciones de los empleados y obreros en la forma que determinan los artículos 40
y 153 del Código del Trabajo.
 Este numeral se refiere a los trabajadores del sector privado y la remisión normativa debe
entenderse referida al actual artículo 57 del Código del Trabajo, atendido que los artículos 40 y
153 fueron derogados por el artículo 166 del D.L. Nº 2.200 de 1976.

De acuerdo al artículo 57 del Código de Trabajo, las remuneraciones de los trabajadores y las
cotizaciones de seguridad social serán inembargables. No obstante, podrán ser embargadas las
remuneraciones en la parte que excedan de cincuenta y seis unidades de fomento.

Con todo, tratándose de pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente, de
defraudación, hurto o robo cometidos por el trabajador en contra del empleador en ejercicio de su
cargo, o de remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a su
servicio en calidad de trabajador, podrá embargarse hasta el cincuenta por ciento de las
remuneraciones.

Finalmente cabe mencionar que el 170 del Código Tributario, relativo al cobro ejecutivo de
obligaciones tributarias, dispone que el embargo podrá recaer en la parte de las remuneraciones
que perciba el ejecutado que excedan a cinco unidades tributarias mensuales. Sin embargo, las
normas de inembargabilidad consagradas en el Código del Trabajo, hoy actual artículo 57, debe
aplicarse preferentemente por sobre el artículo 170 del Código Tributario por el principio de la
especialidad, consagrada en el artículo 13 del Código Civil, no pudiendo perderse de vista el
hecho de que la remuneración cumple una función de orden humanitario fundamental, cual es
permitir la subsistencia del trabajador y su familia, por ello no puede embargarse sino en lo que
exceda de 56 Unidades de Fomento. 739Además, se ha sostenido que esta norma del año 1975
debe entenderse derogada tácitamente por el actual artículo 57 del Código del Trabajo del año
1981.740

3.- Las pensiones alimenticias forzosas.

4.- Las rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o que deba a la liberalidad de
un tercero, en la parte que estas rentas sean absolutamente necesarias para sustentar la vida del
deudor, de su cónyuge y de los hijos que viven con él y a sus expensas.

5.- Los fondos que gocen de este beneficio, en conformidad a la Ley Orgánica del Banco del
Estado de Chile y en las condiciones que ella determine.

6.- Las pólizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento de lo convenido en
ellas, pague el asegurador. Pero, en este último caso, será embargable el valor de las primas
pagadas por el que tomó la póliza

7.- Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante la ejecución de los
trabajos. Esta disposición no tendrá efecto respecto de lo que se adeude a los artífices u obreros
por sus salarios insolutos y de los créditos de los proveedores en razón de los materiales u otros
artículos suministrados para la construcción de dichas obras.

Se ha resuelto que es embargable la remuneración del demandado cuando el contrato de donde

proviene tiene su origen en el Servicio de Conservación de los Arboles Ornamentales. Este
servicio no tiene naturaleza de obra pública, atendida la definición contenida en el artículo 4º
Nº 12 del Decreto Nº 1.340 de 1965, que aprueba el Reglamento Para Contrato De Obra Pública,
disposición que define la Obra Pública como inmueble, construido por el Estado directamente o
en virtud de un contrato cuya finalidad es propender al bien público.741

8.- El bien raíz que el deudor ocupa con su familia, siempre que no tenga un avalúo fiscal
superior a cincuenta unidades tributarias mensuales o se trate de una vivienda de emergencia, y
sus ampliaciones, a que se refiere el artículo 5º del Decreto Ley Nº 2.552, de 1979; los muebles
de dormitorio, de comedor y de cocina de uso familiar y la ropa necesaria para el abrigo del
deudor, su cónyuge y los hijos que viven a sus expensas.

La inembargabilidad establecida en este numeral no rige para los bienes raíces respecto de los
juicios en que sean parte el Fisco, Las Cajas de Previsión y demás organismos regidos por la ley
del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo.

9.- Los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor de cincuenta unidades
tributarias mensuales y a elección del mismo deudor.

10.- Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna ciencia
o arte, hasta dicho valor y sujetos a la misma elección.

11.- Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado.

12.- Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas, artesanos y
obreros de fábrica; y los aperos, animales de labor y material de cultivo necesarios al labrador o
trabajador de campo para la explotación agrícola, hasta la suma de cincuenta unidades tributarias
mensuales y a elección del mismo deudor.

Se ha resuelto que conforman este grupo de bienes las máquinas de coser embargadas por ser
del oficio de la tercerista.742

13.- Los utensilios caseros y de cocina, y los artículos de alimento y combustible que existan
en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia durante un
mes.

Se ha resuelto que este numeral hace extensible el carácter de inembargable a todos los
artículos caseros que sirvan para la alimentación y calefacción de un grupo familiar, como por
ejemplo una estufa a gas;743 horno microondas;744 o lavadora eléctrica.745 Lo propio un
refrigerador, atendida su función y la utilidad que presta.746

14.- La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente.

15.- Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación.
 16.- Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables, siempre que se
haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada judicialmente; pero
podrán embargarse por el valor adicional que después adquieran.

17.- Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del tránsito o de
la higiene pública, como los ferrocarriles, empresas de agua potable o desagüe de las ciudades,
etc.; pero podrá embargarse la renta líquida que produzcan, observándose en este caso lo
dispuesto en el artículo anterior.

Se ha resuelto la inembargabilidad de los inmuebles afectos a la concesión de servicios

públicos sanitarios.747

18.- Los demás bienes que leyes especiales prohíban embargar.

e.3) Otros bienes inembargables señalados en normativas

general y especiales

(i) Código Civil

De acuerdo al artículo 2466 del Código Civil es inembargable el usufructo de marido sobre los
bienes de la mujer y el usufructo del padre o madre de familia sobre los bienes del hijo. Sin
embargo, son embargables los frutos provenientes del usufructo del marido sobre los bienes de la
mujer.748

El fideicomiso es inembargable respecto del fideicomisario, púes este no tiene sobre aquel,
ningún derecho, sino la mera expectativa de adquirirlo. 749 No obstante, son embargables los
frutos de los objetos que el deudor posee fiduciariamente. Esto es así, dado que la propiedad
fiduciaria no comprende los frutos que produzcan los objetos que se poseen fiduciariamente,
porque percibidos son independientes del dominio del bien que los produce y su enajenación en
nada afecta ese dominio, frutos que incrementan el patrimonio del deudor, sin ninguna
limitación, y quedan en consecuencia afectos al pago de sus obligaciones.750

(ii) Código de Minería

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 226, no son embargables: a) la concesión del

deudor; b) las cosas que se reputan inmuebles accesorios conforme al artículo 3º, y c) las
provisiones introducidas dentro de los límites de la concesión. Dentro de la expresión
"provisiones", se entiende comprendido aquellos bienes muebles necesarios para la exploración o
explotación de la concesión, como utensilios, herramientas, explosivos, etc. No obstante la
propia norma establece una excepción, al establecer que tienen derecho a embargar la concesión
y, consecuentemente, a enajenarla para hacerse pago de sus acreencias, las siguientes personas:
a) los acreedores hipotecarios; b) los acreedores del deudor minero que tenga la calidad de
sociedad anónima, y c) los acreedores del deudor minero que consienta en el embargo y
enajenación, siempre que el consentimiento se dé en el mismo juicio.751

(iii) Los derechos sociales en las sociedades de personas

 Los derechos sociales en las sociedades de personas son bienes inembargables. En efecto, las
sociedades comerciales de responsabilidad limitada, al igual que la sociedad colectiva comercial,
son sociedades de personas porque se forman "intuito personae", por las responsabilidades que la
ley establece; y el artículo 404 del Código de Comercio, en su número 3, prohíbe a los socios
ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeño de las
funciones que le correspondan en la administración, agregando que la "cesión o sustitución sin
previa autorización de todos los socios es nula, lo que es indiciario que los actos relacionados
con la administración son actos personalísimos, naturaleza que no cambia por el hecho de
tratarse de una enajenación forzosa. Por otra parte, los artículos 1618 del Código Civil y 445 del
Código de Procedimiento Civil, disponen la inembargabilidad de los derechos cuyo ejercicio es
enteramente personal.752

No obstante y con buenos argumentos, se ha sustentado la embargabilidad de los derechos

sociales en las sociedades de personas, fundado en que su inembargabilidad no se encuentra
establecida en el artículo 1618 del Código Civil ni el artículo 445 del Código de procedimiento
Civil y tampoco es consecuencia de las prohibiciones señaladas en los artículo 380 del Código de
Comercio y 2096 del Código Civil, como quiera que estos se refieren a bienes sociales
corporales;753 asimismo se arguye que lo que prohíbe el artículo 380 del Código de Comercio es
el embargo del aporte que un socio hubiere introducido en la sociedad, cosa distinta a que se
embarguen los derechos que el socio tiene en la sociedad, derechos que los tiene incorporados a
su patrimonio.754

Siguiendo esta línea, se ha resuelto que lo establecido en el artículo 445 del Código de
Procedimiento Civil en cuanto a que no son embargables, de conformidad con el Nº 18, los
demás bienes que leyes especiales prohíban embargar, debe entenderse que en lo referente a los
derechos del deudor en una sociedad de personas pueden serlo, pero con las limitaciones que la
misma ley estatuye. En consecuencia, pueden embargarse los derechos de un socio en una
sociedad de personas y subastarse, pero en el bien entendido de que el deudor, esto es, el
ejecutado, no pierde la calidad de socio ni la administración de la sociedad si la tuviere, y que el
subastador solo adquiere el derecho a percibir las asignaciones que se hagan al ejecutado a
cuenta de los beneficios o sus aportes o acciones al momento de producirse la disolución de la
compañía y división o liquidación del haber social según se trate de sociedades civiles o
comerciales.755

(iv) Ley de Bancos

De acuerdo al Nº 13 del artículo 69 del D.F.L. Nº 3 que fija la Ley General de Bancos, la
boletas o depósitos de garantía que emitan los bancos en el marco de sus operaciones que
permite efectuar la norma citada, son inembargables por terceros extraños al contrato o a la
obligación que caucionen.

En este contexto, se ha resuelto que la boleta de garantía para una obra pública es
inembargable por terceros extraños al contrato o a la obligación que cauciona.756

(v) Bienes municipales

 De acuerdo al artículo 32 del D.F.L. Nº 1 que fija el Texto Refundido, Coordinado y
Sistematizado de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, los bienes
municipales destinados al funcionamiento de sus servicios y los dineros depositados a plazo o en
cuenta corriente, serán inembargables.

Cabe precisar que la ejecución de toda sentencia que condene a una municipalidad se efectúa
mediante la dictación de un decreto alcaldicio. Con todo, tratándose de resoluciones recaídas en
juicios que ordenen el pago de deudas por parte de una municipalidad o corporación municipal, y
correspondiere aplicar la medida de arresto prevista en el artículo 238 del Código de
Procedimiento Civil, esta solo procederá respecto del alcalde en cuyo ejercicio se hubiere
contraído la deuda que dio origen al juicio.757

(vi) Organismos Públicos de Salud

De acuerdo al artículo 43 del D.F.L. Nº 1 que fija Texto Refundido, Coordinado y

Sistematizado del Decreto Ley Nº 2.763, de 1979 y de las Leyes Nº 18.933 y Nº 18.469, gozan
de inembargabilidad los bienes raíces y muebles de propiedad del Servicio de Salud que se
encuentren destinados al funcionamiento de los servicios sanitarios, administrativos u otros
objetivos del Establecimiento. Esta limitación no es absoluta, ya que solo está relacionada con
los bienes destinados al funcionamiento de los servicios administrativos y médicos, de manera
que a la luz de esa restricción es que debe considerarse la petición de embargo.758

(vii) Fondos de pensiones

El artículo 14 letra a) de la Ley Nº 19.641 consagra la inembargabilidad de los fondos de

pensiones.

(viii) Fondos de cesantía

De acuerdo al artículo 40 de la Ley Nº 19.728, los bienes y derechos que compongan el

patrimonio de los Fondos de Cesantía serán inembargables.

(ix) Asignación familiar

En conformidad al artículo 15 del D.F.L. Nº 150, la asignación familiar y demás prestaciones

del sistema serán inembargables.

(x) La propiedad indígena

De acuerdo al artículo 13 de la Ley Nº 19.253, las tierras calificadas de indígenas conforme al

artículo 12 del citado cuerpo normativo, por exigirlo el interés nacional, no podrán ser
enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o
personas indígenas de una misma etnia. No obstante, se permitirá gravarlas, previa autorización
de la Corporación. Este gravamen no podrá comprender la casa-habitación de la familia indígena
y el terreno necesario para su subsistencia. Esa decisión se funda en la supremacía del interés
nacional, evidentemente por sobre el particular, tal como lo indica el artículo 13 de la Ley
Nº 19.253.759

(xi) Concesión marítima

La concesión marítima queda comprendida dentro de los bienes inembargables que se

consigna en el artículo 445 Nº 15 del Código de Procedimiento Civil, habida consideración que
se trata de un derecho cuyo ejercicio es exclusivamente personal y lo mismo sucede con el
arrendamiento de ella, de manera que en el evento de que se quisiera ceder el arrendamiento aún
en pública subasta, cae dentro de la inembargabilidad, toda vez que el titular no puede ser
privado de aquella.760

(xii) Las subvenciones escolares

Las subvenciones escolares se estimaban inembargables, fundado en que la aplicación de los

artículos 2º y 5º del D.F.L. Nº 2 de 1997 permite sostener, por una parte, que el sostenedor de un
establecimiento educacional no incorpora en su patrimonio la subvención, debido a que dicho
beneficio tiene el carácter de fondo fiscal, afectada a un fin determinado por la ley, cual es, en
términos generales, mantener el funcionamiento de los establecimientos educacionales y, por
otro lado, la inembargabilidad de la subvención fiscal educacional, toda vez que el sostenedor
recibe la subvención como mero administrador fiduciario, los que pasan a ser inembargables en
los términos del artículo 445 Nº 14 del Código de Procedimiento Civil, que establece: "No son
embargables: la propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente".761

Sin embargo, el criterio que se ha ido imponiendo es el de la embargabilidad de la subvención.

Así, se ha fallado que no existe norma alguna que declare la inembargabilidad de la subvención,
habría que estarse al principio contrario, es decir, la subvención que el Fisco paga a los
sostenedores, entre ellos a la demandada de este litigio, sería perfectamente embargable,
conclusión que se ve confirmada por las disposiciones del D.F.L. Nº 2 de Educación, las que
deben interpretarse armónicamente. Además, existe una norma expresa, la del inciso segundo del
artículo 15 del ya citado D.F.L. Nº 2, que prescribe que la subvención debe ser pagada
directamente a los sostenedores o a sus representantes legales, salvo en el caso de medidas
judiciales, dentro de las cuales se encuentra, el embargo decretado en este proceso.762

(xiii) Ley Nº 19.123

El artículo 17 de la Ley Nº 19.123 establece una pensión mensual de reparación e beneficio de

los familiares de las víctimas de violaciones a los derechos humanos o de violencia política, que
se individualizan en el Volumen Segundo del Informe de la Comisión Nacional de Verdad y
Reconciliación y de las que se reconozcan en tal calidad por la Corporación Nacional de
Reparación y Reconciliación, conforme a lo dispuesto en los artículos 2º Nº 4 y 8º Nº 2.

Esta ley en su artículo 26 dispone que las pensiones mensuales de reparación establecidas en
los artículos 17 y 19 y la bonificación compensatoria del artículo 23 son inembargables.

(xiv) Ley Nº 16.807

 El artículo 53 de la Ley Nº 16.807, establece una inembargabilidad general por deudas de
cualquier origen o naturaleza, respecto de las propiedades hipotecadas en garantía de préstamos
otorgados en conformidad a esta ley, y la única exigencia para gozar de este beneficio consiste
en que el deudor ocupe el inmueble como habitación principal, hecho que incluso se presume
legalmente. Sin embargo, tal privilegio no existe si la acreencia proviene de contribuciones,
pavimentación u otros gravámenes de esta naturaleza y tampoco del acreedor hipotecario.763

e.4) Situación de los bienes familiares

La declaración de bien familiar no transforma en inembargable el bien en que recae, sino que
tan solo limita la facultad de disposición de su propietario, quién para enajenar, gravar o
prometer hacerlo voluntariamente necesita la autorización de su cónyuge.764

f) Designación de bienes para la traba del embargo

El Código de Procedimiento Civil establece un orden de precedencia en relación a las personas

que pueden designar los bienes a embargar:

f.1) El acreedor

El acreedor dispone de dos oportunidades para hacer la designación de los bienes.

a) Puede designarlos en su demanda, lo que hará en un otrosí; y si así lo hace, el mandamiento

de ejecución deberá designar estos bienes. Lo propio si el embargo recae sobre el cuerpo cierto,
debido según lo estatuye el inciso penúltimo del artículo 443 del Código de Procedimiento Civil.

b) Concurriendo al embargo y designando los bienes verbalmente, con tal que no exceda de lo
necesario para responder a la deuda, apreciación que debe hacer el ministro de fe, sin perjuicio
de lo que pueda resolver el tribunal a solicitud de la parte interesada una vez que se plantee el
incidente de reducción o ampliación del embargo en los términos que estatuyen los artículos 447
y 456 del Código de Procedimiento Civil.

El ejecutante podrá hacer la designación en el acto del embargo, siempre que no los haya
designado en su demanda.

Si bien, el orden de prelación a que se refiere el artículo 449 del Código de Procedimiento
Civil solo resulta aplicable para el caso que el acreedor o el ejecutado no haga uso del derecho a
designar bienes para la traba del embargo;765 en su designación, de todos modos, deberá cuidar
no exceder de lo necesario para satisfacer su crédito. Necesariamente, habrá de intentarse trabar
embargo sobre otras especies de valor medianamente equivalente a la deuda. En este sentido, se
ha resuelto rechazar la realización del inmueble embargado si su tasación supera en más de 10
veces el valor nominal de lo adeudado, pues con ello se excede de lo necesario para responder de
ella, disponiéndose que se proceda conforme al orden que establece el artículo 449 del Código de
Procedimiento Civil.766 Sin embargo, si el deudor carece de otros bienes el acreedor podrá
obtener la realización del bien embargado independientemente de su tasación.767
 Frente a la designación de bienes hecha por el actor, el ejecutado carece de legitimación para
solicitar su exclusión argumentando que los mismos no le pertenecen. Tal circunstancia debe ser
alegada, acreditada y resuelta en el procedimiento que la ley prevé para que terceros ajenos al
juicio comparezcan haciendo valer sus derechos en los bienes que han sido objeto de
embargo.768 Por otro lado, en este estadio procesal, el juez no puede pronunciarse acerca del
dominio de los bienes designados por el acreedor para el embargo, toda vez que la ley no prevé
un escenario probatorio al efecto, debiendo el juez limitarse a tener presente los bienes
designados, sin perjuicio de los derechos que se puedan ejercer por terceros afectados por el
embargo.769

f.2) El deudor

Solo si el acreedor no ha hecho la designación de los bienes, puede hacerla el demandado en el

momento mismo del embargo, en este caso será el Ministro de Fe quien aprecie la suficiencia de
los bienes designados por el demandado, según lo estatuye el artículo 448 Código de
Procedimiento Civil.

f.3) La ley

Si ni el acreedor ni el demandado han designado los bienes, esta será hecha por el Ministro de
Fe, quien deberá sujetarse al orden de prelación que establece el artículo 449 del Código de
Procedimiento Civil, vale decir,

1º Dinero.

2º Otros bienes muebles.

3º Bienes raíces.

4º Salarios y pensiones.

Si bien el artículo 449 del citado texto tiene como destinatario al Ministro de Fe que practica el
embargo, cobra sentido solo en la medida que aparezca en el proceso que el deudor tiene varias
clases de bienes susceptibles de embargo.770

Al igual que en las hipótesis anteriores, la cantidad de bienes que deben embargarse depende
de la apreciación que haga el Ministro de Fe. Esta apreciación de suficiencia queda sujeta a la
revisión que puede hacer el tribunal si alguna de las partes reclama de ello, según lo prevén los
artículos 447 y 448 del Código de Procedimiento Civil.

Finalmente cabe reiterar que, si la ejecución recae sobre un cuerpo cierto, el embargo deberá
trabarse sobre él.

g) Requisitos que se deben cumplirse en el acto de embargo

1.- Debe trabarse previo requerimiento de pago al deudor.

 2.- Debe realizarse en día y horas hábiles.

Al tratarse de actuaciones judiciales, recibe aplicación lo prescrito en el artículo 59 del Código

de Procedimiento Civil. En consecuencia, son días hábiles los no feriados y horas hábiles las que
median entre las ocho y veinte horas; pudiendo solicitarse la habilitación de días y horas
inhábiles para la realización del embargo en los términos que autoriza el artículo 60 del Código
de Procedimiento Civil.

3.- Tratándose del embargo de bienes muebles debe realizarse materialmente en el lugar en que
se encuentran ubicadas.771 Por el contrario, para la eficacia del embargo sobre inmuebles no es
necesario que el Ministro de Fe que lo practica se encuentre físicamente en el lugar donde se
halla la especie raíz y, por lo mismo, es posible concluir que resulta factible que el receptor que
lo trabe levante el acta que da cuenta de la actuación, con los señalamientos a que se refiere la
norma citada, en un territorio jurisdiccional diverso de aquel en que se sitúa el bien, en tanto lo
haga dentro de aquel en que se encuentra el tribunal en cuyo territorio ejerce sus funciones.
Dicho de otro modo, el embargo sobre una especie raíz queda trabado y produce efectos respecto
del deudor dueño del mismo, desde que el Ministro de Fe practica la diligencia y levanta el acta
respectiva, individualizando el bien mediante la indicación de los datos de su inscripción
conservatoria, y ello puede tener lugar aún sin que el deudor concurra al acto —como se
desprende del inciso cuarto del aludido artículo 450 del Código de procedimiento Civil— y en
un territorio jurisdiccional diverso de aquel en la especie se halla, siempre que sea aquel en que
se siga el juicio y el Ministro de Fe ejerza sus funciones en él.772

Por otro lado, las especies embargadas pueden encontrarse en un domicilio distinto del
indicado en la demanda y de aquel en el cual la ejecutada fue requerida de pago
personalmente.773

4.- Tratándose del embargo de dineros que se encuentra en poder de terceros, como sería el
caso de los dineros depositados en la cuenta corriente del ejecutado o la devolución anual de
impuestos a que este tenga derecho el deudor, deberá el Receptor Judicial concurrir al
establecimiento donde se encuentra los tenedores de dichos valores y proceder a trabar embargo
sobre esos dineros, dejando al tercero como depositario provisional, quien posteriormente a
requerimiento del tribunal mediante oficio, deberán depositarlos en la cuenta corriente del
Tribunal. La diligencia resultará fallida si no existen fondos. En este sentido, se ha resuelto que
en el caso que se embarguen dineros de la cuenta corriente del deudor, el banco será designado
depositario provisional, por economía procesal, puesto que de lo contrario, debería girarse tales
dineros, para volverlos a depositar en un banco de la plaza a nombre del tribunal, lo que
igualmente se logra con notificar del embargo al banco poseedor de los dineros en cuenta
corriente del ejecutado.774

h) Manera de practicar el embargo

La regla fundamental en este aspecto está contenida en el inciso primero del artículo 450 del
Código de Procedimiento Civil, según el cual "El embargo se entenderá hecho por la entrega real
o simbólica de los bienes al depositario que se designe, aunque éste deje la especie en poder del
mismo deudor...".
 De esta manera, lo que constituye esencialmente el embargo es la entrega de los bienes al
depositario, sea real o simbólica. La entrega simbólica se efectúa por alguna de las formas que
contempla los numerales 2 al 4 del artículo 684 del Código Civil, vale decir, mostrando la cosa;
entregando las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa
o encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro, en el lugar convenido o, por
último, en alguna forma equivalente. Al depositario definitivo la entrega siempre debe ser real.775

Si el demandado no concurre al embargo o se niega a permitir la entrega, el Ministro de Fe

puede proceder con auxilio de la fuerza pública. Para tal efecto, el Receptor Judicial deberá dejar
constancia georreferenciada de tal circunstancia en la carpeta electrónica. 776 Solo así el juez
podrá acceder al auxilio de la fuerza pública, regularmente Carabineros de Chile, a quien dirigirá
oficio solicitando que facilite la fuerza necesaria al Receptor Judicial. Luego, si los bienes
embargados resultaron insuficientes para satisfacer el monto adeudado, la ampliación del
embargo que pueda decretarse no lleva implícita la fuerza pública, deberá por tanto procederse si
fuerza pública y solo ante la oposición requerir nuevamente al juez el auxilio de ella.

La resolución que se pronuncia sobre la petición de fuerza pública, bien sea accediendo o bien
denegándola, tiene naturaleza de auto que altera la substanciación regular del juicio, por lo que
procede en su contra el recurso de apelación. Esta apelación solo podrá interponerse con el
carácter de subsidiaria de la solicitud de reposición y para el caso que esta no sea acogida.777

No obstante que el embargo consiste en la entrega de los bienes al depositario provisional, y

que por regla general es una entrega real e inmediata, hay casos en que ello no es posible, a
saber:

1.- Cuando el embargo recae sobre dineros, el depósito debe hacerse en la cuenta corriente del
tribunal en el banco Estado.778Si se trata de alhajas, especies preciosas o efectos públicos, en
algún banco en general, usualmente el banco Estado. Deberá agregarse el certificado del depósito
a la carpeta electrónica según lo prescribe el inciso final del artículo 451 del Código de
Procedimiento Civil.

2.- Cuando la ejecución recae sobre el simple menaje de la casa habitación del demandado, el
embargo se entiende hecho permaneciendo los bienes en poder del mismo demandado en calidad
de depositario, previa facción de un inventario detallado y tasación aproximada de los bienes
embargados que debe practicar el ministro de fe en los términos que estatuye el inciso final del
artículo 444 del Código de procedimiento Civil, testimonio que se conoce como acta de embargo
y se agrega en el cuaderno de apremio de la carpeta electrónica.

Esta diligencia debe extenderse por escrito y ser firmada por el Ministro de Fe, el acreedor si
concurre y el deudor, quien en caso de sustracción incurre en el delito de depositario alzado.

Ahora, si el embargo recae sobre el inmueble que sirve de habitación al ejecutado, no podrá
expulsársele de ella y entregársela al depositario. En efecto, si no puede privársele al ejecutado
de menaje de su casa habitación, menos podrá privársele de ella o cobrársele una renta de
arrendamiento, en tanto no se remate el inmueble.779
 3.- Cuando la ejecución recae sobre una empresa o establecimiento mercantil o industrial o
sobre cosas o conjuntos de cosas que sean complementos indispensables para su explotación, de
acuerdo con los incisos 1º y 2º del artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, el
embargo puede hacerse sobre los bienes designados por el acreedor, en otros bienes del deudor,
en la totalidad de la industria misma, o en la totalidad o parte de las utilidades que ésta produzca.

En caso que el embargo se trabe sobre la industria o las utilidades, el depositario tendrá solo
las facultades de un interventor judicial, de manera que en este caso no hay entrega al
depositario, sino que este debe limitarse a llevar una cuenta de las entradas y gastos y a vigilar la
administración.

4.- Cuando las cosas embargadas se hallaren en poder de un tercero que se oponga a la entrega,
alegando el derecho a gozarla a otro título que el de dueño, como por ejemplo el arrendatario. En
este caso, de acuerdo con el artículo 454 del Código de Procedimiento Civil no se hará
alteraciones en el goce del tercero hasta el momento de la enajenación, ejerciendo mientras tanto
el depositario sobre la cosa, los mismos derechos que ejercía el demandado, esto sin perjuicio del
derecho del tercero para continuar gozando de la cosa después de su enajenación.

5.- Cuando se haya designado como depositario al propio deudor, puesto que en tal caso las
cosas permanecen en poder de este, de manera que mal puede hablarse de entrega.

Si el depositario ha sido designado de la manera prevista en el Nº 3 del artículo 443 del Código
de Procedimiento Civil, debe él concurrir al acto de traba de embargo para recibir real o
simbólicamente los bienes embargados, cuya entrega le haga el deudor o el Ministro de Fe
actuante, firmar el acta de la diligencia y decidir si deja los bienes en poder del deudor. La no
concurrencia del depositario a la diligencia de la traba de embargo, no importa la omisión de un
requisito esencial que acarre la nulidad del acto, como tampoco para la marcha o ritualidad del
juicio, pues no existe texto legal que así lo establezca; no se trata de alguno de los presupuestos
procesales, indispensables para que pueda existir una relación jurídica válida entre las partes, ni
importa, tampoco la omisión de algún requisito que pueda acarrear la indefensión de alguna de
ellas.780

i) Trámites posteriores al embargo

Hecha la entrega real o simbólica de los bienes al depositario, deberán cumplirse los siguientes
trámites:

1.- El ministro de fe debe dejar constancia escrita y georreferenciada, según sea el caso, de la
diligencia en el proceso. Esta constancia debe contener las siguientes menciones:

a) Día y hora en que ésta se practicó.

b) Expresión individual y detallada de los bienes embargados.

c) Indicar si fue o no necesario el auxilio de la fuerza pública para practicarlo y, en su caso, la

identificación de los funcionarios que intervinieron.
 d) Tratándose de los bienes muebles, el acta deberá indicar su especie, calidad y estado de
conservación, así como cualquier otro antecedente necesario para su singularización. En el caso
de los inmuebles, estos se individualizan por ubicación y los datos de la inscripción de
dominio.781

e) La firma del Ministro de Fe, del depositario y del acreedor y deudor si hubieren concurrido
a la diligencia del embargo.

f) Deberá dejarse constancia de toda alegación que haga un tercero invocando la calidad de
dueño o poseedor del bien embargado.

2.- Debe dejarse testimonio del embargo e incluso de sus ampliaciones en el cuaderno
ejecutivo de la carpeta electrónica, según el inciso 2º del artículo 458 del Código de
Procedimiento Civil.

3.- Si el embargo recae sobre bienes raíces o sobre derechos reales constituidos en ellos, debe
inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones del Conservador de Bienes Raíces del
lugar en que estén ubicados tales bienes y ello porque desde la fecha de la inscripción, el
embargo produce efectos respecto de terceros, según el inciso primero del artículo 453 del
Código de Procedimiento Civil. Esta diligencia debe hacerla el Ministro de Fe que practicó el
embargo. Si los bienes raíces se encuentran ubicados en una comuna distinta a aquella en que se
sigue el juicio, deberá exhortarse al juez competente para que disponga la inscripción habilitarse
al Receptor Judicial en los términos que autoriza el inciso segundo del artículo 391 del Código
Orgánico de Tribunales.

Si el embargo recae sobre vehículos motorizados, de acuerdo al artículo 35 de la Ley

Nº 18.290 y artículo 9º del Decreto Nº 1.111 que Aprueba el reglamento del Registro de
Vehículos Motorizados, deberá anotarse en el Registro de Vehículos Motorizados del Servicio de
Registro Civil, debiendo para tal efecto el Ministro de Fe notificar al Oficial del Registro Civil
respectivo. Dispone la norma citada que no será oponibles a terceros ni se podrán hacer valer en
juicio los gravámenes, prohibiciones, embargos, medidas precautorias, arrendamientos con
opción de compra u otros títulos que otorguen la tenencia material del vehículo, mientras no se
efectúe la correspondiente anotación en el Registro.

Si el embargo recae sobre naves pesqueras, para que surtan efecto respecto de terceros,
deberán inscribirse en el Registro de Hipotecas, Gravámenes y Prohibiciones que está a cargo de
la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante, en los términos que estatuye
los artículos 15 y 20 del Decreto Ley Nº 2.222 de 31 de mayo de 1978.

4.- El Ministro de Fe debe enviar carta certificada al ejecutado comunicándole el hecho del
embargo dentro de los dos días siguientes. De acuerdo al inciso final del artículo 450 del Código
de Procedimiento Civil, su omisión no inválida la diligencia, pero hace responsable al receptor
de los perjuicios de que ello se derive. En efecto, cualquier infracción a lo estatuido en el artículo
450 del Código de Procedimiento Civil, hace responsable al Ministro de Fe de los daños y
perjuicios que se originen y el tribunal, previa audiencia del afectado, debe imponerle alguna de
las medidas que se señalan en los números 2, 3 y 4 del artículo 532 del Código Orgánico de
Tribunales.

5.- Verificado el embargo, el Ministro de Fe debe entregar inmediatamente los antecedentes en

el tribunal. De ello queda constancia en la Carpeta Electrónica. Esto es así atendido el escaso
plazo que tiene el ejecutado para oponer excepciones a la ejecución.

Dependiendo de la naturaleza de los bienes embargados y de su ubicación, puede designarse a

más de un depositario.

En el acta de bienes embargados debe expresarse la entrega real o simbólica al depositario.

Ello importa puesto que el embargo se entiende verificado con la entrega real o simbólica del
bien al depositario y constituye además un presupuesto esencial para la configuración del delito
de depositario alzado.782

j) Efectos del embargo

Realizado el embargo se producen los siguientes efectos jurídicos:

j.1) Efectos sobre el bien embargado

El embargo constituye un presupuesto de validez de los posteriores actos de ejecución del bien,
pudiendo el tribunal realizar forzosamente determinados bienes del ejecutado para con el
producto hacer pago a su acreedor.783 No es concebible la venta forzada sin un embargo que la
anteceda, a menos que los bienes destinados a la subasta se hallen afectos a medidas cautelares,
caso en el cual no se requiere embargo sobre ellos.784

j.2) Efectos respecto del ejecutado

La cosa embargada continúa siendo de propiedad del ejecutado mientras no se proceda a su

enajenación. No obstante, trabado que sea el embargo, se producen dos efectos respecto del
deudor:

(i) Respecto la administración de los bienes embargados

Practicado el embargo el ejecutado cesa en la administración de los bienes que se embargan y

desde ese momento la administración le corresponde al depositario según el artículo 479 del
Código de Procedimiento Civil.

(ii) Respecto a la disposición de estos bienes

Verificado el embargo, el deudor pierde la posibilidad de disponer de los bienes embargados,

porque de acuerdo con el artículo 1464 Nº 3 del Código Civil hay objeto ilícito en la enajenación
de los bienes embargados por decreto judicial a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello. Cuando se trata de inmuebles, el embargo no produce efecto respecto de
terceros, sino mediante su inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.
 Desde la perspectiva de esta norma, para que haya objeto ilícito en la enajenación de las
especies embargadas, el embargo o prohibición debe existir al momento de la enajenación. 785 Sin
embargo, esta norma permite excepcionalmente la enajenación en este tipo de bienes, cuando
hay autorización judicial o el acreedor consiente en ello. Lo primero tiene lugar cuando el juez
que dispuso el embargo o la prohibición autoriza su enajenación. Lo segundo, cuando el acreedor
en cuyo beneficio se dispuso la medida consiente en el acto de enajenación.

El acreedor puede consentir o autorizar la enajenación en cuestión, en forma expresa o tácita,

ya que la ley no ha precisado cómo debe darse esta autorización, ni ha establecido solemnidades
especiales. Lo determinante es que el consentimiento debe darse de manera inequívoca, debe
manifestarse claramente, con actos tales que, examinadas todas las circunstancias, no dejen
ningún motivo racional para dudar de ella, o por hechos de los cuales se deduzca
necesariamente.786

Si las cosas embargadas se venden, sin cumplir con las formalidades que señalan los números
3 y 4 del artículo 1464 del Código Civil, la venta es nula de nulidad absoluta, conforme a los
artículos 10 y 1682 del Código Civil. La ilicitud del objeto en la compraventa de estas cosas no
proviene del artículo 1464 sino del artículo 1810 del Código Civil, al hablar de cosas cuya
enajenación esté prohibida por la ley, incorporó a él, entre otros, las disposiciones del citado
artículo 1464 del Código Civil.787

j.3) Efectos respecto del ejecutante

El embargo no confiere preferencia de pago al acreedor que lo obtuvo. Para efectuar el pago
con lo producido en el remate deberá estarse a las reglas de la prelación de crédito, sin que
importe la fecha del embargo. No obstante, estará en mejor pie el acreedor que logró embargar
bienes del deudor, puesto que este podrá ver satisfecho su crédito, no pudiendo aplicarse las
sumas realizadas a ningún otro crédito que no haya sido declarado preferente. Además, en
conformidad al inciso segundo del artículo 513 del Código de Procedimiento Civil, las costas
procedentes de la ejecución gozan de preferencia aun sobre el crédito mismo, norma especial que
prevalece sobre las normas generales de la prelación de créditos, atendido lo dispuesto en los
artículos 4º y 13 del Código Civil.788

j.4) Efectos respecto de terceros

El embargo produce efectos en terceros ajenos a la ejecución. Tal sería el caso, por ejemplo,
del que adquiere un bien ya embargado. En este caso, pese a las acciones que le correspondan
frente al transmitente, el bien continuará sujeto a la ejecución.789

Por otro lado, está la situación del tercero que afirma ser titular del bien desde antes de la traba
de embargo y el tercero titular de un derecho de crédito respecto del ejecutado. En el primer caso
el tercero para obtener el levantamiento del embargo trabado sobre bien ajeno al deudor deberá
intentar la tercería de dominio o posesión, según sea el caso. En tanto que, en el segundo caso, el
tercero deberá instar por las tercerías de mejor derecho: de pago o prelación.

k) Administración de los bienes embargados

 El depositario asume la administración de los bienes embargados solo a virtud de la aceptación
del cargo.790

Puesto los bienes a disposición del depositario provisional, este ejerce su cargo hasta que se
nombre al definitivo. Como nada dice el Código, el depositario provisional puede tener una
duración ilimitada, al punto que en la práctica el depositario provisional dura todo el tiempo que
dura el juicio, sin que se proceda a nombrar a un depositario definitivo.

De acuerdo al inciso primero del artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, el
depositario definitivo es designado por las partes en audiencia verbal especialmente convocada
para tal efecto a petición de las partes, y a falta de acuerdo, lo nombra el tribunal. Si los bienes
embargados se encuentran en territorios jurisdiccionales distintos o consisten en especies de
distinta naturaleza, puede nombrarse a más de un depositario.

Normalmente se debe designar un solo depositario, pero de acuerdo con el inciso segundo del
artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, se puede nombrar más de un depositario en dos
casos:

1.- Cuando los bienes embargados se encuentran en distintos territorios jurisdiccionales

2.- Cuando los bienes embargaos consista en especies de distinta naturaleza.

El depositario designado tienes facultades y obligaciones. Entre las primeras se cuentan:

a) Realizar todas las acciones de administración que fueren necesarias, vale decir, actos
tendientes a la conservación, explotación y reparación de los bienes que se han puesto a su
cuidado; v. gr. cobrar frutos naturales y civiles de la cosa; perseguir créditos, etc.

En todo caso, el depositario no puede realizar acciones de disposición ni tiene la facultad de

usar la cosa embargada.791

b) Trasladar los bienes muebles embargados al lugar que crea más conveniente, a menos que el
deudor caucione la conservación de los bienes en el lugar en que se encuentran, según lo faculta
el inciso segundo del artículo 479 del Código de Procedimiento Civil.

c) Vender en la forma más conveniente, sin previa tasación, pero con autorización del juez los
bienes embargados sujetos a corrupción o susceptibles de próximo deterioro o cuya conservación
sea difícil o muy dispendiosa según lo dispone el artículo 483 del Código de Procedimiento
Civil. Tal sería el caso del embargo sobre una carga de frutas.

Entre las obligaciones se debe mencionar:

a) Consignar a la orden del tribunal los fondos líquidos que perciba, tan pronto como lleguen a
su persona; y si así no lo hace debe pagar intereses corrientes de acuerdo al artículo 515 del
Código de Procedimiento Civil.
 b) Rendir cuenta de la administración al expirar el cargo o cuando el juez lo dispusiere a
solicitud de parte, según el artículo 514 del Código de Procedimiento Civil.

El depositario responde por los actos ejecutados en el ejercicio de sus funciones hasta la culpa
leve y si se trata de un depositario provisional designado por el ejecutante, este ejecutante
responde de toda actuación dolosa o descuidada del depositario. Esta responsabilidad del
ejecutante no es solidaria con el depositario, porque el Código de Procedimiento Civil no lo
señala así.

El depositario tiene derecho a que se le pague una remuneración, la que se determinará

tomando en consideración la responsabilidad y trabajo que el encargo le hubiese impuesto y esta
remuneración debe ser fijada por el juez al pronunciarse sobre la aprobación de la cuenta de
conformidad al inciso primero del artículo 516 del Código de Procedimiento Civil.

La remuneración del depositario goza de preferencia para pagarse con el producto de la

realización de los bienes embargados, aun por sobre el crédito del ejecutante. Esta remuneración
la deben pagar la parte que sea condenada al pago de las costas, pero si ella se hace exigible
durante el juicio, debe pagarla el ejecutante, sin perjuicio de su derecho para reembolsarse
oportunamente. Sin embargo, de acuerdo al artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, el
depositario no tiene derecho a remuneración en los siguientes casos:

a) Cuando el depositario encargado de pagar un salario o pensión embargada, retiene a

disposición del tribunal la parte embargable de dichos salarios o pensiones. Tal sería el caso en
que, en un juicio de alimentos, el patrón del alimentario debe entregar al tribunal el sueldo de
este.

b) Cuando el depositario se hubiere hecho responsable de dolo o culpa grave.

Toda cuestión relativa a la administración de los bienes embargados o a la venta en el caso

recién señalado, que se suscite entre el ejecutante o el ejecutado y el depositario, se substanciará
en audiencias verbales que tendrán lugar con solo el que asista.

Finalmente, el deudor depositario no tiene derecho a remuneración.

l) Depositario alzado

El delito de depositario alzado se encuentra contemplado en el artículo 444 del Código de

Procedimiento Civil y está referido cuando el embargo en juicio ejecutivo recae sobre el menaje
de casa habitación del deudor, caso en que las especies permanecerán en poder del mismo
deudor, en carácter de depositario, previa facción del inventario y tasación. En caso de
sustracción, el deudor incurre en la sanción prevista en el Nº 1 del artículo 471 del Código Penal,
esto es, el dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su
poder, con perjuicio de éste o de un tercero.

Se ha resuelto que para configurar los elementos del delito de depositario alzado previsto en el
artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 471 Nº 1 del Código
Penal, debe hacerse al depositario advertencia de las responsabilidades civiles o penales en que
podría incurrir, quedando de ello constancia en el proceso; y que en el acta correspondiente se
debe dejar constancia que la demandada aceptó el cargo de depositario y juró legalmente, para
que pesen sobre ella las responsabilidades que afectan a un depositario.792

m) El reembargo

Es reembargo es el embargo sobre un bien ya embargado. 793 Ello es posible dado que el

embargo no saca del comercio humano el bien sobre el que recae. 794 Se trata de una medida muy
útil, cuando los acreedores ejecutantes no hayan podido conseguir la traba en otros bienes del
deudor, en cantidad suficiente para cubrir sus respectivos créditos. 795 En efecto, decretado un
embargo en una ejecución y trabado este sobre un bien del deudor, otros acreedores pueden
trabar un nuevo embargo sobre el mismo bien y la realización de él es legalmente posible en
cualquiera de las ejecuciones que llegue primero a la etapa de la venta, sin perjuicio que los
demás acreedores hagan uso de los derechos que les confieren los artículos 527, 528 y 529 del
Código de Procedimiento Civil.

El reembargante posee la misma condición jurídica que el primer embargante, pero para poder
rematar los bienes objeto del reembargo, debe requerirse la autorización de él o los otros jueces
que conocen de los juicios donde ya se había trabado el embargo en los términos que prevé el
Nº 3 del artículo 1464 del Código Civil; por lo demás, un juez no puede pasar por sobre lo
resuelto por otro. Para este efecto, el juez de la causa en que se pretender rematar el bien
reembargado, deberá dirigir un oficio a su par, solicitando autorización. Este accederá con
citación de la ejecutante respectiva, vencido este término, enviará el oficio correspondiente
comunicando dicha autorización.796 No obstante, resulta más conveniente que los nuevos
acreedores interpongan tercerías de prelación y de pago ante el juez que conoce del primer
embargo. Así mismo, si el segundo acreedor tramita su juicio ante diverso Tribunal, a virtud de
lo establecido en el inciso primero del mismo artículo 528 del Código de Procedimiento Civil,
puede "...pedir se dirija oficio al que este conociendo de la primera ejecución para que retenga de
los bienes realizados la cuota que proporcionalmente corresponda a dicho acreedor".

Si bien hubo una época en que se discutía la validez del reembargo lo que motivó una
jurisprudencia contradictoria, desde que entró en vigencia la Ley Nº 7.760 de 5 de febrero de
l944, que dio al artículo 528 del Código de Procedimiento Civil su redacción actual, tal discusión
perdió actualidad pues reconoce implícitamente la posibilidad de que en una segunda ejecución
se pueda embargar el mismo bien ya embargado en una ejecución anterior; 797 amén de ello, no
existe una ley que lo prohíba;798 y prohibir el reembargo significaría limitar el derecho de prenda
general que el acreedor tiene sobre los bienes del deudor, estableciendo un privilegio en favor de
uno de los acreedores que la ley no concede. Nuestra jurisprudencia mayoritaria acepta el
reembargo.799

Para evitar dificultad con los depositarios, se da preferencia al depositario de la primera

ejecución y los otros no pueden hacer retirar las especies embargadas.800 En este sentido, se ha
resuelto "Todos quienes hayan embargado quedan sujetos a un mismo depositario, y si en una
segunda ejecución se nombra a uno distinto del nombrado en la primera, aquel segundo
nombramiento no vale. Asimismo, confirmando esta igualdad de condiciones entre los
ejecutantes, también esta norma legal establece que si un ejecutante que sabe de la existencia de
un depositario sobre el bien objeto del embargo "...o no pudiendo menos de saberlo, hace retirar
las especies embargadas en la segunda ejecución por el nuevo depositario, será sancionado con
las penas asignadas al delito de estafa".801

n) Ampliación del embargo

Existiendo un embargo válido entre los litigantes, el ejecutante para proceder al embargo de
otros bienes raíces, debe solicitar la ampliación del mismo, acreditando que existe justo motivo
para temer que el bien embargado no bastará para cubrir la deuda y las costas. De este modo,
ampliar el embargo significa extenderlo a otros bienes que no fueron objeto de la diligencia
primitiva.

El artículo 456 del Código de Procedimiento Civil se refiere a esta materia. Según esta norma
el acreedor puede hacer uso de este derecho en cualquier estado del juicio, cuando hay justo
motivo para temer que los bienes embargados no bastan para cubrir la deuda y las costas. En este
caso el tribunal debe realizar un juicio de oportunidad calificando la procedencia o
improcedencia de la ampliación.802 La ley no exige que el acreedor rinda prueba de la
insuficiencia de los bienes embargados, solo bastará que el juez estime que pueda dudarse de su
suficiencia. En el evento que el acreedor invoque justo motivo, el juez puede acceder
discrecionalmente a la solicitud de ampliación de embargo, pero en los casos previstos en el
inciso 2º del artículo 456 del Código de Procedimiento Civil, forzosamente debe estimar que los
bienes embargados son insuficientes. Se trata de dos presunciones de justo motivo, pudiendo
existir otras.

Dice el Código que hay siempre justo motivo para pedir la ampliación:

a) Cuando el embargo ha recaído sobre bienes de difícil realización, por ejemplo, un elefante
de un circo.

Se ha resuelto que la sola circunstancia de no haber podido proceder aún al retiro del vehículo
embargado, no lo transforma en una especie de difícil realización, bastando que el Ministro de Fe
a cargo proceda de acuerdo a sus facultades incluso con el auxilio de la fuerza pública.803

b) Cuando se ha introducido cualquier tercería en relación con los bienes embargados.

Igualmente habrá mérito para la ampliación del embargo, cuando los bienes embargados estén
sujetos a otros embargos o gravámenes.804

Se ha resuelto que procede la ampliación del embargo cuando el inmueble embargado,

conforme al certificado de avalúo fiscal es insuficiente, a lo menos para cubrir el capital y las
costas de la presente causa.805 Cuando el retiro de las especies embargadas no se puede cumplir,
al constatar que los bienes no se encontraban en el domicilio al momento de la diligencia; 806 y si
se ha hecho imposible la realización del único bien embargado.807
 Por otro lado, la circunstancia de haberse ejecutado la prenda que garantizaba el crédito, no es
óbice para que el acreedor persiga en este mismo procedimiento el total de su crédito, en los
términos que autoriza el artículo 2465 del Código Civil.808

La ampliación de acuerdo al artículo 456 del Código de Procedimiento Civil se tramita como
incidente, por tratarse de una cuestión accesoria del mismo que requiere pronunciamiento
especial con audiencia de las partes, por lo tanto, el juez de la causa debe darle la tramitación
incidental.809

Si la ampliación se pide después de haberse dictado sentencia definitiva, no es necesaria la

dictación de una nueva sentencia que comprenda la realización de los bienes agregados al
embargo, lo que significa que la sentencia que resuelve las excepciones opuestas o manda seguir
adelante la ejecución está señalando que deben rematarse los bienes ya embargados y aquellos
que posteriormente sea necesario embargar por alguno de los motivos indicados.810

Cabe señalar que la circunstancia de haberse opuestos excepciones a la ejecución y, entre tanto
está pendiente su decisión, no se suspende el juicio ejecutivo, solo impide procederse a la
realización de determinados tramites en la misma, de modo que el acreedor puede solicitar la
ampliación del embargo.

Se ha resuelto que la resolución que resuelve la petición incidental de ampliación de embargo

tiene naturaleza de auto que no altera la sustanciación regular del juicio o se pronuncien sobre
trámites que no están expresamente ordenados por la ley, por lo que en su contra no procede el
recurso de apelación.811

ñ) La reducción del embargo

Este es un derecho del ejecutado para solicitar al tribunal la desafectación de determinados

bienes embargados cuando de los antecedentes aparece que el valor de estos excede con creces al
monto del crédito cuyo cobro se persigue.

Su fundamento se encuentra en la necesidad de que exista un justo equilibrio entre el valor de

los bienes embargados y el monto de la deuda. Por lo demás el acreedor siempre conserva el
derecho de solicitar la ampliación del embargo si los bienes trabados no le fueren suficientes
para el pago de la deuda, de modo que no es posible que se adelante y trabe embargo sobre una
cantidad superior a la suficiente para cubrir la deuda, intereses y costas.812

La posibilidad de reducir el embargo se desprende del artículo 447 del Código de

Procedimiento Civil que señala que si el acreedor concurre al embargo puede señalar los bienes
sobre lo que ha de trabarse, siempre que no excedan de lo necesario para responder a la
demanda, haciéndose esta apreciación por el Ministro de Fe encargado de la diligencia, sin
perjuicio de lo que resuelva el tribunal a solicitud de parte interesada. Sin embargo, atendido el
carácter general del artículo 447 del Código de Procedimiento Civil, la reducción del embargo no
solo es procedente cuando el receptor judicial haya hecho la apreciación de la suficiencia de los
bienes al momento de la traba del embargo, sino que es procedente en todos aquellos casos en
que se embarguen bienes más que suficientes.813
 Solo la parte interesada puede solicitar la reducción del embargo en el evento que los bienes
objeto de cautela excedan de lo necesario para responder de la demanda ejecutiva. De modo que
el juez no puede de oficio dejar sin efecto un embargo por exceder el monto de lo adeudado. En
este sentido, se ha resuelto que no hay norma alguna que autorice al juez para actuar de oficio en
lo concerniente a la práctica del embargo de bienes, su administración y su realización, y ello
especialmente en lo tocante a la reducción, ampliación y sustitución del mismo, tal como los
dejan en claro las reglas contenidas en los artículos 447, 456 y 457 del Código de Procedimiento
Civil.814

La petición de reducción del embargo, al igual que la ampliación del mismo, se tramita
incidentalmente. Habiendo hechos controvertidos el incidente deberá recibirse a prueba.815

Se ha resuelto que es un factor que debe considerarse para la reducción del embargo, el valor
de la tasación de los bienes embargados y la circunstancia de estar o no sujetos a otros embargos
o gravámenes.816 Así, por ejemplo, si se ha alzado otro gravamen que afectaba a algunos de los
inmuebles embargados, podría ser plausible la desafectación de alguno de ellos, desde que un
inmueble sin más gravámenes, da mayor garantía para la satisfacción del crédito adeudado.

o) La sustitución del embargo

Es el derecho que tiene el ejecutado para solicitar el reemplazo de un bien embargado por una
suma de dinero; se refiere a ello el artículo 457 de Código de Procedimiento Civil que señala
"Puede el deudor en cualquier estado del juicio substituir el embargo, consignando una cantidad
suficiente para el pago de la deuda y las costas, siempre que éste no recaiga en la especie o
cuerpo cierto a que se refiere la ejecución". Al deudor le asiste la facultad de solicitar la
sustitución del embargo de acuerdo con lo dispuesto en la norma transcrita, sin que el tribunal
pueda, de oficio, hacer lo que la ley ha establecido como un derecho de la parte.

Aun cuando la substitución del embargo está contemplada como un derecho para el deudor, en
el artículo 457 del Código de Procedimiento Civil, nada impide que un tercero lo ejerza. Al
operar dicho cambio, desaparece el embargo sobre el bien y, como consecuencia de ello, toda
cuestión relacionada con su realización, ya que se termina dicho acto jurídico procesal.817

En consecuencia, el ejercicio de este derecho tiene una doble limitación:

a) Opera solo en cuanto se consigne una cantidad de dinero suficiente para el pago de la deuda,
lo que incluye capital, intereses y costas. Para tal efecto, será necesario que previo el incidente se
cuente con una liquidación del crédito y se fijen la costa de la causa.

De este modo, el ejecutado no podría sustituir el embargo trabado sobre dos automóviles por
un inmueble inscrito a su nombre, a menos que el ejecutante consienta en ello; ni el tribunal
acceder a ello si la consignación realizada solo se satisface los intereses y parcialmente el capital,
puesto que la deuda está aún impaga.818

b) Ese derecho no podrá ejercerlo si el embargo recae sobre la especie o cuerpo cierto materia
de la deuda y ejecución.
 La consignación que hace el ejecutado no equivale al pago; se trata únicamente de un
reemplazo de garantías, de modo que no podrá pagársele al ejecutante en tanto no se encuentre
ejecutoriada la sentencia que desestima las excepciones a la ejecución.

El ejecutado debe expresar que la consignación hecha tiene por objeto la sustitución del
embargo, de lo contrario se tomará como cesación y, en consecuencia, también como un
desistimiento de las excepciones opuestas.819

Debe dársele una tramitación incidental.

p) La cesación del embargo

A ella se refiere el artículo 490 del Código de Procedimiento Civil, que dispone "Antes de
verificarse el remate, puede el deudor libertar sus bienes pagando la deuda y las costas". Consiste
en poner término al embargo en forma incondicional, ya que es diferente a la sustitución del
embargo. Para tal efecto el ejecutado debe depositar dinero en la cuenta corriente del tribunal
para pagar la obligación que se demanda, terminando con ello el juicio ejecutivo, ya que su
finalidad ha sido obtenida.

La cesación del embargo difiere de la sustitución del mismo. En efecto, en esta el ejecutado
pone dinero a disposición del tribunal sin renunciar a las excepciones ejercitadas ni con la
intención de pagar la obligación demandada, sino que con la única finalidad de cambiar el objeto
embargado; el juicio ejecutivo continúa adelante. En tanto que en la cesación del embargo, el
ejecutado deposita dinero en la cuenta corriente del tribunal para pagar la obligación que se
demanda, con el objeto de que se deje sin efecto el embargo que hubiese recaído sobre los bienes
constitutivos de su patrimonio poniéndose término al juicio ejecutivo.820

Al igual que las anteriores instituciones, la cesación del embargo se tramita como incidente, en
el cuaderno de apremio y no paralizan el curso de la ejecución.

q) Exclusión del embargo

De acuerdo al inciso segundo del artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, si el
embargo ha recaído sobre un bien inembargable, el ejecutado debe reclamar y solicitar el
alzamiento del embargo en forma incidental antes que el bien sea rematado o enajenado. Si no se
reclama dentro del término señalado, se produce la renuncia tácita al privilegio de la
inembargabilidad.

Si bien el ejecutado no es un tercero, su reclamo se ventila en la forma establecida en las

tercerías; por lo tanto, la oportunidad para demandar la exclusión se extiende desde la traba del
embargo hasta a lo menos el remate del bien embargado.821

La resolución que resuelve la petición de exclusión de embargo tiene naturaleza jurídica de

sentencia interlocutoria. No obstante, en alguna oportunidad se ha considerado que reviste la
naturaleza de auto.822 Atendida su naturaleza jurídica, no es recurrible de casación en el
fondo.823 Tampoco es susceptible del recurso de queja.824
 Se ha resuelto que habiéndose establecido para este efecto un procedimiento especial de
exclusión de embargo, resulta improcedente intentarlo a través de la acción constitucional de
protección.825

4. MEDIDA PREJUDICIALES EN EL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO

Las medidas cautelares contempladas en los Títulos IV y V del Libro II del Código de
Procedimiento Civil, pueden solicitarse por el actor en el juicio ejecutivo. En efecto, de acuerdo
al artículo 3º del Código citado, se aplicará el procedimiento ordinario en todas las gestiones,
trámites o actuaciones que no estén sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su
naturaleza, y a falta de regla diversa en el juicio ejecutivo, debe aplicarse en ellos aquella parte
del procedimiento ordinario que legisla sobre las medidas precautorias. 826 Así también aparece de
la historia de la ley.827 Por lo demás, el procedimiento ejecutivo igualmente se requiere de
medidas que eviten la frustración de la ejecución durante el tiempo necesario hasta que la
ejecución alcance su acto final. Lo dicho resulta aplicable a las gestiones preparatorias de la vía
ejecutiva, las que forman un solo todo con las acciones posteriores, independientemente que se
tramiten en diferentes cuadernos.

Concedida una medida prejudicial precautoria, no es preciso pedir que se mantenga esta
medida si posteriormente se deduce demanda ejecutiva, ya que puede ser sustituida por el
embargo.828

No obstante jurisprudencia reiterada ha resuelto que las medidas precautorias no son

procedentes en el juicio ejecutivo desde que el Título V del Libro II que las establece, se
encuentra en las normas del juicio ordinario y su aplicación supletoria no es pertinente en esta
materia;829 y porque iniciado el juicio ejecutivo ya no existe una acción cuyo resultado deba
asegurarse, sino que sencillamente se trata de afectar bienes para su posterior realización y para
el pago del crédito perseguido.830

SECCIÓN XIII CUMPLIMIENTO DE LA EJECUCIÓN

1. GENERALIDADES

De acuerdo al artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, si el ejecutado no opone

excepciones a la ejecución, se omite la sentencia y bastará el mandamiento de ejecución para que
el acreedor pueda perseguir la realización de los bienes embargados y el pago de conformidad a
las disposiciones del procedimiento de apremio.
 En cambio, si el ejecutado opone excepciones a la ejecución, mientras no medie una sentencia
que las resuelva, no podrá procederse a la realización de determinados trámites de la ejecución.
No se trata de una suspensión de la causa ejecutiva, ello no es procedente, desde que la razón de
existir cuadernos separados conforme el artículo 458 del Código de Procedimiento Civil, es
precisamente permitir la tramitación de uno independientemente de lo que acontezca en el otro, y
además ni siquiera la apelación formulada por el ejecutado procede, por regla general, en ambos
efectos, al ordenar el artículo 194 del Código de Procedimiento Civil que se concederá en el solo
efecto devolutivo la apelación deducida en contra de las resoluciones dictadas contra el
demandado en el juicio ejecutivo. De lo que se trata es que no podrán ser llevados delante la
realización de determinados trámites de acuerdo a la correlación de diversas normas legales. En
efecto, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 471 del Código de Procedimiento Civil, la
sentencia que resuelva la oposición puede ser absolutoria o condenatoria. Esta última mandará
seguir adelante la ejecución. La sentencia de condena puede ser de remate o de pago. Solo
notificada la primera, de acuerdo al artículo 481 del mismo Código, se procede a la venta de los
bienes embargados, lo que implica que el remate no se puede efectuar antes de tal circunstancia.
Asimismo, tratándose de la sentencia de pago, esto es, la que se dicta cuando el embargo se ha
trabado sobre la especie misma que se demanda y según lo ordena el artículo 512 del Código ya
citado, su entrega se efectúa una vez ejecutoriada la sentencia.

Esto último como se dijo, no significa una especie de suspensión absoluta del juicio ejecutivo
como queda en claro de diversas normas que permiten la realización de ciertos trámites, tales
como aquellos relativos a la administración de los bienes embargados, a que se refiere el artículo
481, de la ampliación de embargo tratada en el artículo 456 o la sustitución de los bienes
embargados por el ejecutado contemplada en el artículo 457 e incluso la posibilidad de su
liberación, en conformidad al artículo 490, todas disposiciones del Código de Procedimiento
Civil.831

De este modo, una vez dictada sentencia, el cuaderno de apremio se pone nuevamente en
movimiento con la realización de las diligencias necesarias para cumplir la sentencia definitiva.

2. REALIZACIÓN FORZOSA DE LOS BIENES

El procedimiento de apremio o realización forzosa es aquella fase posterior al embargo, en la

cual se trata de convertir alguno de los bienes embargados en una cantidad de dinero a fin de
satisfacer el crédito del ejecutante. De su regulación establecida en los artículos 482, 483, 484,
485, 508 y 510 del Código de Procedimiento Civil, se pueden derivar diversas modalidades de
realización, tales como entrega directa al ejecutante, subasta o bien administración para pago
(prenda pretoria).

Para saber cómo se cumple la sentencia ejecutiva, se debe distinguir entre sentencia de pago y
sentencia de remate.

a) Sentencia de pago
 Por regla general, la sentencia de pago solo puede cumplirse una vez que está firme o
ejecutoriada, así se desprende del artículo 510 del Código de Procedimiento Civil. Así, una vez
firme la sentencia se liquida la deuda y las costas y una vez ejecutoriada esta resolución se hace
pago al acreedor con el dinero embargado.

Si el embargo ha recaído sobre la especie debida, firme la sentencia ella es entregada al

acreedor, sin perjuicio de la liquidación y cobro de las costas.

Pero hay dos casos de excepción en que la sentencia de pago puede cumplirse antes que se
encuentre firme la sentencia:

a) Cuando el ejecutante cauciona las resultas del recurso de apelación pendiente, de acuerdo al
artículo 475 del Código de Procedimiento Civil;

b) Cuando el ejecutado ha deducido recurso de casación en contra de la sentencia; porque o

puede exigir del acreedor el otorgamiento de fianza de resultas, de acuerdo al artículo 774 del
Código de Procedimiento Civil.

Practicada la liquidación en los términos que ordena el artículo 510 del Código de
Procedimiento Civil, se ordenará hacer pago al acreedor con el dinero embargado o con lo que
resulte de la realización de los bienes de otra clase comprendidos en la ejecución. Para aprobar la
liquidación del crédito la ley no ha establecido un procedimiento especial, por lo que se recurre
al de las costas, vale decir se tendrá por aprobado si no fuese objetado en el término de tercero
día. Si se objeta la liquidación, se genera un incidente.832

Si la ejecución fuere en moneda extranjera, el tribunal debe poner a disposición del depositario
los fondos embargados en moneda diferente a la adeudada sobre los cuales hubiere recaído el
embargo y los provenientes de la realización de bienes del ejecutado en cantidad suficiente, a fin
de que, por intermedio de un Banco de la plaza, se conviertan en la moneda extranjera que
corresponda. Esta diligencia puede también ser realizada por secretario del tribunal según el
inciso segundo del artículo 511 del Código de Procedimiento Civil.

En el pago que se hace al ejecutante se imputan preferentemente las costas según lo dispone el
artículo 513 del Código de Procedimiento Civil.

b) Sentencia de remate

Cuando el embargo ha recaído sobre especies que no son dineros ni aquella que se debe, es
necesario rematar los bienes embargados para pagar al acreedor con su producto.

Para determinar la forma de cumplimiento, el Código de Procedimiento Civil distingue cuatro

clases de bienes: Los bienes sujetos a corrupción o de costosa conservación; los efectos de
comercio realizables en el acto; los bienes muebles que se pueden vender al martillo; y los demás
bienes, especialmente los bienes raíces. Los tres primeros no requieren de tasación previa.
 SECCIÓN XIV REALIZACIÓN BIENES SUJETOS A CORRUPCIÓN O DE COSTOSA CONSERVACIÓN Y
EFECTOS DE COMERCIO REALIZABLES EN EL ACTO

1. REALIZACIÓN BIENES SUJETOS A CORRUPCIÓN O DE COSTOSA CONSERVACIÓN

La regla general es que la realización de los bienes embargados en el juico ejecutivo en las
obligaciones de dar se lleve a efecto mediante la subasta pública. Hace excepción a esta regla los
bienes muebles sujetos a corrupción, o susceptible de próximo deterioro, o cuya conservación
sea difícil o muy dispendiosa.

Se refiere a estos bienes el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, el
depositario venderá en la forma más conveniente, sin previa tasación, pero con autorización del
juez, los bienes muebles sujetos a corrupción o susceptibles de próximo deterioro o cuya
conservación sea difícil o muy dispendiosa.

Las cosas corruptibles son aquellas que deben consumirse en un tiempo brevísimo, porque de
lo contrario, y en razón de su misma naturaleza, se corrompen, tornándose ineptas para el
consumo (frutas, pasteles), o bien, pierden las propiedades que justifican su consumo (como
ciertos medicamentos).833

El depositario puede vender estos bienes en cualquier estado del juicio, aun antes de que se
dicte sentencia de remate y ello por la emergencia que hay en vender, por ejemplo, un
cargamento de frutos u hortalizas.

Si bien el Código no trata el procedimiento que debe seguir el depositario para obtener la
autorización, habrá de entenderse que lo es través de audiencias verbales según lo estatuye el
artículo 480 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, en la práctica estas audiencias se
sustituyen por peticiones escritas del depositario, a las cuales el tribunal accede con citación del
ejecutante y ejecutado.

El depositario deberá consignar el producto de la venta a la orden del tribunal.

2. REALIZACIÓN EFECTOS DE COMERCIO REALIZABLES EN EL ACTO

Se trata de aquellos valores que se transan en la bolsa de comercio, como por ejemplo las
acciones de sociedades anónimas abiertas, bonos, etc. Se refiere a este tipo de bienes el artículo
484 del Código de procedimiento Civil; se venden sin previa tasación por un corredor nombrado
en la forma establecida para la designación de peritos prevista en el artículo 414 del Código de
Procedimiento Civil.

En estos casos corresponde efectuar el remate a la Bolsa de Comercio.

 La venta de estos efectos solo puede realizarse una vez notificada la sentencia de remate,
según lo estatuye el artículo 481 del Código de Procedimiento Civil.

El corredor deberá consignar el precio de la venta a la orden del tribunal.

SECCIÓN XV REALIZACIÓN BIENES MUEBLES QUE PUEDEN VENDERSE AL MARTILLO

1. GENERALIDADES

Se trata de los bienes muebles no comprendidos en la categoría de muebles sujetos a

corrupción, susceptibles de próximo deterioro o de difícil o dispendiosa conservación ni de
efectos de comercio.

De acuerdo al artículo 482 del Código de Procedimiento Civil, se venden sin previa tasación,
pero por un Martillero designado por el tribunal que corresponda.

Puede procederse a la realización de los bienes embargados aun cuando la sentencia de remate
no se encuentre ejecutoriada. Sin embargo, no puede hacerse pago al ejecutante con el producto
del remate mientras la sentencia no se encuentre firme, según lo establece el artículo 510 del
Código de Procedimiento Civil, a menos que el ejecutante garantice su devolución en los
términos visto para la sentencia de pago.

2. DESIGNACIÓN DE MARTILLEO Y RETIRO DE ESPECIES EMBARGADAS

Para la realización de los bienes el ejecutante deberá solicitar al tribunal la designación de un

Martillero Público, a fin de que este proceda a la venta de las especies embargadas en pública
subasta al mejor postor, sin previa tasación. Si corresponde, el tribunal designará Martillero y
ordenará la entrega de las especies embargadas a éste para su remate.834

Los Martilleros son personas naturales o jurídicas inscritas en un registro en conformidad a

Ley Nº 18.118, para vender públicamente al mejor postor toda clase de bienes corporales
muebles. El ejercicio de esta actividad se encuentra regulado en la Ley Nº 18.118 y en su
reglamento.

La nominación deberá recaer en algunos de los martilleros que figuren en el Registro Especial
de Martilleros elaborado por la respectiva Corte de Apelaciones en vigencia y, los
nombramientos deberán hacerse siguiendo el orden correlativo en que se encuentran
incorporados.835 El juez debe velar que los remates se distribuyan equitativamente entre la
nómina de martilleros.
 El Martillero, una vez designado, deberá ser notificado de su encargo, no pudiendo eximirse de
practicar el remate judicial sin causa justificada.

Conjuntamente con la petición de designación de Martillero, el ejecutante debe solicitar el

retiro de especie que se encuentran en poder del depositario, que por regla general es el propio
deudor. Usualmente en lo principal, solicita designación de martillero y en un otrosí el retiro de
las especies embargadas. De acuerdo al inciso final del artículo 455 del Código de Procedimiento
Civil, el retiro de las especies no podrá decretarse sino hasta que haya transcurrido diez días
desde la fecha de la traba del embargo, a menos que el juez, por resolución fundada ordene otra
cosa.

Si en el acto del retiro de especies el receptor encuentra oposición de parte del ejecutado o un
tercero, deberá dejar constancia en el cuaderno de apremio. Frente a ello, el ejecutante podrá
requerir al tribunal el auxilio de la fuerza pública para su retiro, el que accederá para ese solo
efecto y en la medida que sea necesario.

3. ENTREGA DE BIENES EMBARGADOS AL MARTILLERO

El retiro de las especies embargadas deberá realizarse por un Receptor Judicial. Estos de
acuerdo a lo dispuesto por el artículo 9º de la Ley Nº 20.886, deben incluir en la diligencia del
retiro de especies un registro fotográfico o de video con fecha y hora de los bienes muebles al
momento del retiro para entregárselo al Martillero. Este registro tiene por finalidad proteger al
deudor frente a los deterioros que puedan sufrir sus bienes muebles una vez que se haya
procedido a su retiro. En efecto, estos bienes podrían sufrir una desvalorización por la falta de
cuidado, de lo que debe responder el martillero público si este detrimento ocurrió mientras se
encontraban bajo su custodia, incluso si de ello se siguió un perjuicio al ejecutado, podrían
intentarse una acción indemnizatoria en su contra. Si el deudor o el depositario se oponen a la
toma de registro del estado de los bienes embargados, constituye una verdadera renuncia a dicha
garantía.836

El Receptor Judicial deberá hacer entrega de los bienes al martillero en su oficio.

El Martillero, al momento de recibir las especies para remate, deberá levantar acta de ello, la
que deberá contener todas las especificaciones que se establecen en el artículo 450 del Código de
Procedimiento Civil para el acta de embargo, en lo que fuere pertinente. Esta acta deberá ser
suscrita por el Martillero y el Ministro de Fe que le haga entrega de las especies embargadas. El
Martillero no tiene la obligación de tomar otro registro fotográfico o de video al recibir las
especies embargadas. Si las imágenes no se condicen con el real estado de los bienes, el
Martillero deberá dejar una reserva o anotación de tal situación.

4. TRÁMITES PREVIO AL REMATE

 El Martillero debe comunicar el lugar, día y hora en que verificará el remate. Este anuncio se
hace por medio de avisos publicados en uno de los dos periódicos de mayor circulación de la
región en que este se realice. El último aviso deberá ser publicado el día anterior al de la subasta.
Si los bienes estuvieren en otra región, el remate se anunciará también en ella por el mismo
tiempo y en la misma forma.

La ley nada dice entorno al número de publicaciones, pero al utilizar la expresión "avisos", se
debe entender que se requieren a lo menos dos.

En este aviso debe dejarse constancia además del nombre del Martillero, número de su
inscripción en el Registro Nacional de Martillero, lugar en que se encuentren las especies a
subastar, días y horas en que pueden inspeccionarse y el valor de la comisión que deberá pagar el
comprador si así correspondiere, según lo establece los artículos 5º y 6º del Reglamento de la
Ley Nº 18.118.

Si la especie mueble embargada corresponde a un vehículo, será necesario que el ejecutante

acompañe a la causa el respectivo certificado de inscripciones de vehículos motorizados, donde
deberá constar el embargo. No se debe olvidar que el embargo de bienes muebles solo tiene
eficacia frente a terceros desde que tengan conocimiento del embargo y ello ocurre cuando él se
inscribe en el Registro Nacional de Vehículos Motorizados, tratándose de vehículos, pues solo
así los actos de disposición del ejecutado sobre los bienes muebles embargados, son eficaces,
pues de lo contrario serían nulos y habría objeto ilícito, conforme lo dispone elartículo
1464delCódigo Civil.837

Por otro lado, si la especie a rematar registra algún otro gravamen o prohibición, v. gr. prenda
o embargo, deberá notificarse al acreedor la circunstancia de verificarse el remate de la especie a
objeto que ejerza el derecho que estime corresponderle. Ahora, tratándose de embargo decretado
por otro tribunal, es necesario solicitar, al Juez de la causa, que dirija oficios a los otros
tribunales que han decretados esos embargos, para que autoricen el remate, y luego de ello,
puede procederse a la subasta respectiva, porque en caso contrario, la enajenación, adolecería de
objeto ilícito. Dicho requerimiento deberá realizarse aun cuando se trate de un mismo acreedor,
puesto que un juez no puede pasar por sobre la autoridad de otro.

5. REALIZACIÓN DEL REMATE

Las especies embargadas cuya subasta haya sido suspendida por resolución judicial y que
permanezcan en poder del Martillero por más de tres meses, contados desde la fecha de la
suspensión, podrán ser rematadas por este sin más requisitos que la publicación de los avisos que
procedan legalmente. Previamente deberá informar de ello al Tribunal con no menos de 10 días
de anticipación a la fecha fijada para el remate. A menos que el juez disponga expresamente lo
contrario, el remate se llevará a efecto en la fecha señalada.

La parte que solicite la suspensión del remate, será obligada a pagar los gastos de avisos en
que el Martillero hubiere incurrido para anunciar el remate suspendido.
 Si el ejecutante tiene interés en adjudicarse las especies que serán rematadas con cargo a su
crédito, deberá presentar un escrito al tribunal solicitando autorización para participar en el
remate con cargo a su crédito, oficiándose al efecto al Martillero. En este caso, el acreedor será
responsable, del pago de la comisión, de los gastos por avisos y del Impuesto al Valor Agregado,
si lo hubiere. Si la adjudicación, fuere parcial, el acreedor será obligado en forma proporcional al
valor de la adjudicación, según lo señalan los artículos 19 a 22 de la Ley Nº 18.118.

Si transcurridos dos días hábiles de verificado el remate, el adjudicatario no pagare el total del
precio de la especie o la cuota de contado, si esta se hubiere convenido, la adjudicación quedará
sin efecto por este solo hecho y se abrirá de nuevo la licitación. La disminución del precio y
todos los gastos que se causaren en el nuevo remate serán de cargo del anterior adjudicatario. El
vendedor tendrá derecho para impedir la repetición del remate y para recuperar la especie por no
haberla llevado el comprador. En tal caso, quedará solo este obligado a pagar íntegramente la
comisión, según lo señala el artículo 15 de la Ley Nº 18.118.

6. RENDICIÓN DE CUENTA DEL MARTILLERO

Efectuado el remate, los Martilleros deben rendir cuenta de la subasta ante el Tribunal, dentro
de los cinco días siguientes a la fecha del remate. La cuenta deberá especificar, en detalle, la
especie rematada, el estado en que se encontraba al momento de la subasta y el precio obtenido
por ella. Además, se debe acompañar una copia del acta de recepción de las especies subastadas,
fotocopia de los avisos publicados para anunciar el remate, con indicación del diario, página, tipo
y tamaño del aviso, fotocopia de las boletas o facturas entregadas al subastador y comprobante
de depósito en la cuenta corriente del tribunal por el valor obtenido en la subasta.

El Martillero solo podrá deducir del producto de la subasta el impuesto al valor agregado, si lo
hubiere, y el costo de los avisos de remate o, de haberse incluido en estos a otros remates, la
parte proporcional que corresponda.

SECCIÓN XVI REALIZACIÓN DE LOS DEMÁS BIENES, ESPECIALMENTE LOS RAÍCES

1. GENERALIDADES

A estos se refiere el artículo 485 del Código de Procedimiento Civil. Se deberán tasar y vender
en remate público ante el tribunal que conoce de la ejecución o ante el tribunal dentro de cuya
jurisdicción se encuentran situados, cuando así se resuelva a solicitud de parte y por motivos
fundados.

Para realizar estos bienes deben observarse una serie de trámites o formalidades:
 2. DILIGENCIAS PREVIAS

a) Tasación de los bienes

De acuerdo al inciso primero del artículo 486 del Código de Procedimiento Civil, ella será la
que figure en el rol de avalúo vigente para los efectos de las contribuciones de haberes, es decir,
el avalúo vigente para los efectos del impuesto territorial. Esta tasación se acredita al proceso
acompañando un certificado de avalúo expedido por el Servicio de Impuestos Internos, este
certificado es un instrumento público, así que debe ser acompañado con citación; solo el
ejecutado tiene derecho a pedir que se haga una nueva tasación sin necesidad de impugnarla o
dar razones para ello, por cuanto la ley no lo exige.838

El demandado solo puede hacer uso de este derecho dentro del plazo de la citación con que fue
acompañado el certificado de avalúo. Si no lo hace, precluye su derecho.839 No obstante, se ha
resuelto la parte ejecutada puede solicitar una nueva tasación sin necesidad de impugnar el
avalúo fiscal, ya que el artículo 486 no ha señalado plazo para ello, solicitud que podrá hacer
mientras no sean aprobadas las bases para el remante.840

Si el ejecutado pide que se haga nueva tasación esta debe ser hecha por peritos nombrados en
la forma ordinaria prevista en el artículo 414 del Código de procedimiento Civil. Este informe de
peritos, al tenor de las normas citadas, tiene por finalidad fijar el valor comercial de los
inmuebles a rematar a efectos de fijar en las bases de remate el precio mínimo para la subasta.

Para tal efecto, las partes serán citadas a la audiencia del segundo día hábil después de
notificada por cédula la resolución que les cita a comparendo de designación de perito.

A falta de acuerdo sobre la persona del perito, este será designado por el juez, conforme a las
reglas generales. En todo caso de acuerdo al inciso tercero del artículo 486 del Código de
procedimiento Civil, la designación hecha por el juez, no podrá recaer en empleados o
dependientes a cualquier título del mismo tribunal.

Practicada la tasación por el perito, ella debe ser puesta en conocimiento de las partes, quienes
disponen de un término de tres días para impugnarla. Si transcurren los tres días sin que se
deduzca objeción, la tasación se tendrá por aprobada.

Si las partes, o al menos una de ellas, formula objeción, se conferirá traslado de la misma por
tres días a la contraria, a fin que ésta exprese lo conveniente a sus derechos y, transcurridos los
tres días del caso, con o sin respuesta de las partes, el juez deberá resolver la incidencia,
pudiendo adoptar algunas de estas tres decisiones:

a) Aprobando la tasación.
 b) Acoger la objeción, ordenando que se rectifique por el mismo u otro perito, en cuyo caso
debe determinar los puntos sobre los que debe recaer la rectificación.

c) Admitir la objeción, fijando el mismo tribunal el justiprecio de los bienes, conforme lo

indica el artículo 487 del Código de Procedimiento Civil.

El juez está obligado a emitir pronunciamiento sobre las objeciones al informe de tasación,
debiendo resolver acerca de la tasación de los inmuebles, siendo este requisito elemento esencial
para los trámites posteriores del procedimiento de ejecución como son, precisamente, fijar la
bases de remate y la fecha del mismo.841

Estas resoluciones del juez son inapelables según lo estatuye el artículo 487 del Código de
Procedimiento Civil.

La nueva tasación practicada por perito o por el propio tribunal no admite nuevos reclamos.

Se debe indicar que la tasación del inmueble corresponderá al avalúo que esté "vigente" a la
fecha del remate, toda vez que la voluntad del legislador reside en que el inmueble embargado
sobre que versará la subasta, sea vendido por un precio justo para su dueño.842

De este modo, si el avalúo del inmueble embargado cambia antes de la fecha de remate,
corresponde que el ejecutante proceda a actualizar el avalúo de dicho bien raíz, para lo cual debe
presentar al tribunal un escrito de actualización del avalúo del inmueble a rematar, acompañando
el respectivo certificado del Servicio de Impuestos Internos con el nuevo avalúo fiscal vigente.
Sin embargo, ello no da derecho al ejecutado a solicitar una nueva tasación mediante peritos en
los términos del artículo 486 del Código de Procedimiento Civil, ya que ello es solo una
adecuación de la tasación del inmueble, en tanto que el derecho a pedir tasación por peritos debe
hacerlo cuando el juez tuvo por aprobada la tasación, con citación. Pedirlo en razón de las
actualizaciones de tasación deviene en extemporáneo.843 En sentido contrario, se ha sostenido
que la norma en comento no ha señalado un plazo dentro del cual debe ejercerse tal derecho, por
lo que el término de la citación no es de aquellos plazos que produzcan la extinción o preclusión
del derecho no ejercido; y que, el derecho del ejecutado a solicitar una nueva tasación subsiste
mientras no sean aprobadas las bases para el remate.844

Con todo, si ha trascurrido un considerable espacio de tiempo desde que el bien a subastar fue
tasado por peritos sin que se haya efectuado el remate, cualquiera de las partes podrá solicitar
una nueva tasación, pues solo así la tasación del inmueble será representativa de valor vigente.
Se ha resuelto que el juez no puede ordenar un nuevo remate de un bien raíz, cuyo mínimo para
comenzar la subasta se determinó de acuerdo a una tasación practicada dos años antes de esa
nueva fecha.845

Por último, cuando se trata de otros bienes que no sean inmuebles, como los incorporales, la
tasación necesariamente debe efectuarse por peritos, toda vez que carecen de un avalúo como el
que se analizó.

b) Determinación de las bases de remate

 Una vez establecida la tasación de los bienes, deben fijarse las bases del remate, es decir, las
condiciones conforme a las que se efectuará la subasta: el precio, mínimo de las posturas, forma
de pago, monto de la garantía, entrega del inmueble, pago de los gastos de escritura e impuestos,
singularización del inmueble, etc.846

De acuerdo al artículo 491 del Código de Procedimiento Civil, el precio de los que se rematen
deben pagarse de contado, salvo excepciones que las partes acuerden o que el tribunal, por
motivos fundados, resuelva otra cosa. Las demás condiciones deben proponerse por el
ejecutante, con citación del ejecutado, quien podrá formular oposición a la misma.847

La objeción a las bases de remate —con independencia de sus fundamentos— se trata de

un incidente debe ser resuelta de plano por el tribunal. 848Ergo, será el juez quien en último
término fijará las bases del remate, debiendo consultar la mayor facilidad y mejor resultado de la
enajenación, pero con las siguientes limitantes:

a) Debe disponer que el precio de la subasta se pague de contado, salvo que existan motivos
fundados que lo hagan resolver de otro modo.

b) No puede fijar un mínimo para las posturas inferior a los 2/3 de la tasación del bien, según
el artículo 493 del Código de Procedimiento Civil.

c) La caución que deben rendir los postores para intervenir en la subasta será el equivalente al
10% de la tasación del bien. La suficiencia de la caución la califica el tribunal sin ulterior
recurso, y subsiste hasta el otorgamiento de la escritura pública de compraventa o hasta que se
deposite a la orden del tribunal la parte del precio que debe pagarse al contado según lo dispone
el artículo 494 del Código de Procedimiento Civil.

La resolución que se pronuncia sobre la objeción de las bases de remate tiene naturaleza de
sentencia interlocutoria y en su contra procede el recurso de apelación, el que se concede en el
solo efecto devolutivo.849No procede el recurso de casación desde que no se trata de una
interlocutoria que pone término al juicio ni hace imposible su continuación.

Las bases de remate deben contemplar las siguientes clausulas:

b.1) Individualización del bien que se va a subastar

El inciso tercero del artículo 450 del Código de Procedimiento Civil dispone que en el
embargo de bienes inmuebles, estos se individualizarán por su ubicación y los datos de la
respectiva inscripción. De este modo basta con señalar la calle y el número, y si fuere rural,
camino y sector, además de los datos de la inscripción de dominio.850

Como los deslindes constan en la inscripción de dominio, no resulta necesario expresarlos en

las bases del remate. Sin embargo, en la escritura pública de adjudicación los deslindes que se
expresarán serán únicamente los que constaban en la inscripción de dominio a la época de la
aprobación de las bases de remate. En ello debe existir congruencia. De ahí que la exigencia de
señalar los deslindes en las bases de remate, pese a no ser según ley, resulta clarificadora,
particularmente para los postores. De la imperfección de los deslindes o cabida pueden surgir
acciones que pueden perturbar la adquisición en pública subasta.

Por otro lado, en ciertos casos resulta conveniente especificar con claridad lo que comprende el
inmueble a subastar, más aún si en la inscripción de dominio no especifica detalladamente los
derechos que da cuenta el título. Así, por ejemplo, si lo que se va a subastar es un departamento
dentro de un edificio, deberá indicarse si comprende la bodega y estacionamiento o el derecho a
usar exclusivamente algún espacio como estacionamiento, dado que en algunos casos
constituyen unidades distintas del inmueble principal, de modo que al suscribir la escritura
pública de compraventa no haya duda de los derechos que adquirió el adjudicatario. Dificultad
que no se presenta cuando existen en la propiedad subastada diversas dependencias, tales como
casa habitación, galpón y oficina, pues en tal caso, se tendrá en consideración la
individualización que se remató un inmueble en relación a una determinada inscripción de
dominio.851

b.2) Mínimo para la subasta

En las bases de remate deberá expresarse el mínimo para la subasta del inmueble embargado.
Desde luego el mínimo de la subasta no prohíbe al tribunal adjudicar el bien en una suma
superior, toda vez que al hacerlo incluso se beneficia al ejecutado.

El mínimo de las posturas será aquel que quede determinado en la etapa de tasación del
inmueble embargado, vale decir, conforme el certificado de avalúo fiscal o el monto fijado por
un perito en los términos ya estudiados.

Si en las bases de remate, se establece que el mínimo de las posturas será el avalúo fiscal
vigente para el semestre en que se realice la subasta, no podría luego el ejecutado al actualizarse
el avalúo fiscal correspondiente al semestre del remate, solicitar designación de perito con la
finalidad de determinar una nueva tasación. Por otro lado, si la tasación del inmueble a subastar
realizada por peritos, desde la primera vez que se acompañaron las bases, tiene un alza más que
significativa, producto del tiempo o el cambio de las condiciones que se tuvieron en vista al
practicarse la valorización, será procedente una nueva tasación.

b.3) Forma de pago del precio

De acuerdo al inciso primero del artículo 491 del Código de Procedimiento Civil, el precio de
los bienes que se rematen deberá pagarse de contado, a menos que las partes acuerden o que el
tribunal, por motivos fundados resuelva otra cosa.

Igualmente, deberá fijarse el plazo que tiene el adjudicatario para consignar el saldo del precio,
usualmente dentro del quinto día de practicado el remate.

Podrá ser parte del precio la caución de seriedad que establece el artículo 494 del Código de
Procedimiento Civil.
 Si es el acreedor quien se adjudica el bien embargado, no tendrá que consignar el saldo del
precio en cuanto este no exceda el monto de su crédito, operará entonces la compensación de
créditos, pudiendo incluso imputar al precio del remate otros créditos que tenga el ejecutante en
contra del ejecutado. En todo caso, habiendo una sentencia favorable para un tercerista de
prelación, el ejecutante cuyo crédito no sea preferente, deberá consignar el precio de la subasta si
es que se adjudica el inmueble en el acto del remate.

b.4) Garantías que se pueden otorgar para caucionar

el pago a plazo del saldo de precio

El artículo 494 del Código de Procedimiento Civil, dispone que toda persona que desee
participar en la subasta deberá rendir previamente caución que no podrá ser inferior al 10% del
valor de la tasación, la que subsistirá hasta que se otorgue la escritura definitiva de compraventa
o se deposite a la orden del tribunal el precio a la parte de él debe pagarse de contado. El
ejecutante está eximido de rendir caución. Su crédito avala la seriedad de su postura.852

Esta caución tiene por objeto asegurar la seriedad de las posturas y que se llevará a efecto la
compra de los bienes rematados;853 evitando que concurran personas que solo busquen dilatar la
ejecución.

La caución se suele concretar mediante un depósito a la vista tomado a nombre del tribunal por
el equivalente al 10% del mínimo de la subasta. Si esta comprende varios lotes y cada cual con
su propio mínimo, el postor deberá acompañar una boleta por cada lote que pretenda adjudicarse.
Este depósito podrá hacerse en cualquier banco de la plaza, de modo que no puede imponérsele a
los postores comparecer con vale vista de un banco en particular, aun cuando el tribunal registra
su cuenta corriente en el Banco Estado.854

b.5) Suscripción de escritura pública de compraventa

En las bases de remate debe indicarse el plazo que tiene el adjudicatario para suscribir la
escritura pública de adjudicación. De acuerdo al artículo 495 del Código de procedimiento Civil,
la escritura de adjudicación debe suscribirse en el plazo de tres días contados desde el remate. Se
trata de un plazo no fatal. Usualmente en las bases se estipula que la escritura de adjudicación
deberá suscribirse en el término de 30 días contados desde que se encuentre ejecutoriada la
resolución que ordena extender la correspondiente escritura de adjudicación.

El término para suscribir del acta de remate y la escritura definitiva de compraventa, debe ser
el mismo para el ejecutante y los demás postores.855

b.6) La fecha en que se efectuará la entrega del inmueble

Deberá indicarse en las bases la oportunidad en que se deberá hacer entrega del inmueble
subastado al adjudicatario.

b.7) La facultad del ejecutante de participar en el remate

con cargo a su crédito
 El ejecutante puede participar como postor en la subasta. Sin embargo, frente a otros
acreedores con derecho preferente, no podrá adjudicarse el inmueble con cargo a su crédito. Lo
propio si existe tercería de prelación y de pago acogida.

b.8) Situación de los insumos atrasados

Si nada se dice son de cargo del adjudicatario.

Cabe agregar que en conformidad artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, la carga
procesal de pagar las costas pesa exclusivamente sobre las partes del juicio según se expone en
los artículos 138 y siguientes del mismo cuerpo legal, de modo que estas no pueden imponerse
en las bases del remate a un tercero ajeno al juicio.856

c) Eventual citación personal de los acreedores hipotecarios

c.1) Generalidades

Si los bienes que han de subastarse están gravados con hipoteca, se debe citar al o los
acreedores hipotecarios para advertirles que la finca va a ser rematada, para que, si lo estiman
necesario, comparezcan al juicio en resguardo de sus derechos.

A ello se refiere los artículos 492 del Código de Procedimiento Civil y 2428 del Código Civil.
Ambas normas han establecido de algún modo la obligación de citar a los acreedores
hipotecarios cuando se quiera rematar una finca hipotecada. En efecto, de conformidad a la
norma sustantiva citada, cesa el derecho de persecución del acreedor hipotecario, contra el
tercero que haya adquirido el inmueble en pública subasta si concurren tres condiciones: a) la
venta debe efectuarse en pública subasta; b) debe citarse personalmente a los acreedores
hipotecarios, mediante receptor judicial; y c) la subasta no puede efectuarse antes de trascurrido
el término de emplazamiento, contado desde la notificación a los acreedores hipotecarios.

El artículo 492 del Código de Procedimiento Civil vino a complementar el artículo 2428 del
Código Civil, consagrando a los acreedores hipotecarios de grado preferente a aquel que persigue
el remate de la finca, el derecho a optar: a) por pagarse sus créditos con el producto del remate; o
b) conservar sus hipotecas, siempre que sus créditos no estén devengados. Vale decir, si el
deudor esta en mora, no puede optarse por conservar la hipoteca, sino que necesariamente debe
optarse por pagarse con el producto del remate.

Si bien el artículo 492 del Código de procedimiento Civil refiere a la ejecución iniciada por un
acreedor hipotecario de grado posterior, nada impide que el acreedor valista también puede
recurrir y aplicar el procedimiento de citación y emplazamiento del acreedor hipotecario previsto
en las normas precedentemente citadas;857de lo contrario dejaría al acreedor hipotecario de grado
preferente en peores condiciones cuando la ejecución es promovida por un acreedor valista que
cuando es promovida por un acreedor hipotecario de grado posterior. 858Por lo demás, así aparece
de la historia del establecimiento de la ley. 859De este derecho a ser citados gozan todos los
acreedores hipotecarios y no únicamente los preferentes.
 c.2) Procedimiento de citación

Como se dijo, si el remate es solicitado por un acreedor valista o hipotecario de grado

posterior, deberá citarse a todos los acreedores de grado preferente y proceder a la subasta
reconociendo los gravámenes de grado preferente. Los acreedores sucesivos en un inmueble
prefieren según el orden de celebración del contrato hipotecario, o de su inscripción.860

Para tal efecto, es necesario que el ejecutante acompañe al juicio el correspondiente certificado
de hipoteca y gravámenes del inmueble extendido por el respectivo Conservador de Bienes
Raíces.861

Esta citación para que sea válida debe hacerse en la forma que prescribe el artículo 2428 del
Código Civil, esto es, debe reunir los siguientes requisitos:

a) La citación debe ser personal.

De acuerdo a los artículos 40 y 46 del Código de Procedimiento Civil, la notificación persona

deberá efectuarse entregándose copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que hubiere
recaído, cuando fuere escrita; y en caso de que la persona a quien se pretende notificar no fuere
habida, debe procederse en la forma que establece el artículo 44 del Código de Procedimiento
Civil.

No resulta aplicación para este efecto lo dispuesto en el artículo 56 del Código de

Procedimiento Civil, que dispone "las notificaciones que se hagan a terceros que no sean parte en
el juicio, o a quienes no afecten sus resultados, se harán personalmente o por cédula", desde que
la primera notificación a las partes o personas a quienes hayan de afectar sus resultados, debe ser
personal. La citación es una resolución que afecta en sus resultados al acreedor hipotecario, ya
que se hace con el fin de que tenga conocimiento del remate para que tome las medidas
conducentes en resguardo de sus derechos. Además, un argumento de texto lo avala: por la Ley
Nº 1.725 de 31 de enero de 1905 sobre cobro de valor de remate de tierras fiscales en Arauco,
Malleco, Cautín, Valdivia y Llanquihue, se estableció en el artículo 3, "que para los efectos
expresados en el artículo 2428 del Código Civil no será necesaria la citación personal de los
demás acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca. Después que se pague
al Fisco de la cantidad que se le adeude, el juez de letras hará consignar el saldo, para que con él
sean cubiertos dichos acreedores en el orden que corresponda", de dicho precepto se desprende
que el legislador ha reconocido que el artículo 56 del Código de Procedimiento Civil, no había
modificado el artículo 2428 del Código Civil, en lo que a la notificación personal se refiere, por
lo cual fue necesario establecer una disposición expresa en esa ley que permitiera notificar a los
acreedores hipotecarios en otra forma que la personal.862

b) Entre la notificación y el remate debe mediar el término de emplazamiento.

Sin perjuicio de lo que se dirá con ocasión del estudio de la purga de la hipoteca cabe señalar
que lo que ha querido decir el legislador con esta disposición es que entre la notificación a los
acreedores y la subasta mediara el plazo de emplazamiento y no que es suficiente la
notificación hecha a los acreedores pocos días antes del remate por haberse hecho en el
término de emplazamiento o llamamiento y no fuera de él como se ha resuelto en alguna
oportunidad.863Esto es así, atendido que la citación a los acreedores se pretende, que estos puedan
imponerse de las bases de remate e impugnarlas si fueren perjudiciales a sus intereses, o bien
ejercer algún otro derecho que estimen asistirle, lo que no será posible si la notificación se
realiza no con la antelación debida, pudiendo hacer ilusorio el ejercicio de sus derechos.

Ahora, el término de emplazamiento a que alude la norma no puede ser otro que el término del
juicio ordinario de mayor cuantía, atendido que al tiempo que se dictó el Código Civil solo se
daba el nombre de emplazamiento al del juicio ordinario;864y en el juicio ejecutivo no se conocía
el término de emplazamiento, porque al deudor se le daba a conocer el juicio por medio de la
"citación a remate", o apercibimiento que se hace al deudor de que, si en el término legal no paga
la deuda y las costas causadas ni se opone a la ejecución con alguna excepción admisible de
derecho, se procederá a la subasta de los bienes embargados para hacer con su producto el
debido pago al acreedor.865Por lo demás no existiendo una regla especial en el Código de
Procedimiento Civil, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 3º del cuerpo normativo citado,
el término de emplazamiento debe ser el del juicio ordinario.

Hecha la citación personal del acreedor hipotecario a la subasta de la cosa hipotecada, resulta
innecesario repetir la misma citación al señalarse posteriormente otra fecha para la realización de
ese acto, no efectuando la primera vez por falta de postores.866

Cabe señalar que si un crédito hipotecario está dado en prenda, la notificación que prescribe el
artículo 2428 del Código Civil debe hacerse al acreedor prendario, que es el representante legal
del deudor.867

c.3) Derechos conferidos a los acreedores citados

En conformidad a lo dispuesto en el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil, si por un

acreedor de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la
poseyere, el acreedor o acreedores de grado preferente, citados conforme el artículo 2428 del
Código Civil, podrán o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate según sus grados,
o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada siempre que sus créditos no estuvieren
devengados. Similar derecho confiere el artículo 762 del Código de procedimiento Civil, a los
acreedores de grado preferente cuando se persiga la finca hipotecada contra los terceros
poseedores.

Pese a que el artículo 492 del Código de procedimiento Civil refiere a la ejecución iniciada por
un acreedor de grado posterior, nada obsta a que el acreedor preferente pueda ejercitar el derecho
conferido por la citada norma si quien persigue la finca sea un acreedor no hipotecario, solo que
en tal caso, todos los acreedores podrán o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del
remate según sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada siempre que sus
créditos no estuvieren devengados.868

Para que los acreedores de grados preferentes puedan ejercer el derecho que confiere el
artículo 492 del Código de Procedimiento Civil, se requiere que sus créditos no estén
devengados, y que el remate haya producido lo suficiente para solventar el crédito del acreedor
que invoca este derecho, en caso contrario la hipoteca se extingue definitivamente.

Citado que sea el acreedor hipotecario, si nada dice en el término de emplazamiento, el inciso
segundo del artículo 492 del Código de Procedimiento Civil atribuye a dicho silencio una
manifestación de voluntad positiva, en orden a considerar que opta por ser pagado sobre el precio
de la subasta.869

Por último, si se ha dictado resolución de reorganización que incluya los bienes del poseedor
de la finca perseguida, o ha sido sometido a un procedimiento concursal de liquidación,
conforme a la Ley Nº 20.720, se estará a lo prescrito en el artículo 2477 del Código Civil, vale
decir, por cada finca hipotecada podrá abrirse a petición de los respectivos acreedores un
concurso especial hipotecario, para que se les pague inmediatamente con ella, según el orden de
las fechas de sus hipotecas o bien, si las hipotecas son de una misma fecha, en el orden de su
inscripción; si tienen idéntica fecha e inscripción, según el número de repertorio del Conservador
de Bienes Raíces.870

c.4) Derechos del acreedor hipotecario para modificar

las bases de remate

Una vez citados los acreedores hipotecarios al remate, para cuyo efecto el ejecutante debe
acompañar al juicio los certificados de gravámenes respectivos el acreedor citado debe
comparecer con sus títulos justificantes para considerársele como parte.871

Al acreedor hipotecario citado le cabe el derecho a solicitar la modificación de las bases de

remate propuestas por el ejecutante, tendientes a quedar autorizado para hacer posturas en el
remate, adjudicarse el inmueble embargado con cargo a su crédito, sin necesidad de caución,
pagarse preferentemente con el inmueble hipotecado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
492 del Código de Procedimiento Civil y en el evento de que no se presenten postores el día de
la subasta le asista el derecho que confiere al acreedor el artículo 499 del Código de
Procedimiento Civil, entre otros derechos.872 Se ha resuelto que este derecho se debe ejercer por
vía de la correspondiente tercería de prelación. 873 Cuestión discutible desde que los artículos
2428 del Código Civil y 492 del Código de Procedimiento Civil no lo exigen. En todo caso, al
tercerista de prelación también le asiste el derecho a solicitar la modificación de las bases de
remate. En este sentido, se ha resuelto, "si bien no existe norma expresa que regule la posibilidad
de solicitar por algún tercerista la modificación de las condiciones de la subasta, resulta
procedente y justo que lo haga. En efecto, no debe perderse de vista que la tercería es una acción
que se dirige contra ambas partes del juicio ejecutivo; respecto del ejecutado para que se le
reconozca su calidad de acreedor y en cuanto al ejecutante, para que, en el caso de la de
prelación, se establezca su preferencia en el pago. Por ende, su acción no es una cuestión
puramente accesoria, sino que, por el contrario, muchas veces tendrá interés cierto en la
resolución de determinados asuntos, no resultando admisible, por ejemplo, que un ejecutante sin
preferencia alguna pueda adjudicarse una propiedad con cargo a su crédito y un tercerista de
prelación, con sentencia firme que así lo reconozca, no pueda hacerlo por habérsele impedido en
su oportunidad modificar las bases ya referidas".874
 Este derecho deberá ejercerlo en el término de emplazamiento a que refieren los artículos 2428
del Código Civil y 492 del Código de Procedimiento Civil, que no es otro que el establecido para
el juicio ordinario de mayor cuantía, por aplicación del principio contenido en el artículo 3º del
Código de Procedimiento Civil.875 De dicha petición se conferirá traslado al ejecutante que sacó a
remate la finca y al ejecutado.

La ejecutoriedad de la resolución que tiene por aprobadas las bases del remate, no es oponible
al acreedor hipotecario si este solo es citado una vez que dicha resolución ya ha adquirido esa
calidad. En efecto, su petición no podría ser calificada de extemporánea si se considera que las
bases de remate propuestas en el juicio, así como la resolución con que ellas fueron proveídas,
son anteriores a la citación del acreedor hipotecario y, por consiguiente, este no pudo formular su
petición, sino a partir de la notificación practicada con posterioridad, dentro del término de
emplazamiento.876 Por el contrario, si es citado o bien comparece voluntariamente al juicio con
antelación a la aprobación de las bases de remate, estas deberán ser impugnadas en la
oportunidad procesal establecida en el artículo 491 del Código de Procedimiento Civil.877

c.5) Sanción que acarrea la falta de citación a remate

Si bien en alguna oportunidad se planteó la tesis que la sanción por falta de citación de los
acreedores hipotecarios o su defectuosa notificación era la nulidad del remate, en la actualidad
no se discute que la omisión de la citación no acarrea la nulidad del remate, sino que el acreedor
no citado conserva su hipoteca, quienes podrán perseguir la finca, cualquiera que sea la persona
en cuyo poder se encuentre, hasta obtener un nuevo remate.

Ello se infiere del tenor literal del artículo 2428 del Código Civil, al consagrar en su inciso
primero el derecho de persecución que compete a todo acreedor hipotecario, el que cesa en si el
tercero adquiere de la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez, a menos que el
remate se haya hecho sin la citación personal del acreedores hipotecarios, caso en el cual se
retorna a la regla general contenida en el inciso primero de la norma en estudio, conservando el
acreedor hipotecario su derecho de persecución.878

Si por alguna circunstancia la hipoteca hubiere sido cancelada, pueden pedir el

restablecimiento de ellas. No obstante, el subastador podrá subrogarse en los derechos del
acreedor hipotecario que obtuvo el pago de su acreencia.

De este modo, para que el adjudicatario adquiera un inmueble libre de gravamen después de la
subasta, es menester practicar la citación antes referida.

Por último, la citación de los acreedores hipotecarios como las autorizaciones que deben
solicitarse al juez o a otros acreedores, según sea el caso, no obsta a la aprobación de las bases de
remate. Estas deben ser aprobadas en la oportunidad procesal correspondiente, sin perjuicio que
luego de verificadas las citaciones y obtenidas las autorizaciones a que se viene haciendo
referencia, los acreedores citados pidan modificar las bases de remate a objeto de resguardar sus
intereses.
 d) Autorización judicial o de los acreedores embargantes
en su caso

De acuerdo numeral 3 del artículo 1464 del Código Civil, hay objeto ilícito en la enajenación
de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello. De este modo, si el inmueble que se va a rematar se encuentra embargado por
orden de otro tribunal donde se sigue otro juicio, es indispensable obtener la autorización de
aquel juez que dispuso la medida para evitar el objeto ilícito que podría derivar de la enajenación
según el Nº 3 del artículo 1464 del Código Civil, a menos que el propio acreedor consienta en
ello.

Para este efecto, el tribunal que conoce de la ejecución, deberá dirigir un oficio al tribunal
donde se haya trabado embargo solicitándose la respectiva autorización. Si el juez que debe
emitir la autorización la deniega, el remate adolecerá de vicio de nulidad absoluta por objeto
ilícito.879

La subasta se hará una vez firme la autorización dada por el tribunal que dispuso la medida, de
lo contrario el remate podría quedar sin efecto si la resolución que autorizó la subasta es
revocada vía apelación.880

No se requerirá esta autorización si se trata de un mismo acreedor, ni el alzamiento previo del

embargo para rematar un bien raíz en la misma ejecución. Por el contrario, si se trata de un
acreedor diverso, se ha entendido que tácitamente el acreedor otorga su autorización al juez que
sustancia otro procedimiento de apremio para realizar la subasta, cuando solicita que se retenga
el monto de la cuota que proporcionalmente y según la naturaleza de su crédito le corresponda;
cuando concurra a interponer la tercería de pago o prelación correspondiente; y en definitiva
cuando inste por el derecho de prenda general que la ley prevé en su beneficio, finalidad que se
cumple con su sola autorización.881 Se ha resuelto que la sola existencia de una tercería de
prelación no permite colegir el consentimiento del acreedor en el sentido exigido por el artículo
1464 Nº 3 del Código Civil. La autorización a la que se refiere la norma citada debe ser
inequívoca, es decir, no debe dejar lugar a dudas acerca de su existencia. En efecto, la
circunstancia de que un acreedor intervenga en un juicio ejecutivo solicitando se le tenga como
coejecutante no implica asentimiento, toda vez que en ese caso el acreedor está solicitando que
se le respete el embargo ya constituido o se levanten las medidas decretadas.882

La existencia de otros embargos sobre el inmueble constará en el certificado de Interdicciones

y Prohibiciones de Enajenar que extiende el Conservador de Bienes Raíces. Este documento
deberá allegarlo al proceso el ejecutante, resultando conveniente que tenga una data no superior a
10 días previos al remate.

Se ha resuelto que esta regla comprende no solo las enajenaciones voluntarias, sino también las
forzosas. Así, inscrita una medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos sobre
un inmueble con posterioridad a un embargo decretado en juicio ejecutivo, la enajenación de ese
bien en ese juicio sin autorización del juez que decretó la medida es nula por adolecer de objeto
ilícito.883 No obstante, doctrina muy autorizada sostiene que el artículo 1464 Nº 3 del Código
Civil, solo resulta aplicable a las enajenaciones voluntarias, pues lo contrario podría llevar a que
un deudor obtenga que en un nuevo juicio se decrete una precautoria o se le embargue el bien ya
embargado para perturbar el derecho de prenda general del acreedor que le persigue.884

Por último, cabe señalar que el Servicio de Tesorerías es otro acreedor más del ejecutado, por
lo tanto, para los efectos del artículo 1464 Nº 3 del Código Civil, no resulta necesario pedir
autorización para rematar, sino solo notificarlo de la eventualidad del remate del inmueble a
cuyo respecto ha decidido embargar.885

e) Fijación del día y hora de la subasta

El día y hora para la subasta se fijará una vez aprobada la tasación y las bases de remate. Si
bien el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil señala "Aprobada la tasación, se señalará
día y hora para la subasta", debe entenderse, lógicamente que además de la tasación tendrán
también que estar establecidas las bases para la subasta. Aprobar las bases del remate y fijar el
día y hora de la subasta en una misma resolución, puede generar inconvenientes en cuanto a la
anticipación con que deben hacerse las publicaciones del remate si es que se objetan las bases o
se recurre en contra de ellas.

f) Publicación de avisos

La publicidad en un requisito previo a la venta en pública subasta y tiene por finalidad hacer
conocer al público en general el acto a realizarse y las condiciones establecidas para el remate.
Constituye una garantía de que los bienes se adjudicarán por su valor real.886

Conforme al artículo 489 del Código de Procedimiento Civil, el remate, con la indicación del
día y hora en que tenga lugar, se debe anunciar por medio de avisos publicados a lo menos por
cuatro veces en un diario de la comuna asiento del tribunal o de la capital de la provincia o de la
región, si en aquella no la hubiera.

Estos avisos deberán ser redactados por el Secretario del tribunal o Administrador, en su caso,
y deberán contener los datos necesarios para identificar los bienes que van a rematarse.

Los avisos pueden publicarse aun en días inhábiles y el primero de ellos necesariamente debe
ser publicado a lo menos con quince días de anticipación a aquel fijado para el remate. Así, por
ejemplo, si se fijó como fecha para la subasta el día 26 de febrero de 2018 a las 12:00 horas, el
primer aviso deberá publicarse a lo menos el día 10 de febrero de 2018.

Si los bienes estuvieren ubicados en una comuna diferente a aquel en que se sigue el juicio,
deberá anunciarse el remate de la misma manera en un diario de esa comuna o de la capital de
provincia o de región según el caso.

Efectuadas las publicaciones, el ejecutante deberá acompañar a la causa copia de los diarios en
que consta el aviso, debiendo el Secretario del tribunal certificar en el proceso el tenor de los
avisos, la fecha de publicación y el diario en que se practicó, dejando copia de las publicaciones
en la carpeta electrónica.
 Las partes de común acuerdo pueden avisar el remate en otros lugares y con un mayor número
de avisos, que se sumen a los exigidos por el legislador.887

La omisión del trámite de la publicación acarrea la nulidad procesal del remate. En tanto que la
omisión de la certificación de la publicación no produce nulidad del remate, pues la ley no exige
que se deje tal constancia, es conveniente para tener una prueba fehaciente de que se hicieron las
publicaciones.

3. EL ACTO DEL REMATE

Remate y subasta son términos que se utilizan indistintamente para designar el procedimiento
por el cual se efectúa la venta de los bienes embargados.

Se le ha conceptualizado como el acto procesal mediante el cual se enajena a instancia del juez
el bien embargado, con el objeto de satisfacer, con su producido, el importe del crédito que dio
origen a la ejecución.888

a) Actos previos al remate

Llegado el día y hora fijado para la subasta, esta deberá ser anunciada en la antesala del
tribunal. Previo al anuncio, el juez debe constatar el cumplimiento de todos los trámites que
establece la ley para el remate, a fin que este acto no adolezca de algún vicio procesal. Si el
sentenciador en este estudio constata la existencia de algún vicio de procedimiento que pueda
acarrear la invalidación de lo obrado, podrá hacer uso de la facultad correctiva que autoriza el
artículo 84 del Código de Procedimiento Civil.

Por otro lado, es fundamental que los interesados en pujar en el remate realicen el estudio de
los títulos del inmueble para que más tarde no se vean sorprendidos de algún defecto de los
mismos, dado que la venta judicial no purga el título y lo transmite con los mismos defectos que
tenía.889

Anunciado que sea el remate, los interesados deberán presentar la garantía o caución exigida
en las bases de remate, que como se dijo equivale al 10% del valor de la tasación. Estas serán
calificadas por el tribunal sin ulterior recurso, vigilando en este acto que se cumpla con el monto
exigido y que hayan sido tomadas a nombre del tribunal que conoce del proceso. El interesado
cuya caución que no cumpla con estas condiciones no podrá participar en el remate.

Cabe recordar que de conformidad al artículo 1798 del Código Civil, al empleado público se
prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio; y a los
jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se
vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública subasta; a los martilleros
les está prohibido adquirir del subastador especies que este se hubiere adjudicado en subastas
efectuadas por el mismo martillero, conforme la letra b) del artículo 17 de la Ley Nº 18.118; y
los notarios y procuradores del número no podrán comprar los bienes en cuyo litigio han
intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en pública
subasta, de acuerdo al inciso segundo del artículo 481 del Código Orgánico de Tribunales.

b) El desarrollo del remate

Cumplidos los trámites anteriores, el remate se efectúa ante el Juez y el Secretario que conoce
del proceso, a menos que en uso de la facultad prevista en el artículo 485 del Código de
Procedimiento Civil, el remate se verifique ante el juez que corresponda al territorio donde se
encuentran ubicados los bienes.

El remate se suele iniciar con la lectura de las bases del remate o incluso con aviso publicado y
que tuvo como función hacer conocer al público en general las condiciones de la subasta. Desde
el momento que el asistente formula una postura, presta su consentimiento a las condiciones
establecidas en las bases de remate.

Luego se sigue con la puja entre los interesados, comenzado con una primera postura
terminando cuando no hay posibilidad de mejorar la última oferta. Cada postura es válida
mientras no sea sobrepasada por una postura superior. Formulada una nueva postura queda libre
la que le antecede. De esta regla se siguen dos consecuencias: si la postura más alta resulta nula
por algún motivo, esta nulidad o invalidez no tiene por efecto hacer revivir la inmediatamente
anterior; y la postura más alta no puede ser anulada por el solo hecho de haber sido nula la
precedente.890

Agotadas las posturas sin que se haya superado la del precio más alto, el juez finaliza la
subasta adjudicando el bien ofrecido al que hizo el mayor y último ofrecimiento. Una sola
postura que supere el mínimo fijado basta para adjudicar el inmueble en subasta.891

En caso alguno puede suspenderse el remate por el hecho de no alcanzarse el precio que se
considera adecuado.

El ejecutante puede tomar parte en el remate, porque la ley no se lo ha prohibido, y si así

ocurre, en principio no paga el precio de la subasta, sino solo la diferencia entre su crédito y este
precio, operando en lo demás una compensación. Decimos en principio, porque si existen otros
acreedores con derecho a pagarse en forma preferente, el ejecutante deberá consignar el precio
de la subasta, tal sería el caso de un tercerista de pago o prelación.

El ejecutado no puede participar en la subasta porque su única posibilidad es pagar la deuda y

las costas, como lo señala el artículo 490 del Código de Procedimiento Civil.

Concluido el remate se devuelve la caución a los demás interesados.

El adjudicatario, pese a no ser parte ni tercero, de modo que no puede alterar la controversia de
la ejecución, empero tiene cierta capacidad procesal para actuar en lo pertinente a su interés. Así
puede solicitar que se extienda escritura pública de adjudicación del inmueble, dar cuenta del
pago, presentar minutas de escritura pública y solicitar la entrega del bien adjudicado.892
 c) El acta de remate

Si la subasta verificada dice relación con bienes raíces, servidumbres, censos y sucesión
hereditaria, de conformidad al artículo 495 del Código de Procedimiento Civil y 1801 del Código
Civil, deberá levantarse un acta de remate, la que debe ser confeccionada por el tribunal.

Esta acta se extiende en un libro especial que al efecto debe llevar el Secretario del Tribunal y
en ella debe constar los pormenores de la venta efectuada y será suscrita por el juez, el rematante
y el secretario. Se ha resuelto que la validez del acta de remate, radica en que se haya levantado
tal Acta ante el secretario, y que se encuentre firmada por el secretario, juez y el rematante, y no
en el hecho de extenderse en el Libro de Remate que dispone el artículo 495 del Código de
Procedimiento Civil; de ahí que la utilización de un registro electrónico no torna inválida el
acta.893

Una copia de esta acta se debe agregar a la carpeta electrónica.

El acta solo procede extenderla después de verificado el remate, para lo cual la ley no señala
plazo.894 Y es susceptible de modificación o anulación durante la secuela del juicio por vicios
inherentes a su celebración o a su cumplimiento.895

De acuerdo al artículo 496 del Código de Procedimiento Civil, en el acta de remate, puede el
rematante indicar la persona para quien adquiere y como en tal caso se trata de una estipulación a
favor de otro, subsiste la responsabilidad del rematante, hasta que se presente la persona para
quien adquirió. Se ha estimado que al utilizar la norma citada la expresión "podrá", el rematante
puede con posterioridad a la extensión del acta de remate indicar el nombre de la persona para
quien ha rematado.896

Por último, extendida el acta de remate, aun cuando el inmueble no se encuentre inscrito a
nombre del subastador, el inmueble rematado no puede ser nuevamente embargado, pues este ya
fue transferido.

d) Naturaleza jurídica del remate judicial

La naturaleza jurídica del remate, es uno de los temas que más controversia genera en el
ámbito del derecho procesal civil, verificándose tesis de distinta índole. Hay quienes lo califican
como un verdadero contrato de compraventa que se rige en todo por el Código Civil. 897 También
hay quienes lo asimilan a un acto jurídico público; y otros que lo identifican como acto
procesal.898

La Corte Suprema desde tiempo atrás viene asignándole al remate la característica de

fenómeno híbrido en el cual se combinan elementos del derecho civil y del derecho procesal, y
como corolario la posibilidad de la doble impugnación, es decir, sustancial y procesal. En este
sentido, se ha resuelto "La subasta judicial ejecutiva constituye un fenómeno híbrido de derecho
procesal y civil. Se ha considerado que en su aspecto procesal, constituye una actuación o trámite
del juicio ejecutivo; y en su aspecto sustantivo, un contrato, una compraventa forzada que crea
obligaciones entre vendedor y comprador, independientemente de la ejecución misma". 899 Por
consiguiente, el remate lo han considerado como acto de compraventa y como diligencia judicial;
aceptando la posibilidad de su anulación pero marcando, en cuanto dice al tratamiento jurídico
que debe darse en cada caso, la diferencia que hay entre la nulidad del remate, como acto civil
sustantivo, y su anulación como acto integrante de un procedimiento". De este modo, a la
invalidación de una subasta puede llegarse por la ausencia de los requisitos establecidos por la
ley para ella, considerada como un acto jurídico civil, o por falta de sus formalidades propias
como acto procesal. En el primer evento las causas determinantes generan nulidad sustancial,
absoluta o relativa, según la clase de requisitos pretermitidos; al paso que en el segundo se alude
a informalidades, determinantes de nulidad procesal.

Se ha resuelto que en esta compraventa el comprador es el subastador o rematante y, el

vendedor es el deudor, representado por el juez de la ejecución. 900 Se trataría de una
representación legal excepcional instituido en los términos que prevé los artículos 497 del
Código de Procedimiento Civil y 43, 671 del Código Civil. De ahí que, si con ocasión de la
adjudicación en pública subasta se sigue una acción de nulidad sustantiva, el legitimado pasivo
será únicamente el deudor, no pudiendo entablarse la demanda en contra del juez que concurrió a
representar al deudor. No obstante, se ha sostenido que no hay representación, sino sustitución,
atendido que el juez no actúa en lugar del deudor, como si fuera este, sino que actúa sustituyendo
la voluntad remisa del deudor.901

La principal crítica que se le formula la teoría de la compraventa dice relación la falta de

consentimiento del vendedor, se postula que en la enajenación forzosa no hay compraventa ni
tradición, desde que en ella no hay facultad ni intención de transferir dominio.902

e) Ausencia de postores en el remate

Puede ocurrir que el día señalado para la subasta no se presenten postores, en este caso según
el artículo 499 del Código de Procedimiento Civil, el acreedor tiene dos alternativas:

1.- Que se le adjudique los bienes embargados por los 2/3 del valor de tasación de los mismos.
En este caso el tribunal deberá acceder a ello, con citación del ejecutado y demás interesados, si
es que los hubiere. Este derecho no podrá ejercitar el ejecutante si se ha entablado una tercería de
pago o prelación, porque de aceptarse quedarían burlados los derechos del tercerista.

En este caso, habrá una verdadera venta en pública subasta donde el acreedor será el
comprador, enterando el precio correspondiente por compensación de su crédito, procediéndose
en lo demás tal cual hubiere habido remate.903

De acuerdo al inciso segundo del artículo 500 del Código de Procedimiento Civil, si la
ejecución fuere en moneda extranjera, el ejecutante deberá hacer liquidar su crédito en moneda
nacional, al tipo medio de cambio libre que certifique un Banco de la plaza.

2.- Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado, pero la reducción no
puede exceder de 1/3 de ese avalúo.
 Si se ejercita este derecho, los bienes deben ponerse nuevamente en remate y el mínimo para
las posturas será los 2/3 del nuevo avalúo, debiendo cumplirse con todas las formalidades antes
vistas, pero los plazos fijados para los avisos se reducirán a la mitad, a menos que hayan
transcurrido más de tres meses desde el día designado para el anterior remate hasta aquel en que
se solicite la nueva subasta según lo estatuye el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil.

Si en el segundo remate tampoco se presenten postores, el ejecutante puede optar por tres
derechos que le otorga el artículo 500 del Código de Procedimiento Civil:

1.- Pedir que se le adjudique los bienes por los 2/3 del nuevo avalúo.

Al igual que el número 1 de la alternativa anterior, si la ejecución fuere en moneda extranjera,

el ejecutante deberá hacer liquidar su crédito en moneda nacional, al tipo medio de cambio libre
que certifique un Banco de la plaza.

2.- Solicitar que los bienes se pongan por tercera vez en remate por el precio mínimo que el
tribunal designe; en cuyo caso tiene aplicación lo dicho para efectos del segundo remate.

3.- Pedir que los bienes se le entreguen en prenda pretoria. Si hace uso de este derecho, es
decir, que le sean entregados estos bienes con el objeto de ir percibiendo las rentas líquidas que
estos produzcan, las que irá abonando al crédito. De acuerdo al artículo 501 del Código de
Procedimiento Civil, el ejecutado tiene derecho a oponerse a esta alternativa y solicitar en
cambio que se saquen los bienes por última vez a remate sin mínimos para las posturas.

En el caso que se efectúe un tercer remate, bien sea por solicitarlo el acreedor al hacer elección
entre los tres derechos que le otorga el artículo 500 del Código de Procedimiento Civil o bien
cuando el remate se lleva a efecto a petición del ejecutado como oposición a la prenda pretoria,
deberá cumplirse nuevamente con los trámites de fijar día y hora para el remate y publicaciones,
pero en este último caso el plazo para la fijación de los avisos se reducirá a la mitad, salvo que
haya transcurrido más de tres meses desde el día designado para el remate anterior y aquel en el
cual se pide nueva subasta.

Finalmente, cabe señalar que el acreedor puede solicitar un cuarto remate y otros, cuantos
fueren necesarios para lograr el pago del crédito con el producto de los bienes embargados y así
hacer efectivo su derecho a prenda general. 904 En cuanto al mínimo que debe servir de base para
los nuevos remates, el juez puede reducirlo sin limitación alguna, de otro modo, no tendría objeto
seguir sacando a remate la propiedad. Incluso, de ser necesario, puede establecerse nuevas bases
de remate en caso de no existir postores interesados con el precio mínimo ya establecido. No
obstante, se ha resuelto que la voluntad del legislador de modificar nada más la variable precio
entre uno y otro remate llega hasta el que contempla el artículo 500 del Código de Procedimiento
Civil.905

f) La prenda pretoria

Este es un contrato en cuya virtud, por el ministerio del tribunal se entregan al ejecutante los
bienes embargados, para que se haga pago con sus frutos, es decir, es una anticresis judicial.
 A la prenda pretoria se refieren los artículos 503 a 507 y en lo no reglamentado en ellos se
aplican los artículos 2435 y siguientes del Código Civil.

Declarado por el tribunal el derecho del acreedor para que se le entreguen en prenda pretoria
los bienes embargados, esta debe hacerse bajo inventario solemne. La prenda pretoria no
confiere ningún derecho real al acreedor.

El acreedor a quien se entreguen los bienes muebles o inmuebles en prenda pretoria, debe
llevar cuenta exacta, y en cuanto sea exigible, documentada, de los productos de dichos bienes.

Hecha la entrega, el acreedor tiene derecho a pagarse con los frutos o utilidades a medida que
estas se van produciendo. Para tal efecto, deben deducirse de los frutos, todos los gastos
necesarios para producir esos frutos más el interés corriente de los capitales propios que el
acreedor invierta y la cantidad que el tribunal fije como remuneración de los servicios que preste
el acreedor como administrador. No tendrá, sin embargo, derecho a esta remuneración el
acreedor que no rinda cuenta fiel de su administración, o que se haga responsable de dolo o culpa
grave.

Se ha resuelto que el acreedor que ejerce la facultad de solicitar la entrega de un bien

productivo en prenda pretoria (desechando la posibilidad de adjudicarse el bien en propiedad o
sacarlo nuevamente a remate), y no pacta intereses, renuncia tácitamente a que el capital
originalmente adeudado los siga produciendo hacia el futuro, renuncia que, atento lo dispuesto
en el artículo 12 del Código Civil, resulta plenamente admisible.906

La prenda pretoria dura hasta que se pague totalmente el crédito del ejecutante; pero el
ejecutado puede en cualquier tiempo recuperar los bienes pagando la deuda, las costas o incluso
los gastos a que se refiere el inciso final del artículo 504 del Código de Procedimiento Civil.

De acuerdo al inciso segundo del artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, el
ejecutante, en cualquier tiempo, podrá poner fin a la prenda pretoria y solicitar su enajenación o
el embargo de otros bienes del deudor, de acuerdo a las reglas generales.

g) Embargo del derecho de gozar de una cosa o percibir sus frutos

De acuerdo al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, si los bienes embargados
consisten en el derecho de gozar de una cosa o percibir sus frutos, puede pedirse al acreedor que
se dé en arrendamiento o que se entregue en prenda pretoria, para que se pueda percibir los
frutos. Si se solicita arrendamiento, se debe hacer en remate público, fijándose previamente las
condiciones para las posturas por el tribunal, con audiencia de las partes.

Se anunciará al público el remate con anticipación de veinte días, en la forma y en los lugares
expresados por el artículo 489 del Código de Procedimiento Civil.

h) Efectos del remate

h.1) Purga de hipoteca

 La purga de la hipoteca es la extinción del derecho del acreedor hipotecario de persecución,
cuando la finca se vende en las condiciones que señala el artículo 2428 del Código Civil. Este
artículo establece los siguientes requisitos para que pueda purgarse la hipoteca: a) que la venta se
haga en pública subasta, ordenada por el juez; b) que se cite personalmente a los acreedores; c)
que haya transcurrido el término de emplazamiento entre la citación y la subasta.

(i) Pública subasta

La subasta exige la presencia de postores. No basta poner en remate la finca hipotecada. Se ha

resuelto que de lo contrario se desentendería el tenor literal del artículo 2428 del Código Civil y
el contexto del mismo que habla de tercero que haya adquirido en pública subasta la cosa
hipotecada, y para adquirir es necesario que se haya efectuado primero la venta y no que se haya
anunciado simplemente, o sea, es preciso que exista una subasta consumada y no una mera
tentativa de ella.907 De ahí entonces que si la finca se adquiere por adjudicación por falta de
postores, no opera la caducidad de la hipoteca.908

(ii) Citación personal de los acreedores hipotecarios

La citación a que se refiere el artículo 2428 del Código Civil es un llamamiento a los
acreedores hipotecarios a resguardar sus derechos y se hace por medio de la notificación. 909 La
citación personal a que alude esta norma debe entenderse referida a la notificación, porque en la
legislación procesal civil vigente a la época de la dictación del Código Civil, la palabra citación
equivalía a notificación.910 Ahora, de acuerdo al artículo 40 del Código de Procedimiento Civil,
la primera notificación a las partes debe hacerse personalmente.

Se ha resuelto que habiéndose hecho parte en el juicio un acreedor hipotecario, señalando su

domicilio en él, procede notificarle por el estado la diligencia para el remate; 911 hecha la citación
personal del acreedor hipotecario a la subasta de la cosa hipotecada, resulta innecesario repetir la
misma citación al señalarse posteriormente otra fecha para la realización de ese acto, no
efectuando la primera vez por falta de postores; 912 Sería inaceptable exigir la notificación
personal para cada diligencia; se atentaría contra la eficacia y rapidez del juicio ejecutivo, cuya
terminación se haría muy difícil cada vez que hubiera que citar varios acreedores. 913 No es
necesaria la notificación personal o por cédula, según los casos, si los acreedores hipotecarios se
presentan al juicio oponiéndose al remate, pues al hacerlo, tácitamente se dan por notificados de
él.914 Lo propio si hace valer cualquier otro derecho que estime corresponderle. Ahora, si la
nueva fecha de la subasta es consecuencia del efecto de una nulidad de lo obrado que alcanzó a
la notificación hecha al acreedor hipotecario, habrá de practicarse una nueva notificación,
atendido que la anulada ya no existirá.

(iii) Que haya transcurrido el término de emplazamiento

entre la citación y el remate

Se requiere que entre la última notificación hecha a los acreedores hipotecarios y la subasta,
haya trascurrido el término de emplazamiento, que por aplicación del artículo 3º del Código de
Procedimiento Civil, corresponde al del juicio ordinario.915 Este plazo tiene por objeto dar tiempo
suficiente a los acreedores hipotecarios para que adopten las medidas de resguardo a sus
derechos.916 De ahí que para resulte conveniente citar a los acreedores hipotecarios antes de fijar
el día y hora del remate.

Se ha resuelto, aunque no haya transcurrido todo el término de emplazamiento entre la citación

y el remate no verificado por falta de postores, se cumple con la ley si ese tiempo trascurre entre
aquella citación y la subasta efectuada en la nueva fecha.917

Cabe añadir que el artículo 2428 del Código Civil está en parte modificado por el artículo 492
del Código de Procedimiento Civil, al expresar que, si un acreedor hipotecario de grado posterior
persigue el inmueble hipotecado contra el deudor personal que lo posee, él o los acreedores de
grado preferente, citados conforme el artículo 2428 del Código Civil, tienen un derecho optativo:

a) Pueden pagarse de sus créditos con el precio de la subasta.

b) Pueden conservar sus hipotecas.

Pero para que puedan hacer uso de este derecho de opción, es necesario que sus créditos no
estén devengados.918 Ahora, si nada dicen en el término de emplazamiento se entiende optan por
pagarse con el precio del remate en el orden correspondiente.

Finalmente, se debe indicar que el subastador de un inmueble hipotecado lo adquiere sin las
limitaciones de las acreencias no pagadas. En efecto, no es requisito para la extinción de una
hipoteca que los acreedores citados se paguen del todo o en parte con el precio de la subasta que
se ha consignado;919 y la adjudicación del inmueble en pública subasta por parte del acreedor
hipotecario extingue hipoteca constituida a su nombre, no pudiendo subsistir dicho gravamen
para garantizarse sus propias obligaciones.

h.2) La evicción en las ventas en pública subasta

De acuerdo al artículo 1851, en las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, el
vendedor no es obligado, por causa de la evicción que sufriere la cosa vendida, sino a restituir el
precio que haya producido la venta. Se trata de un efecto mucho más restringido que el
establecido para el vendedor de una compraventa en el artículo 1847 del Código Civil.

El precio debe restituirse íntegramente, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos
debido a causas naturales, porque el artículo 1851 del Código Civil declara que debe restituirse el
precio que la venta haya producido, es decir, todo el precio.920

Esta acción puede dirigirse únicamente en contra del vendedor o deudor. No procede en contra
del acreedor ejecutante.921

h.3) Procedencia de la acción por vicios redhibitorios

De acuerdo al artículo 1865 del Código Civil, la acción redhibitoria no tiene lugar en las ventas
forzadas hecha por la autoridad de la justicia, a menos que el vendedor, no pudiendo o no
debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a petición del comprado,
en tal caso habrá lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de perjuicios. En este
sentido, se ha resuelto "Si en el remate, realizado dentro de un juicio ejecutivo, una persona
compra para sí y para su hermano, sabiendo el vicio de que adolecería la cosa, este hermano no
puede alegar su ignorancia del vicio si aceptó tácitamente lo obrado a su nombre".922

Este régimen restrictivo de la acción por vicios redhibitorios no se aplica en las ventas en
pública subasta que se realizan voluntariamente, pero con intervención de la justicia.

h.4) Procedencia de la acción de rescisión por lesión enorme

De conformidad al artículo 1891 del Código Civil, no procede la acción rescisoria por lesión
enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el Ministerio de la
justicia. Por venta hecha por el ministerio de la justicia debe entenderse no solo aquellas que
ocurran en el procedimiento ejecutivo, sino a todas las ventas, inclusos las voluntarias en que
intervenga la justicia.

Para los efectos del artículo 1891 del Código Civil son ventas hechas por el ministerio de la
justicia aquellas en que el contrato de compraventa se genera, no entre las partes, sino por obra
de la justicia, aquellas en que el juez representa la voluntad del vendedor y en las cuales concurre
un tercero al juicio, asumiendo en el contrato el rol jurídico de comprador. Ergo, son ventas
hechas por el ministerio de la justicia, la del remate público en el juicio ejecutivo, la de un
remate en pública subasta en un juicio de liquidación y partición y las ventas en pública subasta
en los actos de jurisdicción no contenciosa que exigen tal trámite.923

La razón de esta excepción radica en que por las características que asumen las ventas en
pública subasta, se está asegurando que el precio logrado en la operación sea el más alto posible,
puesto que la cosa se adjudica al mejor postor, no existiendo el temor de que por algún motivo se
venda la cosa a un precio que esté muy por debajo de precio corriente.924

Finalmente, el artículo 1891 del Código Civil no recibe aplicación si la justicia se ha limitado a
ordenar que se extienda la escritura pública de compraventa ante la negativa del promitente
vendedor a otorgarla.925Ergo, procede la acción rescisoria por lesión enorme en la venta suscrita
por el juez a causa de la negativa del promitente vendedor.

h.5) Subsistencia contrato de arrendamiento

De la relación conjunta de los artículos 1965 del Código Civil y artículo 454 del Código de
Procedimiento Civil, se puede concluir que el arriendo sobre un bien posteriormente embargado
subsiste, y los derechos del arrendador-deudor deben ser ejercidos por el depositario o bien por el
acreedor o acreedores del arrendador, pero no por un tercero.

Si el bien arrendado es rematado y adjudicado al acreedor o acreedores del arrendador, de

acuerdo al inciso segundo del artículo 1965 del Código Civil, estos estarán obligado a respectar
el arriendo, en la medida que el contrato de arrendamiento haya sido otorgado por escritura
pública, a menos que se trate de un acreedor hipotecario, en cuyo caso no rige la obligación de
respetar el arriendo.
 Por el contrario, si el bien arrendado es adjudicado a un tercero, la adjudicación no afecta en
nada este contrato de arrendamiento, sus derechos y obligaciones, atendido que solo existe
norma expresa respecto al acreedor o acreedores del arrendador que se adjudican el inmueble en
subasta pública, según lo dispone el artículo 1965 inciso final, en concordancia con el artículo
1962.926

4. ACTOS POSTERIORES AL REMATE

a) Depósito del saldo del precio de adquisición del inmueble rematado

De acuerdo al artículo 491 del Código de Procedimiento Civil, el precio de los bienes que se
rematen deberá pagarse de contado y en la oportunidad fijada en las bases del remate, salvo que
las partes acuerden o que el tribunal, por motivos fundados, resuelva otra cosa. Se trata de un
plazo no fatal porque mira solo el interés privado de los contratantes. De este modo, aunque el
subastador haya consignado el precio del remate fuera del plazo fijado, pero antes que la
contraparte acuse la rebeldía, dicha consignación no invalida el remate.927

Si el ejecutante adquiere el bien en remate no tendrá que consignar el precio, en cuanto este no
excediera el monto de su crédito, siempre que se no existan acreedores preferentes. En caso
contrario deberá depositar la totalidad del precio ofertado.928

Del hecho del pago dejarse en el expediente mediante una certificación que hará el Secretario
del Tribunal. Si el inmueble fue adjudicado por el ejecutante con cargo a su crédito, la
certificación dirá relación con la diferencia si es que fue adjudicado en un precio mayor al monto
de la ejecución.

Si el adjudicatario no entera el precio de la subasta en las condiciones estipuladas en las bases

o bien no se suscribe la escritura pública dentro del plazo de tres días o en la mayor extensión
concedida, el remate queda sin efecto y se hace efectiva la caución en los términos que indica el
inciso segundo del artículo 494 del Código de Procedimiento Civil. Esta norma dispone que el
valor de la caución, deducidos los montos de los gastos del remate, tales como publicaciones, se
abonará en un 50% al crédito y el 50% restante a la Junta de Servicios Judiciales, esto es, la
Corporación Administrativa del Poder Judicial. Siendo esta la sanción que contempló el
legislador para el caso que el adjudicatario no satisfaga sus obligaciones, no podría el tribunal de
oficio ni a petición de parte aumentar el porcentaje de la caución equivalente al 10% de la
valoración de los bienes a rematar como medida disuasiva a postores inescrupulosos.929

Si el subastador de los bienes embargados recurre de apelación en contra de alguna resolución

dictada por el tribunal, la apelación se concederá solo en el efecto devolutivo.

b) Suscripción de la escritura pública de adjudicación y alzamiento

de hipotecas, gravámenes y prohibiciones
 De acuerdo al inciso segundo del artículo 495 del Código de procedimiento Civil, la escritura
del remate o adjudicación debe otorgarse dentro de tercero día de suscrito el acta de remate.
Pasado este plazo sin que el subastador suscriba la escritura pública, nace el derecho para exigir
que el rematante firme la escritura pública o para hacer efectiva la caución, si se negare a ello.930

El plazo de tres días que concede el artículo 495 del Código de Procedimiento Civil para
otorgar la escritura pública, es un plazo judicial y por ende no fatal. En este sentido, se ha
resuelto "el plazo establecido en el artículo 495 del Código de Procedimiento Civil en modo
alguno reviste el carácter de fatal, comprendido en el artículo 64 del Código de Procedimiento
Civil, puesto que ese plazo está establecido para la suscripción de la escritura pública de
compraventa por parte del Juez y rematante, constituyendo ello, en su esencia, una actuación
propia del Tribunal".931 Si se retarda la suscripción de la escritura pública por sobre el término de
tres días o el mayor plazo concedido por el tribunal, sin que ello sea imputable al adjudicatario,
no procede dejar sin efecto el remate, toda vez que esto significaría hacerlo responsable de
hechos que no le son imputables.932 Tal sería el caso de que el juez demorara la revisión de la
escritura.

Para otorgar la escritura pública, se requiere que previamente el adjudicatario pague el precio
en los términos que se estipuló en las bases de remate. Cumplida esta obligación, el subastador
deberá solicitar al tribunal que se extienda la escritura pública de adjudicación, a lo que el
tribunal accederá, con citación. La resolución que ordena extender la escritura de remate tiene la
naturaleza jurídica de un decreto, providencia o proveído el que, sin fallar sobre incidentes o
sobre trámites que sirvan de base para el pronunciamiento de una sentencia, tiene solo por objeto
determinar o arreglar la substanciación del proceso.933 De ahí entonces que la resolución que da
lugar a la ampliación del plazo para extender la escritura de adjudicación no es apelable.934

Aun cuando la subasta queda perfecta al extenderse el acta de remate, porque esta según el
inciso segundo del artículo 495 del Código de Procedimiento Civil tiene valor de escritura
pública, se debe extender una escritura pública propiamente tal para poder inscribir el bien a
nombre del adjudicatario, dado que dicha acta no es un título suficiente para los efectos de
practicar la tradición del inmueble, cosa que se produce al inscribirse en el Registro de Propiedad
del Conservador de Bienes Raíces la escritura pública de compraventa. 935 En este sentido, se ha
resuelto "si bien el acta de remate hace las veces de escritura pública para los efectos del inciso
segundo del artículo 1801 del Código Civil, vale decir, desde que es firmada por el juez,
adjudicatario y secretario del tribunal se reputa perfecta la venta; lo cierto es que la verdadera
escritura pública en el caso de subasta pública en juicio ejecutivo, no es el acta de remate, a la
cual la ley le concede sólo efecto provisorio, sino la escritura pública de compraventa, que es la
única que puede admitir el Conservador para practicar la inscripción".936 En consecuencia, el acta
de remate vale como escritura pública siempre que esta última se otorgue, pues si ello no ocurre,
aquella carece de valor.937

En la suscripción de la escritura pública comparecerá como vendedor el juez en ejercicio del

tribunal donde realizó el remate en representación del ejecutado, y el subastador como
comprador. De acuerdo al inciso segundo del artículo 495 del Código de Procedimiento Civil, en
ella se debe insertar los antecedentes necesarios, y si bien el Código no indica cuáles serían estos,
debe entenderse todos aquellos que se requieren cuando se estudian los títulos, demostrando que
el remate ha sido válidamente realizado. De modo que es conveniente consignar en lo posible el
mayor número de piezas del juicio ejecutivo, tales como, el requerimiento de pago, la sentencia
que ordena seguir adelante la ejecución, la constancia de que se hizo la tasación del bien a
rematar, la publicación de los avisos, la constancia de haberse citado a los acreedores
hipotecarios y obtenido las autorizaciones de otros tribunales o acreedores, el acta de remate, la
consignación del precio de la subasta y la constancia de estar firme la resolución que autorizó la
suscripción de la escritura pública.

Suscrita la escritura pública de adjudicación, de lo que se dejará constancia en el expediente,

podrá el adjudicatario solicitar el alzamiento de embargos y la cancelación de hipotecas que
graven el bien, petición a las que el tribunal accederá con citación, en la medida que se hubiere
obtenido la autorización judicial o de los acreedores embargantes y cumplido con la citación
personal de los acreedores hipotecarios, en su caso. 938 En todo caso, se ha resuelto que mientras
el acreedor hipotecario no se haya pagado de su acreencia con el producido del remate realizado
en la causa, el Tribunal a quo no podría acceder al alzamiento de los gravámenes que afecten al
bien embargado, mientras no se pague o ponga a disposición de dicho acreedor el pago.939

Finalmente, se debe señalar que la representación que la ley otorga al juez en las enajenaciones
forzadas que se realizan por medio de la justicia, está limitada estrictamente a las actuaciones
indispensables para la celebración misma del remate, sin que sea posible pretender que dicha
representación legal sea amplia y de alcances ilimitados. 940 Por lo mismo, si el ejecutado o un
tercero intentan una acción civil sustantiva para dejar sin efecto la adjudicación, la acción debe
deducirse en contra del ejecutado y no en contra de juez, quien sólo compareció a objeto de
suscribir la escritura pública de adjudicación.

La resolución que ordena inscribir la escritura de adjudicación no es apelable, según se ha

resuelto.941

c) Liquidación del crédito y determinación de costas

De acuerdo con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, los fondos que resulten de
la realización de los bienes embargados, se consignarán a la orden del tribunal por el rematante,
el martillero, por el corredor o por el depositario, según corresponda.

Conforme el inciso 1º del artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, consignados los
fondos se procede a liquidar el crédito y se determinarán las costas procesales y personales que
deben ser de cargo del deudor. No prescribiendo esta norma un trámite distinto del que establece
el artículo 141 del citado Código, debe entenderse que, siempre que se trate de liquidación de un
crédito y de tasación de costas a la vez, corresponde observar en su aprobación lo que preceptúa
éste, o sea, que se tengan por aprobadas si nada se expusiere dentro de tercero día. 942 Cabe
mencionar que mediante la denominada "retasación" de costas, no se puede objetar,
extemporáneamente, una tasación de costas procesales ya firme.943

Por último, son costas procesales los valores pagados por las publicaciones para llevar a efecto
el remate.944 Para tal fin, el ejecutante debe adjuntar al proceso las boletas por publicaciones de
remate antes de su tasación.
 d) Pago al ejecutante

Una vez que se encuentre firme la resolución que tuvo por aprobada la liquidación y tasadas
las costas, se hace pago al acreedor. Éste en todo caso puede obtener que se le pague antes de
que se encuentre firme la sentencia, caucionando las resultas del recurso de apelación conforme
al inciso segundo del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Si lo embargado ha sido la
especie misma adeudada, se hará entrega de ella al ejecutante según lo dispone el artículo 512
del Código de Procedimiento Civil.

De acuerdo al inciso segundo del artículo 511 del Código de Procedimiento Civil, si la
ejecución ha sido en moneda extranjera, por haberse estipulado así en el título ejecutivo, el
tribunal pondrá a disposición del depositario los fondos embargados en moneda diferente a la
adeudada sobre los cuales hubiere recaído el embargo y los provenientes de la realización de
bienes del ejecutado en cantidad suficiente, a fin de que, por intermedio de un Banco de la plaza,
se conviertan en la moneda extranjera que corresponda. Esta diligencia podrá también ser
cometida al secretario.

Conforme al artículo 513, los dineros consignados en la cuenta corriente del tribunal deberán
ser destinados al pago de los siguientes rubros y en el orden que se indica:

a) Créditos declarados preferentes por sentencia ejecutoriada.

b) Costas y remuneraciones del depositario.

c) La deuda misma, pagándose en primero los intereses y luego el capital.

Sin perjuicio del orden establecido, en conformidad al inciso 2º del artículo 513 del Código de
Procedimiento Civil, las costas procedentes de la ejecución gozan de preferencia aun sobre el
crédito mismo; así entonces el acreedor preferente que obtiene sentencia favorable en una
tercería de prelación, no podría extender la preferencia de su crédito a las costas de la ejecución.
Se ha resuelto que "el inciso 2º del artículo 5l3 del Código de Procedimiento Civil, contiene una
regla de carácter especial, que determina específicamente el orden de preferencia en que
concurren las costas con respecto a los créditos en el juicio ejecutivo, y que prevalece sobre las
normas generales de la prelación de créditos, atendido lo dispuesto en los artículos 4º y l3 del
Código Civil".945 Por lo demás, sería contrario a la equidad que el ejecutante que tramitó el juicio
en su integridad no fuera resarcido, a lo menos, en los gastos incurridos con ocasión de la
ejecución.

Este derecho que concede inciso 2º del artículo 513 del Código de Procedimiento Civil, según
se ha resuelto, puede ser declarado por el tribunal aun sin requerimiento del ejecutante.946

Si con el producto de la realización no se hubiese solucionado el total de lo adeudado, podrá

ampliarse el embargo. Con todo, si realizados los pagos correspondientes queda aún un saldo,
este deberá ser entregado al deudor ejecutado.

e) Entrega del bien rematado

 Una vez suscrita que sea la escritura de compraventa, el adjudicatario del bien ejecutado, podrá
reclamar su entrega y desocupación.

Si el deudor se niega a entregar materialmente el bien rematado, el juez en su calidad de

representante legal del vendedor, debe cumplir con la obligación de hacer entrega del inmueble
subastado al adjudicatario, sin que sea necesario que el rematante deba iniciar un nuevo juicio
para obtener el lanzamiento del ejecutado. En este proceso no se podrán oponer más excepciones
que las que surjan de derechos que provengan de actos jurídicos debidamente comprobados. En
todo caso al ejecutado no se le admitirá excepción alguna.

Si bien en las normas relativas al juicio ejecutivo, no existe una disposición que expresamente
contemple la entrega material de un inmueble embargado a su adjudicatario, de distintas
disposiciones legales fluye que esa entrega es procedente cuando se refiere a los bienes raíces.
En efecto, el artículo 671 del Código Civil en su inciso tercero establece: "en las ventas forzadas
que se hacen por decreto judicial, a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo
dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal". De este modo el juez, en la
calidad de representante legal que la ley le otorga para actuar en una venta forzada, es también el
encargado de cumplir con la obligación esencial del contrato de compraventa consistente en la
entrega de la cosa vendida, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 1824 y 1826 del
citado Código. De manera entonces que el juez, en cumplimiento de las indicadas disposiciones
legales y de lo previsto en el artículo 497 del Código de Procedimiento Civil, agota la
representación que la ley le encomienda en una venta forzada cuando coloca, además, al
adjudicatario, en la posesión material de la especie vendida. Esto está en armonía, además, con la
situación jurídica asumida por la ejecutada en el juicio, ya que ésta revestía el carácter de
depositario de la especie embargada, situación que la pone en la obligación de entregarla una vez
concluido el procedimiento con la adjudicación del inmueble y su posterior tradición al
adquirente.947

En este sentido, se ha resuelto, si el juez hace lugar a la petición de lanzamiento del ejecutado
y entrega el inmueble subastado al acreedor que se lo adjudicó se ajusta a derecho. 948En su contra
no procede el recurso de apelación. En efecto, la resolución dictada en el juicio ejecutivo, una
vez materializada la subasta de un bien raíz embargado, que ordena la entrega del mismo al
adjudicatario disponiendo el lanzamiento del demandado y de las personas que dependan de él,
en nada altera la substanciación regular del juicio, puesto que es lo que en principio corresponde
hacer en consideración a la etapa de la ejecución en que se encuentra el litigio. 949 De igual modo
se ha resuelto que en contra de la resolución que dispone el lanzamiento, no procede el recurso
de protección.950

Se ha resuelto que rematada dos veces una misma propiedad en una ejecución y adjudicada a
diversas personas, prima, no el primer adjudicatario, sino el que primero ha entrado en posesión
de la cosa inmueble mediante la inscripción del título, aunque su compra haya sido posterior.951

Finalmente, cabe agregar que de no ser posible la entrega del inmueble adjudicado en pública
subasta por parte del juez, podrá perseguirse la entrega material mediante la acción de
precario.952 Ahora, si el detentador material del inmueble rematado es de aquellos a que el
artículo 1962 del Código Civil impone respetar el contrato de arrendamiento, deberá iniciarse en
su contra por el adjudicatario, el correspondiente juicio de terminación de contrato de
arrendamiento por extinción del derecho del arrendador.

5. CUESTIONES QUE PUEDEN SUSCITARSE CON POSTERIORIDAD AL REMATE

a) Que el subastador se desista de efectuar la compra

Si el adjudicatario no consigna el precio del remate en la oportunidad fijada en las bases o no

suscribe la escritura definitiva de compraventa, el remate queda sin efecto y se hará efectiva la
caución, en los términos que sanciona el inciso segundo del artículo 494 del Código de
Procedimiento Civil. Sin perjuicio de que la norma citada delimitó expresamente la sanción que
debe imponérsele al adjudicatario que no suscribe la escritura, lo cierto es que tales medidas
podrían resultar ineficaces frente a las actitudes dilatorias de postores que buscan únicamente
entorpecer la ejecución, adjudicándose un inmueble para luego desistirse de suscribir la escritura.
De ahí que con muy buenas razones jurídicas, las que compartimos, se sostenga que el
adjudicatario tiene la obligación de comprar el inmueble, por cuanto la venta se reputa perfecta y
la obligación de extender la escritura pública obedece únicamente a la exigencia legal de que el
Conservador, para efectos de la inscripción, solo admitirá la escritura definitiva de compraventa.
El profesor Alessandri sostiene que se puede despachar mandamiento de ejecución con el acta de
remate para obtener el pago de contado, y que puede exigirse ejecutivamente que se suscriba la
escritura de adjudicación.953 Bajo esa línea, podría entonces demandarse el cumplimiento de una
obligación de hacer del adjudicatario e incluso demandarse los perjuicios que pueda ocasionar al
ejecutante la actitud asumida por el rematante. 954 No obstante, mayoritariamente se ha estimado
que no puede exigirse ejecutivamente el pago del precio que ha debido pagarse por la subasta ni
compelerse a suscribir la escritura pública de adjudicación, probablemente para evitar
contingencias de un nuevo juicio ejecutivo.955

b) Nulidad del remate

La compraventa en pública subasta de los bienes embargados es un acto jurídico de doble

carácter, por una parte, constituye una acción o trámite procesal y por la otra es un contrato de
compraventa. Su validez está supeditada al cumplimiento de requisitos sustanciales y normas
instrumentales.956 De este modo, la puede afectar dos tipos de vicios:

b.1) Vicios de procedimiento

La nulidad procesal de la subasta se producirá cuando el vicio que la origina sea de carácter
procedimental, vale decir, vicios adjetivos que afectan a los actos procesales que sirvieron de
antecedente a la venta en pública subasta. 957 Por ejemplo, si no se tasó el inmueble, no efectuaron
las publicaciones legales o su número, no se notificó la sentencia de remate, etc. Por el contrario,
una certificación ex post al remate, no anula la subasta.958

Se trata de un verdadero incidente de nulidad procesal que debe reclamarse dentro del propio
juicio —in limine litis— y con arreglo a la ley procesal. En efecto, esta nulidad podrá impetrarse
hasta que quede firme la resolución que ordena extender la escritura pública de adjudicación en
remate;959 No obstante, puede solicitar la nulidad procesal pese a existir sentencia el litigante
rebelde a que se refiere el artículo 80 del Código de Procedimiento Civil, en caso de falta de
emplazamiento.960

El subastador de un bien raíz embargado en un juicio ejecutivo debe ser oído en el incidente de
nulidad del remate planteado por el ejecutado, notificándolo personalmente o por cédula, como
lo dispone el artículo 56 del Código de Procedimiento Civil. Se ha resuelto que las notificaciones
por el estado diario que para tal efecto se hayan practicado, no afectan al subastador a quien
previamente no se haya notificado en la forma indicada en el citado artículo 56.961

Si no se reclama oportunamente la nulidad de los actos procesales como el embargo, el remate

en pública subasta, la resolución que ordena extender la escritura pública de adjudicación, entre
otros, por quien correspondía, ha de entenderse que estos son actos procesales válidos y que rige
por ello con toda su fuerza los efectos contemplados en los artículos 495 y 497 del Código de
Procedimiento Civil. Ergo ya no podrá intentarse vía nulidad civil actos de naturaleza procesal.962

b.2) Vicios de carácter civil

El remate y la adjudicación pueden ser nulos, además, por vicios de carácter sustantivo, es
decir, por omisión de alguno de los requisitos que el Código Civil señala para la validez de los
contratos. Se trata de la nulidad sustantiva propia del contrato de compraventa, por adolecer de
cualquier vicio de orden civil, ya sea falta de consentimiento, objeto ilícito, causa ilícita o
ausencia de solemnidades civiles.

Debe reclamarse esta nulidad sustantiva de acuerdo a las normas del derecho civil,
interponiendo la acción ordinaria de nulidad, con independencia de la ejecución en que se
efectúo la subasta y aún después de encontrarse ejecutoriada la resolución que ordenó extender la
escritura pública.963

c) Pago de la deuda con posterioridad al remate

La interrogante que surge aquí es determinar si el pago efectuado por el deudor, una vez
verificado el remate, puede tener la virtud de detener el curso de la inscripción de la propiedad a
nombre del subastador.

De acuerdo al artículo 490 del Código de Procedimiento Civil "Antes de verificarse el remate,
puede el deudor libertar sus bienes pagando la deuda y las costas". Nuestra jurisprudencia ha
venido ampliando el alcance de lo que ha de entenderse por remate, convirtiéndolo en un acto
complejo que no se agota con la materialidad de la subasta, sino que concluye, para algunos, con
la suscripción de la escritura pública respectiva y para otros incluso con la inscripción del
inmueble en el registro conservatorio a nombre del adjudicatario.964 De ahí entonces que el
deudor podría liberar su bien embargado, entre tanto no medie a lo menos, la suscripción de la
escritura a favor del adjudicatario. En este sentido, se ha resuelto que puede pagarse el crédito
mientras no se haya realizado la suscripción de la escritura a favor del adjudicatario. 965 Incluso se
ha permitido pagar al deudor, ya suscrita la escritura de adjudicación, pero antes de ser inscrita
en el Registro de Propiedad del Conservatorio de Bienes Raíces, estimándose que hasta así no
ocurra, el remate no ha concluido.966

Bajo esta última línea se ha resuelto que "el remate es un acto complejo que se inicia con las
posturas en el acto de la subasta, sigue con la adjudicación al mejor postor, la suscripción del
acta de remate, el otorgamiento de la escritura pública de adjudicación en el caso de inmuebles y
concluye con la inscripción de ésta en el registro pertinente, por lo que el deudor que paga la
deuda antes que ese proceso termine, hace uso de la facultad que le confiere el artículo 490 del
Código de Procedimiento Civil, pudiendo así liberar el bien embargado y extinguir la deuda y
con ella, el juicio ejecutivo".967 Doctrina ya sustentada por nuestro máximo tribunal, quien
afirmó, "el hecho de que la firma del rematante, tanto en el acta de remate como en la escritura
pública definitiva de compraventa, no constituye sino el consentimiento que como requisito
general para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad exige el
Nº 2 del artículo 1445 del Código Civil, de manera entonces que mientras no subscriba aquélla el
rematante, tampoco ha estado en condiciones de comparecer al otorgamiento de ésta
produciéndose entre el acta y la escritura mencionadas un período en que el demandado ha
podido instar procesalmente por el pago de la deuda con el consiguiente alzamiento del embargo
y liberación del bien de su dominio, por haber satisfecho íntegramente el pago demandado por el
acreedor, finalidad precisa que tiene el juicio ejecutivo en las obligaciones de dar a que se refiere
el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil". 968 Por lo demás, esta posibilidad se condice
plenamente con los fines del proceso ejecutivo respecto de obligaciones dinerarias, que no es el
de transferir bienes, ni el de posibilitar un rentable negocio para el ejecutante, sino única y
exclusivamente el de hacer cabal y cumplido pago de la obligación devengada.969

Sin embargo, jurisprudencia más reciente, ha resuelto que el pago posterior al remate por parte
de la ejecutada no es suficiente para impedir inscripción a nombre del comprador en venta
forzada. Se sostiene que este derecho debe ejercitarse antes de que el juez declare adjudicada la
propiedad al mejor postor, que es el acto de autoridad que pone fin al remate. El pago posterior al
remate por parte del ejecutado no es suficiente para impedir la inscripción a nombre del
comprador en venta forzada, puesto que el remate tiene el efecto producir la extinción de la
obligación que se cobraba, y por lo mismo, solucionar respecto del deudor ejecutado su deuda.
Por ello, cuando el ejecutado consigna el dinero del pago, ya no hay deuda que extinguir, porque
ella se solucionó con el pago hecho por el tercero que remató la propiedad raíz. 970 En este
sentido, se ha resuelto también, una vez que ya se ha llevado a cabo ello no será posible, toda vez
que dominio de los bienes objeto del mismo habrá pasado a terceros. 971 En el caso del remate de
bienes raíces se entiende este finiquitado con la firma de la correspondiente acta de remate; 972 y
la suscripción del acta del remate, pone término al periodo durante el cual el ejecutado puede
liberar sus bienes pagando lo adeudado más las costas.973

Por último, se debe indicar que si bien el artículo 490 citado dispone que antes de verificarse el
remate el deudor pueda libertar sus bienes pagando la deuda y costas, la oportunidad de su
ejercicio queda siempre subordinada a que exista realmente remate o subasta. De modo que si el
adjudicatario no consigna el saldo del precio o no suscribe la escritura definitiva de compraventa
dentro de los plazos establecidos en las bases de remate, la subasta queda caduca y podrá
entonces el deudor libertar sus bienes acogiéndose al derecho que le otorga el artículo 490 del
Código de Procedimiento Civil.974
 CAPÍTULO III DE LAS TERCERÍAS

SECCIÓN I GENERALIDADES

1. DEFINICIONES

Las tercerías en el juicio ejecutivo son aquellas intervenciones que efectúan en el proceso
terceros extraños al mismo pretendiendo dominio sobre los bienes embargados, posesión de los
mismos, derecho a ser pagado preferente o derecho para concurrir al pago a falta de otros
bienes.975 Se encuentran reguladas en el párrafo 3º del Título I del Libro III Código de
Procedimiento Civil, entre los artículos 518 a 529.

Normalmente en un juicio puede intervenir como tercero cualquier persona que, sin ser parte
directa en él, tenga interés actual en su resultado y esta intervención puede ser como tercero
coadyuvante, excluyente o independiente. En el juicio ejecutivo, en cambio, la posibilidad de
intervenir terceros es más restringida y se limita solo a los casos expresamente permitidos por la
ley.976 De este modo no podría comparecer, por ejemplo, un tercero interponiendo una demanda
incidental de inoponibilidad, pues no perseguiría con esa acción ninguna de las pretensiones que
establece el artículo 518 del Código Adjetivo que legitima la intervención de un tercero en un
juicio ejecutivo. Sin embargo, tratándose de una obligación de hacer, la intervención de un
tercero no queda limitada a las tercerías contemplada en el artículo 518 del Código de
Procedimiento Civil. En efecto, su ubicación en el párrafo III del Libro III revela que su
normativa solo es aplicable al juicio ejecutivo de obligaciones de dar, y no podía ser de otra
manera, ya que la naturaleza de las tercerías referidas en el artículo 518 citado, denota que estas
requieren la existencia de bienes embargados respecto de los cuales un tercerista de dominio o de
posesión pide exclusión de embargo efectuado, petición que resulta incompatible con la
naturaleza del juicio ejecutivo de obligación de hacer, en que no hay embargo y, lo mismo
acontece con las tercerías de prelación y pago, que requieren embargo y realización de bienes o
simplemente pago con dineros embargados.977

2. NATURALEZA JURÍDICA

Se ha planteado el problema de decidir si las tercerías constituyen un incidente del juicio

ejecutivo o si, constituyen, por el contrario, un juicio separado.

Para un sector de la doctrina y jurisprudencia, las tercerías son incidencias del juicio ejecutivo
promovidos por terceros, que salvo la de dominio, se tramitan conforme a las normas de los
incidentes ordinarios. Esto es así, porque las tercerías reguladas en el párrafo 3º del Título I del
Libro III Código de Procedimiento Civil, solo son posibles en la medida que exista un juicio
ejecutivo y se haya trabado embargo sobre bienes determinados, solo así el tercero podrá hacer
valer derechos que obstan, total o parcialmente al pago del ejecutante con los bienes
embargados.978 Posición que compartimos.

En esta línea, se ha resuelto, que la tercería de posesión es un incidente de previo y especial

pronunciamiento que hace aconsejable la paralización del procedimiento de apremio, puesto que
de seguirse este adelante, se podría hacer ilusorio el derecho del tercerista de posesión de rescatar
sus bienes; y, que no es admisible el recurso de casación en el fondo interpuesto en contra de la
resolución que resuelve una tercería de posesión, ya que si bien es una sentencia interlocutoria,
no es de aquellas que ponen termino al juicio o hacen imposible su continuación.979

No obstante, con muy buenos argumentos se ha sostenido que la tercería constituye un juicio
distinto de la ejecución, porque el fallo recaído en el cuaderno de tercería reviste una importancia
como la sentencia que resuelve el pleito ejecutivo y en nada modifica lo resuelto en el cuaderno
ejecutivo; y, si la tercería de dominio se sigue por los trámites del juicio ordinario, con pequeñas
modificaciones, es demostrativo de que no se trata de un mero incidente del juicio
ejecutivo.980 Siguiendo esta línea, se ha resuelto: pese a que el artículo 521 inciso primero del
Código de Procedimiento Civil hace aplicable el procedimiento incidental para la tramitación de
las tercerías de posesión, prelación y de pago, tal consideración procedimental no altera la
naturaleza jurídica de la decisión que resuelve la pretensión deducida, que tiene un carácter de
principal, autónoma y distinta de la sustentada por las partes del juicio ejecutivo; 981 la resolución
que resuelve una tercería de posesión reviste la naturaleza jurídica de sentencia definitiva, pues
pone fin a la instancia resolviendo la cuestión que ha sido objeto del juicio, en consecuencia es
apelable y también susceptible de ser recurrida mediante casación en la forma, y de estos
recursos corresponde conocer a la Corte de Apelaciones respectiva, en conformidad a lo
establecido en el artículo 63 Nº 3, letra a) del Código Orgánico de Tribunales, previa vista de la
causa;982 la resolución que falla una tercería, corresponde a una sentencia definitiva, en los
términos previstos en el artículo 158 del Código de Procedimiento Civil, pues pone fin a la
instancia, resolviendo el asunto controvertido, naturaleza que no se ve alterada por la forma
como la ley ordena que se tramiten algunos litigios, como ocurre con las tercerías de posesión, de
prelación y de pago, respecto a los cuales, se establece que se tramitarán como incidentes.983

Participar de una u otra interpretación, trae aparejada diversas consecuencias en torno a la

validez de los mandatos otorgados, forma de notificación en las tercerías (demanda,
interlocutoria de prueba y sentencia) y naturaleza jurídica de las resoluciones recaídas en ella, lo
que importa para el régimen de recursos.984

Por último, han sido recurrentes los fallos pronunciados por algunas Cortes de Apelaciones en
que, conociendo vía apelación de una sentencia recaía en una tercería, han anulado de oficio lo
obrado, pues considerando que se trata de un juicio independiente requiere notificación personal
o por cédula de la demanda e interlocutoria de prueba, o bien, si la omisión dice relación con la
notificación de la sentencia, reenvía el expediente al a quo para que disponga su notificación por
cédula.985 En esta línea se ha resuelto que al disponerse la notificación de la tercería por el estado
diario y no en forma personal a las partes demandadas, se omite el debido emplazamiento, que es
un trámite o diligencia esencial.986

3. CARACTERÍSTICAS

a) Son de carácter excepcional. De acuerdo al artículo 518 del Código de Procedimiento Civil
solo son admisibles las allí indicadas.

b) Son de carácter accesorio. De esta accesoriedad se sigue que el mandato constituido en el

juicio ejecutivo por el actor o el ejecutado tiene pleno valor para la tercería; asimismo, la primera
resolución que recae en la tercería de posesión, prelación y pago, la interlocutoria de prueba y la
sentencia deben notificarse por estado diario; y las resoluciones que la resuelven tienen
naturaleza de sentencia interlocutoria.

c) El tercerista tiene el derecho en cualquier estado del juicio substituir el embargo,

consignando una cantidad suficiente para el pago de la deuda y las costas, siempre que este no
recaiga en la especie o cuerpo cierto a que se refiere la ejecución de acuerdo al inciso final del
artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

4. SUJETOS EN LA RELACIÓN PROCESAL

El procedimiento de tercería supone la intervención de un tercero que tendrá la calidad de

demandante; en tanto el ejecutante y ejecutado, pasan a ocupar el lugar de legitimados pasivos de
la acción. Este último, como se sabe, pueden ser más de un sujeto, v. gr., deudor principal, fiador
o codeudor solidario.
 La acción debe dirigirse en contra del ejecutante y en contra de todos los ejecutados, pues a
todos ellos necesariamente afecta la acción intentada. Si así no se hiciera, se produce una
constitución irregular de la relación procesal, por lo que no debiera admitirse a tramitación o bien
rechazarse en definitiva la demanda de tercería.987Se ha resuelto que los herederos, en su calidad
de continuadores del causante no tienen derechos incompatibles con los derechos del
demandado, al contrario, tienen y representan sus mismos derechos y obligaciones transmisibles
desde el momento de fallecer aquel, dado que le han sucedido a título universal sin condición
alguna, en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. De este modo, los actores de la
acción de tercería, no son efectivamente terceros sino que, por lo contrario, son la parte
directamente demandada o ejecutada y por ello se encuentran afectados por todo aquello que se
ha obrado válidamente en el juicio ejecutivo principal, dado que la acción que el demandante
tenía contra el causante, la conserva contra sus herederos.988

5. TERCERÍAS PREVENTIVAS

Las tercerías de dominio y posesión, pueden deducirse desde el momento en que se produce el
embargo, pues ahí nace el interés, o lo que es lo mismo, la necesidad de tutela jurídica. En
efecto, la acción nace cuando se traba embargo sobre un bien de dominio del tercerista, o del que
estaba en posesión. Antes de eso no existe afectación y por ende no resulta procedente las
llamadas tercerías preventivas.989 Esto no impide que el tercero pueda hacer presente al tribunal y
al ejecutante que un determinado bien no pertenece al ejecutado, pero sin deducir la tercería.

SECCIÓN II TERCERÍA DE DOMINIO

1. CONCEPTO

La tercería de dominio es la reclamación que hace un tercero en un juicio ejecutivo, alegando

dominio sobre los bienes embargados, para que se alce el embargo y se le reconozca su
derecho.990 Su ejercicio es una cuestión jurídica que, apartándose de la que dio origen a la
ejecución, mira exclusivamente al derecho de propiedad que el tercerista reclama para sí y que el
ejecutante y el ejecutado discuten.991 Con esta figura, el ordenamiento jurídico garantiza al
propietario de los bienes embargados que pueda obtener la liberación de los mismos.

2. OPORTUNIDAD PARA DEDUCIRLA

 La tercería de dominio puede intentarse desde que se ha trabado embargado sobre bienes del
tercerista, ya que si no los hubiere la demanda carecería de objeto. Mientras no se le perturbe no
tiene legitimidad activa para demandar. Así, por ejemplo, si se deja sin efecto el embargo,
durante la prosecución de la tercería no puede acogerse la acción del tercerista, no
correspondiendo entrar a pronunciarse sobre el dominio alegado.992

Finalmente, esta acción solo podrá deducirse hasta antes que opere la tradición de los bienes
rematados, es decir, tratándose de los bienes muebles hasta antes de la entrega; en el caso de los
inmuebles hasta antes de la inscripción de dominio en favor del adjudicatario en el registro del
Conservador de Bienes Raíces.

Si los bienes embargados han sido rematados y se ha hecho tradición, el tercero deberá recurrir
a la acción ordinaria de reivindicación.

Es necesario que existan bienes embargados, ya que si no los hubiere la demanda carecería de
objeto, de manera que si se deja sin efecto el embargo, durante la prosecución de la tercería no
puede acogerse la acción del tercerista, no correspondiendo entrar a pronunciarse sobre el
dominio alegado.

3. TRAMITACIÓN

La tercería de dominio se sigue en cuaderno separado con el ejecutante y ejecutado como

sujetos pasivos.

El libelo pretensor debe cumplir además con todos los requisitos establecidos en el artículo
254 del Código de Procedimiento Civil para que el juez le dé curso.

Se tramita conforme a las reglas del procedimiento ordinario, pero sin los escritos de la réplica
y dúplica. Conforme a lo dispuesto en el artículo 1698 del Código Civil, corresponde al tercerista
probar su derecho de dominio sobre los bienes embargados. En este sentido, se ha resuelto,
"Debe probar que la cosa embargada es la que reclama, y precisar la identidad de ella en tal
forma que lleve al convencimiento del juez que lo que se reclama y le pertenece es precisamente
el objeto embargado y no otro".993

4. EFECTOS DE LA TERCERÍA DE DOMINIO

La interposición de la tercería de dominio no suspende, en caso alguno el cuaderno ejecutivo o

principal, puesto que entre ambos cuadernos no existe una relación que haga necesaria la
suspensión.

Además, por regla general, tampoco suspende el cuaderno de apremio, a menos que el
tercerista lo pida y apoye su solicitud con un instrumento público otorgado con anterioridad a la
fecha de la presentación de la demanda ejecutiva (inciso primero del artículo 523 del Código de
Procedimiento Civil). El instrumento público debe ser el medio de prueba del dominio del
tercerista, ya que en caso contrario no habría motivo suficiente para conferirle el mérito de
suspender el procedimiento de apremio. La exigencia contenida en la norma en estudio, en orden
a que para suspender el procedimiento de apremio, la tercería de dominio debe apoyarse en un
documento de determinada calidad jurídica, de data anterior a la de interposición de la demanda
ejecutiva del cuaderno principal, presenta una necesaria y evidente vinculación con el llamado
derecho de prenda general establecido en favor de los acreedores, en virtud del cual, el
patrimonio del deudor, salvo ciertas excepciones, queda afecto al cumplimiento íntegro y
oportuno de todas sus obligaciones, institución que se encuentra consagrada positivamente en el
artículo 2465 del Código Civil en los siguientes términos: "Toda obligación personal da al
acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor,
sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo
1618".994

En consecuencia, si la tercería de dominio no se funda en un instrumento público otorgado con

anterioridad a la demanda ejecutiva, el procedimiento de apremio continúa hasta la realización
del bien embargado, pero el remate recae solo sobre los derechos que el deudor tenga o pretenda
tener en la cosa embargada. Ergo, el subastador adquiere estos derechos bajo condición
resolutoria, en forma tal que si se acoge la tercería de dominio y se declara que el bien es del
tercerista, se resuelve el contrato de compraventa celebrado en pública subasta.995

Ahora, la suspensión solo guarda relación con los bienes objeto de la tercería. En lo demás
embargado, se sigue el procedimiento de ejecución.

5. SENTENCIA

La resolución que resuelve una tercería de dominio reviste la naturaleza jurídica de sentencia
definitiva, pues pone fin a la instancia resolviendo la cuestión que ha sido objeto del juicio. 996 Si
se acoge la tercería de dominio, debe disponerse el alzamiento del embargo, la cancelación de las
inscripciones si fuera del caso y la restitución del bien embargado al tercerista.

Si la sentencia rechaza la tercería, termina la intervención del tercero.

Se ha resuelto que por el efecto declarativo del pacto de separación total de bienes de los
cónyuges, se entiende que el inmueble adjudicado al tercerista le ha pertenecido exclusivamente
desde aquel entonces y, por lo mismo, quiere decir que el embargo trabado el con posterioridad
no ha afectado al cónyuge adjudicatario, por cuanto se practicó cuando el inmueble ya no le
pertenecía en dominio al ejecutado;997es improcedente fundamentar una tercería de dominio en
base a derechos que no se han adjudicado a quien la propone, pues todavía forman parte de una
universalidad jurídica;998habiendo recaído el embargo sobre un bien raíz, resulta indispensable,
para que la tercería prospere, que el inmueble se encuentre inscrito en el Registro del Propiedad
del Conservador de Bienes Raíces a nombre del tercerista, en tanto este invoca un título
traslaticio de dominio de aquellos que, de conformidad con lo dispuesto en el Nº 1 del artículo 52
del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, deben inscribirse.999

Finalmente, cabe agregar que el demandado y ejecutante carece de legitimación activa para
alegarla la prescripción adquisitiva respecto de un tercero. Además, la prescripción, como modo
de adquirir, procesalmente debe ser requerida en términos tales que determine una declaración
del juez, ya sea interponiendo la demanda por vía principal o reconvencionalmente, situación que
no se logra por medio de una excepción o defensa.1000

SECCIÓN III TERCERÍA DE POSESIÓN

1. CONCEPTO

Es aquella por la cual un tercero ajeno al juicio comparece solicitando que se alce el embargo
trabado sobre un bien que al momento del embargo se encontraba en su posesión. Su objeto es
obtener que se respete la posesión que tiene sobre los bienes que han sido embargados en una
ejecución que no se ha dirigido en su contra. No se trata de una cuestión de dominio sino de una
situación de hecho, cual es la posesión y, por consiguiente, debe probarse por este tercero que él
la detenta.1001

Si el tercero no tiene las cosas en su posesión, solo puede ejercer la tercería de dominio, siendo
más más difícil probar el dominio que la posesión.

2. OPORTUNIDAD PARA DEDUCIRLA

Al igual que la de dominio, la tercería de posesión puede interponerse desde que se haya
trabado embargo sobre la cosa y mientras ella no se haya rematado y adjudicado al subastador.
Sin embargo, se ha resuelto que respecto de bienes raíces puede interponerse desde que se inicia
la ejecución y hasta antes de que se practique el remate del inmueble embargado, pues de
acuerdo al artículo 495 del Código de Procedimiento Civil el acta de remate vale como escritura
pública para los efectos del artículo 1801 inciso 2º del Código Civil y, por tanto, desde su
otorgamiento la venta al rematante se reputa perfecta.1002

3. TRAMITACIÓN
 De acuerdo al artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, se tramita conforme a las reglas
generales de los incidentes por no tener una reglamentación especial en la ley. Debe seguirse en
cuaderno separado con el ejecutante y ejecutado como sujetos pasivos.

La lista de testigos debe presentarse dentro de los dos días siguientes a la notificación de la
resolución que recibe la prueba. El hecho que deberá acreditarse por el tercerista se limita a la
comprobación de los elementos que conforman la posesión respecto del bien embargado. Se ha
resuelto que atenta contra el debido proceso no recibir a prueba la tercería de
posesión.1003 Cuestión que desde luego se extiende a las demás tercerías.

4. EFECTO

La tercería de posesión no suspende el cuaderno ejecutivo. En tanto que el cuaderno de

apremio solo si en su petición el articulista acompaña antecedentes que constituyan a lo menos
presunción grave de la posesión que se invoca.

La ejecución se suspende sólo respecto de los bienes objetos de la tercería; y, dentro de estos,
únicamente aquellos que por los antecedentes acompañados permitan presumir que estaban en
posesión del tercerista.

5. CARGA PROBATORIA

En la tercería de posesión debe acreditarse que, al momento de la traba del embargo, los bienes
embargados se encontraban en posesión exclusiva y excluyente del tercerista. Es imprescindible
que se acredite que, al tiempo del embargo, el tercerista tenía la tenencia material o corpus y,
que, además, se compruebe su comportamiento de señor y dueño.1004

Las reglas generales sobre peso de la prueba sufren excepción cuando la parte que debería
acreditar los hechos controvertidos se encuentra amparada por una presunción legal; no recae
sobre ella el peso de la prueba, sino sobre el opositor. 1005 De este modo, acreditada la calidad de
dueño de la propiedad ubicada en el domicilio del tercerista y la posesión de los bienes
embargados, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1698 del Código Civil, al ejecutante
corresponde probar que dichos bienes pertenecían al ejecutado o que éste tenía la posesión de los
mismos.1006

Se ha resuelto que habiéndose trabado embargo sobre bienes muebles que se encontraban al
interior del domicilio de la ejecutada, lo que fue debidamente certificado por un Ministro de Fe,
sin que se haya promovido controversia a ese respecto, era menester aplicar en principio la
presunción del artículo 700 inciso segundo del Código Civil, a favor del ejecutante, ya que
establecido el domicilio de la ejecutada y hallándose las especies en dicho lugar, debía
reputársela dueña de los bienes, mientras otra persona no justificara serlo, presunción
simplemente legal que admite prueba en contrario;1007 corresponde rechazar demanda incidental
de tercería de posesión, toda vez que las especies embargadas se encontraban en el domicilio la
ejecutada y hallándose las especies en dicho lugar, debe reputársela dueña de los bienes;1008 si el
tercerista no acredita —a través de medios de prueba útiles— el hecho de encontrarse en
posesión exclusiva de los bienes muebles embargados al momento de practicarse el embargo, y
siendo insuficiente probar su calidad de arrendatario del inmueble donde estos bienes se
encuentran, corresponde rechazar la demanda incidental de tercería de posesión; 1009 al haberse
probado la posesión y dominio que esta tiene sobre el inmueble en el que se practicó el embargo,
debe presumirse su dominio o al menos su posesión sobre los bienes muebles que lo
guarnecen;1010 Contrato de arrendamiento de inmueble no es suficiente para acreditar posesión de
muebles;1011 tercería de posesión debe ser rechazada si se funda en contrato privado suscrito ante
notario no habilitado;1012 si tercerista de posesión invoca contrato de arriendo corresponde a las
partes principales acreditar que muebles que guarnecen el hogar no son de aquel; 1013 tercerista
que acompaña contrato de arrendamiento se rige por presunción de que muebles que guarnecen
el hogar le pertenece;1014 y no se puede privar de la posesión de los bienes por medio de un
mandamiento de ejecución y embargo a aquel tercero que reside en un inmueble del ejecutado en
virtud de un contrato de arrendamiento y que prueba ser el poseedor de los bienes
embargados.1015

6. SENTENCIA

Si en la sentencia se acoge la tercería de posesión, deberá ordenarse el alzamiento del embargo

y su restitución al tercerista; si la sentencia deniega la acción, cesa la intervención del tercero.1016

Al tener la resolución que rechaza la tercería de posesión en un juicio ejecutivo, naturaleza

jurídica de una sentencia interlocutoria y no de sentencia definitiva, pues recae sobre un
incidente del proceso, el plazo para impugnar la resolución vía apelación es de cinco días. 1017 Sin
embargo, no debe olvidarse que la naturaleza jurídica de las tercerías es una cuestión discutida y
parte importante de nuestra jurisprudencia estima que la resolución que falla una tercería de
posesión tiene la naturaleza jurídica de sentencia definitiva y como tal el plazo para interponer
un recurso de apelación en contra de la sentencia que zanja una tercería de posesión es de diez
días hábiles contados desde la notificación de dicho fallo, según lo dispuesto en el inciso
segundo del artículo 189 del Código de Procedimiento del Civil.1018

SECCIÓN IV TERCERÍA DE PRELACIÓN

1. CONCEPTO

La tercería de prelación es la intervención de un tercero que adviene al juicio ejecutivo,

invocando el derecho a ser pagado prioritariamente respecto del ejecutante con el producido de
los bienes subastados al deudor ejecutado, por ostentar en contra de este un derecho amparado
con una preferencia expresamente consagrada en la ley.

El principio de igualdad reconocido a los acreedores en los artículos 2465 y 2469 del Código
Civil para perseguir y realizar todos los bienes de los deudores, a excepción de los
inembargables, con el objeto de lograr la íntegra satisfacción de sus créditos, se rompe de
acuerdo con lo que dispone el mismo artículo 2469 del citado Código, cuando se presentan
causas especiales para preferir ciertos créditos respecto de otros. En este contexto emerge la
tercería de prelación, como instrumento destinado a asegurar en la práctica el respeto de las
reglas sobre preferencia en el pago que la normativa legal reconoce a algunos créditos en
relación con otros.1019 La forma de alegar el mejor derecho es a través de la tercería de prelación,
así, por ejemplo, no podría admitirse la participación de un tercero excluyente que intenta entrar
al incidente de tercería sosteniendo que tiene derecho preferente sobre las otras partes de la
demanda incidental, sin perjuicio de su derecho de alegar, por su parte, prelación, ingresando al
juicio como tal tercerista.1020

Para que pueda prosperar la tercería de prelación es necesario ser tercero; hacer valer un
crédito ejecutivo en contra del ejecutado alegando para el derecho que reclama alguna de las
preferencias que la ley establece a su favor y acompañar el título ejecutivo en que conste su
crédito. Se ha resuelto que no basta presentar fotocopias de los títulos ejecutivos; estos
instrumentos no forman parte de aquellos a las que la ley les da este carácter.1021

2. FINALIDAD

La formulación de una tercería de prelación supone el ejercicio de dos acciones con

destinatarios, fundamentos y objetivos diversos. El petitum frente al ejecutado se concreta en la
exigencia de pago de un crédito cierto, vencido y exigible, mientras que respecto del ejecutante
se traduce en la alegación de pago preferente, invocando un mejor derecho para solucionar su
acreencia. Se trata de una facultad que confiere la ley y permite reclamar del juez la declaración
de un pago antelado a los demás. De allí, entonces, fluye que el objeto de este pleito, es que se
reconozca al tercero la calidad de acreedor privilegiado y hacer efectiva la preferencia que alega
al efectuarse el pago con el producido de la venta de lo embargado, en forma previa a los demás
acreedores no privilegiados o privilegiados de menor grado que concurra.1022

3. OPORTUNIDAD PARA DEDUCIRLO

La tercería de prelación deberá oponerse luego de notificada la demanda ejecutiva al ejecutado

y mientras exista producto del remate que repartir.

4. TRAMITACIÓN
 Al igual que la tercería de posesión, se tramita conforme a las reglas de los incidentes
ordinarios y en cuaderno separado.1023 El libelo pretensor no requiere la especificidad que exige
el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.

En la demanda debe acompañarse el título ejecutivo que justifica la preferencia que alega y
pedir al tribunal que se pague al tercerista con preferencia al demandante ejecutivo.

5. EFECTOS

Su interposición no suspende la tramitación del cuaderno de apremio, pero no podrá

procederse al pago de los créditos entre tanto no se encuentre firme la sentencia que resuelve esta
tercería.

El juicio de apremio y la tercería de prelación tienen objetos diferentes, lo cual explica que la
tercería de prelación no esté entre aquellas que, según los artículos 522 y 523 del Código de
Procedimiento Civil, pueden llegar a suspender la tramitación del cuaderno de apremio. Esto se
explica porque al tercerista lo que le interesa es pagarse preferentemente con el producto del
remate. Sin embargo, el producto del remate se depositará en la cuenta corriente del tribunal
hasta que se dicte sentencia firme en el cuaderno de tercería de prelación.

6. CARGA PROBATORIA

El tercerista es un verdadero demandante sobre quien recae la comprobación de su derecho,

puesto que es él, en última instancia, quien pretende alterar los términos en que se ha constituido
la relación procesal principal. 1024 Así entonces, le corresponderá probar todos los extremos de
procedencia de su acción, vale decir, que es titular de un crédito realizable y preferente, que su
crédito existe, que es acreedor del ejecutado, al igual que el ejecutante, que su crédito es líquido,
actualmente exigible y que no se encuentra prescrito.

Tratándose de un acreedor de primera, reiteradamente nuestros tribunales han impuesto sobre

estos la carga de probar que sus créditos no pueden ser cubiertos en su totalidad con los otros
bienes del deudor, como condición para que su acreencia pueda extenderse a las fincas
hipotecadas.1025 Se ha explicado que no se trata de una prueba negativa, sino de una prueba de
hechos positivos que consiste, precisamente, en establecer cuántos o cuáles son los restantes
bienes del deudor, diferentes de los gravados con hipoteca, sobre los cuales puede obtenerse
parte del pago.1026 Sin embargo no se trata de un tema pacífico, existen fallos que han
considerado que la carga de la prueba, en este caso, incumbe al acreedor hipotecario.1027

7. SENTENCIA
 Si se acoge la acción dirigida en contra del ejecutado pero se rechaza la preferencia, la tercería
de prelación se transforma en una de pago y, de conformidad al artículo 527 del Código de
Procedimiento Civil, no teniendo el deudor otros bienes que los embargados, sino alcanza a
cubrirse con ellos los créditos del ejecutante y tercerista, ni se justifica derecho preferente para el
pago, el producto del remate se distribuirá entre ambos acreedores proporcionalmente al monto
de los créditos que se hagan valer.1028

Antes de efectuarse los pagos, deberán estar falladas las excepciones opuestas a la ejecución.

Se ha resuelto que en el caso de concurrir al pago créditos de primera clase con créditos de
segunda como el que detenta el acreedor prendario sobre la prenda, rige la norma establecida en
el artículo 2476 del Código Civil; 1029 el hecho de trabar una medida precautoria sobre una
propiedad hipotecada no implica que el acreedor hipotecario sea afectado en su preferencia de
pago, ya que la medida solo impide la transferencia de la propiedad por parte de su dueño pero
en nada afecta la hipoteca previamente constituida para garantizar obligaciones presentes y
futuras;1030 el Fisco posee privilegio sobre realización de finca hipotecada para cobro de deudas
provenientes de impuestos retenidos, prerrogativa que solo opera en caso de no poder cubrirse
con otros bienes de deudor;1031 y la Administradora de Fondos de Pensiones tiene un derecho
preferente de pago sobre un crédito hipotecario, pues el privilegio establecido en el artículo 19
del Decreto Ley Nº 3.500 —que se remite al numeral 5 del artículo 2472 del Código Civil—
debe interpretarse armónicamente, de tal forma que la alusión que esta última norma hace a
"otras garantía" incluye a la hipoteca, que constituye también una caución.1032

SECCIÓN V TERCERÍA DE PAGO

1. CONCEPTO

Por ella un tercero acreedor no privilegiado del ejecutado, comparece en el juicio ejecutivo
pretendiendo concurrir al pago en el producto del remate, cuando el deudor carece de otros
bienes embargables, aparte de los ya embargados, para responder de sus obligaciones.

Su fundamento se encuentra en el hecho de que el embargo trabado por un acreedor sobre los
bienes del deudor, no confiere a aquel ninguna preferencia ni impide que otros acreedores
persigan otros bienes. De modo que si ninguno de los acreedores puede invocar alguna causa
legal de preferencia, ni el deudor tiene otros bienes que los embargados, el producto de dichos
bienes se distribuirá a prorrata entre los diversos acreedores.1033

2. OPORTUNIDAD
 Puede deducirse luego del embargo, puesto que nace solo cuando el deudor carece de bienes
embargables y hasta antes que se haya efectuado el pago al ejecutante.

3. REQUISITOS DE PROCEDENCIA

Para que proceda la tercería de pago, se deben cumplir dos condiciones, primero, que el crédito
invocado por la persona que la plantea debe tener calidad de ejecutivo, lo que significa que ha de
cumplir con las exigencias requeridas para cursar su cumplimiento por la vía ejecutiva y,
segundo, que el deudor no tenga otros bienes, fuera de los que han sido objeto del embargo, para
hacer el pago de los créditos del ejecutante y del tercerista, pesando sobre el tercerista la carga de
acreditar ambas circunstancias. En este sentido, se ha resuelto "gravar con la prueba al acreedor
ejecutante y demandado en la tercería en razón de que al tercerista le sería dificultoso justificar
que el deudor carece de bienes diversos de los embargados, desnaturalizaría el carácter de actor
que al tercerista confiere el artículo 518 del Código de Procedimiento Civil y lo relevaría de una
carga procesal que esa condición le impone. Ello, sin embargo, no significa que se exija al
incidentista demostrar la cerencia absoluta y total de bienes del deudor, sino más bien, el
despliegue de alguna actividad probatoria razonable, dirigida a comprobar que el sujeto pasivo
de la acreencia no dispone de otros bienes sobre los cuales hacerla efectiva, distinto de aquellos
respecto de los que ya se trabó embargo".1034

Presentado el título ejecutivo con la demanda de tercería y demostrada la ausencia de otros

bienes, el ejecutante solo podrá excluir al tercerista de concurrir al pago sobre el producto del
bien embargado a prorrata de sus créditos, si alegare y justificare en el procedimiento incidental
a que da lugar la tercería, la existencia de alguna preferencia.1035

Si el tercerista no acredita la circunstancia de que el deudor carece de otros bienes distintos de

los embargados, esta acción de pago no podrá prosperar.1036

4. TRAMITACIÓN

Al igual que las tercerías de posesión, prelación y pago, se tramitan conforme al incidente
ordinario. No obstante, se ha resuelto por algunos tribunales que la tercería de pago constituye un
juicio propiamente tal y es solo su tramitación la que se rige por las reglas del procedimiento
incidental, por lo mismo, la notificación de la demanda de tercería ha de hacerse a la demandada
conforme a las reglas generales.1037

Si se interpone una tercería en subsidio de otra, de cada una de ellas debe darse traslado a los
demandados. No conferir traslado constituye una omisión de trámite esencial.1038

5. EFECTOS
 No suspende la tramitación del cuaderno ejecutivo ni el de apremio; no obstante, producido el
remate, los fondos se consignarán en la cuente corriente del tribunal mientras se falla la tercería
de pago.

6. SENTENCIA

Si la sentencia acoge la tercería de pago y el producto de los bienes embargados no es

suficiente para pagar el crédito del ejecutante y del tercerista, el producto de remate de distribuye
entre ambos a prorrata de sus créditos. Para que opere el prorrateo se debe estar frente de dos
obligaciones comunes.1039

Si la tercería es rechazada, el tercero no podrá concurrir al pago con el producto del remate.

Se ha resuelto que los créditos de primera clase no pueden afectar a las fincas hipotecadas, sino
solo en el caso que el resultante de la subasta de los otros bienes del deudor no alcance para
cubrirlos.1040 Ahora si el tercerista es un acreedor valista, este no puede concurrir en igualdad de
condiciones, a prorrata, sin respetar la preferencia que favorece al ejecutante sobre un bien
hipotecado. Por el contrario, conforme al artículo 2489 del Código Civil, su crédito solo podría
ser cubierto con cargo al remanente del remate una vez satisfecho el acreedor hipotecario.1041

7. PROCEDIMIENTO ESPECIAL DEL ARTÍCULO 528 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

El artículo 528 del Código de Procedimiento Civil contempla otro procedimiento, para que un
acreedor pueda obtener su pago. Para este efecto, debe iniciar un procedimiento ejecutivo
diverso ante el tribunal que corresponda, donde podrá solicitar que se dirija oficio al tribunal que
conoce de la otra ejecución, para que retenga de los bienes realizados la cuota que
proporcionalmente le corresponda. Este oficio el tribunal lo tiene por acompañado con citación.
Una vez notificada esta resolución por estado diario y sin que hubiese oposición, se tiene por
interpuesta automáticamente esta tercería.

Para determinar estas cuotas será necesario efectuar la liquidación en ambos créditos con sus
respectivas tasaciones de costas. De esta norma surgen los argumentos para sostener que en
nuestro sistema jurídico está contemplada la figura del reembargo.1042

8. DERECHOS DEL TERCERISTA DE PAGO EN RELACIÓN AL DEPOSITARIO Y EL REMATE

El artículo 529 del Código de Procedimiento Civil, concede al tercerista de pago dos derechos:
 a.- La facultad de hacerse parte en el primer juicio en calidad de tercero coadyuvante del
ejecutante. Este mismo derecho tendrá el otro acreedor si el tercerista inició un propio juicio
ejecutivo en contra del ejecutado.

b.- La facultad de solicitar la remoción del depositario alegando motivo fundado. Si el tribunal
accede a la remoción, el nuevo depositario deberá ser nombrado de común acuerdo por el
ejecutante y el tercerista, o a falta de acuerdo, por el juez.

Si bien estas facultades se encuentran referidas al tercerista de pago, nada impide que ellas
puedan aplicárseles también a los terceristas de dominio, posesión y prelación.1043

9. DIFERENCIAS ENTRE LA TERCERÍA DE PRELACIÓN Y DE PAGO

La tercería de prelación supone la invocación del derecho a ser pagado prioritariamente

respecto del ejecutante con el producto de los bienes subastados al deudor ejecutado, por ostentar
en contra de éste un derecho amparado con una preferencia expresamente consagrada en la ley.
En la de pago, se reclama por un tercero que pretende derecho para concurrir con el ejecutante en
el pago, a falta de otros bienes del deudor. El fundamento de la tercería de pago se encuentra en
el hecho de que el embargo trabado por un acreedor sobre los bienes del deudor, no confiere a
aquel ninguna preferencia ni impide que otros acreedores persigan otros bienes.1044

SECCIÓN VI OTROS DERECHOS QUE PUEDEN HACER VALER LOS TERCEROS

Además de los derechos estudiados, existen otros derechos que pueden hacer valer los terceros
o el ejecutante y que están señalados en los artículos 519 y 520 del Código de Procedimiento
Civil

1. OPOSICIÓN QUE SE FUNDA EN EL DERECHO DEL COMUNERO SOBRE LA COSA EMBARGADA

Puede ocurrir que el ejecutado no sea dueño exclusivo de los bienes embargados, sino que sea
propietario de ellos en comunidad con otras personas y sin embargo tales bienes sean
embargados en forma íntegra. Si el deudor es solo comunero, únicamente es embargable la cuota
que tenga sobre los bienes embargados.

Si se embargan íntegramente los bienes, los otros comuneros pueden solicitar que se excluyan
del embargo la cuota que a ellos les corresponde. Esta oposición se tramita de acuerdo a los
trámites de la tercería de dominio.
 Si la oposición es acogida, el ejecutante puede ejercer cualquiera de los dos derechos que le
concede el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil.

a.- Dirigir su acción sobre la parte o cuota que en la comunidad corresponda al deudor para
que se enajene sin previa liquidación de la comunidad.

b.- Exigir que con intervención suya se liquide la comunidad. En este caso, los demás
comuneros pueden oponerse a la liquidación si existiere algún motivo legal que la impida, o si,
de procederse a ella, hubiere de resultar grave perjuicio.

El ejecutante adoptará alguna de estas actitudes cuando exista duda respecto de la existencia de
la comunidad, ya que, en caso de que ella exista, deberá sustanciarse el procedimiento antes
señalado, el que se tramitará de acuerdo a las reglas de las tercerías de dominio, con el objeto de
que se declare por sentencia la existencia de la comunidad.1045

2. DERECHOS QUE HACE VALER EL EJECUTADO INVOCANDO UNA CALIDAD DISTINTA DE AQUELLA
POR LA CUAL SE EJECUTA

Tal es el caso en que se demanda ejecutivamente a una persona y se trabe embargo sobre sus
bienes, en circunstancia de que dichos bienes no están afectos al pago de la deuda.

El artículo 520 del Código de Procedimiento Civil se refiere a efecto, estableciendo un listado
meramente enunciativo.

a.- El del heredero a quien se ejecute en este carácter para el pago de las deudas hereditarias o
testamentarias de otra persona cuya herencia no haya aceptado.

b.- El de aquel que, sucediendo por derecho de representación, ha repudiado la herencia de la

persona a quien representa y es perseguido por el acreedor de esta.

c.- El del heredero que reclame del embargo de sus bienes propios efectuado por acción de
acreedores hereditarios o testamentarios que hayan hecho valer el beneficio de separación de que
trata el Título XII del Libro III del Código Civil, y no traten de pagarse del saldo a que se refiere
el artículo 1383 del mismo Código. Al mismo procedimiento se sujetará la oposición cuando se
deduzca por los acreedores personales del heredero.

d.- El del heredero beneficiario cuyos bienes personales sean embargados por deudas de la
herencia, cuando esté ejerciendo judicialmente alguno de los derechos que conceden los artículos
1261 a 1263 inclusive del Código Civil. El ejecutado podrá, sin embargo, hacer valer su derecho
en estos casos por medio de la excepción que corresponda contra la acción ejecutiva.

Estos derechos y fundamentalmente los dos primeros, se pueden hacer valer de dos maneras:

1.- Mediante el procedimiento de las tercerías.

 2.- Oponiendo al ejecutado la excepción correspondiente, que normalmente será la del numeral
7 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil.

De acuerdo con el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, estas reclamaciones se
tramitarán en la forma establecida para las tercerías, pero no dice nada más. De manera que se
presenta el problema de determinar conforme a qué tercería deben tramitarse estas
reclamaciones. Normalmente se ha entendido que deben tramitarse igual que la tercería de
dominio, porque estas reclamaciones pretenden en el fondo impedir que se realicen los bienes
embargados, igual que la tercería de dominio y por tratarse además el artículo 520 de uno que no
ha sido modificado.

CAPÍTULO III DE LAS TERCERÍAS

 SECCIÓN I GENERALIDADES

1. DEFINICIONES

Las tercerías en el juicio ejecutivo son aquellas intervenciones que efectúan en el proceso
terceros extraños al mismo pretendiendo dominio sobre los bienes embargados, posesión de los
mismos, derecho a ser pagado preferente o derecho para concurrir al pago a falta de otros
bienes.975 Se encuentran reguladas en el párrafo 3º del Título I del Libro III Código de
Procedimiento Civil, entre los artículos 518 a 529.

Normalmente en un juicio puede intervenir como tercero cualquier persona que, sin ser parte
directa en él, tenga interés actual en su resultado y esta intervención puede ser como tercero
coadyuvante, excluyente o independiente. En el juicio ejecutivo, en cambio, la posibilidad de
intervenir terceros es más restringida y se limita solo a los casos expresamente permitidos por la
ley.976 De este modo no podría comparecer, por ejemplo, un tercero interponiendo una demanda
incidental de inoponibilidad, pues no perseguiría con esa acción ninguna de las pretensiones que
establece el artículo 518 del Código Adjetivo que legitima la intervención de un tercero en un
juicio ejecutivo. Sin embargo, tratándose de una obligación de hacer, la intervención de un
tercero no queda limitada a las tercerías contemplada en el artículo 518 del Código de
Procedimiento Civil. En efecto, su ubicación en el párrafo III del Libro III revela que su
normativa solo es aplicable al juicio ejecutivo de obligaciones de dar, y no podía ser de otra
manera, ya que la naturaleza de las tercerías referidas en el artículo 518 citado, denota que estas
requieren la existencia de bienes embargados respecto de los cuales un tercerista de dominio o de
posesión pide exclusión de embargo efectuado, petición que resulta incompatible con la
naturaleza del juicio ejecutivo de obligación de hacer, en que no hay embargo y, lo mismo
acontece con las tercerías de prelación y pago, que requieren embargo y realización de bienes o
simplemente pago con dineros embargados.977

2. NATURALEZA JURÍDICA

Se ha planteado el problema de decidir si las tercerías constituyen un incidente del juicio

ejecutivo o si, constituyen, por el contrario, un juicio separado.

Para un sector de la doctrina y jurisprudencia, las tercerías son incidencias del juicio ejecutivo
promovidos por terceros, que salvo la de dominio, se tramitan conforme a las normas de los
incidentes ordinarios. Esto es así, porque las tercerías reguladas en el párrafo 3º del Título I del
Libro III Código de Procedimiento Civil, solo son posibles en la medida que exista un juicio
ejecutivo y se haya trabado embargo sobre bienes determinados, solo así el tercero podrá hacer
valer derechos que obstan, total o parcialmente al pago del ejecutante con los bienes
embargados.978 Posición que compartimos.
 En esta línea, se ha resuelto, que la tercería de posesión es un incidente de previo y especial
pronunciamiento que hace aconsejable la paralización del procedimiento de apremio, puesto que
de seguirse este adelante, se podría hacer ilusorio el derecho del tercerista de posesión de rescatar
sus bienes; y, que no es admisible el recurso de casación en el fondo interpuesto en contra de la
resolución que resuelve una tercería de posesión, ya que si bien es una sentencia interlocutoria,
no es de aquellas que ponen termino al juicio o hacen imposible su continuación.979

No obstante, con muy buenos argumentos se ha sostenido que la tercería constituye un juicio
distinto de la ejecución, porque el fallo recaído en el cuaderno de tercería reviste una importancia
como la sentencia que resuelve el pleito ejecutivo y en nada modifica lo resuelto en el cuaderno
ejecutivo; y, si la tercería de dominio se sigue por los trámites del juicio ordinario, con pequeñas
modificaciones, es demostrativo de que no se trata de un mero incidente del juicio
ejecutivo.980 Siguiendo esta línea, se ha resuelto: pese a que el artículo 521 inciso primero del
Código de Procedimiento Civil hace aplicable el procedimiento incidental para la tramitación de
las tercerías de posesión, prelación y de pago, tal consideración procedimental no altera la
naturaleza jurídica de la decisión que resuelve la pretensión deducida, que tiene un carácter de
principal, autónoma y distinta de la sustentada por las partes del juicio ejecutivo; 981 la resolución
que resuelve una tercería de posesión reviste la naturaleza jurídica de sentencia definitiva, pues
pone fin a la instancia resolviendo la cuestión que ha sido objeto del juicio, en consecuencia es
apelable y también susceptible de ser recurrida mediante casación en la forma, y de estos
recursos corresponde conocer a la Corte de Apelaciones respectiva, en conformidad a lo
establecido en el artículo 63 Nº 3, letra a) del Código Orgánico de Tribunales, previa vista de la
causa;982 la resolución que falla una tercería, corresponde a una sentencia definitiva, en los
términos previstos en el artículo 158 del Código de Procedimiento Civil, pues pone fin a la
instancia, resolviendo el asunto controvertido, naturaleza que no se ve alterada por la forma
como la ley ordena que se tramiten algunos litigios, como ocurre con las tercerías de posesión, de
prelación y de pago, respecto a los cuales, se establece que se tramitarán como incidentes.983

Participar de una u otra interpretación, trae aparejada diversas consecuencias en torno a la

validez de los mandatos otorgados, forma de notificación en las tercerías (demanda,
interlocutoria de prueba y sentencia) y naturaleza jurídica de las resoluciones recaídas en ella, lo
que importa para el régimen de recursos.984

Por último, han sido recurrentes los fallos pronunciados por algunas Cortes de Apelaciones en
que, conociendo vía apelación de una sentencia recaía en una tercería, han anulado de oficio lo
obrado, pues considerando que se trata de un juicio independiente requiere notificación personal
o por cédula de la demanda e interlocutoria de prueba, o bien, si la omisión dice relación con la
notificación de la sentencia, reenvía el expediente al a quo para que disponga su notificación por
cédula.985 En esta línea se ha resuelto que al disponerse la notificación de la tercería por el estado
diario y no en forma personal a las partes demandadas, se omite el debido emplazamiento, que es
un trámite o diligencia esencial.986

3. CARACTERÍSTICAS
 a) Son de carácter excepcional. De acuerdo al artículo 518 del Código de Procedimiento Civil
solo son admisibles las allí indicadas.

b) Son de carácter accesorio. De esta accesoriedad se sigue que el mandato constituido en el

juicio ejecutivo por el actor o el ejecutado tiene pleno valor para la tercería; asimismo, la primera
resolución que recae en la tercería de posesión, prelación y pago, la interlocutoria de prueba y la
sentencia deben notificarse por estado diario; y las resoluciones que la resuelven tienen
naturaleza de sentencia interlocutoria.

c) El tercerista tiene el derecho en cualquier estado del juicio substituir el embargo,

consignando una cantidad suficiente para el pago de la deuda y las costas, siempre que este no
recaiga en la especie o cuerpo cierto a que se refiere la ejecución de acuerdo al inciso final del
artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

4. SUJETOS EN LA RELACIÓN PROCESAL

El procedimiento de tercería supone la intervención de un tercero que tendrá la calidad de

demandante; en tanto el ejecutante y ejecutado, pasan a ocupar el lugar de legitimados pasivos de
la acción. Este último, como se sabe, pueden ser más de un sujeto, v. gr., deudor principal, fiador
o codeudor solidario.

La acción debe dirigirse en contra del ejecutante y en contra de todos los ejecutados, pues a
todos ellos necesariamente afecta la acción intentada. Si así no se hiciera, se produce una
constitución irregular de la relación procesal, por lo que no debiera admitirse a tramitación o bien
rechazarse en definitiva la demanda de tercería.987Se ha resuelto que los herederos, en su calidad
de continuadores del causante no tienen derechos incompatibles con los derechos del
demandado, al contrario, tienen y representan sus mismos derechos y obligaciones transmisibles
desde el momento de fallecer aquel, dado que le han sucedido a título universal sin condición
alguna, en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. De este modo, los actores de la
acción de tercería, no son efectivamente terceros sino que, por lo contrario, son la parte
directamente demandada o ejecutada y por ello se encuentran afectados por todo aquello que se
ha obrado válidamente en el juicio ejecutivo principal, dado que la acción que el demandante
tenía contra el causante, la conserva contra sus herederos.988

5. TERCERÍAS PREVENTIVAS

Las tercerías de dominio y posesión, pueden deducirse desde el momento en que se produce el
embargo, pues ahí nace el interés, o lo que es lo mismo, la necesidad de tutela jurídica. En
efecto, la acción nace cuando se traba embargo sobre un bien de dominio del tercerista, o del que
estaba en posesión. Antes de eso no existe afectación y por ende no resulta procedente las
llamadas tercerías preventivas.989 Esto no impide que el tercero pueda hacer presente al tribunal y
al ejecutante que un determinado bien no pertenece al ejecutado, pero sin deducir la tercería.
 SECCIÓN II TERCERÍA DE DOMINIO

1. CONCEPTO

La tercería de dominio es la reclamación que hace un tercero en un juicio ejecutivo, alegando

dominio sobre los bienes embargados, para que se alce el embargo y se le reconozca su
derecho.990 Su ejercicio es una cuestión jurídica que, apartándose de la que dio origen a la
ejecución, mira exclusivamente al derecho de propiedad que el tercerista reclama para sí y que el
ejecutante y el ejecutado discuten.991 Con esta figura, el ordenamiento jurídico garantiza al
propietario de los bienes embargados que pueda obtener la liberación de los mismos.

2. OPORTUNIDAD PARA DEDUCIRLA

La tercería de dominio puede intentarse desde que se ha trabado embargado sobre bienes del
tercerista, ya que si no los hubiere la demanda carecería de objeto. Mientras no se le perturbe no
tiene legitimidad activa para demandar. Así, por ejemplo, si se deja sin efecto el embargo,
durante la prosecución de la tercería no puede acogerse la acción del tercerista, no
correspondiendo entrar a pronunciarse sobre el dominio alegado.992

Finalmente, esta acción solo podrá deducirse hasta antes que opere la tradición de los bienes
rematados, es decir, tratándose de los bienes muebles hasta antes de la entrega; en el caso de los
inmuebles hasta antes de la inscripción de dominio en favor del adjudicatario en el registro del
Conservador de Bienes Raíces.

Si los bienes embargados han sido rematados y se ha hecho tradición, el tercero deberá recurrir
a la acción ordinaria de reivindicación.

Es necesario que existan bienes embargados, ya que si no los hubiere la demanda carecería de
objeto, de manera que si se deja sin efecto el embargo, durante la prosecución de la tercería no
puede acogerse la acción del tercerista, no correspondiendo entrar a pronunciarse sobre el
dominio alegado.

3. TRAMITACIÓN
 La tercería de dominio se sigue en cuaderno separado con el ejecutante y ejecutado como
sujetos pasivos.

El libelo pretensor debe cumplir además con todos los requisitos establecidos en el artículo
254 del Código de Procedimiento Civil para que el juez le dé curso.

Se tramita conforme a las reglas del procedimiento ordinario, pero sin los escritos de la réplica
y dúplica. Conforme a lo dispuesto en el artículo 1698 del Código Civil, corresponde al tercerista
probar su derecho de dominio sobre los bienes embargados. En este sentido, se ha resuelto,
"Debe probar que la cosa embargada es la que reclama, y precisar la identidad de ella en tal
forma que lleve al convencimiento del juez que lo que se reclama y le pertenece es precisamente
el objeto embargado y no otro".993

4. EFECTOS DE LA TERCERÍA DE DOMINIO

La interposición de la tercería de dominio no suspende, en caso alguno el cuaderno ejecutivo o

principal, puesto que entre ambos cuadernos no existe una relación que haga necesaria la
suspensión.

Además, por regla general, tampoco suspende el cuaderno de apremio, a menos que el
tercerista lo pida y apoye su solicitud con un instrumento público otorgado con anterioridad a la
fecha de la presentación de la demanda ejecutiva (inciso primero del artículo 523 del Código de
Procedimiento Civil). El instrumento público debe ser el medio de prueba del dominio del
tercerista, ya que en caso contrario no habría motivo suficiente para conferirle el mérito de
suspender el procedimiento de apremio. La exigencia contenida en la norma en estudio, en orden
a que para suspender el procedimiento de apremio, la tercería de dominio debe apoyarse en un
documento de determinada calidad jurídica, de data anterior a la de interposición de la demanda
ejecutiva del cuaderno principal, presenta una necesaria y evidente vinculación con el llamado
derecho de prenda general establecido en favor de los acreedores, en virtud del cual, el
patrimonio del deudor, salvo ciertas excepciones, queda afecto al cumplimiento íntegro y
oportuno de todas sus obligaciones, institución que se encuentra consagrada positivamente en el
artículo 2465 del Código Civil en los siguientes términos: "Toda obligación personal da al
acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor,
sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo
1618".994

En consecuencia, si la tercería de dominio no se funda en un instrumento público otorgado con

anterioridad a la demanda ejecutiva, el procedimiento de apremio continúa hasta la realización
del bien embargado, pero el remate recae solo sobre los derechos que el deudor tenga o pretenda
tener en la cosa embargada. Ergo, el subastador adquiere estos derechos bajo condición
resolutoria, en forma tal que si se acoge la tercería de dominio y se declara que el bien es del
tercerista, se resuelve el contrato de compraventa celebrado en pública subasta.995
 Ahora, la suspensión solo guarda relación con los bienes objeto de la tercería. En lo demás
embargado, se sigue el procedimiento de ejecución.

5. SENTENCIA

La resolución que resuelve una tercería de dominio reviste la naturaleza jurídica de sentencia
definitiva, pues pone fin a la instancia resolviendo la cuestión que ha sido objeto del juicio. 996 Si
se acoge la tercería de dominio, debe disponerse el alzamiento del embargo, la cancelación de las
inscripciones si fuera del caso y la restitución del bien embargado al tercerista.

Si la sentencia rechaza la tercería, termina la intervención del tercero.

Se ha resuelto que por el efecto declarativo del pacto de separación total de bienes de los
cónyuges, se entiende que el inmueble adjudicado al tercerista le ha pertenecido exclusivamente
desde aquel entonces y, por lo mismo, quiere decir que el embargo trabado el con posterioridad
no ha afectado al cónyuge adjudicatario, por cuanto se practicó cuando el inmueble ya no le
pertenecía en dominio al ejecutado;997es improcedente fundamentar una tercería de dominio en
base a derechos que no se han adjudicado a quien la propone, pues todavía forman parte de una
universalidad jurídica;998habiendo recaído el embargo sobre un bien raíz, resulta indispensable,
para que la tercería prospere, que el inmueble se encuentre inscrito en el Registro del Propiedad
del Conservador de Bienes Raíces a nombre del tercerista, en tanto este invoca un título
traslaticio de dominio de aquellos que, de conformidad con lo dispuesto en el Nº 1 del artículo 52
del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, deben inscribirse.999

Finalmente, cabe agregar que el demandado y ejecutante carece de legitimación activa para
alegarla la prescripción adquisitiva respecto de un tercero. Además, la prescripción, como modo
de adquirir, procesalmente debe ser requerida en términos tales que determine una declaración
del juez, ya sea interponiendo la demanda por vía principal o reconvencionalmente, situación que
no se logra por medio de una excepción o defensa.1000

SECCIÓN III TERCERÍA DE POSESIÓN

1. CONCEPTO

Es aquella por la cual un tercero ajeno al juicio comparece solicitando que se alce el embargo
trabado sobre un bien que al momento del embargo se encontraba en su posesión. Su objeto es
obtener que se respete la posesión que tiene sobre los bienes que han sido embargados en una
ejecución que no se ha dirigido en su contra. No se trata de una cuestión de dominio sino de una
situación de hecho, cual es la posesión y, por consiguiente, debe probarse por este tercero que él
la detenta.1001

Si el tercero no tiene las cosas en su posesión, solo puede ejercer la tercería de dominio, siendo
más más difícil probar el dominio que la posesión.

2. OPORTUNIDAD PARA DEDUCIRLA

Al igual que la de dominio, la tercería de posesión puede interponerse desde que se haya
trabado embargo sobre la cosa y mientras ella no se haya rematado y adjudicado al subastador.
Sin embargo, se ha resuelto que respecto de bienes raíces puede interponerse desde que se inicia
la ejecución y hasta antes de que se practique el remate del inmueble embargado, pues de
acuerdo al artículo 495 del Código de Procedimiento Civil el acta de remate vale como escritura
pública para los efectos del artículo 1801 inciso 2º del Código Civil y, por tanto, desde su
otorgamiento la venta al rematante se reputa perfecta.1002

3. TRAMITACIÓN

De acuerdo al artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, se tramita conforme a las reglas
generales de los incidentes por no tener una reglamentación especial en la ley. Debe seguirse en
cuaderno separado con el ejecutante y ejecutado como sujetos pasivos.

La lista de testigos debe presentarse dentro de los dos días siguientes a la notificación de la
resolución que recibe la prueba. El hecho que deberá acreditarse por el tercerista se limita a la
comprobación de los elementos que conforman la posesión respecto del bien embargado. Se ha
resuelto que atenta contra el debido proceso no recibir a prueba la tercería de
posesión.1003 Cuestión que desde luego se extiende a las demás tercerías.

4. EFECTO

La tercería de posesión no suspende el cuaderno ejecutivo. En tanto que el cuaderno de

apremio solo si en su petición el articulista acompaña antecedentes que constituyan a lo menos
presunción grave de la posesión que se invoca.

La ejecución se suspende sólo respecto de los bienes objetos de la tercería; y, dentro de estos,
únicamente aquellos que por los antecedentes acompañados permitan presumir que estaban en
posesión del tercerista.
 5. CARGA PROBATORIA

En la tercería de posesión debe acreditarse que, al momento de la traba del embargo, los bienes
embargados se encontraban en posesión exclusiva y excluyente del tercerista. Es imprescindible
que se acredite que, al tiempo del embargo, el tercerista tenía la tenencia material o corpus y,
que, además, se compruebe su comportamiento de señor y dueño.1004

Las reglas generales sobre peso de la prueba sufren excepción cuando la parte que debería
acreditar los hechos controvertidos se encuentra amparada por una presunción legal; no recae
sobre ella el peso de la prueba, sino sobre el opositor. 1005 De este modo, acreditada la calidad de
dueño de la propiedad ubicada en el domicilio del tercerista y la posesión de los bienes
embargados, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1698 del Código Civil, al ejecutante
corresponde probar que dichos bienes pertenecían al ejecutado o que éste tenía la posesión de los
mismos.1006

Se ha resuelto que habiéndose trabado embargo sobre bienes muebles que se encontraban al
interior del domicilio de la ejecutada, lo que fue debidamente certificado por un Ministro de Fe,
sin que se haya promovido controversia a ese respecto, era menester aplicar en principio la
presunción del artículo 700 inciso segundo del Código Civil, a favor del ejecutante, ya que
establecido el domicilio de la ejecutada y hallándose las especies en dicho lugar, debía
reputársela dueña de los bienes, mientras otra persona no justificara serlo, presunción
simplemente legal que admite prueba en contrario;1007 corresponde rechazar demanda incidental
de tercería de posesión, toda vez que las especies embargadas se encontraban en el domicilio la
ejecutada y hallándose las especies en dicho lugar, debe reputársela dueña de los bienes;1008 si el
tercerista no acredita —a través de medios de prueba útiles— el hecho de encontrarse en
posesión exclusiva de los bienes muebles embargados al momento de practicarse el embargo, y
siendo insuficiente probar su calidad de arrendatario del inmueble donde estos bienes se
encuentran, corresponde rechazar la demanda incidental de tercería de posesión; 1009 al haberse
probado la posesión y dominio que esta tiene sobre el inmueble en el que se practicó el embargo,
debe presumirse su dominio o al menos su posesión sobre los bienes muebles que lo
guarnecen;1010 Contrato de arrendamiento de inmueble no es suficiente para acreditar posesión de
muebles;1011 tercería de posesión debe ser rechazada si se funda en contrato privado suscrito ante
notario no habilitado;1012 si tercerista de posesión invoca contrato de arriendo corresponde a las
partes principales acreditar que muebles que guarnecen el hogar no son de aquel; 1013 tercerista
que acompaña contrato de arrendamiento se rige por presunción de que muebles que guarnecen
el hogar le pertenece;1014 y no se puede privar de la posesión de los bienes por medio de un
mandamiento de ejecución y embargo a aquel tercero que reside en un inmueble del ejecutado en
virtud de un contrato de arrendamiento y que prueba ser el poseedor de los bienes
embargados.1015

6. SENTENCIA

Si en la sentencia se acoge la tercería de posesión, deberá ordenarse el alzamiento del embargo

y su restitución al tercerista; si la sentencia deniega la acción, cesa la intervención del tercero.1016
 Al tener la resolución que rechaza la tercería de posesión en un juicio ejecutivo, naturaleza
jurídica de una sentencia interlocutoria y no de sentencia definitiva, pues recae sobre un
incidente del proceso, el plazo para impugnar la resolución vía apelación es de cinco días. 1017 Sin
embargo, no debe olvidarse que la naturaleza jurídica de las tercerías es una cuestión discutida y
parte importante de nuestra jurisprudencia estima que la resolución que falla una tercería de
posesión tiene la naturaleza jurídica de sentencia definitiva y como tal el plazo para interponer
un recurso de apelación en contra de la sentencia que zanja una tercería de posesión es de diez
días hábiles contados desde la notificación de dicho fallo, según lo dispuesto en el inciso
segundo del artículo 189 del Código de Procedimiento del Civil.1018

SECCIÓN IV TERCERÍA DE PRELACIÓN

1. CONCEPTO

La tercería de prelación es la intervención de un tercero que adviene al juicio ejecutivo,

invocando el derecho a ser pagado prioritariamente respecto del ejecutante con el producido de
los bienes subastados al deudor ejecutado, por ostentar en contra de este un derecho amparado
con una preferencia expresamente consagrada en la ley.

El principio de igualdad reconocido a los acreedores en los artículos 2465 y 2469 del Código
Civil para perseguir y realizar todos los bienes de los deudores, a excepción de los
inembargables, con el objeto de lograr la íntegra satisfacción de sus créditos, se rompe de
acuerdo con lo que dispone el mismo artículo 2469 del citado Código, cuando se presentan
causas especiales para preferir ciertos créditos respecto de otros. En este contexto emerge la
tercería de prelación, como instrumento destinado a asegurar en la práctica el respeto de las
reglas sobre preferencia en el pago que la normativa legal reconoce a algunos créditos en
relación con otros.1019 La forma de alegar el mejor derecho es a través de la tercería de prelación,
así, por ejemplo, no podría admitirse la participación de un tercero excluyente que intenta entrar
al incidente de tercería sosteniendo que tiene derecho preferente sobre las otras partes de la
demanda incidental, sin perjuicio de su derecho de alegar, por su parte, prelación, ingresando al
juicio como tal tercerista.1020

Para que pueda prosperar la tercería de prelación es necesario ser tercero; hacer valer un
crédito ejecutivo en contra del ejecutado alegando para el derecho que reclama alguna de las
preferencias que la ley establece a su favor y acompañar el título ejecutivo en que conste su
crédito. Se ha resuelto que no basta presentar fotocopias de los títulos ejecutivos; estos
instrumentos no forman parte de aquellos a las que la ley les da este carácter.1021

2. FINALIDAD
 La formulación de una tercería de prelación supone el ejercicio de dos acciones con
destinatarios, fundamentos y objetivos diversos. El petitum frente al ejecutado se concreta en la
exigencia de pago de un crédito cierto, vencido y exigible, mientras que respecto del ejecutante
se traduce en la alegación de pago preferente, invocando un mejor derecho para solucionar su
acreencia. Se trata de una facultad que confiere la ley y permite reclamar del juez la declaración
de un pago antelado a los demás. De allí, entonces, fluye que el objeto de este pleito, es que se
reconozca al tercero la calidad de acreedor privilegiado y hacer efectiva la preferencia que alega
al efectuarse el pago con el producido de la venta de lo embargado, en forma previa a los demás
acreedores no privilegiados o privilegiados de menor grado que concurra.1022

3. OPORTUNIDAD PARA DEDUCIRLO

La tercería de prelación deberá oponerse luego de notificada la demanda ejecutiva al ejecutado

y mientras exista producto del remate que repartir.

4. TRAMITACIÓN

Al igual que la tercería de posesión, se tramita conforme a las reglas de los incidentes
ordinarios y en cuaderno separado.1023 El libelo pretensor no requiere la especificidad que exige
el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.

En la demanda debe acompañarse el título ejecutivo que justifica la preferencia que alega y
pedir al tribunal que se pague al tercerista con preferencia al demandante ejecutivo.

5. EFECTOS

Su interposición no suspende la tramitación del cuaderno de apremio, pero no podrá

procederse al pago de los créditos entre tanto no se encuentre firme la sentencia que resuelve esta
tercería.

El juicio de apremio y la tercería de prelación tienen objetos diferentes, lo cual explica que la
tercería de prelación no esté entre aquellas que, según los artículos 522 y 523 del Código de
Procedimiento Civil, pueden llegar a suspender la tramitación del cuaderno de apremio. Esto se
explica porque al tercerista lo que le interesa es pagarse preferentemente con el producto del
remate. Sin embargo, el producto del remate se depositará en la cuenta corriente del tribunal
hasta que se dicte sentencia firme en el cuaderno de tercería de prelación.

6. CARGA PROBATORIA
 El tercerista es un verdadero demandante sobre quien recae la comprobación de su derecho,
puesto que es él, en última instancia, quien pretende alterar los términos en que se ha constituido
la relación procesal principal. 1024 Así entonces, le corresponderá probar todos los extremos de
procedencia de su acción, vale decir, que es titular de un crédito realizable y preferente, que su
crédito existe, que es acreedor del ejecutado, al igual que el ejecutante, que su crédito es líquido,
actualmente exigible y que no se encuentra prescrito.

Tratándose de un acreedor de primera, reiteradamente nuestros tribunales han impuesto sobre

estos la carga de probar que sus créditos no pueden ser cubiertos en su totalidad con los otros
bienes del deudor, como condición para que su acreencia pueda extenderse a las fincas
hipotecadas.1025 Se ha explicado que no se trata de una prueba negativa, sino de una prueba de
hechos positivos que consiste, precisamente, en establecer cuántos o cuáles son los restantes
bienes del deudor, diferentes de los gravados con hipoteca, sobre los cuales puede obtenerse
parte del pago.1026 Sin embargo no se trata de un tema pacífico, existen fallos que han
considerado que la carga de la prueba, en este caso, incumbe al acreedor hipotecario.1027

7. SENTENCIA

Si se acoge la acción dirigida en contra del ejecutado pero se rechaza la preferencia, la tercería
de prelación se transforma en una de pago y, de conformidad al artículo 527 del Código de
Procedimiento Civil, no teniendo el deudor otros bienes que los embargados, sino alcanza a
cubrirse con ellos los créditos del ejecutante y tercerista, ni se justifica derecho preferente para el
pago, el producto del remate se distribuirá entre ambos acreedores proporcionalmente al monto
de los créditos que se hagan valer.1028

Antes de efectuarse los pagos, deberán estar falladas las excepciones opuestas a la ejecución.

Se ha resuelto que en el caso de concurrir al pago créditos de primera clase con créditos de
segunda como el que detenta el acreedor prendario sobre la prenda, rige la norma establecida en
el artículo 2476 del Código Civil; 1029 el hecho de trabar una medida precautoria sobre una
propiedad hipotecada no implica que el acreedor hipotecario sea afectado en su preferencia de
pago, ya que la medida solo impide la transferencia de la propiedad por parte de su dueño pero
en nada afecta la hipoteca previamente constituida para garantizar obligaciones presentes y
futuras;1030 el Fisco posee privilegio sobre realización de finca hipotecada para cobro de deudas
provenientes de impuestos retenidos, prerrogativa que solo opera en caso de no poder cubrirse
con otros bienes de deudor;1031 y la Administradora de Fondos de Pensiones tiene un derecho
preferente de pago sobre un crédito hipotecario, pues el privilegio establecido en el artículo 19
del Decreto Ley Nº 3.500 —que se remite al numeral 5 del artículo 2472 del Código Civil—
debe interpretarse armónicamente, de tal forma que la alusión que esta última norma hace a
"otras garantía" incluye a la hipoteca, que constituye también una caución.1032
 SECCIÓN V TERCERÍA DE PAGO

1. CONCEPTO

Por ella un tercero acreedor no privilegiado del ejecutado, comparece en el juicio ejecutivo
pretendiendo concurrir al pago en el producto del remate, cuando el deudor carece de otros
bienes embargables, aparte de los ya embargados, para responder de sus obligaciones.

Su fundamento se encuentra en el hecho de que el embargo trabado por un acreedor sobre los
bienes del deudor, no confiere a aquel ninguna preferencia ni impide que otros acreedores
persigan otros bienes. De modo que si ninguno de los acreedores puede invocar alguna causa
legal de preferencia, ni el deudor tiene otros bienes que los embargados, el producto de dichos
bienes se distribuirá a prorrata entre los diversos acreedores.1033

2. OPORTUNIDAD

Puede deducirse luego del embargo, puesto que nace solo cuando el deudor carece de bienes
embargables y hasta antes que se haya efectuado el pago al ejecutante.

3. REQUISITOS DE PROCEDENCIA

Para que proceda la tercería de pago, se deben cumplir dos condiciones, primero, que el crédito
invocado por la persona que la plantea debe tener calidad de ejecutivo, lo que significa que ha de
cumplir con las exigencias requeridas para cursar su cumplimiento por la vía ejecutiva y,
segundo, que el deudor no tenga otros bienes, fuera de los que han sido objeto del embargo, para
hacer el pago de los créditos del ejecutante y del tercerista, pesando sobre el tercerista la carga de
acreditar ambas circunstancias. En este sentido, se ha resuelto "gravar con la prueba al acreedor
ejecutante y demandado en la tercería en razón de que al tercerista le sería dificultoso justificar
que el deudor carece de bienes diversos de los embargados, desnaturalizaría el carácter de actor
que al tercerista confiere el artículo 518 del Código de Procedimiento Civil y lo relevaría de una
carga procesal que esa condición le impone. Ello, sin embargo, no significa que se exija al
incidentista demostrar la cerencia absoluta y total de bienes del deudor, sino más bien, el
despliegue de alguna actividad probatoria razonable, dirigida a comprobar que el sujeto pasivo
de la acreencia no dispone de otros bienes sobre los cuales hacerla efectiva, distinto de aquellos
respecto de los que ya se trabó embargo".1034

Presentado el título ejecutivo con la demanda de tercería y demostrada la ausencia de otros

bienes, el ejecutante solo podrá excluir al tercerista de concurrir al pago sobre el producto del
bien embargado a prorrata de sus créditos, si alegare y justificare en el procedimiento incidental
a que da lugar la tercería, la existencia de alguna preferencia.1035

Si el tercerista no acredita la circunstancia de que el deudor carece de otros bienes distintos de

los embargados, esta acción de pago no podrá prosperar.1036

4. TRAMITACIÓN

Al igual que las tercerías de posesión, prelación y pago, se tramitan conforme al incidente
ordinario. No obstante, se ha resuelto por algunos tribunales que la tercería de pago constituye un
juicio propiamente tal y es solo su tramitación la que se rige por las reglas del procedimiento
incidental, por lo mismo, la notificación de la demanda de tercería ha de hacerse a la demandada
conforme a las reglas generales.1037

Si se interpone una tercería en subsidio de otra, de cada una de ellas debe darse traslado a los
demandados. No conferir traslado constituye una omisión de trámite esencial.1038

5. EFECTOS

No suspende la tramitación del cuaderno ejecutivo ni el de apremio; no obstante, producido el

remate, los fondos se consignarán en la cuente corriente del tribunal mientras se falla la tercería
de pago.

6. SENTENCIA

Si la sentencia acoge la tercería de pago y el producto de los bienes embargados no es

suficiente para pagar el crédito del ejecutante y del tercerista, el producto de remate de distribuye
entre ambos a prorrata de sus créditos. Para que opere el prorrateo se debe estar frente de dos
obligaciones comunes.1039

Si la tercería es rechazada, el tercero no podrá concurrir al pago con el producto del remate.

Se ha resuelto que los créditos de primera clase no pueden afectar a las fincas hipotecadas, sino
solo en el caso que el resultante de la subasta de los otros bienes del deudor no alcance para
cubrirlos.1040 Ahora si el tercerista es un acreedor valista, este no puede concurrir en igualdad de
condiciones, a prorrata, sin respetar la preferencia que favorece al ejecutante sobre un bien
hipotecado. Por el contrario, conforme al artículo 2489 del Código Civil, su crédito solo podría
ser cubierto con cargo al remanente del remate una vez satisfecho el acreedor hipotecario.1041
 7. PROCEDIMIENTO ESPECIAL DEL ARTÍCULO 528 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

El artículo 528 del Código de Procedimiento Civil contempla otro procedimiento, para que un
acreedor pueda obtener su pago. Para este efecto, debe iniciar un procedimiento ejecutivo
diverso ante el tribunal que corresponda, donde podrá solicitar que se dirija oficio al tribunal que
conoce de la otra ejecución, para que retenga de los bienes realizados la cuota que
proporcionalmente le corresponda. Este oficio el tribunal lo tiene por acompañado con citación.
Una vez notificada esta resolución por estado diario y sin que hubiese oposición, se tiene por
interpuesta automáticamente esta tercería.

Para determinar estas cuotas será necesario efectuar la liquidación en ambos créditos con sus
respectivas tasaciones de costas. De esta norma surgen los argumentos para sostener que en
nuestro sistema jurídico está contemplada la figura del reembargo.1042

8. DERECHOS DEL TERCERISTA DE PAGO EN RELACIÓN AL DEPOSITARIO Y EL REMATE

El artículo 529 del Código de Procedimiento Civil, concede al tercerista de pago dos derechos:

a.- La facultad de hacerse parte en el primer juicio en calidad de tercero coadyuvante del
ejecutante. Este mismo derecho tendrá el otro acreedor si el tercerista inició un propio juicio
ejecutivo en contra del ejecutado.

b.- La facultad de solicitar la remoción del depositario alegando motivo fundado. Si el tribunal
accede a la remoción, el nuevo depositario deberá ser nombrado de común acuerdo por el
ejecutante y el tercerista, o a falta de acuerdo, por el juez.

Si bien estas facultades se encuentran referidas al tercerista de pago, nada impide que ellas
puedan aplicárseles también a los terceristas de dominio, posesión y prelación.1043

9. DIFERENCIAS ENTRE LA TERCERÍA DE PRELACIÓN Y DE PAGO

La tercería de prelación supone la invocación del derecho a ser pagado prioritariamente

respecto del ejecutante con el producto de los bienes subastados al deudor ejecutado, por ostentar
en contra de éste un derecho amparado con una preferencia expresamente consagrada en la ley.
En la de pago, se reclama por un tercero que pretende derecho para concurrir con el ejecutante en
el pago, a falta de otros bienes del deudor. El fundamento de la tercería de pago se encuentra en
el hecho de que el embargo trabado por un acreedor sobre los bienes del deudor, no confiere a
aquel ninguna preferencia ni impide que otros acreedores persigan otros bienes.1044
 SECCIÓN VI OTROS DERECHOS QUE PUEDEN HACER VALER LOS TERCEROS

Además de los derechos estudiados, existen otros derechos que pueden hacer valer los terceros
o el ejecutante y que están señalados en los artículos 519 y 520 del Código de Procedimiento
Civil

1. OPOSICIÓN QUE SE FUNDA EN EL DERECHO DEL COMUNERO SOBRE LA COSA EMBARGADA

Puede ocurrir que el ejecutado no sea dueño exclusivo de los bienes embargados, sino que sea
propietario de ellos en comunidad con otras personas y sin embargo tales bienes sean
embargados en forma íntegra. Si el deudor es solo comunero, únicamente es embargable la cuota
que tenga sobre los bienes embargados.

Si se embargan íntegramente los bienes, los otros comuneros pueden solicitar que se excluyan
del embargo la cuota que a ellos les corresponde. Esta oposición se tramita de acuerdo a los
trámites de la tercería de dominio.

Si la oposición es acogida, el ejecutante puede ejercer cualquiera de los dos derechos que le
concede el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil.

a.- Dirigir su acción sobre la parte o cuota que en la comunidad corresponda al deudor para
que se enajene sin previa liquidación de la comunidad.

b.- Exigir que con intervención suya se liquide la comunidad. En este caso, los demás
comuneros pueden oponerse a la liquidación si existiere algún motivo legal que la impida, o si,
de procederse a ella, hubiere de resultar grave perjuicio.

El ejecutante adoptará alguna de estas actitudes cuando exista duda respecto de la existencia de
la comunidad, ya que, en caso de que ella exista, deberá sustanciarse el procedimiento antes
señalado, el que se tramitará de acuerdo a las reglas de las tercerías de dominio, con el objeto de
que se declare por sentencia la existencia de la comunidad.1045

2. DERECHOS QUE HACE VALER EL EJECUTADO INVOCANDO UNA CALIDAD DISTINTA DE AQUELLA
POR LA CUAL SE EJECUTA

Tal es el caso en que se demanda ejecutivamente a una persona y se trabe embargo sobre sus
bienes, en circunstancia de que dichos bienes no están afectos al pago de la deuda.

El artículo 520 del Código de Procedimiento Civil se refiere a efecto, estableciendo un listado
meramente enunciativo.
 a.- El del heredero a quien se ejecute en este carácter para el pago de las deudas hereditarias o
testamentarias de otra persona cuya herencia no haya aceptado.

b.- El de aquel que, sucediendo por derecho de representación, ha repudiado la herencia de la

persona a quien representa y es perseguido por el acreedor de esta.

c.- El del heredero que reclame del embargo de sus bienes propios efectuado por acción de
acreedores hereditarios o testamentarios que hayan hecho valer el beneficio de separación de que
trata el Título XII del Libro III del Código Civil, y no traten de pagarse del saldo a que se refiere
el artículo 1383 del mismo Código. Al mismo procedimiento se sujetará la oposición cuando se
deduzca por los acreedores personales del heredero.

d.- El del heredero beneficiario cuyos bienes personales sean embargados por deudas de la
herencia, cuando esté ejerciendo judicialmente alguno de los derechos que conceden los artículos
1261 a 1263 inclusive del Código Civil. El ejecutado podrá, sin embargo, hacer valer su derecho
en estos casos por medio de la excepción que corresponda contra la acción ejecutiva.

Estos derechos y fundamentalmente los dos primeros, se pueden hacer valer de dos maneras:

1.- Mediante el procedimiento de las tercerías.

2.- Oponiendo al ejecutado la excepción correspondiente, que normalmente será la del numeral
7 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil.

De acuerdo con el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, estas reclamaciones se
tramitarán en la forma establecida para las tercerías, pero no dice nada más. De manera que se
presenta el problema de determinar conforme a qué tercería deben tramitarse estas
reclamaciones. Normalmente se ha entendido que deben tramitarse igual que la tercería de
dominio, porque estas reclamaciones pretenden en el fondo impedir que se realicen los bienes
embargados, igual que la tercería de dominio y por tratarse además el artículo 520 de uno que no
ha sido modificado.
 CAPÍTULO IV JUICIO EJECUTIVO OBLIGACIONES DE HACER

1. GENERALIDADES

Está reglamentado en los artículos 530 a 543 del Código de Procedimiento Civil y además se
le aplican las disposiciones del párrafo 1º del título I del Libro III delmismo código, en lo que no
aparezcan modificado por estos artículos.

La obligación de hacer es aquella que consiste en la prestación de un hecho. En caso que el

deudor de una obligación de hacer se constituya en mora, el acreedor puede pedir, junto con la
indemnización de la mora, cualquiera de las tres cosas que se señala en el artículo 1553 del
Código Civil:

a) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.

b) Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor.

c) Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.

De estos tres derechos solo los dos primeros pueden ser objeto de juicio ejecutivo; la
indemnización de perjuicios no puede serlo porque se trataría de una obligación que no es
líquida, en este caso debe procederse previamente a determinar la especie y monto de los
perjuicios en un procedimiento declarativo.

Para que pueda demandarse ejecutivamente por obligaciones de hacer son necesarios los
siguientes requisitos de acuerdo con los artículos 530 y 531 del Código de Procedimiento Civil:
 1.- Que exista un título ejecutivo.

2.- Que la obligación sea determinada y actualmente exigible. El que la obligación sea
determinada equivale al que la obligación sea líquida para las obligaciones de dar.

3.- Que la acción ejecutiva no esté prescrita.

2. PROCEDIMIENTO

Para determinar el procedimiento se deben distinguir dos situaciones:

a) Subscripción de un documento o en la constitución de una obligación

Se refiere a ella el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil según el cual el juez
procederá a suscribir el documento o a constituir la obligación. Si requerido el deudor para
hacerlo, no lo hiciere en el plazo que el tribunal le señale, se seguirá el siguiente procedimiento:

1.- Se presentará la demanda ejecutiva y en su parte petitoria se solicitará que se despache

mandamiento de ejecución en contra de deudor a fin de que este suscriba el documento o
constituya la obligación dentro del plazo que el juez señale bajo apercibimiento de que si así no
lo hace, el juez procederá a su nombre.

2.- El mandamiento de ejecución contendrá la orden de requerir al deudor para que suscriba el
documento o constituya la obligación en el plazo señalado el juez bajo el apercibimiento de que
si no lo hace lo hará el juez a su nombre.

3.- Requerido el deudor pueden producirse dos posibilidades:

i.- Que oponga excepciones, en cuyo caso se tramitarán estas de acuerdo con el procedimiento
del juicio ejecutivo para las obligaciones de dar. Una vez firme esta sentencia se hace efectivo el
apercibimiento y el juez procede a nombre del deudor.

ii.- Que no oponga excepciones. Caso en el que se omite la sentencia y basta el mandamiento
para que el juez actúe a nombre del deudor.

b) Ejecución de una obra material

El procedimiento está señalado en los artículos 533 y 534 del Código de Procedimiento Civil y
es el mismo del juicio ejecutivo de las obligaciones de dar, pero con las siguientes
particularidades.

1.- El ejecutante debe pedir en su demanda que se despache mandamiento de ejecución en

contra del deudor para que este de principio a la ejecución del trabajo.
 2.- El mandamiento de ejecución contendrá la orden de requerir al deudor para que dé
cumplimiento a la obligación y el señalamiento de un plazo prudente para que dé principio a los
trabajos.

3.- Requerido el deudor puede o no oponer excepciones. Si las opone, estas se tramitan de la
misma manera que en el juicio ejecutivo de las obligaciones de dar, pero en este caso además de
las excepciones del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, puede oponer la excepción
de imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida, según lo dispone el artículo
534 del Código de Procedimiento Civil.

Nuestra jurisprudencia ha resuelto, que la excepción de imposibilidad absoluta incide solo en

los juicios ejecutivos y cuando la obligación consiste en la ejecución de una obra material; y no a
las relativas a la suscripción de un documento, puesto que, en tal caso, la imposibilidad no existe,
por cuanto se resuelve en la actividad del juez del litigio, que puede proceder a nombre del
deudor suscribiendo el documento cuando ha sido requerido y transcurre el plazo sin que lo
haga.1046

El concepto de imposibilidad absoluta a que se refiere el artículo 543 del Código de

Procedimiento Civil, dice relación con la falta de posibilidad para existir o para hacer
algo.1047Esta imposibilidad debe ser absoluta y debido a causas no imputables a culpa del deudor,
pues en tal caso importaría una resistencia ilegitima del deudor al cumplimiento de su
obligación.1048

Si no opone excepciones, se omite la sentencia y basta el mandamiento para continuar adelante

la ejecución.

Desechadas las excepciones por sentencia firme o no opuestas ellas dentro de plazo legal, nace
para el demandante el derecho alternativo que señala el artículo 1553 del Código Civil, es decir
puede solicitar, que se apremie al deudor para la ejecución del hecho debido o que se le autorice
para hacerlos ejecutar por un tercero y a expensas del deudor, según el artículo 1553 Nºs. 1 y 2
del Código Civil.

a) Si opta por pedir que se apremie al deudor para que ejecute el hecho debido, se le
impondrán a este deudor arresto de hasta 15 días o multa proporcionada y este apremio se
repetirá hasta que el demandado ejecute el hecho según lo señala los artículos 542 y 543 del
Código de Procedimiento Civil y 1553 Nº 1 del Código Civil.

Estos apremios solo podrán decretarse cuando el deudor no haya consignado fondos para la
obra o que no se haya obtenido éstos mediante la realización de bienes del deudor. En este
sentido, se ha resuelto que en juicio ejecutivo por obligación de hacer deben primero agotarse
medidas de apremio del Código Civil para proceder al arresto de deudor.1049

Esos apremios deben cesar si el deudor paga la multa y cauciona suficientemente la

indemnización completa de todo perjuicio al acreedor.
 b) Si opta por solicitar que se le autorice para ejecutar la obra por un tercero y a expensas del
deudor, tiene lugar lo previsto en los artículos 536 a 541 del Código de Procedimiento Civil, y
fundamentalmente se procede de la siguiente manera:

1.- El ejecutante debe presentar un presupuesto del costo de la ejecución de la obra

2.- Este presupuesto debe ser puesto en conocimiento del deudor, el que dispone de un plazo
de tres días para objetarlos. Si no lo objeta dentro de este plazo se tiene por aprobado el
presupuesto; si lo objeta, se procede a avaluar el costo de las obras por medio de peritos,
procediéndose en la forma señalada en los artículos 486 y 487 del Código de Procedimiento
Civil.

3.- Una vez aprobado o determinado el valor de los trabajos, el deudor debe consignar a la
orden del tribunal el valor correspondiente dentro de tercero día y si no lo hace, se procede a
embargar y enajenar bienes de su dominio para costear con ellos el valor de las obras, bajo el
procedimiento del juicio ejecutivo de las obligaciones de dar.

Concluida la obra, el ejecutante debe rendir cuenta al tribunal de la inversión de los fondos que
recibió.

CAPÍTULO V JUICIO EJECUTIVO OBLIGACIONES DE NO HACER

1. GENERALIDADES

Se refiere a este juicio el artículo 544 del Código de Procedimiento Civil. La obligación de no
hacer consiste en que el deudor se abstenga de la ejecución de un hecho cualquiera, sea éste
material o jurídico.1050
 De manera que el juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de no hacer cuando el
demandado infringiendo su obligación, ha realizado el hecho del que debió abstenerse y de lo
que se trata entonces es destruir lo hecho.

De acuerdo con el artículo 155 del Código Civil, toda obligación de no hacer se traduce en la
de indemnizar perjuicios, si no puede deshacerse lo hecho; si se puede deshacer el deudor será
obligado a ello siempre que la destrucción sea necesaria.

De este modo, frente a una contravención de una obligación de hacer, debe distinguirse
previamente si lo hecho puede o no deshacerse; si lo hecho no puede deshacerse se deben los
perjuicios correspondientes y no procederá el juicio ejecutivo porque la obligación no es líquida
y, por lo tanto, habrá que determinar previamente en un juicio ordinario la especie y montos de
los perjuicios.

Si lo hecho se puede deshacer, hay que subdistinguir dos situaciones:

a) La destrucción es necesaria para el objeto que se tuvo en vista al contratar. En este caso el
deudor será obligado a deshacer lo hecho y esta acción sí que puede ser objeto del juicio
ejecutivo.

b) La destrucción no es necesaria: Otra vez, se deben perjuicios y el juicio ejecutivo no tiene

aplicación.

2. REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA EJECUCIÓN

a) Es necesario que existan un título ejecutivo.

b) La obligación debe ser actualmente exigible.

c) Es necesario que la obligación de no hacer se convierta en la de destruir la obra hecha,

debiendo constar del título ejecutivo que la destrucción es necesaria para el objeto que se tuvo en
vista al contratar y que dicho objeto no puede obtenerse por otro medio.

d) Que la acción ejecutiva no está prescrita.

3. PROCEDIMIENTO
 En principio se aplican las mismas reglas del juicio ejecutivo por obligaciones de hacer, con
las siguientes particularidades:

a) El acreedor debe pedir en su demanda que se despache mandamiento de ejecución en contra

del deudor para que se destruya lo hecho, señalándose un plazo para ello.

b) El mandamiento de ejecución contendrá la orden de requerir al deudor para que destruya la

obra realizada señalándole un plazo para ello.

c) El deudor puede o no oponer excepciones.

Si no opone excepciones o las opuestas se desechan por sentencia firme, el acreedor tiene dos
alternativas:

1.- Solicitar que se apremie al deudor para que destruya lo hecho con multas y arrestos de
acuerdo a los artículos 542 y 543 del Código de Procedimiento Civil.

2.- Pedir que se le autorice para destruir la obra expensas del deudor, al igual que las
obligaciones de hacer, según los artículos 536 a 541 del Código de Procedimiento Civil.

CAPÍTULO VII EL ABANDONO DE PROCEDIMIENTO

1. GENERALIDADES

En el juicio ejecutivo rigen las reglas de abandono del procedimiento establecidas en el Título
XVI del Libro I del Código de Procedimiento Civil. Tal institución de carácter procesal
constituye una sanción para el litigante que, por su negligencia, inercia o inactividad, da pábulo
para que se detenga el curso del pleito, impidiendo con su paralización que este tenga la pronta y
eficaz resolución que le corresponde.1051 Tiene lugar cuando todas las partes que figuran en el
juicio cesan en su prosecución durante el tiempo que señalan los artículos 152 y 153 del Código
de Procedimiento Civil.

Para determinar cuál es el plazo que debe ser considerado para los efectos de declarar el
abandono del procedimiento —tres años o seis meses— se debe hacer la siguiente distinción:

a.- Si el ejecutado no opuso excepciones a la ejecución o habiéndose opuesto, se ha dictado

sentencia condenatoria ejecutoriada pronunciándose respecto de ellas.

Después de ejecutoriada la sentencia definitiva o en el caso del artículo 472 del Código de
Procedimiento Civil, esto es, cuando se omite la sentencia por no haberse opuesto excepciones y
el simple mandamiento de ejecución desempeñe ese rol, el plazo para alegar el abandono del
procedimiento según lo establece el inciso 2º del artículo 153 del Código de Procedimiento Civil,
es de tres años contados desde la fecha de la última resolución recaída en alguna gestión útil
hecha en el procedimiento de apremio.

Si se ha dictado sentencia definitiva que rechaza las excepciones y es objeto de recurso de

apelación concedido en el solo efecto devolutivo, el plazo para impetrar el abandono del
procedimiento es el del artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, esto es, de seis meses y
no de tres años a que se refiere el artículo 153 del mismo Código. 1052Lo propio si la causa se
encuentra en segunda instancia.1053

En el evento que la última diligencia realizada en el cuaderno de apremio sea de fecha anterior
a aquella en que quedó ejecutoriada la sentencia definitiva condenatoria o en que venció el plazo
para oponer excepciones, el plazo de los tres años se contará desde que acaeció alguna de estas
situaciones.1054

b.- Si el ejecutado opuso excepciones a la ejecución y estas no han sido resueltas mediante
sentencia ejecutoriada.

En este caso, se retorna a la regla general contenida en el artículo 152 del Código de
Procedimiento Civil, de modo que el plazo para alegar el abandono del procedimiento es de seis
meses contados desde la fecha de la última resolución recaída en alguna gestión útil hecha en el
procedimiento ejecutivo o de apremio.1055

2. IMPULSO PROCESAL

Si se han opuesto excepciones por el ejecutado, corresponde al tribunal el impulso procesal de

conferir traslado y vencido plazo para contestar, háyase o no evacuado traslado, resolver
admisibilidad de excepciones y recibirlas a prueba si es necesario. 1056En este sentido, se ha
resuelto, estando pendiente la resolución de la reposición del auto de prueba, no corresponde
impulso procesal al ejecutante.1057
 Si bien se ha resuelto que el trámite de citación para oír sentencia queda entregado en su
iniciativa en forma preeminente al juez,1058 ello no significa que las partes estén impedidas de
instar en la prosecución del juicio. En este sentido se ha fallado también, que el artículo 469 del
Código de Procedimiento Civil, no excluyen el deber que pesa sobre las partes de instar por la
prosecución del juicio y de requerir al tribunal que cite a las partes para oír sentencia.1059

3. EFECTOS DEL ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO

Los efectos del abandono del procedimiento consisten, en la pérdida del derecho de continuar
el procedimiento abandonado o de hacerlo valer en un nuevo juicio; sin embargo, como lo
expresa la norma del artículo 156 del Código de Procedimiento Civil, "no se entenderán
extinguidas las acciones o excepciones de las partes", subsistiendo "con todo su valor los actos y
contratos de que resultan derechos definitivamente constituidos".1060 Su efecto alcanza a lo
obrado en el cuaderno ejecutivo y cuaderno de apremio. 1061 Se ha resuelto que el abandono de la
instancia ejecutiva solo afecta a esta y no a las diligencias preparatorias que culminaron con el
perfeccionamiento del antecedente que trae aparejado el poder de ejecución;1062 si hay pluralidad
de ejecutados, encontrándose trabada la litis respecto de todos, la declaración de abandono de
procedimiento obtenida por uno de ellos, impide continuar el procedimiento ejecutivo respecto
de los demás. En efecto, atendida la naturaleza del abandono del procedimiento, no puede
coexistir en un mismo juicio una decisión que pone fin a un procedimiento e impide su
continuación, con otra que, busca seguir adelante con la misma ejecución pero respecto de los
demás ejecutados;1063 y, declarado el abandono de procedimiento, desaparece todas las
actuaciones producidas, entre ellas, el embargo. El ejecutante tendrá derechos adquiridos solo
cuando se haya consumado la ejecución en todos sus trámites, vale decir, hasta la inscripción de
la escritura de adjudicación.1064

4. RÉGIMEN DE COSTAS

Finalmente, de conformidad a la parte final del inciso segundo del artículo 153 del Código de
Procedimiento Civil, el ejecutante que no se ha opuesto al incidente de abandono del
procedimiento, no puede ser condenado en costas.1065

5. DILIGENCIAS ÚTILES EN EL CUADERNO DE APREMIO

Para calificar de útil una gestión efectuada en cuaderno de apremio, resulta necesario que
persiga el cumplimiento de la obligación. 1066 En este sentido, se ha resuelto que constituyen
gestiones útiles solicitar el embargo de bienes pertenecientes al deudor; 1067 la liquidación de
crédito, tasación y regulación de costas;1068 la solicitud del ejecutante de nueva fecha para la
realización del remate;1069 pedir que se oficie a la fuerza pública a fin que auxilie al ministro de fe
en el retiro de las especies, cuando en una primera oportunidad se constató que hubo oposición a
la observancia de este trámite;1070 las gestiones encaminadas a determinar la existencia de bienes
del deudor en los que hacer efectiva la ampliación del embargo decretada; 1071 la petición de
desarchivo de la causa efectuada con la finalidad de reactivar la ejecución, seguida de la solicitud
de fijar el mínimo de la subasta o para efectos de liquidación del crédito; 1072 acompañar copia de
inscripción de dominio, certificado de hipotecas, gravámenes y prohibiciones y solicitar
corrección del proceso;1073 y la solicitud de ejecutante que se tenga presente inmueble indicado
para trabar embargo.1074

6. DILIGENCIAS ÚTILES EN EL CUADERNO EJECUTIVO

Se ha resuelto que constituyen gestiones útiles las realizadas por el ejecutante destinadas a
notificar a codemandado;1075 y las gestiones dirigidas a hacerse parte en segunda instancia.1076

Por el contrario, se ha estimado que no constituyen gestiones útiles la mera presentación ante
tribunal de primer grado de escritos desvinculados de expediente; 1077 las solicitudes de
desarchivo, por cuanto no están destinadas a proseguir efectivamente con sustanciación
de Litis;1078 la solicitud de tasación de costas correspondiente a la condena en un incidente de
nulidad, dado que no tiene mérito de instar por el avance del proceso.1079

Asimismo, se ha resuelto que procede el abandono del procedimiento en juicio ejecutivo, si el

ejecutante no insta por el cumplimiento del fallo de segunda instancia. Si bien el cúmplase
corresponde a un impulso procesal privativo del tribunal, ello no inhibe a la parte ejecutante de
instar a su dictación y notificación legal.1080

Cabe agregar que nuestra jurisprudencia ha resuelto que procede el abandono de la instancia en
el procedimiento ejecutivo especial de Ley de Bancos;1081 en la gestión preparatoria de
desposeimiento, atendido su carácter de juicio declarativo; 1082 y en la gestión preparatoria a que
se refiere la Ley Nº 19.983, cuando el deudor ha alegado la falta de entrega de las mercaderías o
el no haberse prestado el servicio, en su caso y se ha formado el incidente a que se refiere la
citada letra d) del artículo 5º de la Ley Nº 19.983.1083

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