CUESTIONARIO ENAJENACIÓN ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO
Jorge Manuel Layton Betancourt
1.Señale los requisitos que deben cumplirse para que la enajenación del establecimiento de comercio tenga efecto entre las partes (enajenante y adquirente). Cuando se pretenda la enajenación de un establecimiento de comercio, entendido este como el conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de su empresa, se requiere atender a una serie de solemnidades para la efectiva transferencia de dominio. Lo anterior, en razón a la naturaleza de los bienes que se ven comprometidos en la venta, la finalidad y la protección a terceros acreedores que podrían verse afectados con dicha negociación. En primer lugar, es preciso determinar que el negocio de enajenación del establecimiento de comercio puede realizarse en bloque, es decir, como unidad económica. Así mismo, el Código de Comercio exige que la operación se realice bien sea por escritura pública o por documento privado legalmente reconocido ante notario, ya que de no cumplirse este requisito el negocio se reputaría inexistente. En segundo lugar, es requisito indispensable que el enajenante entregue al adquirente un balance en el que se registren de manera pormenorizada los activos, y sobre todo los pasivos propios de la actividad del establecimiento de comercio, con el propósito de que el adquirente conozca en detalle lo que se le pretende transferir en la negociación. Cumplida la solemnidad de elevarse a escritura pública el contrato de compraventa donde conste la enajenación, o de que este sea reconocido en documento privado ante notario, su copia auténtica debe llevarse ante la Cámara de Comercio del domicilio correspondiente, por supuesto adjuntando la constancia del pago del impuesto de registro, para efectos de su inscripción en el registro mercantil. 2. Señale los requisitos que deben cumplirse para que la enajenación del establecimiento de comercio tenga efecto frente a terceros (acreedores, deudores y público en general). Ref: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5556729.pdf Según la Doctora Haydeé Valencla de Urlna Magistrada Sala Civil del Tribunal Superior – Armenia, en su artículo REQUISITOS PARA QUE LA ENAJENACION DE UN ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO SEA OPONIBLE A TERCEROS, describe los diferentes artículos que complementa la oponibilidad a terceros en enajenación a establecimientos de comercio: El art. 525 y las disposiciones que le siguen hasta el 529 del código de comercio, se refieren a la enajenación del establecimiento de comercio, en los siguientes términos: "525. La enajenación de un establecimiento de comercio, a cualquier título, se presume hecha en bloque o como unidad económica, sin necesidad de especificar detalladamente los elementos que lo integran". "526. La enajenación se hará constar en escritura pública o en documento privado reconocido por los otorgantes ante funcionario competente, para que produzca efecto entre las partes". "527. La enajenación deberá entregar al adquirente un balance general acompañado de una relación discriminada del pasivo, certificado por un contador público". "528. El enajenante y el adquirente del establecimiento responderán solidariamente de todas las obligaciones que se hayan contraído hasta el momento de la enajenación, en desarrollo de las actividades a que se encuentre destinado el establecimiento, y que consten en los libros obligatorios de contabilidad". "La responsabilidad del enajenante cesará transcurridos dos meses desde la fecha de la inscripción de la enajenación en el registro mercantil, siempre que se hayan cumplido los siguientes requisitos: "lo. Que se haya dado aviso de la enajenación a los acreedores por medio de radiograma o cualquier otra prueba escrita. "2o. Que se haya dado aviso de la transferencia en general a los acreedores, en un diario de la capital de la República y en uno local si lo hubiere, ambos de amplia circulación, y "3o. Que dentro del término indicado en el inciso primero no se hayan opuesto los acreedores a aceptar al adquirente como su deudor. "Parágrafo: El acreedor del enajenante que no acepte al adquirente como su deudor, deberá inscribir la oposición en el registro mercantil dentro del término que se le concede en este artículo". "529. Las obligaciones que no consten en los libros de contabilidad o en documentos de enajenación continuarán a cargo del enajenante, pero si el adquirente no demuestra buena fe exenta de culpa, responderá solidariamente con aquel de dichas obligaciones". Para la enajenación de un establecimiento de comercio, conforme a las disposiciones que transcribimos, no necesita que se determine cada uno de los elementos integrantes del mismo, porque en caso de que ello no ocurra, se presume que se enajenó la totalidad de los elementos, por cuanto se puede hacer extensiva a otros bienes, que conformando el establecimiento, no presume la ley que le pertenecen. Esa enajenación conforme a la disposición que sigue (art. 526) puede hacerse constar por escritura pública o documento privado reconocido por los otorgantes, agregando la disposición que ello es indispensable "para que produzca efectos entre las partes"; por ello hay que considerar que la ley comercial exige una solemnidad ad substantiam, para la validez de la negociación entre las mismas partes, por cuanto respecto de terceros, conocidos como tales, los acreedores del enajenante, es necesario además y ya para el efecto del pago de sus acreencias, que se reunan ciertos y determinados requisitos, lo cual ocasiona según el caso los efectos que posteriormente analizaremos. El art. 527 del estatuto mercantil, que también ya transcribimos, estatuye el deber que tiene el enajenante de entregar al adquirente del establecimiento de comercio, un balance de las operaciones del negocio; dicho balance debe referirse lógicamente a dichas operaciones; sin embargo se debe ser muy cuidadoso en este aspecto por cuanto la contabilidad del comerciante no sólo comprende sus negocios mercantiles, sino todas aquellas operaciones que deban incidir en su patrimonio, tal como lo consagra el art. 53 del C. de Co. "Art. 53. En los libros se asentarán en orden cronológico las operaciones mercantiles y todas aquellas que puedan influir en el patrimonio del comerciante, haciendo referencia a los comprobantes de contabilidad que las respalden". Así mismo es importante relacionar adecuadamente la información financiera la autora lo determina: Una relación discriminada del pasivo, por cuanto éste forma parte del establecimiento de comercio ( art. 516 ord. 7o.) y es la forma más idónea para que el adquirente conozca en forma real el estado financiero del establecimiento; sin embargo, ello no es indispensable para la validez de la enajenación, por cuanto el art. 527 si bien utiliza el término "deberá" de la redacción del mismo estatuto comercial se deduce que también se puede hacer con base en los libros de contabilidad, los cuales deben ser llevados por el comerciante (art. 19 del C. de Co.), cuestión que es de mucha importancia para efecto de determinar la buena fe exenta de culpa a que se refiere el art. 529 del mismo código. El art. 528 del mismo estatuto citado, preceptúa en sus ordinales 1 o. y 2o. que se debe dar aviso de la enajenación a los acreedores, cuyos créditos sean producto de las actividades a que se encuentra destinado el establecimiento de comercio. Tal aviso se da en forma expresa para los acreedores que figuran en los libros de contabilidad del comerciante y mediante aviso al público, para aquellos acreedores que no obstante llevarse la contabilidad en debida forma, se encuentren en entredicho. También dice la disposición en cita, que se debe inscribir la enajenación en la Cámara de Comercio, lo cual es consecuencia del art. 20 del C. de Co., como también para efecto de la responsabilidad del enajenante, que cesará dos meses después de dicha inscripción, siempre y cuando se hubieren cumplido los requisitos que mencionamos. Los anteriores requisitos que hemos explicado y enunciado, constituyen la enajenación que bien podríamos llamar en debida forma de un establecimiento de comercio, la cual tiene como virtualidad que transcurridos dos meses después de la inscripción de la negociación, la universalidad constituída por el establecimiento de comercio, con todos los elementos que la conforman de acuerdo al art. 516 del C. de Co. y las demás que las partes deseen agregar, se radica exclusivamente en cabeza del adquirente. La enajenación hecha sin llenarse todas las exigencias expuestas, no quiere decir que no produzca efecto alguno, sino que simplemente no tiene la virtualidad de comprender a las personas que sí vincula una enajenación efectuada conforme a la ley; tampoco es oponible a terceros al no cumplir los requisitos de publicidad que exige (art. 901 del C. deCo.). Es importante conocer la forma de enajenación en cuanto a los libros contables si ellos se llevan adecuadamente y el grado de compromiso por parte del adquiriente: Refiriéndonos a la enajenación regular o conforme a la ley del establecimiento de comercio, y teniendo en cuenta lo preceptuado en el art. 528 del C. de Co., no quiere decir que solamente después de dos meses el adquirente se reputa propietario, sino que hasta que no se cumpla el plazo de dos meses, no es el adquirente el único titular de los elementos constitutivos del establecimiento de comercio, en cuanto a la titularidad exclusiva de las obligaciones contraídas en ejercicio de la actividad a que se encuentra destinado el negocio; sino que tal titularidad la comparte con el enajenante, de modo que tanto el uno como el otro, dentro de dicho ténnino deben responder por las obligaciones, ello lógicamente en beneficio de los acreedores, para garantía del cumplimiento de sus créditos. Por ello y al dirigir la pretensión contra enajenante y adquirente del establecimiento del comercio, con base lógicamente en un título complejo, no se enfrentan a un deudor carente de patrimonio, pues si el inicialmente obligado queda sin bienes, los créditos deben ser cancelados por el nuevo propietario, de quien se presume que sí tiene bienes suficientes para el pago de las acreencias. Sobre la oposición de Jos acreedores, por ser cuestión que en el presente artículo no nos ocupa, nos referimos a Ja negociación irregular del establecimiento de comercio, o sea aquella en que los requisitos exigidos por la ley no se cumplieron, o lo fueron parcialmente. Estas enajenaciones irregulares se pueden dar : Por incumplimiento de los requisitos formales y por falta de buena fe exenta de culpa en el adquirente. El primer caso sería la falta del escrito de enajenación, caso en el cual, por ser ad subtantiam, carece de valor la transferencia no sólo respecto a las partes, sino con mayor razón aún ante terceros (arts. 528 y 526 del C. de Co.). Respecto al no aviso que se debe dar a los acreedores, ya sea en forma personal o por prensa y radio, trae como consecuencia que el enajenante no se libere de las obligaciones contraídas con ocasión de las actividades del establecimiento de comercio, sino más aún, que el adquierente sea solidariamente responsable. Lo mismo sucede con la falta de registro de la enajenación en el registro público de comercio (art. 991 del C. de Co.). Fuera de lo anterior, es importante analizar qué efectos trae la ausencia de libros de contabilidad del enajenante y la falta de balance general acompañado de la relación de pasivo. Respecto a Jos primeros dice el art. 529 del C. de Comercio, que cuando las obligaciones no constaren en los libros o en el documento de enajenación, el enajenante seguirá respondiendo por las mismas, salvo que el adquirente haya actuado sin buena fe exenta de culpa, en cuyo caso, será responsable. La buena fe exenta de culpa, según concepto del tratadista Bernardo Trujillo Calle, en su obra de "Los Títulos Valores", "no solamente indica ausencia del elemento malicia, sino que requiere por parte de quien la aduce en su favor, la prueba de la diligencia y prudencia", es decir, se requiere que no sólo la persona obre con el convencimiento de que lo hace en debida forma, sino que es indispensable demostrar que tornó las precauciones necesarias a fin de saber a conciencia que la conducta tornada, era la conveniente. Por lo tanto, cuando se adquiere un establecimiento de comercio, de quien no lleva libros de contabilidad, no obstante que ello es una obligación (art. 19 del C. de Co.) se está obrando en forma culposa, ya que necesariamente debe presumir el adquirente, que ello implica ausencia de orden en el enajenante y por ello incapacidad de determinar los estados financieros, más aún cuando la misma ley, ha dispuesto todo lo necesario para que el adquirente tenga conocimiento del estado financiero del establecimiento de comercio. Por ello se repite, la ausencia de contabilidad en el enajenante o del balance general acompañado de la relación discriminada del pasivo, revela una actitud negligente por parte del adquirente, que la sanciona el art. 529 ya comentado, con la solidaridad para el pago de las acreencias del establecimiento de comercio, por cuanto de acuerdo a lo establecido en el art. 516, las obligaciones contraídas en las actividades propias del establecimiento de comercio, forman parte de éste; pero el enajenante tampoco se libera, porque en virtud de la ausencia de personalidad jurídica de la universalidad jurídica o fondo de comercio, los acreedores no contrataron con la universalidad, sino con el propietario del establecimiento. Finalmente, sólo nos quedaría por analizar lo referente a que las acreencias se hubieren originado en actividades propias del establecimiento de comercio, lo cual no tiene ningún problema cuando el enajenante lleva libros de contabilidad; ¿pero qué sucede si no lleva tales libros? A ello respondemos que corno la inexistencia de ellos da lugar a que el adquirente no pueda invocar válidamente la buena fe exenta de culpa, le trae también lo consiguiente que también deba responder por dichas obligaciones; no obstante en el respectivo proceso, podría probar dicha buena fe, discutiendo no el título en sí, sino la no operancia de la solidaridad, que en este caso la consagra es la ley. Los anteriores conceptos pretenden dilucidar el tema de la enajenación de los establecimientos de comercio y lo atinente a cuando opera la solidaridad en las obligaciones contraídas por el establecimiento, entre el enajenante y el adquirente del mismo. 3. Considera usted que las partes (enajenante y adquirente del establecimiento de comercio) pueden válidamente pactar que su responsabilidad por las obligaciones existentes hasta el momento de la enajenación no será solidaria? Explique en que consiste la solidaridad en la enajenación. Según Sentencia C-963/99 la corte señala las reglas que se derivan en la enajenación de establecimiento de comercio, en el entendido primero que esta se realiza en bloque o unidad económica, segundo sobre la responsabilidad que tienen tanto enajenantes como adquiriente, cabe indicar que si bien los contratos son ley entre las partes y pueden acordar el cese de responsabilidades, la corte señala que se debe realizar siempre con los principios de buena fe, para ello lo reglado en cuanto a los compromisos del enajenante como la actitud diligente del adquiriente. Asi la corte determina: “Los artículos 525 a 531 del estatuto mercantil señalan las reglas y efectos que se desprenden de la enajenación de un establecimiento de comercio.” La transferencia sobre el establecimiento Así, se establece una presunción que considera que la transferencia del aludido establecimiento, a cualquier título, se hace en bloque o como unidad económica, sin necesidad de especificar detalladamente los elementos que lo integran -artículo 525 C.Co.-. La responsabilidad de los actores: Por regla general, tanto el enajenante como el adquirente responden solidariamente de todas las obligaciones que se hayan contraído hasta el momento de la enajenación, en desarrollo de las actividades a que se encuentre destinado el establecimiento, y que consten en los libros obligatorios de contabilidad -Cfr. artículo 528 inciso 1° C.Co.-. Sin embargo, la responsabilidad del enajenante cesará transcurridos dos meses desde la fecha de la inscripción de la enajenación en el registro mercantil siempre y cuand o: (a.) se haya dado aviso de la transferencia a los acreedores. (b.) no exista oposición -expresada durante el mismo término de los dos meses, ya señalado-, por parte de los acreedores a aceptar al adquirente como su deudor -artículo 528 inciso 2°-. La expresión acusada de la norma mercantil demandada no contraviene el artículo 83 de la Constitución, ni ninguno otro del mismo ordenamiento, pues no se parte del supuesto de la mala fe del comerciante –como equivocadamente lo señala el actor-, sino que por el contrario, se impone al adquirente la obligación de asumir una conducta diligente, oportuna, activa, libre de culpa, so pena de resultar solidariamente responsable por las acreencias del establecimiento que no figuren en los libros de contabilidad. Solidaridad de la enajenación: las obligaciones que reúnan las siguientes características: Que se hayan contraído hasta el momento de la enajenación, ya que las que se adquieran con posterioridad a la enajenación son responsabilidad del adquirente. Que las obligaciones se hayan contraído en desarrollo de las actividades a las que se dedica el establecimiento de comercio. Que las obligaciones se encuentren plasmadas en los libros de contabilidad. responderán respecto a ellas de manera solidaria el adquirente y el enajenante, sin embargo en cuanto a la responsabilidad del enajenante esta cesa en dos meses contados desde la fecha de la inscripción de la venta en el registro mercantil. Para que el enajenante sea libre de la responsabilidad es necesario además que se haya avisado a los acreedores de la enajenación, de la transferencia y que en el término de los dos meses en los cuales se libera el enajenante de la responsabilidad, no se hayan opuesto los acreedores a aceptar al adquirente como su deudor, de conformidad con lo establecido en el artículo 528 del código de comercio. 4.Mario, dueño del restaurante “El Paladar” vende el negocio a Luis. El restaurante está ubicado en una zona céntrica de la ciudad desde hace más de 20 años. Tiene mucha fama por su exquisita cocina orgánica y su servicio al cliente. Allí acuden a comer muchos hombres de negocios y turistas. En la venta se incluye: El local donde funciona, valorado en $ 500.000.000, Los muebles e instalaciones de cocina (por $ 50.000.000), La enseña comercial y la fórmula para preparar la famosa “sopa orgánica”, plato estrella del restaurante (por $ 20.000.000). Luis pagó el precio de contado. Mario: (i) había contraído una deuda por $ 30.000.000.oo con el Banco Amigo para capital de trabajo del negocio, documentada en un pagaré, deuda aún no exigible. (ii) tiene vigente un contrato de suministro con “Hortalizas y Carnes S.A.” proveedor de alimentos. (iii) tiene un contrato de “catering” por escrito, celebrado a término indefinido para proveer almuerzos a la compañía “Financiera El Éxito” por mensualidades, donde la financiera adeuda $10.000.000. El contrato de venta del restaurante se celebró por escrito privado reconocido ante notario y se inscribió en el registro mercantil. Una vez cumplidas estas formalidades: Joaquín, acreedor de Mario, para cobrar el precio de venta de una finca de recreo que le había vendido, pidió el embargo judicial de: (i) el local comercial (seguía apareciendo a nombre de Mario en la oficina de registro de instrumentos públicos); (ii) el crédito derivado del contrato de catering (no se escribió ninguna nota de cesión a favor de Luis). Luis alega que esos bienes ya no pertenecen a Mario en razón de la venta que cumplió todos los requisitos y que por ello no procede el embargo. Luis se encuentra muy preocupado; acude a su oficina de abogado y le pide su concepto sobre este problema de negocios. Le pregunta: ¿Tiene alguna acción legal contra Mario? Mario incumplió el contrato? ¿Va a perder el restaurante a manos de Joaquín? Luis necesita una explicación clara y completa pero breve sobre su situación La corte y el código de comercio han establecido que para que exista una responsabilidad solidaria esta opera en los siguientes términos: Tanto el enajenante como el adquirente deben responder solidariamente por todas las obligaciones que consten en los libros obligatorios de contabilidad, surgidas en el transcurso del tiempo en que el establecimiento mercantil ha desarrollado su actividad hasta el momento de su enajenación – Por lo tanto en este caso en concreto la obligación contraída por el enajenante es fruto de un negocio personal como lo es el de la compra de una finca de recreo, que no tiene ninguna relación con el desarrollo de la actividad del establecimiento de comercio, por lo tanto no es un acreedor del mismo, sin embargo se debe sopesar el hecho que el adquiriente haya efectuado lo reglado en el artículo 528 en sus numerales, 1o, 2o y 3º señalados a continuación, con el fin de la observancia del cumplimiento de la buen fe exenta de culpa. "lo. Que se haya dado aviso de la enajenación a los acreedores por medio de radiograma o cualquier otra prueba escrita. "2o. Que se haya dado aviso de la transferencia en general a los acreedores, en un diario de la capital de la República y en uno local si lo hubiere, ambos de amplia circulación, y "3o. Que dentro del término indicado en el inciso primero no se hayan opuesto los acreedores a aceptar al adquirente como su deudor. "Parágrafo: El acreedor del enajenante que no acepte al adquirente como su deudor, deberá inscribir la oposición en el registro mercantil dentro del término que se le concede en este artículo". También es importante conocer si en la negociación hubo cabal cumplimiento a lo reglado en el artículo 529, de no ser así se obra de manera culposa, al evidenciar una actitud negligente por parte del adquiriente. “Artículo 529. Las obligaciones que no consten en los libros de contabilidad o en documento de enajenación continuarán a cargo del enajenante del establecimiento, pero si el adquirente no demuestra buena fe exenta de culpa, responderá solidariamente con aquél de dichas obligaciones.” Lo anterior para citar lo correspondiente al contrato crédito derivado del contrato de catering, el cual es de suponerse estaba relacionado en los libros contables y estos hacen parte del objeto de la empresa, razón por la cual deberá solicitarse ante el señor juez que tenga conocimiento del proceso que inadmita la demanda, por los motivos expuestos anteriormente, y proceda a levantar las medidas cautelares hacia el establecimiento.
Problemática actual de los productos financieros complejos: Especial referencia a la nulidad por incumplimiento contractual del empresario. A la luz de la jurisprudencia del TS y el TJUE