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CUESTIONARIO ENAJENACIÓN ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO

Jorge Manuel Layton Betancourt


1.Señale los requisitos que deben cumplirse para que la enajenación del
establecimiento de comercio tenga efecto entre las partes (enajenante y
adquirente).
Cuando se pretenda la enajenación de un establecimiento de comercio, entendido
este como el conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los
fines de su empresa, se requiere atender a una serie de solemnidades para la
efectiva transferencia de dominio. Lo anterior, en razón a la naturaleza de los
bienes que se ven comprometidos en la venta, la finalidad y la protección a
terceros acreedores que podrían verse afectados con dicha negociación.
En primer lugar, es preciso determinar que el negocio de enajenación del
establecimiento de comercio puede realizarse en bloque, es decir, como unidad
económica. Así mismo, el Código de Comercio exige que la operación se realice
bien sea por escritura pública o por documento privado legalmente reconocido
ante notario, ya que de no cumplirse este requisito el negocio se reputaría
inexistente.
 En segundo lugar, es requisito indispensable que el enajenante entregue al
adquirente un balance en el que se registren de manera pormenorizada los
activos, y sobre todo los pasivos propios de la actividad del establecimiento de
comercio, con el propósito de que el adquirente conozca en detalle lo que se le
pretende transferir en la negociación.
Cumplida la solemnidad de elevarse a escritura pública el contrato de
compraventa donde conste la enajenación, o de que este sea reconocido en
documento privado ante notario, su copia auténtica debe llevarse ante la Cámara
de Comercio del domicilio correspondiente, por supuesto adjuntando la constancia
del pago del impuesto de registro, para efectos de su inscripción en el registro
mercantil.
2. Señale los requisitos que deben cumplirse para que la enajenación del
establecimiento de comercio tenga efecto frente a terceros (acreedores,
deudores y público en general).
Ref: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5556729.pdf
Según la Doctora Haydeé Valencla de Urlna Magistrada Sala Civil del Tribunal
Superior – Armenia, en su artículo REQUISITOS PARA QUE LA ENAJENACION
DE UN ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO SEA OPONIBLE A TERCEROS,
describe los diferentes artículos que complementa la oponibilidad a terceros en
enajenación a establecimientos de comercio:
El art. 525 y las disposiciones que le siguen hasta el 529 del código de comercio,
se refieren a la enajenación del establecimiento de comercio, en los siguientes
términos:
"525. La enajenación de un establecimiento de comercio, a cualquier título, se
presume hecha en bloque o como unidad económica, sin necesidad de especificar
detalladamente los elementos que lo integran".
"526. La enajenación se hará constar en escritura pública o en documento privado
reconocido por los otorgantes ante funcionario competente, para que produzca
efecto entre las partes".
"527. La enajenación deberá entregar al adquirente un balance general
acompañado de una relación discriminada del pasivo, certificado por un contador
público".
"528. El enajenante y el adquirente del establecimiento responderán
solidariamente de todas las obligaciones que se hayan contraído hasta el
momento de la enajenación, en desarrollo de las actividades a que se encuentre
destinado el establecimiento, y que consten en los libros obligatorios de
contabilidad".
"La responsabilidad del enajenante cesará transcurridos dos meses desde la
fecha de la inscripción de la enajenación en el registro mercantil, siempre que se
hayan cumplido los siguientes requisitos:
"lo. Que se haya dado aviso de la enajenación a los acreedores por medio de
radiograma o cualquier otra prueba escrita.
"2o. Que se haya dado aviso de la transferencia en general a los acreedores, en
un diario de la capital de la República y en uno local si lo hubiere, ambos de
amplia circulación, y
"3o. Que dentro del término indicado en el inciso primero no se hayan opuesto los
acreedores a aceptar al adquirente como su deudor.
"Parágrafo: El acreedor del enajenante que no acepte al adquirente como su
deudor, deberá inscribir la oposición en el registro mercantil dentro del término que
se le concede en este artículo".
"529. Las obligaciones que no consten en los libros de contabilidad o en
documentos de enajenación continuarán a cargo del enajenante, pero si el
adquirente no demuestra buena fe exenta de culpa, responderá solidariamente
con aquel de dichas obligaciones".
Para la enajenación de un establecimiento de comercio, conforme a las
disposiciones que transcribimos, no necesita que se determine cada uno de los
elementos integrantes del mismo, porque en caso de que ello no ocurra, se
presume que se enajenó la totalidad de los elementos, por cuanto se puede hacer
extensiva a otros bienes, que conformando el establecimiento, no presume la ley
que le pertenecen.
Esa enajenación conforme a la disposición que sigue (art. 526) puede hacerse
constar por escritura pública o documento privado reconocido por los otorgantes,
agregando la disposición que ello es indispensable "para que produzca efectos
entre las partes"; por ello hay que considerar que la ley comercial exige una
solemnidad ad substantiam, para la validez de la negociación entre las mismas
partes, por cuanto respecto de terceros, conocidos como tales, los acreedores del
enajenante, es necesario además y ya para el efecto del pago de sus acreencias,
que se reunan ciertos y determinados requisitos, lo cual ocasiona según el caso
los efectos que posteriormente analizaremos.
El art. 527 del estatuto mercantil, que también ya transcribimos, estatuye el deber
que tiene el enajenante de entregar al adquirente del establecimiento de comercio,
un balance de las operaciones del negocio; dicho balance debe referirse
lógicamente a dichas operaciones; sin embargo se debe ser muy cuidadoso en
este aspecto por cuanto la contabilidad del comerciante no sólo comprende sus
negocios mercantiles, sino todas aquellas operaciones que deban incidir en su
patrimonio, tal como lo consagra el art. 53 del C. de Co.
"Art. 53. En los libros se asentarán en orden cronológico las operaciones
mercantiles y todas aquellas que puedan influir en el patrimonio del comerciante,
haciendo referencia a los comprobantes de contabilidad que las respalden".
Así mismo es importante relacionar adecuadamente la información financiera la
autora lo determina:
Una relación discriminada del pasivo, por cuanto éste forma parte del
establecimiento de comercio ( art. 516 ord. 7o.) y es la forma más idónea para que
el adquirente conozca en forma real el estado financiero del establecimiento; sin
embargo, ello no es indispensable para la validez de la enajenación, por cuanto el
art. 527 si bien utiliza el término "deberá" de la redacción del mismo estatuto
comercial se deduce que también se puede hacer con base en los libros de
contabilidad, los cuales deben ser llevados por el comerciante (art. 19 del C. de
Co.), cuestión que es de mucha importancia para efecto de determinar la buena fe
exenta de culpa a que se refiere el art. 529 del mismo código.
El art. 528 del mismo estatuto citado, preceptúa en sus ordinales 1 o. y 2o. que se
debe dar aviso de la enajenación a los acreedores, cuyos créditos sean producto
de las actividades a que se encuentra destinado el establecimiento de comercio.
Tal aviso se da en forma expresa para los acreedores que figuran en los libros de
contabilidad del comerciante y mediante aviso al público, para aquellos acreedores
que no obstante llevarse la contabilidad en debida forma, se encuentren en
entredicho.
También dice la disposición en cita, que se debe inscribir la enajenación en la
Cámara de Comercio, lo cual es consecuencia del art. 20 del C. de Co., como
también para efecto de la responsabilidad del enajenante, que cesará dos meses
después de dicha inscripción, siempre y cuando se hubieren cumplido los
requisitos que mencionamos.
Los anteriores requisitos que hemos explicado y enunciado, constituyen la
enajenación que bien podríamos llamar en debida forma de un establecimiento de
comercio, la cual tiene como virtualidad que transcurridos dos meses después de
la inscripción de la negociación, la universalidad constituída por el establecimiento
de comercio, con todos los elementos que la conforman de acuerdo al art. 516 del
C. de Co. y las demás que las partes deseen agregar, se radica exclusivamente
en cabeza del adquirente.
La enajenación hecha sin llenarse todas las exigencias expuestas, no quiere decir
que no produzca efecto alguno, sino que simplemente no tiene la virtualidad de
comprender a las personas que sí vincula una enajenación efectuada conforme a
la ley; tampoco es oponible a terceros al no cumplir los requisitos de publicidad
que exige (art. 901 del C. deCo.).
Es importante conocer la forma de enajenación en cuanto a los libros contables si
ellos se llevan adecuadamente y el grado de compromiso por parte del
adquiriente:
Refiriéndonos a la enajenación regular o conforme a la ley del establecimiento de
comercio, y teniendo en cuenta lo preceptuado en el art. 528 del C. de Co., no
quiere decir que solamente después de dos meses el adquirente se reputa
propietario, sino que hasta que no se cumpla el plazo de dos meses, no es el
adquirente el único titular de los elementos constitutivos del establecimiento de
comercio, en cuanto a la titularidad exclusiva de las obligaciones contraídas en
ejercicio de la actividad a que se encuentra destinado el negocio; sino que tal
titularidad la comparte con el enajenante, de modo que tanto el uno como el otro,
dentro de dicho ténnino deben responder por las obligaciones, ello lógicamente en
beneficio de los acreedores, para garantía del cumplimiento de sus créditos.
Por ello y al dirigir la pretensión contra enajenante y adquirente del
establecimiento del comercio, con base lógicamente en un título complejo, no se
enfrentan a un deudor carente de patrimonio, pues si el inicialmente obligado
queda sin bienes, los créditos deben ser cancelados por el nuevo propietario, de
quien se presume que sí tiene bienes suficientes para el pago de las acreencias.
Sobre la oposición de Jos acreedores, por ser cuestión que en el presente artículo
no nos ocupa, nos referimos a Ja negociación irregular del establecimiento de
comercio, o sea aquella en que los requisitos exigidos por la ley no se cumplieron,
o lo fueron parcialmente.
Estas enajenaciones irregulares se pueden dar :
Por incumplimiento de los requisitos formales y por falta de buena fe exenta de
culpa en el adquirente.
El primer caso sería la falta del escrito de enajenación, caso en el cual, por ser ad
subtantiam, carece de valor la transferencia no sólo respecto a las partes, sino con
mayor razón aún ante terceros (arts. 528 y 526 del C. de Co.).
Respecto al no aviso que se debe dar a los acreedores, ya sea en forma personal
o por prensa y radio, trae como consecuencia que el enajenante no se libere de
las obligaciones contraídas con ocasión de las actividades del establecimiento de
comercio, sino más aún, que el adquierente sea solidariamente responsable.
Lo mismo sucede con la falta de registro de la enajenación en el registro público
de comercio (art. 991 del C. de Co.).
Fuera de lo anterior, es importante analizar qué efectos trae la ausencia de libros
de contabilidad del enajenante y la falta de balance general acompañado de la
relación de pasivo. Respecto a Jos primeros dice el art. 529 del C. de Comercio,
que cuando las obligaciones no constaren en los libros o en el documento de
enajenación, el enajenante seguirá respondiendo por las mismas, salvo que el
adquirente haya actuado sin buena fe exenta de culpa, en cuyo caso, será
responsable.
La buena fe exenta de culpa, según concepto del tratadista Bernardo Trujillo Calle,
en su obra de "Los Títulos Valores", "no solamente indica ausencia del elemento
malicia, sino que requiere por parte de quien la aduce en su favor, la prueba de la
diligencia y prudencia", es decir, se requiere que no sólo la persona obre con el
convencimiento de que lo hace en debida forma, sino que es indispensable
demostrar que tornó las precauciones necesarias a fin de saber a conciencia que
la conducta tornada, era la conveniente.
Por lo tanto, cuando se adquiere un establecimiento de comercio, de quien no
lleva libros de contabilidad, no obstante que ello es una obligación (art. 19 del C.
de Co.) se está obrando en forma culposa, ya que necesariamente debe presumir
el adquirente, que ello implica ausencia de orden en el enajenante y por ello
incapacidad de determinar los estados financieros, más aún cuando la misma ley,
ha dispuesto todo lo necesario para que el adquirente tenga conocimiento del
estado financiero del establecimiento de comercio.
Por ello se repite, la ausencia de contabilidad en el enajenante o del balance
general acompañado de la relación discriminada del pasivo, revela una actitud
negligente por parte del adquirente, que la sanciona el art. 529 ya comentado, con
la solidaridad para el pago de las acreencias del establecimiento de comercio, por
cuanto de acuerdo a lo establecido en el art. 516, las obligaciones contraídas en
las actividades propias del establecimiento de comercio, forman parte de éste;
pero el enajenante tampoco se libera, porque en virtud de la ausencia de
personalidad jurídica de la universalidad jurídica o fondo de comercio, los
acreedores no contrataron con la universalidad, sino con el propietario del
establecimiento.
Finalmente, sólo nos quedaría por analizar lo referente a que las acreencias se
hubieren originado en actividades propias del establecimiento de comercio, lo cual
no tiene ningún problema cuando el enajenante lleva libros de contabilidad; ¿pero
qué sucede si no lleva tales libros? A ello respondemos que corno la inexistencia
de ellos da lugar a que el adquirente no pueda invocar válidamente la buena fe
exenta de culpa, le trae también lo consiguiente que también deba responder por
dichas obligaciones; no obstante en el respectivo proceso, podría probar dicha
buena fe, discutiendo no el título en sí, sino la no operancia de la solidaridad, que
en este caso la consagra es la ley.
Los anteriores conceptos pretenden dilucidar el tema de la enajenación de los
establecimientos de comercio y lo atinente a cuando opera la solidaridad en las
obligaciones contraídas por el establecimiento, entre el enajenante y el adquirente
del mismo.
3. Considera usted que las partes (enajenante y adquirente del
establecimiento de comercio) pueden válidamente pactar que su
responsabilidad por las obligaciones existentes hasta el momento de la
enajenación no será solidaria? Explique en que consiste la solidaridad en la
enajenación.
Según Sentencia C-963/99 la corte señala las reglas que se derivan en la
enajenación de establecimiento de comercio, en el entendido primero que esta se
realiza en bloque o unidad económica, segundo sobre la responsabilidad que
tienen tanto enajenantes como adquiriente, cabe indicar que si bien los contratos
son ley entre las partes y pueden acordar el cese de responsabilidades, la corte
señala que se debe realizar siempre con los principios de buena fe, para ello lo
reglado en cuanto a los compromisos del enajenante como la actitud diligente del
adquiriente.
Asi la corte determina: “Los artículos 525 a 531 del estatuto mercantil señalan las
reglas y efectos que se desprenden de la enajenación de un establecimiento de
comercio.”
La transferencia sobre el establecimiento
Así, se establece una presunción que considera que la transferencia del aludido
establecimiento, a cualquier título, se hace en bloque o como unidad económica,
sin necesidad de especificar detalladamente los elementos que lo integran
-artículo 525 C.Co.-.
La responsabilidad de los actores:
Por regla general, tanto el enajenante como el adquirente responden
solidariamente de todas las obligaciones que se hayan contraído hasta el
momento de la enajenación, en desarrollo de las actividades a que se encuentre
destinado el establecimiento, y que consten en los libros obligatorios de
contabilidad -Cfr. artículo 528 inciso 1° C.Co.-.
Sin embargo, la responsabilidad del enajenante cesará transcurridos dos meses
desde la fecha de la inscripción de la enajenación en el registro mercantil siempre
y cuand
o:
(a.) se haya dado aviso de la transferencia a los acreedores.
(b.) no exista oposición -expresada durante el mismo término de los dos meses,
ya señalado-, por parte de los acreedores a aceptar al adquirente como su deudor
-artículo 528 inciso 2°-.
La expresión acusada de la norma mercantil demandada no contraviene el artículo
83 de la Constitución, ni ninguno otro del mismo ordenamiento, pues no se parte
del supuesto de la mala fe del comerciante –como equivocadamente lo señala el
actor-, sino que por el contrario, se impone al adquirente la obligación de asumir
una conducta diligente, oportuna, activa, libre de culpa, so pena de resultar
solidariamente responsable por las acreencias del establecimiento que no figuren
en los libros de contabilidad.
Solidaridad de la enajenación:
las obligaciones que reúnan las siguientes características:
Que se hayan contraído hasta el momento de la enajenación, ya que las que se
adquieran con posterioridad  a la enajenación  son responsabilidad del adquirente.
Que las obligaciones se hayan contraído en desarrollo de las actividades a las que
se dedica el establecimiento de comercio.
Que las obligaciones se encuentren plasmadas en los libros de contabilidad.
responderán respecto a ellas de manera solidaria el adquirente y el enajenante,
sin embargo en cuanto a la responsabilidad del enajenante esta cesa en dos
meses  contados desde la fecha de la inscripción de la venta en el registro
mercantil.
Para que el enajenante sea libre de la responsabilidad es necesario además que
se haya avisado a los acreedores de la enajenación, de la transferencia y que en
el término de los dos meses en los cuales se libera el enajenante de la
responsabilidad, no se hayan opuesto los acreedores a aceptar al adquirente
como su deudor, de conformidad con lo establecido en el artículo 528 del código
de comercio.
4.Mario, dueño del restaurante “El Paladar” vende el negocio a Luis.
El restaurante está ubicado en una zona céntrica de la ciudad desde hace más de
20 años.
Tiene mucha fama por su exquisita cocina orgánica y su servicio al cliente. Allí
acuden a comer muchos hombres de negocios y turistas.
En la venta se incluye:
El local donde funciona, valorado en $ 500.000.000,
Los muebles e instalaciones de cocina (por $ 50.000.000),
La enseña comercial y la fórmula para preparar la famosa “sopa orgánica”, plato
estrella del restaurante (por $ 20.000.000).
Luis pagó el precio de contado.
Mario:
(i) había contraído una deuda por $ 30.000.000.oo con el Banco Amigo para
capital de trabajo del negocio, documentada en un pagaré, deuda aún no exigible.
(ii) tiene vigente un contrato de suministro con “Hortalizas y Carnes S.A.”
proveedor de alimentos.
(iii) tiene un contrato de “catering” por escrito, celebrado a término indefinido para
proveer almuerzos a la compañía “Financiera El Éxito” por mensualidades, donde
la financiera adeuda $10.000.000.
El contrato de venta del restaurante se celebró por escrito privado reconocido ante
notario y se inscribió en el registro mercantil.
Una vez cumplidas estas formalidades:
Joaquín, acreedor de Mario, para cobrar el precio de venta de una finca de recreo
que le había vendido, pidió el embargo judicial de:
(i) el local comercial (seguía apareciendo a nombre de Mario en la oficina de
registro de instrumentos públicos);
(ii) el crédito derivado del contrato de catering (no se escribió ninguna nota de
cesión a favor de Luis).
Luis alega que esos bienes ya no pertenecen a Mario en razón de la venta que
cumplió todos los requisitos y que por ello no procede el embargo.
Luis se encuentra muy preocupado; acude a su oficina de abogado y le pide su
concepto sobre este problema de negocios.
Le pregunta:
¿Tiene alguna acción legal contra Mario?
Mario incumplió el contrato?
¿Va a perder el restaurante a manos de Joaquín?
Luis necesita una explicación clara y completa pero breve sobre su situación
La corte y el código de comercio han establecido que para que exista una
responsabilidad solidaria esta opera en los siguientes términos:
Tanto el enajenante como el adquirente deben responder solidariamente por todas
las obligaciones que consten en los libros obligatorios de contabilidad, surgidas en
el transcurso del tiempo en que el establecimiento mercantil ha desarrollado su
actividad hasta el momento de su enajenación –
Por lo tanto en este caso en concreto la obligación contraída por el enajenante es
fruto de un negocio personal como lo es el de la compra de una finca de recreo,
que no tiene ninguna relación con el desarrollo de la actividad del establecimiento
de comercio, por lo tanto no es un acreedor del mismo, sin embargo se debe
sopesar el hecho que el adquiriente haya efectuado lo reglado en el artículo 528
en sus numerales, 1o, 2o y 3º señalados a continuación, con el fin de la
observancia del cumplimiento de la buen fe exenta de culpa.
"lo. Que se haya dado aviso de la enajenación a los acreedores por medio de
radiograma o cualquier otra prueba escrita.
"2o. Que se haya dado aviso de la transferencia en general a los acreedores, en
un diario de la capital de la República y en uno local si lo hubiere, ambos de
amplia circulación, y
"3o. Que dentro del término indicado en el inciso primero no se hayan opuesto los
acreedores a aceptar al adquirente como su deudor.
"Parágrafo: El acreedor del enajenante que no acepte al adquirente como su
deudor, deberá inscribir la oposición en el registro mercantil dentro del término que
se le concede en este artículo".
También es importante conocer si en la negociación hubo cabal cumplimiento a lo
reglado en el artículo 529, de no ser así se obra de manera culposa, al evidenciar
una actitud negligente por parte del adquiriente.
“Artículo 529. Las obligaciones que no consten en los libros de contabilidad o en
documento de enajenación continuarán a cargo del enajenante del
establecimiento, pero si el adquirente no demuestra buena fe exenta de culpa,
responderá solidariamente con aquél de dichas obligaciones.”
Lo anterior para citar lo correspondiente al contrato crédito derivado del contrato
de catering, el cual es de suponerse estaba relacionado en los libros contables y
estos hacen parte del objeto de la empresa, razón por la cual deberá solicitarse
ante el señor juez que tenga conocimiento del proceso que inadmita la demanda,
por los motivos expuestos anteriormente, y proceda a levantar las medidas
cautelares hacia el establecimiento.

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