Parcial 1 Derecho de Familia y Sucesiones.

Actividad: Causales subjetivas. Falta de pruebas.

 
Le proponemos realizar la lectura de la siguiente narración de una sentencia originaria
del Juzgado Nº 12 de Buenos Aires. 
 
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 18 días del mes de junio de 2003,
hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, a fin de dictar sentencia en los autos: "B., J.C. c/ D. B., N. R. s/
divorcio", y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo de
estudio, el Dr. Moreno Hueyo dijo:
 
Contra la sentencia definitiva de fs. 320/325 que desestima en todas sus partes la
demanda de divorcio y la reconvención deducida por la esposa, fundadas ambas en
causales subjetivas (adulterio, injurias graves y abandono voluntario y malicioso del
hogar) y convirtió el litigio, por así decirlo, en un divorcio por la causa objetiva de la
separación de hecho sin voluntad de unirse por más de tres años (art. 214 inc. 2° del
Código Civil) y con los efectos previstos por los arts. 217, 218 y 3574 de dicho
ordenamiento de fondo con costas en el orden causado, apela tan sólo la esposa
demandada, representada durante toda la secuela de juicio por la Defensora de Pobres
y Ausentes Dra. Ana María Zapata de Barry, quien vierte sus quejas en la memoria de
fs. 337/338, contestada a fs. 340.-
 
El fundamento de la queja de la demandada consiste en señalar que las atribuciones
del Juez de familia, en lo que hace al "jura novit curia", no puede ser tan amplia como
para facultarlo a convertir un divorcio vincular fundado en causales subjetivas -que en
el caso fueron articuladas por ambas partes en los escritos liminares de demanda,
contestación de demanda reconvención y responde a la reconvención de fs 6/7; fs.
112/115 y fs. 124/125- en un divorcio objetivo fundado en la separación de hecho sin
voluntad de unirse por más de tres años, que ninguna de las partes invocó en respaldo
de sus pretensos derechos. Por todo lo expuesto, entiende la Sra. Defensora de Pobres
y Ausentes que la solución que corresponde en el caso es el rechazo puro y simple de
la demanda y contestación de demanda, como se pronunció la Sra. Fiscal de Primera
Instancia en su dictamen de fs. 317.-
 
Principiaré por decir, coincidiendo en ello con la Sra. Fiscal y con el estudiado dictamen
del Sr. Fiscal de Cámara obrante a fs. 342/345 que en el caso, ni el actor Sr. B. ni la
demandada Sra. D.B.B.N.R. lograron acreditar las causales de divorcio vincular
invocadas en sus escritos liminares. Tocante a la prueba demandada y a juzgar por las
constancias obrantes de fs. 282 a fs. 308, ninguna probanza agregó al Expediente en
respaldo de su postura, habiendo incluso sido declarada negligente en la producción
de su prueba de absolución de posiciones y de testigos (ver interlocutorio de fs. 290).-
 
Y en lo que hace a la prueba ofrecida y producida por la parte actora (testigos de fs.
271, 272 y 280) no alcanzan tampoco a demostrar, como bien señalan tanto la Sra.
Jueza de grado en la sentencia apelada como el Dr. Carlos Sanz a fs. 342 vta./343 las
causales de divorcio esgrimidas contra la esposa demandada. En lo que hace a los
testigos del actor Sres. Obermeister y Trancaso, si bien ponderan al actor como
persona, como artista reconocido y como padre de familia, cariñoso y responsable de
sus hijos, no logran demostrar absolutamente nada en lo que respecta a la intimidad
de la pareja, llegando incluso a afirmar que no han conocido a la Sra. D. B. de B.. El
único testigo que dice algo más es el Sr. Beltrán (fs. 280/281) quien sostuvo que la Sra.
despilfarraba el dinero comprando ropa cara y muebles y que vio entrar a dos hombres
en la casa durante unos horas, no constándole que hicieron. Estimo que los dichos del
testigo Beltrán, vagos e imprecisos y sin respaldo en otras probanzas carecen de
virtualidad probatoria apta como para acreditar las causales esgrimidas en la
demandada. Como bien dice el Dr. Sanz "si no se pueden confrontar las declaraciones
entre sí por adolecer todas de la misma falencia, ni existen otros elementos de prueba
que permitan corroborarlas, es dable concluir que no han cumplido los fines
propuestos por la parte que pretende valerse de ellas. Todo lo cual lleva, en definitiva,
a considerar que si no se encuentran acreditados los hechos fundantes de la causal
invocada, obsta a propiciar su procedencia en la especie."-
 
Hasta aquí, coincido plenamente con los "Considerandos" del fallo apelado. En lo que
discrepo es en la conclusión ulterior que extrae el Sr. Juez de grado, al resolver el cas
por la causal mencionada en el art. 214 del Código Civil. En efecto, el brocardo "jure
curia novit", lo único que prevé es la facultad que tiene el Juez de calificar
correctamente la acción cuando las partes yerran en la invocación del derecho
aplicable. Pero este derecho -obligación del Juez- no puede ser llevado tan lejos como
para facultarlo a cambiar el objeto o la causa de la pretensión porque si así lo
resolviere, estaría afectando claramente la garantía de la defensa en juicio de los
litigantes, de clara índole constitucional. En consecuencia, si las partes fundan la
demanda de divorcio vincular en causales subjetivas claramente individualizada y si lo
mismo ocurre en la reconvención deducida contra el actor, el Juez puede y debe
moverse dentro de este ámbito de acción, que conforma el quasicontrato de "litis
contestatio" pero lo que a mi criterio no puede hacer -coincidiendo en ello con el
dictamen del Dr. Carlos Sanz- es rechazar la demanda y la reconvención por falta de
pruebas aptas para acreditar las causales subjetivas propias del divorcio -sanción para
decretar la ruptura del vínculo por la causal de separación personal del los cónyuges
por más de tres años (o sea la causal prevista en el art. 214 inc. 2° del Código Civil) que
nadie siquiera invocó en el juicio y que corresponde a una situación fáctica totalmente
distinta e independiente a la que se ventila en el presente litigio. Como dijo la Excma.
Corte Suprema de Justicia de la Nación, "los Jueces no pueden decidir el pleito con
arreglo a razones jurídicas distintas a las invocadas por las partes, desde que esa
posibilidad solo traduce la facultad de suplir el derecho que es propio de los Jueces, "a
condición de que lo decidido no altere las circunstancias de hecho involucradas en el
proceso ni comporte la introducción de pretensiones o cuestiones no debatidas"
(Fallos 252-183; 162; 1034;329).-
 
Se comprende muy bien que el Juez pueda decretar el divorcio o la separación
personal de la pareja por una causal distinta a la invocada toda vez que, aunque las
partes hubieran errado la calificación jurídica de los hechos alegados y probado, el Juez
puede, en el ejercicio del "jura curia novit" encuadrar los mismos en la causal que
corresponda, tal como lo ha interpretado esta cámara Civil en reiterados
pronunciamientos. Pero esta facultad, como bien señala el Sr. Fiscal de Cámara,
reconoce sus limitaciones como por ejemplo, cuando se reconociera o negara lo que
ninguna de las partes reclamó, o bien, cuando se pretendiera hacer mérito de hechos
que no fueron invocados en la demanda y / o su contestación ni hubiera sido
introducidos como hechos nuevos (Cámara Nac. Apelaciones Civil en pleno en LL 74-p.
721; Palacio, "Derecho Procesal Civil" T V pág. 434; JA 2000-I-Síntesis de la Cám. Civil y
Comercial de Mar del Plata, Sala 2°, JA 2000-III-pág. 292 de la Cám. Nac. Comercial Sala
D; JA 2000-I-pág. 261 de la Corte Suprema de la Nación). Y esto es lo que ocurre en
estos autos, toda vez que, de la atenta lectura de los escritos liminares de demanda y
contestación-reconvención se advierte al punto que tanto el marido actor como la
esposa reconviniente fundaron la demanda en causales concretas propias del divorcio-
sanción, como son las causas previstas en los incisos 1°, 4° y 5° del art. 202 del Código
Civil pero sin tener presente ni mencionar en absoluto la causal del divorcio por
separación personal de los esposos (art. 214 inc. 2° del C. Civil), que es una causal
objetiva de separación que ninguna relación guarda con el quasi contrato de litis
contestatio aquí articulado. En consecuencia, si ninguna de las partes logra acreditar
con pruebas fehacientes y terminantes las causales subjetivas propias del divorcio
sanción, lo único que corresponde, como afirman el Dra. Fiscal de primera instancia a
fs. 317 como también el dictamen del Sr. Carlos Sanz, es total rechazo de la demanda y
reconvención pero de ninguna manera "convertir" el divorcio sanción en la separación
de hecho por más de 3 años, que es una causal objetiva de divorcio no invocada por
ninguna de las partes.-
 
Si bien el precedente publicado en JA 200-I-pág. 539, de la Sala M de esta Excma.
Cámara Civil y con primer voto de la Dra. Gladys Álvarez se resolvió que: "En aplicación
del principio "iure curia novit" corresponde decretar el divorcio vincular de los
cónyuges con fundamento en el art. 214 inc 2° del C.C. si aquellos se encuentran
separados de hecho por el plazo de tres años y aunque hubiesen fundado sus
pretensiones de divorcio en otras causales distintas a la decretada aplicable al caso",
debo señalar que en el precedente indicado, así como también en las citas hechas por
la distinguida colega para fundamentar su postura, las partes sea en la demanda o en
la reconvención habían mencionado expresamente la causal de separación personal
por más de 3 años (art. 214 inc. 2° del Código Civil) en forma subsidiaria, por así
decirlo, y para el supuesto de no lograr paliar las causales subjetivas propias del
divorcio sanción, nada de lo cual ocurre en el caso de autos. Por cierto que si las partes
hubieran hecho esta "reserva", por así decirlo, nada hubiera impedido al Juez decretar
el divorcio por la causal objetiva de la separación personal por más de 3 años. Así lo
resolvió la Sala A de esta Excma. Cámara Civil en el precedente publicado en JA 1997-I-
Síntesis del 28/2/96 pero en ambos casos, fuerza es repetirlo, las partes habían hecho
la reserva de reclamar el divorcio por la causal objetiva de la separación personal por
más de 3 años, para el caso de no lograr acreditar las causales subjetivas del divorcio
sanción, también invocadas en la acción. Adhiero al criterio seguido por la Cámara de
Apelaciones de Concepción del Uruguay Sala Civil y Comercial según el cual: "Si bien es
dable inferir la existencia de problemas y aun la separación de los cónyuges, no
acreditadas la causales invocadas no puede el Juez decretar el divorcio por otra y otras
que no sean las aludidas en demanda y reconvención ni denunciadas como hechos
nuevos" (JA 1996-I-Síntesis del 15/8/95). En idéntico sentido, fallo de la Cámara
Nacional Sala B en JA 1996-I-Síntesis del 23/2/94.-
 
Por razones expuestas, las vertidas en el dictamen del Sr. Fiscal de primera instancia y
las coincidentes del dictamen del Sr. Fiscal de Cámara de fs. 342/345 vta., expido mi
voto en el sentido de que, revocándose parcialmente el fallo de grado, se disponga el
rechazo de la demanda y de la reconvención con costas por su orden tanto en primera
como en segunda instancia. ASÍ VOTO.-
 
Los Dres. Estevez Brasa y Degiorgis por análogas razones adhieren al voto precedente.-
 
///Buenos Aires, Junio 18 de 2003.-
 
Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto
precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide: Revocar parcialmente
el fallo apelado y rechazar la demanda y la reconvención. Costas por su orden tanto en
primera como en segunda instancia.-
 
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
SALA "K" Juzgado Civil Nº 12 Dres. Julio R. Moreno Hueyo - Teresa M. Estevez Brasa -
Carlos R. Degiorgis - Adolfo Campos Filliol 
25/04/2003 Expediente Nº 140.218/1996 "B., J. C. c/D. B., N. R. S/ DIVORCIO"
 
 
 http://defenpo3.mpd.gov.ar/web/jurisprudencia/defensoria/civil/txtciv/divorcio/div0
0008.htm
 
 
A partir de una lectura detenida de la misma, lo invitamos a resolver las siguientes
cuestiones: 

Pregunta 1
1. Sergio, médico, se presenta en su estudio jurídico y le solicita sus servicios profesionales.
Ha perdido el juicio de divorcio vincular por falta de pruebas. Usted ¿le aconsejaría apelar?
¿Por qué razones? (50 puntos)

En este caso, con respecto a su consulta Dr Sergio sobre la sentencia y apelación del juicio de
divorcio vincular, al no haber logrado que el juez por medio de su sentencia dictamine la
disolución de su matrimonio, que este desestimo en forma total la demanda de divorcio y la
reconvención deducida por su esposa en su contra, fundadas ambas en causales subjetivas y
por no tener presente ni mencionar en absoluto la causal del divorcio por separación personal
de los conyugues por más de 3 años. Por el contrario, el juez convirtió el litigio, por así decirlo,
en un divorcio por causales objetivas de separación de hecho sin voluntad de unirse por más
de 3 años, cuando este debió limitarse a admitir el divorcio vincular o su reconvención por las
causales subjetivas, que fueron las invocadas por las partes, es por ello que le recomiendo
apelar dicha sentencia, ya que no se encuentra firme y dado que las normas en que se fundaba
la misma han quedado derogas, y en este caso se aplicaría lo dispuesto en el art. 7 del Código
Civil y Comercial, el cual menciona lo siguiente:

“A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes.

Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en
contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por
garantías constitucionales”.

Y al ser el divorcio una consecuencia de una relación jurídica existente y como tal, este se debe
regir por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. La Cámara de Apelaciones deberá
resolver de acuerdo al nuevo código y declarar el divorcio sin expresión de causa aplicando el
art.437 del CCyC:

“El divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los conyugues”.
Al establecer un divorcio incausado, se hace hincapié en los efectos y no en las causales que
llevaron a la ruptura del matrimonio. Esto no quiere decir que se desconozcan que existen
causas, pero sí que se considera que estas no son relevantes en el plano jurídico. No interesa
por que han llegado al divorcio, sino como es la forma de resolver la crisis para el futuro.

En el antes mencionado artículo se menciona que el divorcio podrá ser declarado sin expresión
de causa necesaria y se estable que no existen limitaciones de ningún tipo, y el mismo podrá
ser planteado por ambos conyugues o por uno solo de ellos y se configura con la sola
manifestación.

En este nuevo condigo se establece un solo tipo de divorcio, el incausado. Se suprimen las
causales objetivas y subjetivas, y se elimina la figura de la separación personal. La regulación
del divorcio sin causa en el nuevo Código está configurado como un derecho “ya que al no
exigirse la expresión de una causa hace suponer que la iniciativa se ejerce por haberse perdido
el consentimiento que mantenía el matrimonio”.

Para que no se vean vulnerados los derechos fundamentales de los integrantes de la familia a
causa del divorcio, el juez debe intervenir comprobando que las pretensiones (unilateral) p
acuerdos (ambos conyugues) que se presenten junto con el pedido de divorcio conforme lo
dispuesto en los art 438 y 439 del CCyC , no perjudiquen ni los intereses de los conyugues ni de
los hijos. El papel del juez es fundamental, ya que es el garante de los derechos fundamentales
de los miembros del grupo familiar implicados en el divorcio.

Pregunta 2
2. En caso afirmativo, ¿cómo fundamentaría la pretensión de su cliente o qué argumentos
utilizaría en la redacción de la expresión de agravios? (50 puntos)

Argumentaría de la siguiente manera:

El Sr. Juez de grado, al resolver la reconvención y la demanda del divorcio interpuestos, no

advirtió que ni el actor ni su esposa reconvienen fundando la demanda en causales concretas
propias del divorcio-sanción. Si las partes hubieran hecho esta reserva, nada hubiera impedido
al Juez decretar el divorcio por las causales objetivas de la separación personal por más de 3
años. En consecuencia, si ninguna de las partes logro acreditar con pruebas fehacientes y
terminantes las causales subjetivas propias del divorcio-sanción, lo único que corresponde de
parte del Juez, es el total rechazo de la demanda y reconvención pero de ninguna manera
podrá convertir el divorcio-sanción en la separación de hecho por más de 3 años, que es una
causal objetiva de divorcio no invocada por ninguna de las partes, solo debería haber resuelto
la sanción de acuerdo al nuevo Código Civil y Comercial y a lo que establece en sus art.
437,438,439: es decir que el divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los
efectos derivados de este y en caso de que se hubiere omitido la propuesta, se le hubiere
impedido dar trámite a la petición. Si el divorcio es peticionado por uno solo de los conyugues,
el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta.

Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se
fundan las propuestas y el juez puede ordenar, de oficio o a petición de parte, que se
incorporen otros que se estiman necesarios. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez,
debiendo convocar a los conyugues a una audiencia.

En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio.

Si existen desacuerdos sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de
modo manifiesto a los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones
pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la
ley local.

El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la

distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los conyugues;
al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria; todo siempre
que se den los presupuestos facticos contemplados.

Ya que al no haber una sentencia firme aun, solicito la interposición de un recurso de apelación
contra de la misma y solicito que se juzgue esta sentencia de divorcio de acuerdo al nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación, ya que es muy favorable para que las partes logren su
propósito, es decir la disolución del matrimonio entre las partes involucradas en los presentes
autos.