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SULL’INSOLVENZA DEGLI STATI

NEL DIRITTO INTERNAZIONALE

SOMMARIO: 1. Considerazioni introduttive. — 2. L’assenza di una regolamentazione


internazionale unitaria in materia. — 3. L’esigibilità di obblighi finanziari inter-
nazionali dello Stato ed eventuali eccezioni. — 4. Segue: lo « stato di necessità ».
— 5. Segue: conseguenze in tema di risarcimento o indennizzo. — 6. L’immunità
degli Stati. — 7. Strumenti non giurisdizionali o arbitrali in materia. — 8. Segue:
fori negoziali internazionali per la ristrutturazione del debito. — 9. Considerazioni
conclusive.

1. Se lo scopo dell’analisi giuridica è quello di perseguire un


maggiore tasso di prevedibilità del fenomeno di volta in volta oggetto
dell’analisi, il tema in esame costituisce una durissima prova. L’obiet-
tivo principale del presente contributo è quello di delineare i parametri
giuridici di orientamento per gli attori interessati all’interno di un
contesto complesso. Tali attori sono gli stessi Stati insolventi e i loro
creditori distribuiti fra Stati prestatori, istituti di credito, pubblici e
privati, e sottoscrittori privati di titoli di Stato. Si tratta di titoli
obbligazionari rispetto ai quali lo Stato che li emette assume contrat-
tualmente l’obbligo di restituire il capitale ricevuto alla data di sca-
denza del titolo e di corrispondere periodicamente gli interessi pattuiti
in favore dei detentori del titolo.
Sulla tematica in esame risalta in modo determinante l’assenza di
centralità istituzionale nel diritto della comunità degli Stati sovrani (1).
Il presente lavoro illustrerà la frammentazione degli strumenti di
accertamento giudiziale e arbitrale dell’insolvenza di uno Stato, con le
relative incognite relative ai contenuti del diritto applicabile. Con
riferimento agli strumenti negoziali di tutela, tanto dello Stato insol-
vente, quanto dei creditori, verrà messo in evidenza come, a fronte di
una pluralità di sforzi di centralizzazione istituzionale della gestione del
debito sovrano, abbia prevalso la tendenza verso la regionalizzazione.
Ciò non porta necessariamente ad escludere l’opportunità, o la neces-

(1) Si veda in generale OLIVARES-CAMINAL, Legal Aspects of Sovereign Debt


Restructuring, London, 2010.

Rivista di diritto internazionale - 1/2012


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sità, di un rinnovato orientamento centralistico nel caso in cui l’attuale


crisi economico-finanziaria europea dovesse ulteriormente aggravarsi.
Verrà altresì rilevato come la prassi relativa alle imponenti attività
negoziali concertate sia di tali fori all’interno di diversi fori istituzionali,
a dimensione globale e regionale, sia tra di loro, non abbia derogato, ad
oggi, alla competenza giurisdizionale, o comunque, all’ammissibilità di
azioni in giudizio davanti ai giudici interni o a tribunali arbitrali,
particolarmente in ambito ICSID (2). Verrà peraltro evidenziato come
la disomogeneità e la mancanza di coordinamento caratteristiche di
simili mezzi di ricorso, unitamente agli ostacoli derivanti dalle regole
generali sull’immunità dall’esecuzione dei beni degli Stati esteri, au-
mentino l’imprevedibilità circa le possibilità di recupero dei crediti nei
riguardi degli Stati di fatto insolventi.

2. Il principio della sovrana eguaglianza degli Stati e la mancanza,


ad oggi, di un diverso orientamento sul tema in esame da parte della
generalità degli Stati (3) hanno prodotto l’assenza di una normativa di
diritto internazionale applicabile all’insolvenza degli Stati. In primo
luogo, si pone l’ostacolo pregiudiziale alla stessa possibilità giuridica di
dichiarazione di insolvenza dello Stato, collegato alla continuità della
sua personalità giuridica. In questo senso si ricorda la sentenza della
Corte suprema olandese nella causa Oltmans v. Republiek Suriname del
28 settembre 1990, la quale affermò l’impossibilità, per il giudice
nazionale, di decretare il fallimento di uno Stato terzo, poiché la
conseguente procedura di liquidazione avrebbe costituito una interfe-
renza nella sovranità di un Paese straniero internazionalmente ille-
cita (4). Per questo, nella prassi giurisprudenziale, interna e internazio-
nale, si parla raramente di « insolvenza di Stato », e a maggior ragione

(2) In proposito cfr. WAIBEL, Sovereign Defaults before International Courts and
Tribunals, Cambridge, 2011.
(3) TANZI, Remarks on Sovereignty in the Evolving Constitutional Features of the
International Community, in Looking to the Future: Essays on International Law in
Honor of W. M. Reisman (a cura di Arsanjani et al.), Leiden/Boston, 2011, pp. 299-322.
(4) In particolare, la Corte olandese considera che « [a]cceptance of jurisdiction
would imply that a trustee in bankruptcy with extensive powers would have to
undertake the management and the liquidation of the assets of a foreign power under
the supervision of a Dutch public office », affermando che « [a]ll this would make an
inadmissible encroachment under international law upon the sovereignty of the foreign
State concerned » (trad. inglese in MAAS GEESTERANUS, Can Foreign States Be Declared
Bankrupt? The Case of Zaire, in Law and Reality - Essays on National and International
Procedural Law in Honour of Cornelis Carel Albert Voskuil (a cura di Sumampo et al.),
The Hague, 1992, pp. 215-226).
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di fallimento, o bankruptcy, anche se si rileva eccezionalmente, e


impropriamente utilizzata, l’espressione « State bankruptcy ».
In assenza di una dichiarazione giudiziale dello stato di insolvenza
sovrana da parte di un Paese terzo sulla base del principio del divieto
di intervento negli affari interni di Stati esteri, o, comunque, in assenza
di una efficacia universale di simile eventuale accertamento, e tenuto
conto dell’assenza di una giurisdizione internazionale universalmente
obbligatoria, si è assistito in passato a forme di auto-accertamento da
parte dello Stato direttamente interessato. Recentemente, questo feno-
meno si è verificato nella crisi del debito argentino, anche se poi, come
vedremo, i diversi fori giudiziali nazionali e arbitrali spesso investiti da
creditori privati nella vicenda in questione, di volta in volta, hanno
svolto accertamenti disomogenei.
D’altro canto, le agenzie internazionali di rating possono incidere
in modo significativo sulla determinazione di una situazione di default,
ma non in termini giuridicamente efficaci. Certamente, il Fondo mo-
netario internazionale (FMI) può operare una segnalazione di necessità
di ristrutturazione del debito nell’ambito del suo monitoraggio di
routine delle condizioni di salute finanziarie degli Stati e può richiedere
agli Stati l’adozione di misure di politica economica e finanziaria, ma
non siamo in presenza di un vero e proprio accertamento di stato
d’insolvenza giuridicamente inteso. Ne deriva l’assenza di un regime
internazionale uniforme sul quale possano contare i creditori dello
Stato che si trova di fatto in default, con un ragionevole grado di
prevedibilità in ordine al contenuto dei loro crediti, ai tempi e alle
procedure di recupero, con particolare riferimento ai fori competenti.
In sostanza, manca un meccanismo giurisdizionale internazionale di
cognizione centralizzato operante per tutti i creditori che abbia la
competenza di emanare una sentenza dichiarativa del default, così come
i necessari meccanismi di esecuzione. Non si rinvengono, infatti, in
alcun modo nell’ordinamento internazionale i presupposti per la rea-
lizzazione di una procedura di espropriazione forzata che sono presenti
nella disciplina del fallimento negli ordinamenti interni (5). Ne deriva

(5) Naturalmente, azioni coercitive implicanti l’uso della forza nell’intervento in


protezione diplomatica da parte degli Stati di nazionalità dei creditori sono oggi vietate.
Anche in epoca in cui non vigeva il divieto dell’uso della forza, l’impiego o la minaccia
della stessa a fini espropriativi o di esecuzione forzata di obbligazioni finanziarie
contratte da uno Stato estero nei riguardi di cittadini mancava ovviamente del requisito
dell’eteronomia, dell’imparzialità e indipendenza del procedimento fallimentare degli
ordinamenti interni. Si ricorderà la c.d. gun-boat diplomacy, che ha caratterizzato le
reazioni ai debiti sovrani sino alla prima Guerra mondiale, tra cui il famoso blocco
navale imposto al Venezuela da Germania, Gran Bretagna ed Italia nel 1902 (cfr.
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che sullo scenario internazionale il problema principale è quello della


mancanza della concorsualità come strumento di tutela della par con-
dicio creditorum.
In teoria, nulla vieta che la generalità degli Stati esercitino la
propria sovranità, principalmente in via pattizia, proponendo ed accet-
tando meccanismi centralizzati e vincolanti di accertamento e regola-
mentazione della gestione del debito degli Stati insolventi. In pratica, in
assenza, ad oggi, della realizzazione di simili meccanismi, le situazioni
di insolvenza di Stato risultano gestite caso per caso, in via negoziale, da
un lato, o in via giudiziale o arbitrale su piani disomogenei, dall’altro.
In dottrina sono state avanzate proposte di istituzione di una Corte
fallimentare internazionale con l’applicazione di un diritto fallimentare
ispirato al US Bankruptcy Code (6), ma non si tratta di prospettive
attualmente realistiche.

3. L’assenza di una regolamentazione internazionale unitaria


delle situazioni di insolvenza di Stato non significa l’assenza di regole di
diritto internazionale rilevanti in materia. Si tratta di regole internazio-
nali suscettibili di applicazione a livello inter-statuale, tra Stati e
organizzazioni intergovernative, ma anche a livello di rapporti tra Stati
ed enti sub-statali e tra Stati e privati, sia di tipo negoziale che giudiziale
e arbitrale, interno e internazionale. Questa pluralità di piani di tutela
dei creditori aggiunge ad alcune incertezze relative al contenuto delle
regole in questione quelle derivanti dalle divergenze interpretative delle
stesse tra i diversi fori di riferimento.
Pregiudiziale sul punto è la questione problematica della stessa
efficacia degli obblighi pecuniari, e della loro esigibilità, nei riguardi di
uno Stato estero in ragione, appunto, della sua natura sovrana nell’or-
dinamento internazionale. Il precedente giurisprudenziale di riferi-
mento in materia è costituito dalla nota sentenza arbitrale del 1912 tra
Russia e Turchia in ordine al pagamento di interessi moratori, pretesi
dalla Russia, su un debito estinto (7). La sentenza in questione viene

TRACHTMAN. Foreign Investment, Regulation and Expropriation: A Debtor’s Jubilee?,


Proceedings of the Annual Meeting of the American Society of International Law, 1995,
pp. 103-117).
(6) Vedi, tra gli altri, KRUEGER, A New Approach to Sovereign Debt Restructuring,
IMF, Washington D.C., April 2002; ROGOFF, ZETTELMEYER, Early Ideas on Sovereign
Bankruptcy Reorganization: A Survey, IMF Working Paper No. 02/57, March 2002;
SEAVEY, The Anomalous Lack of an International Bankruptcy Court, Berkeley Journal of
Int. Law, 2006, pp. 499-520.
(7) Russian Indemnity Case (Russia v. Turkey), sentenza dell’11 novembre 1912,
Reports of International Arbitration Awards, vol. XI, pp. 421-447. Per un commento su
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frequentemente citata a favore della tesi dell’applicabilità del principio


dello stato di necessità (8) come esimente rispetto all’esecuzione degli
obblighi finanziari in capo agli Stati in difficoltà economica. Ai fini del
presente lavoro essa rileva in relazione all’affermazione del principio
per cui il carattere pubblicistico dell’ente Stato debitore non lo sottrae
internazionalmente ai propri obblighi pecuniari, anche nei momenti di
grave difficoltà economica, prioritariamente e separatamente rispetto
all’accertamento della portata dell’eventuale esimente che può compor-
tare una tale situazione di grave difficoltà.
La ratio principale della sentenza in esame è, infatti, proprio
relativa all’affermazione dell’applicabilità della responsabilità interna-
zionale degli Stati per mancata esecuzione di obblighi pecuniari. La
Turchia, infatti, sosteneva che uno Stato non può essere considerato
debitore alla stessa stregua di un soggetto privato, né debitore in misura
superiore rispetto alla sua volontà, poiché « en lui imposant des
obligations qu’il n’a pas stipulé, par exemple les responsabilités d’un
débiteur privé, on risquerait de compromettre ses finances et même son
existence politique » (9). Il tribunale arbitrale ha invece deliberato nel
senso che la Turchia, essendo generalmente soggetta al principio della
responsabilità degli Stati, nel caso specifico « n’est pas fondée à de-
mander une exception à cette responsibilité en matière de dettes
d’argent, en invoquant sa qualité de Puissance publique et les con-
séquences politiques et financières de cette responsabilité » (10).

4. Il precedente in parola è, poi, certamente restrittivo, come la

tale sentenza, cfr. ANZILOTTI, Sugli effetti dell’inadempimento di obbligazioni internazio-


nali aventi per oggetto una somma di denaro, Rivista, 1913, pp. 318-330.
(8) Si vedano, tra gli altri, in generale, PILLITU, Lo stato di necessità nel diritto
internazionale, Perugia, 1981; BOED, State of Necessity as a Justification for Internatio-
nally Wrongful Conduct, Yale Human Rights and Development Law Journal, 2000, pp.
1-43; SCALESE, La definitiva affermazione del principio di necessità nel diritto internazio-
nale, Napoli, 2004; PUSTORINO, Lo stato di necessità alla luce della prassi recente, Rivista,
2009, pp. 411-442; TANZI, State of Necessity, in corso di pubblicazione in Max Planck
Encyclopedia of Public International Law, Oxford, 2012. Va peraltro osservato come la
sentenza in questione si riferisca allo stato di forza maggiore in termini equivalenti allo
stato di necessità come prevalentemente è avvenuto nella prassi sino alla distinzione
operata dalla Commissione del diritto internazionale nei suoi lavori sulla responsabilità
internazionale degli Stati. Sul rapporto tra le due cause escludenti l’illiceità, con
particolare riferimento al trattamento degli investimenti stranieri, si veda, tra gli altri,
BJORKLUND, Emergency Exceptions: State of Necessity and Force Majeure, in The Oxford
Handbook of International Investment Law (a cura di Muchlinski et al.), Oxford, 2008,
p. 459 ss.
(9) Russian Indemnity Case, cit., p. 441.
(10) Ibid., p. 442.
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gran parte della prassi internazionale in materia sino ad oggi, sull’ec-


cezione dello « stato di necessità », che la sentenza arbitrale indica in
termini di « forza maggiore » (11), come rilevato dalla Commissione del
diritto internazionale nel commento all’art. 25 del progetto di articoli
sulla responsabilità internazionale degli Stati, dedicato, appunto, alla
causa di esclusione dell’illiceità in questione (12). Infatti, secondo il
tribunale arbitrale, solo nel caso in cui la responsabilità dello Stato
riguardo ai debiti contratti dovesse « mett[r]e en péril l’existence de
l’Etat » (13), simile circostanza avrebbe determinato l’operatività, nei
riguardi dello Stato alla stessa stregua di un debitore privato, dell’esi-
mente della « forza maggiore » (14).
Ciò che pare essere stato spesso trascurato nei riferimenti dottrinali
al caso in esame riguarda il fatto che nella vicenda in questione
l’impatto restrittivo del principio dello stato di necessità alla fattispecie
in questione pare essere derivato anche dall’atteggiamento delle parti in
lite, ciò che ai fini del presente lavoro rileva maggiormente. Infatti,
ambedue le parti in lite avevano riconosciuto che il debito pecuniario
principale fosse dovuto, tanto che esso era stato pagato, mentre l’og-
getto del contendere era l’illiceità del ritardo del pagamento e, quindi,
l’obbligo di corrispondere o meno gli interessi moratori. La portata

(11) Ibid. Sul punto vedi anche SLOANE, On the Use and Abuse of Necessity in the
Law of State Responsibility, Boston University School of Law Working Paper No.
11-16, May 2011, p. 22.
(12) In particolare, citando nel commento alla disposizione in parola la sentenza
arbitrale sul caso Russian Indemnity, la Commissione osservò che « [...] the Gover-
nment of the Ottoman Empire, to justify its delay in paying its debt to the Russian
Government, invoked among other reasons the fact that it had been in an extremely
difficult financial situation, which it described as “force majeure” but which was more
like a state of necessity. The arbitral tribunal accepted the plea in principle: “[t]he
exception of force majeure, invoked in the first place, is arguable in international public
law, as well as in private law; international law must adapt itself to political exigencies.
The Imperial Russian Government expressly admits [...] that the obligation for a State
to execute treaties may be weakened ‘if the very existence of the State is endangered,
if observation of the international duty is ... self-destructive’”. It considered, however,
that: “[i]t would be a manifest exaggeration to admit that the payment (or the
contracting of a loan for the payment) of the relatively small sum of 6 million francs due
to the Russian claimants would have imperiled the existence of the Ottoman Empire or
seriously endangered its internal or external situation”. In its view, compliance with an
international obligation must be “self-destructive” for the wrongfulness of the conduct
not in conformity with the obligation to be precluded » (Commentaries to the Draft
Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts Adopted by the
International Law Commission at its Fifty-Third Session, Document A/56/10, in Year-
book of the Int. Law Commission, 2001, vol. II, Part Two, p. 81).
(13) Ibid.
(14) « Pour peu d’ailleurs que la responsabilité mette en péril l’existence de
l’Etat, elle constituerait un cas de force majeure qui pourrait être invoquée en droit
international public aussi bien que par un débiteur privé » (ibid.).
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eventuale dell’esimente dello « stato di necessità » sarebbe stata solo


transitoria avendo ad oggetto solamente, appunto, l’illiceità o meno del
ritardo. Il tribunale rigettò la tesi della « forza maggiore-stato di
necessità », ovviamente negando che il pagamento della somma degli
interessi moratori « aurait mis en péril l’existence de l’Empire Ottoman
ou gravement compromis la situation intérieure ou extérieure » (15).
Il tema dell’esimente in questione relativamente alle crisi finanzia-
rie degli Stati è stato abbondantemente ripreso, anche se in modo
controverso, nella più recente crisi finanziaria dell’Argentina, che ha
offerto numerosi spunti di prassi per la rivisitazione delle regole
internazionali in materia. Tra le vicende giurisprudenziali sicuramente
più controverse in proposito si segnala la sentenza del maggio 2007
della Corte costituzionale tedesca in cui venne affermato che a livello
consuetudinario l’esimente dello stato di necessità non opererebbe
come tale nel caso in cui i creditori dello Stato siano di natura
privata (16). La distinzione tra creditori pubblici e creditori privati
rispetto alla regola consuetudinaria in questione ha lasciato perplessi,
tanto all’esterno del processo decisionale (17), quanto all’interno del
Bundesverfassungsgericht. Infatti, il giudice Lübbe-Wolf nella sua
opinione dissenziente ha sostenuto, sulla base di un ampio esame della
prassi, che gli Stati possono invocare lo stato di necessità anche per
giustificare la mancata osservanza dei loro obblighi di soggetti emittenti
di titoli pubblici verso privati, poiché « the purpose and meaning of the
legal principle of necessity do not suggest that it offers less protection
to the debtor state as against a private, foreign creditor than against a
foreign country » (18).
Mentre può in effetti risultare difficile immaginare una distinzione
all’interno della regola consuetudinaria in materia nel senso di preve-
dere uno specifico contro-limite in ordine ai rapporti tra Stati e privati,
anche in assenza di prassi significativa in materia, si possono compren-
dere le perplessità circa l’applicazione della norma consuetudinaria
internazionale in questione ai rapporti contrattuali in parola. Il pro-

(15) Ibid., p. 443.


(16) Bundesverfassungsgericht, sent. 8 maggio 2007, 2 BvM 1-5/03, 1, 2/06,
disponibile in lingua inglese nel sito http://www.bundesverfassungsgericht.de/
entscheidungen/ms20070508_2bvm000103en.html.
(17) Cfr. PUSTORINO, Bonds argentini, stato di necessità e diritti individuali nella
giurisprudenza costituzionale tedesca, Diritti umani e diritto int., 2008, pp. 142-145;
RUDOLF, HUFKEN, Joined Case Nos. 2 BvM 1-5/03& 2 BvM 1-2/06 - German Federal
Constitutional Court Decision on Defense of Necessity in Case by Private Creditors
against a Foreign State, American Journal of Int. Law, 2007, pp. 857-864.
(18) Sent. 8 maggio 2007, ibid., par. 90.
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blema non si pone con riguardo alla soggettività delle parti del rapporto
controverso, bensì in relazione alla determinazione dell’ordinamento
giuridico di derivazione del rapporto stesso (19). La sottoscrizione di
titoli pubblici, infatti, avviene di regola mediante contratti di diritto
interno, spesso dotati, come si vedrà tra breve, di clausola giurisdizio-
nale e di designazione del diritto nazionale applicabile. Per questo, il
problema ha minore ragione di essere sollevato in sede di arbitrati sugli
investimenti, nell’ambito dei quali lo stato di necessità è stato ripetu-
tamente sollevato in relazione a presunti casi di insolvenza dello Stato
convenuto, poiché il diritto applicabile a simili controversie è general-
mente costituito da un trattato bilaterale sugli investimenti tra lo Stato
di investimento e quello di nazionalità dell’investitore. In tale contesto,
infatti, l’applicazione del principio consuetudinario in questione può
essere fondato sull’art. 31, par. 3, lett. c), della Convenzione di Vienna
sul diritto dei trattati, ai sensi del quale un trattato va interpretato
tenendo conto di « ogni regola pertinente di diritto internazionale
applicabile ai rapporti tra le parti ». Resta interamente davanti ai
giudici nazionali la problematica relativa alla possibilità di applicazione
del diritto internazionale consuetudinario a un contratto di natura
sostanzialmente interna. Rispetto alla specifica norma in questione, la
sua applicazione potrebbe essere fondata sulla sua coincidenza con i
principi generali del diritto, compresi quelli riconosciuti dall’ordina-
mento che regola il contratto.
Come anticipato, l’eccezione dello stato di necessità è stata affron-
tata in una cospicua serie di sentenze arbitrali relative alla vicenda
argentina del 2001-2003 (20). Infatti, la decisione da parte delle autorità
argentine di sospendere il meccanismo di aggiustamento delle tariffe di
gas, acqua ed elettricità, congiuntamente alla svalutazione del peso
argentino e alla conversione delle obbligazioni determinate in dollari al
tasso di cambio artificiale di 1 peso per 1 dollaro comportarono perdite
significative per numerose società che avevano investito nel settore dei
servizi pubblici in Argentina. Secondo il Governo argentino l’illiceità di
tali misure doveva essere esclusa poiché la crisi economica avrebbe

(19) Con riferimento alla « derivazione da ordinamento interno » delle disposi-


zioni pattizie, anche concluse in sede internazionale, quando hanno ad oggetto rapporti
di natura privatistica, vedi BERNARDINI, Accordo e contratti di sede fra Italia e FAO,
Rivista, 1963, pp. 26-40. Più in generale, vedi, tra gli altri, JENNINGS, State Contracts in
International Law, The British Yearbook of Int. Law, 1961, pp. 156-182 e, più
recentemente, FOIS, Il principio « pacta sunt servanda » e i contratti fra Stati e privati
stranieri, Rivista, 1993, pp. 633-660.
(20) Si veda, tra gli altri, VALENTI, Lo stato di necessità nei procedimenti arbitrali
ICSID contro l’Argentina: due soluzioni contrapposte, Rivista, 2008, pp. 114-135.
74 SULL’INSOLVENZA DEGLI STATI

integrato l’ipotesi dello stato di necessità. Le ormai famose sentenze


arbitrali nei casi CMS Gas Transmission Company (21), LG&E Energy
Corp. (22), Enron Corporation (23), Sempra Energy International (24) e
Continental Casualty Company (25) convergono sulla determinazione
dell’illiceità di gran parte delle misure regolamentari controverse (26).
Esse concordano altresì nel rilevare che la regola consuetudinaria in
materia è stata adeguatamente codificata nell’art. 25 del progetto di
articoli sulla responsabilità internazionale degli Stati (27). Come noto, si
è trattato di una codificazione in termini alquanto restrittivi, ai sensi dei
quali occorre che sia identificabile un interesse essenziale dello Stato,
per la cui salvaguardia le misure interne che si intendono giustificare
devono risultare come l’unico mezzo adatto a difesa da un pericolo che
sia grave ed imminente e, infine, che lo Stato che invoca le circostanze
escludenti l’illiceità non abbia contribuito alla situazione dello stato di
necessità invocato (28).

(21) CMS Gas Transmission Company v. Argentine Republic, ICSID Case No.
ARB/01/8.
(22) LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. and LG&E International Inc. v.
Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/1, Decision on Liability, 3 ottobre 2006.
(23) Enron Corporation and Ponderosa Assets L.P. v. Argentine Republic, ICSID
Case No. ARB/01/3.
(24) Sempra Energy International v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/16.
(25) Continental Casualty Company v. Argentine Republic, ICSID Case No.
ARB/03/09.
(26) Treaty between the United States of America and the Argentine Republic Con-
cerning the Reciprocal Encouragement and Protection of Investment, firmato il 14 no-
vembre 1991 ed entrato in vigore il 20 ottobre 1994, Int. Legal Materials, 1992, p. 124.
(27) Sent. 12 maggio 2005, CMS Gas Transmission Company v. Argentine
Republic, ICSID Case No. ARB/01/8, par. 315; sent. 3 ottobre 2006, LG&E Energy
Corp,. LG&E Capital Corp. and LG&E International Inc. v. Argentine Republic, ICSID
Case No. ARB/02/1, Decision on Liability, par. 245; sent. 22 maggio 2007, Enron
Corporation and Ponderosa Assets L.P. v. Argentine Republic, ICSID Case No.
ARB/01/3, par. 303; sent. 28 settembre 2007, Sempra Energy International v. Argentine
Republic, ICSID Case No. ARB/02/16, par. 344; sent. 5 settembre 2008, Continental
Casualty Company v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/09, par. 168.
(28) L’art. 25 del progetto di articoli sulla responsabilità internazionale degli
Stati del 2001 stabilisce: « 1. Necessity may not be invoked by a State as a ground for
precluding the wrongfulness of an act not in conformity with an international obliga-
tion of that State unless the act: (a) Is the only way for the State to safeguard an essential
interest against a grave and imminent peril; and (b) Does not seriously impair an
essential interest of the State or States towards which the obligation exists, or of the
international community as a whole. — 2. In any case, necessity may not be invoked by
a State as a ground for precluding wrongfulness if: (a) The international obligation in
question excludes the possibility of invoking necessity; or (b) The State has contributed
to the situation of necessity ». Cfr. HEATHCOTE, Circumstances Precluding Wronfgulness
in the ILC Articles on State Responsibility: Necessity, in The Law of International
Responsibility (a cura di Crawford, Pellet e Olleson), Oxford, 2010, pp. 491-501.
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Se i lodi ICSID concordano, in diritto, sulla natura consuetudina-


ria del principio in esame nei termini appena indicati, essi divergono in
punto di fatto circa la riconducibilità a tale causa di esclusione dell’il-
liceità delle misure adottate dall’Argentina nelle circostanze della crisi.
Colpisce la valutazione diametralmente opposta dei fatti operata nei
casi CMS Gas Transmission Company ed Enron Corporation, da un lato,
e LG&E Energy Corp., dall’altro. Mentre i collegi arbitrali investiti delle
cause CMS Gas Transmission Company ed Enron Corporation hanno
convenuto sul fatto che la crisi argentina « was indeed severe » (29), essi
hanno poi sbrigativamente respinto l’argomentazione dello Stato con-
venuto sostenendo che la reazione argentina non rappresentava l’unico
modo per fronteggiare il difficile quadro economico, al cui verificarsi,
a loro avviso, la stessa Argentina aveva contribuito in modo « signifi-
cativo » (30). In senso opposto, nella sentenza arbitrale LG&E Energy
Corp., il tribunale ha concluso che, nel dicembre 2001, gli interessi
essenziali dell’Argentina fossero gravemente minacciati. Lo Stato con-
venuto, secondo gli arbitri, « faced an extremely serious threat to its
existence, its political and economic survival, to the possibility of
maintaining its essential services in operation, and to the preservation
of its internal peace » (31). Secondo il lodo in esame, nel periodo tra il
1º dicembre 2001, quando il Governo argentino adottò le misure che
limitavano i prelievi bancari e vietavano i trasferimenti all’estero, alle
quali seguirono altri noti provvedimenti finanziari (32), e il 26 aprile
2003 l’Argentina non avrebbe in alcun modo contribuito alla crisi
economica, mentre il pacchetto di misure adottato avrebbe costituito
l’unico modo per reagire alla crisi (33). Pertanto, i requisiti posti dalla
regola consuetudinaria sullo stato di necessità sarebbero stati soddi-
sfatti (34).

(29) Sent. 22 maggio 2007, CMS Gas Transmission Company v. Argentine Republic,
ICSID Case No. ARB/01/8, par. 320; sent. 22 maggio 2005, Enron Corporation and
Ponderosa Assets L.P. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/3, par. 306.
(30) Sent. 12 maggio 2005, CMS Gas Transmission Company v. Argentine
Republic, ICSID Case No. ARB/01/8, par. 329.
(31) Sent. 3 ottobre 2006, LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. and LG&E
International Inc. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/1, Decision on
Liability, par. 257.
(32) Cfr. inter alia la legge sull’emergenza pubblica e il sistema di cambio estero
6 gennaio 2002 n. 25.561, il decreto presidenziale 3 febbraio 2002 n. 214, e il decreto
n. 293/02, illustrati nella sent. 3 ottobre 2006, LG&E Energy Corp., LG&E Capital
Corp. and LG&E International Inc. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/1,
Decision on Liability, paragrafi 64-67.
(33) Ibid., par. 257.
(34) Ibid., par. 267.
76 SULL’INSOLVENZA DEGLI STATI

Esiti così contrastanti alimentano in pratica incertezza e impreve-


dibilità, tanto per gli Stati debitori, quanto per i loro creditori (35).
Tuttavia, ai fini della presente analisi, merita osservare come i lodi in
questione abbiano affermato il principio secondo il quale l’esistenza
funzionale di uno Stato possa essere minacciata anche dalla mancata
continuità del proprio sistema economico-finanziario e, quindi, dalla
incapacità di garantire, per usare le parole dell’ottavo rapporto alla
Commissione del diritto internazionale del relatore speciale Roberto
Ago, « the continued functioning of its essential services, the mainte-
nance of internal peace, the survival of a sector of its population, the
preservation of the environment of its territory » (36).

5. La questione della durata dell’efficacia della causa di esclu-


sione dell’illiceità in questione, già emersa in relazione al lodo relativo
alla causa tra Russia e Turchia di cui sopra (37), è di particolare rilievo
pratico in relazione all’inosservanza di obbligazioni finanziarie da parte
dello Stato, specialmente con riferimento all’obbligo di restituzione
delle somme dovute e al calcolo degli interessi. Anche sul punto in
questione la codificazione da parte della Commissione del diritto
internazionale è restrittiva, prevedendo in termini generali all’art. 27,
lett. a), del progetto di articoli il carattere meramente temporaneo
dell’operatività della causa di esclusione dell’illiceità, facendo salva la
vigenza dell’obbligo di adempimento dell’obbligo primario « if and to
the extent that the circumstance precluding wrongfulness no longer
exists ». Con specifico riferimento al tema oggetto della presente analisi
merita rilevare come la giurisprudenza arbitrale sia sostanzialmente
univoca nel confermare questo orientamento restrittivo, nel senso che
« [e]ven if the plea of necessity were accepted, compliance with the
obligation would reemerge as soon as the circumstances precluding
wrongfulness no longer existed, which is the case at present » (38).

(35) Vedi ALVAREZ-JIMÉNEZ, Foreign Investment Protection and Regulatory Failu-


res as States’ Contribution to the State of Necessity under Customary International Law:
A New Approach Based on the Complexity of Argentina’s 2001 Crisis, Journal of Int.
Arbitration, 2010, pp. 141-177; KASENETZ, Desperate Times Call for Desperate Measures:
the Aftermath of Argentina’s State of Necessity and the Current Fight in the ICSID, The
George Washington Int. Law Review, 2010, pp. 709-747.
(36) Addendum to the Eighth Report on State Responsibility, by Mr. Roberto Ago:
The Internationally Wrongful Act of the State, Source of International Responsibility
(Part 1) - Chapter V, Circumstances Precluding Wrongfulness, Yearbook of the Int. Law
Commission, 1980, Vol. II, Part I, p. 14.
(37) Supra, nota 7.
(38) Sent. 12 maggio 2005, CMS Gas Transmission Company v. Argentine
Republic, ICSID Case No. ARB/01/8, par. 382.
NEL DIRITTO INTERNAZIONALE 77

La questione dell’impatto sull’obbligo di risarcimento, o restitu-


zione, derivante dall’applicazione temporanea della causa escludente
l’illiceità presenta elementi di particolare problematicità, specialmente
con riferimento alla violazione di obblighi finanziari internazionali. Da
un lato, il diritto applicabile sembra presentare una situazione di
chiarezza. Infatti, l’art. 27, lett. b), del progetto di articoli ha conside-
rato il punto in questione indicando che l’invocazione della causa di
esclusione dell’illiceità di un comportamento « is without prejudice to
[...] the question of compensation for any material loss for the act in
question ». Dall’altro, ancora una volta si registrano divergenze tra le
diverse sentenze arbitrali in materia. Nel caso CMS Gas Transmission
Company v. Argentina, il collegio arbitrale sostenne che « the plea of
state of necessity may preclude the wrongfulness of an act, but it does
not exclude the duty to compensate the owner of the right which had
to be sacrified » (39). Nel caso LG&E Energy Corp., il tribunale ha
invece concluso nel senso che, per il periodo nel quale esso aveva
riconosciuto che la crisi economica dell’Argentina fosse qualificabile
come « stato di necessità » sarebbero stati gli investitori a dover
sopportare i danni subiti a causa della legislazione di emergenza
contestata (40). In particolare, il collegio arbitrale ha osservato che l’art.
27 non precisa quale tipo di perdita subìta a causa delle misure adottate
da un Paese durante uno stato di necessità dovrebbe essere risarcita,
richiamando le considerazioni del relatore speciale Crawford sulla
disposizione in oggetto, secondo cui l’art. 27 « does not attempt to
specify in what circumstances compensation would be payable » (41),
per poi affermare che la regola in questione « does not specify if
compensation is payable during the state of necessity or whether the
State should reassume its obligations » (42). Sulla base di tale presunta
incertezza della regola consuetudinaria, il tribunale si è rivolto all’art.
XI dell’Accordo sugli investimenti fra Stati Uniti e Argentina, che
contempla una causa di giustificazione per il mantenimento dell’ordine
pubblico, della pace e sicurezza internazionali, e per la tutela degli

(39) Ibid., par. 388.


(40) Sent. 3 ottobre 2006, LG&E Energy Corp,. LG&E Capital Corp. and LG&E
International Inc. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/1, Decision on
Liability, par. 264.
(41) CRAWFORD, The International Law Commission’s Articles on State Responsi-
bility: Introduction, Text and Commentaries, cit., p. 190.
(42) Sent. 3 ottobre 2006, LG&E Energy Corp, LG&E Capital Corp. and LG&E
International Inc. v. Argentine Republic, cit., par. 260.
78 SULL’INSOLVENZA DEGLI STATI

interessi essenziali nazionali (43), decidendo nel senso dell’assenza di un


obbligo di risarcimento da parte dell’Argentina (44).
All’incertezza che emerge sulla interpretazione delle regole inter-
nazionali applicabili al tema in esame, si aggiungono gli aspetti di
incertezza relativi alla possibilità di convenire in giudizio lo Stato
debitore davanti ai giudici interni di Stati terzi e ai limiti relativi alla
possibilità di dare esecuzione ad eventuali sentenze di condanna nei
riguardi dello Stato estero.

6. La prassi mostra altresì numerosi casi in cui creditori di Stati


esteri si sono rivolti alle istanze giudiziali interne per ottenere il
pagamento del credito anche indipendentemente dalle clausole giuri-
sdizionali contenute negli stessi regolamenti di emissione dei bonds in
questione di cui si dirà più avanti. Con riferimento alla esemplificativa
vicenda argentina, a fronte dell’accettazione da parte dei creditori
titolari di quasi il 75% del valore di scambio delle obbligazioni esistenti
dell’offerta argentina di ristrutturazione del debito per un ammontare
equivalente al 30% del valore delle obbligazioni dichiarate in default,
diversi titolari del credito pubblico argentino « resistenti » si sono
rivolti alle magistrature nazionali. Si pone a questo proposito il pro-
blema dell’immunità dalla giurisdizione dello Stato estero, di cogni-
zione, prima, ed esecutiva, poi (45).
Per quanto attiene all’immunità dalla giurisdizione di cognizione,
posto oramai il pieno consolidamento della regola dell’immunità ri-
stretta, quindi, limitatamente agli atti di natura pubblicistica, si è
trattato di determinare se l’emissione di titoli di Stato e le obbligazioni
che derivano dai contratti di sottoscrizione siano da ritenere attinenti a

(43) « The Treaty shall not preclude the application by either Parties of measures
necessary for the maintenance of the public order, the fulfilment of its obligations with
respect to the maintenance or restoration of international peace or security, or the
protection of its own essential interests » (Treaty between the United States of America
and the Argentine Republic Concerning the Reciprocal Encouragement and Protection of
Investment, cit.).
(44) « [T]he Tribunal considers that Article XI establishes the state of necessity
as a ground for exclusion from wrongfulness of an act of the State, and therefore, the
State is exempted from liability. This exception is appropriate only in emergency
situations; and once the situation has been overcome, i.e. certain degree of stability has
been recovered, the State is no longer exempted from responsibility for any violation
of its obligations under the international law and shall reassume them immediately ».
Sent. 3 ottobre 2006, LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. and LG&E Interna-
tional Inc. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/1, Decision on Liability, par.
261.
(45) Vedi, per tutti, STOLL, State Immunity, in Max Planck Encyclopedia of Public
International Law, 2011.
NEL DIRITTO INTERNAZIONALE 79

tale categoria di atti, oppure se, in ragione della loro dimensione


contrattuale, debbano essere valutati come aventi natura privatistica.
La Convenzione delle Nazioni Unite sull’immunità dalla giurisdizione
degli Stati e dei loro beni del 2004 costituisce autorevole parametro di
riferimento per l’individuazione dello stato del diritto consuetudinario
in materia, indipendentemente dalla sua entrata in vigore (46). Sul tema
oggetto della presente trattazione, essa recepisce gli sviluppi oramai
prevalenti di diverse giurisprudenze nazionali, compresa quella italiana,
che considerano l’emissione di titoli obbligazionari statali come una
mera attività commerciale, quindi, non protetta da immunità dalla
giurisdizione (47).
Resta, tuttavia, un alto tasso di imprevedibilità nelle soluzioni
applicative da parte dei giudici nazionali dei diversi Paesi di volta in
volta aditi. Emblematica di tale imprevedibilità nella giurisprudenza
italiana è l’ordinanza della Corte di cassazione del 2005 nel caso
Borri (48). Questa accolse l’eccezione di difetto di giurisdizione del
giudice italiano sollevata dall’Argentina, pur confermando in linea di
principio l’orientamento oramai incontrastato che qualifica nell’ambito
delle attività di natura privatistica la collocazione sul mercato interna-
zionale di titoli di debito pubblico da parte di uno Stato (49). Il giudice
italiano, infatti, ha considerato come atti jure imperii i successivi
provvedimenti di moratoria adottati dallo Stato argentino giungendo
alla conclusione che « [l]a preminenza assoluta degli interessi della
collettività organizzata a Stato, che con i provvedimenti indicati si è
inteso tutelare, esclude [...] la valutabilità degli stessi sotto il profilo
della eventuale violazione del regime giuridico di atti negoziali posti in
essere “iure privatorum”. Il che, appunto, comporta il riconoscimento
della immunità dalla giurisdizione della Repubblica argentina, in rela-

(46) United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their


Property. Cfr. General Assembly Resolution 59/38, annex, Official Records of the
General Assembly, Fifty-ninth Session, Supplement No. 49 (A/59/49).
(47) L’art. 2, par. 1, lett. c), dispone che « commercial transaction means [... ] any
contract for a loan or other transaction of a financial nature, including any obligation
of guarantee or of indemnity in respect of any such loan or transaction ».
(48) Cassazione (sez. un.), ord. 21 aprile 2005 n. 11225, Luca Borri c. Repubblica
argentina, Rivista, 2005, p. 856 ss., riprodotta anche, con nota introduttiva, in Giudici
e diritto internazionale (a cura di Baroncini), Bologna, 2011, p. 119 ss. Per una analisi
complessiva delle vicende processuali nazionali relative ai titoli di debito argentini
dinanzi ai tribunali nazionali si rinvia a BORDONI, Bonds argentini, immunità degli Stati
stranieri dalla giurisdizione civile e stato di necessità: orientamenti giurisprudenziali a
confronto, Comunicazioni e studi, vol. XXIII, 2007, pp. 139-204.
(49) Luca Borri c. Repubblica argentina, cit., par. 4.
80 SULL’INSOLVENZA DEGLI STATI

zione alle pretese nei suoi confronti azionate dal Borri nel giudizio a
quo » (50).
Sul punto in questione è significativo il ruolo della giurisprudenza
statunitense in virtù delle clausole di conferimento di giurisdizione
contenute nei buoni di Stato in questione. A questo proposito, il 30
giugno 2008 la US Court of Appeals for the Second Circuit confermò
i giudizi a favore dei circa 800 creditori da parte della US District Court
di New York, nel senso del pieno recupero del controvalore nominale
dei buoni argentini, oltre al pagamento degli interessi (51). Tuttavia, la
vicenda giudiziale americana è paradigmatica di come nelle azioni in
giudizio per il recupero del credito nei riguardi di Stato estero possano
incontrarsi notevoli difficoltà nei procedimenti esecutivi avviati sulla
base delle sentenze di cognizione dichiarative della responsabilità dello
Stato, così come in quelli di richiesta di sequestro cautelare. Come
noto, infatti, sulla base della norma sull’immunità dalla giurisdizione di
esecuzione, non possono essere aggrediti beni dello Stato destinati ad
usi di natura pubblicistica. Di regola, infatti, gli Stati in genere e quelli
debitori, in particolare, mantengono all’estero beni attinenti a questa
tipologia, con speciale riguardo ai beni immobiliari destinati alle sedi
diplomatiche, o consolari, o a conti correnti destinati al funzionamento
delle stesse sedi e alle attività relative (52).
Il medesimo limite all’aggredibilità di beni sovrani vale per il
patrimonio delle banche centrali di Stati esteri, come tali ritenute
preposte ad attività funzionali all’esercizio della politica economica e
finanziaria dello Stato in questione. A questo proposito, si segnala come
diversi creditori di titoli di Stato argentini dichiarati in default, dopo
aver ottenuto una sentenza ad essi favorevole in sede di cognizione,
hanno cercato di aggredire le riserve della Banca centrale argentina
detenute presso la Federal Reserve Bank di New York. Tuttavia, nel
2011 la Court of Appeals per il secondo distretto ha respinto l’istanza
di sequestro presentata da NML Capital e EM Ltd, hedge funds che
avevano acquistato titoli argentini successivamente alla dichiarazione di

(50) Ibid., par. 5. La Cassazione ha ricordato come, indipendentemente da


quanto sopra, i giudici italiani non avessero comunque competenza a sindacare dei
global bonds detenuti dal Borri poiché l’art. 22 del Fiscal Agency Agreement, il
regolamento di tale prestito obbligazionario stipulato il 19 ottobre 1994 fra la Repub-
blica argentina e la Bankers Trust Company aveva attribuito la giurisdizione ai giudici
delle corti dello Stato di New York o delle corti federali che si trovano nel Distretto di
Manhattan, New York (ibid.). Sul Fiscal Agency Agreement v. anche Tribunale di
Roma, 22 marzo 2005, Ragionieri c. Repubblica argentina, Foro it., 2005, p. 1582 ss.
(51) Jorge Marcelo Mazzini et al. v. Republic of Argentina.
(52) Vedi STOLL, op. cit., par. 49 ss.
NEL DIRITTO INTERNAZIONALE 81

insolvenza (53). La decisione di rigetto è stata raggiunta dal giudice


americano allineandosi agli amicus briefs presentati dalla stessa Federal
Reserve Bank e dal Governo statunitense, sulla base di quanto disposto
dal Foreign State Immunity Act, che stabilisce espressamente l’immu-
nità per i beni delle banche centrali detenuti nell’esercizio delle loro
funzioni (54).
Merita rilevare come, parallelamente alla richiesta di sequestro dei
fondi della Banca centrale argentina negli Stati Uniti, NML Capital
Ltd. avesse presentato istanza di riconoscimento nel Regno Unito del
summary judgment del 2006 con il quale la Corte federale di New York
aveva disposto a favore del hedge fund il pagamento di più di 284
milioni di dollari da parte dell’Argentina. Nel luglio 2011, la Corte
suprema del Regno Unito ha deciso di riconoscere la sentenza statuni-
tense, dichiarando che lo Stato argentino non potesse avvalersi dell’im-
munità dalla giurisdizione in virtù della natura commerciale dell’attività
di prestito internazionale, e della verosimile rinuncia all’immunità dalla
giurisdizione operata dalla stessa attraverso l’Accordo da essa stipulato
relativamente alla disciplina dei titoli obbligazionari (55). Resta ora da
vedere se il ricorrente riuscirà ad individuare beni argentini aggredibili
sul territorio britannico che possano essere ritenuti esclusi dall’immu-
nità dalla giurisdizione esecutiva.

7. A fronte del fenomeno frammentato delle soluzioni arbitrali


internazionali e giurisdizionali nazionali, la prassi presenta un fronte
preponderante, ma anch’esso non compatto, di gestione negoziale di
situazioni di default di Stato. Si tratta di una prassi variegata che, per
questo, ad oggi, non si può dire che abbia dato origine ad alcuna regola
consuetudinaria, talvolta invocata, nel senso che la strada negoziale
debba essere l’unica via internazionalmente ammissibile.
Simile pretesa consuetudine si porrebbe nel senso della esclusione
dell’ammissibilità di ricorsi giudiziali o arbitrali in materia. È questa
una pretesa che risponde all’esigenza di evitare di indebolire la persua-
sività delle offerte di ristrutturazione del debito, la cui accettazione
verrebbe disincentivata dalla prospettiva di un eventuale recupero del
valore nominale dei titoli di Stato in sede contenziosa. Essa, peraltro,
non pare suffragata da sufficienti elementi di opinio iuris e prassi in tal

(53) Sent. 5 luglio 2011, NML Capital Ltd. v. Banco Central de la República
Argentina, No. 10-1487- cv(L).
(54) Ibid., parte IV, p. 35.
(55) NML Capital Limited (Appellant) v. Republic of Argentina (Respondent),
[2011] UKSC 31.
82 SULL’INSOLVENZA DEGLI STATI

senso. Piuttosto, essa è stata smentita dalla significativa prassi arbitrale


e giudiziale sopra riportata, oltre che dalla significativa posizione del
Governo degli Stati Uniti che ha impedito la realizzazione del c.d.
Sovereign Debt Restructuring Mechanism proprio in ossequio al princi-
pio dell’ammissibilità della tutela giurisdizionale dei diritti economici
dei creditori (56).
Va, inoltre, ricordata l’esplicita dichiarazione in tal senso da parte
del Governo americano in un amicus curiae brief in un procedimento
del 1985 relativo al default della Costa Rica, nel caso Allied Bank
International v. Banco Crédito Agrícola de Cartago e accolto dal giudice
del procedimento (57). In tale controversia, snodatasi su più interventi
dei giudici statunitensi, la Fidelity Trust Company of New Jersey,
rappresentata dalla parte attrice in giudizio, Allied Bank, era l’unico
membro del sindacato di creditori ad aver rifiutato l’accordo di rifi-
nanziamento proposto dal Paese latino-americano durante le prolun-
gate fasi processuali. Inizialmente, la Court of Appeals per il secondo
circuito considerò la domanda inammissibile per poi, on rehearing,
accogliere la domanda dando seguito alle osservazioni compiute dal
Dipartimento della giustizia nel suo amicus curiae brief. Il Governo
americano, infatti, aveva osservato che, « while parties may agree to
renegotiate conditions of payment, the underlying obligations to pay
nevertheless remain valid and enforceable. Costa Rica’s attempted
unilateral restructuring of private obligations, the United States con-
tends, was inconsistent with this system [i.e. the debt resolution
procedure under the auspices of the International Monetary Fund] of
international cooperation and negotiation » (58).
Simile orientamento è ulteriormente confermato, sebbene a con-
trariis, dalla diffusa prassi delle c.d. collective action clauses spesso
inserite nei contratti di acquisto di titoli di Stato attraverso i quali il
sottoscrittore si impegna, in caso di situazione di insolvenza, ad accet-
tare la ristrutturazione concertata del credito (59). Quando il numero
degli Stati che emettono bonds con simili clausole costituirà la quasi-
totalità, si potrà parlare di un ribaltamento dell’attuale assenza di una
consuetudine preclusiva dell’ammissibilità di domande giudiziali per il
recupero del credito basato su titoli di Stato.

(56) Vedi infra, par. 8.


(57) Allied Bank International v. Banco Crédito Agrícola de Cartago, 757 F.2d,
516 (2nd Circuit, 1985), pubblicata anche in Int. Legal Materials, 1985, p. 767 ss.
(58) Loc. cit.
(59) Vedi infra, par. 8.
NEL DIRITTO INTERNAZIONALE 83

8. Guardando alla prassi rilevante in materia a partire dalla fine


della seconda Guerra mondiale le diverse modalità di gestione nego-
ziale del debito di Stato a rischio di default, o in default, registrano
tendenze comuni, ma difficili da codificare in un modello regolamen-
tare unitario e giuridicamente obbligatorio. Tali tendenze si rinvengono
nel tentativo concertato degli Stati creditori di giungere alla ristruttu-
razione, riduzione, rimodulazione del debito dello Stato in difficoltà in
via condizionata al rispetto delle misure di politica economica concor-
date con lo Stato debitore. La finalità principale di simili negoziati è
quella di avvicinarsi il più possibile ad una concorsualità che possa
garantire la par condicio creditorum.
In linea con quanto appena indicato, si registra, a partire dagli anni
’50, il meccanismo di ristrutturazione del debito del c.d. Club di Parigi,
tentativo in buona parte riuscito di formalizzare un consorzio prede-
terminato di Stati creditori e una procedura di rinegoziazione del
debito basato sul principio secondo il quale tutti gli Stati appartenenti
al Club si impegnano ad accettare le condizioni concordate collettiva-
mente in tale sede, evitando che creditori « resistenti » godano di
condizioni preferenziali (60). Ad esso si è aggiunto il principio della
condizionalità, nel senso della subordinazione della ristrutturazione del
debito ad un programma di riforme economiche cui si impegna lo Stato
debitore attraverso una « letter of intent », la cui congruità viene
determinata caso per caso dal Fondo monetario internazionale (« con-
dition precedent »), indispensabile alla conclusione del negoziato (61).
Il Club di Parigi, altrimenti efficace nei rapporti tra Stati, creditori
e debitori, si è trovato in difficoltà rispetto a crisi caratterizzate da un
alto tasso di creditori rappresentati da banche private. Si ricordano tra
la fine degli anni ’70 e i primi degli anni ’80 i casi dei debiti di Perù,
Zaire, Sudan, Turchia e Polonia. Da ciò nacque il Club di Londra che
tradusse i principi del Club di Parigi con riferimento ai rapporti tra
Stato debitore e banche private straniere (62). Va peraltro rilevato come
i creditori che non aderiscono al regime negoziato restano liberi di agire
in giudizio nei fori nazionali.

(60) Sul Club di Parigi, nato il 16 maggio 1956 per far fronte al debito estero
argentino successivamente al colpo di stato militare del 1955, cfr. CASSESE, Il Club di
Parigi, Diritto del commercio int., 2002, pp. 591-605; COSIO-PASCAL, The Emerging of A
Multilateral Forum for Debt Restructuring: The Paris Club, UNCTAD/OSG/
DP/2008/7.
(61) Ibid.
(62) Cfr. International Monetary Fund, A Guide to Committees, Groups and
Clubs: A Factsheet, 31 August 2011, disponibile sul sito http://www.imf.org/exter-
nal/np/exr/facts/groups.htm.
84 SULL’INSOLVENZA DEGLI STATI

Fu attraverso questi meccanismi di negoziazioni concertate, assi-


stite dal FMI, che vennero gestite le crisi di insolvenza del Perù della
fine degli anni ’80, della Tailandia e altri Paesi asiatici, della Russia del
1998 e dell’Ecuador del 1995. Il relativo successo di tali negoziati fu
reso possibile dal fatto che i creditori degli Stati in questione fossero in
larga misura banche, quando non si trattava di altri Stati (63).
La crisi argentina si è differenziata rispetto alla gran parte dei
precedenti casi di insolvenza di Stato citati caratterizzandosi per un alto
tasso di frammentazione del fronte dei creditori, comprensivo di un
significativo numero di creditori privati. Da qui, le maggiori difficoltà
di gestione concertata della vicenda. Infatti, i numerosi creditori privati
dei buoni di Stato argentini, acquistati, ora sul mercato primario, ora
sul mercato secondario, non erano, in quanto privati, riconducibili ai
meccanismi del Club di Parigi o di Londra. Ne è seguita una politica
selettiva del FMI, esclusivamente finalizzata alla tutela dei creditori
sovrani ed istituzionali, compreso lo stesso FMI, come « creditori
privilegiati » nel processo di ristrutturazione del debito, lasciando
libero il Governo argentino di scegliere come gestire i propri rapporti
con i creditori privati. Allo stesso tempo, preoccupato per gli ostacoli
ai processi di rinegoziazione rappresentati da azioni giudiziarie pro-
mosse da creditori resistenti e speculatori (64), il FMI, nel 2002, nel

(63) Vedi OLIVARES-CAMINAL, Legal Aspects of Sovereign Debt Restructuring, cit.


Circa l’iniziativa di Banca mondiale, Fondo monetario internazionale e Club di Parigi
per la ristrutturazione del debito dei paesi poveri fortemente indebitati (Heavily
Indebted Poor Countries, HIPC), avviata nel 1996 e successivamente rivista nel 1999
cfr. ALBY, LETILLY, Cancelling the Debts for Poor Countries: For What Results?,
Conjoncture, PNB Paribas, March 2006; CALLAGHY, Innovation in the Sovereign Debt
Regime: From the Paris Club to Enhanced HIPC and Beyond, The World Bank,
Washington, D.C., 2004; WALKER, FAYE, Sovereign Debt Renegotiation: Restructuring
the Commercial Debt of HIPC Debtor Countries, Law and Contemporary Problems,
2010, pp. 317-324.
(64) Emblematica in tal senso è stata la vicenda del c.d. vulture fund Elliott
Associates L.P.. Nel 1996 questa società aveva acquistato sul mercato secondario titoli
di stato peruviani in default ad un prezzo molto basso — 11,4 milioni di dollari USA
— rispetto al loro valore nominale di 20,7 milioni di dollari USA. Successivamente,
Elliott Associates intraprese diverse azioni giudiziarie contro il Perù e la sua Banca
centrale, ottenendo, in una prima fase, dalla Court of Appeals per il secondo distretto,
il riconoscimento del diritto al pagamento dei titoli posseduti. Quindi, i giudici di vari
Stati emanarono provvedimenti che impedivano al Perù di procedere al pagamento
degli interessi dei nuovi titoli emessi a seguito degli accordi di ristrutturazione prima
del pagamento dei bonds detenuti da Elliott Associates, sulla base della c.d. clausola
pari passu che prescrive il pari trattamento tra creditori, e, dunque, stabilisce che tutti
i creditori dello Stato emittente debbano poter ottenere una quota, proporzionale al
proprio credito, di ogni pagamento effettuato dal debitore. Analogo esito ebbe il
ricorso introdotto dalla Elliott Associates L.P. dinanzi alla Cour d’appel di Bruxelles,
per sospendere il pagamento dei debiti ristrutturati da parte delle banche agenti per il
NEL DIRITTO INTERNAZIONALE 85

pieno della crisi argentina, ha cercato di elaborare una soluzione per


riprodurre a livello internazionale i meccanismi nazionali di gestione
dell’insolvenza degli Stati, con particolare riguardo al modello ameri-
cano dei Chapters 9 e 11 del Bankruptcy Code, e specifica attenzione alle
formule di protezione dei creditori di enti pubblici insolventi (65).
Il progetto in questione, c.d. Sovereign Debt Restructuring Mecha-
nism, concepiva un obbligo in capo a tutti i creditori di negoziare la
ristrutturazione del debito impedendo loro di intraprendere azioni in
giudizio che avrebbero inevitabilmente interferito sull’esito del nego-
ziato. Inizialmente, il progetto prevedeva una moratoria alla esigibilità
dei crediti, presto rientrata. Una volta raggiunto il consenso della
maggioranza dei creditori sulla ristrutturazione del debito, d’accordo
con lo Stato debitore, tale consenso avrebbe dovuto vincolare la totalità
dei creditori (66). Il problema giuridico principale relativamente alla
realizzazione di questo progetto è stato quello della base giuridica della
obbligatorietà per i terzi di un accordo raggiunto dalla maggioranza dei
creditori con lo Stato di volta in volta debitore. Tale base avrebbe
dovuto essere costituita da un accordo internazionale o da un emen-
damento all’Accordo istitutivo del FMI. Ambedue le ipotesi non hanno
potuto realizzarsi per la mancanza di una volontà politica generalizzata
in tal senso. In particolare, questa è stata la già ricordata posizione degli
stessi Stati Uniti, legati comunque al principio del diritto alla tutela
giurisdizionale dei diritti di credito individuali.
Va peraltro segnalata la tendenza recente ad includere clausole
contrattuali relative alla sottoscrizione dei buoni di Stato miranti a

Perù in Belgio. Nel settembre 2000, per evitare una nuova dichiarazione di insolvenza,
il Perù, in cambio del ritiro di tutte le azioni giudiziarie, concluse un accordo con
Elliott Associates per la cifra complessiva di 58,45 milioni di dollari USA, consentendo
al Fondo di realizzare un profitto del 400% rispetto all’investimento effettuato per
acquisire i titoli peruviani in default (Elliott Associates L.P. v. Republic of Peru and
Banco de la Nación del Peru, 194 F. 3d 363. Sulla vicenda in questione, vedi BRATTON,
Pari Passu and a Distressed Sovereign’s Rational Choices, Emory Law Journal, 2004, pp.
823-922; OLIVARES-CAMINAL, Understanding the Pari Passu Clause in Sovereign Debt
Instruments: A Complex Quest, The Int. Lawyer, 2009, pp. 1217-1236.
(65) Title 11, U.S. Code.
(66) Sulla proposta per un meccanismo di ristrutturazione del debito sovrano del
Fondo monetario internazionale cfr. EULISS, The Feasibility of the IMF’s Sovereign Debt
Restructuring Mechanism: An Alternative Statutory Approach to Mollify American
Reservations, American University Int. Law Review, 2003, pp. 107-151; KJELLBERG, The
IMF’s Proposal for a Sovereign Debt Restructuring Mechanism, Griffin’s View on Int. and
Comparative Law, 2003, pp. 26-34; OLIVARES-CAMINAL, Legal Aspects of Sovereign Debt
Restructuring, cit., pp. 152 ss.; PAULUS, What Constitutes A Debt in the Sovereign Debt
Restructuring Context?, in Problemi e tendenze del diritto internazionale dell’economia,
Liber amicorum in onore di Paolo Picone (a cura di Ligustro, Sacerdoti), Napoli, 2011,
pp. 231-248. Nello stesso volume si veda anche MALAGUTI, Se a fallire sono gli Stati,
ibidem, pp. 213-230.
86 SULL’INSOLVENZA DEGLI STATI

perseguire, seppure in termini non centralizzati, le finalità del Sovereign


Debt Restructuring Mechanism di contenere, se non escludere, ricorsi
individuali da parte di una minoranza di creditori che possano inficiare
o, comunque, interferire negativamente sui procedimenti negoziali di
ristrutturazione del debito. Si tratta delle collective action clauses (67),
cui è stato fatto riferimento sopra, in uso a partire dal 2003 nei contratti
di vendita dei titoli di Stato, tra gli altri, dei seguenti Stati: Italia,
Turchia, Brasile, Cile, Colombia, Corea del Sud, Costa Rica, Filippine,
Messico, Panama, Ungheria, Uruguay, Venezuela, Sud Africa. Questa
riedizione di una vecchia clausola contrattuale mutuata dal diritto
inglese era stata originariamente avversata a livello internazionale. Essa,
infatti, prevede l’accettazione da parte del sottoscrittore delle eventuali
rimodulazioni dei termini di pagamento negoziate da una maggioranza
ivi indicata. Generalmente si tratta del 75% dei bond holders di una
specifica emissione. Chiaramente, siamo in presenza di clausole che
funzionano di volta in volta e caso per caso, mentre l’effettività delle
stesse dipende dalla loro efficacia negli ordinamenti interni, e dal fatto,
quindi, che tali ordinamenti non ne sanciscano la nullità.
Si è registrato un crescente consenso su simili formule dichiarato
da FMI (68), dall’ECOFIN (69) e dal Ministero del tesoro statuni-
tense (70). La validità ed efficacia delle clausole contrattuali in questione
si può presumere negli Stati la cui legge è indicata come regolatrice del
contratto. Ad esempio, i buoni italiani, come quelli di altre banche
centrali, indicano generalmente come diritto applicabile la legge dello

(67) Vedi, tra gli altri, GRAY, Collective Action Clauses: Theory and Practice,
Georgetown Journal of Int. Law, 2004, pp. 693-711; GALVIS, SAABD, Collective Action
Clauses: Recent Progress and Challenges Ahead, ivi, pp. 713-729; GUGIATTI, RICHARDS,
The Use of Collective Action Clauses in New York Law Bonds of Sovereign Borrowers,
ivi, pp. 815-835; KOCH, Collective Action Clauses: The Way Forward, ivi, pp. 665-692.
(68) International Monetary Fund, Collective Action Clauses in Sovereign Bond
Contracts - Encouraging Greater Use, 6 June 2002; International Monetary Fund, The
Design and Effectiveness of Collective Action Clauses, 6 June 2002. Entrambi i docu-
menti sono reperibili nel sito http://www.imf.org.
(69) EU Economic and Financial Council, Common Understanding on Imple-
menting the EU Commitment Regarding the Use of Collective Action Clauses (CACs),
EFC-ECFIN/343/03 fin., 12 April 2003, disponibile nel sito http://europa.eu/
efc/sub_committee/documents/index_en.htm. Su tale intesa, vedi KOCH, Challenges at
the Bank for International Settlements - An Economist (Re)View,
Berlin/Heidelberg/New York, 2007, p. 66 ss.
(70) Sul forte sostegno del Governo statunitense alla formula dei CACs cfr.
TAYLOR, Sovereign Debt Restructuring: A US Perspective, Remarks at the Institute for
International Economics, 2 April 2002, disponibile nel sito http://www.iie.com/publi-
cations/papers/paper.cfm?ResearchID=455; GELPERN, GULATI, Public Symbol in Private
Contract: A Case Study, Washington University Law Review, 2006, pp. 1627-1715.
NEL DIRITTO INTERNAZIONALE 87

Stato di New York (71). Simili formule possono sicuramente sostenere


le finalità delle grandi concertazioni internazionali sulla ristrutturazione
del debito di uno Stato, ma non possono sostituirsi ad esse.

9. In conclusione, anche alla luce dell’acuirsi e della diffusione


delle difficoltà finanziarie di numerosi Stati sovrani nel 2011, sembra si
possa rilevare un’attenuazione, se non una rinuncia, rispetto ai tentativi
di costruzione di un regime giuridico internazionalmente obbligatorio
e unitario in materia di insolvenza degli Stati che ricalchi modelli di
diritto interno, eventualmente rivolti a situazioni d’insolvenza di enti
pubblici. Simile tendenza sembra rilevabile persino rispetto a mecca-
nismi negoziali di compensazione e ristrutturazione del debito di tipo
centralizzato.
A fronte di tale situazione di decentramento e frammentazione, la
prassi ha mostrato una pluralità di rimedi giudiziari nazionali ed
arbitrali internazionali disponibili per i creditori di Stati insolventi. La
disponibilità degli stessi è risultata confermata nonostante l’avversione
di una parte significativa di attori internazionali in quanto disincenti-
vante rispetto all’accettazione di ristrutturazioni del debito internazio-
nalmente concordate. Nell’ambito di tale prassi giurisprudenziale va-
riegata ha ricevuto conferma, in diritto e in fatto, l’applicabilità alla
situazione di insolvenza degli Stati di regole e principi generali di diritto
internazionale, con particolare riguardo all’esigibilità nei riguardi dello
Stato delle obbligazioni finanziarie, superando, altresì, i limiti relativi
all’immunità dalla giurisdizione di cognizione e allo stato di necessità.
Si tratta di una tendenza favorevole ai diritti dei creditori che si realizza
nella fase di accertamento, ma che si scontra verosimilmente nella fase
di esecuzione forzata contro l’immunità degli Stati esteri dalla giurisdi-
zione esecutiva, salva l’esistenza, caso per caso, nello Stato del foro di
beni dello Stato debitore che siano aggredibili in quanto non strumen-
tali a funzioni pubblicistiche.
Sotto il profilo del trattamento negoziale delle crisi finanziarie degli
Stati, di fronte alle difficoltà di realizzazione di meccanismi codificati di
gestione concertata universalmente vincolanti, si sono registrate signi-
ficative tendenze pragmatiche in materia a livello regionale. Si tratta di
formule e meccanismi che si segnalano per una tendenziale autonomia

(71) Cfr. Ministero dell’economia e delle finanze, Global Bond: introdotte le


Clausole di Azione Collettiva, 16 giugno 2003, http://www.mef.gov.it/ufficio-stam-
pa/comunicati/?idc=1981.
88 SULL’INSOLVENZA DEGLI STATI

finanziaria dal FMI, ma che si pongono come complementari alle sue


funzioni di sostegno.
In ordine di tempo, si segnala nell’area sud-americana il Fondo
Latinoamericano de Reservas (FLAR), costituito nel 1988, rilanciato con
l’ingresso della Costa Rica nel 2000 e con l’incremento dei fondi
derivanti dalle risorse petrolifere venezuelane. Ne sono membri Bolivia,
Colombia, Ecuador, Perù, Venezuela e Costa Rica, con la significativa
assenza di Argentina e Brasile (72). A livello del continente asiatico si
registra la Chiang Mai Initiative del 2000. Costruita al fine di prevenire
il ripetersi della crisi finanziaria asiatica del 1997, essa ha portato alla
costituzione di un fondo di compensazione monetaria per contrastare
le aggressioni speculative contro le monete degli Stati aderenti. Questi
comprendono, oltre ai Paesi membri dell’ASEAN, la Cina, unitamente
alla Regione amministrativa speciale di Hong Kong, il Giappone e la
Corea del Sud (73).
A conferma di questo orientamento verso la regionalizzazione dei
meccanismi di gestione del debito pubblico ed eventuale default, si
registrano le risposte degli ultimi mesi alla crisi del debito sovrano
nell’area europea attraverso lo European Financial Stability Facility
(ESFS). Il tema richiederebbe una trattazione specifica, anche per le
problematiche di compatibilità con i Trattati istitutivi dell’Unione
Europea. Va peraltro osservato come la dimensione fino a pochi mesi
fa impensabile dell’aggravarsi della crisi finanziaria in Europa e l’inter-
dipendenza a livello globale dei meccanismi finanziari ed economici
regionali potranno nuovamente rilanciare iniziative relative a meccani-
smi centralizzati, perlomeno di concertazione, delle crisi, solo inizial-
mente di portata regionale.
ATTILA TANZI

(72) Vedi GAVIRIA-CADAVID, Moneda, Banca y Teoría Monetaria, Bogotá, 2006, p.


222 ss.; NOUEL, Nuevos Temas de Derecho Internacional - Ensayos sobre los nuevos
principios y conceptos que rigen las relaciones internacionales, Caracas, 2006, p. 61 ss.
(73) A conferma del consolidamento di questo fenomeno regionale, si segnala
come, ad oggi, il suo Fondo di compensazione sia cresciuto a US$ 120 mld. Vedi
SUSSANGKARN, The Chiang Mai Initiative Multilateralization: Origin, Development and
Outlook, Asian Development Bank Institute, ADBI Working Paper Series No. 230,
July 2010; RANDALL HENNING, The Future of the Chiang Mai Initiative: An Asian
Monetary Fund?, Peterson Institute for International Economics, Policy Brief 09-5,
February 2009.