Resumen - DERECHO PENAL PARTE GENERAL.
Mario Garrido Montt
DERECHO PENAL Parte General
PRIMERA PARTE
I.DERECHO PENAL: NOCIÓN Y LÍMITES.
1. Noción de Derecho penal. Parte del sistema jurídico constituido por un conjunto
de normas y principios que limitan el poder punitivo del Estado, describiendo qué
comportamientos son delitos, la pena que les corresponde y cuándo se debe aplicar
una medida de seguridad, a fin de proteger los bienes jurídicos fundamentales de la
sociedad.
2. Supuestos.
- El derecho penal es consecuencia de una realidad antropológica: el hombre vive en
comunidad y siempre existen miembros que desconocen el orden establecido.
- Fenómeno criminal: Cuando se atenta contra bienes jurídicos fundamentales para la
sociedad, el Estado reacciona tomando medidas para prevenir estos hechos, o
aplicando sanciones drásticas.
3. Naturaleza Tutelar. Tiene dos objetivos:
a. Proteger bienes jurídicos importantes: el Estado tiene 2 funciones.
i. Preventiva: prohibir a todos los miembros de la sociedad atentar contra
determinados bienes jurídicos, bajo conminación de pena.
ii. Represiva: El Estado monopoliza la facultad de imponer penas a través de los
órganos jurisdiccionales.
b. Asegurar los derechos esenciales de las personas frente al Estado : las funciones
preventiva y represiva tienen como límite el respeto de los derechos fundamentales
de las personas (principio de legalidad, delitos y penas descritos previamente,
sanciones proporcionadas a la lesividad del hecho, impuestas en virtud de
sentencia judicial, dictadas por órgano jurisdiccional en proceso racional y justo,
etc)
- El respeto a los derechos fundamentales legitima la existencia del derecho penal.
4. Derecho Penal Subjetivo y Objetivo.
A. Derecho Penal Subjetivo: (ius puniendi) facultad privativa del Estado de precisar
qué conductas constituyen delito y qué penas y medidas de seguridad se aplicarán en
cada caso.
1 bjfu
B. Derecho Penal Objetivo: (ius poenali) conjunto de normas penales que rigen la
sociedad, integrado por principios y textos legales positivos que describen los delitos y
sus sanciones.
5. Control social y Derecho Penal.
- El orden social es la estructura que toda sociedad tiene que permite la coexistencia de
sus miembros, constituida por reglas, principios y formas de actuar trasmitidos por
tradición y que es fruto de las necesidades de ese determinado grupo social. Esta
estructura es anterior al derecho y son objeto de un control social informal (familia,
empresa, organizaciones laborales, etc)
- Cuando este control no resulta efectivo, se requiere de un sistema más eficiente, el
control social formal, que se traduce en el ordenamiento jurídico. Dentro de él, el
derecho penal tiene como finalidad específica asegurar coercitivamente el respeto a
estas normas.
II. PRINCIPIOS LIMITADORES DEL IUS PUNIENDI
- Límites del Derecho Penal Subjetivo en un Estado:
1. De derecho: principio de legalidad.
2. Social: intervención mínima.
3. Democrático: humanidad, proporcionalidad.
1. Límites al ius puniendi en un Estado de Derecho:
- Principio de legalidad o reserva: “nullum crimen nulla poena sine legem”. Es de
carácter formal porque se refiere a cómo el Estado ejerce su facultad de castigar: sólo si
una ley anterior a la ejecución del hecho lo describe como delito y precisa su pena. Para
que se consagre efectivamente el imperio de la ley sobre la autoridad, ésta debe ser:
a. Lex Previa: delito debe estar descrito como tal por una ley promulgada con
anterioridad a la fecha de comisión del hecho. La ley no opera en forma
retroactiva en materia penal, salvo cuando la ley posterior es más favorable al
imputado, ya sea que exima al hecho de toda pena, o aplique una menos rigurosa
(art 18 CP)
b. Lex Scripta: La ley debe cumplir con las formalidades y procedimientos que la
Constitución establece para su formación.
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- Art 19 Nª 3 Cø: Sólo por ley se puede crear un delito y determinar su pena, por lo
tanto, se excluyen otros textos legales como decretos, reglamentos, ordenanzas, y
también la costumbre.
c. Lex Stricta: debe describir clara y exhaustivamente la conducta prohibida y la
pena.
- Conducta prohibida: ley debe tipificar el delito, en cuanto a sus elementos objetivos
y subjetivos (no bastaría “se castigarán los atentados contra la nación” sin
determinarlos)
- Pena: basta con señalar los márgenes genéricos de la sanción, su naturaleza y
extremos de duración, pudiendo el juez determinarla con exactitud en el caso
concreto.
- El principio de legalidad puede entenderse en dos sentidos:
i. Restringido: nullum crimen nulla pena sine legem.
ii. Amplio: comprensivo de 3 garantías:
 Garantía legal propiamente tal, igual a sentido restringido.
 Garantía de jurisdicción; declaración de existencia de delito y aplicación de pena
debe ser consecuencia de una sentencia judicial recaída en proceso legalmente
instruido, con derecho a defensa, ante tribunal competente (se prohíben comisiones
especiales) Art 19 Nº 3 Cø.
 Garantía de ejecución: la ley debe señalar la forma de cumplirse la pena
(oportunidad, lugar, condiciones, etc) y así se impide que la sanción se modifique
por vía administrativa.
- Excepciones al principio de legalidad:
a. Medidas de Seguridad: son empleadas por el Estado para prevenir la comisión de
delitos, respondiendo al criterio de peligrosidad de un sujeto, y no de culpabilidad,
como sucede con la pena. Esto dificulta el cumplimiento del mandato de
determinación por lo cual se considera que se oponen al principio de legalidad.
- Ej: un drogadicto o demente internado en un centro hospitalario y sometido a
tratamiento médico por tiempo indeterminado, pues la medida queda sujeta a lo que
indiquen los facultativos.
Para superar esta situación se propone que el legislador adopte una serie de exigencias:
que se imponga cierta determinación de la duración de la medida, que se trate de
circunstancias graves y de trascendencia, y que sólo pueda aplicarse a sujetos cuya
peligrosidad se evidencie por la comisión anterior de hechos delictivos, es decir, con
carácter postdelictual.
2 bjfu
b. Analogía “in bonam partem”: la aplicación analógica de la ley puede ser:
i. in malam partem: en contra del imputado, se autoriza la creación de figuras
penales inexistentes o la agravación de su punibilidad. Es contrario al principio de
legalidad y esta prohibido.
ii. in bonam partem: a favor del imputado, no contraviene el principio de legalidad,
porque la Cø art 19 Nº 3 prohíbe la creación de delitos no reconocidos por la ley,
pero no impide ampliar los márgenes de aplicación de las garantías y libertades
individuales.
- La aplicación por analogía (integración legal) no debe confundirse con la
interpretación de una ley por analogía, lo que consiste en aplicar una norma legal en
uno de sus los sentidos posibles conforme a su tenor literal, cuando éste es análogo al
de otras normas semejantes.
c. Tipos abiertos: son tipos penales en los cuales la descripción que hace la ley carece
de la determinación adecuada del núcleo fundamental de la materia prohibida, lo
que obliga a complementarla cuantitativa y cualitativamente.
- Ej: Art 494 Nº 16 CP: “El que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con
violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera”.
- También son tipos abiertos los delitos de omisión impropia (se integran por la
posición de garante) y los culposos (por la falta de cuidado)
d. Cláusulas Generales: fórmulas generalizadoras que se emplean en la descripción
de factores típicos de un grupo de casos, con componentes de orden valorativo, con
el objetivos de adaptar dichos tipos a las “cambiantes exigencias político
criminales”
- Ej: “orden social democrático”, “soberanía nacional”, “seguridad pública”, “orden
constitucional”; etc.
- Crítica: es una técnica legislativa ambigua, atenta contra el principio de legalidad al
ser poco clara la determinación del tipo.
2. Límites al ius puniendi en un Estado Social:
a. Principio de intervención mínima: (derecho fragmentario y subsidiario)
- El derecho penal tiene carácter de ultima ratio, el Estado lo emplea sólo cuando los
demás recursos que posee resultan insuficientes, y la sanción penal resulta un medio
adecuado para esa preservación (principio de utilidad de la pena)
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- Además es de naturaleza secundaria, por cuanto si bien el derecho penal determina
sus medios de reacción (penas y medidas de seguridad) no es su función determinar
cuáles son las conductas antijurídicas. Es el ordenamiento jurídico general (civil,
laboral, comercial, etc) el que regla las relaciones entre los miembros de la comunidad
y sus relaciones con el Estado, y son conductas antijurídicas el incumplimiento de estas
normas.
- El derecho penal es fragmentario porque sólo sanciona parte de las conductas
antijurídicas, aquellas que atentan contra bienes jurídicos fundamentales. Todo delito
es antijurídico, pero no toda conducta antijurídica es delito.
b. Principio de lesividad: (protección de bienes jurídicos fundamentales)
- Sólo pueden ser punibles las conductas que lesionan o ponen en peligro bienes
jurídicos socialmente valiosos (nullum crimen sine injuria)
- Se descarta sancionar conductas meramente inmorales o que para alguna creencia
constituyan pecado, a menos que afecten un bien jurídico socialmente apreciado (vida,
salud, libertad, patrimonio, etc)
3. Límites al ius puniendi en un Estado Democrático: en este tipo de Estado se le
da particular valor al individuo, consagrando su protección a nivel constitucional,
lo que constituye un límite al poder del Estado de atentar contra el individuo:
- Art 1º inciso 1º: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.”
- Inciso 3º: “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es
promover el bien común”
Art 6: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.”
a. Principio de humanidad:
- El art 1º de la Constitución garantiza la protección constitucional a todos los
ciudadanos por igual, cumplan o no con el ordenamiento jurídico. Por ello no pueden
imponerse castigos crueles, degradantes, estigmatizantes o desproporcionadas respecto
de al conducta antijurídica.
- Es fin de la pena sería corregir, no destruir la personalidad, por ello la tendencia a
suprimir la pena de muerte y ampliar las medidas alternativas a las privativas o
restrictivas de libertad.
- Las legislaciones modernas tienden a eliminar las penas privativas de libertad en sus
extremos: las de corta duración porque en vez de facilitar la reinserción del sujeto, lo
3 bjfu
marginan e incorporan a un mundo distinto; y las perpetuas, porque son
intrínsecamente inhumanas, y no buscan reeducar al sentenciado, sino marginarlo
definitivamente (inoculizarlo), y tampoco es ético instrumentalizar a un sujeto desde
una perspectiva preventiva general.
- Este principio se vincula con el de lesividad, pues la reacción social debe ser
proporcionada a la intensidad de la lesión del bien afectado. La proporcionalidad se
relaciona con el daño inferido al bien jurídico mismo y con la trascendencia social del
hecho, teniendo el derecho penal un fin motivador, formador de conciencia social.
Estos principios tienen plena vigencia respecto de las medidas de seguridad
- Aunque en la legislación nacional no hay normas expresas sobre este punto, si hay
disposición que recogen estos principios: el art 69 CP exige que para determinar la
pena en el grado respectivo se consideren los agravantes, atenuantes y la extensión del
mal provocado, el art 68 bis permite rebajar la pena en un grado cuando exista una
atenuante uy calificada.
b. Principio de culpabilidad:
- Sólo puede sancionarse a quien sea culpable de un delito, y la pena debe ser
proporcionada a esa culpabilidad. No basta la mera atribución objetiva.
- Además de que el hecho sea atribuible objetivamente a su autor (causalidad
normativa), es necesario que el hecho se le pueda reprochar, que exista un mínimo de
condiciones que permitan responsabilizarlo por dicho acto.
- Para que sea posible responsabilizar al sujeto, se requiere:
i. Imputabilidad: tener madurez suficiente para comprender la actividad realizada y
determinarse conforme a esa comprensión.
ii. Tener conciencia de la ilicitud de la conducta.
iii. Posibilidad de actuar diferente: Actuar con un mínimo de libertad
- Estas exigencias materializan el principio de igualdad ante la ley, porque debe
atenderse a las circunstancias personales del individuo a sancionar, no puede juzgarse
igual a un niño, un enfermo mental o un hombre maduro y mentalmente sano.
- Una de las manifestaciones de este principio es la presunción de inocencia, y la
prohibición de presumir de derecho la culpabilidad (Art 19 nº 3 Cø)
c. Principio de proporcionalidad:
- La pena debe ser proporcional a las condiciones que la hacen necesaria, en ningún
caso puede exceder esa necesidad.
- Al imponer la pena debe considerar, al menos:
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i. La magnitud de la lesión al bien jurídico protegido.
ii. La intensidad del reproche de la conducta del autor: deben considerarse las
circunstancias personales del individuo, a mayor reproche (culpabilidad) mayor pena.
iii. La nocividad social del comportamiento: la pena debe ser mesurada y justa, una
pena exagerada es contraria a la prevención general.
- El principio de proporcionalidad es un elemento determinante de la pena, que obliga
al legislador, al percibir la sanción en abstracto, y al juez, en el caso particular.
d. Principio de resocialización:
- La pena por su propia naturaleza es un castigo, por ello en su aplicación deben
evitarse efectos que le son inherentes: el aislamiento social y la separación de la
familia. Por ello en su ejecución debe impedirse que el condenado pierda contacto con
la comunidad, de reintegrarlo a su medio.
- La resocialización no es un sistema destinado a la manipulación del condenado, sino
que debe respetarse su individualidad.
- Por el carácter segregador de las penas privativas de libertad, es conveniente, en lo
posible, aplicar “medidas alternativas”
III. DOCTRINAS QUE EXPLICAN LA GENERACIÓN DEL DELITO.
CONCEPTOS GENERALES:
- Durante el siglo XIX, siguiendo el positivismo científico, el delito se explicaba como
una conducta producto de una anormalidad biofisiológica.
- Luego se consideró que el delito era resultado de un estado psicológico que
impulsaba a delinquir.
- A mediados del siglo XX , por influencia de la sociología, se consideró que los
agentes sociales influían sobre el individuo, y que la comunidad reacciona ante las
conductas desviadas.
- Estas tendencias tiene estrato positivista, intentan explicar la conducta delictiva
mediante la causalidad, con una concepción determinista.
1. Sociología de las funciones: 1950’
- Sociólogos norteamericanos postulan que la sociedad se conforma por un conjunto
de sistemas (económicos, políticos, culturales, etc) integrados por subsistemas e
instituciones (familia, organizaciones laborales, etc) las que comparten valores
esenciales y en conjunto proveen el funcionamiento y desarrollo de la sociedad.
4 bjfu
- Estos valores requieren de normas para ser efectivos reguladores del comportamiento
individual, las cuales son respetadas porque las personas han sido educadas
(socializadas) en tal sentido, motivándolos mediante premios o castigos.
- Si la motivación fracasa, habría un comportamiento desviado del individuo, lo que
obliga a la sociedad a reaccionar mediante un control social. La delincuencia aparece
como una institución disfuncional sobre la que reacciona el Estado por medio del
derecho penal.
2. Tesis rectificadoras de las doctrinas sociológicas funcionalistas:
a. Teoría de las subculturas: (Cohen, Millar) los individuos que no tienen la
posibilidad de alcanzar los valores socialmente dominantes tiene un problema de
status dentro de la comunidad y tienden a juntarse con otros en la misma situación,
creado valores distintos (agresividad, violencia, etc) formando una subcultura que
no actúa con fines utilitarios, sino que tiene por objeto ganar respeto entre sus
semejantes, ej: líderes de la barras bravas son los más violentos.
- La diferencia con la tesis del comportamiento desviado es que no se comparten los
mismos valores, sino que se crean nuevos.
- Críticas: la existencia de subculturas, si bien puede originar delitos, no los explica, y
además deja al margen los casos de delitos sin víctimas (ej: drogadicción)
b. Teoría de la anomia: (Merton) las conductas delictivas serían producto de una
situación de tensión (anomia) porque la sociedad provee formas de vida con
sustento en valores compartidos, e induce al individuo a alcanzar algunos de
ellos(riqueza, poder, etc) pero precisando los modos adecuados para ello,
provocando una anomia en quienes no cuentan con los medios adecuados para
alcanzar estos valores, lo cual los lleva a emplear vías no permitidas (delinquir)
- Críticas: no es efectivo que la situación tensional no deje otro camino a los
individuos, además, existen tipos penales sin tensión (cuello blanco)
3. Interaccionismo simbólico. Labelling approach. Minimalismo y
abolicionismo.
- Interaccionismo simbólico: el comportamiento delictivo no es simple consecuencia
de determinadas causas, ya que es sujeto actúa en base a su comprensión de los hechos,
no porque esté dominado por la causalidad. Las acciones humanas no están sujetas a
las necesidades del sistema sus funciones o determinados valores, sino a la resolución
de situaciones cotidianas.
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- Labelling aproach: parte del supuesto anterior, y rechaza las ideas positivistas y
funcionalistas que tratan al individuo como un ente determinado por causas biológicas,
sicológicas o sociales.
- En realidad no existen comportamientos delictivos en si mismos, sólo lo son aquellos
que la sociedad define como tales., “etiquetando” ciertas formas de actuar como
delictivas.
- Esto supone un cambio de paradigma, pues el delincuente deja de ser el objeto de
análisis, para centrarlo en los órganos de control social.
- Minimalismo y Abolicionismo: la criminología crítica en su versión más
radicalizada, aboga por la supresión del derecho penal. Otros se inclinan por
mantenerlo pero limitándolo a la protecciones de bienes muy especiales, como los
derechos humanos (minimalismo).
- El abolicionismo sostiene que la sociedad crea el delito, y que el Estado debería
reconocer a los interesados el derecho de resolverlo por vías alternativas
(indemnizaciones, acciones reparadoras, etc)
- Crítica: históricamente, el derecho penal surgió para evitar la venganza personal y la
ley del más fuerte.
IV. EL BIEN JURÍDICO.
- Noción, función e importancia:
- Bien jurídico: bien vital de la comunidad o del individuo, que por su significación
social es protegido jurídicamente.
- Sólo pueden sancionarse penalmente las conductas que lesionan o ponen en peligro
uno de estos intereses sociales o individuales (vida, salud, patrimonio, medio ambiente,
fe pública, etc) El bien jurídico no alude a derechos subjetivos (“vida” en general) sino
a derechos objetivos con titular determinable (la “vida” de Pepita).
- Existen varias teorías en cuanto a la noción de bien jurídico.
1. Tendencia trascendentalista: (Von Lizt, Welzel)
- Los bienes jurídicos preexisten a la norma penal y son creaciones del orden social. Se
refieren tanto al individuo (individuales) como a la sociedad (colectivos) y al ser
recogidos por la ley, adquieren la calidad de jurídicos.
2. Concepción Inmanentista: (Binding)
5 bjfu
- El Estado es el creador de las normas, y a su vez es el creador de los bienes jurídicos,
porque estos subyacen en la norma.
- No se da importancia determinante al bien jurídico, sino a la desobediencia del
mandato del Estado.
3. Tendencia político-criminal: (Von Liszt)
- Doctrina de sustrato trascendentalista, se centra la concepción de derecho penal en el
hombre y no en el Estado. Hay dos corrientes:
i. Constitucionalista: se interesa en establecer los límites del ius puniendi, que están
determinados por los derechos fundamentales consagrados en la Constitución.
ii Sociológico: recoge la tendencia funcionalista que se refiere actualmente, a la
incorporación de los intereses políticos a los principios normativos de la determinación
del merecimiento de la pena y su ejecución.
4. Posición dinámico-crítica:
- El bien jurídico es un instituto cambiante, no a-histórico o identificable con
creaciones de índole racionalista. Conciben el bien jurídico como una noción
dialéctica, político-jurídica, que expresaría la lucha por la democracia en permanente
análisis frente a la realidad social concreta
V. REACCIÓN DEL ESTADO FRENTE AL DELITO (Pena y Medida de
Seguridad).
- El Estado tiene dos formas de reacción ante el delito: la pena y la medida de
seguridad.
A. La pena: Es un mal que se impone a la persona sindicada como autora de un
delito, y determinada previamente por la ley.
- La pena es consecuencia del delito, no es uno de sus elementos.
- Es un mal porque implica una limitación o privación de uno o más derechos
inherentes a la persona (libertad, patrimonio), para lograr un objetivo, es un mal
necesario cuando no quedan medios igualmente efectivos para mantener la paz social y
e respeto al orden jurídico.
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- No hay consenso en cuanto a cuáles son los objetivos de la pena, pero las ideas
matrices giran en torno a dos conceptos:
A. Justicia: sustrato ético, para restaurar el equilibrio del ordenamiento jurídico, trata
de compensar la culpabilidad del autor con un mal que la autoridad le causa.
B. Utilidad: Se persigue evitar la comisión de nuevos delitos, sin que la sanción tenga
una finalidad moralista, sino que cumple una fuinción político-criminal.
- Hay tres grandes tendencias en cuanto a la naturaleza y fines de la pena:
1. Tendencias Absolutas: (Kant, Hegel)
- Consideran que la sanción es estrictamente retributiva de la culpabilidad del
delincuente, y no se busca ningún otro objetivo con ella. Sus consecuencias futuras no
interesan.
- Hegel no la considera vindicativa; su fin sería la confirmación del derecho infringido
por el agente, así, el mal provocado con el delito se anula recíprocamente con el mal de
la pena aplicada.
- Presupone el libre albedrío como principio filosófico.
- Significó un aporte al d1º penal por su fase garantista, el planteamiento de una pena
justa regulada por la culpabilidad y limitativa de la arbitrariedad del Estado.
 Críticas:
- Es indemostrable que el ser humano sea libre;
- Es irreal la afirmación de que los males de la pena y el delito se anulen, porque en el
mundo material sólo hay dos males.
- No se considera la necesidad de la pena.
2. Teorías relativas prevencionistas:
- Se basan en una visión determinista del ser humano.
- La pena es un instrumento para lograr la paz social, evitando en el futuro la comisión
de delitos.
- Está destinada a reeducar al delincuente. Tiene dos modalidades.
a. Prevención General: (Bentham, Feuerbach) tiene dos aspectos:
i. Positiva: la pena tiene un objeto utilitario simbólico de integración y estabilización
ciudadana a través del conocimiento y aceptación de la sanción, lo que determina a
confiar en el ordenamiento jurídico.
ii. Negativa: función intimidatoria, coaccionar subjetivamente a las personas con
inclinación a delinquir.
6 bjfu
 Críticas:
- Permite que se intensifique el rigor de las sanciones sin considerar la lesión sufrida y
la culpabilidad del autor.
- El agente es utilizado como un objeto para intimidar a la sociedad, lo que atenta
contra su dignidad.
- El determinismo humano es una premisa indemostrable.
b. Prevención especial: (Beccaria, Von Lizt.)
- La función principal de la pena es evitar que el delincuente vuelva a cometer delitos.
- Es tutelar, debe reeducarse al delincuente para insertarlo en la sociedad.
- También obedece a una visión determinista.
 Críticas: determinismo es indemostrable.
- Aunque se tenga un fin loable al reeducar al delincuente, importa una manipulación
que invade su esfera personal.
- Si la pena es un tratamiento, la duración depende de la necesidad del mismo y sería
indeterminada, violando el principio de legalidad.
3. Tendencias unitarias:
- Son doctrinas que pretenden unificar las anteriores con una visión totalizadora, a pena
es a la vez retributiva y preventiva.
- Tienen carácter político criminal, sobre todo, la pena es un recurso que debe
determinarse por los objetivos de la política criminal.
- En su inicio tuvo tendencia retributiva, pero en la actualidad hay consenso sen estimar
que no tiene objetivo único, sino que se legitima en su función social (naturaleza
preventiva general positiva, afirmación del derecho y confianza de los ciudadanos.
 Roxin: (planteamiento dialéctico) señala la pena tiene carácter unitario, pero los
diversos objetivos de la pena se concretan en distintos momentos:
- Función preventiva general: con la dictación de la ley.
- Función retributiva. Con la imposición de la pena, al considerar la culpabilidad.
- Reeducación del delincuente: ejecución de la pena.
B. Las medidas de seguridad:
- Son medidas preventivas que generalmente se utilizan en casos de inimputables
(enajenados mentales) o sujetos de extrema peligrosidad.
- Deben ser proporcionales al peligro, no se fundamentan en la culpabilidad.
- Son de naturaleza preventiva especial, y por ende, personalizadas.
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- La mayoría de la doctrina sostiene que sólo deben ser postdelictuales, es decir, que la
peligrosidad debe acreditarse por la comisión de delitos previos, pues las medidas de
seguridad predelictuales vulneran el principio de legalidad.
- Como norma general, las medidas de seguridad y la pena son alternativas, siendo la
medida de seguridad sustituto de la pena. Puede ser:
a. Complementarias a la pena (ej: privativa de libertad en centro de rehabilitación)
b. Sustitutivas: se aplican a los inculpables realizadores de un delito.
c. Las que se imponen en lugar de la pena a los autores culpables.
VI. LEY PENAL Y SUS FUENTES.
1. Fuentes del derecho penal:
- La ley es la única fuente directa, por el principio de legalidad.
- Son fuentes indirectas: la costumbre, la analogía a favor del imputado, la
jurisprudencia y la doctrina.
a. Ley: todo texto normativo que cumple con las exigencias constitucionales para ser
ley, aunque no sea penal. Pueden establecerse delitos en textos de otra naturaleza
(civiles, laborales, etc)
b. DFL: Son textos normativos dictados por el Poder Ejecutivo por delegación de
facultades del Poder Legislativo.
- No constituyen fuente del d1 penal.
c. DL: Normas de carácter general dictadas por el Poder Ejecutivo en situaciones de
alteración institucional, que normalmente deberían tener origen en el Poder
Legislativo.
d. Ley penal en blanco: es aquella en que el supuesto de hecho o al menos parte de
él está recogido de otra norma extrapenal a la que se remite. Hay dos tipos:
i. Impropias: aquellas cuyo complemento es otra ley de rango igual o superior. No
afectan el principio de legalidad, son una simple técnica legislativa.
ii. Propias: aquellas que se remiten a textos de rango inferior, como reglamentos,
simples decretos y otros análogos.
- Se considera que no cumplen el principio de legalidad porque la Cø art 19 Nº 3 inc 8
señala que la conducta sancionada por la ley debe estar expresamente descrita en ella.
- Sin embargo, hay consenso en que cumplirían con dicho principio cuando en ellas se
señale el núcleo de la conducta prohibida y la sanción correspondiente, reenviando al
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texto de menor jerarquía la precisión de los detalles, siempre que se tomen medidas
para que sean de conocimiento de la sociedad.
2. Ley penal y su interpretación:
- Toda ley debe ser interpretada al ser aplicada. La interpretación consiste en
determinar el sentido normativo de la ley. Existen diversas clases:
a. Interpretación auténtica: (ley interpretativa)
- La que realiza el legislador respecto de otro texto legal anterior, y es obligatoria (art 3
CC) entran a regir desde la vigencia de la ley interpretada pues se entienden
incorporadas a ella (art 9 CC)
- El legislador debe limitarse a explicarla señalando como auténtico uno de los sentidos
que tenía, sin hacer modificaciones o supresiones, pues sino se trataría de leyes
modificatorias o complementarias.
- Los tribunales deben determinar si una ley es interpretativa o no.
b. Interpretación judicial: Es la que realizan los tribunales al dictar sentencia. Sólo
tienen fuerza obligatoria respecto de las causas en que se pronuncian (art 2 inc 3º
CC)
- EL CC arts 19 y siguientes señala una serie de criterios de interpretación, que
determinar el alcance normativo de un precepto, y que son complementarios entre sí.
i. Elemento gramatical (literal o filológico):
- Si una palabra ha sido definida por la ley, debe entenderse en tal sentido, salvo que
sea evidente que se usa en uno diverso
- Los términos técnicos se entienden según el sentido que le den los que profesen dicha
arte o ciencia.
- En los demás casos se estará a su sentido natural yu obvio. Este no es el de la RAE,
sino el uso corriente que le dan las personas.
- No interesa el sentido gramatical de las palabras sino su alcance normativo. El art 19
CC se refiere al significado semántico-jurídico de la norma.
ii. Procedimiento teleológico (axiológico): Art 19 inc 2º CC: se puede recurrir a
la intención o espíritu de la ley.
iii. Interpretación histórica: Art 19inc 2º CC: Puede recurrirse a la historia fidedigna de
su establecimiento: los antecedentes que motivaron su dictación, condiciones
socioculturales de la época, trabajos preparatorios, mensaje, actas de sesiones, etc.
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- También pueden incorporarse modificaciones posteriores de textos vinculados a la
materia, nuevas contingencias políticas, sociales, científicas, culturales, etc que
suministren nuevos bienes jurídicos susceptibles de tener cabida (interpretación
progresiva)
- Con la promulgación, la ley se desprende definitivamente de los motivos del
legislador y pasa a ser una fuente jurídica independiente.
iv. Procedimiento analógico: (art 22 inc 2º CC) consiste en dar a una disposición aquél
de los sentidos más acorde con el de otras normas que regulan situaciones similares.
c. Interpretación doctrinaria:
- Es la realizada por los estudiosos del derecho. No tiene carácter oficial, pero buena
parte del sistema legal se perfecciona a la luz de ella.
- No es obligatoria para nadie, pero en ocasiones el legislador le reconoce mérito: art
342 d) CPP indica que la sentencia debe contener las razones legales y doctrinales para
calificar jurídicamente los hechos.
d. Concurso aparente de leyes:
- Cuando un hecho determinado, lógica y formalmente puede ser subsumida en dos o
más tipos penales, pero atendidas las circunstancias y el bien jurídico protegido, sólo
puede serlo por uno de ellos.
- La doctrina ha establecido ciertos principios para resolverlos.
VII. LEY PENAL EN EL TIEMPO.
1. Irretroactividad de la ley penal:
- El principio de legalidad exige que la ley que describe el delito sea previa a la
comisión del hecho, por lo que la regla general en materia penal es la irretroactividad
de la ley. Su fundamento es la seguridad jurídica.
- La irretroactividad de la ley se consagra en el art 9 CC, 18 CP y 19 Nº3 Cø, y es
obligatorio tanto para el legislador como para el juez.
La irretroactividad sólo rige para las normas sustantivas. Las normas procesales
penales rigen in actum, como cualquier norma procesal
- El art 11 CPP mantiene este principio, pero faculta al tribunal para aplicar la ley
procesal anterior si resulta más favorable al imputado.
2. Retroactividad y su naturaleza excepcional:
8 bjfu
Cø art 19 Nº 3 inc penúltimo: Ningún delito se castigará con otra pena que la que
señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva
ley favorezca al afectado.
Art. 18 inc 2º y 3º. Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie
sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le
aplique una menos rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento.
Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se
promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la
condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o
única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte.
- Excepcionalmente, la ley penal tiene efecto retroactivo cuando es más favorable al
imputado.
- El tribunal debe aplicar obligatoriamente la ley más favorable y modificar la sentencia
condenatoria aunque se haya cumplido.
a. Ley más favorable: aquella que en la situación fáctica de que se trate, al ser
aplicada deje a su autor desde un punto de vista jurídico-material en una mejor
situación.
 Aquella que exime al hecho de pena o
 Le aplica una menos rigorosa: hay situaciones en que a ley sea más favorable, como
cuando impone penas de naturaleza distinta a la anterior, o cuando aumenta la pena
pero rebaja el plazo de prescripción o modifica los atenuantes y agravantes.
- Se debe aplicar la nueva ley en su totalidad, pues su aplicación fraccionaria implica la
creación de una nueva ley por el tribunal.
- La determinación de la ley más favorable no puede hacerse en forma abstracta, debe
necesariamente atender al caso concreto.
- La determinación de la ley más favorable la hace el tribunal, lo que no impide que se
escuche al imputado.
- Puede ser ley más favorable una no penal, que indirectamente tenga consecuencias en
la tipicidad del hecho.
b. Situaciones que plantea la “otra ley”: casos en que se dictan leyes sucesivas sobre
la misma materia en distintos tiempos. La nueva ley puede dictarse entre la ejecución
del hecho y la sentencia, después de esta última o después de cumplida la condena.
- La sentencia debe modificarse siempre que esté produciendo algún efecto (ej: si el
condenado falleció antes de la promulgación)
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a. Ley intermedia: aquella que se promulga después de cometido el delito y pierde
vigencia antes de que se haya dictado sentencia firme.
- Si es favorable corresponde aplicarla, pues el art 18 exige que se haya promulgado,
pero no que esté vigente.
b. Ley temporal:
 En sentido estricto: aquella cuya vigencia en el tiempo se limita a un periodo
determinado (días, meses)
 En sentido amplio: aquellas cuya transitoriedad está determinado por su propia
naturaleza por los sucesos a que se refiere (catástrofe, epidemia)
- Se dictan para reforzar la protección de determinados bienes jurídicos en situaciones
de emergencia, y por lo general son más rigurosas.
- Rigen respecto de y todos los hechos ocurridos durante su vigencia, y después no
puede aplicarse la ley ordinaria aunque sea más favorable, pues de otro modo se
frustrarían los objetivos que persigue la norma.
3. Leyes sobre medidas de seguridad e irretroactividad : es una materia
controvertida, se dice que no procedería la irretroactividad porque tienen carácter
preventivo y se basan en la peligrosidad.
- Sin embargo, hay tendencia de aplicar el principio de irretroactividad a las medidas
de seguridad, considerando que pueden llegar a privar de libertad a la persona.
4. Leyes penales en blanco: se rigen por los principios generales.
- Si el complemento de la ley penal en blanco se modifica en un sentido que favorece
al acusado, debe aplicarse.
5. Momento en que se entiende cometido el delito:
- Hay dos posiciones doctrinarias: en el momento en que se realizó la acción delictiva,
o en el momento en que se produce el resultado.
- El delito es un comportamiento humano, y por lo tanto se desarrolla en el tiempo,
tiene un tiempo de iniciación y otro de consumación aunque forme un todo unitario.
Por ello admite distintos grados de concreción: tentativa, frustración, consumación.
- Ley vigente: es aquella promulgada antes de la iniciación de la comisión del delito, es
decir, antes que exista tentativa punible.
- Ley posterior: es la que se promulga después de que se ha dado comienzo a la
ejecución del hecho.
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6. Vigencia y promulgación de la ley: lo que importa es que la ley más favorable se
haya promulgado, puede aplicarse aunque haya perdido su vigencia (salvo el caso de
las leyes temporales)
7. Ley más favorable y sus efectos: La aplicación de la ley más favorable no
afectará:
a. Las indemnizaciones pagadas o cumplidas, ni
b. Las inhabilidades.
- Las multas no son indemnizaciones, rige ley favorable.
VIII. AGENTES DEL DELITO Y LEY PENAL.
IGUALDAD ANTE LA LEY:
- El art 19 Nº 2 Cø garantiza la igualdad ante la ley y señala que no hay personas ni
grupos privilegiados.
- El art 14 CC y 5 CP señalan que la ley es obligatoria para todos los habitantes de la
república, incluidos los extranjeros.
- Es principio tiene excepciones que dan beneficios jurisdiccionales en razón de la
función que cumplen determinadas personas.
1. Excepciones establecidas por el derecho internacional:
a. Jefes de Estado: tienen inmunidad de jurisdicción porque invisten la soberanía de
ese Estado. El Código Bustamante art 297 la concede sin distinguir si se trata de visita
oficial o no.
b. Representantes diplomáticos: su inmunidad se extiende a familiares y empleados
extranjeros (CB art 268, Convención de Viena)
c. Agentes consulares extranjeros: Convención de Viena les concede inmunidad
jurisdiccional respecto a actos realizados en ejercicio de sus cargos e inmunidad
personal respecto de infracciones comunes.
2. Excepciones establecidas en el derecho interno:
a. Inmunidad parlamentaria: Cø art 58: son inviolables sólo respecto de las
opiniones y votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o
comisión.
b. Inmunidad miembros Corte Suprema: (ministros, discal)
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- Art 324 COT: no se les aplica la falta de observancia procedimiento, ni a denegación
o torcida administración de justicia.
c. Presidente de la República: No tiene ninguna inmunidad especial ni garantías
procesales en cuanto a delitos comunes, salvo:
- La causa instruida en su contra es instruida por un Ministro de CAp.
- Está sujeto a juicio político por los actos de su administración que haya
comprometido gravemente el honor o seguridad de la nación, o infringido abiertamente
la Constitución.
d. Miembros Tribunal Constitucional: No gozan de inmunidad.
- Garantía procesal (art 21 LOC TC) desde el día de su designación no pueden ser
procesados o privados de libertad (salvo delito flagrante) si la CAp de Santiago en
pleno no declara previamente haber lugar a formación de causa.
e. Otras garantías procesales: hay varios antejuicios que deben seguirse previo a
procesar a determinadas autoridades por delitos cometidos en ejercicio de sus
funciones.: desafuero de parlamentarios, intendentes y gobernadores, juicio político,
querella de capítulos.
IX. TERRITORIO Y LEY PENAL.
- Cuando la comisión, resultados o lugar en que sen encuentren los sujetos afecten a
varios Estados, se produce el problema de determinar qué Estado es competente para
juzgar el hecho y qué ley debe aplicarse.
- Esto se resuelve por normas de derecho interno que precisan la aplicación de la ley
penal nacional en el territorio y las situaciones excepcionales en que se aplica
extraterritorialmente.
1. Principio de territorialidad: es la regla general.
- Todos los delitos cometidos dentro del territorio del Estado quedan sometidos a su
jurisdicción, cualquiera sea la nacionalidad de los autores o víctimas, el lugar donde se
produzca el resultado o donde se encuentren los responsables. Consagrado en los arts 5
CP, 14 CC.
- Para estos efectos es importante determinar el territorio y lugar de comisión.
a. Territorio nacional: noción jurídica, no física.
- Comprende todo el espacio donde Chile ejerce su soberanía, sea terrestre, aéreo,
marítimo, lacustre o fluvial.
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i. Territorio Natural: puede ser de tres tipos:
Territorio terrestre: superficie terrestre dentro de los límites que precisa el derecho
político, comprende la tierra, ríos, lagos, islas y su subsuelo.
Territorio marítimo:
- Mar territorial: hasta 12 millas desde las líneas de base (el ordenamiento jurídico
chileno rige en plenitud)
- Mar adyacente: de 12 a 24 millas desde las líneas de base. El Estado se reserva el
derecho de policía internacional y fiscal.
- Zona económica exclusiva: sólo aprovechamiento de recursos.
Espacio aéreo: aquel que hay sobre el territorio (art 1º C. Aeronáutico)
ii. Territorio Ficticio: son espacios a los cuales el legislador ha extendido la soberanía
nacional.
Las naces y aeronaves: Art 6 Nº 4 COT en relación a art 428 CJM y 300 CB.
- Delitos cometidos en cualquier nave o aeronave chilena mercante o de guerra,
cometidos en alta mar, están bajo la tuición de la ley chilena.
- Delitos cometidos en cualquier nave o aeronave chilena de guerra en territorio de otro
país se sujetan a la ley nacional.
Territorio ocupado por fuerzas armadas chilenas: (Art 3 CJM) delitos de
jurisdicción militar cometidos por chilenos o extranjeros quedan sujetos a tribunales
chilenos.
b. Lugar en que se entiende cometido el delito:
Art 157 COT. El delito se considerará cometido en el lugar donde se hubiera dado
comienzo a su ejecución.
Para resolver situaciones conflictivas estén 3 criterios doctrinarios:
i. Criterio de la actividad: se da preeminencia al lugar en que se cometió el delito,
donde se inició su ejecución (art 157 COT)
ii. Criterio del resultado: considera como determinante la lesión del bien jurídico,
pero no resuelve las figuras imperfectas ni los delitos de peligro.
iii. Criterio de la ubicuidad: es cometerte, indistintamente, el país en que se realizó la
actividad o se cometió el resultado (mayoría de doctrina)
2. Principio de personalidad o nacionalidad: dos modalidades:
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i. Activa: se aplica la ley del país del delincuente.
ii. Pasiva: se aplica la ley del país de la víctima.
- Art 6 Nº 6 COT consagra este principio, pues somete a la jurisdicción chilena los
delitos cometidos por chilenos contra chilenos en el extranjero, si el culpable regresa a
Chile sin haber sido juzgado en el país en que delinquió.
3. Principio real o de defensa: se aplica la ley chilena a los delitos cometidos en el
extranjero cuando afecten intereses nacionales (Arts 6 Nº 1, 2, 3, y 5 COT, Art 3
Nº 2 y 3 CJM, Art 106 CP)
4. Principio universal: cada Estado puede juzgar al responsable de un delito
cometido en otro Estado, siempre que el sujeto se encuentre en su territorio. Este
principio cuenta con adhesión doctrinaria y se ha reconocido en numerosos acuerdos
internacionales.
- Se consagra en el art 308 CB, y Art 6 N’ 7 y 8 COT.
 Valor de la ley penal y sentencias extranjeras: la norma general es que nos e
apliquen en Chile por el principio de soberanía. Si bien no se reconoce su aplicación
directa, se reconoce su existencia y vigencia en diversas oportunidades (Ej; art 6 Nº 6
COT)
- CPP art 13 establece como principio general que las sentencias penales extranjeras
tendrán valor en Chile.
X. EXTRADICIÓN.
1. Concepto: institución por la cual un Estado (requerido) entrega a otro (requirente)
la persona que le solicita y que se encuentra en su territorio, para que el requirente
lo procese penalmente o para que cumpla una condena cuando ya ha sido
sentenciado.
- Activa: respecto del Estado requirente.
- Pasiva: respecto del Estado requerido.
- Este acto no requiere acuerdo ni reciprocidad, aunque hay muchos tratados que
regulan su procedencia entre dos o más Estados.
2. Fuentes:
a. Internas: CPP art 431 y siguientes.
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b. Externas: Tratados internacionales suscritos por Chile, entre ellos el CB (son
numerosos) y los principios del derecho internacional (principalmente de
reciprocidad)
3. Condiciones de procedencia: se desprenden de de principios del derecho
internacional, de tratados internacionales y normas del CPP.
a. Condiciones sobre la vinculación de los Estados afectados:
- Si hay convenios al respecto, debe estarse a ellos.
- Si no los hay, no hay obligación de entregar, pero normalmente se hace conforme al
principio de reciprocidad.
b. Condiciones relativas al hecho: respeto al principio de legalidad.
i. Delito de cierta gravedad: Los arts 431, 440 y 444 b) del CPP exigen:
- Para la extradición activa: pena privativa de libertad mayor a un año
- Para la extradición pasiva: lo que digan los TTII o los principios de derecho
internacional.
ii. Doble incriminación del hecho: punible en ambos Estados (353 CB)
iii. Delitos comunes, no políticos:
c. Condiciones sobre la persona cuya extradición se pide:
- No hay condiciones especiales, la tendencia es no distinguir la nacionalidad del
extraditado, ni su grado de participación.
- Art 345 CB: Los Estados no están obligados entregar a sus nacionales, pero si no lo
entregan, deben juzgarlo.
d. Condiciones relativas a la punibilidad del hecho: para no afectar principio non
bis in idem (Arts 358 a360 CB)
i. Acción penal o pena en su caso, no deben estar prescritas en ninguno de los
Estados.
ii. Delito no debe estar amnistiado antes del requerimiento.
iii. La persona reclamada no debe haber cumplido condena por el mismo hecho en el
país requerido.
iv. No debe haber sido absuelto en proceso para investigar el hecho en el país
requerido.
v. No debe estar procesado por ese hecho en el país requerido.
4. Consecuencias de la extradición:
i. Si se deniega: no puede volver a solicitarse respecto de la misma persona y por el
mismo hecho.
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ii. Si se concede:
- Principio de especialidad: sólo se puede procesar y sancionar al extraditado por los
hechos que el Estado requirente señalo en su petición, y que fueron acogidos en la
sentencia de extradición.
- Principio de humanidad: No puede imponerse la pena de muerte ni cumplir la ya
impuesta (art 378 CB)
XI. DERECHO PENAL Y SU RELACIÓN CON OTRAS DISCIPLINAS.
A. Opciones para elaborar el derecho penal:
A. Derecho penal de acto: se sancionan las conductas concretas de los individuos,
siempre que lesionen o pongan en peligro un bien jurídico.
B. Derecho penal de autor: se sanciona el modo de ser de un sujeto a quien se reputa
socialmente peligroso.
- No son excluyentes, pero prima el derecho penal de acto.
B. Relaciones del derecho penal con otras ramas del derecho: la noción de
antijuridicidad depende de otras ramas del derecho.
a. Derecho Constitucional: establece los principios fundamentales del derecho penal
objetivo.
- Principio de legalidad: art 19 Nº 3.
- Restricciones en cuanto a la pena de muerte (ley de quórum calificado) y
prohibición de apremios ilegítimos: art 19 Nº 1.
- Prohibición de presunciones de derecho la resp. penal: 19 nº 3 inc 6.
La constitución no consagra os importantes principios:
- Principio de non bis in idem: Art 1 CPP
- Presunción de inocencia.
b. Derecho administrativo:
- Es estado tiene dos potestades que entran en conflicto con las normas penales, pues
respecto de ellas no rige el principio de legalidad en todas sus consecuencias. Las
conductas que pueden motivar sanciones se encuentran descritas de forma muy
general, y la aplicación de una sanción no requiere juicio previo.
i. Potestad correctiva: se puede aplicar un castigo a los administrados (cualquier
ciudadano) cuando no respetan sus instrucciones (ej: materia tributaria)
ii. Potestad disciplinaria: para corregir a los agentes en la administración como
funcionarios públicos.
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- El derecho penal también invade el campo del derecho administrativo al regular
delitos relativos a esa área.
c. Derecho procesal: en la vida jurídica ambos conforman un todo que se
retroalimenta. Son especialmente importantes los principios:
i. Nulla poena sine iudicio: art 19 Nº 3 Cø
- Prohibición de comisiones especiales (tribunal establecido con anterioridad por la
ley)
- La pena debe imponerse en una sentencia dictada en proceso legalmente tramitado
por un tribunal.
- Ley debe garantizar un proceso racional y justo, y derecho de defensa.
ii. Principio in dubio pro reo: (art 340 CPP) si los medios de prueba no bastan para
que el juez se forme una convicción acerca de la culpabilidad del imputado, debe
absolverlo.
- No es una norma de interpretación, sino de valoración de la prueba.
XII. CIENCIAS PENALES.
A. Dogmática jurídico-penal: ciencia del derecho penal, su finalidad es el análisis,
conocimiento y sistematización de las normas jurídicas destinadas a combatir y
prevenir el delito.
B. Criminología: ciencia cuyo objeto es el conocimiento de las circunstancias que
determinan la delincuencia y su trascendencia, y de las motivaciones que hacen que la
sociedad califique determinados hechos como constitutivos de delito.
C. Política criminal: se ocupa de establecer las ideas y criterios a considerar para la
creación o modificación de la ley penal y para su aplicación al caso concreto.
SEGUNDA PARTE: Teoría del Delito.
XIII. TEORIA DEL DELITO.
CONCEPTO DE DELITO:
- La noción de delito puede apreciarse desde diversas posiciones, jurídica, sociológica,
antropológica, etc.
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 Resumen - DERECHO PENAL PARTE GENERAL. Mario Garrido Montt
- El concepto jurídico sólo puede lograrse del conjunto de preceptos positivos y
principios que informan el derecho penal.
- La tendencia actual es construir una teoría del delito partiendo del sistema jurídico
de cada país, pero no limitándose a considerar la ley como única fuente del derecho
penal, sino también considerando principios doctrinarios.
1. Noción en el sistema nacional: hay dos nociones, ambas de carácter formal.
a. Noción legal:
Art 1° CP. Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.
- Incluye delito doloso y culposo, aunque parte minoritaria de la doctrina lo restringe al
doloso.
b. Noción sistemática: Acción típica, antijurídica y culpable.
- Su elemento sustancial es a conducta humana, que puede adoptar dos formas: acción
u omisión.
Cø Art 19 Nº 3 inciso final. Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta
que se sanciona esté expresamente descrita en ella.
- Esta norma consagra el principio de legalidad, específicamente, de tipicidad.
- Además, debe ser antijurídico: cuando ha lesionado o puesto en peligro un bien
jurídico, siempre que haya concurrido una causal de justificación.
- Culpabilidad: se integra por la imputabilidad, la conciencia de la ilicitud del hecho y
la inexigibilidad de otra conducta.
2. Reseña histórica de la noción sistemática de delito : Las nociones de acción,
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad se fueron formando progresivamente junto
con el desarrollo del derecho penal.
a. Causalismo naturalista: (Teoría Clásica) Carrara, Von Lizt, Feuerbach, Beling.
- Parte de la aplicación de la metodología de las ciencias naturales al análisis del delito
como método sistemático racional.
- Responde a una evolución político conceptual sobre el rol del derecho penal en el
Estado moderno, como garantizador de la libertad del individuo frente a su poder. Es
un fundamento del estado de derecho.
Acción: es el núcleo central del delito. Es un movimiento voluntario del cuerpo que
causa un resultado, una modificación en el mundo material.
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- Voluntariedad: la necesaria para ordenar el movimiento (apretar el gatillo1)
- Se excluyen los aspectos subjetivos que motivan la actividad, sólo se integra con el
movimiento y el resultado.
Tipicidad: es una característica de la acción, su coincidencia con la conducta descrita
en el tipo.
- Tipo: descripción externa, objetiva, de la conducta realizada por la norma positiva,
independiente de todo elemento valorativo o subjetivo.
Antijuridicidad: juicio de valor de la conducta en relación con lo autorizado por el
derecho, de carácter objetivo, que deja de lado todo aspecto subjetivo y considera la
acción sólo en su plano material.
- La conducta típica será antijurídica cuando no exista una causal de justificación, una
norma que autorice a realizar el acto normalmente típico (por ejemplo, matar en
legítima defensa) La conducta típica es indiciaria de la antijuridicidad.
Culpabilidad: Se integra por los aspectos subjetivos psicológicos, el querer causar el
resultado (dolo, culpa) Presupone la imputabilidad del sujeto (que es capaz de de
comprender la naturaleza del acto que realiza)
- En resumen, esta doctrina distingue dos planos del delito, uno objetivo (acción,
tipicidad, antijuridicidad) y otro subjetivo (culpabilidad)
b. Causalismo valorativo: (Mezger)
- La misma estructura de la teoría clásica, pero modifica su alcance.
Acción: cambio provocado en el mundo externo del individuo por su voluntad. Se
integra tanto por la subjetividad (voluntariedad interna) como por la objetividad del
movimiento externo.
- Sigue comprendiendo al resultado.
Tipicidad: además de los elementos descriptivos, se integra por otros:
- Normativos (por ejemplo, ajenidad en el hurto) y
- Subjetivos (“ánimo de lucro”)
Antijuridicidad: No se conforma sólo con el juicio de valor de la conducta típica,
además requiere que se lesione o ponga en peligro un bien jurídico protegido.
- Consideran que la acción típica necesariamente es antijurídica.
Culpabilidad: es normativa, se integra por el dolo y la culpa como presupuestos
necesarios para reprochar el comportamiento a su autor.
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¡Miau! 
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- Se sanciona al autor no porque quiso realizar el acto, sino porque pudo haberlo
evitado. Se consideran como causales de inculpabilidad la inexigibilidad de otra
conducta.
c. Finalismo: Welzel.
- Considera que el derecho no se estructura en abstracto, sino que debe respetar la
naturaleza de las cosas, por ello debe incluir las motivaciones del hombre para actuar.
Acción: comportamiento del hombre dirigido por la voluntad para alcanzar un
objetivo predeterminado, es el ejercicio de la actividad final.
- El movimiento corporal y la voluntad de alcanzar un objetivo previsto (finalidad) que
dispone ese movimiento, conforman un todo unitario donde el resultado no forma
parte de ella, sino que es su consecuencia.
- No corresponde cercenarle a la acción su parte subjetiva, ni agregarle el resultado, que
es independiente de ella.
Tipo Penal: se integra por dos planos:
a. Objetivo:
- Descripción de la conducta típica
- Resultado de la conducta típica.
b. Subjetivo:
Finalidad, parte intelectual volitiva (dolo)
Elementos subjetivos del injusto: ciertos presupuestos anímicos especiales o móviles
específicos del sujeto (por ej, animo de lucro)
Antijuridicidad: Comprende tanto el desvalor de resultado como el desvalor de
acción, considerando tanto su aspecto objetivo como subjetivo.
- Por ello se habla de injusto personal, porque el comportamiento es contrario a
derecho respecto de un sujeto determinado que ejecutó el acto con una voluntariedad
particular.
El tipo penal vuelve a ser indicio de la antijuridicidad.
Culpabilidad: se mantiene como juicio de reproche al autor que pudo obrar de forma
distinta, pero sustrae los elementos sicológicos (tipo) que pasan a integrar el tipo. Se
conforma por:
a. Imputabilidad. Capacidad delictual.
b. Conciencia de la antijuridicidad.
c. Exigibilidad de otra conducta: motivación normal
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Importa un triple juicio de valor de la acción típica y antijurídica en relación a su
autor. La culpabilidad se funda en el libre albedrío.
 Parte de la doctrina no reconoce distinción entre tipicidad y antijuridicidad (Roxin,
Mir Puig, Gimbernat), fundándose en que el tipo penal está integrado por elementos
positivos (objetivo y subjetivo) y negativos, que serían las causales de justificación.
3. Punibilidad: es la posibilidad de aplicación de la sanción penal.
- Es la consecuencia de que el hecho se califique como delito, pero no es un elemento
del delito (hay doctrina minoritaria que estima que si)
- Puede que el hecho sea típico, antijurídico y culpable, pero que se estime que la pena
no resulta necesaria, cuando:
a. Concurre una excusa legal absolutoria; circunstancias o condiciones personales
que no forman parte de la acción (y por tanto, tampoco del tipo) que si concurren
excluyen la aplicación de la pena (art 17, encubridor de un pariente)
b. No concurre una condición objetiva de punibilidad: circunstancias ajenas a la
acción y a la culpabilidad, que deben concurrir para que el hecho típico, antijurídico y
culpable sea sancionado (art 393, muerte del suicida)
XIV. LA ACCIÓN.
- Es delito es una conducta humana vinculada a la acción; se castiga al autor por
realizar algo que supo que se concretaría en un resultado prohibido (delito de acción) o
por no haber realizado algo que tenía el deber de ejecutar (delito de omisión) o por
haber realizado una actividad peligrosa sin el debido cuidado (delito culposo)
A. Diversas concepciones de la acción:
A. Concepción causal: suceso o evento de la naturaleza.
Criterios naturalísticos.
La voluntad que requiere la acción es la necesaria para hacer el movimiento, no se
atiende a su intención.
i. Delitos de mera actividad: la acción es un simple movimiento corporal.
ii. Delitos materiales: la acción es un movimiento corporal más su resultado, los que
tienen una vinculación causal.
Críticas:
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 Resumen - DERECHO PENAL PARTE GENERAL. Mario Garrido Montt
No explican ni ordenan adecuadamente los elementos del delito (antijuridicidad y
culpabilidad)
Parte de un presupuesto discutible: la causalidad natural.
Desconoce los elementos subjetivos del tipo.
No puede explicar las etapas imperfectas de ejecución del delito.
No reconoce la posibilidad de acción con sujeto múltiple.
B. Concepción finalista: ejercicio de una actividad final. Tiene dos planos:
i. Subjetivo: se integra por:
La finalidad perseguida.
La selección de la forma y los medios de alcanzarla
El conocimiento de los efectos concomitantes no perseguidos con su ejecución.
La resolución de concretar la actividad.
ii. Externo: ejecución del plan en el mondo material.
- El resultado y los efectos concomitantes son consecuencia de la acción, pero son
ajenos a ella, no la integran.
Objeciones :
No explica adecuadamente el delito culposo, donde el resultado escapa a la finalidad
del autor: Welzel responde que en estos delitos hay una acción final, pero su finalidad
es irrelevante al derecho, no así la forma en que se realiza la acción.
No explica adecuadamente el delito de omisión. Welzel responde que la omisión es
con acción con capacidad y posibilidad de accionar, y es la capacidad e accionar el
elemento común de acción y omisión. La conducta es la actividad o pasividad corporal
comprendidas en la capacidad de dirección finalista de la voluntad.
C. Noción social: comportamiento humano socialmente relevante.
Los efectos materiales de la actividad humana sólo importan al derecho cuando
tienen trascendencia social.
Su objetivo es la unificación del concepto de acción, al comprender la acción
propiamente tal, la omisión y la falta de cuidado debido.
Critica: consagra la doctrina de la imputación objetiva del resultado, vinculada a la
causalidad adecuada. Considera determinante su concepción objetiva, marginando la
voluntariedad del contenido de la acción.
Al desvincular la acción de la subjetividad del sujeto, no explica su naturaleza, en qué
consiste su actuar.
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B. Acción en el derecho penal nacional: El art 1 CP define el delito como “acción u
omisión”, y el art 492 también reconoce esta distinción. Por ellos no es imprescindible
crear una noción globalizadora que incluya a ambas, aunque esto podría tener respaldo
constitucional, ya que el art 19 nº 3 se refiere a “conducta”, que integra a ambas
posibilidades.
La acción y la omisión tienen identidad propia y reciben tratamiento jurídico
independiente.
EL CP adhiere a la noción de acción final. Es un comportamiento que el sujeto
podría haber evitado si hubiera estado motivado para ello, y es evitable el
comportamiento cuando el autor podía dirigirlo finalmente hacia un objetivo escogido
por él mismo. Esta noción comprende la acción dolosa, culposa y la omisión.
Quedan al margen de atribución penal los casos de ausencia de acción, (reflejos,
estados de inconciencia) y ausencia de omisión.
C. Sujeto de la acción: sólo seres humanos, se descartan personas jurídicas, animales2
y fuerzas de la naturaleza.
Puede tener sujeto individual o colectivo.
Sujeto múltiple: caso de una sola acción realizada por varias personas naturales, que
tengan una finalidad única y común a todos ellos, y que se dividan el trabajo para
concretarla.
Esta situación no debe confundirse con el caso en que varios sujetos, con objetivos
individuales propios de cada uno, realizan acciones independientes que importan en la
materialidad colaboración a la ejecución de un hecho determinado, pudiendo originar
la autoría accesoria, y la participación (complicidad, instigación)
D. Ausencia de acción: actos realizados son voluntad, o sea, sin finalidad, no son
acción.
En el caso de la omisión, su ausencia se determina en la imposibilidad del sujeto de
realizar la acción esperada.
Se dan tres casos de ausencia de acción:
A. Vis absoluta: Fuerza física irresistible que obliga al sujeto a moverse,
provocando un efecto injusto.
- Debe cumplir dos condiciones:
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Si alguien consigue el libro “The natural science of stupidity” (“Historia de la estupidez
humana”) de Paul Tabori, por favor, préstemelo. Le trae joyas como el proceso contra un
carnero que fue condenado al exilio en Siberia por atropellar gente… hey, Alessandri lo
recomienda encarecidamente. En serio.
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 Resumen - DERECHO PENAL PARTE GENERAL. Mario Garrido Montt
i. Ser externa al sujeto, puede corresponder a un tercero o a una fuerza natural.
ii. Debe ser de tal intensidad que no pueda ser resistida por el sujeto, que se
transforma en un mero instrumento.
La vis absoluta tiene poca importancia en la acción, pues las situaciones en que se da
son rebuscadas, pero sí la tien en la omisión, donde son más frecuentes los casos en
que se impide actuar a quien tiene la obligación de hacerlo (Por ej: se inmoviliza al
guardavía durante su turno y se produce un accidente)
B. Movimientos reflejos: Son los que realiza el hombre por incentivos externos que
son transmitidos por su sistema nervioso directamente a los centro motores, sin
intervención de su voluntad.
- La voluntad no participa, actos defensivos, convulsiones, etc.
C. Estados de inconciencia:
Por ejemplo, sueño, embriaguez patológica, sonambulismo.
El origen del estado de inconciencia es relevante cuando ha sido provocado por el
propio sujeto, y para cometer el delito.
XV. EL DELITO DOLOSO.
Tipo: descripción hecha por la ley penal del comportamiento humano socialmente
relevante y prohibido (acción u omisión) en su fase objetiva y subjetiva.
Tipicidad: coincidencia de una conducta concreta con el esquema abstracto
contenido en el tipo penal.
El tipo es una abstracción, la tipicidad es una característica de una conducta concreta.
Diversas concepciones del tipo:
a. Tipo Causal-naturalista: (Beling) comprende los elementos objetivos del tipo, y
deja fuera la parte subjetiva (dolo y culpa).
- El tipo era objeto de valoración de antijuridicidad, y la parte subjetiva, de
culpabilidad.
- Ejemplo: en el homicidio, el tipo se forma con la descripción de la fase material
(provocar la muerte de un tercero) quedando fuera si quería o no causar la muerte. El
tipo incluye aún el caso fortuito.
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b. Tipo Neocausalista: (Mayer) es más que un simple evento en el mundo del ser,
además lo integran elementos valorativos, que pueden ser:
i. Elementos valorativos normativos: conceptos como ajenidad, empleado público,
etc.
ii. Elementos valorativos subjetivos: que se utilizan para describir la conducta en
algunos casos, como el ánimo de lucro en el hurto.
c. Tipo Final: Además de los elementos objetivos y valorativos, el tipo se integra
con los elementos subjetivos, pues el dolo y la culpa integran el tipo.
Funciones del Tipo Penal:
a. Función de garantía: el tipo particulariza el principio de legalidad, pues sólo la ley
determina que es delito, y la conducta en que consiste debe estar expresamente descrita
en ella (Art 19 Nº 3) Consecuencias:
i. Sólo solo delito los comportamientos expresamente descritos por la ley legal, el
resto, aunque sean contrarios a derecho, son atípicos.
ii. El Estado puede imponer sanción penal sólo a las conductas descritas en un tipo
penal.
b. Función motivadora preventiva: al señalar a los miembros de la sociedad cuáles
son los comportamientos prohibidos, los induce a abstenerse de realizarlos.
c. Función sistemática: la tipicidad es indiciaria de la antijuridicidad.
Puede haber comportamientos típicos, pero que por concurrir una causal de
justificación, no sean antijurídicos.
Quienes integran en el tipo la causal de justificación como elemento negativo,
consideran que el tipo es necesariamente antijurídico.
Tipo y adecuación social:
- Principio de la irrelevancia: si la conducta es formalmente coincidente con al descrita
en el tipo, pero socialmente adecuada, no es típica.
- Se critica por confundir lo social y lo jurídico, y por atentar contra la seguridad
jurídica.
- Para otros sectores, la significación social es el primer criterio para determinar la
atribución de un comportamiento al tipo, que puede quedar excluido por no ser
valorativamente significativo socialmente, o porque lo es en forma mínima. Justifican
este criterio cuando se aprecia desde el bien jurídico, y en relación a la repercusión del
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comportamiento en la sociedad. Así, las heridas causadas en el box, o por el cirujano,
no constituyen delito de lesiones.
ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL DOLOSO:
- Se conforma por el tipo objetivo (descripción de la actividad humana externa o
material que se realiza con una finalidad) y el tipo subjetivo (dolo y elementos
subjetivos)
A. TIPO OBJETIVO EN EL DELITO DOLOSO DE ACCIÓN:
Comprende:
a. La acción material.
b. El resultado.
c. La relación de causalidad entre acción y resultado.
d. Ciertas características del sujeto activo en los tipos especiales.
- La descripción de la conducta debe ser precisa, genérica y esquemática, evitando el
casuisimo y comprendiendo los elementos fundamentales que individualicen la
conducta. Entre estos elementos se distinguen:
a. Elementos Descriptivos: son los susceptibles de ser captados por los sentidos, no
requieren de un razonamiento o valoración para aprehenderlos. Para saber lo que
son basta con conocerlos
- Ej: cosa, postes, hombre, etc.
b. Elementos Normativos: No son susceptibles de ser captados por los sentidos, sino
que deben ser comprendidos, porque llevan implícito un juicio de valor. Pueden
ser:
i. Culturales: exigen para su apreciación un fundamento empírico cultural (“grave
desamparo”, “abuso de autoridad o de confianza”)
ii. Jurídicos: requieren una valoración jurídica (“ajenidad”, “empleado público”,
“documento privado”, etc.)
I. Primer Elemento. La Acción: (Verbo rector, modalidades)
Verbo rector: forma verbal que constituye el núcleo del tipo, que hace referencia a la
parte objetiva del actuar prohibido.
Ej: art 391 “el que matare a otro…”
Modalidades de la acción: los sujetos activo y pasivo, el objeto material de la acción,
el tiempo, lugar de comisión y demás que exija la ley
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1. Clasificación de los delitos conforme a la acción:
Según el número de acciones:
a. Tipo simple: la descripción alude a una sola acción.
b. Tipo compuesto: comprende dos o más acciones, cada una punible
independientemente.
i. Complejo: formado por dos o más acciones punibles que deben concurrir
copulativamente (robo con homicidio, art 433)
ii. De hipótesis múltiple: el tipo se perfecciona por la concurrencia de cualquiera
de las acciones que señala (lesiones, pueden consistir en herir, golpear o
maltratar, art 387)
Según si exige resultado:
a. Delitos de mera actividad: se satisfacen con la realización de la acción descrita
(injuria, art 416)
b. Delito material o de resultado: requiere que se produzca un efecto material distinto
de la acción realizada, pero vinculado causalmente con ella (aborto, además de las
maniobras abortivas, debe producirse la muerte del feto)
2. Sujetos:
a. Sujeto activo de la acción: es quien realiza toda o parte de la acción descrita en el
tipo.
- En nuestro derecho, en principio, no se reconoce la responsabilidad penal a las
personas jurídicas.
- La regla general es que los tipos sean neutros en cuanto al sujeto, no hacen
requerimientos particulares a su respecto. Las excepciones son:
a. Los tipos especiales que restringen la posibilidad de ejecución a determinados
individuos, requiriendo un sujeto calificado (ej, parricidio)
b. Algunos tipos requieren que sus autores sean varias personas: asociaciones ilícitas.
- El sujeto activo no forma parte de la descripción penal, pero sí integran el tipo la
cualidad o calidad que debe tener tratándose de un delito especial.
b. Sujeto Pasivo de la acción: es la persona sobre la cual recae la actividad típica.
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- Sujeto pasivo del delito: es el titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro.
No siempre es una persona determinada, se trata de una noción amplia (puede
comprender a personas jurídicas, la familia, el Estado, la sociedad toda, etc)
- El sujeto activo de la acción y del delito puede no ser la misma persona, y no forman
parte del tipo penal.
3. Objeto de la acción típica: persona o cosa sobre la cual recae la acción.
Es una noción normativa que no siempre coincide con algo propio del mundo
natural, porque el tipo penal a veces le agrega cualidades valorativas. Hay que
distinguir varios conceptos:
Ej: mandadero ayuda a una señora a llevar una bolsa de compras, y un ladrón se la
arrebata (robo por sorpresa).
El sujeto pasivo de la acción es el mandadero.
El objeto material del la acción es la bolsa.
El sujeto pasivo del delito es la señora dueña de la bolsa.
Bien jurídico afectado es la propiedad de la señora sobre la mercadería.
4. Tiempo, lugar y modalidades de la acción: sólo importan en algunas situaciones
excepcionales en que la ley las considera., ej:
Muerte dentro de las 48 horas den nacido en el infanticidio.
Muerte por medio de veneno en el homicidio calificado
Lugar en el abandono de niños, etc.
II. Segundo Elemento. Resultado de la acción penal:
- Sólo es relevante en los delitos materiales, los que se satisfacen con la acción se
llaman formales.
- Se refiere a una modificación en el mundo material distinta de la acción (que en sí ya
es una modificación) y relacionada causalmente con ella.
- Cuando el tipo requiere resultado, el delito admite formas de ejecución imperfectas, y
en algunos casos, comisión por omisión.
- El resultado requiere dos condiciones: ser considerado en la descripción típica y estar
causalmente vinculado a la acción.
III. Tercer Elemento. Causalidad:
Es necesario sólo en los delitos de lesión, de resultado o materiales.
En los delitos de omisión impropia no existe una causalidad natural, sino una
imputación objetiva.
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Existen criterios que establecen objetivamente cuando corresponde atribuir un
resultado concreto a una acción. Se empelan dos recursos:
A. Establecimiento de una relación de causalidad entre el resultado y la conducta.
B. Aplicación de ciertos principios normativos que permiten atribuir objetivamente el
resultado a esa acción (teoría de la imputación objetiva)
1. Relación de causalidad:
Es de orden naturalístico, marca el límite mínimo de la responsabilidad, al establecer
que sólo pueden atribuirse al sujeto activo las consecuencias que se encuentren
vinculadas causalmente con su actuar.
Lo no causado por el sujeto es atípico.
Hay varias teorías en cuanto a la causalidad:
a. Teoría de la equivalencia de las condiciones: (conditio sine qua non)
Aplica las leyes de la naturaleza reconocidas pro las ciencias empíricas, no se trata de
un principio normativo.
Considera causa de un efecto a toda condición que concurre a su generación, siempre
que al ser suprimida mentalmente en forma hipotética, haga desaparecer ese efecto. No
distingue entre causa y condición.
Criterios correctores: esta teoría extiende exageradamente la causalidad, por
ejemplo, de aplicarla estrictamente, podría sostenerse que el armero que fabricó la
pistola con que Juan mató a Pedro, es causa de la muerte. Por ello se le incorporaron
diversos correctivos, entre ellos:
i. Prohibición del retroceso: obliga a considerar el hecho producido en concreto sin
indagar más atrás en el tiempo, para superar el problema de la concurrencia de
condiciones posteriores e independientes de la voluntad del sujeto, que son los que
provocan el resultado en definitiva.
- Ej: Juan dispara a Pedro para matarlo, pero sólo lo lesiona. Camino al hospital, la
ambulancia choca y Pedro muere. No se puede atribuir la muerte a Juan, sólo responde
por lesiones.
ii. Supresión acumulativa: el sistema de la supresión fracasa cuando hay dos o más
condiciones en forma coetánea, que por sí mismas podían alcanzar el resultado lesivo.
Ej: Pedro y Juan, cada uno por su lado, vierten arsénico la comida de Diego, que muere
envenenado.
- Si al suprimir cada acción, el resultado persiste, el correctivo consiste en suprimir
ambas, y si el resultado desaparece, se consideran causa.
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- Esta doctrina permite una primera distinción entre lo típico y lo atípico.
a. Doctrina de la causa adecuada: mantiene los principios naturalistas pero les
incorpora nociones valorativas como correctivos. No todas las condiciones pueden
calificarse de causas, ya que no tienen la misma trascendencia, sólo son causas
aquellas que conforme a la experiencia general, normalmente producen ese
resultado.
Críticas:
No establece un principio de causalidad, sino que crea un sistema de juicios de valor,
fundado es criterios de probabilidad objetiva.
La valoración de la causalidad puede hacerse desde diversos puntos de vista (del
autor, hombre medio, experto, etc) y las consecuencias serán diferentes, pasando la
causalidad a ser relativa.
No resuelve los casos de cursos causales improbables o irregulares, pasando a
depender del tipo subjetivo (como si le recomiendo a Jaimito que se ponga debajo de
un árbol durante una tormenta por si lo parte un rayo, y eso efectivamente sucede)
a. Tesis de la causa jurídicamente relevante: la conducta es causa relevante cuando
correspondiendo a la causalidad natural, quede además comprendida en el tipo
penal.
En el delito doloso, la causalidad natural es relevante cuando la conducta típica
aparece como antecedente del resultado típico.
En el delito culposo lo será cuando el resultado injusto haya podido ser previsto.
2. Teoría de la imputación objetiva:
Consiste en un conjunto de principios de naturaleza normativa dirigidos a establecer
cuándo un resultado causado por el comportamiento de un sujeto puede objetivamente
atribuírsele. Se basa en tres principios fundamentales:
i. Principio de la confianza: todos los miembros de la sociedad confían en que los
demás respetarán las normas establecidas para evitar que los bienes jurídicos se
pongan en peligro.
ii. Principio del riesgo permitido: el Estado no puede prohibir todas las conductas
riesgosas, pero sí regular las actividades riesgosas para evitar que se concreten
daños. Si respetando estas reglas se causa un resultado injusto, no es atribuible.
iii. Protección respecto de ataques relevantes: los ataques que el derecho considera
irrelevantes no son típicos.
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- Los criterios más importantes de esta teoría son:
a. Es imputable sólo la creación de un riesgo jurídicamente no permitido o aumentar
un riesgo autorizado:
Sólo son atribuibles los resultados jurídicamente desaprobados a aquel que con su
conducta creó un peligro de su producción.
El resultado típico consecuencia de una acción riesgosa permitida sólo es atribuible
cuando se ha aumentado el riesgo permitido.
b. Inimputabilidad objetiva de la lesión de un bien jurídico ya puesto en peligro :
cuando la acción de sujeto se limitó a disminuirlo, o es de tal naturaleza que
aunque no se hubiera realizado la actividad, el efecto habría sobrevenido igual. Se
presentan varias alternativas:
i. No es atribuible el resultado lesivo a quien realiza una actividad para evitar o
aminorar el peligro que afectaba al bien protegido. Ej: Pedro dispara a Juan, y Diego lo
empuja, evitando el impacto pero provocándole una contusión.
ii. Si el riesgo que conlleva la actividad del sujeto habría sobrevenido de seguro, o con
alta probabilidad por una situación de peligro anterior o coetánea, la atribución es
discutible.
Cuando el resultado habría sobrevenido por el peligro que afectaba a la víctima en la
misma oportunidad en que lo provocó la actividad peligrosa, aunque ésta no se hubiera
realizado, es atribuible.
Cuando la acción riesgosa adelanta un resultado prohibido que otros peligros
necesariamente provocarían, hay que distinguir.
Si el bien jurídico es indisponible, es atribuible (eutanasia)
Si el bien jurídico es disponible, no es atribuible (matar a un caballito accidentado y
moribundo)
c. Principio de la adecuación : si el resultado escapa al ámbito de protección de la
norma penal, no puede imputarse objetivamente al comportamiento descrito por el
tipo: cuando a pesar de que el sujeto vulneró la norma, el resultado se produce por
otros riesgos no comprendidos por el tipo.
IV. Elementos referidos al sujeto activo:
- Los tipos especiales imponen características especificas a quienes pueden ser sus
autores (sujetos calificados). Se clasifican en:
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a. Tipos especiales propios: no existe una figura paralela para los sujetos no
calificados (prevaricación)
b. Tipos especiales impropios: tienen un correlato para los sujetos no calificados
(parricidio, su correlato es el homicidio simple)
- Estas cualidades forman parte del tipo objetivo, y tienen importancia en el error y la
participación.
B. TIPO SUBJETIVO EN EL DELITO DOLOSO DE ACCIÓN:
- La parte subjetiva del tipo coincide con la fase subjetiva de la acción.
- Como sólo los comportamientos finales son relevantes penalmente, sólo se
comprenden los actos previsibles y evitables, se deja al margen el caso fortuito. Los
actos previsibles se clasifican en:
a. Dolosos: aquellos con los que el sujeto contaba al realizar la acción.
b. Culposos: aquellos que el sujeto no previó, o esperaba que no se produjeran.
I. El dolo:
- Es la conciencia (o conocimiento) y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito.
- Se integraron el mero conocer la actividad que se desarrolla y querer llevarla a cabo,
es valorativamente neutro. No requiere conciencia de la antijuridicidad del acto, ni
supone un juicio de culpabilidad.
- Basta con conocer los “elementos positivos” del tipo objetivo (acción, resultado,
causalidad) aunque los que integran en el dolo los elementos negativos (causales de
justificación) además exigen el conocimiento de que no concurra una de ellas.
1. Elementos: deben concurrir copulativamente.
a. Elemento cognoscitivo: (intelectual)
El sujeto debe conocer las características descriptivas y normativas del tipo: que
actividad desarrollará (naturaleza, forma y medios de ejecución) el curso causal que se
pondrá en desarrollo y sus efectos.
También debe conocer las circunstancias especiales del autor o la víctima cuando son
elementos del tipo (relación de parentesco en parricidio)
El conocimiento debe ser actual, en el momento de actuar, y no potencial.
b. Elemento volitivo: voluntad de realizar íntegramente lo pensado.
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Incluye: decisión de lograr el objetivo, emplear los medios escogidos y llevarlo a
cabo en todas sus etapas.
- Querer no es igual que desear. Querer el resultado del tipo implica que sepa que si
realiza la acción, el resultado se producirá, no es necesario que desee que se produzca.
Por lo tanto, querer comprende no sólo el objetivo del sujeto al realizar la acción, sino
también los efectos concomitantes típicas que le son inherente, aunque no las desee
(por ejemplo, mandar una bomba a la víctima con un mensajero inocente que también
morirá cuando estalle, aunque no interese la muerte de éste)
- Los móviles que inducen a actuar no se comprenden en el dolo.
2. Clasificación:
a. Dolo directo: (o de primer grado)
- Coincidencia entre lo que el sujeto quería lograr y el efecto alcanzado.
- Se piensa que el legislador se refiere al dolo directo cuando usa las expresiones
“maliciosamente”, “a sabiendas”, “de propósito” y similares. Lo que requiere es que
el tipo exija una equivalencia entre la intencionalidad del autor y el resultado de la
acción.
b. Dolo indirecto: (de segundo grado o de consecuencias seguras)
- El sujeto se representa el efecto típico no deseado como inevitablemente aparejado a
la consecución del fin que persigue.
- Debe existir una alta probabilidad de que suceda la consecuencia no deseada.
c. Dolo eventual:
El sujeto no persigue el resultado ilícito, pero se lo representa como una mera
posibilidad de su acción, llevándola a cabo pese a ello, sin adoptar medidas para
evitarlo e indiferente a su ocurrencia.
- El problema del dolo eventual es diferenciarlo de la culpa conciente, en que también
hay representación de la posibilidad de que se concrete el resultado injusto no querido,
pero se rechaza sicológicamente.
- Sectores doctrinarios consideran que el dolo eventual en esencia es un tipo de culpa,
que sólo para efectos de su penalidad se asimila al dolo. Hay diversas teorías respecto a
la naturaleza jurídica del dolo eventual:
i. Doctrina de la voluntariedad o del consentimiento: hay dolo cuando el sujete
conciente en el resultado injusto, cuando es probable que ocurra. Si el hechor, frente a
la seguridad de que ocurra el resultado, de todas forma actuaría, hay dolo.
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ii. Teoría de la representación o la probabilidad: Si pese a que el sujeto sabe que
existe la posibilidad de que su acción se concrete en un resultado típico, queda en una
posición de indiferencia en relación a la acción, hay dolo, es decir, si decide llevarla a
cabo pese al peligro.
3. Dolo en el CP:
El dolo, en el art 1º CP se desprende del concepto de acción y omisión, en cuanto a
finalidad entendida como elemento común a ambas, pues el dolo consiste en el
conocimiento y finalidad de realización.
La palabra voluntaria no se refiere al dolo, sino a la conciencia de la antijuridicidad.
En cuanto a la aparente sinonimia de dolo y malicia, que se hace en el art 2º, no es
tal, pues la ley no emplea en un sentido técnico único la voz malicia y otras
semejantes; su alcance debe ser objeto de un análisis sistemático.
II. Los elementos subjetivos del injusto:
Elementos de naturaleza anímica, que pueden ser móviles o tendencias que no
integran el dolo, y respecto del cual son independientes, sin perjuicio de que
especifiquen la subjetividad del agente.
No integran el dolo porque este es un conocimiento y voluntad de realización neutro,
que no incluye estados anímicos.
Estos elementos no existen en el tipo culposo.
Si faltan estos elementos, la acción pierde trascendencia penal (ej: apoderamiento sin
ánimo de lucro no es hurto)
Se clasifican en:
a. De tendencia interna trascendente: tipos que además del dolo, requieren un móvil
que va más allá de la simple ejecución de la acción típica.
- En el hurto, además del dolo de apoderarse de una cosa ajena, se requiere ánimo de
lucro, alcanzar una ganancia, lo que es posterior a la consumación del delito.
b. De tendencia interna intensificada: requiere, además del dolo, que a la acción se le
otorgue un sentido especial, una dirección subjetiva determinada (ej: ánimo lascivo en
abusos sexuales)
c. Subjetivos de expresión: importan en conocimiento del sujeto de la falsedad de su
declaración (calumnia, falso testimonio)
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- En realidad, la falsedad es un elemento normativo del tipo objetivo, y debe ser
abarcado por el dolo.
LA ATIPICIDAD (AUSENCIA DE TIPICIDAD):
- La ausencia de tipicidad se refiere a los casos en que aparentemente un
comportamiento se adecua al tipo penal, pero que realmente no está subsumido en él.
Esto puede deberse a:
I. ATIPICIDAD POR EXCLUSIÓN LÓGICO-VALORATIVA DEL TIPO:
El tipo describe comportamientos que el Estado considera socialmente lesivos y que
afectan intereses valiosos, por ello, la conducta, aunque calce con la descripción penal,
no puede ser considerada típica si la sociedad normalmente la acepta. Ej: lesiones de
poca intensidad que se sufren al practicar un deporte, si se respetan las reglas mínimas
de cuidado.
Igual pasa con la tentativa irreal o ridícula (dañar por embrujamiento)
La adecuación social y la falta de lesividad se consideran excluyentes del tipo porque
son principios teleológicos de interpretación de las normas penales, y no son causales
de justificación.
Tipos abiertos: aquellos en que normalmente la conducta descrita es socialmente
adecuada, pero el tipo penal la sanciona únicamente en situaciones de especial
desvalor.
Ej: art 494 Nº 10, sanciona al médico que incurre en descuido culpable en el ejercicio
de su profesión sin causar daño a las personas. Normalmente los simples descuidos en
que incurre un profesional no son punibles, pero al médico se le exige más acuciosidad.
Pero no se trata de cualquier descuido, por ej, llevar tarde a la consulta.
II. ATIPICIDAD POR AUSENCIA DE CUALQUIERA DE LOS ELEMENTOS OBJETIVOS
O SUBJETIVOS DEL TIPO:
- Si falta cualquiera de los elementos, no hay tipo. Hay algunas situaciones que es útil
precisar al respecto:
A. Caso fortuito:
Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
8° El que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal
por mero accidente.
- La norma sólo se refiere a actos lícitos, por lo tanto, podría decirse que los actos
ilícitos que implican caso fortuito sí serían típicos (principio del versari in re illicita)
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Art. 71. Cuando no concurran todos los requisitos que se exigen en el caso del número
8° del artículo 10 para eximir de responsabilidad, se observará lo dispuesto en el
artículo 490.
Art. 490. El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia,
constituiría un crimen o un simple delito contra las personas, será penado:
De modo que la lesión o muerte causada accidentalmente al realizar una acción
antijurídica con la diligencia debida, si bien no puede sancionarse a título doloso,
podría penarse como cuasidelito.
Esta solución es inadmisible, porque importa atribuir al actor tanto las consecuencias
previsibles como imprevisibles de la acción, al menos a título de culpa. Argumentos:
i. El art 71 sólo disponme que si no se cumplen todas las condiciones del art 10 Nº 8,
se observará lo dispuesto en el art 490, es decir, deben concurrir los requisitos que el
art 490 exige.
ii. Art 71 tiene por objeto hacer inaplicable el art 11 Nº 1 al art 10 Nº 8: no es posible
considerar como causal de atenuación que no concurran todos los requisitos del art 10
Nº 8 para eximir de responsabilidad.
iii. El art 492 inc 1º sería inaplicable al sostener la tesis criticada.
B. Cuasidelito: es un delito culposo (art 2º) en general la culpa no se castiga
penalmente (art 10 Nº 13)
C. Consentimiento de la víctima:
- En Chile se ha tratado como causal de justificación, aunque parte de la doctrina
considera que es una causal de atipicidad.
- Los Códigos Penales lo consideran causal de atipicidad en general, cuando se trata de
bienes disponibles (patrimonio, sexualidad). En otros casos sería circunstancia de
atenuación (aborto consentido por la mujer).
- Cuando se trata de bienes jurídicos no disponibles, sólo excepcionalmente puede
considerarse causal de justificación (donación de órganos, cirugía estética)
- Según Cousiño, el consentimiento sería causal de atipicidad sólo cuando la
descripción alude a él como elemento del tipo, sea en forma expresa o tácita. El os
demás casos es justificante, siempre que se trate de bienes disponibles y que sea el
titular de dichos bienes quien consienta.
- Para que opere el consentimiento de la víctima, además se requiere que el autor
conozca la voluntad del sujeto pasivo.
D. Error de tipo y prohibición:
- En materia penal, el error comprende la ignorancia aunque son conceptos distintos:
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Ignorancia: carecer de conocimiento sobre una cosa o situación.
Error: conocimiento no corresponde a la realidad.
Error te tipo: recae sobre los elementos objetivos del tipo, sean descriptivos o
normativos. Es un aspecto negativo del elemento cognitivo del dolo, lo excluye, y
puede ser causal de atipicidad.
Error de prohibición: recae sobre la antijuridicidad del hecho, se cree actuar
conforme a derecho. Repercute en la culpabilidad.
a. Evolución del concepto de error. Error de hecho y derecho:
Hasta principios del siglo XX, en materia penal se distinguía entre error de hecho y
de derecho, aplicando los conceptos civiles. El error de derecho se consideraba
irrelevante.
Esta postura es insostenible al considerar los elementos normativos del tipo, en
especial los de naturaleza jurídica, que hacen imposible separar tajantemente las
circunstancias de hecho y de derecho en materia penal, pues el tipo generalmente
integra elementos de hecho y de derecho.
b. Error de tipo:
Se parte del principio que el dolo requiere conocimiento de los elementos que
conforman el tipo objetivo, si se desconoce uno o todos dichos elementos al realizar la
acción objetivamente típica, se incurre en error y el dolo queda excluido. Si el error se
produjo por negligencia, subsiste la culpa, y si está penada por la ley, habrá cuasidelito.
- El sujeto que incurre en este error no quiere realizar el tipo en la realidad material,
por ello no obra con el dolo exigido por la figura penal.
- Error al revés: es un error de tipo contra el sujeto. Consiste en que el sujeto quiere
realizar un acto típico, y por error realiza uno de menor gravedad o atípico.
- Se da en la tentativa y el delito frustrado, donde el delincuente, por una equivocada
apreciación de los hechos, fracasa. No obstante, debe responder por la tentativa.
- El error de tipo puede ser:
Esencial: recae sobre los elementos del tipo que fundamentan su existencia. Por regla
general excluye el dolo pero no la culpa.
No esencial: recae sobre otras circunstancias. Es intrascendente para efectos penales.
- Para determinar cuando el error de tipo esencial excluye la culpa, hay que distinguir
entre:
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Error vencible: si el sujeto estaba en condiciones de evitarlo si hubiese tenido el
cuidado debido, cuando era posible preverlo. No excluye la culpa, y si es penada, habrá
cuasidelito.
Error invencible: el sujeto no estaba en condiciones de evitarlo, porque no era
posible preverlo. No hay dolo ni culpa.
- Situaciones especiales:
i. Error en el curso causal: cuando el sujeto tiene prevista determinada manera de
alcanzar el resultado, pero este se concreta de un modo distinto, por sufrir una
modificación en el curso previsto. Puede ser:
Esencial: cuando conforme a la representación del sujeto, el efecto quedaba fuera de
aquello que estaba en el ámbito de posibilidades de su acción. Excluye el dolo.
No esencial: Desviaciones que no excluyen el dolo. Ej: B lanza a A desde el puente
Pío Nono para que muera ahogado, pero A se golpea la cabeza con una viga del puede,
y muere por fractura de cráneo.
ii. Error en la persona: por lo general es irrelevante, a menos que el error en el sujeto
pasivo afecte uno de los elementos del tipo, como sucede cuando el sujeto pasivo es al
mismo tiempo el objeto material de la acción, y además se exige una condición
especial de calificación para ser sujeto pasivo (parentesco, edad, funcionario público,
etc)
iii. Error en el golpe: (aberratio ictus)
- Cuando el sujeto se equivoca en el curso causal que previó que seguiría su acción (le
disparo a Juan, pero apunto mal y le doy a Pedro)
- No debe confundirse con el error el la persona, en ese caso el sujeto confunde a una
persona con otra. El la aberratio ictus, dirige su actividad contra la víctima u objeto
escogido, pero al desviarse la dirección de la acción, lesiona a otra persona u objeto.
- Como la aberratio ictus es un error en el curso causal, por lo general será irrelevante si
no es esencial. Para el tipo es irrelevante quien es el sujeto pasivo, lo que requiere es
que se lesione a una persona, cualquiera.
- Los principios de atribuibilidad objetiva del resultado pueden hacer variar esta
situación: si Juan quiere herir a Pedro, pero Diego se atraviesa y recibe el impacto, la
acción de Diego no es atribuible a Juan, quien sólo responderá de lesiones frustradas a
Pedro.
- Conforme a la experiencia, es posible que el peligro creado por la acción lesione un
bien jurídico de otro titular, salvo excepciones como el ejemplo anterior, criterio
recogido por el art 1 CP:
23
Art 1° inc final. El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena
que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se
proponía ofender. En tal caso no se tomarán en consideración las circunstancias, no
conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la
atenúen.
- Parte de la doctrina lo interpreta de otra forma. Consideran que cuando se produce
una desviación del nexo causal, hay un concurso ideal entre delito consumando
atribuible a culpa (lesiones a Diego) con un delito frustrado doloso (lesiones frustradas
a Pedro)
iv. Dolus generalis: resultado injusto que se produce mediante una secuela de actos
que, mirados desde el plan del sujeto, pretendían objetivos distintos; sólo el primero
tenía como fin consumarlo, pero los posteriores no.
- Juan quiere matar a Pedro y los estrangula. Creyéndolo muerto, ahorca para simular
suicidio, pero es el ahorcamiento lo que mata a Pedro.
Una hipótesis es que hay concurso de homicidio doloso frustrado con homicidio
culposo consumado.
Dolus generalis: el error no es esencial porque se trata de un proceso unitario donde
el dolo del primer acto abarca el posterior, sólo hay homicidio doloso.
Principios de imputación: el resultado de muerte quedaría en la posibilidad de ser
atribuido objetivamente al sujeto, hay homicidio doloso.
v. Acto preparatorio que consuma el delito: sujeto se representa en forma errada el
curso causal de la acción, y al realizar el acto preparatorio de su ejecución, consuma
el delito (médico que quiere matar al paciente durante la operación, lo mata al ponerle
la anestesia) Se resuelve por los principios de imputación objetiva, porque el resultado
es adecuado a la acción.
XVI. LA ANTIJURICIDAD.
- Una vez que se constata que una acción es típica, corresponde analizar si es
antijurídica.
- Las normas penales pueden ser:
a. Prohibitivas: no matar, no apropiarse de lo ajeno.
b. Imperativas: compelen al sujeto a realizar algo (auxiliar a herido)
c. Permisivas: permiten realizar actos prohibidos o no ejecutar lo ordenado en
determinadas circunstancias (matar en legítima defensa) El la teoría del delito, se
denominan causales de justificación.
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 Resumen - DERECHO PENAL PARTE GENERAL. Mario Garrido Montt
- La antijuridicidad se determina estableciendo si respecto de un comportamiento típico
concurre una causal de justificación.
TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD:
- El acto típico es antinormativo, es una contradicción con la norma penal genérica; y
el acto antijurídico es contrario a derecho, contrario al sistema considerado como un
todo.
- Cuando se establece la tipicidad de un acto no es posible afirmar que se está ante un
delito, corresponde analizar previamente si existe una norma que permita realizar el
acto típico en circunstancias determinadas. Aún existiendo la norma permisiva, el acto
sigue siendo típico.
- El tipo es desvalor de la acción en relación a la norma prohibitiva; la antijuridicidad es
valoración de la acción y el resultado en cuanto afecta al bien protegido.
CONCEPTO DE ANTIJURIDICIDAD: es la comprobación de que un acto prohibido
por la norma penal no está excusado por una norma permisiva (causal de
justificación).
ANTIJURIDICIDAD COMO NOCIÓN UNITARIA DEL DERECHO: es una sola para el
ordenamiento jurídico, lo que es antijurídicos para efectos penales también lo es para
las demás ramas del derecho, pero no todos los comportamientos antijurídicos son
sancionados penalmente.
- La teoría de la antijuridicidad tiene por objeto determinar e qué casos y por qué
razones el ordenamiento jurídico permite la ejecución de un comportamiento típico.
ANTIJURIDICIDAD E INJUSTO:
- La antijuridicidad es un juicio de valor que establece la posible relación de
contradicción entre le ordenamiento jurídico y un comportamiento.
- El injusto es ese comportamiento ya valorado como antijurídico.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE ANTIJURIDICIDAD:
- Positivistas italianos (clásicos): la antijuridicidad no era un elemento del delito, sino
su esencia misma.
- Penalistas alemanes: (Beling, Von Lizt) consideran la antijuridicidad como elemento
del delito. Su objeto sería la fase material del hecho delictivo, sin considerar la
voluntad.
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- Neokantianos: al incorporarse los elementos subjetivos del tipo (Mayer) y comenzó a
sostenerse que la antijuridicidad consideraba preeminente –pero no absolutamente- lo
objetivo, y su fundamento no era sólo una norma de valor, sino también de
determinación.
- Finalismo: considera que el acto en su integridad, tanto subjetiva como externa es la
materia valorada por la antijuridicidad, sin que por ello pierda su carácter de valoración
objetiva, toda vez que la apreciación se hace en base a principios generales.
- Antijuridicidad es la desaprobación que hace el derecho de un acto típico realizado
por un sujeto que ha actuado con la voluntad que le es propia y, cuando se requiere,
con un animus especial. Por ello se habla de injusto personal.
 PROBLEMAS FUNDAMENTALES QUE PLANTEA:
A. Desvalor de resultado y desvalor de acción:
- Los clásicos sostenían que la apreciación de la ilicitud del acto se refería ala
concreción de la conducta en el mundo fenoménico, comparado su resultado con el
derecho (desvalor de resultado)
- Los finalistas sostienen que la antijuridicidad se asienta en el desvalor de la acción y
no del resultado.
- La doctrina mayoritaria sostiene que la antijuridicidad comprende el desvalor del acto
y el desvalor del resultado.
B. Naturaleza de la antijuridicidad:
a. Si la norma penal se concibe como proposición de valoración objetiva de una
actividad humana en el ámbito social, se estaría ante principios valórico-jurídicos libres
de contenido imperativo o prohibitivo, y su naturaleza sería de medida apta para
apreciar si un comportamiento se ajusta o no al ordenamiento sistemático.
- En este caso, la antijuridicidad tiene carácter objetivo, y consiste en la apreciación del
acto delictivo con criterios generales e impersonales que no consideran la posición
subjetiva del sujeto.
b. Si la norma penal se concibe como norma de determinación (medio para motivar
al hombre para que se comporte de acuerdo a determinados valores) su naturaleza es de
mandato.
- La antijuridicidad es subjetiva, pues como la norma penal está destinada a motivar al
sujeto, para apreciar el hecho hay que evaluar la conducta integralmente, considerando
la fase externa y también la subjetiva (dolo y elementos subjetivos) El un juicio de
valor objetivo que considera elementos subjetivos.
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C. Antijuridicidad formal y material:
- Antijuridicidad formal: es la simple contradicción del comportamiento típico y el
derecho; sólo considera el desvalor de acto.
- Antijuridicidad material: la naturaleza del injusto radica en el resultado del delito -no
de la acción- o sea en la lesión o peligro de bienes jurídicos.
- No hay dos clases de antijuridicidad, es una sola, pero los criterios formales y
materiales son distintas fases de una noción única.
- La lesividad no es el principal fundamento de la antijuridicidad, sino la voluntad de la
acción, porque es la voluntad opuesta al derecho lo que vulnera el mandato o
prohibición de la norma penal.
D. Dolo y antijuridicidad: El objeto de valoración es el tipo, que se integra por:
- Tipo Objetivo: acción material y resultado.
- Tipo Subjetivo: dolo y elementos subjetivos del tipo.
- Elementos subjetivos de la autoría (sujetos calificados en tipos especiales)
AUSENCIA DE ANTIJURIDICIDAD (CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN):
A. PROBLEMAS TEÓRICOS:
- No hay acuerdo sobre las circunstancias que excluyen la antijuridicidad y
culpabilidad., hay algunas que pueden excluir ambas, como el estado de necesidad. No
hay acuerdo sobre la naturaleza de las causales de justificación (algunos las consideran
elementos negativos del tipo) ni sobre las fuentes de las normas que excluyen la
antijuridicidad.
A. Causales de justificación y culpabilidad:
- Inculpabilidad: imposibilidad de reprochar un comportamiento típico y antijurídico
porque no podía exigirse al sujeto que actuara de otra forma.
- Hecho inculpable: aquel que siendo típico y antijurídico, no puede reprocharse al
sujeto.
- Hecho justificado: hecho típico que está conforme a derecho porque éste en algunas
circunstancias lo autoriza.
- Según la tesis del injusto personal, en ambos casos el objeto del juicio de valor es la
voluntad del autor y los elementos subjetivos del tipo. La diferencia es cómo se valora
la voluntad. En el juicio de antijuridicidad se aprecia como rebeldía contra el derecho.
En el juicio de culpabilidad, en cuanto a cómo se formó.
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- Ej: No es antijurídico el acto de quien se apodera de la manguera de la casa vecina
para apagar un incendio, dirige su voluntad a causar un mal, pero con el fin de evitar
otro mayor.
- Ej: El náufrago que le quita la tabla a otro náufrago para salvar su vida, también tiene
voluntad de causar un mal para evitar otro mal, pero en este caso no está autorizado
(bienes jurídicos de igual trascendencia) La acción es antijurídica, pero el derecho no la
reprocha por la imposibilidad en que se encuentra de determinarse libremente.
B. Causales de justificación y elementos negativos del tipo:
- Para la doctrina que incorpora las causales de justificación como elemento negativo
del tipo, el juicio de valor del tipo no es indiciario, sino definitivo. La acción típica es
antijurídica.
- Esta doctrina ofrece trascendencia en cuanto al error, pues el error en una causal de
justificación sería error de tipo y si es insuperable, excluiría el dolo.
- Para la doctrina que se sigue en la obra el error sobre la causal de justificación es un
error de prohibición, que puede excluir la culpabilidad, pero no el dolo, y como
consecuencia, tampoco excluye el tipo ni la antijuridicidad.
- La doctrina del elemento negativo del tipo no es aconsejable, pues identificar el
injusto con el acto típico importa confundir en un todo la norma prohibitiva penal de
carácter general con la norma permisiva de carácter excepcional.
C. Fuentes de las causales de justificación: Causales supralegales
- El problema de las causales supralegales es determinar cuándo existe una norma
permisiva que autorice la realización de un acto típico, lo que debe hacerse con
respaldo de valores fundamentadotes de su justificación.
a. Teoría monista: existe un principio único del cual se infieren todas las justificantes.
Para Roxin es el interés jurídico preponderante, para Saber, el obrar que beneficia más
que daña.
b. Teoría Pluralista: hay muchos principios fundamentadotes de diversa índole, que
constituyen una multiplicidad de intereses en jeugo.
- El punto contiene trascendencia práctica, cada causal tiene sus propios fundamentos,
que pueden ser uno o varios coetáneamente.
- Las posibles fuentes de las justificantes no están limitadas, la enumeración del art 10
CP no es exhaustiva:
1. En la parte especial hay disposiciones que constituyen causales de justificación es
relación a determinadas figuras.
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2. Hay causales en preceptos no penales, y otras fuentes del derecho como TTII,
ordenanzas y reglamentos.
- El art 10 deja amplio margen para causales supralegales, cuando se refiere al
“cumplimiento de un deber o el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad o cargo”
- Las causales supralegales siempre deben ser reglas generales aplicables a todas las
situaciones semejantes y no exclusivas para casos particulares.
D. Elementos subjetivos de las causales de justificación:
- El positivismo causalista no consideraba elementos subjetivos en las causales de
justificación, porque excluía de la antijuridicidad, como objeto de valoración, la parte
subjetiva de la acción. Las causales eran objetivas, bastaba por ejemplo, que se diera
una situación de defensa frente a una agresión para que la acción del agredido estuviera
justificada, sin importar si pretendía repeler el ataque o no.
- La doctrina actual considera mayoritariamente que las causales de justificación
requieren una fase subjetiva, que el sujeto conozca las circunstancias que la
conforman. Si el tipo penal tiene una fase objetiva y otra subjetiva, y ambas se valoran
en la antijuridicidad, es natural que la causal de justificación también tenga una fase
objetiva y ora subjetiva.
- La fase subjetiva se satisface con el conocimiento de que concurren los elementos de
una causal de justificación y que el sujeto actúe subjetivamente dentro de lo que la
norma le permite (con el ánimo de defenderse, evitar un peligro, etc)
- Este elemento subjetivo es independiente del animus que además pueda concurrir en
el sujeto (venganza, placer, etc, salvo excepciones) siempre que se limite a actuar
dentro del ámbito permitido por la norma.
- La exigencia del elemento subjetivo tiene respaldo en el art 10, que parte del
presupuesto de que el sujeto actúa con la finalidad que cada causal indica (“el que
para evitar un mal”; “el que en defensa de…”)
E. Error y causales de justificación:
- La ausencia de los elementos objetivos o subjetivos de la causal de justificación, la
excluye.
- Pueden darse varias alternativas en cuanto a error sobre los distintos elementos de la
causal de justificación:
a. El sujeto actuó creyendo que su comportamiento típico estaba autorizado por una
causal que en realidad no existe:
26
- Ej: enfermo terminal pide a un amigo que lo mate, éste, creyendo que es lícita la
eutanasia, le inyecta una droga, y el enfermo muere.
- El sujeto incurre en un error de prohibición, que se trata al analizar la culpabilidad.
Su acción es típica (dolosa) y antijurídica, pero su culpabilidad puede ser excluida o
atenuada.
b. El sujeto realiza una actividad típica justificada, pero:
i. Justificante putativa: equivocadamente da por existente el supuesto básico de la
justificante, que en la realidad no existe (se cree agredido) Es un error de prohibición,
que puede atenuar o excluir la culpabilidad. El hecho es típico y antijurídico.
ii. Causal de justificación incompleta: concurre el elemento básico de la causal, pero
falta alguno de los no fundamentales (ej, había medios menos perjudiciales en el estado
de necesidad) Es error de prohibición (se analiza en el punto siguiente)
iii. Sujeto cree que la causal se extiende a un extremo que en realidad no consagra:
(policía tiene orden de detención de delincuente y allana el domicilio de un tercero sin
orden) Es error de prohibición.
c. Exceso de justificante: sujeto realiza la acción típica autorizada por una causal de
justificación pero se excede en cuanto a lo que ésta permite ejecutar.
- Ej: exceso en la defensa, al utilizar medios que no son los racionalmente necesarios,
causando un daño mayor que el adecuado para repeler el ataque
- Si esta situación se debe a una equivocada apreciación de los hechos, hay error de
prohibición (disparo un arma de fuego creyendo que es de fogueo)
- Si el sujeto se excede concientemente en la defensa (le da 20 balazos al agresor una
vez que lo ha reducido) puede constituir un atenuante conforme al art 11 Nº 1 por
disminución de la antijuridicidad, no de culpabilidad.
- Situaciones especiales de error:
a. Autor comete un delito ignorando que su acto importa una causal de
justificación:
- El sujeto pretende realizar una actividad típica, pero el resultado se encuadra
objetivamente en una justificante. El acto es antijurídico porque falta el elemento
subjetivo de la causal.
- Ej: Pedro y su hermano Juan van caminando y se cruzan con Diego. Juan pretendía
matar a Diego y le dispara, sin saber que en ese momento él estaba sacando su arma
para disparar a Pedro.
- Se discute como se sancionan estas conductas:
1. Si se considera la norma como de determinación, y que el desvalor de resultado es
lo relevante en la antijuridicidad: se trata de un delito consumado porque la acción se
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realizó íntegramente y se concretó en el resultado perseguido, cumpliéndose las
condiciones del tipo penal.
2. Si se considera la norma como de determinación, pero que la antijuridicidad tiene
secundariamente carácter material, si bien se valora principalmente la acción que en el
ejemplo es antijurídica, el resultado está conforme a derecho. En este caso no hay
antijuridicidad material. Si falta el resultado injusto, debe castigarse como delito
frustrado (hay acción típica, pero no resultado injusto) por analogía in bonam parte del
art 7 CP. Esta es la interpretación más acorde con el sistema nacional.
3. Se considera que hay una tentativa inidónea, ya que el delito no tenía ninguna
posibilidad de consumarse por estar permitido el resultado.
b. Causales de justificación incompletas y exceso en la justificante:
- Para que se den estas situaciones, debe concurrir al menos el elemento base de la
causal.
- Si la causal no se da en plenitud por error, por ejemplo, porque falta algún requisito o
hubo exceso en lo permitido por ella, esta situación puede ser causal de atenuación en
virtud de los arts 11 Nº 1 y 73 por su menor antijuridicidad.
- La antijuridicidad no es graduable en su fase formal (hay o no hay antijuridicidad)
pero sí en su fase material en cuanto a la entidad del daño que provoca.
- Cuando se da una situación de error en el caso de exceso en la justificante o las
justificantes incompletas, se aplican las reglas relativas a al error.
- Cuando los arts 11 Nº 1 y 73 se refieren a la no concurrencia de los requisitos
necesarios para conformar las eximentes regladas en el art 10, comprenden tanto
situaciones que dicen relación con la antijuridicidad como con la culpabilidad.
c. Art 73 y las justificantes incompletas:
Art. 11. Son circunstancias atenuantes:
1. Las expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los requisitos
necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.
Art. 73. Se aplicará asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de
los señalados por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de
alguno de los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los
respectivos casos de que trata el artículo 10, siempre que concurra el mayor número de
ellos, imponiéndola en el grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el
número y entidad de los requisitos que falten o concurran.
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- Las eximentes del art 10 deben considerarse como atenuantes calificadas cuando no
se den todos los requisitos que le son propios, y en tal caso, necesariamente deberá
rebajarse la pena en al menos un grado.
- Esta regla no rige respecto de los Nº 3 y 8 del art 10, porque los regulan los arts 71 y
72, ni respecto de los Nº 2 y 13 por su propia naturaleza.
- El art 73 es aplicable a los casos de error, exceso y justificantes putativas.
B. EFECTOS DE LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN:
- En las causales completas, la acción es típica, pero no antijurídica por estar
excepcionalmente permitidas. En lo que se exceda de lo permitido por la causal, la
acción será antijurídica. Las consecuencias del acto típico y justificado son:
1. Aquel contra quien se dirige la acción, no puede defenderse.
2. La actividad del que induce a otro a defenderse oque colabora con él, está
justificada, aunque sea típica.
3. Si falta la antijuridicidad, es irrelevante analizar la culpabilidad.
4. Es acto justificado por el derecho penal también es antijurídico para el resto del
derecho, aun para efectos civiles.
- Este principio no es tan absoluto, algunos sostienen que los daños deben ser
indemnizados porque de otro modo se trasladaría a un tercero un riesgo que no tiene
obligación de soportar, y podría producirse un enriquecimiento sin causa.
C. CAUSALES DE JUSTIFICACION EN PARTICULAR:
- Suelen clasificarse en dos grupos (clasificación discutible porque presupone un
criterio unitario en cuanto a la sustentación doctrinaria de las justificantes):
1. Causales fundadas en ausencia de interés: consentimiento de la víctima
2. Causales fundadas en interés preponderante:
a. Las que consisten en la preservación de un derecho:
- Legítima defensa.
- Estado de necesidad justificante.
b. Las dirigidas a la actuación de un derecho:
- Ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo.
- Cumplimiento de un deber.
A. Consentimiento del titular del bien jurídico protegido:
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- No se encuentra reglado expresamente, su naturaleza sería de causal supralegal. La
doctrina distingue dos situaciones:
a. Consentimiento que es causal de exclusión de la tipicidad: cuando el tipo penal
considera como uno de sus elementos la ausencia de consentimiento del afectado (ej,
violación de morada ajena, hurto, violación)
b. Consentimiento como causal justificante: cuando las consecuencias del delito
requieren la lesión de un derecho disponible por el sujeto pasivo (delito de daños)
- El consentimiento como justificante debe cumplir una serie de requisitos:
1. Condiciones relativas al bien jurídico:
- Debe tratarse de bienes disponibles por el sujeto pasivo. No es necesario que sean
enajenables, asta que sean sacrificables.
- Los bienes que dicen relación con el Estado o la sociedad en su conjunto escapan a la
tuición del individuo y quedan fuera de su disponibilidad.
-Tampoco son disponibles los bienes muy vinculados a la persona, como la vida, salud
e integridad corporal (aunque actualmente están siendo objeto de replanteamientos,
como en los casos de muerte digna, transplantes de sexo, cirugías estéticas)
- La libertad no es disponible frente al Estado, en otros casos podría serlo, pero debe
analizarse caso a caso.
- El análisis de disponibilidad de un bien corresponde hacerlo en cada tipo penal. En
todo caso, la disponibilidad de los bienes está limitada por el ámbito de derechos
inherentes a la dignidad del ser humano (art 5 Cø) El consentimiento no puede negar la
libertad de quien lo da.
- El consentimiento opera respecto de delitos dolosos, culposos, de acción u omisión.
2. Condiciones vinculadas con el titular del derecho lesionado:
i. Sujeto pasivo debe ser capaz de comprender aquello en que consiente. No es la
capacidad civil, sino que especial según el tipo de que se trate. Ej: mayor de 14 años
puede disponer de su libertad sexual.
ii. Consentimiento debe otorgarse libremente, ser conciente (no producto de un error)
Puede ser expreso o tácito, otorgado personalmente (también podría ser por
representante en algunos casos, por ejemplo, si recae sobre la propiedad, pero otros de
índole muy personal, como la libertad sexual, debe ser personal)
iii. Debe darse antes de la consumación del hecho, después no tiene efecto justificante.
3. Consentimiento presunto:
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- Tesis de la doctrina alemana, cuando la persona está impedida de dar su
consentimiento. Se está a lo que un tercero haría razonablemente en una situación
análoga.
- En el sistema nacional esta doctrina no tiene asidero legal, además, estas situaciones
pueden resolverse por otros medios reconocidos, por ejemplo, en una operación a
quien no ha recuperado el conocimiento, se cumple con la lex artis, otras situaciones se
resuelven por el estado de necesidad, etc.
B. Legítima defensa:
- Se regla como causal eximente de responsabilidad en el art 10 Nºs 4 (propia), 5 (de un
pariente) y 6 (de un extraño)
- Tiene doble fundamento: principio de la autoprotección y de la confirmación del
derecho.
a. Bienes que pueden ser objeto de defensa:
Art 10 Nº 4; “el que obra en defensa de su persona o derechos”
- Puede ser objeto de defensa cualquier derecho, propio, de parientes o extraños,
siempre que estén ligados a la persona.
- No se incluyen los bienes colectivos o comunitarios, como el orden económico, el
medio ambiente, etc.
- La tendencia actual es reconocer la defensa de estos bienes, siempre que tengan
carácter individual en cuanto a que cualquier persona puede defender su propio
derecho o el de otro a un ambiente sano, etc.
b. Requisitos de la legítima defensa:
a. Agresión ilegítima:
Agresión: cualquiera actividad humana que pone en peligro a una persona o a un
bien jurídico defendible. No se requiere que sea delito.
- Debe ser un comportamiento activo y doloso.
- Las omisiones no son agresiones, por tanto, no hay legitima defensa si un tercero
obliga a la madre a amamantar a su bebé. Puede ser un estado de necesidad exculpante.
- Condiciones que debe cumplir la agresión:
Ser real: no puede ser imaginaria. En caso de agresión futura, puede estarse ante el
delito de amenazas.
Ser actual o inminente: Actual es la agresión en desarrollo, e inminente, aquella en
que el agresor exterioriza materialmente su voluntad de iniciar la agresión.
Ser ilegítima: contraria a derecho, pero no necesariamente ser delito.
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- No es posible defenderse de actos de autoridad en ejercicio de sus atribuciones,
porque aunque puedan calificarse de agresión, no son ilegítimos (ej: resistirse a
privación de libertad por orden del tribunal)
- Se acepta la legítima defensa respecto de órdenes de autoridad que sean injustas,
porque son ilegítimas.
ii. Falta de provocación suficiente de parte de quien se defiende: la provocación es una
conducta apta para inducir a otro a que agreda, puede ser dolosa o culposa. La causal
no se da si la provocación ha sido suficiente para motivar la agresión.
iii. Necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión:
- Debe existir una necesidad de defenderse, no se requiere que la defensa sea
proporcional al ataque.
- Que el medio sea racionalmente necesario quiere decir que sea el menos lesivo de los
que están al alcance del sujeto considerando las circunstancias personales y de hecho,
apreciadas objetivamente.
- La legítima defensa no es subsidiaria, no implica que sólo deba defenderse cuando
no hay más alternativa.
c. Agresión de un inimputable: La opinión mayoritaria es que el ataque de un
inimputable constituye agresión, pero que en este caso la defensa es subsidiaria;
será un medio racionalmente necesario cuando no se pueda eludir el ataque.
d. Aspecto subjetivo de la defensa: es necesario que subjetivamente se haya
reaccionado con la voluntad de repeler el ataque.
- La concurrencia de estados anímicos vindicativos a análogos no tiene trascendencia,
salvo en el caso de defensa de extraños.
e. Defensa de terceros:
i. Defensa de parientes: Art 10 Nº 5.
- Se permite la defensa del cónyuge, parientes consanguíneos legítimos en toda la línea
recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines legítimos en toda la
línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos
naturales o ilegítimos reconocidos.
- No se exige que el defendido no haya provocado al agresor, siempre que el defensor
no haya participado de tal provocación, aunque tenga conocimiento de ella.
ii. Defensa de extraños: Art 10 Nº 6.
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- En este caso el defensor no debe haber intervenido si hubo provocación del
defendido.
- Además, se requiere un elemento subjetivo negativo: el defensor no debe obrar
impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.
f. Legítima defensa privilegiada:
Art 10 Nº inc 2º. Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas
en este número y en los números 4° y 5° precedentes, cualquiera que sea el daño que se
ocasione al agresor, respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los términos
indicados en el número 1° del artículo 440 de este Código, en una casa, departamento u
oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o
industrial y del que impida o trate de impedir la consumación de los delitos señalados
en los artículos 141, 142, 361, 365, inciso segundo, 390, 391, 433 y 436 de este
Código.
- La norma plantea dos situaciones:
a. Rechazo al escalamiento en una casa, departamento u oficina o sus dependencias;
habitados al momento de producirse éste:
- Escalamiento: entrar al lugar por vía no destinada al efecto o mediante efracción (art
440 Nº 1)
- El rechazo al escalamiento puede ocurrir tanto de día como de noche.
a. Rechazo, exclusivamente en la noche a:
Escalamiento de un local comercial o industrial, esté o no habitado.
Impedir o tratar de impedir la consumación de cualquiera de los siguientes delitos:
privación ilegítima de libertad, sustracción de menores, violación (cualquier tipo),
parricidio, homicidio calificado o simple, robo con intimidación o violencia o por
sorpresa.3
- Noche: periodo que se inicia cuando el sol se oculta en el horizonte y termina cuando
vuelve a salir.
- Esta expresión se presta para dudas en cuanto a los periodos de crepúsculo y alba. La
noche debe vincularse a las ideas de oscuridad y horas destinadas al sueño.
Presunción simplemente legal: si se dan las situaciones anteriores:
i. El sujeto fue objeto de una agresión ilegítima,
ii. Que hubo necesidad racional del medio empleado para repelerla,
iii. Que faltó provocación suficiente,
3
Me parece que la presunción cuando el rechazo se produce en la noche se aplica sólo a los
locales comerciales e industriales; la expresión “y del que impida…” los delitos que a
continuación se señalan, hace alusión a una situación desvinculada de la anterior, que trata la
el escalamiento en inmuebles.
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iv. Que no se obró impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.
- En estos casos se elimina la exigencia de necesidad racional del medio empleado,
pues la intensidad del daño causado es irrelevante.
g. Exceso en la legítima defensa. Puede serlo en dos aspectos:
i. En cuanto a su extensión: (Legítima defensa putativa) caso en que el sujeto se
defiende de un ataque irreal, se resuelve de acuerdo a los principios del error.
ii. En cuanto a la intensidad: se emplea un medio que no es racionalmente necesario
para repeler la agresión.
- Si fue por error, se resuelve de acuerdo a dichos principios.
- Si fue conciente, se aplica el art 11 Nº 1.
C. Estado de necesidad justificante:
Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
Nº 7. El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad
ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
2. Que sea mayor que el causado para evitarlo.
3. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.
Estado de necesidad: estado de peligro actual para intereses legítimos propios o
ajenos, que únicamente pueden conjurarse mediante la lesión de intereses legítimos
ajenos.
- El estado de necesidad puede ser:
a. Justificante: (objetivo) conflicto se plantea entre bienes jurídicos de diverso valor
(médico viola morada ajena para atender un parto)
b. Exculpante: colisión de bienes jurídicos de igual valor, incide en la no exigibilidad
de otra conducta.
- El estado de necesidad justificante se fundamenta en la protección del interés
preponderante y otros valores, como el estricto respeto a la dignidad humana, que
restringe el ámbito de aplicación de la protección del interés preponderante (sólo puede
afectarse la propiedad) Los requisitos para que opere son:
1. Situación de peligro:
- El peligro puede recaer sobre la persona o derechos del sujeto o de un tercero.
- El mal puede provenir de la acción de terceros, de fuerzas de la naturaleza, fuerzas
vivas, como animales, o del propio sujeto que lo enfrenta (campesino roza su campo, el
fuego e sale de control y huye en un vehículo ajeno)
30
- El peligro puede tener un origen lícito o ilícito, doloso o culposo de terceros o del
propio sujeto (suicida se lanza al río, pero se arrepiente y reapodera de una
embarcación ajena para salvarse)
- La doctrina nacional estima que cuando el propio sujeto crea el riesgo dolosa o
culposamente y cuenta con superarla lesionando bienes ajenos, no puede invocar
estado de necesidad porque no se ha visto “forzado a sacrificar el bien ajeno, sino que
ha forzado la situación”
Situaciones de peligro que el sujeto está obligado a soportar : pueden darse por
mandato expreso de la ley, de su profesión o actividad o acuerdo de voluntades (preso
que debe soportar privación de libertad, miliar que debe desactivar una bomba, médico
que atiende a paciente con enfermedad infecciosa) En estos casos no procede eludir el
peligro invocando estado de necesidad.
Condiciones que debe cumplir el mal o peligro:
i. Mal real: no puede ser imaginario, aunque tenga fundamento. En tal situación se
da un estado de necesidad putativo que se trata según los principios del error, pudiendo
afectar la culpabilidad.
ii. Mal actual o inminente: el mal debe estar sufriéndose o constituir un peligro seguro
y próximo.
2. El mal que se previene debe ser de mayor entidad que el que se causa:
- El hecho típico sólo puede afectar la propiedad ajena, en cuanto a afectar bienes
determinados, o la inviolabilidad de la morada, siempre que se vincule con lo
patrimonial, no con el derecho subjetivo.
- El mal que se provoca debe ser de menor entidad al que se enfrenta, si es de igual
entidad, habrá estado de necesidad exculpante.
- La ponderación de los males debe fundamentarse en valores reconocidos por el
ordenamiento jurídico globalmente considerado. Pueden servir de antecedente los art 5
y 19 Cø y la parte especial del CP, en cuanto a la penalidad que establece para diversos
atentados.
- Lo decisivo no es la relación jerárquica de bienes, sino el merecimiento de protección
de un bien concreto en una determinada situación social. Por ello hay que considerar la
intensidad del ataque, circunstancias del tercero cuyo patrimonio se sacrifica,
consideraciones ético-sociales, etc.
3. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial:
- Esta condición confiere carácter y naturaleza subsidiaria al estado de necesidad, a
diferencia de a legítima defensa.
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- Existe una norma que regula especialmente el estado de necesidad respecto de la
morada:
Art. 145. La disposición del artículo anterior no es aplicable al que entra en la morada
ajena para evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo
hace para prestar algún auxilio a la humanidad o a la justicia.
Tampoco tiene aplicación respecto de los cafés, tabernas, posadas y demás casas
públicas, mientras estuvieren abiertos y no se usare de violencia inmotivada.
- Se refiere al art 144 que sanciona al que entra en morada ajena contra la voluntad de
su morador. Esta justificante se diferencia de la del art 10 Nº 7 en que no se requiere
que el mal causado (entrar a la morada ajena) sea menor que el que se pretende evitar,
basta con que se trate de un mal grave, cualquiera sea su naturaleza. En este caso lo
afectado no es la propiedad ajena, sino la intimidad de la morada.
Aspecto subjetivo del estado de necesidad: el sujeto debe actuar con la voluntad de
evitar un mal mayor, el art 10 Nº 7 expresa “ el que para evitar un mal…”
Situaciones especiales:
a. Auxilio necesario: se refiere a la situación que se evita el mal que afecta intereses
jurídicos de terceros que no pertenecen a quien lleva a cabo la acción evitadora.
b. Justificante incompleta: si falta alguno de los requisitos del art 10 nº 7 (salvo el
peligro) o concurre parcialmente, puede configurarse la atenuante del art 11 Nº 1 y la
situación reglada en el art 73, siempre que exista un mal real de mayor entidad a evitar.
c. Estado de necesidad putativo: caso en que el mal es imaginado. Se trata según los
principios del error, según haya o no sido superable, repercutiendo en la culpabilidad,
como excluyente o atenuante.
d. Situación de exceso: caso en que el medio empleado para evitar el mal no era el
menos perjudicial entre los practicables. Si fue por error, se trata de acuerdo a esos
principios, si fue voluntario, puede ser causal de justificación incompleta.
e. Hurto famélico: para parte de la doctrina es un estado de necesidad, aunque se
discute si se dan las condiciones de realidad o inminencia del mal. Para otro, es causal
de inexigibilidad de otra conducta (art 10 Nº 9)
Responsabilidad civil: mayoritariamente se estima que no se responde civilmente,
porque el actuar no es ilícito.
31
- Si el sujeto obtuvo un provecho, hay enriquecimiento sin causa que no queda cubierto
por el estado de necesidad y debe ser indemnizado.
D. Cumplimiento del deber:
- Art 10 Nº 10 exime de responsabilidad al que obra “incumplimiento de un deber”. El
mandato de obrar debe ser de naturaleza jurídica; ya sea dispuesto por una ley, TTII,
reglamento o instrucción.
- Los casos de mayor interés se dan cuando existe conflicto de deberes, de igual o
diverso rango.
- Ej: conflicto de deberes de distinto rango: policía debe mantener el orden público
alterado por un grupo de manifestantes, y también respetar la libertad e integridad física
de los transeúntes. Al repeler a los manifestantes infringe la norma general que prohíbe
coaccionar a terceros (art 494 nº 16) o maltratarlos (art 494 Nº 5) pero la coacción o
lesiones leves que cause quedan justificadas porque prima el deber preponderante de
mantener el orden público.
- Ej: conflicto de deberes de igual jerarquía: médico que en un accidente debe atender a
varios pacientes, al decidirse por uno, incurriría en omisión respecto de los otros. En
nuestro sistema la solución es otra, pues al tratar a un paciente el médico cumple su
deber, y las omisiones son atípicas.
Naturaleza jurídica: la mayor parte de la doctrina la considera causal de justificación,
aunque algunos piensan que en algunas modalidades de cumplimiento del deber no
plantean conflicto, sino el cumplimiento de obligaciones muy individuales, como el
policía que aprehende al delincuente in fraganti. En este caso no hay tipicidad.
Conveniencia de mantener el art 10 Nº 10: se sostiene que esta norma es inútil
porque quien actúa en ejercicio de un deber jurídico no puede realizar un acto contrario
a derecho al mismo tiempo.
- Sin embargo, la norma es útil en el caso de conflictos entre leyes penales generales y
no penales especiales, al dar prioridad a la norma no penal.
- También resuelve la situación que se produce cuando el deber está impuesto por una
norma no penal de rango inferior a la ley penal, en este caso, el comportamiento queda
justificado.
Condiciones necesarias para que se de la justificante:
1. Plano subjetivo: el sujeto debe actuar con conciencia de que cumple un deber.
2. Plano objetivo:
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- Debe tratarse del cumplimiento de una obligación jurídica: puede tener su fuente en la
Cø, ley, reglamento o decreto. El mandato debe ser específico e inmediato, señalar cuál
es la conducta ordenada y a quién se encomienda.
- El acto típico debe quedar comprendido en los limites de lo necesario para cumplir el
deber: se excluye el cumplimiento de órdenes antijurídicas de superiores (se analiza en
la culpabilidad como obediencia debida)
E. Obrar en ejercicio legítimo de un derecho:
- Art 10 Nº 10. lo que interesa en este caso no es la facultad del titular para hacer uso de
su derecho, sino la forma en que lo hace.
- El problema se produce cuando la realización de un derecho recae sobre bienes o
derechos ajenos, por ejemplo, el derecho de retención, que podría configurar
apropiación indebida de no estar expresamente permitido. El legislador autoriza
específicamente en muy particulares circunstancias realizar un derecho mediante la
comisión de actos típicos que afectan derechos de terceros.
F. Ejercicio legítimo de una autoridad, oficio o cargo:
- Art 10 Nº 10. Se trata de situaciones en que debe cumplirse un deber, no es el
ejercicio de un derecho. Presupone las siguientes circunstancias:
1. Que el sujeto investido de la autoridad, oficio o cargo esté en la obligación de
actuar (la fuete puede ser la ley e incluso el contrato, como el caso de los vigilantes
privados)
2. Que el sujeto actúe dentro del ámbito del cumplimiento del deber que se le
impone, y sólo en cuanto el acto típico aparece como necesario para tal efecto.
3. Subjetivamente, el sujeto debe actuar con la voluntad de cumplir su deber.
Facultad de corregir: padres, tutores y maestros. Hoy se entiende que quedan
descartada cualquier tipo de violencia para corregir a un menor.
Ejercicio de la actividad médica: la doctrina mayoritaria considera que la actividad
médica, mientras se sujete a la lex artis, es atípica, quedando el tipo de lesiones
descartado objetiva y subjetivamente, por lo que no procede analizar la antijuridicidad.
Para ello, además es necesario que se cuente con el consentimiento del paciente dado
con la adecuada información sobre el procedimiento y sus consecuencias.
- Si no se cumple con estos requisitos, podría haber una actividad típica.
32
- Para parte de la doctrina, ciertos tratamientos médicos relativos a la donación de
órganos o cirugías estéticas (excepto casos de deformidad extrema) serían típicos, pero
estarían cubiertos por la causal 10 nº 10.
Actividad deportiva: no puede justificar un atentado a la salud o a la vida porque su
esencia es el mejor desarrollo del cuerpo y la salud.
- En los deportes no violentos hay reglas que evitan la posibilidad de atentados a la
integridad física, por ello si se produce, puede deberse a un hecho fortuito, doloso o
culposo. Se analiza en sede de tipicidad.
- En los deportes violentos, (box, karate) las lesiones menores producidas estarán
cubiertas por esta causal siempre que:
a. Que quienes participan lo hagan voluntariamente.
b. Que se respeten las reglas propias del deporte.
c. Que los resultados no sobrepases los límites normalmente permitidos e inherentes
a la actividad de que se trate.
G. Omisión por causa legítima o insuperable: Art 10 Nº 12.
- La imposibilidad de cumplir el deber de obrar por causa insuperable no constituye
omisión, pues para omitir se requiere estar en la posibilidad de actuar.
- Esta causal se da cuando el sujeto por causa legítima no realiza una acción mandada
que estaba en posibilidad de llevar a cabo. Estas situaciones se rigen por el interés
preponderante.
XVII. CUASIDELITO.
- Los tipos culposos se penan excepcionalmente.
- En ellos, la finalidad de la acción es irrelevante, lo que importa es la forma en que se
lleva a cabo, y a veces, el resultado en que se concreta.
- Lo que se desvalora es la acción u omisión, el resultado tiene connotación
eminentemente delimitadora, porque permite distinguir aquellos comportamientos que
interesan al derecho penal de aquellos que son irrelevantes.
Evolución histórica:
- La doctrina causal naturalista consideró que el tipo y la antijuridicidad eran iguales en
el delito doloso y el culposo, la única diferencia se producía en la culpabilidad, en uno
había dolo y en el otro culpa.
- El causalismo valorativo concebía la culpabilidad como un juicio de reproche, sin
abandonar su esencia volitiva.
- Surgieron críticas al causalismo por vincular la culpa con la voluntad.
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- Exner y Engisch sostienen que la culpa es la realización de una determinada actividad
con falta de cuidado.
- El finalismo traslada la culpa y el dolo al tipo penal, como fase subjetiva, y para
mantener la noción unitaria del delito afirman que la acción en el delito doloso y
culposo es la misma, la acción final, pero mirada de distintos puntos de vista. La acción
culposa importa la falta de cuidado objetivo en su ejecución como elemento del tipo, y
no de la culpabilidad.
A. EL TIPO: no hay coincidencia de los subjetivo con lo objetivo, porque la acción no
estaba dirigida a obtener el resultado producido.
1. TIPO SUBJETIVO: requiere de:
a. Elemento positivo: voluntad de realizar la acción, al margen de su significación
típica.
b. Elemento negativo: no querer concretar el hecho típico.
2. TIPO OBJETIVO:
- Su elemento fundamental es la falta de cuidado debido.
- Además, pueden concurrir otros elementos, como requisitos especiales en cuanto a la
autoría (sujetos calificados) o la producción de un resultado, que deberá ser atribuible
objetivamente a la falta de cuidado (imputación objetiva)
- La falta de cuidado debido tiene ciertos aspectos relevantes:
Primer requisito: Falta de cuidado debido.
a. Naturaleza de la norma de cuidado: la ley penal determina el cuidado que debe
tenerse en forma excepcional, para casos específicos
- Lo normal es que la norma de cuidado deba deducirse del ordenamiento jurídico y de
la situación concreta que se analiza.
- El sujeto que no infringe la norma de cuidado, aunque lesione un bien jurídico, no
incurre en conducta típica.
- Hay dos posturas en cuanto a la naturaleza de dicha norma:
a) Norma general: (doctrina mayoritaria) la norma debe determinarse con criterio
objetivo, apreciando las circunstancias de hecho concretas y los conocimientos
especiales del sujeto, no así su destreza.
a) Norma individual: debe equipararse la situación del que tiene conocimientos
especiales con el que posee destreza, si éste no la utiliza, incurre en comportamiento
típico.
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a. Riesgo Permitido:
- La sociedad permite que se realicen determinadas actividades riesgosas, pero
tomando precauciones para evitar al máximo la concreción de esos riesgos, exigiendo
que se cumpla con determinados cuidados.
- Cumplidos estos presupuestos, aunque el riesgo se concrete, la conducta es atípica.
- La noción de riesgo permitido supone el principio de confianza, que consiste que los
demás respeten, a su vez, las normas de cuidado.
b. En qué consiste la infracción de la norma de cuidado:
- Para que haya infracción de cuidado el riesgo que debe preverse debe ser susceptible
de previsión y evitación.
- Para que exista infracción el sujeto debe encontrarse en una doble situación:
i. Debe tener la obligación de prever el riesgo (deber subjetivo de cuidado) Es una
obligación de quien realiza una actividad peligrosa.
ii. Debe adoptar un comportamiento conforme al cuidado requerido por la norma
(deber objetivo de cuidado), que se manifiesta:
Abstenerse de realizar acciones peligrosas que sobrepasen el riesgo permitido.
Ejecutar la acción peligrosa empleando la prudencia necesaria.
Informarse adecuadamente en forma previa a realizar la acción peligrosa.
Segundo Requisito: Imputación Objetiva.
Se da en los casos en que el delito requiere de resultado para consumarse. Dos
condiciones:
a. El resultado y la inobservancia deben estar relacionados causalmente.
b. El resultado debe corresponder precisamente al riesgo que la acción creó al
infringir la norma de cuidado. Este requisito permite descartar casos en que no hay
conexión con la observancia del deber de cuidado, como el conductor que va a
exceso de velocidad y atropella al suicida que se lanza a la calle.
Es suficiente que exista la posibilidad de que el resultado no hubiera sobrevenido
para atribuirlo objetivamente a la conducta.
Algunos sectores estiman, erradamente, que en los cuasidelitos el resultado es
condición objetiva de punibilidad, porque lo desvalorado es la acción imprudente y no
el resultado.

B. LA ANTIJURIDICIDAD: consiste en la no concurrencia de una causal de
justificación, cualquiera de ellas. Ej: si el que repeliendo un ataque dispara un arma de
fuego imprudentemente hiriendo a un tercero ajeno, ese comportamiento puede
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constituir cuasidelito de lesiones, pero quedará justificado si disparar en dichas
circunstancias era un medio racionalmente justificado.
C. LA CULPABILIDAD: incide en la determinación de si era o no posible a que el
sujeto respetara las exigencias del debido cuidado en las circunstancias que enfrentó.
D. DELITO CULPOSO EN EL CÓDIGO PENAL:
Art. 4° La división de los delitos es aplicable a los cuasidelitos que se califican y penan
en los casos especiales que determina este Código.
Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
13º El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la
ley.
- El principio general es que el hecho culposo no es punible, salvo que esté
expresamente sancionado, sin perjuicio de que la ley considera algunas figuras que
constituyen tipos abiertos; son descripciones más o menos genéricas que afectan
determinados bienes jurídicos: arts 490 y 492.
1. ESPECIES DE CULPA CONSIDERADAS POR EL CP: Arts 490 a 492
- Se refiere indistintamente a imprudencia y negligencia. Son sinónimos para efectos
penales.
A. Imprudencia temeraria:
Art. 490. El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia,
constituiría un crimen o un simple delito contra las personas…
- Es la omisión del cuidado que tienen las personas menos diligentes al realizar una
actividad peligrosa, no observar lo que en caso concreto sería evidente para cualquiera.
Equivale a culpa lata civil.
B. Mera imprudencia o negligencia:
Art. 491. El médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o matrona que causare mal
a las personas por negligencia culpable en el desempeño de su profesión, incurrirá
respectivamente en las penas del artículo anterior.
Iguales penas se aplicarán al dueño de animales feroces que, por descuido culpable de
su parte, causaren daño a las personas.
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- Falta del cuidado que el hombre medio emplea en la actividad que desarrolla, se exige
a quienes realizan una actividad creadora de riesgo, y requiere mayor acuciosidad.
Equivale a culpa leve civil.
- Se exige mayor diligencia a los profesionales de la salud por tratarse de actividades
riesgosas. A este grado de culpa se le llama impericia.
C. Mera imprudencia o negligencia con infracción de reglamento:
Artículo 492.- Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al
que, con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare
un hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un
simple delito contra las personas.
- La mera negligencia se castiga siempre que se ejecute un hecho o incurra en omisión
que de mediar dolo, sería delito contra las personas, cuando hay infracción de
reglamento (incluye Cø, ley)
2. CULPA CONCIENTE E INCONCIENTE:
a. Culpa Conciente: el sujeto se representa el riesgo que conlleva su acción, pero
confía en que no se concretará el peligro. Esta posición psicológica la diferencia
del dolo eventual.
b. Culpa inconciente: la persona no prevé el riesgo que conlleva su acción, siendo
este previsible.
3. LIMITACIONES A LOS TIPOS ABIERTOS DE LOS ARTS 490 Y 492:
- Ambos arts sancionan conductas que de haber existido dolo, constituirían delitos
contra las personas.
- La doctrina limita su aplicación a los tipos regulados en el L2 T8 “De los crímenes y
simples delitos contra las personas”, pero restringido al homicidio y las lesiones por
los siguientes principios:
a. En los tipos dolosos que requieren elementos subjetivos, no cabe la hipótesis de
culpa, porque en ellos no hay subjetividad dirigida al injusto. Esto descarta la
forma culposa en la calumnia e injuria (art 412 y 416) donde se requiere ánimo de
ofender.
b. Los tipos que exigen dolo reduplicado, dicha intencionalidad margina la culpa. Se
excluye el parricidio (se quiere matar a un pariente por ser tal) y el homicidio
calificado (se requiere intencionalidad en cuanto al medio empleado)
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c. Tampoco hay cuasidelito cuando el tipo penal describe la conducta empleando los
términos “de propósito”, “maliciosamente” o similares, porque se exige una
dirección subjetiva no compatible con la culpa. Se descarta castración (395) y
mutilación (396)
E. CUASIDELITO CON RESULTADO MÚLTIPLE:
- Ej: un conductor imprudente provoca un accidente que deja varios lesionados y/ o
muertos.
- Corresponde aplicar la pena por un solo cuasidelito, y no por tantos como lesiones o
muertes se hayan causado, ya que si el tipo penal es la descripción de la conducta
prohibida por la norma, lo prohibido es comportarse sin cuidado, pero no causar un
resultado.
F. ITER CRIMINIS Y PARTICIPACIÓN:
- El hecho culposo debe estar consumado para constituir delito, por ello no admite
formas imperfectas.
- El deber de cuidado es personal, por ello, si varios sujetos incurren en negligencia,
cada uno responde por su particular infracción en forma independiente; no hay
coautoría, complicidad ni inducción.
G. DELITO PRETERINTENCIONAL:
- Obra preterintencionalmente quien, con ocasión de ejecutar dolosamente una acción
típica, causa culposamente un resultado típico más grave. Se trata de un acto único y
doloso que causa un resultado más grave atribuible a culpa, por haber sido previsible.
- Ej: Lesiones dolosas se concretan en homicidio.
- En algunos casos, el legislador regula expresamente estas situaciones (Art 474 inc 1º,
475 Nº 1, 479)
- En el hecho, se dan dos figuras penales distintas, una dolosa y otra culposa, que
recaen sobre un único bien jurídico, o en otro de naturaleza análoga. El resultado más
grave debe ser consecuencia de una misma cadena causal.
- La doctrina y la jurisprudencia concuerdan en considerar la preterintención como un
concurso ideal de delito, que debe sancionarse con la pena mayor asignada al delito
más grave, según el art 75. El delito más grave es aquel al que se impone la pena más
alta.
H. DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO:
- Son aquellos en que hay responsabilidad objetiva, es decir, se sancionan por el mero
hecho de que el actuar está vinculado causalmente con el resultado.
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- El ellos se requiere dolo, pero si se provoca un resultado más grave que el
comprendido por ese dolo se sanciona haya o no podido ser previsto.
- La doctrina discute si en el CP existen estos tipos. Novoa y Cousiño afirman que no,
pero otro sector cree que sí, en el caso del art 141 inc 3º (secuestro con resultado de
grave daño) art 150 (aplicación de tormento con resultado de muerte o lesiones) art 474
(incendio con explosiones que provocan la muerte de terceros)
- para que la pena más grave pueda aplicarse, el resultado lesivo debe estar conectado
causalmente con el comportamiento del sujeto, y quedar comprendido en la esfera de
protección de la norma, pues si hubiera sobrevenido en todo caso, no podría atribuirse
al sujeto.
- EJ: si un conductor ebrio arrolla a un transeúnte que se arroja sobre el auto, sólo se
sanciona como manejo en estado de ebriedad, pues aunque hubiese conducido sobrio,
el resultado habría sobrevenido igual.
I. PRINCIPIO DEL “VERSARI IN RE ILLICITA”:
- Consiste en que el sujeto que realiza una actividad injusta –contraria a derecho, no
necesariamente típica- responde a título de dolo de todos los efectos típicos que
provoque.
- Ej: si un sujeto conduce contra el tránsito y atropella a una persona, responde de
homicidio doloso, aunque conducir contra el tránsito no sea una conducta típica ni haya
existido dolo de su parte en la muerte.
- Este principio es inaceptable en un derecho penal garantista.
- Sin embargo, se ha intentado encontrarle respaldo sistemático en:
Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
8° El que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal
por mero accidente.
Art. 71. Cuando no concurran todos los requisitos que se exigen en el caso del número
8° del artículo 10 para eximir de responsabilidad, se observará lo dispuesto en el
artículo 490.
- En realidad, la regencia del art 71 al art 490 es válida en cuanto quien ejecuta un acto
lícito incurre en culpa y cuando la lesión recae sobre las personas, lo que es avalado por
el Pert 492 que sanciona como cuasidelito la mera imprudencia con infracción de
reglamento, lo que le da carácter de ilicitud a la conducta y aún así, se exige culpa.
- Debe descartarse el principio de versari en nuestra legislación.
XVIII. DELITO DE OMISIÓN.
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El art 1º distingue entre tipos penales de acción y de omisión, y el art 492 que trata
los cuasidelitos, alude a los delitos de omisión contra las personas pero no describe
ninguno. Con ello, implícitamente reconoce que los delitos descritos como de acción
pueden ser ejecutados por omisión.
Omisión: es la no ejecución de no obrar esperado por el ordenamiento jurídico
-penal.
Presupone la existencia previa de una acción mandada o esperada por el
ordenamiento jurídico. La omisión importa la violación de una norma preceptiva.
A. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS DE OMISIÓN:
Existen dos grandes clasificaciones:
1. PROPIOS E IMPROPIOS:
a. Delitos propios de omisión: aquellos que están explícitamente descritos como
tales en la ley.
- Incluye delitos que requieren resultado que el sujeto debía evitar (arts 233, 234, 239)
y aquellos que no requieren resultados (arts 224 Nº 3, 4 y 5; Art 237 y 494 Nº 13)
b. Delitos impropios de omisión: aquel que está descrito como acción, y respecto
del cual la ley no menciona la posibilidad de que se pueda perpetrar por omisión,
pero que sin embargo, su estructura admite esa posibilidad.
2. DE OMISIÓN PROPIAMENTE TAL Y DE COMISIÓN POR OMISIÓN:
a. Delitos de omisión propiamente tales: se consuma por un mero no hacer la
actividad ordenada (Arts 134, 224 Nº 3, 4 5, 226, 229, 237, 238, 257, 281, 355,
496 Nº 2, etc)
b. Delitos de comisión por omisión: consisten en no evitar el resultado típico (Arts
233, 234, 239, 390, 391, 398, etc)
B. TIPICIDAD:
A. TIPO EN EL DELITO PROPIO DE OMISIÓN:
a. Tipo Objetivo: no realizar la actividad ordenada. Requiere:
i. Que se concrete la situación de hecho o de derecho que impone la obligación de
realizar la actividad de que se trata.
ii. Que no se realice la actividad ordenada.
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iii. Que el sujeto haya estado en la posibilidad de ejecutarla, considerando las
circunstancias individuales de la persona, con criterio objetivo y teniendo como
parámetro la capacidad de un individuo normal en iguales circunstancias.
b. Tipo Subjetivo: admite dolo y culpa en determinados tipos.
i. Dolo: se satisface con el elemento cognitivo, no exige el volitivo. Se integra por:
Conocimiento de la situación que lo obliga a relacionar la acción.
Saber cuál es la acción que se espera de él.
Estar en condiciones de cumplirla.
ii. Culpa: puede darse en dos situaciones:
Cuando por falta de cuidado no se adquiere el conocimiento de la situación que lo
obligaría actuar (por ej, mala apreciación de los hechos)
Cuando cumple con la obligación, pero sin la diligencia exigida, o los medios
empleados son inadecuados o defectuosos.
B. TIPO EN EL DELITO DE OMISIÓN IMPROPIA:
Consiste en no realizar una acción evitadora de un resultado injusto abarcado por un
delito de acción.
Esta infracción no está tipificada por la ley y se homologa a la actividad productora
del resultado típico por vía interpretativa.
Los elementos del tipo son los mismos de la omisión propia, con algunas
particularidades:
a. Que sed e la situación de hecho de peligro de un bien jurídico que le crea al sujeto
la obligación de evitarlo.
b. Que no se lleve a cabo la acción para evitar el peligro. Están obligados realizarla
quienes están en posición de gantes de un bien jurídico.
c. Que el sujeto haya tenido la posibilidad de realizar la acción en el caso concreto.
d. Producción del resultado típico que la acción omitida pudo evitar. Se vincula el
resultado con la acción a través de la imputación objetiva.
- Respecto de estos elementos, requieren análisis especial:
a. Posición de garante: se encuentra en esta posición la persona que en el evento de
peligro que afecta a un bien jurídico, esta obligada a actuar para evitarlo.
Existen dos teorías para determinar la existencia de los deberes de evitación de
peligro:
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i. Teoría formalista: se satisface limitando y precisando los deberes trascendentes
para el derecho penal. En este sistema se reconocen como fuentes de la posición de
garante:
Ley: especialmente la ley no penal, impone deberes a personas vinculadas por
relación natural, como padres e hijos, o cónyuges. Éstos tienen el deber de impedir los
peligros que puedan afectar la vida o integridad del titular de estos derechos.
Contrato: frecuente en materia laboral, de salud, de transporte, etc, donde dentro de
ciertos límites, una parte contrae la obligación de proteger al contratante respecto de
determinados riesgos comprendidos en el ámbito del acuerdo de voluntades.
Hacer precedente: obliga a quien ha creado un peligro a impedir que su concreción
dañe bienes jurídicos de terceros.
Ej: el conductor que atropella a un peatón estaría obligado a socorrerlo.
Se estima que el hacer precedente no tiene cabida en la legislación nacional por los
siguientes motivos:
a. Art 11 Nº 7 dispone que la reparación con celo del daño causado es causal de
atenuación, y no cumplimiento de un deber.
b. Algunos tipos (art 352, 492) según el hacer precedente, cuando hay resultado de
muerte deberían sancionarse como homicidios dolosos, pero la ley los regula como
tipos especiales.
Comunidad de peligro: cuando dos o más personas realizan en conjunto una
actividad riesgosa, por principios éticos como la solidaridad y la lealtad, se crea entre
ellos el deber de auxiliarse mutuamente frente a un peligro (andinismo, safari, etc)
- También es objeto de reservas en el sistema nacional.
ii. Criterio de las funciones: (material) Doctrina mayoritaria.
- Se reconocen las distintas situaciones creadoras de la posición de garante
considerando su naturaleza sustancial, y se agrupan en:
a. Las que tiene como fuente la protección de un bien jurídico determinado:
Vinculación de familia o matrimonio.
Comunidad de peligro.
Asunción voluntaria de una función de protección.
b. Las que corresponden a una obligación de controlar una fuente de peligro en
particular:
Hacer precedente.
37
Deber de control de la posibilidad de peligro que se produce en el ámbito del
dominio, por ej, el propietario de una maquinaria.
Responsabilidad por la conducta de terceros. La comunidad confía en que el
responsable por un tercero ejerza controlo sobre éste para impedir que realice acciones
que lesionen bienes jurídicos ajenos.
- Parte de la doctrina estima que en las dos últimas situaciones se extiende a extremos
poco recomendables la obligación de evitar riesgos.
b. Imputación objetiva del resultado a la omisión:
- Se trata de determinar cuándo se puede atribuir un resultado a la inactividad de una
persona en particular, para lo cual se recurre a criterios normativos. Se requieren dos
condiciones:
a) Que según la causalidad hipotética, al agregar mentalmente la acción omitida el
resultado pudiese haberse evitado.
b) Que el resultado esté comprendido en el ámbito de protección de la norma.
C. ANTIJURIDICIDAD:
- Se debe cumplir en sus dos fases, formal (incumplimiento del deber impuesto) y
material (lesión o peligro del bien jurídico protegido)
- La antijuridicidad se verifica cuando no concurre ninguna norma permisiva (causal de
justificación) de las ya analizadas.
- Parte de la doctrina estima que el art 10 nº 12 sería omnicomprensivo de las demás
causales de justificación respecto de la omisión, pero ello no es así, pues ellas no
distinguen entre acción u omisión. Todas son aplicables a la omisión salvo el art 0 Nº
10, que se refiere al cumplimiento de un deber, lo que exige acción.
D. CULPABILIDAD:
- Se aplican los principios que se comentarán al tratar la culpabilidad.
- Hay que aclarar que el art 10 nº 12 al aludir al que omite por causa insuperable, se
refiere a condiciones materiales, asimilando la omisión en este caso a la “ausencia de
omisión”. No establece una causal de inculpabilidad.
XIX. LA CULPABILIDAD.
- Es el reproche personal que se dirige al autor por la realización de un hecho típico y
antijurídico.
bjfu
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Concepto de culpabilidad como elemento del delito:
- La culpabilidad está constituida por un conjunto de circunstancias que permiten
castigar a un sujeto por la realización de un acto típico.
- El problema es establecer cuáles son las condiciones que determinan que corresponde
sancionar a un sujeto por su conducta típica y antijurídica. Hay discrepancias en esta
materia.
Culpabilidad material y formal, por el hecho y de autor:
- Culpabilidad formal: conjunto de circunstancias anímicas específicas que, en una
determinada época o período, el ordenamiento jurídico establece como presupuestos de
la atribuibilidad de un hecho a su autor.
- Responde a ¿qué elementos integran la culpabilidad?
- Culpabilidad material: postulados en virtud de los cuales las referidas circunstancias
anímicas han sido tomadas en cuenta como fundamentos de la atribución objetiva de
un delito a un sujeto, lo que constituye un asunto de política criminal.
- Responde a ¿debido a qué razones esos elementos son necesarios para castigar al
autor?
Hay dos tendencias sobre la culpabilidad:
- Culpabilidad por el acto: el juicio de reproche sólo contempla los factores de la
actitud interna jurídicamente censurable que se manifiestan de forma inmediata en la
acción típica.
- Se funda en el libre albedrío.
- La naturaleza de la pena es retributiva.
- Culpabilidad de autor: juicio de reproche abarca la total personalidad del autor y su
desarrollo.
- Se funda en criterios deterministas.
- La naturaleza de la pena es preventivo-especial.
- La legislación nacional recoge el criterio de la responsabilidad por el acto, pero
recoge criterios propios de la culpabilidad por autor en algunas normas: Art 12 Nº 14,
15 y 16 consideran comportamientos y sucesos del pasado aparte de aquel por el cual
el sujeto debe responder. 4
4
A mi juicio el art 11 Nº 6 (atenuante de irreprochable conducta anterior) también responde a
la culpabilidad de autor.
38
Culpabilidad como fundamento, elemento regulador y fin de la pena:
- Según el criterio clásico, la culpabilidad es el fundamento de la pena. El Estado puede
sancionar a sus súbditos porque siendo libres, eligen realizar actos típicos e injustos.
Sólo puede castigarse a quienes son culpables, y hasta el extremo de esa culpabilidad.
- La libertad presupone capacidad para decidir, por ello no procede sancionar a quienes
carecen de ella, (dementes, menores, a quienes se les pueden aplicar medidas de
seguridad) o que no actúan libremente (coacción, situación extraordinaria)
- La pena que se impone al sujeto que no hizo uso adecuado de su libertad constituye
una retribución. Como reguladora de la pena, a mayor culpabilidad, mayor castigo, ya
que es un elemento graduable.
- Su naturaleza y monto queda entregado a criterios histórico-culturales.
- La culpabilidad se ha separado de la moral, es una noción jurídico-penal, sólo existe
cuando corresponde a un acto típico e injusto, no requiere que el sujeto se sienta
culpable. Esto permite sancionar a los delincuentes por convicción.
- Criticas: parte de un presupuesto indemostrable; el libre albedrío. Tanto éste como el
determinismo son posiciones existenciales respecto de las cuales se puede optar
intelectualmente, pero que hasta el momento no se han demostrado empíricamente.
Esto ha llevado algunos autores a sostener que la culpabilidad está en crisis como
elemento del delito, y a fundamentarla de otra manera.
Evolución histórica de la culpabilidad:
a. Teoría Psicológica: (clásicos)
- La culpabilidad es un juicio de reproche del acto a su autor. Considera que se trata de
una vinculación psicológica entre el hecho y el sujeto; respaldada en los principios
causal-naturalistas, de modo que la voluntad del sujeto es la causa del hecho.
- Puede ser dolosa (sujeto se representa el hecho y además, lo quiere) o culposa (sujeto
no se representa ni quiere el hecho)
- Estas formas de culpabilidad no admiten graduación y no cuentan con un elemento
común unificador.
Críticas:
- No explica situaciones que pese a haber dolo, no hay culpabilidad (estado de
necesidad exculpante, por ej)
- No puede diferenciar entre dolo y culpa conciente.
- No explica la naturaleza de la vinculación psicológica entre el sujeto y el hecho en el
caso de culpa, donde éste no quiere provocar el resultado típico.
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a. Teoría normativa compleja: (neokantismo)
- Mantiene los principios causalistas en cuanto a la estructura general de la
culpabilidad, pero cambia su perspectiva: considera que la culpabilidad es una
valoración de comportamiento del autor, y no un vínculo psicológico. El reproche se
funda en la realización de un acto típico y antijurídico cuando se estaba en condiciones
de obrar conforme a derecho, transformando la culpabilidad de una relación naturalista
a un juicio de valor.
- Mezger: los elementos de la culpabilidad serían:
i. Imputabilidad.
ii. Dolo o culpa (vinculación psicológica del sujeto con el acto)
iii. No concurrencia de causas de exclusión de culpabilidad.
- Se le critica que incluye elementos de naturaleza heterogénea, pero su mérito es haber
formado un concepto unitario, permitiendo la posibilidad de su graduación.
b. Teoría normativa pura: (valorativa o finalista)
- Traslada el dolo y la culpa al elemento subjetivo del tipo.
- La culpabilidad sigue siendo un juicio de reproche, pero se aprecia en base a la
imputabilidad, la conciencia e la antijuridicidad y la exigibilidad de otra conducta. Se
aprecia el acto como comportamiento humano, como un todo único en su eternidad y
subjetividad (dolo o culpa) y la culpabilidad queda circunscrita a la valoración de si
corresponde o no reprochar ese acto a su autor. Es un juicio de valor, el elemento
psicológico (solo o culpa) no lo integra.
Otras posturas en cuanto a la culpabilidad:
- La principal crítica a la teoría normativa pura es que se sustenta en un presupuesto no
comprobable y equivocado: el libre albedrío. Pueden señalarse 3 posturas respecto de
la noción de culpabilidad normativa.
a) Los que rechazan la noción de culpabilidad como elemento del delito y como
regulador de la pena: la sanción penal obedece a exigencias de política criminal.
b) Los que consideran la noción de culpa como necesaria, pero no la consideran
elemento del delito y presupuesto de la sanción: la culpabilidad es un simple elemento
regulador de la pena. El derecho no exige siempre que el hecho sea reprochable a su
autor para reaccionar contra el injusto, a veces se satisface con su mera peligrosidad
(medidas de seguridad)
39
c) Los que mantienen la culpabilidad como elemento del delito con carácter de
presupuesto regulador de la pena, pero reconociéndole otros fundamentos:
- Maurach: remplaza el reproche personal por la atribuibilidad, que se funda en
condiciones de naturaleza genérica, que benefician a cualquier individuo que se
encuentre en las mismas circunstancias, al margen de su potencial personal. Así se
explica que se pueda aplicar medidas de seguridad a sujetos inculpables.
Motivación como elemento sustancial de la culpabilidad:
- Un amplio sector de la doctrina acoge la tesis del finalismo, pero no identifica la
culpabilidad como noción de reproche al autor, la concibe como motivación del sujeto
por la norma. Se presupone que la norma penal ejerce influencia sobre las personas,
por su propia naturaleza, para desanimarlas a incurrir en comportamientos que se
prohíben.
- La sanción penal tiene un papel preventivo especial, pierde su naturaleza retributiva y
pasa a ser utilitaria.
- En este concepto, la imputabilidad es la posibilidad de motivación, y las causales de
inimputabilidad y de no exigibilidad, son circunstancias de impunibilidad, pues la
sanción se hace innecesaria al no cumplir el objetivo preventivo especial. La
culpabilidad es limitadora y reguladora de la pena, pero no es su fundamento, de
imputación subjetiva pasa a ser imputación objetiva. La sanción no se regula por la
mayor o menor culpabilidad, sino por la efectividad de su función motivadora.
Culpabilidad en la doctrina nacional:
- Hay consenso en que la culpabilidad es un elemento del delito, pero hay discrepancia
en cuanto a su naturaleza:
- Novoa y Etcheverry: adhiere a la teoría normativa compleja, considera que el delito
tiene cuatro elementos, conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad integrada por
culpa y dolo. Partes del presupuesto del libre albedrío.
- Cury: adhiere a la teoría normativa pura.
ESTRUCTURA DE LA CULPABILIDAD:
- Consta de tres elementos:
a. Imputabilidad.
b. Conciencia de la antijuridicidad.
c. Exigibilidad de otra conducta.
- Si falta cualquiera de ellos, no e posible reprochar al autor su comportamiento típico y
antijurídico. Se analizan consecutivamente.
bjfu
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1. IMPUTABILIDAD:
- Es la capacidad penal, consiste en la aptitud del sujeto para comprender la
trascendencia jurídica de su actuar y poder determinarse conforme a dicha
comprensión.
- La doctrina mayoritaria asienta el criterio de imputabilidad en dos circunstancias:
a. La normalidad de las facultades psíquicas de las personas en el plano intelectual,
que permiten comprender la licitud o ilicitud del actuar.
b. La capacidad de adecuar ese actuar a la comprensión que adquiere del mismo.
- Es la facultad de motivación del sujeto conforme a la norma, se parte del supuesto de
que la generalidad de las personas son imputables, y sólo excepcionalmente carecen de
las mencionadas capacidades. Lo que corresponde acreditar, por tanto, es la
inimputabilidad.
- Fundamento dogmático de la imputabilidad: el CP no alude a ella, pero se desprende
de varias disposiciones:
- Art 10 Nº 1 exime de responsabilidad a los locos o dementes y a los privados
totalmente de razón por causas ajenas a su voluntad.
- Nº 2 y 3 exime de responsabilidad a los menores de 16 años (falta de desarrollo para
comprender la ilicitud de la conducta) y mayores de 16 y menores de 18 que obren sin
discernimiento.
- Art 1 al decir acción u omisión voluntaria alude a la culpabilidad, a la voluntad de
violar la norma que sólo puede tener quien cuenta con capacidad de comprensión.
- En resumen, la ley establece quienes son imputables a contrario sensu, al señalara
aquellos que considera inimputables.
2. CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD:
- Posibilidad de comprender que tiene el sujeto imputable en la situación concreta en
que actúa, la licitud o ilicitud de su comportamiento.
- Se desprende del alcance dado al término “voluntaria” del art 1. Ésta expresión se
refiere al conocimiento de que se obra contra derecho; no es necesario que además se
quiera transgredir la norma.
- No se refiere al conocimiento de la norma jurídica ni la punibilidad deshecho, basta
que el autor sepa que su comportamiento está prohibido por el sistema. No se trata de
la antijuridicidad formal, sino material, saber que se lesiona o pone en peligro un bien
jurídico protegido al modo del hombre común.
Momento en que se debe tener conciencia de la ilicitud : basta con conocimiento
potencial, debe haber tenido la posibilidad de adquirirlo, aunque en definitiva o haya
ignorado.
40
- Hay conciencia tanto si el sujeto conocía la ilicitud, como si la ignoraba en
circunstancias de que debía haberlo sabido. En este caso, hay un error vencible que
atenúa la culpabilidad.
Conciencia de la ilicitud puede ser parcial: puede tenerse conciencia de la ilicitud de
una parte del hecho, pero no del resto, lo que puede suceder también en casos de
concurso ideal (Ej: dos sujetos golpean a una embarazada, uno conoce el estado de la
mujer y responde por aborto, el segundo lo ignora, y responde por lesiones)
3. EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA:
- Motivación normal, se refiere a la posibilidad de exigir a una persona el respeto y
sujeción a los mandatos o prohibiciones normativos en las circunstancias concretas
en que le correspondió actuar.
- La ley se dicta para regular relaciones dentro de niveles de normalidad y
considerando las posibilidades de reacción del hombre medio; si las condiciones son
extraordinarias, no puede exigirse conductas heroicas.
- El CP no la considera expresamente, pero se deduce de una interpretación
sistemática: El Art 10establece algunas circunstancias que eximen de responsabilidad
fundadas en la imposibilidad de motivarse, Nº 9 (fuerza irresistible o medio
insuperable), art 226, orden de superior jerárquico, etc.
CIRCUNSTANCIAS QUE EXCLUYEN LA CULPABILIDAD:
- La posibilidad de reprochar al autor de un acto típico y antijurídico puede quedar
excluida o disminuida por la ausencia de cualquiera de los elementos que integran la
culpabilidad, ya que todos ellos son en principio, graduales.
- Su análisis debe hacerse en orden. Si el sujeto no es imputable, no procede analizar la
conciencia de la antijuridicidad, que presupone capacidad del sujeto. Si no hay
conciencia de la antijuridicidad, es irrelevante que se haya exigido una conducta
distinta.
- Si uno de los elementos concurre parcialmente, no se interrumpe el análisis, pero en
definitiva la culpabilidad puede atenuarse.
1. CAUSALES DE INIMPUTABILIDAD:
- Las legislaciones tienen distintos sistemas par regularlas:
a. Sistema psiquiátrico: criterio clásico, se enumeran expresamente las afecciones,
enfermedades y estados que excluyen la imputabilidad.
- Según la mayoría de la doctrina, sería el sistema seguido por la legislación nacional,
que se refiere especialmente a la locura o demencia y la minoría de edad.
bjfu
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b. Sistema psicológico: formulación general sustentada en los efectos psicológicos
que presenta el sujeto que repercuten en su posibilidad de comprensión de los hechos y
de determinarse en concordancia.
c. Sistema mixto: precisa los casos concretos en que hay ausencia de imputabilidad, y
además, exige que se causen alteraciones psicológicas que repercutan en la
comprensión y posibilidad de determinación.
- Los casos de ausencia de imputabilidad en nuestro sistema son:
a. Locura o demencia:
Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
1° El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido…
- Las expresiones locura o demencia no son médico-psiquiátricas, pues no calzan con
determinadas afecciones, sino que tiene sentido normativo: es una amplia alteración
de las facultades intelectivas y volitivas de una persona, de cierta intensidad y carácter
más o menos permanente.
- Comprende al enfermo mental propiamente tal como al que sufre cualquiera afección
que le provoque los efectos psíquicos mencionados.
- Enfermedades mentales: son procesos patológicos que causan una intensa
alteración de la personalidad del paciente, con cierta permanencia.
- No todos los enfermos mentales son inimputables, se requiere una privación
ostensible de las facultades intelectivas o volitivas. La doctrina y la jurisprudencia
distinguen ciertos grupos de enfermedades mentales como posibles causales de
inimputabilidad:
i. Trastornos funcionales: (psicosis) paranoia, esquizofrenia, locura maniaco-
depresiva, oligofrenia. Como son progresivas, deben haber alcanzado cierto nivel de
desarrollo para ser causal de inimputabilidad.
- En el caso de la oligofrenia (retraso mental) sólo los casos de imbecilidad (desarrollo
mental de un niño de 6 a 7 años) e idiotez (2 años) son causal de inimputabilidad; el
débil mental (8 a 11 años) tiene responsabilidad atenuada (art 11 nº 1 en relación a art
73)
ii. Afecciones mentales: (psicopatías) simples alteraciones de la personalidad;
esquizoides, paranoides, locura moral. La mayoría de la doctrina no las considera
eximentes, sino causales de atenuación como eximentes incompletas.
iii. Neurosis: situaciones de conflicto del sujeto consigo mismo o su entorno que lo
presionan emotivamente, provocándole estados de angustia.
41
- No siempre afectan la aptitud razonadora y no repercuten en la inimputabilidad, sin
perjuicio de poder llegar a tal extremo de causa privación temporal de la razón.
- Intervalo lúcido: se acepta que estos enfermos puedan recobrar momentáneamente
la razón, caso en el que serían imputables, lo que es discutible porque la afección
psíquica es permanente, por más que en apariencia los síntomas no se presenten.
b. Privación temporal total de razón por causas independientes de la voluntad:
Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
1. …el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado
totalmente de razón.
- Comprende cualquier pérdida de facultades psíquicas en forma temporal. Requisitos:
i. Deben perderse las facultades intelectuales y volitivas.
ii. La pérdida de razón debe ser total.
iii. La ausencia de razón debe tener como causa cualquier circunstancia ajena a la
voluntad del afectado. Su origen puede ser doloso, culposo o fortuito.
- Pueden ser causa, una impresión intensa, un traumatismo violento, substancias
químicas, fármacos, alcohol, alucinógenos, etc. Lo que importa es que no lo haya
provocado el sujeto. Hay algunas situaciones especiales:
a. Actio liberae causa: (preordenación delictiva)
- El autor de un acto típico podría evadir su responsabilidad creándose artificialmente
un estado de pérdida total y temporal de razón, en forma dolosa o culposa. Estas
acciones se denominan libres de causa. Se retrotrae el dolo o culpa del tipo al
momento de la provocación del estado de inimputabilidad considerando su actuar
como un todo que permite atribuir el resultado típico su autor, pues al iniciar la
actividad era imputable, porque en este caso, la privación transitoria de razón es un
medio de la comisión del delito.
b. Embriaguez y droga:
- La correcta interpretación del art 10 Nº 1obliga a concluir que para ser imputable, el
sujeto debe estar conciente de que con lo que realiza va a perder la razón, lo que lo
llevará a delinquir. Esto concuerda con el alcance de la voz “voluntaria” del art 1.
- La finalidad de la norma es excluir la inimputabilidad únicamente cuando se provoca
el estado de pérdida de razón en conocimiento de que puede delinquir; es decir, alude
sólo a los casos de actio librae in causa.
- El que bebe alcohol o se droga voluntariamente, pero sin conciencia de que perderá
totalmente sus facultades intelectivas y la aptitud para adecuar su conducta, es
bjfu
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inimputable, a meno que haya culpa de su parte, caso en que puede haber
imputabilidad atenuada.
- La doctrina distingue entre la embriaguez (o drogadicción, se aplica el mismo
principio) patológica y los demás tipos de embriaguez.
Alcohólico patológico: no se incluye en esta causal, sino que en la del loco o
demente, pues es una enfermedad mental que altera la personalidad del sujeto, que
compulsivamente requiere ingerir grandes cantidades de sustancias alcohólicas (o
psicotrópicas) que afectan su pesquis.
En las demás clases de embriaguez o drogadicción, la doctrina mayoritaria distingue
entre:
a) Dolosa: se ingiere la sustancia con el objetivo de embriagarse, y su estado se debe a
su voluntad.
b) Culposa: el sujeto bebe y quiere hacerlo, y aunque no pretende embriagarse, en el
hecho se excede y se embriaga, habiendo podido prever este resultado. Este estado
no puede calificarse como provocado por causas independientes a su voluntad.
c) Fortuita: el individuo se embriaga al ingerir sustancias cuyo poder en tal sentido
ignoraba.
- Conforme al criterio de la mayoría de la doctrina, sólo la embriaguez fortuita es
causal de inimputabilidad, criterio que el autor no comparte.
c. Menor edad:
- Es la única causal de inculpabilidad que no admite graduación.
- Hay dos sistemas para determinar la minoría de edad:
a) Biológico: se establece una edad determinada.
b) Psicológico: se consideran circunstancias personales para establecer si hay
madurez psíquica o aptitud para discernir, sin perjuicio de que se establezca una
edad mínima en que se presume que no se tiene el desarrollo mental adecuado.
- la legislación nacional adoptó el criterio psicológico, estableciendo una edad mínima
y un periodo intermedio.
i. Edad mínima:
Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
2° El menor de dieciséis años.5
5
Sustituido por Ley 20.084 art 60, rige desde 09/06/2007: "2º El menor de dieciocho años. La
responsabilidad de los menores de dieciocho años y mayores de catorce se regulará por lo dispuesto
en la ley de responsabilidad penal juvenil."
42
- Se considera la edad que tenía el menor el día que agotó la actividad personal que le
correspondía realizar en el delito. No importa que el delito se haya consumado
después.
ii. Edad intermedia:
Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
3° El mayor de dieciséis años y menor de dieciocho, a no ser que conste que ha obrado
con discernimiento. 6
- Hay dos tendencias sobre lo que debe entenderse por discernimiento:
Intelectual: cuando se tiene un desarrollo psicológico que permite distinguir la licitud
o ilicitud de su actuar (mayoría de la doctrina)
De política criminal: se identifica con la posibilidad de rehabilitación del menor; si se
le califica como peligroso y sin posibilidad de rehabilitación, se declara que obró con
discernimiento.
2. CAUSALES QUE EXCLUYEN LA CONCIENCIA DE A ANTIJURIDICIDAD:
Error de prohibición: falso concepto que se tiene sobre la licitud del actuar, no
necesariamente de su punibilidad
- No se trata de un error de conocimiento de la ley, sino de la creencia del sujeto de lo
que para él constituye “normatividad”, lo que cree de buena fe que es el derecho.
Evolución histórica del error de prohibición:
- En Chile, hasta mediados del siglo XX se adhería a la teoría civilista, que distinguía
entre error de hecho y de derecho en materia penal, teoría que se hizo insostenible al
distinguirse los elementos normativos del tipo, es decir, aquellos que requieren
valoración jurídica.
- Para salvar esta dificultad, la teoría causal-valorativa, distinguió entre ley penal y no
penal, considerando que en esta última por lo general decía relación con los elementos
normativos. Si el error o ignorancia se refería a una ley no penal, se le daba el mismo
tratamiento que al error de hecho.
- Más adelante se llegó a la conclusión de que la distinción entre error de hecho y de
derecho en materia penal es artificial, pues todo error en materia penal es de derecho,
por cuanto incide en la valoración de los hechos. Estos, al ser considerados por el tipo,
se convierten en objetos del ordenamiento jurídico, los que hay que apreciar
normativamente, por simples que parezcan.
6
Derogado por ley 20.084 art 60.
bjfu
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- Actualmente estas clasificaciones han sido superadas por el error de tipo y de
prohibición.
- El error de tipo recae sobre los elementos del tipo objetivo (Pedro se retira de una
reunión, y se lleva un paraguas ajeno creyendo que era suyo)
- El error de prohibición se produce cuando se realiza una actividad ignorando que
está prohibida. El sujeto sabe cuál es la acción que realiza, y conoce su resultado, pero
se equivoca en la significación jurídica de su acto.
- El error de prohibición puede tener consecuencias jurídicas, pues presumir que la ley
es conocida por todos es una falsedad, cuando aún para los especialistas eso no es
posible. No se trata del conocimiento de los preceptos legales, sino de la normatividad,
de lo que el sujeto de buena fe cree permitido o prohibido por el sistema.
- El error también puede recaer sobre la vigencia de la ley, o respecto de su
interpretación, sentido o amplitud. Si hay una comprensión defectuosa de la ley, no
habrá conciencia de la ilicitud del actuar, y no corresponde reprochárselo, o el reproche
será menos intenso.
Situaciones que se califican como confortantes de error de prohibición:
a. El sujeto cree que su comportamiento no contradice el derecho (el único hijo de un
campesino cree que por tener esa calidad está eximido del servicio militar)
b. El error recae en las causales de justificación: Pueden darse varias situaciones:
a) El autor sabe que realiza una acción típica, pero cree que se lo permite una causal
que no existe: madre provoca la muerte a su hijo enfermo terminal para evitarle
sufrimientos.
b) El realizador de una acción típica cree que concurren las circunstancias de hecho
que conforman una causal de justificación: Sujeto golpea a un tercero porque
erradamente cree que éste lo iba a atacar.
c) El realizador de una acción típica cree que obra conforme a derecho porque lo
favorece una causal de justificación que existe, pero cuyo alcance él extiende
equivocadamente: sujeto que enfrenta un estado de necesidad, lesiona a un tercero.
- El error de prohibición no coincide con el error de derecho, como puede apreciarse,
en las dos últimas alternativas el error recae sobre los hechos. La teoría del error está en
permanente revisión por sus repercusiones en la teoría del delito.
- Hay otras posiciones sobre las posibles fuentes del error: quienes consideran como
cuarto elemento del delito los requisitos de punibilidad, consideran que incurrir en
error sobre una excusa legal absolutoria o una condición objetiva de punibilidad
también es error de prohibición.
43
- Quienes integran las causales de justificación como elemento negativo del tipo
estiman que el error sobre dichas causales es de tipo.
Consecuencias del error de prohibición:
- Hay dos teorías al respecto:
a. Teoría normativa pura o extrema de la culpabilidad:
- Considera que el dolo es elemento subjetivo del tipo penal; la conciencia de la
antijuridicidad se separa del dolo y se incorpora a la culpabilidad.
- El error de prohibición puede excluir o atenuar la culpabilidad, según el error pueda
excusarse o no.
- Si el error es vencible, es decir, si era posible evitarlo con el cuidado debido, no
excluye la culpabilidad, pero puede atenuarla.
- Si el error es invencible: si no era posible evitarlo aún con el cuidado debido excluye
la culpabilidad.
- Teoría normativa limitada: es una variante compatible exclusivamente con la doctrina
que integra las causales de justificación como elemento negativo del tipo.
- El error sobre las circunstancias de hecho de una causal de justificación se asimila a
los efectos del error de tipo. El dolo y la culpa quedan excluidos si el error es
insuperable. Si es superable, se excluye el dolo pero no la culpa.
- Error de prohibición en la legislación nacional: no hay normas referentes al error,
pero muchas normas se refieren a él.
- En los art 224 y 226 se reconoce trascendencia al error de derecho cuando es
inexcusable.
- El art 1 emplea la voz “voluntaria” como conciencia de la antijuridicidad, y el inciso
2º presume tal voluntariedad. Como no hay presunciones de derecho en materia penal,
se admite prueba en contrario.
- Art 11 Nº 1 dispone que cuando no concurren todos los requisitos de las eximentes
del art 10, se consideran causales de atenuación; si por error evitable se realiza un acto
típico creyendo que hay causal de eximición, el comportamiento es típico y antijurídico
pero se atenúa la culpabilidad.
a. Teoría del dolo:
- Presupone que la conciencia de la antijuridicidad integra el dolo y exige conocimiento
actual del conocimiento de la ilicitud, porque el dolo se satisface con un saber real y
actual.
- Si el error de prohibición es invencible, descarta el dolo y la culpa de modo que el
hecho no es típico.
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- Si es vencible, descarta el dolo y subsiste la culpa, y puede haber cuasidelito.
3. CAUSALES DE INEXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA:
- Hay varios criterios en cuanto a la naturaleza de la inexigibilidad de otra conducta:
a. Es una causa supralegal de inculpabilidad: no requiere consagración normativa por
ser un instrumento de adaptación de la ley al caso concreto; basta que el sujeto pruebe
que en una situación determinada no estuvo en condiciones de respetar el
ordenamiento jurídico para que no se le pueda culpar por ello. Se le critica que provoca
inseguridad jurídica.
b. Es un principio implícito en el ordenamiento, fundamentados de causales de
inculpabilidad recogidas excepcionalmente por el derecho penal: El legislador, al
señalar casos concretos de causales de no exigibilidad, lo incorpora como fundamento
sistemático y permite aplicarlos como analogía in bonam parte a casos no reglados
expresamente.
c. Es un principio de naturaleza reguladora en el sistema penal: no es normativo, ya
que no importa una regla de cómo apreciar, sino que constituye un criterio rector que
permite al legislador y al juez determinar los marcos de referencia de las distintas
instituciones.
Causales de no exigibilidad en el CP:
- El art 10 Nº 9 consagra como causales la fuerza irresistible y el miedo insuperable;
además, se considera la obediencia debida.
a. Fuerza irresistible:
Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
9° El que obra violentado por una fuerza irresistible…
- No se refiere a la vis absoluta (en ese caso no hay acción) sino a la vis compulsiva.
a) Concepto de fuerza: incentivo exógeno o endógeno de cualquier naturaleza que
repercute en la psiquis del sujeto, con tal intensidad que –sin anular su facultad
volitiva- lo compele a realizar un acto típico.
- Lo relevante de la vis compulsiva es que se dirige a la mente del sujeto, puede ser
moral o material.
- Ej: al sujeto se le exige que falsifique un documento bajo tortura, o amenaza de matar
a su hijo.
a) Condiciones para que la fuerza sea exculpante:
44
Fuerza compulsiva: puede deberse a fenómenos naturales (terremoto, aluvión,
incendio) y al obrar de terceros (amenazas) o ser endógena (mal físico grave, crisis
psicológica intensa y sorpresiva, etc)
- Se incluye el estado de necesidad exculpante, en que se realiza un acto típico y
antijurídico para proteger un bien que excede los presupuestos del art 10 Nº 7. Puede
recaer en bienes de cualquier naturaleza.
- La fuerza se aprecia en el caso concreto
Fuerza actual: debe consistir en estímulos que se reciben en un momento
determinado y que le causas como efecto impulsos que no puede controlar.
Fuerza de intensidad suficiente para que el sujeto la sienta irresistible: y el sujeto no
debe haber estado en obligado a resistirlo (ej: médico que trata a un paciente con
enfermedad contagiosa, militar que desactiva una bomba)
b. Miedo insuperable:
Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
9° El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo
insuperable.
i. Naturaleza del miedo:
- Puede tener cualquier origen (actividad humana, fenómenos de la naturaleza, meras
circunstancias) pues el CP no distingue. La simple imaginación del sujeto puede ser
fuente del miedo, y se trata como error según sea vencible o no.
- No naturaleza no es relevante, lo que importa es que alcance la intensidad adecuada.
ii. Condiciones para que el miedo sea exculpante:
Miedo insuperable: se considera en términos normativos; debe alcanzar una
intensidad tal que no inhiba su voluntad, pero lo presione psicológicamente de tal
modo que una persona normal no pueda vencerlo en las condiciones que enfrentó el
afectado.
- Se aprecian las circunstancias y conducta según el hombre medio, excluyendo de la
inexigibilidad al sujeto excesivamente timorato.
- El miedo debe ser actual, concurre en el instante ñeque el sujeto realiza el acto típico.
Sujeto no obligado a soportarlo: igual que en la fuerza irresistible; ej, preso no puede
invocar miedo al encierro.
- Atenuación del la culpabilidad si el miedo o la fuerza no alcanzan los grado de
irresistible e insuperable:
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- Tanto la fuerza como el miedo son susceptibles de valoración en cuanto a su
intensidad; si no logran la intensidad adecuada para eximir de responsabilidad, pueden
atenuarla según los arts 73 y art 11 nº 1.
c. Obediencia debida:
- No existe un precepto que establezca a nivel general la obediencia debida como
eximente. Se reconoce de manera excepcional el principio de liberar de
responsabilidad al subordinado por el cumplimiento de órdenes de sus superior, en el
CJM art 335 y 214 respecto a las FFAA y Carabineros, y en el CP art 159 y 226
respecto de funcionarios públicos y judiciales.
- Según la Comisión Redactora, esta situación se encuadraba en el art 10 nº 10 en
cuanto a cumplimento de un deber, sin embargo, esta situación se refiere a colisión de
deberes lícitos, y no respecto de órdenes ilícitas, caso en el cual no hay cumplimiento
de un deber.
i. Concepto: Se refiere en principio a toda acción u omisión típica realizada en virtud
de un deber de obediencia. Puede ser un mandato vinculante de carácter público,
administrativo, militar, laboral o de familia.
ii. Sistemas de obediencia:
Relativo: permite al subordinado obedecer sólo las órdenes lícitas, si nos ilícitas, no
está obligado a cumplirlas, y es más, no debe ejecutarlas, porque de hacerlo incurre en
un acto típico y antijurídico. Es la regla general en nuestro sistema.
Absoluto: subordinado debe cumplir toda orden que recibe de su superior en la esfera
de la subordinación, aunque sea antijurídica. Puede ser:
- Obediencia ciega: no tiene facultad para examinar la licitud.
- Obediencia reflexiva: puede examinar la licitud, y si aparece manifiestamente
antijurídica, debe representarla a su superior. Si éste insiste en que la orden se cumpla,
se hace personalmente responsable y libera al subordinado.
iii. Condiciones para que opere la causal: dos tipos de condiciones:
Objetivas:
a. Existencia de una relación de subordinación en una estructura jerárquica con
vigencia jurídica valedera (no hay subordinación en una banda de delincuentes 7)
b. La orden debe enmarcarse dentro del ámbito de las funciones que crea la relación
de subordinación, y cumplir con las formalidades propias en cuanto a extensión y
comunicación.
7
Como los cara de pelota.
45
c. Su contrariedad con el derecho no debe ser evidente, pues en caso contrario el
subordinado podría quedar facultado para no acatar órdenes por simples dudas sobre su
legalidad.
Subjetivas: ánimo y conciencia del subordinado de cumplir una orden legítima si la
obediencia es relativa.
- Si es obediencia ciega: subordinado debe cumplir aunque tenga conciencia de la
ilegitimidad; y opera la causal.
- Si es obediencia reflexiva: sólo puede representarla, y si hay insistencia, acatarla
aunque tenga conciencia de la ilicitud; y quedará eximido.
XX. CONDICIONES DE PUNIBILIDAD.
- En algunas ocasiones, a un hecho típico antijurídico y culpable no puede sancionarse
porque:
a. Concurren ciertas circunstancias que excluyen la posibilidad de imponer la pena
(excusa legal absolutoria)
b. No concurren ciertas circunstancias que la ley exige para hacer factible la
imposición de la pena (condiciones objetivas de punibilidad y condiciones de
procesabilidad)
- Estas circunstancias no integran el tipo penal, ya que éste se limita a describir el
comportamiento. Ellas no son elementos vinculados con el merecimiento de la pena,
sino con su necesidad; razones de política criminal pueden aconsejar no aplicarla.
A. CONDICIÓN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD:
- Es aquella que no queda sujeta a la voluntad del actor, sino a las fuerzas de la
naturaleza o la voluntad de terceros, pero que necesariamente debe concurrir para
que se pueda imponer la pena al hecho típico, antijurídico y culpable.
- Estas condiciones no requieren ser abarcadas por el dolo, cuyos aspectos cognitivo y
volitivo se refieren específicamente a la concreción de la conducta típica.
- Ej: art 393: En el delito de auxilio al suicidio es imprescindible que se produzca la
muerte del suicida para imponer la pena a quién le presta auxilio. La muerte es un
hecho ajeno a la conducta del sujeto.
- Potros casos: art 235: daño o entorpecimiento del servicio público en caso de
malversación.
B. CONDICIÓN DE PROCESABILIDAD:
- Es un presupuesto procesal que debe darse previamente para que sea posible
ejercitar una acción penal en relación a determinados delitos.
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- Son independientes de la voluntad del autor,. Y solo una vez cumplidas se puede
iniciar el proceso criminal.
- EJ: denuncia del ofendido en violación (361) y antes, declaración de quiebra en los
derogados delitos relativos a la quiebra.
C. EXCUSA LEGAL ABSOLUTORIA:
- Son circunstancias excepcionales y personales, que excluyen la imposición de la
pena, aunque el comportamiento del sujeto sea típico, antijurídico y culpable.
- Pueden ser de diversa índole, y su procedencia puede establecerse en la norma que
describe el tipo penal o en una disposición especial diversa.
- Ej: art 489: los cónyuges y determinados parientes, no son sancionados penalmente
por los hurtos, defraudaciones y daños que se causen recíprocamente. Se libera sólo al
cónyuge o pariente de la víctima, no así a los terceros que hayan intervenido.
Art 17: encubrimiento de un pariente.
XXI. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS.
A. SEGÚN LAS CONDICIONES NECERSARIAS PARA LA CONSUMACIÓN DEL DELITO:
1. Delito Material: (o de resultado) aquel que por exigencias de la descripción
típica, requiere para consumarse –además de la acción u omisión- de la producción
de un efecto material determinado.
- Ej: hurto y robo (art 432) mutilaciones y lesiones (arts 395 y ss.) homicidio (art 390 y
ss.) etc.
2. Delito de mera actividad: (o formal) aquel que se consuma por la estricta y sola
realización de la acción o por incurrir en la omisión en que consisten.
- Ej: abusos sexuales (366) sodomía (365), falso testimonio (art 206) etc.
B. SEGÚN LA INTENSIDAD DEL ATAQUE AL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:
A. Delito de lesión: aquel que para su consumación requiere que se produzca la
lesión o menoscabo del bien jurídico que está destinado a proteger.
- Ej: defraudaciones y estafas (art 467 y ss)
B. Delito de peligro: aquel que se satisface con la creación de un riesgo de lesión
para el bien jurídico que protege, no siendo necesaria la producción de dicha lesión.
- Ej: abandono de niños (art 346) falsificación de sellos del Estado (art 180) tenencia de
armas sin autorización (Ley 17.798 art 9 y 13) etc.
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a. Delito de peligro concreto: aquel en que la conducta típica debe haber creado un
efectivo riesgo para el bien jurídico protegido.
- Ej: incendio en lugares donde hay personas (art 475)
b. Delito de peligro abstracto: aquel que no requiere verificación de si la acción
puso efectivamente en peligro al bien jurídico protegido, porque la conducta se
considera en si peligrosa.
- Ej: fabricación o posesión de llaves falsas (art 445) provocación a duelo (art 404) etc.
C. SEGÚN LA FORMA DEL COMPORTAMIENTO DEL SUJETO ACTIVO:
A. Delito de acción: aquel cuya descripción típica requiere que el sujeto lleva a cabo
una actividad material o externa. Exige la infracción de una norma prohibitiva.
B. Delito de omisión: aquel que consiste en no realizar la acción que el
ordenamiento jurídico espera de una persona en una situación dada. Presupone un
mandato.
a. Delito propio de omisión: aquel que se describe como tal en la ley.
- Ej: omisión de socorro (art 494 Nº 14)
b. Delito impropio de omisión: aquel que no está descrito por la ley, pero que a
través de la vía interpretativa de los delitos descritos como acción, se concluye que
pueden consumarse por el incumplimiento de un deber de actuar.
- Esto sucede en general en las conductas típicas en que lo prohibido es la producción
de un efecto injusto determinado (matar, lesionar, dañar)
D. SEGÚN EL SUJETO DE LA ACCIÓN:
A. Delitos comunes, especiales y de propia mano: esta clasificación dice relación
con la calidad de las personas que pueden ser sus autores:
a. Delitos comunes: aquel cuyo tipo penal non hace exigencias particulares en
cuanto a la persona del sujeto.
- Es la regla general: robo, hurto, estafa, homicidio, etc.
b. Delitos especiales: aquel cuyo tipo exige que el sujeto activo cumpla condiciones
específicas.
- Si estas condiciones no se dan, el hecho no es típico o constituye un tipo distinto. Las
características exigidas pueden ser:
a) Jurídicas: juez en prevaricación (art 223) casado en bigamia (art 382)
b) Naturales: mujer en aborto causado por la embazada (344)
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- Se subclasifican en:
a) Propios: aquellos que consisten en untito único cuyo autor solo puede ser un
sujeto calificado, y no cuentan con un equivalente en los delitos comunes.
- Ej: prevaricación (art 233)
b) Impropios: aquellos que cuentan con un tipo penal común como base, que puede
ser realizado por cualquier persona, pero cuando interviene un sujeto activo
calificado, da lugar a una figura diferente.
- Ej: parricidio cometido por determinados parientes, cónyuge o conviviente (en
relación a homicidio) malversación de causales públicos es cometido por empleado
público (en relación al hurto) etc.
- Son figuras agravadas o privilegiadas donde el deber especifico que afecta al sujeto
calificado no es el fundamento sustancial del tipo, sino un plus del desvalor del acto.
c. Delitos de propia mano: aquellos cuyo tipo penal describe una conducta que,
dadas sus características o naturaleza, sólo puede ser realizada mediante una
actividad corporal personalísima del propio sujeto.
- Ej: violación, abusos sexuales.
B. Delitos unisubjetivos y plurisubjetivos: obedece a si para su realización requiere
de una o más voluntades (personas)
a. Delitos unisunbjetivos: aquellos susceptibles de cometerse por una o más
personas.
b. Delitos plurisubjetivos: aquellos que requieren la interacción de más de una
voluntad para consumarse, sea como sujeto activo o pasivo.
- Ej: sublevación (art 126), asociación ilícita (art 292)
E. SEGÚN LA GRAVEDAD DEL DELITO: art 3
A. Faltas: delitos de importancia o monto menor. Art 21; prisión o multa.
B. Simples delitos: Aquellos de inferior gravedad o trascendencia en cuanto al
injusto en relación a los crímenes.
C. Crímenes: Tipos penales de máxima gravedad, cuyas sanciones son las más
rigurosas.
F. SEGÚN EL ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO: art 2º
A. Delitos: Tipos penales cuyo elemento subjetivo es el dolo.
B. Cuasidelitos: Tipos penales cuyo elemento subjetivo es la culpa.
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- Art 4º: se clasifican en crímenes y simples cuasidelitos.
- Para los efectos del art 490, no habría cuasidelitos falta, aunque muchas de las faltas
del libro III son atribuibles a culpa.
G. SEGÚN LA ACCIÓN A LA QUE DA ORIGEN:
A. De acción pública: regla general, son aquellos que deben perseguirse de oficio
por el Ministerio Público y cuya acción puede ejercerse por cualquiera de las
personas que menciona el CPP.
B. De acción privada: sólo pueden investigarse y sancionarse a requerimiento del
ofendido.
C. De acción previa instancia particular: Son aquellos que sólo pueden perseguirse
penalmente cuando a lo menos, el ofendido ha realizado la correspondiente denuncia.
H. SEGÚN EL TIEMPO DE CONSUMACIÓN:
A. Delitos instantáneo: Aquellos cuya consumación se produce en un único instante,
aunque se ejecución haya sido breve o prolongada.
- Ej: Hurto, homicidio, etc
B. Delito Permanente: Aquel cuya acción puede consumarse en cualquier momento,
pero que por voluntad del autor es posible mantener su ejecución en el tiempo, de
modo que el delito continúe en constante estado de consumación.
- Secuestro, privaciones ilegítimas de libertad.
C. Delito de estado: Aquel que si bien se consuma en un solo instante, su
consumación crea una nueva situación o estado que dura en el tiempo al margen de la
voluntad de su autor.
- Ej: Bigamia.
D. Delito continuado: consiste en una pluralidad de acciones realizadas por un
sujeto único, cada una de las cuales considerada independientemente cumple con las
condiciones necesarias para tipificar un delito, pero que en conjunto constituyen uno
sólo, porque se encuentran ideológicamente conectadas.
- Ej:
E. Delito habitual: aquel en que el injusto no consiste en un acto aislado, sino en la
repetición de esos actos que individualmente no conforman un ilícito típico, pero sí su
reiteración, lo que demuestra una inclinación del sujeto en tal sentido.
- Ej: facilitar la prostitución (art 367)
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- La importancia de esta clasificación radica en:
a) La prescripción penal. En el delito permanente el plazo se cuenta desde que se
pone término a la actividad en que consista; en el continuado, desde que se realiza el
último acto típico.
a) La participación. En el delito permanente y el continuado pueden intervenir
coautores y cómplices entretanto el delito se está consumando, mientras se mantiene la
acción ejecutiva8, lo que no sucede en el delito instantáneo.
XXII. ETAPAS DE CONCRECIÓN DEL DELITO.
A. ETAPAS INTERNA Y EXTERNA. ACTOS PREPARATORIOS Y DE EJECUCIÓN.
- La doctrina tradicional aplicaba criterios naturalísticos para distinguir dos fases del
delito:
a. Fase Interna: comprende la ideación, deliberación y resolución delictiva. No es
punible.
b. Fase Externa: posterior a la interna, comprende actos preparatorios, los de
ejecución y consumación.
- Se reconoce unánimemente que en la realidad esta distinción es compleja y ambigua,
pues en el hecho no es posible distingue entre etapa interna y externa ni en el ámbito
material ni en el temporal.
- Diferenciar entre actos preparatorios y ejecutivos es inútil e impracticable en la
mayoría de los casos.
- Lo que interesa es distinguir cuando hay “decisión de concretar el delito” (dolo), de
cuando aún no lo hay. Si hay tal decisión, los actos posteriores dirigidos a concretarlo
sen de ejecución, pero éstos sólo merecen sanción cuando son directos (art 7)
B. FUNDAMENTO DE LA PUNIBILIDAD DE LOS ACTOS QUE PRECEDEN A LA
CONSUMACIÓN DEL DELITO.
- Para explicar por qué la tentativa debe sancionarse existen varias teorías, cuya
importancia es que permiten adoptar una posición respecto de corresponde o no
sancionar la tentativa inidónea.
A. Teorías objetivas o clásicas: Parten del supuesto de que las conductas típicas
merecen castigo sólo cuando lesionan o ponen en peligro un bien jurídico protegido.
La pena se determina por el resultado de dicha conducta.
- Si la lesión se produce, se sanciona con todo el rigor de la pena.
8
… Oh… tuve un flash back de una rama muy aburrida del derecho 
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- Si el bien jurídico sólo se puso en peligro (como en el delito intentado) la sanción es
menor.
- Si la conducta no provoca ningún riesgo, no puede castigarse.
- Corolarios:
a. Si bien el dolo es el mismo en el delito intentado y consumado; la pena es distinta
porque en el delito consumado se produce un daño, y en el intentado, sólo un riesgo.
b. La pena del delito frustrado es mayor que la del intentado propiamente tal, porque
en el primer caso el riesgo es mayor.
c. La tentativa inidónea absoluta no es punible porque no hay riesgo para el bien
jurídico protegido.
B. Teorías subjetivas: Lo castigado es la conducta típica en sí misma, (rebelión
contra el derecho), lo principal es el animus necandi, aunque reconoce que en la
tentativa falta la lesión del bien jurídico.
- Corolarios:
- Extiende el ámbito de lo punible a cualquier conducta que importe un
comportamiento dirigido al delito porque evidencia una voluntad rebelde.
- La lesión al bien jurídico es secundaria.
- Se pena la tentativa idónea e inidónea, éstas no se diferencian porque en ambas el
sujeto inicia la acción y la consumación no se produce.
C. Teorías mixtas: Welzel, Jescheck. Apunta a sancionar la voluntad rebelde, pero
limitando la penalidad a la hipótesis en que además, dicha conducta provoque una
conmoción en el ordenamiento jurídico, en cuanto a la sensación de seguridad
existente en la comunidad.
- Establece principios objetivos para diferenciar los actos de ejecución punibles de los
no punibles, basándose en sus efectos en la comunidad (su mayor o menor conmoción)
- Esto permite regular la pena del acto intentado y hace innecesario castigar la tentativa
irreal y la supersticiosa porque no crean desconfianza o verdadera conmoción.
C. TENTATIVA, FRUSTRACIÓN Y CONSUMACIÓN DEL DELITO.
- Parte de la doctrina distingue entre:
a. Actos de ejecución: los que conforman la tentativa y la frustración que
normalmente son punibles.
b. Actos preparatorios: aquellos realizados para concretar la resolución delictiva, pero
que no alcanzan a conforman una tentativa, porque no pueden calificarse como
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actividades ejecutivas. Algunos consideran en esta clase la proposición, conspiración,
instigación y algunas formas de complicidad.
- Esta clasificación es ajena a la legislación nacional, además de ser artificiosa e inútil,
dada la dificultad de distinguir entre unos y otros actos. Lo que hay que determinar es
qué actos constituyen tentativa, sin importar si son preparatorios o ejecutivos.
- Delito consumado es aquel que cumple con todas las exigencias subjetivas y objetivas
del tipo. La doctrina alemana lo diferencia del delito agotado, que es aquel que además
de estar consumado, se concreta la aspiración del autor (que no siempre se exige para
que se materialice el delito) Por ej, en el hurto, el delito se consuma por el
apoderamiento, pero estará agotado una vez que el autor haya obtenido un beneficio
económico.
- En nuestro sistema la distinción entre delito consumado y agotado no es relevante,
pero sí entre delito intentado y frustrado.
D. NATURALEZA DE LAS ETAPAS DE TENTATIVA Y FRUSTRACIÓN.
Art. 7° Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y
la tentativa.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo
necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por
causas independientes de su voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito
por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento.
- La tentativa y la frustración no son tipos independientes, sino distintas etapas de
ejecución de un único tipo. El dolo es el mismo del delito consumado, las diferencias
se aprecian en el plano objetivo.
- Sólo son punibles la tentativa y frustración de un crimen o simple delito. Las faltas
sólo se sancionan cuando están consumadas (art 9) salvo el hurto falta (art )
- Delito intentado: aquel en que el autor ha iniciado ejecución de la acción típica,
pero no logran terminar la actividad material personal que ésta supone, porque
faltan uno o más actos que no logra ejecutar por causas independientes a su voluntad.
- Ej: Sujeto apunta a la víctima, pero un tercero le arrebata el arma antes de que logre
apretar el gatillo.
- Delito frustrado: Aquel en que el sujeto realiza dolosamente la totalidad de a acción
típica que le correspondía ejecutar personalmente, pero el curso causal que pone en
movimiento no se concreta en el resultado típico perseguido por razones ajenas a su
voluntad.
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- Ej: Sujeto dispara a Boris the Bullet-Dodger, pero éste alcanza a esquivar la bala… :P
E. ESTRUCTURA DEL DELITO INTENTADO. 9
1. Fase subjetiva del delito intentado: (dolo, culpa)
- No hay modalidades especiales, es el mismo del dolo consumado:
a. conocimiento de los elementos objetivos del tipo y voluntad de concretarlo.
b. Elementos subjetivos del injusto cuando el tipo lo requiera.
- La mayoría de la doctrina acepta que puede haber delito intentado con dolo eventual.
- No hay delito intentado con culpa; quien actúa sin el debido cuidado no busca
cometer un delito. El cuasidelito sólo se castiga consumado.
2. Fase objetiva del delito intentado: (actos de ejecución)
- La fase objetiva se describe en el art 7 “dar principio a la ejecución del crimen o
simple delito por hechos directos”. Hay varias:
a. Teorías objetivas:
- Parten del presupuesto de que previamente hay que determinar el dolo del sujeto (la
finalidad que perseguía) lo que indica qué delito pretendía cometer.
- Una vez determinado el delito que pretendía cometer, se analiza lo que habría
realizado en la materialidad, pues es el acto en sí mismo, como suceso causal, el que
tiene aptitud para evidenciar si pertenece al tipo penal cuya concreción perseguía el
autor. En este punto hay diversidad de criterios:
a) Formal: (Beling) Hay acto de ejecución cuando ese acto queda comprendido por la
actividad descrita en el verbo rector, según su alcance en el lenguaje natural.
- Sólo habrá tentativa desde que se comienza a violar la norma penal, correspondiendo
determinar dicho comienzo en cada delito en abstracto. El concepto de tentativa es el
mismo para cada tipo y se infiere de la acción que describe, en su sentido natural.
- Crítica: restringe demasiado el campo de la tentativa, y sólo la admitiría en los tipos
que importan procesos complejos (habría tentativa de homicidio sólo cuando se
principia a causar la muerte)
b) Formal-material: (Frank) amplía la noción de acto ejecutivo a aquellos que sin ser
tales, por su necesaria unión con la acción típica, aparecerían como incorporados a
ella según la concepción natural de esa acción. Se analiza el caso concreto.
c) Objetivo impropio: (Carrara) distingue entre actos unívocos y equívocos.
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Análisis común a tentativa y frustración.
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- Unívocos: los que conducen por su naturaleza a un resultado criminoso. Son actos
ejecutivos y constituyen tentativa.
- Equívocos: los que considerados en su objetividad pueden no estar dirigidos al
resultado típico. Son meramente preparatorios.
- Criticas: los actos unívocos son casi inexistentes, se subjetiviza la doctrina al
distinguir entre relativa y absolutamente equívocos.
b. Teorías subjetivas:
- Consideran la finalidad del agente como antecedente de valor para diferenciar el acto
preparatorio del ejecutivo.
- Para ello establecen cuál era el propósito del sujeto y el plan que tenía en mente.
Luego indagan si conforme a dicho plan la actividad del sujeto queda o no
comprendida en la acción descrita por el tipo. Si la comprende, hay tentativa. Si no la
comprende, no la hay.
- Crítica: extiende demasiado el concepto de tentativa.
3. El comienzo de la ejecución del delito en el CP:
- Aunque parte de la doctrina recurre a la distinción entre actos preparatorios y
ejecutivos, esta diferenciación no tiene respaldo normativo: El CP no alude a esta
clasificación, y tampoco puede diferenciarse en la realidad, pues ambos tienden
subjetivamente al resultado pero ninguno lo logra.
- El CP da una solución sistemática a este problema en diversas disposiciones,
principalmente en el art 7 en relación a los arts 5 y 16. Esta norma exige que se
principie la ejecución del delito, para lo que deben concurrir dos requisitos:
a. Que el autor principie a ejecutar el delito:
- Sólo se considera que se inicia la ejecución del delito cuando existe en el sujeto la
determinación de cometerlo, cuando se encuentra formado el dolo del autor, quien
quiere concretar el injusto en una forma dada y según un plan determinado.
- Las fases anteriores, internas o externas, no son punibles.
Este análisis se hace con los ojos del sujeto, es decir, cuando, desde su perspectiva y
conforme a su plan, ese acto constituía para él un principiar la comisión del delito.
b. Que los hechos ejecutados sean “directos” en relación a la concreción del
delito:
- “Directo”: que se encamina derechamente a un objetivo. Requiere dos condiciones:
a) El acto debe dirigirse rectamente a la ejecución del delito: el acto, conforme al
plan y circunstancias concurrentes, debe aparecer categóricamente encaminado a la
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ejecución del hecho. Esta apreciación es objetiva; se hace desde la perspectiva de un
tercero imparcial, analizando la situación ex-ante.
b) El acto debe ser idóneo para concretar el tipo: Se exige aptitud causal potencial, lo
que se establece de acuerdo a un juicio de experiencia, aunque en el hecho haya
fracaso como causa.
- El análisis se hace considerando el plan del sujeto, pero con criterio objetivo en
cuanto a la posibilidad de las consecuencias de su acción, sin considerar las
circunstancias extraordinarias; pues si se hiciera desde la perspectiva del autor, el acto
siempre tendría aptitud para alcanzar el resultado.
- Ej: sujeto dispara a víctima que lleva chaleco antibalas. En estas circunstancias el
medio no es apto, pero como el chaleco es excepcional, el balazo se considera
objetivamente apropiado para causar la muerte.
- La idoneidad del acto se relaciona con la tipicidad: no es posible calificar de directo
un acto inidóneo.
F. TENTATIVA EN EL DELITO COMETIDO POR AUTOR ÚNICO Y EN COAUTORÍA.
- En la hipótesis de autor singular, los actos con que se inicia la ejecución del delito se
califican de tentativa según cumplan las condiciones señaladas en el párrafo anterior.
- El la acción de sujeto plural la situación es distinta, pues el art 15 Nº 3 califica de
autor al que “concertado” suministra medios para la ejecución del hecho; que no es un
acto directo (por ejemplo, facilitar un arma) sin embargo, en este caso sí queda
comprendido en este concepto porque en la realidad fáctica,, suministrar un arma es la
parte de la actividad requerida para que otro de los concertados dispare contra la
víctima. En estos casos hay división del trabajo, a diferencia de la complicidad.
G. OBJECIÓN A LA DOCTRINA NACIONAL MAYORITARIA.
- La doctrina mayoritaria considera que proveerse de medios de ejecución y demás
actividades análogas constituyen simple preparación para delinquir. Se basa en
apreciaciones naturalísticas que diferencian entre actos preparatorios y ejecutivos, y
consideran en problema en abstracto, recurriendo a criterios extra normativos.
- Estos criterios pueden llevar a resultados absurdos, en que el concierto reciba sanción
más benigna que la actuación de una sola persona. Por ej: dos personas acuerdan matar
a una mujer, para ello, uno se obliga a envenenar una caja de chocolates y entregársela
al otro, quien se los regalará a la víctima. En este caso a actividad del primer sujeto
sería un acto preparatorio y no punible si el segundo no intenta entregar el regalo. Sin
embargo, si en la misma situación no hay acuerdo previo, la actividad del primero es
delito frustrado de homicidio si el resultado no se produce.
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H. DESISTIMIENTO DEL DELITO INTENTADO.
- Desistimiento: es la cesación voluntaria, de parte del sujeto, de la realización de la
acción que había iniciado (desistimiento propiamente tal) o la acción de impedir la
consumación del hecho por la acción ya realizada (arrepentimiento)
- El desistimiento libera de pena al sujeto por lo ya hecho, salvo que constituya por sí
misma un delito autónomo.
1. Naturaleza jurídica del desistimiento: No hay acuerdo.
a. Es una causal de atipicidad: Novoa lo califica como elemento negativo del tipo, o
sea, un elemento que no debe concurrir para que se pueda calificar de tentativa una
actividad determinada.
- Beneficiaría no sólo a quien desiste, sino a los demás intervinientes, aunque no hayan
desistido.
b. Es una causal que excluye la culpabilidad : porque el resultado desaparece de la
voluntad del sujeto, y no sería posible atribuirlo objetivamente a su acto. No es
antijurídico.
- Estas posturas no son correctas, pues antes del desistimiento los actos realizados son
típicos y culpables, y no se ve cómo un acto posterior podría desplazar la tipicidad o
culpabilidad que ya existía legalmente.
c. Es una circunstancia personal que tiene efecto marginador de la pena : (tendencia
actual) no se explica por la teoría del delito, sino por razones de política criminal, ya
que la sanción no se justificaría desde el punto de vista de la prevención especial y
general. Además, el autor merece el perdón por haber vuelto voluntariamente al campo
del derecho.
- Sólo beneficia a quienes desisten.
2. Respaldo sistemático del desistimiento como excluyente de la pena:
- Art 7 inc 2º exige en el delito frustrado que pese a los esfuerzos del autor por
consumar el tipo, éste no se verifique “por causas ajenas a su voluntad”. No se hace
exigencia análoga al definir al tentativa, pero se entiende que si la acción se abandona
por su propia voluntad, no puede imponérsele la pena.
- La doctrina y la jurisprudencia concuerdan en que el desistimiento del sujeto tiene las
mismas consecuencias en la tentativa y la frustración, porque si el legislador determinó
expresamente que cuando por voluntad del autor el hecho no llega a consumarse,
aunque haya realizado toda la acción que debía cumplir al efecto, no se le sancionará,
con mayor razón no será punible la situación en que abandona voluntariamente la
realización de la acción antes de haberla terminado.
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3. Desistimiento de la tentativa propiamente tal: (inacabada)
- Desistirse: abandonar voluntariamente la actividad típica mientras aun está en etapa
de ejecución.
- Sólo puede haber desistimiento cuando el delito, para consumarse, es susceptible de
una actividad fraccionable en el tiempo. No es posible cuando el delito se consuma en
un solo acto (injuria)
- Requiere de tres condiciones:
a. Abandono oportuno de la acción:
- Abandono: sujeto cesa subjetiva y objetivamente en su actividad, quedando otros
actos que realizar para poner término a la ejecución.
- Si abandona la acción porque cree haber consumado el delito, cuando en el hecho no
lo logró (dispara sobre la víctima y la ve caer, creyendo haberla matado cuando sólo
está levemente herida) no hay desistimiento.
Hay que distinguir según el autor sea uno o varios.
a) Un autor: basta que cese la ejecución para que haya desistimiento.
b) Coautoría: si todos cesan la ejecución, hay desistimiento.
- Cuando sólo algunos se arrepientes, no basta con dejar de ejecutar su parte; además,
deben evitar que el hecho se consuma, es decir, se aplican los principios del
arrepentimiento en el delito frustrado (art 8)
b. Abandono espontáneo (voluntario): Cuando el sujeto está en la posibilidad de
escoger con cierta libertad entre continuar o no con la ejecución. No se requiere
que sus motivos sean altruistas o éticos.
c. Abandono definitivo: Subjetivamente, el sujeto debe tener l voluntad de
abandonar definitivamente la acción. No hay desistimiento si esta sólo se suspende.
4. Desistimiento (arrepentimiento) en el delito frustrado: (acabada)
- Tiene lugar cuando el sujeto ha desarrollado la acción totalmente, pero para que el
delito se consume, se requiere del desarrollo de un proceso causal posterior o de la
intervención de terceros, que no dependen de la voluntad del autor (por ej: el sujeto
pone una bomba en el auto de la víctima, que se activará cuando encienda en motor)
- En este caso no se trata de abandonar la acción (que ya está terminada) sino de evitar
que se provoque el resultado. Requisitos:
a. Impedir la producción del resultado: Lo que importa es que la conducta
evitadora se realice por iniciativa del sujeto activo, ya sea que la realice personalmente,
o por terceros a requerimiento del sujeto.
bjfu
 Resumen - DERECHO PENAL PARTE GENERAL. Mario Garrido Montt
- La conducta evitadora se puede concretar en dos posibilidades:
a) Se logra evitar el resultado, no siendo punible el acto típico.
b) El resultado se produce pese a la acción del sujeto para evitarlo. La conducta típica
es punible, pero el comportamiento evitador puede conformar la causal de
atenuación del art 11 Nº 7.
b. La no producción del resultado debe ser por la voluntad del sujeto: el autor
debe tener la voluntad de evitar el resultado.
- Si falta el elemento subjetivo, la conducta evitadora no libera de pena (sujeto
envenena a la víctima y como el efecto del veneno es lento, le suministra un antídoto
creyendo que era un veneno más poderoso)
Acción evitadora que en sí es constitutiva de delito:
- Ej: Sujeto pone una bomba en el estadio y se arrepiente. Para evitar el resultado,
ingresa al recinto lesionando al guardia que le impide el paso.
- Esta acción no pierde su característica de liberadora de pena, pero al constituir otro
delito, el sujeto debe responder por ella.
I. TENTATIVA CALIFICADA.
- Casos en que lo realizado por el sujeto antes de arrepentirse por sí solo configure un
delito diverso del que se pretendía cometer (hiere a la víctima y pide auxilio a un
médico, entra a robar a un recinto, se arrepiente y sale, habiendo violación de morada)
- En estos casos no hay sanción para el delito respecto del que hubo arrepentimiento,
pero sí respecto de la conducta desarrollada, en cuanto en sí misma es típica.
J. DESISTIMIENTO DEL DELITO PROPUESTO Y DEL QUE ES CONSECUENCIA DE
UNA CONSPIRACIÓN.
Art. 8° inc final. Exime de toda pena por la conspiración o proposición para cometer
un crimen o un simple delito, el desistimiento de la ejecución de éstos antes de
principiar a ponerlos por obra y de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable,
con tal que denuncie a la autoridad pública el plan y sus circunstancias.
- Una vez que se ha logrado el concierto o aceptado la proposición, el CP libera de
sanción al interviniente que se desista del delito que se acordó cometer (no de la
conspiración o proposición, que ya están consumadas) siempre que:
1. Denuncie ante la autoridad el plan y sus circunstancias.
2. Denuncie oportunamente: antes de comenzar su ejecución y de que se inicie el
procedimiento judicial por la conspiración o proposición.10
10
Antes de que se inicie la investigación o que lo formalicen???
52
K. CUASIDELITO, OMISIÓN Y EL “ITER CRIMINIS”.
- En ellos no son posibles la tentativa y frustración:
- En el delito culposo no hay dolo, el que se requiere en el delito intentado.
- La omisión no puede ejecutarse parcialmente.
L. TENTATIVA INIDÓNEA (error de tipo al revés, delito imposible y putativo)
- El problema de la tentativa es el límite de su punición, pues el desvalor del delito
intentado no es el mismo en todos los casos.
- Ej: tentativa de provocar aborto en una mujer embarazada y en una que no lo está. En
el primer caso, la vida incipiente ha corrido peligro, en el segundo, no hay riesgo
porque no hay riesgo, pese a que en ambos casos, la voluntad y actividad delictiva son
las mismas.
- Si se sanciona o no todo delito intentado depende de la doctrina a que se adhiera
respecto de la tentativa.
a. Tendencias objetivas: sanciona el acto por sus efectos nocivos, por ello no son
punibles las tentativas inidóneas.
b. Tendencias subjetivas: exacerban el desvalor de acción en relación al desvalor de
resultado, no distinguen entre tentativa idónea e inidónea, toda se sancionan.
c. Tendencias mixtas: analizan si la pena es necesaria en todos los casos de tentativa,
según cumpla o no los objetivos de la prevención especial y general, o cause pérdida de
la convicción de la sociedad en cuanto a la validez del ordenamiento jurídico.
Sancionan la tentativa inidónea cuando provoque esta pérdida de convicción, salvo
tentativa irreal.
1. Inidoneidad absoluta y relativa:
- Inidoneidad absoluta: Delito imposible, situaciones en que desde que se comienza la
acción, queda descartada la consumación del hecho. Se produce en dos situaciones:
a. Cuando los medios empleados por el autor son totalmente inadecuados para lograr la
consumación del delito (provocar aborto con infusión de té)
b. Cuando el bien objeto del ataque es inexistente (hacer abortar a una mujer no
embarazada)
- Esta tentativa es atípica y no punible conforme al art 7, porque los actos en que
consiste no pueden calificarse como hechos directos.
- Tentativa ridícula o irreal: pretender cometer el delito por medios ineptos desde el
punto de vista de cualquier observador (magia, amuletos)
- Inidoneidad relativa: se produce en dos situaciones:
bjfu
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a. Cuando los medios usados por el sujeto, siendo intrínsecamente aptos para alcanzar
la consumación del delito, no lo son en el caso determinado por las circunstancias
concretas concurrentes (disparo a la víctima protegida por chaleco antibalas)
b. Cuando existiendo el objeto de la agresión, por circunstancias accidentales no se
encuentra en el lugar del ataque (disparo a la cama del sujeto creyéndolo dormido,
siendo que se ha levantado momentos antes)
- Esta tentativa es punible, porque existen los elementos fundamentales requeridos por
el tipo: medio apto por sí mismo para lograr el resultado, y objeto material atacado; sin
perjuicio de que no se logre el resultado, ya sea porque se incurrió en un error de tipo
al revés, al creer equivocadamente que se da un elemento del tipo (descriptivo o
normativo); es decir que se daban en el momento la idoneidad del medio o a presencia
del objeto agredido.
2. Tentativa e inidoneidad del sujeto en el delito especial.
- Se discute si hay tentativa inidónea de un delito especial cuando quien comienza la
ejecución del hecho es un sujeto que no cumple con la calidad requerida (ej: sujeto cree
ser magistrado sin serlo, y realiza una actividad típica de la prevaricación) Hay dos
posturas:
a. Se considera que la calidad del sujeto calificado es elemento del tipo penal: hay
error de tipo al revés (sujeto cree que concurre un elemento del tipo que está ausente)
y se comete una tentativa inidónea punible.
- Dentro de esta tendencia, un sector distingue entre la calidad especial y el deber
particular que esa calidad involucra (Ej: el sujeto cree ser funcionario público y supone
que tiene las obligaciones de tal; o un funcionario público incurre en error respecto de
sus obligaciones) Esta doctrina considera que:
i. La calidad especial es un elemento del tipo, la equivocación al respecto es error de
tipo al revés y constituye tentativa inidónea punible.
ii. El deber que deriva de esta calidad es elemento de la antijuridicidad, el error sobre
ella es de prohibición, y hay delito putativo o imaginario no punible.
b. La calidad especial es elemento de la antijuridicidad: (porque el tipo se limita a
describir la acción) y son prohibiciones o deberes que el derecho impone a una persona
en razón de su función profesión o cargo. Si el sujeto cree que estas obligaciones y
deberes le empecen, incurre en error de prohibición al revés, porque tiene un concepto
equivocado de lo exigido por el ordenamiento jurídico, y hay delito putativo o
imaginario no punible. EJ: ex magistrado que no sabe que se puso término a sus
funciones, solicita favores especiales a una procesada, no comete prevaricación (art
223 nº 3)
53
3. Delito imposible y delito putativo.
- Delito putativo: deliro imaginado por el sujeto, que cree realizar un acto típico,
cuando no hay contrariedad al derecho. Incurre en un error de prohibición al revés.
- Delito imposible o tentativa inidónea absoluta: sujeto cree que concurre un elemento
del tipo penal que en realidad no existe, sea porque le medio empleado es totalmente
inadecuando o porque no hay objeto que agredir (ej, cree tener relaciones con una
menor de 14, pero es mayor)
- Tanto el delito putativo como el imposible no son punibles.
XXIII. AUTORÍA Y CONCURSO DE PERSONAS.
- Cuando actúa una sola persona en la comisión de un delito, no se plantean mayores
problemas; dicho sujeto es el autor y se le sanciona.
- Cuando concurren varias personas en al comisión de un delito, hay que determinar si
todos merecen ser sancionados como autores, o hay que hacer diferencias. El concurso
de personas origina varias posibilidades:
a. Coautoría: hay una acción única de sujeto múltiple.
b. Autorías accesorias: varias personas, sin acuerdo previo y de modo independientes,
realizan acciones que subjetivamente se complementan para concretar un delito.
c. Participación: personas que sin ser autores intervienen con acciones que al
complementar la del autor o autores, sea por actos anteriores, coetáneos o posteriores,
permiten que el delito se agote. Puede ser:
a) Instigación o inducción: actividad anterior a la ejecución del delito dirigida a crear
en una persona la resolución delictiva (sólo se sanciona cuando el inducido comienza
la ejecución del hecho, y el CP la considera una forma de autoría)
b) Complicidad: acción de colaboración del autor, anterior o simultánea a la ejecución
del delito que se presta in concierto previo.
c) Encubrimiento: colaboración con los autores o cómplices con posterioridad a la
ejecución del delito, sin que haya concierto previo a la ejecución.
- La autoría puede ser:
a. Inmediata: sujeto realiza por sí mismo la actividad material necesaria para cometer
el hecho delictivo.
b. Mediata: ejecutar el hecho mediante una persona que le sirve de instrumento
material de comisión (se vale de un tercero engañado o inimputable)
bjfu
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- Hay concurrencia necesaria cuando el tipo penal requiere la intervención de a lo - Tesis demasiado restrictiva, se excluye en autor intelectual, ni explica la autoría
menos dos personas (asociación ilícita, sodomía) mediata.
- Hay concurrencia eventual cuando el tipo puede realizarse indistintamente por una o
más personas. a. Teoría del dominio del hecho: (objetiva formal)
- Recurre a la acción descrita por el tipo, pero analizándola con un principio valorativo
- La participación es una actividad accesoria, pues requiere de la actividad de un autor,
parajurídico: el dominio del hecho. El sujeto que interviene en la ejecución y tiene el
a la cual queda subordinada, sin perjuicio de que el encubrimiento y la instigación
dominio de la acción, es autor.
debieran ser tipos penales independientes, porque se realizan después y antes de la
- Esta doctrina tiene amplia acogida en la doctrina nacional, pese a no tener
ejecución del delito.
fundamento dogmático porque no existe la noción de cómplice necesario que obligó a
- En el delito culposo no hay tentativa de frustración, así como tampoco son posibles la
la doctrina española a acoger este criterio.11
coautoría y la complicidad, ya que tiene una estructura típica distinta al delito doloso.
- El dominio del hecho es una noción vaga e imprecisa, puede ser consecuencia de la
autoría, pero no es un elemento que la determine. Además, no se puede dar una noción
LA AUTORÍA:
general, y hay que definirlo para cada caso concreto.
- Como la autoría tiene carácter fundamentado de la existencia de partícipes como
- Este criterio no es aplicable al delito culposo (que se rige por el principio de la
cómplices, instigadores y encubridores, debe precisarse su concepto para efectos
infracción del deber) ni al de omisión (imputación objetiva)
normativos penales.
- Existen diversos criterios que se reúnen un 4 grades tendencias:
a. Teoría normativa:
- Si se acepta la noción finalista de acción, el criterio para determinar quien es autor
debe radicar en a acción misma en su concepción normativa, lo que debe ser válido
A. DOCTRINAS TENDIENTES A PRECISAR LA NOCIÓN DE AUTOR:
para la autoría y coautoría.
- Autor es quien tiene la finalidad típica y realiza una actividad para concretarla o
a. Teoría subjetiva causal:
- Premisa: autor es aquel que ha puesto alguna de las condiciones provocadoras del participa de la que es común y de la división del trabajo destinado a cumplirla.
- Cómplice es quien no comparte la finalidad, pero colabora con el autor o coautores
resultado prohibido. Es un concepto extensivo del autor, de índole naturalístico, pero
limitado por la ley, con la complicidad, a pesar de que ambas conductas son durante la ejecución del hecho.
equivalentes
- Cómplice es quien colabora con la ejecución del hecho, ayudando al autor. B. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL CP.
- La mayor parte de la doctrina nacional considera que la noción de autor se desprende
- El mérito de esta teoría es lograr un concepto unitario de autor válido para el delito
de los diversos tipos penales, y que el art 15 no tiene por objeto precisar quien es autor,
doloso y el culposo.
sino extender el alcance de esa noción a personas que en realidad no lo son (“Se
- Se le critica que amplía en exceso el concepto de autor, transformándola en una
consideran autores”)
actividad residual: es autor todo el que nos sea cómplice o instigador. Elimina toda
- Este criterio es errado, pues los tipos penales no se refieren a comportamiento
diferencia objetiva entre complicidad y autoría, trasladándola al plano subjetivo.
unipersonales, sino que son descripciones neutras que comprenden tanto la actuación
individual como múltiple.
a. Teoría objetiva formal: (Beling)
- El art 15 explica lo que se entiende por autor para efectos normativos, lo que resulta
- Se funda en principios causales naturalistas, que pretenden encontrar criterios
imprescindible en una legislación garantizadora, toda vez que “autor” puede tener
objetivos que la determinen; recurriendo para ellos a su noción de tipo: son autores los
muchos sentidos desde una perspectiva semántica.
que ejecutando todo o parte de la acción contenida en el verbo rector del tipo penal.
Los demás comportamientos son accesorios sean de instigación o complicidad. 11
Art 14 nº 3 CP español: cómplice necesario es aquel que coopera a la comisión del hecho
haciendo un aporte sin el cual no podría haberse perpetrado.

54 bjfu
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- La autoría se analiza distinguiendo las siguientes situaciones:
a. Autoría individual: directa, indirecta, mediata
b. Autoría de sujeto múltiple (coautoría)
c. Autoría accesoria.
- Las demás formas de intervención en el delito constituyen participación, que en un
sentido impropio comprende la inducción, la complicidad y el encubrimiento.
- La doctrina concuerda en que la instigación y el encubrimiento no son formas de
participación, porque el instigador y el encubridor actúan fuera del ámbito de la
ejecución del delito; deberían constituir tipos especiales. En realidad la participación
está constituida únicamente por la complicidad.
I. AUTORÍA INDIVIDUAL.
La mayoría de la doctrina estima que el art 15 Nº 1 se refiere exclusivamente a la
coautoría. Argumentos:
- Entienden expresión “toman parte en la ejecución del hecho” en el sentido de que la
ejecución debe llevarse a cabo por varios sujetos, porque el autor individual no ejecuta
el hecho sino que lo lleva a cabo íntegramente.
GM opina que el art 15 hace referencia al autor en general, y en especial, al
individual, comprende la autoría inmediata y la mediata.
- El análisis meramente gramatical es insuficiente.
- “Tomar parte en la ejecución” se refiere a que una vez que el sujeto interviene en un
proceso causal, dirigiéndolo en el sentido descrito por el tipo, este sujeto hace suyo
todo el hecho y se entiende “ejecutado” por él.
1. Noción de autor individual.
Art. 15. Se consideran autores:
1° Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y
directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite.
- Este precepto complementa y determina la noción de auto que puede deducirse del
tipo, cuya descripción es neutra, refiriéndose tanto al autor individual como a los
coautores.
a) Alcance de la expresión “tomar parte en la ejecución de un hecho”.
- La voz plural “los que” se usa de manera indeterminada, de modo que puede tratarse
de uno o más autores, indistintamente.
55
- Por hecho se entiende la situación fáctica global: el resultado y sus circunstancias
concomitantes. En todo este suceso, la actividad del sujeto es un elemento más que
integra el “hecho”, por ello se dice que “toma parte en su ejecución”
- “Tomar parte en la ejecución” es realizar una acción que desencadena o dirige un
proceso causal para lograr un resultado dado, o no realizar algo que se debe ejecutar
para impedir que un proceso causal, susceptible de lesionar un bien jurídico, siga su
curso.
- Este tomar parte se entiende en sentido normativo, integrado con la fase subjetiva.
a) Formas de tomar parte en la ejecución. Dos modalidades:
i. Autoría directa: “de manera inmediata y directa”
- Directa, no significa que el delincuente emplee sus propias manos, sino que el
proceso causal haya sido provocado o dirigido por él en el sentido del injusto típico,
para alcanzar en objetivo delictivo. Puede utilizar su cuerpo, valerse de medios vivos
como personas, animales amaestrados o instrumentos.
- “De manera inmediata” es de índole intelectual, se excluye a toda persona conciente
del injusto que se interponga entre el hecho y su autor, la persona debe ser utilizada
como un instrumento, ya sea porque se le ha engañado o es inimputable.
ii. Autoría indirecta: “Sea impidiendo o procurando impedir que se evite”
- El autor, para lograr su objetivo, se aprovecha de un proceso causal en desarrollo que
él no ha provocado, impidiendo o tratando de impedir que se evite, pues de éste modo
logrará su designio.
- Este proceso causal puede ser de origen
a. Natural.
b. Humano, delictivo o no (aprovechar un incendio provocado sin intención, o que un
tercero ataque a la víctima)
- Este precepto no comprende la actividad del “loro”.
2. Autor mediato: es aquel que utilizando como instrumento a otra persona, realiza
el hecho delictivo.
- No debe confundirse con el instigador, art 8.
- El autor mediato está incluido en el art 15 Nº 1, ya que “toma parte directa e
inmediata en la ejecución del hecho”, empleando para ellos un instrumento humano,
recurre a otra persona para que cometa el delito, quien ignora que realizará una acción
delictiva por haber sido engañado o ser inimputable.
- Ej: hacerse pasar por un huésped de un hotel, y pedirle al mozo que le traiga un abrigo
que no es suyo.
bjfu
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3. Autoría en el cuasidelito:
- La noción de autor individual del art 15 Nº 1 es aplicable al cuasidelito, pues los arts
490 y 492 se refieren “al que ejecutare un hecho”. En este caso el autor toma parte en
la ejecución del hecho de manera inmediata y directa, pero en un sentido normativo,
como atribución objetiva de ese resultado a su falta de diligencia.
4. Instigación:
Art. 15. Se consideran autores:
2° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
- El art 15 nº 2 se refiere únicamente a la inducción, que puede revestir dos formas:
medios intelectuales o fuerza.
- El inductor genera en la otra persona la voluntad delictiva, de modo que el inducido
actúa dolosamente. Al complementarse la conducta de ambos, se produce el delito.
- Inducción directa: dirigida derechamente a convencer al instigado respecto de la
comisión del delito. Quedan al margen las insinuaciones o meros consejos.
- El inductor y el inducido actúan con dolos independientes aunque en el mismo
sentido, por lo que no son coautores. Modalidades:
a. Inducción por medios intelectuales.
- Persuadir al otro de la ejecución del delito. No se busca armonizar voluntades o
formar un dolo común, pues el dolo del inductor es preciso: lograr en el tercero la
resolución delictiva. Quiere que el otro ejecute el delito, pero no intervenir en la
ejecución. Condiciones:
1) Que el inductor actúe dolosamente (propósito concreto de que el instigado resuelva
ejecutar el delito) y respecto de un hecho determinado.
2) Inducción decisiva para que el instigado realice el delito (Si estaba decidido con
anterioridad o adoptó la decisión al margen de la instigación, no hay inducción)
3) El hecho debe haberse principiado a cometer por el inducido (haber alcanzado al
menos grado de tentativa)
- La inducción es dependiente de la ejecución del hecho delictivo. No hay inducción de
la inducción, ni en caso de complicidad.
b. El que fuerza a otro directamente a la ejecución del hecho.
- No se trata de vis absoluta, pues en este caso no hay acción de parte del tercero, ya
que es utilizado como instrumento.
- Se trata de vis compulsiva: fuerza física (sobre el cuerpo) o moral (sobre la mente)
empleada sobre una persona para obligarla a adoptar una resolución delictiva.
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- En este caso hay dos autores, el que ejecuta el hecho y el que emplea la fuerza, ya que
el art 15 Nº 2 califica al inductor como autor, cuando en realidad es un partícipe
accesorio. Sistemáticamente el único autor es el instigado, y ambos nunca serán
coautores.
- Si la vis compulsiva alcanza el grado de irresistible, podría haber inculpabilidad para
el inducido (art 10 Nº 9)
Inducción y autoría mediata.
- Son dos instituciones diversas:
- El inductor quiere que otra persona cometa un delito determinado que no quiere
realizar por sí mismo, y para ello no lo engaña, sino que lo convence (por persuasión p
fuerza) Si bien esto puede originar un pacto, no hay concierto en el sentido del art 15
Nº 3.
- En la autoría mediata el sujeto usado como “instrumento” no sabe que comete un
delito o no tiene discernimiento. El autor mediato es autor único y directo, quedando
comprendido en el art 15 Nº 1 primera parte.
Situación del agente provocador.
- Agente provocador: individuo que incita a otro a la comisión de un delito, pero sólo
para luego impedir su consumación y descubrir al delincuente.
- Se critica su aspecto moral, aunque su empleo es muy frecuente. Se estima que no se
le puede castigar porque carece de “dolo de consumación” y su comportamiento sería
atípico.
II. COAUTORÍA.
Art. 15. Se consideran autores:
3° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a
efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él.
- La esecia de la coautoría es que cada uno de los intervinientes debe estar concertado
previamente, y participar fácticamente en el hecho común a todos, cualquiera sea la
actividad material que desarrolla para concretarlo. Condiciones:
1. Concierto previo:
- Supone alcanzar una triple unidad: de propósito, de resolución para concretarlo, y de
plan para llevarlo a la práctica.
- No se trata de que varias personas tengan dolos análogos, sino que supone un dolo
común a todos los concertados que cada uno no puede modificar. Debe haber una
resolución común y una finalidad única para todos, de la cual se sienten responsables
individualmente, pero como integrantes del grupo.
bjfu
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- No se requiere que sea expreso, pero sí categórico.
- La forma de lograrlo es la conspiración y la proposición (art 8)
2. Coautores deben intervenir en la ejecución del hecho.
- Deben participar en la concreción de tipo. La intervención puede ser:
a. Moral: presenciar el hecho sin participar en su ejecución, involucra respaldo moral
a los realzadotes materiales.
b. Intelectual: intervención en la confección del plan y su dirección, supone una
posición de supervisión meramente intelectual. El Nº 3 señala ¡facilitar los medios”
sin distinguir, por lo que incluye tanto los materiales como intelectuales.
c. Facilitar medios: es una noción amplia que incluye cualquier aporte que realice
uno de los concertados en cumplimiento de la división del trabajo preacordada en
el plan común, o subentendida en él.
- Además de los actos de consumación, comprende conductas tales como facilitar
armas o instrumentos, vigilancia o aseguramiento (“loro”, porque no evita que se
impida el delito sino que asegura su realización, es decir, aporta un medio de ejecución
inherente al plan)
Coautoría, cuasidelito y delitos de omisión.
- Dadas las características de los cuasidelitos y delitos de omisión, se descarta la
posibilidad de coautoría en ellos, y también la instigación y complicidad.
- En el cuasidelito sólo hay autores, se descarta el concierto previo y el plan porque
cada cual infringe su propio deber de cuidado. En la omisión, el incumplimiento del
deber también es personal.
Conspiración y proposición como formas de lograr el concierto previo en la
coautoría.
Art. 8 inc 1º. La conspiración y proposición para cometer un crimen o un simple
delito, sólo son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente.
- El art 8 establece como principio general su impunibilidad.
- Son etapas necesarias del desarrollo del delito de sujeto plural, ya que son las únicas
formas de alcanzar el concierto previo que ésta requiere.
- No hay relación de progresión entre ambas, son dos cosas diversas.
a. La Conspiración:
Art 8 inc 2º. La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la
ejecución del crimen o simple delito.
57
- Ej: art 125 sanciona la conspiración para alzarse contra el gobierno.
- Requiere de dos condiciones:
1) Concierto de dos o más personas: armonizar ideas y metas para alcanzar un fin
delictivo, común a todos. En este caso, ninguno de los intervinientes ha decidido
cometer el delito con anterioridad. Puede hacerse por cualquier medio
recomunicación, y tampoco requieren estar reunidos.
2) La finalidad debe ser cometer un crimen o simple delito. Se excluyen las faltas, en
este caso la conducta es atípica.
i. Dolo en la conspiración:
- Es un tema discutido. Se satisfacerla con la voluntad de concertarse, de armonizar
criterios para adoptar una resolución común en la ejecución de u crimen o simple
delito.
- No exige que los conspiradores tengan el dolo del delito que en definitiva resuelvan
realizar, son dos dolos distintos.
ii. Acción de los que intervienen en la conspiración es individual. Cada conspirador es
autor individual del delito de conspiración, porque la acción de cada uno de ellos es
independiente.
iii. Consumación de la conspiración. Se consuma cuando se logra el concierto, es
suficiente que se alcance a formar la resolución delictiva, aunque luego no se comience
la ejecución del hecho acordado.
- la conspiración sólo se pena una vez consumada, no hay tentativa o frustración de
conspiración punible, ya que sería sancionar el peligro de un peligro.
b. La Proposición:
Art 8 inc 3º. La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o
un simple delito, propone su ejecución a otra u otras personas.
- Ej: provocación a duelo (art 404)
i. Condiciones de la proposición:
Subjetiva: que el proponente esté resuelto a ejecutar un crimen o simple delito. La
decisión debe ser firme, aunque esté condicionada a encontrar adherente, y dirigida a
ejecutar un crimen o simple delito; debe querer intervenir en la ejecución (a diferencia
del inductor)
Objetiva: proponer la ejecución a uno o varios terceros.
bjfu
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- Lo esencial es que sea una proposición concreta, respecto de la ejecución de un hecho
determinado.
- Tiene que hacerse a persona individualizada.
- Debe proponerse al tercero que intervenga como autor del delito.
ii. Consumación de la proposición. Se consuma por el sólo hecho de que se efectúe,
no requiere para ello de respuesta del tercero.
iii. Situación de la persona a quien se hace la proposición.
- Si no la acepta, carece de responsabilidad.
- Si la acepta, se constituye en autor del delito de proposición, lo que se desprende del
art 8 inciso final que regla el desistimiento. Esta norma exige para liberar de sanción
por la proposición al que denuncia a la autoridad el plan y sus circunstancias, lo que es
aplicable al aceptante.
III. AUTORÍA ACCESORIA. Es la cooperación de varios en la producción de un
resultado sin entendimiento previo.
1. Complicidad:
Art. 16. Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior,
cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos.
- Es una noción residual, se les clasifica por exclusión, en cuanto se trata de los que no
son autores.
- El cómplice coopera dolosamente a la ejecución del hecho; actúa con dolo propio,
cuya finalidad es que el autor alcance su designio personal.
- Al igual que al inducción, la complicidad es un comportamiento accesorio, un caso de
participación en el delito, ya que para existir requiere de un autor.
- La complicidad se satisface con la circunstancia de que el hecho sea típico y
antijurídico, no se requiere que el autor sea culpable.
a. Condiciones de la complicidad.
i. Que no sea autor. No puede realizar un acto propio de autor.
- Esta diferencia no se da en el plano material sino en el subjetivo. El autor realiza una
actividad tendiente a concretar el delito. El cómplice no participa de este designio,
puede conocerlo, pero no es su objetivo. El dolo del cómplice es colaborar con el autor.
ii. Realizar una actividad anterior o simultánea a la comisión del hecho , que
objetivamente importe una colaboración del actuar del autor.
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- Puede ser cualquier acto siempre que no sea consumativo del hecho.
- Puede realizarse antes o durante la ejecución, pero no después porque sería
encubrimiento.
- Puede ser de cualquier entidad, esencial o no.
iii. La acción de colaboración ha de ser considerada por el autor . La acción debe
emplearse por el autor, o al menos, ser un elemento que lo haya determinado a
continuar o concretar el delito.
- Ej: sujeto le facilita un puñal al autor que quiere matar a otro, pero éste finalmente
emplea una pistola. Hay complicidad, porque el autor consideró utilizar la daga,
aunque finalmente no lo hizo.
- En el caso de la criada que deja abierta la ventana para que su amante ingrese a robar,
si este entra por el patio porque consideraba que era más seguro, y no contempló entrar
por al ventana, no hay complicidad.
b. Alcances de la complicidad:
- No hay complicidad de complicidad, porque el art 16 se refiere a la cooperación con
la comisión del delito.
- No hay complicidad imputable a culpa. Porque se requiere de una voluntad dolosa
dirigida a ayudar al autor.
- Si el que colabora concurre en el concierto de voluntades de los autores, se transforma
en coautor. No puede participar ni de la finalidad, ni del plan ni de la división del
trabajo.
- La colaboración puede ser material o intelectual (indicar modalidades de seguridad,
dar clave de caja fuerte, etc)
- Se puede cooperar omitiendo hacer algo a lo que se está obligado (vigilante deja
entrar a ladrones)
c. Punibilidad de la complicidad.
- Se sanciona con la pena correspondiente al autor del delito consumado, frustrado o
intentado rebajada en un agrado al mínimo de dicha sanción (art 51, 52, 53) siempre
que la complicad no tenga pena especial (art 55)
- Art 498: estas reglas no se aplican en caso de faltas, en que la sanción no puede
exceder de la mitad de la que corresponde a los autores.
2. Encubrimiento:
Art. 17 Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen
o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido
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participación en él como autores ni como cómplices, intervienen, con posterioridad a
su ejecución, de alguno de los modos siguientes:
- Por lo tanto, los requisitos para que se dé el encubrimiento son:
a. Conocimiento del hecho. Requiere dolo directo: conocimiento de la perpetración
del delito, y de que con su actividad favorecerá a los autores en las formas indicadas en
el art 17.
- Basta que conozca los elementos esenciales, puede ignorar aspectos accidentales
como la forma de perpetración, los medios empleados o algunas consecuencias no
determinantes.
- El encubridor responde sólo de aquello que conocía.
b. No ser autor ni cómplice. El encubrimiento es subsidiario.
- No hay autoencubrimiento, porque la autoría y la complicidad consumen las
conductas descritas por el art 17 que llevan a cabo los ejecutores o colaboradores, por
el principio de consunción.
c. Crimen o simple delito. El encubrimiento de falta es atípico.
d. Intervención posterior según art 17. Puede ser de dos formas:
i. Aprovechamiento. Dos modalidades
Art 17 Nº 1. Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios
para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito.
Receptación: (aprovechamiento personal) usufructuando de los efectos del delito, ya
sea con acuerdo del autor o por acción unilateral del encubridor.
- No hay encubrimiento del encubridor: el que adquiere especies sustraídas al reducidor
no incurre en encubrimiento.
- La receptación sustitutiva no es punible (recibir de un tercero el dinero, objetos o
beneficios que logró el autor al negociar los efectos del delito) ya que efectos son las
cosas mismas obtenidas con la realización del delito.
Auxilio complementario: facilitar los medios para que los autores se aprovechen,
siempre que el auxilio sea efectivo.
- Puede ser material o intelectual.
ii. Favorecimiento. Dos modalidades
Favorecimiento real:
Art 17 Nº 2. Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen
o simple delito para impedir su descubrimiento.
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- La doctrina lo limita al ocultamiento del delito, y no de su autor.
- Cuerpo del delito: aquello sobre lo que recae la actividad delictiva, por ej, cadáver en
el homicidio, moneda falsa en la falsificación, etc.
Favorecimiento personal: Dos modalidades:
-Ocasional:
Art 17 Nº 3. Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable.
-Habitual:
Art 17 Nº 4. Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores,
sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos
determinados que hayan cometido, o facilitándoles los medios de reunirse u ocultar sus
armas o efectos, o suministrándoles auxilio o noticias para que se guarden, precavan o
salven.
-Este tipo de encubrimiento es ajeno a la participación, pues el encubridor no
interviene en el delito y no se exige que sepa cuáles son los delitos cometidos.
Concurso en el encubrimiento. Cuando un sujeto realiza al mismo tiempo varias
actividades calificadas cada una como encubrimiento, se está ante conductas que
remachan su calificación como un único injusto, porque en esencia no es una forma de
participaron, sino un ilícito independiente, donde podría darse unidad por continuidad.
Es un delito no autónomo accesorio al hecho encubierto.
Encubrimiento de pariente.
Art 17 inc final. Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo
sean de su cónyuge o de sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda
la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos
naturales o ilegítimos reconocidos, con sólo la excepción de los que se hallaren
comprendidos en el Nº 1 de este art.
- Es una excusa legal absolutoria respecto del cónyuge y determinados parientes, pues
la pena no aparece como necesaria por razones de política criminal.
- Excepción: si los encubridores se aprovecharon por sí mismos del producto del delito
o facilitaron a los autorices los medios para hacerlo.
Sanción. Art 52 a 55
-Regla general: pena correspondiente al autor del crimen o simple delito consumado,
frustrado o intentado, rebajada en dos grados.
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-Excepciones:
i. Encubrimiento habitual (Art 17 nº 4): presidio menor en cualquiera de sus grados
(art 52 inc 3º) Sanción preestablecida e independiente, sin vinculación con los delitos
cometidos porque en este caso no se requiere que el encubridor sepa cuáles son los
delitos cometidos.
ii. Encubrimiento de parientes en el caso del art 17 Nº 1. Nio opera excusa legal
absolutoria.
iii. Art 55: si una norma impone una sanción especial para el encubridor, ésta prima
respecto de la norma general.
B. PRINCIPIOS REGULADORES DE LA PARTICIPACIÓN:
1. PRINCIPIO DE LA CONVERGENCIA.
“Todos los que intervienen en la comisión de un delito, para ser tales, deben tener un
dolo común, o sea, sus voluntades deben estar dirigidas a a realización conjunta del
hecho”
-Este principio resulta del todo improcedente por la forma en que se trata la
participación, ya que los autores accesorios, los instigadores y cómplices actúan con
dolo propio.
2. PRINCIPIO DE LA ACCESORIEDAD.
-Requiere que el hecho sea delito para el autor (al menos en grado de tentativa) para
que pueda castigarse al cómplice, encubridor y al inductor.
-El problema es qué criterio se considerará, es decir, si basta que el hecho sea típico, o
además debe ser antijurídico y culpable:
a. Accesoriedad mínima. Basta que el hecho sea típico para que se pueda sancionar
a los partícipes.
b. Accesoriedad media. Hecho debe ser típico y antijurídico, aunque el autor no sea
culpable, para sancionar a los partícipes.
c. Accesoriedad máxima. Hecho debe ser típico antijurídico y culpable para
sancionar a los participes.
d. Hiperaccesoriedad. Hecho debe ser típico, antijurídico y culpable, y además, debe
concurrir las condiciones objetivas de punibilidad exigidas por el tipo, o no
concurrir las excusas legales absolutorias.
60
-En Chile el criterio aceptado es el de la accesoriedad media, pues los art 15 y 16
aluden a la ejecución del hecho y no del delito.
-Los art 72 y 456 bis sancionan a los demás sujetos aunque intervengan en el hecho
con inimputables, que pueden ser autores exentos de culpabilidad.
3. PRINCIPIO DE LA EXTERIORIDAD.
- Sólo es punible la actividad desarrollada por los partícipes, cuando el autor ha dado
comienzo a la ejecución del delito.
4. PRINCIPIO DE LA COMUNICABILIDAD.
- Lo que en realidad existe es el principio de la incomunicabilidad: no se extienden a
los coautores ni a los partícipes las calidades personales ni los elementos subjetivos del
tipo que ellos no cumplan, que estén comprendidos en la descripción del delito y que
solo se den respecto de algunos autores o coautores.
- Esta sería la regla general, pero aparece limitado, toda ves que cada sujeto que
interviene en el delito responde de su propio dolo. Ej: el que sabe que interviene en la
muerte del padre de uno de los autores tiene dolo de parricidio, aunque no tenga la
calidad de hijo.
- Para resolver estas situaciones, hay que distinguir entre: Circunstancias
modificatorias de responsabilidad y circunstancias personales del sujeto.
Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición
moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa
personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores,
cómplices o encubridores en quienes concurran.
Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para
realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que
tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación
para el delito.
- Las circunstancias personales no se comunican a los demás, afectan sólo al autor en
que concurren.
- Las circunstancias materiales se comunican a todos los que tuvieron conocimiento de
ellas antes o en el momento de ejecutar el delito.
- Precisiones:
- El art 64 se refiere únicamente a las circunstancias modificatorias de responsabilidad
llamadas atenuantes y agravantes, y no a otras, menos aún a elementos del tipo, lo que
es reafirmado por el art 63:
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Art. 63. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que
por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya
expresado al describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al
delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.
- No corresponde aplicar el art 64 cuando se trata de circunstancias que el tipo penal
contiene para describir la acción típica (parentesco en parricidio)
- Por lo tanto, la regla general es la incomunicabilidad de las circunstancias, con las
siguientes modalidades:
a. Las atenuantes y agravantes de los arts 11, 12, 13 y demás disposiciones especiales
del CP se rigen por el art 64 en relación al art 63.
b. Respecto de los elementos subjetivos y las circunstancias personales comprendidas
en la descripción del tipo, no es aplicable el art 64, sino los principios relativos al tipo
penal, es decir, cada cual responde de su propio injusto, que es personal, lo que permite
la división del hecho único para imputarlo a sus autores y participes a títulos diversos.
Esto no es posible en la coautoría: la imputación es única al conjunto como un todo,
con sus circunstancias y modalidades típicas, porque el hecho es común.
- En todo caso, no hay acuerdo en la doctrina al respecto.
XXIV. CONCURSO DE DELITOS.
- Esta materia trata los casos en que hay que determinar si la actividad lesiona o pone
en peligro bienes jurídicos es una o varias acciones, y si constituye uno o varios delitos.
1. UNIDAD NATURAL Y JURIDICA.
a. Unidad natural de acción: cuando la conducta está constituida objetivamente, en la
materialidad, por varias actividades, que valoradas desde la finalidad del autor,
conforman una sola acción (dar varias puñaladas a la víctima para matarla, hacer
varios viajes al interior de la casa para sustraer especies y cargar en un vehículo)
b. Unidad jurídica: cuando una serie de actos son valorados como una unidad por el
tipo penal, como en los casos de:
i. Delitos complejos: actos que separadamente conforman tipos independientes, pero la
norma los unifica en un tipo único (art 431 robo con violencia, integrado por el
apoderamiento material de una especie ajena y el maltrato, lesión o muerte de una
persona.)
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ii. Delito permanente: el estado de consumación se mantiene en el tiempo entretanto el
sujeto pasivo persevere en su actividad consumativa (secuestro art 141, usurpación
457)
- Hay dos principios importantes para determinar si hay unidad o pluralidad de
acciones.
a. Principio del ámbito de protección de la norma:
Permite precisar si el delito, al amparar un bien jurídico determinado se colma o no con
su lesión o puesta en delito, atendida la naturaleza del bien y del ataque del que fue
objeto.
- Bienes jurídicos personalísimos: normalmente se satisfacen y colman con el atentado,
por ej, a una vida o un cuerpo humano. Por ello es posible que normativamente un acto
material único pueda concretar varios delitos (lanzar una granada que mate a varias
personas) En este caso hay concurso material de delitos, y además, materialmente hay
varios resultados.
- Otros bienes jurídicos: en el caso de los delitos que protegen el patrimonio, una
acción puede afectar distintos patrimonios y haber un solo delito (ej: cuatreros roban
varias cabezas de ganado que pastean en el mismo potrero y pertenecen a distintos
dueños)
b. Principio de la naturaleza de la acción:
i. Realización repetida e inmediata de l actividad descrita en el tipo penal: los actos
parciales pierden relevancia típica individual y constituyen en conjunto un hecho único
(golpear varias veces con un bastón a la víctima)
ii. Realización progresiva del tipo: la finalidad delictiva unifica todas las acciones (ej:
sujeto que quiere robar en una propiedad realiza en forma parcializada distintas
actividades dirigidas a ese objetivo, abre forado en la pared, roba llave de caja fuerte,
sustrae la especie)
iii. Una sola actividad con resultado múltiple: caso de la granada que mata varias
personas. Hay tantos delitos como muertes se causaron. Esto es válido para los delitos
dolosos, pero no para los culposos, porque en ellos hay una sola infracción al deber de
cuidado.
- El problema de los concursos fundamentalmente radica en la determinación de la
pena. Se vincula también a la teoría del delito; la estructura que se le reconozca a éste
repercutirá severamente en las posiciones que se adopten sobre el punto.
2. DELITO CONTINUADO.
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- Hay delito continuado cuando un sujeto, en ejecución de un plan preconcebido o
aprovechando idéntica ocasión, realiza una pluralidad de acciones u omisiones
homogéneas, en distintos tiempos pero en análogas condiciones, con las que infringe el
mismo o semejante precepto penal.
- Ej: cajero se apropia de pequeñas sumas de dinero a lo largo de varios años,
recurriendo a distintos ardides.
- Es una figura de origen doctrinal, creada por razones humanitarias para evitar
excesivas penas, y también por una razón procesal, pues resulta complejo y a veces
imposible establecer la oportunidad y circunstancias en que se realizó cada acción.
- En Chile no tiene consagración legal, pero es aplicada frecuentemente por los
tribunales por vía de interpretación de los tipos penales.
i. Condiciones objetivas.
Constituido por varias acciones u omisiones que, aisladamente consideradas, cada
una conforma un delito: deben realizarse separadamente desde el punto de vista
temporal, lapso que no puede ser demasiado prolongado, lo que se vincula con la
naturaleza de las acciones u omisiones.
- Las diversas acciones pueden haber alcanzado diversos grados de ejecución.
La norma jurídica violada ha de ser igual o semejante: atentan contra intereses
jurídicos de igual o semejante naturaleza.
Los bienes jurídicos afectados no pueden ser personalísimos: porque éstos se
satisfacen con el atentado a un bien (una muerte, una lesión)
- Sin embargo, se acepta que puede haber continuidad de atentados contra bienes
personales cuando el titular es un mismo sujeto pasivo, principalmente en delitos
sexuales.
Unidad o diversidad de sujetos pasivos: no se requiere que se atente contra el mismo
sujeto pasivo, salvo si se acepta en el caso de atentado contra bienes personales
respecto del mismo sujeto.
ii. Condiciones subjetivas. se satisface con el dolo global, es suficiente que
conforme a un proyecto general del autor, decida la ejecución de una serie de actos
típicos para alcanzar determinados logros, aunque no tenga una real necesidad de obrar
de esa forma.
- También puede existir continuidad de acciones por igualdad en la motivación, por
ejemplo, el empleado que cada vez que tiene una necesidad económica se apodera de
una suma de la caja de su empleador.
62
iii. Tratamiento del delito continuado en la legislación nacional.
- No se ha reglamentado ni le es aplicable el art 75
- Si se acepta el criterio de la unidad jurídica, conforme al cual habría un solo delito y
no una pluralidad, su tratamiento debe ser el mismo de las demás figuras penales.
- En caso de que algunas de las acciones que configuran el delito continuado hubiesen
alcanzado distintas etapas de ejecución, o concurrieran circunstancias atenuantes y/o
agravantes sin que dichas modalidades se extendieran a las demás acciones, la solución
sería considerar la actividad de mayor gravedad como cartabón del conjunto.
- Art 451 no es delito continuado, sino un sistema de absorción de penas en el caso de
reiteración de hurtos.
3. DELITO MASA.
- Origen: grandes fraudes, principalmente bancarios, del siglo XX.
- Es una institución de creación jurisprudencial que en el marco de los delitos
patrimoniales, se presenta cuando uno o varios sujetos, mediante una sola acción o
varias acciones que consideradas aisladamente, constituirían cada una de ellas un delito
o falta, ponen en ejecución una actividad delictiva única encaminada a defraudar a una
masa de personas no vinculadas jurídicamente entre sí.
- Características:
a. Multiplicidad de acciones o una acción –cada una conformante de un delito- que
lesiona bienes jurídicos análogos pertenecientes a un número indeterminado de
personas.
b. Hecho de gravedad o trascendencia social.
c. Víctimas no ligadas entre sí.
4. CONCURSO REAL O MATERIAL.
- Se produce cuando un mismo sujeto ha realizado dos o más acciones que constituyen,
a su vez, dos o más delitos independientes no conectados entre sí y sin que en relación
a ninguno se haya dictado sentencia condenatoria.
a. Condiciones.
i. Unidad de sujeto activo. Una misma o unas mismas personas deben realizar las
acciones delictivas, sin perjuicio de que hayan tenido distintas formas de participación
en ellas (autor en una, cómplice en otra, etc)
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ii. Pluralidad de acciones. Más de una acción delictiva, constitutiva cada una de un
delito independiente, no conectados material ni jurídicamente ni en relación de
continuidad.
- Pueden ser de naturaleza análoga (varios hurtos) o distinta (robo, violación,
homicidio) de igual o distinta gravedad (crímenes, simples delitos o faltas)
iii. No debe existir sentencia condenatoria ejecutoriada respecto de los delitos.
b. Penalidad.
- En el CP, la regla general es la acumulación material de todas las penas, pero existen
otros sistemas subsidiarios o excepcionales que consagran el principio de
humanización de las sanciones, pues buscan evitar la imposición de castigos
exagerados o imposibles de cumplir (acumulación jurídica y absorción de pena)
i. Acumulación material de penas.
Art. 74. Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas
correspondientes a las diversas infracciones.
El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo posible. Cuando
no lo fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrirá en
orden sucesivo, principiando por las más graves o sea las más altas en la escala
respectiva, excepto las de confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro, las
cuales se ejecutarán después de haber cumplido cualquiera otra penas de las
comprendidas en la escala gradual número 1.
ii. Acumulación jurídica de penas. (Asperación)
Art 351 CPP. Reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie. En
los casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie se
impondrá la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo
delito, aumentándola en uno o dos grados.
Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como un
solo delito, el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que, considerada
aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor,
aumentándola en uno o dos grados, según fuere el número de los delitos.
Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 del
Código Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado
una pena menor.
63
Para los efectos de este artículo, se considerará delitos de una misma especie aquellos
que afectaren al mismo bien jurídico.
iii. Absorción de penas. Consiste en aplicar la pena correspondiente al hecho más
grave como sanción única, que absorbe la correspondiente a los otros delitos. Se
impone la pena más grave sin aumentarla. Dos casos:
Concurso medial.
Art. 75. La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un solo
hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para
cometer el otro.
En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave.
- La noción de necesidad debe evaluarse en el caso concreto. Se le llama “conexión
axiológica” por depender del plan del autor.
Regla para la reiteración de hurtos.
Art. 451.- En los casos de reiteración de hurtos, aunque se trate de faltas, a una misma
persona, o a distintas personas en una misma casa, establecimiento comercio, centro
comercial, feria, recinto o lugar el tribunal calificará el ilícito y hará la regulación de la
pena tomando por base el importe total de los objetos sustraídos, y la impondrá al
delincuente en su grado superior.
5. CONCURSO IDEAL DE DELITOS.
- Se produce cuando una acción o conjunto de acciones unitariamente consideradas
cumples las exigencias de dos o más tipos penales o cuando una acción única da lugar
a más de un delito de igual naturaleza al mismo tiempo.
a. Clases de concurso ideal. Hay tres tipos.
i. Concurso homogéneo. La acción da lugar, al mismo tiempo, a varios tipos penales
de la misma especie (se mata a varias personas con una granada, con una sola
expresión de injuria a varios)
- Esta clase de concurso no es ideal, sino material, pues cuando se trata de bienes
personalísimos, si bien el acto material es único, normativamente hay varias acciones
típicas, porque:
a) La posibilidad de este tipo de concurso ideal por lo general se da con tipos penales
que por sus características, se consuman con la lesión de un bien jurídico único de
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un solo sujeto pasivo. El tipo se satisface y se colma con la lesión o peligro del bien
personalísimo protegido (muerte, daño corporal de una persona)
b) El art 75 señala que se impondrá la pena mayor del delito más grave, o sea parte
del entendido de que los delitos que conforman el concurso son de distinta
gravedad, lo que descara la posibilidad de una repetición de iguales delitos.
ii. Concurso heterogéneo. Se produce cuando la acción única o las acciones
unitariamente consideradas configuran la mismo tiempo dos o más delitos de
distinta clase o naturaleza (ej: aborto seguido de muerte de de la madre)
iii. Unidad por efecto de abrazadera. Se produce cuando concurren dos delitos, y cada
uno de ellos se encuentra en concurso ideal con un tercer delito, que hace de
abrazadera de ambos.
-No procedería si uno de los tipos abrazados fuera más grave que el que sirve de
abrazadera, lo que normalmente sucede en la praxis.
b. Presupuestos que se requieren para el concurso ideal.
i. Que el autor o coautores sean los mismos.
ii. Unidad de acción. Noción de acción es esencialmente relativa, puede estar
integrada por varias actividades que se unifican por su finalidad.
- En el concurso ideal hay dos o más finalidades diferenciables, las cuales, si bien se
manifiestan externamente con apariencia unitaria, en realidad dan vida a diversidad
acciones. Son varias acciones cuya forma de exteriorización y concreción son únicas.
- Lo que sorprende es que habiendo diversos delitos, se castigan en forma más benigna
que en el concurso real.
iii. Acción debe ser objeto de pluralidad de valoración jurídica . Debe encuadrarse al
mismo tiempo en diversos tipos penales, o en un mismo tipo más de una vez.
c. Tratamiento del concurso ideal.
-Se aplica el art 75 que consagra el sistema de absorción de penas. Se aplica la pena
mayor asignada al delito más grave.
-Delito más grave: aquel que tiene la sanción más elevada entre los distintos tipos
penales en juego.
-Si la pena tiene distintos grados, se aplica el más alto.
-Si la sanción no tiene graos, se aplica esa pena pudiendo el tribunal recorrerla en toda
su extensión.
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6. CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES.
- En realidad en este coso no existe un concurso, sino que se trata de un problema de
interpretación de leyes penales ante casos concretos en que el injusto contenido en un
tipo aparece comprendido en otro u otros tipos que se encuentran en relación de
especialidad, consunción o subsidiariedad.
a. Diferencia con los otros concursos.
- Con el concurso real no tiene mayor similitud, pues en él hay varios delitos
independientes. Puede confundirse con el concurso ideal, la diferencia es que en éste
un comportamiento único constituye coetáneamente dos o más tipos penales que
subsisten sin rechazarse entre sí, y en el concurso aparente de leyes si bien pareciera
que se comprende más de un tipo penal, en realidad abarca sólo uno.
b. Principios que rigen el concurso aparente.
i. Principio de la especialidad. Hay relación de especialidad entre dos normas cuando
una de ellas describe el mismo hecho que la otra, pero en forma más
particularizada.
-La norma especial prefiere en su aplicación en el caso concreto a la norma general.
-Esto se produce en los delitos calificados y su delito base (parricidio - homicidio)
-Este principio no está establecido en la ley penal, pero se deduce de otras leyes, como
el CC art 4, 13 y 20
ii. Principio de la consunción. La ley penal, al describir el comportamiento prohibido,
puede abarcar conductas punibles que ya han sido descritas por otros tipos penales.
En este caso corresponde aplicar únicamente el primer tipo.
-Ej: robo con fuerza en las cosas: se considera la violación de morada y los daños
producidos para ingresar al recinto
-Se desprende de normas como el art 63.
-En el iter criminis, cada etapa de ejecución comprende a las más avanzadas
(consumación comprende frustración y tentativa) Lo mismo sucede con los grados de
participación (autoría consume complicidad y encubrimiento)
iii. Principio de la subsidiariedad. Casos en que una ley, expresa o tácitamente,
dispone que hay que aplicarla exclusivamente cuando no hay otra norma que se
refiera al caso.
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iv. Principio de la alternativa. (o de la accesoriedad) Principio obsoleto, se plantea en
situaciones en que el legislador considera una misma conducta con criterios valorativos
distintos, en más de una norma penal.
-Cuando se da esta situación, el principio señala que se puede aplicar a ese hecho
cualquiera de las normas en juego, quedando excluidas las otras.
-Si los preceptos reprimen el hecho con penas distintas, se aplica aquel que establece la
pena de mayor gravedad.
-Ej: Lesiones art 397 comprende tres formas distintas de infringir la norma: herir,
golpear o maltratar. Si se lesiona de más de una de estas formas, se incurre en una sola
infracción de este precepto y se aplica una sola pena.
TERCERA PARTE
XXV. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE
RESPONSABILIDAD PENAL.
1. Noción.
- Son circunstancias de naturaleza accidental, con existencia al margen de la estructura
del tipo penal, que la ley considera para efectos de determinar la pena que corresponde
aplicar a los responsables en cada caso particular, sea para agravar o atenuar la sanción.
2. Clasificación.
a) En atención a sus consecuencias:
i. Atenuantes: aquellas que de concurrir, atenúan la sanción. Ej: art 11.
ii. Agravantes: aquellas que de concurrir, agravan la sanción. Ej: art 12.
iii. Circunstancias mixtas: aquellas que en el caso específico pueden disminuir o
aumentar la pena, según las circunstancias. Ej: art 13
a) En atención a la amplitud de su aplicación:
i. Genéricas: aquellas regladas para operar en relación a todos los delitos o a un
grupo muy amplio de ellos. Ej: art 11 y 12.
ii. Específicas: Aquellas establecidas para uno o más delitos determinados. Ej: art 456
bis CP.
a) En atención a su naturaleza: se desprenden del art 64.
i. Materiales: (objetivas) las que consisten en la ejecución material del hecho o en los
medios empleados para realizarlo.
ii. Personales: los que consisten en la disposición moral de sujeto, en sus relaciones
particulares con el ofendido o en otra causa personal.
65
3. Circunstancias modificatorias son numerus clausus.
- En la ley penal no hay una norma que establezca criterios que permitan a los
tribunales crear otras causales modificatorias de responsabilidad o asimilar nuevas
hipótesis a las ya descritas por la ley (aplicación por analogía)
4. Situaciones que no constituyen circunstancias modificatorias.
- El art 63 se refiere a aquellas “agravantes” que siendo iguales a las descritas como
circunstancias modificatorias por la ley penal, no tienen dicha calidad:
a. Las que por sí mismas constituyen un delito penado por la ley.
b. Las que han sido comprendidas en la descripción de un delito.
c. Las que son tan inherentes al delito que sin su concurrencia no podría cometerse.
- El art 63 se fundamenta en el principio de non bis in idem, pues no puede darse doble
valoración penal a una misma circunstancia como elemento del tipo penal, y a la vez
como circunstancia de agravación del delito.
XXVI. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE RESPONSABILIDAD
PENAL.
- Se analizarán las atenuantes genéricas regladas en el art 1 CP.
A. EXIMENTES INCOMPLETAS.
Art. 11. Son circunstancias atenuantes:
1. Las expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los requisitos
necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.
- La voz “requisitos” se emplea en sentido de gradualidad, incluyendo de este modo a
las eximentes que tienen un solo requisito que puede alcanzar mayor o menor
intensidad.
- No se incluyen como atenuante las eximentes excluidas expresamente: Nº 3 (mayor
de 16 y menor de 18) y Nº 8 (El que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la
debida diligencia, causa un mal por mero accidente) y las que no se pueden graduar (Nº
2, menor de 16 años)
- Para que la eximente sea incompleta debe concurrir el requisito que le es fundamental
(ej: en la legítima defensa, la agresión)
- En las eximentes compuestas por un solo requisito, como la fuerza irresistible o
miedo insuperable (Nº 9), para que sea incompleta es necesario que el sujeto haya
tenido uno de los estados anímicos indicados, pero que no alcance la intensidad
suficiente.
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- El art 11 Nº 1 se requiere a los “requisitos” de la eximente, no a sus “circunstancias”
accidentales. Por lo tanto, no corresponde distinguir entre eximentes con y sin
requisitos, ni aplicar los arts 62 y ss según el número de los requisitos que les falten,
porque las eximentes incompletas escapan al tratamiento general de las atenuantes.
Están sujetas a la reglamentación de los arts 71, 72 y 73.
- Las eximentes incompletas se aplican también a los delitos culposos.
B. ATENUANTES RELACIONADAS CON LOS MÓVILES DEL SUJETO ACTIVO.
- Las atenuantes de los Nº 3 (provocación o amenaza del ofendido), 4 (vindicación
próxima de ofensa grave), 5 (estímulos poderosos), y 10 (celo de la justicia), obedecen
a un móvil que induce al sujeto a delinquir, cuya naturaleza tiene el efecto de disminuir
el reproche.
- La doctrina denomina erróneamente a las de los Nº 3, 4 y 5 como pasionales, pues la
única que obedece a un estado emotivo particular es la del Nº 5, en las demás no se
requiere que se actúe bajo determinado estado emocional, aunque normalmente la
situación pueda provocarlo.
- Estas circunstancias pueden concurrir en conjunto, siempre que obedezcan a hechos
distintos. Lo que no procede es calificar a un mismo estado anímico como conformante
de más de una atenuante (infringiría principio non bis in idem)
- Pueden presentarse en los cuasidelitos.
1. PROVOCACIÓN O AMENAZA.
Art. 11 Nº 3. La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido,
provocación o amenaza proporcionada al delito.
Elementos Objetivos.
- Provocación: acción o expresión capaz de crear en el sujeto una excitación
conducente a la comisión del delito.
- Amenaza: Acción que en forma implícita o explícita produce el convencimiento de
que se intenta causar un daño a la persona amenazada o a alguien que le es afecto.
- La proporcionalidad entre la amenaza o provocación y el delito debe analizarse con
criterio objetivo, atendiendo a la perspectiva del hombre medio colocado en dicha
situación.
- La comisión del delito debe tener lugar de manera inmediata a la provocación o
amenaza, en cuanto a contigüidad temporal próxima.
Elemento subjetivo.
a. Conocimiento de la existencia de la amenaza o provocación.
b. Que la comisión del delito tenga lugar como reacción a tales hechos.
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- No se requiere estado anímico pasional o emocional.
2. VINDICACIÓN PRÓXIMA DE UNA OFENSA.
Art 11 Nº 4. La de haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima de una ofensa
grave causada al autor, a su cónyuge, o su conviviente, a sus parientes legítimos por
consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado
inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos.
Elementos Objetivos.
- Ofensa: cualquier acción por la cual se haya causado daño a algún bien jurídico de
que es titular el autor del delito o alguno de los parientes mencionados. Requisitos:
a) Gravedad: revestir cierta trascendencia, que debe ser apreciada por el tribunal. No
se exige proporcionalidad entre la ofensa y el delito, ya que son nociones distintas.
b) Sujeto pasivo de la ofensa: el autor del delito, su cónyuge, conviviente, parientes
legítimos consanguíneos y afines en toda la línea recta, colaterales segundo grado
inclusive, padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos.
c) Autor de la ofensa: inferida por la persona en contra de la cual se comete el delito.
Elemento subjetivo. Móvil vindicativo; el propósito del sujeto al cometer el delito
debe ser vengarse de la ofensa. No requiere ánimo emotivo especial.
- No es necesario que la ofensa haya sido realmente inferida, basta que el delincuente
se la haya representado verosímilmente.
3. ESTÍMULOS PODEROSOS.
Art. 11 Nº 5. La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan
producido arrebato y obcecación.
- Es una atenuante de índole emocional.
Elementos Objetivos. Estímulo apto para provocar en el sujeto, dadas sus
condiciones personales, un estado emocional determinado.
- Puede ser interno (crisis sicológica) o externo (causado por la naturaleza o terceros)
lícito o ilícito (no es necesario que sean socialmente dignos)
- Características que deben cumplir los estímulos:
a) Poderosos. Intensos en magnitud, aptos para provocar una seria alteración de
naturaleza sicológica en el sujeto. La expresión “naturalmente” se refiere a que
normalmente provoque estos estado sicológicos en un hombre medio.
b) Próximo o más remoto: no se exigen condiciones particulares en el aspecto
temporal, siempre que sea poderoso y adecuado para provocar la reacción.
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Elemento subjetivo. Provocar un estado emocional especial, ya sea:
a) Arrebato. Alteración anímica que consiste en un acceso súbito e intenso de pérdida
de control de los actos propios.
b) Obcecación: ofuscación persistente de la razón, que priva del normal
discernimiento.
- Basta que concurra una de ellas para que se configure la causal.
- Afectan la culpabilidad, en particular la exigibilidad de otro comportamiento, por ello
atenúan el reproche.
4. CELO DE LA JUSTICIA.
Art. 11 Nº 10. El haber obrado por celo de la justicia.
- Obrar por celo: con esmero, cuidado.
- Obrar por la justicia: actuar por una razón justa, se entiende en sentido amplio,
genérico.
- El sujeto obra por un mandato del derecho más allá de lo que éste mismo desea,
incurriendo en un hecho delictivo.
- No requiere estado de ánimo alterado.
C. ATENUANTES CON FUNDAMENTO EN LA PERSONALIDAD DEL SUJETO.
1. CONDUCTA ANTERIOR IRREPROCHABLE.
Art. 11 Nº 6. Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable.
- Fundamento: la conducta intachable del delincuente haría presumir que delinquió en
circunstancias extraordinarias que conmovieron su capacidad de autodeterminarse
(culpabilidad disminuida)
- “Anterior”: No alude a toda la vida anterior del sujeto. Es un concepto que
corresponde vincular con el caso individual según las circunstancias del agente (al
hombre maduro no se le deberían reprochar hechos cometidos en su juventud)
- “Irreprochable”: esta exigencia se entiende en dos aspectos:
a. Negativo: que el sujeto no haya sido condenado penalmente en el pasado, antes de
la comisión del delito.
b. Positivo: que haya tenido un comportamiento ético-social adecuado con sus
semejantes. No se considera su moral personal (ej: si ve pornografía, delitos culposos,
etc)
67
D. ATENUANTES VINCULADAS CON EL COMPORTAMIENTO POSTERIOR DEL
SUJETO.
- Art 11 Nº 7, 8, 9. Se fundamentan en razones de política criminal, pus la reparación
del mal, la colaboración a la justicia, y el denunciarse y confesar son elementos
positivamente valorables que deben ser considerados.
1. REPARACIÓN CELOSA.
Art. 11 Nº 7. Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores
perniciosas consecuencias.
- Dos posibilidades:
a. Que el mal causado por el delito sea susceptible de reparación, donde el sujeto debe
intentar, precisamente, repararlo.
b. Que el mal causado no sea susceptible de reparar, caso en el que el sujeto debe
intentar impedir sus consecuencias ulteriores perniciosas.
Elementos Objetivos. Actividad celosa; que el sujeto tenga especial preocupación
por reparar el mal o evitar las consecuencias del hecho. Debe demostrar que se ha
esforzado por lograrlo. No implica que el objetivo de reparación se realice.
- La reparación puede cumplirse por el sujeto personalmente o por un tercero que obre
en interés de aquél.
Elemento subjetivo. Reparación debe ser un acto voluntario.
- No puede ser coaccionado por terceros o las circunstancias, lo que no obsta a que obre
a insinuación de otras personas.
- No importan los motivos que induzcan a la reparación.
- La reparación puede hacerse en cualquier momento antes de la dictación de la
sentencia condenatoria de término.
2. COLABORACIÓN CON EL ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS.
Art. 11 Nº 9. Si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos. 12
- Se refiere a la preocupación del imputado de suministrar a la autoridad los
antecedentes que provean al esclarecimiento del suceso y de la participación que le
habría correspondido en el mismo.
- “Sustancial”: aporte de real y efectiva significación para la clarificación del hecho.
- Más que a criterios objetivos, debe estarse al comportamiento del procesado en
cuanto a su verdadera voluntad de colaborar, cualesquiera sean sus motivaciones, sin
perjuicio de la utilidad cierta de esa colaboración.
12
Introducido por ley 19.806 de 31/05/2002
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3. DENUNCIARSE Y CONFESAR EL DELITO.
Art. 11 Nº 8. Si pudiendo eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u
ocultándose, se ha denunciado y confesado el delito.
Condiciones.
a. Que el sujeto haya estado en condiciones de eludir la acción de la justicia . Basta
que haya tenido la alternativa de fugarse u ocultarse y no lo haya hecho.
b. Que se denuncie ante la autoridad. Es suficiente que se presente ante la autoridad,
aunque exista una denuncia anterior o ya se haya iniciado la investigación.
c. Que confiese la omisión del hecho. Los agregados o modalidades de la confesión
son irrelevantes. Según el CPP la declaración del imputado no es un medio de prueba.
Art 98 CPP la considera uno de sus derechos de defensa y el tribunal tiene la
obligación de recibirla cada vez que solicite prestarla.
XXVII. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE
RESPONSABILIDAD PENAL.
- Es uno de los aspectos más criticados del CP, pues el art 12 no sigue un ordenamiento
sistemático, sino que hace una agotadora, casuística e inconexa relación de 20
circunstancias. 13
- Se trata de una enumeración taxativa. No se incorpora la analogía que faculta al
tribunal a aplicar otras circunstancias cuando son semejantes a las enumeradas, ya que
esto es contrario al art 19 Nº 3 Cø que señala que la pena de cada delito debe estar
previamente determinada.
- Clasificación: se atiende al art 64 para clasificarlas en:
a. Personales: (subjetivas) consisten en la disposición moral del delincuente, en sus
relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal. Son:
i. Premeditación (Nº 5 primera parte)
ii. Abuso de confianza (Nº 7)
iii. Carácter público del responsable (Nº 8)
iv. Reincidencias. (Nº 14, 15 y 16)
b. Materiales: (objetivas) consisten en la ejecución material del hecho o en los
medios empleados para realizarlo. Son:
i. Mediante precio o promesa (Nº 2)
ii. Medios catastróficos (Nº 3)
iii. Astucia fraude o disfraz (Nº 5 segunda parte)
13
Buaaaaa!! Código nuevo pliiiiiiiis!
68
iv. Abusar de la superioridad de sexo, fuerza o armas (Nº 6)
v. Añadir ignominia (Nº 9)
vi. Con ocasión de calamidad o desgracia (Nº 10)
vii. Con auxilio de gente armada (Nº 11)
viii.De noche o en despoblad (Nº 12)
ix. En desprecio o con ofensa de la autoridad pública (Nº 13)
x. En lugar destinado al ejercicio de un culto (Nº 17)
xi. Con ofensa o desprecio del respeto debido al ofendido (Nº 19)
xii. Por medio de fractura o escalamiento (Nº 19)
c. Subjetivas-objetivas:
i. Prevalerse de menor de edad (Art 72 inciso 2º)
ii. Alevosía (Nº 1)
iii. Ensañamiento (Nº 4)
A. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES PERSONALES.
- Atendido lo dispuesto por el art 63, estas agravantes no se comunican a los demás
intervinientes.
1. PREMEDITACIÓN CONOCIDA.
Art 12 Nº 5. En los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida…
Premeditación: noción controvertida, existen tres criterios al respecto:
a. Cronológico: hay premeditación cuando el sujeto ha reflexionado más o menos
prolongadamente su determinación de cometer el delito, es decir, una vez decidido,
madura la idea.
b. Psicológico: Adopta la resolución delictiva con total frialdad.
- Etcheberry considera que el nuestro serían aplicables ambos sistemas combinados, es
decir, la premeditación estaría constituida por la reflexión de la decisión adoptada para
cometer un delito con ánimo frío y tranquilo.
c. Sintomático: se vincula con la motivación del agente, es agravante cuando revela
una personalidad maligna (no así, por ej, en el homicidio por piedad)
“Conocida”: se presta para dudas, pues todas las circunstancias del hecho ilícito han
de ser “conocidas”, deben ser acreditadas para considerarlas como tales en material
penal.
- En realidad, la expresión “conocida” se refiere a que no sólo por haber transcurrido
un tiempo entre la adopción de la decisión delictiva y su ejecución se presumirá la
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premeditación, sino que ésta debe establecerse acreditando la reflexión de la decisión y
el ánimo tranquilo que la conforma.
- Esta agravante es compatible con la atenuantes motivacionales del art 11 nº 3, 4 y 5.
- Se descarta la premeditación la participación. Dice relación con la ejecución del delito
y no con la colaboración, que es lo que realiza el cómplice; ni con la formación de la
resolución delictiva, que es lo que hace el instigador.
2. CARÁCTER PÚBLICO DEL CULPABLE.
Art 12 Nº 8. Prevalerse del carácter público que tenga el culpable.
Plano Objetivo. “Carácter público”
- No está definido en la ley penal. No es aplicable el art 260 CP, pues sólo defino al
“empleado público” que es una noción más restringida que la del art 12 Nº 8, que es
amplia y genérica. Debe apreciarse en cada caso conforme a las circunstancias.
- Si el sujeto erróneamente cree tener carácter público no opera la agravante, pues exige
que objetivamente lo tenga.
Elemento subjetivo. “Prevalerse”
- Sujeto debe tener ánimo de aprovechamiento, de servirse de su calidad para lograr su
objetivo.
- Se intensifica el reproche, hay mayor culpabilidad.
3. REINCIDENCIA.
Concepto: Ejecución de uno o más delitos por un sujeto después de haber sido
condenado por sentencia firme por otro u otro delitos.
- Su fundamento es que se aplica mayor pena al reincidente porque evidencia mayor
peligrosidad.
- Esto se critica porque atentaría contra el principio de igualdad (Cø 19 nº 2) ya que
importa aplicar penas distintas a unos mismos hechos, tomando en cuenta elementos
ajenos a los que motivan la sanción y sin atenencia con la culpabilidad.
Importancia:
a. Las medidas alternativas a la pena no benefician a los reincidentes (Ley 18.216)
b. Como antecedente para decretar la prisión preventiva.
a) Reincidencia impropia.
Art 12 Nº 14. Cometer el delito mientras cumple una condena o después de haberla
quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento.
69
- Dos hipótesis:
i. Reincidir mientras se cumple una condena.
ii. Se reincide después de haber burlado el cumplimiento de la condena.
- En realidad, su aplicación es mucho más limitada de lo que parece, atendido lo
dispuesto por los arts 63, 90 y 91.
- El art 90 sanciona como delito en sí mismo el quebrantamiento de condena, por lo
tanto, en virtud del art 63 que consagra el principio non bis in idem, no podría a la vez
considerarse como agravante.
- En caso de cometer delito mientras se cumple una condena, podría ser agravante en
las hipótesis del art 91:
Art. 91 inc 1º. Los que después de haber sido condenados por sentencia ejecutoriada
cometieren algún crimen o simple delito durante el tiempo de su condena, bien sea
mientras la cumplen o después de haberla quebrantado, sufrirán la pena que la ley
señala al nuevo crimen o simple delito que cometieren, debiendo cumplir esta condena
y la primitiva por el orden que el tribunal prefije en la sentencia, de conformidad con
las reglas prescritas, en el artículo 74 para el caso de imponerse varias penas al mismo
delincuente.
Inc final. Cuando la pena que mereciere el nuevo crimen o simple delito fuere otra
menor, se observará lo prescrito en el acápite primero del presente artículo.
- Opera en relación a crímenes, simples delitos o faltas, y el nuevo delito puede ser
cualquiera de ellos, porque la norma no distingue.
- La pena que se quebrante puede ser de cualquier clase, salvo pecuniaria porque el art
90 no la contempla.
b) Reincidencia propia genérica.
Art 12 Nº 15. Haber sido castigado el culpable anteriormente por delitos a que la ley
señale igual o mayor pena.
- Se reincide cuando la condena ha sido cumplida, respecto de delitos de distinta
especie.
Condiciones:
i. Cometido previamente “delitos”: debe ser más de uno, ya sean crímenes, simples
delitos o faltas.14
ii. Delitos cometidos anteriormente han de tener penas de igual o mayor gravedad: es
decir, las sanciones que en abstracto les asigna la ley debe ser igual o superior a la que
corresponde al delito por el que se procesa al sujeto.
14
Ver art 92 nº 2, que también se refiere a dos o más delitos respecto de la reincidencia.
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- Para estos efectos se considera el grado más alto de la pena del nuevo delito cuando
tiene más de un grado.
- Delitos deben ser de distinta naturaleza.
iii. El sujeto debe haber sido condenado previamente por sentencia firme por dos o
más delitos y haberla cumplido.
- Indulto: (Art 93 Nº 4) sólo remite o conmuta la pena, pero no quita el carácter de
condenado para efectos de reincidencia. La agravante opera.
- Amnistía: (Art 93 Nº 4) extingue por completo la pena y sus efectos. No opera la
agravante.
- Libertad y remisión condicional: opera el agravante porque son formas de cumplir la
pena.
c) Reincidencia propia especifica.
Art 12 Nº 16. Ser reincidente en delito de la misma especie.
- Se reincide cuando la condena ha sido cumplida, respecto de delitos de la misma
especie.
Condiciones:
i. Comisión anterior de a lo menos un delito:
ii. Delito anterior objeto de condena ejecutoriada cumplida.
iii. Delito de la misma especie que aquel por el que se procesa al sujeto : la ley no
determina qué debe entenderse por tales.
- La doctrina mayoritaria estima que se refiere a hechos de naturaleza semejante (no
necesariamente iguales) lo que se puede determinar considerando dos aspectos:
a. Bienes jurídicos protegidos: debe ser el mismo en ambos delitos.
- Algunos autores estiman que serían los delitos sancionados en el mismo título del CP
o ley que los describe, pero esto daría origen a situaciones anómalas (serían de la
misma especie, por ej, el homicidio y la calumnia, y no el homicidio y el aborto)
b. Modalidades de comisión: deben ser iguales o semejantes.
- Ej: hurto y robo con fuerza serían delitos de la misma especie; ambos protegen la
propiedad, y su modo de comisión es semejante (apoderamiento subrepticio y forzado)
- No son de la misma especie el hurto y la estafa, si bien ambos protegen la propiedad,
pero el medio de comisión es diferente, en el hurto hay apoderamiento, y en la estafa
hay engaño.
- También son delitos de la misma especie aquellos que si bien protegen bienes
jurídicos distintos, la lesión de uno supone necesariamente la lesión del otro (lesiones-
homicidio)
- Cuasidelitos: No hay acuerdo sobre si cabe la reincidencia.
70
a. Labatut: sólo entre cuasidelitos, porque evidencia menosprecio por normas de
convivencia.
b. Etcheberry, Garrido Montt: no hay reincidencia entre cuasidelitos porque no
evidencian una actitud de rebeldía contra la ley
c. Cury: opera indistintamente, se trate de delitos o cuasidelitos porque la ley no
distingue.
Prescripción y reincidencia. (Sólo reincidencia propia)
Art. 104. Las circunstancias agravantes comprendidas en los números 15 y 16 del
artículo 12, no se tomarán en cuenta tratándose de crímenes, después de diez años, a
contar desde la fecha en que tuvo lugar el hecho, ni después de cinco, en los casos de
simples delitos.
4. ABUSO DE CONFIANZA.
Art 12 Nº 7. Cometer el delito con abuso de confianza.
- Confianza: consiste en una relación de lealtad, de fidelidad que existe entre dos
personas.
- Abusar: aprovechamiento indebido de la confianza que permite al sujeto realizar el
delito.
- El dolo del sujeto tiene que abarcarla, debe tener conciencia de que abusa de la
confianza de la víctima, y tener por objetivo cometer el delito mediante dicho abuso.
B. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES OBJETIVAS.
1. PRECIO, RECOMPENSA O PROMESA.
Art 12 Nº 2. Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa.
- Dinero: entrega de dinero en pago.
- Recompensa: todo tipo de dádivas o prestaciones de cualquier naturaleza, ya sean
económicas, honoríficas o sentimentales, salvo dinero.
- Promesa: ofrecimiento, a futuro, de un pago o recompensa.
- Se requiere la intervención de al menos dos personas, un inductor (ofrece el precio o
recompensa) y un inducido (el que lo acepta) existiendo un pacto previo entre ambos.
- Afecta al inductor y al inducido, por ser un medio para la comisión del delito en que
ambos intervienen.
- Si bien es objetiva, el lucro debe ser un factor decisivo, aunque no el único para el
inducido.
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- No es relevante que el precio o promesa no se cumpla, basta que el sujeto actúe con la
esperanza de recibirla.
- Pero la mera esperanza de recibirla, o el pago posterior al delito, sin acuerdo previo,
no constituyen esta agravante.
2. MEDIOS CATASTROFICOS.
Art 12 Nº 3. Ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno u otro
artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas.
- Medio catastrófico: aquel que pueda causar estragos de magnitud o dañar a otras
personas a parte de la víctima.
- No es necesario que se cause una catástrofe, basta que el medio tenga potencialidad
adecuada para provocarlo, y que sea causado por el sujeto.
- El enunciado es meramente ejemplar.
- Inundación: invasión por el agua en gran proporción.
- Incendio: destrucción por el fuego que ha adquirido intensidad incontrolable.
- Veneno: sustancia que en el caso concreto pueda provocar la muerte o serios dalos a
la salud de seres vivos, al ser ingerido o penetrar en el cuerpo en poca cantidad.
3. ASTUCIA, FRAUDE O DISFRAZ.
Art 12 Nº 5. En los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida o
emplear astucia, fraude o disfraz.
- Sólo opera respecto de delitos contra las personas del T 8 L2.
- Astucia: habilidad empleada para disimular u ocultar la actividad del sujeto dirigida
para llevarlo a cabo.
- Fraude: ardid que emplea el sujeto para inducir a error a la víctima.
- Disfraz: cualquier medio que permite alterar la identidad de la persona del sujeto,
transformándolo para evitar su reconocimiento.
- Aunque en la materialidad no logre el engaño, la agravante se configura si estas
circunstancias se dan en la materialidad.
- Para que se de basta que concurra una de las alternativas. Si concurren más, la
agravante sigue siendo una sola.
4. SUPERIORIDAD DE SEXO O FUERZAS.
Art 12 Nº 6. Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de sus fuerzas, en
términos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la
ofensa.
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- Esta causal no tiene justificación, ya que puede ser absorbida por la alevosía.
- Superioridad de sexo: del hombre respecto de la mujer.
- Fuerza: sólo física, ya que la norma alude a medios materiales.
- Es insuficiente que la superioridad se de en e hecho, sino que debe haber un
aprovechamiento de ella y esto debe ser determinante para que se cometa el delito.
- Si estas circunstancias son inherentes al tipo, no son agravantes (non bis in idem)
como sucede en el infanticidio o la violación.
5. AÑADIR IGNOMINIA.
Art 12 Nº 9. Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que añadan la
ignominia a los efectos propios del hecho.
- Ignominia: atentado al honor o dignidad que se causa además y sin perjuicio del mal
inherente al delito mismo.
- La ignominia debe ser innecesaria para la comisión del hecho, es un plus
prescindible. Ej: violar a la mujer delante del marido.
- Se trata de una circunstancia objetiva, pero que debe ser abarcada por el dolo del
agente.
- No opera si es inherente al tipo (delito de injuria)
- Es similar al ensañamiento, pero en este caso se trata de un mal moral.
6. CALAMIDAD O DESGRACIA.
Art 12 Nº 10. Cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto
o conmoción popular u otra calamidad o desgracia.
- Sujeto debe aprovecharse de una situación de calamidad para cometer el delito. Se
trata de acontecimientos de índole pública, en cuanto pueden afectar a una pluralidad
de personas indeterminadamente.
- Es una agravante objetiva que requiere ser abarcada por el dolo del sujeto. No es
necesario un ánimo especial, basta que sepa que está obrando en las mencionadas
circunstancias.
- La enumeración es meramente enunciativa. La catástrofe puede ser de origen natural,
por obra de terceros o del mismo agente, siempre que no lo haya provocado como
medio para cometer el delito, pues entonces se da la agravante del art 12 Nº 3.
7. AUXILIO DE GENTE ARMADA.
Art 12 Nº 11. Ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o
proporcionen la impunidad.
bjfu
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- Dos hipótesis:
a. Auxilio de gente armada: no requiere acuerdo previo.
- Se deben emplear armas reales, no aparentes. No es necesario que el arma se use.
b. Auxilio de personas que aseguren o proporcionen impunidad.
- La hipótesis se cumple cuando terceros prestan ayuda al sujeto con ese objetivo, y
este sabe que la recibe, aunque en el hecho no se logre esta finalidad.
- Auxilio: se emplea en sentido corriente, se refiere a colaboración en la realización del
hecho. Puede prestarse por cualquiera de los coautores o cómplices.
- Afecta al que recibe el auxilio, no al que lo presta.
- “Personas” y “gente” se utiliza en sentido común, puede ser uno o varios individuos.
- Subjetivamente basta con el conocimiento del auxilio, no se requiere un ánimo
especial como sería prevalerse de tal circunstancia.
8. DE NOCHE O EN DESPOBLADO.
Art 12 Nº 12. Ejecutarlo de noche o en despoblado.
a. Nocturnidad. Tiempo en que no hay luz solar sobre el horizonte o la que hay
están escasa que predomina la oscuridad.
- No puede aplicarse un criterio cronológico, el tribunal debe apreciar las circunstancias
concretas.
b. Despoblado. Lugar solitario, donde no hay personas al momento del hecho.
-Para que se de la agravante basta que concurra una de estas circunstancias, si concurre
ambas aun así es una agravante y no dos, porque son alternativas.
-Su fundamento es la seguridad que proporcionan al sujeto y la menor posibilidad de
defensa de la víctima.
- Estas circunstancias deben ser abarcadas por el dolo del agente e impulsarlo a
aprovechar la oportunidad.
Art 12 nº 12 inc 2º. El tribunal tomará o no en consideración esta circunstancias,
según la naturaleza y accidentes del delito.
- Esto debido a que en algunos casos carece re relevancia, por ej: si se falsifican
documentos de noche o en despoblado.
9. EN DESPRECIO U OFENSA DE AUTORIDAD.
Art 12 Nº 13. Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad pública o en el
lugar en que se halle ejerciendo sus funciones.
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- Dos hipótesis:
a. Con desprecio u ofensa a la autoridad. El acto por sus propias modalidades y
circunstancias debe constituye menosprecio o agravio moral para la autoridad, aunque
el acto no se dirija específicamente contra ella. (Lesionar a un testigo frente al juez)
- Autoridad: alcance general, toda persona que detenta ciertas facultadotes de mando o
poder. Sólo se refiere a autoridades públicas (respecto de las privadas opera Nº 18) No
parece necesario que se encuentre en ejercicio de sus funciones.
b. En lugar donde la autoridad está ejerciendo sus funciones. Sea donde
normalmente las ejerce o donde circunstancial y materialmente las esté ejerciendo.
- Delito debe llevarse a cabo cuando la autoridad se halle ejerciendo sus funciones.
- La agravante es una circunstancia objetiva, pero subjetivamente debe ser abarcada por
el dolo del sujeto.
- Son hipótesis alternativas, basta que concurra una de ellas, pero si concurren ambas
hay una sola agravante.
10. EN LUGAR DE EJERCICIO DE UN CULTO.
Art 12 Nº 17. Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en
la República.
- Condiciones:
a. Cometido en lugar destinado al ejercicio de un culto. Toda clase de templos,
públicos o privados (capillas de casas particulares, clínicas, etc)
b. Culto permitido en el país.
Cø Art 19 nº 6 …el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a
las buenas costumbres o al orden público.
Las confesiones religiosas podrán erigir y conservar templos y sus dependencias bajo
las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas.
- Cultos: aquellos que involucran manifestaciones de amor o adoración a Dios. Se
excluye espiritismo y otros análogos.
- No es requisito que el delito además constituya una ofensa al culto.
- Subjetivamente, debe estar comprendido en el dolo del sujeto.
11. CON OFENSA O DESPRECIO AL RESPETO DEBIDO.
Art 12 Nº 18. Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad,
autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando él no haya
provocado el suceso.
- Dos hipótesis (basta que concurra una porque son alternativas):
a. Delito ejecutado con ofensa o desprecio de determinadas personas.
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- Dignidad: merecimiento que distinguen a una persona, respeto que por sus cualidades
morales, comportamiento y méritos se le debe.
- Autoridad: aquel que tiene facultad de mando o de cuidado sobre terceros,
circunscrita a vinculaciones privadas (maestros, curadores, sacerdotes, ex presidentes,
etc)
- Edad y sexo: relativo, respeto que se debe según diferencia de edad entre sujeto y
víctima y del hombre respecto de la mujer.
- Se excluye cuando intervienen personas de la misma dignidad, autoridad, edad o
sexo, y si es inherente al delito (desacato, injurias, violación)
b. Delito cometido en la morada de determinadas personas.
- Morada: lugar donde habita una persona normalmente, donde desarrolla su vida
doméstica (incluye pieza de hotel o arrendada)
- Si agente y víctima viven en la misma morada, no se da la agravante.
- “Cuando él no haya provocado el sujeto”: igual que legítima defensa.
- Estas circunstancias deben ser abarcadas por el dolo.
12. CON FRACTURA O ESCALAMIENTO.
Art 12 Nº 19. Ejecutarlo por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado.
- Escalamiento: (art 440) cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o
con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas.
- Lugar cerrado: cualquier espacio, sitio u objeto, al que por habérsele colocado
obstáculos que impidan su acceso desde el exterior, los extraños no pueden
introducirse libremente.
- Subjetivamente supone dolo directo.
- Basta que concurra una de las alternativas para que se de la agravante.
13. PORTANDO ARMAS.
Art 12 Nº 20. Ejecutarlo portando armas de fuego o de aquellas referidas en el artículo
132.15
Art. 132. Cuando en las sublevaciones de que trata este título se supone uso de armas,
se comprenderá bajo esta palabra toda máquina, instrumento, utensilio u objeto
cortante, punzante o contundente que se haya tomado para matar, herir o golpear, aun
cuando no se haya hecho uso de él.
- Se configura por el sólo hecho de llevar armas, aunque no se haya hecho uso de ellas.
15
Agregada por Ley 19.973 de 2004.
73
- No se aplica en el robo y el hurto, porque art 450 señala una sanción especial: la pena
debe aumentarse en un grado.
C. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES OBJETIVO-SUBJETIVAS.
- En ellas concurren simultáneamente características materiales y personales.
1. PREVALERSE DE UN MENOR DE EDAD.
Art. 72 inc 2º. En los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito
individuos mayores de dieciocho años y menores de esa edad, se aplicará a los
mayores la pena que les habría correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un
grado, si éstos se hubieren prevalido de los menores en la perpetración del delito,
pudiendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia por el juez.
- Es una circunstancia genérica de agravación con consecuencias diversas a las regladas
en el art 12: se obliga a aumentar la pena en un grado. No entra en juego con las demás
circunstancias que pudieran concurrir.
- Condiciones:
a. Que en un mismo delito intervengan como autores o coautores mayores y menores
de edad.
b. El sujeto mayor de edad debe prevalerse de los menores en la perpetración del
delito: aprovecharse de él.
c. Sujeto debe saber que se trata de un menor de 18 años y usarlo precisamente por
eso.
- Es una circunstancia subjetiva y personal, pues implica voluntad de prevalerse del
menor, y no se comunica a los demás intervinientes. No opera respecto de cómplices y
encubridores, porque debe aprovecharse de los menores para perpetrar el delito, y
éstos colaboran, no lo perpetran.
2. ALEVOSÍA.
Art 12 Nº 1. Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la
hay cuando se obra a traición o sobre seguro.
- Sólo opera respecto de los delitos contra las personas (L2 T8)
- Sin embargo, hay otros delitos en el CP en que la persona es uno de los objetos
jurídicos amparados, aunque no sea en forma principal, como sucede en los tipos
complejos: por ej, violación causando muerte (art 372) robo con violencia en las
personas (art 433 nº 1), sodomía, etc.
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 Resumen - DERECHO PENAL PARTE GENERAL. Mario Garrido Montt

- La alevosía cabe respecto de todos los delitos en que directamente la vida o integridad “Otros males innecesarios” “Aumentar innecesariamente el
corporal, conforme a la descripción del tipo penal, están en condiciones de ser dolor”
afectadas. Ambas son independientes y pueden concurrir conjuntamente en un mismo
- A traición: dos posibilidades: delito
a. Engañando a la víctima al aparentar una situación diversa a la que verdaderamente
se está produciendo, se disimula la intención delictiva. XXVIII. CIRCUNSTANCIA MODIFICATORIA MIXTA.
b. Abusando de la confianza que el afectado ha puesto en el agente, o aprovechando
la lealtad que la víctima supone de parte del sujeto. Art. 13. Es circunstancia atenuante o agravante, según la naturaleza y accidentes del
delito:
- Sobre seguro: aprovechamiento de condiciones de hecho que permiten al realizador Ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo por consanguidad o afinidad en toda la
del delito marginar aquellos riesgos de su persona inherentes a la acción delictiva, que línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o
puedan provenir de la probable reacción de la víctima. ilegítimo reconocido del ofensor.
- En la alevosía pueden presentarse dos alternativas desde el punto de vista del sujeto: - El parentesco puede atenuar o aumentar la responsabilidad según los casos.
a. El sujeto crea las circunstancias que le dan seguridad para la ejecución del delito e - El CP considera el parentesco en diversas normas, teniendo distintos efectos sobre la
indefensión a la víctima (prepara una emboscada) responsabilidad, por ejemplo:
- Como elemento del tipo penal, ya sea aumente o disminuya la pena: parricidio,
b. Estas circunstancias se presentan accidentalmente, y sin intervención del sujeto, lesiones, infanticidio, incesto.
quien al conocerlas decide llevar a cabo el delito precisamente por ellas (encuentra a su - Excusa legal absolutoria: encubrimiento de parientes (art 17) hurto, daños y
enemigo borracho en la calle) defraudaciones (art 489)
- Además de que se den estas circunstancias objetivamente, la causal requiere un ánimo - Esta circunstancia requiere dos elementos:
especial del sujeto: el ánimo alevoso: que tenga conocimiento de la indefensión del
Elemento objetivo: el sujeto y la víctima deben estar unidos por una relación de
agredido o elabore ex profeso un plan para asegurar su propia persona. Además, debe
matrimonio o familia.
querer aprovecharse de dicha situación.
- Parentesco afín subsiste después de la muerte del cónyuge.
- Por este elemento subjetivo es una circunstancia personal y no se comunica.
Elemento subjetivo: sujeto activo debe tener conocimiento de esta relación (la duda
no es conocimiento)
3. ENSAÑAMIENTO.
- Es intrascendente si lo conoce la víctima.
Art 12 Nº 4. Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males
innecesarios para su ejecución. - El art 13 hace aplicable esta circunstancia a todos los delitos, sin embargo esto no es
efectivo, pues se excluyen:
- Plano subjetivo: propósito de aumentar el daño que sufre la víctima como
a. Los que protegen un bien jurídico comunitario, como la libre competencia o la
consecuencia del delito (“deliberadamente”)
seguridad del Estado.
- Este elemento es fundamental y la hace incomuncable.
b. Aquellos cuyo sujeto pasivo es difícil de determinar: como los que lesionan la fe
- Plano objetivo: se debe causar un mal mayor al normal conforme a la acción realizada
pública (falsificación de documentos públicos)
y fines perseguidos.
Agravante art 12 nº 4 Calificante Art 381 nº 1 - Determinar en qué hipótesis, en base a que criterios, y qué efecto tiene el parentesco,
General Sólo respecto de homicidio y es complejo, pero pueden señalarse algunos criterios:
lesiones

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 Resumen - DERECHO PENAL PARTE GENERAL. Mario Garrido Montt
a. El art 13 señala que procede “Según la naturaleza y accidentes del delito”. En este
sentido, cuando el medio (naturaleza) empleado evidencia inhumanidad en
relación a una persona, como cuando se utiliza fuerza física o sicológica sobre la
víctima, agrava la responsabilidad.
b. Los accidentes del delito son las modalidades del caso particular en relación a su
ejecución concreta. Por ej, atenuaría la responsabilidad en el homicidio por piedad.
c. Normalmente será agravante en los delitos contra la vida, la salud, la libertad
sexual y demás en que se emplee violencia.
d. En los delitos contra la propiedad sin violencia por lo general constituye atenuante
(art 489)
e. En los delitos contra la libertad y el honor no tendría trascendencia.
- Por ser una circunstancia personal, no se comunica a los demás intervinientes.
Cuarta Parte
XXIX. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO.
- Pena: privación o restricción de bienes jurídicos previamente determinados por la
ley, que debe ser impuesta por el órgano jurisdiccional competente en contra de quien
ha sido declarado por sentencia culpable de un hecho típico.
- El Estado reacciona frente al delito a través de las penas y medidas de seguridad, y los
parámetros para aplicarlas son:
a. El merecimiento: juicio de desvalor sobre el hecho, en la forma de una
desaprobación especialmente intensa.
b. La necesidad: un hecho en sí merecedor de pena además necesita ser penado.
- Esto se califica en el plano jurídico, pro está determinado por la política criminal.
- La pena no es el resultado ni un elemento del delito, sino su consecuencia jurídica
predeterminada por al ley.
A. LEGISLACIÓN NACIONAL Y LA PENA.
- La Cø establece un marco normativo general en sus arts 1, 5 y 6 (los hombres son
iguales en dignidad y derechos, esto incluye a todos, hayan delinquido o no. El Estado
debe respetar los derechos que emanan de la naturaleza humana) Art 19 nº 7 (penas
deben cumplirse en lugares públicos destinados a tal efecto) y 73 (tribunales creados
por ley)
- CP tiene varias normas que enfatizan los derechos del individuo:
75
Art. 18. Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración.
Art. 80. Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la prescrita por la
ley, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto.
B. CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS.
1. Según su gravedad.
- Crímenes, simples delitos y faltas.
Art. 3° Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crímenes, simples delitos y
faltas y se califican de tales según la pena que les está asignada en la escala general del
artículo 21.
- La importancia de esta clasificación es que determina en qué categoría de hechos
debe ubicarse el delito de que se trate, es decir, si es crimen, simple delito o falta.
- También se aplica a los delitos culposos (art 4)
2. Según su naturaleza. Atiene a la naturaleza del bien jurídico afectado por la pena.
a. Penas corporales. Se aplica sobre el cuerpo físico de una persona, y puede
referirse a su vida, integridad corporal o salud.
- La pena de muerte.
- La pena de azotes se suprimió por la ley 9.347 de 21/07/1949.
- La pena de celda solitaria se eliminó por la ley 19.047 de 1991.
b. Penas infamantes. Atentan contra el honor y la dignidad de la persona.
- En Chile sólo subsiste la degradación en los arts 228 y 241 CJM, que consiste en
despojar al afectado de su uniforme, insignias y condecoraciones frente a la tropa.
- Otra pena infamante era la de marca a fuego, que además era corporal.
c. Penas privativas de libertad. Penas de encierro.
- Prisión reclusión y presidio.
d. Penas restrictivas de libertad. Restringen las posibilidades de traslación en un
ámbito territorial específico o impiden acceder a lugares determinados.
- Confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro.
e. Penas que privan de otros derechos. Pueden ser generales o especiales.
- Art 21 enumera las generales:
i. Inhabilitación para cargos y oficios públicos, o profesionales titulares.
ii. Suspensión de cargo u oficio público o profesión titular.
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iii. Inhabilidad para conducir vehículos a tracción mecánica o animal. - Art 16 Nº 2 Cø: se suspende el derecho a sufragio por hallarse la persona acusada por
iv. Suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal. delito que merezca pena aflictiva.
v. Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones
ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual 5. Según su independencia (autonomía).
con personas menores de edad. - Principales: aquellas que son autónomas, independientes de otras que establezca la
- Penas específicas: ley para cada delito.
i. Art 472 inc 2º: penas para el nacionalizado reincidente de usura: cancelación de su - Accesorias: pena complementaria a otra, de la cual depende y sigue su suerte, por
nacionalización y expulsión del país. disposición general o particular de la ley (art 21, 22, 23, 31)
ii. Ley de Alcoholes: clausura del establecimiento comercial para el dueño y trabajo 6. Según sus posibilidades de aplicación.
obligatorio para el ebrio. - Copulativas: cuando al delito se le asignan como sanción dos o más penas que deben
iii. Art 340: Clausura del establecimiento. necesariamente ser aplicadas en forma conjunta. Ej: art 477, al incendiario se aplica
iv. Art 372 interdicción para ejercer la guarda y ser oído como pariente. presidio y multa.
v. DL 211: disolución de sociedades, corporaciones y demás personas jurídicas de - Alternativas: aquellas en que se impone al delito más de una pena el tribunal, a su
derecho privado. arbitrio, puede escoger entre una u otra. Ej: Art 399, lesiones, presidio, relegación o
multa.
f. Penas pecuniarias. Aquellas que afectan el patrimonio. - Facultativas: cuando se asignan dos o más penas al delito, facultando al juez para que
- Multa, comiso y caución. imponga necesariamente una, y la otra sólo si a su juicio corresponde aplicarla. El: art
197 falsificación de instrumento privado, presidio y multa, o sólo la primera según las
3. Penas divisibles e indivisibles. circunstancias.
a. Indivisibles: aquellas que por su propia naturaleza no son susceptibles de
fraccionamiento: pena de muerte, penas privativas o restrictivas de libertad perpetuas. XXX. LA PENA, SU NATURALEZA Y EFECTOS.
b. Divisibles: aquellas que tienen una duración en el tiempo preestablecida pro al ley
o corresponden a montos o cuantías también determinadas, que pueden fraccionarse.: A. PENAS CORPORALES.
todas las otras penas. - La pena de muerte si bien sigue vigente en la Cø (pese a que el art 19 Nº 1 prohíbe
- Importancia de la clasificación: aplicación de los arts 68 y 69. todo apremio ilegítimo) fue eliminada del CP y sólo subsiste en 21 casos en el CJM.
- La ley 19.734 de 05/06/2001 suprimió la pena capital del Cp y la reemplazó por la de
4. Penas aflictivas y no aflictivas. presidio perpetuo calificado.
Art. 37. Para los efectos legales se reputan aflictivas todas las penas de crímenes y
respecto de las de simples delitos, las de presidio, reclusión, confinamiento, B. CUADRO DE DURACIÓN DE PENAS:
extrañamiento y relegación menores en sus grados máximos. Art 56, Tabla demostrativa.
- Son aflictivas todas las penas privativas y restrictivas de libertad de duración superior
a 3 años y un día. PENAS Toda la pena Grado mín Grado medio Grado máx
- No son aflictivas, las penas privativas y restrictivas de libertad hasta de tres años y la Presidio, reclusión,
De 5 años y De 5 años y De 10 años y De 15 años y
destierro, cualquiera sea su duración. confinamiento,
un día a 20 un día a 10 un día a 15 un día a 20
- Art 13 Cø: son ciudadanos quienes hayan cumplido 18 años de edad, siempre que no extrañamiento y
años años años. años
hayan sido condenados a una pena aflictiva. relegación mayores.
- Art 17 Cø: se pierde la ciudadanía por condena a pena aflictiva. Inhabilitación absoluta De 3 años y De 3 años y De 5 años y De 7 años y

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 Resumen - DERECHO PENAL PARTE GENERAL. Mario Garrido Montt

un día a 10 un día a 5 un día a 7 un día a 10 - Ambas pueden ser perpetuas o temporales. Las temporales se dividen en mayores y
y especial temporales
años años años. años. menores, y estas a su vez en tres grados (art 25)
Presidio, reclusión, - El presidio perpetuo puede ser simple o calificado.
confinamiento, De 3 años y - Presidio perpetuo calificado: (art 32 bis) se sujeta a las siguientes reglas:
De 61 días a De 61 días a De 541 días
extrañamiento y un día a 5 i. Sólo puede concederse la libertad condicional una vez cumplidos 40 años de
5 años 540 días a 3 años.
relegación menores; y años. privación de libertad efectiva.
destierro ii. Condenado no puede ser favorecido por ningún beneficio que importe supuesta en
Suspensión de cargo y De un año y De 2 años y libertad en forma transitoria, salvo cuando su cónyuge, padres o hijos estén en riesgo
De 61 días a De 61 días a
oficio público y un día a 2 un día a 3 inminente de muerte o hubiera fallecido.
3 años un año
profesión titular años. años. iii. No se favorece por indultos o amnistías, a menos que la ley se los haga
De uno a 61 De uno a 20 De 21 a 40 De 40 y uno expresamente aplicables, sólo por razones de Estado, estado de salud grave e
Prisión irrecuperable que le impida valerse por sí mismo.
días días días. a 60 días.
- La libertad condicional es decidida por el ministerio de justicia, pero en caso del
presidio perpetuo calificado, decide la Corte Suprema.
C. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. d. Incomunicación con persona extraña al recinto penal: (art 21 CP) sanción sujeta al
reglamento carcelario. El art 90 Nº 2 asigna plazos específicos de duración para el
1. NATURALEZA DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. reincidente en quebrantamiento de condena (máximo 6 meses)
- Tienen como elemento común que restringen la libertad ambulatoria del condenado
quien sólo puede ejercerla dentro de un recito determinado (establecimiento carcelario) 2. PENAS ACCESORIAS DE ESTAS SANCIONES. Hay sanciones que deben imponerse
donde es encerrado. imperativamente cuando corresponde aplicar penas privativas de libertad. Pueden
- Son penas privativas de libertad: ser:
a. Prisión: dura entre uno y 60 días y no tiene aparejada la obligación de trabajar en el a. Penas accesorias generales: se imponen a todo crimen o simple delito: art 31;
recinto carcelario, salvo la citación del art 89. Es propia de las faltas. comiso.
- Sólo puede ser temporal. Se divide en 3 grados (art 56) b. Penas accesorias especiales: arts 27 a 30
b. Reclusión: No conlleva obligación de trabajar.
c. Presidio: Conlleva obligación de trabajar. D. PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD. Importan una limitación a la libertad de
- El presidio y la reclusión son penas propias de crímenes y simples delitos, su única desplazamiento, pues el condenado puede deambular libremente por un determinado
diferencia sería si obligan o no a trabajar, lo cual atendido el art 89, es meramente sector territorial, pero debe permanecer en él imperativamente (relegación,
formal: confinamiento) o alejarse forzosamente (destierro y extrañamiento) o quedar sujeto a la
Art. 89. Los condenados a reclusión y prisión son libres para ocuparse, en beneficio vigilancia de una autoridad.
propio, en trabajos de su elección, siempre que sean compatibles con la disciplina
reglamentaria del establecimiento penal; pero si afectándoles las responsabilidades de 1. RELEGACIÓN.
las reglas 1a y 3a del artículo anterior carecieren de los medios necesarios para llenar Art. 35. Relegación es la traslación del reo a un punto habilitado del territorio de la
los compromisos que ellas les imponen o no tuvieren oficio o modo de vivir conocido República con prohibición de salir de él, pero permaneciendo en libertad.
y honesto, estarán sujetos forzosamente a los trabajos del establecimiento hasta hacer - Punto habitado: pueblo o ciudad en el que el condenado deberá permanecer, dentro
efectivas con su producto aquellas responsabilidades y procurarse la subsistencia. de sus límites urbanos. Temporal o perpetua.

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 Resumen - DERECHO PENAL PARTE GENERAL. Mario Garrido Montt
2. CONFINAMIENTO.
Art. 33. Confinamiento es la expulsión del reo del territorio de la República con
residencia forzosa en un lugar determinado.
- Obligación de permanecer en un lugar (ciudad o región determinadas de otro país)
con prohibición de regresar al país por el tiempo de la condena. Siempre es temporal.
3. EXTRAÑAMIENTO.
Art. 34. Extrañamiento es la expulsión del reo del territorio de la República al lugar de
su elección.
- Siempre es temporal.
4. DESTIERRO.
Art. 36. Destierro es la expulsión del reo de algún punto de la República.
- Siempre temporal y sólo aplicable a los simples delitos.
- Punto: lugar habitado donde residía el condenado, pueblo, ciudad o comuna, pero no
la provincia, porque es una noción más amplia.
5. SUJECIÓN A VIGILANCIA DE LA AUTORIDAD.
Art. 45. La sujeción a la vigilancia de la autoridad da al juez de la causa el derecho de
determinar ciertos lugares en los cuales le será prohibido al penado presentarse después
de haber cumplido su condena y de imponer a éste todas o algunas de las siguientes
obligaciones:
1a. La de declarar antes de ser puesto en libertad, el lugar en que se propone fijar su
residencia.
2a. La de recibir una boleta de viaje en que se le determine el itinerario que debe
seguir, del cual no podrá apartarse, y la duración de su permanencia en cada lugar del
tránsito.
3a. La de presentarse dentro de las veinticuatro horas siguientes a su llegada, ante el
funcionario designado en la boleta de viaje.
4a. La de no poder cambiar de residencia sin haber dado aviso de ello, con tres días de
anticipación, al mismo funcionario, quien le entregará la boleta de viaje primitiva
visada para que se traslade a su nueva residencia.
5a. La de adoptar oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios
conocidos de subsistencia.
- Es una sanción de carácter accesorio, pero también puede ser impuesta como medida
de seguridad (art 23)
- Art 25: dura entre 61 días y 5 años.
78
- Juez debe imponerla imperaticamente a los responsables de la comisión de los delitos
de violación, estupro y otros delitos con menores, en las siguientes condiciones: (Art
372)
a. Dura los diez años siguientes al cumplimiento de la pena principal.
b. Consiste en informar a Carabineros cada 3 meses su domicilio actual.
c. Incumplimiento configura la falta del art 496 Nº 1.
- Juez puede imponerla facultativamente en determinadas situaciones: amenazas (298),
reincidentes de hurto y robo (art 352) y como medida preventiva en la asociación ilícita
(295)
6. DURACIÓN DE LAS PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD.
- Relegación puede ser perpetua o temporal.
- Art 25, 56: relegación temporal, confinamiento y extrañamiento pueden ser mayores
o menores, con tres grados, y duran de 61 días a 20 años.
- Destierro sólo es aplicable a los simples delitos y dura de 61 días a 5 años, tiene tres
grados.
- Sujeción a la vigilancia de la autoridad dura de 61 días a 5 años (art 25 inc 4) y será
pena de crimen o simple delito según la naturaleza de la sanción principal de la cual es
accesoria.
7. PENAS ACCESORIAS A LAS SANCIONES PRIVATIVAS Y RESTRICTIVAS DE
LIBERTAD.
Art 27. Las penas de presidio, reclusión o relegación perpetuos, llevan consigo la de
inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos y derechos políticos por el tiempo
de la vida de los penados y la de sujeción a la vigilancia de la autoridad por el
máximum que establece este Código.
Art. 28 Las penas de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y
relegación mayores, llevan consigo la de inhabilitación absoluta perpetua para cargos
y oficios públicos y derechos políticos y de la inhabilitación absoluta para profesores
titulares mientras dure la condena.
Art. 29. Las penas de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y
relegación menores en sus grados máximos, llevan consigo la de inhabilitación
absoluta perpetua para derechos políticos y de la inhabilitación absoluta para cargos y
oficios públicos durante el tiempo de la condena.
Art. 30. Las penas de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y
relegación menores en sus grados medios y mínimos, y las de destierro y prisión,
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 Resumen - DERECHO PENAL PARTE GENERAL. Mario Garrido Montt
llevan consigo la de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la
condena.
Art. 31. Toda la pena que se imponga por un crimen o un simple delito, lleva
consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los instrumentos con que se
ejecutó, a menos que pertenezcan a un tercero no responsable del crimen o simple
delito.
8. CÓMO SE EJECUTAN LAS PENAS PRIVATIVAS Y RESTRICTIVAS DE LIBERTAD.
Art. 86. Los condenados a penas privativas de libertad cumplirán sus condenas en la
clase de establecimientos carcelarios que corresponda en conformidad al Reglamento
respectivo.
- Hay reglas especiales para mujeres y menores:
Art. 87. Los menores de 21 años y las mujeres cumplirán sus condenas en
establecimientos especiales. En los lugares donde éstos no existan, permanecerán en
los establecimientos carcelarios comunes, convenientemente separados de los reos
adultos y varones, respectivamente.
9. RÉGIMEN CARCELARIO.
- Cø determina los lugares donde se puede ser privado de libertad:
Cø 19 Nº 7 d). Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o
preso sino en su casa o en lugares públicos destinados a este objeto.
Art. 80. Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la prescrita por la
ley, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto.
Art. 86. Los condenados a penas privativas de libertad cumplirán sus condenas en la
clase de establecimientos carcelarios que corresponda en conformidad al Reglamento
respectivo.
- El sujeto que cumple una pena de encierro debe hacerlo en un establecimiento
especialmente destinado a tal efecto, y someterse al régimen que consignan los
reglamentos respectivos, en especial el Reglamento de Establecimiento Penitenciarios.
- La administración penitenciaria está a cargo de Gendarmería.
- Los establecimientos penitenciarios se clasifican en 5 grupos:
a. Centros de cumplimiento Penitenciario: destinados al cumplimiento de penas
privativas de libertad.
b. Centros de Detención: destinados a atención de detenidos y sujetos a prisión
preventiva.
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c. Centros de reinserción social: tienen por objeto el seguimiento y asistencia de los
beneficiados con medidas alternativas a la privación de libertad.
d. Centros Penitenciarios de Menores: Destinados a la atención de menores.
e. Centros penitenciarios Femeninos: Destinados a la atención de mujeres.
10. LIBERTAD CONDICIONAL.
- Reglado en el DL 321 de 10/10/1925, y DS 2.442 de 30/10/1926.
- Es un modo particular de cumplir en libertad la pena impuesta al condenado, y
constituye un medio de prueba de que se encuentra corregido y rehabilitado para la
vida social.
- Se concede a todo condenado a una pena privativa de libertad de más de un año de
duración, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos:
a. Haber cumplido la mitad de la pena, considerada ésta con las rebajas que se le
hubieran hecho por gracia.
- Condenados a presidio perpetuo: cumplidos 20 años.
- Condenados a presidio perpetuo calificado. 40 años.
- Condenados por más de 20 años: 10 años.
- Condenados por hurto y estafa a más de 6 años: 3 años.
- Delitos de suma gravedad (homicidio calificado, parricidio y otros): dos tercios de la
pena (art 3 reglamento)
b. Conducta intachable en el recinto penitenciario.
c. Si hay talleres, haber aprendido un oficio.
d. Asistir con regularidad y provecho a la escuela del establecimiento y a las
conferencias educativas.
E. PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS.
- Afectan bienes de índole política, profesional, o relativos a la función que el
sentenciado ejerce o su posibilidad de conducir vehículos de tracción mecánica o
animal.
- Pueden ser principales o accesorias.
- Puede consistir en habilitación o suspensión. Ambas producen efectos análogos y
sólo se diferencian por el tiempo de duración, según el art 56.
1. INHABILITACIONES PARA DERECHOS POLÍTICOS.
- Art 42: comprende los derechos políticos activos y pasivos, que son:
a. Capacidad para ser ciudadano elector.
b. Capacidad para obtener cargos de elección popular.
c. Capacidad para ser jurado.
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 Resumen - DERECHO PENAL PARTE GENERAL. Mario Garrido Montt
- Sólo ase puede ser rehabilitado en el ejercicio de estos derechos según lo prescrito por
la Cø.
- Cø art 49 Nº 2: otorgar la rehabilitación de la ciudadanía es atribución exclusiva del
Senado.
- Cø art 17: La calidad de ciudadano se pierde:
2º. Por condena a pena aflictiva.
3º. Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista.
- Quienes hubieren perdido la ciudadanía por el art 17 Nº 2 sólo puede solicitar su
rehabilitación al Senado una vez extinguida la responsabilidad penal.
- Indulto, sea que la inhabilitación se haya impuesto como sanción principal o
accesoria, no altera sus efectos, y queda sometida a la autoridad del Senado.
- Esta inhabilitación tiene carácter perpetua, y no temporal como parece desprenderse
del art 56, ya que de acuerdo a los arts 21 y 37, es siempre aflictiva, y mientras no haya
rehabilitación por el Senado, persiste la inhabilidad.
2. INHABILITACIONES PARA CARGO Y OFICIOS PÚBLICOS. (Art 21)
- Absoluta: comprendo todo tipo de oficios y cargos públicos, según la noción del art
260.
Art. 260. Para los efectos de este Título y del Párrafo IV del Título III, se reputa
empleado todo el que desempeñe un cargo o función pública, sea en la Administración
Central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u
organismos creados por el Estado o dependientes de él, aunque no sean del
nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldos del Estado. No obstará a esta
calificación el que el cargo sea de elección popular.
- Especial: inhabilidad que impide el ejercicio de un cargo u oficio determinado.
3. INHABILITACIÓN PARA PROFESIÓN TITULAR. (art 12)
- EL CP no precisó el concepto, pero se entiende que se refiere a profesiones para cuyo
ejercicio se requiere de un título cuya obtención está sujeta a reglamentación por la ley
o la administración. Puede ser:
- Absoluta: para toda clase de profesiones titulares.
- Especial: para alguna profesión titular determinada.
4. INHABILITACIÓN ABSOLUTA TEMPORAL PARA EJERCER FUNCIONES EN EL
ÁMBITO EDUCACIONAL.16
16
Incorporada como sanción en la escala de los crímenes y simples delitos por a Ley 19.937 de
14/01/2004.
80
Artículo 39 bis.- La pena de inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos,
oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación
directa y habitual con personas menores de edad, prevista en el artículo 372 de este
Código, produce:
1º La privación de todos los cargos, empleos, oficios y profesiones que tenga el
condenado.
2º La incapacidad para obtener los cargos, empleos, oficios y profesiones mencionados
antes de transcurrido el tiempo de la condena de inhabilitación, contado desde que se
hubiere dado cumplimiento a la pena principal, obtenido libertad condicional en la
misma, o iniciada la ejecución de alguno de los beneficios de la ley Nº 18.216, como
alternativa a la pena principal.
La pena de inhabilitación de que trata este art tiene una extensión de 3 años y un día a
10 años y es divisible en la misma forma que las penas de inhabilitación absoluta y
especial temporales.
- La duración de la pena es análoga a la que establece el art 25 para la inhabilitación
absoluta y especial temporales para cargos y oficios públicos y profesiones titulares.
5. INHABILITACIÓN PARA CONDUCIR VEHÍCYULOS DE TRACCIÓN MECÁNICA O
ANIMAL. (art 21)
- Puede ser accesoria o principal.
- Consiste en impedir que el condenado conduzca vehículos de tracción mecánica o
animal.
6. DURACIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS.
- Según art 21, pueden ser perpetuas o temporales.
- Inhabilitación de derechos políticos es siempre perpetua.
- Inhabilitación para cargos y oficios públicos, para profesiones titulares, para conducir
vehículos pueden ser perpetuas o temporales.
- Suspensiones de cargos y oficios públicos y profesiones titulares son siempre
especiales.
- La duración de las penas temporales es relativa:
- Suspensión de permiso para conducir vehículos no tiene tiempo prefijado, en cada
delito la ley señala su posible duración (ej, art 492)
- Inhabilidades: duran entre 3 años y un día a 10 años, tienen 3 grados.
- Suspensiones: duran de 61 días a 3 años y tienen 3 grados (art 56)
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7. EFECTOS DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS.
Art. 38. La pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos,
derechos políticos y profesionales titulares, y la de inhabilitación absoluta temporal
para cargos y oficios públicos y profesiones titulares, producen:
1° La privación de todos los honores, cargos, empleos y oficios públicos y profesiones
titulares de que estuviere en posesión el penado, aun cuando sean de elección popular.
2° La privación de todos los derechos políticos activos y pasivos y la incapacidad
perpetua para obtenerlos.
3° La incapacidad para obtener los honores, cargos, empleos, oficios y profesionales
mencionados, perpetuamente si la inhabilitación es perpetua y durante el tiempo de la
condena si es temporal.
Art. 39. Las penas de inhabilitación especial perpetua y temporal para algún cargo u
oficio público o profesión titular, producen:
1° La privación del cargo, empleo, oficio o profesión sobre que recaen, y la de los
honores anexos a él, perpetuamente si la inhabilitación es perpetua, y por el tiempo de
la condena si es temporal.
2° La incapacidad para tener dicho cargo, empleo, oficio o profesión u otros en la
misma carrera, perpetuamente cuando la inhabilitación es perpetua, y por el tiempo de
la condena cuando es temporal.
Art. 44. El indulto de la pena de inhabilitación perpetua o temporal para cargos y
oficios públicos y profesionales titulares, repone al penado en el ejercicio de estas
últimas, pero no en los honores, cargos, empleos u oficios de que se le hubiere privado.
El mismo efecto produce el cumplimiento de la condena a inhabilitación temporal.
Art. 40. La suspensión de cargo y oficio público y profesión titular, inhabilita para su
ejercicio durante el tiempo de la condena.
La suspensión decretada durante el juicio, trae como consecuencia inmediata la
privación de la mitad del sueldo al imputado, la cual sólo se le devolverá en el caso de
pronunciarse sentencia absoluta.
La suspensión decretada por vía de pena, priva de todo sueldo al suspenso mientras
ella dure.
F. PENAS PECUNIARIAS.
- Aquella que afectan al patrimonio del sentenciado.
1. MULTA. Sanción pecuniaria que se readuce en la obligación del condenado de
pagar una cantidad determinada de dinero.
81
- Es una sanción principal, conforme al art 21 puede imponerse a crímenes, simples
delitos y faltas.
- Según el art 60 inc 1 es una pena residual, porque la considera como la pena inferior
a la última en todas las escalas graduales del art 59.
Su cuantía normalmente está determinada en la ley que la impone, o por lo menos, se
fijan los márgenes dentro de los cuales la puede regular el tribunal.
- Si la ley no la determina, rige la escala del art 25 inc 6:
a. Crímenes: no puede exceder de 30 UTM.
b. Simples delitos: no puede exceder de 20 UTM.
c. Faltas: no puede exceder de 4 UTM.
- Art 25 inc 8: si la ley impone multas cuyo cómputo debe hacerse con relación a
cantidades indeterminadas, no puede exceder de 30 UTM.
- Regulación de la multa en el caso concreto. Se debe considerar:
a. Atenuantes y agravantes.
b. Art 70: recursos económicos y facultades del imputado.
c. En casos calificados, cuando no concurran agravantes, el tribunal puede imponer
una multa inferior al monto prescrito por la ley.
- Art 25 inc 7: monto en moneda corriente de la unidad tributaria; que debe
considerarse es el valor que tenga el día que se pague la multa, sin perjuicio de que la
“expresión unidad tributaria” se debe entender referida a la vigente en la fecha de
comisión del hecho.
- Art 60: el producto de las multas ingresa a una cuenta fiscal especial, contra la que
sólo puede girar el ministerio de justicia para crear, instalar o mantener tribunales,
servicios judiciales o mantener los servicios del Patronato Nacional de Reos.
- Excepción: multas provenientes de faltas e infracciones se aplican a los fondos
municipales del lugar en que se cometió el hecho.
2. COMISO. Art 31.
- Pérdida de los efectos que provengan del delito y de los instrumentos con que se
ejecutó.
- Instrumentos: medios materiales empleados para la comisión del delito.
- Efectos: producto del delito y objetos sobre que recae (ej: dinero y especies
sustraídos, cheque falsificado)
- Corresponde a crímenes, simples delitos y faltas.
- Siempre es accesoria, salvo para las faltas (art 500)
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- Art 60: el dinero que cae en comiso u el producto de la pública subasta de las especies
decomisadas tienen el mismo destino que las multas.
3. CAUCIÓN. Art 46.
- Obligación de presentar un fiador abonado que responda de que el sujeto no
ejecutará el mal que se trata de precaver o de que cumplirá su condena, obligándose a
satisfacer, si causare el mal o quebrantare su condena, la cantidad que haya fijado el
tribunal.
Art 25 inc 9: En cuanto a la cuantía de la caución, se observarán las reglas
establecidas para la multa, doblando las cantidades respectivamente, y su duración no
podrá exceder del tiempo de la pena u obligación cuyo cumplimiento asegura, o de
cinco años en los demás casos.
Art 23: puede ser accesoria o medida preventiva (como en las amenazas, art 298)
Art 46 inc 2: Si el penado no presentare fiador, sufrirá una reclusión equivalente a la
cuantía de la fianza, computándose un día por cada quinto de unidad tributaria
mensual; pero sin poder en ningún caso exceder de seis meses.
4. CONFISCACIÓN. Privación de bienes, que son asumidos por el fisco.
Cø Art 19 Nº 7 g): No podrá imponerse la pena de confiscación, sin perjuicio del
comiso en los casos establecidos por las leyes, pero dicha pena será procedente
respecto de las asociaciones ilícitas.
- No se refiere al delito de asociación ilícita del art 292 CP, sino a las consideradas por
la Cø, ya que se trata de una sanción excepcional.
Cø Art 19 Nº 15: Las asociaciones, movimientos o grupos de personas que persigan o
realicen actividades propias de los partidos políticos sin ajustarse a las normas
anteriores, son ilícitos, y serán sancionados de acuerdo a la referida LOC.
5. CONSECUENCIAS DE LAS PENAS PECUNIARIAS.
- Multa: regla general es el pago de la totalidad de la cantidad de dinero que ella
importe, en moneda corriente.
- Alternativas (art 49 y 70)
Art. 70. Tanto en la sentencia como en su ejecución el Tribunal podrá, atendidas las
circunstancias, autorizar al afectado para pagar las multas por parcialidades, dentro de
un límite que no exceda del plazo de un año. El no pago de una sola de las
parcialidades, hará exigible el total de la multa adeudada.
82
Art. 49. Si el sentenciado no tuviere bienes para satisfacer la multa, sufrirá por vía
de substitución y apremio, la pena de reclusión, regulándose un día por cada un quinto
de unidad tributaria mensual, sin que ella pueda nunca exceder de seis meses.
Queda exento de este apremio el condenado a reclusión menor en su grado máximo o
a otra pena más grave.
- En el art 49 deben considerarse los días que el sentenciado estuvo detenido o en
prisión preventiva, salvo que se hayan considerado para abonárselos a una pena
privativa o restrictiva de libertad (art 26 CP y art 348 CPP)
- En el caso de las penas de reclusión por no pago oportuno de multa o no presentación
de fiador, si durante el encierro se cumplen dichas obligaciones, la multa se reduce
proporcionalmente a tiempo de reclusión, de acuerdo al art 49; y si se presta caución,
no se reduce su monto, sino su duración.
- Confiscación: la Cø no da reglamentación sobre la forma de cumplirla, ni respecto
de sus consecuencias.
XXXI. DETERMINACIÓN DE LA PENA Y SUS MODALIDADES.
1. Preceptos reguladores de la pena en el CP.
- la ley establece un detallado cuadro de penas, de sus diversos grados y sus posibles
variables, al cual debe atenerse el tribunal al imponerla.
a. Cada grado constituye una pena distinta (art 57)
- Ej: art 395 sanciona la castración con presidio mayor en sus grados mínimo a medio,
o sea, tiene dos penas.
b. Cuando la ley señala una pena compuesta de dos o más distintas, cada una de éstas
forma un grado de penalidad, la más leve de ellas el mínimo, y la más grave el
máximo (art 58)
- Ej: art 433 nº 1 sanciona el robo con homicidio con presidio mayor en su grado medio
a presidio perpetuo calificado, es decir, tiene 4 penas: presidio mayor en su grado
medio (el mínimo), en su grado máximo, presidio perpetuo y presidio perpetuo
calificado (el máximo). Las dos primeras son divisibles, y las dos últimas son
indivisibles.
2. Pena superior o inferior en grado. (Escalas graduales)
- Los arts 50 y siguientes establecen un conjunto de reglas para imponer las penas, y
conforme a ellas puede ser necesario aplicar la pena superior en grado, o la pena
inferior en grado a la fijada por la ley.
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- Para estos casos, el art 59 establece 5 escalas de penas:
1º Penas privativas de libertad.
2º y 3º Penas restrictivas de libertad.
4º y 5º inhabilitaciones y suspensiones de derechos.
Art. 77. En los casos en que la ley señala una pena inferior o superior en uno o más
grados a otra determinada, la pena inferior o superior se tomará de la escala gradual en
que se halle comprendida la pena determinada.
Si no hubiere pena superior en la escala gradual respectiva, se impondrá el presidio
perpetuo. Sin embargo, cuando se tratare de la escala número 1 prevista en el artículo
59, se impondrá el presidio perpetuo calificado.
Faltando pena inferior se aplicará siempre la multa.
Cuando sea preciso elevar las inhabilitaciones absolutas o especiales perpetuas a
grados superiores, se agravarán con la reclusión menor en su grado medio.
3. Desde qué grado de la pena se aumenta o se disminuye la sanción.
- Cuando la sanción es compuesta (tiene varias penas o grados) hay que determinar
desde qué grado se sube o baja en la escala respectiva.
a. Cuando hay que “bajar”, se hace desde el mínimo, de la pena más leve (art 61 Nº 1
y 2)
b. Cuando hay que aumentar la pena, no hay norma que señale expresamente cómo
debe hacerse.
- La solución correcta es subir cada uno de los distintos grados de la pena que
conformas su extensión, y no desde el máximo.
- Ej: si la sanción es presidio menor en sus grados medio a máximo, al aumentar la
pena en un grado queda como presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en
su grado mínimo, marco punitivo que el juez puede recorrer en toda su extensión.
4. Penas alternativas y penas copulativas.
- Las penas alternativas son aquellas que se han determinado indistintamente para un
delito, pudiendo el tribunal aplicar una u otra según los antecedentes del caso.
- Ej;: art 399 sanciona las lesiones con presidio o relegaciones menores en sus grados
mínimos o multa. Hay 3 penas alternativas.
- En este caso, según el art 61 Nº 3, el tribunal no está obligado a imponer a todos los
responsables penas de la misma naturaleza.
83
- Las penas copulativas deben aplicarse a todos los responsables, salvo que una de
esas penas deba aplicarse a uno de ellos por circunstancias peculiares que no concurran
en los demás (art 61 Nº 4)
- La palabra “autor” se utiliza en el art 61 en sentido amplio, comprensivo del autor
propiamente tal, los cómplices y los encubridores.
5. Reglas fundamentales para la regulación de la pena.
a. Pena señalada por la ley.
Art. 50. A los autores de delito se impondrá la pena que para éste se hallare señalada
por la ley.
Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito
consumado.
- La pena que corresponde al autor de delito consumado sirve de base para la sanción
de los demás intervinientes, y para el caso de que hayan distintos niveles de
participación.
b. Nivel de ejecución alcanzado por el delito.
- Autor de crimen o simple delito consumado: pena prescrita por la ley en el tipo penal.
(art 50)
- Autor de crimen o simple delito frustrado: pena inferior en un grado a la descrita en el
tipo penal (art 51)
- Autor de crimen o simple delito intentado: pena inferior en dos grados a la descrita en
el tipo penal (art 52 inc 1)
- Art 55: Estas reglas se aplican en caso de que la ley no haya asignado una pena
diferente.
- Ej: art 450 sanciona el delito intentado y frustrado de tobo con violencia e
intimidación en las personas con la pena que corresponde al delito consumado.
- Art 9: Las faltas sólo se sancionan cuando están consumadas, salvo el hurto falta del
art 494 bis, que en caso de tentativa o frustración se sanciona conforme a las reglas
generales.
c. Forma de participación en el delito.
- Autor: pena prescrita por la ley en el tipo penal. (art 50)
- Cómplice de crimen o simple delito: pena inferior en un grado a la señalada en la ley
para el autor (art 51)
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- Encubridor de crimen o simple delito: pena inferior en dos grados a la señalada en la - Primero debe apreciar la entidad del peligro o lesión sufrido por el bien jurídico
ley para el autor (art 52 inc 1) protegido, y a continuación los otros efectos perjudiciales que se deriven directamente
- Art 55: Estas reglas operan siempre que no se asigne una pena distinta. del delito, sin perjuicio de que no hayan sido considerado al describir el tipo penal.
- Art 498: Al cómplice de una falta se le condena a una pena que no puede exceder la
mitad de la que corresponde al autor. f. Multa y su regulación.
- No se sanciona el encubrimiento de una falta, porque el art 17 lo limita a los crímenes - El art 25 regula los montos máximos de la multa para los casos en que no se fijen
y simples delitos. otras cuantías.
- Excepción: encubridores mencionados por el art 52, es decir, los descritos por el art - El art 70 contiene los principios que debe considerar el tribunal para imponer una
17 nº 4 (los que protegen habitualmente a los malhechores) a los que se impone una multa en el caso singular para determinar su cuantía:
sanción específica.17 i. Considerar las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho.
ii. Considerar principalmente el caudal o facultades del culpable.
- Cuando concurren diversos grados de participación y de ejecución del delito, deben
iii. En casos calificados, de no concurrir agravantes y considerando las
aplicarse todas las reglas anteriores conjuntamente:
circunstancias anteriores, el juez puede imponer una multa inferior al monto
señalado en la ley, lo que deberá fundamentar en la sentencia.
Autor Cómplice Encubridor
Consumad Pena asignada en el Un grado menos Dos grados menos Art 70 inc 2: Si el sujeto tiene real dificultad para pagar la multa, el tribunal puede, ya
o tipo sea en la sentencia o durante la ejecución, autorizarlo para pagar por parcialidades en
Intentado Un grado menos Dos grados menos Tres grados menos un plazo que no exceda de un año.
Frustrado Dos grados menos Tres grados menos Cuatro grados - Si el sentenciado no tiene recursos se aplica el art 49.
menos

6. Causales modificatorias de responsabilidad y su influencia en la

d. Circunstancias modificatorias de responsabilidad.
- Una vez determinada la pena que corresponde según el grado de participación y
ejecución del delito, debe analizarse si concurren circunstancias modificatorias de
responsabilidad, y si tienen o no influencia en la regulación de la sanción (art 62)
- Una vez determinado el grado de la sanción que se impondrá al responsable, las
circunstancias modificatorias vuelven a considerarse para determinar la cuantía de la
sanción dentro del grado (art 69)
e. Mal causado por el delito.
Art. 69. Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la
pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a
la mayor o menor extensión del mal producido por el delito.
- La ley no establece criterios para hacer esta valoración, que queda a criterio del juez.
17
Art 52 se refiere erróneamente al art 17 Nº 3.
determinación de la pena.
- De los arts 65 y siguientes y en especial del art 68 se colige como principio general
que las atenuantes tienen más fuerza que las agravantes, pues permiten en algunos
casos rebajar la pena hasta en tres grados; y las agravantes a lo más permiten aumentar
la pena en un grado.
- Esta característica debe considerarse al interpretar los preceptos legales que las reglan.
a. Casos en que las agravantes no tienen efecto de tales. Art 63.
i. Agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la
ley: no procede considerar la situación como agravante por principio non bis in idem.
- Ej: Art 13 Nº 3 no se plica en delito de incendio.
ii. Agravantes que la ley ha comprendido al describir y penar el delito:
- Ej: art 440 considera la fractura o escalamiento como un elemento del robo con
fuerza en las cosas en lugar habitado (Nº 1) y no habitado (Nº 2), por lo tanto, no
procede aplicar la agravante del art 13 Nº 19.

84 bjfu
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iii. Agravantes que son de tal manera inherentes al delito, que sin su concurrencia no
puede cometerse: en este caso, el tipo penal no describe la agravante como uno de sus
elementos. Pueden darse dos alternativas:
La inherencia es consecuencia del tipo penal: como por ejemplo:
- Infanticidio: (art 394) aquí la agravante del art 12 Nº 1 (obrar sobre seguro) es
imposible de escindir, pues la victima es una criatura de menos de 48 horas, lo que no
depende de la voluntad del hechor.
Violación (art 361 Nº 1) si la víctima es una mujer, no opera la agravante del art 12 Nº
6 de abusar de la diferencia de sexo.
El tipo penal no presupone a agravante, pero sí las circunstancias del hecho o sus
modalidades de ejecución: por ej, si el sujeto quiere matar al dueño de una empresa
rival para eliminar la competencia, y éste es un sujeto enfermo y viejo, la alevosía ser
inherente.
b. Comunicabilidad de las circunstancias modificatorias.
Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición
moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa
personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores,
cómplices o encubridores en quienes concurran.
Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para
realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que
tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación
para el delito.
c. Atenuantes y agravantes en delitos sancionados con penas indivisibles.
i. Delito que tiene una única pena indivisible:
Art. 65. Cuando la ley señala una sola pena indivisible, la aplicará el tribunal sin
consideración a las circunstancias agravantes que concurran en el hecho.
Pero si hay dos o más circunstancias atenuantes y no concurre ninguna agravante,
podrá aplicar la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados.
ii. Delito que tiene una pena compuesta de dos indivisibles:
Art. 66. Si la ley señala una pena compuesta de dos indivisibles y no acompañan al
hecho circunstancias atenuantes ni agravantes, puede el tribunal imponerla en
cualquiera de sus grados.
85
Cuando sólo concurre alguna circunstancia atenuante, debe aplicarla en su grado
mínimo, y si habiendo una circunstancia agravante, no concurre ninguna atenuante, la
impondrá en su grado máximo.
Siendo dos o más las circunstancias atenuantes sin que concurra ninguna agravante,
podrá imponer la pena inferior en uno o dos grados al mínimo de los señalados por la
ley, según sea el número y entidad de dichas circunstancias.
Si concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes, las compensará racionalmente
el tribunal para la aplicación de la pena, graduando el valor de unas y otras.
- Varias agravantes y ninguna atenuante: no se puede aumentar la pena.
- Si concurren conjuntamente atenuantes y agravantes, se pueden compensar
racionalmente unas y otras, graduando su valor para determinar la sanción.
d. Circunstancias modificatorias de responsabilidad y penas divisibles. Art 67 y
68.
i. Un solo grado de pena indivisible:
Una atenuante y ninguna agravante: se aplica la pena en su mínimo.
Una agravante y ninguna atenuante: se aplica la pena en su máximo.
- Para determinar el mínimo y máximo de la pena, se divide por la mitad su periodo de
duración.
Varias atenuantes y ninguna agravante: es facultativo para el tribunal imponer la
pena inferior en uno o dos grados según el número y entidad de las atenuantes.
Dos o más agravantes y ninguna atenuante: el tribunal está facultado para imponer
la pena superior en un grado.
Varias atenuantes y agravantes: se compensa racionalmente graduando el valor de
unas y tras para la determinación de la pena (art 67 inc final)
ii. Dos o más grados ya sea que los formen una o dos penas indivisibles y uno o más
grados de otra divisible, o diversos grados de penas divisibles: Art 68
No hay atenuantes ni agravantes: se puede recorrer la pena en toda su extensión.
Una sola atenuante: no puede aplicarse el máximo.
Una sola agravante: no puede aplicarse el mínimo.
Dos o más atenuantes y ninguna agravante: es facultativo para el tribunal imponer la
pena inferior al mínimo en uno, dos o tres grados según el número y entidad de las
atenuantes.
Dos o más agravantes y ninguna atenuante: es facultativo para el tribunal imponer la
pena inmediatamente superior al máximo.
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 Resumen - DERECHO PENAL PARTE GENERAL. Mario Garrido Montt
Varias atenuantes y agravantes: se compensan racionalmente apreciando el valor de
unas y otras.
- Fa compensación de atenuantes y agravantes no se realiza con criterio matemático,
sino apreciando el valor de cada una. Hay que recordar el principio de que las
atenuantes tiene mayor “peso” que las agravantes.
- Forma de determinar el mínimo y el máximo de la pena de un grado de pena
divisible: (arts 67 y 68) se reduce a días, se le resta al máximo de días, el mínimo de
días de duración, el resultado se divide por dos, y al cuociente se suma el mínimo de
días de duración de la pena.18
- Ej: presidio menor en su grado mínimo (61 a 540 días)
(540 – 61)/2= 239 239+61=300.
- De 61 a 300 días es el mínimo, de 3301 a 540 es el máximo.
e. Consecuencias de las circunstancias modificatorias en la regulación de la
pena dentro del grado.
Art. 69. Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la
pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a
la mayor o menor extensión del mal producido por el delito.
Se debe considerar:
-Extensión del mal causado.
-Número y entidad de las atenuantes y agravantes en conjunto, principalmente en
cuanto a su naturaleza y circunstancias.
f. Reglas especiales.
Art. 68 bis. Sin perjuicio de lo dispuesto en los cuatro artículos anteriores, cuando sólo
concurra una atenuante muy calificada el Tribunal podrá imponer la pena inferior en un
grado al mínimo de la señalada al delito.
-Esto puede darse en dos casos:
i. Que haya una atenuante y ninguna agravante.
ii. Que habiendo agravantes y atenuantes, una vez compensadas, quede una
atenuante.
-Art 72 regula dos situaciones cuando participan menores de edad:
i. Inciso 1º. Al menor de edad con discernimiento se le aplica la pena inferior en
grado a la mínima establecida por la ley, cualquiera sea el número de agravantes que
concurran.19
18
¿A quién se le ocurrió este sistema tan estúpido? ¿Qué no saben que los abogados gritan y
corren en círculos cuando deben hacer cálculos matemáticos?
19
Derogado por ley 20.084 art 60.
86
ii. Inciso 2º. Al mayor de edad que se prevalió del menor, se le aumenta la sanción en
un grado.
- Otras: art 400 (lesiones) Art 497 (hurto)
7. Quebrantamiento de pena.
-Los arts 90 y 91 CP reglan dos situaciones que en realidad constituyen delitos
específicos, en el Libro I que contiene las reglas generales a todo delito, y no en el
Libro II, parte especial, donde correspondería tratarlas.
a. Quebrantamiento de una condena.
-Requiere sentencia condenatoria ejecutoriada dictada en proceso penal por crimen,
simple delito o falta.
-Bien jurídico protegido: efectividad de la función judicial y secundariamente, en
ciertos casos, también la función penitenciaria.
-Pueden darse dos alternativas:
i. Sentenciado no se presenta a cumplir el fallo condenatorio.
ii. Interrumpir el cumplimiento de la sentencia condenatoria. Debe ser una
interrupción definitiva:
-Penas privativas de libertad: fugarse o no satisfacer las obligaciones que le imponen
las medidas alternativas.
-Penas restrictivas de libertad: infringir de modo permanente el deber de residencia.
-Suspensión o inhabilitación: ejercer o desarrollar la actividad prohibida.
-No incurre en este delito quien esté detenido o en prisión preventiva, ya que requiere
sujeto calificado: condenado.
-Sanción: se concibe como pena accesoria a la sanción quebrantada en los Nº 1, 2, 5, 6
y 8 y como sustitutiva en los Nº 4 y 7, por lo tanto, su calificación como crimen, simple
delito o falta depende de la gravedad de la pena principal a la que es accesoria.
1. Condenados a presidio, reclusión o prisión que quebranten condena: pena de
incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal hasta por tres meses.
2. Reincidentes en quebrantamiento de condena de presidio, reclusión o prisión:
pena de incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal hasta por seis
meses.
3. Condenados a penas restrictivas de libertad:
a. Condenado a relegación perpetua: presidio mayor en su grado medio.
b. Condenado a confinamiento o extrañamiento: presidio por la mitad del tiempo que
le falte por cumplir de la pena primitiva.
bjfu
 Resumen - DERECHO PENAL PARTE GENERAL. Mario Garrido Montt
c. Condenado a relegación temporal o a destierro: reclusión o prisión por la mitad del
tiempo que le falte por cumplir de la pena primitiva.
4. Condenado a inhabilitación para cargos públicos, profesiones titulares o en
relación con menores que ejerciere la actividad prohibida, cuando el hecho no
constituya un delito especial, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado mínimo o
multa de 6 a 20 UTM.
- Reincidencia de caso anterior: se doblará esta pena.
5. El suspenso de cargo u oficio público o profesión titular que los ejerciere: recargo
por igual tiempo al de su primitiva condena.
- Reincidencia de caso anterior: reclusión menor en su grado mínimo o multa de 6 a 20
UTM.
6. Sometido a la vigilancia de la autoridad, que faltare a las reglas que debe observar:
reclusión menor en sus grados mínimo a medio.
7. Condenado por crimen o simple delito a la pena de retiro o suspensión del carnet,
permiso o autorización que lo faculta para conducir vehículos o embarcaciones, o a
sanción de inhabilidad perpetua para conducirlos: presidio menor en su grado
mínimo.
b. Comisión de un crimen o simple delito durante el cumplimiento de la
condena o después de quebrantada.
Art. 92. Si el nuevo delito se cometiere después de haber cumplido una condena, habrá
que distinguir tres casos:
1° Cuando es de la misma especie que el anterior.
2° Cuando es de distinta especie y el culpable ha sido castigado ya por dos o más
delitos a que la ley señala igual o mayor pena.
3° Cuando siendo de distinta especie, el delincuente sólo ha sido castigado una vez por
delito a que la ley señala igual o mayor pena, o más de una vez por delito cuya pena
sea menor. En los dos primeros casos el hecho se considera revestido de circunstancia
agravante, atendido a lo que disponen los números 14 y 15 del artículo 12, y en el
último no se tomarán en cuenta para aumentar la pena los delitos anteriores.
- Esta norma se limita a señalar que dichas situaciones constituyen agravantes como lo
señala el art 12 Nº 14, 15 y 16. Sirve para aclarar el sentido del art 12, en cuanto sólo
alcanza a las hipótesis en que el realizador del muevo delito “ha cumplido una
condena” por otro u otros anteriores.
Art 91: caso del sujeto que ejecuta un crimen o simple delito mientras cumple una
condena o después de haberla quebrantado.
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i. Regla general: Sujeto que comente un crimen o simple delito, habiendo sido
condenado por un delito anterior, pero que no ha cumplido la pena: debe cumplir la
sanción que se le imponga por el nuevo delito, y la primitiva en el orden que indique el
tribunal.
ii. Reglas especiales:
Si el sujeto fue condenado a presidio o reclusión perpetuos, y el nuevo delito debe
imponerse esta misma pena: el tribunal podrá imponerle la de presidio perpetuo
calificado.
Art 91 inc 2º (ininteligible debido a displicencia del legislador luego de varias
reformas) Debe entenderse en el sentido de que si el sujeto que está cumpliendo una
pena de presidio o reclusión perpetua, comete un nuevo crimen o simple delito al que
le corresponda una sanción análoga a la que estaba cumpliendo, el tribunal puede
imponer la de presidio perpetuo calificado. Si el nuevo crimen o simple delito merece
una pena inferior, no puede imponerse agravamiento, pese a que la norma lo señala, ya
que no se precisó la forma de hacerlo y alude a un tiempo de duración de pena
inexistente (el del art 25)
Si el sujeto que está cumpliendo una condena de relegación perpetua comete un
nuevo delito al que corresponde la misma sanción, se le impondrá, como pena única
sustitutiva de la primitiva, la de presidio mayor en su grao medio.
-Las penas anteriores se aplican siempre que la pena quebrantada no haya prescrito (art
97). Si prescribió, se sanciona de acuerdo a los principios generales.
-No se previó la situación del condenado a relegación perpetua que vuelve a delinquir,
e incurre en un delito que está sancionado con cualquiera pena restrictiva de libertad
temporal, ni del condenado a relegación perpetua cuando el nuevo delito se sanciona
con presidio o reclusión perpetuos. La sanción que se impusiera no podría cumplirse.
XXXII. MEDIDAS DE SEGURIDAD.
- Medida de seguridad: aquella que el tribunal puede imponer en los casos prescritos
por la ley, y que consiste en la privación de bienes jurídicos, que tiene como fin evitar
la comisión de delitos, y se aplica en función de un sujeto peligroso, orientándose a la
prevención especial.
- No tienen objetivos retributivos y no se vinculan con la culpabilidad ni la gravedad
del hecho realizado. Su función es prevenir futuros comportamientos antijurídicos, se
vinculan con la peligrosidad del sujeto.
- Responde a situaci9ones en que la pena no alcanza sus objetivos preventivos:
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 Resumen - DERECHO PENAL PARTE GENERAL. Mario Garrido Montt
a. Inimputables con inclinación delictiva, no aptos para comprender el alcance y
conminación de las normas penales (menores, dementes)
b. Sujetos que si bien comprenden la amenaza penal, por factores sicológicos se ven
compelidos a determinadas conductas con mayor intensidad (toxicómanos,
alcohólicos)
c. Personas indiferentes a la amenaza penal, como los reincidentes, delincuentes
habituales o incitados por el medio y naturaleza de sus actividades (vagos, prostitutas)
1. Sistema normativo penal unitario y dualista. (Monismo, doble vía o duplo
binario)
a. Sistema Monista: (positivista) no distingue entre pena y medida de seguridad.
- Positivismo aspira a remplazar el sistema de penas por uno de medidas de seguridad
orientadas a resocializar al delincuente, o inocuizarlo si no era posible reeducarlo.
- Esta postura se ha desestimado en la actualidad por afectar los principios garantistas
del derecho penal moderno, como son el de legalidad, que requiere una pena precisa y
determinada.
b. Sistema de la doble vía o duplo binario: (actualmente es el de mayor cantidad de
adherentes)
- Se acepta la coexistencia de penas y medidas de seguridad en el sistema penal, como
dos recursos necesarios y distintos para enfrentar el delito.
- La pena es la retribución por el hecho típico y se regula por la culpabilidad, La
medida de seguridad, es la respuesta a la peligrosidad del sujeto y se regula por la
probabilidad de que cometa un delito.
2. Medidas predelictuales y postdelictuales.
a. Medidas predelictuales: responden únicamente a la peligrosidad del individuo
que aún no ha incurrido en comportamientos tipificados.
- Provocan inseguridad en los miembros de la sociedad frente al Estado, que es quien
califica esa peligrosidad.
b. Medidas postdelictuales: aplicables a sujetos calificados como peligrosos, cuando
además, han incurrido en la comisión de un crimen o simple delito. Son
mayoritariamente aceptadas.
- Se sujetan a los principios que regulan en derecho penal, y en especial, a los que
reglan la intervención de la pena: intervención mínima y legalidad, proporcionalidad.
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- Objetivo: asegurar a la colectividad frente a la eventual comisión de hechos
delictivos.
- Fines específicos: garantizar en concreto que un individuo no cometerá nuevos delitos
(inocuizar) y reeducar al sujeto para su reinserción social (corregir)
3. Legislación nacional y medidas de seguridad.
Ejemplos:
- Art 457 CPP: autoriza al tribunal a internar al enajenado mental en un establecimiento
psiquiátrico o someterlo a custodia o tratamiento, cuando ha cometido un hecho típico
y antijurídico y pueda presumirse con antecedentes calificados, que atentará contra sí
mismo o contra otras personas.
- Art 29 Ley menores
XXXIII. MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PENA.
- La reserva de la doctrina a las penas privativas de libertad debido a sus efectos
negativos sobre el condenado, han impulsado a la búsqueda de sistemas que eviten que
estos efectos se concreten.
- En nuestra legislación, la Ley 7.821 de 27/08/1944, introdujo el sistema de remisión
condicional de las penas privativas y restrictivas de libertad, cuyo texto actual es la Ley
18.216 de 14/05/1983.
- La ley establece tres medidas alternativas: remisión condicional de la pena, libertad
vigilada y reclusión nocturna.
- Se aplican en caso de penas privativas y restrictivas de libertad impuestas por la
comisión de crímenes o simples delitos, pero no operan en caso de comisión de faltas.
A. REMISIÓN CONDICIONAL DE LA PENA:
Art 3°. La remisión condicional de la pena consiste en la suspensión de su
cumplimiento y en la discreta observación y asistencia del condenado por la autoridad
administrativa durante cierto tiempo.
- Objetivo: que no se cumpla la pena privativa o restrictiva de libertad, remplazándola
por medidas tutelares del comportamiento del sujeto durante el periodo de observación.
- Si no se cumplen las obligaciones a que queda sometido, puede revocarse, debiendo
cumplirse la pena sin que el periodo sujeto a observación se cuente para tal efecto.
1. Requisitos de procedencia:
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a) Pena privativa o restrictiva de libertad que impone la sentencia condenatoria no
superior a tres años;
- La jurisprudencia considera que cuando un sujeto ha sido condenado por sentencia a
varias penas no superiores a tres años, aunque en conjunto excedan esta duración,
también procede el beneficio.
b) Sujeto no condenado anteriormente por crimen o simple delito;
- No importa si ha cumplido o no la sanción.
- No se consideran las condenas por faltas.
- No se considera la prescripción de la pena anterior (art 97) o el agravante del art 104,
porque son valorados al analizar la personalidad del sentenciado, pero los tribunales se
han pronunciado en el sentido de que la prescripción de la pena anterior rige en este
caso.
c) Antecedentes personales del reo, conducta anterior y posterior al hecho punible y la
naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito que permitan presumir
que no volverá a delinquir,
- No se trata de una evaluación sobre el pasado del sujeto, sino de un juicio de
probabilidad de su comportamiento futuro.
d) Si las circunstancias indicadas en las letras b) y c) precedentes hacen innecesario un
tratamiento o la ejecución efectiva de la pena.
- Hay que considerar, según los antecedentes b) y c) si es necesario o no que el sujeto
cumpla la pena o se le someta a otra de las medidas alternativas en caso de cumplirse
los requisitos de éstas.
2. Obligaciones del favorecido con la remisión: Art 5
a) Residencia en un lugar determinado, que podrá ser propuesta por el reo. Esta podrá
ser cambiada, en casos especiales, según calificación efectuada por la sección de
tratamiento en el medio libre de Gendarmería de Chile;
- Puede ausentarse circunstancialmente del lugar, siempre que mantenga en él su
residencia.
b) Sujeción al control administrativo y asistencia a la sección correspondiente de
Gendarmería de Chile, en la forma que precisará el reglamento. Esta recabará
anualmente al efecto, un certificado de antecedentes prontuariales;
c) Ejercer, dentro del plazo y bajo las modalidades que determinará la sección de
tratamiento en el medio libre de Gendarmería de Chile, una profesión, oficio,
empleo, arte, industria o comercio, si el reo carece de medios conocidos y honestos
de subsistencia y no posee calidad de estudiante, y
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d) Satisfacción de la indemnización civil, costas y multas impuestas por la sentencia .
No obstante el tribunal, en caso de impedimento justificado, podrá prescindir de
esta exigencia, sin perjuicio de que persigan estas obligaciones en conformidad a
las reglas generales.
3. Efectos: Art 5.
- El tribunal establece un plazo de observación no inferior a la duración de la pena, con
un mínimo de un año y un máximo de tres.
- Una vez cumplido el plazo y las obligaciones, se tiene por cumplida la pena privativa
o restrictiva de libertad (art 28)
B. LIBERTAD VIGILADA:
Art 14. La libertad vigilada consiste en someter al reo a un régimen de libertad a
prueba que tenderá a su tratamiento intensivo e individualizado, bajo la vigilancia y
orientación permanentes de un delegado.
- Se suspende la pena, quedando el sujeto sometido a tratamiento y control de un
delegado de la Sección de Tratamiento y Medio.
- Se aplica tratamiento personalizado, orientado a la resocialización.
1. Condiciones de procedencia:
a) Pena privativa o restrictiva de libertad impuesta en sentencia condenatoria superior
a dos años y no excede de cinco;
- Si la pena es entre 2 y 3 años, el tribunal puede aplicar, indistintamente y según las
circunstancias, con remisión condicional, libertad vigilada o reclusión nocturna.
b) Sujeto no condenado anteriormente crimen o simple delito. Igual que en remisión
condicional.
c) Que los informes sobre antecedentes sociales y características de su personalidad,
su conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y
móviles determinantes del delito permitan concluir que un tratamiento en libertad
aparece eficaz y necesario, en el caso específico, para una efectiva readaptación y
resocialización del beneficiado. Si dichos informes no hubieren sido incorporados
al juicio oral, los intervinientes podrán acompañarlos en la oportunidad prevista en
el art 345 CPP. Estos informes serán evacuados por el organismo técnico que
determine el reglamento.
- Los informes son evacuados por el Consejo Técnico de las Secciones de Tratamiento
en el Medio Libre de Gendarmería, cuyo objetivo es asesorar en el diagnóstico y
tratamiento de los favorecidos con éstas medidas. Los tribunales han resuelto que los
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informes no son obligatorios en cuanto a sus conclusiones para resolver sobre los
beneficios.
Art 20. Los delegados de libertad vigilada son funcionarios dependientes de
Gendarmería de Chile, encargados de vigilar, controlar, orientar y asistir a los
condenados que hubieren obtenido este beneficio, a fin de evitar su reincidencia,
protegerlos y lograr su readaptación e integración a la sociedad.
- Plazo de tratamiento y observación: no inferior a la duración de la pena, con un
mínimo de 3 años y un máximo de 6 años.
- El delegado puede proponer al juez, una sola vez, que se prorrogue el periodo de
observación y tratamiento fijado, hasta por 6 meses, siempre que el plazo total no
exceda el máximo de 6 años.
- El Delegado puede proponer la reducción del plazo, siempre que no sea inferior al
mínimo de 3 años, o que se egrese al sujeto del sistema cuando éste haya cumplido el
periodo mínimo de observación.
- Prórroga y reducción del plazo y egreso del condenado se propone en informe
fundado. Tribunal puede acoger o denegar la petición.
2. Obligaciones del beneficiario de la libertad: Art 17
a) Residencia en un lugar determinado que puede proponer el sujeto.
- Debe corresponder a una ciudad en que preste funciones un delegado de libertad
vigilada.
- La residencia podrá ser cambiada en casos especiales calificados por el tribunal y
previo informe del delegado respectivo;
b) Sujeción a la vigilancia y orientación permanentes de un delegado por el término
del período fijado.
- Sujeto debe cumplir las normas de conducta e instrucciones que el delegado imparta
respecto a educación, trabajo, morada, cuidado del núcleo familiar, empleo del tiempo
libre y cualquiera otra que sea pertinente para un eficaz tratamiento en libertad.
c) Ejercer, dentro del plazo y bajo las modalidades que determine el delegado de
libertad vigilada, una profesión, oficio, empleo, arte, industria o comercio, si el reo
carece de medios conocidos y honestos de subsistencia y no posee calidad de
estudiante;
d) Satisfacción de la indemnización civil, costas y multas impuestas por la sentencia ,
de acuerdo al art 5 d)
e) Reparación, si procediere, en proporción racional, de los daños causados por el
delito. En el evento de que el condenado no la haya efectuado con anterioridad a la
90
dictación del fallo, el tribunal hará en él, para este solo efecto, una regulación
prudencial sobre el particular. En tal caso, concederá para el pago un término que
no excederá del plazo de observación y determinará, si ello fuere aconsejable, su
cancelación por cuotas, que fijará en número y monto al igual que las modalidades
de reajustes e intereses. El ofendido conservará, con todo, su derecho al cobro de
los daños en conformidad a las normas generales, imputándose a la indemnización
que proceda lo que el reo haya pagado de acuerdo con la norma anterior.
Asimismo, durante el período de libertad vigilada, el juez podrá ordenar que el
beneficiado sea sometido a los exámenes médicos, psicológicos o de otra naturaleza
que aparezcan necesarios.
- Efectos: se tiene por cumplida la pena (art 28)
C. RECLUSIÓN NOCTURNA:
Art 7. La medida de reclusión nocturna consiste en el encierro en establecimientos
especiales, desde las 22 horas de cada día hasta las 6 horas del día siguiente.
- No es una suspensión de la pena, sino una modalidad de cumplimiento.
- EL tiempo que el sujeto permanezca sometido a reclusión nocturna se abona al
cumplimiento de la pena si quebranta alguna de sus obligaciones y el beneficio se
revoca, a diferencia de lo que sucede con la remisión condicional y la libertad vigilada.
- Conversión de la pena al sistema de reclusión nocturna: se computa una noche por
cada día de privación o restricción de libertad (art 9)
1. Condiciones de procedencia: Art 8
a) Pena privativa o restrictiva de libertad impuesta por la sentencia condenatoria no
superior de tres años;
b) Sujeto no ha condenado anteriormente por crimen o simple delito o lo ha sido a
una pena privativa o restrictiva de libertad que no exceda de dos años o a más de
una, siempre que en total no excedan de dicho límite.
c) Si los antecedentes personales del reo, su conducta anterior y posterior al hecho
punible y a la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito permiten
presumir que la medida de reclusión nocturna lo disuadirá de cometer nuevos
delitos.
d) Art 12: Satisfacer la indemnización civil, costas y multas impuestas por la
sentencia, de acuerdo con lo establecido en el art 5 d).
2. Efectos:
- Art 7: Sujeto puede permanecer en libertad entre las 6 y 22 horas.
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 Resumen - DERECHO PENAL PARTE GENERAL. Mario Garrido Montt
- Art 10: en caso de enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio, o de circunstancias
extraordinarias que impidan el cumplimiento de la reclusión nocturna, o la hagan
extremadamente grave, el tribunal puede suspender el cumplimiento de oficio o a
petición de Gendarmería, por el tiempo que dure la causa.
- Si el tribunal estima que no procede la suspensión, puede decretar arresto domiciliario
nocturno o prohibición de salir de la comuna u otro ámbito territorial.
REVOCACIÓN DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS:
a. Por incumplimiento de alguna de las obligaciones (arts 6, 9 y 11)
b. Por comisión de un nuevo crimen o simple delito (no de faltas)
- Art 26 La revocación del beneficio se produce por el sólo ministerio de la ley.
- Efectos: (Art 27)
a. Remisión condicional y libertad vigilada: se puede obligar al sujeto a cumplir la
integridad de la pena suspendida, o aplicarle una medida alternativa equivalente en su
duración a toda la extensión de la pena remitida.
b. Reclusión nocturna: se cumple el resto de la pena, abonándose a favor del sujeto el
tiempo de ejecución de la reclusión nocturna, para lo cual se computa un día por cada
noche de reclusión.
COMO SE OTORGAN LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS:
- Art 24: Las otorga el tribunal, de oficio o a petición de parte, en a sentencia
condenatoria, expresando los fundamentos en que se apoya y los antecedentes que
dieron base a su convicción.
- Resolución revocatoria es apelable.
XXXIV. EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.
- La responsabilidad pena es la posibilidad de que una persona sea sancionada por la
comisión de un injusto típico.
- El CP regla en el art 93 las causales de extinción de la responsabilidad penal, es decir,
aquellas que ponen término a la responsabilidad derivada de la comisión de un delito
una vez que se cumplen sus requisitos de procedencia. No afectan la existencia del
delito, sólo lo hacen imperseguible.
- Esto no significa que el Estado renuncie a su pretensión punitiva, sino que pierde la
posibilidad de ejercer el ius puniendi. Esta cesación puede producirse:
a. Antes de que se inicie la investigación del hecho (amnistía, prescripción de la
acción penal, muerte)
b. Durante el proceso (muerte del inculpado)
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c. Después de la sentencia condenatoria (muerte, indulto)
d. Durante el cumplimiento de la pena (amnistía, prescripción de la pena, indulto,
muerte)
- No deben confundirse con las condiciones de procesabilidad, aunque ambas requieres
una responsabilidad previa. La condición de procesabilidad obedece a razones
formales, mientras la extinción, a fundamentos materiales.
A. NATURALEZA Y EFECTOS DE LAS CAUSALES:
- Las causales se regulan en el CP, lo cual tiene importantes efectos prácticos. Al
considerarse normas sustantivas están sujetas a todos los principios que regulan el
derecho penal, entre otras, la de la ley más favorable, la que se aplica, por ejemplo, en
caso de que se crearan nuevas causales o si se modificaran los plazos de prescripción,
lo cual sería inaplicable si fueran normas procesales, que rigen in actum.
- Art 168 CPP mantiene este criterio al facultar al Ministerio Público para abstenerse de
la investigación cuando de los antecedentes reunidos se establezca que está extinguida
la responsabilidad penal.
- Art 250 d) y e) CPP: Cuando sobreviene una causal de extinción durante el proceso,
el tribunal debe sobreseer definitivamente la causa.
B. CAUSALES DE EXTINCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL:
Art. 93. La responsabilidad penal se extingue:
1° Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto
de las pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado sentencia
ejecutoriada.
2° Por el cumplimiento de la condena.
3° Por amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos.
4° Por indulto.
La gracia del indulto sólo permite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el
carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y
demás que determinan las leyes.
5° Por el perdón del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de
los cuales la ley sólo concede acción privada.
6° Por la prescripción de la acción penal.
7° Por la prescripción de la pena.
1. MUERTE DEL RESPONSABLE. Art 93 Nº 1.
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 Resumen - DERECHO PENAL PARTE GENERAL. Mario Garrido Montt
- En realidad no es una causal de extinción propiamente tal, sino que el fallecimiento
hace impracticable e inútil la posibilidad de imponer la pena, por ser esta
personalísima. Desaparece la capacidad de responder penalmente.
- Sus efectos se extienden tanto a las penas personales como pecuniarias. Si no se ha
dictado sentencia condenatoria porque no se ha iniciado el proceso o porque está en
tramitación, el tribunal debe sobreseerla respecto del fallecido (letras d) y e) del art 250
CPP)
- Cuando el sujeto fallece una vez dictada la sentencia condenatoria, obviamente las
penas personales no podrán cumplirse, pero las multas se harán efectivas sobre sus
bienes hasta el monto que logren satisfacerse. También se lleva a cabo el comiso, pero
no la caución, pues pierde sentido.
- La responsabilidad civil derivada de la comisión de delito subsiste.
2. CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA: (Art 93 N 2)
- En realidad no es una forma de extinción de responsabilidad sino la culminación de
dicha responsabilidad. Es la consagración del principio de cosa juzgada: no puede
volverse a procesar y condenar a una persona por el mismo delito.
- El cumplimiento de la condena,.a demás de su real ejecución, comprende la
satisfacción de las medidas alternativas impuestas.
- Las reducciones de tiempo de duración de las penas por el indulto y la modificación
de la naturaleza de la pena se consideran para estos efectos.
3. AMNISTÍA: (94 Nº 3)
- Consiste en el perdón para el responsable de un delito por parte del Estado, que puede
otorgarse antes e que se inicie el proceso, durante la tramitación y aún después de la
sentencia o una vez cumplida la condena.
- Art 60 Nº 16 Cø: La amnistía se concede por ley, y en caso de delitos terroristas, por
LQC.
- Pueden amnistiarse cualquier tipo de delitos: comunes, políticos, militares, terroristas.
- Efectos: extingue por completo la pena y todos sus efectos, comprende las penas
accesorias y la pérdida de derechos políticos.
- No anula el carácter delictivo del hecho ni borra el delito, ni importa una
revalorización de esos hechos, sino que suprime sus consecuencias jurídicas (pena,
reincidencia, etc)
- La doctrina concuerda que no elimina sus efectos civiles (reparación)
92
- No queda al arbitrio del favorecido con la amnistía acogerse a ella, por lo tanto, no
podría exigir, si estima que es inocente, que se le someta a proceso para probar su
inculpabilidad.
4. INDULTO: (Art 93 Nº 4)
- Es una forma de perdón al responsable de un delito por parte del Estado. Puede ser de
dos clases:
a. Indulto particular:
- Dispuesto por el Presidente de la República mediante un decreto supremo, en uso de
la facultad que le otorga el art 32 Nº 16 Cø.
- Las reglas para otorgar indultos particulares están el la ley 18.050 de 06/11/1981 y su
Reglamento (DS 1.542 del Ministerio de Justicia de 26/11/1981)
- Todo condenado puede solicitar el indulto al Presidente, siempre acredite que se ha
dictado una sentencia ejecutoriada en el proceso, y debe estar cumpliendo condena.
- Si se deniega la petición, puede reiterarse transcurrido un año desde la fecha del
decreto que la rechazó.
- Presidente está facultado para conceder o no el indulto a su arbitrio, respetando la
restricción del art 4 Ley (casos en que debe denegarse)
- Efectos: se remite, reduce o conmuta la pena, pero el condenado conserva su calidad
de tal para los demás efectos legales, especialmente para la reincidencia.
- Las consecuencias del indulto se limitan a lo que disponga el decreto que lo concede.
a. Indulto General: Cø art 60 Nº 16
- Se concede por ley, igual que a amnistía.
- No puede referirse a personas determinadas, sino a los responsables, en forma
genérica, de determinados delitos, de la misma manera en que sucede con la amnistía.
- Su alcance es una materia controvertida. Se discute si es necesario que se haya
dictado una sentencia ejecutoriada al igual que en el indulto particular, pues el art 32,
que exige este requisito, se refiere a las atribuciones del Presidente, y no puede
extenderse a las que le corresponden al Congreso.
- En todo caso, hay que considerar que si se reconoce que el indulto produce efectos
más amplios, al concederse se estaría amnistiando.
- Las consecuencias del indulto general son los mismos que los del particular, y ambos
operan sólo hacia el futuro (art 44).
- No repone al indultado en los honores, cargos, empleos u oficios de que fue privado
con motivo de la condena.
- Subsisten las responsabilidades civiles provenientes del delito.
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 Resumen - DERECHO PENAL PARTE GENERAL. Mario Garrido Montt
- Es irrenunciable por ser una institución propia del derecho penal, cuyas normas son
de orden público.
5. PERDÓN DEL OFENDIDO: (Art 93 Nº 5, art 19)
- Puede tener lugar, en general, en los delitos que no son perseguibles de oficio y
siempre que se otorgue antes de que se inicie el proceso y además, en caso de delitos
de acción penal privada, durante la tramitación del proceso o después de dictada la
sentencia, aun cuando se esté cumpliendo la pena.
- El perdón no es una institución procesal que ponga término a la acción penal, sino
que extingue la responsabilidad, y a consecuencia de esto se carece de acción para
perseguir criminalmente al autor.
- Delitos en que procede.
- No opera respecto de delitos de acción penal pública. Sólo es posible en los delitos de
acción penal privada y previa instancia particular.
- EL CPP no se refiere al perdón del ofendido, pero sí regla la renuncia de la acción.
- Art 53: delitos de acción penal pública son aquellos cuya acción puede ejercerse de
oficio por el ministerio público y las personas que la ley especialmente autoriza. La
regla general es que los delitos pertenezcan a esta categoría, cuya acción es
irrenunciable.
- Art 55: delitos de acción penal privada: sólo la víctima puede ejercer la acción y no
interviene el ministerio público. Ej: calumnia (art 412), injuria (art 416), provocación a
duelo (art 402)
- Art 54: delitos de acción pública previa instancia particular: sólo pueden iniciarse si al
menos hay denuncia de la víctima. Ej: lesiones de mediana gravedad (art 399),
violación de domicilio (art 144), amenazas (art 296 y 297) entre otros.
- La renuncia de la acción penal por la victima extingue la acción civil en todos los
delitos, cualquiera sea su clase.
- La renuncia de la acción penal no extingue la acción penal pública propiamente tales,
pero si los de previa instancia particular (salvo que la víctima sea menor de edad) y en
los delitos de acción penal privada, su renuncia pone término a la acción penal.
- La renuncia afecta únicamente a quien la hizo y a sus sucesores (art 56 y 57 CPP)
6. PRESCRIPCIÓN: art 93 Nº 6 y 7.
- Nº 6 se refiere a la prescripción de la acción penal, y el Nº 7 a la prescripción de la
pena.
93
- En verdad, se pone termino a la responsabilidad penal que se deriva del delito, lo que
a su vez provoca que éste no pueda ser pesquisado o que no pueda cumplirse la pena, y
por ello los plazos fijados en ambas alternativas son idénticos.
a. Naturaleza y fundamentos de la prescripción:
Doctrina francesa: considera que la prescripción es una institución procesal que debe
reglarse en el código de procedimiento, pues lo que suprime el transcurso del tiempo es
la acción y no los elementos vinculados al delito mismo.
- La prescripción se justificaría por las dificultades probatorias que el distanciamiento
temporal entre la comisión y el procesamiento.
Tesis material: la prescripción es una institución inherente al derecho penal, porque
afecta al delito en sí mismo o a sus consecuencias y no sólo a la acción que deriva de él
para su procesabilidad.
- La necesidad de la pena va disminuyendo hasta diluirse en pro de la seguridad
jurídica y de la paz social.
Tesis mixta: la prescripción tiene naturaleza material y procesal, porque el transcurso
del tiempo, junto con afectar a la necesidad de pena, crea dificultades de orden
probatorio. No obstante, darle un carácter dual es colocarla en un plano de ambigüedad
en el ámbito de sus consecuencias.
- Si es de orden procesal, las leyes que modifiquen la normativa vinculada a ella
regirían in actum y sin distinciones.
- Si es de orden material, las normas que la reglan quedan sometidas a los principios
que rigen la ley penal, en particular al de la ley más favorable.
b. Clases de prescripción:
- Dos clases: de la acción penal y de la pena. En realidad es una sola institución: la
prescripción de la responsabilidad penal, sólo por sus consecuencias inmediatas es
posible hacer la distinción, pero su naturaleza es única.
i. Prescripción de la acción penal:
Art. 94. La acción penal prescribe:
Respecto de los crímenes a que la ley impone pena de presidio, reclusión o relegación
perpetuos, en quince años.
Respecto de los demás crímenes, en diez años.
Respecto de los simples delitos, en cinco años.
Respecto de la faltas, en seis meses.
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 Resumen - DERECHO PENAL PARTE GENERAL. Mario Garrido Montt
Cuando la pena señalada al delito sea compuesta, se estará a la privativa de libertad,
para la aplicación de las reglas comprendidas en los tres primeros acápites de este
artículo; si no se impusieren penas privativas de libertad, se estará a la mayor.
- Cuando la pena asignada al hecho delictivo es privativa de libertad (también deben
considerarse las restrictivas de libertad, porque también constituyen una privación) si
tiene más de un grado y el más alto corresponde a crimen, se califica el hecho como
crimen para efectos de prescripción. Si el grado más alto es de delito, lo mismo.
- Cuando es otra clase de sanciones (inhabilidades, pérdida de derechos, etc) se está a la
mayor conforme la escala del art 21.
Art. 95. El término de la prescripción empieza a correr desde el día en que se hubiere
cometido el delito.
- Se comete el delito cuando se ejecuta, cuando se pone fin a la actividad que debe
realizar su autor. La prescripción comienza a correr desde este momento, sin importar
que el delito se consume después.
- El mismo principio se aplica al delito intentado y frustrado.
- Tentativa: comienza a correr el plazo desde la última actividad desarrollada por el
sujeto activo inmediatamente antes de que la ejecución del delito sea interrumpida.
- Delito frustrado: se cuenta desde que a actividad del autor está terminada.
- Delito continuado y delito habitual: el plazo principia a correr cando el autor termina
de realizar el último de aquello actos que lo conforman.
- Delito permanente: el plazo corre desde que se ponga fin al último acto consumativo.
Ej: en secuestro, desde que la víctima recupera su libertad.
ii. Prescripción de corto tiempo:
Art. 94 inc final. Las reglas precedentes se entienden sin perjuicio de las
prescripciones de corto tiempo que establece este Código para delitos determinados.
- Ej: injuria y calumnia prescriben en un año (art 431), delito de matrimonio ilegal
prescriben en dos meses (art 385)
iii. Prescripción de la pena. Los mismos plazos del art 94.
Art. 97. Las penas impuestas por sentencia ejecutoria prescriben:
La de presidio, reclusión y relegación perpetuos, en quince años.
Las demás penas de crímenes, en diez años.
Las penas de simple delito, en cinco años.
Las de falta, en seis meses.
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Art. 98. El tiempo de la prescripción comenzará a correr desde la fecha de la sentencia
de término o desde el quebrantamiento de la condena, si hubiere ésta principiado a
cumplirse.
- La sentencia de término a la que se refiere el art 98 es aquella que no puede ser objeto
de recursos. Se considera que opera desde su notificación al sentenciado, pues sólo
produce efectos desde que se cumple con dicho trámite (art 38 y 174 CPC, aplicables
en materia penal en virtud de lo dispuesto por el art 52 CPP)
- No hay prescripciones de corto tiempo en relación a la pena.
c. Interrupción de la prescripción:
i. De la acción penal:
Art. 96. Esta prescripción se interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido, siempre
que el delincuente comete nuevamente crimen o simple delito….
ii. De la pena:
Art. 99. Esta prescripción se interrumpe, quedando sin efecto el tiempo transcurrido,
cuando el reo, durante ella, cometiere nuevamente crimen o simple delito, sin perjuicio
de que comience a correr otra vez.
- No se considera para estos efectos la comisión de faltas.
- No se considera la comisión de faltas.
- Para que se pierda el tiempo transcurrido hasta la comisión de un nuevo delito, tiene
que dictarse sentencia condenatoria ejecutoriada respecto de éste último hecho. Si el
proceso no termina por sentencia condenatoria firme (como sentencia absolutoria o
sobreseimiento definitivo) el plazo se computa normalmente.
- Si termina por sobreseimiento temporal, como se presume la inocencia del imputado
mientras no haya sentencia condenatoria (art 4 CPP) tiene los mismos efectos de la
sentencia absolutoria o de un sobreseimiento definitivo para efectos de computar el
término de prescripción.
d. Suspensión de la prescripción de la acción penal.
Art. 96. … y se suspende desde que el procedimiento se dirige contra él; pero si se
paraliza su prosecución por tres años o se termina sin condenarle, continúa la
prescripción como si no se hubiere interrumpido.
- El cómputo de la prescripción queda en suspenso en tanto dure el proceso. Si éste
termina por sentencia absolutoria o sobreseimiento, continúa corriendo el plazo como
si no se hubiera suspendido, pues el art 96 emplea erróneamente la expresión
“interrumpido”.
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- La palabra “termina” ha de entenderse en su sentido natural, como cierre del
procedimiento que materialmente está abierto, no como agotamiento de la
investigación o juzgamiento.
- Art 233 a) CPP: señala que la suspensión tiene lugar cuando se realiza la
formalización de la investigación.
- “Paralización” es toda suspensión efectiva de la tramitación del proceso por el lapso
de 3 años, sea por extravío o negligencia del tribunal o los intervinientes.
- No hay suspensión de la prescripción de la pena.
e. Reglas comunes a la prescripción de la acción penal y de la pena:
i. Procesado que se ausenta del territorio nacional.
Art. 100. Cuando el responsable se ausentare del territorio de la República sólo podrá
prescribir la acción penal o la pena contando por uno cada dos días de ausencia, para el
cómputo de los años.
Para los efectos de aplicar la prescripción de la acción penal o de la pena, no se
entenderán ausentes del territorio nacional los que hubieren estado sujetos transitorio a
prohibición o impedimento de ingreso al país por decisión de la autoridad política o
administrativa, por el tiempo que les hubiere afectado tal prohibición o impedimento.
ii. Carácter igualitario y público de las normas sobre prescripción:
Art. 101. Tanto la prescripción de la acción penal como la de la pena corren a favor y
en contra de toda clase de personas.
Art. 102. La prescripción será declarada de oficio por el tribunal aun cuando el
imputado o acusado no la alegue, con tal que se halle presente en el juicio.
- Estas normas concretan los principios constitucionales, principalmente el art 19 Nº 2.
iii. Prescripción gradual:
Art. 103. Si el responsable se presentare o fuere habido antes de completar el tiempo
de la prescripción de la acción penal o de la pena, pero habiendo ya transcurrido la
mitad del que se exige, en sus respectivos casos, para tales prescripciones, deberá el
tribunal considerar el hecho como revestido de dos o más circunstancias atenuantes
muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar las reglas de los artículos 65, 66, 67 y
68 sea en la imposición de la pena, sea para disminuir la ya impuesta.
Esta regla no se aplica a las prescripciones de las faltas y especiales de corto tiempo.
iv. Prescripción de la reincidencia.
Art. 104. Las circunstancias agravantes comprendidas en los números 15 y 16 del
artículo 12, no se tomarán en cuenta tratándose de crímenes, después de diez años, a
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contar desde la fecha en que tuvo lugar el hecho, ni después de cinco, en los casos de
simples delitos.
v. Prescripción de las inhabilidades.
Art. 105 inc 1º. Las inhabilidades legales provenientes de crimen o simple delito sólo
durarán el tiempo requerido para prescribir la pena, computado de la manera que se
dispone en los artículos 98, 99 y 100. Esta regla no es aplicable a las inhabilidades para
el ejercicio de los derechos políticos.
vi. Prescripción de las acciones civiles.
Art. 105 inc 2º. La prescripción de la responsabilidad civil proveniente de delito, se
rige por el Código Civil.
XXXV. RESPONSABILIDAD CIVIL.
- De la comisión de un delito puede derivarse una doble responsabilidad; una penal,
que siempre concurre, y una civil, que sólo concurre si se ha provocado daño moral o
material a los intereses de la víctima o terceros.
- No hay responsabilidad civil en los delitos intentados y frustrados, los que no tienen
víctima, los de peligro abstracto, los atentados contra el culto y en general, en los que
no causas daño susceptible de reparación civil, como los delitos contra el Estado y
otros análogos.
Responsabilidad Penal Responsabilidad Civil
Se gradúa conforme a la gravedad Se mesura por la intensidad del daño
del delito
No es disponible por el ofendido ni Es disponible por sus titulares,
los intervinientes expresa o tácitamente
Personalísima Transmisible a herederos, puede ser
satisfecha por un tercero
1. Responsabilidad civil proveniente de un delito en la legislación nacional:
Art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es
obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el
delito o cuasidelito.
Art. 2329 inc 1º. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.
- “Todo daño” quiere decir que la reparación debe ser amplia, comprensiva tanto del
daño material (daño emergente y lucro cesante) como moral.
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2. Acción civil y sus clases:
a) Acción civil para pedir la restitución de la cosa. Art 59 CPP
- Se debe deducir en el proceso penal con los requisitos del art 189. Deben interponerla
quienes sean o no intervinientes ante el juez de garantía, y se tramita incidentalmente.
La resolución se limita a reconocer el derecho del reclamante, pero las especies se
entregan una vez finalizado el proceso, salvo las cosas hurtadas, robadas o estafadas,
que se restituyen en cualquier estado del procedimiento, una vez probado su dominio.
b) Acción civil de la víctima contra el imputado: Art 59
- Puede interponerse dentro del proceso penal, o en sede civil.
c) Otras acciones civiles:
- Las acciones civiles de la víctima contra terceros civilmente responsables, o de
terceros contra el imputado o terceros civilmente responsables, son de competencia del
juez civil.
- Las acciones civiles y penales son independientes entre sí, de modo que si se dicta
sentencia absolutoria en la acción penal, puede acogerse la acción civil.
3. Quienes responden civilmente por un delito:
Art. 2316 CC. Es obligado a la indemnización el que hizo el daño, y sus herederos.
El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta
concurrencia de lo que valga el provecho.
Art. 24 CP. Toda sentencia condenatoria en materia criminal lleva envuelta la
obligación de pagar las costas, daños y perjuicios por parte de los autores, cómplices,
encubridores y demás personas legalmente responsables.
Art. 2320 inc 1º CC. Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones,
sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.
Art. 2320 inc final CC. Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad
y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido
impedir el hecho. Responden los autores, cómplices y encubridores.
- También pueden responder terceros, sean personas jurídicas o naturales y los
herederos de personas naturales.
- Cuando se trata de personas naturales, hay que distinguir entre quienes ejecutaron el
hecho y quienes se aprovecharon de él.
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- No hay acuerdo sobre la responsabilidad de los encubridores.
a. Novoa: responden de acuerdo a las reglas generales, o sea, siempre que hayan
logrado provecho y hasta el monto de éste. El encubridor no provoca daño con el
delito, porque no participa en su ejecución, cuando el perjuicio ya se ha producido.
b. Etcheberry, Cury: art 24 CP hace responsables de la misma forma a autores,
cómplices y encubridores.
4. Solidaridad y transmisibilidad de la responsabilidad civil.
Art. 2317 CC. Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas,
cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del
mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328.
- Se excluye a encubridores porque no participan en la ejecución.
- La obligación civil derivada del delito es transmisible a los herederos de los
responsables por mandato del art 2316 inc 1º CC.
5. Prescripción de la acción civil.
Art 61 CPP: prescripción de la acción civil se suspende cuando se prepara la demanda
civil.
6. Preferencia para el pago de la acción civil.
Art. 48 CP. Si los bienes del culpable no fueren bastante para cubrir las
responsabilidades pecuniarias, se satisfarán éstas en el orden siguiente:
1° Las costas procesales y personales.
2° El resarcimiento de los gastos ocasionados por el juicio.
3° La reparación del daño causado e indemnización de perjuicios.
4° La multa.
En caso de concurso o quiebra, estos créditos se graduarán, considerándose como uno
solo, entre los que no gozan de preferencia.
- Art 88 Nº 3 CP: la responsabilidad penal también puede hacerse efectiva sobre el
producto del trabajo del condenado.
- Art 89 impone al sentenciado a reclusión la obligación de trabajar en el penal.
7. Obligaciones patrimoniales del condenado ajenas a la comisión del delito.
- Art 24 CP: la sentencia puede imponer al condenado la obligación de pagar las costas
de la causa, tanto procesales como personales.
- Art 47 CP. Debe cancelar los gastos del juicio no incluidos en las costas.
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- Art 88 Nº 1 y 89 CP. Debe resarcir, con el producto de su trabajo, al establecimiento

penal donde cumple sentencia por los gastos que ocasiona con su permanencia.

8. Responsabilidad civil y causales eximentes.

- Si hay eximentes, causales de justificación, de inculpabilidad, o no se cumplen todas
las exigencias del tipo objetivo, se trata de responsabilidad civil derivada de delito o
cuasidelito civil, ya que no hay normas penales aplicables.
- Si hay excusa legal absolutoria, el hecho al que se refieren no deja de ser delito, la
modalidad es que no puede sancionarme penalmente al responsable, pero la
responsabilidad civil por el delito subsiste en plenitud.

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