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Apresentação
Apesar da crítica ele mostra que essa teoria foi de grande relevância para romper com a
teoria Estatista, a qual acreditava que o direito é apenas estatal, ou seja, que o direito
advém do Estado ou de grupos sociais diversos do Estado, delimitando o direito às
normas de conduta estabelecida pelo o único poder estatal.
Neste diapasão, Bobbio apresenta as duas correntes: a dos pluralistas (direito produzido
por grupos sociais) e a dos monistas (direito produzido pelo Estado) e faz duas críticas.
A primeira é de que não exista razão para que os Institucionalistas rejeitassem a Teoria
Normativa, uma vez que ambas eram pluralistas. A segunda crítica refere-se à fala de
Romano ao dizer que “antes de ser norma o direito é organização”.
Bobbio assevera que para existir uma organização, esta é realizada mediante as regras
de conduta. Sendo assim, a afirmação de que a organização venha antes das normas não
é plausível. Cabe ressaltar que Bobbio faz uma relação entre a Teoria da Instituição e a
relação intersubjetiva, de que ambas possuem o direito como um fenômeno social.
Porém, os institucionalistas criticam a doutrina da relação tendo em vista que esta tem
uma concepção individualista do direito. Já a teoria Institucionalista acredita que o
direito é como “um produto não do indivíduo ou dos indivíduos, mas da sociedade em
seu complexo”.
Como é sabido, existem relações intersubjetivas que não são reguladas por uma norma
que prevê uma sanção por seu descumprimento. A análise do Bobbio se refere ao direito
como reflexo subjetivo de uma norma permissiva em que a relação jurídica remete a
duas regras de conduta (poder e dever). Esta relação, segundo Bobbio, se diferencia
de todos os outros tipos de relação por ser regulada por uma norma jurídica. Sendo
assim, o que caracteriza a norma é a sua forma, tendo em vista que o que a define é se
esta está regulada. Bobbio conclui que “as teorias da instituição, da relação e
normativa não se excluem entre si, mas se integram utilmente”.
No capítulo II, Bobbio entende que a teoria da norma jurídica é submetida a três
valorações: a justiça, a validade e eficácia. Sendo estas independentes uma da outra.
Segundo Bobbio o problema da justiça se denomina um problema deontológico do
direito, uma vez que podemos inferir que a norma pode ser considerada como deveria
ser e o que realmente é, ou seja um mundo ideal e o real.
No entanto, quando a justiça é posta como um juízo de valor, ela pode variar de acordo
com a concepção de cada indivíduo. Esta problemática já não se encontra na validade, já
que seu problema toca a sua existência como tal, ou seja, um problema ontológico do
direito. Para Bobbio, A averiguação da validade da norma consistia em 3
operações, que eram: “averiguar se a autoridade de que ela emanou tinha o poder
legítimo para emanar normas jurídicas, avaliar se não foi ab-rogada e se não é
incompatível com outras normas do sistema ou com uma norma posterior”.
Quanto à eficácia, seu problema é de a norma não ser seguida. Cabe ressaltar que há
normas que são seguidas pela simples cultura, mas aquelas também que só são
realizadas quando estão providas de coação. Sendo assim, o problema da eficácia é um
problema fenomenológico.
Em síntese, uma norma pode ser justa sem ser válida, pode ser válida sem ser eficaz,
eficaz sem ser válida, justa sem ser eficaz e eficaz sem ser justa. Bobbio menciona que
existem teorias que reduzem a validade à justiça, teoria que reduzem a justiça à validade
e que reduzem a validade à eficácia. Ele se mostra contrário a essas teorias de redução,
ao declarar que a teoria do “reducionismo” nos leva ao erro por levar a eliminação ou
ofuscamento de um dos três elementos constitutivos da experiência jurídica.
Bobbio também fala sobre o Direito Natural por ter uma corrente ideológica de reduzir a
validade à justiça e cita uma passagem de Gustav Radbruch: “quando uma lei nega
conscientemente a vontade de justiça, por exemplo, concede arbitrariamente ou refuta
os direitos do homem, carece de validade... até mesmo os juristas devem encontrar
coragem para refutar-lhe o caráter jurídico”.
A tese reducionista é formulada do seguinte modo: uma prescrição, por exemplo, “Faça
seu Imposto de Renda” pode ser sempre reduzida uma proposição alternativa do tipo:
“Ou faça seu Imposto de Renda ou vai cair na malha fina e conseqüentemente pagará
multa à Receita Federal, onde o não fazer indica uma conseqüência de penalidade.
Distinguem-se os imperativos autônomos dos heterônomos com respeito à relação entre
sujeito ativo e passivo.
AUTÔNOMOS são aqueles imperativos nos quais uma mesma pessoa é quem formula
e executa a norma.
HETERÔNOMOS são aqueles imperativos nos quais quem formula a norma e quem
executa são pessoas diversas.
Os comandos são prescrições que têm força vinculante, a qual se exprime dizendo que o
comportamento previsto pelo imperativo é obrigatório, ou, em outras palavras, o
comando gera uma obrigação à pessoa a quem se dirige. Imperativo e obrigação são
dois termos correlativos: onde existe um, existe o outro.
O comando se exprime como um querer por parte do sujeito ativo e como um dever
referente ao sujeito passivo; o conselho se abstrai do “querer” e referente ao sujeito
passivo se exprime como um deveria; a instância se abstrai do “dever” e se exprime por
parte do sujeito ativo como um “querer”.
No capitulo IV, Bobbio afirma que,“Por meio do Direito, o ordenamento jurídico tende
a dar a todos aqueles que estão sujeitos a suas prescrições um impulso em direção a
um determinado comportamento”..., e este comportamento consiste em uma ação ou
uma omissão.
Baseado na teoria imperativista do Direito, houve quem, embora admitindo que se possa
falar em imperativos jurídicos, negou que as normas jurídicas, apenas pelo fato de
serem imperativos, fossem também comandos.
“Mesmo não sendo comandos reais, as normas jurídicas são dadas na forma
imperativista.”
Se a norma jurídica é um imperativo e por “imperativo” se entende uma proposição cuja
função é a de determinar o comportamento alheio, não há dúvida de que a norma
jurídica se dirige a alguém.
Contudo são grandes as controvérsias de quem seja o “destinatário”: órgãos jurídicos,
pessoas, juízes...
A distinção não tem valor puramente teórico, pois o sistema de imperativos é regido
pelo LÍCITO, pelo PROIBIDO e por COMANDOS.
Na esfera da regulamentação privada, tudo é permitido – exceto o proibido; enquanto a
regulamentação dos órgãos públicos defende exatamente o contrário – tudo é proibido
exceto o permitido. Uma proposição cuja função seja a de dirigir uma ação alheia, não
há dúvida de que as regras finais poderão ser chamadas de imperativos. Porque embora
subordinadas à escolha dos fins, dirigem a ação na execução dos meios.
Embora as normas jurídicas sejam juízos hipotéticos não significa que sejam asserções
ou proposições descritivas.
Existe diferença entre ordem física e ordem normativa. É normal não perguntarmos
“qual é a causa?”, e sim “de quem é a culpa?”
Uma diversa formulação da teoria antimperativista é a que define as normas jurídicas
não como juízos hipotéticos, mas como juízos de valor ou de valoração.
Quando se diz que um fato é valorado por uma norma, nada se diz além de que o fato é
a condição para o surgimento de uma obrigação.
Bobbio analisa e contraria a tese da adesão espontânea e aproveita a discussão entre não
sancionistas que veem a correção como elemento secundário ao direito, e os
sancionistas que consideram a coerção como característica intrínseca ao direito. Ele
acredita que para a aplicação da sanção se baseia na experiência e na observação
metódica, cita Kelsen para confirmar sua tese sancionista, e diz que as normas sem
sanção não são suficientes para negar a natureza sancionadora e coercitiva do direito,
dizendo que a sanção diz respeito não a validade, mas a eficácia da Norma. Também
aproveita e versa sobre os organismos considerados sem sanção e discorda de exemplos
de não sancionistas de que o direito internacional é um ordenamento sem sanção e
exemplifica que a guerra demonstra seu caráter sancionador e coercitivos pela
autotutela.
Outra distinção que cita é que classifica a norma em afirmativas e negativas como uma
distinção tradicional da lógica clássica, podendo, estas, ser usadas por meio de
respectivas proposições que podem obter diversas outras proposições distintas com o
uso do termo “não”. E por fim em normas categóricas e hipotética onde a norma
categórica é aquela que estabelece que uma determinada ação deve ser cumprida e a
hipotética é aquela que uma determinada ação deve ser cumprida quando se verifica
uma certa condição.
Analise Critica
Para Bobbio o fenômeno jurídico pode ser apreendido por meio do método científico,
tornando autônomo o seu objeto (Direito) em relação as questões filosóficas ou
ideológicas, a partir do estudo e analise da norma jurídica, de modo similar ao proposto
por Kelsen. No entanto, afastando-se desse autor, Bobbio busca analisar a norma em sua
essência de permitir, proibir ou obrigar.
Na “Teoria da norma jurídica”, Bobbio expõe e critica várias teorias que ambicionaram
apreender o conceito de Direito, ressaltando que, apesar das teorias se integrarem, a
teoria normativista se sobressai por consistir premissa de validade para as demais.
Bobbio vislumbra três formas de valoração da norma jurídica, de acordo com três
critérios distintos para investigação do objeto que, conforme a perspectiva que se adote,
apontando caminhos de análise diferentes.
Em seguida, a sua preocupação se relaciona com a separação das normas jurídicas das
normas morais e sociais, levando-o à conclusão de que o critério de diferenciação entre
as normas consiste na resposta à violação. Ou seja, a diferença entre as normas reside na
sanção aplicada ao indivíduo que as violou.
Para o autor, é da natureza de toda prescrição ser violada, pois ela exprime não o que é,
mas o que “deve ser”. Assim, se a possibilidade de transgressão da prescrição é
esperada, faz-se necessária a criação de um mecanismo que elimine ou minimize as
consequências danosas da violação. Esse mecanismo é a sanção, e a diferença entre as
normas está relacionado a sua natureza.
O Direito, compreendido como parte do sistema social, é tido por Bobbio sempre a
partir de uma relação com o todo, assumindo uma função positiva e primária, figurando
como instrumento supremo de conservação, a despeito de poder alterar a ordem social,
conforme o ritmo das mudanças sociais. A função do Direito, portanto, possui natureza
distributiva, disponibilizando aos membros dos grupos sociais, tanto os recursos
econômicos, quanto os de outras naturezas.
Ao definir desse modo o direito, como distinto das sanções morais e sociais, o autor
assume a premissa de um complexo orgânico de normas que dão origem ao
ordenamento jurídico.
Apresentação
O livro “Teoria do Ordenamento Jurídico” consiste num complemento da sua outra
obra, intitulada “Teoria da Norma Jurídica”, no qual o autor desenvolve o argumento de
que a norma jurídica não seria suficiente para definir o Direito, sendo necessária a
perspectiva do ordenamento jurídico para atingirmos esse objetivo.
O autor nos conduz, nesta discussão, apresentando sua definição de Direito, enquanto
norma garantida por sanções externas e institucionalizadas, ou seja, da perspectiva do
Direito Objetivo, Direito deve ser compreendido como um sistema normativo, conjunto
de normas ou ordenamento jurídico. Os ordenamentos jurídicos são sempre formados
por normas de três tipos, consistindo o primeiro tipo nas normas que permitem certas
condutas, o segundo tipo nas normas que proíbem determinadas condutas e, finalmente,
o terceiro tipo, enquanto as normas que obrigam a algumas ações ou condutas. O autor
ressalta que o ordenamento jurídico jamais poderia ser formado por normas de um tipo
apenas.
Essa “norma fundamental” não representa apenas, ou sobre ela não repousa, tão
somente, a garantia da unidade do ordenamento jurídico, mas, de forma ainda mais
fundamental, consiste no próprio fundamento de validade do ordenamento jurídico.
Assim, o conceito de validade de uma norma jurídica para Bobbio se relaciona ao seu
pertencimento a um ordenamento jurídico, desenvolvendo, nosso autor, o raciocínio de
que a validade da norma pode ser verificada pela medida em que puder ser reinserida,
independentemente se através de um ou mais graus, na “norma fundamental”.
Bobbio distingue o conceito de Direito do conceito de Justiça, afirmando que ambos são
diversos e não coincidentes, pois ele sustenta que a “norma fundamental” consiste na
base do Direito, tal qual se apresenta e existe (Direito Positivo), mas não do Direito
enquanto ideal ou como deveria ser (Direito Justo). Nesse sentido, o Direito representa a
expressão dos mais fortes e, não, dos mais justos, consistindo a força em meio para a
manifestação do Direito.
Ao Direito, entretanto, não basta a unidade, pois além da unidade, o Direito precisa
subsistir e operar, a partir de uma lógica sistêmica, compreendida enquanto totalidade
ordenada ou conjunto submetido a uma certa ordem ou sistemática. O Direito precisa
sempre consistir num sistema, pois o ordenamento jurídico deve sempre representar um
sistema.
O autor aponta, então, que assumir a perspectiva de que o Direito consiste num sistema
poderia nos conduzir a três compreensões distintas desta questão. Em primeiro lugar,
poderíamos entender que o Ordenamento Jurídico e um sistema pelo fato de as normas
jurídicas que o compõe serem todas oriundas de princípios gerais. Em segundo lugar,
poderíamos compreender o Ordenamento Jurídico como sistema, a partir do raciocínio
indutivo, como na perspectiva de Savigny, referindo-se a um ordenamento do
conhecimento, partindo sempre do conteúdo das normas, ascendendo a maiores
agregados, empregando conceitos com maior generalidade e possibilitando atingir
grandes divisões ou taxonomias do Direito como um todo.
No entanto, o terceiro significado e o que mais interessa a Bobbio, pois ele deixa clara a
necessidade imperiosa de que não haja incompatibilidade entre as normas jurídicas de
um ordenamento jurídico, pois caso houvesse surgiriam as chamadas “antinomias” e o
Direito não tolera ou convive com elas. Antinomia se define como as ocasiões em que
há duas normas incompatíveis num mesmo ordenamento jurídico, apresentando o
mesmo âmbito de validade.
As antinomias se dividem em “aparentes” e “reais”, sendo as primeiras as antinomias
cuja solução e possível e as segundas as antinomias nas quais quem se propõe resolvê-
las encontra ausência de critérios para soluciona-las ou, mesmo, conflito entre os
diferentes critérios dados. Há três critérios para solução das antinomias. O critério
hierárquico, o critério cronológico e o critério da especialidade. No critério hierárquico,
decide-se entre duas normas incompatíveis pela norma hierarquicamente superior. No
critério cronológico, prevalece a norma posterior. Já no critério da especialidade, entre
duas normas, sendo uma especial e uma geral, prevalece a especial.
Nos casos de conflito desses três critérios, Bobbio propõe que; entre o cronológico e o
hierárquico, o hierárquico deve prevalecer, entre a especialidade e o cronológico, a
especialidade deve prevalecer e entre o hierárquico e a especialidade, torna-se
impossível definir de forma geral qual deve prevalecer, mas que, nesse caso, dever-se-ia
interpretar o caso concreto na sua especificidade.
Segundo Bobbio, estes critérios não permitem solucionar as antinomias entre normas
contemporâneas, gerais e do mesmo nível. Diante desse problema, ele rejeita a criação
de outro critério e recorre ao critério da forma, pelo qual as três formas da norma
(proibitivas, permissivas e imperativas) se sucederiam numa escala de prevalência.
O autor ressalta que há uma relação entre coerência e completude, pois coerência quer
dizer a ausência de situações em que pertençam ao sistema normas que se contradizem,
enquanto a completude designa a exclusão das situações em que as normas que se
contradizem não pertençam ao sistema.
Para Bobbio, as lacunas denunciam a incompletude do ordenamento, mas esta deve ser
entendida não apenas como ausência de norma a ser aplicada, mas também como a
ausência de critérios validos para decidir qual norma deve prevalecer em cada caso.
Analise Critica
Bobbio ressalta que a completude é a base na qual uma norma pode solucionar qualquer
caso dentro do Ordenamento Jurídico. Mas adiante ele fala como agir quando há
ausência de norma que possa regular um caso dentro do Ordenamento Jurídico, de tal
modo que, o problema em questão é chamado de lacuna e isso representa uma omissão
em relação a todos os fatos de um determinado caso em que a lei teoricamente deveria
abranger, no entanto quando isso não acontece torna o Ordenamento incompleto,
impedindo que o juiz possa dá solução ao caso.
Norberto enfatiza que existe um nexo entre dois problemas que quase sempre foi
esquecido por todos, sendo este o da incompletude por exuberância, que no caso são as
antinomias e, aquele o da incompletude por deficiência, que são as lacunas. Ele ao
deparar com esse nexo apresenta uma solução para ambos, sendo este por meio da
interação visa acrescentar tudo aquilo que falta para que uma norma se torne completa,
já aquele utiliza a purgação a fim de eliminar todo o excesso de uma norma dentro do
sistema jurídico.
Logo, Norberto Bobbio conclui-se que a completude é uma condição necessária para o
bom funcionamento do sistema jurídico, de tal modo que torna este sistema completo e
permite que um magistrado possa julgar qualquer caso mediante uma norma que esteja
contida no sistema jurídico.
Dogma da Completude
O soberano para assegurar que o juiz cumprisse o desejo do Estado foi criado às
codificações, para fazer com que em seus veredictos fosse baseado dentro do sistema
regulamentado pelo Estado, pois isso servia como regra para todo e qualquer caso,
tornando o código um prontuário de modo que o juiz possa seguir fielmente todos seus
fundamentos, sendo proibidas suas decisões que não estivessem em acordo com este
código. Com isso mais adiante surgiram duas escolas a escola da exegese e a escola
científica que divergem sobre a codificação, sendo está que contrária a codificação, já
aquela que tem uma admiração incondicional pela obra codificada pelo legislador, de tal
maneira que confia cegamente nas leis contida neste código e, é para ela a base
suficiente para solucionar qualquer problema, não existindo incompletude ou ausência
da norma.
A Crítica à Completude
A crítica à completude ocorre através de um jurista alemão chamado Eugen Ehrlich que
por meio de sua obra, através de um livro faz duras críticas à mentalidade dos juristas
tradicionais, mostrando de formas significativas revolta contra o monopólio de direito
criado através do Estado, quase que ao mesmo tempo na França e na Alemanha no fim
do século passado. Através essa obra fez despertar a terceira escola de direito, escola
essa chamada de ESCOLA DE DIREITO LIVRE com o objetivo de desfazer toda e
qualquer cresça de que o direito estatal era completo.
Com isso iniciou-se uma batalha entre as escolas , aquelas que defendiam o direito
estatal como completo que é o caso da escola da exegese na qual afirma que não há
lacunas dentro do direito, por outro lado tinha a escola de direito livre que contrapõem
esta ideia, afirmando que o direito criado pelo Estado está repleto de lacunas, porém
alega que é possível resolver isso confiando principalmente na discricionariedade do
juiz ,tendo em vista que o magistrado fora chamado para solucionar os casos que gerem
essas lacunas dentro de uma relação social, nem que para isso ele possa ir além da
norma constituída.
Mas adiante tal posicionamento vai se modificando, fazendo com que a codificação
tornasse envelhecida e com isso aquela admiração que existia por parte daquelas escolas
que seguiam o Estado cegamente vão se tornando críticas deste código. Por essa razão a
confiança toma o lugar da desconfiança de modo que a onisciência do legislador
diminuir ou quase deixando de existir. No entanto nesse período surgem novos códigos
com comportamento a confrontar o código antigo, mudando até a jurisprudência de
energética para jurisprudência cientifica, desenvolvendo assim uma critica livre aos
códigos que gerou sua reforma. Em segundo plano o processo natural do
envelhecimento desse código ocorre na segunda metade do século passado através da
revolução industrial, com isso ocorre uma profunda e ágil transformação por parte da
sociedade, antes as primeiras codificações que refletiram direto em uma sociedade na
qual seu foco principal era a agricultura e pouco a pouco vai sendo industrializada,
apresentando como um código ultrapassado e por isso foi sendo insuficientes e
inadequadas, tornando uma maior aceleração do processo natural do envelhecimento
deste código.