FIDEICOMISO

EL CONTRATO DE FIDEICOMISO

1. Consideraciones generales breve análisis de la regulación legal.

Es un negocio jurídico y económico que se caracteriza por su flexibilidad. (LEY 24441) El
capitulo primero de dicho título incluye la definición los requisitos del contrato y
habilita la posibilidad de su constitución vía testamentaria.

2. Concepto
Ley 24441 Art. 1: abra fideicomiso cuando una persona (fiduciante) trasmita la
propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a
ejercer al en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario) y a transmitirlo
al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al
fideicomisario.
Se define de este modo el género “negocio jurídico de fideicomiso”, que puede o no ser
contrato.
Correcciones: no debió incluirse la palabra contrato, hubiera bastado decir que el
fiduciario se obliga a ejercer la propiedad fiduciaria en beneficio de quien se designe.
Además no debió aludirse a que el fiduciante “transmite” la propiedad fiduciaria, sino a
que “ se obliga a transmitir”.
Se trata de constituir un patrimonio afectado a un fin, sujeto a la modalidad del plazo o
condición, al cual una vez alcanzada obliga a transmitir ese patrimonio a la persona
determinada en el momento de su constitución.
El art. 3 dispone que el denominado fideicomiso testamentario al admitir que puede el
fideicomiso constituirse por acto de última voluntad. No es un contrato, pero requiere
la aceptación del fiduciario, persona diferente del fiduciante.
El fideicomiso por acto unilateral, es decir, el que reúne en una sola persona la calidad
de fiduciante y fiduciario, no se corresponde con el tipo legal, puede celebrarse pero
será calificado como negocio jurídico unilateral atípico.

3. Caracteres
Es un contrato típico, bilateral, consensual, no formal. Puede ser oneroso o gratuito, de
ejecución diferida o de tracto sucesivo.
Contrato bilateral porque es la fuente de obligaciones para ambas partes (fiduciario y
fiduciante).
Consensual, porque se perfecciona por el solo consentimiento (se infiere de una
interpretación global de la ley porque la definición parece referir a un contrato real
cuando dice “transmite”).
Se presupone oneroso dado que el fiduciario tiene derecho a cobrar por la prestación
de sus servicios, las partes pueden pactarlo como gratuito (no se toma en cuenta la
transmisión fiduciaria de los derechos al fiduciario, porque esta no es ni gratuita ni
onerosa, es una transmisión a los fines del cumplimiento del encargo).
En cuanto a las solemnidades es un contrato no formal porque la ley solo exige la forma
para la transmisión del dominio fiduciario no para el perfeccionamiento del contrato.
 La ley exige escritura pública para la transmisión del dominio fiduciario cuando el
objeto mediato del fideicomiso sean bienes registrables, la e4scritura pública o el
contrato en instrumento privado deben registrarse a los fines de la publicidad, debe
publicarse no solo la transmisión fiduciaria del dominio sino el carácter fiduciario del
titular.
El contrato no se registra cuando en el patrimonio fideicomitido no hay bienes
registrables y, en consecuencia los terceros que contratan con el fiduciario no tienen
registro de las facultades que le han sido conferidas. Por tal razón se afirma que la
obligación de registrar el contrato crearía condiciones de seguridad para el instituto a
cuyo fin se propone que en esos casos la inscripción sea en el registro público de
comercio. (Molina Sandoval) No parece necesaria esa publicidad, que restaría
flexibilidad al fideicomiso.
Se ha confirmado que la falta de publicidad registral no trae aparejada la falta de
oponibilidad, pues ello depende del conocimiento que los interesados tengan de la
situación en función de un obrar dirigente.
Es un contrato de ejecución diferida, pues por disposición legal el fideicomiso esta
sometido a plazo o condición. En la mayoría de los casos las prestaciones tampoco se
agotan de una sola vez, por lo que es un contrato de trato sucesivo.
Atendiendo a la clasificación económica social es un contrato de colaboración.

4. Elementos esenciales particulares del contrato

Elementos esenciales particulares.
Si no contiene estos elementos no puede ser subsumido en el tipo legal. Esta falta de
ecuación tiene consecuencias jurídicas significativas ya que solo respondiendo al tipo se
alcanza la separación patrimonial perseguida por las partes al constituir el patrimonio
de afectación.
Elementos esenciales particulares: a) la obligación que asume el fiduciante de trasferir
derechos sobre bienes determinados
b) obligación del fiduciario de ejercer y transferir esos derechos a las personas que se
indiquen en el contrato.
c) el plazo o condición a que se somete el fideicomiso.

El plazo o condición: se explica por el carácter fiduciario, es decir, transitorio de la

titularidad de los derechos del fiduciario. No son derechos definitivamente adquiridos,
están sujetos a ser transferidos a otros, por tanto, es ineludible que este prevista en el
contrato la modalidad que pondrá fin a su titularidad,
Nunca puede ser superior a 30 años (termino que permite la realización de negocios
jurídicos complejos). La norma es de orden público, si se pacta un plazo mayor o bien
uno conforme a la ley con opción de prorroga que supere el máximo el termino queda
siempre reducido al legal.
No obstante se incluye una excepción, para remediar problemas patrimoniales del
derecho de familia, como ser atender las necesidades de los incapaces afectando parte
del patrimonio familiar a fideicomiso, constituyendo al incapaz como beneficiario. En
este caso el plazo puede durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad.
 Si la vigencia del fideicomiso se somete a condición será siempre resolutoria, porque se
está subordinando la resolución de un derecho que ya ha sido adquirido por el
fiduciario a un hecho incierto y futuro.
(IX jornada nacional de derecho civil “la condición y el plazo resolutorio deberán ser
explícitos).
Si la condición no se cumple o existe certeza de que no se cumplirá el derecho de
propiedad condicionado al de fiduciario deberá consolidarse al convertirse en puro y
simple (dominio perfecto o pleno) por aplicación del art.554.
La doctrina Argentina considera que no se aplica la referida norma teniendo en cuenta
que Atr.7 de la ley prohíbe al fiduciario adquirir para si los bienes fideicomitidos y que
según el Art. 26 de la misma producida la extinción del fideicomiso el fiduciario estará
obligado a entregarlos al fideicomisario o a sus sucesores.
En realidad entra a regir la modalidad de plazo legal (deberá extinguirse pasado los 30
años) tal como lo dispone el proyecto de código del 98.

5. Elementos esenciales generales.

Las partes y los demás sujetos
Partes son solo la fiduciante y la fiduciaria, los otros sujetos (beneficiario y
fideicomisario) cuando no coinciden con el fiduciante no son partes sino terceros
interesados.
Fiduciante: parte que se obliga a transferir derechos para que otros los ejerzan en su
propio nombre, disponiendo a favor de quien deben ser ejercidos y transferidos una
vez concluido el fideicomiso.
No puede ser fiduciario, está prohibida la afectación unilateral de bienes mediante el
contrato de fideicomiso porque desnaturaliza el negocio. Implicaría que el fiduciante
afectaría parte de su patrimonio a un fin determinado sustrayéndolo de la garantía
común de sus acreedores, pero continuaría el mismo administrándolo y siendo
beneficiario.
Parte fiduciaria: es la obligada a realizar las gestiones necesarias para cumplir con la
finalidad prevista en el contrato para lo cual se le transmiten los bienes.
Fiduciario debe ser una parte contractual que goce en la realidad social de
independencia en un doble sentido, en relación con el fiduciante (porque no debe ser la
misma parte ni una parte sometida a dominación) y en relación con el beneficiario
(porque no debe tener interés propio respecto de los bienes que se les debe distribuir.
Puede ser cualquier persona física o jurídica. Las personas físicas no pueden ofrecerse
públicamente para tal función.
El fiduciario no es el representante legal del fideicomiso sino el verdadero titular,
aunque un titular peculiar por su provisoriedad y responsabilidad.
No puede ser beneficiario (Art.7) (hay quienes admiten que si bien no puede serlo de
modo originario y exclusivo, nada impide que, junto con otros pueda serlo). Este
conflicto se presenta sobre todo en el fideicomiso en garantía. En nuestra opinión, el
contrato puede burlar de manera indirecta esa prohibición, nombrando al fiduciario
como beneficiario y destinatario final del bien fideicomitido para el caso de
incumplimiento. Consideramos que en derecho argentino no es admisible constituir al
fiduciario en beneficiario ya que desnaturaliza la figura.
El beneficiario: es la persona o personas determinadas en el contrato a quienes se
transmite el beneficio derivado del ejercicio del derecho.
(Art. 2) Puede ser persona física o jurídica, que exista o no al tiempo del otorgamiento
del contrato. Si no existen, deberán constar los datos que permitan su individualización
futura. El fiduciante puede ser beneficiario como así también un tercero (estipulación a
favor de terceros Art. 504 CC).
Pueden designarse varios beneficiarios y deberá determinarse que porción de beneficio
corresponde a cada uno, de lo contrario la ley supletoriamente establece que recibirán
el beneficio por partes iguales.
También pueden designarse beneficiarios sustitutos.
El derecho del beneficiario es personal y temporario, pues dura tanto como el
fideicomiso, se transmite a sus herederos por causa de muerte y también puede
transmitirse por acto entre vivos, salvo que el fiduciante prohíba la transmisión
acordándole al beneficio carácter de intuitu personae.
Cuando el fideicomisario o el beneficiario son personas distintas del fiduciante, se
constituye una estipulación a favor de terceros, que requiere su aceptación.
El beneficiario tiene derecho a percibir del fiduciario los beneficios pactados en su favor
y exigir la rendición de cuentas que tiene a su cargo. Como todo acreedor goza de la
facultad de promover contra el fiduciario las acciones que correspondan en caso de
incumplimiento. Puede ser autorizado por el juez para promover las acciones que haga
al interés del fideicomiso cuando el fiduciario no lo hiciere y puede también solicitar la
remoción judicial del fiduciario con citación del fiduciante. Puede que tenga
obligaciones a su cargo respecto al fideicomiso.
Fideicomisario: persona distinta al fiduciante y beneficiario, que en un fideicomiso
cuando el patrimonio se transfiere a unos de ello puede no existir. No obstante hay
quienes aceptan que en una acepción amplia del vocablo cualquier destinatario final
seria tal.
La ley prohíbe al fiduciario adquirir los bienes del fideicomiso por lo cual no puede ser
fideicomisario (Art. 7). Alguna doctrina considera posible esto aplicando igual criterio
que el empleado para sostener que puede ser beneficiario (que no sea único).
El derecho del fideicomisario no es de carácter real, sino de naturaleza personal,
porque carece de título suficiente para la adquisición de derechos reales, hasta tanto
se verifique la circunstancia resolutoria. También carece de modo (tradición).
Síntesis: puede que haya dos partes que el fiduciante sea a la vez beneficiario y
destinatario final de los bienes. Puede que haya otro sujeto, el beneficiario, quien
durante el plazo del fideicomiso recibe el beneficio y a su finalización los bienes vuelven
al fiduciante. Pero puede también que los bienes sean transferidos a otra persona
diferente (fideicomisario).
Abra estipulación a favor de terceros cuando beneficiario o fideicomisario sean
distintos del fiduciante. La ley dispone que si el primer beneficiario muere el beneficio
pasa al sustituto, sin salvedades. Luego se reitera el criterio en el párrafo cuarto cuando
se aclara que el beneficiario “puede” transmitir por causa de muerte, no que “se
transmite”. En cambio en el régimen general de la estipulación a favor de terceros, si el
beneficiario muere antes de haber aceptado el beneficio pasa al sustituto, si muere
después pasa a sus herederos salvo pacto en contrario.
 En la estipulación a favor de terceros cuando el beneficiario no acepta, el beneficio pasa
al constituyente. En cambio en el artículo de la ley si no acepta ninguno de los
beneficiarios directos o sustitutos el beneficio pasa al fideicomisario y recién no
aceptado por este pasa al fiduciante.

Capacidad y legitimidad
Siendo la constitución del fideicomiso un acto de disposición para el fiduciante, debe
tener capacidad para realizar actos de esa índole.
En cuanto al fiduciario la ley establece ciertas incapacidades de derecho. Solo las
entidades financieras y las personas jurídicas especialmente autorizadas tienen
capacidad para constituir fideicomisos financieros y para contratar fideicomisos por
oferta pública.

Objeto y causa
Objeto puede ser cosas o bienes inmateriales determinados. Este último requisito
(determinados) lleva a la incógnita sobre las universalidades jurídicas. La herencia,
universalidad jurídica, es un bien, y como tal puede ser objeto mediato de un
fideicomiso.
El patrimonio fideicomitido es dinámico, en consecuencia el objeto mediato del
contrato puede variar por la salida de algunos bienes y la entrada de otros. Esta
mutación exige que en el contrato se prevea el modo en que podrán ser incorporados
bienes distintos a los originarios.
Como en todo contrato la causa debe existir y ser licita.

6. Comparación con otros contratos

Con el contrato de mandato
Similitudes: ambos están basados en la confianza, son contratos de colaboración, en
ambos hay encargos. En el cumplimiento del mismo el fiduciario tiene facultades y
obligaciones análogas a las del mandatario, tal es el derecho a percibir una
contraprestación por sus servicios, la obligación de realizar el encargo y de rendir
cuentas
Diferencias sustanciales: para el cumplimiento del encargo el mandatario no necesita
la transferencia de bienes, en cambio, la transmisión fiduciaria es requisito
fundamental en el fideicomiso. A diferencia del mandato, el fideicomiso, debe
necesariamente estar sujeto a modalidad, ya sea plazo o condición. El derecho a
renunciar, implícito en el mandato, solo se tiene si fue pactado en el fideicomiso.

Con el negocio fiduciario

Tiene en común la transmisión del derecho del fiduciante al fiduciario para la
realización del encargo. La diferencia fundamental es que en el fideicomiso el fiduciario
tiene la titularidad de los derechos, pero a diferencia del negocio fiduciario, no es una
titularidad plena, su derecho está sujeto a modalidad.
Una corriente ve al instituto como una especie de negocio fiduciario considerando los
rasgos en común como ser a) dos sujetos, b) traslación de derechos de uno a otro como
 relación real, c) la obligación personal del adquirente para con el enajenante de
destinar lo transmitido a un fin determinado, d) la afectación del bien a ese fin.

7. Derecho y obligaciones de las parte

Fiduciario y fiduciante tienen todos los derechos y obligaciones que surgen del contrato
pueden enunciarse los siguientes.

Derechos y obligaciones del fiduciante

El fiduciante tiene derecho a: exigir al fiduciario el cumplimiento del encargo y la
rendición de cuentas.
Derecho a resolver el contrato siempre que opere alguna de las causales legales o
contractuales y a extinguir el fideicomiso si se hubiere reservado la facultad.
A solicitar judicialmente la remoción del fiduciario y a ser citado si la solicita el
beneficiario.
A ejercer las acciones que correspondan al fiduciario, en su carácter de titular de los
bienes del fideicomiso, si este no las ejerciere y siempre que sea autorizado por el juez.
Puede ser también beneficiario y destinatario final de los bienes, en cuyo caso tiene los
derechos que corresponden a estos sujetos.
Obligaciones del fiduciante: de transferir la titularidad de los derechos prometida en el
contrato, en caso del derecho del dominio sobre inmuebles es formal, es decir el
fiduciante debe cumplir con las exigencias que correspondan, según su naturaleza,
ejemplo cosa mueble tradición, derechos notificarse la cesión.
Está obligado a apagar al fiduciario la remuneración por sus servicios salvo que se
hubiera pactado la gratuidad. Sino fue fijada (la remuneración) la fija el juez.
Si el patrimonio fideicomitido se torna insuficiente el fiduciante puede proporcionar
recursos al patrimonio, y está obligado a hacerlo cuando así se lo hubiera pactado.

Derechos y obligaciones del fiduciario

El Art. 4 de la ley dispone que en el contrato deben estar determinados los derechos y
obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare.
El fiduciario tiene derecho a: que se le trasmita la titularidad fiduciaria de los bienes
determinados que pasan a ser propiedad de él inscribiéndose a su nombre.
Goza de todos los derechos y obligaciones de un titular porque puede disponer o gravar
los bienes fideicomitidos cuando los requieran los fines del fideicomiso, sin que para
ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o beneficiario a menos que así se
hubiese pactado.
La regla es que el fiduciario puede transferir el dominio de las cosas solo si es a los fines
del fideicomiso o en los casos autorizados por el fiduciante.
Se considera esencial para el desarrollo del instituto que como regla los terceros
queden protegidos, de tal manera se propicia la contratación confiada con el fiduciario
y se alienta el empleo del fideicomiso. Para otros solo el tercero diligente debe ser
protegido, es decir se protege al tercero de buena fe.
Se plantea el problema de conocer las facultades conferidas al fiduciario, cuando los
bienes son no registrables. En estos casos debe aplicarse por analogía las reglas del
mandato, por lo que el tercero tiene derecho a exigir que se le presente el instrumento
del fideicomiso. Las ordenes reservadas o instrucciones secretas no tendrán influencia
sobre los derechos del tercero.
Si el fiduciario contrata como tal pero se extralimita en sus facultades, el acto celebrado
será nulo, si la parte con quien contrato conoce las facultades que le fueron otorgadas
en el fideicomiso. Si la parte no las conocía queda obligado en forma personal.
Es posible que tratándose de bienes no registrables el fiduciario no aclare al tercero
que está contratando en ese carácter, de modo que si lo está haciendo en su nombre,
no obliga al patrimonio fideicomitido. Además en materia de cosas muebles no
registrables la imperfección del dominio fiduciario es inoponible a los terceros
interesados de buena fe, de tratarse de subadquirentes se requiere además que la
adquisición haya sido a titulo oneroso.
Si el patrimonio fideicomitido está compuesto por bienes no registrables la situación es
compleja. Sin embargo, aplicando por analogía el régimen del mandato, el fiduciante o
beneficiario pueden exigir una subrogación judicial a favor del fidecomiso en los
derechos y acciones que nazcan de los actos. El fideicomiso puede ser obligado por los
terceros acreedores que ejerzan los derechos del fiduciario a llenar las obligaciones que
de ellos resultan.
El contrato puede exigir que toda enajenación requiera la conformidad del fiduciante o
de este y el beneficiario, asimismo podrán prohibir al fiduciario la enajenación de los
bienes aun cuando lo requieran los fines del fideicomiso.
El fiduciario tiene derecho a adquirir los frutos aunque los incorpora en carácter de tal
es decir al patrimonio fideicomitido. Pero no puede establecer usufructo sobre los
bienes gravados de sustitución, prohibición extensiva al uso y habitación.
Se halla legitimado para ejercer las acciones que correspondan para la defensa de los
bienes fideicomitidos. Tiene derecho a elegir los profesionales que actúen en todas las
causas y los gastos y honorarios estarán a cargo del fideicomiso.
Cuando no defendiera los intereses del fideicomiso el juez puede autorizar al fiduciante
o beneficiario a ejercer acciones en sustitución de el.
Tiene derecho a percibir una remuneración y el reembolso de los gastos de la
administración y disposición del patrimonio.
Está prohibido adquirir directa o indirectamente los bienes fideicomitidos (Art. 7).

La primera obligación del fiduciario es cumplir el fin del fideicomiso con la diligencia de
un buen hombre de negocios.
El buen hombre de negocios es el administrador que actúa con la diligencia adecuada
al particular negocio que se dedica su empresa, persona que tiene la previsión de
acontecimientos que no resultan desacostumbrados en el ámbito de la actividad de la
que se trata (según la experiencia común).
Tiene obligación de rendir cuentas, deberán rendirse ante quien y del modo que prevé
el contrato, a falta de convención puede ser solicitada por el beneficiario y la
periodicidad será anual.
Obligación de transmitir los bienes a quien corresponda finalizado el fideicomiso,
destino que debe estar indicado en el contrato. Los bienes deben ser transmitidos al
fideicomisario o a sus sucesores, también puede ser que se ordene entregarlos al
fiduciante o beneficiario.
 Cuando cesa en el cargo por alguna de las causales establecidas esta obligado a
transferir los bienes al sustituto, esta obligación lleva implícita la de cooperar con el
otorgamiento de todos los actos e inscripciones que fueran necesarios.
Se le imponen también los derivados del principio de buena fe.

Responsabilidad del fiduciario

La ley prohíbe dispensar contractualmente al fiduciario de la culpa o dolo en que
pudieran incurrir él o su dependiente.

Frente al fiduciante, al beneficiario y, en su caso, al fideicomisario: responsabilidad

contractual por mala ejecución de sus obligaciones (debe obrar como un buen hombre
de negocios).
Frente a terceros: responde con los bienes del fideicomiso. Los acreedores del
fideicomiso no pueden atacar su patrimonio, que permanecen separados.
La responsabilidad se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese
causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado,
Cuestiones: supuesto de hecho al que se aplica la norma. Parece claro que será cuando
el daño fuere causado por una cosa riesgosa o viciosa fideicomitida, pero que si
proviene de la culpa del fiduciario o de un dependiente no estaría comprendido en este
supuesto.
Para que se aplique la limitación, el fiduciario no debe haber podido razonablemente
asegurarse. Se entiende que es posible esto cuando en el mercado asegurador se
ofrece el seguro respectivo. Si el riesgo no es asegurable, esta en el supuesto hecho de
la norma y rige la limitación. Si el riesgo es asegurable hay que analizar si en el caso
concreto era razonable asegurarla, debe realizarse un balance de costos y beneficios.
Cuando la aseguradora contratada no responde vuelve a regir la limitación como si el
fiduciario no hubiese podido asegurarse.
Si pudo hacerlo y no se aseguro frente a la victima responde con todo el patrimonio
fideicomitido pero no el personal, y frente a los demás sujetos de la operación
fideicomitida responde de modo personal.
Sino pudo asegurarse la consecuencia es la limitación de la responsabilidad al valor de
la cosa dañosa.
En cuanto al momento en que debe efectuarse la valoración de la cosa dañosa parece
razonable hacerlo en el momento previo al daño ya que en general generado el daño la
cosa disminuye su valor.

8. Cesación del fiduciario en su cargo

El fiduciario puede cesar en sus funciones, lo que no implica la extinción del
fideicomiso.
Cuando cesa asume el sustituto designado en el contrato o que se designe de acuerdo
al procedimiento previsto en el, si la sustitución no fue prevista o el sustituto no
pudiera o no quisiera aceptar, la ley dispone que el juez designara a una de las
entidades autorizadas para operar el fideicomiso financiero.
Causales: remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones, a instancias del
fiduciante, o a pedido del beneficiario con citación del fiduciante. El articulo dispone
 que la remoción es judicial pero no habría inconvenientes en que se pactara que fuera
extrajudicial y por otras causas además del incumplimiento.
Si fuera una persona física, por muerte o incapacidad declarada en juicio. La muerte del
fiduciario no trasmite los bienes a sus sucesores.
Si el fiduciario es una persona jurídica cesa por disolución.
Otra causal es la declaración en quiebra o la liquidación del fiduciario, ya que si no ha
podido superar su insolvencia no puede permanecer a cargo de negocios ajenos. El
concurso preventivo no es causal para cesación ya que este le da la posibilidad al
fiduciario de superar su insolvencia.
Cesa además por renuncia si en el contrato se hubiese autorizado expresamente esta
causal. Los efectos de la renuncia se producen después de la transferencia al sustituto
del patrimonio objeto del fideicomiso. Hasta tanto eso no ocurra el fiduciario
renunciante debe atender los negocios vinculados con el fideicomiso y por el principio
de buena fe no podrá emprender nuevos negocios.

ALGUNAS CUESTIONES ACERCA DEL PATRIMONIO FIDEICOMITIDO

1 EL PATRIMONIO FIDEICOMITIDO
El principal efecto del fideicomiso es lograr un patrimonio separado, que no se
confunde con el patrimonio de ninguna de las partes del contrato
El fiduciario no es el representante legal del fideicomiso, es su verdadero titular, pero
es un titular peculiar. Esto significa que si una persona adquiere un inmueble propiedad
de un fideicomiso, el fiduciante firmara la escritura de venta en su carácter de tal. Si
luego tiene que demandar por evicción o redivisión deberá demandar al fiduciario, pero
en ese carácter, no podrá demandarlo a título personal ni al “fideicomiso” como si
fuera una persona jurídica. Es el fiduciario, no el fideicomiso, el que resulta constreñido
a cumplir con sus obligaciones y el que, en caso de incumplimiento, sufrirá la ejecución
de los bienes fideicomitidos que son su propiedad.

2 EL DOMINIO FIDUCIARIO
Art. 2662 “dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso
constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la
extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según
el contrato, el testamento o la ley”.
Doctrina: para algunos tiene dominio pleno, para otros tiene dominio imperfecto, un
derecho de dominio nuevo con particularidades porque está sometido a condición o
plazo.
La cuestión pasa por la finalidad del fideicomiso, pues el fiduciario, titular dominial, no
tiene todas las facultades del verdadero dueño del código civil, tiene facultades
peculiares. Hay un solo dominio fiduciario con caracteres diferentes el regido por la ley
 24441. Una de las diferencias que se advierten es que se permite constituir fideicomiso
sobre universalidades jurídicas, prohibido en el dominio fiduciario del código civil. Otra
diferencia radica en las causales de extinción pues para el régimen del código son solo,
el vencimiento del plazo o el acaecimiento de la condición, en cambio la ley permite
pactar otras causales. El nuevo dominio fiduciario permite la subrogación real esta debe
registrarse según corresponda en los registros pertinentes.

3 EL PATRIMONIO FIDEICOMITIDO Y LOS TERCEROS

El patrimonio de afectación tiene como consecuencia que sus acreedores son solo
acreedores suyos y no lo son de su titular. Principales cuestiones derivadas de esta
situación jurídica
Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los
acreedores del fiduciario y de los acreedores del fiduciante, salvo la acción revocatoria
o pauliana por la constitución fraudulenta del fideicomiso.
Los acreedores del beneficiario pueden ejercer sus derechos sobre los frutos de los
bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos
El fiduciario no responde con sus bienes por las obligaciones contraídas en la ejecución
del fideicomiso, las que solo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos salvo las
obligaciones derivadas de sus incumplimientos frente a los otros sujetos del fideicomiso
El concurso del fiduciante no tiene efectos sobre el patrimonio fideicomitido, aunque el
fiduciario debe notificar al síndico del concurso sobre la existencia del fideicomiso, a fin
de que conste en el concurso para el caso de que a la finalización del fideicomiso,
existieran bienes cuya propiedad deba entregarse al fiduciante.
Frente a los terceros, el dominio adquiere su carácter fiduciario desde el momento en
que se cumplan las formalidades exigibles.
La registración en los registros pertinentes debe dejar constancia del carácter fiduciario
de la propiedad adquirida por el fiduciario. Además deberá constar en el registro el
carácter fiduciario de la propiedad que adquiera el fiduciario respecto de otros bienes
que reemplacen por subrogación real al primitivo bien adquirido o que se adquieren
con los frutos de ese bien.

4 LA INSUFICIENCIA Y LIQUIDACION DEL PATRIMONIO FIDEICOMITIDO

Es posible que en algún momento pueda resultar insuficiente para responder a las
obligaciones que el fiduciario hubiera contraído en ese carácter
No cabe solicitar la insuficiencia del patrimonio con la extinción del fideicomiso pues
no necesariamente la insuficiencia conduce a ella, la ley establece un procedimiento
especial según se trate de fideicomiso ordinario o financiero
Fideicomiso ordinario: la ley no ordena de manera específica que debe contener el
tema de la liquidación. Al hablar de la insuficiencia de los bienes ordena al fiduciario la
apertura del iter liquidativo si no se ha previsto en el contrato provisión de fondos por
el fiduciante o el beneficiario. Frente a la carencia de norma legal es conveniente
pactar otro procedimiento liquidativo.
Si nada se pacto la ley indica que debe recurrirse al salvataje del fideicomiso,
mediante la incorporación de nuevos bienes. El contrato puede indicar quienes están
obligados a aportar bienes al patrimonio.
 El fiduciario debe reclamar los aportes, inclusive por vía judicial.
Pero en caso de que no hubiera previsión contractual, el fiduciario debe preceder a la
liquidación del patrimonio, que en principio es una liquidación extrajudicial.
El producido debe entregarse a los acreedores de acuerdo con el orden de privilegios
que fija la ley de concursos.
La vía liquidataria judicial será obligatoria en los siguientes supuestos a) cuando así lo
disponga el contrato; b) cuando se den los supuestos contemplados por el 3465 del
CC; c) en general en toda hipótesis de conflicto; d) cuando el fiduciante así lo decida;
e)en aquellos casos en que por aplicación del art.59 del CC el representante de los
incapaces así lo solicite.

DIVERSAS ESPECIES DE FIDEICOMISO

1 Fideicomiso de administración
Es la operación fideicomisaria mediante la cual un fiduciante se obliga a transferir al
fiduciario bienes determinados a los fines de que los administre durante el plazo o
hasta que se cumpla la condición pactada, entregando el producto de la
administración a él o al tercero que se designa, y restituyendo el dominio a quien se
indique en el contrato

2 Fideicomiso en garantía
En esta modalidad el fiduciante transmite al fiduciario la titularidad de bienes en
garantía del cumplimiento de obligaciones propias o de terceros, con el encargo de
que, en caso de incumplimiento, el fiduciario enajene los bienes fideicomitidos, cancele
la obligación garantizada y, si hubiere excedente, lo reintegre al fiduciante. Podría
pactarse también que en caso de incumplimiento el fiduciario entregue en locación los
bienes transmitidos y con la renta cancele la obligación incumplida.
Se trata de una garantía que no puede caracterizarse como personal ni como real, es
una tercera garantía.
Son dos las impugnaciones que se pueden formular a esta especie de fidecomiso. Por
un lado, se afirma la invalides por que generalmente se constituyen por acto unilateral
(fiduciante y fiduciario son la misma persona) o el fiduciario es beneficiario modos
prohibidos en nuestro sistema. Quienes admiten estas posibilidades afirman que
cuando el acreedor ocupa en la operación el rol de fiduciario, al ser titular de un
derecho de propiedad sobre los bienes entregados en garantía, los que podría enajenar
para satisfacer su crédito, de modo directo, sin mediatizar a través del deudor, cuenta
con una garantía de extirpe real porque tiene un derecho real.
Los detractores de esta modalidad de fideicomiso sostienen que siendo una garantía
autoliquidable, sus efectos son similares a los efectos reales, de modo que el acreedor
puede apropiarse directamente de la cosa dada en garantía, pues ante el
incumplimiento del deudor, el fiduciario transmite al acreedor el derecho que le a sido
 transmitido en fiducia, violando los art. 3169, 3222 y 3252 del Código, que impiden al
acreedor hipotecario, prendario o anticresista apropiarse de la cosa. Los partidarios de
este instrumento consideran que, no importa violar la prohibición del pacto comisorio
porque no hay apropiación de la cosa del deudor, pues esta ha salido de su patrimonio
y es propiedad del fiduciario.
También se considera que es un error juzgar en abstracto la licitud o ilicitud del
fideicomiso en garantía que debe analizarse caso por caso.

3. Fideicomisos mixtos
Los negocios de fideicomiso pueden reunir los caracteres de dos o más modalidades.

4. Fideicomiso financiero
Es el contrato de fideicomiso en el cual el fiduciario es una entidad financiera (o una
sociedad autorizada por la comisión nacional de valores para actuar como fiduciante
financiero), y beneficiarios son los titulares de certificados de participación en el
dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así
transmitidos.
Esta figura tiene una estructura análoga a la del fideicomiso ordinario, aunque puede
señalarse varias diferencias. En primer lugar, implica la emisión de títulos valores, cuyo
pago se garantiza con el patrimonio fideicomitido. Además tiene un procedimiento de
liquidación diferente y, está regido por un estricto orden público, a diferencia del
ordinario cuya regulación es prevalentemente supletoria.
El control estatal está a cargo de la comisión nacional de valores, autoridad de
aplicación de la ley e inclusive facultada para dictar normas reglamentarias.
Este fideicomiso al igual que el ordinario son contratos. Por esta razón tienen que tener
dos partes fiduciante y fiduciario.

5. Fideicomiso deportivo
Modalidad especial de fideicomiso de administración con control judicial su ámbito de
aplicación se da respecto a los asociaciones civiles de primer grado con personería
jurídica, cualquiera sea la denominación que adopten, cuyo objeto sea el desarrollo de
la práctica deportiva en cualquiera de sus modalidades, con quiebras decretadas,
siempre que no se haya declarado la clausura del procedimiento por falta de activo de
la persona jurídica.
El sistema se pergenio como un instrumento de salvataje para las instituciones
deportivas en crisis, a fin de sanear su pasivo mediante una administración profesional.
En el ámbito de aplicación referido es decir si hay quiebra decretada se aplica de oficio
el régimen de fideicomiso deportivo cuando el tribunal estima que existe un patrimonio
suficiente para la continuidad de las actividades de la entidad deportiva.
La constitución de fideicomiso determina la incorporación de la totalidad de los bienes
de la persona jurídica al patrimonio fideicomitido y el desplazamiento de los
funcionarios y órganos de la misma. Son reemplazados por un órgano fiduciario
constituido por tres profesionales: abogado, contador y experto en administración
deportiva. Sus integrantes deben actuar siempre en forma conjunta y son controlados
 judicialmente. Los bienes del patrimonio fideicomitido se registran por orden del juez
del concurso a nombre del fiduciante.
Se trata de un fidecomiso de administración que se gestiona a favor de los acreedores
del concurso. Como en todo fideicomiso, el órgano fiduciario tiene facultades de
disposición de los bienes, sin embargo, esos actos deben ser aprobados por el juez de la
causa. También está obligado a rendir cuentas, pero debe hacerlo en los periodos que
el tribunal le fije, y cada trimestre debe presentarle un informe sobre el avance de la
gestión.
La distribución de los ingresos devengados por la administración del patrimonio y las
enajenaciones que pueda concretar el órgano fiduciario es a favor de los acreedores y
se puede realizar hasta dos veces en cada ejercicio contable de la persona jurídica. El
monto a distribuir lo fija el tribunal en base al informe de los fiduciarios.
El plazo de este fideicomiso especial es de 3 años, renovables por resolución judicial
hasta 9 años. Al vencimiento del primer periodo el juez debe decidir entre permitir la
continuación o proceder a la liquidación del patrimonio fideicomitido, conclusión que
acaecerá siempre que se haga una de las situaciones previstas en la ley: la no
generación de recursos para atender el giro ordinario de la entidad o para conformar la
masa a distribuir a favor de los beneficiarios.
El fideicomiso se extingue por vencimiento de los plazos legales y cuando se han
cumplido los objetivos propuestos en el art. 2 de la ley.

6. Fideicomiso publico
Acto administrativo por el cual el estado nacional provincial o municipal como
fiduciante transmite a un fiduciario la titularidad de bienes del dominio público o
privado del estado o fondos públicos, para la realización de fines que satisfacen interés
publico.
En la constitución del fideicomiso, por lo general participa el estado como fiduciante y
fiduciario.

7. Fideicomiso testamentario
El art. 3 de la ley permite disponer por testamento la constitución de un fideicomiso. El
testamento debe contener, al menos, los requisitos que el art.4 exige.
Con respecto a este cabría formularse dos cuestiones 1) si el fideicomiso testamentario
es o no un contrato y 2) si es un instrumento que facilita la violación de la prohibición
de sustitución fideicomisaria y la prohibición de celebrar contratos sobre herencia
futura.
Respecto a la primera cuestión hay dos posturas: quienes consideran que el testamento
mismo es el acto jurídico constitutivo del fideicomiso, no hay necesidad de celebrar un
contrato posterior. Ya que es la excepción cuando en el art. 3 dice “también podrá
constituirse por testamento….”. El fideicomiso nace del acto unilateral y el fiduciario
pasa a ser un heredero fiduciario.
En cuanto al segundo interrogante, hay que tener presente la prohibición de la
sustitución fideicomisaria, que declara nulas las disposiciones del testador, por las que
 llame a un tercero al todo o parte de lo que reste de la herencia, al morir el heredero
instituido. Es decir que se prohíbe al causante nombrarle un heredero al heredero que
acepto la herencia.
El fideicomiso por su flexibilidad puede facilitar que se nombre beneficiarios y
fideicomisarios que finalmente resulten herederos del heredero instituido y se viole la
prohibición. En este caso abra que declarar nula la causa. El proyecto de 1998 lo
dispone de forma expresa como ilícito.
Los sujetos del fideicomiso testamentario son el causante, su sucesión, como fiduciante
y como fiduciario se desempeñara la persona que el cáusate haya designado en el
testamento o el juez designe. El plazo máximo legal se computa a partir de la muerte
del causante.
También se ha dicho que el fideicomiso testamentario viola la prohibición de celebrar
contratos sobre herencia futura. Puede suceder que en un contrato del fideicomiso el
fiduciante se reserva la renta del fideicomiso durante su vida y prevé que a su muerte,
la renta e incluso el capital sea transmitido al beneficiario que él ha designado.

EXTINCION DEL FIDEICOMISO

1. Causales de extinción
La extinción del fideicomiso implica la liquidación de los negocios y la extinción de la
separación patrimonial.
La ley no enumera la insuficiencia del patrimonio fideicomitido entre las causales de
extinción. No caben dudas que ese supuesto se extingue si no se logra la incorporación
de nuevos bienes, pues, el fiduciario está obligado a vender los bienes del fideicomiso y
entregarlo a los acreedores.
Según la ley las causales son:
 Las previstas en el contrato
 El cumplimiento del plazo o la condición que se hubiere pactado o el
vencimiento del plazo máximo legal
 La revocación del fiduciante. La ley admite que el fiduciante pueda extinguir el
contrato sin expresión de causa, siempre que se hubiera reservado ese
derecho. (desde el punto de vista técnico la palabra revocación no es adecuada,
porque como es sabido, es una vicisitud extintiva de los actos jurídicos
unilateral y el fideicomiso es un contrato. Debió emplearse resolución
anticipada o desistimiento).

2. Efectos
Se extingue la separación patrimonial y los bienes que quedaron se transfieren y
confunden con otros patrimonios, ya sea del fiduciante, del beneficiario o del
fideicomisario.
 Los efectos de la extinción no son retroactivos, pues como es lógico, no se pueden
afectar derechos adquiridos por terceros. Tampoco se producen de pleno derecho, es
el fiduciario el encargado de rendir las cuentas y transferir los bienes residuales a
quienes corresponda.

EL NEGOCIO DE FIDEICOMISO FRAUDULENTO

El fideicomiso ilegal puede ser constituido en fraude a los acreedores, los herederos
forzosos y en fraude a los consumidores.

1. El fraude a los acreedores

Se facilita porque el fideicomiso permite a un deudor afectar parte de su patrimonio a
un fin, separándolo del patrimonio que es la garantía común de los acreedores. Estos
disponen de la acción revocatoria o pauliana y de la acción de simulación, según el
caso, para hacer que los bienes vuelvan al patrimonio de su deudor.

2. Fraude a los legitimario

En este caso sería el fraude a la legítima a los herederos forzosos. Se facilita la
transmisión de bienes a un legitimario o a terceros para afectar indirectamente la
legítima de los otros herederos forzosos, cuando el causante celebre el contrato de
fideicomiso designando un fiduciario a quien tramite alguno o todos sus bienes por el
plazo máximo legal de duración del fideicomiso.
La ley no incluye ningún límite al fideicomiso que tienda a proteger la legítima.
Se perfilan diferentes tendencias: según la mayoría prevalece el art. 3528 del código de
manera que, existiendo legitimarios, el causante no puede imponerles recibir los
bienes del acervo sometido a un fideicomiso, en ese caso tienen acción para demandar
la nulidad del contrato respectivo.
Según otros, el fideicomiso tendría efectos por un plazo máximo de 10 años,
coincidente con la disposición legal que habilita al causante para imponer la indivisión
hereditaria.
Para otros, en cambio los legitimarios, en principio pueden recamar sus legitimas, como
excepción no pueden hacerlo cuando el fideicomiso tenga por finalidad proteger a un
heredero forzoso incapaz (solución similar a la del proyecto de 1998) .

3. Fraude a los consumidores

Puede facilitar también el engaño a estos cuando se pretende emplear para la
financiación y comercialización de bienes, mediante el aporte del consumidor como
fiduciante, en lugar de beneficiario, sin informarle con lealtad, que se le hace participar
del riesgo del negocio.