RESPONSABILIDAD EN LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL II

RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO Y REPARACIÓN DEL DAÑO

Estudiantes

Docente
DRA. *********************************

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

DEPARTAMENTO DERECHO ADMINISTRATIVO
ESPECIALIZACIÓN EN CONTRATACIÓN ESTATAL
BOGOTÁ D.C.
2013
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
C. P. Dr. RICARDO HOYOS DUQUE
Sentencia 4028 DEL 29 DE MAYO DE 2003
Radicación No. 73001-23-31-000-1996-4028-01
Número Interno 14577
Demandante: SOCIEDAD PAVIMENTOS COLOMBIA LTDA.
Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS.

1. EL CASO

Se generó un impuesto en el año de 1993 que correspondía a un descuento del

5% aplicable a contratos y adiciones contractuales cuyo objeto versara sobre
rehabilitación y mantenimiento de vías en el país; esta contribución se aplicó al
contrato No. 411 de 1989 suscrito entre PAVIMENTOS COLOMBIA LTDA e
INVIAS, en razón de la suscripción de contratos adicionales los cuales fueron
celebrados con posterioridad a la fecha de expedición de la norma.

La sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LTDA., mediante acción contractual

presentada el día 30 de agosto de 1996, ante el Tribunal Administrativo del
Tolima, y en contra del Instituto Nacional de Vías, solicitó se declarara el
rompimiento por causas no imputables al demandante, de la ecuación económica
del contrato No. 411 de 1989, como consecuencia del pago de la contribución
especial del 5% que estableció el artículo 123 y s.s. de la ley 104 de 1993.

Como consecuencia de dicha declaración, solicitó se condenara a INVIAS a

restablecer la ecuación financiera del contrato No. 411 de 1.989, pagando a la
sociedad demandante, la totalidad de los valores que le fueron descontados
dentro de la ejecución del contrato en mención, por concepto de la contribución
especial creada por la norma citada, cifra que estimó en la suma de $95.388.403,
igualmente solicitó la actualización de esta suma y el pago del intereses legal,
moratorios y comerciales.

En primera Instancia el Tribunal Administrativo del Tolima niega las pretensiones

de la demanda, con fundamento en concepto del 19 de septiembre de 1994 de la
Sala de Consulta y Servicio Civil, afirmando que "(…) al no estar la contribución
del 5% de que trata el artículo 123 de la Ley 104 de 1993 relacionada con la
ejecución del contrato, sino provenir de un mandato legal, no puede concluirse
que se haya roto el equilibrio contractual, en razón a que ninguna relación tiene
este impuesto con la ecuación económica contractual.- De otra parte se tiene que
al celebrarse los contratos adicionales, ya se tenía conocimiento del nuevo
impuesto sin que en su oportunidad se hubiere presentado reclamo o impugnación
por el Contratista."

2. PROBLEMAS JURÍDICOS

Principal:

¿Es procedente aplicar la teoría del hecho del príncipe, cuando una ley o acto
general expedido por autoridad distinta a la Entidad contratante, altera la ecuación
financiera del contrato?

Secundarios:

a. ¿En el evento en que no sea posible aplicar la teoría del hecho del príncipe,
bajo el supuesto de que el acto no provenga de la entidad contratante, como
podría obtenerse el restablecimiento del equilibrio económico del contrato?

b. ¿Es obligatorio el restablecimiento del equilibrio económico del contrato ante

cualquier alteración en las condiciones económicas que llevaron al contratista a
la suscripción del mismo?

c. ¿Es procedente utilizar el monto de imprevistos pactado en el AIU de un

contrato, para restablecer el equilibrio económico de un contrato, bajo la teoría
del hecho de príncipe o de la teoría de la imprevisión?

d. ¿La imposición de gravámenes u otras cargas impositivas generadas con

posterioridad a la celebración del contrato, genera per se el rompimiento del
equilibrio económico del contrato?

e. ¿La celebración de contratos de obra a precios unitarios excluye la posibilidad

de suscribir contratos adicionales?

3. SOLUCIÓN A LOS PROBLEMAS JURÍDICOS

La Sala consideró que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe,
cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la
entidad contratante, ya que en los casos en que la misma proviene de otra
autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor
en la teoría de la imprevisión; razón por la cual en el caso bajo estudio se confirmó
el fallo de primera instancia, por tener en cuenta que la ley 104 de 1993, fue
expedida por el congreso y no por el Instituto Nacional de Vías como entidad
contratante.

Así mismo, al estudiar el caso desde la teoría de la imprevisión, argumentó la Sala

que no se probó por el demandante el perjuicio real y cierto, y que en las adiciones
celebradas con posterioridad al 01 de enero de 1994, no se configuraba ninguna
imprevisión toda vez que se conocía la existencia de la norma que establecía la
contribución del 5%, por lo que tampoco pudo restablecerse el equilibrio
económico bajo el amparo de la Teoría en mención.

Tras realizar un estudio de las figuras de contratos adicionales y reajuste de

precios unitarios, se concluyó que es diferente la adición del contrato del ajuste a
los precios unitarios, toda vez que el contrato adicional constituye una realidad
nueva, no prevista en el contrato principal, por lo que existe autonomía con
relación a precios y plazos, contrario al caso del ajuste de precios unitarios que
corresponde a la ejecución de una realidad contractual determinada, con
fundamento en lo que concluyó que en el caso bajo estudio no sólo era
procedente la adición del contrato sino el descuento por contribución especial del
5%.

4. TESIS RELEVANTES

Tesis problema jurídico principal

El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la

ecuación financiera del contrato, se presenta cuando concurren los siguientes
supuestos:

 La expedición de un acto general y abstracto.

 La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal.
 La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato
como consecuencia de la vigencia del acto.
 La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración
del contrato.

En relación con la condición de la autoridad que profiere la norma general, para la

doctrina y la jurisprudencia francesa el hecho del príncipe (le fait du prince) se
configura cuando la resolución o disposición lesiva del derecho del cocontratante
emana de la misma autoridad pública que celebró el contrato, lo cual permite
afirmar que constituye un caso de responsabilidad contractual de la administración
sin culpa. La justificación de esta posición radica en la ausencia de imputación del
hecho generador del perjuicio cuando éste proviene de la ley, por cuanto el autor
del acto (Nación, Congreso de la República) puede ser distinto de la
administración contratante. No obstante no se priva al contratista de la
indemnización, ya que podrá obtenerla a través de la aplicación de la teoría de la
imprevisión.

La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe
cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la
entidad contratante. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente
a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la
imprevisión.

Hay diferencias entre la teoría de la imprevisión y el hecho del príncipe puesto que
mientras en el primer evento se presenta una circunstancia ajena a la voluntad de
las partes cocontratantes, en el segundo el acto general proviene de una de ellas,
de la entidad pública contratante.

Tesis problemas jurídicos secundarios.

a. ¿En el evento en que no sea posible aplicar la teoría del hecho del príncipe,
bajo el supuesto de que el acto no provenga de la entidad contratante, como
podría obtenerse el restablecimiento del equilibrio económico del contrato?

No es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la

entidad contratante, pues esta es una de las condiciones que permiten diferenciar
esta figura del hecho del príncipe, el cual, como se indicó, es imputable a la
entidad.

La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe
cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la
entidad contratante. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente
a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la
imprevisión.

b. ¿Es obligatorio el restablecimiento del equilibrio económico del contrato ante

cualquier alteración en las condiciones económicas que llevaron al contratista a
la suscripción del mismo?

El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la

empresa. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra
los déficits eventuales del contrato. Tampoco se trata de una equivalencia
matemática rigurosa, como parece insinuarlo la expresión "ecuación financiera".
Es solamente la relación aproximada, el "equivalente honrado", según la expresión
del comisario de gobierno León Blum, entre cargas y ventajas que el cocontratante
ha tomado en consideración; "como un cálculo", al momento de concluir el
contrato y que lo ha determinado a contratar.

Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo

restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento
determinante del contrato.

c. ¿Es procedente utilizar el monto de imprevistos pactado en el AIU de un

contrato, para restablecer el equilibrio económico de un contrato, bajo la teoría
del hecho de príncipe o de la teoría de la imprevisión?

En nuestro régimen de contratación estatal, nada se tiene previsto sobre la partida

para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el
porcentaje que se conoce como A.I.U - administración, imprevistos y utilidades-
como factor en el que se incluye ese valor, sobre todo, cuando el juez del contrato
debe calcular la utilidad del contratista, a efecto de indemnizar los perjuicios
reclamados por éste. Existe sí una relativa libertad del contratista en la destinación
o inversión de esa partida, ya que, usualmente, no hace parte del régimen de sus
obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella.

Esto significa que desde la celebración del contrato, al incluirse en el precio una
partida que se dirigirá a cubrir los posibles gastos imprevistos que puede enfrentar
el contratista, sabe que hay unos riesgos que pueden afectar su utilidad.

En el presente caso, no se pretende afirmar que con dicha partida el contratista

pudo cubrir el nuevo impuesto que afectó los pagos que se le hicieron por
concepto del valor de los contratos adicionales, sino que correspondía a éste
demostrar que la partida de gastos de imprevistos resultó insuficiente para cubrir
el perjuicio económico o disminución de la utilidad que dijo haber sufrido por el
pago de la contribución.

La Sala considera que en los contratos en los que en la cláusula relativa a su valor
se incluya un porcentaje para imprevistos, le corresponde al contratista, en su
propósito de obtener el restablecimiento de la ecuación financiera, demostrar que
a pesar de contarse con esa partida, ésta resultó insuficiente y superó los
sobrecostos que se presentaron durante la ejecución del contrato.

Debe pues el contratista soportar un álea normal y si éste es anormal habrá de

demostrarlo; no basta simplemente afirmarlo y para ello deberá asumir la carga de
la prueba consistente fundamentalmente en acreditar los riesgos que se hicieron
efectivos y los sobrecostos asumidos y cuantificarlos frente al valor del contrato,
incluidas las sumas que haya presupuestado en el factor imprevistos; es decir,
demostrar la realidad económica del contrato que deba conducir a la entidad
pública contratante a asumir el deber de restablecer el equilibrio financiero del
mismo.

d. ¿La imposición de gravámenes u otras cargas impositivas generadas con

posterioridad a la celebración del contrato, genera per se el rompimiento del
equilibrio económico del contrato?

Sólo en una ocasión, en forma tangencial, se ha aceptado la ocurrencia del hecho

del príncipe en razón de los gravámenes o cargas impositivas que afectan la
economía o ecuación financiera de los contratos estatales. En los demás casos se
ha considerado que las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los
contratos estatales, no significan per se el rompimiento del equilibrio económico
del contrato, sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la
economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista,
exigencia que coincide con lo expresado por la doctrina como se anotó antes.

Esta exigencia también está en consonancia con lo que a propósito de la

responsabilidad por el hecho de la ley, con fundamento en el daño especial, ha
señalado la doctrina: debe tratarse de un perjuicio que por su "especificidad y
gravedad, sobrepase los normales sacrificios impuestos por la legislación".

e. ¿La celebración de contratos de obra a precios unitarios excluye la posibilidad

de suscribir contratos adicionales?

El contrato adicional si bien es cierto que se refiere a un objeto predeterminado

entre la Administración y el contratista, tiene autonomía en cuanto a la
determinación de "plazos" y al "valor" del pago. Estas nuevas realidades
contractuales se fijan de común acuerdo entre las partes conforme a lo previsto en
el artículo 58 del Decreto 222/83. Difiere este valor proveniente del contrato
adicional de la "revisión de precios" prevista en el artículo 86 del mismo estatuto
contractual, la cual no es más que la ejecución o desarrollo de una realidad
contractual predeterminada.

Si el equilibrio económico del contrato puede lograrse a través de la revisión de

precios o ajuste de los mismos, pudo también la sociedad contratista acudir a ese
mecanismo, en la medida que los precios inicialmente convenidos hubieran
resultado insuficientes para cumplir cabalmente con la ejecución del contrato y
haber demostrado el detrimento de la remuneración pactada que alega.

5. APORTE DEL GRUPO

El restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, en el alcance dado por el
Consejo de Estado en la Sentencia bajo estudio, resulta de gran importancia en la
evolución y materialización de la contratación estatal en Colombia, ya que al
tiempo que reconoce la necesidad de restablecer la ecuación económica en la
ejecución contractual, limita la procedencia de la misma a que se pruebe un real
rompimiento del equilibrio entre las cargas asumidas por las partes; en
consecuencia, ya no resulta suficiente que el contratista alegue la disminución de
las utilidades esperadas, sino que debe demostrar que en razón de cierta causa
se alteraron las cargas y ventajas determinantes al momento de celebrar el
contrato.

La importancia de esta postura del Consejo de Estado radica en que ya no le es

dable al contratista solicitar el restablecimiento del equilibrio económico del
contrato únicamente por considerar que variaron las condiciones económicas
inicialmente pactadas en el contrato, sino que debe probar que como
consecuencia de las situaciones surgidas durante el desarrollo del mismo se vio
afectada su utilidad de manera grave y anormal, situación que propende por la
materialización de los fines del Estado y del interés público, pues se garantizan
ciertas condiciones económicas en favor del contratista, sin caer en la obligación
en cabeza de la entidad contratante de restablecer toda afectación o perdida en la
utilidad que alegue el particular, que podría conllevar a un detrimento de los
recursos públicos.

Aunque con relación la teoría del hecho del príncipe existen dos corrientes, una de
ellas que acepta la aplicación de dicha figura cuando el acto general proviene del
Estado, independiente de si quien lo expide ostenta la figura de contratante y la
segunda que sostiene que dicho acto debe ser proferido por la misma entidad que
suscribió el contrato, resulta adecuada la exigencia de que para la procedencia del
hecho del príncipe el acto sea proferido por la entidad contratante actuando no en
su calidad de tal, sino en ejercicio de su autoridad como Estado; lo anterior en
razón a que la jurisprudencia sobre Contratación Estatal en Colombia, reconoce
que tanto el hecho del príncipe como la teoría de la imprevisión, son mecanismos
para obtener el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, pero al
tratarse de un acto proveniente de autoridad distinta a la contratante lo lógico es
que se encause en la teoría de la imprevisión de tiene como requisito que el hecho
generador sea exógeno a las partes.

Con relación al tema del AIU el grupo comparte la posición de la Sala en el sentido
que la “I” corresponde a un porcentaje pactado a título de imprevistos tendiente a
amparar aquellas situaciones no previstas en el contrato que pudieren afectar la
ecuación financiera del mismo, debiendo para solicitar el restablecimiento del
equilibrio financiero del contrato, realizar un balance general del contrato y
demostrar que las situaciones generadas con posterioridad a la suscripción del
mismo, generaron un rompimiento extraordinario de las condiciones de sus
condiciones.
Es relevante la tesis planteada por el Consejo de Estado en la sentencia objeto de
estudio con relación al AIU, toda vez que la ecuación financiera del contrato no
sólo se predica del contratista sino también del contratante, y en la práctica se
observa comúnmente que los contratistas ante cualquier alteración a las
condiciones económicas del contrato, por leve que estas sean, solicitan el
restablecimiento del equilibrio, sin revisar las condiciones globales de ejecución
contractual, cuando incluso pudieron haberse presentado otras condiciones a su
favor.