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¿Dime qué sabes y te diré de qué respondes? El dolo del cooperador necesario
en el moderno Derecho penal

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Fernando Miró-Llinares
Universidad Miguel Hernández de Elche
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¿Dime qué sabes y te diré de qué respondes? El dolo del cooperador necesario en el moderno Derecho penal

Fernando MIRÓ LLINARES

Profesor Titular de Derecho penal de la Universidad Miguel Hernández de Elche. Decano de la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas

Diario La Ley, Nº 8077, Sección Tribuna, 7 May. 2013, Año XXXIV, Editorial LA LEY

LA LEY 2108/2013

Son numerosas las causas de la práctica penal moderna en las que, junto a los autores, se atribuye también responsabilidad penal a otros intervinientes que realizan aportaciones
esenciales para la ejecución del delito. En estos casos de responsabilidad por la cooperación necesaria en el delito suele ser determinante de la resolución el conocimiento que se
pruebe que tenía el partícipe en relación con los hechos del autor. A partir de la idea de la participación como una integración en el injusto de otro, el artículo analiza qué
conocimiento debe probarse que tenía el partícipe, y por tanto cuál no es necesario, para atribuirle responsabilidad penal.

I. INTRODUCCIÓN: ¿DIME QUÉ SABES Y TE DIRÉ DE QUÉ RESPONDES?

Aunque cómplices, cooperadores necesarios e inductores los hay desde que existen estos conceptos normativos y se perpetran delitos, la
delincuencia económico-empresarial que prolifera en las últimas décadas ha vuelto a poner de relieve tanto la necesaria individualización
proporcional de responsabilidad entre los intervinientes del delito como la falta de claridad respecto a los requisitos necesarios para
hacerlo. A problemáticas jurídico-penales de la máxima actualidad como la de la intervención de los muleros del phishing, la de
testaferros en infracciones patrimoniales y económicas, funcionarios e intervinientes diversos relacionados con delitos de cohecho o con
la delincuencia urbanística y/o ambiental, la participación de asesores tributarios y jurídicos en delitos fiscales y societarios, y las de
otros sujetos imputados en delitos del moderno Derecho penal, les une el que se les va a tratar de atribuir responsabilidad en los delitos
a título de cooperadores necesarios o de cómplices de los hechos cometidos por los autores principales. Pero todas estas tipologías de
«intervenciones delictivas», también están unidas por el hecho de que en ellas el elemento esencial para la atribución de responsabilidad
como partícipes a los intervinientes parece consistir, conforme a argumentaciones de abogados y fiscales, en la prueba del conocimiento
que ellos tenían sobre determinados aspectos de la infracción criminal perpetrada por los autores. En la mayoría de estos casos de
asesores financieros, particulares que transmiten dinero de sus cuentas a otras, abogados y otros asesores que muestran el camino de la
«ilegalidad», miembros del consejo de administración o familiares que firman e intervienen en los negocios supuestamente ilícitos pero
no son ellos los autores principales de los mismos, un argumento fundamental de la defensa estribará en la inexistencia de conocimiento
sobre algún extremo del hecho que impide su responsabilidad penal. Al haber aceptado, además, frente a lo que, en mi opinión, sería
recomendable (1) , la jurisprudencia unánimemente la no punición de la participación imprudente (2) , y ser la mayoría de los delitos
económico-empresariales dolosos, la constatación de tal desconocimiento supondría la impunidad de tales infracciones.

Resulta, por tanto, indiscutible la enorme relevancia que en el Derecho penal moderno van a adquirir las problemáticas jurídicas relativas
al contenido y prueba del dolo del cooperador necesario. Mas si, a la propia existencia de una casuística prolija y variada que requiere de
soluciones hermenéuticas adecuadas, sumamos dos reflexiones que constituyen el objeto principal del presente trabajo. La primera se
refiere al hecho de que el mero conocimiento del delito de otro no convierte cualquier acción en un favorecimiento constitutivo de una
cooperación necesaria o una complicidad punible. Esto nos lleva a la problemática de las conductas neutrales y al fundamento de
punición del partícipe o, en otras palabras, a la necesidad de determinar qué es lo que convierte un actuar (con conocimiento) en una
participación delictiva punible en el delito de que se trate. La segunda reflexión se refiere a la constatación de la imprecisión que hay
detrás de la afirmación simple y llana de que la participación debe ser dolosa, lo cual nos obliga a definir con exactitud qué va a
configurar, y cómo debe probarse, el dolo del cooperador necesario. Pues si bien es evidente que éste debe tener conocimiento de su
participación delictiva: ¿significa eso que puede responder aunque lo haga sin voluntad? Y ¿de qué debe tener conocimiento y, a su vez,
de qué no es necesario que lo tenga para que responda por el delito que ejecuta el autor?

1. La cooperación necesaria como integración (esencial) en el injusto

Es generalmente aceptado tanto por doctrina como por jurisprudencia que el partícipe no es autor del delito (3) aunque, conforme al art.
28 CP, el cooperador necesario responda, al igual que el inductor, como tal. También es asumida, si no de forma unánime sí mayoritaria
(4) , la vigencia del principio de accesoriedad limitada que conlleva que el partícipe realiza su hecho pero responde a partir de la
existencia del hecho del autor, pues si no hay delito (cuanto menos hecho típico y antijurídico en grado de tentativa), no hay
complicidad, cooperación o inducción (5) . La validez de este principio no debe interpretarse, sin embargo, en el sentido de negar otro
principio esencial para comprender la responsabilidad del partícipe y que ha tenido especial desarrollo en la dogmática penal alemana: el
denominado principio de autorresponsabilidad, conforme al cual a una persona sólo se le puede sancionar penalmente por aquello que
entre dentro del ámbito de responsabilidad propio, y no por aquello que le sea a ella extraño (6) . Aunque no es incompatible afirmar que
lo único aceptable en el Derecho penal de un Estado Democrático de Derecho es que se sancione con una pena a una persona por sus
propios comportamientos, y no por los de los otros, con aseverar que, en el caso de la punición de la participación, el comportamiento
sólo adquiere sentido de antinormatividad en relación con el del autor de un hecho principal (7) , lo cierto es que el principio de
accesoriedad y el de autorresponsabilidad están en clara tensión y el diferente peso o protagonismo que se le ha dado a una u otra idea,
nos puede llevar a responder de forma diferente a la pregunta ¿por qué se castiga a aquel que no realiza, como autor, un delito?

Pues bien, frente a quienes sitúan el centro de la responsabilidad del partícipe en el hecho del autor, y siguen entendiendo que el
cooperador no realiza por sí mismo el injusto sino sólo a través de aquél (8) , la dogmática penal moderna se acerca más a la idea de
que en todo injusto con varios intervinientes hay una realización conjunta del mismo, si bien el sentido social de cada una de las
actuaciones puede ser distinto y conforme a ello puede haber una diferente responsabilidad (9) . Conforme a esto, el cooperador
necesario también realiza el injusto típico de la parte especial pues, en caso contrario, no podría responder por él. Es decir, que el delito
es obra de todos, es una obra común en la que ha habido una organización conjunta y un reparto de funciones, por lo que es a la
comunidad (de autor y partícipe) a la que hay que imputar el hecho (10) . Esto es compatible con la idea de accesoriedad: el partícipe ni
realiza él solo un injusto diferente al del autor, ni colabora en la realización por éste del injusto, sino que co-realiza, con y a través del
autor, el único injusto, el definido por el tipo penal específico de que se trate, mediante su integración en el injusto del autor que, desde
Diario LA LEY

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ese momento, ya no le pertenece sólo al autor sino a ambos. Eso sí, y por eso no hablamos de coautoría sino de participación, el
cooperador necesario realiza algo que, por sí mismo, no sería delictivo. Aunque él también realiza el injusto, su aportación no sólo es
parte, sino que es definida como tal desde el injusto del autor, y es precisamente eso lo que distingue su injusto del de la autoría, el
tratarse de un injusto que requiere de otro para ser tal.

A partir de estas bases, y conforme a la «teoría de la integración en el injusto» (11) , al cooperador necesario se le hace responsable y
con la misma pena que el autor, en aplicación del art. 28 CP, porque con su actuar si bien no niega directamente el mandato de la norma
como hace aquél, sí une el sentido de su comportamiento a la negación de otro de tal mandato y, así, se suma al reparto de tareas para
la realización del injusto penal. Para que haya cooperación necesaria, pues, deberemos poder afirmar que el sujeto ha realizado una
aportación al autor que suponga una integración en su proceso delictivo. Es necesario que el interviniente haga aquello que, por su
significación para el injusto que va a realizar o está realizando el autor, suponga formar parte de ese delito, integrarse en la realización
del injusto concreto de que se trate mediante un favorecimiento al autor que modifique el injusto que era sólo de éste. No bastará, por
tanto, el mero favorecimiento, en el sentido de la realización de cualquier aportación que sea utilizada por el autor para la ejecución de
su hecho típico y antijurídico. El cooperador no tiene dominio del hecho, ni en un sentido fáctico ni en sentido funcional, pero sí tiene la
capacidad de sumarse al proceso de lesión al bien jurídico que protagoniza el autor con hechos que suponen algo más que una mera
ayuda. Al fin y al cabo integrarse en un evento es algo más que interaccionar con él: supone conformarlo, pasar a formar parte de él con
una aportación que, en el caso de la cooperación necesaria, además, y frente a la complicidad, debe ser esencial para el sentido del
injusto tal y como está siendo cometido por el autor.

En esto consistirá, pues, el juicio de valoración sobre la existencia de una cooperación punible: en el análisis de si el comportamiento
personal del mulero, el asesor tributario, el concejal o el amigo que realiza una determinada aportación al autor, puede definirse
únicamente como una integración del cooperador en el delito que era únicamente del autor pero que, con tal actuar, pasa a ser también,
aunque en menor medida, del partícipe.

2. La importancia del conocimiento para la responsabilidad del cooperador

Se acaba de afirmar que el partícipe responde por integrarse en el injusto del autor, por hacer suyo el injusto mediante un
comportamiento cuyo único significado social posible, en el contexto en el que fue realizado, es el de formar parte de la negación
normativa realizada por el autor. Esto es, en realidad, lo que debe ser sabido o conocido por el autor para que haya una cooperación
necesaria dolosa en el delito doloso. Ahora bien, esto no debe confundirse con la afirmación de que el conocimiento que tenga un sujeto
puede cambiar el hecho de participar o no en un injusto. En Derecho penal lo definitivo no puede ser lo que se sabe, sino aquello que se
hace. La percepción o creencia que el sujeto tenga de qué conforma un proyecto delictivo no le hace formar parte de él. Sólo si
socialmente se entiende que el único sentido de lo que hacía el autor, partiendo de lo que él sabía y de las condiciones en las que
actuaba, es de integrarse en el injusto de otro, puede entonces afirmarse que el injusto pertenece también al partícipe y no sólo al autor.
Pues, porque una persona sepa que hace algo que favorece a un autor, no se integra en el injusto de éste, sólo si aquello que hace
puede ser visto por todos como la participación en el injusto hay entonces una integración en él. Como ya aclaró el TS, que la imputada
como presunta cómplice del secuestro de un empresario vasco supiera para quién lavaba la ropa no cambia que ella lavara la ropa, y
lavar la ropa de un terrorista difícilmente puede ser valorado como la integración en un injusto concreto de secuestro por banda
terrorista. Lo mismo podrá decirse, en toda una casuística que ha sido recogida bajo el confuso tópico de las conductas neutrales (12) ,
del asesor que da una información que luego es utilizada para una infracción penal, del que facilita el material para la obra en un lugar
prohibido, etc. Cooperar con actos necesarios no es lo que el sujeto crea que es, sino lo que normativamente, la sociedad, con sus leyes
y con la interpretación de los tribunales, diga que es.

Ahora bien, para valorar como complicidad o cooperación necesaria tales conductas por supuesto que habrá que partir de aquello que el
interviniente conocía, pues sólo lo que él hizo, sabía que hacía y quiso hacer podrá ser valorado como negación de la norma, en este
caso, por su integración en la negación realizada por el autor. Tal valoración es objetiva, en el sentido de que analiza el significado
social-normativo de lo realizado, pero sólo se realiza sobre lo que se sabe, no un espectador objetivo, sino el propio sujeto que realiza el
hecho con un determinado conocimiento. Y para poder responsabilizar a alguien como cooperador necesario en un fraude, en un delito
contra la Hacienda Pública, o en un delito societario, deberá valorarse su conducta teniendo en cuenta el conocimiento concreto y real
que tenía cuando actuó, sin filtros ni ambages. Es decir, que no hay propiamente conductas neutrales sino conductas lícitas o ilícitas,
según pueda decirse que al realizar las mismas con conocimiento, el sujeto se sumaba (integrándose) o no, en un injusto penal. Y para
poder realizar tal afirmación, y así lo ha dictaminado con claridad el Tribunal Supremo, habrá que partir del conocimiento que éste tenía
de lo que estaba haciendo.

En resumen, el conocimiento del cooperador necesario es esencial, pero no sustancial, para su responsabilidad en el delito doloso. Su
responsabilidad derivará sustancialmente de lo que hace, y no de lo que sabe, aunque sólo responderá por lo que realiza si lo sabe.
Ahora bien: ¿qué debe saber? y, aún antes, ¿no es importante lo que el cooperador necesario quiera?

II. SOBRE EL CONTENIDO DEL DENOMINADO «DOBLE DOLO DE PARTICIPACIÓN» EN DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

Las dos preguntas con las que terminábamos el punto anterior han tratado de resolverse por doctrina y jurisprudencia en la cuestión del
contenido del «dolo de participación». Ni una ni otra, sin embargo, se han ocupado mucho de la parte subjetiva de la cooperación
necesaria, habiéndolo hecho más con la inducción por la problemática concreta del denominado «exceso del inducido» (13) . La
referencia básica tanto de la doctrina (14) como de los tribunales al dolo de participación consiste en afirmar que se trata de un doble
dolo con el que hacen referencia al supuesto doble objeto del conocimiento del partícipe. Éste debe saber qué ayuda presta y, también,
las circunstancias del hecho principal que se va a ver beneficiado con su aportación, tal y como ha señalado la reciente STS núm.
258/2007, que añade que «no se requiere, por el contrario, conocimiento de las particularidades del hecho principal, tales como dónde,
cuándo, contra quién, etc., será ejecutado el hecho» (15) .

No debe extrañar que sea el conocimiento de «aquello que va a hacer el autor con mi aportación», el que dé lugar al mayor número de
problemas prácticos de imputación. Al fin y al cabo, ante la comisión de un determinado delito por un autor, y con la constatación de que
el mismo se ha visto facilitado en su actuar por la intervención de un tercero, el argumento de defensa de que el sujeto no sabía lo que
hacía parece mucho más condenado al fracaso que el de «no sabía lo que iba a hacer el autor». La prueba del «segundo elemento del
dolo», pues, es central en muchas de las resoluciones relacionadas con la posible intervención de partícipes en el delito, y su ausencia el
más común criterio de absolución. Así ocurre con el mulero del phishing que es absuelto de un delito de estafa al considerar la juez que
no aperturó una cuenta con la finalidad concreta de realizar esta operación, pues la cuenta a la que se realizó la transferencia existía
desde hacía años, añadiendo además la sentencia que si los hechos se hubieran producido en la actualidad, no podría ser admitido
conforme a la lógica y la experiencia el desconocimiento alegado por el acusado, pero que al haber sucedido los hechos que se enjuician

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en el 2006, por no ser en esas fechas la modalidad delictiva muy conocida, la alegación de ausencia del dolo necesario por parte del
acusado puede ser considerada (16) ; también la acusada de ser responsable como cooperadora necesaria de un delito de malversación
de caudales públicos cometido por su esposo, el director de la oficina tributaria de la Hacienda Foral de Guipúzcoa, que es absuelta por
no concurrir en ella el doble dolo del partícipe (17) ; o en el Caso de la Trama del Ayuntamiento de Llucmajor (18) donde se rechaza la
participación del alcalde en la actuación de un concejal en un delito contra la función pública del art. 441 CP por falta del conocimiento
necesario respecto a este delito.

Lo que también queda claro de la jurisprudencia del TS relativa al contenido del dolo del cooperador necesario es la escasa, más
adecuado sería decir nula, relevancia del elemento volitivo para la configuración del mismo. Si en la inducción hay alguna voz
discrepante, en el caso de la complicidad y la cooperación necesaria la doctrina admite claramente la forma dolosa eventual. Lo mismo
sucede con la jurisprudencia, pese a que suele afirmar expresamente que el «dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de
coadyuvar a la ejecución de un hecho punible» (19) . Y es que tal afirmación de que debe existir junto al elemento cognoscitivo un
animus adiuvandi (20) , parece compatible con la idea, también sostenida en múltiples sentencias, de que el dolo eventual es
perfectamente posible en la cooperación necesaria, en la medida que el cómplice acepta el resultado que puede seguir a su acción y «se
resigna o conforma con el resultado típico que a la postre se produce» (21) .

La exigencia, pues, para la jurisprudencia del elemento volitivo en el cooperador supone, más bien, una referencia a la necesidad de
volición (que no voluntad ni intención) del acto. Conforme a nuestros tribunales no es necesario, pues en caso contrario no cabría el dolo
eventual, que el cooperador necesario quiera o desee que el autor cometa el delito, sino simplemente que conozca las probables
consecuencias del mismo y se decida a hacerlo. Y en este sentido los tribunales aciertan. No es necesario, para que haya una
cooperación necesaria punible que el partícipe comparta los objetivos del autor, o que desee que se produzca el delito (22) ; puede
incluso desear lo contrario y, siempre que haya actuado con representación de lo que está haciendo, seguirá existiendo imputación al
existir conocimiento y control por su parte de lo que hace.

Relativizada, pues, al máximo la relevancia de la voluntle a la mera exigencia de un actuar «voluntario», puede decirse que es el
conocimiento el elemento central para la imputación del hecho y, por tanto, el que realmente delimitará el objeto de valoración posterior
del hecho como una cooperación necesaria dolosa punible. Será lo que el partícipe sepa, concretamente que sepa que su
comportamiento tenía la concreta capacidad para integrar el injusto penal que, de forma principal, va a ser cometido por otro, lo que
determinará la presencia de lo que se denomina dolo.

III. EL CONOCIMIENTO EXIGIDO (Y SU IMPUTACIÓN) AL COOPERADOR NECESARIO DEL DELITO

1. Lo que debe saber el cooperador necesario para ser hecho responsable

Tanto doctrina como jurisprudencia coinciden en afirmar que el partícipe, bien sea inductor, cooperador necesario o cómplice, debe
conocer que con su comportamiento contribuye a hacer posible la realización delictiva por parte de otro. No basta, pues, con que sepa lo
que él está haciendo, sino que debe conocer, en el sentido de prever, el comportamiento delictivo del autor. Pero qué exactamente del
comportamiento delictivo: ¿el tipo de bien jurídico que se va a lesionar?, ¿el grado de afectación al bien jurídico?, ¿el titular o titulares
del mismo?, ¿el momento de la realización delictiva?, ¿las condiciones de comprensión de la norma por parte del autor?, ¿las
motivaciones personales que le incitan a cometer el delito?, ¿la relación del autor con otros intervinientes?

La idea de la integración, expresa con claridad, a mi parecer, que el partícipe debe saber algo más que el mero hecho de que favorece un
injusto, pues debe saber en qué medida favorece qué injusto. El injusto del autor no le puede ser totalmente extraño al partícipe, pues él
también lo va a configurar mediante un comportamiento cuyo único sentido es el de pasar a formar parte de él. Y eso implica que el
sujeto sepa aquello que es esencial a ese injusto en particular. Lo esencial del injusto dependerá, como es lógico, de las características
particulares de que se trate. Aun así, pueden establecerse algunas reglas generales o conocimientos básicos que deben poder imputarse
al partícipe para hacerle responsable de su integración en el delito.

En primer lugar, el cooperador necesario debe saber a quién realiza su aportación. Al fin y al cabo, lo que se le imputa es la integración
en un injusto, y no hay injusto sin autor. Esto, sin embargo, debe matizarse. No significa que el partícipe deba conocer la identidad, o ser
capaz de identificar el sujeto concreto que va a cometer el delito, pero sí debe saber que alguien, aunque sea un sujeto indeterminado,
va a organizarse de forma delictiva pues es de él el injusto al que se está incorporando.

En segundo lugar, el cooperador necesario debe conocer la aptitud lesiva del injusto en el que se integra. Esto es, el bien o bienes
jurídicos que se pueden ver afectados, así como todo aquello que esté en la naturaleza del injusto específico en el que se va a integrar.
No se trata sólo de que conozca la capacidad lesiva de su aportación, sino la de su integración, esto es, de su aportación como parte del
proyecto delictivo del autor. En este sentido se ha manifestado también THEILE, para quien el partícipe tiene que conocer la peligrosidad
potencial del delito que favorece, quedando abarcadas todas las lesiones o peligros a bienes jurídicos en concreto que entren dentro del
marco abstracto de los bienes que pueden ser afectados (23) . Así, si bien no es necesario conocer el sujeto pasivo del delito, la
naturaleza de éste sí debe ser conocida por el partícipe.

Porque, y éste es otro elemento importante, el cooperador necesario tiene que saber que se pretende cometer el delito y que éste tiene
gran probabilidad de llevarse a cabo. El partícipe no se integra si tan sólo cree que es posible que acabe cometiéndose un injusto, si tiene
la esperanza de que así sea aunque no tiene elementos reales para saberlo, sino que tiene que saber que se va a cometer, aunque
finalmente no ocurra. Esto hace que sea especialmente importante la prueba del conocimiento cuando la aportación del cooperador se ha
llevado a cabo antes de la tentativa (24) .

Por supuesto, el cooperador necesario tiene que conocer la capacidad de configuración (o de integración) de su aportación en el injusto
que, de ese modo, deja de ser ajeno. Se imputa aquel favorecimiento que se sabe potencialmente apto para conformar el injusto
delictivo, de modo que si el partícipe conoce del propósito delictivo de otro y de la demanda por éste de una aportación propia, pero no
sabe que lo que él hace supone su integración en el injusto que va a cometer, no hay imputación. Así, al sujeto que pone su cuenta
bancaria a disposición de quien, conforme a su conocimiento general, le ingresa cantidades económicas importantes derivadas de algún
tipo de defraudación a terceros o, cuanto menos, imagina que el dinero no pertenece a quien se lo envía, y aun así permite que le
ingrese un determinado dinero, quedándose un porcentaje del mismo y transmitiendo posteriormente la cantidad restante, se le
imputará su integración en el injusto de estafa. Pero si quien pone a disposición la cuenta bancaria es alguien que, conforme a lo
probado, simplemente cree que ese dinero es de origen delictivo o ilícito pero no se representa que puede proceder del fraude, se le
podrá imputar un delito de blanqueo de capitales a titulo doloso, pero no la participación en el delito de estafa, pues en lo que no se sabe

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uno no se puede integrar.

2. Lo que no es necesario que sepa el cooperador necesario

En cuanto a la determinación de aquello que no es necesario que conozca el cooperador para la imputación a él del hecho de
«integrarse» en un injusto que pasa a ser propio, también podrían hacerse algunas afirmaciones generales a aplicar en cada caso
concreto.

En primer lugar, el cooperador necesario, para responder como tal, no tiene por qué saber el objetivo concreto del ataque del autor, sino
la potencialidad lesiva del mismo. Aunque el asistente no sepa qué bien jurídico en concreto va a verse afectado por su comportamiento,
si es consciente de que el delito va a consistir en un ataque con una determinada peligrosidad potencial, todo aquello que entre dentro
de la misma se le imputará al partícipe (25) . Esta precisión es importante, pues en la mayoría de las ocasiones el partícipe no sabe
contra quién o qué se dirige el ataque, pero sí se le puede imputar como conocido contra quién o contra quiénes se puede dirigir el
ataque.

Relacionado con lo anterior, el partícipe no tiene por qué conocer los motivos concretos por los que comete el delito el autor, dado que
los mismos son absolutamente irrelevantes para el hecho de la integración o no en el injusto del otro.

Tampoco tiene que conocer el partícipe «el plan concreto del autor», esto es, ni el momento, ni el lugar, ni la forma específica de la
ejecución del delito, pues difícilmente estos elementos son esenciales para configurar la integración delictiva. Es cierto que el
conocimiento de estos datos por parte del partícipe puede ser un elemento determinante para imputar el conocimiento del propósito
delictivo del autor y de la potencialidad lesiva del futuro injusto, pero también es posible que un sujeto conozca el plan concreto y, al no
integrarse de ningún modo en el injusto, únicamente se vea sometido a la general obligación de impedir o denunciar un delito; así como
que sin conocer el plan concreto del autor, ni el lugar dónde se va a cometer el delito, ni quién o quiénes van a ser los perjudicados, ni
cuándo ni por qué, un sujeto responda como partícipe al hacer algo que configure el injusto realizado conociendo que el mismo se iba a
realizar con una determinada potencialidad lesiva que es la que, finalmente, se le puede imputar.

Tampoco tiene que saber el partícipe el sentido o significado específicos de su aportación en el marco de la organización delictiva en el
que se está integrando, aunque sí, como se ha señalado antes, que lo que él realiza supone una co-organización del injusto. De este
modo al partícipe se le imputará el hecho aun cuando desconozca el papel que él juega en el hecho, si bien tiene que saber que lo juega,
pues sólo en ese caso hay integración en el injusto.

Tampoco tiene que conocer el partícipe que el autor acepta su aportación como parte del hecho. Frente a lo que se ha señalado en la
jurisprudencia antigua, el acuerdo de voluntades no es en absoluto necesario para que un partícipe se integre en el injusto de otro. No
hay derecho de admisión en el injusto: si alguien se suma al delito de otro haciéndolo posible y configurándolo de forma específica,
participa en él «quiera o no quiera» el autor. Por ello, no es necesario para la imputación del hecho que el cooperador sepa que el autor
quiere su aportación, sino que sepa que el injusto del autor «cambia», en el sentido de ser configurado de una forma diferente, con su
aportación.

3. Sobre la prueba (mejor imputación) del dolo del cooperador necesario

La clásica consideración psicologicista del dolo como un «estado mental» (26) conllevaba la tesis de que el mismo debía ser probado. La
consideración, por el contrario, del dolo como un elemento perteneciente a lo jurídico, a lo normativo, nos obliga a recordar que el dolo
no puede describirse, sino imputarse, atribuirse a alguien a partir de la globalidad de las circunstancias externas que aportan la base de
aquello que socialmente es considerado como «actuar doloso». Lo que los tribunales realizan por medio de la prueba indiciaria no es, por
tanto, «descubrir lo subjetivo a partir de lo objetivo», sino más bien atribuir un sentido normativo, relativo al conocimiento que
socialmente se va a atribuir a las personas, a partir de los hechos que parecen haberse producido en la realidad. En esto consiste la
imputación, también llamada prueba, del dolo: en la realización de valoraciones de acuerdo con las cuales se entiende que, dadas
determinadas realidades objetivas, otro sujeto cuenta de forma inequívoca con ciertos conocimientos.

Estas valoraciones concretadas en reglas de atribución, deben ser también el criterio a utilizar en el proceso por el Juez para resolver la
cuestión relativa a la determinación de los conocimientos en que se basa una condena por cooperación en el delito doloso (27) . Ahora
bien, resulta lógico que socialmente se asuma como más complicada la prueba del dolo del partícipe que la del autor, puesto que
mientras que en la prueba (imputación) de que el autor conocía lo que hacía las reglas toman en cuenta las realidades objetivas
relacionadas esencialmente con el comportamiento del autor y su contexto, en la imputación de lo conocido por el partícipe no sólo hay
que atender a las realidades objetivas relacionadas con él, sino también a las que tienen que ver con el autor.

Pues bien, la regla de imputación esencial para la atribución de conocimiento suficiente para el dolo del cooperador necesario que jugará,
en este caso, un papel determinante, será la de la transmisión previa del conocimiento, especialmente en lo relativo a la imputación al
partícipe del conocimiento relacionado con el autor. Ya dijimos anteriormente que el partícipe debía conocer que realiza su aportación a
un potencial autor que va a ejecutar un injusto, así como la aptitud lesiva en abstracto derivada de su integración en el mismo, todo lo
cual dependerá, en gran medida, del propósito delictivo que tenga el autor. Pues bien, ¿cómo imputar el conocimiento del propósito
delictivo de alguien? El criterio esencial será la transmisión del conocimiento de que se piensa cometer un delito con unas características
potenciales determinadas. Esta regla podría expresarse del siguiente modo: dado que A (autor) ha declarado o expresado a P (partícipe)
por hechos tácitos su propósito, con claros visos de realidad, de acometer un determinado delito, cuando posteriormente P facilita tal
delito hasta el punto de integrarse en él, podremos imputarle su participación con conocimiento.

Evidentemente en este caso lo que nos interesa es la exteriorización del autor antes y durante la realización del hecho y, en todo caso,
antes o durante la intervención del partícipe del delito. Tal exteriorización puede ser explícita o por actos concluyentes, de forma que si
se constata que el autor había hecho lo suficiente como para que cualquiera concluyera que iba a cometer un determinado delito, el
partícipe que conociera dichos datos no podrá negar su conocimiento del propósito delictivo del autor. Eso sí, debe exigirse que, desde
una perspectiva social, resulte evidente que la conducta, por el modo en que tal sujeto se ha comportado, puede ser interpretada como
una exteriorización equivalente a la verbal.

Cuando no exista tal exteriorización por parte del autor, cuando el partícipe no reciba de él o de sus actos la comunicación de su
propósito delictivo, la imputación será mucho más complicada. En la mayoría de los casos de participación existe un acuerdo previo, y en

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los que no es así el partícipe recibe claras señales del autor de la comisión de un injusto al que integrarse. Eso sí, no es necesario que las
señales «vayan dirigidas al partícipe». Es posible, como ya he señalado anteriormente, que el autor no quiera que nadie forme parte con
él del proceso delictivo y que sin embargo, el partícipe se integre en él al hacer algo con ese sentido y sabiendo, por la manifestación
tácita del autor, que éste iba a llevar a cabo un injusto, y al decidir formar parte de él.

Puede imaginarse un caso en que no haya una exteriorización por parte del autor y exista imputación al partícipe que, por ejemplo, por
los conocimientos derivados de su profesión sepa que el autor va a realizar un determinado injusto; u otro en que sean otros factores
contextuales los que hagan posible imputar al partícipe el conocimiento de su integración en el injusto. Pero hay que reconocer que esto
será excepcional. En la mayoría de los casos serán las declaraciones, verbales o con hechos, del autor unidas, incluso, a su carácter y
antecedentes, siempre que los datos que muestren sean totalmente inequívocos, los que permitan imputar el conocimiento al partícipe.

Otra regla de imputación que podría considerarse para la imputación del conocimiento de la participación delictiva es la que plantea
THEILE relativa a la relación entre el partícipe y la «realidad delictiva», y que enuncia afirmando que «cuanto mayor es el dominio sobre
la realidad delictiva, mayor será también la representación de la misma» (28) . En otros términos podría decirse que cuanto mayor sea la
colaboración del partícipe con el autor, tanto en sentido temporal como de significación cualitativa, mayor será la probabilidad de
conocimiento de lo que concretamente pretende llevarse a cabo. Esto se relaciona con la cuestión, a tratar con más profundidad
posteriormente, de la imputación del conocimiento antes y después del inicio de la tentativa. Es evidente que, salvo en puntuales
excepciones, cuanto más lejos esté el hecho del partícipe del inicio de la tentativa por parte del autor, menor será el conocimiento de lo
que va a llevar éste a cabo, y viceversa. Cuando se ha iniciado la tentativa del delito, el problema difícilmente será la imputación del
conocimiento, que prácticamente siempre estará presente por transferencia tácita de conocimientos del autor al partícipe; la
complicación en estos casos devienen más bien en relación con la valoración, conforme a criterios normativos, de la aportación como
integración en el injusto de otro o no. Antes del inicio de la tentativa la imputación del conocimiento será siempre más compleja, pues el
partícipe, para responder dolosamente, tiene que actuar sabiendo que se integra en un injusto con una determinada potencialidad lesiva,
y tal conocimiento faltará en muchos casos. Eso no significa que no sea posible imputar tal conocimiento sobre la base de las otras reglas
de imputación.

(1) MIRÓ LLINARES, F., Conocimiento e imputación en la participación delictiva. Aproximación a una teoría de la intervención como
partícipe en el delito, Atelier, Barcelona, 2009.
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(2) Véanse por todas, la SAP de Cádiz núm. 8/2000, de 1 febrero de 2000; SAP de Madrid núm. 199/2004, de 30 abril de 2004; Auto núm.
10065/2010, de 21 julio de 2010 y Sentencia núm. 159/06 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Valdemoro
(Provincia de Madrid), de 10 noviembre de 2006.
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(3) El concepto restrictivo de autor es aceptado por la mayoría de la doctrina en nuestro país. Por todos, GIMBERNAT ORDEIG, E., Autor y
cómplice en Derecho penal, Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense, Madrid, 1966, pág. 215, antes del CP de 1995, y
LÓPEZ PEREGRÍN, M.ª C., La complicidad en el delito, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, págs. 108 y ss., después.
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(4) Especialmente en el sentido de que la participación es accesoria de la autoría y depende de la existencia de un hecho típico de autor
cuanto menos en grado de tentativa. Por todos, SILVA SÁNCHEZ, J. M.ª, El nuevo Código penal: cinco cuestiones fundamentales,
Bosch, Barcelona, 1997, pág. 145. Críticos con la idea de accesoriedad, SANCINETTI, M. A., El ilícito propio de participar en el hecho
ajeno: sobre la posibilidad de la autonomía interna y externa de la participación, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996,
pág. 36, y LÜDERSSEN, K., Zum Strafgrund der Teilnahme, Nomos, Baden-Baden, 1967, págs. 25 y ss.
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(5) Sobre la accesoriedad y la escasa «nitidez» de su contenido, véase PEÑARANDA RAMOS, E.: La participación en el delito y el principio
de accesoriedad, Tecnos, Madrid, 1990, pág. 27.
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(6) LENCKNER, T.: «TechnischeNormen und Fahrlässigkeit», en BOCKELMANN, P. /KAUFFMANN, A. /KLUG, U. (HRSG.): Festschrift für Karl
Engischzum 70. Geburtstag, Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 1969, pág. 506.
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(7) En el mismo sentido PEÑARANDA RAMOS, cuando señala que «nadie puede ser hecho responsable del injusto de otro. Lo que sucede
es que el propio desvalor del hecho del partícipe sólo puede ser captado adecuadamente si se le contempla en su relación con el
comportamiento de otros sujetos» (PEÑARANDA RAMOS, E., La participación en…, ob. cit., pág. 336).
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(8) Véase, por todos, ROXIN, C., «Kommentierung der §§ 25-27 StGB», en JÄHNKE, B./LAUFHÜTTE, H.W./ODERSKY, W., Strfgesetzbuch.
Leipziger Kommentar. Großkommentar, W. de Gruyter, Berlin/New York, 1993 (11.ª edición).
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(9) Véase, por todos, JAKOBS, G., Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación (traducido de la 2.ª edición
alemana por Joaquín CUELLO CONTRERAS y José Luis SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO), Marcial Pons, Madrid, pág. 798.
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(10) JAKOBS, G., La imputación objetiva en Derecho penal (traducido por Manuel CANCIO MELIÁ), Civitas, Madrid, 1996, pp. 78 y ss.
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(11) MIRÓ LLINARES, F., Conocimiento e imputación…, ob. cit. pág. 123.

http://diariolaley.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29... 08/05/2013
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(12) Véase para el tema de las conductas neutrales o actividades cotidianas MIRÓ LLINARES, F., Conocimiento e imputación…, ob. Cit; pero
también la reciente, profunda y muy documentada, con doctrina y jurisprudencia, obra de ROCA AGAPITO, L., Las acciones cotidianas
como problema de la participación criminal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013.
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(13) Véase sobre la cuestión, con múltiples referencias doctrinales, OLMEDO CARDENETE, M., La inducción como forma de participación
accesoria, Edersa, Madrid, 1999, pág. 706.
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(14) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Autoría y participación, Akal, Madrid, 1999, pág. 154.
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(15) Véase en este sentido la STS núm. 258/2007, de 19 de julio de 2007.

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(16) Sentencia núm. 227/12 del Juzgado de lo Penal núm. 17 de Madrid, de 19 de junio de 2012.
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(17) SAP Guipúzcoa (Sección 1.ª), de 23 julio de 2012.

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(18) STS 199/2012, de 15 de marzo de 2012.

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(19) Véase en este sentido la STS 1625/2000, de 31 de octubre de 2000.

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(20) Véase la STS núm. 1036/2003, de 2 de septiembre de 2003.

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(21) Véanse en este sentido la STS núm. 1531/2007, de 27 de septiembre de 2007, STS núm. 1031/2003, de 8 de septiembre de 2003 y
STS núm. 1531/2002, de 27 de septiembre de 2002.
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(22) FRISCH, W., Comportamiento típico e imputación objetiva del resultado: lo fascinante, lo acertado y lo problemático (traducido por
Joaquín CUELLO CONTRERAS y José Luis SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO), Marcial Pons, Madrid, 2004, pp. 305 y 313, nota 214.
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(23) THEILE, H., Tatkonkretisierung und Gehilfenvorsatz, Peter Lang, Frankfurt am Main/New York, 1999, pág. 154.
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(24) Sobre ello, con más profundidad, MIRÓ LLINARES, F., Conocimiento e imputación…, ob. cit.
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(25) THEILE, H., Tatkonkretisierung…, ob. cit., pág. 154.

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(26) Véase críticamente al respecto, y de forma acertada, la magnífica monografía de PÉREZ BARBERÁ, G., El dolo eventual. Hacia el
abandono de la idea de dolo como estado mental, Hammurabi, Buenos Aires, 2011.
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(27) RAGUÉS I VALLÉS, R., El dolo y su prueba en el proceso penal, Bosch, Barcelona, 1999, pág. 357.
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(28) THEILE, H., Tatkonkretisierung…, ob. cit., pág. 155.

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http://diariolaley.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29... 08/05/2013
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