ESPECIAL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO

Las sucesiones y otras liquidaciones en el CGP

28 de Abril del 2016

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Luis Enrique Galeano Portillo

Socio y Gerente de Resolución de Conflictos de Torrás Abogados

Dentro de los procesos de familia que revisten mayor importancia encontramos los liquidatorios.
Estos trámites sufrieron modificaciones significativas con la implementación del Código General
del Proceso (CGP), principalmente en la regulación de la sucesión por causa de muerte, normas
que, en lo relativo a los inventarios y avalúos, las objeciones y la partición, se aplican a la
liquidación de la sociedad conyugal o de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes.
¿Cuáles fueron los principales cambios?

(i) Fuero de atracción. El artículo 23 del CGP estableció que los jueces que estén conociendo de
una sucesión de mayor cuantía serán competentes para resolver todos los procesos sobre nulidad,
validez o reforma del testamento, desheredamiento, indignidad o incapacidad para suceder,
petición de herencia y, en general, cualquier controversia sobre bienes de la herencia, derechos
sucesorales o derechos económicos derivados del matrimonio o de la sociedad patrimonial.
(ii) Notificación a los herederos. Las nuevas disposiciones indican que la demanda deberá contener
el nombre y dirección de todos los herederos conocidos (art. 488.3) y el juez ordenará notificarlos,
así como al cónyuge o compañero permanente (art. 490). En la legislación anterior no se requería
enunciar a los herederos determinados y su dirección (587 del Código de Procedimiento Civil, CPC,
y el juez se limitaba a ordenar el emplazamiento de todos los que se crean con derecho, art. 589
del CPC).

Esta nueva exigencia y trámite van a contribuir a evitar aquellas sucesiones que se adelantaban
soterradamente, pues es claro que el simple emplazamiento previsto en el CPC no era publicidad
efectiva sobre la existencia del proceso a todos los interesados, siendo muchos los casos en que, a
pesar de saber de la existencia de personas con igual o mejor derecho para acudir a la sucesión, se
omitía su citación, se obtenían particiones con vulneración de los derechos de herencia y se
generaban nuevos conflictos y procesos judiciales.

Dicha notificación a los herederos conocidos y al cónyuge o compañero permanente se hace,

además, para que el citado declare, en un término de 20 días hábiles, ampliable por otro tanto, si
acepta la herencia (Código Civil, art. 1289) o, en el caso del cónyuge o compañero permanente,
para que manifieste si opta por gananciales o por porción conyugal o marital (CGP, art. 492).

Si se ignora el paradero de asignatarios, cónyuge o compañero permanente, no hay mayor cambio

en el procedimiento, se les emplazará en la forma indicada en el CGP, y si no comparecen, se les
nombrará curador.

Sin embargo, frente a los asignatarios que hayan sido notificados personalmente o por aviso de la
apertura del proceso de sucesión y no comparezcan, se presumirá que repudian la herencia, a
menos que demuestren que con anterioridad la habían aceptado expresa o tácitamente. El inciso
6º del artículo 492 del CGP dispone que, en ningún caso, estos adjudicatarios podrán impugnar la
partición con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia que la aprueba.
Otras modificaciones

(iii) Sucesión por acreedor. El inciso final del artículo 492 del CGP indica: “Cuando el proceso de
sucesión se hubiere iniciado por un acreedor y ningún heredero hubiere aceptado la herencia, ni lo
hubiere hecho el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el juez declarará terminado el
proceso dos meses después de agotado el emplazamiento previsto en el artículo 490, salvo que
haya concurrido el cónyuge o compañero permanente a hacer valer su derecho”. Esta norma nos
deja algunas inquietudes, como, por ejemplo: ¿Quién será el adjudicatario de los bienes del
causante que excedan a la acreencia cobrada?

(iv) Inventarios y avalúos. Esta diligencia regulada por el artículo 501 del CGP trae las siguientes
disposiciones:

Si es elaborado de común acuerdo por los interesados y en el documento se indican los valores
que asignan a los bienes, será aprobado por el juez. En caso contrario, se señala que en el activo
de la sucesión se incluirán los bienes denunciados por cualquiera de los interesados.

En el pasivo se incluirán las obligaciones que consten en título que preste mérito ejecutivo,
siempre que en la audiencia no se objeten, y las que a pesar de no tener dicha calidad se acepten
expresamente en ella por todos los herederos o por estos y por el cónyuge o compañero
permanente, cuando conciernan a la sociedad conyugal o patrimonial.
Respecto de la objeción de pasivos, ahora sí se permite el debate y se resolverá junto con las
demás quejas en la audiencia respectiva. Sin embargo, hay una preclusión de la posibilidad de
rechazar los créditos de quienes no concurran a la diligencia, pues se indica que se entenderá que
quienes no concurran a la audiencia aceptan las deudas que los demás hayan admitido, sin que
sea posible su posterior objeción. También se incluirán en el pasivo los créditos de los acreedores
que concurran a la audiencia.

Dentro de esta diligencia, cuando en el proceso de sucesión haya de liquidarse la sociedad

conyugal o patrimonial, en el inventario se relacionarán los correspondientes activos y pasivos. En
el activo de la sociedad conyugal se incluirán las compensaciones debidas a la masa social por
cualquiera de los cónyuges o compañeros permanentes, siempre que se denuncien por la parte
obligada o que esta acepten las que denuncie la otra, y los bienes muebles e inmuebles aportados
expresamente en las capitulaciones matrimoniales o maritales. En el pasivo de la sociedad
conyugal o patrimonial se incluirán las compensaciones debidas por la masa social a cualquiera de
los cónyuges o compañeros permanentes.

(v) Objeciones a los inventarios, avalúos y pasivos. Si no se presentan objeciones, el juez aprobará
los inventarios y avalúos. Si hay, todas se decidirán en la continuación de la audiencia, mediante
auto apelable.

Un cambio sustancial se evidencia en el procedimiento para resolver las controversias sobre

objeciones relacionadas con los inventarios y avalúos o sobre la inclusión o exclusión de bienes o
deudas sociales. Se indica que el juez suspenderá la audiencia y ordenará la práctica de las pruebas
que las partes soliciten y las que de oficio considere, las cuales se efectuarán a continuación.
En la misma decisión señalará fecha y hora para continuar la audiencia y advertirá a las partes que
deben presentar las pruebas documentales y los dictámenes sobre el valor de los bienes, con
antelación no inferior a cinco días a la fecha señalada para reanudar la audiencia, término durante
el cual se mantendrán en secretaría a disposición de las partes.

Ahora bien, en la audiencia de pruebas de la objeción se oirá a los testigos y a los peritos que
hayan sido citados y el juez resolverá de acuerdo con las pruebas aportadas y practicadas. Si no se
presentan los avalúos en la oportunidad señalada, el juez promediará los valores que hubieren
sido estimados por los interesados, sin que excedan el doble del avalúo catastral.

Existe otra serie de modificaciones que consideramos de menor trascendencia a las que se han
expuesto, debido a que estas últimas, sin duda, conllevan un cambio total en la forma como deben
afrontarse los procesos de sucesión y de otras liquidaciones, pues es en las diligencias de
inventarios y objeciones donde se desata el conflicto dentro de este tipo de procesos.

Reconocimiento de interesados en el proceso de sucesión y oportunidad para solicitar dicho

reconocimiento

Por Gerencie.com 28 octubre, 2017

Cuando se da apertura al proceso de sucesión no todos los herederos ni los interesados en dicho
proceso pudieron haber concurrido en la presentación de la demanda, por ende es necesario
notificarlos de la apertura, tanto a los herederos que no figuran en la demanda, como a cualquier
persona que pueda tener un interés en los bienes del causante como los acreedores de este por
ejemplo.

Quienes hayan solicitado la apertura del proceso serán reconocidos en el auto de apertura
siempre y cuando hayan demostrado su calidad en la demanda, si es un heredero con el registro
civil de nacimiento en el cual consta el parentesco, si es el cónyuge con el registro civil de
matrimonio, o el compañero permanente con la declaración juramentada y el albacea con el
documento en el que conste su designación.

Respecto a los acreedores estos se reconocerán como tal cuando aporten el documento en el que
conste su crédito para lo cual tendrán hasta la diligencia de inventario; ahora quien ostente
cualquiera de las siguientes calidades tendrá hasta antes de ejecutoria de la sentencia aprobatoria
de la última partición o adjudicación de bienes para solicitar su reconocimiento dentro del
proceso:

Los herederos o legatarios.

El cónyuge o compañero permanente.

Los cesionarios.

Y el albacea.

El heredero que sea reconocido dentro del proceso deberá manifestar si acepta la herencia con
beneficio de inventario o si la acepta sin dicho beneficio; si ya se hubieren reconocido herederos y
legatarios y se presentan otros dentro de la oportunidad para ello, solo serán reconocidos cuando
sean de igual o mejor derecho; el reconocimiento de heredero o legatario de mejor derecho se
tramitara como incidente.

En cuanto al tema probatorio es de vital importancia que se aporte la prueba correspondiente

cuando se pretenda ser reconocido en el proceso, ya que de encontrarla deficiente el juez negara
el reconocimiento hasta que se subsane la deficiencia.

Cuando se niegue el reconocimiento solicitado por quien pretenda ser reconocido como cónyuge,
compañero permanente, heredero, legatario o cesionario podrá apelarse el auto mediante el cual
se negó la solicitud, el auto mediante el cual se acepta un reconocimiento también podrá ser
apelado por las partes; el efecto en que se concede esta apelación es el diferido.

EL PROCESO DE EJECUCIÓN

Y LOS HEREDEROS INDETERMINADOS COMO EJECUTADOS

Por: Duberney Grisales Herrera

En la práctica judicial cotidiana es corriente que el operador judicial se enfrente ante la posibilidad
de expedir orden de apremio cuando se trata de demandar una obligación cuyo deudor ha
fallecido, por lo que en algunas demandas se plantean pretensiones contra herederos
determinados e indeterminados; respecto a los primeros ninguna discusión se ofrece, sin embargo
en lo que toca con los segundos, de tiempo atrás, existen dos posiciones: (i) Quienes sostienen que
no pueden ser ejecutados; y por otra parte (ii) Quienes estiman viable demandarlos, a pesar de su
indeterminación.

El único aspecto en que concuerdan las dos tesis planteadas en torno a la temática consiste en la
rotunda falta de claridad de la redacción del artículo 81 del Régimen Procedimental Civil, luego de
reformado por el Decreto 2282 de 1989, que justamente es la que ha dado origen a la controversia
que aquí se formula.

A continuación, sin aspiraciones de agotar el tema y en cambio sí con el ánimo de ilustrar mejor la
discusión y permitir la adopción de una visión más amplia del asunto, se presentan las diversas
argumentaciones esgrimidas por cada tesis.

Oportuno resulta enfatizar, desde ya, que este ejercicio expositivo de las razones sustentatorias de
cada una de las respuestas ensayadas para dar respuesta al interrogante, tiene como genuino
anhelo realzar la cardinal importancia que reviste conocer el panorama teórico que puede
ofrecerse sobre una determinada temática, antes que asumir posturas radicales animadas por
emociones del caso particular, carentes de criterios razonables que atiendan con suficiencia la
dialéctica constante que constituye la tarea interpretativa de todo operador judicial, llámese
juzgador o litigante. Como adelante se verá, los razonamientos que sirven de estribo a cada
posición son producto de la reflexión sensata, y por contera, aptos para dar soporte a la línea que
se elija.

1.Los argumentos de la tesis sobre la improcedencia de demandar ejecutivamente a herederos

indeterminados

1.1. Las decisiones del Tribunal Superior de Armenia

La Corporación[1] en providencia del 10-08-2005, con ponencia del Magistrado Óscar Cardona
Pérez y suscrita por la Sala, sin salvamentos de voto, adhirió a esta doctrina, que puede decirse es
la mayoritaria y tradicional.

Se adujo en aquella providencia que “los herederos son asignatarios a título universal y
representan la persona del causante”, así entonces, muerto el deudor la acción debe encaminarse
contra sus herederos, previo el trámite de enteramiento del título conforme al artículo 1434 del
Código Civil, so pena de nulidad procesal, según estipula el artículo 141-1º del Estatuto Adjetivo
Civil.

Luego al explicar el artículo 81 del Código de Procedimiento Civil señala que el inciso primero es
propio de los “procesos de conocimiento”, y en cuanto a la ejecución indica que hay dos
posibilidades: (i) cuando hay proceso de sucesión en curso, en cuyo evento a pesar de que la
norma prescriba la posibilidad de demandar a los herederos indeterminados “habrá de entenderse
que esta eventualidad sólo es para el caso de los procesos de conocimiento, porque en tratándose
de los ejecutivos, dado que se vincula a los representantes de la herencia, corresponderá dirigirla
contra el “albacea con tenencia de bienes o el curador de la herencia si fuere el caso, y contra el
cónyuge, si se trata de bienes o deudora sociales.”.

Y la segunda posibilidad (ii) cuando el proceso no se ha iniciado, preceptiva que luego de la

reforma de 1989 en armonía con los artículos 1289 y 1290 del C.C., dispone que para efectos
procesales se comprende que aceptan la herencia sino la repudian en la oportunidad allí estatuida,
por ende los ejecutados citados representan la herencia; por contera, sí debe estar representada
cuando hay indeterminación de los herederos, y en caso contrario no puede adelantarse la
demanda, dada la “naturaleza del proceso ejecutivo”.

Concluye la Colegiatura señalando que en los eventos de indeterminación de los herederos la

demanda se dirigirá contra: (i) el curador de la herencia yacente, (ii) el albacea con tenencia y
administración de bienes, y contra el cónyuge – si son deudas sociales.

El 18-06-2008 se registra una providencia de ponente, y no de la Sala, de la Colegiatura

preindicada, con la cual se prohíja la procedencia de demandar ejecutivamente a herederos
indeterminados, no obstante su examen argumental se hará con más espacio, en el aparte
rotulado para revisar la tesis de quienes así piensan, ahora basta resaltar el movimiento de la línea
de pensamiento en este sentido.

La cuestión debatida fue retomada en proveído datado el 17-10-2008[2], con ponencia de la

Magistrada Sonya Nates Gavilanes y suscrita por la Sala de Decisión Civi - Familia - Laboral, en ella
se invocaron como antecedentes (i) la decisión del 10-08-2005, ya reseñada en párrafos
anteriores, y (ii) la fechada el 01-08-2007, que citó la de 2005.
Al reiterar la negativa frente a la ejecución de herederos indeterminados, se adujo que (i) empero
que el artículo 1434 del C.C., refiere herederos, “(…) ello no implica el demandar a quienes no se
conocen, ya que cuentan con varias opciones para hacer valer sus créditos, como son el demandar
la apertura de sucesión del deudor fallecido, promover la declaratoria de la herencia yacente o
demandar ejecutivamente el cobro del título valor (Sic) contra los herederos conocidos; (…)”; y (ii)
la indeterminación de los ejecutados impide la representación o administración de los bienes de la
sucesión.

Finaliza la comentada decisión judicial indicando con claridad su postura negativa así: “(…) sólo los
herederos que la aceptaron (La herencia) les corresponde administrarla, por lo que los procesos de
ejecución siempre deben dirigirse en contra de personas determinadas.” El paréntesis es extraño
al texto original.

1.2. La doctrina nacional

El maestro Jaime Azula Camacho[3] menciona la posibilidad de demandar sólo los herederos
determinados que hayan aceptado la herencia porque “(…) es indispensable que acepten la
herencia, lo cual no puede predicarse de los indeterminados, por cuanto no es viable hacerlo por
conducto de un curador ad litem, pues la ley no ha atribuido a este esa facultad por carecer de la
administración de la herencia. (…)“.

En tratándose de herederos indeterminados no, pues con la aceptación representan la herencia,

mientras tanto carecen de tal facultad (Artículos 1155 y 1297 del Estatuto Sustantivo Civil).
También plantea como una razón más para desechar la demanda contra los herederos
indeterminados la “naturaleza especial del ejecutivo”[4].
Más adelante señala que debe notificarse al albacea con tenencia de bienes, en la sucesión
testada. O debe solicitarse la declaratoria de herencia yacente y nombramiento de un curador,
para notificarle el título.

Por su parte el autor Mario Fernández Herrera[5] rechaza la viabilidad de demandar a los
herederos indeterminados con apoyo en que:

(…) siempre esta clase de proceso parte del presupuesto lógico ontológico y jurídico que se
desprende de la preexistencia de una obligación en cabeza de un deudor, en cuyo caso habrá que
demandar a éste, si vive, o a sus herederos determinados si murió; o la cónyuge sobreviviente si se
trata de bienes o deudas sociales (…) quién será citado solo o conjuntamente, según el caso; o al
albacea con tenencia de bienes; o a los herederos reconocidos en el proceso de sucesión, si éste
ya está en curso; o al curador de la herencia yacente. (…)

Siguiendo con la revisión del panorama general en la doctrina patria, están las razones de los
autores[6] Luis Augusto Cangrejo Cobos, Ricardo Zopó Méndez, Alfonso Guarín Ariza y Carlos
Fradique Méndez, arguyen:
Los herederos indeterminados no representan ni administran la herencia, pues en nuestro sistema
jurídico la condición de heredero requiere, a más de la vocación, la aceptación.

La orden de apremio sólo puede dirigirse a una persona con capacidad jurídica de cumplimiento,
que únicamente tiene el administrador de bienes del causante.

El acreedor tiene vías jurídicas para hacer valer su crédito: a) demandar la apertura de la sucesión;
y b) demandar la declaratoria de herencia yacente.

La obligación jurídica reclamada, como toda obligación, requiere determinación en el sujeto

deudor “(…) cuando se cita a herederos indeterminados es tanto como citar a personas
desconocidas. A un desconocido no se puede notificar la existencia de un título ejecutivo,
simplemente porque el vínculo jurídico como elemento esencial de la obligación no se puede
establecer con un ente abstracto, casi imaginario. (…)”, acota el profesor Fradique Méndez.

Finalmente, el tratadista Juan Guillermo Velásquez, en repudio de demandar a los herederos

indeterminados arguye que en el evento que pudiese nombrarse un curador ad litem, carecería de
capacidad de pago puesto que no tiene la administración de los bienes del causante como
tampoco de proponer las defensas pertinentes; apunta que “(…) en el proceso ejecutivo se parte
de la certeza de la obligación y lo que se pretende en su cobro, (…) de modo que únicamente el
heredero conocido o determinado que la haya aceptado puede ser sujeto pasivo de la deuda. No
se entendería como un heredero indeterminado pudiera pagar y en calidad de qué.”[7].

Luego, el citado autor, cuestiona la representación que puedan tener los herederos
indeterminados, en razón a que únicamente se obtiene con la aceptación de la herencia, según
enseña la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en sentencias del 27-05-1920, 28-07-
1923, y 31-081927.
Para concluir sus estimativos jurídicos resalta la defectuosa redacción del inciso final, que da a
entender la procedencia de la ejecución comentada, sin embargo aduce que a dicho entendido se
opone la certeza de la obligación y el deudor.

En menoscabo de la brevedad, pero por apreciar diferente a las demás motivaciones examinadas,
se cita in extenso, la consideración que hace el profesor Velásquez Gómez, prevalido de un criterio
lógico:

Si se compara, pues, el inciso tercero con el segundo, se concluye sorprendentemente que cuando
existe certeza de quienes son los herederos (pues existe proceso de sucesión y han sido
reconocidos en él) la ejecución tendría que dirigirse también contra los herederos indeterminados,
pero si no hay tal certeza no habrá que demandar a éstos. Y si se compara el inciso primero con el
tercero se advierte que éste último no habría sido necesario, ya que habría sido suficiente que en
el primero se hubiera dicho que tendría aplicación igualmente en procesos de ejecución, exista o
no proceso de sucesión en curso.

Así, pues, por ilógico y contradictorio, y con apoyo en las reglas de interpretación, el inciso tercero
del artículo 81 comentado, no debería entenderse en cuanto a que en los procesos ejecutivos la
demanda se dirigirá también contra herederos indeterminados. No obstante la ligereza que se
tuvo en la redacción de la norma, quedan, para su cabal interpretación y aplicación, sus
antecedentes legales, doctrinarios y jurisprudenciales.
2.Los argumentos de la tesis sobre la procedencia de demandar ejecutivamente a herederos
indeterminados

2.1. La decisión insular de un magistrado de Tribunal Superior de Armenia

Se trata de una decisión[8] fechada el 18-06-2008, con ponencia del Magistrado Jorge Maya
Cardona, sólo de ponente, pues decretó la nulidad de la actuación surtida, con fundamento en que
han debido ser notificados también, los herederos indeterminados en el proceso de ejecución.

Al efecto se apoyó en que el artículo 1434 del Código Civil ordena notificar a “herederos en
términos generales” y que como la sucesión no había terminado, la ejecución no se cumple contra
“(…) personas indeterminadas, sino a unas personas indeterminadas pero que pueden tener la
calidad de herederos de un causante determinado, pues que se persiguen los bienes de éste y no
de aquéllos.”. Se invalidó la actuación porque solamente se notificó a la heredera reconocida en el
proceso de sucesión por causa de muerte en curso, y se omitió tal diligencia con los “herederos
indeterminados”.

Pareciera que hubo un giro en la línea de pensamiento de nuestro Tribunal, para alinearse en las
tesis favorables a la posibilidad de ejecutar herederos indeterminados, sin embargo, resultó ser
apenas un criterio insular ya que no tuvo ocasión de pronunciarse la Sala; ya en el mismo año, ya
en el mes de octubre, nuevamente se alude al tema y la Corporación reitera su posición
tradicional, según se explicó líneas atrás.

2.2. La doctrina nacional

El profesor López Blanco[9] expone:”(…) hipótesis también aplicable para los procesos de
ejecución (aludiendo al artículo 81), porque si bien es cierto el inciso primero del artículo en cita
inicia su redacción refiriéndose exclusivamente a los procesos de conocimiento, el ulterior
desarrollo de la norma no permite albergar duda acerca de que se aplica por igual a los de
ejecución al referirse expresamente al mismo en los dos siguientes incisos (…)”. Agrega que la
determinación del demandado no desaparece por su muerte, dada la regulación colombiana sobre
los efectos de tal hecho jurídico.

No admitir, dice el profesor, la demanda en tales términos impide la efectividad de la acción

judicial por los engorrosos trámites que se imponen y las nulidades que se decretan. Se refiere al
estudio del Instituto Colombia de Derecho Procesal, donde los profesores Ulises Canosa Suárez y
Edgardo Villamil Portilla, formularon una ponencia a favor de esta tesis. Reconoce, el mismo López
Blanco, que no hubo consenso en el seno del Instituto.

Por su parte los profesores Canosa Suárez y Villamil Portilla[10] sostienen que (i) no hay
indeterminación en la parte demandada, porque no se trata de demandar a “cualquier persona”
sino a “los herederos indeterminados de un causante determinado”, ello no equivale a decir
“todos” o “nadie”, la orden de pagar o excepcionar tiene unos sujetos determinados; se requiere a
personas desconocidas, pero que tiene la calidad de herederos de un causante determinado para
que realicen esos actos, y para ello señala el artículo 332, inciso 5º del C.P.C.: “(…) En los procesos
en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, la cosa juzgada
surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento (…)”. Destacan que
hay un importante principio de determinación en este punto, que brota de la calidad en que son
citados los herederos.

Aducen que (ii) toda sucesión tiene un causante, en últimas el ICBF, sin embargo concluir que el
acreedor ejecutante “(…) está obligado a conocer quiénes son esos herederos, en qué orden se va
a repartir la herencia, quiénes van a aceptar o repudiar, etc., es obligar a lo imposible y dar la
espalda a una palpitante realidad, que demanda una solución práctica. (…)”. Respecto a la
posibilidad legal de la declaratoria de herencia yacente replican que “la experiencia de muchos
años ha demostrado”, que se trata de una institución complicada que dilata los procedimientos y
hace difícil la efectividad de los derechos del acreedor.

En torno al (iii) emplazamiento aseveran que cumple la misma finalidad que en todo proceso y no
existe razón para diferenciar entre los procesos de conocimiento, donde es claro que se admite, y
los de ejecución donde se niega. Que el emplazamiento cumpla o no con su propósito es ajeno a la
discusión, puesto que responder en forma negativa llevará a concluir que no lo cumple en proceso
alguno.

Surtida la notificación, aseguran los profesores, se presume la comunicación a los herederos

“desconocidos” de un causante determinado, el inicio del proceso ejecutivo al que pueden
válidamente concurrir y ejercer las distintas opciones procesales que ofrece nuestro ordenamiento
jurídico; lo anterior, entonces, salvaguarda el debido proceso y su derivado natural: el derecho de
defensa, de forma efectiva. Ahora, si prefieren no comparecer al proceso, sus bienes personales
no se involucran, pero saben que los bienes del causante están expuestos a la subasta; y todas
estas diligencias quedan garantizadas con la presencia del curador que los represente.

Por último, expresan que (iv) no existe justificación para diferenciar entre procesos de
conocimiento y ejecutivos porque “(…) en últimas lo que se presenta es una pretensión de una
persona, demandante en el ordinario o acreedor en el ejecutivo, contra los herederos de un
causante.”. Se preguntan: ¿Cómo consentir el trámite de un proceso ordinario contra herederos
indeterminados, para luego no permitir su ejecución contra ellos mismos?
Si puede instaurarse un proceso de conocimiento contra herederos indeterminados, sin mediar la
declaratoria de yacencia de la herencia, ni discutir la aceptación o repudiación, con igual
fundamento debe aceptarse ejecutar la sentencia contra los herederos indeterminados.

El doctrinante Luis César Pereira Monsalve[11] tan sólo comenta el artículo 81 ibidem en el
sentido de que procede demandar ejecutivamente a los herederos indeterminados, sin exponer
motivación alguna.

A su turno el reconocido procesalista Parra Quijano[12] se muestra partidario de la posibilidad de

demandarlos; explica en esencia, que cuando no se ha iniciado el proceso de sucesión, se pueden
demandar a todos los herederos en forma indeterminada, en el entendido de que “(…) la
indeterminación no es absoluta, ya que se trata de llamar a los herederos del señor X”.

Alega el profesor Parra Q. que el artículo 1434 del Código Civil “(…) lo único que exige para que
haya ese puente, por el cual el mérito ejecutivo pasa contra los herederos, es noticiar la existencia
de los títulos ejecutivos a ellos.”[13], a lo que se suma que la norma procesal (Artículo 81 C.P.C.)
establece una especie de “ficción” interpretando el silencio del heredero como aceptación, que
solamente tiene efectos de orden procesal “(…) sin afectar el derecho sustancial o material, por
cuanto el heredero puede no aceptar la herencia, de conformidad con el derecho de fondo.
(…)”[14]; agrega que en respaldo de lo dicho que bien puede el legislador procesal entender una
conducta procesal para atribuirle determinados efectos.

3.La posición personal

Revisados los diversos pareceres de la doctrina nacional y las decisiones judiciales locales,
compete afirmar que se comparten los razonamientos esgrimidos por aquel sector de la doctrina
que estima improcedente demandar ejecutivamente a herederos indeterminados, pues en verdad,
aparte de su indeterminación, que riñe abiertamente con los caracteres propios del título
ejecutivo (Expresividad y claridad), existe falta de la calidad de administradores de la herencia, con
capacidad de pago válido.

La noción de expresividad como nota distintiva del título de ejecución, es de central

preponderancia, advierte el profesor Parra Quijano[15]:

(...) La obligación no es expresa cuando haya que hacer explicaciones, deducciones, o cualquier
otro tipo de rodeos mentales para explicar qué es lo que “virtualmente” contiene. (...) Si se
permitiera ingresar al ejecutivo con una obligación de este tipo, prácticamente el requisito de
expreso habría que predicarlo del intérprete y no de la obligación, lo que resultaría atentatorio de
los derechos del ejecutado que tendría que recurrir y defenderse de construcciones mentales y no
de realidades manifiestas.

Cuando explica la doctrina que el contenido de la obligación reclamada debe ser claro está
significando que: “(...) sus elementos aparezcan inequívocamente señalados; tanto su objeto
(crédito) como sus sujetos (acreedor y deudor). (...)”[16]. En el mismo sentido puede leerse el
profesor Azula Camacho[17].
De otro lado, negar la indeterminación de los herederos porque no se trata de cualquier causante,
sino de uno en particular, nada agrega, pues persiste la indeterminación; la diferencia es apenas
de grado, igual mal puede hablarse de determinación, que es justamente el carácter reclamado
por la “expresividad y claridad” de todo título ejecutivo. En suma, afirmar que hay menos
indeterminación por tratarse de un causante en particular, no permite llegar a la noción de
“determinación”.

Ahora bien, en lo que atañe al artículo 1434 del C.C., de cuyo texto derivan algunos autores la
ejecutividad del título, resaltando que tan solo exige notificar a los herederos para reclamarles
coactivamente, dejan de lado que la regla es insuficiente con la mera mención de “herederos”,
pues tratándose de obligaciones su hermenéutica es restrictiva, por ende mal puede
comprenderse que refiere también a los herederos indeterminados, lo que debe atarse
indefectiblemente a la naturaleza ejecutiva de la acción que se deriva, que demanda claridad y
expresividad en sus extremos obligacionales.

En lo que toca con la equiparación de trato del proceso declarativo y el ejecutivo, baste decir que
vano es el esfuerzo puesto que es la naturaleza de cada trámite procedimental el que nos conduce
a la imperativa conclusión de que son más las diferencias que las similitudes.

En esencia debe destacarse, como enseña la teórica procesal, que el declarativo contiene una
pretensión incierta, mientras que el de ejecución está prevalido, desde el umbral, de certeza y ello
implica determinación, que con más precisión aún es: claridad y expresividad de los sujetos de la
relación obligacional contenida en el título base de ejecución. Nótese que lo anterior exige
también, a diferencia del declarativo - se subraya -, la concurrencia de la legitimación en ambos
extremos para el ejecutivo y a su vez en el de conocimiento tal examen se pospone para el
momento de la sentencia.
Por otra parte, la consideración de que nuestro ordenamiento positivo tiene herramientas
jurídicas para lograr la satisfacción de la acreencia insoluta, no es razón desdeñable ni de poco
peso. En manera alguna el acreedor queda inerme, ya que tiene a su merced demandar la
apertura de la sucesión o la declaratoria de herencia yacente, y que tales gestiones sean
“engorrosas”, es cuestión de jerarquía inferior para despreciar la normativa en detrimento de la
seguridad jurídica, principio de superior relevancia.

Cabe anotar para concluir, que el tema ha sido debatido en el seno de la Comisión Redactora del
Proyecto de Código General del Proceso del Instituto Colombiano de Derecho Procesal[18],
escenario académico conformado por la gran mayoría de procesalistas nacionales, y pretende
salvar las discrepancias con una redacción clara y precisa.

La solución acogería la viabilidad de demandar a los herederos indeterminados, cuando no haya

proceso sucesorio en curso, a condición de que se informe al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar para que, si a bien lo tiene, promueva el proceso de sucesión. El texto pertinente de la
preceptiva tendría el siguiente tenor:

Artículo.--Demanda contra herederos determinados e indeterminados, demás administradores de

la herencia y el cónyuge.

1. Demandados cuando no exista proceso de sucesión. Cuando se pretenda demandar en procesos

de ejecución o de conocimiento, incluidos los de filiación, a los herederos de una persona cuyo
proceso de sucesión no se haya iniciado y cuyos nombres se ignoran, la demanda deberá dirigirse
indeterminadamente contra todos los que tengan dicha calidad, y se dispondrá por el juzgado
emplazarlos en la forma y para los fines dispuestos en el artículo (318). Si se conoce a alguno de
los herederos, la demanda se dirigirá contra éstos y los indeterminados.

2. Demandados cuando existe proceso de sucesión. Cuando haya proceso de sucesión en curso, el
demandante, en proceso de conocimiento o ejecutivo, deberá dirigir la demanda contra los
herederos reconocidos en aquél y los demás indeterminados, o sólo contra éstos si no existen
aquéllos.

3. Demandados adicionales. En todos los casos anteriores, cuando se persigan en el proceso,

directa o indirectamente, efectos patrimoniales, si hubiere albacea con tenencia de bienes o
curador de la herencia yacente, la demanda también deberá dirigirse contra éstos y contra el
cónyuge si se trata de bienes o deudas sociales.

4. Citación a entidad oficial. En los procesos de ejecución cuando no se encuentre abierto proceso
de sucesión o en este no hubiere herederos reconocidos, el juez deberá citar al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar o a la entidad oficial que tenga vocación sucesoral de acuerdo
con la ley sustancial.

Como epílogo de lo discurrido y al hallar oportunas y acertadas, se traen a colación las palabras del
profesor Zopó Méndez, quien para terminar su discurso sobre el asunto y colocándose como
defensor de la tesis sobre la improcedencia de la ejecución contra herederos indeterminados,
afirma: “(…) todos estamos empeñados en facilitar la operancia de la justicia y el reconocimiento
de los derechos sustanciales a los cuales debe servir el orden procesal, pero llegando a ello bajo
parámetros normativos y sistemáticos que desechen la idea de arbitrariedad circunstancial, por
bien intencionada que sea.”.

LOS HEREDEROS

quiénes son herederosLa herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una
persona, que no se extingan por su muerte. Se llama heredero al que sucede a título universal, y
legatario al que sucede a título particular.

Los herederos suceden al difunto por el hecho sólo de su muerte en todos sus derechos y
obligaciones.

Una persona puede disponer de sus bienes antes de fallecer, realizando un testamento, o puede
fallecer sin haberlo otorgado, encontrándonos ante una herencia intestada o también llamada
“abintestato”.
Clases de herederos

Si la persona fallecida ha otorgado testamento previo, puede haber dos clases de herederos:

1) Los herederos forzosos: Son aquellos a los que la ley reconoce el derecho a heredar una parte
de la herencia, que se llama legítima. Por tanto, la legítima es la porción de bienes de los que el
testador no puede disponer a favor de ninguna persona que no sea heredero forzoso.

2) Los herederos voluntarios: Son aquellas personas designadas por el difunto en su testamento,
distintas de los herederos forzosos. A los herederos voluntarios sólo se les puede dejar la porción
de bienes que no está reservada a los forzosos. Si no existen herederos forzosos, los voluntarios
pueden adquirir la totalidad de la herencia.

Si cualquiera de los herederos designados por el fallecido en su testamento ha sido instituido en

una cosa cierta y determinada (ejemplo: “a mi hermano Juan le dejo en herencia la finca de
olivos”) será considerado como legatario.

Cuando el testador nombre unos herederos individualmente y otros colectivamente, como si

dijere: Instituyo por mis herederos a N. y a N. y a los hijos de N. , los colectivamente nombrados se
considerarán como si lo fueran individualmente, a no ser que conste de un modo claro que ha sido
otra la voluntad del testador.

Cuando el testador llame a la sucesión a una persona y a sus hijos, se entenderán todos instituidos
simultánea y no sucesivamente.

El testador designará al heredero por su nombre y apellidos, y cuando haya dos que los tengan
iguales deberá señalar alguna circunstancia por la que se conozca al instituido.

Aunque el testador haya omitido el nombre del heredero, si lo designare de modo que no pueda
dudarse quién sea el instituido, valdrá la institución.

¿Quiénes son los herederos forzosos?

Son herederos forzosos:

1. Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes.

2. A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes.

3. El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Código.

¿Quiénes heredan cuando no hay testamento?

En defecto de testamento, la ley determina quiénes son los herederos del fallecido. A esta
sucesión legal se la denomina sucesión intestada o ‘abintestato’.

abogados de herencias en GranadaLa ley cuando no hay testamento, señala el orden por el que
deben suceder al fallecido sus familiares y en defecto de estos, el Estado. El orden es el siguiente:

1) En primer lugar heredarán los descendientes: Los hijos y sus descendientes suceden a los padres
y demás ascendientes sin discriminación por razón de sexo, edad o filiación; no se distingue por
tanto, entre hijos naturales y por adopción, hijos matrimoniales y no matrimoniales teniendo
todos ellos los mismos derechos hereditarios.

2) Si no hubiese descendientes, heredan los ascendientes. En estos casos, el padre y la madre

heredan por partes iguales y si sólo uno de ellos vive, heredará la totalidad de la herencia. Si no
viven los padres, heredarán los ascendientes más próximos en grado (los abuelos). Si viven los
abuelos maternos y paternos, la herencia se dividirá entre ambas familias a partes iguales.

3) El cónyuge hereda a falta de descendientes y de ascendientes y antes que los familiares

colaterales (hermanos y sobrinos).
4) Si no hay descendientes, ascendientes o cónyuge, heredan los colaterales. Si sólo concurren
hermanos, éstos heredarán por partes iguales; si participan en la herencia hermanos y sobrinos,
los sobrinos repartirán entre sí la porción de la herencia que le hubiese correspondido al hermano
fallecido (hermano del testador fallecido y padre / madre de los sobrinos que heredan en su
representación). Si intervienen en la herencia los hermanos de padre y madre, con los
hermanastros (sólo de padre o sólo de madre), los primeros heredarán el doble que los segundos.
Si todos son medio-hermanos o hermanastros, unos por parte del padre y otros por parte de la
madre, heredarán todos por partes iguales.

Los demás parientes hasta el cuarto grado (primos) heredarán en defecto de todos los anteriores.
Más allá de este cuarto grado de parentesco no es posible heredar si no hay testamento.

5) En ausencia de todos los parientes anteriores, hereda el Estado.

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Sentencia SC418-2018/2011-00434 de marzo 1 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

SC418-2018

Rad.: 17001 31 10 004 2011 00434 01

Magistrado Ponente:

Dra. Margarita Cabello Blanco

(Aprobada en sesión de cinco de julio de dos mil diecisiete)

Bogotá, D. C., primero de marzo de dos mil dieciocho.

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada frente a la sentencia de
15 de agosto de 2013, proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Manizales, dentro del proceso ordinario de Camilo Gaviria Gutiérrez, Pamela Gaviria Gutiérrez y
Milton Mateo Gaviria Gutiérrez, en su condición de herederos de la señora Fabiola Botero de
Gaviria contra María del Pilar Gaviria Botero, Beatriz Gaviria Botero y Adriana Sofía Gaviria Botero.

I. El litigio

1. Los demandantes solicitaron declarar la nulidad absoluta de los siguientes actos e instrumentos
públicos:

a) De la escritura pública 562 de 5 de mayo de 2006 de la Notaria Primera de Manizales,

contentiva del testamento otorgado por la señora Fabiola Botero de Gaviria; registrado en la
Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Manizales en el libro de testamentos, página 404,
partida 58 del año 2006, en razón a contener un vicio formal para su invalidez.

b) Como consecuencia de la anterior declaración, del contrato de transacción celebrado entre las
partes, contenido en la escritura pública 3821 de 20 de agosto de 2009 de la Notaría 29 de Bogotá,
porque se realizó “en consideración a un título viciado de nulidad absoluta, (el testamento
otorgado mediante la escritura pública 562 del 5 de mayo de la Notaría Primera de Manizales)”,
que surge al tenor del artículo 2477 del Código Civil y demás normas concordantes.

c) Como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare la nulidad absoluta del trabajo
de partición y adjudicación de bienes en la sucesión intestada de la causante Fabiola Botero de
Gaviria, adelantado mediante escritura 790 de 4 de febrero de 2010 de la Notaría Segunda de
Manizales, “cuando la misma se realizó con base en un testamento viciado de nulidad y en un
contrato de transacción viciado de nulidad” “y por cuanto en la misma sucesión para la
distribución de los bienes se dio aplicación a las estipulaciones testamentarias contenidas en la
escritura pública 562 de 5 de mayo de 2006 de la Notaría Primera de Manizales, que resulta ser un
título nulo”.
d) Que se ordene a todos los herederos restituir los bienes adjudicados en las hijuelas del trabajo
de partición, en la sucesión de la causante Fabiola Botero de Gaviria que obra en la escritura 790
de 2010, cuyo inventario se reseña en el hecho 21 de la demanda.

2. Sustentan sus aspiraciones en los hechos que admiten el siguiente compendio (fls. 3-13, cd.1):

a) La señora Fabiola Botero de Gaviria, de estado civil viuda, con sociedad conyugal liquidada,
otorgó testamento abierto mediante escritura pública 562 de 5 de mayo de 2006, de la Notaría
Primera de Manizales, registrada en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos al libro de
testamentos, página 404, partida 58 del año 2006; instrumento este en el que igualmente revocó
testamento anterior, otorgado mediante escritura pública 1684 del 17 de diciembre de 2001 de la
Notaría Primera de Manizales.

b) En el otorgamiento del testamento abierto de que da cuenta la escritura 562 de 2006, además
de la señora Fabiola de Gaviria, concurrieron los señores Doralba Ospina Toro, María Melva Ospina
Toro y Guillermo Rodríguez Posada, todos mayores de edad, con domicilio en Manizales, quienes
manifestaron en dicha escritura ser personas hábiles e idóneas para testimoniar y no cobijadas por
ningún impedimento legal para actuar como testigos instrumentales, de lo cual dio fe el notario,
tal como se puede leer en el citado instrumento, cuando salta a la vista que las señoras Ospina
Toro tienen idénticos apellidos, lo que debió llevar al notario a indagar, en debida forma, sobre su
parentesco, pues son hermanas, lo que lleva a la inhabilidad de las testigos y, consecuencialmente,
a la nulidad y carencia de validez del testamento, acorde con lo previsto en los artículos 1068-15 y
1083 del Código Civil.

c) En el citado testamento la causante determinó que, para la distribución de sus bienes la cuarta
de libre disposición sería para su hija María del Pilar Gaviria Botero y la cuarta de mejoras para sus
hijas Beatriz y Adriana Sofía Gaviria Botero y el resto se distribuyera entre sus tres hijas y la estirpe
de su hijo Fortunato Gaviria Botero, ya fallecido, a saber: Camilo, Pamela y Milton Mateo Gaviria
Gutiérrez.

d) La señora Fabiola Botero de Gaviria falleció el 9 de octubre de 2008, fecha desde la cual se
defirió la herencia y surge, en representación de su difunto padre Fortunato Gaviria Botero, la
legitimación de los demandantes para impugnar el testamento.

e) Que todos los descendientes de la causante Fabiola Botero de Gaviria, incluidos los
demandantes, acudieron al abogado Ernesto Juan Gabriel Devis Morales, designándolo como
apoderado de confianza para que adelantara todas las gestiones atinentes a la sucesión de la
causante.

f) Adujeron que “[C]omo quiera que el abogado Devis Morales lo era de todas las partes
interesadas, las demandantes le indagaron sobre la validez del testamento contenido en la
escritura 562 de 2006 y, ante la manifestación del abogado de que el mismo no tenía ningún
problema, confiaron de buena fe en el dicho de quien era su apoderado y que éste había sido
estudiado de manera tal que no adoleciera de ningún vicio y, en consecuencia, celebraron el
contrato de transacción referido y posteriormente se elevó a escritura pública el trabajo de
Partición y Adjudicación de bienes en la sucesión intestada de la causante que obra en la escritura
pública 790 del 4 de febrero de 2010 de la Notaría Segunda de Manizales, aclarada mediante la
escritura pública 10000 del 27 de diciembre de 2010 de la Notaría Segunda de Manizales”.

g) Con posterioridad al acuerdo de transacción y entregada la escritura de partición y adjudicación,

otra vez revisaron el testamento contenido en la escritura 562, en el cual se encuentra a primera
vista que las señoras Doralba Ospina Toro y María Melva Ospina Toro, testigos testamentarias, son
hermanas entre sí, y en los registros civiles de éstas se establece que son hijas de Jesús María
Ospina y Clara Elena Toro, lo cual se prueba plenamente con dichos registros, que se anexan a la
demanda, lo que determina que por la inhabilidad de los testigos se configura una causal de
nulidad absoluta del testamento.

h) Los demandantes asumieron de buena fe que el testamento no adolecía de vicios que afectaran
su valor y validez y, ante las diferencias surgidas entre las partes al momento de la sucesión y la
partición de bienes, en especial las vinculadas a 1.580.000 cuotas de interés social que la causante
tenía en la sociedad Inversiones y Asesorías Capira Ltda., los herederos iniciaron negociaciones con
el fin de obtener el reconocimiento del acervo imaginario en la sucesión del causante.

i) Que las hermanas Gaviria Botero, luego de amplias discusiones aceptaron reconocer a los
hermanos Gaviria Gutiérrez un acervo imaginario, razón por la cual todos suscribieron un contrato
de transacción, plasmado en la escritura 3821 de 2009, en el cual se acordó la distribución de los
bienes, dando plena aplicación a la voluntad de la causante expresada en la escritura 562 de 2006,
sin que se hubiera hecho mención alguna sobre la validez del testamento, que era la consideración
principal para transigir, y se le hizo a los hermanos Gaviria un reconocimiento por dicho acervo
imaginario, dejándose de convenir sobre la validez del testamento, por lo que “[S]e desprende
claramente que la consideración principal y determinante que tuvieron los hermanos Gaviria
Gutiérrez para transigir, fue que los citados hermanos Gaviria Gutiérrez aceptaran dar aplicación a
la voluntad testamentaria de Fabiola Botero de G. plasmada en la referida escritura pública 562
(sin consideración alguna sobre su validez), acto elevado a escritura pública que está viciada de
nulidad absoluta. En virtud de la transacción se les adjudicó vía pasivo un 3.3841% por encima del
12.5 %, que les correspondería si se hubiera estado a lo literal del testamento”.
j) Sostienen que “[T]eniendo en cuenta que el citado testamento está viciado de nulidad absoluta,
no tiene valor alguno y el mismo sirvió de título o de causa eficiente para transigir”, aceptando
celebrar la transacción sin convenir sobre la validez del testamento, acordaron dar aplicación a la
escritura 562 de 2006, lo que “les disminuyó considerablemente los bienes a heredar de su difunta
abuela”, pues de hecho se les dejaron de adjudicar activos y pasivos que se discriminan en el
hecho 14 de la demanda.

k) Que, de acuerdo con el contenido del artículo 2477 del Código Civil, es claro y evidente que ante
la nulidad del testamento, por el vicio claro e indudable de la inhabilidad existente entre los dos
testigos instrumentales, que sirvió de base a la transacción ésta se encuentra igualmente viciada
de nulidad , más aun teniendo en cuenta que aquel vicio es absoluto “la ley expresamente le resta
todo valor, vale decir, no es saneable y no es subsanable por voluntad de las partes y más cuando
en el contrato de transacción no se trató expresamente sobre la nulidad que afectaba el
testamento”.

l) Como consecuencia de la transacción referida, viciada de nulidad, se distribuyeron los bienes de

la causante conforme lo expresado en el testamento aludido, “incluyendo el acervo imaginario y el
cual fue pagado con acciones de la sociedad Inversiones y Asesorías Capira Ltda.”, sin advertir que
el citado testamento contenía un vicio de tal naturaleza que acarreaba su nulidad absoluta y, por
tanto, no puede ser un título valido que permita celebrar un contrato de transacción, menos aún
para adelantar la sucesión de la causante, al tenor de las estipulaciones testamentarias viciadas de
nulidad.

m) El apoderado común procedió a iniciar la sucesión de manera intestada ante la Notaría

Segunda de Manizales y, en todo caso, dando cumplimiento al acuerdo de transacción, aplicando
las reglas de asignación y partición señaladas en el testamento plasmado en la escritura 562 de
2006.

n) En el hecho doce de la solicitud de apertura de la sucesión “expresa y claramente se manifiesta

que se aplicará el testamento para la distribución de los bienes y dice textualmente: “12) por
voluntad expresa y escrita de todos los interesados, mis poderdantes, el proceso Notarial de
sucesión de la señora Fabiola Botero de Gaviria se llevará a cabo con base en el testamento
contenido en la escritura pública número 562 del 5 de mayo de 2006 de la Notaría primera del
circulo de Manizales y en la transacción contenida en la escritura pública número 3821 de 20 de
agosto de 2009 de la Notaría 29 de Bogotá”, luego es indudable que ante la nulidad del
testamento surgen la nulidad de la transacción y del trabajo de partición y adjudicación
adelantados dentro de la sucesión de la causante, por cuanto esta última se adelantó con base en
un acuerdo de transacción viciado de nulidad, al haberse derivado de un título nulo (el
testamento)”.

o) Ante “la evidente nulidad del testamento referido y las nulidades del contrato de transacción
referido y de la referida sucesión de la causante, se produce y se está causando un perjuicio
patrimonial a los descendientes de Fortunato Gaviria Botero, a saber los citados hermanos Camilo,
Pamela y Milton Mateo Gaviria Gutiérrez, por cuanto con base en un testamento viciado de
nulidad absoluta se transigió de manera tal que los bienes relictos se distribuyeran conforme a las
reglas señaladas en el viciado testamento, con la salvedad del acervo imaginario reconocido vía
pasivo, estando pues distribuido de manera inequitativa e ilegal la herencia de la señora Fabiola
Botero con base en una transacción, itero, viciada igualmente de nulidad…”.

p) Que el patrimonio de la causante estaba conformado por activos en cuantía de

$1.641.522.770,00 y un pasivo de $1.002.301.447,00 para un total líquido de $639.221.323.00 –
según se detalla en la demanda– que se distribuyó de acuerdo con los porcentajes indicados en el
testamento y según lo acordado en la transacción, “y se hizo partición del activo de la herencia
formándose las hijuelas para los herederos adjudicándose los seis bienes del activo líquido a partir.
En consecuencia con el testamento y la transacción, se adjudicó en la hijuela número dos el 37.5%
para la señora María del Pilar Gaviria Botero. Así mismo en las hijuelas número tres y cuatro se les
adjudicó a cada una de las señoras Beatriz y Adriana Sofía Gaviria Botero el 25% de cada uno de los
seis bienes a partir y a los hermanos Gaviria Gutiérrez en las hijuelas cinco, seis y siete, se les
adjudicó a cada uno el 4.16% para completar el 12.5%. Es claro e indudable que para la partición
del activo de la herencia de la causante se dio estricto cumplimiento a las estipulaciones
testamentarias contenidas en la escritura 562 del 5 de mayo de 2006 de la Notaría 1 del círculo de
Manizales, viciada de nulidad y, en la transacción viciada de nulidad contenida en la escritura 3821
del 20 de agosto de 2009 de la Notaría 29 de Bogotá, aplicación testamentaria que no era
procedente en razón de la nulidad del testamento, generándose un claro detrimento patrimonial a
los hermanos Gaviria Gutiérrez”.

q) Señalan que, en razón a “la cadena de nulidades y en especial ante la evidente nulidad de la
partición y adjudicación de bienes en la sucesión de la causante, se debe adelantar una nueva
sucesión o realizar una sucesión adicional con el fin de igualar a los hermanos Gaviria Gutiérrez y
adjudicar a los hermanos Camilo, Mateo y Pamela Gaviria Gutiérrez el 25% de los pasivos”, “Así
mismo, en las hijuelas del activo se debe adjudicar adicionalmente el 12.5% de cada uno de los
seis activos inventariados para así completar a los tres herederos el 25% del total de los activos y
pasivos sociales que les corresponden según las reglas de la sucesión intestada, ante la revocatoria
del testamento anterior y la nulidad del testamento aplicado a la sucesión para la partición de los
bienes”.
r) Adicionalmente, para cubrir el acervo imaginario, se le deberá adjudicar a los hermanos Gaviria
Gutiérrez 53.467 cuotas de interés social que equivalen al 3.38411% del total de las cuotas de
interés social en la sociedad Inversiones y Asesorías Capira Ltda., a razón de 17.822 y fracción de
cuotas para cada uno.

3. El Juzgado Cuarto de Familia de Manizales, despacho al que le correspondió conocer de la

demanda, el diecinueve (19) de agosto de dos mil once (2011), la admitió y dispuso los traslados
pertinentes.

4. Al proceso concurrieron las demandadas María del Pilar Gaviria Botero, Beatriz Gaviria Botero y
Adriana Sofía Gaviria Botero, oponiéndose a las pretensiones, y alegando como excepciones las
que denominaron: falta absoluta de causa para impetrar la acción, derivado de la inexistencia de
nulidad absoluta del testamento otorgado mediante escritura pública Nº 562 del 5 de mayo de
2006 de la Notaría Primera de Manizales; prevalencia y cumplimiento del contrato de transacción
celebrado entre las partes el cual consta en la escritura Nº 3821 del 20 de agosto de 2009 de la
Notaría 29 de Bogotá, el cual es ley para las partes y prima sobre el testamento; inexistencia de
perjuicios causados, como consecuencia del trabajo de partición y adjudicación de los bienes en la
sucesión intestada de la señora Fabiola Forero; saneamiento de la nulidad existente en el
testamento otorgado por medio de escritura Nº 562 del 5 de mayo de 2006, a través de la
celebración del contrato de transacción; transacción celebrada entre las partes y que consta en la
escritura 3821 de 20 de agosto de 2010 de la Notaría 29 de Bogotá; y, prescripción y caducidad de
la acción (fls. 162 a 183 y 185 a 215 cd. 1).

También formularon las excepciones previas de transacción e ineptitud de la demanda por falta de
los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones.

5. El nueve (9) de noviembre de dos mil once (2011), el juez de conocimiento, tuvo por notificadas
a las demandadas por conducta concluyente (fl. 222, cd. principal).

6. El quince (15) de agosto del siguiente año (2012), se llevó a cabo la audiencia prevista en el
artículo 101 del C. de P.C. (fls. 281 a 283, misma encuadernación). En dicho acto procesal,
frustráneo en lo concerniente con la conciliación convocada, el juzgador resolvió de manera
desfavorable las excepciones previas formuladas y recopiló algunos elementos probatorios,
abriéndose formalmente el proceso a pruebas el treinta y uno (31) de agosto de la misma
anualidad (fls. 292 ib.).
7. El trece (13) de noviembre de dos mil doce (2012), (fl. 309 ídem), el funcionario judicial convocó
a las partes para la presentación de sus alegaciones finales. De este derecho hicieron uso todos los
sujetos procesales.

8. El cinco (5) de febrero de dos mil trece (2013), se profirió sentencia que definió el conflicto.
Acogió las súplicas expuestas por la parte actora. En esa dirección, declaró la nulidad absoluta del
acto testamentario contenido en la escritura pública Nº 562, otorgada en la Notaría Primera de
Manizales de la causante Fabiola Botero de Gaviria. Negó las excepciones formuladas y ordenó el
registro de la sentencia sobre la inscripción de los bienes en que se hayan surtido.

A solicitud de parte se profirió sentencia complementaria el 13 de febrero de 2013, en la cual se

declaró la nulidad absoluta del contrato de transacción celebrado entre las partes, mediante
escritura pública Nº 3821 del 20 de agosto de 2019 de la Notaría 29 de Bogotá, como
consecuencia del acto testamentario revestido de nulidad absoluta. Así mismo del trabajo de
partición y adjudicación de bienes, en la sucesión de la señora Fabiola Botero de Gaviria y, en
consecuencia, vuelvan las cosas al estado ab initio y se ordena a todos los herederos restituir los
bienes adjudicados en las hijuelas del trabajo de partición y con ellos los frutos que hubieran
producido, para distribuirse conforme a las reglas de la sucesión intestada.

El fallo fue apelado por las convocadas al proceso.

9. La corporación acusada, el quince (15) de agosto de dos mil trece (2013), resolvió la
impugnación confirmando con adición la decisión recurrida (fls. 23 a 50, cd. 3).

10. La parte accionada, a través del recurso extraordinario de casación, censuró el fallo de segunda
instancia y, una vez recibidas las diligencias en esta corporación, fue admitido a trámite.

II. Fundamentos del fallo impugnado

Tras referirse a los antecedentes del caso, el tribunal comienza su estudio con el análisis de la
pretensión de nulidad absoluta del testamento, frente a la cual consideró que en el proceso quedó
demostrado “que las señoras Doralba Ospina Toro (sic) y María Melva Ospina Toro son hijas de
Jesús María Ospina Gil y Clara Elena Toro Duque, tal como se demuestra de los respectivos
registros civiles de nacimiento, obrantes a folios 99 y 100 del c. 1”.

Manifiesta que una de las precisas causas de inhabilitad de los testigos es la referida en el numeral
15 del artículo 1068 del C.C., respecto de la cual afirma, que “la prohibición es pues legal, y como
tal debe ser interpretado el precepto en mención en forma restringida, sin que quepa extenderlo
por analogía a casos distintos o parecidos de los que el mismo prevé en forma taxativa. Así por
más que parezca carente de fundamento la prohibición contenida en el numeral 15 de la norma
arriba mencionada, tal disposición es de obligatorio cumplimiento en los testamentos solemnes, y
no podrá el fallador con el simple argumento de ser carente de fundamento el citado precepto
desconocerlo y darle validez a un testamento que por disposición del legislador, es nulo, de
nulidad absoluta por violación de las solemnidades exigidas para el acto”.

Apunta que “la teoría del error común inexcusable, en el campo de las solemnidades del
testamento, el legislador la limitó en esta materia a las inhabilidades de los testigos enlistados en
el artículo 1068 del C.C., según se desprende de lo dispuesto en el artículo 1069 de la obra citada”,
esa inhabilidad, sostiene, “se funda en la buena fe. En efecto, es posible que no se conozcan
ocultos lazos de parentesco existentes entre testador y un testigo, o alguna otra de las causales de
impedimento que enumera el artículo 1068 del C.C.”.

Sostiene que en el caso concreto se demostró el parentesco de las testigos, concurriendo así la
causal de inhabilidad del citado artículo 1068 numeral 15, por lo que infiere que, en el testamento
otorgado por la causante Fabiola Botero de Gaviria “no se dio cumplimiento a la formalidad que
consiste en la habilidad de los testigos que deben intervenir en el mismo, cuya omisión determina
la nulidad absoluta del acto testamentario, como lo dispone el artículo 11 de la Ley 95 de 1890”.

Aborda el escrutinio de las excepciones para afirmar, respecto de la denominada “falta absoluta
de causa para impetrar la acción derivada de la inexistencia de nulidad absoluta”, que en el
proceso “quedó determinado que el testamento otorgado por Fabiola Botero de Gaviria, adolece
de nulidad por existir inhabilidad de dos testigos instrumentales, tal como se dejó examinado”;
respecto de la denominada saneamiento de la nulidad existente en el testamento, a partir del
contenido del artículo 2469 del C.C., desestima dicho medio, “toda vez que la existencia del
contrato de transacción, por el cual, los contratantes acordaron poner fin a las diferencias que
pudieran existir, con ocasión de los porcentajes a repartir de las cuotas sociales de la sociedad
denominada “Inversiones y Asesorías Ltda.”, de propiedad de la causante Fabiola Botero de
Gaviria, en modo alguno puede suplir la formalidad legal, en cuanto a la habilidad del testigo co-
pariente, cuya omisión engendra nulidad de la memoria testamentaria; además, de que dicha
nulidad, no fue objeto de la transacción; las partes no transigieron sobre ella. La Sala se remite al
estudio que se hizo con relación a la capacidad de los testigos instrumentales y a las causas de
inhabilidad consagradas en el numeral 15 del artículo 1068 del C.C.”.

En relación con la exceptiva de prescripción formulada por la codemandada María del Pilar Gaviria,
se apoya el Tribunal en el artículo 1º de la Ley 791 de 2002 y, apunta que “El testamento se otorgó
el 5 de mayo del 2006 y la demanda fue presentada el 10 de agosto de 2011; por lo cual el plazo
para ejercer la acción no ha transcurrido”.
Respecto de la pretensión consecuencial de nulidad absoluta del contrato de transacción y cesión
de derechos hereditarios a título universal, evoca el contenido de la memoria testamentaria, lo
manifestado por esta corporación en relación con el mentado contrato, así como el clausulado
especifico del celebrado por las partes y en atención al contenido de los artículo 2477, 2469 y 1602
del C.C., indica, que “en el caso concreto, el testamento otorgado por la señora Fabiola Botero de
Gaviria, extendido en la escritura Pública Nº 562 del 5 de mayo de 2006 fue declarado nulo, por no
haberse dado cumplimiento a la formalidad que consiste en la habilidad de los testigos que deben
intervenir en el acto jurídico”; que al examinar la cláusula primera “[L]a expresión de los
contratantes, en cuanto a que respetarían las adjudicaciones que hizo la otorgante en el acto
jurídico de su patrimonio relicto en el juicio de sucesión, con la excepción anotada, ello por sí solo
no refleja un abandono reciproco de una parte de sus pretensiones en favor de otra, de allí que no
pueda predicarse que el contrato de transacción por este aspecto resulte nulo por devenir del
testamento declarado nulo extendido en la Escritura Pública Nº 562 del 5 de mayo de 2006”; que
lo transigido por las partes fueron los derechos hereditarios relacionados con las cuotas sociales
que figuran a nombre de la señora Fabiola Botero de Gaviria, en donde las convocadas cedieron a
favor de los demandantes a título de transacción “parte de las cuotas sociales que les
correspondan o puedan corresponder en la sucesión de la señora Botero Gaviria. Por su parte
éstos últimos cedieron a título de transacción a favor de las herederas inicialmente mencionadas,
“cualquier derecho adicional de herencia” que les corresponda o pueda corresponder en la
sucesión de su señora abuela y progenitora respectivamente. Lo anterior por cuanto es la voluntad
de todas las partes que lo dispuesto en el mencionado testamento y las cesiones que se hacen por
esta Escritura Pública sean las reglas y forma como se ha de repartir el patrimonio relicto que ha
de ser inventariado en el proceso de sucesión de la señora Fabiola Botero de Gaviria (fl. 29 vto. c.
1). Tanto el Grupo Gaviria Botero como el Grupo Gaviria Gutiérrez expresaron haber aceptado las
cesiones y haberlas recibido a entera satisfacción”.

Refiere, que en el mencionado contrato “los herederos del grupo Gaviria Gutiérrez como
consecuencia de la cesión renunciaron expresamente a insistir en sus pretensiones y en
consecuencia, “no instauraran ningún tipo de proceso judicial relacionada con el contrato de
transacción”, “ni sobre los bienes de la sucesión”, precaviendo así cualquiera que en el futuro
pudiera presentarse en razón de los hechos indicados.

De todo ello extrae el tribunal que, vista la transacción de manera independiente del acto
testamentario protocolizado en la escritura 562, “habría que concluir que el contrato de
transacción, no deviene de un contrato nulo, esto es, del testamento que adolece de nulidad
debidamente protocolizado”; pero “mirada la transacción teniendo como precedente su origen,
esto es, lo que motivó o llevó a las partes a transigir sobre los derechos hereditarios universales
relacionados con las cuotas sociales, fue precisamente el estar en disconformidad con la forma
como la testadora efectúo la adjudicación de dichas cuotas en el testamento, lo cual se traduce en
que la transacción tuvo como fuente directamente el acto testamentario, adviértase que quienes
transigieron estuvieron conformes con las demás adjudicaciones que hizo su señora madre y
abuela paterna excepto en lo relacionado con dicho bien, acordándose además que es voluntad de
todas las partes que lo dispuesto en el mencionado testamento y las cesiones que se hacen en el
contrato de transacción, sean las reglas y forma como se ha de repartir el patrimonio relicto que
ha de ser inventariado en el proceso sucesorio de la causante Fabiola Botero; de dichas
consideraciones puede predicarse que la transacción efectuada por las partes deviene del
testamento otorgado por esta, el cual se declaró sin validez por las razones expuestas”.

Señaló el ad quem, que “no queda duda de que el contrato de transacción celebrado por las partes
Gaviria Botero y Gaviria Gutiérrez obedeció precisamente para apartarse de la última voluntad de
la testadora al no respaldar la adjudicación de las cuotas sociales en la forma como se hizo en el
testamento debidamente protocolizado, por lo cual ha de afirmarse que la transacción sí tuvo un
origen o nacimiento en el acto testamentario y resultando éste sin eficacia ante la nulidad
declarada, ello lleva a concluir que la transacción se celebró en consideración de un título nulo,
encuadrando el caso en lo dispuesto en el artículo 2477 del C.C. La nulidad surge como
consecuencia de la nulidad del testamento”, de donde colige que dicha transacción resulta ser
nula “en todas sus cláusulas ya que no resulta jurídicamente viable, escindir las disposiciones de la
transacción, en razón del principio de indivisibilidad que rige el contrato de transacción, de modo
que no se puede declarar la nulidad de una de sus cláusulas sin que por el mismo hecho corran
igual suerte todas las otras estipulaciones acordadas”.

Continuando en esa línea argumentativa, determina el tribunal que declarados nulos el

testamento y la transacción celebrada entre las partes, “que sirvieron como base para efectuar las
adjudicaciones de los bienes relictos en el proceso sucesorio de la causante, se impone de manera
consecuencial dejar sin efecto y disponer la nulidad tanto del trabajo de partición y adjudicación
de los bienes practicados en dicho juicio, y como consecuencia ha de quedar sin valor y se
decretará la nulidad de las escrituras públicas Nos. 790 del 4 de febrero de 2010 de la Notaría
Segunda de esta ciudad, a través de la cual se protocolizó el trabajo de partición y adjudicación de
bienes en la sucesión de la causante Fabiola Botero de Gaviria (fls. 37 a 51 C. 1); así como su
aclaración mediante Instrumento Público Nº 10000 del 27 de diciembre del mencionado año y de
la citada Notaria, respeto de lo que fue objeto aclaración (fls. 94 a 98 ídem)”.

Y frente a las excepciones formuladas determinó, que “resultan imprósperas toda vez que existen
motivos legales suficientes para declarar la nulidad del contrato de transacción y cesión de
derechos hereditarios a título universal, por haber sido celebrado dicho contrato en consideración
a un título nulo, esto es al testamento que quedó viciado de nulidad absoluta, plasmado en la
Escritura Pública Nº 562 del 5 de mayo del 2006”.

Por último sostuvo, que la determinación adoptada en la instancia, en relación con la restitución
de los bienes relictos adjudicados en las respectivas hijuelas con los frutos que hubiere producido
para distribuirse conforme a las reglas de la sucesión intestada, se encuentra ajustada a derecho.
III. La demanda de casación

En la demanda que soporta el recurso extraordinario de casación el censor formula dos (2) cargos
contra la sentencia impugnada, ambos con soporte en la causal primera del artículo 368 del
Código de Procedimiento Civil: el primero, por violación indirecta por errores de hecho, y el
segundo por violación directa, que la Corte resolverá conjuntamente, dada la identidad de las
normas sustanciales que se aluden infringidas y la íntima relación que tienen los argumentos en
que los mismos se soportan, de suerte que admiten consideraciones comunes.

Primer cargo

Acusa la violación indirecta por errores de hecho, del siguiente articulado:

a) Artículos 1008, 1009, 1010, 1011, 1012, 1037, 1055, 1059, 1064, 1067, 1068 numeral 15, 1070,
1072, 1073, 1075 del Código Civil;

b) En relación con los anteriores, los artículos 1068 numeral 15, 1740, 1741, artículo 2º de la Ley
50 de 1936 (que subrogó el artículo 1742 del Código Civil), 1746,1752, 1753, 1754 del Código Civil;
artículo 11 de la ley 95 de 1890.

c) En relación con los anteriores, los artículos 2469, 2477, 2479, 2483, 2485, del Código Civil.

d) En relación con los anteriores, artículos 1374, 1375, 1382, 1394, 1395, 1400, 1401, 1405, del
Código Civil.

Disposiciones que considera vulneradas por el tribunal en la sentencia impugnada como

consecuencia de errores de hecho en relación con las pruebas que obran en el expediente.

Estructura su reproche en tres partes, así:

I. Sostiene que el tribunal quebrantó las referidas disposiciones, toda vez que dedujo,
equivocadamente, la nulidad absoluta del testamento otorgado por la señora Fabiola Botero de
Gaviria, contenido en la escritura pública Nº 562 de 5 de mayo de 2006, de la Notaría Primera de
Manizales, sin parar mientes que las partes del proceso mediante transacción, que consta en la
escritura 3821