Voces: PODER JUDICIAL ~ DERECHO PROCESAL ~ DEBIDO PROCESO

Título: El activismo en la jurisprudencia de la Corte Suprema

Autor: Manili, Pablo Luis
Publicado en: LA LEY 01/08/2006, 01/08/2006, 1 - LA LEY2006-D, 1285 - Derecho Constitucional -
Doctrinas Esenciales Tomo I, 01/01/2008, 1145
Cita Online: AR/DOC/2611/2006
Sumario: SUMARIO: I. Introducción. — II. El activismo "bueno". — III. El activismo "malo". — IV.
Conclusiones.
I. Introducción
a) El Activismo: Si bien estamos en presencia de un término usual y bastante difundido, no está de más
esbozar una definición de lo que entendemos por "activismo", sólo a los fines de este trabajo y sin pretender
elaborar un concepto exhaustivo de tan difícil asunto.
El profesor Morello realiza una aproximación a ella al referirse a la creatividad de las sentencias, al
protagonismo del tribunal y al aggiornamento del servicio de justicia (1). Consideramos que a ello podría
agregarse que una sentencia es propia de un ejercicio activista de la judicatura cuando el tribunal, además de
solucionar el caso concreto traído a su juzgamiento, envía señales innovadoras a los demás poderes, a los jueces
inferiores y a la sociedad en general, tendientes a generar un cambio en la legislación, o en la jurisprudencia, o
en las costumbres (respectivamente). Esas señales pueden consistir, por ejemplo, en:
a) "Crear" derechos, es decir, garantizar la protección de un derecho no enumerado por considerarlo de
raigambre constitucional, ampliando así la nómina de derechos protegidos.
b) Ampliar las garantías procesales para la protección de los derechos, sea mediante nuevas garantías o
mediante la interpretación amplia de las existentes.
c) Señalarle al Congreso la necesidad de una reforma legislativa en determinada materia.
d) Allanar los caminos procesales para facilitar y homologar el accionar del gobierno, a través de un salto de
instancias.
e) Convalidar normas de emergencia restrictivas de los derechos fundamentales.
f) Convalidar excesos del poder en general.
b) El Dilema: En la doctrina procesalista argentina Gozaíni plantea la existencia de un "conflicto que
enfrenta a dos sectores bien diferenciados en nuestra ciencia: quienes propiciamos el activismo responsable del
juez, frente a los que sostienen que esta dinámica destruye las garantías constitucionales que implementa el
debido proceso (garantismo procesal)"(2).
El mismo autor (3) define al garantismo como la postura doctrinaria según la cual el proceso judicial se basa
en la Constitución, de modo tal que a nadie se le puede privar del debido proceso adjetivo, lo que supone
entablar un conflicto entre dos partes donde el juez debe ser imparcial (independiente) e impartial (es decir,
equidistante de ambas partes). Este juez dirige el debate entre las partes garantizando permanentemente la
bilateralidad y el derecho a la contradicción. De ese modo, todo el proceso queda gobernado por el principio
dispositivo, según el cual no hay proceso sin petición de parte, ni actuación de oficio del órgano jurisdiccional.
Con esas bases, esta escuela concluye que "El activismo judicial violaría las reglas de bilateralidad y
contradicción".
Se plantea de este modo un antagonismo, una disyuntiva frente a la cual parecería que el juez debe ser
garantista y que todo intento de activismo es disvalioso.
c) Objeto de este trabajo: En ese marco conceptual, y planteada esa disyuntiva, el propósito de este trabajo
es el de demostrar que ese antagonismo entre activismo y garantismo no es aplicable a todos los casos de
activismo judicial. Es decir: no todo activismo va en detrimento del garantismo y no siempre que un tribunal
actúa de manera "activista" lesiona las garantías procesales básicas, sino que, en algunos casos, el resultado
puede ser —justamente— el de reforzar esas garantías.
En otras palabras: Como es dable apreciar en los ejemplos referidos más arriba, no todas las decisiones que
encuadran en lo que denominamos "activismo judicial" son saludables desde el punto de vista del adecuado
control del poder, de la ampliación de la nómina de los derechos y las garantías y de la seguridad jurídica (para
mencionar sólo algunos de los valores a defender por el máximo tribunal, que a la vez son los fines esenciales
del constitucionalismo). Pero no todo activismo es malo, sino todo lo contrario. Ello nos conduce a formular una
clasificación de las sentencias susceptibles de ser consideradas como exponentes del activismo judicial, el cual
se ensaya a continuación y es el objeto de este trabajo.
Debemos aclarar, asimismo, que, dado que nuestro análisis se basa en la jurisprudencia de la Corte Suprema,
que es un tribunal con competencia limitada a cuestiones federales o constitucionales, las conclusiones de este
trabajo sólo resultan aplicables a los procesos constitucionales y no son susceptibles de ser trasladadas

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automáticamente a procesos civiles o penales.
II. El Activismo "Bueno"
Incluimos en este grupo a aquellas sentencias que, más allá del caso particular que solucionaron, lograron
alguno de los siguientes efectos:
a) Delinear las Condiciones para el Ejercicio del Control de Constitucionalidad: Si bien casi todas las
sentencias de la Corte son dictadas en ejercicio del control de constitucionalidad (4), agruparemos en este título
el análisis de aquellas que se refieren directa y expresamente al modo en que se ejerce ese poder, dejando para
aquellas que, si bien fueron dictadas en ejercicio del control de constitucionalidad de normas infra
constitucionales, el holding del fallo no es ese ejercicio en sí mismo, sino el juzgamiento de una norma concreta
referida a derechos, garantías o competencias de otros órganos.
Resulta interesante estudiar este aspecto en los primeros fallos de la Corte Suprema, ya que, en esa época, la
mayoría de sus decisiones podrían ser consideradas como representativas del "activismo judicial". Ello porque,
luego de su instalación en 1863, la Corte tenía todo por hacer, se trataba de un país recién constituido y de un
tribunal recién creado, por lo cual todo era nuevo y todo era "constituyente" en el sentido amplio del término.
Bastan algunos ejemplos para demostrarlo: En su primer fallo, "Otero c. Nadal"(5), de octubre de 1863, la Corte
tuvo que aclarar que su competencia es sólo federal y que carecía de jurisdicción para conocer en una apelación
interpuesta contra una sentencia penal dictada por el superior tribunal de una provincia. En el caso "Montaña"(6)
de 1870, la Corte se ocupó de delinear la fisonomía de un proceso constitucional tan básico como es el habeas
corpus (7), sosteniendo que "no puede ser invocado en los casos en que constando la existencia de un delito, la
prisión se ha ordenado con datos que hacen al detenido sospechoso de ser autor o cómplice en su perpetración;
porque, pudiendo servir, en tales casos, para otorgar la impunidad a los delincuentes, se daría a aquel recurso un
efecto contrario a su propósito...". Es decir: la Corte debía dedicarse a delimitar tanto su competencia como el
ámbito de aplicación de los procesos constitucionales.
Pero también estaba en cierne la delimitación de la competencia de los demás poderes del Estado, tanto en
sentido horizontal como vertical: Así, en 1865 decidió que el Senado era el único órgano competente para
juzgar la elección de sus miembros (8). Y en la causa "Fiscal General de la Provincia de Buenos Aires c. Banco
Nacional"(9) de 1876 sostuvo que las provincias no podían gravar con tributos a los entes federales.
Por lo tanto, durante los primeros cuarenta años de existencia de la Corte (10), el activismo (es decir, lo
novedoso de sus fallos) podría confundirse con la consolidación del tribunal, la delimitación de su competencia,
el afianzamiento de las instituciones y la elaboración del vocabulario constitucional. Pero en ese paisaje se
destacan los fallos "Sojo"(11) y "Municipalidad c. Elortondo"(12) en los cuales el máximo tribunal abrió una
senda, marcando el camino a seguir por los tribunales inferiores, ya que con ellos introdujo el modelo
norteamericano de control judicial de constitucionalidad de los actos de los demás poderes. Podrá decirse que
"Sojo" no es más que una aplicación analógica de "Marbury vs. Madison" de su par norteamericana, pero de
todos modos creemos que había que tener coraje para "importar" la doctrina del judicial review en épocas en
que la nación aun se debatía entre civilización y barbarie.
b) Ampliar la "lista" de derechos constitucionalmente protegidos: Podemos afirmar que una decisión es
reflejo de un activismo judicial sano cuando el tribunal garantiza la protección de un derecho no enumerado (o
derecho "nuevo") por considerarlo de raigambre constitucional (derecho al honor, a la salud, al medio ambiente
sano, etc.). Muchos derechos han ingresado en el panorama constitucional por la vía del art. 33 de la
Constitución: el derecho a la vida (13), el derecho de reunión (14), etc. El ejemplo más reciente es el del derecho
a un medio ambiente sano, que fue objeto de abundante protección jurisprudencial antes de su inclusión en la
letra de la constitución en 1994 (15).
c) Señalar el camino para que el Congreso lleve a cabo una reforma legislativa: En el caso "Sejean"(16) de
1987, la Corte declaró la inconstitucionalidad de la ley 2393 de matrimonio civil (Adla, 1881-1888, 497) (que
llevaba un siglo de vigencia) en cuanto vedaba a los cónyuges divorciados recuperar la aptitud nupcial. El
Tribunal entendió que ello atentaba contra la dignidad humana (derecho implícito). Ello fue decidido en
momentos en que el Congreso venía discutiendo distintos proyectos de ley tendientes a consagrar el divorcio
vincular, con lo cual el fallo de la Corte fue una señal clara hacia el Poder Legislativo para que éste adoptara
alguna decisión al respecto, la cual finalmente quedó plasmada en la ley 23.515 (Adla, XLVIII-B, 1535).
De manera similar pueden ser interpretados los fallos y "Castillo"(17) y "Aquino"(18) de 2004, en los cuales
la Corte declaró la inconstitucionalidad de la ley de riesgos del trabajo, en cuanto establecía la competencia de
los tribunales federales para reclamos contra las aseguradoras de riesgos del trabajo y en cuanto la ley, a criterio
de la Corte, vedaba al trabajador acceder a una reparación integral de su incapacidad. Esos fallos destruyeron un
sistema "cerrado" pergeñado por la ley de marras, lo cual hace necesaria la intervención del Congreso para
modificar todo el sistema de riesgos del trabajo. Hasta la fecha en que escribimos estas líneas (19) no se ha
sancionado dicha ley, pero existen varios proyectos en el Congreso de la Nación.
d) Atemperar los efectos de ciertas decisiones legislativas restrictivas de los derechos fundamentales: En el
caso "Milone"(20) de 2004, la Corte mitigó los efectos de la ley de riesgos de trabajo, en cuanto ésta permitía a

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las aseguradoras abonar en cuotas, mediante una renta periódica, las prestaciones dinerarias a que el trabajador
tuviere derecho. Una variante similar de activismo se aplicó en el caso "Outón"(21) de 1967, en el cual la Corte
declaró la inconstitucionalidad de la ley de facto 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491) en cuanto ésta vedaba a los
jueces declarar la inconstitucionalidad de normas en el marco de un amparo.
e) Una nueva interpretación o un nuevo alcance en la interpretación de un derecho: En el caso "Bazterrica"
(22) la Corte entendió que el derecho a la intimidad que emana del art. 19 de la Constitución era "paraguas"
suficiente para declarar la inconstitucionalidad de una norma que penalizaba la tenencia de drogas para uso
personal, con lo cual asignó un nuevo alcance a ese derecho, que hasta entonces era desconocido. También
ocurrió algo similar en el fallo "Sejean" ya citado, puesto que el alcance que en él se reconoció al derecho a la
dignidad humana fue novedoso y generó la declaración de inconstitucionalidad de una norma que llevaba un
siglo de vigencia. En el caso "Portillo"(23) una persona convocada a prestar el servicio militar obligatorio
planteó una objeción de conciencia, la cual no estaba contemplada en el texto constitucional, pero la Corte lo
hizo derivar de la libertad de culto y de pensamiento (art. 14 CN), y lo privilegió frente a dicha obligación,
derivada del art. 21 CN.
f) Control de Constitucionalidad de Oficio: Después de ciento treinta y ocho años de existencia, la Corte
aceptó la validez el ejercicio el control de constitucionalidad de oficio. En efecto, a pesar de algunos votos
minoritarios a lo largo de su historia (24), fue sólo en el fallo "Mill de Pereyra" (LA LEY, 2001-F, 891; 2002-A,
34; 2003-A, 234; DJ, 2001-3, 807), de 2001, que esa postura adquirió carácter mayoritario. Ese criterio fue
luego confirmado en "Banco Comercial de Finanzas", de 2003 (25). La decisión de aceptar ese tipo de control es
trascendente, por cuanto el hecho de considerar al pedido de parte como un requisito imprescindible para el
ejercicio del control de constitucionalidad por el Poder Judicial tiene su fundamento en la ausencia de norma
constitucional expresa que confiera esa atribución a los jueces, con lo cual desde "Marbury vs. Madison" en
adelante se temió que su ejercicio deviniera en el gobierno de los jueces. Asimismo, el carácter
contra-mayoritario del poder judicial (26) también da pie a una serie de críticas al ejercicio de ese control por
parte de los jueces, en atención a que el menos democrático de los tres poderes (27) se atribuye la función de
controlar lo que hacen los otros dos. En ese marco, el pedido de parte y la necesidad de que el control se ejerza
en una causa judicial con efectos inter partes, servían como atenuantes del poder que la justicia tiene sobre el
Congreso y el Ejecutivo, evitando que se transformara en un super-poder. La posibilidad de declarar la
inconstitucionalidad de oficio, junto con otros institutos novedosos introducidos al derecho argentino en las
últimas dos décadas (28), viene a desdibujar a uno de esos dos factores atenuantes y a reforzar el poder de los
jueces. Desde otro ángulo, debemos poner de relieve que la inexistencia de control de constitucionalidad de
oficio atentaba contra la vigencia plena de la Constitución: ya que en un caso donde una parte (por mal
asesoramiento letrado o por haber formulado el planteo en forma tardía o por la causa que fuese) no formuló un
planteo de inconstitucionalidad, la ley fundamental permanecía violada pese a la intervención de un tribunal de
justicia. Incluso, no ocurre lo mismo con las normas infraconstitucionales que deben ser aplicadas aun cuando
no sean planteadas por las partes (por aplicación del principio iura novit curia). O sea: antes de estos fallos todas
las leyes, menos la ley de leyes, se aplicaban independientemente de la petición de parte.
g) Implementar mecanismos para superar la inconstitucionalidad por omisión: Si los analizamos desde la
óptica de la inconstitucionalidad por omisión, los fallos "Siri"(29), "Kot"(30) y "Ekmekdjian c. Sofovich"(31)
constituyen la implementación de soluciones que vienen a colmar la mora legislativa, que hubiera hecho incurrir
al Estado argentino en inconstitucionalidad por omisión. En los dos primeros la Corte "operativizó" derechos
que estaban consagrados en la Constitución pero que no encontraban un cauce procesal para ser protegidos de
manera inmediata: el resultado de ello fue el nacimiento del amparo, bajo la siguiente premisa: "las garantías
individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la constitución e
independientemente de las leyes reglamentarias"(32). En el tercer fallo, la Corte entendió que los tratados
internacionales debían ser aplicados directamente por los jueces aun en caso de ausencia de ley que
reglamentara sus disposiciones. Para decidir de ese modo invocó, en lo que aquí interesa, el art. 2 del Pacto de
San José de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250), que establece que los estados deben adoptar medidas legislativas
"o de otro carácter" para dar cumplimiento a los compromisos internacionales. Lo cierto es que, merced al
reconocimiento de jerarquía supra legal y de operatividad directa, la Corte evitó la inconstitucionalidad por
omisión en que el Estado hubiera incurrido (con la consecuente responsabilidad internacional).
h) Ampliar los mecanismos y garantías procesales para la protección de los derechos: En los casos
mencionados en el acápite anterior se logró este resultado —como vimos— mediante la "operativización" de
normas constitucionales. Pero también puede llegarse a él mediante la declaración de inconstitucionalidad de
leyes procesales excesivamente ritualistas, como ocurrió en el fallo "Itzcovich" de 2005, donde se declaró la
inconstitucionalidad del art. 19 de la ley 24.463 (Adla, LV-C, 2913) que establece que todas las sentencias de la
Cámara Federal de la Seguridad Social deben ser apeladas ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
mecanismo ideado justamente para frenar el pago de las deudas previsionales que mantenía el Estado: Tan
trascendente fue el fallo, que poco tiempo después de él se sancionó la ley 26.025 (Adla, LXV-C, 2701) que
introdujo modificaciones al régimen. En otros casos, el activismo se expresó a través de la innovación en el
marco de procedimientos judiciales ya establecidos: en "Urteaga"(33), de 1997, la Corte amplió la legitimación

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activa del hábeas data, admitiendo una acción de ese tipo interpuesta por el hermano de la persona cuyos datos
se pretendía obtener, lo cual implicó, a la postre, admitir la utilidad de esa figura para garantizar el derecho a la
verdad. En el mismo sentido se puede citar el fallo "Verbitsky"(34) de 2005, donde la Corte admitió un hábeas
corpus correctivo interpuesto a favor de un grupo de personas, ampliando así el carácter individual que
tradicionalmente tenía la figura. Asimismo, en un caso un poco más antiguo que los citados, la Corte realizó una
interesante interpretación de la utilidad que presta la acción declarativa de certeza como proceso constitucional.
En efecto, sin perjuicio de los votos disidentes del Dr. Fayt en autos "Baeza"(35) y "Fonrouge"(36), es en la causa
"Santiago del Estero c. Estado Nacional"(37) donde la Corte, finalmente, admite la acción declarativa de
inconstitucionalidad como mecanismo de control preventivo (38), afirmando que "la acción declarativa... tiene
una finalidad preventiva y no requiere la existencia de daño consumado en resguardo de los derechos, es un
medio plenamente eficaz y suficiente para satisfacer el interés de la actora que, en las actuales circunstancias, se
agota en una mera declaración de certeza"(39).
i) Ampliar las fronteras del ejercicio del control de constitucionalidad: En el año 2004 también se registra un
fallo que puede ser considerado activista en cuanto aceptó, en ciertas condiciones, ejercer el control de
constitucionalidad sobre un laudo arbitral. Nos referimos al fallo "Cartellone c. Hidronor"(40), en el cual la Corte
conoció en un recurso ordinario interpuesto contra una sentencia de una cámara de apelaciones que había
conocido en un recurso de nulidad de un laudo arbitral. En su sentencia sostuvo que aun mediando renuncia de
las partes a apelar el laudo arbitral, éste "podrá impugnarse judicialmente cuando sea inconstitucional, ilegal o
irrazonable" (con cita de Fallos 292:223).
III. El Activismo "Malo"
No siempre el ejercicio del activismo judicial resulta saludable para la plena vigencia de la Constitución.
Lamentablemente, en algunas ocasiones, la Corte salió de sus carriles normales para convalidar u homologar el
accionar del gobierno de turno, ejerciendo así un activismo pro-estado o pro-poder, en lugar de ejercerlo
pro-libertad. Encontramos los siguientes ejemplos:
a) Convalidación de las Emergencias: Lamentablemente, la historia argentina está colmada de emergencias,
las cuales se trasladaron, inevitablemente, a la jurisprudencia del máximo tribunal. El estudio de ésta revela una
línea clara en la materia, divisible en distintas etapas, en las que se fue ampliando el cauce de la emergencia y de
los poderes que de ella emanaban (a criterio del tribunal) y paralelamente se fue reduciendo el pleno goce de los
derechos por parte de los justiciables. Cada uno de esos fallos introdujo conceptos novedosos en la
jurisprudencia de la Corte, por lo que cabe tildarlos de "activistas" en el mal sentido del término. La evolución
fue, a grandes rasgos, la siguiente:
i) Primero se abrió la puerta: A través de la convalidación de dos leyes expresamente fundadas en la
emergencia: en los fallos "Ercolano c. Lanteri"(41) y "Avico c. De la Pesa"(42) se invocó el bienestar general
(directo) como condicionante de una de las manifestaciones del derecho de propiedad de un grupo, en beneficio
de la mayoría.
ii) Luego se amplió la doctrina: Mediante la convalidación de una ley fundada en la falta de trabajo de un
sector: en el caso "Cine Callao"(43) se invocó el bienestar (directo) de un grupo como subordinante del derecho
de propiedad de otro grupo.
iii) Luego se desquició la doctrina: A través de la convalidación de un decreto que confiscaba el dinero de
los ahorristas (fallo "Peralta") aludiendo al (supuesto) bienestar de la mayoría como excusa para la restricción
del derecho de propiedad de un grupo (44). Lo mismo cabe afirmar de los fallos "Bustos" de 2004 (45) y "Galli"
de 2005 que convalidaron la "pesificación" de ahorros y de bonos de deuda del estado, respectivamente. En el
último de los fallos mencionados, algunos de los votos emitidos llegan al extremo de no citar norma jurídica
alguna para avalar la decisión del tribunal, lo cual podría ser considerado como un exceso de activismo judicial
(o al menos, resulta reñido con la doctrina de la arbitrariedad de sentencia que la propia Corte ha delineado).
Sin dudas, los fallos mencionados fueron innovadores y hasta podría decirse ingeniosos, pero consideramos
que recurrir a la emergencia, que es una realidad extra constitucional, para convalidar normas
infra-constitucionales contrarias al espíritu y a la letra de la Constitución, implica en sí mismo un ejercicio
activista —"malo"— de la función judicial. En definitiva, un hecho o un conjunto de hechos (por graves que
sean) no puede tener la virtualidad de transformar en constitucional lo que no lo es.
b) Convalidación forzada de la delegación legislativa implícita: En el caso "Cocchia"(46), de 1993, la Corte
convalidó un decreto del Poder Ejecutivo (47) que derogaba beneficios laborales para los trabajadores portuarios
a través de la suspensión de la vigencia de un convenio colectivo de trabajo. Para esa convalidación, el voto
mayoritario (48) se basó en un juego de palabras (49): a los decretos dictados por el Ejecutivo con el propósito de
reglamentar leyes los denominó reglamentos de ejecución adjetivos, y a los que implican el ejercicio de
facultades legislativas propiamente dichas los denominó reglamentos de ejecución sustantivos, en aquellos
casos en que el Congreso definió la materia que se proponía regular pero dejando en manos del Presidente
ciertas decisiones relativas, no a la aplicación de la norma, sino a su sustancia misma. Asimismo, para
enmascarar esa invasión de funciones legislativas y disfrazar al decreto como si hubiera sido dictado en
ejercicio de atribuciones delegadas por el Congreso, la Corte echó mano de normas que muy remota y

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vagamente se relacionaban con la materia en cuestión: las leyes de reforma del estado (50), de emergencia
económica (51), de puertos (52) y el Tratado de Asunción, constitutivo del Mercosur. De ninguna de esas normas
puede inferirse la voluntad del Congreso de empeorar las condiciones de trabajo de los obreros y empleados
portuarios (53). La novedosa e imaginativa —pero forzada y rebuscada— fundamentación de un fallo también
constituye, a nuestro entender, una muestra de "activismo" —malo— del Poder Judicial.
c) Acelerar los caminos procesales para facilitar y homologar el accionar del gobierno: En cuatro
oportunidades entre 1990 y 1997 la Corte echó mano al llamado "per saltum" para adjudicarse el conocimiento
de causas en las que no se habían agotado las instancias previas:
i) En el caso "Dromi"(54) se adjudicó el conocimiento de un amparo en el cual no había sentencia de primera
instancia (la cual fue dictada después de ser requerido el expediente por la Corte); no existía un recurso
extraordinario y no se cumplió con el traslado del escrito del Ministro de Obras Públicas en que se solicitó el
abocamiento de la Corte, entre otras irregularidades.
ii) En una causa penal por tráfico de estupefacientes, caratulada "Reiriz, Graciela y otro"(55), los
procuradores fiscales de la Corte se presentaron ante ésta mediante un escrito al que titularon "recurso
extraordinario" interpuesto contra una resolución de un juez de primera instancia que había dispuesto la
excarcelación de los procesados, solicitando se suspendan sus efectos. La Corte, en apenas cinco días, emitió su
decisión (56) haciendo lugar al planteo.
iii) En 1996 la Corte hizo lugar a un pedido de los ministros de Trabajo y de Justicia de la Nación
enderezado a revocar lo resuelto por un Juez de Primera Instancia del Trabajo en el marco de un amparo
incoado por la U.O.M. contra una empresa automotriz (autos "Unión Obrera Metalúrgica") (57). La petición de
los ministros argumentaba que existía un conflicto de poderes porque una juez laboral se había arrogado
facultades propias del Ministerio de Trabajo.
iv) En Diciembre de 1997, la Corte volvió a hacer lugar a un "per saltum", en el caso "Rodríguez, Jorge
(Aeropuertos)"(58) cuyos hechos relevantes eran similares a los del caso "Dromi": El gobierno nacional
pretendía privatizar los aeropuertos mediante un decreto de necesidad y urgencia (59), y un grupo de diputados
nacionales formularon una presentación judicial, obteniendo el dictado de una medida cautelar de no innovar.
Frente a dicha cautelar, el Jefe de Gabinete formuló una presentación directa ante la Corte Suprema solicitando
se la deje sin efecto, a la cual la mayoría (60) automática de la Corte hizo lugar (61).
Estos cuatro casos revelan, sin dudas, un rol activo de la Corte en el proceso, pero, lamentablemente, esa
actitud, salvo en el caso "Reiriz", se dirigió a facilitar el accionar del gobierno de turno o de sus aliados
políticos.
IV. Conclusiones
El activismo judicial presenta la dificultad de ser un concepto relativamente vago, ya que lo que para unos
puede resultar novedoso y vanguardista, para otros no lo será.
Nos hemos propuesto, en este breve trabajo, demostrar, a través de ejemplos extraídos de la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que el activismo judicial no es bueno ni malo en sí mismo, sino
que es un concepto adjetivo, desvinculado del resultado que ese activismo arroja sobre la plena vigencia de la
Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos que con ella conforman el bloque de
constitucionalidad.
Será entonces el resultado del ejercicio del activismo judicial el que podrá resultar bueno o malo desde el
punto de vista del ensanchamiento de los derechos y garantías de los justiciables. Así, cuando se ejerza para
convalidar u homologar el accionar de un gobierno que trasvasa los límites que la Constitución le establece, será
"malo", ya que se está forzando la interpretación de las normas para aumentar el poder del estado. En cambio
cuando se lo ejerza para ampliar, revitalizar, modernizar o de cualquier modo mejorar el sistema de derechos
fundamentales será "bueno", ya que se aumentan las libertades de los justiciables.
La supuesta dicotomía "Activismo versus Garantismo" que da origen a este ensayo aparecería por lo tanto
únicamente en el que hemos llamado activismo "malo", es decir aquél que se ejerce en detrimento de los
derechos fundamentales y en beneficio del poder estatal. Pero mientras el activismo se ejerza en beneficio de los
derechos fundamentales, de las acciones de garantía de esos derechos y de la ampliación de la participación
ciudadana en la cosa pública, no hay nada que temer del activismo ni tampoco interpretarlo como una actitud de
la jurisdicción reñida con el garantismo. En cambio, cuando las innovaciones se introducen a fin de homologar
el accionar del poder y en detrimento de los derechos fundamentales, cobra vigor la dicotomía activismo versus
garantismo.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) MORELLO, Augusto M., "La Corte Suprema en Acción", Buenos Aires, Librería Editora Platense -
Abeledo Perrot, 1989, p. 119.

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 (2) GOZAINI, Osvaldo, "El Neoprocesalismo" en LA LEY, 2005-E, 1328.
(3) Conf. "Problemas Actuales del Derecho Procesal", Activismo versus Garantismo Procesal, Querétaro,
Fundap, 2002, p. 10.
(4) Salvo aquéllas donde ejerce su competencia originaria, su competencia por apelación ordinaria y cuando
resuelve cuestiones de competencia.
(5) Fallos 1:19.
(6) Fallos 9:387. En el caso, el habeas corpus había sido utilizado para recurrir una orden de detención
dictada por un juez.
(7) Por entonces regulado en el art. 21 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364), hoy en la ley 23.098 (Adla,
XLIV-D, 3733) a nivel federal.
(8) Fallos 2:253, sentencia ésta que puede ser considerada el comienzo de la doctrina de las cuestiones
políticas no justiciables.
(9) Fallos 18:344.
(10) 1863-1903, que es el período generalmente considerado como de consolidación del tribunal por la
mayoría de los autores: OYHANARTE, Julio, "Historia del Poder Judicial", en Todo es Historia, N° 61, 1972,
p. 94; PADILLA, Miguel, "La Corte Suprema de Justicia Argentina y la Suprema Corte de Justicia
Norteamericana", Buenos Aires, Ad Hoc, 2004, p. 20.
(11) Fallos 32:120.
(12) Fallos 33.162.
(13) Fallos 302:1284 ("Saguir y Dib") (LA LEY, 1981-A, 401).
(14) Fallos 243:504 (voto del doctor Orgaz).
(15) LA LEY, 1994-E, 449 ("Schroeder", de la Cámara Contencioso Administrativo Federal). Puede verse,
en general, LOPEZ ALFONSIN, Marcelo, "Las Acciones Ambientales" en Manili, Pablo L. (coordinador),
Derecho Procesal Constitucional, Buenos Aires, Universidad, 2005, p. 209 y siguientes.
(16) Fallos 308:2268 (LA LEY, 1986-E, 648).
(17) Fallos 327:3610.
(18) Fallos 327:3753.
(19) Julio de 2006.
(20) Fallos 327:4607 (LA LEY, 2004-F, 694).
(21) Fallos 267:215.
(22) Fallos 308:1412 (LA LEY, 1986-D, 550).
(23) Fallos 312:496 (LA LEY, 1989-C, 405; LLC, 1989-834; DJ, 1989-1-1060).
(24) Pueden verse las distintas posturas mayoritarias y disidentes en el máximo tribunal en el trabajo de
LOPEZ, Guillermo, "El Control de Constitucionalidad de Oficio", en LA LEY, 2002-F, 1278.
(25) Fallos 327:3117.
(26) Vid. BICKEL, Alexander, "The Least Dangerous Branch", New Haven, Yale Universituy Press, 2ª
edition, 1986, pássim.
(27) Se considera así en atención a que los jueces no son elegidos popularmente, ni están sometidos a
elecciones periódicas, sus cargos son vitalicios mientras dure su buena conducta, sus haberes son intangibles,
etc.
(28) El nacimiento de la acción meramente declarativa como mecanismo para la declaración de
inconstitucionalidad de normas (art. 322 CPCC) en cuanto admite el planteo de inconstitucionalidad por vía de
acción y no de excepción, y el amparo colectivo (art. 43 segundo párrafo CN) en cuanto la sentencia que en él se
dicte tiene efectos más allá de las partes. Ambos institutos facilitan el ejercicio del control de constitucionalidad

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por parte de los jueces.
(29) Fallos 239:450 (LA LEY, 89-531).
(30) Fallos 241:291 (LA LEY, 92-632).
(31) Fallos 315:1492 (LA LEY, 1992-C, 543).
(32) Fallos 241:291 (LA LEY, 92-632).
(33) Fallos 321:2767 (LA LEY, 1983-B, 341).
(34) Aun no publicado en la colección oficial de la CSJN. Puede verse su análisis en BASTERRA, Marcela,
"Procesos colectivos: La consagración del Habeas Corpus colectivo en un valioso precedente de la Corte
Suprema de justicia de la Nación. El fallo Verbitsky", en LA LEY, 2005-D, 530.
(35) ED, 110-357.
(36) Fallos 306:1722.
(37) Fallos 310:2812 (LA LEY, 1985-A, 51).
(38) Conf. TORICELLI, Maximiliano, "La Acción Declarativa de Inconstitucionalidad como Mecanismo
de Tutela. El Sistema de Control Constitucional Argentino", Buenos Aires, Lexis Nexis, 2002, p. 204.
(39) Puede verse, asimismo, el comentario laudatorio al fallo hecho por BIDART CAMPOS, Germán,
"Procedencia de la Acción Declarativa de Certeza en Jurisdicción Federal" en ED, 115-362.
(40) Fallos 327:1881 (LA LEY, 2004-E, 266).
(41) Fallos 136:164.
(42) Fallos 172:21.
(43) Fallos 247:121 (LA LEY, 100-47).
(44) Para un mayor desarrollo del tema puede verse nuestro trabajo "La Doctrina de la Emergencia en la
Jurisprudencia de la C.S.J.N.", en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública (RAP), N° 282,
año XXIV, Marzo de 2002, p. 151.
(45) Puede verse nuestro comentario "La Corte Suprema es una Convención Constituyente en Sesión
Permanente" en LA LEY, 2004-F, 730.
(46) LA LEY, 1993-E, 633.
(47) Decreto 817/92 del presidente Menem (Adla, LII-B, 1763).
(48) Suscripto por los ministros Nazareno, Moliné O'Connor, Barra y Cavagna Martínez.
(49) Ver considerando 14.
(50) Ley 23.696 (Adla, XLIX-C, 2444), especialmente art. 10.
(51) Ley 23.697 (Adla, XLIX-C, 2458).
(52) Ley 24.093 (Adla, LII-C, 2848).
(53) Para un mayor desarrollo del tema puede verse nuestro trabajo "La Delegación de Facultades
Legislativas en el Poder Ejecutivo" en la obra colectiva Colección de Análisis Jurisprudencial. Derecho
Constitucional, dirigida por Daniel Sabsay, LA LEY, 2002, 755.
(54) Fallos 313: 867 (LA LEY, 1990-D, 394).
(55) Conocida públicamente como "Operación Langostino" (LA LEY, 1996-B, 410).
(56) Publicada en ED, 161-331.
(57) Fallos 316:371.
(58) Publicado en Fallos 320:2879 y (LA LEY, 1997-F, 884).

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 (59) Decreto 842/97 (Adla, LVII-D, 4338).
(60) Integrada por los doctores Nazareno, Moliné O'Connor, Boggiano, López, Vázquez.
(61) Para un mayor desarrollo puede verse nuestro trabajo "El Per Saltum" en la obra "Derecho Procesal
Constitucional", Buenos Aires, Universidad, 2005, p. 423 y siguientes.

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