FILIACIÓN DERIVADA DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

Planteamiento general

Los avances tecnológicos en las últimas décadas, y para hablar en específico del tema que
importa a esta reunión, que han permitido a las parejas con infertilidad, es decir, con una
capacidad disminuida para concebir y tener hijos, tener acceso a nuevas formas para
solucionar este impedimento también han dado lugar a dilemas éticos porque estos
nuevas tecnologías plantean situación en los que se ve entredicha la dignidad de la
persona o entra en conflicto con nuestras convicciones y creencias sobre ciertos temas
sobre lo que debe ser la familia, los hijos, el cuerpo humano, la libertad individual y la
función del Estado y el campo en que se encuentra legitimado para tener injerencia en la
vida privada de los gobernados.

El estudio y posible solución a estos dilemas éticos ha dado lugar a nuevas disciplinas
como ha sido la Bioética y el Bioderecho.

BIOÉTICA: (1970) es la rama de la ética que dicta los principios que regulan la conducta
del hombre en el ámbito de la vida y la salud, bajo los principios y valores morales.

BIODERECHO: es una mirada holística con criterios extrajurídicos: ciencia (biología,

medicina) y ética (economía, antropología, demografía).

Asimismo, estos avances de la ciencia, que por sí mismos son buenos y es motivo de
celebración en muchos casos, también han dado lugar a una redefinición de alguno de
nuestros conceptos, y para el caso concreto, de nuestros conceptos jurídicos, como es el
caso de la filiación.

Hasta ese momento, la filiación era un concepto aceptablemente claro. La filiación es la

procedencia de los hijos respecto a los padres. Se hablaba de dos tipos: la filiación
biológica y filiación legal. Esto daba lugar un tipo de parentesco específico: el parentesco
consanguíneo: cuando procede a un mismo progenitor. El parentesco por afinidad: con la
familia del/la cónyuge y su familia. El parentesco civil: con motivo de la adopción. (Que
dicho entre paréntesis, el artículo 295 del Código Civil ya está quedando más obsoleto y
en desuso, dado que la única adopción que prevalece es la plena y el artículo 410 Bis I
dispone el adoptado por adopción plena adquiere la misma condición de hija/o
consanguíneo, por lo que próximamente ya podremos derogar este 295)

La filiación biológica se refiere al vínculo biológico como el elemento natural. Se es

siempre hijo de un padre y de una madre. Puede ser de dos tipos: matrimonial y
extramatrimonial. El artículo 338 del Código Civil dispone que no puede haber sobre la
filiación, ni transacción, ni compromiso en árbitros.

La filiación legal se refiere a aquella filiación se otorga por disposición de ley. Puede ser de
dos tipos: la filiación adoptiva y la filiación derivada de las técnicas de reproducción
humana asistida (TRHA). En este último supuesto es donde se plantea la discusión sobre
los alcances de la superación de los límites naturales de la procreación. Es en este
supuesto que entra en debate nuestras convicciones y creencias y donde como sociedad
debemos encontrar un consenso suficiente que nos permita avanzar como sociedad plural
y democrática. Para poder encontrar solución sobre estos nuevos desafíos debemos
volver a los principios y conceptos básicos y a partir de ahí encontrar las nuevas
definiciones de los derechos en juego. Precisamente la función del Bioderecho consiste en
proporcionar principios con validez universal que sirvan de fundamento para una
respuesta de la humanidad a los dilemas y controversias que vienen planteando la ciencia
y la tecnología.

En cuando a las técnicas de reproducción humana asistida existen dos fundamentales y

que a la fecha no plantean mayores problemas que los que tradicionalmente se habían
venido presentando. Y existen otras dos que siguen provocando discusiones y
desacuerdos y que hasta la fecha y en los diferentes países que se han presentado han
dado lugar a soluciones dispares.
Las dos fundamentales o mejor aceptadas son la INSEMINACIÓN ARTIFICIAL y
FECUNDACIÓN IN VITRO. Las otras dos son la CLONACIÓN y la MATERNIDAD SUBROGADA
O POR SUSTITUCIÓN. También existe la técnica DE EMBRIÓN DE LOS TRES PADRES.

Inseminación artificial

La inseminación artificial es un método de reproducción asistida que se lleva a cabo

dentro del vientre de la mujer, al inocular el semen mediante jeringas o catéteres, para
después depositarlos en el cuello vaginal o en las cercanías del óvulo.

Fecundación in vitro

La fecundación extrauterina in vitro es el método de reproducción asistida que se realiza

fuera del cuerpo de la mujer, al unir el óvulo y el espermatozoide en una placa de
laboratorio, en la cual se obtiene el embrión, cuya posterior implantación será en el útero
materno.

Una y otra pueden ser homóloga o heteróloga.

La homóloga es cuando en la concepción interviene aportes genéticos de ambos

miembros de la pareja.
La heteróloga cuando en la fecundación ha intervenido uno o dos componentes biológicos
extraños a los miembros de la pareja.

En el caso de la homóloga no genera ningún conflicto, no así en la heteróloga ya que se

desecha la exigencia genética. ¿Qué relación tiene el niño/a nacido de esta técnica en
relación con el donante? ¿Qué sucede si la madre promueve la contradicción de
paternidad del padre legal quien no es el padre biológico o si el padre promueve del
desconocimiento de paternidad? ¿Pueden hacerlo uno y otro? El artículo 367 del Código
Civil de NL dispone que el reconocimiento de un hijo o de una hija no es revocable.

La determinación de la filiación es posible realizarla de forma legal.

Artículo 293.- El parentesco por consanguinidad es el vínculo entre personas que

descienden de un tronco común.

También se da parentesco por consanguinidad, entre el hijo producto de reproducción

asistida y el hombre y la mujer, o sólo ésta, que hayan procurado el nacimiento para
atribuirse el carácter de progenitores o progenitora. Fuera de este caso, la donación de
células germinales no genera parentesco entre el donante y el hijo producto de la
reproducción asistida.

En el caso de la adopción, se equiparará al parentesco por consanguinidad aquél que

existe entre el adoptado, el adoptante, los parientes de éste y los descendientes de aquél,
como si el adoptado fuera hijo consanguíneo.

MATERNIDAD GESTANTE/ MATERNIDAD SUBROGADA / MATERNIDAD POR SUSTITUCIÓN

ALQUILER DE VIENTRE/

Método de reproducción asistida mediante el cual se implanta en el útero de la mujer un

embrión para su desarrollo, debiendo llevarlo ella en su seno durante toda la duración del
embarazo hasta el parto.

Puede presentarse en dos casos: la que puede llamarse MATERNIDAD GESTANTE cuando
el cónyuge o concubina o mujer en una pareja, sin ser estéril está imposibilitada
biológicamente para sobrellevar el embarazo, por lo que requiere la FIV en una madre
gestante. A la madre gestante se le implanta el embrión obtenido con los componentes
genéticos de esa pareja en su útero, es decir, la pareja es quien aporta el óvulo y el semen
para la formación del embrión que es implantado.
El segundo se denomina INSEMINACIÓN ARTIFICIAL EN MADRE GESTANTE. La madre
gestante es inseminada con el esperma del varón de la pareja, sobrelleva el embarazo y da
a luz a un descendiente en beneficio de la misma. La madre inseminada es genéticamente
la madre del nacido/a, porque ella aporta el óvulo. En este caso es por la esterilidad de la
mujer de la pareja quien tiene la pretensión de ser la madre legal.

Aquí no se trata de maternidad por sustitución porque la madre gestante es la madre

genética. En el primer caso sí hay una disociación entre madre biológica y madre gestante.

¿Qué sucede si la madre gestante que no es la madre biológica promueve la custodia

del/la menor? ¿Qué estatus tiene la madre gestante no biológica con el niño o niña?

¿Qué sucede si por ley el contrato de maternidad por sustitución es nulo o si la

maternidad no le es asignada legalmente a la mujer infértil de la pareja? ¿Cómo afectaría
a la personalidad del/la recién nacida, a su nacionalidad, a la filiación, de quién sería
hijo/a? ¿Cómo registrarlo civilmente?

CLONACIÓN

Es un procedimiento de manipulación genética. El procedimiento requiere la existencia de

dos células, una sexual y otra no sexual, a las cuales se les debe extraer el núcleo, para
después colocar en la célula sexual el núcleo de la no sexual, y obtener así la célula sexual
clonificada, misma que será implantada para su desarrollo, tal como ocurre en la FIV.

Técnica de embrión de los tres padres.

El método aprobado en Reino Unido se denomina transferencia

pronuclear y consiste en fecundar tanto el óvulo de la madre como el
óvulo de una donante con el esperma del padre. Antes de que los óvulos
fertilizados comiencen a dividirse en embriones en fase inicial, se elimina
cada núcleo. El núcleo del óvulo fertilizado de la donante se desecha y se
sustituye por el de la madre.

CASOS LEGALES
CASO BABY M

La pareja, esposo y esposa, Whitehead celebraron un contrato de maternidad por

subrogación con la pareja, esposo y esposa, Stern. La esposa Whitehead fue inseminada
con el semen del señor Stern. Nació una hija el 27 de marzo de 1986. Tres días más tarde
la madre gestante y biológica entregó a la menor a la pareja Stern, pero al día siguiente los
visitó a quien la dejaron llevarse a la niña por una semana, pero fue hasta 4 meses
después que la menor fue restituida. Entonces fue cuando se promovió el cumplimiento
del contrato.

El juez de primera instancia consideró que el contrato era válido.

El Tribunal supremo estatal declaró que el contrato era nulo por contravención legal y
determinó su invalidez e inexigibilidad. Consideró ilegal el uso del dinero para el propósito
de lograr la adopción de un niño a través de gestiones de una agencia privada.

Explica que la ausencia como parte contractual de la señora Stern fue para evadir el
posible argumento de que se estaba comprando un niño.

El Tribunal resolvió que la renuncia, terminación o conclusión de los derechos materno-

filiales es de interés público y tan sólo puede concederse una vez cumplidos los requisitos
de ley.

Esto no se había cumplido, porque la norma del MEJOR INTERÉS Y BIEN DEL MENOR,

Se declaró que la madre legal era la madre gestante y biológica. A su vez, la adopción de la
niña por la señora Stern fue declarada inválida e ineficaz.

Sin embargo, la custodia fue asignada al padre legal y biológico. Se le concedieron

derechos de visita a la madre.

Los puntos clave para considerar válido un contrato por subrogación es que no haya
dinero de por medio ni exista renuncia de sus derechos maternos filiales de la madre
gestante.

AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 2766/2015

Principios y derechos discutidos:

Interés superior de la niñez

Derecho a la identidad: el derecho a la identidad se compone del derecho a tener un
nombre y apellidos de sus padres; a conocer su filiación y origen y tener certeza de quién
es su progenitor, lo que constituye un principio de orden público. Es un derecho del
menor y no una facultad de los padres (Contradicción de tesis 430/2013). Es conocimiento
o esta certeza no siempre es posible por prevalecer otros intereses, como en el caso en
“las procreaciones asistidas por donación de gametos”. Gametos (esposa o marido):
células sexuales que al unirse masculina y femenina forma el huevo de plantas o animales.

Dentro de los derechos reproductivos se encuentra el derecho a la reproducción asistida.

CoIDH:

La decisión de tener hijos biológicos a través del acceso a técnicas de reproducción

asistida forma parte del ámbito de derechos: integridad personal, libertad personal, vida
privada y familiar, autonomía e identidad de las personas.

En presencia de un tratamiento de inseminación artificial heteróloga, la Corte afirmó en

esta sentencia que lo primero que habrá que verificarse es si el tratamiento se realizó en
lo individual o en pareja porque es necesario determinar si en el segundo caso existió o no
consentimiento de la persona que no aportó material genético. Porque para él no será
criterio el factor genético para determinar la filiación.

Hace un repaso por las legislaciones de los Estados que incluyen alguna regulación sobre
los procedimientos de reproducción asistida: Estado de México (inseminación artificial y
prohibición de clonación); Michoacán (cualquier método); Tabasco (gestación asistida y
subrogada); Morelos (inseminación artificial); San Luis Potosí: (inseminación y FIV, declara
inexistente la maternidad sustituta); Zacatecas (cualquier método); Sonora (tra con
gametos ajenos).

La autorización del cónyuge se equipara a la cohabitación (SLP).

Si se acredita que los cónyuges otorgaron su voluntad para que la mujer fuera inducida
bajo ese tratamiento, jurídicamente se tendrá una filiación con el hijo que nazca de esta
TRA. Esta voluntad se llama voluntad procreacional; voluntad de asumir a un hijo como
propio aunque biológicamente no lo sea. Es el factor determinante para la filiación. Lo que
impide que posteriormente el cónyuge varón entable la acción de impugnación de
paternidad.

TEDH

Asunto Mennesson (Francia)

En este caso, un matrimonio francés ante sus problemas de infertilidad debido acudir a la
maternidad subrogada en California debido a que está prohibida en Francia. El marido
aportó el material genético que fecundó el óvulo de donante, el embrión se implantó en
una madre gestante que dio a luz a gemelos. El Tribunal de California decretó como padre
genético al Sr. Mennesson y como madre legal a su esposa. El consulado francés en Los
Ángeles rehusó inscribir a los niños en el Registro Civil como hijos de la pareja. El Tribunal
Supremo francés también rechazó definitivamente la inscripción. Para conocer finalmente
el TEDH. Se destacan lo siguiente: el varón era padre biológico; la convivencia entre los
niños y la pareja se había prolongado por más de 10 años; los niños fueron parte del
procedimiento. Algunas ideas del Tribunal:

Asunto Paradiso (Italia)

El segundo caso se trata de un matrimonio italiano que acudieron a la maternidad

subrogada en Rusia donde es legal. La esposa viajó a Rusia llevando el líquido seminal de
su marido; tras un proceso de FIV, con óvulo de donante, dos embriones fueron
implandos en la madre gestante, que dio a luz a un niño en febrero de 2011. La madre
portadora consintió formalmente que el niño se registrara como hijo del matrimonio
comitente y las autoridades rusas expidieron el certificado de nacimiento a nombre de la
pareja italiana. La esposa regresó a Italia el 30 de abril de 2011. El 5 de mayo comenzaron
los procedimientos legales contra el matrimonio por violación a las leyes italianas entre
ellas se denegó inscribir el certificado de nacimiento ruso. En agosto de 2011, le realizaron
test de ADN al esposo y resultó negativo, el esposo no era el padre biológico. El 20 de
octubre de 2011 se les retiró al niño, fue puesto al cuidado de servicios especiales y luego
adoptado con un nuevo nombre. En una primera decisión del 27 de enero de 2015 la Sala
consideró que se había violado el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos
(respeto a vida privada y familiar). Se destacan estos hechos: No había vínculo biológico; la
convivencia con el niño duró menos de un año; el niño no fue parte del procedimiento
dado que el matrimonio carecía de legitimación para actuar en su nombre.

PRINCIPIOS JURÍDICOS

Dignidad de la persona  Identidad  Derecho a la salud

 Protección de  Biodiversidad  Protección a la

ladiversidad vulnerabilidad
 Confidencialidad
 Principio de igualdad  Libre investigación
 No comercialización
científica
 No discriminación del cuerpo humano

 Principio de libertad o  Derecho a saber o

autonomía nosaber
 Principio de aprovechamiento  Protección de
conservación y generaciones futuras

PRINCIPIOS ÉTICOS

Bienestar

Utilitarismo: buscar maximizar el bienestar y la felicidad para el mayor número de

persona.

Libertad

La justicia consiste en respetar ciertos derechos humanos universales. Dos posturas:

laissez-faire o libertarios pro libre mercado: respetar y validar lo que los adultos elijan
voluntariamente. Y de la equidad que sostienen que los mercados no son justos ni son
libres, por lo que se requiere de políticas que remedien las desventajas sociales y
económicas y den a todos equitativamente oportunidades de triunfar.

Para Kant, ser libres, tener la capacidad de ser libres, es poder actuar conforme a algún
tipo de ley diferente a la física. Este ley que debe gobernar las acciones de los hombres y
las mujeres es la razón. La razón debe finalmente determinar mi voluntad. La razón manda
a la voluntad mediante el imperativo categórico: Actúa solo conforme a aquella máxima
de la que a la vez puedas querer que se convierta en una ley universal. Actúa de manera
que trates a la humanidad, sea en tu persona o en la de cualquier otro, siempre, al mismo
tiempo, como un fin, nunca solo como un medio.

Virtud

Y vida buena. Se identifican a conservadores culturales y derecha religiosa. Proponen que

se legisla sobre la moralidad. Una sociedad justa es aquella que se adhiere a ciertas
virtudes y ciertas formas de concebir una vida buena.

Aristóteles: la justicia es teleológica, se determina por el propósito, fin o naturaleza

esencial de la práctica en cuestión. Por ejemplo la definición de derechos humanos.
Razonar sobre el telos de una práctica es razonar sobre qué virtudes debe honrar y
recompensar.