CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil cinco (2005)

Radicación No. 130012331000200400003-01

Radicación Interna No. 3321
Actor: José Agustín Angulo Miranda
Electoral – Fallo Única Instancia

Se ocupa la Sala de decidir la demanda de Nulidad Electoral formulada por el

ciudadano JOSÉ AGUSTÍN ANGULO MIRANDA, contra el acto de elección del
señor AGUSTÍN CHAVEZ PÉREZ como Director General de la Corporación
Autónoma Regional del Canal del Dique (CARDIQUE).

ANTECEDENTES

◊ Las Pretensiones

La demanda se endereza a obtener los siguientes pronunciamientos:

“1.- Que se declare nulo el acto por el cual se hizo la declaratoria de elección como
Director General de la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique –
CARDIQUE, al doctor AGUSTÍN CHÁVEZ PÉREZ, para el período comprendido del
2004 al 2006, suscrito el día 27 de Diciembre de 2003 por el Consejo Directivo de la
entidad; como el acto confirmatorio de la elección.

2.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al Consejo Directivo

de la Corporación la Convocatoria a nueva Elección.

3.- Que se le notifique a las autoridades administrativas, para los efectos legales
concernientes”

◊ Soporte Fáctico

Bajo este capítulo se hacen las siguientes afirmaciones:

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Actor: José Agustín Angulo Miranda

1.- Que el artículo 99 de la Ley 99 de 1993 define las Corporación Autónomas

Regionales y cita sus características.

2.- Que los órganos de dirección y administración de las Corporaciones

Autónomas Regionales son: a) La Asamblea Corporativa; b) El Consejo directivo
y c) El Director General. La asamblea corporativa se integra por todos los
representantes legales de las entidades territoriales que hacen parte de la
jurisdicción de la respectiva corporación y entre sus funciones se halla la de
elegir al consejo directivo de la corporación. El consejo directivo es el órgano de
administración y se conforma por: a) El gobernador o gobernadores de los
departamentos sobre los cuales ejerce jurisdicción la corporación; b) Un
representante del Presidente de la República; c) Un representante del Ministerio
del Medio Ambiente; d) Hasta cuatro alcaldes de los municipios comprendidos
dentro del territorio de jurisdicción de la corporación; e) Dos representantes del
sector privado; f) Un representante de las comunidades indígenas o etnias
asentadas en la jurisdicción de la corporación, y g) Dos representantes de las
entidades sin ánimo de lucro que tengan su domicilio en el área de jurisdicción de
la misma. Corresponde al consejo directivo elegir al Director General de la
Corporación para un período de tres años, quien viene a ser su representante
legal y la primera autoridad ejecutiva.

3.- Que el presidente de CARDIQUE, que era el mismo gobernador de Bolívar, el

7 de noviembre de 2003 hizo convocatoria pública abierta a todos los interesados
en ocupar el cargo de Director General, para el período Enero 1/2004 –
Diciembre 31/2006, publicada en el diario El Universal de Cartagena del 10 de
noviembre, dando además los requisitos.

4.- Que en curso de ese proceso de elección se expidió el Decreto 3345 del 20 de
noviembre de 2003, modificando el Decreto 2555 del 16 de octubre de 1997 que
fija el procedimiento a seguir para la elección de Director General. Las
modificaciones fueron:

“1.- Que el proceso será público y abierto.

2.- Que el proceso se deba adelantar consultando el interés público y los principios de
IGUALDAD, MORALIDAD, EFICACIA, ECONOMÍA, IMPARCIALIDAD, TRANSPARENCIA Y
PUBLICIDAD, contenidos en la Constitución Nacional.

3.- Que proceso (sic) debería adelantarse con entidades públicas y privadas expertas en
selección de personal o con capacidad para realizar el proceso.

4.- El proceso debería tener en cuenta criterios de méritos, capacidad y experiencia

para el desempeño del empleo y por lo menos debería comprender la aplicación de una
o varias pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos de actitudes (sic) requeridas para
el desempeño del empleo, todo ello con el fin de seleccionar los candidatos mas (sic)
idóneos para el ejercicio de las funciones.

5.- Que el citado proceso debería iniciarse con la etapa de convocatoria dirigida aquellas
(sic) personas que quería (sic) optar por el cargo, convocatoria realizada mediante
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aviso que se debía publicar en un diario de amplia circulación nacional o regional y

otros medios de difusión masiva.

6.- Que el citado aviso de convocatoria debería contener información completa sobre los
requisitos, funciones y asignación básica del cargo, fecha de inscripción de candidatos,
de recepción de documentos y las pruebas a aplicar con su correspondiente valoración
para efectos de calificación final y en general la información relevante del proceso.

7.- Que la entidad pública o privada experta en la selección de personal debería poner a
disposición del Consejo Directivo los candidatos que hayan superado las pruebas
satisfactoriamente, clasificados de acuerdo al puntaje obtenido para la respectiva
designación”

5.- Que de acuerdo con lo anterior el Presidente del Consejo Directivo de

CARDIQUE, con aviso publicado en el diario El Universal del 28 de noviembre de
2003, hizo la convocatoria pública para la elección de Director General,
adecuando el procedimiento a la nueva normativa.

6.- Que por Acuerdo No. 004 del 4 de diciembre de 2003, publicado en el diario
El Universal del 6 de diciembre siguiente, el Consejo Directivo fijó el
procedimiento para la elección de Director General de la corporación y designó a
la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) – Regional Bolívar, para que
realizara el proceso público y abierto de selección de los candidatos más idóneos
para ocupar el cargo, igualmente fijó las pruebas para los aspirantes y las reglas
a seguir para ese proceso de selección.

7.- Que los criterios generales que se evaluarían, se ponderaron así:

“1.- Examen de conocimiento y aptitud (40%): Esta prueba era eliminatoria.

2.- Análisis de antecedentes (30%): Esta prueba era clasificatoria.

3.- Entrevista (30%): Esta prueba era clasificatoria.

Así la entidad evaluadora en éste caso la Escuela Superior de Administración Pública –

ESAP – Regional Bolívar debería (sic) presentar un informe de los candidatos que
hubieren superado las pruebas satisfactoriamente y clasificado en elegibles y hayan
obtenido como mínimo el 80% del puntaje máximo posible. Los resultados de las
pruebas practicadas deberían publicarse en la cartelera ubicada en la recepción de la
Corporación para que finalmente el Consejo Directivo en audiencia pública escogiera
entre los aspirante (sic) que resultaran elegibles según la evaluación realizada por la
entidad evaluadora al Director de la Corporación”

8.- Que el Director del Consejo Directivo de la Corporación mediante Acuerdo No.
05 del 11 de diciembre de 2003, publicado en el diario El Universal del 14 de
diciembre siguiente, modificó, sin anular, el Acuerdo No. 04 del 4 de diciembre
del mismo año, designando a la Universidad de Cartagena como la responsable
de realizar el proceso público de selección de los candidatos a ocupar ese cargo,
reemplazando así a la ESAP – Regional Bolívar, quien incumplió sus obligaciones.
Los demás requisitos se mantuvieron, variando el cronograma de actividades
fijado para el proceso de selección que debía producirse en audiencia el 27 de
diciembre de 2003.
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9.- Que la Universidad de Cartagena, una vez practicadas las pruebas de

selección, dio a conocer los resultados finales, presentando la lista de aspirantes,
encabezada por CHÁVEZ PÉREZ AGUSTÍN con 75.9% y finalizada por
CASTELLANO HERRERA FABIO con 38%; no se presentó informe por parte de la
universidad en razón a que ninguno alcanzó el puntaje mínimo requerido.

10.- Que el Consejo Directivo de la Corporación, en audiencia extraordinaria del

27 de diciembre de 2003, modificó el Acuerdo No. 005 del 11 de diciembre de
2003, con la expedición del Acuerdo No. 007, “… para aplicarlo de forma inmediata al
proceso de elección del Director General de CARDIQUE; debido a que los resultados obtenidos por
cada uno de los aspirantes no alcanzaba el puntaje mínimo exigido en los acuerdos antes citado (sic),
según la evaluación efectuada por la Universidad de Cartagena. Así se decidió bajar de un solo
plumazo, en una asamblea extraordinaria el puntaje inicial de 80 a 60 puntos decisión de la cual se
apartó el Presidente del Consejo Directivo, la Delegada del Ministerio del Medio Ambiente y la
Representante del Presidente de la República. Concluyendo la audiencia pública con la escogencia del
Dr. AGUSTÍN CHÁVEZ PÉREZ, como nuevo Director General de la Corporación Autónoma Regional

del Canal del Dique – CARDIQUE-“.

11.- Que la modificación anteriormente descrita choca con el ordenamiento

constitucional y legal. “En efecto, el proceso de elección se encuentra inmerso en vicio de
ilegalidad, vicio por la expedición irregular del acto, vicio por el desconocimiento del debido proceso,
vicio de inobservancia a las normas superiores a la que debía estar sujeto y por vicio a los principios
generales del derecho, como la IGUALDAD Y PUBLICIDAD, todo lo cual tornaba en ilegible a la

persona electa”.

12.- Que armonizando el artículo 209 de la C.N., y el artículo 3º del C.C.A., la

publicidad es un principio rector de la función administrativa, y es la necesidad de
dar a conocer las decisiones mediante comunicaciones, notificaciones o
publicaciones.

13.- Que la publicidad de los actos de carácter general es necesaria para que se
vuelvan obligatorios frente a particulares; y que la decisión de bajar el puntaje
mínimo contraviene el orden jurídico por no haber sido publicado en debida
forma, además, viola el artículo 1º inciso 2º del Decreto 3345 del 20 de
noviembre de 2003, que modificó el artículo 1º del Decreto 2555 de 1997, al
igual que su artículo 2º, puesto que debían observarse los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia y publicidad, y
porque el aviso de convocatoria debía publicarse en un diario de amplia
circulación nacional o regional, lo que ha debido cumplirse igualmente con el acto
0007 del 27 de diciembre de 2003.

14.- Que no se cumplió con la publicidad del Acuerdo 0007 del 27 de diciembre
de 2003, puesto que se aplicó el mismo día de su expedición, desconociéndose
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que los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras

no hayan sido publicados.

15.- Que como quiera que ninguno de los aspirantes obtuvo el puntaje mínimo
requerido (80%), se ha debido realizar una nueva convocatoria y no proceder a
la elección de un ciudadano que constitucional y legalmente era inelegible.

16.- Que todo lo anterior da lugar a decretar la nulidad solicitada.

◊ Normas violadas y concepto de la violación

Como normas violadas se citan: De la Constitución Política los artículos 1, 2, 4,

13, 29, 40, 209 y 210; de la Ley 57 de 1985 los artículos 1, 3 y 8; del Decreto 01
de 1984 los artículos 3, 15, 28, 43, 46, 48, 227 y 228; de la Ley 58 de 1982 los
artículos 2 y 8; del Decreto 3345 del 20 de noviembre de 2003, que modificó el
Decreto 2525 de 1997, los artículos 1, 2 y 4; y los Acuerdos 0004 y 0005 del 4 y
11 de diciembre de 2003, respectivamente, expedidos por el Consejo Directivo de
CARDIQUE.

El concepto de la violación, que la parte actora encabeza como “ Violación de

normas superiores, expedición irregular, clara desviación de poder; desconocimiento del

principio de legalidad, igualdad, contradicción y publicidad ”, se cimenta en que por

virtud de lo dispuesto en el artículo 4º de la C.N., la constitución es norma de
normas y por ello toda norma de inferior rango debe a ella sujetarse, lo cual deja
sin fundamento cualquier acto violatorio de la constitución, que por ende debe
anularse. Agrega que:

“Nuestro caso resulta manifiesto que el acto cuya nulidad se solicita desconoció el
debido proceso y las obligaciones que el artículo 2 de la carta magna impone a las
autoridades administrativas. En efecto cuando el consejo directivo señaló a través del
acuerdo 0004 del 4 de diciembre de 2003 y 0005 del 11 del mismo mes y año, el
procedimiento de elección del director general de la corporación conforme a la
atribución legal que le confirió el decreto 3345 del 20 de noviembre de 2003 que
modifico (sic) el decreto 2555 de 1997, estatuyo (sic) un procedimiento público y
reglado debiendo el órgano administrativo actuar en la forma enunciada en dichas
disposiciones sin lugar a posibilidades de romper los marcos en ella preceptuados para
su ejecución, lo contrario sería apartarse de los fines propios del estado de derecho lo
cual implica una desviación de poder que hace anulable el acta”

Que el artículo 209 de la C.N., consagra los principios de la función

administrativa, entre ellos los de igualdad y publicidad, desarrollados en los
artículos 3, 43 y ss., del C.C.A., la Ley 58 de 1982 y la Ley 57 de 1985, y
particularmente en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 3345 de 20003, que
estableció para ese procedimiento de elección, el deber de ser público, claro,
transparente y abierto a todos los asociados; marco normativo que impide la
posibilidad de adoptar cualquier decisión por fuera del conocimiento general.
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Que al expedirse el acto de elección acusado, sin que previamente se hubiera

publicado el Acuerdo 0007 del 27 de diciembre de 2003, resulta manifiesta su
oposición a la ley, y agrega:

“De manera que, en nuestro caso el Consejo Directivo de CARDIQUE, al modificar a

última hora las reglas del procedimiento para la elección del Director General de la
Corporación, incurrió en una violación directa de los procedimientos y formalidades de
ley, al apartarse de las normas superiores que regían la expedición del acto, y así
mismo desvió su actuación eligiendo a una persona que no supero (sic) el puntaje
mínimo requerido”

◊ Contestación de la demanda

I.- Frente a las pretensiones: El mandatario judicial de la parte actora dijo

oponerse a lo pedido.

II.- Frente a los hechos: Admite como ciertos el primero, el segundo, el tercero,
el quinto, el sexto y el noveno, el décimo es parcialmente cierto; del undécimo al
décimosexto no son hechos sino consideraciones que serán contestadas en el
acápite correspondiente; y frente a los demás se atiene a lo regulado en los
respectivos decretos y acuerdos.

III.- Frente a las razones jurídicas:

III. A.- Excepciones en relación con la demanda presentada contra los Acuerdos
004 del 4 de diciembre, 005 del 11 de diciembre y 007 del 27 de diciembre de
2003.

A.1.- Excepción de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones:

Luego de haber citado apartes de algunos pronunciamientos de la Corte
Constitucional y de esta corporación, señala que con este tipo de demandas
únicamente se puede acusar el acto de elección, no actos anteriores o
posteriores; que la acción se promovió únicamente contra el Acuerdo No. 088 del
27 de diciembre de 2003, por medio del cual el Consejo Directivo de CARDIQUE
eligió al accionado como su Director General, y no contra ningún otro acto, en
especial los Acuerdos 004, 005 y 007 todos de diciembre de 2003, los cuales
conservan su autonomía, pero que frente al último se hacen serios
cuestionamientos jurídicos, de donde infiere que igualmente es demandado y que
es ahí donde radica la ineptitud de la demanda por indebida acumulación de
pretensiones. Cierra sus disquisiciones afirmando:

“De conformidad con todo lo atrás referido y mencionado, debe concluirse sin hesitación
alguna, que en el caso puesto a consideración de la Sección Quinta los actos
administrativos contentivos de los acuerdos 004, 005 y 007, no pueden ser objeto de
una pretensión principal o subsidiaria en relación con la declaratoria de nulidad de la
elección del Director de CARDIQUE, pues estos no tiene relación directa o determinante
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con la elección del mismo, toda vez que su objetivo no fue tal, sino el establecer y
regular el procedimiento administrativo que se debía seguir con el objeto de elegir a
aquel. La demanda de nulidad electoral está solamente admitida en relación con el Acta
No. 088 de 2003, contentiva del acta de elección del referido Director y esa y solo ella,
es frente a la cual pueden hacerse las imputaciones jurídicas y las pretensiones que la
acción permite”

A.2.- Falta de competencia por indebido ejercicio de acción e indebida

acumulación de acciones y demandas: Tras citar la sentencia dictada el 10 de
agosto de 1961 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta
Corporación, dentro de los expedientes 392 y 396, con ponencia del Dr. Carlos
Gustavo Arrieta Alandete, señala que respecto de un acto administrativo es
factible ejercer la acción de simple nulidad o la de nulidad y restablecimiento del
derecho, lo cual dependerá de los motivos que se invoquen y la finalidad que se
persiga, y que si el resultado final no conlleva restablecimiento la acción se
puede intentar en cualquier tiempo, pero que si existe ese restablecimiento
necesariamente debe sujetarse al término de caducidad.

Seguidamente expone los rasgos distintivos de las acciones de simple nulidad y

de nulidad electoral, de los cuales se destaca el de su procedencia, donde afirma
que “…la procedencia de cada acción esta (sic) determinada es por la naturaleza misma del acto y

no por el motivo o la finalidad que se pretenda con el ejercicio de la misma ”. Agrega que la
acción de nulidad electoral está reservada para aquellos actos por medio de los
cuales se declara una elección, y que la de simple nulidad para actos diferentes a
él.

La tipificación de la excepción la encuentra el libelista en que “ es una aberración

jurídica” demandar por la cuerda del proceso de nulidad electoral la validez de los
Acuerdos Nos. 004, 005 y 007 expedidos por el Consejo Directivo de CARDIQUE,
pues con ellos no se declaró ninguna elección, aunque sí fijaron el procedimiento
para ello. Que contra dichos acuerdos solamente se puede accionar por vía de la
acción de simple nulidad, en tanto que contra el acto de elección sí cabe la acción
de nulidad electoral, pero unos y otros tienen procedimientos y jueces diferentes,
y ahí radica la indebida acumulación de acciones.

III. B.- Excepciones específicas en relación con la demanda presentada contra el

Acuerdo 007 del 27 de diciembre de 2003.

B.1.- Falta de presupuesto procesal para pronunciamiento de fondo por no

acompañamiento con la demanda de copia hábil del acto administrativo acusado:
Se hace consistir en que al haberse formulado imputaciones contra la legalidad
del Acuerdo 007 de 2003, expedido por el Consejo Directivo de CARDIQUE, era
deber del actor aportar copia auténtica del mismo, pero así no aconteció, y en
esa medida no se puede proferir un pronunciamiento de fondo al respecto.
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B.2.- Imposibilidad de control de legalidad frente a la eficacia del acto

administrativo demandado: Se ocupa de distinguir los conceptos de existencia,
validez y eficacia del acto administrativo, para luego caer sobre la acusación
formulada contra el acto de elección, según la cual el Acuerdo 007 del 27 de
diciembre de 2003 se expidió el mismo día en que se produjo la elección, sin que
se hubiera publicado, lo cual desdice de su eficacia u oponibilidad, pero no de su
validez, que es distinta. Agrega que “… , la falta de publicación o de notificación de un acto
administrativo no es causal de nulidad, sino que la falta de este requisito, en el evento en que
fehacientemente se pruebe, genera la no producción de los efectos jurídicos del acto, pero solo (sic)
frente a los particulares y no frente a la propia administración, para quien el acto existente, es válido

y eficaz aún cuando no haya sido publicado”.

III. C.- Excepciones específicas en relación con la demanda presentada contra el

Acta 088 del 27 de diciembre de 2003.

C.1.- Solicitud de nulidad del Acta 088 del 27 de diciembre de 2003, por
violación de normas superiores por desconocimiento de los principios de: A.
Legalidad; B. Igualdad; C. Contradicción; y D. Publicidad:

A.- Legalidad.- Luego de dar algunos argumentos teóricos sobre la concepción de

este principio, señala que en el sub lite no fue vulnerado, puesto que la elección
cuestionada se sujetó a las reglas fijadas para ello, especialmente lo prescrito en
los Acuerdos 004, 005 y 007 de diciembre de 2003; igualmente se observaron los
requisitos de fondo porque el Director elegido no estaba incurso en causales que
constitucional o legalmente le impidieran acceder al cargo. Agrega que la
naturaleza del cargo de Director ni la discrecionalidad del Consejo Directivo se vio
afectada con la expedición del Decreto 3345 de 2003, tal como lo estableció su
artículo 5º. Y que la autonomía de la entidad se deriva de lo dispuesto en el
numeral 7º del artículo 150 de la C.N., por lo “ que no se puede dar el carácter de

concurso a lo que no lo tiene”.

B.- Igualdad.- Niega que el actor haya dado las razones por las cuales se ha
vulnerado este principio, por el contrario pregona su observancia puesto que el
Consejo Directivo de CARDIQUE no impidió el acceso al concurso a ciertas
personas, tampoco otorgó beneficios a algunos de los participantes ni en el
trámite del concurso ni en la calificación de resultados.

C.- Contradicción.- Señala que la demanda no precisó las normas violadas ni el

concepto de la violación y que por ello debe declararse una ineptitud sustantiva
de la demanda.
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D.- Publicidad.- Afirma que “Se endilga falta de publicidad del Acta 088 del 27 de diciembre de

2003, como vicio que afecta la legalidad del mismo ”, respecto de lo cual ya había dicho que
ello produce la ineficacia del acto frente a terceros, pero no afecta su existencia y
validez, como tampoco su eficacia frente a la administración, por ser quien lo
emitió. Por último, dice que el Acta 088 de 2003 se publicó en el Diario Oficial
45.463 del 16 de febrero de 2004.

C.2.- Solicitud de nulidad del Acta No. 088 del 27 de diciembre de 2003, por
expedición irregular.- Que frente a esta acusación tampoco se expresó el
concepto de violación, pero insiste en que el procedimiento administrativo
adelantado para la elección del Director de CARDIQUE se cumplió observando las
disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias existentes. Incluso ese
procedimiento se ajustó a las nuevas prescripciones del Decreto 3345 de 2003, y
se acomodó a las regulaciones de los Acuerdos 004, 005 y 007 de 2003. Que no
existe ninguna irregularidad sustancial que obligue a anular el acto demandado,
que eventualmente podría ser no haber acatado el Decreto 3345 de 2003, pero
ya se dijo que no fue así.

C.3.- Solicitud de nulidad del Acta No. 088 del 27 de diciembre de 2003 por
desviación de poder.- Reitera la ineptitud de la demanda por no contener el cargo
el concepto de violación, además de no existir prueba alguna que permita
argumentar en defensa de la legalidad del acto demandado; que siendo del
resorte de la parte actora la carga de probar la ilegalidad mencionada “ la prueba
brilla por su gran ausencia y falencia, lo cual no lleva más que a despachar las pretensiones de

nulidad argüidas en contra de quién las propuso ”.

ALEGATOS

Conferido el traslado para presentar alegatos, solamente se pronunció el

mandatario judicial de la parte accionada, quien reiteró los argumentos dados en
su escrito de contestación, insistiendo en la ineptitud de la demanda y en que el
cargo de Director de CARDIQUE es de libre nombramiento y remoción, sin que el
concurso surtido en el sub lite deba tomarse en realidad como un concurso;
aduce, de nuevo, que la inoponibilidad de los actos citados únicamente se puede
admitir respecto de terceros, pero no frente a la administración; precisamente
expresó: “En vista de esta situación y de que dicha elección no es un concurso público y de que los
actos que determinaron tal procedimiento no fueron publicados, los mismos no son oponibles a
quienes participaron en dicha convocatoria y elección y en cambio si (sic) son oponibles y producen
efectos para la Corporación especialmente para los miembros de la Junta Directiva, cuyos miembros
se sometieron estrictamente a los mismos con el objeto de determinar cuando se cumplió

satisfactoriamente con las pruebas establecidas para realizar tal elección ”.

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CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Habiendo realizado una síntesis de la demanda y su contestación, el señor

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, negó una a una la
prosperidad de las excepciones propuestas. Respecto de la excepción de Inepta
demanda por indebida acumulación de pretensiones, adujo que la demanda era
precisa en cuanto al acto demandado y que la referencia al Acuerdo 007 es
apenas fáctica, sin que sea objeto de la acción; en cuanto a la excepción de Falta
de competencia por indebido ejercicio de acción e indebida acumulación de
acciones y demandas, dijo que su improsperidad deriva del hecho que esta
Corporación sí es la competente para asumir el conocimiento de tal pretensión,
por así establecerlo el artículo 128 del C.C.A., modificado por el artículo 36 de la
Ley 446 de 1998; pasando a la excepción de Falta de presupuesto procesal para
pronunciamiento de fondo por no acompañamiento con la demanda de copia
hábil del acto administrativo acusado, sostuvo que su improsperidad radica en
que el presupuesto echado de menos aparece a folio 39 y ss., del proceso,
además, ese documento no se consiguió a través de prueba de oficio, sino
porque a la parte demandante no le había sido facilitado por la entidad, razón por
la que debió ser pedido a través de esta Corporación; y en cuanto a la excepción
de Imposibilidad de control de legalidad frente a la eficacia del acto
administrativo demandado, encuentra que la improsperidad surge porque se basa
en un acto no demandado (Acuerdo 007).

Pasando al asunto de mérito, el Ministerio Público identifica el objeto y la causa

de la acción y en seguida se ocupa del contenido del Decreto 2555 de 1997,
especialmente de los elementos que debe contener la convocatoria; que la
convocatoria para proveer el cargo de Director de CARDIQUE se inició bajo la
vigencia de ese decreto, pero que en su desarrollo el Gobierno Nacional expidió el
Decreto 3345 de 2003, en cuyo artículo 4º transitorio dispuso ajustar las
convocatorias en curso a la nueva normatividad, sin que en todo caso la
designación se hiciera más allá del 31 de diciembre de 2003.

Que para ajustar el trámite de selección a las nuevas directrices del Decreto 3345
de 2003, el Consejo Directivo expidió el Acuerdo 004 del 4 de diciembre de 2003,
del cual destaca:

“• Se amplía el término de inscripción hasta el 5 de diciembre del 2003

• Se señalan las pruebas de escogencia y su valoración
• Se dispone que la entidad evaluadora – Escuela de Administración Pública -ESAP-, “…
presentará al Consejo Directivo de la Corporación un informe de los candidatos que
hayan superado las pruebas satisfactoriamente y clasificados en elegibles hayan
obtenido COMO MÍNIMO EL OCHENTA POR CIENTO (80%) DEL PUNTAJE
MÁXIMO POSIBLE” (mayúsculas y resaltado del Despacho)”
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Que ante el incumplimiento de la ESAP se designó como entidad encargada del

proceso a la Universidad de Cartagena, manteniendo vigente en lo demás el
proceso de selección. En el informe final de la Universidad, ninguno de los 21
candidatos inscritos obtuvo el puntaje mínimo fijado reglamentariamente,
circunstancia frente a la cual el Consejo Directivo expidió el Acuerdo 007 del 27
de diciembre de 2003, en el que decidió bajar el puntaje mínimo exigido al 60%
del puntaje máximo posible.

Que si bien el cargo de Director de Corporación Autónoma Regional no es de

carrera y sí de período fijo, el Gobierno Nacional con la expedición del Decreto
3345 de 2003, consideró que el mismo debía reglamentarse para dar prevalencia
al mérito, la capacidad y la experiencia de los aspirantes, quedando a salvo la
naturaleza jurídica del cargo y la capacidad nominadora del Consejo Directivo,
quien no estaba en la obligación de designar a quien ocupara el primer puesto.

Pero ese propósito, continúa el señor Delegado del Ministerio Público, no surgió
con la expedición del Decreto 3345 de 2003, pues ya en el Decreto 2555 de 1997
se fijaban reglas que apuntaban en el mismo sentido, pues se decía que la
designación debía hacerse consultando los principios de transparencia, publicidad
e igualdad. En el mismo contexto afirma:

“Pues bien, como atrás se indicó, no obstante que el Consejo Directivo de la

Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique se había señalado así mismo (sic)
un marco de regulación, al que sujetaría la elección del Director General de la entidad,
se apartó de él para efectos de la designación y la realizó sin considerar su propia
regulación, a la cual se encontraba sometida la actuación administrativa y que no podía
desatender, bajo ningún pretexto. Lo señalado en los Acuerdos expedidos previamente
al concurso debían acatarse con carácter imperativo, eran de estricto cumplimiento
para la administración, constituían el procedimiento debido para expedir el acto, y su
desatención no solo constituye una afrenta a la buena fe y a la seguridad jurídica, sino
además, una burla a los derechos de los asociados, en general, y la inobservancia de
“su procedimiento” tornó en ilícita la decisión que se tome porque al obviar el
procedimiento se desconoce la garantía fundamental del “debido proceso”, que de
manera previa se había señalado el Consejo Directivo y que autorregulaba su función
nominadora para el caso del Director General de la Corporación”

Asegura que la garantía fundamental del debido proceso fue desconocida por
parte del Consejo Directivo de CARDIQUE, puesto que previamente había fijado
las reglas para ese proceso de selección a través de los Acuerdos 004 y 005, que
hacía admisibles o elegibles solamente a quienes obtuvieran un puntaje mínimo
equivalente al 80% del máximo posible. Finalmente sostuvo y concluyó:

“Ahora bien, el acto posterior, por ese solo carácter no tiene efecto vinculante, ni tiene
la virtud de legalizar la actuación que se hace por fuera de Ley. La pretendida
convalidación no opera en eventos como el presente, además porque se constituiría en
la vía expedita para que la administración “ajustara a la ley” todos aquellos casos en
que actúe por fuera del marco jurídico preexistente lo que repugna con la concepción
de estado de derecho de nuestra organización.

………………
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Radicación Interna No. 3321
Actor: José Agustín Angulo Miranda

Todo lo anteriormente señalado le permite a esta Procuraduría Delegada concluir que el

acto de designación del Director de la Corporación Autónoma Regional del Dique, fue
expedido por el Consejo Directivo con inobservancia de la ley, y bajo ese entendido la
consecuencia no puede ser otra distinta a su anulación, como lo solicitará
respetuosamente a la H. Sala”

TRÁMITE

La demanda fue inicialmente presentada ante el Tribunal Administrativo de

Bolívar, quien habiendo advertido su falta de competencia decidió con auto del 24
de febrero de 2004 no aprehender su conocimiento y ordenó remitirla a esta
Corporación, donde el Magistrado ponente solicitó a CARDIQUE copia auténtica
del acto acusado con auto del 15 de abril de 2004. Recibido ese documento, la
admisión se produjo con auto del 13 de mayo, en el que además se negó la
petición de suspensión provisional del acto demandado.

Surtida la notificación del accionado, quien oportunamente dio respuesta a la

acusación formulada contra el acto de su elección, se profirió el auto signado el 3
de agosto de 2004, abriendo el proceso a pruebas, las que una vez recaudadas,
dio lugar al pronunciamiento del auto de septiembre 3, corriendo traslado a las
partes por el término común de 5 días para que formularan sus alegatos de
conclusión, y dando traslado por 10 días al Procurador Séptimo Delegado ante
esta Corporación para que emitiera concepto de fondo. Surtido lo anterior ingresó
el expediente al Despacho para dictar sentencia de mérito.

CONSIDERACIONES

◊ Competencia

La competencia de esta Corporación para conocer de esta acción electoral está

fijada por lo dispuesto en el artículo 128 del C.C.A., modificado por el Decreto
597 de 1988 artículo 2º, modificado a su vez por la Ley 446 de 1998, artículo 37;
al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de Agosto de 2003 expedido
por la Sala Plena del Consejo de Estado.

◊ Problema Jurídico

La discusión jurídica que se genera a raíz de la formulación de la presente

demanda, estriba en determinar si el Acto de Elección del Dr. AGUSTÍN CHÁVEZ
PÉREZ como Director General de la Corporación Autónoma Regional del Canal del
Dique (CARDIQUE), contenida en el Acta No. 088 del 27 de diciembre de 2003,
elaborada por el Consejo Directivo de la misma Corporación, está viciado de
nulidad por la falta de publicación del Acuerdo No. 007 que en la misma fecha
expidió el Consejo Directivo de CARDIQUE.
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Radicación 130012331000200400003-01
Radicación Interna No. 3321
Actor: José Agustín Angulo Miranda

Anteladamente, se abordará el estudio de las distintas excepciones que

oportunamente fueron presentadas por el apoderado judicial de la parte
accionada.

◊ De las Excepciones Propuestas

Antes de comenzar el estudio de las distintas excepciones formuladas por el

apoderado judicial de la parte accionada, encuentra apropiado la Sala, por
razones técnicas y metodológicas, que ellas se repartan en dos grupos.

El primer grupo comprende las siguientes excepciones, literalmente denominadas

como sigue:

“III. A.- Excepciones en relación con la demanda presentada contra los Acuerdos 004
del 4 de diciembre, 005 del 11 de diciembre y 007 del 27 de diciembre de 2003.

A.1.- Excepción de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones.

A.2.- Falta de competencia por indebido ejercicio de acciones e indebida acumulación

de acciones y demandas.

III. B.- Excepciones específicas en relación con la demanda presentada contra el

Acuerdo 007 del 27 de diciembre de 2003.

B.1.- Falta de presupuesto procesal para pronunciamiento de fondo por no

acompañamiento con la demanda de copia hábil del acto administrativo acusado.

B.2.- Imposibilidad de control de legalidad frente a la eficacia del acto administrativo

demandado”

Como podrá notarse, todas y cada una de las excepciones anteriormente

indicadas, no atinan a identificar el objeto de la acción y como es de suponer no
se puede enervar el petitum de la demanda si la defensa apunta a objeto distinto
del atacado por el accionante. A través de las anteriores excepciones se
manifiesta que la acción se dirige a obtener la nulidad de los Acuerdos 004 del 4
de diciembre, 005 del 11 de diciembre y 007 del 27 de diciembre de 2003,
expedidos por el Consejo Directivo de CARDIQUE, y que por razones que en
dichos acápites da el excepcionante, la pretensión no puede salir avante; sin
embargo, olvida la parte accionada que el petitum de la demanda no abarca esos
actos, basta consultar su contenido gramatical para inferir que el acto acusado es
la elección del Dr. AGUSTÍN CHÁVEZ PÉREZ como Director General de
CARDIQUE, para el período 2004-2006, contenido en el Acta No. 088 del 27 de
diciembre de 2003, elaborada por el Consejo Directivo de la institución.

Además, no debe prestarse a confusión el objeto de la demanda de nulidad

electoral que ocupa la atención de la Sala, pues si bien dentro de los
fundamentos de hecho y de derecho son citados los Acuerdos 004, 005 y 007 de
diciembre de 2003, criticándose en especial la falta de publicidad del último, ello
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Radicación Interna No. 3321
Actor: José Agustín Angulo Miranda

no puede llevar a aceptar que la pretensión de la demanda abarca igualmente

esos actos; el objeto de la acción fue precisa y puntualmente definido por la
parte accionante, y en esa medida, en aras de preservar el principio de la
congruencia en las decisiones judiciales, es claro que no puede entenderse en él
comprendido lo que no ha sido demandado.

Queda claro, entonces, que las excepciones enlistadas bajo los ítems III. A., y
III. B., no pueden prosperar, dado que se dirigen a desvirtuar pretensiones que
no fueron formuladas por el actor, quien en ningún momento demandó la
legalidad de los Acuerdos 004, 005 y 007 de diciembre de 2003, expedidos por el
Consejo Directivo de CARDIQUE.

El otro grupo de las excepciones corresponde a las contenidas en el acápite III.

C., denominado “Excepciones específicas en relación con la demanda presentada contra el Acta

088 del 27 de diciembre de 2003”, la cual es subclasificada así: “C.1.- Solicitud de nulidad del
Acta 088 del 27 de diciembre de 2003, por violación de normas superiores por desconocimiento de los
principios de A. legalidad; B. Igualdad; C. Contradicción; y D. Publicidad. C.2.- Solicitud de nulidad
del Acta No. 088 del 27 de diciembre de 2003, por expedición irregular. C.3.- Solicitud de Nulidad del

Acta No. 088 del 27 de diciembre de 2003 por desviación de poder ”, a través de las cuales se
toca el fondo del asunto debatido, lo que lleva a la Sala a afirmar que en estricto
Derecho no vienen a corresponder a excepciones, puesto que no se trata de
hechos nuevos, lo que por supuesto no implica que las argumentaciones allí
dadas no vayan a ser examinadas al tratar el punto cardinal de la discusión, pues
como se verá algunas de esas razones van a ser determinantes en la decisión
que se adopte.

◊ De la incidencia que frente a la validez de los actos administrativos

puede tener la falta de publicación de los actos administrativos

El ciudadano JOSÉ AGUSTÍN ANGULO MIRANDA demandó ante esta Corporación

la nulidad del acto de elección del Dr. AGUSTÍN CHÁVEZ PÉREZ como Director
General de la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique (CARDIQUE),
para el período 2004-2006, contenida en el Acta No. 088 del 27 de diciembre de
2003, expedida por su Consejo Directivo. El cargo contenido en la demanda se
apoya en las normas arriba citadas y se intitula “ Violación de normas superiores,
expedición irregular, clara desviación de poder; desconocimiento del principio de legalidad, igualdad,

contradicción y publicidad ”; sin embargo, por los fundamentos mismos de la censura,

entiende la Sala que la supuesta nulidad se genera en la decisión de dar
aplicación inmediata al Acuerdo No. 007 del 27 de diciembre de 2003, expedido
por dicho Consejo Directivo y por virtud del cual se introdujo una modificación al
puntaje mínimo a obtener por los participantes en esa convocatoria abierta y
pública, a fin de que sus nombres pudieran ser tomados en cuenta al momento
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Radicación Interna No. 3321
Actor: José Agustín Angulo Miranda

de la elección. Es decir, se trata de la falta de publicidad de un acto

administrativo de carácter general y su incidencia sobre la validez del acto
acusado.

Dentro del proceso se probó el siguiente desarrollo fáctico:

Que habiéndose abierto una convocatoria pública por parte del Consejo Directivo
de CARDIQUE, para la elección de su Director General por el período 2004-2006,
se expidió el Acuerdo No. 004 del 4 de diciembre de 2003, mediante el cual se
seleccionó como entidad evaluadora a la Escuela Superior de Administración
Pública (ESAP) y se fijaron las reglas a observar para el proceso de selección,
destacándose entre ellas la contenida hacia la parte final de su artículo 4º sobre
que “La entidad evaluadora presentará al Consejo Directivo de la Corporación un informe de los
candidatos que hayan superado las pruebas satisfactoriamente y clasificados en elegibles y hayan

obtenido como mínimo el ochenta por ciento (80%) del puntaje máximo posible ” (fl. 200).

Con el fin de ajustar el concurso público a las nuevas directrices trazadas por el
Decreto 3345 de 2003, que modificó en parte el Decreto 2555 de 1997, ambos
expedidos por el Presidente de la República, el Consejo Directivo de CARDIQUE
expidió el Acuerdo No. 0005 del 11 de diciembre de 2003 “ Por medio del cual se da
aplicación al Decreto 3345 del 20 de Noviembre de 2003, se modifica el Acuerdo No. 004 de

diciembre 4 de 2003 del Consejo Directivo de Cardique y se dictan otras disposiciones ”, el que
además de sustituir a la ESAP por la Universidad de Cartagena como entidad
evaluadora, dispuso en su artículo 4º, en lo pertinente:

“ARTÍCULO CUARTO: PRUEBAS DE ESCOGENCIA POR MERITOCRACIA. (…)

Los criterios generales que se evaluarán serán ponderados así:

Examen de conocimientos y aptitud (40%): Esta prueba es eliminatoria. Constará

de 50 preguntas tipo test con hoja de respuestas separada valorándose en escala de 1
a 100.

Análisis de antecedentes (30%): Esta prueba es clasificatoria. Corresponde a la

evaluación de la hoja de vida, teniendo presente:

d) La experiencia adicional a la mínima requerida para ocupar el empleo

e) La formación académica formal y no formal, adicional a la mínima requerida para
ocupar el empleo
f) Los reconocimientos obtenidos por parte de entidades públicas o privadas

Entrevista (30%): Esta prueba es clasificatoria. Se realizará acompañada de

grabación magnetofónica y busca conocer aptitud frente a problemas y toma de
decisiones, la personalidad del aspirante, su grado de manejo de relaciones públicas y
su desempeño en comunicar mensajes e ideas.

Para la escogencia de los aspirantes elegibles entre los habilitados se tendrán en cuenta
criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo.

La entidad evaluadora presentará al Consejo Directivo de la Corporación un

informe de los candidatos que hayan superado las pruebas satisfactoriamente
y que a la vez hayan obtenido como mínimo el ochenta por ciento (80%) del
puntaje máximo posible, entre quienes el Consejo Directivo, seleccionará al
Director General de la Corporación.………………” (Resalta la Sala) (fls. 178 a 181).
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Radicación Interna No. 3321
Actor: José Agustín Angulo Miranda

Como se podrá advertir, la nueva regulación conservó el requisito de exigir un

puntaje mínimo a las aspirantes (80% del máximo posible), para que pudieran
conformar la lista de aspirantes, de entre quienes sería elegido el Director
General.

El concurso, cuya evaluación había sido encomendada a la Universidad de

Cartagena, culminó con un resultado final entregado por esta última y que
condensa en el siguiente cuadro: (fl. 136)

Nombres Prueba de Análisis de Entrevista Puntaje Total

Conocimiento y Antecedentes (Máximo 30%)
Aptitud (Máximo (Máximo 30%)
40%)
Chávez Pérez Agustín 34.4 14.0 27.5 75.9
Niño Martínez Luisa Marina 29.5 19.0 27.0 75.6
Beltrán García Germán 28.8 19.0 25.5 73.3
Mouthon Bello alberto 33.6 16.0 23.5 73.1
Ariza Cabrera Guillermo 30.4 17.0 25.5 72.9
Sánchez Tapia Rodrigo 29.6 15.0 26.5 71.1
Elles Quintana Ubaldo 30.4 14.0 25.5 69.9
Reyes Vargas Hugo 33.6 11.0 25.0 69.6
Celi Caicedo Germán 28.0 16.0 24.0 68.0
Calderón Messenet Julio C. 31.2 13.0 23.0 67.2
Barraza Simancas Pedro 32.0 11.0 23.0 66.0
Movilla Castillo Álvaro 34.4 11.0 20.5 65.9
Rocha Román Leobardo 28.8 15.0 22.0 65.8
Maya Taboada Consuelo 29.6 15.0 21.0 65.6
Toncel Gaviria Mery 28.0 14.0 23.0 65.0
Pinzón Quintero José 28.8 10.0 25.0 63.8
Gnecco Campo Javier A. 28.8 9.0 25.5 63.3
Reyes Delgado Liliana 28.8 7.0 26.5 62.3
Cabrera Castro Danilo 28.8 9.0 23.0 60.8
Castellano Herrera Fabio 28.0 10.0 0 38.0

Ante la circunstancia de no haber obtenido ninguno de los aspirantes el 80% del

máximo posible, el Consejo Directivo de CARDIQUE expidió el Acuerdo No. 0007
del 27 de diciembre de 2003, “ Por medio del cual se modifica el acuerdo No. 0005 de 2003 ”,

mediante el cual se introdujo una modificación al artículo 4º del Acuerdo No.

0005 del 11 de diciembre de 2003, así:

“ARTÍCULO PRIMERO: Modificase el inciso final del artículo 4º del acuerdo No. 0005
de diciembre 11 de 2003 expedido por este mismo Consejo Directivo el cual quedará
así:

“El Consejo Directivo de la Corporación elegirá al Director General, de la lista que haya
remitido la entidad evaluadora con el resultado final del proceso de selección de
candidatos, a alguno de aquellos que hayan superado las pruebas satisfactoriamente y
que a la vez hayan obtenido como mínimo el sesenta por ciento (60%) del
puntaje máximo posible” (Resalta la Sala) (fls. 122 a 124).

Con base en la regulación dada por los Acuerdos 004, 005 y 007 de 2003, y
aunque el último de esos actos administrativos no había sido publicado, puesto
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Radicación Interna No. 3321
Actor: José Agustín Angulo Miranda

que su aplicación fue inmediata, el Consejo Directivo de CARDIQUE, mediante

sesión del 27 de diciembre de 2003, recogida en el Acta No. 088, eligió al Dr.
AGUSTÍN CHÁVEZ PÉREZ como su Director para el período 2004 – 2006, por
haber obtenido el mayor puntaje (75.9%) (fls. 120 y 121).

Ahora bien, para determinar si esa omisión viene a constituirse en causal de

nulidad del acto administrativo acusado, se indagará en la legislación y en la
jurisprudencia cuál es el alcance jurídico que se confiere a la falta de publicidad
de los actos administrativos.

En el artículo 43 del C.C.A., se señala que “ Los actos administrativos de carácter general
no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en
el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplia

circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto ”. Según se logra
advertir, el legislador deslindó claramente tres momentos que son propios de los
actos administrativos, como son su existencia, su validez y su eficacia; la
existencia alude a la materialidad misma del acto, configurándose por la
expedición que de los actos administrativos hagan las autoridades; por su parte
la validez hace relación a que ese acto administrativo haya sido expedido por
autoridad competente y con la plena observancia de las formalidades previstas
en el ordenamiento jurídico para su formación; por último, la eficacia se
interpreta como la oponibilidad de ese acto a los particulares.

En efecto, la eficacia de los actos administrativos, siguiendo la expresión literal

del artículo 43 del C.C.A., deviene de la publicidad de esas actuaciones, las
cuales no pueden ser obligatorias para los particulares si no han sido publicadas,
situación apenas comprensible si se piensa en que las obligaciones derivadas de
esos actos no le pueden ser exigidas a los particulares mientras no les han sido
puestas en conocimiento. En el mismo sentido se pronunció el legislador cuando
expidió la Ley 489 de 1998, ya que en el parágrafo de su artículo 119 dispuso:
“Únicamente con la publicación que de los actos administrativos de carácter general se haga en el

Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad ”; es
claro, entonces, que la publicidad de los actos administrativos de carácter
general, no afecta la validez de las actuaciones administrativas, únicamente
puede lograr que ese acto administrativo no sea oponible a quienes afecta,
respecto de los cuales la administración no puede exigirles su cumplimiento.

Además, la eficacia u oponibilidad de los actos administrativos de carácter

general no es un factor intrínseco al acto administrativo, se trata de un elemento
exógeno que en manera alguna niega su existencia y menos su validez; al no ser
la publicidad un elemento propio o necesario para la validez del acto
administrativo, como sí lo son la competencia del funcionario que lo expide, bien
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Actor: José Agustín Angulo Miranda

sea temporal, funcional o espacial, o las formalidades previstas en la ley para su

formación, entre otras, su ausencia no puede propiciar la invalidez de los actos
administrativos, y así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación, al
señalar:

“No obstante lo anterior, como lo ha venido sosteniendo esta Corporación reiteradamente,

el requisito de la publicación frente a los actos administrativos de carácter
general atiende generalmente a su eficacia, es decir, a que produzcan efectos
jurídicos y sean obligatorios para los particulares, sin que la carencia de dicha
exigencia dé lugar a su declaratoria de nulidad, pues la misma debe sustentarse
en aspectos intrínsecos del acto relativos a su validez. Excepcionalmente el
problema de publicidad puede incidir en la validez del acto, lo que no sucede en el asunto
sub exámine, en el cual la publicidad conduce únicamente a la inoponibilidad del mismo” 1
(Resalta la Sala)

La Doctrina de la Corte Constitucional igualmente ha participado de la anterior

postura al argüir:

En consecuencia, estos actos administrativos sin publicar (aquí alude a los actos
administrativos de carácter general) no son obligatorios para los particulares, lo cual
no significa que la publicación sea requisito de validez, sino condición de
oponibilidad. En efecto, la falta de promulgación de un acto administrativo de
carácter general no es causal de nulidad; produce la falta de oponibilidad del
acto a los particulares, o la no obligatoriedad del mismo.

………………

De lo anterior se deduce que el acto administrativo, general o particular, existe desde el

momento mismo en que se profiere o expide, pero no produce efectos jurídicos, es
decir, carece de fuerza vinculante mientras no se realice su publicación, notificación o
comunicación. En este sentido, dispone el artículo 48 del C.C.A. que “sin el lleno de los
anteriores requisitos, no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales
la decisión (…). Tampoco producirán efectos legales las decisiones mientras no se
hagan las publicaciones respectivas en el caso del artículo 46”.

De otra parte, en relación con la vigencia de los actos administrativos, el Consejo de

Estado considera que la decisión administrativa contenida en el acto de
carácter general o particular es válida desde el momento en que se expide
(desde que ha sido firmado, aún sin haber sido publicado o notificado, según el
caso); sin embargo, su fuerza vinculante comienza desde que se ha producido
la publicación o notificación del acto; por lo tanto, la publicación no constituye
un requisito de validez del acto administrativo; se trata simplemente de una
condición para que pueda ser oponible a los particulares, es decir, de
obligatoriedad. En este evento, se está ante un problema de eficacia de la norma, no
de validez; es un aspecto extrínseco del acto y posterior al mismo. Así lo reconoció la
citada Corporación en un caso concreto, al resolver un recurso de apelación relativo a la
nulidad del Decreto 0925 de 1991, mediante providencia calendada 23 de junio de
1994, MP. Dra. Dolly Pedraza de Arenas, cuando sostuvo que:

………………

Adicionalmente, la jurisprudencia contencioso administrativa sostiene que, si el

acto administrativo concede un derecho al particular, éste puede reclamarlo de
la administración aunque el acto no haya sido publicado. Si por el contrario, el
acto impone una obligación, ésta no puede exigirse hasta tanto dicho acto sea
publicado, aunque haya una instrucción en el mismo en sentido contrario. En
efecto, el Consejo de Estado al respecto anotó que “si bien éste (el decreto) debía ser
publicado, por corresponder a una normativa interna de la administración y no contener
afectación alguna de la libertad de los administrados, podía aplicarse aún antes de
efectuarse su promulgación sin que ello afecte la validez de los actos de ejecución.” 2.

1
Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera. Sentencia del 18 de
diciembre de 1997. Actor: Luis Mario Duque. Demandado: Director de Catastro Municipal de Cali.
Consejero Ponente Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola.
2
Cfr. providencia del 20 de septiembre de 1996, C.P. Dr. Carlos Arturo Orjuela, rad. 8335.
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Actor: José Agustín Angulo Miranda

Finalmente, se concluye que, tratándose de actos administrativos de carácter general,

la falta de publicidad impide la obligatoriedad y la oponibilidad del acto a los
particulares (C.C.A., arts. 43 y 48), más no se constituye en causal de nulidad del
mismo (C.C.A., art. 84), por cuanto la publicación del acto no es requisito para su
validez.3

Dentro de una misma línea jurisprudencial a la anteriormente reseñada, esta

Corporación manifestó en la sentencia T-335 de 1993 4, que el acto administrativo se
entiende debidamente perfeccionado, y en consecuencia produce efectos jurídicos,
cuando ha cumplido con todos los requisitos procedimentales y formales que la ley
exige para su expedición. Sin embargo, según la doctrina “la ley suele exigir la
publicación o notificación del acto administrativo, para que éste adquiera eficacia, o
sea, para que produzca efectos. Por eso la doctrina suele distinguir el acto perfecto del
acto eficaz, la perfección de la eficacia. Aquella se refiere al cumplimiento de los
trámites exigidos para la formación o la producción del acto; ésta a sus efectos. En
tales condiciones, el acto puede ser perfecto, pero no eficaz; y, al contrario, para que el
acto sea eficaz, requiere ser perfecto”.5

En síntesis, los actos administrativos expedidos por las autoridades de los diferentes
ordenes territoriales existen y son válidos desde el momento mismo de su expedición,
pero no producen efectos jurídicos, es decir, no tienen fuerza vinculante, sino a partir
de que se realiza su publicación, en tratándose de actos administrativos de carácter
general, o su notificación cuando se trata de actos administrativos de carácter
particular. Sólo a partir de este momento, serán obligatorios y oponibles a terceros” 6

No obstante ser lo anterior suficiente para colegir la improsperidad de la

pretensión anulatoria, existen otras razones que se suman, las cuales
demuestran que ningún derecho fundamental se vulneró y que antes por el
contrario la actuación del Consejo Directivo de CARDIQUE estuvo acorde con la
teleología que inspiró la expedición del Decreto 3345 de 2003, modificatorio del
Decreto 2555 de 1997, con el cual se quiso privilegiar el mérito en la escogencia
de los Directores de las Corporaciones Autónomas Regionales, además de los
principios rectores de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de
la C.N.

Si se mira con detenimiento lo normado en el artículo 43 del C.C.A., y en el

parágrafo del artículo 119 de la Ley 489 de 1998, se podrá advertir que la
publicidad de los actos administrativos de carácter general está prevista para
garantizar los derechos de los asociados, de tal suerte que no sean sorprendidos
por actuaciones clandestinas de la administración, pues si la publicidad del acto
no se ha cumplido, a los particulares no se les puede obligar al acatamiento de
esas determinaciones.

Sin embargo, una situación bien distinta es aquella en que el acto administrativo
de carácter general antes que crear una obligación para los concursantes, por
ejemplo, les genera un beneficio, evento en el cual la falta de publicidad no

3
Consejo de Estado, ver Sentencia del 30 de enero de 1997, sección primera, C.P., Dr. Juan Alberto
Polo Figueroa, rad. 4114 y Sentencia de la sección segunda, C.P. Dr. Alvaro Lecompte Luna, exp.
6121.
4
M.P. Dr. Jorge Arango Mejía.
5
("Derecho Administrativo" del doctor Gustavo Humberto Rodríquez. Ediciones Librería del
Profesional.). Cita tomada de la Sentencia T-335 de 1993, M.P. Dr. Jorge Arango Mejía.
6
Corte Constitucional. Sentencia C-957 del 1º de diciembre de 1999. Magistrado Ponente Dr. Álvaro
Tafur Galvis.
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puede mirarse bajo la misma lupa del evento anterior; en este caso no se puede
interpretar que la falta de publicidad conlleve necesariamente a la ineficacia del
acto administrativo de carácter general, pues proviniendo la palabra oponibilidad
de la expresión oposición que según el Diccionario de la Lengua Española
traduce: “Acción y efecto de oponer u oponerse. 2. Disposición de algunas cosas, de modo que

estén unas enfrente de otras. 3. Contrariedad o repugnancia de una cosa con otra ”, es lógico
concluir que ninguna oposición existe en el sub lite, dado que no se registra
enfrentamiento alguno de derechos, como tampoco contrariedad ninguna entre lo
dictado por el Consejo Directivo de CARDIQUE a través del Acuerdo 007 de 2003
y el universo de aspirantes a ser elegidos para el cargo de Director General de
esa Corporación Autónoma Regional, circunstancia esta que se erige en una
irregularidad que desde luego no puede ser sancionada con la nulidad de la
actuación.

Según el resultado final del proceso de selección para el cargo de Director

General de CARDIQUE 2004-2006, entregado por la Universidad de Cartagena,
ninguno de los aspirantes alcanzó el puntaje mínimo establecido con el Acuerdo
No. 005 de 2003 (80%), de tal suerte que la determinación adoptada por el
Consejo Directivo con la expedición del Acuerdo 007 del 27 de diciembre de
2003, de reducir ese puntaje mínimo al 60% no es propiamente una oposición o
enfrentamiento de intereses, ya que ello resultaba benéfico para los aspirantes a
ocupar el cargo de Director General de CARDIQUE, puesto que sin discriminación
alguna y respetando el derecho a la igualdad de los mismos, entraban
automáticamente a ser tenidos en cuenta al momento de hacer la elección
correspondiente.

De otro lado, con la expedición del Acuerdo 007 de 2003 tampoco se transgredió
la filosofía misma del artículo 2º del Decreto 3345 de 2003, empeñada en dar
prevalencia al mérito en el proceso de selección del Director General de las
Corporaciones Autónomas Regionales, en cuyo inciso 3º se dispuso: “ El proceso
público abierto que se realice en cumplimiento de lo dispuesto en el presente decreto, se efectuará
con el fin de seleccionar los candidatos más idóneos para el ejercicio de las funciones”;

ciertamente lo dispuesto con dicho acuerdo permitió que fueran precisamente los
candidatos más idóneos los que entraran a ser considerados por el Consejo
Directivo al momento de elegir a su Director, organismo que amparado en su
facultad discrecional de entre ellos escogió al que obtuvo el mayor puntaje,
eligiendo al Dr. AGUSTÍN CHÁVEZ PÉREZ como Director General de CARDIQUE
para el período 2004-2006, quien obtuvo 75.9 puntos.

Además, ninguna disposición jurídica de rango superior a la censurada como

inoponible, previó que únicamente serían admitidos como elegibles los candidatos
que obtuvieran un puntaje igual o mayor al 80% del máximo posible, de donde
 21
Radicación 130012331000200400003-01
Radicación Interna No. 3321
Actor: José Agustín Angulo Miranda

se infiere que ese parámetro tuvo como único soporte jurídico los Acuerdos 004 y
005 expedidos por el Consejo Directivo de CARDIQUE, quien por lo mismo
contaban con la competencia suficiente para modificarlo, tal como lo hizo con el
Acuerdo 007 de 2003, el cual no se opuso a ninguna norma de rango superior y
tampoco desconoció derecho fundamental alguno de las personas que
participaron en el proceso de selección del Director General de esa Corporación.
Y, para finalizar, como la falta de publicidad no es causal de nulidad de los actos
administrativos, debe colegirse que las súplicas de la demanda no prosperan.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso

Administrativo – Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la Ley,

FALLA

Primero.- Decláranse imprósperas las excepciones formuladas por la parte

demandada, contenidas en los acápites III. A., y III. B., de la contestación de la
demanda.

Segundo.- Deniéganse las pretensiones de la demanda formulada por el

ciudadano JOSÉ AGUSTÍN ANGULO MIRANDA contra el acto de elección del Dr.
AGUSTÍN CHÁVEZ PÉREZ, como Director General de la Corporación Autónoma
Regional del Canal del Dique (CARDIQUE), período 2004-2006.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

DARÍO QUIÑONES PINILLA