Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal

Curso Ordem Jurídica e Ministério Público

Monografia de Conclusão de Curso
Professor Orientador: Paulo Gustavo Gonet Branco

A análise da constitucionalidade do Decreto n.º 2.745/98

(Regulamento Licitatório da Petrobras) em face do art. 173 da
Constituição da República.

Bruno Lima Caldeira de Andrada

Brasília
1/2009
SUMÁRIO

1.Introdução ...................................................................................................................... 3

2. A Reforma Administrativa no Brasil............................................................................ 7

3. A Regulação do Petróleo no Brasil............................................................................. 15

4. O Controle de Constitucionalidade pelo Tribunal de Contas da União ..................... 22

5. A Figura do Decreto Autonomo no Direito Brasileiro ............................................... 32

6. A Regulamentação do art. 173 da Constituição da República.... ............................... 46

7. Comparação entre o Decreto n.º 2.745/98 e a Lei n.º 8.666/93.................................. 61

8. Conclusão ................................................................................................................... 63

2
1. Introdução.

A presente monografia abordará a análise da constitucionalidade do Regulamento

Licitatório da Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobras, aprovado pelo Decreto n.º 2.745/98, com
base no art. 173 da Constituição da República com a redação dada pela Emenda
Constitucional n.º 19/98.

Primeiramente, analisar-se-á a reforma administrativa instaurada no Brasil, na égide

do Neo-Liberalismo, o que culminou no Plano de Reforma do Estado e em diversas alterações
na Carta Constitucional, entre elas a Emenda n.º 19/98. No plano constitucional, será dada
atenção às redações, original e alterada, do art. 173 da Constituição Federal.

A seguir, será feita pesquisa acerca da história da Petrobras no que se refere à sua
natureza jurídica de sociedade de economia mista, abordando aspectos jurídicos, empresariais
e econômicos, de forma a contextualizar sua atuação como um grande agente econômico no
Brasil desde a sua criação na década de 1950. Serão identificados os normativos jurídicos
relacionados à regulação do setor petrolífero no Brasil, especialmente com a promulgação da
Lei n.º 9.748/97 (Lei do Petróleo) e do Decreto n.º 2.745/98. Nesse sentido, serão analisados,
ainda, os fundamentos, fático e jurídico, em que se editou o aludido Decreto, trazendo
considerações acerca da Lei n. 9.748/97.

Em seguida, serão realizadas considerações acerca do controle de constitucionalidade

no ordenamento jurídico brasileiro. Assim, analisar-se-á a possibilidade de existência de
controle difuso pelo Tribunal de Contas da União, em especial, com relação ao caso concreto
do Decreto n.º 2.745/98, o qual foi, em diversas oportunidades, declarado inconstitucional.
Não se olvidará também do posicionamento do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema.

Em outro capítulo, será avaliada a figura do decreto autônomo no Direito Brasileiro,

principalmente, após a edição da Emenda Constitucional n.º 32/2001. Esse é o ponto fulcral
da presente monografia: analisar a regulamentação da nova redação do art. 173 da
Constituição da República.

A questão da constitucionalidade do Decreto nº 2.745/98 revela-se tormentosa no

ordenamento jurídico brasileiro, na medida em que não há posicionamento pacificado na
doutrina e na jurisprudência brasileiras, acarretando dúvidas acerca de qual regulamento

3
licitatório a ser aplicado no âmbito da Petrobras: Lei n.º 8.666/93 (Licitações e Contratos
Administrativos) ou o regulamento licitatório aprovado pelo aludido decreto.

O Tribunal de Contas da União – TCU, com fundamento no Enunciado n.º 347 da

Súmula do STF, já declarou incidentalmente a inconstitucionalidade no caso concreto do
Decreto n.º 2.745/98, afastando sua aplicação nas licitações e contratos realizados pela
Estatal, por meio da Decisão n.º 663/2002-TCU-Plenário.

No entanto, a Petrobras continua aplicando o referido decreto, inconformada com a

deliberação da Egrégia Corte de Contas, levando o assunto ao Supremo Tribunal Federal –
STF, por meio de inúmeros mandados de segurança.

Por sua vez, o STF vem concedendo provimentos liminares em favor da Petrobras,
afirmando, em sede cautelar, que o Decreto n.º 2.745/98 é constitucional.

Assim, a presente monografia será de relevante importância para analisar o caminho

a seguir, com base nos dispositivos constitucionais e legais, bem como na jurisprudência e na
doutrina, para que o operador do direito, ao se deparar com esse problema, possa resolvê-lo.

Como marco teórico, pode-se citar a Constituição da República Federativa do Brasil,

na sua versão original e após as diversas alterações, entre elas a Emenda Constitucional n.º
19/98. Além disso, pode-se identificar a Lei n.º 9.478/97 (Lei do Petróleo) e o Decreto n.º
2.745/98, que servirão de objeto do presente estudo.

Serão utilizadas as referências bibliográficas indicadas a seguir, mormente aquelas

que tratem da questão de controle de constitucionalidade, decretos autônomos e regime
jurídico aplicável às estatais. Não se pode deixar de examinar a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal e do Tribunal de Contas da União sobre o tema, tendo vista ser onde o
direito é, de fato, aplicado e consubstanciado.

Não se pode olvidar da existência de Parecer n.º AC-15 da Advocacia Geral da

União acerca da constitucionalidade do aludido decreto, o que vem concedendo suporte à
aplicação do regulamento licitatório próprio no âmbito da Petrobras.

Com relação ao tema, cabem ser feitas, ainda, algumas considerações teóricas
iniciais.

4
 Inicialmente, esclarece-se que o art. 173, § 1º, inciso III, da Constituição da
República, estabeleceu que a regulamentação de licitações e contratos das entidades da
Administração Indireta que exploram atividade econômica deveria ser tratada por lei,
conforme se verifica a seguir:

"§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista
e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de
bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
(...)
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios
da administração pública;"

No entanto, a Lei n.º 9.478/97 remeteu tal competência para a esfera normativa
hierárquica de nível inferior, ao estabelecer em seu art. 67 que "os contratos celebrados pela
PETROBRAS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento
licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República."

Nestes termos, a matéria foi submetida ao Decreto n.º 2.745/98, que aprovou o
Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras, conforme previsto no
art. 67 acima citado.

Diante disso, a forma de regulamentação por meio do Decreto n.º 2.745/98

configurou afronta ao art. 173, § 1º, inciso III, da Constituição Federal, que atribui tal
competência à lei ordinária. Assim, além da inconstitucionalidade formal do aludido decreto,
também o art. 67 da Lei n.º 9.478/97 está inquinado do mesmo vício, uma vez que exorbita os
limites legiferantes ao remeter a regulamentação de licitação e contratação aplicável à
entidade da Administração Indireta que explora atividade econômica para norma de hierarquia
inferior.
Com efeito, o Tribunal de Contas da União, por intermédio da Decisão n.º 663/2002 -
Plenário, reconheceu a inconstitucionalidade dos dispositivos mencionados, nos termos dos
subitens 8.1 a 8.3, a seguir transcritos:

"8.1. determinar à Petrobras que se abstenha de aplicar às suas licitações e contratos o Decreto
2.745/98 e o artigo 67 da Lei 9.478/97, em razão de sua inconstitucionalidade, e observe os
ditames da Lei 8.666/93 e o seu anterior regulamento próprio, até a edição da lei de que trata o
§ 1º do artigo 173 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional
19/98;
8.2. aceitar como legítimos os procedimentos praticados, no âmbito da Petrobras, com arrimo
nas referidas normas, ante a presunção de legalidade então operante;

5
 8.3. dar ciência à Petrobras do entendimento consignado no item 8.1 retro, alertando-a de que
os atos doravante praticados com base nos referidos dispositivos serão considerados como
irregulares por esta Corte e implicarão na responsabilização pessoal dos agentes que lhes
derem causa, devendo a entidade valer-se, na realização de suas licitações e celebração de seus
contratos, das prescrições contidas na Lei nº 8.666/93;"

A Petrobras impetrou pedido de reexame contra a supramencionada decisão, com

efeito suspensivo, que se encontra, atualmente, sob análise.

Em posicionamento contrário, há entendimento doutrinário no sentido de que o

dispositivo constitucional, o qual serviu de base para a emissão da Lei n.º 9.478/97, seria o
art. 177 da Constituição Federal, que trata especificamente do tema referente à quebra do
monopólio do petróleo por parte da União.

Dessa forma, assevera-se que não se pode cogitar a inconstitucionalidade do Decreto

n.º 2.745/98 em face do art. 173 da Constituição da República, vez que aquele está
fundamentado no art. 177 dessa mesma Constituição, que disciplina um tema específico,
lembrando que se trata de norma especial referente à área de petróleo, e, por conseqüência,
teria convívio harmonioso com o art. 173 da Constituição Federal, que trata de norma geral,
permitindo às empresas estatais terem um regulamento simplificado de licitação. Assim,
diante dos argumentos esposados, não haveria de se levantar a inconstitucionalidade da Lei n.º
9.478/97 e, muito menos, do Decreto n.º 2.745/98.

Contudo, procura-se demonstrar que essa última tese levantada é totalmente

improcedente, conforme se depreende da análise procedida pelo TCU, por ocasião do trabalho
que originou a Decisão n.º 663/2002.

O principal problema a ser solucionado nesta monografia é conhecer qual

procedimento licitatório a ser aplicado pela Petrobras e suas subsidiárias. Caso se considere
constitucional o Decreto n.º 2.745/98, aplicar-se-á o regulamento licitatório nele previsto.
Caso contrário, aplicar-se-á a Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

O presente trabalho pretende comprovar a inconstitucionalidade do Decreto n.º

2.745/98 por falta de amparo constitucional, não se aplicando o disposto na nova redação do
art. 173 da Constituição da República, confirmando a posição adotada pelo TCU, em que pese
o entendimento liminar do STF.

6
2. A Reforma Administrativa no Brasil.

Em 1998, houve vigorosa reforma administrativa com base no Plano de Reforma do

Estado, revolucionando os fundamentos da Administração Pública brasileira que passou da
Administração Burocrática, com base nos padrões de Weber, para uma Administração
Gerencial.

Foram, então, editadas duas emendas constitucionais relevantes à implantação desse

novo modelo gerencial de administração. Uma delas foi a Emenda Constitucional n.º 19/2008,
a qual, dentre outras providências, reformulou as disposições contidas no art. 173 da
Constituição Federal, especialmente quanto à possibilidade de regime de licitações
diferenciado para as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de
atividade econômica.

A redação do § 1º art. 173 da Carta Magna originalmente estabelecia que:

“§ 1º - A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que

explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas
privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias.”

Após a edição da Emenda Constitucional n.º 19/98, foi dada nova redação ao aludido
§ 1º, nos seguintes termos:

“§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de

economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto

aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados

os princípios da administração pública;

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal,

com a participação de acionistas minoritários;

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos

administradores.

7
 Assim, não se pode afirmar, ainda, que, após a Emenda nº 19, as empresas públicas,
sociedades de economia mista e suas subsidiárias exploradoras de atividade econômica, ficam
imediatamente submetidas, integralmente, ao regime jurídico próprio das empresas privadas,
sem nenhuma ressalva ou óbice legal, pois o texto anterior do art. 173 já contemplava esse
mandamento. Marçal Justen Filho1, abordando a questão, assevera que:

“Rigorosamente, a EC nº 19 não trouxe qualquer modificação efetiva nesse

ponto (a atuação das empresas públicas e sociedades de economia mista, em relação às
contratações). É que a alteração da redação do art. 22, inc. XXVII, da CF/88 não foi
suficiente para estabelecer um regime especial para as sociedades de economia mista e
empresas públicas. Aliás, a modificação do texto constitucional foi inútil nesse ponto. Não
era necessário modificar a constituição para dar um novo regime para licitações e contratos
daquelas entidades. Bastava mudar a lei de licitações e contratos. Mais ainda, sem mudar a
lei de licitações e contratos atual, não há como alterar o regime jurídico a que elas se
subordinam.”

Diante do exposto, verifica-se que, mesmo após a Emenda Constitucional nº 19 e

antes da publicação da lei prevista no § 1º do art. 173 da Constituição, a Petrobras permanece
submissa aos ditames da Lei nº 8.666/93.

Sobre esse ponto, cabe trazer preciosa lição do renomado Celso Antônio Bandeira de
2
Mello :

“Com a sobrevinda do assim chamado “Emendão” (Emenda Constitucional nº

19, de 04.06.98), irromperam dúvidas sobre o regime licitatório suscetível de vir a ser
aplicado (no futuro) às empresas estatais.

Presentemente, como resulta do precitado art. 1º da Lei nº 8.666, ditas empresas,

sejam elas prestadoras de serviços públicos, sejam elas exploradoras de atividade
econômica, encontram-se sob sua regência. Registra-se, apenas, que, no caso das
exploradoras de atividade econômica, ter-se-á de dar como afastada a exigência licitatória
perante as hipóteses em que o uso de tal instituto inviabilizaria o normal desempenho que
lhes foi cometido; ou seja: na rotineira aquisição de seus insumos e na rotineira
comercialização dos bens ou serviços que colocam no mercado. Já as prestadoras de serviço
público, obviamente, não teriam porque deixar de ajustar-se inteiramente à totalidade das
exigências normativas da lei nº 8.666. A questão que surge agora, diz respeito à futura

1
Informativo Licitações e Contratos nº 54 – agosto/98 – Revista Zênite – Informação e consultoria em
administração pública.

8
 mudança deste estado de coisas em face da nova redação atribuída ao inciso XXVII do art.
22 da Constituição. De acordo com seus termos, vale dizer, dos introduzidos pelo Emendão,
compete legislativamente à União expedir “normas gerais de licitação e contratação, em
todas as modalidades para as administrações diretas, autárquicas e fundacionais da União,
Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as
empresas públicase sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III”.

(...)

8. Em suma: a correta interpretação do art. 22, inciso XXVII, em nosso entender,

é - e só pode ser - a de que a lei a que ele se refere disporá sobre o Estatuto das empresas
exploradoras de atividade econômica, nada tendo a ver com as prestadoras de serviço
público. Não se nega que também esta interpretação engendra problemas. Deveras,
reconhecido, como se tem de reconhecer, que as prestadoras de serviço público não estão
referidas no mencionado artigo, resulta que, para elas, não está prevista - ou ao menos não o
está expressamente – a submissão a normas gerais de licitação e contratos expedidas pela
União. Ante esta dificuldade, o exegeta se depara com as seguintes alternativas de
interpretação: ou assume pura e simplesmente que, de fato, ficaram ao largo da incidência
de tais normas gerais ou considera que a redação infeliz do texto não deve prevalecer sobre
uma compreensão sistemática da Lei Magna. Neste último caso, para composição da
diretriz hermenêutica correta levará em conta os seguintes elementos relevantes. Como o
dispositivo em causa reputou ditas normas gerais necessárias até mesmo para a
administração direta dos Estados, Distrito Federal e Municípios, tanto como para suas
autarquias e fundações, "obedecido o disposto no art. 37, XXI" - no qual residem pautas
comandantes de licitações e contratos administrativos em todo o País - não seria crível que,
incoerentemente, deixasse à margem destas normas gerais justamente empresas prestadoras
de serviço público que, além de desenvolverem atividades da mesma natureza das exercidas
pela administração direta e autarquias, representam figura jurídica ainda mais necessitada
de disciplina constritiva ante os notórios abusos em que tradicionalmente incorriam nesta
matéria. Assim, haver-se-á de depreender que, ao respeito, a regra em apreço, segundo
expressão corrente entre os exegetas, "dixit minus quam voluit". Em palavras simples: que
foi muito mal redigida, o que não é de surpreender. Nisto estaria a revelar uma constante,
encontrável também em outras disposições inseridas pelo Emendão, todas a demonstrar
uma irremissível incapacidade de seus idealizadores operarem concreta e idoneamente no
mundo das normas de direito as transformações que abstrusamente excogitaram.

9. Dessarte, cumpre, firmar a conclusão de que as empresas estatais prestadoras

de serviço público também se assujeitam às normas gerais de licitação e contratos
expedidas pela União e, pois, que continuam e continuarão a ser regidas pela lei nº 8.666,

2
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Licitação nas estatais em face da E.C. nº 19. Revista Diálogo Jurídico,
Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, nº. 12, março, 2002. Disponível na Internet:

9
 de 21.06.93, com suas alterações posteriores. Já as empresas estatais exploradoras de
atividade econômica futuramente terão suas licitações e contratos regidos pela lei a que se
refere o art. 22, XXVII, da Constituição Federal, com a redação que lhe deu o Emendão,
isto é, na conformidade do Estatuto para elas previsto no art. 173 da Lei Magna. Enquanto
isto não ocorrer persistirão regidas pela lei nº 8.666, com as ressalvas inicialmente feitas.

Ao fim e ao cabo dir-se-á que as alternativas de interpretação levantadas -

inclusive, pois, a que aqui é proposta como juridicamente adequada - não se livram de
dificuldades que exigem tormentosas contorções exegéticas para extrair-se a solução
sufragada pelo Direito. É verdade. Sem embargo, naqueles raros casos em que a regra
jurídica foi produzida por quem não tinha o mínimo de competência técnica para a tarefa a
que se propôs, sobra inevitavelmente para o intérprete um redobrado trabalho para compor
um sentido racional, coerente e idôneo à face do direito posto tomado em sua unidade, ou
seja, em seu conjunto, como, sabidamente, está obrigado a fazer. Resulta, em última
instância, que é inevitável, entre alternativas de interpretação, adotar aquela que se
apresenta como mais ajustada à inteireza do texto onde se encarta a regra "sub examine",
aquela que não contravém princípios básicos e que não se choca com outros dispositivos a
que se reporta e que, ademais, evita incoerências, absurdos ou inconveniências óbvias.

É razoável que sociedades de economia mista que explorem atividade econômica,

como no caso da Petrobras, pela própria área em que se insere, não podem ter suas
contratações atreladas ao rigorosismo da lei. Nesse sentido, cabe transcrever trecho abaixo3:

Contudo, com o advento da EC 19/98, esse preceito ganhou nova redação para
determinar que a lei estabeleceria o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia mista e de suas subsidiárias que explorassem atividade econômica de produção
ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, elencando a disciplina que deveria
constar desse estatuto jurídico. Dessa forma, esclareceu que o constituinte visou, nesses
dois momentos, proteger a atividade dessas sociedades exploradoras de atividade
econômica, pondo-as sob o regime das empresas privadas, para garantir que mantivessem o
mesmo desempenho das demaisempresas que atuam no mercado, de modo a afastar
qualquer mecanismo de proteção ou de privilégios. Nesse sentido, aduziu que a submissão
legal da Petrobrás a um regime diferenciado de licitação estaria justificado pelo fato de que,
com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela EC 9/95, a empresa passou a
exercer a atividade econômica de exploração do petróleo em regime de livre competição
com as empresas privadas concessionárias da atividade, as quais, frise-se, não estão
submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei 8.666/93. Em conseqüência,
reputou não ser possível conciliar o regime previsto nessa lei com a agilidade própria do

<http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 18 de março de 2009.

10
 mercado de afretamento. Daí observar que a interpretação que afasta a aplicação do art. 1º,
parágrafo único, do aludido diploma ser uma conseqüência direta da própria natureza
constitucional da sociedade de economia mista, tal como declarado pelo constituinte
originário e reiterado pelo constituinte derivado.

A Min. Cármen Lúcia abriu divergência e proveu o recurso extraordinário por

considerar que os princípios constantes do art. 3º da Lei 8.666/93 e as regras, genéricas, que
estruturam o instituto da licitação, aplicam-se indistintamente a todos os entes integrantes
da Administração Pública, seja direta ou indireta. Não vislumbrou, em conseqüência,
obstáculo para que a recorrida adotasse o processo licitatório. No ponto, realçou que o
processo seria um meio, enquanto o procedimento, um modo e que este diferenciar-se-ia
para empresas prestadoras de serviço público e para empresas que intervêm na atividade
econômica. Não conheceu do extraordinário, todavia, no que se refere à indenização,
porquanto implicaria o revolvimento de matéria probatória. Em adição, o Min. Carlos Britto
enfatizou que a Lei 9.478/97 -que dispõe sobre as atividades relativas ao monopólio do
petróleo entre outras providências - remeteu ao Decreto 2.745/98 o tema relativo aos
contratos celebrados pela Petrobrás (art. 67), sem observar a imposição de reserva legal
para tratamento do tema. Em decorrência disso, registrou que, enquanto prevalecer essa
anomia, incidiria, in totum, a Lei 8.666/93. Verificado o empate na votação, pediu vista dos
autos o Min. Marco Aurélio. RE 441280/RS, rel. Min. Menezes Direito, 30.9.2008. (RE-
441280) (grifo nosso).

É fato que as Estatais são singulares e se assemelham às empresas privadas. Isso

porque atuam em ambientes altamente competitivos. Todavia, devem observância a algumas
regras entre as quais o dever de licitar. Na doutrina de Marçal Justen Filho4:

“Enfim, a questão se resolverá no âmbito da legislação infraconstitucional. Há

forte tendência a minorar o rigorismo da Lei nº 8.666. Dentre as críticas mais agudas contra
o diploma, encontra-se aquela atinente ao tratamento reservado para entidades da
administração indireta exercentes de atividades econômicas.

(...)

Essas ponderações são parcialmente procedentes, sem dúvida. Não podem ser
acolhidas quando pretendem eliminar, de modo absoluto, os controles sobre tais ‘empresas’
por três motivos principais.

3
BOLETIM ESPECIAL n° 23 - OUT/NOV 2008 – Procuradoria Geral do TCE-RJ - Fonte: Informativo STF nº
522, 29 de setembro a 3 de outubro de 2008
4
JUSTEN FILHO. Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 6ª ed. Rev. e ampl.
1999. Dialética. São Paulo.

11
 Em primeiro lugar, o art. 37 e os demais dispositivos constitucionais não
excluíram as empresas estatais da submissão ao regime jurídico basilar atinente à atividade
administrativa do estado. A intervenção no domínio econômico não exclui a aplicação de
todos os princípios que norteiam e constrangem a atividade administrativa. Logo, não é
possível invocar a atuação no mercado (privado) como fundamento para alterar a natureza
jurídica das pessoas criadas e controladas pelo Estado.

Em segundo lugar, deve ter-se em vista que ‘empresas’ estatais administram

recursos públicos. Logo, não é possível supor que a comunidade seria terceira ou alheia ao
destino desses recursos. Os instrumentos pelos quais a nação controla seus administradores
alcançam a gestão das entidades administrativas atuantes no domínio econômico.

Em terceiro lugar a entidade pública não se submete aos controles inerentes à

iniciativa privada. Os particulares, sócios de uma entidade privada, buscam o lucro. As
práticas ineficientes ou inadequadas são objeto de reprovação através de instrumentos
jurídicos postos às mãos dos sócios. No campo público, não há meio de implementar-se
esse controle difuso, especialmente em face dos postulados de que as pessoas integrantes da
administração indireta não podem buscar o lucro. Ao menos, esse intuito lucrativo nunca
seria assemelhável ao que norteia a atividade privada. Logo, a eliminação de controles
formais produziria o risco de descalabros – tese cuja procedência foi comprovada pela
experiência nacional e estrangeira, aliás.”

A Constituição não preceitua que as regras de licitação e contratação dessas Estatais

devem observância apenas aos Princípios da Administração Pública, pois, se assim fosse, não
seria necessário ao Estatuto dispor sobre tais normas. Não se vislumbram óbices a aplicação
da Lei nº 8.666 às sociedades de economia mista que explorem atividade econômica. Nesse
sentido, cumpre destacar entendimento do TCU a respeito:

Acórdão nº 2332/2006-TCU-2ª Câmara (TC-016.170/2005-2)

Voto do Ministro-Relator Walton Alencar Rodrigues

“Ao contrário do que alega a recorrente, não verifico óbice à aplicabilidade das
regras estampadas na Lei 8.666/1993 no âmbito da Petrobras. A interpretação sistemática
da própria lei maior reforça a convicção de que o estatuto federal de licitações e contratos é
norma de observância obrigatória pelas sociedades de economia mista. Como bem salientou
a instrução, o art. 173, § 1º, inciso III, da Carta Magna é norma constitucional de eficácia
limitada, a exigir que lei disponha sobre licitação e contratos das empresas estatais,
observados os princípios da administração pública. A considerar que, até o presente
momento, não foi publicado o referido diploma legal, incide na espécie a Lei 8.666/1993,
em cumprimento ao disposto no art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição da República.

12
 É evidente que o tribunal tem admitido temperamentos na aplicação da lei
8.666/1993 quando a utilização da norma legal em sua inteireza implica risco à atividade-
fim da empresa estatal, em ambiente concorrencial com a iniciativa privada (nesse sentido:
acórdão 121/1998, decisão 1.383/2002, acórdão 624/2003, todos do plenário).

Tais circunstâncias excepcionais, cumpre destacar, devem ser avaliadas em cada

caso concreto. Isso não significa, porém, o afastamento do diploma federal de licitações e
contratos no âmbito da Petrobras, cujo emprego, até o momento, permanece como regra.

Muito embora a Decisão 663/2002-Plenário, objeto de recurso com efeito

suspensivo e pendente de apreciação, tenha determinado à Petrobras que observasse os
ditames da Lei 8.666/1993, até a edição da lei de que trata o § 1º do artigo 173 da
Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional 19/1998, a controvérsia
verificada naqueles autos residia na declaração, em concreto, da inconstitucionalidade do
Decreto 2.745/1998 e do artigo 67 da Lei 9.478/1997.

Independentemente da argüição de constitucionalidade incidental dos

dispositivos mencionados, a Petrobras não pode se furtar à obrigação de cumprir norma
cogente e juridicamente válida, como é a Lei 8.666/1993. Ao contrário, a suspensão dos
efeitos daquele decisum impõe ao gestor o dever de cautela na execução de atos de que
decorram despesa sem o adequado esteio naquela norma federal. Tanto é assim que, mesmo
após a interposição de recurso contra a Decisão 663/2002-Plenário, o Tribunal tem
repetidamente determinado à Petrobras a observância daquele estatuto em suas licitações e
contratos (Acórdãos 447/2003, 1.329/2003 (mantido pelo AC. 29/2004), 101/2004
(mantido pelo AC. 450/2004) e 723/2005, todos do Plenário).”

A Petrobras, por se tratar de sociedade de economia mista, possui natureza essencial

das chamadas empresas estatais. Essas empresas são instrumentos de ação estatal, sendo a
longa manus da Administração Direta. Por isso, constata-se que o regime jurídico a ela
aplicado, em última instância, é o publico, ainda que mitigado por contornos de direito
privado. Assim, as sociedades de economia mista são pessoas de direito privado por
imposição legal, sob a égide das S/A. É sabido que, por sua natureza, as sociedades de
economia mista contêm empregados regidos pela CLT e observam regras semelhantes às do
setor privado.

Constata-se, então, que o regime jurídico é híbrido, pois é exigida dessas estatais a
prestação de contas ao TCU, a realização de concurso público e de licitações, bem como a
observância dos princípios insculpido no art. 37 da Constituição da República.

13
 Contudo Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que o regime não é misto, mas
apenas publico, apesar de possuir características de direito privado (regime trabalhista e a
forma societária de S/A).

A Emenda Constitucional n.º 19/98 alterou o inciso XXI do art. 37 da Constituição

da República, o qual passou a ter a seguinte redação:

“XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,

compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações
de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual
somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à
garantia do cumprimento das obrigações.”

Ao regulamentar o dispositivo acima, a Lei nº 8.666/93 foi expressa ao abranger as

empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do parágrafo único do seu art.
1º, que estabelece que “subordinam-se ao regime desta lei, além dos órgãos da administração
direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as
sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela
união, estados, distrito federal e municípios.”

No entanto, não se pode olvidar a disposição contida no art. 119 da Lei n.º 8.666/93,
que assim dispõe:

Art. 119. As sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas e

demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União e pelas entidades referidas
no artigo anterior editarão regulamentos próprios devidamente publicados, ficando sujeitas
às disposições desta Lei.

Parágrafo único. Os regulamentos a que se refere este artigo, no âmbito da

Administração Pública, após aprovados pela autoridade de nível superior a que estiverem
vinculados os respectivos órgãos, sociedades e entidades, deverão ser publicados na
imprensa oficial.

Nota-se que, em que pese o preceito acima, os regulamentos devem obediência aos
ditames da Lei n.º 8.666/93. Não podem os regulamentos editados de acordo com a art. 119
inovarem a ordem jurídica e contrariar os mandamentos da Lei de Licitações.

14
3. A Regulação do Petróleo no Brasil.

Antes de adentrar na análise da constitucionalidade do Decreto n.º 2.745/98, deve ser

observada a história e características da Petrobras e o contexto empresarial em que ela
encontra-se inserida.

As informações a seguir foram colacionadas do site www.petrobras.com.br. Contêm

dados históricos e visão corporativa da Estatal, com os quais se conhece o ambiente
empresarial e os fundamentos dessa gigante empresa no âmbito nacional.

Com a edição da Lei n.º 2.004/53, foi autorizada a constituição da Petróleo Brasileiro
S/A – Petrobras, com o objetivo de executar as atividades do setor petróleo no Brasil em
nome da União. Assim, a Petrobras iniciou suas atividades com o acervo recebido do antigo
Conselho Nacional do Petróleo (CNP), que manteve sua função fiscalizadora sobre o setor.

As operações de exploração e produção de petróleo, bem como as demais atividades

ligadas ao setor de petróleo, gás natural e derivados, à exceção da distribuição atacadista e da
revenda no varejo pelos postos de abastecimento, foram monopólio conduzido pela Petrobras
de 1954 a 1997.

Em 06 de agosto de 1997, o presidente Fernando Henrique Cardoso sancionou a Lei

n º 9.478, que abriu as atividades da indústria petrolífera no Brasil à iniciativa privada.

Diante disso, a Petrobras passou a atuar em um novo cenário de competição

instituído pela aludida lei, que regulamentou a Emenda Constitucional de flexibilização do
monopólio estatal do petróleo. Com isso, abriram-se perspectivas de ampliação dos negócios
e maior autonomia empresarial. Em 1998, a Petrobras posicionava-se como a 14ª maior
empresa de petróleo do mundo e a sétima maior entre as empresas de capital aberto, segundo
a tradicional pesquisa sobre a atividade da indústria do petróleo divulgada pela publicação
Petroleum Intelligence Weekly.

As mudanças no setor petróleo provocaram grandes reformulações na Petrobras.

Com todos os segmentos do setor abertos à competição, a empresa deixou de ser a única
executora do monopólio do petróleo da União, embora continue a ter o Estado como acionista
majoritário e permaneça vinculada ao Ministério de Minas e Energia. A concorrência impõe o
início da atuação em novos negócios, o estabelecimento de parcerias com empresas privadas

15
nacionais e internacionais e uma presença mais efetiva no exterior. A companhia busca o
crescimento no mercado brasileiro de petróleo e derivados, com o maior retorno possível aos
seus acionistas, preparando-se para se tornar uma corporação internacional de energia, líder
na América Latina. E dentro dessas grandes linhas, as metas a cumprir são as de alcançar a
mesma excelência conseguida nas tecnologias de prospecção em ambientes complexos,
sobretudo em águas profundas, em todos os segmentos do setor petróleo - seja na distribuição,
no refino, nas atividades internacionais e, sobretudo, nas questões ambientais.

Atualmente, a companhia está presente em 27 países. Em 2007, a Petrobras foi

classificada como a 7ª maior empresa de petróleo do mundo com ações negociadas em bolsas
de valores, de acordo com a Petroleum Intelligence Weekly (PIW), publicação que divulga
anualmente o ranking das 50 maiores e mais importantes empresas de petróleo.

A renovação da participação na composição do Índice Dow Jones Mundial de

Sustentabilidade (DJSI) também foi destaque em 2007. O Dow Jones é considerado o mais
importante índice mundial de sustentabilidade, usado como parâmetro para análise dos
investidores sócio e ambientalmente responsáveis.

A Petrobras iniciou as obras do Centro de Integração do Comperj, em São Gonçalo,

também em 2007. O Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro tem investimentos previstos
em torno de US$ 8,38 bilhões. Com início de operação previsto para 2012, o Comperj
estimulará a instalação de indústrias de bens de consumo e irá gerar cerca de 212 mil
empregos diretos e indiretos.

Com a quebra do monopólio do Petróleo ocasionada pela edição da Emenda

Constitucional n.º 09/95, foi alterado o art. 177 da Constituição da República, sendo
autorizado à União contratar outras empresas estatais que não a Petrobras ou empresas
privadas para atuarem em áreas antes exclusivas da Petrobras, in verbis:

“Art. 177. Constituem monopólio da União:

I – a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros

hidrocarbonetos fluidos;

II – a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;

III – a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das

atividades previstas nos incisos anteriores;

16
 Iv – o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados
básicos de petróleo produzidos no país, bem assim o transporte, por meio de conduto, de
petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;

V – a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização

e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados.

§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização

das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condições
estabelecidas em lei.

§ 2º A lei a que se refere o § 1o disporá sobre:

I – a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território

nacional;

II – as condições de contratação;

III – a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da união;

§ 3º A lei disporá sobre o transporte e a utilização de materiais radioativos no território nacional;”

Ao regulamentar esse dispositivo, foi promulgada a Lei n.º 9.748/97, que dispôs
sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo.

Nessa mesma época, publicada a supracitada Emenda Constitucional nº 19/98, a

chamada Reforma Administrativa do Estado. Essa emenda trouxe diversas alterações de
cunho administrativo, afetando os princípios e normas da Administração Pública.

Com dito alhures, essa emenda alterou o art. 173 da Constituição da República,
permitindo que normas gerais de licitação e contratação para as empresas públicas, das -
sociedades de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de
produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços fossem definidas em
estatuto jurídico próprio, sob a forma de lei ordinária.

Posteriormente, com fundamento no citado art. 67 da lei n.º 9.478/97, foi proferido o
Decreto n.º 2.745/98, que estabelece o Regulamento do Procedimento Licitatório
Simplificado da Petrobras, o qual vem sendo utilizado pelas emrpesas que compõem o grupo,
deixando-se de lado a aplicação da Lei n.º 8.666/93.

17
 Cabe registrar que a Lei n.º 9.478/97 veio regulamentar os §§ 1º e 2º do art. 177 da
Constituição da República. Além disso, por meio do art. 67, autorizou ao Poder Executivo
editar decreto, estabelecendo normas de licitação e contrato no âmbito do Petrobras.

Entretanto, não se pode esquecer que, conforme se verifica do disposto no inciso

XXVII do art. 22 da CF88, é privativa a competência da União para legislar sobre licitações e
contratos, in verbis:

“Art. 22. Compete à União legislar sobre:

(...)

XXVII – Normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades,

para a administração pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas
pelo poder público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle;”

É de se notar que o art. 22 da Constituição Federal não teve sua redação alterada por
emenda. Além disso, as condições de contratação são exclusivas da União no que se refere à
exploração de hidrocarbonetos fluidos, de acordo com a previsão do § 1º do art. 177 da CF88.
Nesse sentido, para que sejam realizadas as contratações das atividades previstas no referido
parágrafo deve ser observada a lei em sentido estrito.

Observa-se que o art. 5º da Lei n.º 9.478/97 disciplinou a matéria para as atividades
econômicas tratadas no art. 177 da Constituição, nos seguintes termos:” as atividades
econômicas de que trata o artigo anterior serão reguladas e fiscalizadas pela união e
poderão ser exercidas, mediante concessão ou autorização, por empresas constituídas sob as
leis brasileiras, com sede e administração no país.”

Repise-se que, com o art. 67 da Lei nº 9.478/97, foi autorizada a edição de decreto
para tratar da licitação e da contratação no âmbito da Petrobras. Há que se ressaltar também
que a Lei n.º 9.478/97, nesse ponto, não revogou a Lei n.º 8.666/93, pois, nos termos do § 1º
do art. 2º da LICC, não foi expressa nesse sentido, não se mostrou incompatível, nem
modificou as disposições ali contidas.

Como dito acima, com a edição da EC n.º 19/98, a Constituição considerou que as
sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de
produção ou comercialização de bens fossem sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas
privadas, delegando a respectiva regulamentação à lei ordinária específica.

18
 É sabido que há peculiaridades que distinguem as Estatais das empresas privadas,
visto que aquelas observam os princípios da indisponibilidade e da preponderância do
interesse público, devem prestar contas e realizar licitações e concursos públicos. Por sua vez
as empresas privadas agem de acordo com a autonomia de vontades, fazendo tudo aquilo que
a lei não proíba.

Assim, as regras de licitação e contratação aplicadas às Estatais devem ser mais

restritivas que aquelas utilizadas pelos particulares. Essa é a disposição e a finalidade do art.
173 da Carta Constitucional, ao estabelecer que a lei indicará as novas restrições, que não
poderão ferir direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários, e que deverão
obedecer aos princípios da Administração Pública.

No entanto, até que essa lei seja elaborada, permanence vigente a Lei n.º 8.666/93.
De acordo com Marçal Justen Filho5:

“A reforma administrativa (EC nº 19) deu nova redação ao art. 173,

especificamente para prever que as entidades da Administração Indireta, exercentes de
atividade econômica, passariam a sujeitar-se a regime jurídico específico, no tocante a
licitações. Ali se previu um ‘estatuto’ para tais entidades, ao qual caberia disciplinar
licitação e contratação, ‘observados os princípios da administração pública’ (inc. III).

Supõe-se que a vontade do legislador reformador era de aliviar as restrições da

Lei nº 8.666, relativamente a sociedades de economia mista e empresas públicas exercentes
de atividade econômica. Mas a nova redação não assegurou tal resultado. Afinal, manter
um único regime de licitações e contratos administrativos, aplicável tanto à administração
direta como à indireta, não infringe a nova redação constitucional.

(...)

Em síntese, as entidades da administração indireta permanecerão sujeitas ao

regime da Lei nº 8.666 até a edição de novas regras. No futuro, haverá dois regimes
básicos, um destinado à administração direta, autárquica e indireta prestadora de serviços
públicos (aí incluída a atuação de suporte à administração) e outro para as entidades
privadas exercentes de atividade econômica. O regime especial para essas últimas não
consistirá na liberação pura e simples para realização de contratações, sem observância de
limites ou procedimentos determinados.”

Seguindo o entendimento acima, cumpre registrar precedente do TCU abaixo:

19
 “Acórdão nº 1125/2007 - TCU – Plenário (TC-010.437/2000-6)

Sumário: pedido de reexame. Auditoria. Sociedade de economia mista.

Submissão à lei n.º 8.666/93 e aos princípios e regras da administração pública. Negado
provimento.

1 - até que seja editada lei dispondo sobre licitações e contratos das empresas
estatais e sociedades de economia mista, devem estas observar os preceitos da lei 8.666/93
e os princípios e regras da administração pública.

2 - com a redação dada pela emenda n. 19/98, a constituição federal não

recepcionou as disposições contidas no artigo 67 da lei 9.478/97.” (No mesmo sentido ver
Acórdão nº 1765/2006 - TCU – Plenário (TC–009.465/2005-9)

Não há que se falar que a eficiência e a economicidade não são alcançadas em razão
de se observar os ditames da Lei de Licitações, pois esses princípios encontram-se previstos
na Lei nº 8.666/93. Sobre tal aspecto, cumpre trazer a lume lição de Marçal Justen Filho6:

“Tem-se atribuído à disciplina da lei nº 8.666 a responsabilidade por dificuldades

na gestão da atividade administrativa. Sustenta-se que a uniformidade e exaustividade da
regulação legal provocam prejuízos à administração, que não lograria obter a agilidade
indispensável à eficiência na gestão da coisa pública. Deve-se ter cautela com essas
acusações, em grande parte não procedentes.

É imperioso tomar consciência de que o maior fator para os desencontros no

curso da licitação reside na má redação dos atos convocatórios. Os inúmeros defeitos da lei
nº 8.666 são agravados em decorrência de interpretações mecanicistas, que pretendem
enfrentar o diploma legal como se fosse uma espécie de ‘manual de instruções’, a ser
obedecido literal e textualmente. Um sem-número de problemas poderiam ser evitados se
os editais deixassem de ser meras repetições automáticas do passado. São incluídas
exigências dispensáveis e despropositadas. Em contrapartida, regras úteis e necessárias
deixam de constar do ato convocatório.

Logo, esses problemas não serão superados através de mero câmbio legislativo.
Se uma nova legislação for editada e vier a ser aplicada segundo os mesmos critérios
hermenêuticos ora adotados, o resultado continuará a ser desastroso.”

5
JUSTEN FILHO. Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 6ª ed. Rev. e ampl.
1999. Dialética. São Paulo.
6
JUSTEN FILHO. Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 6ª ed. Rev. e ampl.
1999. Dialética. São Paulo.

20
 O art. 67 da Lei nº 9.478/97 não pode ser visto como um instrumento de delegação
de competências que são constitucionalmente definidas, pois ao executivo não foi dado um
“cheque em branco”. Ao regulamento, não é permitido criar, inovar, em matéria legislativa. A
delegação legislativa stricto sensu, é exercida por um diploma específico: a lei delegada.

O Tribunal de Contas da União, em diversas oportunidades, já se manifestou a

respeito da aplicação da Lei de Licitações. Cabe aqui trazer excerto do Voto condutor do
Acórdão n.º 1445/2003-TCU-Plenário, proferido pelo Ministro Adylson Motta, sobre o tema:

“Ainda no que tange à legislação que norteia o tema, com a promulgação da Lei
nº 9.478/97, que em seu Capítulo IX trata da Petrobras, há dispositivo sobre o procedimento
licitatório da Companhia no art. 67 deste diploma, que estabeleceu para a empresa a
realização de procedimento licitatório simplificado, definido por decreto presidencial.

Em 24/08/1998, foi editado o Decreto nº 2.745 que aprovou o Regulamento do

Procedimento Licitatório Simplificado da Petróleo Brasileiro S/A, remanescendo, no
entanto, a Lei nº 8.666/93, como o único normativo a disciplinar o tema, após minuciosa
análise nos autos do TC 016.176/2000-5, inclusive quanto à constitucionalidade do aludido
decreto, oportunidade em que foram defendidas teses segundo as quais o Decreto
nº 2.745/98 não poderia, sob qualquer hipótese, suspender a eficácia da Lei nº 8.666/93,
além de, também, não poder tratar de assunto não discutido em lei.

A Lei nº 8.666/93 remanesce, então, como o único normativo a disciplinar o

tema e, de acordo com a Súmula nº 347 do Supremo Tribunal Federal, o Plenário deste
Tribunal por meio da Decisão nº 663/2002 - Plenário - TCU, determinou que a Petrobras se
abstivesse de aplicar às suas licitações e contratos o Decreto nº 2.745/98 e o art. 67 da Lei
nº 9.478/97, devido a vício de inconstitucionalidade.

No entanto, como bem destacou o eminente Ministro-Relator no Voto condutor

da Decisão nº 663/2002 - Plenário - TCU, a Petrobras não deve se utilizar, de forma
irrestrita, da integralidade dos comandos inseridos na Lei nº 8.666/93 para toda e qualquer
situação, uma vez que existirão particularidades inerentes às sociedades de economia mista
que conduzem à necessidade de soluções não contempladas naquele diploma.”

21
4. O controle de constitucionalidade pelo Tribunal de Contas da União.

Em relevante e minucioso artigo, Carlos Ayres Britto7 leciona de forma cabal acerca
do regime jurídico aplicado aos Tribunais de Contas:

“2.1. Feita a ressalva, começo por dizer que o Tribunal de Contas da União não é
órgão do Congresso Nacional, não é órgão do Poder Legislativo. Quem assim me autoriza a
falar é a Constituição Federal, com todas as letras do seu art. 44, litteris: “O Poder
Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados
e do Senado Federal” (negrito à parte). Logo, o Parlamento brasileiro não se compõe do
Tribunal de Contas da União. Da sua estrutura orgânica ou formal deixa de fazer parte a
Corte Federal de Contas e o mesmo é de se dizer para a dualidade Poder
Legislativo/Tribunal de Contas, no âmbito das demais pessoas estatais de base territorial e
natureza federada.

(...)

O TCU se posta é como órgão da pessoa juridical União, diretamente, sem

pertencer a nenhum dos três Poderes Federais. Exatamente como sucede com o Ministério
Público, na legenda do art. 128 da Constituição, incisos I e II.

(...)

6.1. Com esta separação conceitual, fica evidenciado que os Tribunais de Contas
não exercem a chamada função jurisdicional do Estado. A função jurisdicional do Estado é
exclusiva do Poder Judiciário e é por isso que as Cortes de Contas: a) não fazem parte da
relação dos órgãos componenciais desse Poder (o Judiciário), como se vê da simples leitura
do art. 92 da Lex Legum; b) também não se integram no rol das instituições que foram
categorizadas como instituições essenciais a tal função (a jurisdicional), a partir do art. 127
do mesmo Código Político de 1988.

6.2. Note-se que os julgamentos a cargo dos Tribunais de Contas não se

caracterizam pelo seu impulso externo ou non-ex-officio. Deles não participam advogados,
necessariamente, porque a indispensabilidade dessa participação apenas se dá ao nível do
processo judiciário (art. 133 da C.F.)

Inexiste a figura dos “litigantes” a que se refere o inciso LV do art. 5° da

Constituição. E o “devido processo legal” que os informa somente ganha os contornos de

7
BRITTO, Carlos Ayres. O Regime Constitucional dos Tribunais de Contas. Revista Diálogo Jurídico,
Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 9, dezembro, 2001. Disponível em:
<http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 19/02/2009.

22
 um devido processo legal (ou seja, com as vestes do contraditório e da ampla defesa), se
alguém passa à condição de sujeito passivo ou acusado, propriamente.

6.3. Algumas características da jurisdição, no entanto, permeiam os julgamentos

a cargo dos Tribunais de Contas. Primeiramente, porque os TC’s julgam sob critério
exclusivamente objetivo ou da própria técnica juridical (subsunção de fatos e pessoas à
objetividade das normas constitucionais e legais). Segundamente, porque o fazem com a
força ou a irretratabilidade que é própria das decisões judiciais com trânsito em julgado.
Isto, quanto ao mérito das avaliações que as Cortes de Contas fazem incidir sobre a gestão
financeira, orçamentária, patrimonial, contábil e operacional do Poder Público. Não, porém,
quanto aos direitos propriamente subjetivos dos agentes estatais e das demais pessoas
envolvidas em processos de contas, porque, aí, prevalence a norma constitucional que
submete à competência judicante do Supremo Tribunal Federal a impetração de habeas
corpus, mandado de segurança e habeas data contra atos do TCU (art. 102, inciso I, alínea
d). Por extensão, caem sob a competência dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito
Federal, conforme a situação, o processo e o julgamento dessas mesmas ações
constitucionais contra atos dos demais Tribunais de Contas.

6.4. Neste lanço, é de se enfatizar que o Magno Texto Federal não falou de atos
do presidente do TCU. Falou de atos da própria Corte de Contas, enquanto pressupostos de
ajuizamento dos citados remédios heróicos. Remédios que têm por objeto, como sabido, a
tutela de direitos subjetivos ou direitos referidos a alguém em particular. E em se tratando
de direito não amparado por habeas corpus nem por habeas data, mas também privados dos
atributos da certeza e liquidez, resta patente que sua defesa em juízo pode se dar por ação
ordinária.

6.5. Em síntese, pode-se dizer que a jurisdição é atividade-fim do Poder

Judiciário, porque, no âmbito desse Poder, julgar é tudo. Ele existe para prestar a jurisdição
estatal e para isso é que é forrado de competências. Não assim com os Tribunais de Contas,
que fazem do julgamento um dos muitos meios ou das muitas competências para servir à
atividade-fim do controle externo.”

Diante das sábias lições acima, cumpre asseverar que, apesar de não exercer função
jurisdicional, o Tribunal de Contas da União desempenha sua atividade-fim de controle
externo com contornos jurisdicionais nos termos da Constituição.

Em trabalho apresentado em 2006 por Mariana Priscila Maculan Sodré, denominado

“Controle de Constitucionalidade pelo Tribunal de Contas da União”, são feitas algumas
considerações a respeito da possibilidade de controle de constitucionalidade pelo TCU:

23
 “Atualmente não há mais dúvida de que o Tribunal de Contas da União possui a
prerrogativa para apreciar a constitucionalidade de leis e atos normativos, quando do
exercício de suas atribuições estabelecidas na Constituição Federal. Tanto a doutrina quanto
a jurisprudência têm sido uniformes no sentido de que a Corte de Contas pode e deve se
manifestar acerca da constitucionalidade de leis e atos normativos, em matérias de sua
competência.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a competência do Tribunal de Contas

para proceder à apreciação da constitucionalidade de leis e atos normativos, quando do
exercício de suas atribuições por meio da edição da Súmula 347: “O Tribunal de Contas, no
exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do
Poder Público.” Portanto, conforme definido na súmula da Suprema Corte, não apenas o
Poder Judiciário, mas também os Tribunais de Contas possuem a prerrogativa de verificar
se as leis e os atos normativos emanados pelo poder público encontram-se harmonizados
com a Constituição Federal. Conforme comentário de Roberto Rosas ao enunciado
sumular:

O art. 71 da Constituição prevê o exercício pelo Tribunal de Contas da

verificação da legalidade de qualquer despesa, inclusive as decorrentes de contratos, etc.; e
a legalidade das concessões iniciais de aposentadoria, reformas e pensões. Em face desses
preceitos basilares, cabe à Corte de Contas o exame das exigências legais nos casos
enunciados e em geral a ela submetidos, colocando o seu exame em confronto com a
Constituição, não procedendo o argumento da privatividade da interpretação das leis pelo
Poder Judiciário. Se os atos submetidos ao Tribunal de Contas não estão conforme a
Constituição, logo, são atos contra a lei, portanto inconstitucionais. Lúcio Bittencourt não
foge deste ponto quando afirma caber essa declaração a todos os tribunais ordinários ou
especiais, apesar de pertencer a última palavra ao STF (O Controle......, p.34), encontrando
a adesão de Carlos Maximiliano (Comentários à Constituição, v. III/263.) (ROSAS, 2004,
p.152-153).”

De acordo com a aludida autora, as questões analisadas pelo TCU, no âmbito de suas
competências constitucionais previstas nos arts. 70 e 71 da CF88, passam pelo exame da
legalidade dos atos e contratos celebrados pela Administração Pública, o que, em última
análise depara-se com o controle de constitucionalidade das leis.

Cabe destacar, ainda, posicionamento da referida autora, ao entender que “apesar de

não se encontrar o Tribunal de Contas da União constitucionalmente inserido no capítulo do
Poder Judiciário (III, arts. 92 a 126 da CF) é inegável a função judicante que lhe foi
conferida pela Constituição Federal (art. 71, incisos II e III), eis que a Corte de Contas
procede a um julgamento técnico-jurídico”. Vale dizer ainda que, de acordo com § 3º do art.

24
73 c/c art. 96 da CF88, os Ministros do TCU equiparam-se aos Ministros do Superior
Tribunal de Justiça - STJ.

Nesse sentido, cabe trazer lição de Seabra Fagundes:

Não obstante isso, o art. 71, § 4°, lhe comete o julgamento da regularidade das
contas dos administradores e demais responsáveis por bens ou dinheiros públicos, o que
implica em investi-lo no parcial exercício da função judicante. Não bem pelo emprego da
palavra julgamento, mas sim pelo sentido definitivo da manifestação da corte, pois se a
regularidade das contas pudesse dar lugar à nova apreciação (pelo Poder Judiciário), o seu
pronunciamento resultaria em mero e inútil formalismo. Sob esse aspecto restrito (o
criminal fica à justiça da União) a Corte de Contas decide conclusivamente. Os órgãos do
Poder Judiciário carecem de jurisdição para examiná-lo. (FAGUNDES, 1967, p.50-51).

Na preciosa lição do eminente Pontes de Miranda8, cumpre observer que, no

exercício de suas competências constitucionais, o TCU poderia apreciar no caso concreto a
constitucionalidade das leis e atos do Poder Executivo. Nesse contexto é que se deu a
elaboração do Enunciado n.º 347 da Súmula do STF.

Quanto ao quorum necessário para declarar a inconstitucionalidade de alguma lei ou

ato no controle difuso, deve-se mencionar que, ainda sob o manto da Constituição de 1946,
entendia Pontes de Miranda9 ser necessária a maioria absoluta de votos dos membros do
Tribunal de Contas, conforme transccrição abaixo:

“Se bem que seja igualmente ilegal o ato que infringe a Constituição e o ato que
infringe lei ordinária, porque o Poder Judiciário e, no caso do art. 77, I, II e III, o Tribunal
de Contas tem, em ambos os casos, de decretar a nulidade, pode dar-se que o ato esteja
conforme a lei e não conforme a Constituição, por ser a lei mesma contra a lei. A lei, que
contra ela é, seria, então inconstitucional. A constitucionalidade [sic] não é mais do que
espécie – a espécie mais conspícua – de ilegalidade. O Tribunal de Contas pode apreciá-la e
decretar a nulidade do contrato, por maioria absoluta de votos dos seus membros (art. 200:
“os tribunais”).”

Nessa linha de raciocínio, é de se notar a lição de Jacoby Fernandes10, in verbis:

8
MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda nº 1, de 1969. Rio de Janeiro,
Guanabara, 1987, vol. V.
9
MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda nº 1, de 1969. Rio de Janeiro,
Guanabara, 1987, vol. V.
10
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. A apreciação da constitucionalidade das normas pelos Tribunais de
Contas. L&C: Revista de Licitações e Contratos, v.5, n.51, p.16-21, set. 2002.

25
 “Há os que entendam, todavia, que essa competência há de ser exercida,
incidentalmente, pelas referidas Cortes, na apreciação do caso concreto, no qual se
verifique a eventual aplicação de lei ou ato tido por inconstitucional. Ainda nessa hipótese,
não se deveria olvidar o disposto no art. 97 da Constituição, qual seja de quorum
qualificado. [...] Se a constitucionalidade é declarada incidentalmente (art. 97 da
Constituição Federal), então não poderá o agente eximir-se de culpa por seus atos, porque
terá agido em desobediência à decisão do Tribunal, no exercício do seu poder de dizer da
constitucionalidade, enfocando-se aqui a Súmula n° 347/STF.”

O art. 66 da Lei n.º 8.443/92 (Lei Orgânica do TCU) dispõe que a competência do
Tribunal será regulada pelo seu Regimento Interno. Por sua vez, a alínea “e” do inciso I do
art. 15 da Resolução TCU n.º 155/2002 (Regimento Interno do TCU) estabelece que compete
privativamente ao Plenário, dirigido pelo Presidente do Tribunal, deliberar originariamente
sobre conflito de lei ou de ato normativo do poder público com a Constituição Federal, em
matéria da competência do Tribunal.

Nas palavras de Mariana Sodré:

O Tribunal de Contas da União pode examinar a constitucionalidade das leis e

atos normativos, e, portanto, declará-los inconstitucionais, com a finalidade de afastá-los da
aplicação a um caso concreto. No entanto, só poderá proceder a esse exame na via
incidental e com efeitos restritos as partes, relativas aos processos submetidos a sua
apreciação, e em matérias de sua competência.

Não obstante, a interpretação das leis e atos normativos, a partir de parâmetros

estabelecidos na Constituição, realizada nas decisões prolatadas pelo Tribunal de Contas,
deverá possuir caráter informativo e orientador para todos os órgãos jurisdicionados.

Além disso, a decisão do Tribunal pela inconstitucionalidade, poderá sinalizar

um entendimento assentado no âmbito da Corte, que poderá servir de precedente para
uniformização de sua jurisprudência, subsidiando novos julgamentos pela irregularidade,
caso haja reincidência, no âmbito do TCU, da lei ou ato normativo eivado do vício da
inconstitucionalidade.

Assim, o efetivo controle de constitucionalidade exercido pelo TCU poderá

prevenir a ocorrência de despesas inconstitucionais, contribuindo para a prevenção de
danos ao patrimônio público federal.

Sobre a questão do controle de constitucionalidade, cabe destacar apontamentos de

Rafael Carrera (Procurador do Município do Salvador), ao entender que “todos, em tese, têm a
possibilidade de, direta ou indiretamente, promoverem a defesa da ordem. Esta ordem está

26
centrada na criação de um sistema jurídico estruturado de maneira hierárquica”, não sendo
razoável supor que o controle concentre-se num único Poder.

No que se refere aos antecedentes históricos que possibilitaram o controle de

constitucionalidade no caso concreto pelos tribunais de contas, cabe trazer preciosa lição da
Procuradora-Geral do Ministério Público junto ao TCDF, Márcia Ferreira Cunha Farias11, em
artigo denominado “O Controle de Constitucionalidade nos Tribunais de Contas”, in verbis:

Até o advento da Emenda Constitucional n. 16, de 26 de novembro de 1966, que

incluiu no art. 101, I, da Constituição de 1946, a alínea "k", acrescentando à ação
interventiva, já existente, a ação direta de inconstitucionalidade, de iniciativa do
Procurador-Geral da República, era plenamente majoritária a posição que admitia a recusa
pelo Poder Executivo à aplicação de lei, sob o argumento de inconstitucionalidade.

(…)

Assim, considerando que o Poder Executivo, antes da Emenda Constitucional n.

16, não dispunha de meios de submeter a questão da inconstitucionalidade ao Poder
Judiciário, provocando o controle abstrato, para que prevalecesse a vontade do poder
constituinte originário, poderia o seu Chefe recusar-se ao cumprimento de lei, sob o
argumento de que era inconstitucional.

(…)

O controle de constitucionalidade que exerce o Tribunal de Contas insere-se na

sua missão institucional e na sua competência constitucional de fiscalizar, a tempo, a
aplicação de recursos públicos e a gestão do patrimônio público. Consiste em alertar o
Chefe do Poder Executivo que, caso pratique atos com espeque em norma considerada
verticalmente incompatível pelo Tribunal de Contas, a Corte considerará irregular o ato.

(…)

A atuação do Tribunal de Contas, nesse ponto, tem dupla finalidade, ou

conseqüência. Num primeiro passo, inibe a prática de atos administrativos fundados em
normas manifestamente inconstitucionais – e é preciso reconhecer, aqui, que no Distrito
Federal essas normas não são infreqüentes, posto que o processo legislativo visa à
satisfação dos interesses do eleitorado e esses, por vezes, colidem, ou parecem colidir, com
a Lei Orgânica do Distrito Federal e a Constituição Federal. Num segundo momento, a

11 Texto extraído do site: http://www.tc.df.gov.br/MpjTcdf/tmp/constitucionalidade.htm em 20/02/2009.

27
 atuação do Tribunal de Contas serve a um incentivo para que o Chefe do Poder Executivo,
não podendo dar cumprimento à lei, por reconhecê-la inconstitucional, exerça a titularidade
que lhe é conferida no artigo 102 da Carta Magna. Evita-se, assim, que norma incompatível
com outra que lhe é superior permaneça em vigor, provocando efeitos que, posteriormente,
por força de manutenção da ordem jurídica e em obediência à segurança jurídica, acabarão
por ser preservadas. Repita-se, aqui, que, também nesse diapasão, ou o controle exercido
pelo Tribunal de Contas é célere e antecipado, ou de nada servirá. A atuação do Tribunal de
Contas faz-se sentir, ainda, quando o Ministério Público encaminha decisão da Corte ou
cópia de sua representação ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios ou ao
Ministério Público Federal e o Procurador-Geral de Justiça ou o Procurador-Geral da
República, respectivamente, ajuizam as competentes ações perante o Tribunal de Justiça ou
o Supremo Tribunal Federal.

Acreditamos ser esse trabalho de exame da constitucionalidade das normas que

vem o Tribunal de Contas do Distrito Federal desempenhando pioneiro no Brasil, e é
preciso que tal controle seja estendido a todos os entes federados e à União, na competência
de cada Tribunal de Contas.

Essa é a relevantíssima função do controle externo, realizado pelo Tribunal de

Contas, traduzido, no particular, no controle de constitucionalidade de normas: ao Chefe do
Poder Executivo não resta outra opção que exercer seu direito de ação, e de imediato.

Em entendimento oposto, Roberto Wagner Lima Nogueira12 assevera que, ainda que
os Tribunais de Contas possam apreciar a constitucionalidade das leis e atos do Poder Público,
nos termos do Enunciado n.º 347 da Súmula do STF, essa apreciação não se reveste de caráter
conclusivo. Segundo esse autor:

“… a expressão "apreciar a constitucionalidade das leis", dita pelo professor

Carlos Roberto Siqueira Castro, deva ser entendida como, atribuir os devidos efeitos
financeiros (sem retirar a norma do sistema!), suprimindo parte de sua eficácia, ou pré-
excluindo a sua incidência, com base em juízo de legalidade, legitimidade e economicidade
ex vi do art. 70 da Constituição Federal. Cabe ainda, aos Tribunais de Contas, ao exercerem
o controle de legalidade na forma do 70 da Constituição Federal, representar ao órgão
competente (art. 71, XI da CF) para dizer da constitucionalidade ou não do instrumento
jurídico”.

12
NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Tribunais de Contas e o poder de julgar sob a ótica do Direito Financeiro
e Tributário . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 131, 14 nov. 2003. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4470>. Acesso em: 13 fev. 2009

28
 O STF, há tempos, já se pronunciou a respeito desse tema, quando o Ministro
Moreira Alves, em julgado de 29 de março de 1990, publicado na RTJ 151/133, assim se
pronunciou, verbis:

"Sucede, que, no Brasil, o controle de constitucionalidade das leis e dos atos

normativos em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário, à semelhança de países
como, por exemplo, os Estados Unidos da América do Norte, a Argentina, a Itália, a
Alemanha, em que só se admite o controle judiciário dessa constitucionalidade. (…) Os
Poderes Executivo e Legislativo podem declarar nulos, por ilegalidade ou por
inconstitucionalidade, atos administrativos seus, e não leis ou atos com força de lei, e
quando declaram a nulidade desses atos administrativos ficam sujeitos ao controle do Poder
Judiciário, e poderão ser responsabilizados pelos prejuízos advenientes dessa declaração se
este entender que inexiste a pretendida ilegalidade ou inconstitucionalidade."

De acordo com lição de Gilmar Mendes13:

“Assinale-se, por outro lado, que as exigências da vida moderna não só impõem
ao legislador um dever de agir, mas também lhe cobram uma resposta rápida e eficaz aos
problemas que se colocam (dever de agir com a possível presteza e eficácia). É exatamente
a formulação apressada (e, não raras vezes, irrefletida) de atos normativos que acaba
ocasionando as suas maiores deficiências: a incompletude, a incompatibilidade com a
sistemática vigente, incongruência, inconstitucionalidade, etc.”

No entanto, deve se levar em conta que a Petrobras, pela sua importância no cenário
econômico nacional e internacional, teria tempo hábil de elaborar prosta de lei no Congresso
Nacional, visando a regulamentar nos termos do art. 173 da Constituição, seu estatuto
jurídico, em especial seu regulamento licitatório, visto que o TCU já questionou, em 2002, a
constitucionalidade do Decreto n.º 2.745/98.

Ainda, conforme lição de Gilmar Mendes14:

“A atividade legislativa há de ser exercida em conformidade com as normas

constitucionais (CF, art. 1º, parágrafo único e art. 5º). Da mesma forma, o poder
regulamentar (CF, art. 84,IV) deve ser exercido dentro dos limites estabelecidos pela lei.
Isso significa que a ordem jurídica não tolera contradições entre normas jurídicas ainda que

13
MENDES, Gilmar. Questões fundamentais de técnica legislativa. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ -
Centro de Atualização Jurídica, v. 1, nº. 7, outubro, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>.
Acesso em: 19/02/2009.

29
 situadas em planos diversos. Nem sempre se logra observar esses limites normativos com o
necessário rigor. Fatores políticos ou razões econômico-financeiras ou de outra índole
acabam prevalecendo no processo legislativo, dando azo à aprovação de leis
manifestamente inconstitucionais ou de regulamentos flagrantemente ilegais. Assinale-se,
porém, que a aprovação da lei não garante sequer a sua aplicação, pois é muito provável --
sobretudo quando se tratar de matéria concernente a direitos individuais -- que as questões
controvertidas sejam submetidas ao Judiciário.

(...)

A Constituição consagra, no art. 37, a idéia de que a administração pública está

submetida, entre outros princípios, ao da legalidade, que abrange postulados de supremacia
da lei e o princípio da reserva legal. Supremacia da lei expressa a vinculação da
Administração ao Direito, o postulado de que o ato administrativo que contraria norma
legal é inválido.”

A declaração de inconstitucionalide de determinado ato normativo é política,

segundo doutrina de Inocêncio Mártires Coelho15:

“Assente que as constituições modernas, pelo menos em sua parte dogmática,

estruturam-se como sistemas abertos de regras e princípios, cuja linguagem é
necessariamente polissêmica e indeterminada; que, ainda hoje, a escolha do método é o
grande problema da hermenêutica jurídica; que não existe uma relação hierárquica fixa
entre os critérios de interpretação; que todos os métodos de interpretação conduzem sempre
a um resultado apenas possível, nunca a um resultado que seja o único correto; que a
questão do método justo em direito constitucional é um dos problemas mais controvertidos
e difíceis da moderna doutrina juspublicística; que, atualmente, a interpretação das normas
constitucionais é um conjunto de métodos diferentes mas, em geral, reciprocamente
complementares; que essa pluralidade de métodos se converte em veículo da liberdade do
juiz, o qual, por isso mesmo, acaba por escolher o método em função do resultado que,
estimando correto e justo, pretenda alcançar em cada caso; que, finalmente, como
derradeiras instâncias de aplicação do direito, as cortes constitucionais proferem veredictos
insuscetíveis de revisão, se tudo isso for verdadeiro, então pode-se concluir que esses
veredictos eqüivalem a erratas e adendas das constituições, e que a questão da
constitucionalidade/inconstitucionalidade fica sujeita a juízos políticos sobre a validade das
leis, assim entendidas a sua conveniência, oportunidade e razoabilidade, conceitos abertos e

14
MENDES, Gilmar. Questões fundamentais de técnica legislativa. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ -
Centro de Atualização Jurídica, v. 1, nº. 7, outubro, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>.
Acesso em: 19/02/2009.
15 COELHO, Inocêncio Mártires. Constitucionalidade/Inconstitucionalidade: Uma questão política?. Revista
Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, nº. 12, março, 2002. Disponível na Internet:
<http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx.

30
 indeterminados cuja densificação depende da pré-compreensão e da ideologia dos
magistrados que exercem a jurisdição constitucional.”

A Jurisprudência do Tribunal de Contas da União é pacífica no que se refere à

competência dessa Corte de Contas em apreciar a constitucionalidade no caso concreto de leis
e atos normativos no âmbito de suas atribuições constitucionais. A seguir, colaciona-se
precedente nesse sentido:

Acórdão nº 1763/2008 – TCU – Plenário (TC 008.815/2000-3)

Sumário: Processual. Embargos de declaração contra acórdão adotado em pedido

de reexame em face do acórdão proferido em processo de levantamento de auditoria.
Declaração de inconstitucionalidade. Competência do TCU. Omissão não configurada.
Rejeição.

1. Embora o TCU não possua competência para declarar, em abstrato, a

inconstitucionalidade de atos normativos, pode declará-la na apreciação, em concreto, de
atos normativos e demais atos do poder público.

2. Não se verificando a omissão apontada, rejeitam-se os embargos

declaratórios.

A existência de decisão judicial proferida no caso concreto, em posição contrária, a

deliberação do TCU no sentido de julgar, em sede de controle difuso, a inscontitucionalidade
de determinada lei ou ato normativo, não vincula essa Egrégia Corte de Contas, em razão da
independência das instâncias. Nesse sentido, cabe trazer o seguinte precedente:

Acórdão nº 1719/2006-TCU-Plenário (TC-011.173/2003-5)

Sumário: embargos de declaração. Omissão e contradição não configuradas.

Conhecimento. Rejeição.

1. Não se verificando omissões nem contradições apontadas, rejeitam-se os

embargos declaratórios.

2. Nega-se provimento à peça recursal, mantendo-se integralmente a deliberação

recorrida, quando o recorrente não traz aos autos elementos suficientes para a alteração do
juízo formado por esta corte.

31
 3. Decisão judicial proferida em caso concreto, suspensiva de determinação do
tcu, não vincula os julgamentos desta corte, em face da independência de jurisdição
constitucionalmente prevista e da súmula/stf n° 347.

5. A Figura do Decreto Autonomo no Direito Brasileiro.

Preliminarmente, cabem algumas considerações acerca do tema. O conceito de poder

regulamentar, antes da edição da Emenda Constitucional n.º 32/2001, restringia-se ao
exercício do poder de o Chefe do Poder Executivo em editar normas complementares à lei,
com fundamento no art. 84, inciso IV, parte final, da Constituição Federal, in verbis:

“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

(...)

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e

regulamentos para sua fiel execução;”

O chamado decreto executivo é o instrumento que veicula o conteúdo previsto no

respectivo regulamento, sendo típico ato administrativo.

O regulamento não se confunde com a lei. De acordo com a doutrina, podem-se

identificar algumas diferenças entre eles. Primeiro, verifica-se que o regulamento por ser ato
administrativo configure espécie normativa inferior à lei. Segundo, a titularidade da edição do
decreto e do regulamento é o Chefe do executivo, ao passo que a lei é elaborada pelo
Congresso Nacional. Terceiro, observa-se que somente a lei pode inovar na ordem juridical,
cabendo ao decreto e ao regulamento apenas dar fiel cumprimento à lei. Nesse sentido, diz-se
que lei é norma jurídica originária, enquanto regulamento é norma jurídica derivada.

Destacam-se duas espécies de decreto. O decreto executivo e o decreto independente

ou autônomo. O decreto executivo serve para dar fiel execução à lei, servindo para
regulamentar a lei. Por sua vez, o decreto independente/autônomo que, por expressa
disposição constitucional pode inovar, diante da omissão de lei.

32
 Na didática lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro16, “decreto é a forma de que se
revestem os atos individuais ou gerais, emanados do chefe do poder executivo (Presidente da
República, Governador e Prefeito)”.

A aludida autora continua ensinando que o decreto “pode conter, da mesma forma
que a lei, regras gerais e abstratas que se dirigem a todas as pessoas que se encontram na
mesma situação (decreto geral) ou pode dirigir-se a pessoa ou grupo de pessoas
determinadas”.

Quanto às peculiaridades do decreto e do regulamento, a prestigiada autora menciona

que:

“O decreto só pode ser considerado ato administrativo propriamente dito quando

tem efeito concreto. O decreto geral é ato normativo, semelhante, quanto ao conteúdo e
quanto aos efeitos, à lei.

Quando comparado à lei, que é ato normativo originário (porque cria direito
novo originário de órgão estatal dotado de competência própria derivada da constituição), o
decreto regulamentar é ato normativo derivado (porque não cria direito novo, mas apenas
estabelece normas que permitam explicitar a forma de execução da lei).”

No que se refere às espécies de Decreto, Di Pietro assevera que estes podem ser:

“Doutrinariamente, admitem-se dois tipos de regulamentos: o regulamento

executivo e o regulamento independente ou autônomo. O primeiro contempla a lei ou, nos
termos do artigo 84, IV, da Constituição, contém normas ‘para fiel execução da lei’; ele não
pode estabelecer normas contra legem ou ultra legem. Ele não pode inovar na ordem
jurídica, não cria direitos, obrigações, proibições, medidas punitivas, até porque ninguém é
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, conforme o artigo
5º, II, da Constituição; ele tem que se limitar a estabelecer normas sobre a forma como a lei
vai ser cumprida pela Administração.

O regulamento autônomo ou independente inova na ordem jurídica; porque

estabelece normas sobre matérias não disciplinadas em lei; ele não completa nem
desenvolve nenhuma lei prévia.”

Por sua vez, não se pode deixar de trazer doutrina de Celso Ribeiro Bastos17, ao tratar
de forma singular a questão do Poder Regulamentar no Direito Brasileiro:

16
DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13ª ed. 2001. Ed. Atlas. São Paulo.
17
BASTOS. Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional.18ª edição. 1997. Editora Saraiva. São Paulo.

33
 “Os regulamentos, nos diversos sistemas jurídicos, podem ser de três tipos: os
autônomos ou independentes, os delegados e os de execução. Os autônomos, encontráveis
em certos países europeus, apresentam a característica de independerem de lei que os
fundamente. Extraem sua validade diretamente da constituição e são realizados pelo
executivo para a expressão de sua competência sobre matérias não reservadas à lei. Inovam
a ordem jurídica, pelo que eqüivalem, de certa forma, a uma lei baixada pela
Administração. A propósito, vale lembrar aqui a exata lição de Oswaldo Aranha Bandeira
de Mello: ‘os regulamentos independentes ou autônomos, na verdade, são verdadeiras leis,
e assim chamados tão-somente porque emanados pelo poder executivo, pois não constituem
desenvolvimento de qualquer lei ordinária, mas correspondem ao exercício da prerrogativa
de legislar a ele reconhecida com base no direito constitucional. São, realmente,
sancionados e promulgados em virtude de competência constitucional expressa, ou de
costume constitucional, ou, ainda, de construção do texto constitucional, que confere ao
poder executivo a faculdade de legislar, isoladamente, sem a participação do poder
legislativo, e competência alheia a qualquer lei ordinária da qual seja complemento’
(Princípios Gerais de Direito Administrativo, Forense, p. 303).

Os regulamentos delegados ou autorizados são aqueles que desenvolvem a lei,

agregando-lhe algum elemento que inova na ordem jurídica, baixados, contudo, em
decorrência de habilitação legislativa. Nutrem estes regulamentos pontos de contato com a
lei delegada. O traço diacrítico de ambos radica-se na amplitude da competência delegada.
Se esta for ao ponto de incluir a habilitação para baixar a própria lei, só será possível, no
nosso sistema, por meio de resolução do congresso nacional, satisfeitos, é óbvio, os
princípios atinentes à delegação legislativa. Os regulamentos delegados, diversamente,
pressupõem lei anterior, com fundamento na qual dão continuidade à elaboração normativa.
Se forem por demais amplos os poderes deferidos pela lei, estar-se-á, na verdade, diante de
delegação legislativa implícita, vedada em nosso sistema por folgada prevalência da
separação de funções.

No nosso sistema jurídico-constitucional inexistem os regulamentos autônomos,

a despeito de parte da doutrina, sem dúvida minoritária, insistir na possibilidade, entre nós,
da edição de regulamentos independentes. A razão é a seguinte. O art. 84, IV, diz caber ao
presidente da república o editar decretos e regulamentos para fiel execução das leis. O art.
5º, II, por sua vez, reza que ‘ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei’.

Diante de tão inequívocos parâmetros, é perfeitamente lícito afirmar-se o caráter

de execução dos nossos regulamentos, emanados em desenvolvimento da lei. Podem,
entretanto, agregar elementos à norma legal, para tornar suas obrigações de mais fácil
aplicação. São insuscetíveis, entretanto, de criar obrigações novas, sendo apenas aptos a

34
 desenvolver as existentes na lei. Eis porque serão sempre ‘secundum legem’ sob pena de
extravazamento ilegal de sua esfera de competência.”

Na clássica doutrina de Hely Lopes Meirelles18, tem-se que:

“No poder de chefiar a Administração está implícito o de regulamentar a lei e

suprir, com normas próprias, as omissões do legislativo que estiverem na alçada do
executivo. Os vazios da lei e a imprevisibilidade de certos fatos e circunstâncias que
surgem, a reclamar providências imediatas da administração, impõem se reconheça ao
chefe do executivo o poder de regulamentar, através de decreto, as normas legislativas
incompletas, onde prover situações não previstas pelo legislador, mas ocorrentes na prática
administrativa. O essencial é que o executivo, ao expedir regulamento - autônomo ou de
execução da lei -, não invada as chamadas ‘reservas da lei’, ou seja, aquelas matérias só
disciplináveis por lei, e tais são, em princípio, as que afetam as garantias e os direitos
individuais assegurados pela constituição (art. 5º).

A faculdade normativa, embora caiba predominantemente ao legislativo, nele

não se exaure, remanescendo boa parte para o executivo, que expede regulamentos e outros
atos de caráter geral e efeitos externos. Assim, o regulamento é um complemento da lei
naquilo que não é privativo da lei. Entretanto, não se pode confundir lei e regulamento.

Regulamento é ato administrativo geral e normativo, expedido privativamente

pelo chefe do executivo (federal, estadual ou municipal), através de decreto, com o fim de
explicar o modo e forma de execução da lei (regulamento de execução) ou prover situações
não disciplinadas em lei (regulamento autônomo ou independente).

O regulamento não é lei, embora a ela se assemelhe no conteúdo e poder

normativo. Nem toda lei depende de regulamento para ser executada, mas toda e qualquer
lei pode ser regulamentada se o executivo julgar conveniente fazê-lo. Sendo o regulamento,
na hierarquia das normas, ato inferior à lei, não a pode contrariar, nem restringir ou ampliar
suas disposições. Só lhe cabe explicitar a lei, dentro dos limites por ela traçados. Na
omissão da lei, o regulamento supre a lacuna, até que o legislador complete os claros da
legislação. Enquanto não o fizer, vige o regulamento, desde que não invada matéria
reservada à lei.

O congresso nacional tem competência para sustar atos normativos do executivo

que exorbitem do poder regulamentar (cf, art. 49, v).

(...)

18
MEIRELLES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24ª ed. 1999. Malheiros Editores. São Paulo.

35
 Regulamentos – os regulamentos são atos administrativos, postos em vigência
por decreto, para especificar os mandamentos da lei ou prover situações ainda não
disciplinadas por lei. Desta conceituação ressaltam os caracteres marcantes do regulamento:
ato administrativo (e não legislativo); ato explicativo ou supletivo da lei; ato
hierarquicamente inferior à lei; ato de eficácia externa.

(...)

Como ato inferior à lei, o regulamento não pode contrariá-la ou ir além do que
ela permite. No que o regulamento infringir ou extravasar da lei, é írrito ou nulo, por
caracterizar situação de ilegalidade. Quando o regulamento visa a explicar a lei
(regulamento de execução), terá que se cingir ao que a lei contém; quando se tratar de
regulamento destinado a prover situações não contempladas em lei (regulamento autônomo
ou independente), terá de se ater aos limites de competência do executivo, não podendo,
nunca, invadir as reservas da lei, isto é, suprir a lei naquilo que é de exclusiva competência
da norma legislativa (lei em sentido formal e material). Assim sendo, o regulamento jamais
poderá instituir ou majorar tributos, criar cargos, aumentar vencimentos, perdoar dívidas
ativas, conceder isenções tributárias e o mais que depender de lei propriamente dita.

A propósito, advertiu D’Alessio que os regulamentos têm da lei apenas o

conteúdo e a normatividade, mas não têm a forma e a extensão da lei, porque promanam de
órgãos executivos, e não de corpos legislativos.”

Por fim, cumpre destacar a lúcida doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello19
acerca das diferenças entre a lei e o regulamento no Direito Brasileiro:

“3. No Brasil, entre a lei e o regulamento não existe diferença apenas quanto à
origem. Não é tão-só o fato de uma provir do Legislativo e outro do Executivo o que os
aparta. Também não é apenas a posição de supremacia da lei sobre o regulamento o que os
discrimina. Esta característica faz com que o regulamento não possa contrariar a lei e firma
seu caráter subordinado em relação a ela, mas não, basta para esgotar a disseptação entre
ambos no Direito Brasileiro.”

Segundo esse autor, o Princípio da Legalidade previsto no inciso II do art. 5º da

Cosntituição Federal implica a promulgação de lei, não havendo margem a edição de decretos
ou regulamentos.Nesse sentido, cabe transcrever lição de Bandeira de Mello20:

19
MELLO. Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 11ª ed. 1999. Malheiros Editores.
São Paulo.
20
MELLO. Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 11ª ed. 1999. Malheiros Editores.
São Paulo.

36
 4. O texto constitucional brasileiro, em seu art. 5º, II, expressamente estatui que:
‘ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei’.

Note-se que o preceptivo não diz ‘decreto’, ‘regulamento’, ‘portaria’, ‘resolução’

ou quejandos. Exige lei para que o poder público possa impor obrigações aos
administrados. É que a Constituição Brasileira, seguindo tradição já antiga, firmada por
suas antecedentes republicanas, não quis tolerar que o executivo, valendo-se de
regulamento, pudesse, por si mesmo, interferir com a liberdade ou a propriedade das
pessoas.

(...)

6. Reforçando, ainda mais, as dicções mencionadas, o art. 37 estabelece,

enfaticamente, que: ‘a Administração Pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer
dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerão aos
princípios da legalidade (...)’ etc.

Em suma: consagra-se, em nosso Direito Constitucional, a aplicação plena,

cabal, do chamado princípio da legalidade, tomado em sua verdadeira e completa extensão.
Em conseqüência, pode-se, com Pontes de Miranda, afirmar: ‘onde se estabelecem, alteram
ou extinguem direitos, não há regulamentos - há abuso do poder regulamentar, invasão de
competência legislativa. O regulamento não é mais do que auxiliar das leis, auxiliar que sói
pretender, não raro, o lugar delas, mas sem que possa, com tal desenvoltura, justificar-se e
lograr que o elevem à categoria de lei’.”

A grande discussão que se coloca reside na existência ou não de decreto autônomo

no ordenamento jurídico brasileiro, especialmente com a edição da EC 32/2001.

Antes da promulgação da CF/88, a doutrina e a jurisprudência eram bastante

divididas. Entretanto, prevalecia a idéia de que existia decreto autônomo. Quem defendia a
existência desse decreto falava em “poderes implicitos” da Administração.

A controvérsia resta mitigada com a edição da EC 32/2001, que promoveu a

alteração do art. 84, VI, estabelecendo expressamente que compete ao Presidente dispor,
mediante decreto, sobre os assuntos ali tratados, in verbis:

“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

(...)

VI - dispor, mediante decreto, sobre:

37
 a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar
aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;”

Por meio da ADI 2564, o STF considerou que as hipóteses do art. 84, inciso VI, da
Constituição da República são mesmo de decreto autônomo.

Conforme visto acima, parte da doutrina ainda entende que não existe decreto
autônomo, tendo em vista que, por se tratar de cláusulas pétreas (Art. 60, §4º, CF88), fica
caracterizada violação à separação de poderes. Não há como o Executivo legislar por meio de
decreto autônomo, sem que haja lei. Além disso, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de
fazer algo senão em virtude de lei. Esse é o posicionamento do Celso Antônio Bandeira de
Mello.

Contudo não é esse o entendimento do STF sobre o engessamento causado pelas

cláusulas pétreas. Segundo o Petrório Excelso, a Emenda n.º 32/2001 não aboliu o princípio
da separação de poderes, apenas flexibilizou os seus termos, criando uma pequena exceção.
Assim, o STF entendeu que as execções deveriam estar contidas na Constituição, assim como
foi o caso do inciso IV do art. 84, do inciso XI do art. 21 e do § 2º do art. 177 da Constituição
da República e do inciso I do art. 25 do ADCT.

Um dos poderes-deveres da Administração Pública reside no Poder Normativo ou

Regulamentar. Não se confunde com a função legiferante atribuída precipuamente ao Poder
Legistativo nos termos da Constituição da República. Esse Poder Regulamentar ou Normativo
da Administração Pública é ato derivado da lei, consubstanciado no Decreto ou Regulamento.
Na lição de Hely Lopes Meirelles21, “no poder de chefiar a Administração está implícito o de
regulamentar a lei e suprir, com normas próprias, as omissões do Legislativo que estiverem
na alçada do Executivo. Os vazios da lei e a imprevisibilidade de certos fatos e
circunstâncias que surgem, a reclamar providências imediatas da Administração, impõem
que se reconheça ao Chefe do Executivo o poder de regulamentar, através de decreto, as
normas incompletas”.

Nos termos do art. 84, inciso IV, da Constituição Federal, cabe ao Chefe do Poder
Executivo expedir decretos e regulamentos para fiel execução das leis. Trata-se do chamado

21
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27ª ed. São Paulo:Malheiros, p.124, 2002.

38
“decreto executivo”. Por sua vez, há o denominado “decreto autônomo”, previsto no inciso VI
do art. 84, com redação dada pela EC 32/2001, que, conforme ensinamento de Maria Sylvia
Di Pietro22, “inova na ordem jurídica porque estabelece normas sobre matérias não
disciplinadas em lei; ele não completa nem desenvolve nenhuma lei prévia”.

Segundo Hely Lopes Meirelles23:

“Atos administrativos normativos são aqueles que contêm um comando geral do

Executivo, visando à correta aplicação da lei. O objetivo imediato de tais atos é explicitar a
norma legal a ser observada pela Administração e pelos administrados. Esses atos
expressam em minúcia o mandamento abstrato da lei, e o fazem com a mesma
normatividade da regra legislativa, embora sejam manifestações tipicamente
administrativas. A essa categoria pertencem os decretos regulamentares e os regimentos,
bem como as resoluções, deliberações e portarias de conteúdo geral.

Tais atos, conquanto normalmente estabeleçam regras gerais e abstratas de

conduta, não são leis em sentido formal. São leis apenas em sentido material, vale dizer,
provimentos executivos com conteúdo de lei, com matéria de lei. Esses atos, por serem
gerais e abstratos, têm a mesma normatividade da lei e a ela se equiparam para fins de
controle judicial, mas quando, sob a aparência de norma, individualizam situações e
impõem encargos específicos a administrados, são considerados de efeitos concretos e
podem ser atacados e invalidados direta e imediatamente por via judicial comum, ou por
mandado de segurança, se lesivos de direito individual líquido e certo .”

De acordo com o renomado jurista, “o nosso ordenamento administrativo admite

duas modalidades de decreto geral (normativo): o independente ou autônomo e o
regulamentar ou de execução”. Assim, conclui que o Decreto Autônomo trata de matéria
ainda não regulada em lei, sendo aceito doutrinariamente que possa suprir a omissão do
legislador, desde que não invada as reservas da leis, isto é, as matérias que só por lei podem
ser reguladas.

O jurista José Levi Mello do Amaral Júnior24,ensina acerca das chamadas normas
primárias e as secundárias, nos seguintes termos:

“A Constituição de 1988, em seu art. 59, refere sete espécies normativas que, por
estarem fundadas diretamente no texto constitucional, têm natureza de normas primárias.

22
DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo.19ª ed. São Paulo:Atlas, p. 102, 2006
23
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27ª ed. São Paulo:Malheiros, 2002.
24
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_49/artigos/art_Levi.htm Artigos, Pareceres, Memoriais e
Petições Decreto autônomo: questões polêmicas

39
 Daí as seguintes colocações de Manoel Gonçalves Ferreira Filho:

"Desse ato normativo inicial [a Constituição – nota nossa] deriva toda a ordem
jurídica. Todavia, de imediato decorrem dele atos que, embora em nível inferior quanto à
origem, já que estabelecidos por poder por ele canalizado, têm eficácia igual em
conseqüência de sua própria determinação. [é o caso das emendas constitucionais – nota
nossa]

(...)

Do ato inicial, todavia, ainda derivam outros atos que podem ser ditos primários,
porque são os que, em sua eficácia, aparecem como o primeiro nível dos atos derivados da
Constituição. Caracterizam-se por serem atos só fundados na Constituição."

Por sua vez, o decreto presidencial – enquanto ato regulamentar – é ato

normativo que, por encontrar fundamento de validade em um ato normativo primário, tem
natureza de ato normativo secundário. Essa a natureza dos decretos presidenciais fundados
nos incisos IV e VI do art. 84 do texto constitucional originário, porquanto é "da nossa mais
arraigada tradição a inteira submissão do poder regulamentar à lei. É que – como muito
bem salienta Pontes de Miranda – o Estado legalitário é a mais avançada e perfeita forma
de estado de direito."

A melhor doutrina era enfática:

"Não há regulamento autônomo no Brasil porque só a lei pode obrigar (§ 2o do

art. 150 da Carta federal) e porque nossos decretos só existem para assegurar a fiel
observância das leis (art. 83, II da Carta federal). O regulamento – no Brasil, sempre
veiculado por Decreto – é inteiramente subordinado à lei, tanto positiva, quanto
negativamente. Não pode restringi-la, da mesma forma que não lhe é dado ampliá-la. A
compreensão de seu regime jurídico, entre nós, decorre da conceituação e dos limites do
poder regulamentar."

Ainda assim, mesmo antes da Emenda Constitucional no 32, de 2001, parte da

doutrina – não majoritária – defendia o cabimento, no Direito brasileiro, do decreto
autônomo.

Seja como for, com o advento da Emenda Constitucional no 32, de 2001, a

ordem jurídica brasileira, induvidosamente, ganhou uma oitava espécie normativa primária,
a saber, o decreto quando relativo a determinadas matérias que, a teor da Emenda referida,
dele passaram a ser privativas, sem intermediação da lei. Daí ser dito decreto "autônomo".”

40
 Na lição de Jorge Miranda25, as normas da Constituição "projectam-se sobre todo o
sistema jurídico, sobre as normas e os actos que o dinamizam, sobre o poder e a comunidade
política, conformando-os de harmonia com os seus valores e critérios e trazendo-lhes um
novo fundamento de validade ou de autoridade".

Ao tecer considerações sobre o instituto do decreto autônomo, o citado José Levi

Mello do Amaral Júnior26 assevera que, após a edição da EC 32/2001:

“Em alguma medida – certamente ainda tímida – a Emenda Constitucional no

32, de 2001, consagra dicotomia há muito propugnada por Manoel Gonçalves Ferreira
Filho, qual seja, normas de arbitragem (reservadas à lei) e normas de impulsão (confiadas
ao regulamento):

"(...) Devem pertencer ao rol das normas a serem estabelecidas por um

arbitramento de interesses, todas as que tenham por objeto definir quer a situação do
indivíduo em face do Estado e dos grupos, quer a situação dos grupos em face de outros
grupos e particularmente em face do Estado. Tudo o mais tem um caráter instrumental,
servindo como meio para que certas metas sejam atingidas, de modo que seu papel ancilar
se mostra preponderante.

Em termos concretos, essa separação foi realizada pela Constituição francesa de

1958, ao discriminar o domínio da lei e o do regulamento. Aquele é fundamentalmente o
domínio da arbitragem, já que tem por cerne o equilíbrio de interesses entre indivíduos,
grupos e Estado, este como representante do interesse geral. Já o domínio do regulamento
compreende toda a matéria que, servindo à realização da política governamental, não diz
respeito às bases essenciais do relacionamento social." (32)

Na lógica das normas de impulsão, a Emenda Constitucional no 32, de 2001,

confiou ao Chefe do Poder Executivo – por meio do decreto autônomo – a disciplina
normativa da organização da Administração Pública federal. Não havendo, nesta seara,
criação ou extinção de função, cargo ou órgão público, bem assim aumento de despesa, não
é necessário o concurso de outro Poder. Daí o acerto da decisão do Poder Constituinte
Instituído em retirar do campo da lei formal tais assuntos.

Há mais: respeitados os parâmetros da Emenda Constitucional no 32, de 2001,

bem assim o reflexo determinante do princípio da legalidade – que impede tenha o decreto
autônomo influxo restritivo sobre direitos de particulares –, o decreto autônomo é
instrumento em harmonia com a Constituição de 1988, aperfeiçoando-a.”

25
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1988. t. II, p. 238.
26
AMARAL JUNIOR. José Levi Mello do. Decreto Autônomo: Questões polêmicas. Artigo extraído do site:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_49/artigos/art_Levi.htm

41
 Ao discorrer sobre a questão do decreto, Denis Borges Barbosa, em artigo entitulado
“A Eficácia do Decreto Autônomo no Direito Brasileiro”, aduz que:

A essência da questão em análise é a hipótese de um decreto que não se

conforma à letra da lei autorizativa, ao criar um discrímen nela não especificamente
autorizado. Assim, o decreto, aplicando a autorização legal, deveria subordinar-se total e
literalmente à letra da lei. Para mais consagrada doutrina, qualquer decreto é reservado,
limitado e controlado pelo texto da lei.

(…)

No dizer de Hauriou, o Legislativo tem um domínio reservado, limitado e

controlado. Em exata réplica ao papel - não do Legislativo - mas do regulamento
brasileiro, no sentir de Diogo de Figueiredo. Igual o papel, mas contrário em seus agentes.

(…)

Assim, parece claro que no nosso sistema constitucional, pelo menos o

Presidente da República tem poderes independentes, derivados diretamente da Constituição,
para baixar decretos de cunho normativo, sem natureza regulamentar.

Mas não nos restrinjamos às medidas de exceção; a distinção entre decretos e

regulamentos se encontra em outras fontes constitucionais. No seu art. 87, a Carta trata de
uma relação menos ideologicamente carregada que a do rol de poderes presidenciais - a
atribuição dos ministros.

(…)

Porém a mais útil conclusão a se retirar do art. 87 é que nem todos os decretos
normativos são regulamentares. Com efeito, se pode o Ministro baixar instruções para a
execução de um decreto, que não seja regulamento, certamente tal decreto terá cunho
normativo; não se conceberá a expedição de instruções para um decreto que tenha a
natureza de ato condição.

Se não são regulamentares, ou seja, derivados e subordinados diretamente à lei,

promovendo sua fiel execução, que decretos normativos serão estes?

O exemplo dos decretos de desapropriação, de intervenção, de sítio e de estado

de defesa aponta o caminho: o decreto normativo de caráter não regulamentar é o
instrumento pelo qual o Executivo manifesta vontade como resultado de poderes próprios,
os quais podem ter (nos três últimos casos) conteúdo prescritivo, geral e impessoal. Em
cada uma destas hipóteses, a base do poder é a Constituição, ela mesma.

42
 Mas a fonte do poder do Executivo pode ter hierarquia infraconstitucional, e nem
por isso o ato pelo qual o Presidente, Governador ou Prefeito terá natureza necessariamente
subordinada.

Em artigo deonominado “O decreto presidencial à luz da Emenda Constitucional nº

32”, Ricardo Martins Costa27, trata do tema da seguinte forma:

Na lição da doutrina administrativista (3), o decreto é ato administrativo formal,

de competência privativa do Presidente da República, podendo veicular, em sua substância,
atos individuais ou atos gerais. No primeiro caso, dirige-se a sujeitos determinados,
produzindo efeitos concretos. Como ato geral, possui destinatários inominados, com claro
conteúdo normativo. Nesta última hipótese, cumpre ainda distinguir o decreto
regulamentar, cuja função cinge-se a regular "a fiel execução" das leis, do decreto
autônomo, com espectro normativo próprio, independente de lei.

À luz da redação original da Constituição Federal promulgada em 1988,

o decreto presidencial com conteúdo normativo apenas era admitido como manifestação do
poder regulamentar, sendo-lhe vedado inovar no ordenamento jurídico, deveria sempre se
limitar a esclarecer o conteúdo das leis, sem lhes aumentar ou restringir o espectro de
incidência.

Deste modo, considerando que o fundamento constitucional de validade

do decreto seria sempre indireto, já que se limitava a regulamentar a lei, restou consagrada
a tese de que o mesmo, embora ato normativo, não poderia ser objeto de controle abstrato
de constitucionalidade pelo STF, eis que não poderia ser contrastado diretamente com o
texto constitucional.

(…)

A multicitada emenda constitucional alterou a redação do artigo 84 da CF/88,

que passa a prescrever:

"Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

.....................................................

VI – dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não

implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

27
COSTA, Ricardo Martins. O decreto presidencial à luz da Emenda Constitucional nº 32 . Jus Navigandi,
Teresina, ano 7, n. 63, mar. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3844>. Acesso
em: 20 fev. 2009

43
 b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

......................................................(NR)"

A redação original da CF/88 verberava que a organização e

funcionamento da administração federal competiriam privativamente ao Presidente da
República, em qualquer hipótese, "na forma da lei". Portanto, a lei cuidaria destas matérias
e o decreto presidencial estaria adstrito a regulamentá-las, com fundamento na lei, sem o
poder de inovar no ordenamento jurídico. Na prática porém, verificou-se o indesejável
expediente de editar-se medidas provisórias para disciplinar tais matérias, olvidado seus
pressupostos constitucionais de urgência e relevância.

Como a EC/32 trouxe novos contornos ao instituto da medida provisória

visando dar freios ao seu uso indiscriminado, o legislador constitucional considerou
necessário introduzir ajustes visando possibilitar ao Presidente da República a produção,
via decreto, de normas que cuidem da organização administrativa do Poder Executivo,
afastando assim, a necessidade de participação do Poder Legislativo na produção de tais
atos.

Observe-se portanto que, a partir da EC/32, é possível identificar decretos

presidenciais veiculando atos concretos, atos normativos regulamentares, ou mesmo atos
normativos autônomos. Gize-se porém, que o conteúdo do decreto como ato autônomo
deve limitar-se às matérias relacionadas com a organização administrativa do Poder
Executivo Federal, observadas as restrições estabelecidas na nova redação do art.84 da
CF/88. Acresça-se, que a atribuição de dispor acerca da organização administrativa no
âmbito interno já era reconhecida pela ordem constitucional à Câmara dos Deputados
(art.51,IV), ao Senado Federal (art.52,XIII) e aos Tribunais (art.96,I,b).

Por fim, considerando que o decreto com conteúdo normativo autônomo

tem fundamento constitucional de validade imediato, sem intermédio de lei, conclui-se que
este deve sujeitar-se ao controle de constitucionalidade abstrato, via ação direta, sob o crivo
do STF, na qualidade de legislador negativo, ao contrário do entendimento que prevalece e
que deve ser mantido, acerca do decreto regulamentar.

Após a edição da EC 32/01, o STF se deparou com processos envolvendo o controle

de constitucionalidade dos decretos autônomos que criam cargos públicos remunerados e
etabelecem as respectivas denominações, competências e remunerações, conforme se verifica
abaixo:

“ADI 2550/MS Relator Min. EROS GRAU Julgamento: 24/10/2005.

44
 DECISÃO: O Governador do Estado de São Paulo propõe ação direta, com
pedido de medida cautelar, na qual questiona a constitucionalidade do artigo 49, §§ 1º e 2º,
da Lei n. 1.810/97 do Estado de Mato Grosso do Sul, bem como dos artigos 2º, inciso I, 3º e
4º, do decreto n. 10.100/00 e dos artigos 2º, inciso I, 3º, 4º e 6º, do decreto n. 10.178/00 ,
ambos daquela unidade federativa. (…) 14. A ação direta também não pode ser conhecida
no tocante aos decretos atacados, pois estes se limitam a regulamentar o regime de
substituição tributária nas operações interestaduais instituído pelos artigos 48, 49 e 50-A da
Lei n. 1.810/97. Encontram fundamento naquela lei, possuindo mero caráter regulamentar.
15. Esta Corte já assentou ser incabível a ação direta contra atos dotados de caráter
regulamentar. 16. No julgamento da ADI n. 2.207 , ressaltou o Ministro CELSO DE
MELLO: "A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao refletir esse entendimento,
firmou-se no sentido de repelir a possibilidade de controle jurisdicional de
constitucionalidade, por via de ação, nas situações em que a impugnação in abstracto venha
a incidir sobre atos, que, não obstante veiculadores de conteúdo normativo, ostentem
natureza meramente ancilar ou secundário, precisamente porque editados em função das
leis a que aderem e cujo texto pretendem regulamentar ou implementar". 18. Em outra
oportunidade, firmou-se que: "AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
DECRETO Nº 3.721, DE 8.01.2001, QUE ALTERA OS ARTIGOS 20, II E 31, INCISOS
IV E V DO DECRETO Nº 81.240, DE 20.01.78. LEI Nº 6.435, DE 15.07.77, QUE
DISCIPLINA O FUNCIONAMENTO DAS ENTIDADES FECHADAS DE
PREVIDÊNCIA FECHADA. DECRETO AUTÔNOMO. INEXISTÊNCIA. É firme a
jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que a questão relativa ao decreto que,
a pretexto de regulamentar determinada lei, extrapola o seu âmbito de incidência, é tema
que se situa no plano da legalidade, e não no da constitucionalidade. No caso, o decreto em
exame não possui natureza autônoma, circunscrevendo-se em área que, por força da Lei nº
6.435/77, é passível de regulamentação, relativa à determinação de padrões mínimos
adequados de segurança econômico-financeira para os planos de benefícios ou para a
preservação da liquidez e da solvência dos planos de benefícios isoladamente e da entidade
de previdência privada no seu conjunto. Ação direta de inconstitucionalidade não
conhecida". [ADI n. 2.387, Relatora para o Acórdão a Ministra ELLEN GRACIE, DJ de
05/12/2003]. 19. No mesmo sentido: ADI n. 3.383, Relator o Ministro CARLOS
VELLOSO, DJ de 03/06/2005; e ADI/MC n. 1.383, Relator o Ministro MOREIRA
ALVES, DJ de 18/10/1996. Não conheço desta ação direta e determino o seu arquivamento.
Publique-se. Brasília, 24 de outubro de 2005.

É de se notar que o Decreto n.º 2.745/98, por regulamentar diretamente dispositivo

constitucional, inovando no ordenamento jurídico, revela-se típica espécie de decreto
autonônomo, passível de controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário e pelo TCU,
em sede de controle difuso.

45
6. A Regulamentação do art. 173 da Constituição da República.

Pelo ineditismo do tema, cumpre trazer o disposto na Decisão n.º 663/2002 – TCU –
Plenário, que abordou de forma acurada a questão da inconstitucionalidade do Decreto n.º
2.745/98, in verbis:

Decisão nº 663/2002 - TCU – Plenário (TC 016.176/2000-5)

8.1. Determinar à Petrobras que se abstenha de aplicar às suas licitações e

contratos o Decreto 2.745/98 e o artigo 67 da Lei 9.478/97, em razão de sua
inconstitucionalidade, e observe os ditames da Lei 8.666/93 e o seu anterior regulamento
próprio, até a edição da lei de que trata o § 1º do artigo 173 da Constituição Federal, na
redação dada pela Emenda Constitucional 19/98;

8.2. Aceitar como legítimos os procedimentos praticados, no âmbito da

Petrobrás, com arrimo nas referidas normas, ante a presunção de legalidade então operante;

8.3. Dar ciência à Petrobrás do entendimento consignado no item 8.1 retro,

alertando-a de que os atos doravante praticados com base nos referidos dispositivos serão
considerados como irregulares por esta corte e implicarão na responsabilização pessoal dos
agentes que lhes derem causa, devendo a entidade valer-se, na realização de suas licitações
e celebração de seus contratos, das prescrições contidas na Lei nº 8.666/93;”

Vale à pena transcrever, ainda, trecho do Relatório e do Voto condutor da Decisão

n.º 663/2002-TCU-Plenário:

“5. Da mesma forma, não se pode conferir a interpretação de que a Lei nº

9.478/97 pudesse ser recepcionada como a lei a que se refere o § 1º do art. 173 da
constituição, uma vez que aquela somente dispôs sobre normas de licitação, não tratando
das demais questões referidas nos incisos i a v do § 1º do art. 173 da constituição, o que se
faria exigível em uma norma que pretendesse disciplinar aquele dispositivo constitucional.

46
 6. Assim, resta claro que o decreto nº 2.745/98, que aprovou o regulamento do
procedimento licitatório simplificado da petrobrás, veio a regulamentar o art. 67 da lei nº
9.478/97.

7. A partir de 24.08.98, data da edição do decreto nº 2.745, a petrobrás não

mais seguiu os comandos contidos na lei nº 8.666/93, adotando exclusivamente os preceitos
contidos no regulamento.

(...)

31.é oportuno que se diga que o afastamento, por este tribunal, da aplicação do
art. 67 da lei nº 9.478/97 e do decreto nº 2.745/98, não implica em dizer que a petrobrás
deve se utilizar, de forma irrestrita, da integralidade dos comandos inseridos na lei nº
8.666/93 para toda e qualquer situação. Existem particularidades inerentes às sociedades de
economia mista que conduzem à necessidade de soluções não contempladas naquele
diploma.”

Outra questão que merece ser aboradada na presente Monografia é o efeito

suspensivo atribuído ao Pedido de Reexame interposto em face da Decisão n.º 663/2002-
TCU-Plenário,. Nesse ponto, pela profunda abordagem sobre o tema, cabe transcrever trechos
do Voto condutor do Acórdão n.º 29/2004-TCU-Plenário, a seguir:

“8. Não obstante os arts. 48 da Lei nº 8.443/92 e 286 do Regimento Interno/TCU

contemplarem o efeito suspensivo para o pedido de reexame, tal efeito não pode se
sobrepujar ao interesse público, que é a fonte de todas as diretrizes que regem a
administração pública. Por conseguinte, o efeito suspensivo do pedido de reexame, bem
como dos demais recursos, alcançam apenas o direito subjetivo dos responsáveis ou de
terceiros interessados, a exemplo da exigência de ressarcimento, da aplicação de sanções e
de determinações para a prática de atos com vistas ao saneamento de irregularidades
relacionadas ao caso concreto. Observe-se, contudo, que os atos praticados no período em
que tais efeitos estiverem suspensos são passíveis de apenação, caso a decisão venha a ser
mantida, conforme já se manifestou esta corte, por meio dos Acórdãos nº 1.186/2003-
Primeira Câmara e nº 1.167/2003-Segunda Câmara.

9. Assim sendo, a interpretação sistemática dos aludidos dispositivos nos conduz

a reconhecer que o efeito suspensivo não atinge as discussões em tese de atos
administrativos que têm eficácia universal e continuada, como ocorre com atos abstratos, a
exemplo dos atos normativos, por incorrer na possibilidade de que o pedido de reexame
adquira mais poderes do que o próprio ato originário e, por conseguinte, que a constituição
federal, podendo causar danos irreversíveis ao erário.”

47
 Outro ponto a ser abordado refere-se ao Parecer da AGU n.º AC-15, de 12/06/2004,
o qual conclui que o Regulamento Licitatório Simplificado aprovado pelo Decreto n.º
2.745/98 é aplicável a todo o grupo Petrobras, devendo ser aplicado e observado, vigentes a
Lei nº 9478/97, inclusive o seu art. 67, e o Decreto nº 2745/98, salvo decisão judicial, na
instância própria, pela inconstitucionalidade, visto como não é facultativa a observância da
lei.

O citado parecer da AGU é revestido de caráter impositivo à Administração Publica

Direta e Indireta, nos termos do § 1º do art. 40 da Lei Complementar n.º 73/93, a seguir
transcrito:

“Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da União são por este submetidos à

aprovação do Presidente da República.

§ 1º O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial

vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel
cumprimento.”

Sobre esse assunto, cabe trazer entendimento do TCU a respeito:

“Acórdão nº 920/2007-TCU-Plenário (TC-015.654/2004-3)

Sumário: Pedido de reexame em representação formulada pela empresa Mauá.

Conhecimento. Negativa de provimento. Ciência à recorrente.

1 - Nega-se provimento a pedido de reexame cujas justificativas apresentadas

contrariam princípios constitucionais e dispositivos da Lei n. 8.666, de 1993.

2 - À Petrobras devem ser aplicadas as regras da Lei n. 8.666/93, até que seja
editada a lei prevista no art. 173, § 1º, da Constituição, e não as do Decreto n. 2.745/98,
que, a pretexto de regulamentar a Lei n. 9.478/97, acabou por inovar no mundo jurídico,
trazendo dispositivos que deveriam constar de lei.

3 - Parecer da AGU não vincula os julgamentos do TCU, mas apenas os órgãos e

as entidades do Poder Executivo. A vinculação da Petrobras ao parecer da AGU não a
desobriga de cumprir as determinações desta Corte, uma vez que aquela entidade submete-
se à jurisdição do TCU (art. 5º, I, c/c art. 1º, I, da Lei n. 8.443/92), o qual é dotado de
independência para exercer o controle externo, podendo, no exercício de suas atribuições,
apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público (Súmula n. 347 do
STF).”

48
 No mesmo sentido, citam-se outros precedentes: Acórdão nº 2332/2006-TCU-2ª
Câmara (TC-016.170/2005-2) Acórdão nº 1765/2006 - TCU – Plenário (TC–009.465/2005-9)
e Acórdão nº 805/2006-TCU-Plenário (TC-020.567/2005-5).

A jurisprudência do TCU é pacífica no sentido de considerar inconstitucional o

Decreto n.º 2.745/98, conforme julgados a seguir:

Acórdão nº 908/2006 – TCU – Plenário (TC-011.173/2003-5)

Sumário: Relatório de auditoria. Pedido de reexame. Determinações. Decreto nº

2.745/1998. Inconstitucionalidade.

Alegações insuficientes. Vinculação de empresa pública e de sociedade de

economia mista federal à Lei nº 8.666/1993. Jurisdição do tribunal de contas da união.
Independência de instâncias. Conhecimento. Negado provimento.

1. Nega-se provimento à peça recursal, mantendo-se integralmente a deliberação

recorrida, quando o recorrente não traz aos autos elementos suficientes para a alteração do
juízo formado por esta Corte.

2. É obrigatória a observância, pelas empresas públicas e sociedades de

economia mista federal, das disposições contidas na Lei nº 8.666/1993.

3. Decisão judicial proferida em outro caso concreto não necessariamente

vincula a apreciação e o julgamento das demais situações específicas submetidas ao
Tribunal de Contas da União.

Acórdão nº 854/2006 – TCU – Plenário (TC-009.204/2003-6)

É pacífica a jurisprudência desta corte quanto à submissão da petrobrás às

normas que regem as licitações públicas, notadamente a lei n.º 8.666/1993, ante a ausência
de edição da lei a que se refere o § 1º do art. 173 da constituição federal.

Acórdão nº 266/2007- TCU – Plenário (TC-004.287/2004-4)

1 - A Petrobras está sujeita à jurisdição do TCU, devendo observar o disposto

nos arts. 42 e 87, inciso II, da Lei n. 8.443/92.

2 - Até que seja editada lei dispondo sobre licitações e contratos das empresas
estatais e sociedades de economia mista, devem estas observar os preceitos da Lei 8.666/93
e os princípios e regras da Administração Pública.

49
 3 - Com a redação dada pela Emenda n. 19/98, a Constituição Federal não
recepcionou as disposições contidas no artigo 67 da Lei 9.478/97.

4 - O Decreto 2.745/98 é ilegal, porquanto padece de vício de competência,

inova na órbita jurídica e exorbita a matéria daquilo que um decreto poderia regulamentar.

5 - O efeito suspensivo dos pedidos de reconsideração e de reexame, bem como

dos embargos de declaração, impetrados contra as decisões do tcu não autoriza o recorrente
a, antes do pronunciamento do tribunal sobre o mérito do recurso, praticar ato ou adotar
providência que direta ou indiretamente contrarie qualquer dos itens da decisão recorrida,
sujeitando-se o infrator à multa prevista no artigo 58, II, da Lei 8443/92.

6 - O Tribunal de Contas da União, no exercício de suas atribuições, pode negar

aplicação a ato normativo que entenda inconstitucional.

Nesse mesmo sentido, citam-se os seguintes precedentes: Acórdão nº 2115/2008-

TCU-Plenário, Acórdão nº 1370/2006-TCU-Plenário e Acórdão nº 1765/2006-TCU-Plenário.

O Supremo Tribunal Federal, em diversas oportunidades julgou, em sede de liminar

em mandado de segurança, constitucional o Decreto n.º 2.745/98, conforme se verifica nos
precedentes a seguir:

“MS 27743 MC/DF-Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA - Julgamento:

01/12/2008

DECISÃO: MANDADO DE SEGURANÇA. SUBMISSÃO DA PETROBRAS

AOS PRINCÍPIOS E REGRAS CONSTANTES DA LEI N. 8.666/1993. MEDIDA
LIMINAR DEFERIDA. PROVIDÊNCIAS PROCESSUAIS.

Relatório:

1. Mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado pela

Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras contra ato do Tribunal de Contas da União – TCU
consubstanciado no julgamento “em Seção Ordinária, na data de 23/07/2008 (Acórdão nº
1398/2008 – TCU – Plenário – in DOU de 25/07/2008, seção 1, pág. 64 – doc. 02), dos
Embargos de Declaração (doc. 03) opostos ao Acórdão nº 2176/2007 – TCU – Plenário
(doc. 04), a seu turno prolatado por ocasião do julgamento do pedido de reconsideração
(doc. 05), por sua vez apresentado em face do originário Acórdão nº 1663/2005 – TCU –
Plenário (doc. 06), que julgou o processo TC nº 005.991/2003-1 consistente em Relatório
de Levantamento de Auditoria” (fl. 3).

(...)

50
 O procedimento licitatório e o de contratação, assim como os contratos
celebrados foram todos regidos Procedimento Licitatório Simplificado aprovado pelo
presidencial Decreto nº 2745/98, decorrente do art. 67 da Lei nº 9478/97, e o objeto do
Parecer AC 15 do Advogado-Geral da União, aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da
República, como publicado no DOU de 19/07/2004 (doc. 12), o que, nos termos do art. 40,
§ 1º, da Lei Complementar nº 73/93, vincula a Administração Federal, da qual a Impetrante
faz parte como sociedade de economia mista que é. A decisão objeto desta impetração,
como posto desde o primeiro acórdão que julgou o relatório de auditoria (Acórdão nº
1663/2005 – TCU – Plenário, Sessão de 19/10/2005), passando pelo que julgou o pedido de
reexame àquele apresentado (Acórdão nº 2176/2007 – TCU – Plenário), mantido pelo
acórdão que julgou os embargos de declaração (Acórdão nº 1398/2008 – TCU – Plenário),
relativamente aos sobreditos Presidencial Decreto nº 2745/98, art. 67 da Lei nº 9478, e
Parecer AC 15, que lastrearam as contratações pelo Procedimento Licitatório Simplificado,
deixa estadeado que:

A – Até a edição de lei dispondo sobre licitações e contratos das estatais e

sociedades de economia mista, essas entidades devem observar os preceitos da Lei nº
8666/93;

B – A Constituição Federal, dada a redação da EC 19/98, não recepcionou as

disposições contidas no art. 67 da Lei nº 9478/97;

C – O referido Decreto é ilegal, pois padece de vício de competência, inovando

na órbita jurídica, indo além do que poderia regulamentar; e

D – No exercício de suas atribuições, pode aquele TCU negar aplicação a ato

normativo que entenda inconstitucional, como dá conta a Súmula 347/STF” (fl. 3-4).

A Impetrante cita outras liminares em mandado de segurança que teriam sido

deferidas por este Supremo Tribunal Federal em situações idênticas à ora submetida a
julgamento (Mandados de Segurança ns. 25.888, Rel. Min. Gilmar Mendes; 25.986, Rel.
Min. Celso de Mello; 26.783, Rel. Min. Marco Aurélio; 26.808, Rel. Min. Gilmar Mendes;
27.232, 27.337 e 27.344, Rel. Min. Eros Grau; e a Questão de Ordem na Medida Cautelar
na Ação Cautelar n. 1193, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma) e, na parte relativa à
legitimidade do Impetrado em realizar o controle de constitucionalidade de normas
federais, sustenta a impetração com os seguintes argumentos:

“Com efeito, o Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado aprovado

pelo Decreto nº 2745, de 24/08/1998, do Exmo. Sr. Presidente da República, decorrente do
comando legal encartado no art. 67 da federal Lei nº 9478/97, ambos inquinados de
inconstitucionais pelo Impetrado, emergiram para harmonizar, no caso em tela, as
atividades relativas ao monopólio do petróleo às novas diretrizes impostas pela Emenda

51
Constitucional nº 9, de 09/11/1995, que alterou, dentre outros comandos, o § 1º do art. 177
da CRFB, ao permitir que a UNIÃO contrate com empresas estatais e privadas a realização
de tais atividades, até então executadas, única e exclusivamente, pela Impetrante, lançando-
a, onde historicamente nunca esteve, nos regimes de livre concorrência e competição, bem
como no de igualdade de condições com empresas do setor privado, como se infere dos
arts. 2º, inc. II, da Lei nº 2004/53, 61, § 1º, da Lei nº 9478/97, 173, § 1º, incs. II e III, e § 2º,
da CRFB (EC nº. 19/1998).

O prefalado Procedimento Licitatório Simplificado foi enfocado no Parecer AC

15 da Advocacia Geral da União e também aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da
República, como publicado à pág. 1 do Diário Oficial da União de 19/07/2004 (doc. 23),
fato este que, nos termos do art. 40, § 1º, da Lei Complementar nº 73/93, vincula a
Administração Federal, da qual a Impetrante faz parte, e a obriga a dar-lhe fiel
cumprimento. (...) Nesta linha, veja-se, primeiramente, que somente o E. Supremo Tribunal
Federal é dada a prerrogativa de declarar a inconstitucionalidade de lei (art. 67 da Lei nº
9478/97) ou ato normativo federal (Decreto nº 2745/98), com efeito erga omnes (art. 102 da
CRFB). A Súmula 347 dessa C. Suprema Corte, editada em 13/12/1963, versando acerca da
aplicação do art. 77 da Constituição Federal de 1946, há muito revogada, assim como o art.
15, inc. I, alínea ‘a’, do Regimento Interno do TCU, à Impetrada conferem competência
para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal:

A – Como se a questão de sua competência, da qual refugiu, não estivesse

perfeitamente delineada nos arts. 71 da vigente CRFB, e 1º da Lei nº 8.443/92, e seu
Regimento Interno fosse sobranceiro a tais comandos e pudesse desprezar, ainda, a garantia
fundamental de que cuida o art. 5º, inc. LIII, da CRFB, de aplicação imediata, nos termos
de seu respectivo § 1º;

B – Como se os ordenamentos constitucionais de antes (Constituição Federal de

1946) não houvessem sido reformados e revogados pelas Cartas Constitucionais que se
seguiram, e, ainda hoje, em plena vigência da Constituição Federal de 1988, se pudesse
distinguir entre declaração de inconstitucionalidade e não aplicação de lei porque tida como
inconstitucional, o que hodiernamente não poderá ocorrer, aliás, já decidiu esse C. STF no
RE nº 179170/CE (...) e no RE nº 240.096/RJ (...), pondo-se no mesmo sentido, a Súmula
Vinculante nº 10 desse C. STF, esta sim dotada de eficácia vinculante (...).

C – Como se fosse recomendável a interpretação isolada de uma ou outra norma

para cindir um conjunto de alterações constitucionais e infraconstitucionais
simultaneamente editadas para constituir um novel sistema, quando se deve dar à Carta da
República interpretação teleológica e sistêmica, com a conjugação de fatores e
circunstâncias históricas, políticas e sociais que regem sua formação e aplicação, com o fito
de se obter o real sentido e alcance da norma, neste caso implementada a partir da nova
sistemática imposta pela EC nº 09/95.

52
 Nos moldes do art. 44 da CRFB, o Congresso Nacional é composto pela Câmara
dos Deputados e pelo Senado Federal. A teor do art. 71, caput, da CRFB, o Tribunal de
Contas da União auxilia o Congresso Nacional no exercício do controle externo relativo à
fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da UNIÃO e
entidades da Administração direta e indireta. Não poderá, pois, o TCU, Impetrado, órgão
auxiliar do Congresso Nacional, se arvorar em um quarto Poder da República ou assumir a
competência do Poder Judiciário para, daí, se lançar contra o Poder Legislativo que tem de
auxiliar e que aprovou a Lei nº 9478/97, declarando a inconstitucionalidade de dispositivo
legal que passou pelo crivo de tal Poder” (fls. 5-7).

No que concerne à constitucionalidade das normas afastadas pelo Impetrado,

observa a Impetrante que:

“Desde que autorizada sua criação [Lei n. 2.004/1953], a Impetrante se alinhava

como sendo a única sociedade executora do monopólio constitucional do petróleo, como se
dessume do art. 2º, inc. II, da Lei nº 2004/53, não havendo em tal segmento qualquer outra
empresa que com ela concorresse. Com o advento da Emenda Constitucional nº 9/95, que
alterou o § 1º do art. 177 da CRFB, o monopólio do petróleo passa a contar com sua
execução por empresas estatais ou privadas, perdendo a Impetrante, assim, a exclusividade
que detinha quanto a tal execução, inserindo-se no ambiente da livre concorrência,
preocupação essa que não passou despercebida, como se colhe das seguintes passagens da
Exposição de Motivos enviada ao Congresso Nacional capeando o Anteprojeto de Lei que,
posteriormente aprovado, deu corpo à citada Lei nº 9478/97 (...).

Sobrevém, então, a Lei nº 9478/97, cujo art. 61, § 1º, acaba por determinar que
as atividades econômicas da Impetrante sejam desenvolvidas em caráter de livre
competição com outras empresas, em função das condições de mercado. No entanto, o
Poder Legislativo foi muito arguto e cauteloso haja vista que ao mesmo tempo em que
inseria a Impetrante num ambiente de livre concorrência, de livre competição com outras
empresas, e regido em função das condições de mercado, onde agilidade é fundamental,
dela, pelo art. 67 da Lei nº 9478/97, cuidou livrar do inadequado e incompatível sistema de
licitação e contratação imposto pela Lei nº 8666/93, autorizando a UNIÃO FEDERAL, na
pessoa do Exmo. Sr. Presidente da República, a definir procedimento licitatório
simplificado mediante decreto, seara esta de competência privativa da União, como
estampado no art. 22, inc. XXVII, da CRFB.

Nesta linha, tem-se que arrastar a Impetrante de volta ao inadequado e

incompatível sistema imposto pela Lei nº 8666/93, como forceja a decisão guerreada,
significa retirar dela os mecanismos que lhe permitem sobreviver em ambiente
constitucional e infraconstitucional de livre concorrência e regido em função das condições
de mercado, o que fere o princípio da razoabilidade, assim como da eficiência imposto pelo
caput do art. 37 da CRFB, contra os quais investe a ilegal e abusiva decisão objeto deste

53
Mandado de Segurança” (fls. 10-11). 3. Invoca o Impetrante os fundamentos da Questão
de Ordem na Medida Cautelar na Ação Cautelar n. 1.193 para lastrear o requerimento de
medida liminar neste mandado de segurança, anoando que:

“A – Foi exaurida a instância; B – Prevalece decisão abusiva e ilegal, a ser

imediatamente cumprida pela Impetrante, e que malfere seu direito líquido e certo de
funcionar em ambiente de livre concorrência e regime de mercado, não obstante os já
citados precedentes cautelares/liminares deferidos por essa E. Corte Suprema, originários
de ações mandamentais absolutamente idênticas à presente e igualmente dirigidas contra a
mesma Impetrada; C – Prevalece decisão que extrapola a imediatamente aplicável garantida
fundamental da competência, bem como que a refugir está dos igualmente constitucionais
princípios da razoabilidade, legalidade e da eficiência, contra os quais investe tal decisão, e
que por força do art. 37, caput, da CRFB, tem de observar a Impetrante; e D – Que o não
cumprimento da prefalada decisão, como por ela já firmemente sinalizado, acarretará na
aplicação das mais diversas penalidades, tais como multas, inabilitação para o exercício de
cargo ou função, e arresto de bens, como estampado, v.g., nos arts. 45, § 1º, inc. III, 58,
incs. II, IV, VII e § 1º, 60 e 61, todos da Lei nº 8443/92” (fl. 11).

Examinados os elementos havidos nos autos,

DECIDO.

4. No Recurso Extraordinário n. 441.280, cujo julgamento foi iniciado na

Primeira Turma em 30.9.2008 e ainda pendente de conclusão, afirmei minha convicção
quanto à obrigatoriedade de a ora Impetrante ter de observar os princípios constantes do art.
3º da Lei 8.666/1993 e as regras gerais que estruturam o instituto da licitação, aplicáveis,
indistintamente, a todos os entes da Administração Pública, direta ou indireta. Mas a
Impetrante afirma que, nos termos da legislação vigente, atende àqueles princípios e realiza
o processo licitatório, apenas adotando procedimento simplificado, devidamente
formalizado em normas que não foram declaradas inconstitucionais, pelo que não haveria
insubmissão ao direito posto.

5. A circunstância de ainda não ter sido concluído o julgamento acima

mencionado e, ainda, diante do deferimento, por este Supremo Tribunal, de diversas
liminares em mandados de segurança com objeto análogo, quando não idêntico, ao presente
(Mandados de Segurança ns. 25.986, Rel. Min. Celso de Mello; 26.783, Rel. Min. Marco
Aurélio; 26.808, Rel. Min. Ellen Gracie; 27.232, Rel. Min. Eros Grau; 27.337; Rel. Min.
Eros Grau; e 27.344, Rel. Min. Eros Grau), deixa comprovada não apenas a plausibilidade
do requerimento formulado, mas também a relevância do fundamento e a possibilidade de
se ter a ineficácia da medida, se, ao final, vier a ser reconhecido o direito líquido e certo da
Impetrante. Pelo que, nos termos do inc. II do art. 7º da Lei n. 1.533/51, impõe-se o
deferimento da liminar.

54
 6. Note-se que todos os precedentes acima mencionados foram baseados na
liminar deferida pelo Ministro Gilmar Mendes no Mandado de Segurança n. 25.888, com
pedidos idênticos aos deste mandado de segurança, para o qual: “Existe plausibilidade
jurídica no pedido. A EC n° 9/95, apesar de ter mantido o monopólio estatal da atividade
econômica relacionada ao petróleo e ao gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos,
acabou com o monopólio do exercício dessa atividade. Em outros termos, a EC n° 9/95, ao
alterar o texto constitucional de 1988, continuou a abrigar o monopólio da atividade do
petróleo, porém, flexibilizou a sua execução, permitindo que empresas privadas participem
dessa atividade econômica, mediante a celebração, com a União, de contratos
administrativos de concessão de exploração de bem público.

Segundo o disposto no art. 177, § 1o, da Constituição, na redação da EC n° 9/95:

‘§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das
atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condições estabelecidas
em lei’. Dessa forma, embora submetidas ao regime de monopólio da União, as atividades
de pesquisa, lavra, refinação, importação, exportação, transporte marítimo e transporte por
meio de conduto (incisos I a IV do art. 177), podem ser exercidas por empresas estatais ou
privadas num âmbito de livre concorrência. A hipótese prevista no art. 177, § 1º, da
CRFB/88, que relativizou o monopólio do petróleo, remete à lei a disciplina dessa forma
especial de contratação. A Lei n° 9.478/97, portanto, disciplina a matéria. Em seu artigo 67,
deixa explícito que ‘os contratos celebrados pela Petrobrás, para aquisição de bens e
serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em
decreto do Presidente da República’. A matéria está regulamentada pelo Decreto n° 2.745,
de 1998, o qual aprova o regulamento licitatório simplificado da Petrobrás.

A submissão legal da Petrobrás a um regime diferenciado de licitação parece

estar justificado pelo fato de que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela
EC n° 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econômica de exploração do petróleo
em regime de livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade, as
quais, frise-se, não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei n°
8.666/93. Lembre-se, nesse sentido, que a livre concorrência pressupõe a igualdade de
condições entre os concorrentes.

Assim, a declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da União,

do art. 67 da Lei n° 9.478/97, e do Decreto n° 2.745/98, obrigando a Petrobrás,
conseqüentemente, a cumprir as exigências da Lei n° 8.666/93, parece estar em confronto
com normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que
delimitam as competências do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime
de exploração da atividade econômica do petróleo (art. 177).” A mesma fundamentação há
de ter acolhimento neste momento processual, sob pena de comprometimento ao princípio
da segurança jurídica que passa pela certeza judicial.

55
 7. Pelo exposto, defiro a medida liminar, para suspender os efeitos do Acórdão n.
1.398/2008, proferido pelo Plenário do Tribunal de Contas da União, até o julgamento de
mérito da presente ação.

8. Comunique-se o que decidido ao Tribunal de Contas da União.

9. Notifique-se o Tribunal de Contas da União para, querendo, prestar as

informações no prazo improrrogável de dez dias (art. 7º, inc. I, da Lei n. 1.533/51 c/c o art.
203 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 10. Citem-se os litisconsortes
indicados pela Impetrante para, querendo, se manifestar sobre o presente mandado de
segurança. 11. Na seqüência, dê-se vista à Procuradoria-Geral da República (art. 205 do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Publique-se. Brasília, 1º de dezembro
de 2008. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora”

Nesse sentido, cumpre destacar os seguintes precedentes do STF: MS 27337 / DF,

MS 27232/DF, MS 26410 MC/DF, MS 25914 MC/DF, MS 25888 MC/DF, MS 25481/DF,
MS 24354/DF, MS 24891 MC/DF, AC-MC-QO 1193/RJ, MS 27796 MC/DF e MS 27837
MC/DF.

Por fim, ressalta-se recente posicionamento do Pretório Excelso sobre a questão:

“MS 26783 / DF - DISTRITO FEDERAL Julgamento: 06/07/2007

DECISÃO:

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado

por Petróleo Brasileiro S.A. ' Petrobrás, contra ato do Tribunal de Contas da União - TCU,
consubstanciado em decisão que determinou à impetrante e seus gestores que se abstenham
de aplicar o Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado, aprovado pelo Decreto
n° 2.745, de 24.8.1998, do Exmo. Sr. Presidente da República.

Consta da petição inicial que o TCU, ao apreciar o processo TC n°

009.131/2003-7, em que analisou Relatório de Auditoria realizada pela Secretaria de
Controle Externo/RJ, impôs determinações à Petrobrás, 'dentre elas, a adequação das
contratações e procedimentos licitatórios às normas estabelecidas pela Lei nº 8.666/93'.
Segundo o TCU, as determinações a serem feitas pela Secex/RJ à Petrobrás, 'em função das
falhas constatadas pela equipe de auditoria, devem ter como fundamento a própria Lei nº
8.666/93' (Acórdão nº 597/2004 ' fl. 76).

Contra essa decisão, a impetrante apresentou Pedido de Reexame (fls. 54-63),

alegando que seus procedimentos de contratação não estariam regulados pela Lei n°
8.666/93, mas sim pelo Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado aprovado

56
pelo Decreto n° 2.745/98, do Exmo. Sr. Presidente da República, o qual possui lastro legal
no art. 67 da Lei n° 9.478/97. Sustentou, ainda, que o Parecer AC-15, da Advocacia-Geral
da União, aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da República, vinculante para a
administração pública federal, conclui que a Petrobrás e suas subsidiárias devem se
submeter às regras do citado Decreto n° 2.745/98.

Ao analisar o pedido de reexame, o TCU concedeu-lhe provimento parcial,

apenas para 'dar nova redação ao subitem 9.2.1 do Acórdão recorrido, que passa a ser:
`9.2.1 exija e mantenha arquivados todos os documentos exigíveis da contratada, ainda que
em meio magnético, junto aos processos de acompanhamento dos contratos, quando o
instrumento celebrado assim o exigir, tais como:' (fl. 17 - Acórdão n° 2.115/2008).

O TCU decidiu não acolher as demais alegações da Petrobrás, com base nos
seguintes fundamentos:

a) o Parecer da AGU vincula tão-somente os órgãos do Poder Executivo, não se

estendendo ao TCU;

b) na Decisão n° 633/2002 (fls. 79-132), o TCU já havia declarado a

inconstitucionalidade do art. 67 da Lei n° 9.478/97 e do Decreto n° 2.745/98, determinando
que a Petrobrás observasse os ditames da Lei n° 8.666/93;

c) segundo a Súmula 347 do STF, 'o Tribunal de Contas, no exercício de suas

atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das Leis e dos Atos do Poder Público'.

Contra essa decisão do TCU (Acórdão n° 2.115/2008), a Petrobrás impetra o

presente mandado de segurança, alegando que:

a) o TCU não possui competência para declarar a inconstitucionalidade de lei ou

ato normativo. A Súmula 347 do STF foi editada em 1963, tendo como base o art. 77 da
Constituição de 1946, há muito revogado. A regra do Regimento Interno do TCU, que
prevê essa competência, não pode se sobrepor à Constituição;

b) a Petrobrás, empresa integrante da Administração Indireta, está submetida ao

princípio da legalidade e, portanto, deve cumprir o art. 67 da Lei n° 9.478/97 e o Decreto n°
2.745/98, que permanecem vigentes, e determinam que os contratos celebrados pela
impetrante, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório
simplificado, afastando a aplicação da Lei n° 8.666/93. c) por força do § 1o do art. 40 da
LC n° 73/93, a Petrobrás está obrigada a cumprir o Parecer AC-15, da Advocacia-Geral da
União, que conclui que 'a inaplicação (do Decreto n° 2.745/98) ' por alegada
inconstitucionalidade do regime simplificado 'à todo o Grupo Petrobrás, esbarra no respeito
ao princípio da presunção de constitucionalidade das leis e da legalidade dos atos da
administração até que sobrevenha decisão judicial em contrário, sendo insuficiente a

57
opinião do TCU, a quem cabe tão só julgar a regularidade das contas'. d) após a Emenda
Constitucional n° 9/95, que alterou o § 1o do art. 177 da Constituição, a impetrante passou
a atuar na exploração do petróleo em regime de livre concorrência com outras empresas.
Com isso, o art. 67 da Lei n° 9.478/97 determinou a submissão da impetrante a um
procedimento licitatório simplificado, afastando a aplicação da Lei n° 8.666/93, que
estabelece um regime de licitação e contratação inadequado para a atuação da empresa num
ambiente de livre competição.

Quanto à urgência da pretensão cautelar, a impetrante sustenta que 'o não

cumprimento da prefalada decisão, como por ela já firmemente sinalizado, acarretará na
aplicação das mais diversas penalidades, tais como multas, inabilitação para o exercício de
cargo ou função, e arresto de bens, como estampado, v.g, nos arts. 45, § 1o, inc. III, 58,
incs. II, IV, VII e § 1o, 60 e 61, todos da Lei n° 8.443/92' (fl. 11).

Assim, a impetrante requer a concessão da medida liminar para suspender a

decisão proferida pelo TCU (Acórdão n° 2.115/2008) no processo TC n° 009.131/2003-7
(Relatório de Auditoria).

Passo a decidir.

Em situação análoga a dos autos, deferi pedido de medida liminar para suspender
os efeitos de decisão proferida pelo TCU, nos seguintes termos:

(...)

É o relatório. Passo a decidir.

Existe plausibilidade jurídica no pedido.

A EC n° 9/95, apesar de ter mantido o monopólio estatal da atividade econômica

relacionada ao petróleo e ao gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, acabou com o
monopólio do exercício dessa atividade. Em outros termos, a EC n° 9/95, ao alterar o texto
constitucional de 1988, continuou a abrigar o monopólio da atividade do petróleo, porém,
flexibilizou a sua execução, permitindo que empresas privadas participem dessa atividade
econômica, mediante a celebração, com a União, de contratos administrativos de concessão
de exploração de bem público.

Segundo o disposto no art. 177, § 1o, da Constituição, na redação da EC n° 9/95:

'§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das
atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condições estabelecidas
em lei'. Dessa forma, embora submetidas ao regime de monopólio da União, as atividades
de pesquisa, lavra, refinação, importação, exportação, transporte marítimo e transporte por
meio de conduto (incisos I a IV do art. 177), podem ser exercidas por empresas estatais ou

58
privadas num âmbito de livre concorrência. A hipótese prevista no art. 177, § 1o, da
CRFB/88, que relativizou o monopólio do petróleo, remete à lei a disciplina dessa forma
especial de contratação.

A Lei n° 9.478/97, portanto, disciplina a matéria. Em seu artigo 67, deixa

explícito que 'os contratos celebrados pela Petrobrás, para aquisição de bens e serviços,
serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do
Presidente da República'. A matéria está regulamentada pelo Decreto n° 2.745, de 1998, o
qual aprova o regulamento licitatório simplificado da Petrobrás.

A submissão legal da Petrobrás a um regime diferenciado de licitação parece

estar justificado pelo fato de que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela
EC n° 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econômica de exploração do petróleo
em regime de livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade, as
quais, frise-se, não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei n°
8.666/93. Lembre-se, nesse sentido, que a livre concorrência pressupõe a igualdade de
condições entre os concorrentes.

Assim, a declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da União,

do art. 67 da Lei n° 9.478/97, e do Decreto n° 2.745/98, obrigando a Petrobrás,
conseqüentemente, a cumprir as exigências da Lei n° 8.666/93, parece estar em confronto
com normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que
delimitam as competências do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime
de exploração da atividade econômica do petróleo (art. 177). Não me impressiona o teor da
Súmula n° 347 desta Corte, segundo o qual 'o Tribunal de Contas, o exercício de suas
atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público'. A
referida regra sumular foi aprovada na Sessão Plenária de 13.12.1963, num contexto
constitucional totalmente diferente do atual.

Até o advento da Emenda Constitucional n° 16, de 1965, que introduziu em

nosso sistema o controle abstrato de normas, admitia-se como legítima a recusa, por parte
de órgãos não-jurisdicionais, à aplicação da lei considerada inconstitucional. No entanto, é
preciso levar em conta que o texto constitucional de 1988 introduziu uma mudança radical
no nosso sistema de controle de constitucionalidade. Em escritos doutrinários, tenho
enfatizado que a ampla legitimação conferida ao controle abstrato, com a inevitável
possibilidade de se submeter qualquer questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal,
operou uma mudança substancial no modelo de controle de constitucionalidade até então
vigente no Brasil.

Parece quase intuitivo que, ao ampliar, de forma significativa, o círculo de entes

e órgãos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de controle
abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do

59
 controle difuso de constitucionalidade. A amplitude do direito de propositura faz com que
até mesmo pleitos tipicamente individuais sejam submetidos ao Supremo Tribunal Federal
mediante ação direta de inconstitucionalidade. Assim, o processo de controle abstrato de
normas cumpre entre nós uma dupla função: atua tanto como instrumento de defesa da
ordem objetiva, quanto como instrumento de defesa de posições subjetivas. Assim, a
própria evolução do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, verificada desde
então, está a demonstrar a necessidade de se reavaliar a subsistência da Súmula 347 em face
da ordem constitucional instaurada com a Constituição de 1988. A urgência da pretensão
cautelar também parece clara, diante das conseqüências de ordem econômica e política que
serão suportadas pela impetrante caso tenha que cumprir imediatamente a decisão atacada.
Tais fatores estão a indicar a necessidade da suspensão cautelar da decisão proferida pelo
TCU, até o julgamento final deste mandado de segurança.

Ante o exposto, defiro o pedido de medida liminar, para suspender os efeitos da

decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União (Acórdão n° 39/2006) no processo TC
n° 008.210/2004-7 (Relatório de Auditoria) ' (MS-MC 25.888, DJ 22.3.2006).

Este entendimento tem sido reiterado em diversas decisões em mandados de

segurança nos quais se discute questão idêntica à destes autos: MS-ED 25.986, rel. Celso de
Mello, DJ 30.6.2006; MS-MC 26.783, rel. Ellen Gracie, DJ 1º.8.2007; MS 27.232, rel Eros
Grau, DJe nº 90/2008, divulgado em 30.5.2008; e MS 27.743, rel. Cármen Lúcia, DJe
237/2008, publicado 15.12.2008. Estão presentes, portanto, os requisitos para a concessão
da medida liminar.

Ante o exposto, defiro o pedido de medida liminar, para suspender os efeitos da

decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União (Acórdão n° 2.115/2008) no processo
TC n° 009.131/2003-8 (Relatório de Auditoria). Comunique-se, com urgência. Cite-se a
União. Requisitem-se as informações ao Tribunal de Contas da União. Após, abra-se vista
dos autos à Procuradoria-Geral da República. Publique-se. Brasília, 19 de janeiro de 2009.
Ministro GILMAR MENDES Presidente (art. 13, VIII, RI-STF).”

Observa-se que não há julgamento de mérito do STF acerca da constitucionalidade

do Decreto n.º 2.745/98, mas tão-somente provimento liminar em sede de medida cautelar.
Não se pode afirmar que exista uma definição da Suprema Corte Constitucional acerca do
mérito.

60
7. Comparação entre o Decreto n.º 2.745/98 e a Lei n.º 8.666/93.

Apesar da controvérsia acerca da constitucionalidade do Decreto n.º 2.745/98 e, por

conseqüência, do Regulamento Licitatório Simplificado da Petrobras, verifica-se que o
referido regulamento contém semelhanças e diferenças se comparado com a Lei n.º 8.666/93.

Alguns dispositivos do regulamento Licitatório aprovado pelo Decreto n.º 2.745/98

inovam se comparados com a Lei de Licitações, afrontando os princípios constitucionais e da
licitação. Com relação a essas diferenças, cumpre destacar:

a) a criação de novas hipóteses de dispensa e inexigibilidade previstas nos

subitens 2.1 e 2.3 do Regulamento Licitatório aprovado pelo Decreto n.º 2.745/98;

b) a desvinculação do valor no que se refere às modalidades de licitação previstas

nos subitens 3.1.1 a 3.1.5 e 3.3 do Regulamento Licitatório aprovado pelo Decreto
n.º 2.745/98;

c) a supressão da obrigatoriedade de extensão do convite aos demais cadastrados

na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de
até 24 (vinte quatro) horas da apresentação das propostas, conforme previsão do
subitem 3.1.3 do Regulamento Licitatório aprovado pelo Decreto n.º 2.745/98,
desobedecendo ao princípio da impessoalidade;

d) a definição de representante comercial exclusivo como sendo aquele que seja o

único inscrito no registro cadastral de licitantes da empresa, apesar da existência
fática de outros fornecedores no Mercado, conforme disposto no subitem 2.3.2 do
Regulamento Licitatório aprovado pelo Decreto n.º 2.745/98, em desacordo com o
princípio da impessoalidade;

61
 e) a instituição do tipo de licitação “de melhor preço”, em vez “de menor preço”,
de acordo com o subitem 3.2 do Regulamento Licitatório aprovado pelo Decreto n.º
2.745/98;

f) a redefinição d as formas de dar publicidade aos certames licitatórios,

consoante estabelecido nos subitens 5.3, 5.4, 5.4.1, 5.5, 5.5.2 e 5.6 do Regulamento
Licitatório aprovado pelo Decreto n.º 2.745/98, em afronta ao princípio da
publicidade;

g) a restrição da publicidade do convite à empresa e aos seus convidados, sem a

exigência de afixação da carta-convite em local apropriado, de acordo com a art. 22,
§ 3º, da Lei n.º 8.666/93;

h) possibilidade de negociação com o licitante vencedor em busca do melhor

preço e da proposta mais vantajosa para a Petrobras.

Apesar das novidades e das diferenças entre as disposições normativas entre o

Decreto n.º 2.745/98 e a Lei n.º 8.666/93, não se pode deixar de ressaltar as semelhanças entre
ambas. Vários são os dispositivos do aludido decreto que simplesmente repetem os preceitos
da Lei de Licitações. Como exemplo, pode ser citada a exigência de cláusulas necessárias ao
contrato, a existência das mesmas modalidades de licitação, a exigência de projeto básico
detalhado etc.

62
8. Conclusão.

Diante das considerações acima, algumas conclusões podem ser alcançadas.

A jurisprudência do TCU é pacífica em declarar a inconstitucionalidade do Decreto

n.º 2.745/98. Por sua vez, o STF, em sede de provimento cautelar, vem admitindo a utilização
do Regulamento Licitatório Simplificado aprovado pelo Decreto n.º 2.745/98, afastando
preliminarmente a incostitucionalidade do aludido decreto.

Considerando terem se passados cerca de onze anos desde a edição da Emenda

Constitucional n.º 19/98, verifica-se a necessidade premente da promulgação da lei prevista
no § 1º do art. 173 da Constituição. Entretanto, não se pode admitir, como solução nem
mesmo paliativa, a existência de decreto autônomo regulamentando esse dispositivo.

Dessa forma, as licitações e contratações realizadas pela Petrobras fundamentadas no

Decreto nº 2.745/98 devem ser consideradas irregulares. As regras insculpidas no referido
decreto ferem princípios administrativos e constitucionais.

Deve ser levado em conta que o único diploma legal regedor das licitações e
contratos para a Administração Pública é a Lei nº 8.666/93. Cabe tão-somente à Petrobras
obedecê-lo, até que seja publicado o estatuto jurídico previsto no art. 173, § 1º, da
Constituição Federal.

63
9. Referências Bibliográficas.

AGEL, Sonia. Regulação do petróleo. In Regulação pública na economia no Brasil.

Campinas, SP: Edicamp, 2003. p. 247-270.

AGÊNCIA NACIONAL DO PETROLEO. Direito do Petróleo em Revista. ano I. vol. 1..

jan./jul. 2003.

ARAÚJO, Carlos Alberto Vieira. História do Pensamento Econômico: uma abordagem

introdutória. São Paulo: Ed. ATLAS, 1986.

ATALIBA, Geraldo. Decreto Regulamentar no Sistema Brasileiro. RDA, n. 97, p. 21-33.

BARROSO, Luis Roberto, “A Ordem Econômica Constitucional e os Limites à Atuação

Estatal no Controle de Preços”, publicado na Revista de Diálogo Jurídico n° 14,
junho/agosto de 2002 e no site “http://www.direitopublico.com.br”.

BARROSO, Luís Roberto. O Controle da Constitucionalidade no Direito

Brasileiro:exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 1. ed.,
São Paulo: Saraiva, 2004.
BARROSO, Luis Roberto. “Os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade no Direito
Constitucional”, in: Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro 4/16O,
1996, Revista dos Tribunais - Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política 23/65,
1998.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo, Saraiva, 1990.
BAUTISTA VIDAL, J.W.; VASCONCELLOS, Gilberto Felisberto. Petrobras: Um clarao
na historia. Brasilia: Sol Brasil, 2001. 215 p.

BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira: legitimidade

democrática e instrumentos de realização. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

BITTENCOURT, Lúcio. Controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. Rio de

Janeiro: Forense, 1968.

BITTENCOURT, Carlos Alberto Lúcio. O controle jurisdictional da constitucionalidade

das leis. 2.ed. Rio de Janeiro:Forense, 1968.

BONAVIDES. Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2006.

BOYER, Robert e DRACHE, Daniel. Estados contra Mercados: os limites da

globalização. Lisboa: Instituto Piaget, 1996.

64
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet . Efeitos da Inconstitucionalidade da Lei. Direito Publico,
Porto Alegre, v. 8, p. 154-162, 2005.

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Convalidação da lei editada com vício de iniciativa - em
torno da Súmula n. 5 do Supremo Tribunal Federal. . Revista do Tribunal Regional Federal
1ª Região, v. 8, n. 1, p. 21-26, 1996

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet ; COELHO, Inocêncio Mártires ; MENDES, Gilmar Ferreira
. Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 1ª. ed. Brasilia: Brasília Juridica,
2000. v. 1. 322 p.

BRASIL. Agência Nacional do Petróleo. Indústria Brasileira de gás natural: regulação

atual e desafios futuros. Rio de Janeiro: ANP, 2001.

CAETANO, Marcelo. Direito Constitucional, volume I. Rio de Janeiro, Forense, 1977.

CAMARGO, Ricardo Antônio Lucas. Desenvolvimento econômico e intervenção do estado

na ordem constitucional - estudos jurídicos em homenagem ao professor Washington
Peluso Albino de Souza. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1995.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Livraria Almedina,

1998.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes e MOREIRA, Vital. Constituição da república

portuguesa anotada. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 1046.

CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito

comparado. Porto Alegre: Fabris, 1999.

CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Do controle da constitucionalidade. Rio de

Janeiro: Forense, 1966.
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das
Leis na nova Constituição do Brasil. Rio de Janeiro: Editora Forense. 1989.

CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito

brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais: 1995.

CLÈVE, Clèmerson Merlin. Sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade. In: Revista de

Direito Administrativo Aplicado, Curitiba: Generis, Ano I, agosto de 1994.

COELHO, Sacha Calmon Navarro. O controle da constitucionalidade das leis e do poder

de tributar na Constituição de 1998. Belo Horizonte: Del Rey, 1999.

CUÉLLAR, Leila. As agências reguladoras e seu poder normativo. São Paulo: Dialética,
2001.

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle das omissões do poder público. São Paulo: Saraiva,
2004, p. 553.

DANTAS, Ivo. O valor da constituição: do controle de constitucionalidade como

garantia da supralegalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

65
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 14ª Ed. São Paulo, Ed. Atlas,
2002.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanela. Natureza jurídica dos bens das empresas estatais. Revista
da Procuradoria Geral do Estado, v. 30/173.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Temas polêmicos sobre licitações e contratos. 5. ed. São
Paulo: Malheiros, 2001.

DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. São Paulo: Editora Saraiva,
1992.

FAGUNDES, Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário: quarta
parte. Revista do Tribunal de Contas do Estado da Paraíba, v.2, n.4, p.45-55, jul./nov.
2003.

FARIAS, Márcia Ferreira Cunha. O controle de constitucionalidade no Tribunal de Contas.

Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal, v.28, p.35-76, jan./dez. 2002.

FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Os Tribunais de Contas e o Exame de

Constitucionalidade de Lei. Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal, Brasília,
v.26,p.33-53,jan./dez.2000.

FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. A apreciação da constitucionalidade das normas pelos

Tribunais de Contas. L&C: Revista de Licitações e Contratos, v.5, n.51, p.16-21, set. 2002.

FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 3.

ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1992.

FILHO, Marçal Justen. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11ª ed.
Dialética. São Paulo. 2005.

FIUZA, Ricardo Arnaldo Malheiros. Direito constitucional comparado. Belo Horizonte:

Del Rey, 2004.

FRANCA FILHO, Marcílio Toscano. Os tribunais de contas e o controle de

constitucionalidade. Boletim de Direito Administrativo, v.17, n.9, p.705-706, set. 2001.

GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1.988. São Paulo:

Malheiros Editores, 7ª edição, 2002.

GRAU, Eros Roberto. O Discurso Neoliberal e a Teoria da Regulação. In:

DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ORDEM
CONSTITUCIONAL – estudos em homenagem ao professor Washington Peloso Albino
de Sousa. Porto Alegre: Sérgio Fabriz, 1995.

HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição, tradução de Gilmar Ferreira Mendes.

Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1.991

HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

HORTA, Raul Machado Horta. O controle da constitucionalidade das leis no regime

parlamentar. Belo Horizonte: UFMG, 1953.

66
IHERING, Rudolph von. A Luta pelo Direito, tradução de João Vasconcelos. Rio de Janeiro:
Forense, 21ª edição, 2.002

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

LASSALLE, Ferdinand. A Essência da Constituição. Rio de Janeiro, Ed. Liber Juris, 1985.

LASSALE, Ferdinand. O Que é uma Constituição? Belo Horizonte: Editora Líder, 2.001

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. São Paulo: Método, 2007.

LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. 2ª edición. Barcelona, Editorial Ariel,

1976.

LÚCIO BITTENCOURT, Carlos Alberto. O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade

das Leis. Atualizado por José Aguiar Dias. 2ª edição. Brasília, Ministério da Justiça, 1997.

LUHMANN, Niklas. A Nova Teoria dos Sistemas. Porto Alegre: Ed. Universidade/UFRGS,
Goethe-Institut./ICBA, 1997.

MARTINS, Ives Gandra da Silva e MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de

constitucionalidade: comentários à lei n. 9. 868, de 10-11-1999. São Paulo: Saraiva, 2001.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 27ª Ed., Ed. Malheiros, 2002.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo Brasileiro, 14ª Ed.,
Ed. Malheiros, 2002.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Licitação nas estatais em face da E.C. nº 19. Revista
Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, nº. 12, março, 2002.
Disponível na Internet: <http://www.direitopublico.com.br>.
MELLO, José Luiz de Anhaia. Da separação de poderes à guarda da constituição. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1968.

MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito Administrativo. Rio
de Janeiro, Forense, 1969, vol. I.

MENDES, Gilmar Ferreira. Controle da constitucionalidade, aspectos jurídicos e

políticos. São Paulo: Saraiva, 1990.

MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Martires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de Direito Constitucional. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2008..

MENEZELLO. Maria D’Assunção Costa. Comentários à Lei do Petróleo. São Paulo: Atlas,
2000.

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora,

1988.

MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda nº 1, de 1969.

Rio de Janeiro, Guanabara, 1987, vol. V.

67
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional.
São Paulo: Atlas, 2. ed., 2003.

MORAES, Alexandre. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2007.

MORAES, Alexandre de. Jurisdição constitucional e tribunais constitucionais: garantia

suprema da constituição. São Paulo: Atlas, 2000.

MORAES, Alexandre de. Regime jurídico da concessão para exploração de petróleo e gás
natural. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 52, nov. 2001. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2426>

MOREIRA, Vital. Economia e constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 1974.

NEVES, Marcelo. Teoria da Inconstitucionalidade das Leis. 1. ed. São Paulo:Saraiva,

1988.

PALU, Oswaldo Luiz. Controle de Constitucionalidade: conceitos, sistemas e efeitos. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

PEREIRA, André Gonçalves. Erro e ilegalidade no acto administrativo. Lisboa: Ática,

1962.

PEREIRA, Tadeu Rabelo. Regime(s) juridico(s) das empresas estatais que exploram
atividade economica. Porto alegre: Síntese, 2001. 175 p.

PIRES, Paulo Valois. A evolução do Monopólio Estatal do Petróleo. Rio de Janeiro: Lúmen
Júris, 2000.

PIRES, Paulo Valois (org.). Temas de Direito do petróleo e do gás natural. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2002.

POLETTI, Ronaldo Rebello de Brito. Controle da Constitucionalidade das Leis. Rio de

Janeiro, Forense, 1985.

ROSAS, Roberto. Direito sumular: comentários às súmulas do Supremo Tribunal

Federal e do Superior Tribunal de Justiça. 12. ed., rev. e atual., com referências ao Código
civil de 2004. São Paulo: Malheiros, 2004.

SALDANHA, Nelson. Formação da teoria constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação e concorrência (estudos e pareceres). São Paulo:

Malheiros, 2002.

SAMPAIO, José Adércio Leite. A constituição reinventada pela jurisdição constitucional.

Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

SANTOS, Janine Medeiros; BARROS, Felipe Maciel P. O procedimento licitatório das

atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural à luz da Lei nº 9.478/97. Jus
Navigandi, Teresina, ano 9, n. 584, 11 fev. 2005. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6280>.

68
SILVA, César Augusto Silva da. O direito econômico na perspectiva da globalização:
análise das reformas constitucionais e da legislação ordinária pertinente. Rio de Janeiro:
Renovar, 2000.

SILVA, José Afonso da Silva. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo:
Malheiros, 2003.

SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatização – privatização, concessões, terceirizações

e regulação. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. 870p.

SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. Rio de Janeiro:

Lúmen Júris, 2002.

SUNFELD, Carlos Ari (coord.) Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros,
2002.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2003.

69