DELEGADO FEDERAL

Disciplina: Direito Administrativo

Prof. Fernanda Marinela
Data: 29.06.2011
Aula nº 09

MATERIAL DE APOIO – MONITORIA

Índice

1. Artigo Correlato
1.1. Competência para aplicação da penalidade do art. 7º da Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão).
1.2. Delineamentos sobre a utilização do instituto da inexigibilidade de licitação para realização de cursos
de capacitação de servidores públicos.
2. Assista!!!
2.1. Empresa pública e de sociedade de economia mista tem de fazer licitação antes de contratar?
3. Leia!!!
3.1. Dispensa de licitação. Crime configurado.
3.2. Quais as formas de julgamento de uma licitação?
4. Simulados

1. ARTIGOS CORRELATOS

1.1. COMPETÊNCIA PARA APLICAÇÃO DA PENALIDADE DO ART. 7º DA LEI Nº 10.520/2002 (LEI

DO PREGÃO).

Autor: Marcelo Lopes Santos - Procurador da Fazenda Nacional, lotado na Coordenação Jurídica de
Licitações e Contratos da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional em Brasília/DF. Especialista em Direito
Público. Ex-Procurador Federal, ex-Analista Judiciário do Superior Tribunal de Justiça, ex-Advogado da
Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos.
Data: Janeiro de 2011.

1.Introdução
O artigo 7º da Lei nº 10.520, de 2002 (Lei do Pregão), instituiu nova modalidade de sanção na seara das
licitações e contratos administrativos, nos seguintes termos:

Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de
entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução
de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de
modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados,
Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de
fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem
prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.
Da leitura do dispositivo legal percebe-se que o legislador não previu qual a autoridade competente para
sua aplicação.

Diante da lacuna legal, para saber qual será essa autoridade competente, necessário utilizar,
subsidiariamente, as normas insertas na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, em razão do disposto no
artigo 9º da Lei nº 10.520, de 2002 [01]

Assim, o cerne da questão é perquirir o alcance da norma do artigo 87 da Lei de Licitações e Contratos
Administrativos, especialmente no que tange à aplicação das penalidades de "suspensão" (inc. III) e
"declaração de inidoneidade" (inc. IV) de licitar e contratar com a Administração Pública, e saber se tal

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interpretação pode ser transportada para a exegese do dispositivo normativo da Lei do Pregão acima
mencionado, para fins de se verificar, a partir destas conclusões, qual é a autoridade competente para
aplicação da penalidade do artigo 9º da Lei do Pregão.

2. Da interpretação do artigo 87 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos

A respeito da hermenêutica do artigo 87 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, há três
correntes principais sobre o tema, conforme noticia José dos Santos Carvalho Filho [02]:

Questão que tem sido freqüentemente discutida reside nos efeitos derivados das sanções de suspensão
temporária de licitar e impedimento de contratar com a Administração (art. 87, III, Estatuto) e de
declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração (art. 87, IV). Há três correntes
de pensamento.

Para grande parte dos especialistas, o efeito é restritivo, vale dizer limita-se ao ente federativo em que a
sanção foi aplicada, invocando-se duas razões: 1ª) a autonomia das pessoas da federação; 2ª) a ofensa
ao princípio da competitividade, previsto no art. 3º, § 1º, I, do Estatuto.

Outra corrente, no entanto, advoga o entendimento de que o efeito sancionatório é restritivo para a
suspensão e extensivo para a declaração, ou seja, neste último caso, deve a sanção ser recepcionada por
entidade federativa diversa. O argumento tem amparo no fato de que no art. 87, III, o Estatuto alude à
Administração – definida no art. 6º, XII, como sendo órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual
a Administração Pública opera e atua concretamente -, ao passo que no art. 87, IV, refere-se à
Administração Pública – definida no art. 6º, XI, como sendo a administração direta e indireta dos diversos
entes federativos.

Na verdade, não conseguimos convencer-nos, data venia, de qualquer dos pensamentos que concluem no
sentido restritivo dos efeitos punitivos. Parece-nos que o efeito deva ser sempre extensivo. Em primeiro
lugar, não conseguimos ver diferença de conceituação naqueles incisos do art. 6º, já que o que podemos
constatar é apenas uma péssima e atécnica definição de Administração Pública; com efeito, nenhuma
diferença existe entre Administração e Administração Pública. Além disso, se um contratado é punido por
um ente federativo com a aplicação de uma daquelas sanções, a razão só pode ter sido a inexecução total
ou parcial do contrato, isto é, inadimplemento contratual, como está afirmado na lei (art. 87). Desse
modo, não nos parece fácil entender por que tal infração também não acarretaria riscos para as demais
entidades federativas no caso de alguma delas vir a contratar com a empresa punida. (...) Para nós não
há lógica em tal solução, porque a Administração Pública é uma só, é uma, é um todo, mesmo que, em
razão de sua autonomia, cada pessoa administrativa tenha sua própria estrutura.

São adeptos da concepção restritiva doutrinadores de escol como Hely Lopes Meirelles [03], Toshio Mukai
[04], Jessé Torres Nunes [05] e Carlos Ari Sundfeld [06], conforme retratado por Sandro Luiz Nunes [07]:

O primeiro a ser citado, é Hely Lopes Meirelles para o qual a declaração de inidoneidade só opera efeitos
em relação à Administração que a declara, pois que sendo uma restrição a direito não se estende a outras
Administrações. Outro mencionado é Toshio Mukai o qual entende que a eficácia de tais sanções é restrita
a entidade política que a aplicou. Argumenta, ainda, Toshio Mukai que o âmbito de competência do agente
que aplica a sanção é que delimita sua extensão.

(...)

Carlos Ari Sundfeld, apesar de entender que a Lei nº 8.666/93 estabelece as normas gerais em matéria
punitiva, acredita que as sanções de inidoneidade ou suspensão temporária de participação em licitação e
impedimento de contratar com a Administração devem ser impostas por agentes políticos da União,
Estado, Distrito Federal ou Município, impedindo a contratação ou habilitação do apenado apenas pelos
entes administrativos da mesma unidade federativa responsável pela aplicação da penalidade.
Fundamenta-se, para tanto, no princípio da estrita legalidade. Na sua opinião à mingua de disposição
legal expressa acerca da extensão dos efeitos da declaração de inidoneidade às entidades e órgãos de
outras unidades da Federação, deve-se restringi-la à esfera de governo competente para a aplicação da
sanção. Ainda no seu entendimento, nada impede, porém, que a legislação específica de outras unidades

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federativas preveja a vedação de participação em suas Licitações de empresas ou profissionais
considerados inidôneos ou suspensos por atos oriundos de outras esferas de governo.

(...)

Também Jessé Torres Pereira Júnior entende que o tratamento dado à inidoneidade pela legislação
anterior indica que a declaração produz efeitos apenas no âmbito da esfera de atuação do declarante.

Já a concepção ampliativa é adotada, dentre outros, por Marçal Justen Filho e José dos Santos Carvalho
Filho, conforme se depreende do seguinte excerto do artigo de lavra de Alexandre Wagner Nester [08]:

3. Irrelevância da menção pela lei a "Administração" e "Administração Pública"

É irrelevante o fato de constar no inciso III o termo "Administração" e no inciso IV o termo "Administração
Pública", porquanto as duas expressões se equivalem. A Administração é uma só, de modo que a sanção
aplicada por um órgão ou entidade vale para os demais.

Seria ilógico admitir que uma empresa sancionada com base no inciso III deve ser considerada suspensa
– inidônea – para licitar com um determinado órgão (da Administração direta) ou entidade da
Administração indireta e, ao mesmo tempo, livre para contratar com os outros órgãos e entidades.

Da mesma forma, não seria correto afirmar que uma empresa sancionada com base no inciso III deve ser
considerada suspensa – ou inidônea – para contratar com órgãos e entidades da Administração Pública do
Paraná, por exemplo, e, ao mesmo tempo, livre para contratar com órgãos e entidades da Administração
Pública de Santa Catarina.

Qualquer afirmação nesse sentido acarretaria verdadeiro esvaziamento dos efeitos da sanção. Bastaria à
empresa sancionada contratar com outro órgão, ou mudar de Estado, para evitar a eficácia da penalidade.

Parece evidente, portanto, que ambas as sanções valem para todos os órgãos e entidades da
Administração, de qualquer esfera da federação.

4. A impossibilidade de se estabelecer uma diferença de grau entre as sanções do art. 87.

Rigorosamente, pela redação da lei não é possível estabelecer uma diferença de grau entre as duas
figuras – muito embora tenha se tornado usual aplicar a suspensão do direito de licitar para as infrações
mais brandas e a declaração de inidoneidade para as mais reprováveis.

Conforme explica MARÇAL JUSTEN FILHO, isso decorre da impossibilidade material de se identificar os
pressupostos práticos de imposição de cada uma dessas sanções (Comentários à Lei de Licitações e
Contratos Administrativos. 13ª ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 857) – afinal, como já observado,
ambas se aplicam em caso de ‘inexecução parcial ou total do contrato’, tal como previstono caput do art.
87. E isso conduz a um impasse insolúvel acerca da avaliação da gravidade das duas sanções: se não é
possível identificar os respectivos pressupostos de aplicação, como então afirmar qual se destina a punir
condutas mais graves?

A resposta não se extrai do texto legal. Ou seja, de acordo com a redação atual da lei, não é possível
diferenciar quando cabe a suspensão do direito de licitar e quando se aplica a declaração de inidoneidade.

5. A verdadeira distinção entre as duas punições

A verdadeira distinção entre as duas punições reside no prazo: enquanto a suspensão do direito de licitar
é por prazo determinado de dois anos, a declaração de inidoneidade tem prazo de duração indeterminado,
pois vigora por tanto tempo quando perdurar os motivos que lhe deram causa.

Em tese, portanto, a declaração de inidoneidade pode ser até mais branda do que a suspensão do direito
de licitar, na medida em que o particular sancionado pode providenciar a regularização da situação que
acarretou a sanção em prazo inferior a dois anos.

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Outra diferença consiste na competência para aplicação: a suspensão do direito de licitar é aplicada pela
autoridade competente do órgão contratante, enquanto que a declaração de inidoneidade compete à
autoridade máxima do órgão ou entidade.
Este posicionamento foi acolhido por diversos tribunais pátrios [09], em especial o Superior Tribunal de
Justiça:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. SANÇÃO IMPOSTA A

PARTICULAR. INIDONEIDADE. SUSPENSÃO A TODOS OS CERTAMES DE LICITAÇÃO PROMOVIDOS PELA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUE É UNA. LEGALIDADE. ART. 87, INC. II, DA LEI 8.666/93. RECURSO
IMPROVIDO.

I - A Administração Pública é una, sendo, apenas, descentralizada o exercício de suas funções.

II - A Recorrente não pode participar de licitação promovida pela Administração Pública, enquanto
persistir a sanção executiva, em virtude de atos ilícitos por ela praticados (art. 88, inc. III, da Lei n.º
8.666/93). Exige-se, para a habilitação, a idoneidade, ou seja, a capacidade plena da concorrente de se
responsabilizar pelos seus atos.

III - Não há direito líqüido e certo da Recorrente, porquanto o ato impetrado é perfeitamente legal.

IV - Recurso improvido.(RMS 9707/PR; DJ 20/05/2002; P. 115)

ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – SUSPENSÃO TEMPORÁRIA – DISTINÇÃO

ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INEXISTÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE
PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA – LEGALIDADE – LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III.

- É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as
figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV)
acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras.

- A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem
comum.

- A limitação dos efeitos da "suspensão de participação de licitação" não pode ficar restrita a um órgão do
poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a
Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública.

- Recurso especial não conhecido.(REsp. 151567/RJ; DJ 14/04/2003 p. 208)

Finalmente, a posição intermediária, restritiva quanto à penalidade de "suspensão" e ampliativa quanto à
de "declaração de inidoneidade", é defendida por diversos doutrinadores como Maria Sylvia Zanella Di
Pietro [10]:

O inciso IV do artigo 87, ao falar em inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública,
parece estar querendo dar maior amplitude a essa penalidade, já que remete o intérprete,
automaticamente, ao artigo 6º, XI, que define Administração Pública de forma a abranger ‘a
administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo
inclusive as entidades com personalidade de direito privado sob controle do poder público e das fundações
por ele instituídas ou mantidas.
Esta é a posição do Tribunal de Contas da União [11]:

Existem duas interpretações possíveis para o dispositivo: a de que o termo ‘Administração’ refere-se
apenas ao órgão que aplica a penalidade e aquela que o DNER apresenta em sua justificativa, de que o
impedimento abrangeria todos os órgãos da Administração Pública na esfera do órgão sancionador. O
responsável traz em sua defesa a tese do Administrativista Marçal Justen Filho (...)
4.3 Não é esse o entendimento do Tribunal, conforme podemos observar das Decisões 369/99, 226/00 e
352/98 do Plenário. Desta última, proferida no Processo TC 017.801/95-8, destaco três fortes argumentos
para combater a tese acima:

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As sanções elencadas no art. 87 da Lei nº 8.666/93 encontram-se em escala gradativa de gravidade:
advertência, multa, suspensão do direito de licitar e declaração de inidoneidade. Percebe-se a intenção do
legislador de distinguir as duas últimas figuras, de forma a permitir ao administrador que penalize uma
falta não tão grave apenas com a suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração por
prazo não superior a dois anos. Por outro lado, a sanção mais grave seria declarar o licitante inidôneo
para contratar com a Administração Pública. O legislador utilizou os conceitos da própria Lei, art. 6º,
incisos XI e XII, para definir a abrangência das duas sanções: a primeira aplica-se apenas à
Administração como órgão, entidade ou unidade da administrativa que atua concretamente, e a segunda
aplica-se à administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Tais dispositivos cuidam de restrição de direitos, pelo que devem ser interpretados de forma restritiva.
Não se permite estender a lei penal, aplicá-la por analogia ou paridade, reprimindo ações e aplicando
penas sem fundamento legal específico e prévio. A impropriedade de termos ou lapso na redação não se
presume, deve ser demonstrada cabalmente, sob pena de se praticar a injustiça.

O art. 97 da Lei comprova a diversidade de abrangência das duas sanções, suspensão do direito de licitar
e declaração de inidoneidade. É crime ‘admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou
profissional declarado inidôneo’, para o qual existem penas de 6 meses a 2 anos e multa. Essa
constatação ratifica o entendimento de que o impedimento de licitar ou contratar com alguém apenado
com a sanção do art. 87, inciso III, restringe-se ao órgão ou entidade que aplicou a sanção, já que não há
quaisquer óbices a que outros órgãos venham a fazê-lo. (Decisão 36/2001 – Plenário)

Entendo, com Maria Sylvia Zanella Di Pietro e TCU, que está mais consentânea com o ordenamento
jurídico esta última posição. Afinal, é princípio de hermenêutica de que a lei não contém palavras inúteis.
Assim, a conceituação prevista no artigo 6º da Lei nº 8.666, de 1993, não pode ser ignorada na
interpretação do artigo 87 do mesmo diploma legal.

3. Da natureza da penalidade de "impedimento" da Lei do Pregão

Fixada a interpretação do artigo 87 da Lei nº 8.666, de 1993, cumpre perquirir a influência desta exegese
em cotejo com a hermenêutica do artigo 7º da Lei nº 10.520, de 2002.

Cumpre desde já asseverar a complexidade da matéria, havendo, também neste ponto, diversos
posicionamentos a respeito do tema.

A título de ilustração, Paulo Sérgio de Monteiro Reis [12] defende a tese de que "Temos, então, em nosso
ordenamento jurídico, além da Lei nº 8.666/93, a Lei nº 10.520/2002, ambas de igual poder normativo
(duas leis ordinárias) e ambas legislando sobre normas gerais de licitação e contratação, nos termos da
Constituição Federal. Tratando-se de diplomas legislativos de mesmo nível e sendo ambas da categoria de
leis especiais sobre licitações e contratos, suas disposições são complementares e devem ser observados
no conjunto. No entanto, quando for registrada qualquer contradição entre elas, a supremacia será
sempre da norma mais recente relativamente àquela mais antiga, ficando esta derrogada do ordenamento
jurídico, quer essa revogação se faça de forma explícita, quer implicitamente." Conclui o autor, em razão
dessa premissa, que "no caso específico da penalidade de suspensão temporária do direito de participar
de licitações e de ser contratado, prevalecem as disposições do art. 7º da Lei nº 10.520/2002 em relação
às do art. 87, inc. III da Lei nº 8.666/93, qualquer que seja a modalidade de licitação ou de contratação
sem licitação da qual decorreu o inadimplemento".

Vale registrar também a existência de tese que, com base na teoria do diálogo das fontes e nos princípios
da razoabilidade e proporcionalidade, propõe uma aplicação coordenada das duas normas – Lei nº
10.520, de 2002, e Lei nº 8.666, de 1993, - para fins de aplicação de sanções, tendo em vista que as
duas são normas gerais sobre licitações públicas.

Não obstante os diversos posicionamentos acerca do tema, a Leinº 10.520, de 2002, apesar de sua
natureza de norma geral, no sentido de ser observada por todas as esferas de Governo (municipal,
estadual, distrital e federal), é sim específica no que tange à matéria por ela tratada, tendo em vista sua
aplicação restrita ao Pregão. Neste passo, o legislador previu expressamente a utilização da Lei nº 8.666,
de 1993, apenas em caráter subsidiário, quando se tratar da modalidade licitatória denominada Pregão

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(artigo 9º da Lei nº 10.520, de 2002), o que demonstra, ao meu sentir, que não se pretendeu a aplicação
"simultânea" das duas normas em apreço, mas apenas possibilitar a integração (eventual) da Lei do
Pregão utilizando-se subsidiariamente a Lei de Licitações.

Isso quer dizer que não há possibilidade de aplicação das penalidades insertas nos incisos III e IV do
artigo 87 da Lei de Licitações no âmbito do Pregão, posto que as finalidades de sua aplicação se
equivalem à penalidade inserta especificamente para este tipo de procedimento licitatório (Pregão). O que
se analisará, com base no uso da analogia destes dispositivos, é apenas o âmbito de abrangência e
competência para aplicar a penalidade especificamente prevista na Lei do Pregão (artigo 7º da Lei do
Pregão).

Assim, conforme já esposado alhures, para efeito de interpretação do artigo 7º da Lei do Pregão, quanto à
competência para a aplicação das penalidades ali previstas e sua respectiva abrangência, socorre-se ao
artigo 87 da Lei de Licitações, em caráter subsidiário, usando-se da analogia.

Neste passo, e tendo em vista a adoção da tese intermediária sufragada pelo TCU, cumpre analisar se a
penalidade denominada de "impedimento" pela Lei do Pregão se amolda mais à penalidade de
"suspensão" ou, ao contrário, se é mais assemelhada à de "declaração de inidoneidade" da Lei nº 8.666,
de 1993.

Partindo da premissa de que, em verdade, as penas de "suspensão" e "declaração de inidoneidade" da Lei

de Licitações diferem, substancialmente, apenas em relação ao seu prazo e âmbito de abrangência e,
ainda, em razão da autoridade competente para aplicar a penalidade, força é concluir que a penalidade de
"impedimento" da Lei do Pregão (art. 7º) assemelha-se, à "suspensão" da Lei nº 8.666, de 1993, por não
atingir toda a Administração Pública (Municípios, Estados, Distrito Federal e União – mas apenas o ente
federativo de onde se originou a sanção) e por possuir prazo máximo determinado, tal como ocorre na
"suspensão".

Confira-se, a respeito da matéria, a doutrina de Marçal Justen Filho [13]:

A utilização da preposição ‘ou’ indica disjunção, alternatividade. Isso significa que a punição terá efeitos
na órbita interna do ente federativo que aplicar a sanção. Logo, e considerando o enfoque mais tradicional
adotado a propósito da sistemática da Lei n. 8.666, ter-se-ia de reconhecer que a sanção prevista no art.
7º da Lei do Pregão consiste em suspensão do direito de licitar e contratar. Não é uma declaração de
inidoneidade. Portanto, um sujeito punido no âmbito de um Município não teria afetada sua idoneidade
para participar de licitação promovida na órbita de outro ente federal.
No mesmo sentido, o magistério de Fabrício Motta [14]:

Sem tomar posicionamento a respeito da celeuma, no tocante à questão que nos interessa diretamente,
ou seja, a abrangência da penalidade prevista no art. 7º da Lei n. 10.520/02, há que se destacar que o
impedimento de licitar e contratar referir-se-á à União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, de acordo
com a expressa dicção legal. O uso da conjunção alternativa ‘ou’, somando à referência à entidade
política, parece espancar as dúvidas tocantes à eventual extensão da sanção a todas as esferas.
Segundo Joel Menezes Niebuhr [15]:

Perceba-se que o legislador, ao dispor da amplitude das sanções administrativas, utilizou a conjunção
alternativa ‘ou’, o que significa que o impedimento de contratar abrange apenas ao ente federativo que
aplicou a penalidade, sem estender-se aos demais. Noutras palavras, empresa impedida de participar de
licitação pela União, pode participar, livremente, de licitações nos Estados, Distrito Federal e Municípios.
Sandro Luiz Nunes assevera [16]:

A extensão da aplicação da penalidade restou bem caracterizada no art. 7º da lei n. 10.520/02, o que
atendeu aos princípios gerais do direito sancionador inserido no ordenamento jurídico pela Lei n.
8.666/93, qual seja, a de que a penalidade de suspensão do direito de licitar e contratar está limitado ao
ente político a qual se encontra vinculado o órgão licitante ou contratante que impõe a penalidade nas
hipóteses mencionadas.

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(...)

Ao meu sentir, assiste razão a corrente doutrinária ao argumento de que a penalidade de suspensão do
direito de licitar é restrita ao ente político que o aplicou, situação de que se coaduna com a sistemática
adotada pela Lei n. 8.666/93 quanto a aplicação de idêntica penalidade às demais modalidades
licitatórias.
Não há razão para tratamento desigual, afinal, suspender o direito de licitar é menos grave que a
aplicação da sanção de inidoneidade, logo, não há motivos para se igualar a extensão da penalidade
administrativa.

Além disso, a competência exclusiva [17] do Ministro de Estado para aplicar a sanção prevista no inciso
IV, artigo 87, da Lei nº 8.666, de 1993 (declaração de inidoneidade), está prevista expressamente no
texto legal (art. 87, § 3º, da Lei nº 8.666, de 1993), o que não ocorre em relação ao artigo 7º da Leinº
10.520, de 2002, não cabendo ao intérprete atribuir competências a Ministros de Estado sem previsão
legal que autorize, mesmo porque a regra geral, inserta no artigo 17 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de
1999, é no sentido de que, inexistindo regra específica, o processo administrativo deve iniciar-se perante
a autoridade de menor grau hierárquico, o que afastaria a competência do Ministro de Estado em aplicar
penalidades diversas das de declaração de inidoneidade, por ser esta a única modalidade de sanção
prevista expressamente pela lei como sendo de sua competência. Assim, também por este prisma
verifica-se maior similitude entre as penalidades de "impedimento" e "suspensão" porque ambas
prescindem da atuação do Ministro de Estado.

Observe-se, ainda, o fato de que na presença de duas leis gerais (no sentido da necessidade de sua
observância por todos os entes federados), em que se previu cinco espécies de penalidades (advertência,
multa, suspensão temporária, declaração de inidoneidade – na Lei nº 8.666, de 1993 – e impedimento –
no artigo 7º da Leinº 10.520, de 2002), para apenas uma delas asseverou o legislador a competência do
Ministro de Estado para sua aplicação, não havendo motivo, repita-se a exaustão, para que o intérprete
alargue esta competência a outras hipóteses não contempladas em lei, o que macularia, em última
instância, o princípio da legalidade que rege a conduta da Administração Pública.

Destarte, conclui-se que a penalidade de "impedimento" prevista na Lei do Pregão tem natureza similar à
da penalidade de "suspensão" prevista no artigo 87, III, da Lei nº 8.666, de 1993, devendo esta última
ser utilizada como parâmetro para a interpretação do artigo 7º da Lei nº 10.520, de 2002.

4. Da autoridade competente para aplicação da penalidade de "impedimento" da Lei do Pregão

Do exposto até aqui, podemos estipular as seguintes premissas: a) o artigo 7º da Leinº 10.520, de 2002,
não delimita expressamente qual a autoridade competente para aplicar a penalidade ali prevista, sendo
necessário, assim, interpretar este dispositivo legal em cotejo com a norma do artigo 87, incisos III e IV,
em caráter subsidiário; b) segundo o posicionamento aqui adotado, em consonância com o entendimento
do TCU e da maioria da doutrina, a penalidade de "declaração de inidoneidade" inserta no artigo 87,
incido IV, da Lei nº 8.666, de 1993, tem abrangência geral, isto é, para todas as entidades e órgãos da
Administração Pública, de qualquer esfera de governo (municipal, distrital, estadual e federal), ao passo
que a penalidade de "suspensão" (art. 87, inc. III), menos grave, teria eficácia apenas no âmbito do
órgão ou entidade que a aplicou; e c) a penalidade de "impedimento" prevista no artigo 7º da Leinº
10.520, de 2002, tem natureza similar à da penalidade de "suspensão" prevista no artigo 87, III, da Lei
nº 8.666, de 1993.

Diante destas premissas, imperioso concluir que a penalidade de "impedimento" (Lei do Pregão - artigo
7º), em razão da sua similaridade com a pena de "suspensão" da Lei de Licitações e Contratos
Administrativos, deve ter tratamento semelhante à esta, o que permite concluir que será aplicada pelo
órgão ou entidade que realizou o certame licitatório, ou a contratação em que se verificou a conduta
ensejadora da mencionada sanção, nos termos de suas competências internas delimitadas por lei,
Regimentos ou quaisquer normas de caráter administrativo que definam atribuições deste tipo [18], não
obstante a sua abrangência se estender a todo o respectivo ente Político, por expressa dicção legal (artigo
7º da Lei do Pregão).

Os opositores da tese aqui sustentada comumente argumentam no sentido de que a previsão de

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descredenciamento no Sicaf, inserta no dispositivo legal em estudo, tornaria a penalidade de
"impedimento" da Lei do Pregão mais assemelhada à penalidade de "declaração de inidoneidade" da Lei
nº 8.6666, de 1993, eis que tal impedimento dirá respeito a toda a União (e também às entidades a ela
vinculadas, em face do descredenciamento no Sicaf), e não apenas ao órgão ou entidade diretamente
prejudicado pelo descumprimento das obrigações contratuais. Argumentam que, por tal razão, e em vista
da aplicação subsidiária dos termos da Lei nº 8.666, de 1993, à Lei nº 10.520, de 2002, se o caso
demandar a aplicação da penalidade prevista no art. 7º desta última Lei, a competência, para tanto, seria,
com exclusividade, do respectivo Ministro de Estado.

Contudo, o fato de a inscrição da penalidade de impedimento no Sicaf (ou o descredenciamento) gerar,

por vias transversas, em razão da sua implicância prática, efeitos em toda a Administração Pública
Federal, não tem o condão de afastar a maior proximidade desta pena com a sanção de "suspensão" da
Lei nº 8.666, de 1993.

Com efeito, não pode o intérprete utilizar uma norma regulamentar como premissa para, em razão dela,
chegar à conclusão da forma correta de exegese de uma norma legal. O caminho hemenêutico sempre foi
o inverso: interpretam-se normas regulamentares com base na lei por ele regulamentada e na
Constituição Federal.

Em outros termos, o fato de o Decreto regulamentador do Sicaf prever a impossibilidade de contratação

(de quem tiver uma penalidade nele registrada) por toda a Administração Pública Federal, não assemelha
a penalidade de "impedimento" da Lei do Pregão com a "declaração de inidoneidade". Trata-se apenas de
ordem (vontade) do Chefe do Poder Executivo para que seus agentes e órgãos assim atuem (não
contratando quem tiver penalidade registrada no Sicaf).

Aliás, o argumento não procede pelo simples fato de que a penalidade de "suspensão" (inciso III, artigo
87, da Lei nº 8.666, de 1993) também pode (e deve) ser registrada no Sicaf, o que, por força do Decreto
nº 3.722, de 2001, igualmente teria (se utilizarmos a regulamentação do Sicaf como parâmetro de
interpretação), pelo simples fato da sua inscrição, abrangência para toda a Administração Pública Federal,
tal como ocorre com a "declaração de inidoneidade", tendo em vista que o Decreto mencionado não faz
distinção entre as duas sanções.

No entanto, tal solução não é aceitável posto que, como anteriormente demonstrado, o entendimento
predominante é no sentido de que a penalidade de "suspensão" abrange tão somente o órgão atuante no
caso concreto e o simples fato da possibilidade da inscrição desta penalidade no Sicaf não teria o condão
de alterar este entendimento fixado por intermédio de interpretação da Lei. Tal situação exemplificativa
demonstra, de forma clara, que a abrangência do Sicaf não deve ser levada em conta para a ultimação da
correta exegese dos dispositivos legais em questão.

Além disso, como já asseverado alhures, a competência do Ministro de Estado para aplicar a sanção
prevista no inciso IV, artigo 87, da Lei nº 8.666, de 1993, está prevista expressamente no texto legal, o
que não ocorre em relação ao artigo 7º da Leinº 10.520, de 2002, não cabendo ao intérprete atribuir
competências a Ministros de Estado sem previsão legal que autorize.

5. Conclusão
Diante do exposto conclui-se que a penalidade de "impedimento" para licitar e contratar com a
Administração Pública inserta no artigo 7º da Leinº 10.520, de 2002, pode ser aplicada por autoridade do
órgão ou entidade que atuou no caso concreto onde ocorreu a eventual falta punível com a sanção em
comento, nos termos de suas competências internas delimitadas por lei, Regimentos ou quaisquer normas
de caráter administrativo que definam atribuições deste tipo aos agentes públicos.

Notas
1.Art. 9º Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da nº Lei 8.666, de 21
de junho de 1993.
2.CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19ª ed. 2008. p.200/201.
3.MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 1987. p. 218.
4.MUKAI, Toshio. Sanções Administrativas, a Ausência de Norma Penal em Branco e a situação do Agente

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Público em Face da Lei nº 8.666/93, Licitações e Contratos na Administração Pública. Artigo disponível na
Revista Consulex, 1996, p. 41-42.
5.NUNES, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. Ed.
Renovar, 4ª edição. p. 565.
6.SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e Contrato Administrativo. 1994. p. 118.
7.Penalidade de suspensão do direito de licitar e a impossibilidade de extensão aos demais entes políticos.
Artigo disponível em: http://licitarjuridico.blogspot.com/2010/04/penalidade-de-suspensao-do-direito-
de.html.
8.A Correta Extensão da Sanção Prevista no art. 87, inc. III, da Lei 8.666/93: Suspensão do direito de
licitar por dois anos. Disponível em http://www.justen.com.br/Informativo25/artigos/nester.htm.
9.Como exemplificação: Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (MS 51.843-4, Rel. Des. LUIZ PERROTTI,
Julg. em 07/08/97) e Tribunal Regional Federal da Primeira Região (AMS 2000.01.00.076244-6/DF; AMS
96.01.46857-9/DF; AMS 2000.34.00.001228-5/DF).
10.DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22ª ed. 2009. p. 272.
11.Vide, ainda, Acórdão 296/2003 – Plenário e Decisões 226/00; 369/99; 352/98 – todos do Plenário.
12.MONTEIRO REIS, Paulo Sérgio de. O Art. 7º da Lei nº 10.520/2002 e as Normas Gerais de Licitação.
Disponível em http://institutozenite.com.br.
13.JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). 4ª ed. São
Paulo: Dialética, 2005, p.193.
14.MOTTA, Fabrício. Pregão presencial e eletrônico. Coordenação de Diogenes Gasparini. Belo Horizonte:
Fórum, 2006, pp. 155-156.
15.NIEBUHR, Joel Menezes. Pregão presencial e eletrônico. 4ª ed., Curitiba: Zênite, 2006, p. 257.
16.NUNES, Sandro Luiz. Penalidade de suspensão do direito de licitar e a impossibilidade de extensão aos
demais entes políticos. Artigo disponível em: http://licitarjuridico.blogspot.com/2010/04/penalidade-de-
suspensao-do-direito-de.html.
17.Competências exclusivas, segundo a doutrina mais abalizada, não permitem a delegação de
competências.
18.Vale registrar o posicionamento em sentido contrário de Ari Sundfeld e Vera Scarpinella, conforme nos
informa Fabrício Motta: "Não se preocupou o legislador em estabelecer a autoridade competente para a
aplicação da sanção, elemento essencial para estabelecer sua natureza , segundo a citada lição de Celso
Antônio Bandeira de Mello. Em se tratando de sanção grave, como o impedimento de licitar e contratar
previsto na lei que disciplina o pregão, parece correta a lição de Vera Scarpinella (2003, p. 165) propondo
a utilização supletiva da regra inscrita no art. 87, § 3º da Lei nº 8.666/93, que determina a competência
do agente político para a imposição da sanção de declaração de inidoneidade. Como bem ensina Carlos Ari
Sundfeld, citado pela autora, ‘a indicação de agentes políticos como competentes tem dois sentidos. De
um lado, reservam-se sanções graves a autoridades de maior porte, com isso protegendo os particulares
contratados pela Administração. De outro, viabiliza-se a extensão dos efeitos da sanção a todos os entes
da mesma Administração Pública, Federal, Estdual, Distrital ou Municipal, conforme o caso’. (Pregão
presencial e eletrônico. Coordenação de Diogenes Gasparini. Belo Horizonte: Fórum, 2009, pp. 128).

Fonte: http://jus.uol.com.br/revista/texto/18300/competencia-para-aplicacao-da-penalidade-do-art-7o-
da-lei-no-10-520-2002-lei-do-pregao/1

1.2. DELINEAMENTOS SOBRE A UTILIZAÇÃO DO INSTITUTO DA INEXIGIBILIDADE DE

LICITAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE CURSOS DE CAPACITAÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS.

Autor: Ana Flávia Borsali - Advogada da União, especialista em Direito público pelo Instituto de Educação
continuada da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais(IEC-PUC-MINAS).
Data: Novembro de 2010.

1.INTRODUÇÃO

Trata-se de estudo com o objetivo deexplorar as situações em que a Administração Pública necessita da
contratação dos serviços de profissionais com um grau de especialização ímpar e conhecimento
inigualável, para ministrar cursos, no intuito de capacitar seus servidores públicos. Visa analisar em quais
casos há a possibilidade, ou não, de se realizar a referida licitação, através do instituto da inexigibilidade

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de licitação.

2.DESENVOLVIMENTO

A regra geral estatuída em nossa Constituição Federal, art.37, inciso XXI é da obrigatoriedade de
realização de procedimento licitatório para contratações feitas pelo Poder Público. No entanto, o próprio
dispositivo constitucional reconhece a existência de exceções à regra ao efetuar a ressalva dos casos
especificados na legislação, quais sejam a dispensa e a inexigibilidade de licitação.

Assim, o legislador Constituinte admitiu a possibilidade de existirem casos em que a licitação poderá
deixar de ser realizada, autorizando a administração pública a celebrar, nos casos previstos em lei,
contratações diretas sem a concretização de certame licitatório nos seus moldes habituais.

Uma dessas hipóteses de contratação direta é a inexigibilidade de licitação, que, segundo a melhor
doutrina, ocorre nos seguintes casos:

1-Ausência de alternativas;

2-Ausência de "mercado concorrencial";

3-Ausência de objetividade na seleção do objeto; e

4- Ausência de definição objetiva da prestação a ser executada.

O objeto do presente artigo visa explorar as situações em que a Administração Pública necessita da
contratação dos serviços de profissionais com um grau de especialização ímpar e conhecimento
inigualável.

É que profissionais de alta qualificação, como os que ministram cursos de pós-graduação ou MBA, não
concorrem entre si num mercado próprio. Eles não vivem oferecendo propostas, antes, são requisitados
pelos interessados.

Face à inexistência de mercado, tais profissionais não se dispõem a concorrer num certame, vale dizer,
não aceitam ser comparados com outros profissionais para, então, um deles sagrar-se vencedor.

Como cada instrutor dispõe de técnica própria, com diferentes métodos de trabalho e de didática, infere-
se ser impossível um critério objetivo de julgamento. É dizer, não há como a Administração estipular
critérios de julgamento capazes de preterir determinado professor a outro.

O mestre Ivan Barbosa Rigolin, ao discorrer sobre o enquadramento legal de natureza singular
empregado pela legislação ao treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, quanto à aplicação à época do
art. 23, inciso II, do Dec.-lei nº 2.300/86, defendia que:

"A metodologia empregada, o sistema pedagógico, o material e os recursos didáticos, os diferentes

instrutores, o enfoque das matérias, a preocupação ideológica, assim como todas as demais questões
fundamentais, relacionadas com a prestação final do serviço e com os seus resultados - que são o que
afinal importa obter -, nada disso pode ser predeterminado ou adrede escolhido pela Administração
contratante. Aí reside a marca inconfundível do autor dos serviços de natureza singular, que não executa
projeto prévio e conhecido de todos, mas desenvolve técnica apenas sua, que pode inclusive variar a cada
novo trabalho, aperfeiçoando-se continuadamente. Por todas essas razões entendeu a lei de licitações de
classificar na categoria de serviço técnico profissional especializado, o trabalho de treinamento e
aperfeiçoamento de pessoal da Administração, por particulares (pessoas físicas ou jurídicas); sendo de
natureza singular o serviço, será fatalmente diferente um treinamento de outro, ainda que sobre os
mesmos temas, quando ministrado por particulares diversos. E, desse modo, sendo desiguais os produtos
que os variados profissionais oferecem, torna-se inexigível a licitação por imperativo lógico que consta do
art. 23, inciso II, do Dec.-lei nº 2.300/86." ("Treinamento de Pessoal - Natureza da Contratação" "in"
Boletim de Direito Administrativo - Março de 1993, págs. 176/79- grifo nosso)

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O administrativista Antônio Carlos Cintra do Amaral, ao discorrer sobre a contratação profissional para a
realização de treinamento de pessoal, assim asseverou:

"Treinamento e aperfeiçoamento de pessoal é serviço técnico profissional especializado, previsto no art.

13, VI, da mesma Lei n.º 8.666/93. Em princípio, é de natureza singular, porque é conduzido por uma ou
mais pessoas físicas, mesmo quando a contratada é pessoa jurídica. A singularidade reside em que dessa
ou dessas pessoas físicas (instrutores ou docentes) requer-se: a) experiência; b) domínio do assunto; c)
didática; d) experiência e habilidade na condução de grupos freqüentemente heterogêneos, inclusive no
que se refere à formação profissional; e) capacidade de comunicação. Como não se pode dissociar o
treinamento do instrutor ou docente, essa singularidade subjetiva é também objetiva. Vale dizer: também
o serviço por ele prestado é singular..."

"A administração não pode realizar licitação para treinamento, porque os profissionais e empresas são
incomparáveis. Não há, portanto, viabilidade de competição. A adoção do tipo de licitação de "menor
preço" conduz, na maioria dos casos, à obtenção de qualidade inadequada. A de "melhor técnica" e a de
"técnica e preço" são inviáveis, porque não se pode cogitar, no caso de apresentação de proposta técnica.
A proposta técnica seria, a rigor, o programa e a metodologia, de pouca ou de nenhuma diferenciação. O
êxito do treinamento depende, basicamente, dos instrutores ou docentes. Que são incomparáveis,
singulares, o que torna inviável a competição."("in" Ato Administrativo, Licitações e Contratos
Administrativos, Malheiros, 1ª ed.,pág.111).
O art. 25 da Lei nº 8.666/93 elenca as situações de inexigibilidade, dispondo no caput que "é inexigível a
licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial, para a contratação de serviços técnicos
enumerados no art. 13, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização
(inciso II)".

São considerados, conforme o art. 13, da referida Lei, serviços técnicos profissionais especializados os
trabalhos relativos a treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, com fulcro no inciso VI, do mesmo
dispositivo legal.

No que pertine aos cursos abertos a terceiros, destinados ao ensino de matérias especializadas, a boa
doutrina e a jurisprudência dos tribunais têm entendido que a inscrição de servidores para a participação
nos mesmos pode ser considerada como serviço singular, enquadrando-se, desta forma, como hipótese
de inexigibilidade de licitação, nos termos do inciso II do art. 25 c/c com o inciso VI do art. 13 da Lei nº
8.666/93.

Uma das exceções à hipótese de inexigibilidade decorre da natureza convencional do curso desejado, ou
seja, quanto mais convencional for o curso desejado, menor será a influência da pessoa do instrutor sobre
os resultados do treinamento. Dessa forma, inexistindo o diferencial representado na pessoa do "mestre",
os conteúdos e métodos dos cursos poderão ser objetivamente comparados.

Existem, portanto, limitações à aplicabilidade do art. 25 da Lei nº 8.666/93 ao treinamento de servidores.

Os cursos mais básicos e convencionais não devem ser contratados com inexigibilidade de licitação, pois,
no caso, a diferença entre os serviços prestados por um ou outro licitante tende a ser mínima, sem
prejuízo do objetivo do treinamento.

O Pleno do Tribunal de Contas da União assim pronunciou-se na Decisão nº 739/98 – Ata 27/98 – Relator
Ministro Adhemar Paladini Ghisi:

"1. considerar que as contratações de professores, conferencistas ou instrutores para ministrar cursos de
treinamento ou aperfeiçoamento de pessoal, bem como a inscrição de servidores para participação de
cursos abertos a terceiros, enquadram-se na hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no inciso II
do art. 25, combinado com o inciso VI do art. 13 da Lei nº 8.666/93" (grifo nosso)
O ilustre Ministro Relator, ao fundamentar seu voto, segue o posicionamento da doutrina, concluindo o
seguinte:

9. A aplicação da Lei deve ser compatível com a realidade em que está inserida, só assim o direito atinge
os seus fins de assegurar a justiça e a equidade social. Nesse sentido, defendo o posicionamento de que a

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inexigibilidade de licitação, na atual realidade brasileira, estende-se a todos os cursos de treinamento e
aperfeiçoamento de pessoal, fato que pode e deve evoluir no ritmo das mudanças que certamente
ocorrerão no mercado com o aperfeiçoamento das técnicas de elaboração de manuais padronizados de
ensino. Essa evolução deve ser acompanhada tanto pelos gestores como pelos órgãos de controle, no
âmbito de suas atuações. Assim, desponta, a meu ver, com clareza que a inexigibilidade de licitação para
contratação de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, na atualidade, é regra geral, sendo a licitação
exceção que deve ser averiguada caso a caso pelo administrador" (Processo nº TC 000.830/98-4, Relator
Ministro ADHEMAR PALADINI GHISI, Decisão 439/98 – Plenário, Ata 27/98).
A despeito da manifestação do TCU, ainda que se adotasse a interpretação mais restritiva do art. 25, II,
esboçada pelo Professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, a presente contratação direta se enquadraria na
hipótese legal. Segundo o publicista:

"A inviabilidade da competição ocorrerá na forma desse inciso se ficar demonstrado o atendimento dos
requisitos, que devem ser examinados, na seguinte ordem: a) referentes ao objeto do contrato: que se
trate de serviço técnico; a que o serviço esteja elencado no art. 13 da Lei nº 8.666/93; que o serviço
apresente determinada singularidade; que o serviço não seja de publicidade ou divulgação; b) referentes
ao contratado: que o profissional detenha a habilitação pertinente; que o profissional ou empresa possua
especialização na realização do objeto pretendido; que a especialização seja notória; que a notória
especialização esteja relacionada com a singularidade pretendida peta Administração. ' ('in' Contratação
Direta sem Licitação, Brasília Jurídica, 1ª ed., 1995, pág. 306)."
Desnecessário discorrer sobre a importância vital do treinamento e aperfeiçoamento de servidores para a
excelência do serviço público. Diante das profundas e rápidas transformações que nosso mundo vem
sofrendo, a sociedade tem cobrado cada vez mais da Administração Pública respostas precisas para suas
demandas. Nesse contexto, as entidades da Administração tomaram consciência da necessidade
imperativa de investir em recursos humanos, formando profissionais capacitados e atualizados para o
desempenho de suas funções.

Essa preocupação com a formação do profissional torna-se ainda mais relevante quando se trata de
servidores especializados e/ou com potencial para assumir cargos de direção. Desses servidores espera-se
não somente que sejam capazes de tomar decisões corretas e coerentes com seu tempo, mas que saibam
pensar, ter criatividade para encontrar soluções inovadoras para antigos ou novos problemas. Tal perfil
somente pode ser encontrado em profissionais bem formados, adequadamente treinados e rotineiramente
submetidos à reciclagem.

Ademais, como salientou Ministro ADHEMAR PALADINI GHISI, relator na Decisão 439/98 – Plenário, do
TCU, "há necessidade de assegurar ao Administrador margem de discricionariedade para escolher e
contratar professores ou instrutores. Discricionariedade essa que deve aliar a necessidade administrativa
à qualidade perseguida, nunca a simples vontade do administrador. Pois, as contratações devem ser, mais
do que nunca, bem lastreadas, pois não haverá como imputar à legislação, a culpa pelo insucesso das
ações de treinamento do órgão sob sua responsabilidade."

Além disso, continua o Ilustre Ministro, "quem, senão o administrador poderá dizer se determinado
instrutor é 'essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato', no
caso, um curso perfeitamente direcionado para o atendimento das peculiaridades do órgão contratante?
Apenas ele, mediante motivação em que relacione as razões da escolha, poderá identificar no professor
ou na empresa contratada os requisitos essenciais impostos pelas particularidades do treinamento
pretendido."

Como em qualquer contratação direta, o preço ajustado deve ser coerente com o mercado, devendo essa
adequação restar comprovada nos autos, eis que a validade da contratação depende da razoabilidade do
preço a ser desembolsado pela Administração Pública.

Por coerência, entenda-se, ser aceitável, sensato, ponderado.

É dizer, o preço estará justificado se for razoável em comparação com valores outros cobrados por Cursos
de semelhante qualidade e nível de corpo docente.

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Ao final, não é demais lembrar a necessidade de comunicação da inexigibilidade à autoridade superior no
prazo de 03 (três) dias, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 05 (cinco) dias,
como condição para eficácia dos atos, conforme exige o art. 26, caput, da Lei n.º 8.666/93.

3.CONCLUSÃO

O que se visa concluir de todo o exposto acerca do assunto é que não há como afirmar, com exatidão,
quando é possível utilizar o instituto da inexigibilidade e quando não é possível lançar mão do mesmo. As
circunstâncias que se apresentarem no caso concreto é que serão responsáveis para dar uma resposta ao
problema. Todas as variáveis acima elencadas deverão ser examinadas com cautela, sendo necessário
também verificar o entendimento do Tribunal de Contas no momento da realização do procedimento
licitatório. O essencial é mencionar que a observância de todos os rigorosos ditames da Lei 8.666/93 se
faz premente, em razão da obediência a todos os Princípios Constitucionais citados.

REFERÊNCIAS
AMARAL, Antônio Carlos Cintra. Ato Administrativo, Licitações e Contratos Administrativos. 1ª. ed. São
Paulo: Malheiros, pág.111.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen juris,
2004.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001.

FERNANDES,Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem Licitação. 1ª ed.Brasília Jurídica, 1995, pág.
306

FORTINI, Cristiana. Contratos Administrativos. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª ed. São Paulo:
Dialética, 2009.

RIGOLIN, Ivan Barbosa.Treinamento de Pessoal - Natureza da Contratação - Boletim de Direito

Administrativo - Março de 1993, páginas. 176/79.

Sitio do TCU. <http://www.tcu.gov.br>. Acesso em: 03 de outubro de 2009.

Fonte: http://jus.uol.com.br/revista/texto/18254/delineamentos-sobre-a-utilizacao-do-instituto-da-
inexigibilidade-de-licitacao-para-realizacao-de-cursos-de-capacitacao-de-servidores-publicos

2. ASSISTA!!!

2.1. Empresa pública e de sociedade de economia mista tem de fazer licitação antes de
contratar?

Fonte: http://www.lfg.com.br/artigo/20100413162745299_empresa-publica-e-de-sociedade-de-
economia-mista-tem-de-fazer-licitacao-antes-de-contratar-assista-0351-fabricio-bolzan.html

3. LEIA!!!

3.1. DISPENSA DE LICITAÇÃO. CRIME CONFIGURADO.

LUIZ FLÁVIO GOMES

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Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP,
Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG e Co-coordenador dos cursos de pós-graduação transmitidos
por ela. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001).
Twitter: www.twitter.com/ProfessorLFG. Blog: www.blogdolfg.com.br - Pesquisadora: Áurea Maria Ferraz
de Sousa.

Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio. SOUSA, Áurea Maria Ferraz de. Dispensa de licitação. Crime
configurado. Disponível em http://www.lfg.com.br - 12 de novembro de 2010.

A regra constitucional é a de que as obras, serviços, compras e alienações da Administração Pública serão
contratados mediante processo de licitação pública (art. 37, inciso XXI, da CF/88). Excepcionalmente, no
entanto, a Lei 8.666/93, que regulamentou o mencionado dispositivo constitucional no que tange às
licitações e contratos da Administração Pública, traz hipóteses nas quais a licitação pode não ser
realizada. A licitação é um procedimento administrativo de observância obrigatória (em tese) pelas
entidades governamentais, pautado na igualdade entre os participantes e com o intuito de obter a melhor
proposta dentre as apresentadas pelos interessados.

Como dissemos, é possível que a licitação não ocorra e estas hipóteses estão insertas em dois grupos; o
primeiro é o das inexigibilidades e o segundo das situações de dispensa da licitação. É inexigível a
licitação quando ela é juridicamente impossível. Há dispensa de licitação quando, embora possível sua
realização, a lei dispensa o procedimento.

Veja-se assim que ou a lei permite a não realização da licitação, ou ela é impossível de ser feita (pela
inviabilidade de competição) ou ela há de ser feita, sob pena de se configurar o crime previsto no artigo
89, da mencionada Lei 8.666/93, in verbis:

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as
formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a
consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com
o Poder Público.

Recentemente o STJ entendeu (HC 171.152) que o crime em tela é de mera conduta. Para a Sexta Turma
do Tribunal da Cidadania, o crime de dispensa ou inexigibilidade ilegal de licitação não depende de
prejuízo ou fraude efetiva ao erário, bastando a mera conduta irregular para sua configuração.

O julgamento se deu nos autos do HC 171.152, cuja defesa pedia absolvição do acusado (ex-vice-prefeito
de Mogi Mirim) por faltar justa causa à ação penal, já que não houve por parte do impetrante a intenção
de prejudicar a Administração ao deixar de proceder à licitação prévia de um contrato com uma empresa
de terraplanagem. Para o relator, Ministro Og Fernandes, no entanto, a caracterização do crime ocorre
com a presença do dolo genérico.

HABEAS CORPUS Nº 171.152 - SP (2010/0079761-0)

RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES

EMENTA

HABEAS CORPUS. DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. ART. 89, DA LEI Nº
8.666/93. COMPROVAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO OU PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO. DESNECESSIDADE.

1. Segundo a iterativa jurisprudência desta Casa de Justiça, o crime previsto no art. 89, da Lei nº
8.666/93 é de mera conduta, não havendo a exigência, para sua caracterização, da comprovação do dolo
específico de fraudar o erário ou de causar prejuízo à Administração. Precedentes.

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2. Na hipótese, o paciente, no exercício do cargo de Vice-Prefeito, teria firmado, verbalmente, contrato
com empresa de terraplanagem, sem a prévia realização de licitação.

3. De se acrescentar que as instâncias ordinárias aludiram ao fato de que a contratação ocorreu sem que
existisse previsão legal nem situação emergencial.

4. Além disso, a condenação do paciente foi confirmada em sede de apelação e também através de
revisão criminal. Chegar-se a conclusão diversa demandaria a incursão no conjunto fático-probatório,
providência vedada na via eleita.

5. Ordem denegada.

O cuidado que temos que ter, no delito ora enfocado, é o de não admitir referido delito por razões
meramente burocráticas (administrativas). Não temos dados concretos para dizer se, no caso concreto,
teria havido puramente um erro formal ou se a inexigibilidade da licitação podia claramente ser evitada.
Tudo isso depende da análise do caso concreto. De qualquer modo, queremos só registrar nossa
preocupação: nenhum crime pode ser admitido sem ofensa ao bem jurídico. A inobservância de
procedimentos formais podem dar ensejo a outro tipo de sanção. Para o Direito penal o fundamental é a
ofensa ao bem jurídico.

Fonte: http://www.lfg.com.br/artigo/20101101192705342_artigo-do-dia-dispensa-de-licitacao-crime-
configurado.html

3.2. QUAIS AS FORMAS DE JULGAMENTO DE UMA LICITAÇÃO?

São formas de julgamento de uma licitação.

Regra: Há quatro tipos de licitação obrigatórios:

Menor preço (art. 45, §1º, I da Lei 8666/93).

Melhor técnica: O instrumento convocatório dirá o que é melhor técnica (art. 45, §1º, II da Lei 8666/93).

Técnica e preço: O instrumento convocatório dirá como vão se combinar (art. 45, §1º, III da Lei
8666/93).

Maior lance ou oferta (art. 45, §1º, IV da Lei 8666/93).

A Administração não tem liberdade para escolher o tipo de licitação entre as quatro obrigatórias, portanto,
quando a lei for omissa a Administração está obrigada a utilizar o tipo menor preço. Assim, podemos
concluir que o tipo menor preço é a regra e as demais exceções.

Exceção:

Concurso: O concurso pode ter outras formas de julgamento que não aquelas quatro.

Legislação especial: A legislação especial pode trazer outras formas de julgamento que não aquelas
quatro, como por exemplo, no caso das concessões e permissões de serviço público.

“No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios:

I - Menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;

II - A maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão;

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III - Combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII;

IV - Melhor proposta técnica, com preço fixado no edital;

V - Melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa de serviço público a
ser prestado com o de melhor técnica;

VI - Melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga de concessão
com o de melhor técnica;

VII - Melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas” (art. 15, I, II, III,
IV, V e VI da Lei 8987/95).

Fonte: http://www.lfg.com.br/artigo/20110613153337179_quais-as-formas-de-julgamento-de-uma-
licitacao-fernanda-marroni.html

4. SIMULADOS

4.1. O agente público que devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório cometerá
crime.

( ) Certo ( ) Errado

4.2. Leia atentamente as proposições abaixo e assinale a que se apresentar INCORRETA:

a) Não é possível a revogação de processo licitatório, pela Administração Pública, antes do início da fase
de qualificação das propostas, ainda que existam fatores supervenientes que recomendem a prática do
ato discricionário.
b) Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas
da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e
econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
c) A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais,
porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
d) Cabe ao Poder Judiciário verificar a regularidade dos atos normativos e de administração do poder
público em relação às causas, aos motivos e à finalidade que os ensejam.

4.3. Leia atentamente as proposições abaixo e assinale a que se apresentar correta:

a) Subordinam-se ao regime das licitações, além de outras entidades previstas em lei, as sociedades de
economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito
Federal e Municípios.
b) O servidor ou dirigente do órgão licitante pode participar, excepcionalmente, da execução de obra ou
serviço e do fornecimento de bens a eles necessários.
c) Nos casos em que couber convite, a Administração Pública não pode servir-se de qualquer outra
modalidade de licitação.
d) Tomada de preços é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de
habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para
execução de seu objeto.

4.4. Considere a seguinte hipótese: a Administração Pública, após concluído determinado procedimento
licitatório, atribuiu o objeto da licitação a outrem que não o vencedor. O ato administrativo

a) é válido se o vencedor do certame desistiu expressamente do contrato.

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b) jamais será válido, por ferir o princípio da adjudicação compulsória.
c) é válido se o vencedor do certame não firmou o contrato no prazo estabelecido, ainda que comprove
justo motivo.
d) não é válido, pois a Administração, ao invés de atribuir a outrem o objeto licitatório, deveria
obrigatoriamente ter aberto nova licitação, mesmo sendo válida a anterior.
e) é sempre válido porque não há direito subjetivo à adjudicação.

4.5. De acordo com a Lei no 8.666/1993, obras e serviços de engenharia somente poderão ser licitadas
quando:

I. Existir projeto básico aprovado por autoridade competente e disponível para exame dos interessados
em participar do processo licitatório.
II. Existir orçamento detalhado do serviço de engenharia e composição dos custos unitários.
III. Existir previsão de recursos orçamentários que assegure o pagamento das obrigações decorrentes de
obras ou serviços a serem executados no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo
cronograma.

Está correto que se afirma em

a) I, apenas.
b) I e II, apenas.
c) I e III, apenas.
d) II e III, apenas.
e) I, II e III.

Gabarito:

4.1. CERTO.
4.2. A.
4.3. A.
4.4. A.
4.5. E.

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