REVISTA DE

DERECHO

NOTARIAL

CIV ABRIL-JUNIO, 1979

REVISTA DE DERECHO NOTARIAL
(PROPIEDAD DE LOS COLEGIOS NOTARIALES DE ESPAJ'lA)

DIRECTOR REDACTOR-IEFE
RAFAEL NÚÑEz~LAGOS ANTONIO RODRÍGUEZ ADRADOS
Notario de Madrid Notario de Madrid

CONSEIERO-ADMINISTRADOR SECRETARIO
ENRIQUE GIMÉNEZ-ARNAU DOMINGO IRURZUN GOICOA
Notario de Madrid Notario de Madrid

SUMARIO

Páginas

I. ESTUDIOS

CÁMARA ALVAREZ. MANUEL DE LA: Contribución al estudio del arto 464

del Código ctvu o ..... o" ... o ..... o,. O" o •• o •• O" ." ... o'' ... 7

GARRIDO DE PALMA, VÍCTOR MANUEL: Oportunidad de un Derecho

sucesorio agrario ..... , ... ... •.. '" 211

LUCAS FERNÁNDEZ, FRANCISCO: La instrumentación de los préstamos

sindicados internacionales ... '" ... ... ... ... ... ... ... ... '" 235

NAGORE YARNOZ, JAVIER: La función notarial y el Derecho foral 259

PUENTE MUÑoz, TERESA: Reflexiones de una jurista en torno a la

reforma del Derecho de Familia en España ,..... 281

RODRÍGUEZ ADRADOS, ANTONIO: Sobre las consecuencias de una

tunctonarizacián de los Notarios ... ... '" ... ... ... ... ... ... ... 303

11. FORMULAS Y PROBLEMAS DE PRACTICA NOTARIAL

MENÉNDEZ HERNÁNDEZ, Josá: Problemas fiscales relacionados con

la documentación notarial oo '" '" oo. oo' oo. ••• 413
 Páginas

IlI. SELECCIONES BIBLIOORAFICAS

A) NOTAS

Conclusiones del XV Congreso Internacional del Notariado Latino ... 449

B) LIBROS

BÁDBNES GASSBT, RAMÓN: "Las fundaciones de Derecho Privado.

Doctrina y textos legales". Barcelona, 1977 ... ... .., ... '" '" 457

MARCOVITS, INGA: \'U Diritto Civile tra socialismo e ideología

borghese", Camerino. 1978 ,. '" '" 459

Notariato medievale bolcgnese. Tomo 1. Scritti di Giorgio Cencetti.

Tomo n. Atti di un ccnvegno (febbraío 1976). Roma, 1977... 465

Observancias del Reino de Aragón de Jaime de Hospital. Introducción

y texto crítico por Gonzalo Martínez Díez, S. l. (Zaragoza, 1977). 469

V Congreso Hispano-Italiano de profesores de Derecho Administra-

tivo.. "La vinculación de la propiedad privada por planes y actos
administrativos". Madrid, 1976 ... ._, ... _.. ". O" ... ... ... 471

ROMERO SAURA, F.: "La 'Calificación urbanística del suelo", 1975 475

TRBlOS, GBRARDO: "El nuevo régimen legal de la adopción". San

José de Costa Rica, 1978 ., .. , ....' ... oo. oo' . . . . . . oo. . . . . . .
0.0 479

C) NOTAS CULTURALES

Concesión del Premio "Revista Notarial-Autores extranjeros" del

Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires ... o.. 485

La correspondencia deberá dirigirse a:

REVISTA DE DERECHO NOTARIAL
Ruiz de Atareen, 3 - MADRID - 14
 REVISTA
DE
DERECHO NOTARIAL
REVISTA DE
DERECHO

NOTARIAL

Año XXVI· Núm. CIV

Abril - Junio 1979

JUNTA DE DECANOS
DE LOS
COLEGIOS NOTARIALES DE ESPA1'lA
Ruiz de A1arc6n, 3 - Madrid-14
CONTRIBUCION·AL ESTUDIO DEL ARTICULO
464 DEL CODIGO CIVIL
por

MANUEL DE LA CAMARA ALVAREZ

. Notario

A RAFAEL NU!VEZ LAGOS, maestro

de Notarios y maestro de juristas.

SUMARIO

1) EL ALCANCE DE LA PROBLEMATICA IMPLICITA EN

EL ARTICULO 464.

I1) LA INTERPRETACION DEL PRECEPTO.

A) EL ESTADO DE LA CUESTIÓN.

B) LA RAZÓN DE LA DIFICULTAD. REFERENCIA A LOS ANTECE-

DENTES DEL ARTícULO 464.

C) LA INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA DEL ARTÍCULO 464.

1) Aclaración previa.
2) El artículo 976.
3) El artículo 1.160.
4) Los artículos 1.295 y 1.540.
 - 8

5) Los artículos 1.765, 1.778 Y 1.897.

6) El artículo 1.962.

D) LA INTERPRETACiÓN DEL ARTÍCULO 464 BASADA EN SU

TEXTO.

a) Planteamiento.
b) Análisis de la proposición primera del articulo 464-1.

1) La equivalencia entre posesión y título como sim-

ple presunción de que existe un título - Refutación.
2) La equivalencia entre posesión y título como pre-
sunción de dominio - Refutación.
3) La equivalencia entre posesión y título como pre-
sunción especialmente cualificada. Refutación. El
recto significado del término "equivalencia".

c) Análisis de la proposición segunda del articulo 464-1.

El verdadero sentido de la expresión "privación llegar'.

1) Remisión al análisis de la proposición primera.

2) La interpretación "penalista" del artículo 464.
3) Les intentos de explicar el sentido de la expresión
privación ilegal en función de la supuesta concre-
ción del concepto según el propio Código.
4) La privación ilegal referida a la posesión material.
Objeciones contra este criterio interpretativo y su
refutación.

E) EL ARTícULO 464 y EL DESARROLLO LEGISLATIVO POSTERIOR.

1) Ideas generales.
2) Los derechos reales mobiliarios de garantía.
3) La venta con pacto de reserva de dominio.
 -9-

F) EL FACTOR TELEOLÓGICO.

1) Planteamiento general de la cuestión.

2) La distinción entre el tráfico civil y el mercantil.
3) La distinción entre pérdida voluntaria e involuntaria
de la posesión. Objeciones críticas y su refutación.

I1I) RECAPITULACION FINAL y CONCLUSIONES.

A) PROTECCIÓN DEL POSEEDOR DE BUENA FE FRENTE A LA

REIVINDICACIÓN DIRECTA. REQUISITOS.

a) El poseedor ha de tener la condición de tercero res-

pecto del "dominus":
b) El transmitente "non dominus" debe aparecer como
poseedor en concepto de dueño.
e) El poseedor debe haber recibido la cosa de manos del
mediador posesorio como efecto de un negocio juridico
objetivamente apto para transmitir la propiedad e in-
trínsecamente válido.
d) El tercero ha de haber adquirido a titulo oneroso.
e) El adquirente ha de haber recibido la posesión (en
concepto de dueño) del mediador posesorio.
f) Buena fe del adquirente.

B) PROTECCIÓN DEL POSEEDOR DE BUENA FE FRENTE A LA

REIVINDICACIÓN INDIRECTA.

1) Justificación de la termioología.
2) Carácter causal del sistema español en orden a la
adquisición de la propiedad. Alcance del sistema cau-
salista.
3) Aplicación del artículo 464 a la reivindicación indi-
recta. Objeciones y su refutación. Puntualizaciones.
I) EL ALCANCE DE LA PROBLEMATICA IMPLICITA EN
EL ARTICULO 464.

Se discute, al interpretar el artículo 464 del Código civil, si el

propietario que ha perdido la posesión de una cosa mueble puede
reivindicarla del que la posee a título de dueño y de buena fe y, en
su caso, bajo qué circunstancias y requisitos. El texto del precepto
parece asumir este problema en función de unos supuestos especí-
ficos, y tanto la doctrina como la jurisprudencia -la primera mayo-
ritariamente (1)- se centran principalmente en ellos. Son los casos

(1) Aludo a aquellos autores que han estudiado directamente el artículo 464.
Es, en cierto modo, una excepción cualificada MELON INFANTE, La posesión
de los bienes muebles adquirida de buena fe equivale al título, Barcelona, 1958.
En dicha monografía se presta más atención a la interpretación extensiva del
precepto que a las hipótesis clásicas sobre las que ha trabajado la doctrina,
tal vez porque MELON INFANTE da casi por supuesto que debe de prevalecer
la interpretación germanista del artículo 464. Por lo demás, se registran fre-
cuentes alusiones a la citada norma para excluir que las acciones de nulidad
o anulabilidad puedan perjudicar a terceros de buena fe. Vid, por todos
DE CASTRO, El negocio jurídico, Madrid, 1967, pág. 508.
De otra parte, y sea cualquiera la tesis que se defienda (romanista O ger-
manista) todo el mundo, que yo sepa, ha coincidido hasta ahora en entender
que las dos proposiciones que se formulan en el artículo 464-1, se refieren,
básicamente, al supuesto de que alguien haya adquirido de buena fe la posesión
de una cosa mueble creyendo que al adquirirla se convertía cu duefiu de
la misma.
Recientemente, MARTíNEZ CALCERRADA ha disentido de este planteamiento.
 -12 -

de extravío, robo, hurto, estafa o apropiación indebida (que es el

particularmente polémico).
Sin embargo, el conflicto de intereses que puede suscitarse entre

(Cfr. "Adquisición de la posesión de bienes muebles del artículo 464 del C.c.",
en Revista de Derecho Privado, octubre de 1977, págs. 693 y sigs.). A su
juicio, la proposición primera del artículo 464-1 {La posesión de los bienes
muebles, adquirida de buena fe, equivale al título) constituye una regla jurídica
de suyo independiente del resto del precepto, Y. por tanto, de la que comporta
la proposición segunda. En su sentir, la primera de dichas proposiciones está
contemplando un negocio jurídico cuyo objeto es exclusivamente el "ius possc-
sionis" y no el dominio. Se está pensando en los casos en que el dueño, o
un mediador posesorio, transmita a otra persona la posesión de una cosa
en concepto distinto del de dueño (usufructo, arrendamiento, depósito, como-
dato, etc.). La equivalencia entre posesión y título significa, tan solo, que
quien pretenda privar al poseedor de su posesión deberá. demostrar que su
título es de dominio o superior al que ya ostenta "de posesión el poseedor
demandado". En la primera hipótesis, se entiende, simpre que el reivindicante
no sea precisamente quien transmitió el "ius pcssessionis". La proposición
segunda del 464-1 está prevista para 10 que MARTÍNEZ CALCERRADA llama
"comportamiento anormal del poseedor". Tal comportamiento anormal tiene
lugar si el adquirente del "ius pcssessionis" transmite la cosa a un tercero,
actuando como si fuera el dueño, de suerte que aquí sí se trata de un negocio
jurídico que tiene por objeto el dominio, aunque de hecho no 10 transmita
nunca pues se está siempre, en tales casos, ante un supuesto de privación
ilegal, y cabe, por tanto, la reivindicación.
Los límites espaciales que deliberadamente he impuesto a este trabajo me
impiden refutar extensamente la argumentación de mi querido amigo y com-
pañero. Empero, entiendo que su tesis debe descartarse en función de estas
dos consideraciones:
La) Dar por sobreentendido que la proposición primera del artículo 464-1
se refiere únicamente a Un negocio jurídico traslativo del "ius possessionis",
constituye, a mi modo de ver, una manifiesta petición de principio. Que el
artículo 464 aluda a la adquisición de la posesión no excluye que dicha adqui-
sición 'Se haya verificado en virtud de un negocio jurídico dirigido a transferir el
dominio. La exclusión no está justificada pues, conforme nos enseña el artículo
432 del C.c., la posesión puede adquirirse en dos conceptos, en el de dueño
o en el de tenedor de la cosa "perteneciendo el dominio a otra persona".
¿Qué base existe, pues, para sostener, sin más, que el artículo 464-1 ha
descartado la primera de dichas hipótesis?
2. a) La proposición segunda del artículo 464 pone de relieve no solo que
esa hipótesis (adquisición de la posesión en concepto de dueño) no ha sido
desechada por la proposición primera, sino que la misma está dictada exclu-
 -13-

un propietario desposeído y un poseedor de buena fe es imaginable

en otras muchas hipótesis completamente distintas de las indicadas.
Así, y dado el carácter causal que tiene la transmisión de la propie-
dad en nuestro Derecho, siempre que el título del transmitente sea
nulo, anulable, resoluble o revocable. Supongamos, por ejemplo,
que se han transmitido las acciones de una sociedad anónima sin
formalizar la transmisión en escritura pública O en póliza intervenida
por Agente de cambio o corredor de comercio, y que después el
adquirente las transmite a un tercero, esta vez cumpliendo las forma-
lidades prescritas (2). Que quién está facultado para gestionar la
venta de un objeto mueble, pero no para venderlo, se excede en sus
atribuciones y lo vende efectivamente a quien después lo vuelve a
vender; que un marido casado bajo el régimen de la sociedad legal
de gananciales, enajena bienes comunes, después de disuelta la socie-
dad y antes de liquidar ésta (3); que el vendedor de un cuadro

sivamente en función de ella. La conexión entre ambas proposiciones es

evidente. Como subraya HERNÁNDEZ GIL (Nuevas perspectivas para la inter-
pretación del articulo 464 del Código civil, Madrid 1976, pág. 30) "la expresión
"sin embargo", entraña una referencia al enunciado anterior. En modo alguno
puede funcionar como una oración o conjunto oracional independiente. Aunque
no figurase expresado algo con anterioridad habría que presuponerlo; y aquí
figura expresado. A partir de "sin embargo" y en virtud de él, vuelve a
tomarse en consideración lo que se ha dicho para completarlo o modificarlo".
Es curioso que, para desembarazarse del incómodo "sin embargo". MAR-
TÍNEZ CALCERRADA incurra en el mismo exceso que imputa a MELON INFANTE.
Nos sugiere sustituir el texto legal por otro distinto. La norma no experi-
mentaría variación -piensa MARTÍNEZ CALCERRADA- caso de que dijera, en
lugar de lo que dice, lo siguiente: "Si alguno hubiese perdido una cosa mueble
o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podrá reivindicarla de quien la
posea" (Cfr. ob. cit. pág. 728). Más acontece que con esa redacción (y con
esa interpretación) la proposición segunda del artículo 464 queda convertida
en una norma cuya inutilidad es manifiesta. Solo en tanto la equivalencia
entre posesión y título pueda interferir de algún modo el ejercicio de la acción
reivindicatoria tiene sentido que el artículo 464 se refiere a ella.
(2) O que la primera transmisión fue nula porque se suplantó la perso-
nalidad del transmitente y el fedatario cometió error al dar fe de conocimiento.
(3) También es pensable que en este supuesto el marido haya obrado
de buena fe, si creyó que no obstante haber muerto sü esposa, podía seguir
disponiendo de los gananciales, e ingresó el importe de lo enajenado en
la masa común.
 14 -

sufre errar "in substantia" y lo descubre cuando el cuadro ha sido

transmitido a un tercero de buena fe; que se ha vendido un objeto
mueble COn precio aplazado, haciendo de la falta de pago condición
resolutoria expresa del contrato, condición que llega a cumplirse
porque el precio no se paga, habiéndose revendido la cosa "medio
tempore" (4); o que el transmitente adquirió por donación onerosa
que después se revoca porque el donatario no cumple las cargas
que se le impusieron. Claro está que la enumeración que acaba de
hacerse es simplemente enunciativa y que los 'ejemplos pueden multi-
plicarse.
Prescindiendo por el momento del artículo 464, la cuestión puede
zanjarse dando primacía a los intereses del propietario (o del titular
de la pertinente acción real) o a los del adquirente de buena fe. En
el primer caso, el dueño, o el sujeto de la pretensión recuperatoria,
recobrará la cosa y el poseedor tendrá que conformarse con ejercitar
contra su transmitente las acciones indemnizatorias que procedan,
aunque corra el riesgo de no poder resarcirse si el "mediador pose-
sorio" (5) es insolvente. En -el segundo, la solución se invierte. El
poseedor de buena fe se habrá convertido en propietario (6) Y el
dueño, O quien se crea con derecho a la cosa, será quien tendrá
que dirigirse contra el causante del daño que se le ha ocasionado.
Parece conveniente antes de estudiar como se resuelve ese con-
flicto de intereses en un Derecho positivo determinado (y más con-
cretamente en el Derecho español) examinarlo a un nivel más alto
y general, aunque para ello sea necesario auticipar algunas ideas

(4) Después haré referencia a las ventas a plazos de bienes muebles

sujetas a la legislación especial.
(5) Para emplear la terminología de MELüN INFANTE.
(6) Se ha sostenido, sin embargo, que la imposibilidad de reivindicar no
convierte, sin más, al poseedor en propietario. Estaríamos solamente ante una
"denegatio actionis", de Suerte que si el propietario despojado recuperase la
posesión el tercero no podría, a su vez, ejercítar la accí6n reivindicatoria
fundándose en que adquirió la propiedad de la cosa, bien que a "non domino"
(Cfr. al respecto NÚÑEZ LAGOS, "El Registro de la Propiedad español". en
Revista Critica de Derecho Inmobiliario, Tomo XII, pág. 219). En mi opinión,
esta tesis no puede prosperar en nuestro Derecho (si se estima que en él se
da cabida a la tesis germanista) puesto que la equivalencia entre posesión y
título denota que debe reputarse dueño al poseedor de buena fe.
 -15 -

que serán desarrolladas posteriormente con más extensión y deteni-

miento. Se ha dicho (7) que en tanto "quedan contrapuestos e incom-
patibles el interés del verdadero dueño a recuperar la propiedad de
que ha sido desposeído y el del adquirente de buena fe a mantener
el dominio que aparentemente se le había transmitido, en el campo
del Derecho natural no parece ofrecer duda que debe prevalecer el
derecho del propietario". Este principio, del que no puede prescin-
dirse, solo "debe ser objeto de desviación en aquellos particulares
casos en que así lo exija la seguridad del tráfico, como manifestación
concreta de otro principio más amplio: el de protección a la aparien-
cia jurídica".
En mi opinión, esta manera de enfocar el tema no es del todo
exacta e incurre en algunas exageraciones. El principio jurídico según
el cual nadie puede transmitir más derechos de los que tiene, y sin
desconocer su valor, obedece, en mi sentir, más a exigencias de la
lógica jurídica, que a imperativos de la justicia distributiva. El Derecho
natural sólo postula que nadie se vea privado de su propiedad sin
justa causa y, por tanto, lo que hace falta averiguar es sien el caso
que nos ocupa esa justa causa existe. Para lo cual hay que valorar
no sólo los intereses, muy legítimos desde luego, del dueño desposeído,
sino también, los igualmente respetables del adquirente de buena fe.
Sin olvidar los del tráfico jurídico, que en la medida que reclama
seguridad, plantea el problema en el plano del interés general.
Esta última consideración ha movido a la creación de instru-
mentos dotados de publicidad, cuyo fin último es proteger la segu-
ridad del tráfico. El más logrado de estos instrumentos es el registro
de la propiedad inmueble, referido exclusivamente a las transacciones
inmobiliarias. Ciertamente, la organización de un registro, dotado de
publicidad material, 'exige, como contrapartida de la protección que
se dispensa a quien confía en los asientos regístrales, la adopción de
toda una serie de medidas que reduzcan al mínimo la posibilidad de
que exista un divorcio entre la realidad jurídica y la que refleja
el registro. Pero no está demás señalar que estas garantías a veces

(7) Cfr. DÍEZ DEL CORRAL~ "La adquisición "a non domino" de bienes
muebles en el Proyecto de Ley Uniforme y comparación con el sistema
español", en Anuario de Derecho. Civil, 1972, págs. 2651266.
 16 -

fallan, incluso sin culpa alguna de! propietario, que ha acudido al

registro en la creencia de que así su propiedad quedaba a cubierto
de todo riesgo (8).
La creación de un registro que pueda cumplir cerca de los bienes
muebles la misma función que e! registro de la propiedad inmueble
sólo es viable en una medida muy limitada; respecto de ciertos bienes
que, no obstante ser muebles, presentan unas características tales
que permiten someterlos a un régimen de registro sin que por ello
su tráfico pierda la mínima e indispensable agilidad (9). Para los
demás muebles, el problema subsiste, y puesto que la protección al
adquirente de buena fe tiene que descansar en la apariencia de
titularidad del transmitente (idea a la que igualmente responde la
protección que se funda en la inscripción registral) es lógico que, de
antiguo, se haya pensado en atribuir a la posesión esa función legi-
timadora que se conecta a las situaciones de apariencia.
Naturalmente, hacer de la posesión un instrumento. de legitima-
ción en el tráfico mobiliario exige matizaciones importantes, No se
puede establecer, sin más, una correlación entre posesión y r-egistro
(en la medida en que ambas instituciones actúen como instrumentos
de legitimación) no solo porque, como se ha dicho, la organización
jurídica del registro permite adoptar medidas dirigidas a evitar que
se produzcan situaciones de mera apariencia sino porque, además,
todo propietario puede, inscribiendo sus títulos, buscar a "priori"
nna protección (10).
Este dato, sin embargo, -es el propietario, negligente en acudir
al Registro, quien se expone a que el juego de la publicidad registral
le prive de su derecho en beneficio de un tercero de buena fe-
tiene en cierto modo su equivalente cuando la legitimación -tratán·
dose de bienes muebles- se desplaza de la inscripción a la posesión.
Quiero decir que en los sistemas de inspiración germánica, en que
se da preferencia al que de buena fe adquiere un bien mueble de

(8) Por ejemplo, si vende la finca quien suplanta la personalidad del

dueño y falla la fe de conocimiento. La nulidad de la venta no perjudicará
al tercero protegido por la fe pública registral. El tema preocupó al legislador
quien trató de resolverlo mediante un sistema de uotifícaciones hoy suprimido.
(9) Es el caso de los buques y las aeronaves.
(lO) No completa, empero, coIDO se ha indicado en la nota 8.
 -17-
quien lo posee en concepto de dueño, se toma también en conside-
ración el comportamiento del propietario desposeído. Si éste ha entre-
gado (o confiado) la cosa a otra persona que abusa de la confianza
en él depositada y la transmite a un tercero de buena fe, la acción
reivindicatoria no puede prosperar. Contrariamente, la reivindicación
es posible si el dueño perdió la posesión (material) de la cosa sin
su voluntad o contra su voluntad. No parece que tal solución esté
reñida con la justicia. El que ha creado una situación equívoca, o
que puede llegar a serlo (pues en sede mobiliaria no hay términos
hábiles, generalmente, para destruir la publicidad fáctica que engendra
la posesión) debe soportar las consecuencias perjudiciales que de
aquella situación puedan derivarse para él. Como reza el viejo aforismo
alemán, "allí donde dejaste tu confianza allí la debes de buscar"
("Wo du deinen Glauben gelassen hast, da sollst du ihn suchen") (11).

(11) Creo que este modo de plantear el problema invalida la objeción

de VALLET. Para VALLET, "la pugna entre el tercer adquirente de buena fe
y el propietario, de cuya confianza abusó la persona a quien éste entregó
la detentación de la cosa mueble transmitida a aquel, debe replantearse más
imparcialmente. Buena fe tuvo "Tertius" (adquirente), pero tampoco "Primus"
(Propietario) dejó de tenerla. "Primus" confió en "Secundus" (mediador po-
sesorio) pero también en éste confió "Tertius". ¿Por qué se invoca solo la
buena fe de éste y únicamente se imputa a aquel su confianza defraudada? No
se diga que es en virtud de la apariencia legitimadora de la posesión equiva-
lente a título, porque esta virtud solo se otorga a la posesión en concepto de
dueño o titular adquirida de buena fe; y la mera tenencia de una cosa no
garantiza el concepto en que se posee. Además la apariencia posesoria extrínseca
de quien detenta una cosa no es distinta en las cosas anteriormente perdidas,
robadas o hurtadas". (Cfr. VALLET DE GOYTISOLO, "La reivindicación mobiliaria
como tema fundamental del artículo 464 del Código civil", vid. Estudios sobre
Derecho de Cosas, 1. 1973, pág. 473).
En mi opinión, la circunstancia de que "Primus" haya dado lugar a que
"Secundus" engañe a "Tertius", justifica la preferencia otorgada a éste y
deshace la supuesta "parcialidad" que se imputa a los defensores de la inter-
pretación germanista. Ciertamente, DO basta la simple tenencia de la cosa
por parte del mediador posesorio para crear la situación de apariencia que
fundamenta la protección que se dispensa al adquirente de buena fe. Para
que ésta exista es necesario que el transmitente haya invertido su concepto
posesorio. Pero la oportunidad de que el detentador se haga pasar 'Por dueño
le ha sido proporcionada por el que efectivamente lo era. Precisamente porque,
para resolver el conflicto planteado, se atiende al comportamiento del propie-
 -18 -

¿Responde a este sistema el artículo 464 del C.c.? El primer

párrafo del precepto no se produce con la claridad debida y de aquí
la disparidad de opiniones que su interpretación ha suscitado. Dice
el artículo 464_1.°: "La posesión de los bienes muebles, adquirida
de buena fe, 'equivale al título. Sin 'embargo, el que hubiese perdido
una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podrá
reivindicarla de quien la posea". La norma permite sentar una con-
c1usi6n indiscutible: En el caso de pérdida el propietario puede
recuperar la cosa aunque ésta se encuentre en poder de un poseedor
de buena fe. Las dudas comienzan al tiempo de señalar el alcance
de la segunda hip6tesis en que también se admite la reivindicaci6n.
¿Cuál es, en efecto, el ámbito fáctico que pretende acotar la ambigua
expresión "privación ilegal"?
Sin perjuicio de que más adelante exponga mi punto de vista
personal sobre esta cuestión, creo conveniente poner de relieve, como
ya lo hice 'en otra ocasi6n (12), que la reivindicaci6n no parece
posible cuando por amplio que sea el contenido que Se atribuya a
la expresi6n "privaci6n ilegal" no cabe sostener que el dueño ha sido
privado ilegalmente de la posesi6n de la cosa. Me refería concreta-
mente a los supuestos de transmisiones nulas, anulables, o revocables
y al efecto reivindicatorio de las consiguientes acciones impugnato-
rías o revocatorias (13). He aludido, al comienzo, a alguno de estos
supuestos y pienso que en la mayor parte de ellos no cabe entender

tarío, la reivindicación se permite en los casos de pérdida, robo o hurto. Más

adelante trataré con más detenimiento de estas cuestiones.
(12) Cfr. "La mujer casada y el Derecho de Sociedades", Revista General
de Legislación y Jurisprudencia, septiembre-octubre de 1969, págs. 29 y siga.
de la "separata".
(13) DÍEZ DEL CORRAL (Ob. cit. pág. 288) piensa que en los supuestos de
vicios del consentimiento (excepto si se trata de error no provocado) existe
privación ilegal. No tengo inconveniente en admitirlo aSÍ, pero existen multitud
de supuestos, dentro de lo que llamo reivindicación impropia, en los que no
parece posible defender que el propietario ha sido ilegalmente privado de la
posesión. Esto acontece en la mayor parte de los ejemplos que se indican
al principio. A los que el propio DÍEZ DEL CORRAL añade la enajenación rea-
lizada de buena fe por los herederos del depositario (artículo 1.778 del Cic.),
o (mediante una interpretación extensiva de dicha norma) por quienes lo sean
de un comodatario, arrendatario, administrador, etc.
 -19 -

que se ha consumado la privación ilegal que, según el artícnlo 464,

permite entablar con éxito la acción reivindicatoria.
Se podría objetar a esta segunda conclusión, que también se
apoya en la propia letra del artículo 464, que la controvertida norma
tiene por objeto reglamentar la reivindicación mobiliaria propiamente
dicha, y por tanto, que la soluci6n que defendí (y sigo defendiendo)
s6lo puede prosperar por vía analógica (14), y a condici6n de que
antes se demuestre que, frente al poseedor de buena fe, no prevalece,
como regla general, la acción reivindicatoria "sensu stricto", Lo que
equivale a postular que el artículo 464 responde al modelo ger-
mánico.
La objeción, que hasta donde se me alcanza no ha sido formu-
lada, carecería, a mi manera de ver, de s6lido fundamento. En primer
lugar porque no está claro que las acciones ímpugnatorias tengan
de suyo trascendencia reivindicatoria (15) y, en segundo término,
porque los términos, ciertamente poco precisos en que 'está concebido
el artículo 464 no autorizan a establecer una discriminaci6n tajante
entre reívindicaci6n propia e impropia, de suerte que su contenido
deba remitirse exclusivamente a la primera.
De todos modos no se puede despachar el estudio del artículo 464
limitándose a afirmar que de acuerdo con su texto no debe admitirse,
como regla general, la que puede llamarse reivindicaci6n indirecta
o Impropia (16). Es menester haberselas frontalmente con el pro-
blema básico que emerge de la norma y pronunciarse sobre si, en
nuestro Derecho, el principio, tratándose de bienes muebles, con-
siste en la exclusión de la acción reivindicatoria y en términos gene-
rales de las acciones con trascendencia real, si la cosa a que se
refieren ha sido adquirida por un tercero de buena fe.

(14) Como hace MELbN INFANTE, en la obra citada en la nota 1.

(lS) Vid. "La. mujer casada y el Derecho de Sociedades", cit. pág. 34.
(16) En mi trabajo ya citado abordé el estudio del articulo 464 inciden-
talmente y sin entrar a fondo en la exégesis de la norma.
 -20-

II) LA INTERPRETACION DEL PRECEPTO.

A) EL ESTADO DE LA CUESTIÓN.

En esencia la interpretación del artículo 464 del C.c. se ha

polarizado en tres direcciones diferentes (17) que voy a exponer
sintéticamente pues, en términos generales, son sobradamente cono-
cidas.
Para la primera de estas posiciones -predominante entre los
primeros comentaristas del Código civil (18)- el artículo 464
sólo trata de puntualizar el valor y el significado de la po-
sesión de buena fe en relación con la usucapión. No pretende,
en modo alguno, excluir la reivindicación (excepción hecha de los
supuestos especiales a que se refiere el último párrafo del articulo)
sino establecer, en favor del poseedor de buena fe, la presunción
de justo título que le habilita para prescribir de acuerdo con el
artículo 1.955-1.° Este artículo es el que se ocupa de la adquisición
de la propiedad de las cosas muebles cuando el poseedor de buena
fe las ha adquirido de un "non domino". El primer inciso del
artículo 464-1 consagra la presunción de titulo (por supuesto "iuris
tantum") a favor del poseedor, y el segundo deja abierta la posibi-

(17) Por supuesto, dentro de cada una de las orientaciones generales que
se indican en el texto hay matices diferenciales, a veces importantes. Pero
como aquí se trata solamente de replantear la interpretación del artículo 464
con el propósito de apuntar algunos puntos de vista personales, basta, parece,
con señalar los tres canales interpretativos más importantes y generales por
donde ha discurrido y discurre nuestra doctrina. Por lo demás, puede verse
una completa exposición de todas las opiniones que ha suscitado el artículo 464
en la antes citada obra de VALLET DE GOYTISOLO. págs. 411 y siga.
(18) Con la cualificada excepción de MANRESA al que, posiblemente. y
después de publicado el Código civil, puede atribuírsele la paternidad de la
que puede considerarse posición intermedia: hay reivindicación siempre, pero
a condición de que el reivindicante pruebe "el extravío ° la privación ilegal
y, en su caso, la mala fe". Cfr. Comentarios al C6digo civil español (s.a edición.
1931), tomo IV, pág. 303.
 -21-

lidad de que el propietario ejercite la acción reivindicatoria a la que

sólo podrá oponerse la usucapión consumada (19).
Diametralmente opuesta es la postura de quienes propugnan la
llamada "interpretación germanista" del artículo 464 (20). La equi-
valencia entre posesión y título significa que el que ha adquirido de
buena fe la posesión de una cosa mueble ha adquirido, asimismo, su
propiedad. Esta es la regla general, que admite, empero, una amplia
excepción al permitirse que reivindique el que hubiese perdido la
cosa o hubiese sido privado en ella ilegalmente. Se trata, efectiva-
mente, de una excepción como demuestra el giro adverbial "sin
embargo" que abre el segnndo enunciado del artículo 464-1. Pero
la ambigua expresión "privación ilegal" no debe ser entendida lata-
mente, pues, de ser así, la virtualidad práctica de la regla general
quedaría de hecho anulada.
Finalmente, existe una tercera posición intermedia. El artículo 464
tiene por objeto, desde luego, la reívindicación mobiliaria y, en cierta

(19) Con los condicionamientos que imponen los párrafos segundo y tercero
del articulo y sin perjuicio, corno se ha dicho, de lo dispuesto en el cuarto.
(20) Fue ALAS en su conocida monografía La publicidad y los bienes
muebles (Madrid, 1920) quien primeramente señaló que el artículo 464 con-
sagra una verdadera adquisición "a non domino" por parte del poseedor de
buena fe. Es pues, el iniciador, en nuestro país de la interpretación "germa-
nista" del precepto. A esta dirección se han adherido muchos y muy impor-
tantes autores. Se citan a título de ejemplo PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER, Notas
al Derecho de cosas de WOLFF. en el Tratado de Derecho civil de ENNECCERUS
Tomo lIT, vol. 1, pág. 414; GARRIGUES, Curso de Derecho mercantil, Madrid,
5. a edición, tomo 1, pág. 168; NÚÑEZ LAGOS. El enriquecimiento sin causa en
el Derecho español. Madrid, 1934, págs. 76 y sigs.; SANZ FERNÁNDEZ, "La
prenda sin desplazamiento", en Anales de la Academia Matritense del Nota-
riado, tomo JI, págs. 147 Y sigs., MELON INFANTE (ob. anteriormente cit), etc.
Merece ser destacado como el más calificado defensor de esta orientación
el Profesor HERNÁNDEZ GIL, que ha consagrado a la materia varios e impor-
tantes trabajos: "El giro de la doctrina española en torno al artículo 464 del
Código civil y una posible interpretación de privación ilegal" (Revista de De-
recho Privado, tomo XXVIII, págs. 496 y slgs.). "De nuevo sobre el artículo
464 del Código civil" (en la misma Revista, tomo XXIX, págs. 413 y sígs.),
"Comentario a la Sentencia de 19 de junio de 1945" (Revista General de Le-
gislaci6n y Jurisprudencia, torno 182, pág. 492, Dictámenes, Madrid 1968, 1,
págs. 101 y siga. y Nuevas perspectivas para la interpretación del articulo 464
del Código civil, cito en nota 1).
 -22-

medida, la restrinje pero (dentro de las prevrstones del primer pá-

rrafo) no la excluye nunca. El poseedor de buena fe se halla amparado
por una presunción de título de mayor fuerza que la que establece
el artículo 448. Al demandante, para que prospere la acción reivindi-
catoria, no le basta probar su derecho -puede acreditarlo basándose
en su posesión anterior en concepto de dueño- sino que debe demos-
trar, adicional y alternativamente, que perdió la cosa, que fue pri-
vado de ella ilegalmente (la expresión "privación ilegal" se toma
en su más amplio significado), o la mala fe del poseedor. Si no
demuestra alguno de estos tres extremos su pretensión reivindicatoria
debe fracasar frente a la presunción de título del poseedor de buena
fe (21).
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha rechazado la versión
germanista del artículo 464 y ha sostenido que el abuso de con-
fianza constituye un caso de privación ilegal. Esta tesis, que apunta
ya con bastante claridad la Sentencia de 31 de diciembre de 1910,
y a la que se adhiere después la de 13 de enero de 1926, ha sido
confirmada por la muy importante de 19 de junio de 1945 que
parece acoger la tercera de las interpretaciones antes señaladas.
Puede considerarse, igualmente, confirmatoria de esta doctrina juris-
prudencial la Sentencia de 14 de noviembre de 1950 (22).

(21) Aunque, según se ha señalado en la nota 18, la paternidad de esta

variante interpretativa puede atribuirse a MANRESA, quien la ha defendido con
más extensión y profundidad (siempre habituales en el admirado y querido
compañero) ha sido VALLET DE GOYTISOLO, en La reivindicación mobiliaria .,'
etc. ya citada.
(22) La Sentencia de 31 de diciembre de 1910 declara que el propietario
de un aparato necesario para una instalación eléctrica puede reivindicarlo de
manos de un adquirente de buena fe. El demandado compró el aparato a
otro que lo había adquirido en subasta pública quien a su vez se 10 había
comprado a una sociedad a la que el reivindicante había cedido solamente
el uso del aparato en cuestión.
En la Sentencia de 13 de enero de 1926 el adjudicatario en pública subasta
de un piano. reclama de la depositaria del mismo (en méritos de un proce-
dimiento criminal que fue sobreseído). su devolución. Concurría la circuns-
tancia de que el piano había pertenecido a la depositaría quien 10 alquiló al
propietario de un bar. El piano fue objeto de embargo por haberse despa-
chado ejecución contra el dueño del bar en virtud de unas letras de cambio
giradas precisamente por el demandante y, a pesar de que se le adjudicó en
 -23-

No son, pues, demasiadas las sentencias que han tenido ocasión

de resolver categóricamente el problema de si el artículo 464-1 acepta
o no la irreivindicabilidad de las cosas muebles adquiridas de buena
fe (o, lo que es lo mismo, si ese precepto consagra un supuesto

la subasta correspondiente, fue a parar a manos de la demandada precisamente

por haber sido procesado, a instancia de aquella, el acreedor y actor, en unión
de otras dos personas. El Tribunal Supremo declara que "puestos en colisión
el derecho del actor con el que ostentaba la demandada, prevalece el de ésta
última que se hallaba ser dueña en plena propiedad del indicado instrumento
musical en el momento de serle embargado y subastado a D. Basilio Arteaga
(dueño del bar), que lo tenía en su poder en concepto de arrendatario". de
donde se sigue el "acierto de la Sala sentenciadora al deducir y establecer su
afirmación contraria al derecho del recurrente, o sea que éste no ha sido ni
pudo ser dueño del piano en cuestión, porque su dominio no cabía que le
fuese transmitido por quien carecía de e!". Es de subrayar que el Tribunal
de instancia dió por probada la buena fe del actor pese a que las circunstan-
cias del pleito autorizaban sobradamente para ponerla en entredicho.
Menos complejo fue el caso decidido y resuelto por la Sentencia de 19 de
junio de 1945. Se trataba de la venta de maquinaria de imprenta a favor
de la Administración General de la Prensa del Movimiento. En el pleito se
dió por probado que el vendedor, a pesar de que en su criterio era dueño de
la maquinaria, no era sino condueño de la misma, y que, por tanto, 10 ven-
dido pertenecía en comunidad o sociedad a varias personas (entre otras el
vendedor) de suerte que por haberse efectuado la venta contra la voluntad de
los demás comuneros procedía la reivindicación. Es de observar que al
surgir la oposición de los últimos (plasmada en un requerimiento notarial hecho
al vendedor) la entidad compradora no había entrado en la posesión material
de las cosas vendidas, aunque habían sido puestas a su disposición. El Tribunal
Supremo aborda frontalmente -con gran empaque doctrinal- la interpretación
del artículo 464 del Código civil, y después de examinar las diversas teorías
a que ha dado lugar 'Su interpretación, entiende que el Código "se limita a
establecer a favor del poseedor una presunción de propiedad que solo cede
ante la prueba de que el dueño fue privado de ella injustamente, cargo que
incumbe a este último". (Así se deduce de los pronunciamientos de los "con-
siderandos" sexto y octavo, debidamente relacionados entre sí).
La Sentencia de 14 de noviembre de 1950 se ocupa de la posibilidad de
que el dinero pueda ser objeto de reivindicación, y aunque en principio lo
niega, dado el especial carácter de aquel, declara la preferencia de los destl,
natarios de unos fondos percibidos por el habilitado de unos maestros frente
a sus acreedores a quienes había entregado las cantidades recibidas en pago de
sus créditos. (Ver el comentario de esta Sentencia en mi trabajo "Adquisiciones
a título oneroso por mujer casada con dinero presuntivamente ganancial". en
 -24

de adquisición "a non domino") pero su número parece suficiente

para estimar consolidada una doctrina jurisprudencial en sentido
negativo. Con todo, y a pesar de esta toma de posición por parte
del Tribunal Supremo, los partidarios de la interpretación germa-

Libro Homenaje a Ramón María Roca Sastre. volumen Il, págs. 1.014 y sigs.).
Otras Sentencias que muchas veces se traen a colación al tiempo de inter-
pretar el artículo 464 no son, desde luego, decisivas en relación COn el pro-
blema fundamental que la interpretación de ese precepto suscita. Algunas, como
la de 20 de junio de 1955, porque en ellas no se trata de si el poseedor de
buena fe queda o no inmune frente a la acción reivindicatoria (la acción que
se había ejercitado era la de entrega de legado, y por otra parte, la Sentencia
declara improcedente la aplicación del artículo 464, invocado pOI la deman-
dada y recurrente, al faltarlc la buena fe), y otras (las más) porque de lo que
se trata en ellas es si la equivalencia entre posesión y título puede considerarse
suficiente para estimar justificado el dominio del demandante, problema que
se resuelve afirmativamente, en particular cuando el artículo 464-1 ha servido
para fundar una tercería de dominio (Cfr. en este sentido, entre otras, las
Sentencias de 19 de diciembre de 1900, 8 de noviembre de 1915, 25 de mayo
de 1946, 13 de febrero de 1957, 18 de diciembre de 1958, y 14 de diciembre
de 1970, relativo a tercerías, y de 1 de diciembre de 1947 -que trató sobre
un caso de usucapi6n- y la de 22 de diciembre de 1954 -que se ocupó de
la prueba del dominio de un camión a los efectos de reclamar una indemni-
zaci6n-). Estas Sentencias, contrariamente a lo que cree ALBALADEJO (Cfr. "De-
recho civil Hl", Barcelona 1974, págs. 100/101), no afirman que el que ha
adquirido la posesión de buena fe ha adquirido el dominio, a pesar de haber
recibido la cosa de un "non dominan, sino simplemente, que cuando el poseedor
asume la posición de demandante (al revés de lo que acontece si de lo que
se trata es de contrastar si el poseedor de buena fe puede enervar el ejercicio
de una acción reivindicatoria que se esgrime contra él) es bastante, a los efectos
de considerar probado el dominio, la posesión en concepto de dueño adquirida
de buena fe.
La incidencia del articulo 464 en sede de embargos es, como señala DÍEz
PICAZO (Fundamentos del Derecho civil patrimonial ll, Madrid, 1978, pág. 563)
la siguiente: 1) El acreedor embargante puede alegarlo para hacer objeto de
embargo aquellos bienes muebles que se encuentran en poder del deudor. 2) El
tercerista --como ya se ha indicado-- puede entablar la demanda de tercería
de los bienes muebles embargados, demostrando una posesión adquirida por
él de buena fe. 3) A pesar de ser las tercerías de dominio un subtipo de la
acción reivindicatoria no se ha exigido al tercerista -contra lo que resulta
del artículo 464- la prueba de que perdió la cosa embargada, que fué privado
de ella ilegalmente, o que el deudor no la poseía en concepto de dueño, o
que carecía de la necesaria buena fe. Sin embargo, la Sentencia de 13 de
 -25 -

nista del articulo 464 no han renunciado a sus convicciones, aunque

también es verdad que no se aducen nuevos argumentos distintos
de los ya manejados (23).
A mi juicio, esta insistencia está justificada, pues aunque sea poco
probable que el Trihunal Supremo cambie de criterio no cabe excluir
la posibilidad de que asi ocurra. La jurisprudencia no es en nuestro
Ordenamiento fuente formal del Derecho (24), y, aunque lo fuera,

diciembre de 1969 entiende, acertadamente a mi juicio, que el actor no

puede fundarse simplemente en su posesión anterior (negándose, pués, la pre-
sunción de que la propiedad -probada por la posesión- subsiste) para que
triunfe la tercería, sino que ha de demostrar que los bienes embargados los
poseía el deudor en concepto distinto del de dueño (el deudor concursado
afirmaba que los había comprado).
{23) Un planteamiento hasta cierto punto novedoso es el de DÍAZ PALOS,
quien recurre a una interpretación penalista del artículo 464 (Cfr. "Posesión
de bienes muebles y apropiación indebida" J en Estudios de Derecho civil en
honor del Profesor Castán Tobeñas, HI, págs. 133 y sigs.). HERNÁNDEZ GIL ha
abordado de nuevo el estudio de la norma a la luz de los criterios de herme-
néutica de los preceptos legales que hoy formula el artículo 3-1 del Código
civil (Cfr. Nuevas perspectivas ..' cit. en especial págs. 26 y sigs.). No es del
caso que ahora me detenga a estudiar la polémica que ha suscitado el nuevo
artículo y sobre todo su supuesto carácter vinculante. Cfr. al respecto las
opiniones contrapuestas de HERNÁNDEZ GIL (Nuevas perspectivas ... cit. pág. 26
Y el Abogado y el razonamiento jurídico, Madrid, 1975, pág. 186, Y de DÍEZ
PICAZa y GUILLóN, Sistema de Derecho civil, Introduccíon. Derecho de la
persona. Negocio jurídico, Madrid, 1975, págs. 186/187, coincidente con la
que ampliamente ha defendido DE CASTRO, "Naturaleza de las reglas para
la interpretación de la Ley", en Anuario de Derecho civil, 1977, IV, páginas
809 y siguientes).
La doctrina jurisprudencial de que se ha hecho mérito explica también
la postura, hasta cierto punto agnóstica, de algunos autores. Por ejemplo,
Pum BRUTAU (Fundamentos de Derecho civil, Tomo III, 1, páginas 121 y sigs.)
y DfE.z PICAZO (Fundamentos del Derecho civil patrimonial, cit. págs 565 y slgs.).
Ahora bien, mientras el primero parece conformarse con la tesis de la Sen-
tencia de 19 de junio de 1945, el segundo, después de afirmar que la polémica
es muy difícil de resolver, se inclina por la tesis restrictiva (en cuanto a la
extensión que debe reconocerse a la privación ilegal) pues estima que, en
nuestro Derecho positivo actual, prevalece el interés en la seguridad del tráfico
jurídico sobre el de mantener el "statu quo" del propietario.
(24) Obviamente, no se puede abordar aquí el arduo problema que com-
porta puntualizar exactamente cual sea el valor -en cualquier caso funda-
 -26-

tampoco se podría sostener que el Alto Tribunal está vinculado por

sus previos pronunciamientos, pues esto sería ir más lejos que la
mismísima doctrina anglosajona del precedente. La interpretación
de las leyes por parte del Tribunal Supremo puede variar y de hecho
ha variado en más de una ocasión. Así ha venido a reconocerlo la
misma jurisprudencia. La Sentencia de 1 de febrero de 1958, aunque
proclama que la doctrina jurisprudencia! (25) es ineludible mante-
nerla y obligado acatarla (se entiende, cuando es reiterada) deja
a salvo que "las circunstancias del vivir, un inequívoco error (26),
o una disposición legislativa, aconsejen o impongan la procedente
rectificación" (27).

mental- de la jurisprudencia en nuestro Ordenamiento Jurídico, cuestión que

el nuevo artículo 1·6 del Código civil ha oscurecido en lugar de esclarecerla.
Sobre el estado de la cuestión después de modificado el Título Preliminar del
Código civil, cfr. OGAYAR, "Creación judicial del Derecho", Madrid, 1975 (Dis-
curso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación) y DÍEZ
PICAZO (Comentarios a las Reformas del Código civil, Madrid, 1977, páginas
132 y siguientes).
(25) Sobre la posible distinción, poco clara desde luego, entre doctrina
jurisprudencial y doctrina legal, ver un resumen de los pareceres contrapuestos
en OGAYAR, ob. cit., págs. 16 y sigs.
(26) La exigencia de que el error sea "inequívoco" necesita alguna acla-
ración. Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua "inequívoco"
significa "lo que no admite duda o equivocación", por lo que, en principio,
no parece muy apropiado aplicar aquel calificativo a lo que se da por supuesto
que ha sido Un error. Debe entenderse que 10 que ha querido decir la Sentencia
es que no haya dudas sobre que ha existido Un error de interpretación. Lo
que no quiere decir que el error sea inexcusable. ni que descubrirlo, sobre todo
si se trata de un precepto oscuramente redactado -tal como acontece en
nuestro caso-- sea fácil.
(27) Cfr. en el mismo sentido que la Sentencia citada, las de 21 de abril
y 12 de junio de 1926, 30 de noviembre de 1935 y 30 de diciembre de 1942,
según la referencia de OGAYAR, en ob. ctt., pág. 37. Por su parte, dicho autor,
con apoyo en la autoridad de CASTÁN, estima que la doctrina [urisprudencial
lleva consigo, indirectamente, un efecto sustantivo, al imponer, en definitiva
la observancia de un determinado criterio de decisión, que vincula a los Tri-
bunales inferiores y "moralmente" al Tribunal Supremo, aunque éste pueda
cambiar de opinión de conformidad con lo que se dice en el texto.
Mucho menos exigentes se muestran quienes decididamente creen que la
jurisprudencia, en Derecho español, no es fuente del Derecho. Así, DÍEZ PICAZO
(ob. cit., en nota 24, pág. 132) estima que "el hecho de que la doctrina se
 -27 -

Sin ninguna pretensión de originalidad, y consciente de la difi-

cultad que comporta serlo, especialmente cuando se trata de escribir
sobre Derecho civil, me propongo demostrar en este trabajo que,
respecto de la interpretación que el Tribuual Supremo ha hecho
del artículo 464, concurren en alguna medida las circunstancias que,
según el propio Tribunal, aconsejan rectificarla.

B) LA RAZÓN nE LA DIFICULTAD. REFERENCIA A LOS ANTECEDENTES

DEL ARTÍCULO 464.

Indiscutiblemente la interpretación del artículo 464 del Código

civil -me refiero, principalmente, a su párrafo primero- no es
fácil. La dificultad obedece, según creo, en primer lugar, a su oscurí-
sima redacción y, en segundo término, a que la norma, en sí misma
considerada, no está respaldada por unos antecedentes históricos
claros y bien definidos.
Respecto del confuso texto legal se ha escrito, con razón (28),
"que pocos preceptos cabe hallar que sean más significativos que
el artículo 464 del Código civil para la demostración de que unas
mismas palabras y expresiones pueden servir para expresar reglas
diferentes. ¿Cómo entenderemos la afirmación de que "la posesión
de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al título"?
Los conceptos de "posesión", "bienes muebles", "adquisición", "buena
fe" y "título" han sumado todo su contenido problemático para
formar una regia que carece de sentido si intentarnos desligarla de
la trayectoria histórica que nos la ha proporcionado". Aseveración,
esta última, que es válida en tanto en cuanto nos permite conocer
la esencia del problema que late en el fondo del articulo 464, pero

encuentre estable y reiteradamente aplicada puede ser un índice o una pauta

de su futuro mantenimiento, pero el Tribunal es libre para variar o evolucionar,
por supuesto dentro del marco de respeto a la legalidad. Tampoco tiene un
valor vinculante absoluto para los Tribunales inferiores. Los Tribunales infe-
riores se atendrán a la jurisprudencia en la medida en que, por la vía de los
recursos ordinarios, se anularán y modificarán sus fallos, pero no porque
exista una auténtica obligación jurídica de observancia".
(28) Cfr. PUIG BRUTAU, ob. ctr., pág. 123.
 - 28-

que, a nu JUICIO, dista mucho de ser cierta cuando se trata de resol-

verlo. Voy a ocuparme ahora, someramente, de esta cuestión, y más
adelante procederé a analizar con detenimiento el contenido de la
norma.
Es bien sabido que en sede de reivindicación mobiliaria existen
dos sistemas contrapuestos, el romano y el germánico. Para el Derecho
romano, en principio (29), la reivindicación de un bien mueble era
posible siempre y estaba sujeta a las reglas generales sobre la mate-
ria. "Ubi rem meam invenio, ibi vindico". La situación de apariencia
derivada de la posesión no protege al que adquirió confiado en la
misma, y por tanto, si el poseedor transmitente no era propietario
el dominio no se transfería. Regía, pues, la regla "nemo plus iuris
transferre potest quarn ipse haberet", porque "nemo dat quod non
habet" .
El sistema opuesto, que limita la posibilidad de reivindicar a los
supuestos en que el dueño haya perdido involuntariamente la pose-
sión de una cosa mueble, excluyendo la reivindicación en la hipó-
tesis opuesta, es de origen germánico. Esta distinción, que apareja
a su vez un tratamiento distinto para las cosas muebles y las inmue-
bles, aparece en el Derecho medioeval alemán. "En cuanto a las
cosas que hubieren salido de la posesión sin la voluntad del posee-
dor, en particular las cosas robadas o perdidas, el desposeído podría
exigir de cualquier tercero su restitución. En cambio, el que volunta-
riamente hubiese hecho dejación de su "Gewere" sobre la cosa, por
ejemplo, la hubiera dado en comodato, depósito, arrendamiento o
prenda, sólo podia exigir su devolución a la otra parte contrayen-
te" (30). La solución del Derecho alemán se condensa, asimismo,

(29) HERNÁNDEZ GIL, ha señalado que algunos fragmentos aislados con-

tienen desviaciones de la que en el Derecho romano era, indudablemente, regla
general. Según un texto de la Instituta (2,8,1) los acreedores pignoraticios
pueden transferir válidamente la propiedad de cosas que no les pertenecen, y
en el Digesto (16,3,1,4) se dice que "cuando uno eligió la fidelidad de otro
y no se devuelve el depósito. debe contentarse con el simple importe". (Cfr. los
dos primeros trabajos de HERNÁNDEZ GIL, citados en la nota 20, páginas 491
y 415 Y siguientes).
(30) Cfr. WOLFF, ob. cü., pág. 391. Sobre las peculiaridades del antiguo,
Derecho alemán ver, además, PUlO BRUTAV, cit., págs. 125 y sigs.
 -29-

en sendos y conocidos aforismos. Uno, ya recordado (busca tu con-

fianza allí donde la dejaste) y otro que responde a la misma filosofía,
"Hand wahre Hand" (la mano busca a la mano).
En el Derecho histórico español del medioevo parece demos-
trada (31) la vigencia, al menos parcial, del sistema germánico, pero

(31) Son clásicas sobre este tema las aportaciones de MENEA ("Os limites
da reivindicacao no direito medioeval", Ccimbra, 1952) y de GARcÍA DE VAL-
DBAVELLANQ ("La limitación de la acción reivindicatoria de los bienes muebles
en el Derecho español medioeval", en Revista de Derecho Privado, 1947, pé-
ginas 631 y siguientes).
Empero, José María MIQUEL GONZÁLEZ en una magnífica monografía, "La
posesión de bienes muebles y el artículo 464 del Código civil" (aún inédita
cuando escribo este trabajo pero de muy próxima publicación) ha puesto en
tela de juicio que muchos de los textos citados por aquellos autores sean total-
mente claros y concluyentes, 10 que le lleva a afirmar que no se registra en
nuestro Derecho histórico del medioevo ninguna regla general como las común-
mente empleadas para aludir a la exclusión de la acción reivindicatoria, tales
como "Hand wahrc Hand", o "mobilia non habent aequelam". Por otra parte,
MIQUEL ha realizado, asimismo, una investigación profunda sobre las antiguas
fuentes genuinamente germánicas, manejando con profusión la literatura alemana
'Sobre la materia. Sin perjuicio de reconocer que existen textos como el recogido
por el famoso Espejo de Sajonia (cuya influencia, según el propio MIQVEL, es
inmensa) y en el que aparece formulado con bastante claridad el principio de
que los bienes muebles son irreivindicables, en el Derecho de muchas ciudades
alemanas se encuentran reglas contrarias a la no reivindicabilidad. En numerosos
textos la protección al tercero se concreta a concederle el derecho a ser reem-
bolsado del precio satisfecho por la cosa ("LOsungrecht").
Debo aclarar que la obra de MIQUEL consta de varias partes, la última
referida al Derecho español vigente, mientras que la primera se ocupa de
los presupuestos históricos del artículo 464 del Código civil. Esta primera
parte, constituyó la tesis doctoral del autor, y se estudió y discutió en el Semi-
nario de Derecho civil que, desde hace tantos años dirige con tanta cons-
tancia como sabiduría Don Federico de Castro. Cuando ya estaba muy avanzada
la redacci6n del presente trabajo, MIQUEL. por intervención de nuestro común
amigo Luis -DiEZ PICAZO, ha tenido la gentileza de facilitarme un ejemplar
completo de su libro (todavía en prensa). Estas circunstancias explican que,
con relación a sus comentarios relativos al Código civil, haya tenido que limi-
tarme a recoger aquellas de sus opiniones que más directamente interferían
las mfas, pues MIQUEL es defensor de la tesis romanista, aunque, como más
adelante se verá, quizá nuestras conclusiones ultimas no estén tan alejadas
como a primera vista podría parecer. También justifican que las citas y refe-
 30 -

también está claro que dicho sistema no resistió a la recepción

romano-canónica. La doctrina del Derecho común, vigente hasta
el Código civil, no excluye en ningún caso el derecho del propietario
de una cosa mueble a reivindicarla de terceros (a salvo los supuestos
especialmente contemplados por el Código de comercio).
No parece posible, pues, entroncar el artículo 464 con nuestra
tradición histórica y fundar su interpretación en principios proce-
dentes del Derecho alemán, cuyas huellas se borraron varios siglos
antes de que aquel articulo fuera concebido y promulgado. Pero
tampoco basta esta consideración para inclinar decisivamente la
balanza a favor de una interpretación claramente romanista.
Ante todo porque el precedente directo e inmediato del artículo 464
se encuentra -y este es un punto pacífico- en el 2.279 del Código
de Napoleón. Empero, se ha aducido que esa genealogía no es total-
mente concluyente (32) pues en la doctrina francesa anterior al

reacias a la obra de MIQUEL hayan tenido que hacerse de modo un tanto

informal.
Respecto de su investigación histórica, y puesto que yo no soy historiador,
no me veo en condiciones de contradecirla, aún en el supuesto de que ello
fuera factible. En todo caso el estudio de MIQUEL demuestra que cuando se
habla tanto de la importancia de los antecedentes históricos a la hora de
explicar preceptos como el artículo 2.279 francés, 923 y siguientes del BOB,
y nuestro 464, es más importante lo que pensaron sobre aquellos antecedentes
los autores del cuerpo legal, que la auténtica realidad histórica. Y en el caso
del artículo 464 ni siquiera es posible conocer el simple dato personal y sub-
jetivo. Lo que confirma mi punto de vista de que la interpretación del artículo
464 debe de hacerse partiendo de los elementos directamente suministrados por
el Derecho positivo vigente, en unión de factores y consideraciones de ca-
rácter teológico.
(32) Cfr. en este sentido el trabajo de MIQUEL citado en la nota 31. No
es claro, dice ·MIQUEL, cual fuera el pensamiento de autores con tanta influencia
sobre la redacción del "Code", como PORTALIS y BIGOT DE PREAMENEAU, en sus
declaraciones sobre el artículo 2.279. Entre los primeros comentaristas, TOULLIER
interpretó la máxima "possessíon vaut titre" en el sentido de que con ello
el Código había suprimido la necesidad de un título escrito para la usucapión.
Pero su opinión, como el propio MIQUEL aclara, no fue por 10 general com-
partida. Dentro de la tesis de la prescripción pronto se entendi6 que el
artículo 2.279 consagraba, en favor del adquirente, una especie de usucapión
instantánea (idea que aparece acogida por el artículo 85 de nuestro Código
de comercio). Más esta teoría fue objeto de fundadas controversias en cuanto
 31 -

"Code" no estaba claro cual era exactamente el alcance ni el origen

del adagio "possession vaut titre" (33), que después pasó a ser el

a sus racionalidad. Por su parte, VALLET (cit. pág. 432) invoca el criterio de
tratadistas tan conocidos como AUBRY y RAU favorable, al parecer, de que
el artículo 2.279 sienta una presunción de dominio a favor del poseedor que
solo puede ceder ante la prueba por el reivindicante de haber perdido la cosa
o sufrido "robo o hurto de la misma". MIQUEL estima que la tesis de los
citados autores franceses (que para mí no está demasiado clara) pudo influir
en SILVELA. encargado de redactar el artículo 464 en 1882. Se trata, claro
está, de una conjetura más o menos fundada.
MIQUEL, además, ha estudiado los antecedentes del artículo 2.279 en el
antiguo Derecho francés. Cree que se han generalizado con exceso las fuentes
(del siglo XIII, pues las anteriores no contienen, a su juicio, más que refe-
rencias muy escasas) de las que resulta la imposibilidad de reivindicar, de
suerte que parecen insuficientes para sentar una doctrina tan general como
la que ha prevalecido. Afirma que las primeras formulaciones del aforismo
"meubles n'ont pas de suite" son tardías (del siglo XIV) y no parecen equipa-
rables a la regla germánica "Hand wahre Hand".
En el siglo XVIII la regla "possession vaut titre" surge como consecuencia
de la dificultad con que puede tropezar el adquirente a la hora de probar
documentalmente su adquisición, 10 que tenía importancia debido a las res-
tricciones que se impusieron a la prueba testifical. Merced a aquella regla,
el adquirente no se veía obligado a probar su adquisición, 10 que había de
resultarle especialmente interesante en los casos en que el demandante pudiera
presentar un título escrito. Parece que fue la jurisprudencia del "Chátelet"
-según BOURJON- quien dió el paso adelante. Pero en la obra del propio
BOURJON existen numerosos pasajes en que la máxima "pcsseaicn vaut titre"
se aplica a casos que nada tienen que ver con la adquisición "a non domino",
aunque hay otros en que si parece recogerse a este último fin (aunque tampoco
a MIQUEL le parezcan totalmente decisivos).
{33) Hasta el siglo XIII el Derecho francés, de acuerdo con sus orígenes
germánicos, no concedía al propietario de una cosa mueble acción real para
1 eivindicarla cuando había perdido la posesión. Solo en caso de despcsesién
por causa de pérdida o robo se le concedieron acciones, originariamente pe-
nales, y que pronto se equipararon a la reivindicatoria. Regía la regla "mobilia
non habent sequelan" o "meubles n'ont pas de suite". A partir del siglo XIII
y debido a la influencia del Derecho romano, el ámbito de la reivindicación
se va ampliando paulatinamente hasta el punto de admitirla siempre. Cesa
la vigencia del adagio "meubles n'ont pas de sulte", cuya aplicación se con-
creta a la hipoteca: "meubles n'ont pas de suite par hypothéque".
Al triunfo de la reivindicación siguió, no obstante, como explica PICARD
{en el Tratado Práctico del Derecho Civil Francés, de PLANIOL y R1PERT,
 - 32-

párrafo primero del precepto galo, ni tampoco fue unánime el parecer

de los primeros comentaristas de aquel cuerpo legal sobre el alcance
y significado de la norma (34). A lo que se debe añadir que el

torno III. Los bienes. traducción española de DÍAZ CRUZ, pág. 318) una reacción
contraria, ya que la posibilidad de reivindicar los muebles contra terceros sig-
nificaba la ruina del comercio. Desde el comienzo del siglo XVII todos los
esfuerzos del Derecho francés se encaminaron a reducir "los funestos efectos
de la reivindicación de muebles resucitada". Se acortó, en primer lugar, la
duraci6n de la acción concedida al propietario, dejándola en tres años, y más
tarde se suprimió radicalmente la reivindicación contra terceros en el caso
de que el propietario hubiese confiado la cosa a otra persona que, Indebida-
mente, dispusiera de ella. Surge así una nueva máxima que sustituye, al
parecer con el mismo alcance, a las antiguas: "En fait de meubles, la possesion
vaut titre", Esta expresión, un tanto imprecisa, aparece por primera vez en
el libro de BOURJON, "Le droit commun de la France", aunque no sea este
autor quien la ideó. BOURJON se refiere a ella -puntualiza PICARv-- dando
por supuesto que constituye doctrina corriente. Ver no obstante las obser-
vaciones críticas de MIQUEL, en cuanto a la exactitud de estas ideas, por lo
general, compartidas por la doctrina dominante en Francia.
(34) Independientemente de cualquier opinión contraria surgida a raiz de
publicarse el Código de Napoleón, la tesis de que el artículo 2.279 excluye
la reivindicación mobiliaria como regla general constituye una doctrina com-
pletamente consolidada. Por lo demás, y como aclara MIQUEL, el principio
"possesion vaut titre", puede jugar en el Derecho francés de dos maneras:
con carácter sustantivo en favor del tercer adquirente sancionando una verda-
dera adquisición "a non domino", o como norma meramente probatoria. Así,
en el caso de que el demandado reconozca que recibió la cosa del actor
alegando un título cualquiera, traslativo del dominio, no tendrá necesidad de
probarlo, y deberá ser el demandante, quien tenga que justificar que el título
uo tenía ese carácter traslativo o, en caso contrario, que fue nulo o anulable.
Por lo que hace al Derecho español, estimo que si el demandado reconoce
haber recibido la cosa del demandante (o ser sucesor o causahabiente del que
la recibió) la innecesidad de probar la realidad del título alegado no hace
falta fundarla en el articulo 464 sino simplemente en el 448, en particular
si el reivindicante solo prueba su dominio apoyándose en la equivalencia entre
posesión y título que, como luego se verá, también puede jugar a su favor.
En otro caso, es decir, si el demandante puede justificar su título sin invocar
el artículo 464, y el demandado acepta que recibió la cosa de manos del
actor, entiendo que el proceso reivindicatorio se plantea fuera del campo de
aplicación de aquel artículo, y estimo muy dudoso que el poseedor no tenga
que probar la realidad del título alegado, aunque no sea preciso que aporte
una prueba documental. Finalmente. si es el demandante quien afirma que
 - 33-

artículo 464 no reproduce literalmente -las diferencias, al menos a

primera vista, son sensibles- lo que dice el artículo 2.279 del Código
napoleónico. De todo lo cual se deduce, ta! como anticipé a! co-
mienzo de este epígrafe, que los antecedentes históricos del articulo 464
no son, ni mucho menos, decisivos a la hora de interpretarlo. ¿Qué
decir de los antecedentes legislativos? Si esta expresión se toma en
su más estricto sentido para referirla a los trabajos preparatorios
del Código civil poca o ninguna luz encontraremos en ellos (35).
Más si nos remontamos un poco más lejos y fijamos nuestra atención
en el Proyecto de 1851 -que habia de ser tomado como punto de
partida por los autores del nuevo Código según ordena la primera

el demandado (o sus causahabientes) recibieron la cosa de sus manos y pre-

tende que el título justificativo de la entrega no es potencialmente apto para
transmitir el dominio o es nulo (en este último caso 10 normal es que ejercite
la acción de nulidad o anulabilidad y no la reivindicatoria) será él quien
tendrá que probar cualquiera de estos dos extremos. Se tratará de destruir
la equivalencia entre posesión y título que se apoya en la buena fe del de-
mandado y en Ia existencia de un título intrínsecamente válido. (Ver sobre
esta cuestión infra, en particular la nota 125). En la primera hipótesis, la prueba
de la mala fe se apoyará en la inversión del concepto posesorio por parte del
poseedor, previa la demostración de que la posesión le fue entregada en con-
cepto distinto del de dueño.
(35) Cfr. HERNÁNDEZ GIL, Nuevas perspectívas.s. cit., págs. 36 y siga.
También PEÑA BERNALDO DE QUIROS, "Antecedentes del Código civil vigente",
en Anuario de Derecho civil, 1965, págs. 911 y sigs.
Más ilustrativas resultan las palabras que escribió CÁRDENAS -a quien según
PEÑA se debe la sugerencia de introducir en el Anteproyecto el artículo 469 del
que procede el actual 464- en la Introducción a los Comentarios de MANRESA
(4.a edición, págs. XLV y XLVI), Y en las que asevera: "La seguridad del
dominio sobre las cosas muebles exige garantías más eficaces y más fáciles
de obtener que las de la propiedad inmueble. El hecho de la posesión es por
sí mismo un título, cuando concurren las circunstancias expresadas en dicho
artículo 464. El poseedor de una cosa mueble perdida o sustraída, si la hubiere
adquirido en venta pública, tiene a su favor todas las presunciones posibles
de ser su dueño; y, por tanto, no está obligado a devolverla al que la perdiere
por sustracción o acaso, sin ser reembolsado del precio dado por ella. Esta si
es una novedad en nuestro Derecho donde prevalecía la regla "res SUD domino
clamat" sin limitación alguna. Pero en su lugar domina hoy el principio que,
para facilitar la transmisión y asegurar la propiedad de las cosas muebles,·
atribuye la posesión de ellas, adquiridas con ciertas solemnidades y requisitos,
los efectos de la propiedad legítima".
 -34 -

Base de la Ley 11 de mayo de 1888- tal vez sea posible aportar

algunos datos, cuyo interés,en mi opinión, es evidente.
Ciertamente, el Proyecto de 1851 no registra ningún artículo
similar al 464, pero en los Comentarios que escribió su autor 'está
expreso el pensamiento de que la posesión, en el tráfico mobiliario,
debe cumplir la misma función que el registro público cuando se
trata de inmuebles. Y, en consecuencia, aparecen en el Proyecto
varios artículos que dejan a salvo los derechos adquiridos por terceros
de buena fe en atención a la eficacia legitimadora que se atribuye
a la apariencia fundada en la posesión. Responden a este principio
los artículos 982, 1.043, 1.178 Y 1.926.
El primero de ellos se refiere a la hipótesis de venta de una
cosa a dos personas distintas, y dispone que "la propiedad se trans-
fiere a la persona que primero haya tomado posesión de la cosa
de buena fe". Lo mismo viene a ordenar el artículo 1.473-1.° del
Código civil, y de aquí que se haya pensado en relacionarlo con
el 464 (36). Puesto que el segundo comprador (primero en la pose-
sión) ha adquirido de un no dueño (el vendedor que perdió su dominio
a consecuencia de la primera venta) el hecho de que, a pesar de
ello, devenga propietario excluyendo al que compró antes, solo se
explica por su confianza en la posesión que aún ostenta el vendedor.
Este razonamiento es cuando menos discutible en la legalidad vigente,
pues no es cierto que en vírtud de la venta (título), y mientras no
haya mediado la entrega (modo), el vendedor haya perdido el dominio
de la cosa y lo haya adquirido el primer comprador (37), pero resulta
irreprochable dentro de la técnica del Proyecto de 1.851, que, en
lugar de seguir la teoría del título y el modo, establece en su artícu-
lo 981 que "la entrega de la cosa no es necesaria para la traslación
de la propiedad", de suerte que, desde la perfección del contrato,

(36) Cfr. SÁNCHEZ DE VELASCO, "Los artículos 464 y 1.955 Y el principio

de que en los bienes muebles la posesión de buena fe equivale al título". en
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, tomo XV, pág. 319.
(37) Cfr. VALLET DE GOYTISOLO, ob, cit., pág. 441. "El artículo 1.473-1."
-dice V ALLET- no hace sino aplicar la teoría del título y del modo con la
atenuación canónica de excluir la adquisición del "accipiens" de mala fe (1a
llamada teoría del "ius ad rem")",
 - 35-

"asiste al acreedor no ya un simple derecho a la cosa ("jus ad rem")

sino un derecho de dominio ("jus in re")" (38).
Los efectos de la resolución de la compraventa en caso de falta
de pago del precio constituye el contenido del artículo 1.043. Para
que la acción resolutoria pueda perjudicar a tercero, si se trata de
bienes inmuebles, es menester que la resolución se haya pactado
expresamente e inscrito en el "registro público", pero "respecto de
los bienes muebles, haya o no habido estipulación expresa, nunca
tendrá lugar (la resolución) contra el tercero que los adquirió de
buena fe". Parece fuera de duda que la hoy llamada por nuestros
hipotecaristas "condición resolutoria explícita" actúa retroactivamente
y, por tanto, con efectos reales. No obstante, si lo vendido es un
bien mueble, la resolución no alcanza al tercero de buena fe (39).
Son menos importantes (respecto de nuestro terna), aunque tam-
bién revisten interés, los artículos 1.178 y el 1.926. El 1.178 se
ocupa de las repercusiones frente a tercero del 'ejercicio de la acción
pauliana, cuando la enajenación haya tenido por objeto un bien
mueble y establece que la rescisióu "no es aplicable a las enajenacio-
nes ulteriores sino cuando hubiere intervenido mala fe por parte
de los adquirentes". De nuevo vuelve a establecerse una distinción
entre bienes muebles e inmuebles (que no se advierte, en cuanto
a las repercusiones de la pauliana en el Código civil) pues, por lo
que atañe a los segundos, y según se desprende del artículo 1.177,

(38) Cfr. GARCÍA GOYENA, Concordancias, Motivos y Comentarios al C6-

digo Civil Español, edición numerada, 1976, tomo lIJ, página 12.
Este es el comentario de GARCÍA GOYENA: "El segundo comprador adquiere
ni propiedad; y la entrega decide de ella contra lo dispuesto en el articulo
anterior: esta singularidad o excepción se funda en la necesidad de mantener
la libre circulación de las cosas muebles, y en la dificultad de seguirlas y
reconocerlas, cuando están ya en manos de terceros. Además se evitan pleitos:
en los inmuebles el comprador puede asegurarse acudiendo al registro público
pero en los muebles falta este recurso". Vid. pág. 13.
(39) De nuevo la explicación de GARcfA GOYENA resulta ilustrativa:
"Respecto de bienes muebles -dice GARcfA GOYENA- porque respecto de
éstos no tiene el tercer adquirente el recurso de consultar el registro público
para su seguridad, }' debe culparse a sí mismo el vendedor que los entregó
sin ser pagado". Este segundo subrayado y el de la nota anterior, son míos.
(Cfr. Concordancias ... cit. III, pág. 82).
 - 36-

la rescisión prospera siempre que se haya anotado previamente la

misma en el registro' público, independientemente de que se trate
de primera o segunda enajenación y de la buena o mala fe del adqui-
rente (40), de donde parece seguirse que, en el Proyecto, se atribuye,
en principio, carácter real a la acción pauliana (41).
Por último, el artículo 1.926-7 consagra el privilegio que asiste
al crédito del vendedor por razón del precio no pagado de los bienes
muebles, y sobre estos mismos bienes, mientras se conserven en
poder del poseedor. La última exigencia puede, desde luego, expli-
carse sin más que tener en cuenta que el carácter privilegiado de un
crédito no significa, que el privilegio comporte, además, un efecto
reipersecutorio, pero no es ésta la justificación que se nos brinda.
"Conviene favorecer y asegurar la rápida circulación de los bienes
muebles. Además, el tercero que los ha adquirido del deudor con
buena fe, no debe ser inquietado, pues no existiendo registro en
cuanto a ellos, mal pudo informarse de su procedencia y de si
estaban o no pagados" (42).
Todo lo dicho pone claramente de relieve que el Proyecto de
1.851 atribuía a la posesión un papel en el tráfico de bienes mue-
bles que no respondía, desde luego, a la tradición romanista. Así
lo demuestra el reiterado paralelismo que se establece entre la posesión

(40) No así en el supuesto de que la enajenación se haya inscrito antes

que la rescisión; en tal caso solo perjudica a los adquirentes y subadquirentes
de mala fe.
(41) No es posible detenerse aquí en el estudio de la naturaleza de la
acción pauliana. De la complejidad del problema da idea la confusa polémica
que mantienen nuestros hipotecaristas en trance de comentar el artículo 37-4.0
de la Ley Hipotecaria.
(42) GARcfA GOYENA, cit. tomo IV, pág. 287, donde se remite al comen-
tario de los artículos 982, 1.043, 1.178 Y al número 1 del propio artículo que
se refiere al privilegio concedido a los créditos procedentes de "gastos de
construcción o conservación de una cosa mueble, sobre esta misma, mientras
TlO ha pasado el dominio a un tercero". Una vez más, GARCÍA GOYENA recurre,

para justificar la norma, a la especial naturaleza de los bienes muebles. "Los

bienes muebles -nos dice- no son de suyo susceptibles de gravamen o afec-
ción que los siga, desde que pasan al dominio de un tercero; además, esto
perjudicaría a su rápida circulación y abriría la puerta a fraudes: el privilegio
concedido sobre los muebles del deudor no puede subsistir desde que los
muebles dejaron de pertenecerle" (cít., pág. 283).
 - 37-

y el "registro público". Siendo esto así no deja de ser extraño, desde

luego, que no se haya tomado en consideración el supuesto con-
flictivo más típico, es decir el que tiene lugar cuando el propietario
desposeído ejercita la acción reivindicatoria frente a quien adquirió
de buena fe la posesión creyendo que adquiría el dominio, porque
actu6 como transmitente quien ostentaba la posesión en concepto
de dueño, aunque no lo fuese realmente.
Esta inconsecuencia puede, quizá, explicarse porque, de una
parte, el Proyecto trata la posesión de modo fragmentario e incom-
pleto (43) y de otra, porque el artículo 2.279 del Código francés,
que naturalmente se tiene a la vista, 'está ubicado en la sección cuarta
del capítulo V del título XX del Libro III del Código francés. El
expresado título se ocupa de la prescripción, en él se trata de la
posesión (capítulo II) como supuesto o requisito para prescribir, y
la sección en que se incluye el artículo 2.279 lleva el siguiente
rótulo: "De algunas prescripciones especiales". Al Proyecto sólo le
preocupa la regla particular que luce en el segundo párrafo del
articulo 2.279, relativa a la prescripción de la acción para reivin-
dicar las cosas perdidas o robadas, sin advertir la trascendencia del
párrafo primero: "En fait de meubles, la possession vaut titre" (44).

(43) El Proyecto se ocupa de la posesión primeramente en el Título lIT

del Libro H, y después en algunos artículos del Título XXIV del Libro III que
trata de la prescripción. GARcÍA GOYENA justifica este criterio sistemático con
las siguientes palabras: "La Comisión fraccionó esta materia: fue porque la
adquisición de los frutos percibidos por el poseedor de buena fe es una de
las especies de accesión, llamada por los intérpretes mixta,' y desde el artículo
396 venimos tratando de las accesiones. Pero todos los Códigos tratan de esto
mismo en la materia de accesión. y sin embargo, unieron la posesión y pres-
cripci6n en un mismo título: como quiera. los cuatro prímeros artículos de
este título obran de lleno en las prescripciones". (Cfr. Concordancias ... cit.
tomo I, página 373).
(44) Así, al glosar el artículo 1.962 (del Proyecto), la referencia al artículo
2.279 del C6digo francés no puede ser más parca y queda concretada al
tema de la prescripción de las cosas "hurtadas o perdidas". El artículo 2.279
del Código francés --dice GARCÍA GOYENA-, "consagra la máxima o principio
de que en los muebles la posesión equivale al título: possideo quía possideo;
pero concede tres años para reivindicar la cosa hurt<lrf<l o perdida, conflin-
dose desde el día del hurto o de la pérdida". (Cfr. Concordancias ... cit. tomo IV.
página 321).
 - 38-

La aparición, por consiguiente, en el Código de 1889, del artícu-

lo 464, que definitivamente se erradica de la normativa atinente a
la prescripción, permite imaginar que se penetró en el verdadero
significado de la norma francesa, y el hecho de reproducirla autoriza
la suposición de que se siguió dentro de la línea de pensamiento
a que respondía el Proyecto de 1851, en lo concerniente a la fun-
ción legitimadora de la posesión, colmándose así la laguna y subsa-
nándose la incoherencia que se aprecia en aquel. Las diferencias que
existen entre la redacción de uno y otro artículo también confir-
man, en cierto modo, esta hipótesis.
Mientras el segundo párrafo del artículo 2.279 del Código de
Napoleón parece centrado, a primera vista (45), ·en la prescripción
de la acción para reivindicar las cosas muebles extraviadas o robadas,
el segundo inciso del artículo 464 se concreta a permitir la reivin-
dicación mobiliaria en ciertos casos, excepcionando, al menos aparen-
temente, lo que dispone el inciso primero. Con todo, sostener que
esto es reaimente así exige adentrarse en la exégesis de la norma
española. Lo expuesto hasta ahora permite, sin embargo, afirmar
que los antecedentes próximos del artículo 464, aunque por sí solos
no resulten decisivos, corroboran más que contradicen la tesis que
propugna la interpretación germanista del precepto.

C) LA INTERPRETACiÓN SISTEMÁTICA DEL ARTícULO 464.

1) Quienes estiman que la equivalencia entre posesión y título

-sancionada por el inciso primero del artículo 464-1- comporta
una verdadera adquisición "ex lege" a favor del poseedor de buena
fe, que deviene, por tanto, adquirente "a non domino", si el trans-
mitente no es propietario, o carece de poder de disposición sobre
la cosa mueble transmitida, fundan su criterio no s610 en el texto
de la norma sino en otros preceptos dispersos por el articulado del
Código que, en su opinión, responden, más o menos claramente, al
mismo principio. Se han invocado, al respecto, los artículos 976,

(45) Dice literalmente este segundo párrafo: "Néanmoins celui qui a perdu
ou auquel il a été volé una chose peut la reivindiquer pendant trois ans, a
compter du [our de la perte ou du vol, contre celui dans les mains duquel í1 la
trouve; sauf a celui el son recours contre celul duque1 i1 la tient".
 - 39-

1.160-2, 1.295-2, 1.473-1, 1.540, 1.765, 1.778 Y 1.897. Además,

con objeto de fijar restrictivamente el alcance de la expresión "pri-
vación ilegal", circunscribiéndola a los casos de robo y hurto, se
trae a colación el artículo 1.962 (46).
Dentro de un orden lógico parece preferible habérselas prime-
ramente con el artículo 464 y sólo después buscar la confirmación
de los resultados a que conduzca su interpretación directa mediante
la compulsa de otros preceptos. Personalmente, prefiero proceder al
revés porque, en mi opinión, los articulos que han sido citados no
son decisivos y solo algunos, y tampoco de forma incontrovertible,
ayndan a desentrañar el verdadero sentido del artículo 464. Por esto
creo más conveniente prescindir de apoyaturas innecesarias, y tal
vez en alguna medida perturbadoras, y enfrentar directamente el
artículo 464 que es donde se encuentra, pienso, la única clave de
la solución (47). Claro está, que 'esto no me exime de examinar,
someramente, el contenido de aquellos artículos que de alguna ma-
nera pueden explicarse desde la perspectiva de nna interpretación
germanista del artículo 464. Pero entiendo, insisto en ello, que es
mejor abordar esta tarea considerándola como una labor previa de

(46) Cfr. SÁNCHEZ DE VELASCO y HERNÁNDEZ GIL. El primero se ha

ocupado (para relacionarlos con el artículo 464) de los artículos 1.295-2 y
1.473-1 (cfr. ob. cit., en la nota 36), y el segundo, que también se sirve del
1.295, ha trabajado con los restantes. (Vid. De nuevo sobre el artículo 464,
cito págs. 452 y sigs. En su otro trabajo, también citado, "El giro de la doc-
trina ...", etc., examinó el artículo 1.962).
(47) Obviamente, el planteamiento del problema, en el Proyecto de 1851,
tenía que ser otro. De una parte, no se encuentra en el Proyecto, como ya
he puesto de relieve, ningún precepto parangonable con el 464. De otra, porque
la función legitimadora de la posesión hay que buscarla allí a través de pre-
ceptos puramente indiciarios y que si revisten un especial valor es merced al
comentario de GARcfA GOYENA. Tampoco puede afirmarse, por supuesto, que,
para el Proyecto de 1851, las cosas muebles cuya posesión hubiese sido adqui-
rida de buena fe fueran, como regla general, irreivindicables. El estudio que
se ha hecho en el epígrafe anterior ha tenido únicamente por objeto aportar
algunos datos que he juzgado de interés a la hora de compulsar los prece-
dentes del artículo 464. Finalmente, los artículos del Proyecto que pueden
estimarse más reveladores o no han pasado al Código (tal es el caso del
artículo 1.043) o pueden interpretarse bajo otro planteamiento. Así, el 982 que
tiene su equivalente en el 1.473-1.0.
 -40-

desbroce, lo que no obsta a que, adicionalmente, nos permita abordar

algunas cuestiones de interés evidente.
2) El artículo 976 -primero de la lista- es, quizá, uno de
los más significativos. Dice ese artículo que "las enajenaciones de
los bienes muebles hechas antes o después de contraer el segundo
matrimonio serán válidas salvo siempre la obligación de indemnizar".
El precepto se refiere a la reserva ordinaria o clásica y exceptua los
bienes muebles reservables de la retroactividad inherente a la con-
sumación de la reserva, y que luce claramente en el artículo anterior
en tanto sienta (implícitamente) la regla contraria en el caso de que
los bienes sujetos a la reserva sean inmuebles (48). Se ha intentado
minimizar la trascendencia del artículo 976 aduciendo que dicho
artículo "concede al reservista la facultad de disponer de los bienes
muebles a pesar de la reserva (sin perjuicio de la obligación de satis-
facer su valor a los reservatarios en su caso), lo que aleja toda seme-
janza de su supuesto con respecto al del artículo 464" (49). Por
mi parte entiendo que esta alegación constituye tal vez una manera
demasiado fácil de desembarazarse de un precepto que resulta incó-
modo (50).
Para empezar, el artículo 976 no otorga al reservista facultad
alguna. Ni dice tal cosa el texto legal ni es necesario que 10 diga,
pues, la reserva no entraña una prohibición de disponer impuesta al
obligado a reservar. Acontece, solamente, que la eficacia de la enaje-
nación depende de que al morir el reservista existan o no reservata-
ríos. A pesar de ello, el artículo 976 declara que las enajenaciones
subsisten en lodo caso (aunque con poca precisión técnica hable

(48) El precepto concluye con una referencia a lo dispuesto por la Ley

Hipotecaria. En la actualidad, y en virtud de lo dispuesto por el artículo 265
del Reglamento hipotecario, en tanto los reservistas no hagan constar expre-
samente el carácter reservable de los bienes los registradores se abstendrán
de asignarles este carácter al practicar los correspondientes asientos; y "a efectos
registrales no serán suficientes, para reputados reservables, los datos o indica-
dones que resulten de los documentos presentados o de anteriores inscripciones".
Consecuentemente, la reserva que no conste en el Registro de manera expresa
no perjudicará a tercero. Sobre si este tercero debe llenar o no los requisitos
del artículo 34 ver lo que se dirá en la nota 53.
(49) Cfr. VALLET, ob. cít., págs. 439-440.
(50) Para la tesis que defiende VALLET, claro es.
 -41-

de validez) cuando se trata de bienes muebles, equiparando, en este

sentido, las enajenaciones hechas antes de surgir la obligación de
reservar (eficaces siempre aunque su objeto sea un bien inmueble) (51)
a las que se realicen después.
Lo que hace falta, por consiguiente, es inquirir la razón que
justifica el distinto tratamiento a que están sujetas las enajenaciones
de bienes reservables según cual sea su naturaleza (52). En mi
opinión, la disparidad entre el artículo 975 y 976 podría tener esta
explicación: Se trata de proteger al adquirente de las consecuencias
inherentes a la consumación de la reserva en el supuesto de que,
durante el tiempo intermedio, los bienes reservables hayan sido ena-
jenados por el reservista. Esta protección se organiza recurriendo
a los dos institutos que actúan en el tráfico como instrumentos de
publicidad, a saber, el registro de la propiedad, para los inmuebles,
o la posesión para los muebles (53).

(51) Según se desprende, "sensu contrario", del artículo 975.

(52) O si se quiere, asumiendo el planteamiento de VALLET, cual es la
"ratio" de la supuesta facultad que el artículo 976 otorga al reservista.
(53) Un argumento importante que podría aducirse para justificar la pos-
tura de VALLET -aunque él no lo utiliza- es la omisión, en el artículo 976,
de toda referencia a la buena fe del adquirente. Del tenor literal del precepto
se desprende que al adquirente no le afecta la reserva en ningún caso, es decir
aunque conozca su existencia.
El problema guarda relación con el que se suscita, en sede hipotecaria, si
el carácter reservable de los bienes inmuebles inscritos no consta expresamente
en el registro. VALLET ("Hipótesis y tesis del artículo 811 del Código civil",
en Revista de Derecho Privado, 1961, págs. 1.024 y sigs. y en "La Jurisprudencia
del Tribunal Supremo y el articulo 811 del Código civil", 1959, págs. 763 y si-
guientes y 769 Y siguientes), estima que, en dicha hipótesis, el tercero no
necesita reunir los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, de suerte
que la enajenación de bienes inmuebles inscritos, cuando su reserva DO se
halla debidamente expresada en la inscripción, transforma aquella en una
mera "reserva de valor", y solo podrá afectar a terceros si la transmisión se
hubiere realizado en fraude de los reservatarios o a título lucrativo. A ello
ha objetado ROCA SASTRE (Cfr. Derecho Hipotecario, IV-2, págs. 911 y sigs.)
que tal conclusión es contraria a los principios que inspiran nuestro Derecho
Hipotecario, pues no hay motivos suficientes para eximir al adquirente de las
exigencias que provienen de! artículo 34 de la Ley, entre las que se cuenta:
la buena fe. Lo que el artículo 265 del Reglamento se ha propuesto ha sido
evitar que pueda presumirse el conocimiento por el hecho de que en el Re-
 -42 -

3) En cambio, el artículo 1.160 en vez de fortificar la versión

germanista del artículo 464 más bien la contradice. Segúu el artícu-
lo 1.160 "en las obligaciones de dar no será válido el pago hecho
por quien no tenga la libre disposición de la cosa debida y capacidad
para enajenarla. Sin embargo, si el pago hubiere consistido en una
cantidad de dinero o cosa fungible, no habrá repetición contra el
acreedor que la hubiese gastado o consumido de buena fe". El segundo
párrafo -precisamente al que se atribuye un cierto parentesco con
el artículo 464- no prueba nada, pues como se ha dicho acerta-
damente (54) "no se refiere a un supuesto de reivindicación -puesto

gistro figuren los datos de Jos que pueda inducirse que los bienes objeto de
la enajenación están sujetos a reserva.
Por mi parte, coincido con la opinión de ROCA. No veo claro que la reserva
tenga que mudar de naturaleza por el simple hecho de que no conste en
el Registro, expresamente, que los bienes objeto de la enajenación son reser-
vables. Tampoco se explica, si no es relacionando de alguna manera el
articulo 976 con el artículo 464, el distinto tratamiento que se dispensa, en
este punto, a los bienes reservables, según que sean muebles o inmuebles. De
aquí, que si se busca para el artículo 976 la única explicación que puede, en
mi opinión, justificarle, sería dable sostener que la validez de la enajenación,
como dice aquel artículo, caso de consumarse la reserva, está supeditada a
la buena fe del adquirente, salvo que se haya constituido hipoteca. Adviértase
que, desaparecida la antigua hipoteca legal tácita, la obligación de constituirla
expresa, conforme a los artículos 978 del Código civil y 184 de la Ley Hipo-
tecaria, no es de suyo una garantía suficientemente satisfactoria, pues cabe la
posibilidad de que la hipoteca no se constituya por carecer el reservista de
bienes hipotecables, tanto al nacer la reserva como más adelante (evento, este
último, en el que resultará inútil la prevención del artículo 189 de la Ley).
Erraba, pues, GARcfA GOYENA, al afirmar que las seguridades establecidas en
el artículo 810 del Proyecto (similar, aunque no idéntico, al 978 del Código).
alejaban todo peligro, que él mismo consideraba mayor en el caso de que
los bienes reservables fuesen muebles, al dar por supuesto, implícitamente, que
no eran recuperables en caso de enajenación, lo que a su vez venía a justificar
en el mismo principio que inspiraba los artículos 982 y 1.178 (vid. supra,
epígrafe anterior) a los que expresamente se remite. Debía haber estimado -y
ésta es también la interpretación que, a mi juicio, debiera prevalecer en trance
de aplicar la normativa vigente- que las enajenaciones de bienes muebles
reservables no pueden ser válidas -incondicionadamente- más que si la
hipoteca legal se ha constituido, y de no ser aSÍ, únicamente debe ser amparado
el adquirente de buena fe. (Cfr. GARcíA GOYENA, cit., tomo 11, pág. 205).
(54) Vid. VALLET, cit., pág. 439.
 - 43-

que parte de que se hubieren gastado o consumido las cosas fun-

gibles objeto del pago- sino a un caso de devolución o no del
equivalente" .
Claro está, que tratándose de dinero o de cosas fungibles el
problema de su reivindicabilidad -e~ principio imposible- se tras-
lada al de la repetibilidad o irrepetibilidad del pago hecho por quien
no era propietario o no tenía la libre disposición de lo entregado
por lo que,en efecto, cabe advertir un cierto paralelísmoentre la
hipótesis contemplada por el artículo 1.l 60 Y la reivindicación mobi-
liaria (55), y de otra parte, cabe la posibilidad, a todas luces excep-
cional, de que lo pagado sea identificable en el patrimonio del
"accipiens" o incluso en el de un tercero (56). Pero aún dentro de
ese planteamiento, la solución del artículo 1.160 conduce a conclu-
siones contrarias a la irreivindicabilidad o irrepetibilidad, pues la una
o la otra no resultan excluidas si el acreedor no llegó a gastar o
consumir 10 recibido.
Además, el párrafo primero del artículo 1.l 60 parece admitír
la reivindicación de lo pagado (supuesto que Se trate de un mueble
identificable) en el caso de que el "tradens" no tenga poder de
disposición sobre la cosa objeto del pago, situación en la que, obvia-
mente, se encuentra el no propietario, aunque la posea en concepto
de dueño. Nótese que, en 'ese primer párrafo, el Código no habla
de repetibilidad o irrepetibilidad sino que afirma concluyentemente
la invalidez del pago.
De todo esto no se desprende, sin embargo, que el artículo 1.160
pueda utilizarse a la inversa, es decir dándole valor confirmatorio
de la interpretación romanista. Como he escrito en otra ocasión (57),
el artículo 1.160 no sirve para decidir ni en un sentido ni en otro
la vieja polémica sobre el significado del artículo 464. Aunque pueda
aducirse como argumento contrario a la irreivindicabilidad de los

(SS) Cfr. mi trabajo "Adquisiciones a título oneroso .;" cit., págs. 1.013
y siguientes.
(56) Vid. JORDANO BAREA, "La teoría del heredero aparente", en Anuario
de Derecho Civil, 111-3, pág. 702. Recuérdese, además, la hipótesis especial
con que se enfrentó la Sentencia de 14 de noviembre de 1950, citada en la
nota 22.
(57) Cfr. "Adquisiciones .¿" , cit., pág. 1.016.
 -44-

muebles cuya posesión haya sido adquirida de buena fe, tampoco

hay inconveniente en hacerlo compatible con la tesis contraria. El
"accipiens" podrá refugiarse en el artículo 464 (si el pago consistió
en una cosa mueble no fungible), cuando de acuerdo con aquel
artículo no quepa la reivindicación (58), o en el propio 1.160-2
aunque se trate de hipótesis en que, según dicho precepto, la reivin-
dicación se permite (59).
4) La cita de los articulos 1.295-2 y 1.540 se considera irre-
levante (60) porque tanto la acción rescisoria (cuyos efectos regula
el primero de dichos artículos) como la que asiste al permutante
(según establece el segundo precepto recordado) dirigida a recuperar
la cosa que dió a cambio, si ha perdido por evicción la que recibió,
se consideran acciones personales. La razón de que tales acciones
no perjudiquen, por tanto, a tercero no descansa en el articulo 464
sino en su propia naturaleza. A mi juicio, la objeción es cierta, pero
solamente puede aceptarse si previamente se demuestra que ambas
acciones son efectivamente personales, cuestión que dista mucho
de ser clara y que no se puede dar, sin más ni más, por supuesta.
Porque la verdad es que los artículos 1.295 y 1.540 (61) prevén
la posibilidad de que la rescisión o resolución del contrato perju-
diquen a tercero, si éste ha procedido de mala fe.
Ahora bien, en mi opinión, no es nada fácil concluir que las
acciones rescisorias o resolutorias tienen carácter meramente perso-
nal si, de alguna manera, se permite que sus efectos afecten a tercero.
Esta posibilidad sólo puede hacerse compatible con la índole personal

(58) Supuesto que el deudor-pagador no sea dueño, y por tanto, no tenga

"la libre disposición de la cosa debida".
(59) Cfr. "Adquisiciones ...", cit., pág. 1.016 Y también HERNÁNDEZ GIL,
Derecho de Obligaciones, 1, pág. 328.
(60) Cfr. VALLET, cit., pág. 440.
(61) Igualmente el artículo 1.124 al reglamentar la llamada condición reso-
lutoria tácita. "La resolución -dice el último párrafo del artículo- se- en-
tiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los
artículos 1.295 y 1.298 Y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria". De donde
se desprende "sensu contrario" que, también con arreglo a 10 establecido en
aquellos artículos, la resolución puede perjudicar a tercero. No parece proce-
dente entrar aquí en el estudio de las repercusiones frente a tercero de la
constatación registral del precio aplazado.
 - 45-

que se predica de aquellas acciones si se estima que la mala fe del

tercero -indispensable para que la rescisión o resolución le perju-
dique-- exige algo más que el mero conocimiento, por su parte,
de los presupuestos que dan lugar a la una o a la otra, pues, si
dicho conocimiento bastase, tales acciones vendrían a tener una natu-
raleza híbrida, y por supuesto, confusa (62). No serían acciones
reales porque éstas se dan contra tercero, aún de buena fe, salvo
que pueda ampararse en una institución cuyo fin sea, mediante el
juego de la publicidad, proteger la seguridad del tráfico (es decir,
cuando entre en juego el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, o el
464 del Código civil, si prospera para este precepto la interpretación
que defendí hace tiempo (63), y que reitero, tratando de ampliar su
justificación, en este trabajo), pero tampoco meramente personales,
pues una acción, pensada por hipótesis como personal no debe afectar
a quien no es parte en el contrato que se resuelve o rescinde. La

(62) En el fondo quienes piensan que la acción pauliana debe prosperar

contra los subadquirentes que "conocen" el carácter fraudulento de la primera
enajenación, están atribuyendo a aquella acción la naturaleza híbrida a que
se alude en el texto, y que confirma la posibilidad de anotar preventivamente
la demanda correspondiente (cfr. Resolución de 13 de febrero de 1929). Ver.
asimismo, la ambigua doctrina de la Dirección General, quien, al interpretar
latamente el artículo 42~1.° de la Ley Hipotecaria, asevera que "se ha reconocido
la facultad de pedir la anotación a los que funden sus reclamaciones judi-
ciales en una acción personal, y aún a los titulares de una vocación o "ius ad
rem", siempre que se trate de obtener una inscripción definitiva con las ven-
tajas de prioridad que el asiento de presentación y la anotación solicitada
confieren" (Resolución de 9 de agosto de 1943). A lo que se añade que "la
anotación preventiva de demanda debe practicarse cuando la acción ejercitada
se endereza a obtener una modificación jurídica de carácter real, e incluso en
determinadas circunstancias al ejercitarse acciones personales con trascen-
dencia real",
No se ocultan, claro es, las dificultades evidentes que ha de tropezar el
que se proponga explicar la naturaleza jurídica de estas extrañas "acciones
personales con trascendencia real", ni sobre todo, basta que punto ha resultado
perturbador incluir en el régimen propio de las anotaciones de demanda el
ejercicio de acciones que, de suyo, son personales. Solo entendiendo el requisito
de la mala fe en el sentido que se expone en el texto cabe sostener que de-
terminadas acciones, nu obstante su carácter personal, pueden perjudicar a
tercero.
(63) Cfr. "La mujer casada y el Derecho de Sociedades" cit.
 -46-

mala fe requerida por los artículos 1.295 y el 1.540 ha de consistir

en la conciencia de que, mediante la enajenación, se atenta contra
el interés que merced a la rescisión o a la resolución se trata de
proteger.
Creo que a esta última conclusión (que no establece, a! menos
claramente, la doctrina dominante) se puede llegar a través de la
reglamentación legal de la rescisión, a la que hay que reconducir,
cuando se trata de que el ejercicio de la acción perjudique a terceros,
la resolutoria tácita {el último párrafo del artículo 1.124 se remite
expresamente a los articulas 1.295 y 1.298) y, en último término, la
del artículo 1.540 que, en tanto se configure como persona!, ha de
encajarse, por lo que toca a su alcance respecto de terceros, dentro
de la misma normativa.
Pues bien, de los artículos 1.294, 1.295-2 Y 1.298 se desprende
que la rescisión solo es posible cuando no haya otro recurso legal
para obtener la reparación del perjuicio, lo que presupone -si los
bienes han sido enajenados por el primer adquirente- que, en el
caso de la resolutoria tácita, el comprador, por ejemplo, sea insol-
vente y la enajenación haya sido realizada sabiendo el tercero que
con ella se consumaba (o aumentaba) la insolvencia (64); y en el de
la pauliana, que el subadquirente tenga conciencia de que, a causa
de su adquisición,el enajenante (o primer adquirente del deudor)
deviene, a su vez, insolvente, de suerte que los acreedores no podrán
resarcirse por medio del "recurso legal" que les brinda el artículo
1.298 (65). Si no se acepta esta explicación resulta difícil, como

(64) El hecho de que el acreedor, según el artículo 1.124, pueda escoger

entre exigir el pago o resolver el contrato (menos libremente de 10 que parece
resultar de la letra del precepto y vista la interpretación jurisprudencial del
mismo) no obsta a su carácter netamente subsidiario, si se trata de ejercitarla
contra un sub adquirente. Así resulta, implícitamente, de la remisión al artículo
1.298, que se refiere a las enajenaciones en fraude de acreedores. El carácter
subsidiario de la pauliana viene proclamado expresamente por el artículo 1.294.
(65) Tratándose del ejercicio de la acción pauliana se debe distinguir
entre el adquirente del deudor fraudulento y los subadquirentes. El que ad-
quiere del deudor que actua con el propósito de defraudar a sus acreedores
colabora directamente en el fraude. Por ello la enajenación fraudulenta debe
rescindirse; siempre, si el adquirente es a título gratuito, o si tuvo conocimiento
de la intención fraudulenta del enajenante ("conscius fraudis"). Este conocí-
 -47 -

he dicho, justificar la índole simplemente personal de las acciones

rescisorias o resolutorias y, por ende, deja de estar clara la deseo-
nexi6n (que admito) entre los artículos 1.295-2.° y 1.540 Y el 464.
Poco he de decir, en cambio, del artículo 1.473-1.° que se ocupa
de la doble venta de una misma cosa mueble a dos personas dis-
tintas. Como puse de relieve anteriormente, la norma (es decir, el \
-,
artículo 982) solo podía justificarse, en el Proyecto de 1851, merced
a la confianza del segundo comprador (y primero en la entrega) en
la posesi6n del vendedor quien, merced a la primera venta, y dado
que el Proyecto sancionaba, en materia de transmisi6n de la pro-
piedad, el sistema francés, habia dejado de ser propietario de la
cosa. Pero dado que el Código se ha apartado del Proyecto en este
punto, y sigue la añeja teoría del título y del modo, es factible
explicar de otra forma una soluci6n que, sin embargo, sigue siendo
idéntica.
5) Los artículos 1.765 y 1.778 conciernen al dep6sito. El pri-
mero de ellos dispone que "Si el dep6sito ha sido hecho por una
persona capaz en otra que no 10 es, s610 tendrá el depositante acción
para reivindícar la cosa depositada mientras exista en poder del
depositario, o a que éste le abone la cantidad en qne se hubiese enri-
quecido con la cosa o con el precio". Y el artículo 1.778, ante el
supuesto de que el heredero del depositario haya vendido de buena
fe la cosa que ignoraba ser depositada, sólo le obliga a devolver el
precio que hubiese recibido o a ceder sus acciones contra el compra-
dor, en el caso de que el precio no se le haya pagado. De estos
preceptos se ha dicho también que nada tienen que ver con el ar-
tículo 464, pues atañen únicamente a las relaciones entre el depo-
sitante y el depositario incapaz, o entre aquel y el heredero del
depositario, pero sin qne pueda deducirse de ellos si cabe o no reivin-

miento le convierte, sin más, en cómplice del fraude intentado por el deudor,
quien pretende. merced a la enajenación, sustraer activo (el precio recibido)
a la acción de los acreedores. Por ello, y corno decía nuestro GREGORIO LÓPEZ,
debe bastar la "scientia ex parte recipientls". Mas respecto de los subadquirentes,
no basta que conozcan el carácter Irauduleutc de la primera enajenación
(ello sería contrario al artículo 1.294 en relación con el 1.298) sino que sean
cómplices de un nuevo fraude.
 -48 -

dicar las cosas depositadas de un tercero (66). A mi juicio, la pri-

mera aseveración es cierta, pero eso no autoriza a concluir qué de
los artículos 1.765 y 1.778 no se desprenda, en alguna medida, la
solución contraria a la reivindicabilidad.
Sin duda alguna la finalidad del artículo 1.765 consiste en pun-
tualizar la posición del depositario incapaz en la hipótesis de que
no pueda devolver la cosa depositada. Esto puede suceder no solo
si el depositario (incapaz) la ha enajenado a un tercero, sino también
si la cosa no puede ser hallada, o ha sido destruída, bien por el
depositario bien por un tercero. No obstante, el supuesto prevalen-
temente contemplado es el de la enajenación a favor de tercera per-
sona por cuanto el inciso final del artículo 1.765 limita la respon-
sabilidad del depositario a que este abone al depositante "la cantidad
en que se hubiese enriquecido con la cosa o con el precio" (67).
La norma se propone, pues, limitar la responsabilidad del deposi-
tario incapaz y viene a coincidir con lo establecido por el articulo
1.304 del propio Código. Pero también viene a sobreentender (aun-
que esta no sea su "ratio") que la cosa, dado que haya sido enaje-
nada, no es, en principio, reivindicable (68), puesto que expresamente
dice que el depositante sólo puede reivindicarla mientras exista en
poder del depositario (69).

(66) Cfr. VALLET. cit., pág. 440; también MELON INFANTE, ob. cít., pá-
ginas 128 y siguientes.
(67) Por eso DO parece exacto que VALLET diga que el precepto "solo
prevé el supuesto de que la reivindicación resulte imposible; sea por no poder
hallarse la cosa, por haberla destruido el tercero, o por otro motivo".
(68) VALLET, cit., pág. 440, aduce de contrario: "Un atento examen del
artículo 1.765 confirma cuanto decimos: En efecto, ¿cómo puede ser válida
la enajenación hecha por un incapaz?; y siendo ineficaz, ¿cómo puede ser.
posible que el propietario depositante pierda la acción reivindicatoria?". la
alegación no parece decisiva. A mi juicio, VALLET olvida: 1.0 Que la enaje-
nación realizada por incapaz no es nula, sino anulable, y por tanto, y mientras
no se ejercite la pertinente acción que solo puede ser entablada por el propio
incapaz o su representante legal, el negocio es, por de pronto, eficaz. 2.0 Que
cabe la confirmación expresa o tácita (procedente también del incapacitado,
una vez que haya desaparecido la incapacidad, o del representante legal) y
que, en tal caso, la eficacia de la enajenación es definitiva.
69) Para MELÓN INFANTE (ob. cit., págs. 129 y sigs.) el hecho de que
el artículo 1.765 se refiera a la acción reivindicatoria -y de aquí que, en
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El artículo 1.778 está pensando, asimismo, en las relaciones

personales nacidas del contrato de depósito. Se propone también
limitar la responsabilidad del heredero del depositario, que de haber
actuado de mala fe, sería la que resulta del artículo 1.766 (que a su
vez se remite a lo dispuesto por el título 1 del Libro IV). Conse-
cuentemente, y de entrar en juego el articulo 1.766, el heredero
del depositario tendría que abonar el valor de la cosa más la perti-
nente indemnización de daños y perjuicios, aparte y además de la
responsabilidad penal consiguiente. Pero el heredero que ha enaje-
nado la cosa depositada de buena fe, es decir, creyendo que perte-
necía al causante, sólo está obligado a entregar al depositante el im-
porte del precio recibido, o a cederle las acciones que le corres-
ponden contra el comprador, si el precio quedó aplazado. Nada se
dice sobre si el depositante puede o no entablar la acción reivindi-
catoria, pero también parece presuponerse la solución negativa. Evi-
dentemente, si el depositante optase por reivindicar -supuesto que
pudiese hacerlo- quedaria automáticamente descartada la solución
prevista por el artículo 1.778, pues obviamente, y de triunfar la
reivindicación, ya no cabría que pudiese reclamar, además, del here-
dero del depositario, el precio de la venta o las acciones para hacerlo
efectivo, aparte de que, tanto la aceptación del precio como de las
acciones, comportaría la ratificación de la venta.
En resumen, pues, los articulos 1.775 y 1.778 constituyen un
indicio favorable a la irreivindicabilidad de los bienes muebles, pero
no son, en modo alguno, decisivos. En primer lugar, porque en rea-
lidad no deciden claramente sobre la reivindicabilidad o irreivindica-

su opinión, dicho precepto no sirva para confirmar la versión germanista del

artículo 464. de la que él es uno de sus más caracterizados defensores- obedece,
exclusivamente, a la nulidad del depósito, 10 que impide al depositante ejercitar
las acciones derivadas del contrato. A mi modo de ver, esta argumentación
es endeble. No tiene en cuenta que el depósito concertado por un depositario
incapaz no es nulo, sino anulable; provisionalmente eficaz, por tanto. El depo-
sitante podrá. pues, ejercitar la acción nacida del depósito mientras este no
haya sido impugnado. Y aun en el caso de impugnación el depositario quedará
obligado a devolver la cosa depositada (si se encuentra en su poder) en virtud
de 10 dispuesto por el artículo 1.303. La limitación del artículo 1.304 (como
sobreentiende el propio artículo 1.765) solo debe jugar cuando la casa no
exista en poder del depositario.
 - 50-

bilidad de la cosa depositada y enajenada por el depositario o su

heredero (la reivindicación no podría excluirse en el caso de mala
fe del adquirente), y, en segundo término, porque su "ratio" es, en
principio, ajena a ese problema (70).
Es ignalmente innecesario -y posiblemente improcedente- buscar
en el último párrafo del articulo 1.897 una prueba más de que
los bienes muebles, cuya posesión se ha adquirido de buena fe, no
son reivindicables. Aparte de que prevalentemente contempla las
relaciones entre el que pagó indebidamente y el que recibió el pago,
no puede olvidarse que la acción que asiste al pagador, en tanto
se funda en el hecho de haber pagado por error lo que no debía,
no es otra que la "condiclio indebiti" a la que tradicionalmente se
viene atribuyendo naturaleza personal (71). Precisamente por esto
el precepto obsta a que la acción pueda ejercitarse contra el tercero,
independientemente de la naturaleza mueble inmueble de la cosa que
se dió en pago (72) y al margen, incluso, de la buena o mala fe del

(70) Por 10 tanto. tampoco cabe atribuir a estos preceptos. si se entiende

que excluyen la reivindicación, carácter rigurosamente excepcional, como cree
JORDANO BARBA (ob. cü., pág. 705).
(71) Vid. VALLET, ob. ctt., págs. 440/441.
(72) GARCÍA GOYENA (ob. cit., tomo IV, pág. 249) al glosar el tercer
inciso del artículo 1.896 del Proyecte de 1851, que venía a disponer lo
mismo que el último inciso del artículo 1.897 afirma que hay aquí "una
excepción al principio de jurisprudencia universal consignado en la 11 de
"regulis iuris": "Quod nostrum est, sine faeta nostro ad alium transferrt non
pctest".
La mención de este "principio de la jurisprudencia universal' ha de ínter-
pretarse dentro del contexto del comentario, que se refiere, precisamente, a
la "condictic indebiti". Parece desde luego anómalo que ante un supuesto en
que falta la causa de la transmisión, lo que debe impedir que el "accipiens"
adquiera la propiedad de la COSa dada en pago (así parece sobreentenderlo
GARCiA GOVENA) el "solvens" $010 disponga de una acción personal, abstrae-
ci6n hecha de que se trate de bienes muebles o inmuebles, y en el segundo
caso al margen de que estén o no inscritos en el registro de la propiedad.
Porque, como ya se ha visto, el propio GARCiA GOUNA. implícitamente, y
tratándose de bienes muebles) admite desviaciones a aquel principio. Hay que
tener en cuenta, además, como ya se dijo. que ni GARCfA GOYENA ni el Pro-
yecto de 1851, son completamente coherentes al ocuparse del valor legitimador
de la posesión respecto de los bienes muebles.
Más adelante tendré la oportunidad de ocuparme más ampliamente del
 - 51-

adquirente (73).
6) Por último, es menester que dediquemos alguna atención
al artículo 1.962, y al complejo régimen de reenvíos o remisiones
que dimana del mismo. Dice el artículo: "Las accíones reales sobre
bienes muebles prescriben a los seis años de perdida la posesión,
salvo que el poseedor haya ganado por menos tiempo el dominio
conforme al artículo 1.955 y excepto los casos de extravío o venta
pública, y los de hurto o robo, en que se estará a lo dispuesto por
el párrafo tercero del mismo artículo citado" (es decir el 1.955, que
a su vez se remite, ya veremos como, al 464). Según he indicado
anteriormente, las palabras "hurto" o "robo" que lucen en el artículo
transcrito se han entendido como una especie de interpretación autén-
tica de lo que, a tenor del artículo 464, deba entenderse por "priva-
ción ilegal" (74).
A mi modo de ver, el artículo 1.962 no sólo no prueba lo que
se pretende que pruebe, sino que, además, es un precepto difícil-
mente inteligible al menos tal como está redactado. En efecto, el
artículo 1.962 consta de una regla general y de dos excepciones. La
regla general concierne a la prescripción extintiva de las acciones
reales sobre bienes muebles y se señala un plazo, el de seis años,
a contar de que la posesión se perdió. Tampoco ofrece mayor difi-
cultad la primera excepción. Si el poseedor ha ganado "por menos
término el dominio", conforme al artículo 1.955, es decir cum-
pliendo los requisitos del primer párrafo de ese precepto (usucapion
ordinaria), la acción reivindicatoria, a pesar de que todavía no haya
transcurrido el plazo para que se extinga por prescripción, no podrá
ejercitarse, porque el demandado se ha convertido en dueño.
Por el contrario, la segunda excepción carece de sentido. Se
refiere la misma a los casos de extravío y venta pública, hurto o
robo, en los que se estará, a Jo dispuesto por el artículo 464, ya que
a él reenvía el párrafo 3.° del 1.962, objeto de la primera remisión

artículo 1.897 del Código civil, y de su significado dentro de nuestro sistema

jurídico.
(73) Salvo el caso de fraude al que he aludido anteriormente.
(74) Cfr. HERN.{NDE7. GrL. "De nuevo ...10, clt., pág. 511. Empero, el mismo
HERNÁNDEZ GIL admite que su interpretación integradora no es totalmente
segura.
 - 52-

ordenada por este último precepto. Más, de inmediato, ocurre pre-

guntar ¿en qué consiste la excepción? ¿Ha querido decirse que, en
tales hipótesis, la acción no prescribe nunca, o sólo después de trans-
currido un plazo más largo --o más breve- que no se señala, pues
no hay otros plazos que los determinados por los dos primeros
párrafos del artículo 1.955, además del señalado por el propio 1.962?
La inexistencia de plazos especiales demuestra que la excepción no
puede consistir en una alteración de los ya previstos, ni tampoco
en que la acción sea, en los supuestos especialmente contemplados,
imprescriptible. Semejante conclusión (carente de sentido respecto
de [as cosas adquiridas en venta pública, 'e incluso respecto de las
extraviadas) (75) pugnaría abiertamente con el artículo 1.930-2 según
el cual se extinguen por prescripción los derechos y acciones de
cualquier clase que sean (se entiende, siempre que su contenido sea
patrimonial) (76). A lo que habrá que agregar, por lo que concierne
a las cosas robadas y hurtadas, que las mismas son susceptibles de
ser adquiridas por usucapión, incluso ordinaria, salvo que quien
invoque la prescripción sea el autor del delito, su cómplice o encu-
bridor, pues para todos ellos rige la regla particular que formula
el artículo 1.956 (77).
Dado que la excepción a la regla general con la que comienza
el artículo 1.962 no puede venir del lado de la imprescriptibilidad

(75) El propio VALLET reconoce que la doble remisron ordenada por el

artículo 1.962 no tiene significado alguno cuando se trata de cosas perdidas.
Cit., página 452.
(76) Las excepciones a esta regla se subrayan expresamente. Cfr. artículos
1.936 y 1.965.
(77) En cambio el artículo 1.956 no duplica el tiempo necesario -c-se
entiende, en caso de posesión de buena fe- para prescribir las cosas robadas
o hurtadas, al revés de lo que hacía el artículo 1.962 del Proyecto de 1851.
Contrariamente, el Proyecto no se ocupaba de sancionar a los autores del robo
o hurto, o a sus cómplices o encubridores impidiéndoles -como hace el
artículo 1.956- adquirir por prescripción.
La diferencia subrayada entre 10 que disponía el artículo 1.962-2.° del
Proyecto de 1&51 y el texto del artículo 1.956 del Código civil constituye. a
mi juicio, un argumento que cabe añadir a 10 que se dice en el texto, al rebatir
la explicación que pretende darse a la remisión que el artículo 1.955-3.0
hace al 464,
 - 53-

de la acción, ni tampoco por la vía del alargamiento o acortamiento

del plazo, lo excepcionado sólo podría entenderse a la inversa: es
decir, en lQs casos previstos por el artículo 1.962 la reivindicación
estaría vedada al propietario. Pero, obviamente, el artículo 1.962
no autoriza tampoco esta interpretación -por lo demás absurda-
porque lo impide el artículo 464 reclamado, en segunda instancia,
por el propio 1.962. Si una cosa está clara en el artículo 464 es
que las cosas perdidas así como las robadas y hurtadas son reivin-
dicables; las primeras porque en relación a las mismas así lo dispone
expresamente la norma; las segundas porque, sin duda de ningún
género -yen esto estamos todos conformes- el robo y el hurto
constituyen "privación ilegal".
De todo ello resulta que, como se ha dicho con acierto (78),
"nos hallamos ante el siguiente dilema insoslayable. La referencia
que el artículo 1.962 hace al párrafo 3.° del artículo 1.955 respecto
de las cosas muebles robadas o hurtadas, carece de todo sentido, o
bien es errónea. Si no tiene sentido creemos que carece de toda
fuerza establecer una equivalencia entre dos expresiones a través
de un reenvío falto de todo significado. Si es errónea la remisión
al artículo 1.955-3.°, por referirse realmente con pleno sentido al
1.956, entonces la correspondencia de la expresión de los casos de
hurto o robo del artículo 1.962 sólo coincide con la referencia a las
cosas hurtadas o robadas del 1.956". Por mi parte, comparto este
modo de pensar y estimo también como muy probable que, al redac-
tarse el artículo 1.962, se padeciera realmente un error citándose el
párrafo 3.° del artículo 1.955 en lugar del 1.956, que es el que
debió citarse (79).

(78) Cfr. VALLET, cit., pág. 451.

(79) Ahora bien, el error solo es pensable respecto de las cosas robadas
)- hurtadas, únicas a que se refiere el 1.956. Supuesto, que en efecto, los
autores del Código hubieran querido remitirse a este último precepto y no
al 1.955-3, la remisión solo podría significar que la acción reivindicatoria no
prescribe. aunque haya transcurrido el plazo de seis años a que se refiere
el artículo 1.962, si la cosa objeto del delito se halla en poder del autor o
de sus cómplices o encubridores. Insisto en que esto es 10 que dispone el
artículo 1.955, el cual, a diferencia de lo que sucedía en el Proyecto de 1851,
no duplica el tiempo para la prescripción de las cosas robadas o hurtadas en
el supuesto, claro es, de que el poseedor sea un tercero de buena fe.
 - 54-

Lo que no me parece correcto, exegéticamente hablando se en-

tiende, es que, eu trance de explicar el oscurísimo artículo 1.962, y
la remísi6n que en el se hace al artículo 1.955-3, primero, y al 464,
después, se interprete el 1.955 de forma contraria a lo que claramente
resulta del mísmo, para llegar a unas consecuencias, para mí, exhor-
bitantes.
El artículo 1.955 después de establecer que el dominio de los
bienes muebles "se prescribe" por la posesi6n no interrumpida durante
tres o seis años (según que el poseedor sea o no de buena fe)
agrega: "En cuanto al derecho del dueño para reivindicar la cosa
mueble perdida o de que hubiese sido privado ilegalmente, así como
respecto a las adquiridas en venta pública, en Bolsa, feria o mercado,
o de un comerciante legalmente establecido y dedicado habitualmente
al tráfico de objetos análogos, se estará a 10 dispuesto en el ar-
tículo 464 de este C6digo". El significado del párrafo transcrito
(con el que se cierra la norma) es, para mí, muy claro. Se trata de
advertir que no obstante estar prevista la usucapi6n mobiliaria, su
posibilidad hay que entenderla en re1aci6n con lo dispuesto por el
artículo 464, del que resulta que en ciertos casos se excluye, y en
otros se condiciona, la reivindicaci6n. Cual sean estos casos no nos
lo dice el 1.955-3, por lo que la soluci6n del problema queda ínte-
gramente remitida al 464.
Más el prejuicio de que el primer párrafo del artículo 464 no
excluye nunca -sino que solo dificulta- la reivindicación, y el
afán de justificar esta tesis por medio del 1.955-3.°, ha dado lugar
a que se atribuya a éste un sentido que, a mi juicio, no tiene ni
puede tener: "desplazar, en principio, el supuesto de las cosas mue-
bles perdidas o de las que el dueño hubiese sido privado ilegalmente
desde el párrafo primero al párrafo segundo del artículo 1.955" (80).
De suerte que si el propietario consigne probar la pérdida o la priva-
ci6n ilegal (entendida ésta en su acepci6n más amplia) el poseedor,
aunque sea de buena fe, no podrá alegar sino la prescripción extraor-
dinaria de seis años, a no ser que presente otro justo título, pues
la equivalencia entre posesión y título ha sido destruída por aquella
prueba.

(80) Cfr. VALLET, cit., pág. 451.

 - 55-

Esta tesis es rigurosamente coherente con la interpretación del

inciso primero del artículo 464 y con la suposición de que la equi-
valencia entre posesión y título entraña solamente una presunción
de que existe el segundo siquiera tal presunción sea más fuerte
que la establecida por el artículo 448. Con lo cual se llega --si se
quiere proceder con rigor lógico- a estas dos conclusiones, para mí,
claramente rechazables: Que el artículo 464 en sede de usucapión
y en tanto se relacione con ella como admiten unánimemente los
defensores de la tesis romanista no le sirve al poseedor (de buena
fe) para nada, pues una de dos o el demandante no prueba ni la
pérdida ni la privación ilegal -y entonces el demandado no necesi-
tará invocar que "ha prescrito el dominio", como dice el 1.955-1.°,
o consigue probar una u otra y, en tal evento, el poseedor o exhibe
y demuestra su título, o queda equiparado- desde el punto de vista
de la usucapión-a un poseedor de mala fe. Esta sería, pues, la segunda
conclusión más inadmisible todavía que la anteríor, pues olvida que
la demostración de la pérdida o de la privación ilegal no comporta
que el poseedor sea de mala fe, por lo cual debe seguir reputándosele
poseedor de buena fe.
De todo lo expuesto hasta aquí se deduce, pues, como anuncié
al empezar este epígrafe, que la interpretación sistemática del ar-
tículo 464 no contribuye mucho a esclarecer su verdadera dimensión,
aunque quizá en alguna medida concuerde mejor con la versión
germanista que con la romanista. Pero, en todo caso, decidirse por
una o por otra, es algo que sólo depende del contexto, atentamente
estudiado, del propio precepto.

D) LA INTERPRETACIÓN DEL ARTícULO 464 BASADA EN SU TEXTO.

a) Planteamiento.

Si el texto de una norma legal ("el sentido propio de sus pala-

bras, en relación con el contexto", como dice ahora el artículo 3,
1.0 del Código civil) es siempre importante a la hora de interpre-
tarla, no cabe duda que la interpretación fundada en io que la
norma efectivamente dice, sube de punto cuando ni los antecedentes
 -56-

hist6ricos, ni los precedentes legislativos, ni su relación con otros

preceptos resultan suficientemente ilustrativos (81). Tal es lo que
acontece en nuestro caso, según he tratado de demostrar en las
páginas que anteceden, y de aquí, por consiguiente, la necesidad de
someter el texto del artículo 464 a un análisis riguroso y profundo.
Puestos en este camino lo primero que hace falta subrayar es
que el primer párrafo del artículo 464 (en el que voy a centrar
ahora mi estudio) consta de dos proposiciones que si bien son dis-
tintas, están, empero, íntimamente relacionadas entre sí (82). La
primera de estas dos proposiciones establece que "la posesi6n de los
bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al título", y la
segunda nos advierte que "sin embargo, el que hubiese perdido una
cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podrá rei-
vindicarla de quien la posea". La correlaci6n entre ambas propo-
siciones resulta ineludiblemente del giro adverbial "sin embargo",
que abre la proposici6n segunda y que entraña, por tanto, una
referencia obligada a la proposición primera (83). Esta correlaci6n, y
en particular la forma en que la misma viene establecida, demuestra
no sólo que entre los dos enunciados que componen el párrafo
primero del artículo 464 existe una "cierta unidad temática", sino
que, además, la finalidad del segundo consiste en limitar, restringir,
o excepcionar de alguna manera lo que se dice 'en el primero. Como
ha puesto de relieve quien, sin duda alguna, es un experto del

(81) En rigor, los antecedentes históricos y legislativos, así como la inter-

pretación sistemática no persiguen otro objetivo que el de aclarar el significado
que ha querido darse a las palabras que integran la norma. Precisamente por
eso si esos datos faltan, o son poco expresivos, cobra particular relieve el
sentido de las palabras empleadas por el legislador, entendidas en si mismas
(el "sentido propio" de que habla el artículo 3-1 del Código civil), aunque de
todos modos, y aunque existan precedentes claros, nunca cabe prescindir del
tenor literal de un precepto.
(82) Sobre este particular la coincidencia es casi general. Vid. en contra,
sin embargo, el punto de vista de MARTÍNEZ CALCERRADA y la refutación de
su tesis, en la nota 1.
(83) Así 10 ha demostrado, rotundamente, HERNÁNDEZ GIL. Cfr. Nuevas
perspectivas ... clt., pág. 30. Ver la transcripción literal del pensamiento del
autor en la nota 1, y a la que recurrí en ocasión de rebatir la posición de
M ARTÍNEZ CALCERRADA.
 - 57-

lenguaje (84), "entre el enunciado de la equivalencia de la posesion

al título y el subsiguiente de la reivindicación de las cosas perdidas
o de quien alguien haya sido privado ilegalmente media una coor-
dinación adversativa de signo restrictivo, que es el cometido semán-
tico de "sin embargo", equivalente a "pero", "no obstante", "con
todo", "excepto", etc. Consiguientemente, el contenido del primer
enunciado (la posesión equivale al título) aparece limitado o res-
tringido por el contenido del segundo enunciado (la reivindicación)".
Ahora bien, que el cometido de la proposición segunda consista
precisamente en excepcionar, limitar o restringir 10 que expresa la
proposición primera, no autoriza, a mi juicio, la conclusión de que
ésta incluye supuestos distintos de los contemplados en la proposi-
ción segnnda (85), en los qne no cabe la reivindicación, conclusión

(84) Cfr. HERNÁNDEZ GIL, ibidem.

(85) Creo que es esta la conclusión a que conducen las palabras de
HERNÁNDEZ GIL que reproduzco a continuación: "En tanto no quede excluido
Jo enunciado en primer término -escribe HERNÁNDEZ GIL- aquello que tiene
lugar es 10 contrario o contrapuesto al contenido del segundo enunciado. Y si
este segundo enunciado dice, dentro de la unidad temática y en coordinación
adversativa restrictiva con el primero, que "el que hubiera perdido una cosa
mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podrá reivindicarla de quien
l.r posea" se obtiene como derivación y correlato que la facultad de reivindí-
cación reconocida en las dos hipótesis contempladas -perdida y privación
ilegal- solo se da dentro del ámbito así delimitado. Y como esta delimitación
se hace por restricción de lo establecido en el primer enunciado, es claro que
ese primer enunciado, para que resulte limitado por el segundo, tiene que
decir precisamente lo contrario a éste, o sea, que se carece del derecho a
reivindicar" .
Por mi parte, creo que este razonamiento a fuerza de querer probar mucho
prueba demasiado. Ciertamente, cuando DO se den los requisitos del enunciado
segundo la acción reivindicatoria DO prosperará, pero eso DO significa, sin más,
que la norma distinga entre supuestos en que se ostenta la facultad de reivin-
dicar (los del enunciado segundo) y otros en los que se carece de dicha
facultad (los no cubiertos por ese enunciado segundo y que serían los hipo-
téticamente e implícitamente contemplados en el enunciado primero). La res-
tricción que comporta la proposición segunda podría consistir en que, no
obstante la equivalencia entre posesión y título, el propietario puede reivindicar,
aunque para ello sea necesario probar la pérdida o la posesión ilegal. Lo
que ocurre -y aquí está el "quid" de la cuestión-e- es que al interpretar de
esta forma el artículo 464 se prescinde del recto significado de la palabra
"equivale". Ver sobre esta cuestión lo que se dice más adelante.
 - 58-

que de ser cierta, resolvería la "vexata questlo" sobre el ámbito

fáctico de la famosa "privación ilegal", pues si a esta expresión se
"le reconoce toda la dimensión significativa de que en si misma es
susceptible" la excepción o limitación anularía la regla general, y
el articulo 464 vendría a ser una especie de logomaquia sin sentido.
Que tal conclusión es excesiva lo demuestran, en mi opinión, estas
dos razones:
l.a) Si se parte del supuesto de que la proposición primera del
articulo 464 del Código civil entraña únicamente una presunción de
título en favor del que ha adquirido de buena fe la posesión (en
concepto de dueño) de una cosa mueble, la segunda proposición
tendría por objeto aclarar que, a pesar de ello, cabe la reivindicación,
lo que, a la postre, comporta restringir o limitar el alcance de
aquella presunción. Y a la posible objeción de que la aclaración
sobra, puesto que, como regla general, todas las presunciones son
"iuris tantum", es decir admiten prueba en contrario (cfr. artículo
1.251-1.° del Código civil), se puede responder que la segunda pro-
posición no es inútil por cuanto que limita la prueba en contrario
a la demostración de la pérdida o la privación ilegal (86). Para que
sea lícito sostener que la proposición segunda del artículo 464 con-
sagra una excepción a la irreivindicabilidad de las cosas muebles
cuya posesión ha sido adquirida de buena fe, es necesario, probar,
previamente, que la equivalencia entre posesión y título, conlleva
no tanto una presunción sino una afirmación de que el poseedor
adquirió no solo la posesión sino la propiedad. Lo que nos reconduce
a la exégesis del enunciado primero.
2.a) En segundo lugar, es posible demostrar que, por regla
general, las cosas muebles son irreivindicables partiendo exclusiva-
mente de la proposición segunda del artículo 464 y mediante su
interpretación "sensu contrarío". Merced a este "modus operandi"
cabe excluir no solo la llamada por mi reivindicación indirecta (al
menos en un número de casos muy elevado) sino incluso la reivin-
dicación directa, en tanto sea posible (y sí lo es como veremos)

(86) En este sentido la jurisprudencia --en particular la Sentencia de

9 de junio de 1945- y VALLET DE GOYTJSOLO (en su trabajo tantas veces
citado, La reivindicación mobiliaria... etc.).
 - 59-

limitar el alcance de lo que deba entenderse por privación ilegal

sin necesidad de recurrir a la proposición primera. De suerte que
ésta se explica en función de la proposición segunda y no a la inversa.
Esto es lo que, en el fondo, y de una forma más o menos abierta
o declarada, viene a hacer la doctrina española, tanto la que postula
como la que coutradice la interpretación germanista o "progre-
siva" (87) del artículo 464 (88).
Por mi parte, entiendo que, metodológicamente, este plantea-
miento no es aceptable. No se puede saber que es lo que excepciona,
limita o restringe la proposición segunda del artículo 464 mientras
no se aclare el significado de la proposición primera. Ante una regla
general y una excepción, parece que fijar el contenido de la primera
debe constituir un "príus" lógico, sin perjuicio, claro está, de que
el contenido de la excepción venga a corroborar lo que dice la regla
general.
Estimo, por consiguiente, que la recta inteligencia del artículo 464
exige desentrañar, previamente, la máxima que lo encabeza: "La
posesión de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al
título", sin intentar apoyarse, para ello, en la interpretación de la
ambigua y enigmática expresión "privación ilegal" (89). Solo después

(87) HERNÁNDEZ GIL estima preferible que la opinión que suele llamarse
germanista sea catalogada, "sin matices étnicos, como simplemente progresista".
Cfr. Nuevas perspectivas..., cít., pág. 28.
(88) Incluidos aquellos autores que, como VALLET, dedican especial atención
a la equivalencia entre posesión y título. VALLET, en efecto, antes de detenerse
en el estudio de este importante particular, se ha esforzado en demostrar que la
privación ilegal cubre, desde luego, las diversas variantes del abuso de con-
fianza.
Por su parte, HERNÁNDEZ GIL no obstante afirmar que la imposibilidad de
reivindicar, cuando no haya habido pérdida o privación ilegal, "no funciona
como mero argumento a contrario" sino que es ante todo, el resultado de
que "la posesión de los bienes muebles adquirida de buena fe equivale al
título", también justifica el sentido que debe darse al primer enunciado del
artículo 464 en función del segundo. Así lo prueban los conceptos transcritos
en la nota 85. Además, HERNÁNDEZ GIL no estudia en profundidad el sin-
tagma "la posesión... equivale al título". (Cfr. Nuevas perspectivas, cit., pá-
~nas 28/29 y 31/32~
(89) Esto no quiere decir, naturalmente, que al tiempo de interpretar la
 - 60-

procede analizar la proposición siguiente ("sin embargo, el que

hubiese perdido una cosa mueble, o hubiese sido privado de ella
ilegalmente, podrá reivindicarla de quien la posea") cuyo verdadero
alcance ha de venir, en principio, prejuzgado por los resultados a
que conduzca la investigación sobre el sentido de la proposición
primera. Sin que, naturalmente, sobre constatar que el segundo enun-
ciado de la norma es coherente con aqnellos resultados.

b) Análisis de la proposición primera del artículo 464-1.

Corno sabemos la proposición primera del artículo 464 sienta

la equivalencia entre la adquisición de la posesión (en concepto
de dueño (90) y de buena fe) de las cosas muebles y el "título".
Por consiguiente, el centro de gravedad sobre el que debe descansar
la interpretación de la norma consiste en desentrañar lo que quieren
decir tanto la palabra "equivale" corno la palabra "título", siendo
de advertir que, dada la evidente relación entre ambas, el sigoificado
de la segunda no puede establecerse haciendo caso omiso de la
equivalencia postulada expresamente por el propio precepto.
En principio por "título" ha de entenderse cualquier acto o
contrato susceptible, por su propia naturaleza, de procurar la adqui-
sición del dominio a favor del poseedor. Así viene a confirmarlo
el artículo 1.952 que al tratar de la prescripción, materia tan íntima-
mente relacionada con la que es objeto de nuestro estudio, nos dice
que "entíéndese por título el que legalmente baste para transferir
el dominio o el derecho real de cuya prescripción se trate". Pero
es claro que, aún dando por buena esta definición del título, aparen-
temente sencilla (91), la misma no nos resuelve el problema que

proposición primera del artículo 464 pueda prescindirse en absoluto de las

demás disposiciones que contiene la norma.
(90) Este requisito no se exige expresamente por la proposición primera
del artículo 464 pero es una consecuencia necesaria de la que HERNÁNDEZ GIL
Barna "unidad temática" del artículo. Vid. además, lo dicho en la nota 1.
(91) La aparente sencillez se complica porque, relativamente a la usucapión,
el artículo 1.953 exige que el título tiene que ser verdadero y válido. Evidente-
mente, la necesidad de que concurran estos requisitos no ha de tomarse al pie
de la letra; de lo contrario, es decir, si el título reuniera todos los requisitos
 - 61-

comporta interpretar correctamente la proposición primera del ar-

tículo 464. Y esto es así porque en el contexto de tal proposición
el "título" funciona tan solo como uno de los dos términos de la
equivalencia establecida por aquella. Hace falta saber lo que se ha
querido decir al afirmar que la posesión equivale a ese acto o con-
trato que "legalmente basta para transferir el dominio".
De hecho los defensores de la versión romanista del arto 464 (92)
convierten la equivalencia en una simple presunción. Presunción
más o menos fuerte o difícil de vencer, pero presunción, por supuesto
"iurís tantum". En mi opinión esta tesis es 'errónea, no sólo porque
traiciona el significado semántico de la palabra "equivale", sino por-
que, aún prescindiendo de esta consideración, del contexto del ar-

precisos para ser eficaz, la usucapión sobraría, pues por obra del título se
habría adquirido la propiedad. Sin duda, y así se desprende del artículo 1.950,
el vicio que purga la usucapión es el que consiste en el defecto de titularidad
del transmitente.
Pero si el título tiene otros defectos, intrínsecos al acto mismo, y que
determinan su nulidad o anulabilidad, ¿puede servir de base a la usucapión?
La doctrina y la jurisprudencia (cfr. por ejemplo, las Sentencias de 30 de
marzo de 1943 y de 3 de febrero de 1961) responden, por lo general, negati-
vamente. Con base en el artículo 433, que atribuye al término "vicio" (en
relación con la buena fe del poseedor) una dimensión mucho más amplia que
la resultante del artículo 1.950, se concluye que los títulos nulos no pueden
servir de base a la usucapión ordinaria. El único defecto subsanable por dicha
vía consiste en la falta de titularidad del transmitente. Acerca de los títulos
anulables parece razonable la postura de DÍEZ PICAZO, inspirada en ALBALADEJO:
La usucapión no impedirá al titular de la acción de anulabilídad entablar la
misma -en tanto no haya caducado, claro está, pero frente a la acción de
un tercero, reivindicante, el título anulable (siempre que no se haya ejercitado
por quien pueda hacerlo la acción de anulabilidad) es alegable como funda-
mento de la usucapión ordinaria. (Cfr. DÍEZ PICAZO, oh. cit., pág. 625).
Pienso que estas ideas pueden ser aprovechables en trance de interpretar
el alcance de la equivalencia entre posesión y título. La proposición primera
viene a establecer una presunción {en mi opinión, como luego se verá, "iuris
et de íure") 'en favor del poseedor de buena fe, en el sentido de que éste, al
adquirir la posesión, ha adquirido la propiedad aunque el transferente no sea
dueño, pero' no extiende esa presunción a la hipótesis de que el negocio tras-
latívo sea nulo por otros motivos. Insistiré después sobre esta cuestión.
(92) Incluidos quienes, como VALLET, hacen especial hincapié en el valor
especial que debe atribuirse al término equivalencia.
 - 62-

tículo 464 se desprende claramente que no es lícito convertir equiva-

lencia en presunción. Más para constatar el error, y al mismo tíempo
para devolver al "equivale" su verdadero sentido, es menester exa-
minar de qué forma la adquísíción de la posesión funciona como
una mera presunción de título.
A mi juicio, la presunción de título fundada en la adquisición
de la posesión de buena fe puede actuar en tres niveles distintos
de eficacia, 10 que depende de dos factores, el ámbito de lo presu-
mido y los medios de prueba de que el contradictor puede (o debe)
valerse en el caso de que quiera contradecir y enervar la presun-
ción (93).
l.-En primer lugar, la presunción de título puede significar
que la ley presume la existencia del acto o contrato en que aquel
consiste, pero abstracción hecha de que se hayan cumplido los demás
requisitos (extrínsecos al acto mismo) y de los que dependen también
que el poseedor haya logrado adquirir el dominio. Estos requisitos
extrínsecos (en particular que el transmitente es dueño de la cosa
transmitida, si se trata de un negocio traslativo "ínter vivos") no
estarían cubiertos por la presunción, y, en consecuencia, ésta no
vandría tampoco como presunción "iuris tántum" de que el posee-
dor en concepto de dueño es efectivamente propietario.
No parece, desde luego, que la equivalencia entre posesión y
título, aún aceptando la equiparación entre presunción y equiva-
lencia, pueda tener un alcance tan restringido. En efecto, la presun-
ción, acotada dentro de esos límites, sería superflua. La buena fe
del poseedor en concepto de dueño (requisito necesario para que se
aplique lo dispuesto por la proposición primera del artículo 464-1)
presupone obligadamente que haya adquirido la posesión merced
a un título apto, al menos "prima facie", para adquirir también, y
al mismo tiempo, el domínio. Es más, la simple presunción en con-

(93) Quiero aclarar que los tres niveles de eficacia que, a mi juicio, puede
alcanzar la presunción de título DO se corresponden necesariamente con una
pretendida clasificación de las opiniones doctrinales que se registran sobre
el tema. Empero, no es imposible, con mayor o menor dificultad, encasillar
aquellas opiniones dentro de alguna de las tres variantes de la presunción que
se señalan en el texto.
 - 63-

cepto de dueño, dado que la buena fe se presume siempre, lleva

implícita la suposición de que el título existe.
La única utilidad que podría derivarse de la presunción de título
(así circunscrita) se tocaría en el campo de la usucapión ordinaria.
El poseedor no tendría que probar su título, contrariamente a lo que
ordena el artículo 1.954 del Código civil, a tenor del cual "el justo
título debe probarse; no se presume nunca". Más la no aplicación
del artículo 1.954 puede fundamentarse simplemente en el ar-
tículo 1.955-1.°, sin necesidad de recurrir al 464. Según el articulo
1.955 "el dominio de los bienes muebles se prescribe por la posesión
ininterrumpida de tres años con buena fe" (94).

(94) La doctrina ha tratado de explicarse la razón de que el artículo 1.955

no exija (aparentemente) un titulo para la usucapión ordinaria de bienes
muebles, siendo así que el artículo 1.940, común a la prescripción adquisitiva
ordinaria de los bienes muebles e inmuebles, dispone que tal prescripción
requiere la existencia del justo título. Requisito que se reitera expresamente
en el artículo 1.957 para Ia usucapión de inmuebles. La jurisprudencia, en
particular la Sentencia de 3 de marzo de 1951, no puede decirse que haya
contribuido precisamente a esclarecer la cuestión. (Vid. el comentario a dicha
Sentencia de PEÑA BERNALDO DE QUIR.OS, en Anuario de Derecho civil, 1952,
página 356).
Para MIQUEL, la solución del problema puede orientarse de acuerdo con
alguna de estas posibilidades: La) Que exista una antinomia entre los artículos
1.940 y 1.955. 2.a) Que el artículo 1.955 no exija el título por exigirlo el 1.940.
3,a) Que el indicado precepto omita toda referencia al título porque ya equivale
al mismo, según el 464-1.°, la posesión de buena fe. 4.a) Que el artículo 1.940
solo se refiere a la usucapión ordinaria de inmuebles. De todas estas alterna-
tivas, nos dice, la más conforme, en su opinión, con el sistema del Código,
seguida por gran número de autores y por la jurisprudencia, es la tercera.
Este es también el criterio de V ALLET. "El artículo 464 -dice VALLET
(cfr. ob. ctt.• pág. 470)- se refleja en el 1.955 en cuanto este no expresa el
requisito del justo título para la usucapión ordinaria de bienes muebles, a
diferencia de lo que ocurre en la usucapión ordinaria de bienes inmuebles.
Puesto que en materia de muebles la posesión de buena fe equivale al justo
título, esta equivalencia por sí sola. llena el requisito del justo título, necesario
en todo caso e-conforme al artículo 1.940- para la usucapión ordinaria".
La tesis es discutible porque, como el propio ,MIQUEL insinúa, si la reivindi-
cación mobiliaria para prosperar, exige la prueba de la pérdida o de la pri-
vaci6n ilegal, una de dos, o el reivlndicante no habrá podido probar estos
extremos y entonces el demandado (apostillo yo) conservará la posesión de
la cosa reivindicada aunque no la haya usucapido o, si los ha probado, queda
 64 -

Por otra parte, es evidente que si la finalidad de la equivalencia

entre posesión y título queda reducida a sustituir a éste (o su prueba)
cuando el demandado oponga la usucapión ordinaria a la acción

rota la equivalencia entre poseston y título, y, por tanto, dicha equivalencia

ya no podrá suplir al título.
A mi juicio, la recta inteligencia del artículo 1.955 obliga a relacionarlo
con el 1.954 que, en términos generales, no admite que se presuma la exis-
tencia del título. No es, pues, que la usucapión ordinaria de bienes muebles
no precise un "justo título" a favor del poseedor, sino que el poseedor queda
exento de probarlo. El 1.955~1 vendría a ser una excepción a lo dispuesto
por el 1.954. La razón de esta excepción no se encuentra en la equivalencia
entre posesión y título, pues, según creo, cuando esa equivalencia funcione, el
demandado no tendrá que oponer la usucapión, sino simplemente la pro po-
s.ición primera del artículo 464-1 que le habrá convertido directamente en dueño.
Ahora bien, dado que existen una serie de supuestos en los que la equiva-
lencia entre posesión y título no actúa, puede ser necesario que el poseedor,
para rechazar la reivindicación, tenga que ampararse en la usucapión ordinaria
que, según antes se dijo, no se excluye aunque se trate de cosas robadas o
hurtadas, siempre que quien la invoque no sea ninguna de las personas men-
cionadas por el artículo 1.956. En dichas hipótesis, el poseedor de buena fe
no viene obligado a probar su título porque la presunción sobre la existencia
de éste deriva de la presunción de buena fe. (El poseedor en concepto de
dueño solo puede ser de buena fe en la medida en que haya adquirido la
posesión en virtud de un título que justifique aquella). Se dirá, que este razona-
miento vale igualmente para los inmuebles y, a pesar de ello, el artículo 1.954
exige la prueba del título al poseedor. Aunque esta aseveración es cierta estimo
que la diferencia de trato que se dispensa a la usucapión ordinaria (en punto
a la prueba del título) según se trate de muebles o de inmuebles puede expli-
curse sin gran esfuerzo. Tratándose de inmuebles lo normal es que el título
pueda probarse, y por eso el Código a la hora de aceptar la extinción del
dominio por la vía de la prescripción ordinaria {solución evidentemente grave)
no se conforma con la prueba del título fundada en la presunción inducida
a la presunción de buena fe, sino que exige la demostración directa de que
el justo título existe. Lo contrario acontece, en cuanto a la facilidad O difi-
cultad de probar el título, si la reivindicación se refiere a una cosa mueble
y por eso, en tal caso, la ley se contenta con presumirlo, con base en la
presunción de buena fe. Esta idea, que MIQUEL también apunta (en el sentido
de la "normal falta de prueba de la adquisición" de cosas muebles) basta,
creo, para resolver la cuestión planteada sin necesidad de recurrir al 464 y sin
que los partidarios de la interpretación germanista de la norma tengamos que
conceder que hay que dar "dos sentidos" al título del artículo 464·1.
Acaso se objete que 'esta Interpretación del artículo 1.955-1'<' significa tanto
 65

reivindicatoria del demandante, la proposición primera del articu-

lo 464-1 se minimiza, quedando además "descolgada" o desconec-
tada del resto del precepto. No existe, en efecto, razón alguna que
impida al poseedor ampararse en lo dispuesto por dicha proposición
primera, aunque, para defenderse de la acción reivindicatoria, no
pueda refugiarse en la usucapión ordinaria (por ejemplo, si todavía
no han transcurrido los tres años que necesita para usucapir). De
otra parte, el tema del articulo 464 es la reivindicación mobiliaria
en general (95) y responde a la función de condicionar o limitar de
alguna manera la eficacia de la acción reivindicatoria, principalmente
en obsequio del poseedor actual (96). Por último y desde este punto

como sostener que el justo título no es preciso en la usucapión ordinaria de

bienes muebles, dadas las dificultades con que habrá de tropezar el actor al
tiempo de probar que el poseedor no ha adquirido en virtud de un título
que le habilite para usucapir. Creo que la objeción (que, aún en caso de
ser cierta, no desvirtuaría mi explicación) peca por exceso. En primer término
si el poseedor demandado ha sido quien encontró la cosa (perdida) o quien
privó de ella ilegalmente al actor, la prueba de aquellos extremos (necesaria
para que prospere la reivindicación) llevará consigo la prueba, igualmente, de
que el poseedor carece de título. En la hipótesis de que el poseedor sea un
tercero (no protegido por la equivalencia entre posesión y título), pienso que
el artículo 1.955 aunque le declare implícitamente exento de probar su título.
DO le excusa de alegarlo, pues dado que el título tiene que existir (también
para la usucapión ordinaria) na se puede colocar al demandante en la
imposjbiHdad de demostrar que el poseedor no cumple ese requisito. Alegado
el título, el reivindicante podrá demostrar su inexactitud, o su invalidez, en el
sentido del artículo 1.953 (vid. supra nota 91), y entonces la acción reivindi-
catoria saldrá adelante.
(95) Insisto de nuevo en que una cosa es centrar la explicación de lo
que significa la equivalencia entre posesión y titulo, en función, casi exclsiva-
mente, de 10 que quiera decir "privación ilegal", y otra prescindir de la que,
insistentemente. y de acuerdo con HERNÁNDEZ GIL, vengo llamando "unidad
temática" del artículo.
(96) Precisamente que el tema del artículo 464 sea, como se dice en
el texto, la reivindicación mobiliaria, demuestra que el poseedor en que está
pensado el precepto, es el poseedor actual, o sea, el demandado. En el proceso
reivindicatorio el "poseedor" por excelencia es el sujeto pasivo de la acción
reivindicatoria, dado que la finalidad de tal acción es recuperar la cosa que
se encuentra en poder de otro, quien la posee como simple detentador o como
poseedor en concepto de dueño, abstracción hecha del alcance y naturaleza
que esa posesión pueda tener (ver sobre esta cuestión 10 que se dirá posterior-
 - 66-

de vista, la presunción de título concretada a la suposición de que

el demandado posee gracias a un acto o contrato, apto objetivamente
para fundar la adquisición del dominio, y por consiguiente la propo-
sición primera del artículo 464-1 -si es interpretada de ese modo-
resultan igualmente supérfluas. Primeramente, porque la equivalencia
entre posesión y título -así entendida- nada añade a la presun-
ción fundada en el artículo 448, al que más adelante dedicaré alguna
atención, y, en segundo lugar, porque, incluso sin reclamar la apli-
cación de aquel artículo, las reglas generales sobre distribución de la
carga de la prueba conceden al poseedor una posición privilegiada
(la de demandado, precisamente) siendo el demandante (o reivindi-
cante) quien tiene que probar su derecho de propiedad (97). Por

mente), En términos generales, y sin entrar a discernir ahora cuando el pro-

pietario conserva la posesión o la ha perdido (problema que se estudiará
después), la acción reivindicatoria es la que corresponde al propietario no
poseedor ("latu senso") contra el poseedor no propietario.
Por otra parte, la relación entre las dos proposiciones de que consta el
artículo 464·1, y el hecho de que solo se aluda al reivindicante en la segunda,
demuestran que la equivalencia entre posesión y título parece valorada como
medida defensiva establecida en obsequio del poseedor (actual) frente al ejer-
ciclo de la acción reivindicatoria. Los restantes párrafos del precepto responden
a esta misma idea. En el segundo y en el tercero se condiciona el éxito de la
reivindicación al reembolso del precio pagado por la cosa adquirida en venta
pública, o del principal e intereses vencidos si se trata de cosas empeñadas
en Montes de Piedad establecidos con autorización del Gobierno. El párrafo
cuarto se ocupa de los supuestos contemplados por el Código de comercio
en que se permite al poseedor oponerse a la reivindicación aunque su adquisición
derive de un na propietario.
Todo esto no significa ignorar que la equivalencia entre posesión y título
no pueda cumplir, según se verá más adelante, una función de signo opuesto,
dentro o fuera del campo de aplicación de la acción reivindicatoria, pero en-
tiendo, según se desprende de lo dicho, que no es esta la finalidad que persigue,
de modo directo, la proposición primera del artículo 464-1.
{97) Según PUlO BRUTAU (ob. cit., págs. 201 y sigs.) hay algunos casos
en que la regla general se invierte. Precisamente en el contemplado por el
artículo 464 del Código civil, puesto que la posesión puede ser admitida
como título, y también en el previsto por el articulo 38 de la Ley Hipotecaria.
ya que este precepto establece que, "a todos los efectos legales se presumirá
que los derechos reales inscritos en el Reglstro existen y pertenecen al titular
en la forma determinada por el asiento respectivo". A mi juicio, en estos
cusos no se exceptúa que la carga de la prueba, en sede de acción reivindi-
 - 67-

eso se ha dicho "beatus possidentis" (feliz el que posee) (98) e

incluso respecto del proceso reivindicatorio de Derecho común, tal
como se practicó en el Derecho intermedio, había penetrado de tal
modo la idea romana de que es el propietario que reivindica quien
debé probar el dominio, que el demandado podía permitirse el lujo
de afirmar que no le competía ningún derecho sobre la cosa, sin
que tan anómala afirmación pudiera perjudicarle mientras el deman-
dante no consiguiese probar su propiedad (99).
2.-Más la presunción de título ~in dejar por eso de ser pre-
sunción- puede revestir un grado mayor de eficacia. Cabe presumir
no solamente que el poseedor basa su posesión en un acto con
virtualidad bastante para proporcionarle la adquisición del dominio,
sino también que tal acto le ha convertido realmente en dueño.
De acuerdo con este criterio la proposición primera del artículo 464-1
significaría que la ley presume que quien ha adquirido de buena fe
la posesión de una cosa mueble es, verdaderamente, dueño de la
misma. Ahora bien, puesto que estamos en presencia de una mera
presunción, y ya que nada se dice en contrario, se tratará de una
presunción "iuris tantum", a la que será aplicable el artículo 1.251.
La presunción podrá desvirtuarse por cualquier medio de prueba
puesto que esta prueba no se prohibe expresamente en parte alguna.
Acontece, sin embargo, que no obstante tener la presunción de
título, en esta su segunda variante, un alcance mayor de la que
resulta de la variante primera, tampoco la equivalencia entre posesión
y título, si sólo ha de significar que la posesión en concepto de
dueño y de buena fe funda una presunción de propiedad a favor del

catoria, corresponda al demandante. Lo que sucede es que la prueba se dul-

cifica. La posesión, en la primera hipótesis, sirve para dar por probado el
dominio (aunque se exija, además, la prueba de la pérdida o de la privación
ilegal). La inscripción si se trata de bienes inmuebles inscritos en el Registro
de la Propiedad, sienta una presunción legal de dominio a favor del titular
inscrito. Pero también la presunción -incluso la presunción "iuris"- es un
medio de prueba. Sobre la verdadera naturaleza de las presunciones ver infra.
(98) Máxima que recuerda Dtsz PrcAZO (ob. cit., pág. 558).
(99) Cfr. HEDEMANN, Las presunciones en ,1 Derecho, traducción española
de Sancho Seral, Madrid, 1931, pág. 88.
 - 68-

poseedor, tiene un valor específico que justifique su existencia como

norma independiente y autónoma.
En sede de usucapión, y como ya he puesto de relieve, no es
necesario invocar el artículo 464 a fin de exonerar al poseedor de
buena fe de la carga de probar su justo título, pues a este resu1tado
se llega simplemente a través del artículo 1.955-1, que no necesita
de la proposición primera del artículo 464-1 para ser explicado satis-
factoriamente. Relativamente a la posición del poseedor frente al
ejercicio de la acción reivindicatoria, tampoco la presunción de pro-
piedad que se hace descansar en la presunción de título mejora la
condición de aquel ya que, como he indicado asimismo, su postura
privilegiada en orden a la prueba deriva sencillamente de su carácter
de poseedor. El demandante tendrá, pues, que probar su derecho de
dominio, como otro reívíndicante cualquiera.
Con todo, la presunción de que el poseedor de buena fe es
propietario de la cosa que pos-ee puede jugar en la acción reivindi-
catoria justamente a la inversa, es decir, no para favorecer al deman-
dado sino al demandante. La prueba de su posesión anterior puede
ser considerada suficiente, sin que deba probar, como por lo general
exige la jurisprudencia, el título "cumplido" del dominio, la posesión
inmemorial o la prescripción (100). De esta suerte, los requisitos
para entablar con éxito la acción reivindicatoria serian distintos según
que se trate de bienes inmuebles o de bienes muebles, pues mientras
en el primer caso el actor habrá de probar su título adquisitivo
en el segundo será bastante que demuestre su anterior posesión en
concepto de dueño. La explicación de esta diversidad -se ha
dicho (101)- "se halla principalmente en la circunstancia de ser
normal la clandestinidad de las transmisiones mobiliarias. La adqui-
sición de los bienes muebles es muy difícil de probar. Por eso el

(lOO) Así la jurisprudencia "clásica". Cfr. Sentencias de 24 de febrero

de 1911, 8 de marzo de 1912,25 de enero y 12 de febrero de 1915, 1 de abril
de 1916, 11 de diciembre de 1918, 20 de octubre de 1919, etc.
(lOl) Cfr. VALLET, ob. cit-, págs. 464/465. Claro es que VALLET exige, para
el éxito de la acción reivindicatoria, que el actor pruebe no solo que el de-
mandante poseyó en concepto de dueño, sino, además, la pérdida, la privación
ilegal o la mala fe del poseedor.
 - 69-

Derecho debe atender especial y principalmente, tratándose de estos

bienes, a la presunción dominical que alcanza a la posesión".
Aunque estas alegaciones son ciertas de ahí no se sigue que la
"ratio" de la proposición primera del artículo 464 consista en sim-
plificar la prueba del dominio a quien pretenda reivindicar una cosa
mueble. Creo posible apoyar esta aseveración en dos razones dis-
tintas.
En primer lugar, el artículo 464, como ya he indicado anterior-
mente, contempla prevalentemente el ejercicio de la acción reivin-
dicatoria desde la óptica do! poseedor demandado. Esto no quiere
decir, desde luego, que la equivalencia entre posesión y título --de
mayor alcance que la mera presunción- no sirva también para
favorecer al reivindicante, siendo licito, por tanto, llegar a esa con-
clusión merced al contenido de la proposición primera de la norma.
Mas esta conclusión, que se obtiene en cierto modo de rebote, sólo
encuentra una base firme en tanto se reconozca a la equivalencia
entre posesión y título la plenitud de su sentido, sin limitarla a una
pura presunción (102).
En segundo término, la posibilidad de que el dominio se justi-
fique en el proceso reivindicatorio recurriendo únicamente a la pre-'
sunción de título que dimana de la posesión en concepto de dueño,
podría sancionarse sin recurrir al artículo 464, y valiéndose exclu-

(102) Si el artículo 464 solo sancionase una presunción de título (más o

menos fuerte) y no una verdadera equivalencia (en el sentido que se indicará
después) el actor no podría lógicamente probar su dominio, fundándose en
su posesión anterior, simpre que hubiese dejado de ser poseedor, conforme
al artículo 460-4. Contrariamente, si se entiende que su posesión (anterior) le
ha proporcionado la propiedad puede estimarse, en principio, que aquella ha
sido probada.
Ahora bien, al enfrentarse dos equivalencias {la que favorece al poseedor
anterior y la que ampara al actual) y dado que ambas son incompatibles, el
artículo 464 1 resuelve el conflicto en beneficio del segundo, principal destina-
M

tario de la norma, según antes se vió. Salvo que se esté en alguno de los
supuestos previstos en la proposición segunda o el poseedor actual no cumpla
los requisitos necesarios para acogerse a la protección que le dispensa la pro-
posición primera del artículo 464-1, correspondiendo, en ambos casos, la carga
de la prueba al actor, oor aplicación de los principios generales en esta ma-
teria y del propio artículo 464~ 1 (proposición segunda). Insistiré luego sobre
estos particulares.
 -70 -

sivamente del artículo 448. Dice este artículo que "el poseedor en
concepto de dueño tiene a su favor la presunción de que posee con
justo título y no se le puede obligar a exhibirlo". Como se ha puesto
de relieve recientemente (103), la doctrina, al tiempo de interpretar
el artículo 448, no es unánime en cuanto al sentido que en ese
precepto tiene la palabra "título". El título del artículo 448 podría
ser el documento en que consta el negocio adquisitivo que justifi-
caría la posesión. Se ha tratado de evitar _e ha dicho con frase
gráfica (104)- que el propietario tenga que ir contínuamente con
los "títulos" bajo el brazo para exhibirlos cada vez que cualquiera,
con razén o sin ella, entable un pleito o formule una reclamación.
El artículo 448 sería, pues, "una regla de facilitación del tráfico".
Sin embargo, y aunque efectivamente el precepto sirva a esta fina-
lidad, cabe también atribuirle "una consecuencia de la protección
que merece la apariencia jurídica: mientras no se demuestre lo
contrario se considera que apariencia y realidad coinciden" (105).
La presunción de título del artículo 448, vendría a significar pre-
sunción de propiedad en favor del poseedor. Y esta presunción
podría ser suficiente para dar por probado el dominio, si el deman-
dante puede demostrar su posesión en tal concepto, ntientras el
demandado no alegue y pruebe lo contrario.
Esta tesis, que no tendría que limitarse tan solo a la reivindica-
ción de los bienes muebles, luce con bastante claridad en la impor-
tante Sentencia de 12 de diciembre de 1966 (106), que si bien se

(t03) DÍI!Z PICAZa, cit., págs. 555 y sigs.

(104) AzcÁR"TE, cit., por DíEZ PICAZO, en oh. cit., pág. 557.
(t05) DIEz PIcAZa, cit., pág. 556.
(106) Conviene decir algunas palabras sobre el caso resueIto en esta
ocasión por el Tribunal Supremo. no solo porque es interesante y curioso,
sino porque. en general, conocer los hechos de un pleito es siempre necesario
DI tiempo de valorar la doctrina de la sentencia que lo zanjó. Un pintor famoso
hizo tres retratos de un político no menos famoso. Uno de esos tres cuadros
se perdió y los otros dos se encontraban al iniciarse el pleito, uno en poder
de la heredera del político, y el otro en manos de los herederos del pintor.
Al parecer, este último cuadro, objeto del litigio, se encontrata también,
inmediatamente antes de empezar la guerra civil, en el domicilio del político.
Pocos días antes del 18 de julio de 1936 los cuadros que componían su
colección, y con objeto de salvarlos, fueron trasladados al Museo de la Ge-
 -71-
refiere a un caso de reivindicaci6n mobiliaria, sienta una doctrina
que puede perfectamente aplicarse también a la reivindicación de
bienes inmuebles, toda vez que prescinde en absoluto del artículo 464.
Según la Sentencia, la propiedad puede probarse, a efectos del ejer-
cicio de la acción reivindicatoria, mediante la prueba de presun-
ciones, "puesto que las presunciones son un verdadero medio de
prueba reconocido por el Código civil, que está sujeto 'en su aprecia-
ción a las reglas generales, y aunque no es un medio privilegiado,
tampoco es de categoría inferior a los demás... y sin que exista,
además, una norma legal que impida probar un hecho cuando s610
se dispone de presunciones para probarlo". En este orden de cosas,
dice la Sentencia, la presunción del artículo 448 puede considerarse
bastante para estimar probado el dominio pues, contrariamente a
lo que estimaba la recurrente, al negar que dicho artículo disponga
que el poseedor a título de dueño se presume propietario ("lo que
expresa, solamente, es que tiene a su favor la presunción de que
posee con justo título y no se le puede obligar a que lo exhiba")
el verdadero sentido del precepto es el "que le atribuye la doctrina
científica", interpretándolo, de forma que "es natural que el que
ejerce el contenido de su derecho, tenga el derecho mismo que apa-
rentemente ejercita, correspondiendo la prueba al que afirme lo
contrario" .

neralidad de Cataluña. Terminada la guerra algunos de estos cuadros (entre

ellos el litigioso) fueron trasladados al Museo del Prado para ser restaurados,
y respecto del cuadro que después dió lugar al pleito, la Dirección del Museo
entendió preferible que la restauración la llevase a cabo el propio pintor,
aún vivo. Muertos retratista y retratado, la hija de éste reclamó de los here-
deros del primero la devolución del cuadro, pretensión a la que estos se
opusieron alegando que el político solo había encargado dos retratos que pagó.
y el tercero fue pintado por el artista de su propia iniciativa, de suerte que
se pintaron tres con la finalidad de que el político escogiese dos (que fueron
los que efectivamente pagó) y el otro se 10 reservaría el pintor para donarlo
al Museo de Barcelona. De la correspondencia cruzada entre ambos protago-
nistas sobre el asunto se desprende que, efectivamente. el encargo se realizó
en los términos alegados por los herederos de la parte demandada, pero no
aparece claro si el cuadro reclamado era uno de los encargados y pagados 0,
por el contrario, el que no había sido elegido. El Tribunal de Instancia dió
por probado que el político poseía, en concepto de dueño, el cuadro reivindicado,
cuando fue trasladado al Museo de la Generalidad catalana.
 -72-

Se ha dicho en contra de la tesis de esta Sentencia, y a la que

se juzga desprovista de suficiente fundamento (107), que "la pre-
sunción de propiedad ex artículo 448 debe beneficiar al poseedor
actual. Por esto cuando la acción que se ejercita, sea una acción
fundada en el dominio frente a terceros no habrá especial proble-
ma (108). Si puede haberlo, en cambio, cuando lo que se discuta
sea precisamente a quien pertenece el dominio. Si así fuera, no debe
olvidarse que para el ejercicio de la acci6n reivindicatoria y de las
demás acciones dominicales, la jurisprudencia, con base en el aro·
tículo 348, 'establece como uno de los requisitos o presupuestos de
la acción, ia prueba del dominio".
En mi opinión, el criterio de la Sentencia de 12 de diciembre
de 1966 es perfectamente admisible cuando la acción se plantee
contra un poseedor en concepto distinto del de dueño (109) o un
precarista (110). Otra cosa sucede si se entabla la acción contra
quien la posee como dueño. Si se enfrentan dos poseedores en con-
cepto de dueño ¿por qué dar preferencia al poseedor más antiguo?

(107) Cfr. DÍEZ PICAZO, ob. cit., pág. 556.

(lOS) Se trata, por ejemplo, de reclamar una indemnización por los daños
que ha sufrido un objeto de nuestra propiedad. En la medida en que es
necesaria la demostración de que la COsa dañada nos pertenece basta, para
justificar este extremo, la presunción del artículo 448. También es suficiente
(aunque se haya invocado el 464) para amparar una tercería de dominio. Vid.
supra nota 22.
(109) En general, bastará en esos supuestos, ejercitar la acción personal
derivada del correspondiente contrato. Hay C<lSOS. sin embargo. en que no
está claro el concepto en el cual posee el demandado. Así ocurría en el caso
resuelto por la Sentencia de 12 de diciembre de 1966.
(110) Aunque tal vez en este supuesto queda entender que la acción que
verdaderamente se ejercita (o puede ejercitarse) no es la reivindicatoria sino
la publiciana. Sobre la polémica acerca de si subsiste en nuestro Derecho,
como acción independiente. la publiciana o si se la debe considerar refundida
en la reivindicatoria, ver GARcfA V ALDECASAS ("La acción publiciana en nuestro
Derecho vigente", en Anuario de Derecho Civil, 1·1, págs. 78 y sigs.), y DÍEz
PICAZa (Estudios sobre la Jurisprudencia Civil, 2. ft edición, 1975, Il, pág. 209).
La posición de la jurisprudencia es contradictoria. A favor de que la acción
publiciana continua vigente pueden citarse las Sentencias de 24 de febrero
de 1911, 30 de marzo de 1927, y 26 de octubre de 1931. En cambio parecen
inclinarse por la solución opuesta las de 6 de julio de 1920 y 29 de enero
<le 1926 y, en particular, la de 21 de febrero de 1941.
 -73 -

Esta consecuencia -que sería la resultante de aplicar con todo rigor

la doctrina de la Sentencia que se comenta (111)- contaría con un
precedente histórico de alguna importancia, pues, de hecho, vendría
a aceptarse el funcionamiento de las famosas presunciones placenti-
nas. Con arreglo a la primera de estas presunciones se presume de
la posesión la propiedad, presunción que, por tanto, favorece, por
igual, a ambas partes. Conforme a la segunda, la presunción de
propiedad continua mientras no se demuestre otra cosa, de donde
se infiere que si el demandante acredita que su posesión es más
antigua, será el demandado quien tendrá que probar que el actor
no es dueño. Finalmente, y según la tercera presunción (que presume
la pérdida de la propiedad en el caso de entrega voluntaria de la
posesión) si el demandado consigue demostrar que el demandante
se desprendió de la cosa por su voluntad, la prueba del dominio
pasa de nuevo al actor.
Sin embargo, ni parece que el sistema placentino llegase a pros-
perar definitivamente en el Derecho intermedio, ni hay base bas-
tante para entender que, de algún modo, ha pasado a nuestro Orde-
namiento jurídico. Antes al contrario, desde el momento en que la
presunción de dominio favorece por igual a las dos partes, las reglas
generales sobre distribución de la carga de la prueba exigen consi-
derar insuficiente aquella presunción como prueba del derecho del
actor (112). Del propio artículo 464 se desprende, precisamente

(111) Es de tener en cuenta que dicha Sentencia dió por probado -lo
había estimado así la Sala de instancia- que "al ser entregado el cuadro liti-
gioso al aludido señor o" con la finalidad o encargo de que lo restaurase,
este señor no pasó a ser poseedor de dicho cuadro en nombre propio. ni la
familia del señor O" (el político retratado) perdió la posesión mediata de él".
(112) La cuestión hay que relacionarla con lo establecido por el artículo
460·4. Según este artículo la posesión se pierde "por la posesión de otro,
aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese
durado más de un año". Consecuentemente, si el antiguo poseedor ha perdido
la posesión conforme a este artículo, parece evidente, como antes se indicó, que
el ex-poseedor no podrá pretender que su dominio se tenga por probado en
virtud de la presunción del artículo 448, que favorecerá únicamente al poseedor
actual. Por tanto, el demandante, si quiere reivindicar, tendrá que probar su
título. Esto es muy claro si la reivindicación versa sobre un inmueble, pero
quizá no 10 sea tanto si lo reivindicado es una cosa mueble, pues. según el
 -74

porque está escrito con la vista puesta en el poseedor demandado,

que la equivalencia entre posesión y título favorece, ante todo, al
poseedor actual, y no al reívindicante, quien no puede, pues, apoyarse

artículo 464, la posesión equivale al título, y la "ratio" del precepto, en la

medida en que también puede ser esgrimido por el demandante, consiste en
superar la dificultad que comporta demostrar el título cuando de cosas muebles
se trata. Con todo, si el demandante perdió la posesión no parece fácil admitir
que la presunción de título (por fuerte que ésta sea) pueda descansar en una
posesión que se ha extinguido. El obstáculo puede superarse, como se ha
visto en la nota 102, si se reconoce que la equivalencia entre posesión y titulo
comporta la adquisición de la propiedad por parte del poseedor de buena fe,
lo que supone adscribirse a la interpretación germanista de la norma.
En el supuesto de que el antiguo poseedor conserve la posesión porque
no sea aplicable el 460-4 (no ha transcurrido, por ejemplo, el plazo de un año)
el problema estriba, ante todo, en dilucidar si pueden coexistir dos posesiones
jurídicas sobre la cosa, una la posesión (incorporal) del despojado y otra la
que ha adquirido el despojante. Parece que la respuesta debe ser afirmativa,
al menos si la nueva posesión no ha sido adquirida violenta o clandestinamente,
o por simple tolerancia (cfr. en este sentido DfEZ PICAZa, oh. cit. págs. 533 y
483 Y sigs., y GARCÍA VALDECASAS, "La posesión incorporal del despojado y la
posesión de año", en Revista de Derecho Privado, 1946, págs. 336 y sigs.). En
tal caso, el primer poseedor DO tiene necesidad, parece, de acudir a la acción
reivindicatoria para recuperar la cosa pues le basta el interdicto. No obstante,
el planteamiento de dicha acción será indispensable si se estima, como yo creo,
que el interdicto no puede ejercitarse contra un tercero de buena fe. Para
tal hipótesis, estimo que las reglas generales sobre carga de la prueba, tal como
se dice en el texto, obligan a que el demandante pruebe su título o intente
destruir (si se trata de cosas muebles) la equivalencia entre posesión y tirulo
en tanto favorece al demandado, 10 que, por supuesto, también acontece si
el demandante perdió la posesión.
La incidencia, indirecta pero importante, del artículo 460-4 y su proble-
mática sobre el tema objeto de nuestro estudio, me estimula a profundizar un
poco más en el examen del precepto aunque, obviamente, no puedo tratar
aquí esta importante y compleja materia en toda su extensión, sino, simplemente,
exponer mis propias opiniones.
Ante todo, es preciso puntualizar en que casos tiene realmente aplicación
10 dispuesto por aquel precepto. La cuestión se ha suscitado en vista de la
interferencia del artículo 444 a tenor del cual "los actos meramente tolerados
y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una
cosa, o con violencia no afectan a la posesión". Parece, por tanto, que si
la nueva posesión se ha adquirido violenta o clandestinamente, o si se trata
de actos simplemente tolerados, la posesión antigua no se extinguirá aunque
 75 -

en esa equivalencia mientras no demuestre que no se dan, en el

caso concreto, los requisitos que se exigen para establecerla. De
esta forma nos aproximamos a la postura de aquellos que atribuyen

transcurra el plazo de un año a que alude el artículo 460. Posesión violenta

es la conseguida merced a la fuerza física, siendo discutible si también es
viciosa la que se adquiere mediando intimidación o amenaza aunque, como dice
DfEZ PICAZO (Fundamentos, cít., pág. 486), la interpretación extensiva parezca
la más razonable. La posesión clandestina es la adquirida ocultamente y sin
conocimiento del poseedor. Debe entenderse que los dos requisitos han de
concurrir cumulatlvamente. Una posesión adquirida públicamente no es clan-
destina aunque el poseedor precedente ignore la ingerencia del nuevo. Por
último, la posesión precaria consiste en la realización por parte de un tercero
de ciertos actos posesorios tolerados por el poseedor o ejecutados con su
licencia (vid. los ejemplos de posesión clandestina o tolerada que propone
Dlrz Picxzo, cfr. Fundamentos, cit., págs. 484 y 487, Y que responden a la
caracterización que se ha hecho de ambos supuestos).
Pues bien, considero muy claro que la posesión clandestina o precaria
no determina la extinción de la posesión ex-artículo 460-4. La clandestina,
porque la clandestinidad obsta a la verdadera posesión, que se caracteriza,
precisamente, por su ostensibilidad. Y la precaria, porque, por hipótesis, no
puede tratarse de una posesión en concepto de dueño que es, lógicamente, la
única susceptible de desplazar la del poseedor que posee con ese carácter. En
cuanto a la posesión violenta no veo razón suficiente para negar que, después
de pasar una año desde que se inició, queda extinguida la posesión anterior.
Si no se admite que la posesión adquirida violentamente encaja en la previsión
del artículo 460·4 no alcanzo a comprender que este precepto decrete la
pérdida de la posesión antigua "por la posesión de otro, aún contra la vo-
luntad del antiguo poseedor". En los tres casos, sin embargo (incluída, por
tanto, la posesión adquirida con violencia mientras no haya transcurrido un
año) el nuevo poseedor ostenta una posesi6n que no le aprovecha a ningún
efecto, con excepción de la protección interdictal, dados ·los amplios términos
en que está concebido el artículo 446 del Código civil y la clarísima tradición
histórica (canónica) en que se apoya.
¿Cuándo, pues, se podrá decir con base en el artículo 460-4 que coexisten
dos "posesiones jurídicas" o plenas en concepto de dueño sobre la misma cosa?
En mi opinión cuando la nueva posesión haya sido adquirida "nec vi", "nec
clam", "nec precario" (por ejemplo, si un poseedor en concepto distinto del
dueño invierte su concepto posesorio), o si la posesión, inicialmente clan-
destina u precaria, se convierte en pública, o ei poseedor (tolerado) se atribuye
la posesión en concepto de dueño y empieza a comportarse como tal. La coexis-
tencia viene determinada en tales eventos por la aplicación, de una parte, del
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a la proposici6n primera del artículo 464-1 el carácter de presun-

ci6n (de propiedad) en favor del poseedor de buena fe, especialmente
eficaz, pues únicamente puede destruirse si el demandante, además
de demostrar su posesi6n anterior en concepto de dueño, demuestra,
asimismo, que perdi6 la cosa, que fue privado de ella ilegalmente,
o la mala fe del poseedor demandado (113).
3.-Los argumentos que se aducen a favor de esta interpreta-
ci6n del artículo 464 -adscrita todavía a una visi6n romauista de
la norma- pueden sustancialmente reducirse a tres (114). El sentido

artículo 460-4, del que resulta que el poseedor anterior, no obstante haber
perdido el "corpus" posesorio, sigue siendo poseedor duranteu TI año, y, de
otra, porque no resulta posible negar la consideración de verdadero poseedor
a quien ha adquirido la posesión conforme al artículo 438 sin los vicios que
de acuerdo con el artículo 444 se opondrían a la adquisición posesoria. (Sobre
la posibilidad de que una posesión clandestina deje de serlo y se convierta en
posesión pública, a todos los efectos, cfr. DÍAZ PICAZO, cit., pág. 485).
¿De qué forma puede hacerse compatible la coexistencia de estas dos
posesiones? La primera, es decir, la llamada posesión incorporal del despojado
es, desde luego, posesión civil y se sigue ostentando en concepto de dueño.
El poseedor podrá utilizar los interdictos (en particular contra el otro poseedor)
y continuar, en su caso, la usucapión que hubiere iniciado. No parece, en
cambio, que pueda transmitir o proporcionar a persona distinta la posesión
en concepto de dueño (dada la incorporeidad de la suya y la concurrencia
de la nueva posesión) mientras no ejercite el interdicto y recupere el "corpus"
que perdió. La nueva posesión (corporal) surte los mismos efectos que cual-
quier otra (no se olvide que el artículo 4ÓO·4 llama posesión a la que coexiste
con la posesión antigua) tanto "ad interdicta" como "ad usucapionem". La
única nota que tipifica a esta nueva posesión -particularidad importante desde
luego- es su fragilidad. Hasta que no transcurra el año el poseedor actual está
expuesto a perder su posesión si el antiguo poseedor ejercita el interdicto.
(113) Esta es en síntesis, y como ya se dijo, la opinión de VALLET, con
antecedentes en MANRESA y posiblemente en VALVERDE. Es también el criterio
que apunta la Sentencia de 19 de junio de 1945.
(114) Se invocan también consideraciones históricas y razones de orden
teleológico. Respecto de las primeras poco o nada se agrega a lo que se ha
expuesto antes en este trabajo sobre el particular. Insisto, en que ni los prece-
dentes históricos ni los legislativos son decisivos. Tampoco los de orden teleo-
lógico, que en parte ya han sido refutados en el apartado 1, y sobre los que
volveré después. Consiguientemente, los argumentos a que me refiero en el
texto se basan en lo que el propio artículo dice.
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especial que ha de atribuirse a la equivalencia entre posesion y

título, la mayor protección que, en consecuencia, se otorga al posee-
dor demandado, y la compatibilidad entre esta mayor protección y
la inexistencia de supuestos (exceptuados los del último párrafo del
artículo) en los que se excluya a "priori" la reivindicación de las
cosas muebles.
El primer argumento se desarrolla a base de contraponer el
articulo 448 y la proposición primera del artículo 464-1. Este último
precepto hace equivalente la posesión al título, y no se limita como
el 448 a sentar una mera presunción de título. "En el artículo 448
-se ha dicho (115)- hay una presunción de dominio apoyada en
una presunción "íurís tantum" de título. En el artículo 464 hay
también una presunción de dominio, pero fundada en la equivalencia
de la posesión de bienes muebles al título. Por eso, mientras la
primera presunción puede desvirtuarse probando la nulidad o la
ineficacia absoluta o relativa de aquel título (116) o presentando
el reivindicante el suyo preferente, en cambio la segunda sólo cede
si se demnestra la pérdida o la privación ilegal de una posesión
anterior, en concepto de dueño".
De aquí se infiere, por tanto, que el articulo 464 otorga al
poseedor una protección superior a la derivada de la simple presun-
ci6n de título fnndadaen el artículo 448, y en consecuencia, "no
puede decirse que el precepto resulte estéril a los fines de un menor
rigorismo en materia de posesión de bienes muebles, puesto que
establece a favor del poseedor de buena fe una presunción de legi-
timidad que le exime de toda prueba, haciendo recaer la carga de
ésta sobre el que alega su dominio" (117).

(tlS) Cfr. VALLET, ob. cit., pág. 469.

(116) En realidad esto DO es así. El artículo 448 exige la prueba del título
del demandante pero no que se demuestra la nulidad o la ineficacia del título
presunto, a no ser que haya dejado de serlo, porque el demandado lo exhiba.
(I17) En estos términos se produce la Sentencia de 19 de junio de 1945.
Claro está que la presunta esterilidad del precepto no desaparece por el solo
hecho de eximir de toda prueba al poseedor demandado (pues, éste, de suyo,
y al ser ambas cosas (poseedor y demandado) no soporta la carga de probar
nada, sino porque se exige un mayor rigor en la prueba que incumbe al actor,
obligándole a demostrar la pérdida o la privación ilegal.
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Por último, la equivalencia entre posesi6n y título no puede

llevarse más allá, es decir no ha querido consagrar la posibilidad de
adquisiciones "a non domino" en favor del que adquirió la posesión
de buena fe, porque lo impide el amplio contenido de la expresión
privación ilegal que cubre todas las hipótesis en que el propietario
haya sido privado injustificadamente de la cosa que reivindica, subra-
yándose que "no debe pensarse que el ánimo del legislador fuera
transcribir pura y simplemente el precepto del Código francés, cuando
la palabra "vol", robo, de significado estricto viene a ser sustituida
por la de privación ilegal, mucho más amplia que aquella" (118).
En mi opini6n, esta triple argumentación, y por consiguiente
la interpretación del artículo 464 a que la mísrna conduce, no es
correcta. Voy a prescindir, por ahora, de la polémica suscitada en
torno a la inteligencia de la controvertida expresión "privación ilegal",
pues, como ya he dicho anteriormente, considero equivocado que en
este problema concreto estribe "el verdadero nudo de la cuesti6n",
según nos dice la Sentencia de 19 de junio de 1945. Creo que si
consigo demostrar que la equivalencia entre posesión y título no se
reduce a una presunción de dominio y, de otra parte, que la propo-
sici6n primera del artículo 464 solo resulta claramente comprensible
en tanto tenga por finalidad atribuir al que adquirió de bnena fe
la posesión de una cosa mueble el dominio sobre la misma, no
s610 habré desmontado el último 'refugio en que trata de guarecerse
la versión romanista del artículo 464, sino que, además, habré pre-
juzgado la solución del enigma que comporta descifrar el sentido de
la tan llevada y traída "privación ilegal", a la que, por fuerza, y
dentro de mi planteamiento, habrá que atribuir un aleence limitado.
Se dice ---eomo hemos visto, y con ello doy comienzo a mi
réplica- que "en el artículo 464 hay también una presunción de
dominio, pero fundada en la equivalencia de la posesión de bienes
muebles al título (119)". Con ello se incide, a mi juicio, en una
confusión entre equivalencia y presunci6n. Ciertamente, en las pre-
sunciones legales o presunciones "iuris", que son las que ahora nos

(liS) Cfr. la Sentencia de 19 de junio de 1945.

(119) Los subrayados son míos.
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interesan y. sí su concepto se interpreta rectamente (120), está pre-

sente la idea de equivalencia; equivalencia que es solo ímperfecta o pro-
visional si se trata de presunciones "íurís tantum", y que es total, o sea

(120) La naturaleza de las presunciones legales es cuestión discutida.

La doctrina clásica considera que constituyen una regla especial en materia
de carga de la prueba. en virtud de la cual se alteran las normas que, como
regla general, regulan el "onus probandi". Con mayor precisión. CARNELUTTI
distingue la inversión en la carga de la prueba y la presunción. La presunción
es, en sí misma, una prueba, 10 cual es claro cuando se trata de las pre-
sunciones "hominis" y menos claro si la presunción proviene de la ley. Su
esencia consiste en dar por probado un hecho (desconocido) partiendo de otro
conocido. En la simple alteración de la carga de la prueba la ley establece,
únicamente, que un hecho sea probado por la parte contraria de aquella que
normalmente tendría que probar. No se trata de demostrar primero un hecho
y en base del mismo considerar como existente otro. Así, cuando la ley dice
que la buena fe se presume siempre mientras no se demuestre lo contrario,
no establece, aunque otra cosa pudiera parecer, una presunción. No existe
hecho alguno que el poseedor haya de probar previamente para que de él se
deduzca su buena fe. Sucede tan solo que se exonera al poseedor de la
prueba de esa circunstancia y se carga la demostración del hecho contrario
(1a mala fe) a la otra parte. En la presunción no hay una exoneración de la
prueba (inversión de la carga) sino facilitación de la prueba. (Cfr. Sistema
del Derecho Procesal Civil, traducción española de ALCALÁ ZAMORA Y SENTlS
MELENDO, Buenos Aires, Il, págs. 546/547).
Más, ¿hasta qué punto la presunción es efectivamente una prueba? "Mientras
estamos en el campo de las presunciones simples (o presunciones "facit"), dice
CARNELUTTI (ob. cit., pág. 539), cuya eficacia no está establecida por la ley,
el esquema de la prueba indirecta (o crítica) se reconoce sin dificultad. Pero
las dificultades se encuentran cuando del campo de las presunciones simples
se pasa al de las presunciones legales. Hay presunciones legales, precisamente
porque la ley no deja valorar al juez las presunciones, sino que establece ella
misma su eficacia y su valor. Para ello, la ley fija el hecho diverso del hecho
u probar y determina que, dado este hecho, debe entenderse verificado el
hecho a probar, y, por tanto, las consecuencias que de él se derivan. Si uno
se detiene a pensar un poco en este mecanismo, se da cuenta de que, cuando
la ley obra así, hace 10 mismo que haría si atribuyese sin más el efecto
jurídico, en lugar de al hecho a probar, al hecho que sirve legalmente para
probarlo (y que suele caracterizarse por su fácil recognoscibilidad). Se puede
afirmar que la presunción legal es una instituci6n jurídica ambigua en la
cual el fenómeno jurídico procesal y el fenómeno jurídico material tienden a
confundirse. Verdaderamente, la zona de las presunciones legales constituye
la última frontera del territorio procesaL.".
 - 80-

es verdadera equivalencia, en las presunciones "iurís et de iure"

que, precisamente por eso, difícilmente pueden conceptuarse como
verdaderas presunciones y que, en cualquier caso, difieren profun-
damente de las primeras (121).
"Equivaler", según el Diccionario de la Real Academia de la
Lengua, significa "ser igual una cosa a otra en la estimación, valor,
potencia o eficacia". Transponiendo esta dcfinición al plano juridico,
dos hechos serán, pues, jurídicamente equivalentes cuando la ley
atribuya al hecho "z" los efectos jurídicos que son propios del hecho
"y". La equivalencia consiste, por consiguiente, en establecer la
fungibilidad juridica entre dos hechos (o supuestos de hecho). En
la presunción legal relativa (o "íurís tantum") no hay realmente
fungibilidad porque solo mientras no se demuestra lo contrario ven-
drán a atribuirse el hecho conocido, y que sirve de base a la pre-
sunción, los efectos juridicos peculiares del hecho presumido o su-
puesto, por lo que no puede decirse que el valor o eficacia de ambos
hechos sea la misma. Contrariamente, en la presunción absoluta
(o "iuris et de iure", y al margen de que tal presunción lo sea o no
verdaderamente) la fungibilidad es definitiva. De donde se deduce
(121) En la llamada presunción "iuris et de iure" el desplazamiento desde
el Derecho procesal al Derecho material es prácticamente completo. "Que dado
un hecho debe admitirse otro --dice CAItNELUTTI- sin posibilidad de lo con-
trario, quiere decir que los efectos jurídicos del segundo derivan ya del pri-
mero". (Cfr. Sistema, cít., pág. 540). Pues bien, justamente en este fenómeno,
tan gráficamente descrito, consiste, como se indica en el texto, la equivalencia
jurídica en sentido estricto. GÓMEZ ACEHU se percata de la trascendencia que
tiene el "equivale" del artículo 464, cuando nos dice: "Equivaler significa
"valer igual": valer igual para el derecho. En otras palabras: la posesión tiene
el valor de título; sustituye en el mecanismo adquisitivo al título. Y si el do-
minio se adquiere en el mecanismo de las adquisiciones traslativas "como con-
secuencia de ciertos contratos mediante la tradici6n" (artículo 609), y en este
caso la entrega ha tenido ya lugar, puesto que el artículo 464 presupone la
posesión en el adquirente, faltando, por tanto, solo el título (el contrato) y si
a este equivale la "possesio", es indudable que al adquirente de dicha "possesslo"
debe reconocérsele el dominio". (Cfr. GÓMEZ ACEBO, "La buena y la mala fe en
el C6digo civil", en Revista de Derecho Privado, 1952, pág. 216).
Estas apreciaciones de GóMEZ ACEBO me parecen exactas. Le falta matizar
que también en la presunción existe un cierto grado de equivalencia, y de-
mostrar que, efectivamente, la equivalencia a que se refiere el artículo 464
tine valor definitivo.
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que la equivalencia propiamente dicha (recordemos la definición de

la Academia) solo tiene lugar en el segundo caso.
Suponer, por tanto, que la posesión adquirida de buena fe con-
siste en una presunción (aunque para destruirla sea menester aportar
una prueba más rigurosa que la que puede hacerse valer contra la
presunción del artículo 448) comporta transformar la proposición
primera del artículo 464 en una norma dificilmente comprensible
o justificable. Si se quiso establecer una presunción de dominio no
hacía falta repetír lo dicho en el artículo 448, en particular de enten-
der que ese precepto ampara una tal presunción (122), y si Jo que
se pretendió fue formular una regla particular y más severa en
cuanto a los medios de destruir lo presumido bastaba con haberlo
dicho así, lisa y llanamente (123),

(122) No se olvide que, para VAllET (ver cit. pág. 469), la presunción del
artículo 448 es también una presunción de dominio.
(123) No se objete que la utilidad de la proposición primera del artículo
464 se justifica en todo caso en tanto facilita al demandante la prueba de
su título 0, si se quiere, le exime de probarlo. A ello hay que oponer: 1.0 Que
la función inmediata del artículo 464 no es, como ya se ha dicho antes, favo-
recer al demandante, sino al demandado aunque, indirectamente, también pueda
beneficiar al primero. 2.0 Que dado que el demandante debe probar la pér-
dida o la privación ilegal, parece que dicha prueba debe ser de suyo suficiente
para que la presunción de título a su favor (ex artículo 448) prevalezca sobre la
del demandado, máximo cuanto que, según la tesis que impugno, la equivalencia
entre posesión y título (a favor del demandado) queda destruida por aquella
prueba.
Contrariamente, la equivalencia entre posesión y título, tal como yo la
entiendo, si explica que el demandante, una vez que haya probado que se está
en alguno de los casos en que no actua dicha equivalencia (a favor del de-
mandado), pueda fundarse en ella para Dular la presunción de título (ex artículo
448) que aún conserva el poseedor. Lógicamente, debe prevalecer la equiva-
lencia entre posesión y título a favor del demandante sobre la posición. más
débil ya, del demandado, a no ser que éste pruebe que tampoco se dan los
presupuestos para que entre en juego la equivalencia en beneficio del actor.
Por ejemplo, si fue este quien robó la cosa (aunque después haya sido víctima
de otro robo) o la adquirió de mala fe. Incluso, si a pesar de haber sido
probada la privación ilegal "sensu stricto", el demandado prueba que el actor
recuperó la cosa y después se la transmitió regularmente a él, también habrá
demostrado que la equivalencia entre posesión y título DO puede funcionar
en favor del demandante. Esa equivalencia se refiere, en principio, a la po-
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Se puede, pues, sostener que la palabra "equivale" ha sido em-

pleada como término distinto a "se presume"; sin el prop6sito, por
consiguiente, de establecer una presunción "iuris tantum", especial-
mente cualificada, si se quiere, pero al cabo simple presunci6n. El
análisis detenido de la proposici6n primera del artículo 464 debe
llevarnos a la convicci6n de que la equivalencia entre la posesi6n
y el título responde al sentido riguroso y estricto del verbo equivaler.
La ley atribuye a la adquisición de la posesi6nen concepto de dueño
y de buena fe los mismos efectos que se siguen de un título poten-
cialmente apto para determinar la adquisici6n del dominio y que
cumple los requisitos extrínsecos (124) necesarios para su plena
eficacia.
La equivalencia proclamada por la proposici6n primera del ar-
tículo 464 exige la concurrencia, entre otras, de dos circunstancias.
La primera explícita (buena fe del adquirente) y la segunda implí-
cita: que el título que ampara al poseedor (y que ha de suponerse
existente en tanto es presupuesto de su buena fe) sea intrínsecamente
válido. Si consiste en un contrato traslativo del dominio, que reuna
los requisitos exigidos por los artículos 1.261 Y siguientes (yen su
caso los que se exijan para el contrato de que se trate) aunque
le falte un presupuesto esencia! para que el dominio pueda ser trans-
ferido, es decir, la titularidad dominical del transferente. Porque una
cosa es la validez del contrato (una compraventa, por ejemplo) y
que, a! ser válido, surta efectos obligacionales, y otra que, no obstante
la validez, se consigan los efectos reales perseguidos. Creo que la
necesidad de que concurra este segundo requisito (validez intrínseca
del título) se justifica en virtud de tres razones: La) Obviamente, el
artículo 464 está pensado en el ejercicio de la acci6n reivindicatoria
y no en el de una acci6n de nulidad. 2.') La "ratio" de la equiva-

sesión actual. Puede también referirse a la posesión pasada en tanto se de-

muestre que el poseedor fue privado de la cosa contra su voluntad; no si se
prueba que voluntariamente se la transfirió, en concepto de dueño, al propio
demandado.
(124) Los requisitos extrínsecos, necesarios para la operatividad del título,
son predicables también de los modos de adquirir originarios. Así, la ocupación
requiere que se trate de una cosa abandonada (y DO simplemente perdida), y
en el hallazgo de un tesoro oculto que el terreno pertenezca al descubridor.
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lencia entre posesión y titulo consiste en la finalidad de proteger

al adquirente de buena fe que ha confiado en la situación de apa-
riencia fundada en la posesión. 3.') El evidente paralelismo entre
la adquisición "a non domino" y la usucapión ordinaria. En ambos
casos la posesión constituye el medio que permite al poseedor con-
vertirse en dueño, si bien en el primero la conversión se produce
instantáneamente, y en el segundo se requiere, además, el transcurso
del tiempo. La funci6n que la usucapión está llamada a cumplir
estriba en suplir las deficiencias del título (cuya existencia ha de
presumirse en tanto se presume la buena fe), pero no cualquier defi-
ciencia, sino solamente la que proviene de la falta de titularidad
del transmitente. Así resulta de la recta inteligencia del artículo 1.953
del Código civil (125) y no hay base alguna para que tenga que

(125) Sobre la interpretación del articulo 1.953, ver supra nota 94.
La prueba de que el título en cuya virtud posee el demandado no es intrín-
secamente válido corresponde al demandante. En primer término, porque.
como se dice en el texto, la existencia del título ha de presumirse por cuanto
Ia buena fe se presume, de donde se sigue que el actor deberá demostrar (si
quiere destruir la equivalencia entre posesión y título porque falta el segundo
requisito (implícito) en que se apoya) en virtud de que título posee el demandado
y que dicho título es inválido. En segundo lugar, porque así resulta de las
peculiaridades de la reivindicación mobiliaria.
Estas peculiaridades. así como las diferencias entre la reivindicación mobi-
liaria y la inmobiliaria han sido explicadas tanto por VALLET (en su trabajo
tantas veces citado) como por MIQl1EL y pueden aceptarse en principio aunque
se estime {como es m; caso) que el artículo 464 obsta a la reivindicación salvo
en los casos de pérdida o privación ilegal (expresión que, para mí, ha de inter-
pretarse en sentido relativamente restringido).
La reivindicación inmobiliaria descansa en la prueba de los títulos. Quien
debe probar el suyo es el demandante, pero si Jo consigue, la presunción del
nrtfculo 448 (en la medida en que favorece al demandado) o simplemente la
posición privilegiada de que goza como simple poseedor, quedan destruídas.
Una vez que el actor ha probado su titulo, el demandado, si quiere defen-
derse, tendrá que oponer otro título distinto en el que pretenda fundar su
derecho y, si lo hace, será el reivindicante el que tendrá que impugnarlo o
destruirlo, para que la reivindicación pueda prosperar. Se comprende, además,
que "el reivindicante no tenga que aportar, además, de la prueba positiva de
su propio título, la negativa de que el demandado carece de cualquier posible
titulo que le permita poseer.
La reivindicación mobiliaria, por el contrario, se basa en la posesión. De-
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ser de otra manera cuando entra en juego el artículo 464. Lo que

acontece es que la proposición primera del párrafo primero del ar-
tículo está redactada en términos demasiado generales y absolutos.
La adquisición de la posesión de una cosa mueble de buena fe no
sustituye todos los elementos del supuesto de hecho adquisitivo, sino
únicamente los que también pueden serlo por medio de la usucapión
ordinaria, aunque tal sustituci6n, en el caso de la proposici6n pri-
mera del artículo 464-1, no exija el transcurso del tiempo y perntita
al poseedor adquirir inmediatamente la propiedad "a non domino".
Salvo que se esté en alguno de los supuestos contemplados por la
proposici6n segunda, pues, en tales supuestos, la equivalencia entre
posesión y título queda excluida y el poseedor de buena fe s610
podrá acceder al domiuio mediante la usucapi6n ordinaria.
Confirma mi interpretación de la proposici6n primera del ar-
tículo 464-1 otro razonamiento que, junto con los anteriores, completa
nti pensamiento. Según he apuntado anteriormente, esa proposícíón
primera solo tiene claro sentido si su función consiste en legitimar,

bído a la dificultad que comporta normalmente probar el título, el actor puede

fundarse, como ya se ha dicho, en la equivalencia entre posesión y título pero
esta equivalencia tropieza COn la que también hará valer a su favor el poseedor
actual. Aparte de otras consideraciones que ya se han hecho (el artículo 464
está enfocado -todo él y también la proposición primera del primer párrafo-
desde la óptica del poseedor demandado) las reglas generales que regulan el
"onus probandi" determinan que corresponda al actor, que es quien. afirma
su derecho de propiedad, desvirtuar la equivalencia entre posesión y título
que favorece al poseedor (obviamente, las dos equivalencias no pueden fun-
cionar simultáneamente) demostrando, bien la pérdida o la privación ilegal,
porque en ambos supuestos la equivalencia entre posesión y título no actua,
bien que no se cumplen los requisitos que la condicionan, aunque la prueba
de que falta el primero (es decir, que el poseedor posee de mala fe) está conec-
tada, como más adelante se indica en el texto, a la demostración de la pérdida
o la privación ilegal. Acreditar que el título es intrínsecamente inválido DO
significa situar al actor ante la imposibilidad de probar que el poseedor DO
tiene ningún titulo que le faculte para poseer; solo tendrá que demostrar cual
es el título en virtud del cual el" demandado ostenta al posesión, y en su caso,
la invalidez del título. Esta prueba, si el demandado deriva su adquisici6n
del demandante, no ofrecerá mayor dificultad. Claro es que, en tal caso, el
actor, para recuperar la cosa, no acudirá a la acci6n reivindicatoria sino a la
de nulidad o anulabilidad.
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aunque sea dentro de ciertos límites, las adquisiciones "a non domino".
De lo contrario, es decir si se estima que el artículo 464 permite
la reivindicación en todo caso, no se comprende qué papel desem-
peña el requisito de la buena fe, expresamente exigido para que
sea aplicable la protección que, de alguna manera, quiere dispen-
sarse al poseedor.
En efecto, si la reivindicación ha de prosperar siempre, resulta
irrelevante la buena o mala fe del poseedor (126). Si el demandante
consigue probar la pérdida o la privación ilegal ("lato sensu") el
demandado perderá el pleito, no obstante su buena fe, y si aquella
prueba fracasa, lo ganará aunque, de hecho, posea de mala fe. Para
salir de este circulo vicioso se recurre al siguiente subterfugio (127).
La prueba de la mala fe es una tercera alternativa que se brinda
al reivindicante que no ha logrado probar que perdió la cosa o que
fue privado de ella ilegalmente. La equivalencia entre posesión y
título puede destruirse demostrando, optativamente, la pérdida, la
privación ilegal, o la mala fe del poseedor. La buena fe de éste (que
debe presumirse) solamente le sirve para quedar fuera del alcance
de la acción reivindicatoria cuando el actor no haya probado ni la
privación ilegal ni la pérdida.
A mi juicio, esta forma de explicar el artículo 464, y en parti-
cular la justificación del requisito de la buena fe merced a lo que
he calificado de "subterfugio" (dialéctico, se entiende) no es de
recibo. En primer lugar, y como veremos después, no parece posible
probar la mala fe del poseedor sin probar, al mismo tiempo, la pér-
dida (128) o la privación ilegal, si la mala fe ha de entenderse como

(126) Salvo que alegue la usucapión ordinaria. Pero como antes subrayé
la equivalencia entre posesión y título protege al poseedor (y así lo reconocen
quienes defienden la interpretación que estoy combatiendo) al margen de que
baya o no usucapión. Salvo, pues. que el poseedor base su defensa en la
usucapión ordinaria (y la usucapión es un tema que está fuera del artículo 464)
queda sin contestación esta pregunta: ¿por qué y para qué exige el artículo 464
la buena fe del poseedor?
(127) Como se ha señalado ya, la posibilidad de destruir la equivalencia
entre la posesión y el título, basándose exclusivamente en la mala fe del
poseedor, se adujo, seguramente por vez primera, por MANRBSA (Comentario!
al C6digo civil español, tomo IV, pág. 303, s.a edición).
(128) En caso de pérdida parece que sí cabe, a primera vista, probar la
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mala fe-conocimiento. En segundo término, creo qne la reivindica-

ci6n solamente puede triunfar si el demandante demuestra, además
de su posesi6n anterior, que perdi6 la cosa O fue privado de ella
ilegalmente. Ciertamente, y como ya be dicho, la equivalencia entre
posesi6n y titulo puede ser invocada no s6lo por el demandado sino
también por el demandante, pero de ahí no se sigue que esa 'equiva-
lencia baste, sin más, para suplir la prueba del titulo cuando es el
reívindicante quien pretende apoyarse en la proposici6n primera del
artículo 464-1. Según ya he advertido, esa proposici6n está for-
mulada con excesiva generalidad y su finalidad estriba, ante todo,
en proteger al poseedor actual. La proposici6n segunda, al referirse
a la pérdida o a la privaci6n ilegal, como únicos eventos en que cabe
la reivindicaci6n, está presuponiendo la prueba del uno o del otro.
y si opinamos que no hay privaci6n ilegal en los casos de abuso
de confianza, será menester probar, por razones de obligada analo-
gía, que el reívindicante confi6 la cosa a un mediador posesorio
aunque, en tal supuesto, para que la acción reivindicatoria tenga
éxito habrá que demostrar, adicionalmente, la mala fe del deman-
dado.
La integración de la proposici6n primera del articulo 464-1 en
el sentido expuesto, para que realmente la posesi6n equivalga al
título, está plenamente fundada cuando el que recurre a esaequi-

mala fe del poseedor aunque el actor DO demuestre que extravió la cosa. Por
ejemplo: Una señora olvida su bolso en una tienda. Los dependientes del esta-
blecimiento no advierten la distracción, pero se dan cuenta de que cierta per-
sona (que después será demandada) a quien pueden identificar, se llevó el objeto
perdido. La mala fe del ocupante es manifiesta, porque dadas las circunstancias
DO podía suponer, bajo ningún concepto, que el bolso había sido abandonado
por su propietaria. Sin embargo, tampoco es claro que la prueba de la mala fe
en este caso no comporte también la prueba de la pérdida y que esta prueba
(de acuerdo con lo que se dice en el texto) deje de ser necesaria. Si la señora
que olvidó su bolso acredita que tenía la posesión del mismo (requisito indis-
pensable en todo caso para que pueda reivindicarlo) y que lo poseía por aquel
entonces, debe estimarse probado el extravío de conformidad con lo que se
expresa más adelante. Entender que en ese ejemplo {o en casos análogos) la
pérdida está probada (aunque no se haya podido proporcionar una prueba más
concluyente) es importante, si el que se apoderó de la cosa perdida la trans-
mite a un tercero cuya buena fe no pueda ser puesta en tela de juicio.
 -" 87-

valencia no es el poseedor actual sino un poseedor anterior (preci-

samente el demandante) pues resulta a todas luces excesivo que una
posesión que ya no se ejercita y que incluso puede haberse perdido,
conforme al artículo 460-4, sírva para justificar el domínio sin la
concurrencia de ningún otro requisito. No puede ni debe jugar, pues,
respecto de los bienes muebles, si la única prueba que el actor
aduce para probar su dominio es que, en su día, adquirió de buena
fe la posesión de la cosa que reivindica, la presunción de que la
propiedad, una vez probado el titulo, subsiste mientras el demandado
no pruebe un hecho extintivo. Todo lo dicho no significa, por su-
puesto, que el reivindicante tenga que aportar una prueba definitiva
y concluyente, máxime después de haber desaparecido la exigencia
de que la pérdida o la privación ilegal se acrediten "en forma",
como decía la primera edición del Código (129). La apreciación de
la prueba, se regirá, pues, por las reglas generales y será valorada
libremente por el juez a la vista del material probatorio aportado
al proceso. Pueden bastar, desde luego, las presunciones de hecho
contempladas por el artículo 1.253 del Código civil.
Acontece, además, según ya he indicado, que no es factible
probar, aisladamente, la mala fe del poseedor. Sin demostrar, aun-
que sea por medio de presunciones, la privación ilegal (130) no
parece viable la prueba de que el demandado posee de mala fe.
Lo que nos devuelve al punto de partida y nos sitúa, nuevamente,
ante la imposibilidad de explicar, de acuerdo con la versión roma-
nista del artículo 464, por qué se exige que la posesión haya sido
adquirida de buena fe.
Se nos dice que la acción reivindicatoria debe prevalecer si el

(129) Parece evidente que en los casos de robo y hurto (e igualmente en

el de estafa, si se estima que también la estafa constituye "privación ilegal")
no es necesario que haya mediado una sentencia condenatoria. La propia laxitud
de la expresión utilizada por el legislador parece darlo a entender así. Por
otra parte, sería absurdo que la reivindicación no pudiera prosperar, a pesar
de haberse probado el delito, por el hecho de que, a pesar de ello, no haya
recaído sentencia penal, Jo que puede deberse, por ejemplo, a que el delin-
cuente no haya podido ser identificado, o haya muerto. (Vid. en el mismo
sentido, Díaz DEL CORRAL, ob. ctt., pág. 291).
(130) Respecto de la pérdida ver lo dicho en la nota 128.
 - 88-

actor acredita que "el poseedor actual, al adquirir la posesión, carecía

de buena fe, es decir mediante la demostracion de que la adquiriá
con conocimiento de que penenecia al demandante". Y para el
supuesto de que el poseedor derive su adquisición de un "non domino"
será indispensable probar "el conocimiento del tercer adquirente
de que el verdadero titular de la cosa era el reivindicante y no la
persona de quien adquirio" (131). Ahora bien, de acuerdo con este

(131) Cfr. VALLEf, ob. cit., págs. 482 y 483. De las frases transcritas (tam-
bién Jos subrayados son míos) se deduce que, para VALLET solo puede decirse
que el poseedor es de mala fe cuando efectivamente conoció, al adquirir la
cosa. que ésta pertenecía al demandante, y no a quien se la transmitió (caso de
ser derivativa su adquisición).
Naturalmente, determinar si debe exigirse o no, para que la buena fe del
poseedor pueda considerarse suficiente, un cierto grado de diligencia, consti-
tuye un problema que afecta a la interpretaci6n del artículo 464, abstracción
hecha de que se defienda una u otra tesis en orden a la reivindicabilidad o
irreivindicabilidad de las cosas muebles y, al propio tiempo, nos remite a una
cuestión, que en un plano mucho más general, ha preocupado hondamente a
la doctrina en tanto se ha enfrentado con la necesidad de fijar el papel
que la buena fe desempeña en el campo de las relaciones jurídicas, cues-
tión, esta última, que, planteada en esos amplios términos, no puede, obvia-
mente, ser abordada aquí. (Pueden consultarse con fruto, en la doctrina espa-
ñola, los trabajos de GÓMEZ ACEBO, además del ya citado, "La buena y la
mala fe en la teoría general del Derecho privado", también en la misma Re-
vista, 1952; págs. 102 y sigs., DiEZ PICAZO, "La doctrina de los propios actos",
1963, págs. 126 y sigs., así como la amplia exposición de ROCA SASTRE, al
comentar el artículo 34 de la Ley Hipotecaria. cfr. Derecho Hipotecario, cit.
tomo 1, págs. 687 y sigs.).
Respecto de la adquisición de derechos y en tanto la protección (mayor
o menor) que se dispensa al adquirente dependa de su buena fe, la discusión
(desde una vieja polémica mantenida por WXCHTER y BRUNS a propósito de la
usucapión) estriba en decidir si hay buena fe siempre que el adquirente ignore
que adquiere de un "non domino", siendo irrelevante que el error padecido sea
excusable o inexcusable, o si, contrariamente, la buena fe requiere un compor-
tamiento medianamente diligente por parte del que adquiere, de suerte que
no cabe estimar su buena fe cuando el error que ha padecido es inexcusable.
En sede hipotecaria, el problema se ha suscitado en trance de interpretar
el artículo 34 de la Ley. Las opiniones se encuentran divididas, si bien parece
predominar la tesis de que no es necesaria la excusabilidad del error. (Cfr. ROCA
SASTRE, cit. págs. 709 y sigs.). Respecto del artículo 464, Gómz ACEBO (en
su trabajo citado en primer término, ver Revista de Derecho Privado. 1952,
págs. 217/218) entiende que debe ser exigible "la. diligencia media". Es de
 - 89-

planteamiento, no veo como se puede probar que el poseedor es de

mala fe si no se acredita que conoció los hechos constitutivos de
la privación ilegal, lo que implica, lógicamente, que dichos hechos
se demuestren.
La privación ilegal, en el caso de abuso de confianza, que es
el particularmente polémico, puede producirse de dos modos. O bien
el "tradens", que recibió la cosa del propietario en concepto de
poseedor no dominical (132), invirtió su concepto posesorio antes
de transmitirla al demandado, consumando así la privación ilegal,
según la tesis que impugno (133), o la privación ilegal habrá tenido
lugar, precisamente, al realizarse la transmisión, porque no se llevó
a cabo, previamente, la inversión posesoria. En ambas hipótesis
es necesario probar, para demostrar la mala fe del demandado, que
éste realizó su adquisición a sabiendas de que el transmitente era
un poseedor en concepto distinto del de dueño (poseía como depo-

advertir que GÓMEZ ACEBO está en la línea de la interpretación germanista de

la norma que, para él, "consagra una adquisición "ex lege" por la eficacia
creadora de la "possessio bonae fidei" (vid. pág. 216).
Por mi parte, entiendo desde luego que la buena fe exige un cierto grado
de diligencia por parte del poseedor. Pero no creo que la simple demostración
de que el demandado actuó negligentemente baste para que la reivindicación
pueda prosperar. La prueba de la pérdida o de la privación ilegal (o en su
caso del abuso de confianza, si se estima que el mismo no constituye privación
ilegal en el sentido del artículo 464) debe estimarse necesaria siempre, aunque
no es menester que aquella prueba sea irrebatible, y pueda incluso apoyarse,
en parte, en la propia negligencia del adquirente. Así, en el caso de que el
poseedor haya adquirido en circunstancias particularmente sospechosas (se ad-
quiere, por ejemplo, de persona dedicada habitualmente al tráfico de objetos
lobados, o de persona desconocida y que, dadas sus características, no puede
inspirar confianza alguna) y el demandante demuestra, además de estos extre-
mos, su posesión anterior y que en un momento dado la cosa dejó de estar
en su poder, sin que se pueda explicar plausiblemente la desaparición, puede COD-
siderarse probada la privación ilegal y la reivindicación deberá prosperar.
(132) Si la acción reivindicatoria se ejercita contra la persona que recibió
la cosa del propietario, y que después invirtió su concepto posesorio, la
prueba de su mala fe conlleva la demostración de la inversión posesoria.
(LB) A mi juicio, y como luego se verá, no existe en este caso la pri-
vación ilegal a que se refiere el artículo 464. Hay, si, un comportamiento
ilícito por parte del "tradens". El conocimiento de ese comportamiento ilícito
determina, naturalmente, la mala fe del tercero.
 - 90-

sitario, comodatario, arrendatario, etc.) aunque, en el primer caso,

se hiciese pasar por propietario desde antes de la transmisión. Mas
parece evidente que probar que el adquirente conocía esas circuns-
tancias exige acreditar la concurrencia efectiva de las mismas. Y
como si estas consiguen demostrarse la reivindicación procede -aun-
que el poseedor sea de buena fe- queda demostrada, según pienso,
la inanidad de ese requisito, esencial, según la proposición primera
del artículo 464-1 para qua la equivalencia entre posesión y título
despliegue su eficacia en obsequio del poseedor demandado.
La tortuosa dialéctica a que es preciso recurrir para demostrar
(en mi opinión sin conseguirlo) que la proposición primera del ar-
tículo 464 del Código civil no establece una regla general contraria
a la reivindicabilidad de las cosas muebles cuya posesión ha sido
adquirida de buena fe, cede el paso a una explicación del precepto,
cIara y sencilla, si se admite precisamente lo contrario. Aceptando
que el poseedor de buena fe ha devenido efectivamente propietario,
aunque el transmiten te sea un "non domino", la equivalencia entre
posesión y título recobra la plenitud de su significado 'exacto, y la
exigencia de que el poseedor haya adquirido la posesión de buena
fe resulta comprensible sin el menor esfuerzo. Cuando se esté en
alguno de los supuestos en que no funciona la regla general, pér-
dida o privación ilegal (concepto éste que ha de interpretarse restric-
tivamente para no inutilizar aquella regla) y siempre que se prueben
la una o la otra, procederá la reivindicación, al margen de que
el demandado sea de buena o de mala fe. Y esto sucede precisa-
mente porque, en dichos supuestos, la proposición primera ha sido
desplazada por la interferencia de lo dispuesto en la proposición
segunda. Más cuando esto no ocurra, es decir, cuando no haya
habido ni pérdida ni privación ilegal ("senso strictu") la buena fe
es requisito necesario, para que se consume la "adquisición a non
domino". Consecuentemente, si el actor consigue probar, además
del abuso de confianza, que el poseedor supo o debió saber que adqui-
ría de quien no era el verdadero dueño, podrá reivindicar, pues la
mala fe del demandado obsta a que se le pueda considerar propie-
tario. Por el contrario, si no se prueba la mala fe del poseedor,
éste será mantenido en su adquisición, aunque se haya demostrado
en el pleito que el "tradens" no era dueño de la cosa transmitida.
 - 91-

e) Análisis de la propostcton segunda del artículo 464-1. El

verdadero sentido de la expresión "privación ilegal".

1) Como he señalado, la doctrina española ha prestado más

atención a la proposición segunda que a la proposición primera de
las dos que integran el párrafo primero del artículo 464 y así ha
sucedido que la interpretación del precepto se ha hecho gravitar
sobre el contenido, más amplio o más restringido, de la enigmática
expresión privación ilegal.
Sobre el significado exacto de estas dos palabras las pos-
turas doctrinales (con diversas variantes que se irán examinando
a lo largo de este epígrafe) se polarizan fundamentalmente en dos
direcciones opuestas: Para los germanistas solo hay privación ilegal
cuando la cosa ha salido materialmente del poder del propietario
en virtud de un acto ilícito y no existe, en cambio, si el propietario
entregó voluntariamente la cosa, aunque, después, el "accipiens",
abusando de la confianza en él depositada, haya transmitido aquella
a un tercero. Los romanistas (134), por el contrario, no aceptan
esta distinción. Síempre que en el proceso merced al cual la cosa
ha llegado a manos del poseedor demandado se detecte un acto
ilícito, nos hallaremos ante un caso de privación ilegal y, consecuen-
temente, cabrá la reivindicación (135).
No es de extrañar pues, a la vista de este planteamiento, y
dadas las dificultades que comporta concretar el exacto significado
de un concepto tan vago e impreciso, que la vieja polémica suscitada
por la interpretación del artículo 464 continúe abierta a pesar de
que han transcurrido ya noventa años desde que el Código civil vi6
la luz. De aquí que, por mi parte, haya procurado evitar este enfoque
sistemático 'tratando de desplazar el centro de gravedad de la norma
desde su proposición segunda a su proposici6n primera.

(134) Empleo en el texto las expresiones "romanistas" y "germanistas",

para designar a los partidarios de una y otra tendencia, por razones de co-
modidad, Rigurosamente hablando tiene razón HERNÁNnF.7. Gil, cuando dice
que es preferible prescindir de "matices étnicos". Cfr. nota 87.
(135) Al margen de que sea o no necesario probar la privación ilegal.
Cfr. sobre este particular lo dicho en el epígrafe anterior.
 -92-

En el epígrafe precedente me he esforzado en aclarar lo que

quiere decir la regla que establece la equivalencia entre el título y
la posesión de los bienes muebles adquirida de buena fe. Llegué
a la conclusión de que esa regla, al menos tal como está concebida,
solo tiene sentido en tanto signifique que el poseedor ha adquirido
efectivamente la propiedad aunque el transmitente no sea realmente
dueño de la cosa que pretende transmitir. Es claro, pues, que esta
interpretación de la proposición primera del articulo 464-1 prejuzga
el sentido de la proposición segunda, simple excepción al principio
de que los bienes muebles, si han sido adquiridos por un tercero
de buena fe, no son reivindicables. La elección entre las dos opcio-
nes que se nos brindan al tiempo de fijar el ámbito cubierto por
la privación ilegal, queda hecha, pues, forzosamente, en favor de
la primera. De lo contrario la exoepción anularia, absurdamente,
la regla general.
Entiendo, sin embargo, que la fuerza persuasiva de mi razona-
miento -yen la medida en que se acepte- no me exime de analizar
separadamente la segunda proposición del artículo 464. Parece por
lo menos conveniente estudiar el significado que debe atribuirse a la
expresión "privación ilegal", haciendo abstracción de los resultados
a que conduce el estudio de la proposición primera. Esta nueva
investigación, superpuesta a la anterior, persigue un doble objetivo:
Primero, constatar hasta qué punto la proposición segunda del ar-
ticulo 464 confirma aquellos resultados, los contradice (136), o al
menos nos sitúa ante una duda razonable que tendrá que zanjarse
de acuerdo con la idea matriz a que responde, en mi sentir, la equi-
valencia entre posesión y título. Segundo, acotar, con la mayor
precisión posible, Jos supuestos exceptuados de la regla o principio
general que declara no reivindicables los bienes muebles cuando su
posesión se ha adquirido de buena fe.
Para emprender esta segunda investigación nada mejor que recon-
siderar tanto los argumentos aducidos por los defensores de la tesis
germanista, como las objeciones presentadas por los representantes

(136) De ser así habría que concluir que la proposición primera del ar-
tículo 464·1 está mal redactada y es punto menos que ininteligible. Lo que,
obviamente, no puede presumirse.
 ' - 93-

de la "oposición" romanista. En realidad, entre unos y otros casi

han agotado el tema. Subrayo el adverbio, porque a pesar de que
no tengo la pretensión de aportar razones de nueva planta si creo
posible formular algunas precisiones que tal vez contribuyan a des-
virtuar un tanto las apreciaciones de quienes todavía permanecen fieles
a la línea interpretativa tradicionaL
Ante todo, y visto que el antecedente más claro del artículo 464
se encuentra en el 2.279 del Código francés, se trata de averignar
la razón por la que en el texto español Se sustituye la palabra "vol"
(robo), por privación ilegaL Los germanistas creen que se puede
encontrar una explicación válida para esa sustitución sin que la misma
conlleve cambiar radicalmente el signo del precepto, que es cabal-
mente lo que sostienen los romanistas. "No debe pensarse que el
ánimo del legislador -dice, como ya se ha recordado, la Sentencia
de 19 de junio de 1945- fuera transcribir pura y simplemente el
precepto del Código francés, cuando la palabra "vol", robo, de signi-
ficado estricto, viene a ser sustituída por la de privación ilegal, mucho
más amplía que aquella".
2) Se ha imputado a esta Sentencia el error de identificar -desde
el punto de vista del Derecho penal- el "vol" francés con el robo
españoL "El Código penal francés, se ha dicho por un penalis-
ta (137), comprende bajo el epígrafe de "vals" tanto el hurto como
el robo, en contraste con el Código penal español que no sólo dis-
tingue el hurto del robo, sino que dentro de este último aún separa
el robo con violencia o intimidación en las personas, del robo con
fuerza en las cosas". Tiene justificación, pues, que los autores del
artículo 464 no emplearan la palabra robo ya que, dada la connota-
ción que esa palabra tiene en el Derecho penal español, la traduc-
ción literal hubiese sido jurídicamente incorrecta. Se habría excluido
-sin razón suficiente-- la reivindicación en el caso de hurto, y
también en el de estafa, asimilada al "vol" por la famosa Sentencia
de la "Court de Casation" de 20 de mayo de 1835, aunque después
la jurisprudencia francesa cambió de criterio en ese particular con-
creto.

(137) Cfr. DfAZ PALOS, Posesión de bienes muebles y apropiación indebida,

cit. pág. 141.
 - 94-

Sobre la base de esta comparación entre el texto legal francés

y el español se ha propuesto una interpretación "penalista" del ar-
tículo 464. En vista de que los artículos 101 y 102 del Código
penal, al reglamentar la responsabilidad civil nacida del delito, con-
sideran como efecto de aquella la restitución, incluso si la cosa se
halla en poder de un tercero, aunque con la importante salvedad de
que "esta disposición no es aplicable en el caso de que el tercero haya
adquirido la cosa en la forma y con los requisitos establecidos por
las Leyes para hacerla irreivindivable", cabe constatar una evidente
correlación, en esta materia, entre el Derecho civil y el penal. "La
interpretación que se acoja del concepto de "privación ilegal", básico
como hemos visto para medir la reivindicación de los bienes muebles,
limitará o ampliará en la misma medida la restitución de la cosa
decretada por el Código penal. Y si, por otra parte, el mismo con-
cepto de privación ilegal ofrece una signíficación jurídico-penal,
entonces habremos establecido una especie de circuito interpreta-
tivoentre los Códigos de ambos órdenes" (138).
A mi modo de ver este "modus operandi" que atribuye al Derecho
penal la función de esclarecer un problema de índole esencialmente
civil no es admisible. La contribución del Derecho penal sólo aporta
una posible explicación a la diferente terminología a que recurren
el legislador francés y el español, pero no puede aclarar lo que el
último entendió por "privación ilegal". Es cierto que "la interpre-
tación que se acoja del concepto de privación ilegal limitará o am-
pliará en la misma medida la restitución de la cosa decretada por
el Código penal", porque aquí si existe un reenvío claro desde el
Derecho penal al civil. Pero la recíproca no es igualmente cierta. Es
más, la misma laxitud de la expresión empleada por el Código civil
(privación ilegal) sugiere que no se ha querido resolver el problema
mediante la remisión a determinados supuestos penalmente tipifi-
cados. Puede haber privación ilegal, aunque no haya habido delito
"senso strictu" (139), o aunque el delito no haya sido sancionado, lo

(138) Cfr. DfAZ PALOS, ibldem., pág. 135.

(139) Cfr. supra nota 129. Como subraya DiEZ DEL CORRAL -que ha
refutado de modo concluyente la interpretación penalista de DfAZ PALOS--
en el hurto realizado por un pariente puede DO haber delito, según el propio
Código penal, si concurre la excusa absolutoria del artículo 564.
 - 95-

que no obsta a que la reivindicación sea posible. Finalmente, tampoco

el Derecho penal puede ilustrarnos sobre si la estafa (140) e incluso,
y lo que es más grave, la apropiación indebida encajan o no dentro
del concepto "privación ilegal".
3) En segundo lugar, se ha intentado concretar, para restringirlo,
el significado de aquel concepto recurriendo a textos del propio
Código. Ya vimos, al dedicar alguna atención a la que llamé "inter-
pretación sistemática" del artículo 464, que en base del artículo 1.962,
y del reenvío indirecto que en él se hace al artículo 464, se ha
pretendido limitar a los casos de hurto y robo los supuestos constitu-
tivos de privación ilegal. Más también puse entonces de relieve que
el argumento ex artículo 1.962, una vez estudiado a fondo este
precepto, no servía para probar nada. La crítica de los romanistas
ha sido, en este punto, certera aunque no se puedan compartir,
según se indicó oportunamente, todas las consecuencias que pretenden
obtenerse de aquella.
Mayor importancia reviste la relación entre la pérdida y la priva-
ción ilegal, de que nos habla el párrafo primero del artículo 464, y
las cosas perdidas o sustraídas a que se refiere el párrafo segundo.
Se ha entendido (141) que existe una evidente equivalencia, dentro

-Por otra parte, el mismo DÍAZ PALOS para establecer la distinción entre
cosas confiadas y cosas sustraídas, tiene que apoyarse en una norma civil
(el prárrafo segundo del artículo 464. Cfr. Dfxz PALOS, oh. cít., pág. 142),
Además, la interpretación "penalista" del artículo 464 puede conducir a un
resultado contrario del que pretende DÍAZ PALOS (partidario de la tesis germa-
nista) pues como señalé en otra ocasión (cfr. "La mujer casada y el Derecho
de sociedades", cit. pág. 32), el Código penal de 1870, vigente cuando entró
en vigor el Código civil, incluía, a diferencia del actual, dentro del delito
de estafa el de apropiación indebida (que es la contrafigura penal del abuso
de confianza). Claro que, para nfAZ PALOS, esto no constituiría un obstáculo
pues en su opinión -de la que discrepo- las cosas estafadas son cosas
confiadas.
(140) Ver al respecto los pareceres de SANZ que incluye la estafa dentro
de la privación ilegal y de DíAZ PALOS que, como se ha dicho, la excluye.
(Cfr. SANZ, La prenda sin desplazamiento, cit. pág. 149 Y DfAZ PALOS, ob. cit.
páginas 162/163).
(141) Vid. en este sentido PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER, cit., pág. 78.
GARRIGUES, Curso cit., pág. 168, DÍAz PALOS, cit., pág. 142, Y HERNÁNDEZ Gn.,
Nuevas perspectivas, cit., pág. 33.
 -96 -

del artículo 464, entre las cosas de que el propietario ha sido privado
ilegalmente y las cosas sustraídas, y que esta equívalencia justifica
la ínterpretación restrictiva que con tanto afán persigue la tesís
germanista. Y hay que convenir, en efecto, que esta apreciación
tiene fundamento. La palabra substracción, sobre todo en el con-
texto del artículo 464, sugiere el acto por el cual una persona se
apodera, violenta, clandestinamente, o incluso con engaño, de una
cosa que pertenece a otro, pero no parece que quiera aludir a la
hipótesis de abuso de confianza, ya que en éste se da por supuesto
que la cosa ha sido entregada voluntariamente por el propietario.
Pero tampoco esta especie de interpretación auténtica de lo que
quiere decir privación ilegal se ha visto libre de reparos. Argumen-
tando con las diversas acepciones de la palabra sustracción o subs-
tracción, según el Diccionario de la Real Academia española, se ha
contrapuesto la que figura en segundo término ("Hurtar, robar frau-
dulentamente") a la que encabeza la voz o artículo correspondiente
("Apartar, separar o extraer") para concluir que esta acepción, más
amplia, es también válida cuando se trata de averiguar el significado
de "cosa sustraída". "No hay duda, pues -se dice- de que si el
depositario, o el comodatario, o el administrador, enajenan la cosa
mueble depositada, prestada o administrada, la apartan, extraen o
separan de su relación con eldueño de la misma, es decir la sustraen
a su dependencia". Para confirmar esta interpretación se traen a
colación el articulo 1.922-7, párrafo 2.° del artículo 1.922 y su
inmediato precedente, el artículo 1.926, número 6 del Proyecto
de 1851 (142).

(142) Cfr. VALLET, cit. pág. 447.

El número 7 del artículo 1.922 dice así: "Los créditos por alquileres y
rentas de un año (gozan de preferencia) sobre los bienes muebles del arren-
datario existentes en la finca arrendada y sobre los frutos de la misma. Si
los bienes muebles sobre que recae la preferencia hubiesen sido sustraídos,
el acreedor podrá reclamarlos de quien los tuviese, dentro del término de
treinta días, contados desde que ocurrió la sustracción".
El último párrafo del artículo 1.926 del Proyecto de 1851 decía: "Si los
bienes muebles sobre los que recae el privilegio han sido sustraidos, el pro-
pietario de la finca puede reivindicarlos, hasta el término de treinta días,
después de que tuvo conocimiento de la sustracción". Como se ve los dos
preceptos son sensiblemente similares, aunque el Código ha mejorado en parte
 - 97-

Con todos mis respetos para quienes así opinen, los conceptos
que quieren expresar los términos "apartar", "separar" o "extraer",
en tanto se proponen definir lingüísticamente una de las acepciones
de la voz "substracción", tienen, a mi juicio, muy poco o nada que
ver, con la discutida privación ilegal; aluden a simples operaciones
de carácter material o manual sin ninguna connotación jurídica espe-
cial. Cuando el párrafo segundo del artículo 1.927-7 se refiere a los
bienes muebles que "hubieren sido sustraídos", está pensando en el
caso de que el arrendatario (dueño de tales muebles) los haya saca-
do (143) de la finca arrendada para entregarlos a un tercero, pero
con la única finalidad de ocultarlos, y no para venderlos o transfe-
rirlos. El arrendatario ha llevado a cabo un acto puramente material
(aunque con la finalidad de defraudar el derecho del arrendador) y
no un acto jurídico, como el que en cambio se cumple en el caso
de abuso de confianza (144). No se ve, pues, por parte aiguna, la
semejanza entre la sustracción del artícuio 1.927-2 y la del artículo 464,
en particular si lo que se pretende es encajar en la del segundo el
supuesto de apropiación indebida (145).

la redacción, pues dice que el arrendador (o propietario de la finca) podrá

reclamar (que es la palabra adecuada y no reivindicar) los bienes muebles
del arrendatario. Es obvio que la facultad de reivindicar no corresponde al
arrendador puesto que se supone que los muebles en cuestión pertenecen al
arrendatario.
GARCÍA GOYENA al glosar el párrafo (cfr. ob. cit., tomo IV, pág. 286)
apostilla: "Sustraídos, etc.; es decir, sacados de la finca por el mismo arren-
datario sin consentimiento expreso o tácito del propietario; y además, debe
suponerse que no quedan en aquella otros muebles de valor bastante para
cubrir el crédito del propietario". VALLET cree que es casi perfecto el parale-
lismo, guardando las distancias debidas, de esta sustracción y la del deposi-
tario que incurre en abuso de confianza al sustraer la cosa que tiene en
depósito. A mi juicio, y así intento demostrarlo en el texto, las "debidas
distancias" son tan grandes que anulan el pretendido paralelismo.
(143) Esta es precisamente la palabra que GARcfA GOYENA utiliza, como
hemos visto en la nota anterior.
(144) El contrato en virtud del cual el "mediador posesorio" enajena la
cosa a un tercero no es nulo, al margen de su eficacia o ineficacia eu orden
a la transmisión de la propiedad. Surte, al menos, efectos obligacionales. Este
es el criterio dominante en la doctrina al estudiar la venta de cosa ajena.
(145) En la apropiación indebida el "tradens" dispone de lo que no le
 - 98-

4) Finalmente, se ha destacado que el artículo 464, al con-

templar la hipótesis de privación ilegal, como una de las dos que
permiten la reivindicación, no ha querido referirse al dominio (lo
cual es obvio) sino a la posesión. La ley está pensando en los casos
en que la cosa ha salido de manos del propietario (qnien ha perdido
de este modo la posesión material de la misma) contra su voluntad
o sin su voluntad, merced a un acto ilícito (ya se trate de ilicitud
penal o de ilicitud civil) del primer poseedor quien, de esta suerte,
priva ilegalmente al propietario de la posesión de la cosa. La priva-
ción ilegal, en consecuencia, se plantea en las relaciones entre el
propietario y el primer poseedor (y no habrá, por tanto, privación
ilegal, cuando el primero entregó voluntaria y libremente la cosa al
segundo, pues entonces la privación habrá sido legal) pero no en
las relaciones entre el primer poseedor y el último adquirente (146).
Más, asimismo, este modo de entender el artículo 464, que
concreta la ilegalidad de la privación a la posesión material que osten-
taba el propietario sobre la cosa que poseía, ha sido objetado. Se
acepta, naturalmente, que la privación ilegal no puede referirse al
dominio, pues sería un contrasentido que alguien pudiese ser privado
ilegalmente de su derecho de propiedad. La privación ilegal tiene
por objeto desde luego la posesión, pero no tanto o no solo la
posesión material, sino también la posesión civil. Aunque el dueño
haya entregado voluntariamente la posesión material o tenencia de

pertenece. El arrendatario en cambio es dueño de los bienes "sustraídos" y.

por otra parte, no dispone de ellos, solamente los ocuIta. Sin duda GARciA
GOYENA, en el comentario transcrito en la nota 142, tuvo en cuenta este
dato. De haber imaginado que el arrendatario vendió los bienes la hipótesis
hubiese tenido su encaje en el fraude de acreedores, y no habría admitido la
"reivindicación". Vid. el artículo 1.778 del Proyecto, al que antes aludí, y el
punto de vista, reiterado de GARCÍA GOYENA, quien no admite que las acciones
reales, o con eficacia frente a tercero, perjudiquen, si se trata de bienes
muebles, a los adquirentes de buena fe.
(146) Cfr. SANZ, ob. cit .• págs. t481t49. También DÍEZ PICAZO (Funda-
mentos, cit., pág. 567) entiende que "desde el punto de vista gramatical la
expresión "privación ilegal" hace pensar que la ilegalidad debe haberse pro-
ducido en el acto por el cual el propietario reivindicante fue privado o des-
poseído de la cosa, lo que no ocurre en los casos de abuso de confianza en
que él la entregó voluntariamente".
 - 99-

la cosa, eso no quiere decir que también se haya despojado volun-

tariamente de la posesión civil. Por el contrario, cuando la cosa
ha sido confiada a un depositario, comodatario, arrendatario, o cual-
quier otro poseedor en concepto distinto del de dueño, éste retiene,
sin embargo, la posesión civil, susceptible de ser ejercitada, aunque
no se ostente la posesión material, por medio de actos de control
o supervisión, aparte de que la posesión civil también puede mani-
festarse ostensiblemente si el poseedor material se produce de manera
tal que su conducta evidencia que no posee con el carácter de pro-
pietario. La posesión que conserva el dueño es ---se ha dicho (147)-
"algo semejante a la posesión mediata del Derecho alemán, que no
se pierde por la entrega voluntaria de la cosa a un poseedor inme-
diato. Se trata, en suma, de la posesión civil en concepto de dueño
o titular de un derecho real dotado de "ius possidendi", posesión
que los artículos 431 y 432 del Código civil admiten aunque no
vaya unida a la tenencia de la cosa". Luego si la posesión civil
es también posesión no hay razón suficiente para excluirla de la
privación ilegal; ésta se consuma -respecto de la posesión civil-
precisamente en los supuestos de abuso de confianza. De otra parte,
si la finalidad que se persigue al ejercitar la acción reivindicatoria
es recuperar la posesión civil (o "el señorío efectivo sobre la cosa
en que aquella consiste") y si el tema del artículo 464 es, justa-
mente, la reivindicación mobiliaria está claro que la reivindicación
no debe quedar eliminada -o por 10 menos el artículo 464 no lo
autoriza- cuando el reivindicante ha sido ilegalmente privado de
aquella posesión (148). Todavía, y para reforzar la argumentación,
se añade un razonamiento "ad absurdum". Si sólo hay privación
ilegal en los casos en que se priva al propietario de la posesión
material de la cosa habrá que concluir que aquella no se consuma
respecto de la persona a quien el dueño se la entregó voluntaria-
mente. Es decir, si la cosa ha sido robada directamente al propie-
tario sería posible la reivindicación, pero si el robo se perpetró
encontrándose la cosa en poder de un comodatario o de un depo-
sitario, a quien el dueño entregó voluntariamente la posesión mate-

(147) VALLET. cít., pág. 443.

(148) Cfr. DIEz DEL CORRAL, cit., pág. 286. También VALLET, cit. pág. 444.
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rial, no cabría la acción reivindicatoria porque "la privación de la

posesión material tendríamos que calilicarla de legal" (149).
No cabe duda de que todas estas alegaciones producen un con-
siderable impacto (150) y "prima Iacíe" parecen punto menos que
irrebatibles. Empero, si se reflexiona detenidamente sobre ellas, ana-
lizándolas en profundidad y objetivamente, se advierte que las mis-
mas distan mucho de ser convincentes. Pienso que su solidez es más
aparente que real y voy a procurar demostrarlo.
La clave de la tesis que trato de combatir se encuentra, según
creo, en la distinción entre posesión material (o tenencia) y posesión
civil. No sólo es posesión la primera si no también la segunda. Más
aún, la posesión por excelencia es la posesión civil (151) que consiste

(149) DÍEZ DEL CORRAL, cit., pág. 286.

(150) También a mí me lo causó en su momento (Cfr. "La mujer casada
y el Derecho de Sociedades", cit., pág. 33).
(151) No es propio de este lugar adentrarse en el estudio de una insti-
tución tan compleja y cargada de matices como la posesión. La polémica
sobre su esencia, sus clases y categorías, su extensión, los modos de adquirirla
y de perderla y sus efectos, arrancan del Derecho romano (las controversias
de los romanistas sobre estos particulares son interminables y es de suponer
que no concluirán nunca) y prosiguen hasta nuestros días sin que tampoco
los civilistas hayan llevado a conclusiones pacíficas y definitivas. Incluso una
referencia bibliográfica, que nunca podría ser exhaustiva, parece improcedente.
Esto no obstante considero necesario apuntar algunas ideas -c-que ni siquiera
me atrevo a llamar propias- sobre el tema posesorio en general con el fin,
exclusivamente, de aclarar el tema (o los temas) que más O menos incidental-
mente se tratan en el texto al ver de puntualizar cual sea realmente el objeto
de la discutida "privación ilegal".
Entiendo que cabe contraponer dos conceptos distintos de posesión, de
amplio espectro uno, y de contenido muy limitado y hasta subordinado el otro.
Posesión (en sentido amplio) es el conjunto de actos o de situaciones
fácticas, que pueden ser de índole muy diversa, a través de los cuales se
exterioriza el ejercicio del dominio o de un derecho real sobre una cosa.
Dichos actos denotan la intención o voluntad de aparecer como titular del
dominio (o del derecho real de que se trate) abstracción hecha de que efectiva-
mente se ostente o no esa titularidad. Dentro de este concepto amplio de la
posesión, a la que podemos llamar posesión civil (en tanto concuerda, en
cierto modo, con lo que por posesión civil entiende el artículo 430) cabe no
solo la posesión del dominio sino la de otros derechos que puedan ostentarse
sobre la cosa, y referida a derechos (al ejercicio fáctico de derechos, para ser
más exacto), quizá haga inútil la distinción, propia del Derecho alemán, entre
 -101-

en la exteriorización de un derecho de naturaleza real, y en parti-

posesión mediata e inmediata. Creo que en este sentido se orienta el pensa-

miento de algunos autores, también partidarios, pienso que en virtud de una
fundamentación similar. de prescindir de aquella contraposición, que sin em-
bargo, otros muchos autores defienden. (Vid. en el sentido indicado VALLET
UE GOYTlSOLO en su excelente estudio, "La concurrencia de varias posesiones
sobre una misma cosa inmueble" (publicado primero en la Revista General
de Legislación y Jurisprudencia, noviembre y diciembre de 1947 y después en
Estudios sobre Derecho de cosas, págs. 19 y sigs., y también HERNÁNDEZ GIL,
"Las cosas y los derechos como objeto de la posesión", Madrid, 1978, pá-
ginas 26129).
Junto a este concepto amplio de la posesión se perfila otro de contenido
mucho más restringido y concreto. La posesión, en esta su segunda acepción,
tiene una dimensión predominantemente física, y en alguna medida coincidente
con lo que, más o menos intuitivamente, es posesión para los legos en Derecho.
Posesión es, en este sentido, el poder físico o material sobre las cosas (corpo-
rales), el que se adquiere por "el hecho de quedar las cosas sujetas a la
acción de nuestra voluntad", como dice gráficamente el artículo 438 del Có-
digo civil. La posesión, así entendida, vendría a ser algo parecido a lo que
SAVIGNV entendía por "corpus" posesorio, esto es, el poder físico sobre la
cosa, que se adquiere por la dominación material sobre ella y que subsiste
mientras el poseedor conserve la posibilidad de reproducir a su voluntad -y
salvo un obstáculo meramente transitorio- el estado originario, alejando in-
fluencias extrañas.
Pues bien, este segundo tipo de posesron que tal vez encaje dentro de
lo que el artículo 430 del Código llama posesión "natural", sobre todo cuando
refiere el concepto a "la tenencia de una cosa", puede tener un triple significado
para el Derecho. Constituye, primeramente, un valor en si mismo y por ello
puede ser y, es en muchos casos, el objeto sobre el que se proyectan las
acciones no solo interdictales sino petitorias, cuya finalidad concreta consis-
tirá, muy a menudo, en la simple recuperación de la posesión material.
En segundo Jugar, la posesión material es una de las formas (no la única
por supuesto) de exteriorizar el dominio u otro derecho, o, si se quiere,
de "materializar" la posesión civil. Respecto de los bienes muebles, esta función
de la posesi6n material es importantísima, hasta el punto de que muchísimas
veces la única forma de exteriorizar el dominio sobre un mueble consiste en
poseerlo materialmente. Recuérdese que en el Derecho romano la pérdida del
poder físico sobre las cosas muebles conllevaba generalmente la consiguiente
pérdida de la "possessio", salvo casos de interrupción transitoria y ocasional
(la cosa cay6 al agua, O no recordamos donde la pusimos, se trata JI:
animales domésticos momentáneamente perdidos, pero que conservan el
"proposítum redeundi", etc.) o de supuestos excepcionales y discutibles como
el del siervo fugitivo. (Cfr. ALBERTARIO, "I problemi possesori relativi al servus
 -102-

cular en la exteriorización del dominio (152), sin que esta exteriori-

fugitivus", en Studi di Diritto rOmano, 1, en especial pág. 275). También es

importante -y responde a este principio-e- el artículo 461 del Código civil
del que cabe inducir "sensu contrario". que la posesión de las cosas muebles
se pierde cuando no se hallan bajo el poder del poseedor. Todo lo cual podría
dar base para pensar que, tratándose de cosas muebles, la posesión material
se confunde con la civil, 10 que, sin embargo no es cierto, pues hay hipótesis
en que, a pesar de ser mueble el objeto poseído, es dable discernir la posesión
material de la civil. (Por ejemplo, los muebles depositados en uno de los que
el Código de comercio llama almacenes generales de depósito, o el libro que
se encuentra en nuestra biblioteca con un sello o indicación que revela quien
es su verdadero propietario). No hace falta encarecer hasta que punto esta
tendencia a la identificación entre la posesión material y la civil, en sede de
bienes muebles, es importante para nuestro tema. Por último, la posesión
material, en sí misma, puede constituir una especie o categoría autónoma de
posesión, sin que pueda ser imaginada como la exteriorización de un derecho
sobre la cosa. En el Derecho romano preclásico, como ha explicado magis-
tralmente ALBERTARIO ("n posseso, en Studi, cit. págs. 107 y sigs.), la primitiva
"possessio" designada en la época más antigua con el nombre de "usus",
denota la idea de puro señorío de hecho y se calca sobre el que ostentaban los
concesionarios del "ager publicus", simples precaristas que poseían en virtud
de una concesión, esencialmente revocable, del "populus".
También este tipo de posesión es pensable en nuestro Derecho y cabe
predicarla del precarista (en el sentido romano, y no en el de poseedor total-
mente desprovisto de título) y, en mi opinión, del depositario, pues, a mi juicio,
Jo" al menos en el depósito gratuito, no cabe imaginar que el depositario, al
poseer, ejercite ningún derecho sobre la cosa, sino que, contrariamente, su
posesión es la consecuencia que deriva para él de la obligación contractual-
mente asumida. Esta posesión material, pensada como situación autónoma, no
puede equipararse a la posesión civil, pero es posesión al menos en la me-
dida en que disfruta de la protección interdictal que, con la máxima amplitud,
y siguiendo el precedente del Derecho canónico, concede el artículo 446 a todo
poseedor. En este sentido se pronuncia DiEZ PICAZa (cit. pág. 544) quien nos
dice que las situaciones de precario "no parece que comporten en nuestro
Derecho vicio posesorio, y el poseedor en precario o el poseedor simplemente
tolerado, si se admite la distinción entre precario y mera tolerancia, deben
considerarse como poseedores interdictalmente protegidos". DiEZ PICA:W trata
el problema relacionándolo con los artículos 441 y 444 del C6digo civil y
alude a la cuestión de si para pretender la protección interdictal es preciso
haber adquirido la posesión "neo vi, nec clam, neo precario", problema -sobre
el cual no puedo obviamente detenerme aquí- que debe ser resuelto, a mi
modo de ver, en sentido afirmativo.
(152) Los autores que refieren la posesión a los derechos) limitan, sin
 -103-

zación presuponga (al menos necesariamente) la disponibilidad mate-

rial de la cosa poseída. Síendo esto así, el acto ilícito por el cual
se despoja al propietario de la posesión civil ha de ser calificado, a
la fuerza, de privación ilegal. Este tipo de privación ilegal es, cabal-
mente, como se ha dicho, el que se consuma en los casos de apro-
piación indebida o abuso de confianza.
Más acontece que este razonamiento, a primera vista impecable,
tiene un fallo; un fallo importante que, en mi opinión, lo desvirtua
totalmente. En efecto, la (supuesta) privación ilegal de la posesión
civil se producirá, en las hipótesis de abuso de confianza, mediante
la inversión del concepto posesorio. Es decir, o bien el "tradens"
(que recibió la cosa del propietario en concepto distinto del de dueño)
comienza a comportarse como si fuera propietario (pasa a poseer,
aunque sea indebidamente, en concepto de dueño) o la inversión la
lleva a cabo directamente el adquirente, lo que naturalmente presu-
pone su mala fe. Al margen de que en este último caso cabrá, por
supuesto, la reivindicación porque faltará un requisito para que pueda
funcionar en favor del tercero la equivalencia entre posesión y título
(sancionada por la primera proposición del artículo 464) lo cierto
es que la inversi6n posesoria no determina por sí misma que el primer
poseedor (en nuestro caso el propietario) haya perdido la posesión
civil. Obsta a ello el artículo 460-4 según el cual la posesión se
pierde "por la posesión de otro, aún contra la voluntad del antiguo
poseedor, si la nueva posesion hubiese durado más de un año". De
donde se infiere que durante ese año el poseedor conserva la posesión
que tenía.
La doctrina admite hoy que la posesión ideal o incorporal que

embargo, el hecho posesorio a los que, aún siendo personajes (como el del
arrendatario, y dando por supuesto, claro es, que el arrendatario sea solamente
titular de un derecho de crédito) implican contacto con una cosa corporal.
Cfr. VALLET, La concurrencia de posesiones, cito pág. 111, Y HERNÁNDEZ GIL,
Las cosas y los derechos ... cit. págs. 16 y sigs. Sin embargo, yo no veo claro
que refiriendo el concepto de posesión antes al derecho que a la cosa no
quepa extender la "quasi possessio" a otros derechos siempre que sean sus-
ceptibles de un ejercicio continuado y aparente. Merece recordarse la Sen-
rencía que dictó el Juzgado del Distrito de la Latina de Madrid, el 9 de enero
de 1932, dando lugar a un interdicto para reponer al demandante en la po-
sesión de su estado de socio de Un casino.
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el despojado conserva durante el año, es verdadera posesión y

surte los efectos propios de la misma (153) incluida, por supuesto,
la protección interdictal (154). Consiguientemente, la inversión del

(153) Empezando por VALLET, vid. La concurrencia de posesiones..., cit.

pág. 90. Se discute en la doctrina cual sea la naturaleza y el origen de la
posesión que el despojado conserva durante el año. GARcfA VALDECASAS (cfr.
La posesión incorporal del despojado y la posesión de año, cit.) se ha esforzado
en demostrar la ascendencia germánica del artículo 460-4 y su parentesco
con la "gewere" incorporal del Derecho alemán. Por mi parte, pienso que
Ia norma cuenta con precedentes romanos de importancia consolidados durante
el Derecho intermedio. Aunque el principio "animo retinere possessionem" sea
probablemente post clásico no cabe duda de que en las fuentes existen múl-
tiples aplicaciones del mismo. Por su parte. los glosadores, operando sobre
la distinción entre "possessio naturalis y civilis", procedente de textos romanos.
separan la posesión civil que se tiene solo "animo" J es decir, a pesar de no
existir señorío físico sobre la cosa, no obstante lo cual la posesión puede
subsistir como tal posesión, reconocida por el orden jurídico (y por eso es
la posesión civil por excelencia) de la posesión natural que es la simple
detentación material. Cuando los dos elementos (corporal y espiritual) con-
curren en el poseedor la posesión se considera "naturalis y civilis". Puede verse
recogida posteriormente esta teoría por nuestro clásico Luis de MOLINA, "Los
seis libros de la Justicia y el Derecho", traducción española de FRAGA IRIBARNE,
Disputación XII. pág. 290.
(154) También admite la doctrina que el poseedor. durante el año. puede
acogerse a la protección interdictal. Incluso algunos autores, como PÉREZ GON~
ZÁLEZ y ALGUER, sin suficiente fundamento, a mi juicio, limitan a éste
el efecto de la posesión civil del despojado, (Cfr. Notas al Derecho civil de
ENNECCERUS, cit. pág. 79).
La cuestión es si el interdicto puede interponerse solamente frente al des-
pojante o también frente a tercero de quien aquel traiga causa. Según el ar-
tículo 1.652 de la Ley de Enjuiciamiento civil, el interdicto solo podrá diri-
girse contra la persona que ejecutó o mandó ejecutar los actos en que consisten
la perturbación o el despojo. Sin embargo, una antigua doctrina, procedente
del Derecho canónico, admitía la posibilidad de que el interdicto se hiciese
valer contra quien adquirió "conscius spolii", En nuestra doctrina. GARcfA VAL·
DECASAS (cit., pág. 420) estima que el interdicto puede hacerse valer frente
a terceros de buena fe y también, según creo, VALLET (cfr. La concu-
rrencia..., cit., págs. 88 y 89). El fundamento de la solución afirmativa se en-
cuentra en el hecho de que, según el artículo 460-4, el despojado sigue siendo
poseedor y el usurpador. o su causahabiente, son simples detentadcres.
Aunque no comparto tal conclusión. podría admitirse (a efectos dialécticos)
en nuestro caso, sin que por eso tuviera que cambiar la solución de base. Dado
que el interdicto pudiera entablarse (dentro del año) frente al adquirente de
 -105-

concepto posesorio donde radica, en rigor, la privación ilegal según

la tesis que impugno, no puede dar lugar a la misma por la potísima
razón de que en su virtud no se "priva" de la posesión civil al
propietario, al menos mientras no transcurra el plazo de un año
señalado por el artículo 460-4 del Código civil (155). De ahí se
infiere, pues, que el artículo 464 sólo puede referirse a la privación
ilegal de la posesión material o tenencia. Respecto de ella no cabe
duda de que la misma se pierde cuando la cosa se entrega a otra
persona, o esta se la quita a quien la tiene. En los casos de abuso
de confianza no se priva ilegalmente al dueño de la posesión material
de la cosa puesto que la misma fue entregada voluntaria y libre-
mente por aquél y tampoco de la posesión civil, porque, a pesar de
que el "tradens' invierta su concepto posesorio, el propietario no
pierde por eso dicha posesión (156). Contrariamente, en las hipó-

buena fe (en el caso de abuso de confianza), porque una COsa es la tutela de

la propiedad y otra la de la posesión, ello no obstaría a que, posteriormente,
el tercero entablase (contra el primitivo propietario) la acción reivindicatoria,
alegando que adquirió la propiedad ex artículo 464. Como ya he recordado,
la proposición primera del artículo 464 no se limita a consagrar una "dene-
gatio actionis", sino que sanciona la equivalencia entre posesión y título que
se traduce, de hecho, en la adquisición "a non domino", a favor del poseedor
de buena fe.
(155) Sería absurdo sostener que dado que la privación ilegal se consuma
una vez transcurrido el año, a partir de entonces (y no antes, porque antes no
llegó a haber privación ilegal) el propietario puede reivindicar. Una de dos,
o el propietario ha dejado de serlo, por la interferencia del artículo 464, y
entonces no puede ejercitar nunca la acción reivindicatoria con éxito, o si siguió
siéndolo, podrá reivindicar independientemente de que haya o n.o transcurrido
el año durante el cual dura su posesión (civil), conforme al artículo 460-4. En
mi opinión, el hecho de que la inversión del título posesorio no constituya
privación ilegal demuestra que este concento se refiere únicamente a la po-
sesión material y, por lo tanto, que en los casos de abuso de confianza, en
Que no se ha privado ilegalmente al propietario de la posesión material; no
cabe la reivindicación frente a tercero de buena fe.
(156) Cabría objetar que si bien es cierto que la inversión del concepto
posesorio no comporta privación ilegal, en virtud de los argumentos que se
esgrimen en el texto, de todos modos debe admitirse la reivindicación en base
al artículo 463.
Dice este artículo que "los actos relativos a la posesión, ejecutados o con-
sentidos por el que posee una cosa ajena como mero tenedor para disfrutarla
 -106-

tesis de robo, hurto, estafa, o en los contratos celebrados mediando

dolo, violencia o intimidación, es evidente, en cambio, que se pri-

{I retenerla en cualquier concepto, no obligan ni perjudican al dueño, a no ser

que éste hubiese otorgado a aquel facultades expresas para ejecutarlos, o los
ratificare COn posterioridad". MIQUEL ha llamado la atención sobre este pre-
cepto del que podría deducirse que el acto del mediador posesorio, al entregar
la cosa al tercero, no puede perjudicar al dueño ni, por tanto, impedirle que
ejercite la acción reivindicatoria.
A mi juicio, no procede traer a colación el artículo 463 para resolver el
problema que plantea la interpretación del artículo 464. Parece desprenderse
del tenor literal del precepto que el mismo se refiere a los actos que el
poseedor, en concepto distinto del de dueño, realice con tal carácter. aunque
sin facultades suficientes. Por ejemplo, un comodatario o un arrendatario, sin
pretender hacerse pasar por propietarios, ceden el uso de la cosa a otra per-
sona. El propietario no vendrá afectado por tal comportamiento (que afecta
!1 la posesión) a no ser que lo haya autorizado expresamente o lo ratifique.
Contrariamente, en el caso del artículo 464 es necesario que el mediador pose-
sorio se haga pasar por dueño (de lo contrario la mala fe del adquirente sería
indudable y cabría, por supuesto, la reivindicación), para lo cual se precisa
que haya invertido su concepto posesorio. Más esta inversión no priva al dueño
de la posesión, en vista de lo dispuesto por el artículo 460-4 (no afecta, pues,
a su posesión civil que es lo que importa, pues la posesión material ya la
perdió al haber entregado la cosa voluntariamente al mediador posesorio), con
lo cual y dentro de mi línea argumental, el artículo 463 al concordar con el
460-4, en vez de contradecir mi tesis la confirma.
MIQUEL aduce que, posiblemente, la entrega de la cosa por parte del me-
diador posesorio a un tercero extingue la posesión, aunque reconoce que los
precedentes históricos están en contra de dicha solución. La cuestión así planteada,
se concreta a determinar si el propietario, en tal caso, puede o no ejercitar
el interdicto frente al tercero, tema del que se ha tratado en la nota 154. La
solución negativa que es la más lógica cuando el adquirente haya devenido
propietario por la interferencia del artículo 464, aparejaría efectivamente la
pérdida de la posesión, pero es de advertir que la pérdida no vendría deter-
minada por la inversión del concepto posesorio (que es el acto que realmente
"afecta" a la posesión) sino porque el tercero ha adquirido "ex Iege" la pro-
piedad. La solución afirmativa tampoco serfa incompatible con tal adquisición,
conforme he puesto de relieve en la nota anterior.
De todos modos conviene advertir que, si se admite el razonamiento que
expongo en el texto y, consecuentemente, que la privación ilegal se refiere
tan solo a la posesión material, de suerte que solo en ese caso (yen el de
pérdida) cabe la reivindicación, ello significa que a los efectos de lo dispuesto
por la proposición primera del artículo 464-1 no es trascendente que el de-
mandante conserve -no obstante la inversión posesoria consumada por e,
 -107-

va al propietario, en virtud de un acto lícito, es decir, ilegalmente,

de la posesión material de la cosa (157) al margen de que conserve
o no la posesión civil (158). Por último, confirma implícitamente
el criterio que aquí se mantiene, el hecho de que el párrafo segundo
del artículo 464 viene a dar por supuesto que la privación ilegal
tiene lugar en virtud de un acto antecedente o anterior a la enaje-
nación de la cosa al tercero (159).
Descartada la relación entre privación ilegal y posesión civil no
parece difícil rebatir los argumentos colaterales aducidos para corro-
borarla. Que la acción reivindicatoria tenga por finalidad recuperar
la posesión civil no prueba, desde luego, que el articulo 464, al
hablar de privación ilegal, haya entendido que la misma tiene por
objeto la posesión civil. Cabe, por una parte, que la acción reivin-
dicatoria se dirija exclusivamente a recuperar la posesión meramente
material y así lo ha proclamado con bastante reiteración la juris-
prudencia (160). Y, de otra, nada se opone desde luego a que el

mediador- la posesión (incorporal) de la cosa, aunque de ahí se deduzca la

conclusión (que no comparto como antes se vi6) de que ello significa que el
"tradens" DO es poseedor ni, por tanto, puede transmitir a tercero la posesión
en concepto de dueño. Aunque esto fuera así, y dado que la reivindicación
5010 prospera en la hipótesis de privación ilegal (concretada a la privación
ilegal de la posesión material) queda claro que lo que importa, a los efectos
de que el adquirente de buena fe devenga propietario, es que el mediador
posesorio posea de "facto" en concepto de dueño.
(157) Aunque en los supuestos de estafa. dolo civil, violencia o coacción
quepa argüir que la cosa se ha entregado voluntariamente, no creo que
esa voluntad, evidentemente viciada, pueda dar lugar a la que sería privación
"legal".
(158) No parece que en los supuestos de cosas entregadas en vírtud de
contratos celebrados bajo la presión de la violencia o intimidación, o en los
que el propietario fue inducido a pactarlos con engaño, pueda ser aplicable
el artículo 460-4. Tales hipótesis encajan, más bien, en la previsión del número 2
del artículo, aunque el contrato consiguiente pueda ser anulado, y la acción
de anulabilidad perjudique a tercero. (Ver al respecto más adelante).
(159) Cfr. SANZ, cit. pág. t49.
(160) Cfr. por ejemplo, la Sentencia de 26 de febrero de 1945, en la que
concluyentemente se afirma que Olla acción amparadora del dominio puede
ejercitarse contra toda clase de poseedores, incluso los que solo ostentan aquel
grado inferior de la posesión, que no deja de ser posesión verdadera, eonsis-
 -108-

reivindicante, en las hipótesis en que, según el artículo 464 puede

reivindicar, ejercite aquella acción precisamente para recuperar no
s6lo la posesi6n material sino también la civil. Así ocurrirá si además
de la posesi6n material se ha perdido la posesi6n civil, porque ha
transcurrido el plazo de un año durante el cual tal posesión se con-
serva. Tampoco cabe argüir que, al dar por sentado que la privaci6n
ilegal se concreta exclusivamente a la posesi6n material, quedan
fuera de la posible reivindicaci6n los casos en que el acto ilícito se
lleva a cabo estando la cosa en poder de otro a quien el propietario
se la entreg6 voluntariamente en concepto de poseedor distinto del
de dueño. Aunque el artículo 464 parece considerar que el sujeto
pasivo de la privaci6n ilegal es precisamente la persona que puede
reivindicar, es decir, el propietario, la aplicación analógica del pre-
cepto al caso de que la posesión material le haya sido arrebatada
a un poseedor que no poseía como dueño, si no en virtud de un
derecho que éste le ha concedido, parece indudable. La filosofía
a que responde el articulo 464, en tanto se estime que su finalidad
es sancionar (al estilo germánico) el valor legitimador de la posesión,
descansan precisamente en el abuso de confianza ("latu senso"). Los
muebles son irreivindicables cuando quien los transmite a un tercero
es precisamente la persona a quien el propietario se los había con-
fiado, y que, de esta suerte, falta a la confianza que se le había
dispensado, circunstancia que no concurre, obviamente, si la cosa
se roba o se hnrta a un comodatario o depositario (161).
De todo lo expuesto se desprende, pues, tal como anticipé
anteriormente, que el análisis de proposición segunda del artícu-
lo 464, lejos de conducirnos a conclusiones contradictorias con los
resultados que se desprenden del estudio de la proposición primera,
vienen claramente a confirmarlos. Al menos se me concederá que
los argumentos esgrimidos por los "romanistas", en trance de inter-
pretar lo que deba entenderse por privaci6n ilegal, distan mucho de
ser decisivos, y consienten la "duda razonable" a que aludía, como

tente en la detentación o mera tenencia". También, con ocasión de deslindar

la acción reivindicatoria de la meramente declarativa del dominio, vid. Senten-
cias de 8 de febrero de 1962 y de 3 de junio de 1964.
(161) Para ceñirme a los ejemplos propuestos por DiEZ DEL CORRAL.
 -109-

desenlace nurumo de la investigación centrada exclusivamente en

averiguar, aisladamente, el sigrtificado de aquella expresión, tan reite-
rada y justamente calificada de ambigua e inexpresiva. Se admitirá
también que la duda (para el que la tenga) ha de desvanecerse a la
luz de la equivalencia entre posesión y título, rectamente entendida.

E) EL ARTíCULO 464 y EL DESARROLLO LEGISLATIVO POSTERIOR.

1) La Sentencia de 1 de febrero de 1958, a que antes aludí,

acepta que la doctrina jurisprudencial puede cambiar cuando "una
disposición legislativa" ímponga (o aconseje) la rectificación. Cierta-
mente, el articulo 464 del Código civil no ha sido modificado, más,
a no ser que la expresión entrecomillada se tome al pie de la letra,
debe admitirse qeu la jurisprudencia ha de tener en cuenta, para
modificar en su caso su propia doctrina, aquellas leyes posteriores
que, de algún modo, se planteen el problema de la función legitima-
dora de la posesión como instrumento destinado a proteger la segu-
ridad del tráfico jurídico.
Está claro que si una norma se propone resolver el conflicto de
intereses peculiar de las llamadas adquisiciones "a non domino", ha
de tomar partido por una de estas dos posiciones contrapuestas. O se
protege la seguridad estática, es decir el derecho del propietario aún
a costa de perjudícar el interés del adquirente de buena fe (162) o,
por el contrario, se otorga prioridad a la seguridad dinámica, de
suerte que quien adquiere fundado en la apariencia jurídica deter-
minada por la posesión, es preferido al dueño, cuyo interés resulta,
en tal evento, sacrificado (163). Así las cosas, no parece razonable
que la solución tenga que ser dístinta según que la situación con-
flictiva se produzca al entrar en colisión los intereses del adquirente

(162) Lo que acontece siempre que la pretensión reivindicatoria del de-

mandante deba prosperar aunque el adquirente sea de buena fe, sin que se
desvirtue la solución favorable al propietario por el hecho de que el éxito
de la reivindicación dependa de la prueba de la pérdida o de la privación ilegal.
(163) Aunque el sacrificio que se impone al propietario esté supeditado
a la circunstancia de que haya sido el, voluntariamente, quien haya provocado
la situación de apariencia en la que ha confiado el adquirente.
 -110-

de buena fe con los del propietario o con los del titular de otro
derecho real (164), aunque no se trate del derecho de propiedad.
Todavía conviene, antes de seguir adelante por este camino, hacer
una puntualización importante. Los derechos reales (y las acciones
de esta naturaleza (165)), se caracterizan (amén de otras particu-
laridades) por estar dotados de lo que se llama "reipersecutoriedad".
Es decir, dado que siguen a la cosa pueden hacerse valer aunque

(164) VALLET, en trance de estudiar los efectos frente a terceres adquirentes

de las garantías reales mobiliarias, trata de rehuir este planteamiento y de
eludir la interferencia del artículo 464. "No tratamos ahora -dice- de
estudiar Ull régimen de transmisión mobiliaria, ni de enfrentar un titular real,
que no ha dispuesto, con una adquirente del titular aparente. Vamos a situar
cara a cara dos intereses dinámicos: el del crédito y el del comercio propia-
mente dicho. Un adquirente de cosa mueble frente a un acreedor a quien se
ha garantizado con esta misma cosa la satisfacción de su crédito". (Cfr. "Intro-
ducción al estudio de la hipoteca mobiliaria y de la prenda sin desplazamiento
de la posesión"; en Estudios sobre garantías reales, Madrid 1973, págs. 224·225,
trabajo también publicado en Revista de Derecho Privado, 1953, págs. 493
y siguientes.
A mi juicio, que el conflicto se plantee (en sede de garantías reales) entre
Jos intereses dinámicos no prueba nada contra el paralelismo que propugno.
En último término, la razón por la que se protege al adquirente frente a la
eficacia real de un derecho de garantía no es otra que la que justifica su
inmunidad respecto de la acción reivindicatoria. En ambos casos se trata de
proteger la confianza del adquirente en una situación de apariencia, ante la
imposibilidad, o la dificultad grave, de .conccer cual es la situación jurídica
verdadera. Que en gracia a estas consideraciones tenga que ser sacrificado un
interés estático (el del propietario) o dinámico (el del crédito) no cambia la
"ratio" de la solución. Por otra parte, parece que si un interés dinámico puede
ser sacrificado a otro que también lo es, con mayor razón estará justificado
sacrificar el puramente estático y egoísta del propietario que voluntariamente
creó una situación de riesgo capaz de comprometer la seguridad del tráfico
(y, por tanto, el interés del comercio). Además, y como después se verá, alguna
de las soluciones defendidas por VALLET en orden a la reipersecutoriedad de las
garantías reales mobiliarias solo se justifican en consideración a la función
legitimadora de la posesión, lo que exige, por razones de coherencia, adscri-
birse a la interpretación germanista del artículo 464.
(165) Aludo a las que se dirigen a impugnar un negocio dispositivo en
la medida en que dichas acciones, por su propia naturaleza, estén llamadas
a perjudicar o afectar a tercero. Ver sobre este punto 10 que se dirá más
adelante.
 -111-

aquella se encuentre en poder de terceras personas, abstracción

hecha de que quien tenga que soportar el ejercicio del derecho real
haya conocido o no su existencia. Para que no ocurra así es menester
que el sistema jurídico, en aras a la seguridad del tráfico, limite
el alcance reipersecutorio de los derechos reales, por medio del
registro de la propiedad inmobiliaria (para los bienes inmuebles) (166),

(166) No es del caso detenerse a estudiar aquí con minuciosidad el dis-

tínto alcance de los diferentes sistemas hipotecaríos. A grandes rasgos cabe
contraponer tres sistemas diversos. Con arreglo al primero, la inscripción en
el registro es solamente un requisito para que los títulos inscribibles puedan
oponerse a tercero. De acuerdo con el segundo, el registro goza de la llamada
fe pública registral, de suerte que frente al tercer adquirente el contenido del
registro se presume exacto con presunción "iuris et de iure", aunque efectiva-
mente no lo sea e independientemente de que la inexactitud proceda de DO
haberse inscrito un acto o contrato de trascendencia real relativo a la finca,
o de la ineficacia de un título inscrito (que, por consiguiente, no debió ins-
cribirse). El tercer sistema, por último, hace de la inscripción un requisito
necesario para que pueda operarse una modificación jurídico real. Claro es
que según este sistema, y en particular si los negocios de disposición se arti-
culan con carácter abstracto, tal como acontece en el Derecho alemán, los
supuestos de inexactitud registral son poco probables. Sin embargo, y en tanto
son posibles (por ejemplo, el acto dispositivo ha sido otorgado por persona
que se hizo pasar por el titular suplantando su personalidad) la ineficacia del
negocio dispositivo no perjudicará a tercero, porque también el registro, en
este sistema, goza de fe pública.
El Derecho hipotecario español responde al segundo sistema lo que da
lugar a la coexistencia de dos regímenes distintos para la propiedad inmobi-
liaria, según se trate de propiedad inscrita o no inscrita. En el primer caso,
y para gozar de la protección registral, es necesario cumplir, entre otros
requisitos, el de acogerse al registro mediante la inscripción del propio título.
Esta exigencia, explícita en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, no se for-
mula por el artículo 32, no obstante lo cual ha de reputarse necesaria. (Ver
DÍEZ PICAZO, Fundamentos, cit. pág. 391, Y ROCA SASTRE, Derecho hipotecario,
cit. 1. pág. 613.) Se ha discutido si el tercero del artículo 32 debe ignorar la
existencia del título no inscrito para que este no le perjudique. En favor de
la solución afirmativa, que comparto, los dos autores citados, en cuyas obras
se estudia ampliamente la controversia suscitada entre los hipotecaristas sobre
este asunto. La propiedad inmobiliaria no inscrita, se rige: en cambio: por lo
que ROCA SASTRE llama "derecho civil puro". Es decir, los derechos y las
acciones de carácter real perjudican siempre a tercero, abstracción hecha de
su buena o mala fe. Respecto de las acciones personales con posible reper-
 -112-

o merced a la fuerza legitimadora que se otorga a la posesión, de

suerte que en tanto el derecho real no se manifieste por medio de
aquella, carecerá de efectos frente a terceros de buena fe. Sin em-
bargo, y siempre que se admitan derechos reales mobiliarios cuya
constitución no comporte una modificación de la situación posesoria
de la cosa sobre que recaen, se hace necesario sustituir la posesión,
como instrumento de publicidad, por la inscripción en un registro
público (167). Pero el alcance de esta sustitución ha de ser a la fuerza
muy limitado y concreto. Respecto de los bienes muebles no es posible
reempiazar de modo general la publicidad fundada en la posesión
por la publicidad registra!. Por eso, la inscripción de los derechos
reales que tienen por objeto una cosa mueble sólo se explica en la
medida en que tiene por finalidad enervar, en supuestos especiales,
la legitimación para disponer que conserva el poseedor y que per-
mitiría al adquirente de buena fe ignorar la existencia de un derecho
que la posesión DO revela. Si no fuera aSÍ, es decir, si no se recono-
ciera la virtualidad legitimadora que, en términos generales, es inhe-
rente a la posesión la inscripción y el propio registro sobrarían (168).

"'-U510n frente a tercero, ver supra Il, C. n,c 4. La mala fe, como entonces
ne vió, debe ser valorada con otros criterios.
(167) La inscripción, según los casos, puede tener carácter necesario o
exigirse únicamente como requisito para que el derecho sea oponible a terceros.
(168) Acaso se objete que la creación de estos registros tiene por fin,
exclusivamente, proteger parcialmente la seguridad del tráfico precisamente
porque el Derecho positivo no asigna este cometido a la posesión. Se habría
pretendido, tan solo, proteger al adquirente en los casos más graves y extremos,
adoptándose para los bienes muebles, aunque con ese alcance limitado, el
mismo sistema de publicidad que para los inmuebles.
Contra esta posible objeción -a mi juicio carente de fundamento- habrá
que alegar, en primer término, que es completamente ilógico dispensar a los
adquirentes un trato discriminatorio, protegiéndoles en unos supuestos y en
otros no. Si el legislador quiere efectivamente tutelar la seguridad del tráfico
mobiliario no tiene justificación que lo haga a medias, de modo que los ter-
ceros queden a cubierto frente a ciertas acciones reales y desamparados ante
las restantes. Porque tan difícil puede resultar saber si el poseedor es efec-
tivamente dueño de la cosa que posee, como averiguar si la misma está o
no hipotecada.
Para no incurrir en esta inadmisible incoherencia es menester, como ya se
ha dicho en el texto, pronunciarse, de modo general, a favor de una de las
 -113-

Por todo ello es importante constatar, al tiempo de interpretar el

artículo 464 del Código civil, si el legislador ha subordinado la efica-
cia reipersecutoria de los derechos reales mobiliarios, posesoria-
mente invisibles, al requisito de que se inscriban en un registro. La

dos posibles opciones: proteger la seguridad del táfico y, por tanto, a los
adquirentes de buena fe, o defender los intereses del propietario y de los
demás titulares de derechos reales sobre la cosa. Si se decide proteger la segu-
ridad del tráfico no hay otro remedio que hacer efectivo el principio de publi-
cidad por medio de la posesión, pues la contratación sobre muebles (salvo
excepciones muy calificadas y concretas) no se puede canalizar registralmente,
al revés de lo que acontece con los inmuebles. Las razones de que ello sea
así son sobradamente conocidas. Las más importantes se mencionan más
adelante.
Por otra parte, la aptitud de la posesión para funcionar como instrumento
de legitimación es muy distinta según se trate de bienes muebles o de bienes
inmuebles. La posesión (material) de una cosa mueble coincide, en un eleva-
dísimo número de casos, con la posesión civil (vid. supra nota 151) y, también
lo normal eS que los derechos reales mobiliarios, empezando por el dominio,
se exterioricen mediante la posesión material de la cosa que constituye su
objeto. No acontece ciertamente lo mismo cuando se trata de bienes inmuebles.
Por eso es perfectamente admisible que la presunción de dominio que la
posesión (en concepto de dueño) comporta legitime al poseedor de un bien
mueble para disponer de él eficazmente, lo que sería excesivo, a todas luces,
referido a la posesión de bienes inmuebles.
Todo lo dicho permite, según creo, sentar la siguiente conclusión: los
registros mobiliarios (en los que solo se inscriben ciertas garantías reales o
reservas de derechos, y cuyo único efecto es condicionar la existencia misma
del gravamen o reserva, o su oponibilidad a terceros) presuponen que el legis-
Iador se ha inclinado por proteger, de modo general, la seguridad del tráfico
mobiliario y, por tanto, al adquirente de buena fe, pues, de otra suerte, se
incurriría en el contrasentido que he denunciado al principio de esta nota.
Consecuentemente, la única función que puede predicarse de los registros mo-
biliarios consiste en hacer compatible, dentro de lo posible, la tutela del adqui-
rente de buena fe con la existencia de garantías mobiliarias de carácter real
que no impliquen desplazamiento posesorio. La finalidad, pues, de dichos
registros es, como se dice en el texto, neutralizar los efectos de la publicidad
posesoria mediante la inscripción del derecho cuya eficacia "erga orones" se
quiere asegurar. Pero esta solución intermedia ha de manejarse con sumo
tacto -como después se comprobará- porque solo dentro de márgenes muy
reducidos es dable, sino se quiere perturbar gravemente él funcionamiento
normal del tráfico mobiliario, superponer la publicidad registral a la que
se funda en la posesión.
 -114-

respuesta afirmativa comporta el reconocimiento tácito de que la

posesión actúa efectivamente con el carácter de instrumento de legi-
timación en nuestro tráfico jurídico mobiliario y debe valer como
interpretación auténtica de aquel precepto.
Pienso que esta "interpretación auténtica" nos viene dada por
la reglamentación (posterior al Código) de dos instituciones distintas
aunque similares en cuanto a su función: Los derechos reales de
garantia constituidos sobre bienes muebles (169) y la compraventa
con pacto de reserva de dominio. Cumple, pues, que las examinemos
separadamente, si bien únicamente desde el punto de vista particular
que interesa aqui.
2) Nuestro Código civil no contempla más que un derecho real
mobiliario: la prenda con desplazamiento de la posesión (170). La
naturaleza mobiliaria de la prenda resulta del artículo 1.864 y el
1.863 subraya la necesidad, para constituir el contrato de prenda,
"que se ponga en posesión de ésta al acreedor o un tercero de común
acuerdo". El Código opera, pues, sobre la antigua distinción que
contrapone la prenda a la hipoteca en atención al doble dato de
la índole mobiliaria o inmobiliaria de la garantía y de la existencia
o inexistencia de desplazamiento posesorio. Y, justamente, el primero

(169) Sobre si los derechos reales de .garantía son o no verdaderos de-

rechos reales, cfr. mi trabajo, "Notas críticas sobre la naturaleza de la hipoteca
como derecho real", en Revista de Derecho Privado, 1949, págs. 377 y sigs. y
VALLET, "Observaciones sobre la naturaleza Jurídica de la hipoteca", en Estudio s
sobre garantías reales, cit. págs. 9 y sigs. Debe advertirse que, al margen de la
tesis que se sustente al respecto. las garantías reales han de ser tratadas, por
lo que atañe a los requisitos necesarios para su eficacia frente a terceros
adquirentes, como si fuesen verdaderos derechos reales, independientemente de
cualquier especulación teórica sobre su naturaleza jurídica.
(170) Me refiero a la versión primigenia del Código. Como es bien sabido
la Ley de 5 de diciembre de 1941, a la que después dedico alguna atención,
añadió una sección nueva al capítulo II del Título XV del Código civil, bajo
el epígrafe "De la prenda sin desplazamiento". La nueva sección comprendía
11 artículos, también nuevos, con numeración "bis" (del 1.863 al 1.873, ambos
inclusive). Como estos artículos han sido derogados, nuestro primer cuerpo
legal ha recuperado. por 10 que concierne al citado capítulo, su antigua ñsc-
nomía. Actualmente, la prenda sin desplazamiento y la hipoteca mobiliaria
se rigen por la Ley de 16 de diciembre de 1954 y su Reglamento de 17 de
iunío de 1955.
 -115-

de estos dos elementos diferenciadores tienen mucho que ver con

nuestro tema.
En efecto, si se prescinde de la publicidad (registral o posesoria)
como condicionante de la eficacia "erga omnes" de los derechos
reales, es intrascendente que la cosa dada en garantía sea mueble o
inmueble. Unicamente importa que el deudor (o garante) conserve la
posesión o ésta haya de entregarse al acreedor o a un tercero. Así
ocurría en el Derecho romano (al que no preocupó el problema de
la seguridad del tráfico) que concebía la hipoteca como una simple
variedad del "pignus" y cuya particularidad consistía en que el des-
plazamiento de la posesión quedaba diferido (mediante acuerdo)
hasta el momento en que la obligación se consideraba incumplida,
siendo susceptible de recaer, indistintamente, sobre bienes muebles
o inmuebles (171). El sistema, aunque coherente en el orden lógico,
era gravemente imperfecto en el orden práctico. Si se recurría a
la prenda en sentido estricto el deudor se veía privado de la posesión
de un bien cuya utilización podía serle necesaria, incluso para obtener
el dinero con que pagar la deuda y, si se optaba por la hipoteca,
los eventuales adquirentes de la cosa hipotecada venian afectados por
un gravamen clandestino que solamente podían conocer sí el propio
transmitente 10 ponía de manifiesto. Esto explica -como se ha
dicho (172)- que en Derecho romano la garantía real tuviere menos
aplicaci6n que la garantía personal de los fiadores.
La correlación entre la plena eficacia de los derechos reales y
su publicidad procede, como es bien sabido, del Derecho germánico.
La publicidad viene ligada a la posesión O "Gewere", o a la ins-
cripci6n en un registro según Se trate de bienes muebles o inmuebles.
La posesión es el signo sensible que exterioriza la propiedad y los

(171) Como dice d'ORS (Derecho privado romano. Pamplona, 1968, pá~
gina 390) "para la Jurisprudencia romana, el "pignus" es un tipo único de
garantía real aunque la entrega posesoria pueda ser de efecto inmediato o dife-
rido". De aquí, pues, el conocido aforismo "ínter plgnus autem hypothecam
tantum nominis sonus differt", Sin embargo, es evidente que la posibilidad de
articular un tipo de garantía real en que el deudor puede conservar en su
poder el objeto pignorado di6 lugar, de hecho, a la división del instituto en
dos figuras autónomas, aunque' formalmente apareciesen refundidas en una sola.
(172) Cfr. d'ORS, ob. cit., pág. 396.
 -116-

demás derechos reales sobre bienes muebles y la inscripción cumple

idéntica función respecto de los inmuebles. Por esto el que tiene
la posesión a "Gewere" (corporal) de un mueble puede disponer
eficazmente del bien en cuestión, aunque no sea su propietario (salvo
los casos de robo o hurto) y lo mismo acontece del que tiene inscrito
a su nombre un bien inmueble. Esta diversidad de régimen jurídico
entre ambas clases de bienes tenía que proyectarse necesariamente
sobre los derechos reales de garantía. La primitiva "Satzung" implicaba
siempre desplazamiento de la "Gewere" corporal, fuese mueble o
inmueble el objeto de la garantía, pero al transferirse la publicidad
-en sede inmobiliaria- a los registros públicos se hace posible
un nuevo tipo de derecho real ("neure Satzung") que se constituye
mediante su inscripción en el registro permaneciendo la cosa en
poder del deudor. La "neure Satzung" -equivalente a la hipoteca-
ha de recaer necesariamente sobre bienes inmuebles, pues, para los
muebles, el único medio de exteriorizar la existencia de la garantía
consiste en la entrega al acreedor de la "Gewere" corporal.
La organización de las garantías reales sobre la base de los prin-
cipios germánicos, aunque atraviesa largos períodos de confusionismo
debido a la recepción del Derecho romano, termina, sin embargo, por
prevalecer (173). Así acontece también en el Derecho español, pues
si bien es cierto que, debido a la influencia romana, la ausencia de
diferenciación entre la prenda y la hipoteca por razón de su objeto
subsiste hasta el siglo XIX, desaparece al publicarse, primero la Ley
Hipotecaria y después el Código civil, viniendo a adoptarse así el
criterio que ya había sido patrocinado por el Proyecto de 185l.
Concretamente, la prenda, según se ha dicho, queda configurada
por el doble dato de la naturaleza mueble de su objeto y la nece-
sidad del desplazamiento posesorio. Este segundo requisito es con-
gruente con la función legitimadora de la posesión (que actúa sólo
en el tráfico mobiliario) pues el hecho de que la cosa pignorada se
encuentra en poder del acreedor (o de la persona designada de común

(173) Inclusive en Francia, cuando se posterga -por influencia del De-

recho romano-e- la regla "meubles n'ont pas de suite" se excepciona la hipo-
teca, "meubles n'ont paa de suite par hypotheque". tal como se vi6 en la
nota 33. La solución era. por supuesto, incongruente (vid. supra nota 168).
 -117-

acuerdo por deudor y acreedor) advierte a los futuros adquirentes

de la posible existencia del gravamen pignoraticio. En rigor, el des-
plazamiento de la posesión, en la prenda, sustituye, por lo meuos
de hecho, a la reipersecutoricdad (174).
Tiene, pues, fundamento, desde la perspectiva de la publicidad,
que la prenda y la hipoteca se distingan en atención a la distinta
naturaleza de su objeto. Lógicamente, el tráfico mobiliario, mucho
más fluido y ágil que el inmobiliario, no se aviene fácilmente con
un régimen de publicidad fundado en la inscripción registral, aparte
de las dificultades de tipo material (en particular las relativas a la
identificación de la cosa) con que forzosamente ha de tropezar la
pretensión de snstituir la posesión por el registro como instrumento
de legitimación. Empero, desde hace tiempo se advirtió que estos
inconvenientes no eran válidos para todos los bienes muebles sin
excepción, en particular si la distinción entre estas dos categorías
se eleva a la condición de "summa rerum divisio" tal como aparece
formulada por el articulo 333 del Código civil (175). Existen, efec-
tivamente, bienes muebles (en tanto son móviles) que en cuanto a
su régimen jurídico en general, y sobre todo desde la óptica de la

(174) VALLET estima que si la cosa pignorada vuelve a manos del deudor
y éste la enajena, el acreedor DO podrá hacer valer sus derechos frente al ad-
quirente y tampoco su preferencia respecto de otros acreedores. Funda esta
conclusión en el artículo 1.922-2 del Código civil, a tenor del cual la prefe-
rencia de los créditos pignoraticios está supeditada a que "la prenda se halle
en poder del acreedor". Corrobora su punto de vista que el artículo 1.869-2.°
permita al acreedor "ejercitar las acciones que competan al dueño de la cosa
pignorada para reclamarla o defenderla contra tercero". (Cfr. Estudios sobre
garantías reales, cit., págs. 267 y 536).
Podría tal vez objetarse que si la cosa mueble vuelve a poder del pignc-
rante 10 que sucede es que la prenda se extingue. Así lo dispone, por ejemplo.
el parágrafo 1.253 del BGB. El artículo 1.191 de nuestro Código nos llevará
a idéntica solución en la mayor parte de los casos. No obstante, como el
citado precepto solo establece una presunción, en algunos casos concretos puede
tener virtualidad práctica la opinión de VALLET.
Por mi parte. nada tengo que oponer a esta tesis, que solo se justifica.
como el propio VALLET reconoce (vid. pág. 267), en virtud de la función legi-
timadora de la posesión.
(175) Sobre la crítica de este planteamiento, actualmente en crisis, cfr.
Dísz PICAZO. Fundamentos, cit., págs. 142 y sígs.
 -118-

publicidad, pueden asimilarse casi por completo a los inmuebles,

hasta el punto de que es perfectamente viable, y así acontece en
el Derecho español, instaurar para ellos un registro similar (en cuanto
a su organización y a los efectos que deriven de la inscripción) al
Registro de la propiedad inmueble. Es el caso de los buques y de
las aeronaves (176). Pero sin necesidad de concretarse a estos bienes
muebles especialísimos también hay otros que, al menos a los solos
efectos de servir de soporte a una garantía real sin desplazamiento
de la posesión, son susceptibles de adaptarse (no sin ciertas dificul-
tades) a un régimen registra!, si bien el registro haya de serlo sola-
mente de gravámenes y sin otro alcance que el de hacer oponible
la garantía a terceros adquirentes (o la preferencia a otros acreedo-
res) eliminando, sólo dentro de estos limites, el juego de la publicidad
inherente a la posesión.
En gracia a estas consideraciones hacen su aparición en la escena
jurídica dos institutos diferentes aunque ligados por vínculos próxi-
mos de parentesco: la prenda sin desplazamiento de la posesión y
la hipoteca mobiliaria. Ambos tipos de garantía (177) no se dife-
rencian con nitidez en nuestro Derecho hasta la Ley de 16 de diciem-
bre de 1954 -y tampoco en ella están deslindados con absoluta
claridad los efectos de una y otra- pues, con anterioridad a dicha
Ley, solo se reglamenta, con notoria imprecisión, la prenda sin des-
plazamiento. No es del caso pararse a examinar aquí con detalle
los precedentes legislativos de la Ley de 1954, pero si parece inte-
resante dedicar alguna atención a su inmediato antecedente, la Ley
de 5 de diciembre de 1941, aunque no sea más que para poner de

(176) Por eso se admitió pronto, a partir de la Ley de 21 de agosto de

1893, la hipoteca naval aunque para sancionarla se cometiera el ingenuo e
innecesario error de considerar a "ese solo efecto", los buques como bienes
inmuebles (artículo 1-2 de la Ley de Hipoteca naval).
La hipoteca de las aeronaves se ha previsto y regulado (por razones obvias)
mucho más tarde. En el Derecho español se configura como una variante de la
hipoteca mobiliaria. La hipoteca se inscribe en la hoja registra! abierta a la
aeronave hipotecada (cfr. artículo 69-4 de la Ley de Hipoteca mobiliaria).
(l77) Tanto la hipoteca mobiliaria como la prenda sin desplazamiento
tratan de eludir el inconveniente típico de la garantía real mobiliaria por exce-
lencia (es decir la· prenda) por la que se priva al deudor de la posesión de
la cosa pignorada con los consiguientes perjuicios que ello puede irrogarle.
 -119-

relieve hasta qué punto es perturbador inclinarse por una solución

intermedia, cuando se trata de elegir entre que prevalezca la publi-
cidad derivada de la posesión y la que descansa en el registro.
El reproche fundamental que cabía hacer a la Ley de 1941 y
del que eran consecuencia, en el fondo, todos los defectos que lícita-
mente se le imputaron, descansa en el hecho de la excesiva genero-
sidad que la caracterizaba en cuanto a la determinación de los bienes
que podían ser objeto de prenda sin desplazamiento. Ya se ha dicho
que el tráfico de bienes muebles se adapta mal a los sistemas de
publicidad registrales,en particular si prescindiendo del concepto
residual de aquellos (y que luce en el artículo 335 del Código civil)
se piensa en los que lo son por excelencia, es decir las cosas corpo-
rales caracterizadas por su movilidad siempre que, como dice el ar-
tículo 335 del Código civil, "se puedan transportar de un sitio a
otro sin menoscabo del inmueble a que estuvieren unidos" (178).
Respecto de estos bienes muebles, su adaptación a un régimen de
registro sólo es pensable cuando se trata de objetos que por sus
especiales características son identificables con relativa facilidad. En
otro caso, la organización misma del registro resulta prácticamente
inviable ante la imposibilidad de cumplir, mínimamente, los requi-
sitos necesarios para la virtualidad del llamado principio de espe-
cialidad (179). Por otra parte, tampoco parece razonable imponer, al
que se propone comprar una cosa mueble la carga de consultar un
registro para cerciorarse de sí lo que pretende adquirir está o no
sujeto a un derecho real de garantía no exteriorizado por la pose-
sión. Este inconveniente, que incluso puede predicarse hasta de
los muebles fácilmente identificables, sube de punto y deviene intole-
rable, por lo que dice a todos los demás. La Ley de 1941 no tuvo
en cuenta esta circunstancia, y de hecho, permitió que la prenda sin
desplazamiento pudiera recaer sobre bienes muebles de todas cla-
ses (180).

(178) En el caso, claro es, de que exista esa unión conexión física, que
falta en muchos casos.
(179) Ver la crítica de la Ley de 1941 en el trabajo de SANZ, ya citado.
"La prenda sin desplazamiento".
(180) Como dice SANZ (cit.. pág. 164), aunque el artículo 1.864 bis parecía
indicar algún criterio restrictivo, el último párrafo del precepto tenia carácter
 -120-

Las consecuencias negativas de este erróneo planteamiento se

tocaban, principalmente, al tiempo de regular los efectos que la
prenda había de surtir respecto de terceros adquirentes. La eficacia
frente a tercero de la prenda sin desplazamiento venía condicionada,
desde luego, por la inscripción, pero el cumplimiento de este requi-
sito no significaba que la reipersecutoriedad de la prenda fuese
completa. Del artículo 1.872 bis se inducía que el adquirente de mala
fe (esto es, el que adquiría la cosa conociendo la existencia del grava-
men inscrito) tenía que soportar la efectividad normal de la prenda,
llegado el momento de la ejecución (181). Pero la solución cra otra
en caso de buena fe del tercero, sin que el simple hecho de la ins-
cripción bastase para constituirle en situación de mala fe. Se dis-
ponía para tal evento: "La venta de la prenda hecha subrepticia-
mente, sin conocimiento e intervención del acreedor (182), dará
derecho a éste a reclamar que aquella se intervenga judicialmente y
se proceda después a su venta en pública subasta. Del precio que
se obtenga se resarcirá en primer término al comprador, si lo fuese
de buena fe; el resto se entregará al acreedor prendario para el pago
del principal, intereses y gastos, yel remanente, si lo hubiere, se
entregará al comprador".
La fórmula era, evidentemente, desatinada. De una parte, el
acreedor no quedaba protegido pues, subastada la cosa pignorada,
del precio obtenido se cobraba, en primer lugar, el comprador de
buena fe. Era, por tanto, sumamente improbable que en la subasta
se obtuviera una cantidad superior, capaz de enjugar, con la dife-
rencia, lo adeudado al acreedor. Pero, por otro lado, el comprador
de buena fe perdía el bien adquirido (pues se procedía a venderlo)
e incluso se exponía a no recuperar el precio, en el evento, perfecta-
mente previsible, de que en la subasta el importe del remate no alean-

general y ni en la analogía que establecía respecto de los casos anteriores,

ni en la frase "bienes muebles o semovientes que sirvan de garantía". se des-
cubría ninguna limitación.
(181) Claro está que a este resultado puede llegarse al margen de que
la prenda esté inscrita o DO.
(182) Si la venta no era "subrepticia", es decir, si se había realizado con
el consentimiento del acreedor, éste tenía derecho a reintegrarse de su 'crédito
a costa del precio satisfecho al vendedor pignorante.
 -121-

zara a cubrirlo (183). ¿Cuáles pudieron ser las razones que impulsaron
al legislador -y esto es lo que únicamente nos puede importar
ahora- a patrocinar una solución tan ambigua como poco satisfac-
toria prácticamente? Sin duda, la falta de convicción acerca de que
la publicidad registral pudiera prevalecer sobre la publicidad pose-
soria inherente a la posesión retenida por el deudor o pignorante,
pues sólo así es posible explicar el escrúpulo del legislador, al dis-
poner que del precio satisfecho por el rematante debía resarcirse
previamente, el comprador de buena fe. La Ley de 1941 venía, por
consiguiente, a reconocer implícitamente la función legitimadora de
la posesión en el tráfico mobiliario y ni siquiera se atrevió a anularla
totalmente recurriendo al expediente de la inscripción.
La legislación vigente adopta un planteamiento mucho más claro
y racional, aunque tampoco sus soluciones resulten completamente
claras y satisfactorias. La Ley separa, según ya se ha recordado,
la hipoteca mobiliaria de la prenda sin desplazamiento. La hipoteca
mobiliaria es una verdadera hipoteca y afecta o perjudica a los
terceros adquirentes en la misma medida que una hipoteca inmobi-
liaria. Así se desprende, con toda evidencia, del artículo 16 de la
Ley según el cual "la hipoteca mobiliaria sujeta directa e inmedia-
tamente, los bienes sobre los que se impone, cualquiera que sea su
poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue
constituída". Ahora bien, es importante, para comprender el sistema
de la Ley y puntualizar exactamente su significado, tener en cuenta
estas dos circunstancias. En primer término, el objeto posible de la

(183) SANZ (cfr. oh. ctr.• págs. 169/170) entendió que el artículo 1.872
bis estaba en abierta y violenta contradicción con el 464 y que debía prevalecer
éste sobre aquel, con lo cual el primero pasaba a ser una norma inoperante.
A mi juicio, esta opinión era insostenible. No es ya oportuno (puesto que el
artículo 1.872 bis ha sido derogado) detenerse a refutar con detenimiento los
argumentos de SANZ. Sin embargo, hay algo que me parece incuestionable. Aún
dando por sentado que el artículo 464 deba interpretarse -como estoy tratando
de demostrar en este trabajo-- de acuerdo con la llamada tesis germanista,
esto DO obsta, obviamente, a que una norma especial pueda establecer una
excepción (o una matización) a la regla general que se supone implícita en
aquel artículo. Cosa distinta es que la excepción (o la matizaci6n) carezcan
de justificación suficiente, pero claro está que ello no autoriza a prescindir de
la misma.
 -122-

hipoteca mobiliaria se reduce extraordinariamente (en comparación

con la Ley de 1941) de suerte que solo puede constituirse sobre
bieues muebles taxativamente determinados (184), y que por suespe-
cial naturaleza y fácil identificación se consideran registrables (l85).
En segundo lugar, el registro que se instituye sigue siendo exclusiva-
mente un registro de gravámenes es decir, no constituye la contra-
figura del registro de la propiedad inmueble (186). No tiene, por
finalidad hacer efectivo, en toda su amplitud, el principio de
publicidad (187) sino solamente garantizar la eficacia de la hipoteca
frente a tercero, si bien el legislador asume aquí una postura maxi-
malista ( y más correcta que en la Ley de 1941) puesto que la falta
de inscripción (no se dice que ésta sea obligatoria) priva al acreedor
hipotecario (e igualmente al pignoraticio) de los derechos que la ley
le concede.
La hipoteca mobiliaria aparece, pues, claramente configurada
en lo que dice tanto a su objeto como a sus efectos. No acontece lo

(184) Concretamente, el articulo 12 de la Ley dispone que únicamente

podrán ser hipotecados, los establecimientos mercantiles, los automóviles y
otras vehículos de motor, así como los tranvías y vagones de ferrocarril de
propiedad particular, las aeronaves, la maquinaria industrial (siempre que figure
anotada en el censo industrial o mínero a nombre del hipotecante) y los de-
rechos de propiedad intelectual e industrial. La identificación de estos bienes
(salvo tal vez la maquinaria industrial) DO ofrece graves problemas.
(l85) En la doctrina va tomando carta de naturaleza la distinción entre
bienes registrables y no registrables que, en alguna medida, pretende. sustituir
~ la clásica contraposición entre bienes muebles e inmuebles. A mi juicio, y sin
perjuicio de que no hay razón para someter íntegramente cada una de las
dos tradicionales categorías a regímenes sustancialmente diferentes, tampoco
resulta lícito prescindir de ellas para atender, única o principalmente, al dato
de la registrabilidad. Este dato es únicamente interesante desde la perspectiva
de la publicidad, y aun admitiendo que existen muebles "registrables", pienso
que muy pocos pueden ser asimilados plenamente, aunque solo sea desde este
punto de vista, a los inmuebles.
(186) Así 10 prueba que solamente las aeronaves, únicos muebles de los
contemplados como hipotecables por la Ley de 1954 que pueden equipararse
a los inmuebles, están sujetos a un régimen registrai similar al establecido para
los inmuebles y por eso, como ya se ha recordado, la hipoteca se inscribe en
el registro mercantil y no en el de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplaza-
miento, instituído por los artículos 67 y sigs. de la Ley.
(187) Cfr. supra, en particular, la nota 168.
 -123-

mismo, sin embargo, con la prenda sin desplazamiento hasta el punto

que cabe cuestionar si ha sido o no acertado mantener esta moda-
lidad de garantía mobiliaria cuya eficacia, como ahora vamos a ver,
no está del todo clara. También aquí el problema se plantea res-
pecto a la reipersecutoriedad de la prenda y obedece a que la misma
puede constituirse sobre muebles que objetivamente no son siempre
de fácil identificación (188). Lo curioso es que la Ley de 1954 no
aborda expresamente tan importante problema (189) pero, a pesar
de ello, hay base más que suficiente para entender que debe resolverse
negativamente.
Tal vez el argumento más fuerte en contra de la reipersecuto-
riedad de la prenda sin desplazamiento (por supuesto, inscrita) se
encuentre en el hecho mismo de que la Ley ha distinguido esta
institución de la hipoteca mobiliaria, distinción que sobraría de
haberse querido atribuir a ambas garantías los mismos efectos. A lo
que cabe añadir que mientras la eficacia de la hipoteca mobiliaria,
respecto de terceros adquirentes, se afirma expresa y terminantemente
en el artículo 16, nada se dice por lo que atafie a la prenda. Hay que
recordar, además, que la reipersecutoriedad propiamente dicha falta
también en la prenda con desplazamiento posesorio (190) y las me-
didas especiales (peculiares exclusivamente de la prenda sin despla-
zamiento) dirigidas a reforzar la posición del acreedor y que tratan
de evitar, indirectamente, que el deudor enajene los bienes pigno-
rados (191). Finalmente, del artículo 92 de la Ley se deduce que

(188) Así acontece, por ejemplo, con las mercaderías y materias almace-
nadas a que se refiere el artículo 53-2.º de la Ley y con los animales, sus
crías y productos, mencionados, en términos excesivamente genéricos, por el
artículo 52-3. Se incide, pues, aunque en menor medida, en el mismo defecto
en que incurría la Ley de 1941.
(189) En el Anteproyecto que preparó una Comisión de trabajo nombrada
por el Ministerio de Justicia el problema se abordaba y resolvía expresamente,
pero, como señala VALLET, la Comisión General de Codificación eliminó los
preceptos del Anteproyecto que se referían al tema y la omisión perduró (al
parecer conscientemente) en el Proyecto que se remitió a las Cortes. (Para
más detalles sobre los antecedentes de la Ley en este particular, cfr. VALLBT,
Estudios sobre garantías reales, cit., págs. 519 y sigs.).
(190) . Esta es, como sabemos, la opini6n de VALLET. Cfr. supra, nota 174.
(191) Cfr. en particular, los artículos 59, 60 y 63. El primero dispone que
el dueño de los bienes hipotecados tendrá, a todos los efectos legales, la con-
 -124-

s6lo puede procederse al dep6sito y aprehensi6n de la cosa pignorada

cuando aquella se encuentre en posesi6n del deudor. En resumen,
pues, cabe concluir que la prenda sin desplazamiento no perjudica
al tercer adquirente de buena fe (192), no obstante haberse inscrito
en el registro. La soluci6n s6lo se explica (como en la Ley de 1941)

sideraci6n de depositario de dichos bienes con la consiguiente responsabilidad

civil y criminal que pudiera derivarse del quebrantamiento del depósito; el
segundo, prohibe que los bienes dados en prenda puedan ser trasladados del
lugar en que se encuentran, según la escritura o póliza, sin el consentimiento
del acreedor; y el tercero concede al titular del crédito un derecho de ins-
pección para comprobar la existencia y estado de conservación de aquellos
bienes. Además, el artículo 65 confiere al acreedor el derecho a adquirir con
preferencia los bienes pignorados en el caso de que el deudor los enajene con
su consentimiento. La adquisición se realizará, en su caso, en concepto de
daci6n en pago.
A favor de la reipersecutoriedad de la prenda sin desplazamiento única-
mente cabría esgrimir la prohibición de enajenar impuesta por el artículo 4.0
de la Ley. De dicho precepto podría deducirse que si la enajenación se lleva
a cabo sin el consentimiento del acreedor la transmisión ha de considerarse
nula (por aplicación del artículo 4, hoy 6.0·3, del Código civil) y, conse-
cuentemente y por medio de este procedimiento indirecto, cabría hacer efectivo
el derecho sobre la cosa pignorada, no obstante la enajenación, aunque para
ello sería necesario que, previamente, se ejercitase la acción de nulidad. No
parece, sin embargo, que pueda prosperar esta interpretación. El alcance de
la prohibición de disponer sancionada por el a.rtículo 4 es solamente obliga-
cional. Así lo prueba el hecho de que la prohibición se refiera conjuntamente
a la prenda y a la hipoteca mobiliaria, pues, por lo que a ésta respecta, no
tiene sentido, dado que su eficacia reipersecutoria está clara, que la infracción
de la prohibici6n comporte la nulidad del acto dispositivo. (Ver en el mismo
sentido VALLET, Estudios sobre garantías reales, cit., págs. 526 y sigs.).
(192) No hay razón alguna que abone la protección del adquirente que
compra conociendo la existencia del gravamen. También se ha sostenido que
la prenda podrá ser hecha efectiva, en perjuicio del adquirente de Jos bienes
pignorados, mientras éstos se encuentren en el lugar donde se entienden depo-
sitados (cfr. VALLET, Estudios sobre garantías reales, cit., pág. 538). Por mi
parte, no veo nada claro que "Ia prenda sin desplazamiento despliegue toda
su eficacia posesoria a través de la ficción de dep6sito", ni que el artículo 60
(que prohibe el traslado de los bienes pignorados a otro lugar de aquel en que
se encuentran depositados, según la escritura o póliza, sin el consentimiento
del acreedor) tenga demasiado que ver con el tema. Más bien parece que la
función del precepto es la de facilitar el derecho de inspección que el artículo 65
otorga al acreedor.
 -125-

porque el legislador ha estimado que la publicidad registra! debe

ceder ante la publicidad posesoria, lo que equivale a reconocer la
función legitimadora de la posesión (193).
3) Pasemos ahora a examinar la segunda institución que debe
servirnos para contrastar que la evolución legislativa posterior al
Código apoya la interpretación germanista del artículo 464. Como
se recordará, indiqué que tal institución era la venta con pacto de
reserva de domioio.
El pacto de reserva de dominio es una cláusula añadida a una
compraventa con precio aplazado (en todo o en parte) en la que
se estipula que, mientras aquel no se pague íntegramente, el dominio
de la cosa vendida, no obstante haber sido entregada al comprador,
seguirá perteneciendo al vendedor. El pacto se propone, pues, garan-
tizar al que vende, quien, si el precio no se satisface, podrá recupe-
rar la cosa, lo que asemeja la fórmula a la compraventa con condición
resolutoria (194), semejanza que, sin embargo, no supone identidad,
porque si el impago del precio funciona como condición suspensiva
de la transmisión de la propiedad (195), el acreedor-vendedor, ante

(193) Es bastante expresivo el párrafo (que a continuación transcribo)

del discurso que el Ministro de Justicia pronunció al presentar el Pro-
yecto de Ley a las Cortes. Dijo entonces el Ministro que la prenda sin
desplazamiento "tiene más de privilegio que de prenda, pues tratándose de
estos bienes (los susceptibles de constituir el objeto de la garantía) se ha estimado
indispensable partir de la base fundamental en el comercio jurídico de bienes
muebles, de que la posesión de buena fe equivale al título".
(194) A la que a veces ha sido asimilada. Se piensa, en aquellos sistemas
en que basta la perfección del contrato para que la propiedad se entienda
transmitida al comprador, que la reserva de dominio no es compatible con la
eficacia que la ley atribuye a la compraventa. Como se verá más adelante
este planteamiento es equivocado aún referido a aquellos sistemas, a los que,
no se adhiere el Derecho español.
(195) No se trata de que todo el negocio quede sujeto a condición sus-
pensiva sino que solamente queda afectado por la condición el efecto tras-
lativo. Asf 10 entiende correctamente la Sentencia de 10 de junio de 1958.
El "pactum reservati dominii "-dice la Sentencia-" no constituye condición
suspensiva de su perfección, por cuanto de él no depende el nacimiento de
las obligaciones propias de la compraventa, obligación de entregar la cosa y
de pagar el precio, sino que afecta a la consumación del discutido contrato,
y consiste en una estipulación expresa de las partes, por virtud de la que el
 -126-

el embargo de la cosa vendida mientras la condici6n está pendiente,

podrá entablar la pertinente tercería de dominio, lo que no resulta
factible en la hip6tesis de venta en que el impago del precio se
estipula como condici6n resolutoria explícita.
Esta concepción del pacto de reserva de dominio nos situa ante
una hipótesis muy próxima a la que enfoca directamente el artícu-
lo 464 del Código civil, pues en el caso de que el comprador no
pague, el vendedor para recuperar la cosa, si ésta pasó a poder de
terceros, tendrá que ejercer una acción de signo recuperatorio cuya
semejanza con la reivindicatoria "senso stríctu" es innegable. Impor-
ta saber, por tanto, si la acción que nace de la reserva de dominio
puede hacerse efectiva frente a terceros adquirentes de buena fe y,
eventualmente, bajo qué condiciones.
Con todo, es necesario advertir, antes de seguir adelante, que
la caracterización de la cláusula de reserva de dominio, de acuerdo
con el concepto que ha sido expuesto y que responde a su propia
denominación, ha sido abiertamente criticada desde diferentes ángu-
los, hasta el punto que cuando se trata de precisar cual es su verda-
dera naturaleza jurídica, se ha negado que comporte efectivamente
una retención de la propiedad del objeto vendido, afirmándose, por
el contrario, que, en realidad, el vendedor sólo dispone de un crédito
privilegiado que se aproxima al garantizado con hipoteca mobiliaria
o prenda sin desplazamiento (196).
Aunque desde la perspectiva en que me interesa contemplar
la institución no sería totalmente impeditivo aceptar esta nueva
construcción del pacto, pues, en definitiva, lo que me importa poner
de relieve es que las garantías reales sobre bienes muebles sólo pueden

dominio de la cosa no se transmite al comprador mientras DO se realice el

pago del precio...".
(196) Ver UDa exposición muy completa de las distintas teorías elaboradas
para explicar la naturaleza jurídica del pacto de reserva de dominio en la
obra de BALDO DEL CASTAÑO, Régimen jurídico de las ventas a plazos, Ma-
drid, 1974, págs. 126 y sigs. Tanto este autor como BERCOVITZ se adscriben
a la tesis últimamente expuesta (no hay reserva de dominio sino garantía real
similar a la hipoteca mobiliaria). Vid. BALDO, ob. clt., págs. 189 y 198 Y
BERCOVITZ (Comentarios a la Ley de venta a plazos de bienes muebles,
Madrid, 1977, pág. 172).
 -127-

perjudicar a tercero si se acogen a la publicidad registral, lo que

equivale, como he tratado de demostrar, a admitir la eficacia legiti-
madora de la posesión, respondiendo la inscripción de la garantía
a la finalidad de neutralizar los efectos de la publicidad posesoria,
creo, sinceramente, que estos nuevos ensayos constructivos no están
bien enfocados y alteran la función que los contratantes atribuyen
a la cláusula de reserva de dominio. Como se ha escrito con acier-
to (197), "transformar el "dominio reservado" en un puro derecho
de garantía real en cosa ajena o análogo, tampoco resulta entera-
mente satisfactorio, por no coincidir con la real voluntad de las
partes y tratarse de una construcción doctrinal y dogmática super-
puesta a ella a "posteriorí".
Comparto plenamente este criterio y entiendo que la mayor parte
de los argumentos dirigidos a impugnar la doctrina que puede lla-
marse clásica carecen de sólido fundamento, tanto si los referimos
al pacto de reserva de dominio en general como a su reglamentación
en la vigente Ley de ventas a plazos de 17 de julio de 1965 (198),
si bien se debe reconocer que dicha reglamentación no brilla, preci-
samente, por su claridad (199).
Que la conversión de la reserva de dominio en un derecho real
de garantía no coincide con la intención de los contratantes, y con-
cretamente no se corresponde con el tipo de seguridad que busca
el vendedor, me parece totalmente evidente. Mediante el pacto de

(197) Cfr. DÍEZ PICAZO en el pr6logo al libro de BALDO citado en la nota

anterior, pág. 13.
(198) La Ley ha sido complementada por diversas disposiciones poste-
riores. En particular deben citarse el Decreto de 12 de mayo de 1966. modi-
ficado, en parte, por el de 20 de julio de 1974, la Orden de 8 de julio
de 1966, la Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado
de 19 de noviembre de 1968 y el Real Decreto-Ley de 25 de febrero de 1977,
sobre medidas fiscales, financieras y de inversión pública.
(199) En realidad, la Ley no regula el pacto de reserva de dominio ni
determina cuales son sus efectos limitándose, únicamente, a contemplarlo
COmo una cláusula potestativa. La crítica de la concepci6n clásica del pacto
de reserva de dominio, fundada en la normativa de la Ley, se basa más bien
en la supuesta incompatibilidad entre alguno de sus preceptos y los efectos
que normalmente deben seguirse del pacto entendido como reserva de dominio
"strictu senso",
 -128-

reserva de dominio, el vendedor, ante el impago del precio, puede

optar entre recuperar la cosa o ejecutar su crédito, mientras que el
supuesto derecho real de garantía solo le permitiría escoger la segunda
opción. Nada tiene de particular que el vendedor prefiera inclinarse
por la primera, ante el temor de que la ejecución no le permita
resarcirse de las cantidades que se le adeuden más los gastos del
procedimiento. Este temor, plenamente fundado, vista la depreciación
que experimentan los bienes que se subastan judicialmente, en par-
ticular si se trata de ciertos bienes muebles (200), desbarata la
acusación que se ha formulado contra el pacto de reserva de domi-
nio al que se considera como un instrumento puesto al servicio de
los intereses económicos de los más poderosos en detrimento de los
más débiles, es decir los compradores-consumidores (201). Y deshace,
asimismo, la objeción de que mediante el pacto (salvo que se le
entienda como una variante de la hipoteca mobiliaria) se concede
"un efecto a la figura muy superior al fin perseguido por las partes,
y consecuentemente, desproporcionando su función" (202).
En el orden técnico, la mayor dificnitad que comporta la cláusnla
de reserva de dominio estriba en armonizar las consecuencias de
una compraventa perfecta y no condicionada (203) con los efectos
que, con arreglo a lógica jurídica, deben derivarse de la retención
del dominio por parte del vendedor. Para resolver este problema, la
fórmula más simple, frecuentemente invocada, consiste en estimar
que el comprador recibe la cosa a título de depósito sin que, por
tanto, pueda verse en la entrega una verdadera "traditio" que, de

(200) Piénsese, por ejemplo, en los aparatos de uso doméstico en general

y electrodomésticos en particular (radiorreceptores, televisores, fonógrafos, toca-
discos, tomavistas y proyectores, aparatos fotográficos y sus accesorios, o para
grabaciones sonoras) y en las máquinas de coser y bordad. (Cfr. artículo 1.0
del Decreto de 12 de mayo de 1966, reformado por el de 20 de julio de 1974).
(201) Cfr. BERCOVITZ, cít., pág. 173. La crítica puede admitirse referida
no tanto al pacto de reserva de dominio como al sistema de la Ley en general.
(202) Cfr. BERCOVITZ, ob. cit., pág. 177. BERCOVITZ olvida que la posibilidad
de que los contratos se resuelvan por incumplimiento de las obligaciones que
incumben a una de las partes es consustancial a todos los contratos sínalagmé-
ticos. El pacto de reserva de dominio, aunque diferente de la llamada condi-
ción resolutoria explicita, responde, en el fondo, a la misma filosofía.
(203) Cfr. supra nota 195.
 -129-
existir, obtaría a la subsistencia del dominio en cabeza del vendedor,
puesto que, en nuestro Derecho, la compraventa perfecta junto con
la tradición determinan, conforme al articulo 609 del Código civil,
que el comprador devenga propietario.
Sin embargo, parece claro que el comprador no puede ser equi-
parado a un mero depositario, y por ello esta manera de explicar
los efectos del pacto está hoy, con razón, desacreditada (204). No
sólo porque la figura del depósito es incompatible con la facultad
de usar la cosa (que ostenta, indudablemente, el comprador) como
resulta inequívocamente tanto del artículo 1.768 del Código civil
como del 309 del Código de comercio, sino porque, además, es
incontrovertible que el comprador posee, fáctícamente, en concepto
de dueño (205). La equiparación del comprador a un depositario es
una pura ficción a la que se recurre, innecesariamente, para justi-
ficar la responsabilidad penal impuesta al comprador que incumple
las obligaciones que le incumben en orden a la conservación de la
cosa (206).
Ahora bien, si el comprador posee en concepto de dueño desde
el momento mismo de la entrega (y sin que el vendedor se oponga
a ello) ¿cómo negar que ha adquirido efectivamente la propiedad?
Para sortear el obstáculo se piensa que el pacto de reserva de domi-
nio juega como condición resolutoria (de una propiedad que se
entiende transmitida desde la entrega) y no como condición suspen-
siva (207). A mi juicio, esta interpretación de la cláusula de reserva
no está de acuerdo con el artículo 1.281-1 del Código civll y contra-
(204) También debe rechazarse la tesis que asimila al comprador a un
simple precarista, tesis ésta que aflora en la Sentencia de 10 de junio de 1958.
Como dice con razón BALDO (ob. cít., pág. 170), si el comprador fuese un
precarista "el vendedor podría en cualquier momento, a su voluntad, dar por
finalizada la relación y consecuentemente, solicitar para sí la cosa".
(205) Para calificar el concepto en que se posee (la posesión es, ante todo,
una situación de hecho) hay que atender muy especialmente a los datos
fácticos.
(206) Cfr. artículo t2 de la Ley. La ficci6n de depósito es, además de
improcedente, supérflua, pues como observan etínadamente tanto BALDO come
BERCOVITZ (obs. ctts., págs. 214 Y 231) el comprador que dolosamente dispu-
siere de la cosa o la dañarse comete más bien un delito contra el crédito
que contra la propiedad.
(207) Así DÍEz PICAZo, Fundamentos, cit., páSS. 666 y 667.
 -130-

dice la intención de los contratantes, al menos dei vendedor, con lo

que también se vulnera el espíritu del segundo párrafo de aquel
precepto. Como antes he dicho, la conservación, aunque provisional
y condicionada (208) del dominio en cabeza dei vendedor, lo permite
interponer una tercería de dominio en lugar de una tercería de mejor
derecho (209), lo que se aviene roejor con sus intereses al permi-

(208) Debe entenderse que el vendedor conserva el dominio sujeto a

condición resolutoria. Consiguientemente, los negocios dispositivos que pudiere
otorgar y que no exijan desplazamiento posesorio (por ejemplo, constitución
de una hipoteca mobiliaria) quedarán resueltos si la condición (suspensiva
para el comprador y resolutoria para el vendedor) llega a cumplirse. En
cuanto a los que requieran aquel desplazamiento, es claro que tampoco podrá
otorgarlos puesta que la cosa vendida se encuentra en poder del comprador,
quien la posee en concepto de dueño. Por eso lleva razón BALDO (cit., pág. 185)
al sostener que, en caso de doble venta, debe ser preferido el comprador
con pacto de reserva de dominio, si es de buena fe. Pero, como se vé, para
llegar a esta conclusión, no se necesita distorsionar la naturaleza del pacto.
(209) BERCOVITZ (oh. cit., págs. 179 y 180) considera criticable que el
titular de la reserva pueda interponer una tercería de dominio en lugar de
una tercería de mejor derecho. "La tercería de dominio suspende sin más el
procedimiento de apremio (artículo 1.538 de la Ley de Enjuiciamiento civil)
mientras que, en la tercería de mejor derecho, se continuará el procedimiento
de apremio hasta realizar la venta de los bienes embargados, y su importe se
depositará en el establecimiento destinado al efecto, para hacer pago a los
acreedores por el orden de preferencia que se determine en el juicio de
tercería" (artículo 1.536 de la Ley procesal). "Resultado éste -dice BERCO-
VlTZ- que sin duda es más equilibrado en relación con el juego de los inte-
reses existentes y Con la función de garantía que cumple la reserva de dominio.
Una vez satisfecho el precio pendiente COn la ejecución sobre el bien, no hay
razón para que los acreedores no se puedan ver satisfechos con el importe
resultante de la ejecución. Esto es precisamente 10 que no se produce en la
tercería de dominio, que impide la eiecucíén del bien, manteniéndolo en
posesión del comprador y en "propiedad" del tercerista. Lo que en el fondo
constituye un cierto fraude (privación injustificada de una parte del patrimonio
del comprador) para los mencionados terceros acreedores".
Obligado es convenir que las razones de BERCOVlTZ son válidas hasta
cierto punto si el problema se contempla únicamente desde la perspectiva del
acreedor embargante, aunque, por supuesto, no haya fraude alguno pues el
bien embargado DO es todavía propiedad del comprador y puede no llegar a
serlo nunca. Pero, desde la 6ptica del vendedor, es preferible la tercería de
dominio puesto que así se conjura el riesgo, ya indicado, de que la depre-
ciación de la cosa vendida en la subasta no llegue a cubrir el precio que se
 -131-

tirle recuperar la cosa, si el comprador no paga, evitándose asi el

riesgo (antes denunciado) que comporta la previsible depreciaci6n
de los bienes objeto de una subasta judicial. Por otra parte, que la
tradici6n se haya consumado no implica que la propiedad tenga que
pasar necesaria e incondicionalmente al comprador. Aparte de que
éste adquiere, por de pronto, una expectativa de dominio (o, dicho
en otros términos, el dominio mismo bajo condición suspensiva) no
se advierten inconvenientes decisivos a que los contratantes añadan
al supuesto de hecho traslativo un elemento adicional y volunta-
rio (210). La integración del supuesto de hecho negocial con un
nuevo elemento, establecido por la voluntad de las partes, es en
definitiva lo que ocurre en cualquier negocio juridico sujeto a con-
dición suspensiva y es, cabalmente, lo que acontece también en
nuestro caso aunque el hecho condicionante sólo se refiera a uno de
los efectos jurídicos que se siguen de la compraventa (211).

le adeuda. Precisamente y como antes se vió, esta es la finalidad principal

que se trata de obtener con la reserva de dominio y que no se consigue con
garantías de otro tipo. Por eso se explica que los vendedores (o en general
los titulares de la reserva) prefieran recurrir a la tercería de dominio que a la
de mejor derecho, que pueden interponer, sin duda. al amparo del artículo 19
de la Ley, e incluso, si se trata de ventas no acogidas a la misma, con base
en el artículo 1.922-1 del Código civil.
Finalmente, si el tema se refiere a la eficacia del pacto de reserva de
dominio en general y se piensa en la posibilidad indiscutible de establecerlo
en la venta de un bien inmueble, 10 único que puede hacer el vendedor es
acogerse a la tercería de dominio, pues no podrá invocar. obviamente, ni
el artículo 19 de la Ley de ventas de bienes muebles a plazos ni el art. 1.922-1
del Código civil. El principal problema que plantea el pacto de reserva de
dominio respecto de la venta de bienes inmuebles radica en la inscribilidad
de la compraventa que incorpore dicho pacto. Aunque aquí no puedo dete-
nerme en el estudio de esta cuestión estimo. con AMOR6s GUARDIOLA (Cfr. su
trabajo "El pacto de reserva de dominio en los bienes inmuebles", en Revista
Critica de Derecho Inmobiliario. 1972, n.c 488, págs. 9 y sigs.) que la inscrip-
ción es posible.
(210) Lo que no puede hacerse, obviamente. es 10 contrario. o sea eliminar
un elemento del supuesto de hecho necesario para la producción del efecto
jurídico.
(211) DfEZ PICAZO (Fundamentos, clt., pág. 666) se extraña de que uno se
haya discutido nunca que el riesgo ("res perit domino") pasa del comprador
al vendedor con la entrega. Si la cosa se pierde en poder del comprador, se
 -132-

Dentro del marco de la Ley de ventas a plazos el principal argu-

mento que se ha manejado para justificar la supuesta conversión
del pacto de reserva de dominio en un derecho real de garantía
descansa en el articulo 19 de dicha Ley. En este precepto se regula

pierde para él que será obligado además a pagar el precio", De 10 que

se deduce que "la condici6n no puede ser nunca suspensiva y será en todo
caso resolutoria". DiEZ PICAZQ parece, pues, ver una contradicci6n entre la
regla "res perit domino", y el hecho de que el riesgo (una vez efectuada la
entrega) deba ser soportado .por el comprador, que DO es aún propietario,
si se entiende que en la venta con pacto de reserva de dominio el vendedor
retiene la propiedad hasta el completo pago del precio.
A mi juicio, el razonamiento de DfEZ PICAZO no arguye nada contra la
tesis de que la transmisión de la propiedad, debido al pacto de reserva de
dominio, queda sujeta a una condición suspensiva. El problema del traspaso
del riesgo en la compraventa (que tanta tinta he hecho correr lo mismo desde
una perspectiva romanista como civilista) no se resuelve por la aplicación
mecánica e indiscriminada, del aforismo "res perit domino". El origen de
esta máxima se encuentra en el Derecho romano y se refiere a la prenda. Se
discuti6 si los riesgos de la cosa dada en "pignus" debían desplazarse al
acreedor como se desplazaba la posesión o si, por el contrario, tenía que
seguir soportándolos el deudor-propietario. La cuesti6n se decide en el segundo
sentido. La cosa perece, pues, para el dueño, criterio que posiblemente se
extendió a otros supuestos en que una cosa queda bajo la custodia de per-
sana distinta del propietario. Contrariamente, no parece que esta misma idea
inspirase la solución en sede de compraventa. El principio es inverso. La
regla "periculum est emptoris" significa que el riesgo lo soporta el comprador,
aunque todavía no haya adquirido la propiedad, si la casa se pierde después
de la celebración del contrato, pero antes de la entrega. Cierto que el origen,
el alcance y hasta la validez del principio "res perit emptori" han sido temas
arduamente debatidos por los romanistas. Se ha discutido no sólo si procede
del Derecho romano clásico o es una Innovación justinianea, sino que se ha
puesto en tela de juicio que se trate de una regla romana. Opinión, esta
última, que hoy debe darse por desechada, pues se estima que, al menos
para las cosas muebles y en caso de pérdida por fuerza mayor, el riesgo lo
asume el comprador. (Cfr. d'Oas, ob. cít., pág. 459. Vid. también sobre
el tema el interesante trabajo de ARIAS RAMOS, "La doctrina del riesgo en
la compraventa romana", en Estudios sobre el con/rato de compraventa,
Barcelona, 1947, págs. 99 y sigs.),
La generalización del brocardo "res perit domino" se debe probablemente
a los antiguos intérpretes del Derecho romano y consiguió alcanzar tal
predicamento que llegó a constituir casi una obsesión la imposibilidad de
armonizar1o con el principio "periculum est emptorís". BÉROAMO sugiere que.
 -133-

el ejercicio del derecho del vendedor para el cobro de los créditos

nacidos de contratos inscritos en el registro, atribuyendo a esos
créditos la preferencia determinada en los artículos 1.922-2 y 1.926-1
del Código civil, se establecen cuales son los derechos de los acreedo-
res en caso de quiebra o suspensión de pagos del comprador, y se

para zanjar la dificultad, el C6digo francés rectificó la doctrina tradicional.

otorgando al contrato -sin necesidad de que concurra la tradición- eficacia
traslativa. De esta suerte, y puesto que el comprador se convierte en propie-
tario desde que el contrato se perfecciona por el consentimiento, se concilian
los dos principios. El comprador soporta el riesgo porque, a partir de la
celebración de la venta, es efectivamente dueño (Cfr. BÉRGAMO, "El riesgo
en el contrato de compraventa", en Estudias dls. pág. 160).
Prescindiendo de emitir un juicio definitivo sobre la hipótesis planteada
por BÉRGAMO, lo cierto es que DO existen razones suficientes para condicionar
el traspaso de los riesgos a la transmisión de la propiedad. Determinar quien
debe soportar el riesgo nos enfrenta con un complejo problema que no debe
resolverse mediante una solución genérica que prescinda de los múltiples
supuestos que pueden presentarse. En La medida en que es preciso buscar
un principio rector parece que éste ha de encontrarse en función de dos
factores; la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida (abstracci6n
hecha de lainfiuencia que la entrega tenga sobre la adquisición de la pro-
piedad) y el carácter sinalagmático de la compraventa. Desde este punto de
vista, resulta posiblemente más justo el sistema germánico según el cual el
riesgo únicamente pasa al comprador con la entrega de la cosa. Pero tampoco
se puede descartar la justicia de la solución opuesta, si después de celebrado
el contrato y una vez que todo está dispuesto para su consumación, la
cosa se pierde cuando todavía está en poder del vendedor, incluso aunque
el comprador no haya incurrido en mora "credendi". (Esta es la interpre-
tación de SECKEL quien propone, para el Derecho romano, la distinción entre
"emptio venditio contracta" y "emptio venditio perfecta", Cfr. ARIAS RAMOS,
cit., pág. 119).
En el Derecho español, el principio "periculum est emptoris" parece
resultar del artículo 1.452 (que no es, desde luego, totalmente claro) y de los
distintos preceptos que con él guardan relacíén. La opini6n dominante en la
doctrina. avalada por la jurisprudencia, entiende que, como regla general, el
riesgo 10 soporta el comprador.
De todo 10 expuesto se desprende, pues, que el aforismo "res perit domino"
ni es decisivo respecto del traspaso de los riesgos en la compraventa, ni,
consecuentemente, se opone a que, no obstante permanecer la propiedad en
cabeza del vendedor al haberse pactado la reserva del dominio. el riesgo 10
soporte el comprador, a quien, por otra parte, le ha sido ya entregada la
cosa vendida,
 -134-

admite que, en trance de ejecución, la cosa comprada se subaste

notarialmente, reglamentándose los trámites y requisitos de la su-
basta (212).

(212) Cfr. en el sentido de que el artículo 19 de la. ley presupone la

conversión del pacto de reserva de dominio en un derecho real de garantía
BALDO y BERCQVITZ (obs. cits., págs. 197 y 178 respectivamente).
BERCOVITZ viene a entender (ob. cit., pág. 185) que la prohibición de dispo-
ner (que al parecer ha de pactarse cbligadamente según el artículo 6-13 de
la Ley) confirma el carácter real del derecho que concede al acreedor el
artículo 19. Ciertamente y como digo en el texto, el vendedor (o acreedor)
podrá valerse de los efectos reales de la prohibición de disponer para ejecutar
su crédito sobre la cosa vendida, pero no cabe directamente la ejecución en el
caso de que aquella se halle en poder de un tercero, pues semejante conclusión
no se desprende del artículo 19. Por otra parte, la obsesión de reducir el alcance
del pacto de reserva de dominio a una especie de derecho real de garantía
(atípico) olvida que el vendedor puede preferir, como reiteradamente he puesto
de relieve, recuperar la cosa en lugar de ejecutarla. La prohibición de disponer
-c-independientemente de las consecuencias penales que comporta su infracción-e-
permite al vendedor impugnar la enajenación (del comprador a un tercero)
aunque no se proponga ejecutar (entre otras razones porque la ejecución no
es posible si el comprador se halla al corriente en el pago de los plazos), 10
que tiene explicación si se piensa: 1.0, que la cláusula de reserva de dominio
es meramente potestativa y puede suceder que no se haya pactado (cfr. artícu-
lo 6-12 de la Ley). 2.0 , que aunque no sea así, el vendedor al provocar (me-
diante la impugnaci6n) que la cosa vuelva a poder del comprador no tendrá
necesidad, en su momento, de hacer valer la reserva 10 que le obliga a la
resolución previa del contrato con todas las complicaciones -3 las que aludiré
después- que la resolución comporta. De todas formas, la cláusula de reserva
de dominio y la prohibición de disponer son compatibles y pueden servir para
la mejor protección de los mtereses del vendedor según cuales sean las circuns-
tancias del caso. Asl, en el supuesto de que al consumarse la enajenación el
comprador haya dejado de pagar dos plazos al vendedor puede convenirle
más hacer valer la reserva (previa resoluci6n del contrato) pues de este modo
liquida el tema y recupera para sí la cosa vendida. consecuencia, esta última,
que no se produce si, con base en la prohibici6n de disponer, el vendedor
impugna la segunda venta, pues, en tal caso es claro que el objeto vendido
vuelve a ingresar en el patrimonio del comprador-enajenante. Porque DO parece
que la prohibición de disponer, si se conculca, determine la nulidad de pleno
derecho del acto dispositivo que la contraviene. El dato de que la eficacia de
la prohibición frente a terceros venga condicionada a su inscripción (cfr. ar-
tículo 23 de la Ley) abona mi punto de vista que obsta a la equiparación
 -135-

A mi juicio, el articulo 19 de la Ley no permite llegar a la

conclusión de que, en su virtud, el pacto de reserva de domiuio se
ha transformado, de hecho, en una garantía real, similar a la hipoteca

entre esta prohibición y las prohibiciones legales "senso strictu", que, en

principio no requieren de publicidad para hacerse valer "erga orones". Que
la prohibición de disponer tenga que pactarse (aunque el pacto deba estable-
cerse necesariamente, lo que tampoco me parece totalmente diáfano) y que
no estén claras ni mucho menos cuales son las consecuencias que derivan de
su omisión (cfr. artículo 7-2 de la Ley) corroboran mi criterio en orden a la
imposibilidad de asimilar la prohibición de disponer prevista por el artículo 6-13
a una prohibición legal propiamente dicha. Discrepo pues de la opinión de
GULL6N BALLESTEROS (Curso de Derecho civil. Contratos en especial. Madrid,
1968. pág. 55) quien estima que esta garantía (la prohibición de disponer) se
entenderá especialmente pactada por ministerio de la ley y es, por tanto,
una garantía "ex Iege". En último término, la posible y previsible coexistencia
de la prohibición de disponer y el pacto de reserva de dominio debe interpre-
tarse de un modo coherente y lógico. No tiene sentido que el vendedor. para
ejercitar su reserva de dominio, tenga, previamente, que impugnar la validez
de la venta para a continuación, y una vez que la cosa esté de nuevo en
poder del comprador, resolver el contrato, y recuperar la cosa. Lo natural es
que la resolución del contrato y el subsiguiente ejercicio de la acción recupe-
ratoria no exijan este innecesario y complicado rodeo.
El fallo más importante de la Ley estriba en no aclarar suficientemente
cuales son las consecuencias de la cesión del pacto de reserva de dominio
en los casos de préstamos de financiación al vendedor (cfr. artículo 3~1 de
la Ley). ¿Se trata de una verdadera cesión de contrato que se realiza al margen
de la voluntad y sin la intervención del comprador, o la cesión sólo comprende
el crédito y la reserva de dominio? La primera solución -c-discutible desde
luego- parece más lógica. aunque BERCOVITZ piensa (cfr. ob. cit., pág. 134)
que, no obstante la 'Cesión efectuada, el vendedor sigue asumiendo frente al
comprador todas las obligaciones que le corresponden en virtud de la com-
praventa. La cuestión se complica más todavía porque en los préstamos
de financiación a comprador y aunque en tal evento la venta se con-
suma al contado y no procede, por tanto, que se establezca pacto alguno de
reserva de dominio, el modelo R aprobado por la Dirección General de los
Registros y del Notariado admite la cláusula de reserva de dominio en favor
del prestamista. Esta solución, justamente criticada por BERCOVITZ (ob. cít.,
págs. 139 Y sigs.), sólo puede explicarse imaginando que, mediante ella, el
comprador deudor, transmite cuasi-fiduciariamente al financiador la propiedad
de la cosa que ha adquirido, bajo la condición resolutoria de que la transmisión
quedará sin efecto si paga el préstamo que le ha sido conferido. Lo que com-
porta que el comprador-deudor conserva el dominio bajo condición suspensiva.
 -136-

mobiliaria. Para empezar, la norma, que es aplicable aunque no se

haya pactado la reserva de dominio, no dispone en parte alguna
que el crédito del vendedor pueda hacerse efectivo directamente sobre
la cosa comprada en el caso de que la misma baya sido enajenada a
un tercero. Y por si fuera poco la remisión al artículo 1.922-2 del
Código civil presupone la necesidad, para que el acreedor pueda
gozar de la preferencia, de que la cosa se encuentre en poder del com-
prador (213). Parece, por tanto, que en el supuesto de que la cosa
baya sido transmitida a un tercero el acreedor s610 podrá ejecutar
su crédito sobre aquella con la preferencia qüe la Ley le atribuye,
si, previamente, provoca la nulidad de la segunda venta, amparán-
dose en la prohibición de disponer que debe pactarse según el ar-
tículo 6-13. En segundo término, el artículo 19 está dando por
supuesto que el acreedor-vendedor prefiera cobrar el precio a recu-
perar la cosa (214), pero no excluye, claro está, que elija lo segundo.
Naturalmente, si el acreedor opta por reclamar judicialmente el pago
de lo que se le adeuda tal actitud comporta la renuncia tácita a la
reserva de dominio, pues, obviamente, no cabe ejercitar simultánea-
mente el crédito y el derecho dominical reservado, lo que desvanece
la pretendida incompatibilidad entre el artículo 19 y el pacto (215).

(213) Recuérdese que. conforme al artículo 1.922-2, la preferencia del

acreedor pignoraticio está condicionada a que la prenda esté en poder del
acreedor.
(214) Téngase en cuenta que la recuperación de la cosa vendida, mediante
el ejercicio de la reserva de dominio exige que, con carácter previo, el ven-
dedor resuelva el contrato COn arreglo al articulo 11, que le obliga a
devolver las cantidades percibidas sin más deducciones que las permitidas
por el propio artículo. La resolución puede ser enojosa si el deterioro supuesto
se cifra en más que el importe del desembolso inicial. Por esto, si 10 que
queda por pagar es poco, y la cosa se encuentra en manos del deudor, es
previsible que el acreedor estime más conveniente reclamar judicialmente 10
que aún se le adeude.
(215) No hay, por tanto, ejecuci6n sobre cosa propia, corno cree BERCO-
VlTZ (ob. cít., pág. 254). La inexistencia de una verdadera reserva de dominio
pretende inducirse también del párrafo segundo del artículo 19. Este precepto
-redactado de forma incuestionablemente imprecisa- dice que "en los casos
de quiebra no se incluirán en la masa los bienes comprados a plazos mientras
no sea satisfecho el crédito garantizado, sin perjuicio de llevar a aquella el
sobrante del precio obtenido en la subasta". ¿Cómo puede llamarse propie-
 -137-

De todo lo cual se desprende que la Ley ha aceptado, implícitamente,

la construcción clásica del pacto de reserva de domiuio y así lo
entendió el encargado oficialmeute de presentar el Proyecto a las
Cortes al afirmar que, mediante dicho pacto, se establece "una con-
dición suspensiva que afecta no al negocio, sino a la simple trans-
misióu de la propiedad".
Esclarecida la uatura1eza de la cláusula de reserva de dominio,
y constatado que el vendedor dispone de uua acción dirigida a la
recuperación de la cosa, que ha continuado siendo suya (aunque
condiciouadamente), debemos enfrentarnos ahora con el problema
que más directamente nos atañe. ¿En qué medida el pacto puede
perjudicar a tercero y en particular a un subadquirente de buena fe?
La cuestión hay que examinarla refiriéndola separadamente a dos
etapas diferentes deslindadas, precisamente, por la promulgación y
vigencia de la Ley de ventas a plazos de 1965.
Con anterioridad a la Ley, la única posibilidad de defender
al subadquirente de buena fe hubiera tenido que basarse, necesaria-

tario -dice BALDO (ob. cít., pág. 197)- a un acreedor que en caso de quiebra
del deudor no tiene un derecho de separación "ex Iure domini"? Se puede
contestar que la Ley otorga efectivamente al acreedor el derecho a separar
la cosa vendida de la masa de la quiebra (lo que solo tiene sentido si se
ha pactado la reserva de dominio) Y. en consecuencia, es lícito entender que
la aportación a la masa del "sobrante del precio obtenido en la subasta" sólo
es obligatoria cuando el vendedor prefiera ejecutar en lugar de quedarse
COn la cosa, previa la devolución a la masa de lo que proceda de acuerdo
con el artículo 11. Esta interpretaci6n es la más coherente con la naturaleza del
pacto y con el derecho del vendedor a interponer (fuera del procedimiento con-
cursal) una tercería de dominio. derecho congruente con la naturaleza del pacto
y que la jurisprudencia le ha reconocido reiteradamente. Si se supone que la
reserva de dominio consiste en un derecho real de garantía, el precepto sobra
una vez establecida la preferencia. Esta es la opinión de Bsncovrrz (oh. etc,
pág. 256), más no parece que hermeneútlcamente deba prevalecer una inter-
pretación que hace del precepto interpretado una norma inútil. En último
término y aunque se estime que el acreedor está obligado a ejecutar (separa-
damente), se trataría de una norma especial para el caso de quiebra. El
legislador puede haber considerado más justo, vista la insolvencia declarada
del comprador. que el vendedor no pueda hacer valer la reserva de dominio
en caso de quiebra (o concurso), decretando, para esta hipótesis, que la cosa
vendida se subaste, con el fin de que, si queda un sobrante, el remanente
ingrese en la masa (Vid. supra Dota 209),
 -138-

mente, en la interpretación germanista del artículo 464. La juris-

prudencia civil no tuvo prácticamente oportunidad de enfrentarse
con la cuestión (216) debido a que el problema se resolvía, cuando
se planteaba, por la vía penal. Con todo, y visto el criterio del Tri-
bunal Supremo en trance de interpretar aquel artículo, no es difícil
de predecir cual hubiera sido la solución (217). En cambio, el Alto
Tribunal se vió obligado en muchas ocasiones a pronunciarse sobre
la admisibilidad de tercerías de dominio fundadas en pactos de reserva
y lo hizo, casi siempre, de forma afirmativa. La importante Sen-
tencia de 10 de junio de 1958 dice que "los acreedores del compra-
dor no deberían poder proceder ejecutivamente contra la cosa, hasta
que el precio no hubiese sido pagado por completo, pues mientras no
ha llegado tal momento, la cosa no era de su propiedad; más como
por otra parte la cosa se encuentra en posesión del comprador, que
prácticamente suele disponer con plena libertad como propietario,
engañando a sus acreedores que fácilmente pueden creerlo definitivo
propietario, contra el rigor de los principios, la Ley debe tutelar
la buena fe de aquellos, pero dentro de ciertos límites, exigiendo una
cierta publicidad, como la de que conste la cláusula por escrito
que tenga fecha cierta anterior a la ejecución".
Después de entrar en vigor la Ley de ventas a plazos hay que
distinguir las compraventas que se rigen por lo dispuesto en dícha
Ley y las que caen fuera de su reglamentación. La Ley sólo se
aplica a la venta de determinados bienes muebles (los especificados
por el artículo 1 del Decreto de 12 de mayo de 1966 modificado por
otro de 20 de julio de 1974) y se excluyen, en todo caso, las opera-
ciones enumeradas por el artículo 4. Dentro de la segunda categoría,
es decir respecto de las ventas que no se rigen por la Ley, parece
posible separar las que no se han acogido a sus disposiciones, a pesar
de encontrarse comprendidas dentro de su ámbito de aplicación, de

(216) MIQUEL indica que s610 se cita, al respecto, una antigua Sentencia
de 1 de diciembre de 1909.
(217) Aunque la Sentencia de 10 de junio de 1958 resolvió sobre Ia
admisibilidad de una tercería, en su último considerando desliza la afirmación
de que el pacto de reserva de dominio no "priva al verdadero dueño de
reivindicarla" .
 -l::l':l-

aquellas otras a las que la Ley no es objetivamente aplicable (218).

Para las ventas sujetas a la Ley, el artículo 23 de ésta ha creado
un sistema de publicidad registraJ. Según dicho artículo, la oponibi-
lidad a tercero de las reservas de dominio (o las prohibiciones de
disponer), que se inserten en los contratos está subordinada a su
inscripción en un registro público especial que se lleva por los regis-
tradores mercantiles y depende del Ministerio de Justicia (219). Por
consiguiente, si la reserva de dominio no se ha inscrito la acción del
comprador, dirigida a recuperar la cosa cuando proceda ejercitarla,
no podrá perjudicar a quien la hubiera adquirido (del comprador)
con buena fe (220).

(218) Se ha discutido si la Leyes imperativa, y los contratos a los que

es aplicable han de atenerse necesariamente a su normativa, o, si por el con-
trario, tiene carácter dispositivo, de suerte que es lícito articular contratos
de ventas de muebles con precio aplazado que, no obstante encajar en las
previsiones legales, se regirían por el Código civil, aunque no gozarían, claro
es, de las ventajas derivadas del régimen jurídico de la Ley. Esta es la opinión
reiteradamente defendida por BERCOVITZ (cfr. ob. cit., págs. 95 y sigs.) en
contra del parecer dominante en la doctrina especializada. La jurisprudencia
(tanto de las Audiencias Territoriales como del Tribunal Supremo, la del
último sin pronunciarse expresamente sobre el problema) se muestra vacilante
y hasta cierto punto contradictoria pues ciertas sentencias parecen inclinarse
por una tesis y otras por la opuesta (Vid. sobre esta jurisprudencia BERCOVITZ,
págs. 141 y sigs.). No puedo entrar a fondo en el examen de esta cuestión,
pero debo decir que, en principio, simpatizo con la postura de BERCOVITZ.
(219) Cfr. sobre la organizaci6n del registro y la mecánica de su funcio-
namiento, el trabajo de BALDO, "El Registro de Ventas de Bienes Muebles
a Plazos y sus principios informadores", en Revista Critica de Derecho
Inmobiliario, 1977, n.c 518, págs. 9 y sigs.
(220) El artículo 23 de la Ley no exige este requisito que, sin embargo,
debe presuponerse. No tiene sentido que una acción de naturaleza real no
perjudique a quien tenga conocimiento del pacto en que se fundamenta. La
trascendencia de la buena fe es un principio general de nuestro Ordenamiento
sancionado hoy expresamente por el artículo 7-1 del Código civil. En contra
5610 puede aducirse que la inscripción del pacto tiene carácter constitutivo
o necesario en cuanto a la producción de efectos reales. Tal es el criterio de
BERCOVlTZ, que critica la opinión de BALDO, quien estima, acertadamente:
que si el tercero tiene conocimiento del pacto éste le será oponible aunque
no esté inscrito. (Cfr. BERCOVITZ, ob. cit., pág. 275-276 y BALDO, "Régimen
jurídico de las ventas a plazos", cit., págs. 230-231). A mi juicio, no hay
 -140-

La filosofía de la Leyes, pues, muy clara, y está muy en la

línea de la interpretación germanista del artículo 464 del Código
civil. El legislador no ha querido que una acción de signo recupera-
torio, cuyo parecido con la reivindicatoria no puede ignorarse, afecte
a quien no ha tenido la posibilidad de conocer los presupuestos en
que se basa dicha acción y ha confiado en la situación de apariencia
derivada de la posesión (en concepto de dueño) que ostenta el com-
prador, quien, por otra parte, ha recibido la cosa, voluntariamente,
del que, no obstante haberla vendido, continúa siendo su propietario.
La inscripción en el registro de ventas a plazos responde, pues, a la
misma función que la que se practica en el registro de hipoteca mobi-
liaria y prenda sin desplazamiento: anular los efectos de la publicidad
posesoria, cuya realidad y vigencia en nuestro Derecho se da por
sobreentendida. Así resulta, además, claramente de la Exposición de
Motivos de la Ordenanza para el Registro de Ventas a Plazos,
aprobada por Orden del Ministerio de Justicia de 8 de julio de 1966.
Se afirma en dicho texto que la institución del registro (se alude
expresamente al registro o fichero central superpuesto a los registros
provinciales) sirve "para que cualquier comprador de un objeto
mueble registrable pueda asegurarse mediante la consulta de un solo
registro, de que no pesa sobre tal objeto ningún pacto de reserva
de dominio o prohibición de disponer que por estar registrado pudiera
perjudicarle, ya que en este supuesto, es oponible a tercero por
imperativo del artículo 23 de la Ley, a pesar de la protección del
articulo 464 del Código civil."
En cuanto a las ventas no sometidas a la Ley (ora se trate de
ventas que pudiendo acogerse a la misma prescindieron de ella, si
se admite su validez (221), ora de ventas a las que no puede apli-
carse la Ley) es claro que quedan marginadas del sistema de publi-
cidad registral instaurado por el artículo 23, pues no es factible ins-
cribirlas. La cuestión es, entonces, la siguiente: ¿cuál es la posición
del subadqnirente frente al ejercicio por parte del vendedor de la
acción fundada en el pacto de reserva de dominio?, ¿le perjudica

base suficiente en la Ley para sostener que la inscripci6n es rigurosamente

necesaria.
(221) Cfr. supra nota 218.
 -141-

ta! ejercicio o, contrariamente, debe entenderse que no le afecta

y que, por consiguiente, debe ser mantenido en su adquisici6n?
La doctrina que se ha ocupado del tema se inclina decidida-
mente por la segunda soluci6n y maneja, para defenderla, diversos
argumentos (222). Por mi parte, no s610 comparto esta opini6n sino
que creo, además, que la cuesti6n no debe suscitar ninguna duda.
En primer lugar, porque si la Ley, como he dicho, está en la línea
de la interpretaci6n germanista del articulo 464 es indudable que,
con arreglo a ta! interpretaci6n, el subadquirente de buena fe no
debe venir a!canzado por la acci6n nacida de la reserva de dominio.
En segundo término, porque, aún prescindiendo de este argumento,
no tiene sentido que si la Ley ha querido proteger :a los terceros
que no han tenido la posibilidad de conocer la existencia del pacto
(porque no ha sido inscrito, a pesar de que pudo inscribirse) resulten
desamparados precisamente aquellos a quienes se ha negado "a
priori" tal posibilidad. No se a!egue que de esta forma se establece
una discriminaci6n entre los vendedores dividiéndoles en dos catego-
rías: los que pueden establecer un pacto de reserva de dominio
con eficacia real y los que carecen de esta facultad. El argumento,
ante todo, no va!dría para los contratos que pudiendo acogerse al
régimen de la Ley, han prescindido deliberadamente de someterse a
ella, pero tampoco puede esgrimirse respecto de las ventas que, dadas
sus características, no son "per se" inscribibles. En la medida en que
se quiera proteger la seguridad del tráfico (y es indiscutible que este
designio gui6 los pasos de los autores de la Ley de 1965) es obligado
admitir que las acciones de carácter rea! sobre bienes muebles s610
pueden perjudicar a! tercero que ha adquirido con conocimiento del
derecho que les sirve de soporte, salvo que se sustituya la necesidad
de que concurra el conocimiento efectivo por la posibilidad de
obtenerlo mediante la consulta de un registro público, dotado de
publicidad material, sistema, este último, que como ya se vi6, s610
debe aplicarse a ciertos bienes muebles, concretamente a aquellos

(222) Cfr. BALDO, ob. últimamente clt., pág. 278~ quien estima aplicable
el artículo 464, interpretado de acuerdo con la tesis germanista, y BERCOVITZ
(clt., págs. 275 Y sigs.), ya que para él el pacto no inscrito carece de efectos
reales.
 -142-

que, por sus especiales características, puedan considerarse regís-

trables (223).
La jurisprudencia (tanto la del Tribunal Supremo como la de las
Audiencias Territoriales) ha aplicado con todo rigor el articulo 23
de la Ley cuando se ha enfrentado con ventas sujetas a ella y, por
consiguiente, ha negado que el pacto de reserva de dominio pueda
perjudicar a tercero si no se ha inscrito, entendiendo que es tercero
no sólo el subadquirentc sino también el acreedor embargante (224).

(223) En este punto el Decreto de 20 de junio de 1974 peca de excesiva

generosidad. La registrabilidad de muchos de los bienes que pueden ser
objeto de una compraventa regulada por la Leyes más que dudosa. No obs-
tante, debe subrayarse que el artículo 2 del Decreto dispone que se consi-
deran bienes identificables a efectos del registro todos aquellos en los que
conste la marca y número de serie o fabricación de forma indeleble o insepa-
rable en una o varias de sus partes fundamentales.
(224) En mi opinión, los acreedores DO debieran ser considerados terce-
ros y, por esto, considero acertado el criterio de las Sentencias dictadas por
la Audiencia Territorial de Granada de 30 de septiembre de 1970 y 4 de
noviembre de 1971 (cits. por BERCOVITZ, ob. ctt., pág. 276), que sostienen
que el acreedor no es tercero a los efectos del artículo 23 de la Ley. En
mi opinión, es seguro que el legislador estimó que los acreedores embargantes
tienen la consideración de terceros no pudiendo series opuesto, por tanto, el
pacto de reserva de dominio no inscrito. Pero esta solución es, a mi entender,
errónea, y por eso apruebo, en este caso, la interpretación correctora.
El hecho de que ciertos bienes figuren (real o aparentemente) en el patri-
monio del deudur al tiempo de contraerse la obligación no atribuye ni ha
atribuído nunca al acreedor ningún derecho especial (en contra de la idea
que apunta, un tanto equivocadamente, la Sentencia de 10 de junio de 1958
y que refleja los párrafos de la misma transcritos en el texto). El acreedor
que embarga bienes muebles no goza de preferencia alguna y el que obtiene
un embargo sobre bienes inmuebles solo es preferido a los acreedores poste-
riores (cfr. artículo 1.923-4 del Código civil y 44 de la Ley Hipotecaria).
De otra parte, y según la doctrina más autorizada, el embargo sólo crea
una afección del bien embargado susceptible de perjudicar a los adquirentes
de dicho bien, si la adquisición ha tenido lugar con posterioridad a la fecha
de la anotación preventiva de embargo. (Cfr. ROCA SASTRE, Derecho hlpote-
cario, cit., tomo D, pág. 907).
Así las cosas no hay razón alguna para que la preferencia que el ar-
tíeulo 19 de la Ley otorga al vendedor, o la reserva del dominio, no puedan
prevalecer frente al acreedor embargante más que si el contrato está inscrito
en el Registro (como exige el artículo 19 para la preferencia) y parece deducirse
 -143-

En relación con las compras situadas (voluntaria u obligadamente)

al margen de la Ley, la jurisprudencia civil tampoco ha conocido
de casos en los que se enfrentaran los intereses del vendedor y los
de un subadquirente de buena fe. Pero, respecto de las tercerías
de dominio, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de
1974 y otras dictadas por Audiencias Territoriales (225), las han
admitido siguiendo una orientación, a mi juicio acertada, pues al
acreedor embargante no se le debe reconocer, como regla general,
preferencia frente a adquirentes o titulares de derechos reales ante-
riores al embargo, sino solamente frente a los posteriores (226).
Con 10 escrito hasta aquí doy por terminados mis comentarios
sobre las garantías reales mobiliarias y el pacto de reserva de dominio.
Creo haber demostrado que las leyes sustantivas posteriores al Código
que han tenido que abordar el problema de la eficacia legitimadora
de la posesión -lo que, en último término, exigía tomar como punto
de partida 10 dispuesto por el artículo 464- han resuelto la cuestión
reconociéndosela. El legislador ha expresado, pues, implícita pero
claramente, su convicción de que aquel precepto fundamental res-
ponde al mismo criterio.

del 23 para el pacto, puesto que habla de terceros en general. Naturalmente

el problema que suscita el conflicto de intereses entre el vendedor y un
segundo comprador (o sub adquirente) de los bienes vendidos se plantea en
términos totalmente diferentes.
A mi juicio, el legislador se ha excedido en su afán de proteger los
intereses de los vendedores o financiadores, y como al mismo tiempo ha
querido (aquí con razón) hacer compatible esa protección con la necesidad
de tutelar la seguridad del tráfico, ha instaurado un sistema complejo y
ambiguo cuya interpretación exige un esfuerzo considerable para que resulte
coherente e incluso compatible con algunos principios básicos de nuestro
Derecho patrimonial.
(225) Cfr. las citadas por Bsaccvrrz en ob. cit., pág. 278.
(226) Cfr. supra nota 224. En cambio no merece igual crítica favorable
la iurisprudencia penal a que alude MIQUEL. según lo cual los Tribunales de
dicha jurisdicci6n ordenan la restitución de la cosa vendida no obstante
hallarse en poder de un tercero de buena fe.
 -144-

F) EL FACTOR TELEOLÓGICO.

1) En los apartados precedentes he intentado, en primer término,

someter a un análisis riguroso el texto del artículo 464-1, y tengo
la pretensión -tal vez excesiva- de haber demostrado suficiente-
mente que el tenor de la norma permite sostener, con pleno funda-
mento, que quien adquiere de buena fe la posesión de una cosa
mueble adquiere, al propio tiempo, la propiedad aunque el transfe-
rente sea un "non domino". Este es el principio general que, sin
embargo, no se impone rígida e indiscriminadamente puesto que
admite dos amplias excepciones, si bien el ámbito de la segunda,
acotado con lamentable imprecisión, no puede ser tal que práctica-
mente anule e invalide la virtualidad práctica de aquel principio. En
segundo término, he creído encontrar en las disposiciones legales
que han sido estudiadas en el parágrafo anterior una confirmación
de la tesis que estoy defendiendo, dado que aceptan, desde su parti-
cular perspectiva, el papel relevante que la publicidad posesoria está
llamada a desempeñar en el tráfico de bienes muebles.
Empero, y por muy seguro que esté el jurista de los resultados
a que conduce la interpretación de una norma jurídica, en función
de la exégesis lógica de su contenido, no puede ni debe prescindir
de valorar las conclusiones a que le haya conducido su investigación
desde el punto de vista de la justicia. Si una norma consagra una
solución claramente injusta lo procedente es recurrir, en la medida
de lo posible, a la interpretación correctora, o propugnar, en otro
caso, su derogación o modificación.
La cuestión, por lo que hace a nuestro tema, reviste particular
importancia porque los partidarios de la interpretación romanista
del artículo 464 estiman que, respecto del tráfico meramente civil,
carece de justificación suficiente privar al verdadero dneño de su
derecho de domínio en benefícío del adqnirente de buena fe. Por
mi parte, y tal como quedó apuntado al comienzo de este trabajo,
no comparto dicha opinión, pero estimo que mi estudio quedaría
incompleto si no profundizase más sobre el particular, no sólo porque
solo así puede afianzarse la llamada interpretación germanista, sino
 -145-

porque además, y al hijo de la defensa, en el plano axiológico, de

quienes mantenemos aquella postura, tendremos oportunidad de fijar
con mayor exactitud cuáles son los requisitos que condicionan la
protección que el artículo 464 dispensa al poseedor.
La fundamentación teleológica de las adquisiciones "a non domino"
podría condensarse así: Se protege al que ha confiado en una situa-
ción de apariencia (la titularidad aparente de quien no es el ver-
dadero titular de un derecho) para dar seguridad al tráfico jurídico.
Evidentemente, el destino último de los bienes no consiste en ser
objeto de tráfico sino de disfrute, pero quien adquiere una cosa para
disfrutarla a cambio de una contrapartida no está dispuesto a soportar
el riesgo de que se la reclame un propietario desconocido con el
que no tuvo la posibilidad de contratar. Para obtener la certeza de
que esto no ocurrirá el adquirente, si no puede confiar en la aparien-
cia de titularidad del transíerente, se verá obligado a verificar una
especie de "probatío diabolica" (227) a la inversa, casi siempre
impracticable sobre todo si se trata de bienes muebles. La apelación
a la seguridad del tráfico, no es, pues, un lugar común, ni, cuando
se la invoca, se está pensaudo en que el tráfico constituya un fin
en sí mismo (228). Lo que se pretende es proteger un interés perfec-
tamente legitimo: el del adquirente de buena fe en ser mantenido
en su adquisición. La seguridad del tráfico, así entendida, cobra una
especial importancia en el seno de una sociedad consumista que

(227) Allí donde no se ha implantado el registro de la propiedad, o si

su organización es incompleta y defectuosa, es necesario someter la titularidad
del transmitente a una laboriosa investigación previa que rara vez podrá ser
exhaustiva. Los inconvenientes de tal sistema. inviable para los muebles. son
evidentes y DO se conjuran mediante un seguro. Vid. sobre la cuestión, la
Ponencia de la Delegación española presentada al XIV Congreso Internacional
del Notariado Latino, "Problemas que afectan al principio de seguridad jurídica
derivados de un sistema de transmisión de inmuebles mediante documento
privado". "El seguro del título", del que son autores ROMERO VU:'ITEZ,
FONT BOIX, OTERO PE6N Y V ALLET DE GOYTISOLO, publicado en la Revista de
Derecho Notarial, enero-marzo de 1978. págs. 161 y sigs. y en particular
págs. 216 y siga.
(228) Vid. estas alegaciones. froto a mi juicio de un planteamiento erróneo,
en el trabajo de MIQUEL. quien invoca como antecedente la opinión de REICHEL
y la más remota en el tiempo de MEVIUS.
 -146-

continuada y persistentemente estimula en el individuo la apetencia

de nuevos bienes (229).
La protección del adquirente de buena fe no puede obtenerse,
claro está, más que a costa de sacrificar los derechos del propietario.
El interés de éste en conservar la propiedad de aquello que le
pertenece y 'en no ser despojado por la intervención de un tercero
(el llamado mediador posesorio) que se interfiere, sin autorización,
en su propia esfera jurídica, es también, obviamente, legítimo. Pero
esta verdad indiscutible no debe llevar a la conclusión de que debe
prevalecer a toda costa el derecho del propietario. Es cierto que "el
reconocimiento de un poder a la persona para que disponga de sus
intereses, no puede conciliarse fácilmente con el reconocimiento de
la posibilidad de disposición sobre intereses ajenos, como sucede
en la adquisición "a non dominio" y es parella que la regla ("nema
plus iuris ad alium transferre potest quam ipse non habet") no
tiene un significado meramente lógico en el sentido solo de que
nadie puede transmitir un derecho de su patrimonio al de otro si
no 10 tiene: sino también un significado normativo concorde con
los límites de la autonomía privada" (230). Pero, a mi juicio, cargar
el acento sobre este aspecto del problema conduce a un plantea-
miento de la cuesti6n excesivamente unilateral. Como dije al iniciar
estas notas el Derecho natural s610 postula que el propietario no
pueda verse privado de lo que le pertenece sin justa causa. Y lo que
procede es decidir si en la hipótesis-límite de la adquisición "a non
domino", el sacrificio del derecho del propietario (231) está suficien-
temente justificado y bajo qué condiciones es lícito imponerle ese
sacrificio. No se puede olvidar que frente a los intereses del pro-
pietario se encuentran los de otra persona que aspira a serlo y que,
para conseguirlo, ha recurrido a un procedimiento en sí mismo regular

(229) No es del caso. claro está, hacer aquí la crítica de este modelo
de sociedad, ni de exponer las ventajas e inconvenientes de nuestra moderna
sociedad de COnsumo.
(230) Las frases transcritas han sido tomadas del trabajo de MIQUEL.
(231) Sacrificio en todo caso relativo pues su derecho a ser indemnizado
por quien abusó de su confianza es, por supuesto, indiscutible. El riesgo estriba
en que la indemnización no pueda hacerse efectiva si el mediador posesorio
es insolvente, y en la pérdida. en su caso, del valor de afección.
 -147-

y lícito. Por eso, y como se ha hecho notar con acierto, cuando el

conflicto se zanja a favor del adquirente de buena fe, "el centro
de la protección jurídica cambia de lugar, no de signo. Es un propie-
tario el que pierde la batalla pero la gana otro. La colísión de inte-
reses se produce -y se resuelve-e- dentro de la misma institu-
ción" (232).
Partiendo de estas ideas, para mí muy claras, se comprende que
el problema que suscita la adquisición "a non domino" -emplazán-
dolo precisamente en el terreno de la justicia distributiva y no en el
de la lógica formal- se traduce en un conflicto de intereses igual-
mente legítimos. No puede, por tanto, zanjarse abrupta y drástica-
mente cargando todo el peso en uno de los dos platillos de la balanza.
Es improcedente resolver la cuestión mediante una fórmula única,
válida para todos los supuestos. Hará falta distinguir diferentes hipó-
tesis, pues no todas reclaman la misma solución y aún será necesa-
rio, muy a menudo, perfilar la que se proponga atendiendo a las
circunstancias particulares del caso concreto.
Desde luego el más perfecto de los instrumentos ideados para
hacer efectiva la protección a la seguridad del tráfico es el registro
de la propiedad siempre que su organización responda a los principios
de legalidad, prioridad, especialidad, legitimación y fe pública regís-
tral (233). La adecuada articulación de estos principios permite, en

(232) Cfr. HERNÁNDEZ GIL, Nuevas perspectivas, cit., pág. 44.

(233) Menciono los que, para mí, constituyen los pilares básicos de un
buen sistema registraI. De todos estos principios el que se dirige primordial-
mente a establecer un equilibrio (relativo) entre la seguridad estática y la
seguridad dinámica es el principio de legalidad. Este principio no se agota
en la calificación del registrador sino que tiene su necesario antecedente en la
exigencia de que, como regla general, los títulos inscribibles y, sobre todo,
los negocios jurídicos traslativos del dominio o constitutivos de derechos
reales, se formalicen en un documento notarial. Tanto el registrador como el
notario califican la validez del acto jurídico en cuanto a su contenido y por
lo que dice a la capacidad y poder dispositivo de las partes. Adicionalmente,
el registrador debe constatar si existen obstáculos registrales que se opongan
a la inscripción y el Notario controla otros aspectos, fundamentales para la
eficacia del negocio, que escapan a la calificación del registrador: aSÍ, la
identidad de los otorgantes y que su consentimiento se manifiesta (al menos
aparentemente) de forma consciente y libre.
 -148-

primer lugar, adquirir con plena seguridad a quien confía en el con-

tenido del registro (234). En segundo término, al establecerse toda
una serie de requisitos y cautelas para que en el registro puedan
inscribirse el dominio y los demás derechos reales, se tutela el interés
(estático) del propietario, reduciendo al mínimo la probabilidad de
que, mediante la actuación del principio de fé pública registral, pueda
consumarse una adquísícíón "a non domino". De 'esta suerte el
adquirente que acude al registro sabe no sólo que adquiere en firme,
aunque el transmitente no sea dueño, sino también que son muy
escasas las probabilidades de que él mismo llegue a ser, un día,
víctima del propio sistema. Conviene advertir, no obstante, un parti-
cular sobre el que también antes llamé la atención. Por mucho que
quieran extremarse las garantías tendentes a evitar que se produzca
una discordancia entre el registro y la realidad juridiea y aunque
la inscripción se eleve a la condición de requisito necesario para
que tenga lugar la modificación jurídico real, nunca cabe excluir del
todo la posibilidad de que registro y realidad no coincidan. Y como
precisamente en ese supuesto es cuando entra en funciones el prin-
cipio de publicidad, resulta obligado admitir que el legislador, aunque
trate por todos los medios de evitar el conflicto, cuando éste se pro-
duce, ampara al que adquiere. Lo que significa, en último término,
que prima el interés del adquirente sobre el del propietario, o si se
quiere, se atiende autes al interés del que está en trance de conver-
tirse en propietario del que ya lo es. Esta preferencia es consus-

(234) Desde luego la seguridad que proporciona el registro, tanto al

adquirente de una finca como a quienes presten dinero sobre ella, es muy
superior a la que descansa en un seguro. El seguro DO garantiza una adquisi-
ción inatacable sino solamente que en ciertas circunstancias el asegurador
satisfará al asegurado una cantidad determinada que puede no cubrir el
verdadero valor del inmueble, en particular si se han realizado edificaciones
o mejoras. Por esto la seguridad del crédito territorial exige conjugar el seguro
del título con el del préstamo hipotecario, lo que eleva considerablemente el
coste del tráfico inmobiliario. Por si fuera poco la indemnizaci6n no se
satisface de inmediato y, además, al estar el seguro (tanto de títulos como
de préstamos) en manos de poderosas instituciones financieras que monopolizan
el mercado, el adquirente está sujeto, sin posibilidad de discusión, a las con-
diciones impuestas por la entidad aseguradora, no siempre equitativas (Cfr. la
Ponencia citada en nota 226, págs. 221 Y sígs.),
 -149-

tancial a la filosofía que ínspira la existencia misma de la institución

registra!, ya que,en otro caso, sobraría el registro y todo su com-
plejo montaje. En la medida en que es imposible acomodar sin
margen ninguno de error el registro a la realidad, el propietario, a
pesar de haber inscrito su adquisición, ha de correr un riesgo inevi-
table. Y la ley le obliga a asumirlo porque, de lo contrario, la contra-
tación (sobre inmuebles) se resentiría ineludiblemente, con grave daño
para el interés económico general (235).
En sede mobiliaria no es posible atribuir al registro (salvo que

(235) Como se indicó en la nota 8 el artículo 34 de la Ley Hipote-

caria, tal como quedó redactado al reformarse la Ley en 1869. subordinaba
la protección al tercer adquirente al requisito de que la inscripción se notifi-
case a quienes durante los últimos 20 años "hubiesen poseído. según el Registro,
los mismos bienes, y no hubieran reclamado contra ella durante el plazo de
treinta días". Se adujo al presentar el Proyecto de Ley a las Cortes que si
el propietario ha inscrito su título Y. después se ha inscrito otro falso o nulo
cuya nulidad o falsedad no resulta del registro, ninguna razón puede justificar
que se le impida reclamar sus bienes donde quiera que se encuentren. Más
"como todo esto ofrece un inconveniente para el crédito territorial, porque
los terceros quedan expuestos a perder su derecho si es falso o nulo el título
del hipotecante y reclaman los bienes otros que con anterioridad hayan inscrito
su título... se procura remediar este inconveniente, estableciéndose en el
mismo artículo 34 que los interesados en una inscripción puedan solicitar que
esta se notifique a los que en los veinte años anteriores hubieren poseído
los bienes a que la misma se refiera, a fin de que en el término de treinta
días ejerciten las acciones que tuvieren para invalidar la inscripción, no
pudiendo verificarlo después de aquel término. Cierto es que en unas acciones
que por el derecho común duran muchos años, se limita su duración sólo a
treinta días, mediando la notificación que se ha indicado; pero justifica esto
la necesidad de establecer el crédito territorial". Se tuvo presente, ante todo,
la posibilidad de que por el juego del artículo 34, el verdadero propietario,
aún inscrito, perdiera el dominio, si alguien suplantaba su personalidad y
el Notario cometía error en la fe de conocimiento, y la finca pasaba a poder
de un tercero que inscribía su adquisición.
El sistema, engorroso y poco práctico, tampoco conjuraba plenamente
el peligro que trataba de evitar. La notificación fue suprimida en la reforma
de 1944-1946 con el beneplácito de hipotecaristas tan importantes como SANZ
y ROCA SASTRE, aunque no hayan fallado algunas voces discrepautes (dr. Roca
SAsTRE, Derecho hipotecario, cit., 1, págs. 681 y sigs.). En la actualidad, el
adquirente resulta protegido en todo caso siempre que reuna los requisitos
exigidos por el artículo 34, en su redacción vigente.
 -150-

se trate, según ya se indicó de mnebles muy especiales adaptables

a un régimen jurídico similar al de los inmuebles) la función de
proteger los intereses del adquirente de buena fe. Los registros mobi-
liarios, según se vió en el epígrafe anterior, lo son sólo de gravá-
menes o reservas de derechos y su única función consiste en hacer
oponible a terceros el derecho inscrito (236). La publicidad del registro
ha de reemplazarse por la inherente a la posesión, cuyo valor y sig-
nificado en este punto tiene mayor relieve referida a los bienes
muebles que a los inmuebles (237). Con todo, no es dable desconocer
que la protección al tercero de buena fe, fundada en la publicidad
posesoria, no alcanza, ni con mucho, el nivel de calidad que se
obtiene merced a la publicidad registral.
Precisamente esta circunstancia, esto es, el carácter relativa-
mente rudimentario de la publicidad posesoria, ha sido el flanco por
donde se ha infiltrado el contraataque de quienes todavía continúan
apegados en este punto a la tradición romanista. De una parte, se
pretende reducir la protección del adquirente de buena fe al mínimo
indispensable. De otra, se niega que la posesión de una cosa mueble
engendre, por sí misma, una situación de apariencia susceptible de
fundar la confianza de quien contrate con el poseedor.
2) El peso de esta última consideración -para mi injustificada
como después procuraré demostrar- unida a la preocupación de
salvaguardar la seguridad estática aún a costa de sacrificar la seguri-
dad dinámica (238) llevan a contraponer el tráfico civil y el mer-
cantil. En el primero debe predominar la seguridad estática y el
interés del propietario (239); por el contrario, la seguridad dinámica
ha de ser la tónica general que presida el tráfico mercantil. Esta
distinción, que ha sido propuesta "de lege ferenda" por algún autor

(236) Lo que, en última instancia, responde a la finalidad, como antes

puse de relieve, de neutralizar la eficacia legitimadora de la posesión.
(237) Cfr. supra nota 151.
(238) Preocupación que tiene raices muy hondas y que obedece a una
manera de entender el Derecho (y aún la vida misma) excesivamente conser-
vadora a mi parecer.
(239) Salvo -para algunos autores, como después se verá- que el
propietario mismo haya superpuesto a la posesión otros indicios que hagan
más rotunda la apariencia de titularidad en el transmitente.
 -151-

alemán (240), ha encontrado eco en nuestra jurisprudencia y en

nuestra doctrina (241). La famosa Sentencia de 19 de junio de 1945
afirma que "la seguridad del tráfico queda salvaguardada con la
vigencia de la legislación mercantil a que hace referencia el Código
español" y agrega que "el punto de vista ético exige no extremar las
facilidades en sancionar la adquisición de la propiedad sin una trans-
misión de ésta por quien tiene derecho 'a ella". "¿Qué trascendencia
para el comercio jurídico -se ha dicho- tiene el riesgo que lleva
consigo la compra de objetos de segunda mano a personas que proíe-
sionalmente no se dediquen a su venta?" (242).
Con mayor precisión, y sin aludir expresamente al tráfico rner-
cantil, se sostiene que la protección del adquirente ha de prevalecer
cuando el interés colectivo deba primar sobre el interés individual
del propietario, porque el interés general postule para ciertos bienes
muebles un tráfico especialmente rápido y seguro. Se trata de aquellas
cosas que por su propia naturaleza están destinadas a la circulación,
como el dinero o los títulos valores, "para los cuales la tutela ilimitada
de los adquirentes de buena fe es una directiva universalmente acep-
tada", o las mercaderías, esto 'es, las cosas muebles que "forman el
objeto de una actividad de cambio caracterizada por el lugar en que
se cumple (ventas públicas, subastas, ferias, o mercados) o por la
profesionalidad de la venta, determinada por la cualidad de cerner-
ciante del que enajena" (243).
Ahora bien, si aplicásemos este criterio restrictivo a nuestro
Derecho vigente la protección al adquirente de buena fe m SIquiera
alcanzaría esas dimensiones. Quedaría reducida a las hipótesis con-
templadas por los artículos 545·3 y 85 del Código de comercio.
Con relación a la transmisión de títulos al portador la primera de
esas normas no entra en funciones si el contrato se lleva a cabo fuera

(240) Principalmente por ZWBlOERT, "Rechtsvergleinchendkritisches zur

Gutglaubigen Mobiliarerwerb", en Zeitschríit flir ínternat Prívatrecht 23 (1958),
pág. 17.
(241) Así MIQUEL y antes VALLET.
(242) Cfr. VALLET, La reivindicación mobiliaria... cit., pág. 473.
(243) Cfr. MENGONl, OH acquiati <la non domino", Milán, 1968, 2. a edición,
págs. 98 y 99.
 -152-

de la Bolsa, ~a1vo que se formalice en lugar donde uo la haya (244),

y respecto de los muebles mercaderías, el artículo 85 sólo se refiere
a los comprados en almacenes o tiendas abiertas al público. No
habría protección, pues, para quienes comprasen, por ejemplo,
acciones u obligaciones al portador no cotizadas en Bolsa. Tam-
bién quedaria parcialmente excluído el tráfico de objetos muebles
muy valiosos, como obras de arte, monedas de valor numismático,
colecciones filatélicas, etc., de tanta importancia en nuestros días
y que muchas veces no se canaliza a través de tiendas oestableci-
mientas abiertos al público, aunque oon frecuencia se adquieran
mediante la intervención de intermediarios profesionales. Si se quiere
proteger al adquirente, en esos supuestos u otros similares, no hay
otro remedio que recurrir, de "Iege data", al artículo 464 del Código
civil (245).

(244) Cfr. Sobre el ámbito de aplicación del artículo 543-3 del Código
de comercio, mi trabajo cit., "La mujer casada y el Derecho de sociedades",
págs. 24 y sigs. También, por lo que atañe a las acciones al portador y a la
aplicación del artículo 464 del Código civil a su adquisición, mis Estudios de
derecho mercantil, 2.a edición, Madrid, 1977, J, págs. 457 y sigs. Pueden
verse allí las graves consecuencias que en la vida de las sociedades anónimas
puede aparejar que no se reconozca el valor legitimador de la posesión, cuando
las acciones de la sociedad han sido emitidas al portador.
(245) El propio VALLET acepta que la protección dimanante de los ar-
tículos 85 y 545 del Código de comercio pueda no ser bastante. "Si se juzga
-nOs dice- que no es suficientemente amplia la extensión de! ámbito de
aplicación de los artículos 85 y 545 del Código de comercio, el problema
debe resolverse en el campo del Derecho mercantil, sin que haya por qué
generalizarlo en el artículo 464 del Código civil, de mayor ámbito y que
sale fuera del terreno del comercio propiamente dicho, pues abarca toda
reivindicación mobiliaria no resida por normas específicas". Cfr. La reivin-
dicací6n mobíííaria cit., pág. 474. A 10 que ocurre preguntar por qué ha de
esperarse a que el Derecho mercantil se reforme -sobre todo cuando no
está cIaro si debe conservar su autonomía- para dar solución a problemas
que pueden encontrarla merced al artículo 464.
Por lo demás, si lo que caracteriza al tráfico mercantil es la realización
de actos en masa, la normativa especial de este tipo de actos debe orientarse,
en la medida en que se trata de proteger al consumidor, en otro sentido (con-
diciones generales de Jos contratos, defensa de la competencia, etc.) pero no
reclama un especial tratamiento de las adquisiciones "a non domino" que se
justifica solamente en los casos y por las razones que se aducen en el texto.
 -153-

Las características especiales de la contratación bursátil y la inelu-

dible necesidad de asegurar plenamente a quienes compran en tiendas
o establecimientos abiertos al público explica que se dispense a los
adquirentes de buena fe (246) una protección más enérgica que la

Apelar a la "seguridad del comercio" para explicar el artículo 85 del Código

mercantil no pasa de ser una fórmula tópica. La realidad es que, para quien
compra en una tienda o almacén abiertos al público, la operación no es un
acto en masa y muchas veces sólo tiene carácter ocasional. Incluso se discute
si es mercantil (en la legalidad vigente) la venta de objetos que han sido adqui-
ridos para revenderlos con lucro (Cfr. en favor de la tesis negativa VICENT
CHULIÁ, "Delimitaciones del concepto de compraventa mercantil" en Revista
Crítica de Derecho Inmobiliario, enero-febrero de 1974, págs. 79 y sigs.). La
única razón que explica la enérgica protección que dispensa el artículo 85
al que compra en tiendas o establecimientos abiertos al público es que el
margen de inseguridad del adquirente rebasaría los límites de 10 tolerable
si estuviera expuesto al imprevisible ejercicio de una acción reivindicatoria,
hipótesis por otra parte casi inverosímil, salvo que se trate de establecimientos
cuyo tráfico consista, precisamente, en la venta de objetos de segunda mano,
caso en el cual tal vez habría que cuestionar hasta qué punto el artículo 85
no va demasiado lejos al excluir la reivindicaci6n de las cosas extraviadas,
robadas o hurtadas. Otro tema es que la reivindícación pueda prosperar si la
cosa ha sido pignorada o hipotecada a una entidad de crédito. Vid. sobre
este punto 10 que se dice a continuación.
(246) El artículo 85 del Código de comercio no exige buena fe en el
comprador, 10 que ha motivada que las opiniones doctrinales se dividan al
tiempo de decidir si efectivamente es necesario que concurra dicho requisito.
Vid. una amplia exposición de este debate en los trabajos de MELON INFANTE
(La adquisición de mercaderías en establecimiento comercial, Barcelona, 1958,
págs. 9 y sigs.) y de AMOR6s GUARDIOLA ("La protección al comprador de
buena fe de objetos corporales. El requisito de la buena fe", en Anuario de
Derecho Civil, 1972, págs. 235 y sigs.). A mi juicio, coincidente con el de
estos autores, no hay motivo alguno, ni en el plano ético ni en el jurídico,
que autorice la conclusión de que el comprador ex artículo 85 ha de ser
mantenido en su adquisición a pesar de que haya comprado con plena con-
ciencia de que se le vendía una cosa que no pertenecía al vendedor. De nuevo
la obsesión de separar el tráfico civil del mercantil puede resultar perturba-
dora al conducir, en este caso, a una solución absolutamente reprobable.
El artículo 85 debe ser integrado con la aplicación del principio general de la
buena fe, hoy consagrado expresamente por el artículo 7 del Código civil.
La única especialidad, en la hipótesis concreta que nos ocupa, ha de ser esta:
Tratándose de compras efectuadas en establecimientos abiertos al público, sólo
la mala fe-conocimiento puede ser excluyente de la protección resultante del
 -154-

fundada en el artículo 464 (se protege al comprador aunque se trate

de efectos u objetos extraviados, robados o hurtados) pero de ahí
no se sigue que el interés colectivo no reclame también seguridad
para el tráfico mobiliario en general. El creciente valor alcanzado
por los bienes muebles (a que alude la Sentencia de 19 de junio
de 1945, aunque para deducir una consecuencia contraria de la que
aquí se postula) les hace econ6micamente aptos para servir de garantía
y fuente de crédito (247). Pero es claro que tan importante funci6n
s610 podrá cumplirse si el que presta dinero sobre un bien mueble,
o finanza su adquisici6n, puede descansar, al menos dentro de ciertos
límites, en la publicidad posesoria. La solidez jurídica de una prenda
(con o sin desplazamiento de la posesi6n) o de nna hipoteca mobi-
liaria depende, en bnena parte, de que no se venga abajo la titula-
ridad del pignorante o hipotecante, extremo que no asegura, desde
luego, la inscripci6n del gravamen en los registros públicos espe-
ciales (248), pues la inscripci6n s610 garantiza la eficacia "erga
omnes" del derecho que se inscribe. Ni siquiera el artículo 464
proporciona al acreedor una seguridad completa pues la reivindica-
ci6n (propia o impropia) perjudica al adquirente si el propietario
perdió la posesi6n involuntariamente. Solamente el artículo 324 del

artículo 85. La situaci6n fáctica exime de mayores averiguaciones sobre si

el comprador obró o no con la debida diligencia.
(247) Es aleccionador recordar que una de las preocupaciones dominantes
en los autores de la Ley hipotecaria de 1861 fue fortalecer el crédito terri-
torial. "La condición más esencial de todo sistema hipotecario -se lee en la
famosa y notable Exposición de Motivos que precede a la Ley- cualesquiera
que sean las bases en que descanse, es la fijeza, es la seguridad de la pro-
piedad: si ésta no se registra, si las mutaciones que ocurren en el dominio
de los bienes inmuebles no se transcriben o no se inscriben, desaparecen todas
las garantías que pueda tener el acreedor hipotecario". Es claro que al hablar
de "la seguridad de la propiedad" el legislador estaba pensando en lo que
hoy llamamos seguridad dinámica. Había que proteger al acreedor no sólo
contra las cargas o gravámenes ocultos sino frente a las causas o motivos de
nulidad que pudiesen afectar a los títulos. Por eso el artículo 34 hace su
aparición desde que nuestra vieja Ley ve la luz y aunque su redacción ha
sufrido muchas modificaciones el espíritu que informa al precepto sigue
siendo el mismo.
(248) Así los registros de hipoteca mobiliaria. y prenda sin desplazamiento
y de venta de bienes muebles a plazos que antes fueron estudiados.
 -155-

Código de comercio inmuniza al acreedor frente a los efectos de la

reivindicación. Según este precepto, "los efectos cotizables al portador,
pignorados en la forma que determinan los artículos anteriores, no
estarán sujetos a reivindicación mientras no sea reembolsado el pres-
tador, sin perjuicio de los derechos y acciones del propietario des-
poseído contra las personas responsables, según las Leyes, por los
actos en virtud de los cuales haya sido privado de la posesión y
dominio de los efectos dados en garantía". Se trata de una aplicación
particular del principio formulado por el artículo 545-3 y, por
tanto, la acción reivindicatoria queda enervada aunque el propie-
tario haya perdido la posesión contra o sin su voluntad; consiguien-
temente, también en los casos de extravío, robo o hurto (249). La
norma es, a pesar de todo, insuficiente si se piensa en los créditos
bancarios (son los Bancos quienes generalmente prestan mediante
pignoración de valores) pues también otros objetos muebles pueden
servir, y de hecho sirven de cobertura, a este tipo de ope-
raciones (250). Por esto y sin llegar al extremo del legislador
italiano que, al tiempo de proteger al adquirente de buena fe,
ha suprimído la distinción entre pérdida voluntaria o involuntaria
de la posesión, según resulta del artículo 1.153 del Código civil
de 1942, si convendría considerar la posibilidad de aplicar extensiva-
mente lo dispuesto por el artículo 464-3 del nuestro a los préstamos

(249) Cfr. GARRIGUES. Contratos bancarios, Madrid, 1958, pág. 321.

nota 16.
(250) A pesar de que el Código de comercio sólo se ocupa de los présta-
mos garantizados en efectos o valores públicos, es evidente que cualquier
clase de bienes puede servir para garantizar un préstamo mercantil y en
particular un préstamo bancario o una apertura de crédito. Aunque, como
señala GARRIOUES (Contratos bancarios, cit., págs. 312~313), la garantía bancaria
preferida es la que versa sobre bienes muebles fácilmente enajenables y que
tengan precio de mercado o cotización bursátil, puesto que estos factores propi-
cian la rápida realización de las garantías, la realidad pone de relieve que
no es infrecuente que se recurra a bienes de otras clases, incluso inmuebles
mediante su hipoteca o a la pignoración de muebles que no reunan aquellas
características. En mi práctica profesional he conocido un caso en que para
garantizar un importante descubierto en cuenta corriente se pignoró una valiosa
colecci6n de cuadros.
 -156-

(garantizados con prenda sobre bienes muebles) concedidos por Bancos

u otras instituciones de crédito legalmente establecidas.
La protección del adquirente de buena fe puede, pues, justifi-
carseen el interés económico general, pero sin que, bajo este
aspecto, baste contraponer el tráfico civil al mercantil (no siempre
fáciles de deslindar con nitidez), y menos todavía contentarse con la
remisión a las disposiciones del Código de comercio que aparece
en el último párrafo del articulo 464. Más al razonar así se desplaza,
como se ha advertido con razón (251), el centro de gravedad del
problema. Se enfrenta el interés individual del propietario con el
interés colectivo. ¿Quiere esto decir que, si hacemos abstracción
de este último interés y remitimos la solución a criterios fundados
exclusivamente en la justicia distributiva, es menester dar vía libre
a la acción reivindicatoria? La respuesta afirmativa, general e indis-
criminada, me parece inadmisible. Volviendo otra vez al punto de
partida reitero que la adquisición "a non domino" comporta una
colisión entre dos intereses igualmente legítimos, por lo que, en
tanto el conflicto haya de resolverse atendiendo a la apariencia de
titnlaridad que brota de la posesión, 'es necesario tomar en conside-
ración las cansas a que puede obedecer la falta de concordancia 'entre
la realidad jurídica y la situación posesoria. La doctrina que podría-
mos llamar clásica (dentro de la orientación germanista) fundamenta
la adquisición de cosas muebles derivada de un no titular en el
principio de la apariencia del derecho corregido por el principio de
causalidad. Esta doctrina me sigue pareciendo plenamente válida, a
pesar de las críticas de que ha sido objeto.
3) Se ha dicho que las distinción entre pérdida voluntaria y
pérdida involuntaria de la posesión, de la cual se hace depender
el éxito o el fracaso de la acción reivindicatoria, está periclitada
y debe abandonarse; así lo ha hecho, COmo hemos vísto, el Código
civil italiano con el beneplácito de la doctrina domínanteen Italia (252).

(25t) Cfr. MENGONI, ob. cít., pág. 97.

(252) Cfr. MENGONl, págs. 90 y 91, aunque reconoce que el artículo 1.153
del Código italiano ha sido calificado de "demasiado radical" por algunos
comentaristas extranjeros. MENGONI, por su parte, entiende que el legislador
ha obrado con acierto al eliminar la distinción entre pérdida voluntaria e
involuntaria de la posesión. Pero critica el precepto porque, bajo otros aspectos,
 --157 -

A mi juicio, la distiuci6n combatida debe subsistir no s610 porque

su supresron conduce a una soluci6n que, en términos generales,
es excesiva (y propicia, por tanto, la reacci6n contraria) sino porque,
además, las razones esgrimidas para atacarla no me parecen suficien-
temente s6lidas.
La argumentaci6n aducida es a grandes rasgos la siguiente: Si
se afirma que el propietario que ha perdido voluntariamente la pose-
si6n no puede reivindicar, ello s610 puede justificarse pensando que
el dueño, al confiar la cosa a otra persona, ha incurrido en culpa
(bien "in elígendo", bien "in vigilando"). Más la experiencia pone
de relieve -se agrega- que en muchísimos casos no existe culpa
alguna (253) en el propietario y, sin embargo, ni siquiera se le per-
mite demostrarlo. Por lo demás, solo en una sociedad primitiva,
fragmentada en pequeños núcleos sociales, el individuo dispone de
un poder de control sobre sus convecinos: no en la sociedad mo-
derna, concentrada en grandes aglomeraciones urbanas, en las que
el principio de división del trabajo impone cotidianamente la nece-
sidad de entregar cosas a otros sín posibilidad de perder el tiempo
en decidir si son o no de fiar (254).
En mi opini6n, no es necesario, para justificar la posición inata-
cable del adquirente de buena fe, relacionar la pérdida voluntaria
de la posesi6n con una presunci6n de culpabilidad, o negligencia,
del propíetario desposeído. Pero, aún aceptando ese planteamíento
y si se dice que, supuesta la pérdida voluntaria de la posesión, el
propietario no podrá reiviudicar aunque demuestre que al entregar la

también entiende que la protección dispensada al tercero de buena fe es

excesiva. Propugna la separación entre los bienes especialmente destinados
a la circulación, para los cuales, y como ya se ha señalado, estima que la
tutela del adquirente de buena fe debe ser absoluta, y los demás bienes mue-
bles. En relación a éstos se adhiere, como se verá, a la doctrina británica
del "estoppel".
(253) MENGONI (cit., pág. 92) se refiere especialmente a los casos en que
el propietario esté obligado a entregar la cosa, por ejemplo en cuanto heredero
gravado con un legado de usufructo, o en virtud de una orden de secuestro.
También alude al depósito necesario. A mi juicio estos casos, y puesto que
la entrega de la cosa obedece a una obligación impuesta al propietario, deben
asimilarse, por analogía, a Jos supuestos de pérdida involuntaria de la posesi6n.
(254) Cfr. MENGDNI, cit., pág. 94.
 -158-

cosa al mediador posesorio no obró ligera o precipitadamente, el

argumento es reversible. Porque ---<le conformidad con la interpre-
tación romanista del artículo 464- y aún cuando el adquirente
pruebe que el propietario actuó negligentemente, no por eso evitará
la reivindicación. Por otra parte, las características de la vida moderna
no excusan de observar un mínimo de diligencia. Nadie mediana-
mente precavido se desprende de la posesión de los bienes muebles
que le pertenecen -sobre todo si son de algún valor- si no es
a favor de personas que constituyen su entorno habitual (y entonces
parece completamente justo aplicar la vieja máxima "allí donde
dejaste tu confianza allí la debes de buscar"), o, en otro caso (se
entrega la cosa para su custodia, reparación, transporte, arrenda-
miento, etc.) sin antes cerciorarse de que se trata de personas o
entidades solventes y, si esta circnnstancia no consta por notoriedad,
sin una previa información sobre tan importante particular, o mediante
la prestación de las pertinentes cauciones o garantías.
Con todo, no cabe excluir evidentemente que nada se le pueda
reprochar al propietario. La pérdida de la propiedad en beneficio
del tercero de buena fe no se basa entonces en el criterio subjetivo
de la culpa sino en la autoresponsabilidad objetiva (255); el propie-

(255) Se podría objetar que con ello se contradice el principio general

en virtud del cual DO hay responsabilidad sin culpa (cfr. artículo 1.902 del
Código civil). Más aunque efectivamente esta es, por supuesto, la regla general
la llamada responsabilidad objetiva, como pone de relieve CA5TÁN, 110 es
extraña a nuestro Ordenamiento. Dentro del propio Código civil, continúa el
citado maestro, se registran toda una serie de casos que merecen esa concep-
tuación. Cita al efecto los artículos 612-1.°, 554, 556, 557, 558, 564, 569,
1.744, 1.783, 1.784, 1.891, 1.905 Y 1.906. (Cfr. CASTÁN, Derecho civil español
común y foral, l I edición, Madrid, 1971, tomo t-2, págs. 6t4 y sigs.).
Por otra parte, no existe un riguroso paralelismo entre el problema que
plantea la admisibilidad o inadmisibilidad de la. responsabilidad objetiva y el
que suscita la adquisición "a non domino". En la primera hipótesis se debate
si el interés del que ha sufrido el daño ha de ser indemnizado a pesar de
que el autor de aquél esté exento de culpa. Se atiende, por tanto, s6lo al
interés del perjudicado, y lo que se discute es si ese interés debe ser jurídica-
mente protegido, en atención tan s610 a las circunstancias objetivas que con-
currieron en el evento dañoso y abstracción hecha de que el autor del daño
sea o no culpable del mismo. En la adquisición "8 Don domino" J como he
repetido con reiteración, se enfrentan dos intereses Igualmente dignos de
 -159-

tario debe soportar el riesgo que comporta la eventual infidelidad

de aquel a quien ha confiado la cosa. "Se evita asi -se ha dicho-
caer en una ficción de culpa, pero permanece firme otra objeción:
no se comprende por qué el principio de obrar bajo el propio riesgo
se aplica en daño del propietario más bien que en daño del tercer
adquirente" (256). Más a esto se debe replicar, como ya se apuntó
en la primera parte de este trabajo, que la preferencia que se otorga
al adquirente de buena fe radica en que ha sido el propietario, y no
el tercero, quien ha creado los presupuestos objetivos para que
surja la situación de apariencia a la que obedece, en último término,
que se haya suscitado el conflicto de intereses entre el dueño des-
poseído y el tercero que, al adquirir la posesión, ha creido que
adquiría, al mismo tiempo, la propiedad. Esta creencia ha de ser,
naturalmente, fundada, pues de uo ser así carecería de justificación
imponer únicamente al propietario las consecuencias de sus propios
actos. Más ¿cuando podrá decirse que la creencia del adquirente
en la titularidad aparente del "non domino" está suficientemente
fundada? La interrogante nos sitúa ante dos cuestiones de suma
importancia -al tiempo de aplicar el artículo 464 dentro de la linea
de la interpretación germanista- y que están intimamente relacio-
nadas entre sí: requisitos que ha de cumplir la posesión del "tradens"
y grado de buena fe que ha de concurrir en el "accípiens".
La primera de estas dos cuestiones nos enfrenta con un tema
que también hoyes polémico. ¿Es lícito valorar la posesión como
índice de titularidad de un derecho, como fuente, por tanto, de una
situación de apariencia? A primera vista, la duda sorprende porque
tradicionalmente la respuesta ha sido siempre -aunque no de forma
indiscriminada- afirmativa. Una de las más conocidas teorías sobre

protección y el Derecho no puede desentenderse de ninguno. Se trata única-

el propietario esté obligado a entregar la cosa, por ejemplo, en cuanto heredero
mente de dar preferencia al del propietario o al del adquirente de buena fe,
aunque, en todo caso, aquel de los dos protagonistas cuyo interés haya sido
pospuesta podrá exigir la reparación del daño de quien dió lugar a él. La
autoresponsabilidad objetiva -para seguir la terminologia de MENGONr- juega
s6lo corno factor determinante del mejor trato que se otorga al tercero de
buena fe.
(256) Cfr. también este argumento en VALLET (La reivindicación mobilia-
ria, cit., pág. 473) Y la crítica de su opinión en la nota 11.
 -160-

el fundamento de la protección posesoria, debida a un genio del

Derecho (257), afirma que la posesión se protege por ser la exterio-
rización normal del derecho o de propiedad. La posesión es una
propiedad "probable" o "presunta", en suma una apariencia de
propiedad. Pero justamente este dato -posiblemente insuficiente para
justificar, sin más, la tutela interdictal (258)- es el que ahora se
discute y hasta se niega. La posesión -se afirma- es un hecho
de estructura opaca y por eso no está en condiciones de señalar
nada fuera de su propia existencia (259). Es necesario un gran
esfuerzo para poder considerar como instrumento de publicidad, aún
rudimentario, una situación fáctica -la posesión- que sólo ofrece
al exterior un índice en cierto modo controlable -la detentación-
cuyo carácter es maniiiestamente equívoco, y necesita ser integrada
con una "concreta fisonomía exterior" (260). Y una vez más se
invocan las diferencias entre los tipos de sociedad antiguos y la
sociedad actual. Sólo en sociedades muy poco desarrolladas económi-
camente se puede hablar de una normal coincidencia entre la posesión
de cosas muebles con la propiedad, no en la sociedad moderna, "en
la cual el principio de la división del trabajo y la necesidad de expan-
sión de la producción otorgan a la posesión una serie de funciones
que en otros tiempos cumplía la propiedad. Para darse cuenta de
este fenómeno basta pensar, de un lado, en la frecuencia de rela-
ciones que transfieren a otros la detentación de cosas muebles a
título de locación, de contrato de obra, de depósito, etc.; de otro,
el imponente desarrollo de la venta a plazos, en la que el vendedor
se despoja de la posesión reservándose la propiedad" (261).

(257) IHERING, Teoría de la posesión. Fundamento de la protección posesoria.

traducción española de Posada, Madrid, 1892.
(258) Cfr. un resumen de los argumentos esgrimidos contra la doctrina
de lHERING (relativa al fundamento de la protección posesoria) en DÍEz PICAZO.
Fundamentos.... cit., págs. 461-462.
(259) Cfr. FALZEA, Voci di teoría generaJe del Dírítto, Milán, 1970,
págs. 50-51.
(260) PUGLIATII, "La trascrizione, 1, 1, La publicita", en el Tratatto di
dírítto cívile e commerciale dirigido por CIcu-MESSINEO, Milán, 1957, pág. 279.
(261) Cfr. MENGONI, ibidem. Pág. 96. Por mi parte, no alcanzo a com-
prender por qué el hecho de que el comprador haya comprado a plazos,
reservándose el dominio el vendedor, obsta a que la posesión de la cosa
 -161-

A mi juicio, esta supuesta ineptitud de la posesión para cons-

tituir una situación de apariencia no es cierta y las razones alegadas
para demostrarlo carecen de consistencia. No es verdad que en la
posesión el único elemento constatable externamente sea la deten-
tación, ni tampoco que la posesión sea un fenómeno "opaco" que
no trasluzca la titularidad (real o aparente) de un derecho sobre
la cosa. La "opacidad" de la posesión puede predicarse solamente
de la simple tenencia o detentación (y tampoco siempre) entendida
como el simple hecho de que una cosa esté bajo el control físico
e inmediato de una persona, y abstracción hecha de cual sea el com-
portamiento del detentador. Pero es evidente que la posesión no se
reduce a 'eso. Si asi fuera no tendrían sentido las distintas categorías
de posesión que reconoce y sanciona el Derecho positivo. La pose-
siónes un señorío de hecho que se exterioriza a través de una serie
de actos que normalmente solo ejecuta el que ostenta el dominio, u
otro derecho real limitado sobre la cosa. La detentación es sólo una
de las manifestaciones fácticas de ese señorío de hecho y ni siquiera
es indispensable para que la posesión exista. De lo contrario, no
sería concebible la concurrencia simultánea sobre una misma cosa
de dos posesiones, una la que conserva el poseedor en concepto
de dueño y otra la "del tenedor de la cosa o el derecho para conser-
varlos o disfrutarlos, perteneciendo su dominio a otra persona", como

comprada engendre una situación de apariencia. Como antes se vió, el com-

prador, a pesar de la reserva de dominio, posee en concepto de dueño. Que
la ley lo califique de depositario no pasa de ser una ficción inútil.
Se ha dicho, además, que si se acepta el principio consensualista, eliminando
el requisito de la tradición ello precluye, sin más, la valoración de la posesión
de las cosas muebles como fuente de apariencia del derecho. MENGONI {oh. ctt.,
pág. 95) recoge esta opinión de FALZEA y parece adherirse a ella sin dema-
siada convicción. Aparte de que el argumento no es válido referido a nuestro
Derecho positivo, no veo incompatibilidad lógica alguna entre la posibilidad
de que la propiedad se transmita "solo ccnsensu'', lo cual significa tan solo
que el dominio puede adquirirse aunque no concurra ningún signo externo que
denote su adquisición (y al margen -por tanto-e- ele las consecuencias
negativas que de tal sistema pueden derivarse para el adquirente) con la
valoración de la posesión como instrumento de legitimación. Recuérdese el
comentario de GARCÍA. GOYENA. al artículo 982 del Proyecto de 1851 (que
aceptaba el sistema consensualista). Cfr. supra Dota 38.
 -162-

dice el articulo 432 del Código civil. La posesión es siempre, pues,

un hecho ostensible que permite presumir la existencia de un derecho,
a condición, claro está, que la conducta del poseedor sea congruente
con la titularidad presunta. Consecuentemente, y como se ha dicho
con acierto, "no puede negarse la estrecha relación que existe entre
el fenómeno posesorio y la idea general de apariencia jurídica. Es
verdad que la posesión engendra una "apparientia iuris" y una forma
de publicidad socialmente reconocible de los derechos que recaen
sobre las cosas" (262).
Por supuesto que sólo la posesión que se ejercita en concepto
de dueño puede servir de soporte a una adquisición "a non domi-
no" (263) sin que se precise, además, que el poseedor posea mate-
rialmente el objeto transmitido (264). Ahora bien, tampoco se puede
depreciar la detentación y excluir de modo absoluto que en ella se
pueda fundar una situación de apariencia. Como antes he indi-
cado (265) la detentación o posesión material es el modo habitual
de manifestarse la posesión en concepto de dueño sobre las cosas
muebles corporales. De ahí no se sigue, desde luego, que baste
la simple tenencia y la afirmación del tenedor de ser propietario de

(262) Cfr. DÍEZ PICAZD, Fundamentos, cit., pág. 462.

(263) Lo importante, en tanto la protección del adquirente descansa en
una situación de apariencia, es que el "tradens" sea de hecho poseedor en
concepto de dueño, prescindiendo de la forma en que haya adquirido la posesión
(excepto que tal adquisición comporte "privación legal" "senso strictu"). CíT.
sobre estos extremos lo dicho antes en el texto y de modo especial en las
notas 112 y 156.
(264) Esto explica que la adquisición "a non domino" pueda consumarse
aunque la cosa se encuentre materialmente en poder de un tercero, que será
quien la entregue por orden del poseedor en concepto de dueño. En el Derecho
alemán parece posible que la adquisición tenga lugar aunque el transmitente
("non domino") no sea ni siquiera poseedor mediato de la cosa. En base a
lo dispuesto por el artículo 934 del BGB, se estima que el "accipiens" de
buena fe adquiere la propiedad cuando la entrega la verifica el poseedor
inmediato por orden del enaienante aunque el primero no sea mediador pose-
sorio del segundo. (Cfr. WOlFF, ob. cit., pág. 409). Un sector de la doctrina
italiana defiende la misma opinión, que reputo inadmisible al menos para
el Derecho español (a falta sobre todo de un precepto similar al artículo 934
del Código germánico) como trataré de demostrar más adelante.
(265) Cfr. supra nota 151.
 -163-

la cosa para que, siempre y en todo caso, se estime que tales datos
permiten presumir razonablemente que el detentador es efectivamente
propietario. Pueden darse toda una serie de circunstancias que priven
a la tenencia de su valor indiciario de una propiedad presunta. Por
ejemplo, la cosa se encuentra en poder de una persona o entidad
de las que habitualmente se dedican a la custodia, reparación o
transporte de bienes ajenos. Es obvio que en esas hipótesis (o en
otras más o menos similares que pueden presentarse) la situación de
hecho no apunta hacia el detentador como propietario probable.
Aunque el adquirente crea que el tenedor es dueño de la cosa que
pretende transmitirle, sería esta una creencia carente de fundamento
y, por tanto, sin virtualidad suficiente para sancionar una adquisición
"a non domino".
La buena fe del adquirente -y así enlazamos con el segundo
requisito indispensable para que la confianza en la apariencia jurídica
pueda suplir la falta de titularidad en el disponente-exige un grado
mínimo de diligencia por su parte (266). Será necesario que habida
cuenta de las circunstancias del supuesto concreto de que se trate
la posesión del "tradens" aparezca claramente configurada como
posesión en concepto de dueño, 0, para decirlo de otra manera,
que no existan motivos de sospecha que induzcan a dudar sobre la
titularidad del poseedor que se presenta como propietario. Si tales
motivos (objetivamente apreciados) existen el adquirente deberá infor-
marse previamente en la medida necesaria para disipar las dudas
derivadas de una situación posesoria equívoca (267). Precisamente

(266) Sobre la cuestión de si sólo puede ser tenida en cuenta la buena

fe que se basa en un error excusable, ver supra nota 131.
(267) La jurisprudencia alemana, en trance de interpretar y aplicar el
artículo 932 del BGB, se muestra especialmente severa -c-según los datos
recogidos por MIQUEL- al señalar los casos en que se impone al adquirente
(para reputar suficiente su buena fe) la carga de investigar. Así, en casos de
negocios desacostumbrados, ventas privadas de ocasión, liquidación de negocios
o ventas de necesidad; en negocios de difícil control, por ejemplo con desco-
nocidos o con personas con las que el adquirente se pone en contacto por
medio de anuncios; entre personas casadas y próximos parientes, pues es fácil
la información entre ellas. Se atiende también al precio si es desacostumbra-
damente bajo y la cosa relativamente nueva, etc. Cuando se trata de muebles
. (como los automóviles) cuya adquisición puede o debe documentarse se estima
 -164-

la imperfección de la posesión como instrumento de publicidad (si se

la compara con la que proporciona el registro de la propiedad in-
mueble) obliga a valorar con mayor severidad el grado de buena
fe que debe concurrir en el tercero.
Empero, este mayor rigor no debe nevar al extremo de que la
buena fe del adquirente sólo deba ser tenida en cuenta cuando haya
sido el propio dueño quien haya creado indicios específicos de titula-
ridad dominical en el enajenante, tal como postula la llamada "estoppel
rule" del Derecho inglés. Conforme a esta regla el adquirente (al
margen de las compras realizadas "in market overt") está sujeto
a la acción reivindicatoria del propietario "unless the owner of the
goods is by his conduct precluded from denying the seller's authority
to sell" (a menos que la conducta del propietario de los bienes
excluya que deniegue la autoridad del vendedor para vender). La
doctrina del "estoppel" resulta, pues, estrechamente ligada al prin-
cipio de que 'es inadmisible "venire contra factum propíum". En
virtud de esta cláusula general -se ha dicho- la tutela del tercer
adquirente se conecta a situaciones atípicas de apariencia del derecho
constituidas por las especiales circunstancias concurrentes en la pose-
sión del enajenante, que han de ser individualizadas, caso por caso,
por el juez, y que deben ser interpretables como "indicia of title"
o "indicia of ownership". Si estos indicios no se corresponden con
la realidad, el propietario viene impedido ("estopped") de oponer
Su propiedad al tercero de buena fe en cuanto esos falsos indicios
procedan de su propio comportamiento. Por ejemplo, el arrendador
ha consentido al arrendatario inscribir su propia firma sobre la maqui-
naria arrendada (268).

que obra con negligencia crasa el que adquiere un vehículo sin la presentación
del permiso de circulación.
Este criterio prudente es encomiable aunque, tal vez, peque por exceso
en algunos supuestos. En términos generales, si el adquirente ignora quien
es el verdadero dueño y no existen indicios contrarios a la apariencia posesoria
debe reputarse cumplido el requisito de la buena fe: de 10 contrario la
protección que quiere dispensarse el adquirente podría resultar prácticamente
inoperante. Cuando se trate de bienes para los que existe una documentación
oficial, aunque sea administrativa (caso, por ejemplo, de los automóviles) el
adquirente debe exigir, desde luego, que se le exhiba.
(268) Cfr. MENGONI, cit., págs. 102 y 103, que se 'adhiere a esta doctrina.
 -165-

Por supuesto, permitir al propietario reivindicar haciendo caso

omiso de que él mismo ha inducido (consciente o inconscientemente)
a error al tercero de buena fe seria llevar demasiado lejos la protec-
ción debida al derecho de propiedad. Pero, a mi juicio, la justicia
no pide tanto. Insisto, una vez más, en que la adquisición "a non
domino" pone frente a frente dos intereses perfectamente legítimos
y respetables. Cuando el propietario no ha contribuido ni directa ni
indirectamente a crear la apariencia derivada de la posesión (porque
la cosa ha salido de su poder sin su voluntad o contra su voluntad)
no concurre ningún factor, inherente al origen de la situación con-
flictiva, que permita decidir ésta en favor del tercero de buena
fe (269). Por tanto, o el conflicto entra en vía muerta y se incide
en un círculo vicioso, o hay que resolverlo obligadamente a favor
del propietario (270). Pero cuando el dueño confía una cosa de su
propiedad a otra persona no debe ignorar que exista la posibilidad
de que esa persona abuse de la confianza que en ella se ha deposi-
tado. Ha dado pie para que surjan los indicios, aunque no sea él
quien los haya creado, que autorizan la suposición de que la propiedad
pertenece a quien, realmente, es sólo un mediador posesorio. Si 'estos
indicios son suficientemente expresivos, o dicho en otros términos,
si habida cuenta de las circunstancias fácticas del caso concreto,
resulta razonablemente verosímil tomar por propietario a quien aparece

También MIQUEL quien piensa que podría adaptarse a nuestro Derecho puesto
que la jurisprudencia ha reiterado la vigencia del principio de que nadie puede
ir contra sus propios actos. Hoy, además, estima MIQUEL, "la nueva redacción
del título preliminar, el artículo 7 concretamente, da suficiente base positiva
para aplicar este principio a las adquisiciones "a non domino", en el sentido
de que quien no puede ejercitar su derecho sino contra la buena fe (por su
conducta anterior) debe reputarse que lo ha perdido".
(269) En virtud de estas consideraciones pierde valor la objeción de
.que la apariencia posesoria, en tanto constituye la base de la protección al
tercero, se da, o puede darse igualmente, aunque se trate de cosas extraviadas
robadas o hurtadas. y sin embargo, la reivindicación se admite en tales casos,
según la doctrina que contrapone la pérdida voluntaria de la posesión a la
involuntaria. (Cfr. en este sentido Diez PICAZO, Lecciones de Derecho civil,
Valencia, 1968, IIJ, págs. 156~157 y VALLET, La reivindicación ... cit., pág. 473).
(270) Salvo los supuestos en que el interés general reclame que el derecho
del propietario sea sacrificado aunque haya sido privado de la posesión sin
su voluntad. Cfr. supra.
 -166-

como poseedor en concepto de dueño, de suerte que nada pueda

serie reprochado al adquirente de buena fe, parece más justo proteger
a quien ha sido totalmente ajeno al nacimiento de la situación de
apariencia, a la que obedece, en definitiva, que el problema haya
llegado a plantearse.

JII) RECAPITULACION FlNAL y CONCLUSIONES.

He estudiado hasta aquí el gran problema de fondo que plantea

el artículo 464 del Código civil. Aunque creo que los resultados
a que conduce mi investigación han quedado claramente expuestos
estimo conveniente, a la vista de la complejidad de la materia y de
sus múltiples implicaciones, resumirlos y concretarlos, completán-
dolos en la medida que resulte necesario.
El artículo 464 protege, en mi opinión, al que adquiere de buena
fe la posesión de una cosa mueble, inmurúzándole frente a la acción
reivindicatoria del dueño, cuando el causante de ia transmisión no
lo sea, sancionándose de esta suerte una verdadera adquisición
"a non domino". Interpretado de acuerdo con este criterio, el ar-
tículo 464 puede ser aplicado a dos grandes tipos de supuestos según
cual sea el motivo a que obedezca el defecto de titularidad del trans-
mitente (supuestamente un "non domino").
La aplicación directa del artículo 464 tiene lugar cuando el pro-
pietario ha entregado la cosa al transmitente en virtud de un acto
o contrato cuya finalidad no consistió en transmitirle el dominio,
quedando el mediador posesorio obligado a la devolucióu (271). La
aplicación indirecta o analógica presupone que el transmitente ha
recibido la cosa del propietario en virtud de un acto o contrato
destinado a servir de causa a una transmisión dominical. Pero acon-
tece que si ese contrato es nulo o anulable y puesto que en el Derecho

(270 ¿Quid si la entrega se ha hecho a un servidor de la posesión? A

.primera vista parece que si el servidor posesorio pasa a poseer en concepto
de dueño y transfiere la cosa a un adquirente de buena fe no hay razón para
excluir la aplicación de la proposición primera del artículo 464-1. Con todo,
la cuestión no es clara y se relaciona con un tema que solo puedo abordar
aquí tangencialmente. ¿El servidor de la posesión es un verdadero poseedor?
 -167-

español la transmisión de la propiedad no tiene carácter abstracto,

el "accipiens" no habrá adquirido el dominio ni, por tanto, podrá
transferirlo. Cabe también que la transmisión del dominio (del propie-

La figura, como es sabido, procede del Derecho alemán ("Besitzdiener") y se

caracteriza porque el servidor posesorio es un mero instrumento de la posesión
de otro. Carece de "animus" en sentido amplio; DO solo, pues, del "animus
dominii" sino también del "animus pcssidendi". Tiene en su poder la cosa en
virtud de una relación jurídica con el poseedor (10 que le asemeja al poseedor
en concepto distinto del de dueño) pero, a diferencia de éste, se halla vinculado
por un deber de obediencia; existe no solo una subordinación jurídica sino
también personal. El caso más claro, como dice DÍEZ PICAZO (Fundamentos,
cit., pág. 478), es el de la relación laboral en toda su amplia gama.
Esta tipificación del servidor de la posesión -que trata de encontrar
acomodo en nuestro Derecho gracias al artículo 431 del Código civil- es
causa de qne un sector muy importante de la doctrina española niegue que el
servidor posesorio sea un verdadero poseedor jurídico. El servidor de la
posesión, según esta dirección doctrinal, no es ni siquiera un mero detentador,
ni puede equipararse al poseedor en concepto distinto del dueño, a que se
refiere el artículo 432. Consecuentemente, el servidor de la posesión no gozará
de la protección interdictal.
De conformidad con este modo de pensar (del que ha discrepado Doral
en Un interesante y bien documentado trabajo, El servidor de la posesión, en
Estudios de Derecho civil en homenaje al profesor Castán Tobeñas, cit. V,
págs. 211 y sigs.) se podría razonar de la siguiente forma: Supuesto que el
servidor de la posesión no llega a poseedor inmediato, al invertir el concepto
en que posee (lo que solo puede admitirse en un sentido lato o impropio) priva
ilegalmente al dueño de la posesión, incluso de la posesión material o "corpus"
posesorio, dado que tampoco ostenta esta posesión, en tanto la misma haya de
tener algún significado jurídico. Por eso DÍAZ PALOS, dentro de su interpretación
penalista del artículo 464, estima que las cosas entregadas a un servidor de la
posesión no son "cosas confiadas" y, si aquel pretende adueñarse de ellas,
comete un delito de hurto y no de apropiación indebida.
A mi juicio, para saber si el que adquiere de buena fe de un servidor de la
posesión que se hace pasar por dueño deviene o no propietario, hay que hacer
abstracción no solo de la tipificación penal del delito cometido por el servidor
posesorio, sino también de la calificación civil que deba merecer su relación
física o fáctica con la cosa, cuestión que, por otra parte, no es, posiblemente,
tan diáfana como se supone. DORAL ha puesto de relieve (cfr. ob. cit., pág. 221)
que, en la vida moderna, "la dependencia personal, al profesionalizarse, se
proyecta cada vez más hacia las cosas, por lo que se desdibuja y adopta formas
muy dispares a aquellas que les dieron vida"..
Entiendo, por lo que hace a la interferencia del servidor de la posesi6n en
la problemática implícita en el artículo 464, que si la tutela derivada de dicho
 -168-

tario al primer poseedor) haya sido válida, pero pueda resolverse

o revocarse en virtud de causas legales o convencionales y que la
acción pertinente, por su propia naturaleza, pueda ejercitarse frente
a terceros.
En el primer grupo de hipótesis, el propietario se ve asistido de
la acción reivindicatoria para recuperar la cosa, acción que deberá
ejercitar necesariamente si aquella está en poder de un tercero. En
el segundo, y sin prejuzgar ahora si en las hipótesis de nulidad o
anulabilidad las acciones dirigidas a obtener que la primera se
declare o que el contrato se anule pueden hacerse valer directamente
frente a terceros (272), el propietario está dotado, asimismo, de una

precepto (interpretado, claro es, de acuerdo con la tesis germanista) descansa,

de un lado, en la confianza del adquirente en la apariencia de dominio del
"tradens" fundada en la situación posesoria (que debe ser valorada en atención
a datos fácticos) y, de otro, en el comportamiento del "dorninus" que ha
entregado voluntariamente la cosa al transmitente. la reivindicación no debe.
en principio, prosperar aunque la entrega se haya hecho a quien solo sea
instrumento de la posesión del dueño. El conflicto de intereses, tantas veces
aludido, no debe resolverse en Iuncién únicamente de una construcción teórica,
cuya proyección práctica se concreta a reconocer o negar al servidor de la
posesión legitimación activa para el ejercicio de las acciones interdictales.
Quizá la solución pudiera matizarse en consideración al mayor o menor
grado de disponibilidad fáctica que el dueño haya confiado al servidor de la
posesión. Si éste, para desempeñar su cometido, no necesita sacar las cosas
del lugar donde el poseedor las ha ubicado, o al concluir su jornada de trabajo
debe desprenderse de ellas, puede sostenerse que no ha habido desplazamiento
de la posesión material, de donde habrá que concluir que la inversión posesoria
conlleva una alteración de la situación de hecho, configurada por el propieta-
rio, constitutiva de privación ilegal. Esto no sucederá, por el contrario, si el
margen de disponibilidad que, de "facto", se ha otorgado al servidor de la
posesión es mayor y se tipifica por una obligación de custodia que, en alguna
medida, aproxima su posición a la de un depositario, aunque el contenido de la
relación jurídica que le vincula con el poseedor sea más complejo. Esto
acontece, por ejemplo, si se trata de cosas entregadas para gestionar su venta,
o para repararlas o transportarlas. Sin embargo, ha de tenerse presente en
estos casos que la inversión posesoria no se consumará ni, por consiguiente, el
adquirente podrá ser reputado de buena fe mientras la situación de hecho, al no
haber cambiado, contradiga la afirmación de quien pretenda hacerse pasar
por dueño. (Cfr. lo dioho en el epígrafe anterior).
(272) Lo mismo acontece si se trata de acciones resolutorias o revocato-
rias con trascendencia "erga orones". La cuestión es distinta si la acción
 -169-

pretensión recuperatoria de eficacia "erga omnes". Tanto en el caso

de aplicación directa como de aplicación analógica el artículo 464
del Código civil ampara al tercer adquirente de buena fe. Se trata
ahora de puntualizar las circunstancias y requisitos que deben con-
currir para que el poseedor de buena fe pueda oponerse con éxito,
tanto al ejercicio de la acción reivindicatoria propiamente dicha como
al de la que he llamado reivindicación indirecta.

A) PROTECCIÓN DEL POSEEDOR DE BUENA FE FRENTE A LA REIVIN-

DICACIÓN DIRECTA. REQUISITOS.

El artículo 464 no protege siempre y en todo caso al poseedor

de buena fe. La proposición segunda del precepto establece una
amplia excepción a la regla general que se induce de la proposición
primera. Concretamente, los dos casos en que el propietario puede
reivindicar, no obstante habérselas con un poseedor de buena fe,
son el de pérdida (en el sentido de extravío) o en el de privación
ilegal, concepto éste que debe referirse, según antes quedó demos-
trado, a la posesión materia!. En tanto son excepciones a la regla
general el actor debe probar la una o la otra si quiere destruir la
equivalencia entre posesión y título (273). Además, si el reivin-
dicante pretende justificar su dominio apoyándose precisamente en
su posesión anterior tal demostración debe reputarse insuficiente
si no prueba que perdió la cosa o fue privado de ella ilegalmente (274).
Lo que deba entenderse pQr pérdida no requiere ninguna aclara-
ción complementaria pues de suyo el concepto es suficientemente
expresivo. En cambio merecen comentarse brevemente algunas cues-
tiones conexas con la hipótesis de reivindicación de cosas extra-
viadas.

(rescisoria o resolutoria tácita, por ejemplo) es, en pnncrpro, meramente per-

sonal, aunque eventualmente pueda perjudicar a terceros de mala fe. En este
caso, la acción no alcanza al tercero de buena fe en función, exclusivamente,
de su carácter personal.
(273) De 10 contrario el demandado se vería en la necesidad de probar
un hecho negativo.
(274) Ver sobre esta cuestión lo dicho anteriormente. No es necesario
aportar una prueba incontrovertible, como ya se indicó.
 -170-

No es necesario que la cosa se le haya perdido al mismo propie-

tario. A los efectos de plantear con éxito la acción reivindicatoria
es indiferente que quien extravie la cosa sea un servidor de la posesión
o un poseedor en concepto distinto del de dueño que reconozca este
carácter al reivindicante (275). La "ratio" de la distinción entre
pérdida voluntaria e involuntaria de la posesión, a la que responde
en el fondo el articulo 464, presupone que la acción reivindicatoria
solamente se extingue cuando el propietario ha confiado la casa a
otra persona que abusa de la confianza que se ha depositado en
ella (276). Por eso no debe limitarse restrictivamente, en el orden
subjetivo, la posibilidad de que el propietario reivindique en el caso
de pérdida (277). En virtud del mismo fundamento puede inter-
pretarse extensivamente lo dispuesto para ese caso, permitiendo la
reivindicación en todas aquellas hipótesis en que el dueño ha entre-
gado la cosa en cumplimiento de una obligación legal o que ie viene
impuesta por disposición de un tercero y, en general, siempre que
la cosa se encuentre en poder de otro 'en virtud de circunstancias
ajenas a su voluntad, aunque no se le haya privado ilegalmente de
aquella (278). Finalmente (y a efeetos de la prueba de la pérdida),
debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 615 del Código
civil. Según se desprende de este articulo, el que encuentra una cosa

(275) Lo mismo hay que sostener si la privación ilegal (robo, hurto, etc.)
se consuma encontrándose la cosa en poder del mediador posesorio. Vid.
supra 10 dicho al perfilar el concepto de "privación ilegal".
WOLFF (ob. cít., pág. 406) también considera posible la reivindicación si
la cosa se le extravía (en el Derecho alemán el término "extravío" comprende
todos los supuestos de pérdida involuntaria de la posesión) a un poseedor
inmediato que posee en concepto de dueño (y que, por tanto, no es mediador
de una posesión superior del propietario) cuando no le alcance la protección
del articulo 934 del BGB. Por ejemplo, el 'adquirente que recibió la cosa del
propietario en virtud de una transmisión nula, la pierde después de impugnado
el negocio traslativo, pero antes de devolverla, o si la cosa le es robada a
quien adquirió de mala fe de un depositario. Entiendo que estas soluciones
son defendibles en el derecho español habida cuenta de las razones que se
aducen en el texto.
(276) Vid. supra, lo dicho al demostrar que la privación ilegal se refiere
solamente a la posesión material.
(277) Lo mismo ha de sostenerse cuando se trate de privación ilegal.
(278) Vid. supra nola 252.
 -171-

mueble no puede presumir que se trata de una cosa abandonada

por el propietario y ha de proceder en la forma que determina aquel
precepto. Por esto si el propietario demuestra que la cosa fue hallada
por el poseedor (o por la persona que después se la transmitió al
poseedor actual) debe suponerse la pérdida y no el abandono mientras
el demandado no pruebe lo contrario (279).
Lo que haya de entenderse por privación ilegal afecta a la
cuestión fundamental que plantea la interpretación del artículo 464.
No he de volver sobre lo ya expuesto, pero si parece necesario
señalar que la expresión, aunque deba referirse exclusivamente a la
posesión material, cubre todos los casos de despojos ilícitos. La
ilicitud de la privación no depende (ni tampoco, por tanto, el éxito
de la acción reivindicatoria) de su calificación penal. Parece claro
que el legislador español no se limitó en este punto a copiar lo
escrito por el legislador francés y, probablemente, la razón de la
discrepancia hay que encontrarla no sólo en la mayor amplitud de
la palabra "vol" respecto al significado de "robo" en nuestro Derecho
penal, sino porque, seguramente, no se quiso fijar apriorísticamente
los supuestos de privación ilegítima, aunque tampoco se pretendiera
atribuir a la expresión empleada el amplísimo contenido que postula
la doctrina romanista. Privación ilegal equivale a privación de la
posesión material por acto ilícito (280). Prácticamente, casi todos
los supuestos de privación ilegal tendrán su encaje en alguno de los
delitos contra la propiedad tipificados en el Código penal, pero lo
que quiere decirse es que puede haber privación ilegal aunque no
sea así (281) y, sobre todo, que el ejercicio de la acción reivindica-

(279) Cfr. supra nota 128. La reivindicación debe prevalecer salvo que
el hallador haya cumplido lo ordenado por el artículo 651 y se esté en el
caso previsto por el párrafo 4.Q de dicho precepto.
Respecto del tesoro oculto descubierto en propiedad ajena habrá que
atenerse a lo dispuesto por el artículo 351.
(280) Cfr. DÍEz DEL CORRAL (cit., pág. 292), si bien para él la privación
ilegal comprende también la que tiene por objeto la posesión civil. Igualmente
SANZ (cit., págs. 149 y 150), aunque este autor, cree, como yo, que sólo hay
privación ilegal (en el sentido del artículo 464) cuando el despeje se refiere
a la tenencia.
(281) Cuando SANZ (oh. cit., pág. 150) alude al dolo civil probablemente
pensó en el caso de que el propietario haya entregado la cosa en virtud de
 -172-

toria es posible a pesar de que no se haya iniciado el proceso penal

(o que no se haya pasado de las diligencias previas), que no es
necesaria la calificación penal del acto constitutivo de la privación
ilegal y, menos aún, una sentencia condenatoria que no procederá
en caso de muerte del procesado, cuando concurra una excusa abso-
lutoria, o una circunstancia que exima de la responsabilidad
penal (282). Desde el punto de vista de la prueba, pueden bastar
los indicios de que se ha cometido el acto ilicito (un robo o un
hurto, por ejemplo) especialmente si el poseedor adquirió la cosa
de persona desconocida o de malos antecedentes (283).
El articulo 464 sólo protege, pues, al poseedor de buena fe cuando
el propietario ha entregado voluntaria y libremente la cosa a otra
persona. Con todo, es preciso, además, que concurran los requisitos
siguientes (284):
a) El poseedor ha de tener la condición de tercero respecto

un contrato celebrado mediando dolo. Pero aparte de que en este supuesto

estamos ante una hipótesis de lo que yo llamo reivindicación indirecta, será
muy difícil que la conducta dolosa del agente no sea subsumible en el delito
de estafa. (Cfr. "La mujer casada y el Derecho de sociedades", cit., pág. 33
Y también DíEZ DEL CORRAL, clt., pág. 289). Hay que tener en cuenta los
casos, sin duda poco corrientes, en que no se haya cometido el delito de
robo o el de hurto, porque falte únicamente, como elemento tipificador, el
ánimo de lucro que exigen los artículos 500 y 514 del Código penal.
(282) Cfr. artículos 594 y 8 del Código penal. Tampoco si ha prescrito
el delito. En este caso lo normai es que antes de que el delito prescriba
se haya ejercitado la acci6n reivindicatoria o, si la cosa Ia adquiri6 un tercero
ajeno al delito, que se haya consumado la usucapi6n. Pero es claro que puede
no ser así. Por ejemplo, en el caso de que el tercero haya adquirido después
de haber prescrito el delito pero antes de que hayan transcurrido los seis
afias que extinguen por prescripción las acciones reales según el artículo 1.962
del C6digo civil.
(283) Aunque en tales eventos el poseedor no deba reputarse de buena
fe (porque no desplegó la diligencia media exigible) no obstante desconocer
el hecho ilícito, se debe tener en cuenta, como se indicó anteriormente, que
la prueba de la privación ilegal (o la pérdida) es necesaria para el éxito de
la acción reivindicatoria.
(284) Más o menos directamente esos requisitos han sido estudiados a
lo largo de este trabajo. Sin embargo, y para mayor claridad, he considerado
conveniente concretarlos en esta recapitulación final. Algunos merecen, además,
ciertos comentarios adicionales.
 -173-

del "dominus" .-En realidad este requisito no viene exigido expre-

samente por el artículo 464 (tampoco por el 2.279 del Código francés),
pero debe necesariamente presuponerse. Como ya se dijo anterior-
mente, la proposición primera del artículo 464 está formulada de
modo incompleto y ha de ser integrada para que su aplicación resulte
racional. La jurisprudencia francesa, no obstante el silencio del ar-
tículo 2.279, no ha vacilado en proclamar reiteradamente que la
regla "possession vaut titre" no se aplica al poseedor perseguido
por su "dante causa" en virtud de una acción fundada en los vicios
de que adolezca el título de adquisición del bien (285).
A igual conclusión hay que llegar en nuestro Derecho. Si el
poseedor ha recibido la cosa del propietario la entrega le habrá cons-
tituído en la obligación de restituirla (la ha recibido como comeda-
tario, depositario, arrendatario, etc.) y entonces no puede alegar que
adquirió la propiedad pues para ello seria necesario que hubiese
invertido su título posesorio y su mala fe, por tanto, sería manifiesta;
si la "traditio" se ha verificado con ánimo de transferirle la propiedad
pueden darse una de estas dos situaciones: o el título a que la
"traditio" obedece es válido, y entonces no habrá problema pues el
poseedor habrá adquirido efectiva y regularmente el dominio, o se
trata de un título nulo O anulable (286). En tales casos, no es solo
que el poseedor, declarada la nulidad, queda obligado personalmente
a la devolución de la cosa, sino que, además, y como antes traté
de demostrar, la equivalencia entre posesión y título no significa,
si el poseedor pretende apoyarse en ella para paralizar la reivindi-
cación, que dicha equivalencia tenga un valor absoluto. Volveré
todavía sobre el tema más adelante.
El poseedor, pues, para ser tercero (y para gozar de la protección
que le dispensa el artículo 464) debe haber adquirido en virtud de
un título (dotado de eficacia traslativa) procedente de persona dis-

(285) Esta doctrina trae sus antecedentes de BOURJON. BOURlON afirmaba

que la posesión de una cosa mueble produce todos los efectos de un título
perfecto, independientemente del tiempo para la usucapión "a moíns qu'il
n'y ait action personelle en restitution" (clt. por MENGONI, pág. 119).
(286) O falta la causa, aunque la entrega se haya hecho con la intención
de transferir la propiedad. Así, en el pago de 10 indebido del que me ocuparé
después.
 -174-

tinta del "domínus". Se precisa que éste no sea, además, el poseedor

"a qua", es decir que la entrega no haya sido realizada precisamente
por el dueño. Se trata de una hip6tesis ciertamente an6mala pero
posible. Imaginemos, por ejemplo, que A ("non domino") vende
a B una cosa que pertenece a e quien se encuentra en posesi6n del
objeto vendido. B cree efectivamente que A es el dueño (o que está
facultado por e para vender) y después de muerto e se presenta
a sus herederos y les exhibe el contrato por virtud del cual cree
haber adquirido la cosa y aquellos, igoorando lo sucedido, y dando
por supuesto que la venta es correcta acceden a entregarsela (287).
A mi juicio, la adquisición "a non domino" no puede consumarse
en tal caso porque la bueoa fe del adquirente debe fundarse en una
situación de apariencia que, en nuestro Derecho al menos, exige la
posesi6n en concepto de dueño por parte del transmitente, circuns-
tancia que no se da si la cosa se encuentra, al celebrarse el contrato
traslativo, en poder del "dominus". Consecuentemente, si este es el
poseedor "a qua" el poseedor no podrá ampararse en la propo-
sici6n primera del artículo 464.
La condici6n de tercero que ha de ostentar el poseedor excluye
también la protección dispensada al poseedor de buena fe si éste
adquiere la cosa a título de heredero del "non domino", pues enton-
ces se subroga en la posici6n de éste (288).
b) El transmitente "non dominus" debe aparecer como poseedor
en concepto de dueño.-Tampoco el artículo 464 exige expresamente
este requisito pues, al referirse a la posesi6n, alude a la que ostenta

(287) El ejemplo está tornado de MENGONI (ob. cit., págs. 121 y 122).
MENGONI estima que en esa hipótesis (y con mayor razón si B se apodera
violentamente del objeto, caso en el que difícilmente podrá estimársele de
buena fe) B no adquiere el dominio porque no es tercero (respecto de la adqui-
sición de la posesión). La explicación no convence. Por sí misma no explica
la razón por la cual el adquirente ha de ser tercero frente al "dominus" en
cuanto a la entrega de la cosa.
(288) Así 10 admiten, en términos generales, la doctrina y jurisprudencia
en Francia, Alemania e Italia. En nuestra doctrina vid. SANZ, ob. cít., pág. 150.
La cuestión puede tal vez presentar otros matices si se piensa en la adquisi-
ción a título de legado. La solución, a mi juicio, ha de ser en cualquier caso
negativa porque el artículo 464 sólo debe proteger al que adquiera a título
oneroso.
 -175-

el poseedor que invoca a su favor la protecci6n que dimana de la

proposici6n primera, pero no se refiere a la posesi6n del trans-
mitente.
Empero, la ineludible exigencia de que el poseedor adquiera de
buena fe postula que la creencia en la titularidad del transmitente
se apoye en un dato objetivo para que pueda considerarse suficiente.
Este dato objetivo ha de consistir en una sitnaci6n de apariencia
que permita suponer, con fundamento, que el que transmite es efecti-
vamente dueño de la cosa transmitida. Como se ha dicho con
acierto (289), "la buena fe no es s6lo subjetiva (creencia en el poder
de disposici6n del disponente) sino también objetiva, puesto que debe
fundarse en una situaci6n de apariencia que razonablemente permita
aquella convicción".
El dato objetivo es, en nuestro caso, precisamente, la posesión del
transmitente que, por supuesto, ha de ostentarse en concepto de
dueño (290); de 10 contrario la creencia del adquirente en la titula-
ridad dominical del transmitente careceria completamente de base.
Sin embargo, tanto la doctrina alemana como la italiana no estiman

(289) Cfr. DÍEZ PICAZO, Fundamentos, cit., pág. 686.

(290) Quiero insistir, una vez más, en que basta la posesión fáctica en
concepto de dueño. La aplicación del artículo 464 presupone que el mediador
posesorio haya invertido el concepto en que posee lo cual, al menos durante
un año, da lugar a la coexistencia de dos posesiones, la incorporal del
despojado y la corporal del despojante. Yo entiendo (vid. supra nota 212)
que aunque subsista -durante el plazo de un año según el artículo 460-4-
la posesión civil del primer poseedor, también tiene este carácter la del
segundo, si bien los pareceres doctrinales sobre esta cuestión no son uná-
nimes. Lo que por supuesto no puede admitirse es que sólo existe pose-
sión en concepto de dueño cuando se adquiere y se disfruta con este ca-
récter, tesis (mantenida erróneamente por las Sentencias de 13 de marzo
de 1962 y 26 de junio de 1966) que se funda en una interpretación equivo-
cada del artículo 447 del Código civil, a cuyo tenor "solo la posesión que se
adquiere y se disfruta en concepto de dueño puede servir de base para adquirir
el dominio". Este precepto no obsta, naturalmente, a que la posesión en con-
cepto de dueño proceda de la inversión del título posesorio, como resulta
palmariamente del artículo 460~4. Del artículo 447, sólo se desprende, pues,
que la adquisición originaria de la posesión en tal concepto solo es requisito
para adquirir, por medio de la posesión, el dominio. Por tanto la relación
entre el artículo 464 y el 447 significa únicamente que la adquisición de la
posesión por parte del tercero protegido ha de tener lugar, originariamente,
 -176-

indispensable este requisito. En el orden práctico, este criterio tiene

importancia en el supuesto de que el adquirente reciba la cosa de
manos de un detentador por orden del transmitente a quien se supone
propietario. A mi juicio, y como antes apunté, no hay inconveniente
en suscribir idéntica solución en el Derecho español si en dicha
hipótesis el que transmite conserva la posesión de la cosa aunque
ésta se encuentre en manos de otra persona que la detenta en con-
cepto de poseedor inferior (o mediato) o como simple servidor de
la posesión En otro caso, es decir si el transferente no es ni siquiera
poseedor mediato (291) de la cosa transmitida (292), estimo que, al

en concepto de dueño, y debe basarse. consecuentemente, en un título que,

al margen de su validez intrínseca, debe ser objetiva o abstractamente apto
para transmitir la propiedad, extremo que no discuto sino que, por el contrario,
afirmo. El artículo 447 también debe ser tenido en cuenta en relación con la
usucapión ordinaria. En cambio, no es relevante respecto de la usucapión
extraordinaria, aunque así parezcan entenderlo las Sentencias citadas en esta
nota. En efecto, si la usucapión extraordinaria puede consumarse sin necesidad
de título ni de buena fe (como resulta claramente de los artículos 1.955-2
y 1.959) no tiene sentido sostener que, a pesar de haber transcurrido los
plazos legales establecidos en dichos preceptos, la usucapión extraordinaria
no se ha consumado porque el poseedor no ha podido poseer en concepto
de dueño, puesto que no adquirió la posesión en virtud de un título hábil.
Si la necesidad de que la posesión sea en concepto de dueño, exigencia inex-
cusable tanto para la usucapión ordinaria como la extraordinaria, se hace
depender de la existencia de un título, tanto para la primera como para la
segunda variante de la institución, se contradice abiertamente la dicción de
los preceptos legales que regulan la usucapión extraordinaria.
En definitiva, pues, basta que la posesión del "tradens", cuando se trate
de aplicar el 464 del Código civil aparezca, de hecho, como posesión en
concepto de dueño, se piense lo que se piense sobre la naturaleza jurídica
de esta posesión en tanto no se haya consolidado por el transcurso del año
a que se refiere el artículo 460-4. Creo que con lo dicho en esta nota queda
suficientemente aclarado mi pensamiento sobre la cuestión.
(291) Empleo la expresión posesión mediata por razones de comodidad
y sin entrar a discutir si la distinción alemana entre posesión mediata e
inmediata es plenamente adaptable al Derecho español, cuestión que, por lo
demás, me parece eminentemente teórica.
(292) WOLFF (ob. cit., pág. 409) propone el siguiente ejemplo: El cau-
sante de una sucesión ha depositado unos valores de su propiedad en un
Banco. Fallece y su heredero aparente (que por no ser heredero verdadero
ni haber poseído nunca los valores DO puede reputarse poseedor de los
 -177-

menos en nuestro Ordenamiento, la adquisición "a non domino" no

puede tener lugar en base del artículo 464 del Código civil (293).
En efecto, para llegar a la conclusión de que cabe una adquisición
"a non domino" a favor del poseedor de buena fe sin que tal adqui-
sición se apoye en la posesión previa del transmitente en concepto
de dueño, habría que aceptar una de estas dos alternativas: Bien
que la buena fe del adquirente no necesita estar en conexión con un
"estado de objetiva apariencia de titularidad de parte del enajenante",
que podría sustituirse (en tanto es necesario un mínimo de objetividad
en la buena fe del adquirente) por una "diligencia, al menos sumaria,
en la investigación de la legitimación del "dante causa" (294); bien
que puede darse una situación de apariencia de titularidad, bastante
para justificar la buena fe del tercero, sin necesidad de que dicha
apariencia descanse en la posesión del enajenante. Ambas opciones
tienen nn punto en común: la supuesta ineptitud de la posesión para
establecer una situación de apariencia (295).
Por lo que a mí respecta, y aparte de que no comparto esta
última tesis que antes traté de rebatir, estimo que la adquisición
"a non domino" ex articulo 464 ha de descansar obligadamente
en la posesión del enajenante. Requisito necesario para que entre en
funciones la proposición primera del articulo 464-1 (requisito, este sí,
expresamente establecido) es que el adquirente haya adquirido la
posesión de buena fe. Luego si el centro de gravedad de la norma

mismos) se los transmite a un tercero de buena fe, realizando la entrega el

banquero por orden del vendedor "non dominus".
(293) En el Derecho alemán el artículo 934 del BGB parece dar base a la
solución afirmativa tal como se indicó en la nota 264. En mi opinión, el
texto legal no es del todo concluyente.
(294) Esta parece ser la opinión de MENGONI, cit., pág. 338.
(295) Así, MIQUEL nos dice que la doctrina italiana "no considera a la
posesión del transmitente como fuente de apariencia de la adquisición "a non
domino" ex artículo 1.153". Por lo que atañe al Derecho alemán, y después
de citar el artículo 934 del BGB, asevera que "en la doctrina y en la juris-
prudencia se equipara a la apariencia producida por la posesión la suminis-
trada por el simple poder de proporcionar la posesión. Se trata de casos en
que un tercero, por indicación del transmitente, entrega la cosa al adquirente.
En este caso no es necesario que el poseedor sea un mediador posesorio
del transmítente",
 -178-

se sitúa en la adquisición de la posesión parece necesario tomar en

consideración las dos vertientes del fenómeno adquisitivo, referido,
precisamente, a la posesión. Es decir, ha de contemplarse no sólo la
posesión del adquirente que, de suyo, no puede reputarse requisito
suficiente para legitimar una adquisición "a non domino" (296),
sino también, y sobre todo, la posesión del enajenante. Prescindir de
la misma y amparar la protección del adquirente en otras supuestas
y difícilmente detectables situaciones de apariencia desconectadas de
la posesión, o prescindir incluso "del estado de objetiva apariencia
de titularidad de parte del enajenante" comporta ignorar estas dos
cosas. Primera, que no existe en nuestro Derecho positivo la adqui-
sición "a non domino" como categoría unitaria sino solo preceptos
concretos de las que resulta o puede resultar (297), y uno de ellos
es precisamente el artículo 464 del Código civil; segunda, que la
eficacia legitimadora de la posesión, y en general el papel que esta
institución está llamada a desempeñar en el proceso reivindicatorio
mobiliario, como reconocen y proclaman los más caracterizados defen-
sores de la interpretación romanista de la norma, obedece a la
dificultad que conlleva, tratándose de bienes muebles, probar el título,
a lo que yo añadiria la poca fiabilidad de tales títulos (aunque se
prueben) en la mayor parte de los casos (298).
No se puede, pues, por 10 menos en el Derecho español, pres-
cindir de la posesión como factor decisivo en las adquisiciones "a
non domino". Tan importante es el papel de la posesión en esta
materia que incluso tratándose de adquisiciones "a non domino"

(296) Por eso pienso que la opinión de MENGONI, aún referida al Derecho
italiano, es sumamente discutible. Supuesto que el "Códice" sigue el sistema
consensualista en la transmisión de la propiedad ¿qué sentido tiene que el
artículo 1.153 recoja -aunque ampliándolo- el viejo adagio "possession
vaut titre", si no se atiende a la apariencia posesoria?
(297) Cfr. DiEZ PICAza, Fundamentos, cit., pág. 685.
(298) Lo que no significa que baste siempre la situación posesoria para
estimar suficiente la buena fe del tercero. Será preciso en muchos supuestos,
si ha de exigirse al adquirente un grado mínimo de diligencia, no confor-
marse con la apariencia dimanante de la posesión y realizar las "investiga-
ciones" sumarias a que alude MENGON!. (Vid lo dicho supra, y la exposición
de alguno de esos casos en la nota 267). De ahí no se sigue, sin embargo,
que la posesión DO sea el primer dato a tener en cuenta.
 -179-

de bienes inmuebles, amparadas por el articulo 34 de la Ley Hipo-

tecaria, el hecho de que el transmitente no sea poseedor de la finca
puede jugar como elemento obstativo de la adquisición. Según dis-
pone el artículo 36 de la propia Ley, la usucapion consumada o que
pueda consumarse dentro del año siguiente a la adquisición preva-
lecerá contra quien tenga la condición de tercero con arreglo al
artículo 34, "cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo
medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de per-
feccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseida de
hecho y a titulo de dueño por persona distinta de su transmiten te" . En
función de lo preceptuado por este artículo se ha afirmado que el
registro sólo protege "a los terceros adquirentes a título oneroso de
buena fe y sin culpa lata respecto de la "possessio ad usucapio-
nem" (299). Con mayor razón, pues, la influencia del factor posesorio
debe reputarse decisiva cuando la protección del tercero se haga
depender precisamente de la adquisición, por su parte, de la posesión.
e) El poseedor debe haber recibido la cosa de manos del mediador
posesorio como efecto de un negocio jurídico objetivamente apto para
transmitir la propiedad e intrínsecamente válido.-A primera vista
parece que este requisito no debiera ser necesario. Puesto que la
posesión de buena fe equivale o sustituye al título, puede entenderse
que, cumplidas las dos condiciones exigidas por la proposición pri-
mera del artículo 464 (adquisición de la posesión y buena fe), el
poseedor adquiere la propiedad. Ciertamente, la buena fe presupone
la existencia de un título objetivamente apto para transmitir el domi-
nio, pero exige, igualmente, que el poseedor no tenga conciencia
de los vicios que puedan invalidarle. Por tanto, la aplicación literal
de la regla que equipara la posesión de buena fe al título suple no
solamente la falta de titularidad en el transmitente sino también los
posibles vicios (formales o de fondo) que afecten al negocio tras-
lativo celebrado entre el poseedor y su "dante causa".
Esta es la tesis que, en trance de interpretar el artfculo 2.279

(299) Cfr. la Ponencia citada en la nota 226. pág. 211. Acerca de cuando
existen "los motivos suficientes y los medios racionales" a que se refiere
el artículo 36 de la Ley hipotecaria ver ROCA SASTRE (Derecho hipotecario,
cito n., págs. 32 y sigs.) donde se recogen las principales opiniones de los
comentaristas.
 -180-

del "Code civil", prevalece en la doctrina y en la jurisprudencia

francesas, excepción hecha, como antes se vió, de que el titular de
la acción de nulidad sea precisamente el reivindicante. Así, pues,
la irrelevancia de los vicios que pudieren afectar al título constitu-
tivo tiene lugar, únicamente, cuando el poseedor es tercero en rela-
ción al "dominus". Respecto de terceros, el artículo 2.279 es, "no
solamente un procedimiento de legitimación relativo a la realidad del
derecho transmitido, sino demás una causa de consolidación, relativa,
asimismo, al procedimiento de transmisión" (300). En el Derecho
italiano, por el contrario, el artículo 1.153 exige especialmente que
"al momento della consegna sussísta un titolo idoneo al transferi-
mento de la propíetá".
Creo que la misma solución debe preconizarse para el Derecho
español según razoné anteriormente (301). Mis argumentos sirven,
según creo, para mantener la necesidad de la validez del título tanto
en el caso de que sea el propio reivindicante el que haga valer la
ineficacia de este (hipótesis, en la que, según se vió al considerar
la necesidad de que el poseedor tenga la condición de tercero, son
de tener en cuenta, además, otras razones adicionales) como en el
supuesto de que el negocio traslativo se haya otorgado por el media-
dor posesorio y el adquirente, tercero en este caso frente al que
ejercita la acción reivindicatoria. A aquellos argumentos cabe añadir,
además, que sería contrario a la buena fe que el poseedor preten-
diera ampararse en un título nulo y que en ningún caso podría
hacerle propietario para oponerse a la reivindicación. De todos modos,
la proposición primera del artículo 464 le servirá al poseedor para
colocarle en una situación privilegiada en orden a la prueba. Será
el actor quien tendrá que probar cual es el título que ampara la
posesión del demandante y el motivo de nulidad que lo invalide (302).

(300) Cfr. SALEILLES, De la passessian des meubles, París, 1907, pág. 74.
Vid. también PICARD, ob. cít., pág. 332.
(301) Cfr. supra II, D, b, 3 al analizar la proposición primera del aro
tículo 464-1. Coincide AMOR6s, ob. cit., pág. 200. "El artículo 464 -dice
AMOR6s- protege al adquirente no frente a la nulidad material de su título
adquisitivo (porque ello no es posible y sería incongruente con nuestro sis-
tema) sino frente a la falta de titularidad en el transmitente".
(302) Cfr. supra nota 125.
 -181-

La preferencia a favor del reivindicante está claramente fundada

cuando el título del tercero es nulo, pero ¿ha de sostenerse lo mismo
en el caso de que se trate de un título anulable? A mi parecer, la
anulabilidad del título no obsta, por de pronto, a que el poseedor
haya adquirido la propiedad mientras el titular de la acción ímpug-
natoria no la ejercite. De aquí se desprende, pues, que la reivindi-
cación no debe prosperar si la acción impugnatoria ha caducado (303),
o el contrato anulable ha sido confirmado, y entiendo que tampoco
mientras aún no se haya ejercitado, pero exista todavía la posibilidad
de pedir la anulación. Contrariamente, el derecho del reivindicante
ha de quedar expedito si la acción reivindicatoria se ejercita después
de anulado el contrato, pues la anulabilidad opera retroactiva-
mente (304).
El problema y SU solución han de discurrir por los mismos cauces
si el contrato que sirve de título al poseedor está sujeto a condición

(303) En tales casos, y siempre que se trate de una ecclón de anulabilidad

sometida al plazo general de caducidad establecido por el artículo 1.301 del
Código civil para esta clase de acciones (cuatro años contados desde dife-
rentes momentos según los supuestos) lo normal será que el poseedor de buena
fe haya adquirido antes por usucapión ordinaria. Pero puede ocurrir lo con-
trario si la adquisición del tercero es de fecha reciente y no puede sumar al
tiempo que ha durado su posesión el de su causante. porque la posesión de
éste no es hábil (por falta de título) para la usucapión ordinaria.
En sede de usucapión parece necesario también distinguir las relaciones
"inter partes" y frente a terceros. La naturaleza protectora de la acción de
anulabilidad -dice MORALES MORENO- (Posesión y usucapión, Madrid, 1972,
pág. 143) no se borra porque el adquirente permanezca en posesión por el
tiempo necesario para usucapir. 'El sistema de la anulabilidad está establecido
para proteger a un contratante, pero no a terceros. (MORALES alude al pro-
pietario en el caso de que el transmitente, titular de la acción de anulabilidad,
sea un "non dominus"). Por ello, la usucapión ha de prevalecer frente a
este sujeto.
(304) Cfr. en este sentido MENGONI, cit., pág. 199. DÍEZ PIcAZa y
ALBALADEIO defienden una solución similar para la usucapión. (Cfr. supra
nota 91). Hay que tener en cuenta, no obstante, la posibilidad de que el
propietario pueda ejercitar, por vía de subrogación. la acción de anulahilidad,
en el caso de que el mediador posesorio sea insolvente Y. por tanto. no pueda
satisfacer a sus expensas la pretensión del enriquecimiento sin causa que le
corresponde frente a aquel.
Si la acción para reclamar la nulidad a ineficacia del negocio transmísívo
 -182-

resolutoria. Si la condición no se cumple, la propiedad se habrá

consolidado (también frente al reivindicante) en cabeza del posee-
dor. Inversamente, el propietario podrá reivindicar tan luego como
la condición se haya cumplido. Y mientras la condición esté pen-
diente, estimo que la reivindicación no puede prosperar. El tema
reviste una mayor complejidad cuando la transmisión (del mediador
posesorio al tercero) está sujeta a condición suspensiva. Sin duda,
si la condición se ha cumplido ya cuaudo la acción reivindicatoria
se entabla, la reivindicación no será posible pues el título del poseedor,
una vez cumplida la condición, adquiere, con alcance retroactivo,
plena eficacia. Por el contrario, si la condición no llega a cumplirse,
el título del poseedor se desvanece y el poseedor, si la cosa (que en
tal evento debe haber devuelto al transmitente) todavía permanece
en su poder, no podrá oponerse a la acción reivindicatoria. Mas
¿qué ocurre durante la fase de pendencia de la condición? La res-
puesta es delicada y comprometida. Por una parte, no puede decirse
de un título sujeto a condición suspensiva que "legalmente baste para
transferir el dominio", como pide el artículo 1.952 cuya relación
con el artículo 464 ya se destacó oportunamente. De donde habría
que concluir que, pendiente la condición, la reivindicación debe
admitirse. Pero, por otra, no puede olvidarse que la transmisión
del dominio bajo condición suspensiva crea en favor del adquirente
una expectativa dominical que podría considerarse suficiente para
que pudiera entrar en juego, al menos provisionalmente, la propo-
sición La del artículo 464-1 (305).

celebrado entre el mediador posesorio y el tercero no está sujeto a caducidad,

en principio el adquirente queda expuesto a la reivindicación mientras no
haya usucapido, independientemente de que el "tradens" ejercite o no la
acción para que se declare la ineficacia de la transmisión, pues ésta ha de
reputarse ineficaz "ab initio". En el caso particular de que la ineficacia
derive de que el mediador posesorio ha sido representado por un "falsus
procurator" parece que ni siquiera la ratificación del transmitente será bas-
tante, pues cabrá invocar el principio de que la retroactividad de la ratifica-
ción no perjudica los derechos adquiridos por terceros. (Cfr. aunque para
un caso distinto, la Resolución de 3 de marzo de 1953),
(305) Coincide MENGONI para el supuesto de que la transmisión se haya
realizado bajo condición resolutoria. En cambio cree que una transmisión
 -183-

d) El tercero ha de haber adquirido a título oneroso.-Posi-

blemente, de todos los requisitos que, a mi juicio, debe reunir el
poseedor para adquirir "a non domino" este sea el más dudoso. No

sujeta a condición suspensiva no habilita para adquirir ex artículo 1.153.

(Cfr. ob, cit., pág. 199).
La cuestión se relaciona con la que se plantea en términos análogos en
materia de usucapión. Por lo general se entiende que el título suspensivamente
condicionado (independientemente de que pueda encajar en el concepto de
título hábil para usucapir según el artículo 1.952) no proporciona al adqui-
rente una posesión suficiente. Mientras la condición está pendiente, dice
MORALES (ob. ctt., pág. 151), el poseedor tiene la cosa para aquel que resulte
favorecido por el cumplimiento o incumplimiento de la condición. Incluso,
y en base a esta consideración, se discute si cumplida la condición puede
estimarse consumada la usucapión. En efecto retroactivo de la condición no
puede variar la naturaleza del título y de la posesión que en él se haya
basado. Según esta tesis sólo cabría recurrir a la usucapión extraordinaria
(cfr. MORALES, cit., págs. 152 y 153).
Respecto de la aplicación del artículo 464 parece claro que cumplida la
condición, y si antes no se ejercitó la acción reivindicatoria, no ha lugar a
calificar la posesión anterior, pues la adquisición del poseedor no se basa
en la continuidad de aquella y, por tanto, se han cumplido todos los requi-
sitos necesarios para que la adquisición se consolide en cabeza del tercero
de buena fe. Más el problema subsiste si la reivindicación se plantea durante
la pendencia de la condición. El tema reviste particular interés referido
a la compraventa con pacto de reserva de dominio, si se entiende, como yo
creo, que comporta una transmisión de la propiedad suspensivamente condi-
cionada. ¿Quid si el transmitente era un "non domino"? MENGONI vacila al
dar la respuesta pero sus vacilaciones obedecen a la incierta caracterización
de la figura. En nuestra doctrina, y en tanto se rechaza la teoría de la
transmisión de la propiedad sujeta a condición suspensiva, se proclama la
protección del comprador ex artículo 464 del Código civil. (Cfr. BALDO DEL
CASTAÑO, cit., pág. 194). A mi juicio, es perfectamente compatible el título
suspensivamente condicionado con la posesión en concepto de dueño por
parte del comprador y, en todo caso, creo que la definición del con-
cepto en que se posee es esencialmente, como ya he reiterado, un hecho
fáctico que no depende del título adquisitivo (salvo para la usucapión ordina-
ria). El comprador bajo pacto de reserva de dominio es, a mi juicio, un
poseedor en concepto de dueño, circunstancia que no puede hacerse depender
de una sutileza teórica relativa a si la transmisión de la propiedad ha de
reputarse sujeta a condición suspensiva, a condición resolutoria, e incluso
incondicionada. La dificultad deriva exclusivamente, como se dice en el texto,
de si la expectativa dominical que la compraventa confiere al comprador
puede servir o no para detener el ejercicio de la acción reivindicatoria.
 -184-

solo porque tal requisito no resulta ni expresa ni tácitamente del

artículo 464-1 sino porque, además, la interpretación sistemática
del precepto (supuesta la aceptación de la tesis germanista) no ayuda
nada o ayuda muy poco a encontrar la respuesta. Los distintos ar-
ticulas del Código en los que se trata de dejara salvo de la reper-
cusión de ciertas acciones (306) a los terceros de buena fe, no pun-
tualizan si la adquisición de éste debe fundarse en un acto oneroso
o gratuito. Por lo que hace al Derecho comparado no parece que
el Derecho alemán, el francés o el italiano hagan distinciones, de
donde cabe deducir que el tercero de buena fe resulta protegido en
todo caso (307).
La doctrina española no ha hecho especial hincapié sobre este
importante extremo tal vez porque su atención se ha centrado, casi
exclusivamente, sobre la cuestión capital que plantea el artículo 464.
Quienes sostienen que el artículo 464-1 comporta la posibilidad
de que el poseedor de buena fe adquiera la propiedad de "un non
domino", o no examinan los requisitos necesarios para que tal adqui-
sición se consumen, o los estudian de modo sumario y, en este último
caso, no se pronuncian sobre sí es preciso o no que el poseedor haya
adquirido en virtud de un título oneroso (308).

(306) E independientemente de cual sea la naturaleza de éstas. Vid.

supra especialmente las notas 62 y 65.
(307) En el Derecho alemán la solución se basa en el carácter abstracto
de la transmisión. No obstante Jebe tenerse en cuenta que segun el artículo 816
del BGB, el adquirente a título lucrativo responde conforme a las reglas
del enriquecimiento injusto. Para el Derecho francés la protección al adqui-
rente de buena fe y a título gratuito descansa en la total sustitución del título
por la posesión. En el Derecho italiano, el carácter lucrativo de la adquisición
s610 se toma en consideración para excluir la adquisición "a non domino" en
ciertos casos (adquisici6n de un heredero aparente, artículo 534, o adquisi-
ciones anulables, artículo 1.445). Cfr. MENGONI, cit., págs. 245 y sigs.
(308) Esta postura, digamos agnóstica, se advierte tanto en los autores
que estudian específicamente el articulo 464, como en los que examinan
de modo general, el tema de la protecci6n a la apariencia jurídica. Entre
los primeros, ni SANZ (cit., págs. 151 y sigs.), ni MELON INFANTE (cit., pág. 18),
ni NÚÑEZ LAGOS (El enriquecimiento sin causa, cit., págs. 76 y sigs.) exigen
que el poseedor haya adquirido a título oneroso. Entre los segundos, tampoco
BÉROAMO ('~La protección a la apariencia jurídica en el Derecho español")
-CUrso de Conferencias pronunciadas en el Colegio Notarial de Valencia
 -185-

¿Podría resultar orientador el paralelismo, al que más de una

vez he recurrido a 10 largo de este trabajo, entre la adquisición
"a non domino" fundada en el artículo 464 y la que descansa en la
usucapión ordinaria? Este paralelismo me ha servido, junto con otras
razones, para justificar que la adquisición Ha non domino" presupone
la necesidad de que el poseedor haya adquirido la posesión merced
a un título potencial u objetivamente apto para adquirir, al propio
tiempo, el dominio. Si efectivamente la solución hubiese de venir
por este camino parece que dentro del artículo 464 tendría cabida
el título gratuito.
Sin embargo, y aún dando por supuesto que la donación (arque-
tipo de los actos gratuitos) encaje en el concepto de justo titulo
postulado por el artículo 1.940 para la usucapion ordinaria, y defi-
nido por el 1.950, 10 que tampoco está demasiado claro (309),
estimo que relativamente a este punto concreto la referencia a la
usucapión no nos sirve. La usucapión y la adquisición "a non
domino" tienen en común que su finalidad consiste en subsanar el
defecto de que adolece la transmisión del dominio cuando el trans-
mitente no es titular del derecho transmitido. Pero el resultado final
(la adquisición de la propiedad) se obtiene por un camino distinto
y obedece a un fundamento diferente. En la prescripción, es elemento
esencial el transcurso del tiempo porque lo que se persigue
es que no se prolonguen indefinidamente situaciones anómalas o
irregulares. En la adquisición "a non domino", se trata de proteger
al que ha confiado en una situación de apariencia determinada básica-
mente por la posesión.
Ahora bien, pienso que tanto la fundamentación objetiva como la
subjetiva de adquisición "a non domino" exigen que ésta descanse
en un negocio oneroso. "Sólo las transmisiones onerosas -se ha

durante el año 1945, Valencia, 1946, págs. 244·245- JORDANO BARRA (cit.,
pág. 691) o LADARIA CALDENTEY (Legitimaci6n y apariencia jurídica, Barce-
lona, 1952, pág. 148). Unicamente, que yo sepa, se ha pronunciado expresa-
mente sobre el tema AMOR6s (cit., pág. 202) "El artículo 464 no distingue
~ice AMOR6s- entre adquisición de la posesión a titulo oneroso u gratuito
porque no vincula a la naturaleza del título adquisitivo la protección que
dispensa".
(309) Cfr. sobre el problema MORALES MORENO, ob. cít., págs. t45 y sigs,
 -186-

escrito exactamente (310)- justifican la adquisición "a non domino"

porque sólo en ellas está presente el interés colectivo en la seguridad
del tráfico jurídico y de la circulación de los bienes. Si el benefi-
ciario de la transmisión es puramente gratuito no merece mayor
protección que aquella que se dispense a la persona de quien recibió
las cosas". En el orden subjetivo, y contemplada la adquisición
"a non domino" como un conflicto de intereses entre el propietario
desposeído y el poseedor de buena fe, el sacrificio impuesto al pri-
mero sólo puede estimarse justo si el segundo ha satisfecho una
contrapartida por el bien adquirido. Cuando es asi se causa un daño
al propietario para evitar otro al adquirente de buena fe ("certat
de damno vitando") al que se protege, por otra parte, solamente en
determinados supuestos. Pero la protección del adquirente a título
gratuito supondría imponer un daño al que era primero en el derecho,
simplemente para mantener un enriquecimiento lucrativo ("certat
de lucro captando"). Si esta consideración, desdeñosamente calificada
de "ius naturalistica" (311), se considera insuficiente habría que
recordar la tradicional fragilidad atribuida a los títulos lucrativos,
principio que tiene inequivocas y conocidas manifestaciones en nues-
tro Ordenamiento y que, precisamente tratándose de adquisiciones
"a non domino", encuentra su expresión cabal en el artículo 34 de
la Ley Hipotecaria. Dicho precepto ventila y resuelve, aunque bajo
diferentes presupuestos formales, el problema de la adquisición "a
non domino" de bienes inmuebles y por eso los partidarios de la
interpretación germanista del artículo 464 del Código civil suelen
atribuir a este precepto el mismo papel, en el tráfico mobiliario,
que al artículo 34 de la Ley. Pues bien, el citado artículo única-
mente protege al tercero que adquiere a título oneroso (312). No
se ve razón alguna, desde este punto de vista, para que la adquísi-

(310) DÍEZ PICAZO, Fundamentos, cit., pág. 686.

(3t1) Cfr. MENGONI, ob. cit., pág. 247.
(312) Este requisito no lo exigía la primitiva Ley Hipotecaria de 1861,
que fue modificada, en este punto, por el Decreto de 17 de julio de 1877.
Pero, como dice ROCA SASTRE (Derecho hipotecario, cito L, pág. 756), desde
el primer momento estaba implícito (tanto en la primitiva Ley de 1861 como
en la reforma de 1869), que la adquisición del tercero tenía que ser a título
oneroso.
 -187-

ci6n "a non domino" tenga que ser medida con diferente rasero
según que el objeto de la misma sea un bien inmueble o un bien
mueble.
e) El adquirente ha de haber recibido la posesión (en concepto
de dueño) del mediador posesorio.-EI tercero que deriva su derecho
del mediador posesorio ha de haber adquirido de éste la posesión
de la cosa. La adquisición de la posesión por parte del tercero es
evidentemente necesaria por dos razones: la letra del artículo 464
(sólo la posesión de los bienes muebles adquirida de buena fe equivale
al titulo) y la exigencia general que comporta el artículo 609; la
tradición es indispensable, en nuestro Derecho, para adquirir el
dominio. Sin tradición, el título, en cuanto a su eficacia traslativa,
es todavía un título incompleto y el tercero no podrá devenir propie-
tario porque el artículo 464 (aparte de postular expresamente la
adquisición de la posesión) sólo subsana, según antes he tratado
de demostrar, el defecto que consiste en la falta de titularidad del
adquirente.
De las tres acepciones que en sentido técnico puede darse
a la palabra tradición, y al margen de la cuestión sobre si la
posesión se adquiere siempre originariamente o cabe también su
adquisición derivativa, parece claro que, en este caso, el tipo de
tradición que ha de concurrir es el que consiste en la entrega de
la posesión de la cosa en consideración a la transmisión de la propie-
dad, sin que sea indispensable para que la tradición exista que el
"tradens" sea propietario (313). Esta clase de tradición es la que
contemplan los artículos 1.462 y siguientes del Código civil. Con
todo, hace falta considerar si todas las formas de tradición explícita
o implícitamente previstas por estos preceptos son admisibles desde
el punto de vista de la proposición primera del artículo 464-1.
Ninguna duda puede ofrecer la tradición que consiste en la
entrega material de la cosa, o sea, y como dice el artículo 1.462-1,
cuando la cosa se "ponga en poder y posesión del vendedor". Tam-
bién parece satisfactoria la tradición escrituraria (poco frecuente pero
posible cuando se transmiten bienes muebles) siempre que el "tradens"

(313) Cfr. sobre el concepto de la tradición y sus diferentes significados

DfEZ PICAZQ (Fundamentos, cit., págs. 522·523).
 -188-

sea efectivamente poseedor y de la escritura no resulte o se deduzca

lo contrario pues, en tal caso, el propio articulo excluye que el
otorgamiento del documento equivalga a la entrega y, por tanto, a
la tradición (314).
Es cuestionable, por el contrario, la suficiencia de las restantes
variantes de la "traditio". Parece rechazable el simple constituto
posesorio. Mientras la posesión efectiva la tenga el enajenante
no debe excluirse que el propietario reivindique. Como se ha dicho
atinadamente "el constituto posesorio no seguido de la entrega real
de la posesión no puede tener para el propietario sino la importancia
nula de un contrato en que no es parte (cfr. arto 1.257, ap. 1), sin
llenarse el cometido de publicidad que tiene el traslado de la posesión
efectiva" (315). Con mayor razón, pues, habrá de reputarse inope-
rante el "solo acuerdo º conformidad de los contratantes, si la
cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador" fórmula
superespiritualizada de llevar a cabo la tradición que aparece recogida
por el artículo 1.463 del Código civil.
Contrariamente, la "traditio brevi manu", en tanto supone la
entrega previa de la cosa al poseedor, debe reputarse bastante. La
tradición se cumple al recaer el acuerdo entre el transmitente y el
adquirente en el sentido de que en adelante el poseedor poseerá
la cosa en concepto de dueño. Lo mismo puede decirse, aunque quizá
con alguna reserva, de la tradición simbólica realizada mediante la
entrega de las llaves del lugar donde la cosa se halle almacenada
o guardada, siempre que aquella esté en poder del transmitente. En
otro caso, es decir si la cosa se encuentra depositada en poder de
un tercero, será necesaria la entrega material ordenada por el posee-

(314) Cfr. sobre la interpretación del artículo 1.462-2.° DIez PICAZO,

Fundamentos, cít., págs. 528-529.
(315) Cfr. PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER, Notas al Derecho civil de Enne-
ceerus IlI~1.o. pág. 416. En el Derecho alemán y según resulta de los
parágrafos 933 y 930 del BGB el constitutc posesorio no basta para que el
tercero de buena fe adquiera el dominio; se necesita la entrega efectiva y
que el poseedor continue siendo de buena fe en ese momento.
MENGONI (clt., pág. 134) considera seguramente insuficiente la "traditio"
en la forma espiritualizada del constítuto posesorio. Entre nosotros es de
la misma opinión SANZ (cit., págs. 150-151).
 -189-

dor-transmitente, pues no existe en Derecho español una norma

similar al artículo 934 del BGB que contempla, como fórmula equi-
valente a la tradición, la cesión de la pretensión de entrega (316).
Finalmente, tratándose de mercancías en situación de transporte, o
depositadas en un almacén general de depósitos, la entrega de títulos
representativos de las mercancías, en tanto funcionen como "títulos
de tradición", ha de considerarse, desde luego, suficiente (317).
Reitero que, en cualquiera de las hipótesis mencionadas, el
transmitente dehe ser poseedor, al menos mediato, de la cosa que
se entrega.
f) Buena fe del adquirente.s-Bs requisíto esencial según resulta
terminantemente del artículo 464-1, que se diferencia, en este punto,
de su precedente francés, aunque es de advertir que tanto la doctrina
como la jurisprudencia galas dan por supuesto que sólo el poseedor
de buena fe puede invocar la máxima "possession vaut titre".
Dos problemas plantea el estudio de este requisito. El primero
se refiere a su valoración. ¿Basta que el adquirente desconozca
que el "tradens" no es el verdadero propietario o hay que exigirle,
adicionalmente, un cierto grado de diligencia? El tema ha sido
estudiado en otros pasajes de este trabajo y no parece necesario
volver a repetir lo que ya se dijo.
La segunda cuestión atañe al momento en que la buena fe debe
existir. Del artículo 464 se desprende claramente que el adquirente
ha de ser de buena fe precisamente cuando adquiere la posesión.

(316) Sobre la eficacia de 1a tradición simbólica la doctrina italiana DO

es unánime. MENGONl (cit., pág. 135) s610 la considera viable en el caso de
que el enajenante tenga sobre la cosa el poder de hecho. y rechaza que
pueda bastar la cesión de la pretensión de entrega, a diferencia de lo que
acontece en el Derecho alemán. También PÉREZ GoNZÁLBZ y ALGUER parecen
descartar esta posibilidad al constatar que no hay en el Código civil una
norma paralela al parágrafo 934 del BGB (Cfr. cit., pág. 416).
(317) Coincide MENGO", (cit., pág. 135). La conceptuación de los res-
guardos emitidos por los almacenes generales de dep6sito y del conocimiento
de embarque como títulos de tradición resulta, con toda evidencia, de los
artículos 194, 195 Y 708 de! Código de comercio. En cambio, la carta de
porte DO aparece expresamente configurada con ese carácter. En sentido afír-
mativo GARRIGUES, en base del artículo 350~3 del Código mercantil. (Cfr. Curso
cit. 6.- edición, Madrid, 1974, n, pág. 211).
 -190-

La fijación exacta de este dato temporal depende, claro es, de la

forma en que haya tenido lugar la entrega. La pérdida de la buena
fe con anterioridad al momento en que la tradición deba entenderse
consumada (318), impide la adquisición. Por el contrario, si después
de adquirida la posesión el adquirente viene en conocimiento de que
el transmitente no era el verdadero dueño tal circunstancia no debe
afectar a su adquisición. Aunque en nuestro Derecho no rige el
principio romano "mala fides superveniens non nocet" sino el con-
trario (procedente del Derecho canónico), según resulta del artícu-
lo 435 del Código civil, este precepto no puede tener aquí aplicación.
Hay una razón para ello que parece incontrovertible. Puesto que en
virtud del artículo 464 (y de su buena fe inicial) el poseedor ya se
ha convertido en propietario, no puede dejar de serlo porque des-
pués llegue a saber que el enajenante no era dueño de la cosa
enajenada. Sólo respecto de la "possessio ad usucapionem" puede
tener sentido la máxima canónica (319).

B) PROTECCIÓN DEL POSEEDOR DE BUENA FE FRENTE A LA REIVIN-

DICACIÓN INDIRECTA.

1) He explicado ya lo que entiendo por reivindicación indirecta.

Empleo esta terminología porque, al contrario de lo que acontece
cuando se trata de la reivindicación directa, el propietario. cuando
pretenda recuperar la cosa que se encuentra en poder de un tercer
poseedor, ha de dar un rodeo previo. nado que el mediador pose-
sorío ha recibido la cosa en virtud de un acto o coutrato cuya

(318) Sobre la determinación concreta de ese decisivo momento, ver lo

expuesto en el apartado anterior.
(319) Cfr. PÉRBZ GONZÁLEZ y ALGUER, cit., pág. 416. Sobre la problemá-
tica que comporta determinar la buena o mala fe cuando el adquirente es
una persona jurídica, o si se adquirió por medio '<le un representante voluntario,
cfr. mi trabajo "Sociedades comerciales" (El empresario individual de res-
ponsabilidad limitada. El levantamiento del velo de la personalidad jurídica
de las sociedades mercantiles. Necesidad de la escritura pública en la constí-
tuci6n de las sociedades comerciales y sus modificaciones) escrito en colabora-
cién con José Marfa de PRADA, en Revisto de Derecho Notarial, julio-diciembre
de 1973, pág. 277. También DE CASTRO, Temas de Derecho civil. pág. 120.
 -191-

finalidad era transmitirle el dominio y, dado asimismo, que ese acto

carezca de causa o sea ineficaz (en otro caso no habría problema)
se hace necesario impugnarlo poniendo al descubierto que el "accí-
piens", a consecuencia de la ineficacia del acto, no se ha convertido
en dueño. Sólo después de establecido este extremo podrá el dueño
dirigirse contra el tercero que adquirió del mediador posesorio (y
por tanto de un "non domino") para exigirle la entrega de la cosa.
Lo que se trata de saber es, naturalmente, en qué medida la inter-
ferencia del artículo 464 obsta a que la pretensión recuperatoria del
propietario frente al tercero tenga éxito o no. En la reivindicación
indirecta pues, y cuando efectivamente la acción del propietario
pueda perjudicar al tercer adquirente de buena fe, el supuesto de
hecho se integra por dos actos o contratos de finalidad traslativa,
encadenados entre sí e ineficaces: el primero por circunstancias que
afectan al acto mismo, el segundo, debido a que la ineficacia del
primero determina la falta de titularidad dominical por parte de
quien, en la segunda transmisión, figura como transmitente. En la
reivindicación directa este rodeo es, por hipótesis, innecesario y la
acción reivindicatoria se podrá entablar directamente contra el posee-
dor. Que la reivindicación triunfe o fracase depende de que el
poseedor cumpla los requisitos a que se subordina la aplicación de
proposición primera del artículo 464-1, o que se esté en alguna de
las hipótesis contempladas por la proposición segunda.
2) La posibilidad de plantear la reivindicación indirecta obedece,
como también se apuntó, a que la transmisión de la propiedad en
el Derecho español tiene carácter causal. El supuesto de hecho
traslativo, como evidencia el artículo 609 del Código civil, com-
prende el acto o contrato causal, si bien ha de ser completado por
la tradición que no es, de suyo, un negocio jurídico independiente,
sino que aparece configurada como el pago o cumplimiento de la
obligación contraída por el transmitente (320). Ahora bien, aunque

(320) En la actualidad, la doctrina es casi unánime --después de supe-

rados algunos intentos germanizantes- sobre el carácter causal de la transmi-
sión de la propiedad en el Derecho español. Lo único que se discute es si
cabe la posibilidad de que las partes construyan el negocio traslativo con
carácter abstracto y también hasta qué punto la subordinación del efecto
traslativo a la eficacia del contrato causal esahsoluta o relativa, Sobre esta
 -192-

este sea el punto de partida, el estudio de la que denomino reivin-

dicación indirecta exige abordar dos cuestiones previas, aunque la
segunda solo tenga, prácticamente, y desde el punto de vista de la
protección al poseedor de buena fe, una importancia secundaria.
La primera de estas cuestiones se refiere a la "intensidad" del
sistema causalista; quiere decirse: ¿Influye siempre negativamente
sobre la transmisión de la propiedad cualquier evento determinante
de la ineficacia, originaria o sobrevenida, del acto o contrato causal,
o, por el contrario, sólo en los casos en que el negocio traslativo
sea inicialmente ineficaz se debe sostener que la transmisión del
dominio no se consuma?
Parece claro que si la transmisión carece "ab initio" de causa (321)

segunda cuestión ver lo que se dice más adelante en el texto. Sobre la primera
(posibilidad de otorgar voluntariamente carácter abstracto a la transmisión)
he expuesto mi criterio en mi trabajo, "Meditaciones sobre la causa", en
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, julio-agosto 1978, págs. 689 y siga.
Ver, no obstante, la nueva actitud de Dfaz PICAZO, que comento en la
siguiente nota.
(321) Esto acontece cuando en el contrato antecedente alguna de las
promesas que lo integran no tiene causa porque la contraprestación que se
pretende conseguir a cambio no está suficientemente concretada, o si su
cumplimiento es imposible "ah initio"; si no se han dado los supuestos fácticos
previstos para que realmente haya contraprestación; cuando el promitente
tenga derecho a obtenerla por otro concepto, etc. Vid. para mayores detalles,
Meditaciones sobre la causa, cit., págs. 660 y sígs.
Un supuesto especialmente polémico es el del pago de lo indebido. A
primera vista, parece que si la deuda no existe, la entrega de una cosa para
extinguirla (pago) carece totalmente de causa lo que impide que la propiedad
(dentro de un sistema causalista) haya podido pasar del "tradens" al "accipiens".
Sin embargo, y desde el Derecho romano, el que paga 10 que no debe se
halla asistido de una acción típica (la "condictic indebiti") cuyo alcance es
meramente personal. Para el Derecho romano, el hecho de que el pago de lo
indebido por error solo de lugar a la "ccndictio" (de naturaleza personal
y no real) obedece, según d'Ons (ob. cit., pág. 377), a que el convenio de
pago es causa suficiente de la transmisión. La "datio" transmite, pues, la
propiedad "pero al ser el pago de un "indebiturn", falla la causa de la "iusta
causa dandi" y procede la "condictio recuperatoria".
Esta solución (considerar que la "causa solvendi" basta para la transfe-
rencia de la propiedad, sin perjuicio de reconocer al que pagó por error
la "condictio"), no convenció a los primeros comentaristas del Código francés
(que no contiene ninguna norma que expresamente resuelva la posibilidad de
 193-

o si el acto o contrato en que la transmisión encuentra su causa

o fundamento jurídico son originariamente ineficaces, el "accipiens"

reivindicar la cosa si ha pasado a poder de un tercero) y se suscitó una

polémica sobre si el "solvens" ostenta o no una acción de carácter real. El
autor del Código civil argentino, VELEZ SA1l5FIELD, se hace cargo de esta
discusión y tercia en ella para resolverla en el segundo sentido. De esta suerte,
el artículo 781 de aquel Código dispone que "si el que de buena fe recibió
en pago una cosa raíz, la hubiese enajenado por título oneroso o por título
lucrativo, el que hizo el pago puede reivindicarla de quien la tuviese". "Lo
estricto de los principios del Derecho romano -dice VELEZ SARSFIELD--
hacía no considerar al acreedor putativo como mero poseedor de buena fe,
sino como simple deudor de la cosa, cuando en realidad sólo es poseedor
de buena fe de la cosa que se le ha dado en pago. Nosotros lo hemos
calificado como tal en los artículos anteriores, y decimos que el poseedor de
buena fe, que verdaderamente no es dueño de la cosa, no transmite la pro-
piedad de ella cuando la enajena, y puede reivindicarla del verdadero propie-
tario". (Cfr. las notas de VELEZ SARSFIEtn al Código civil argentino, repro-
ducidas en la edición supervisada por el Doctor Roberto Ernesto GRECO,
Buenos Aires, 1970, págs. 171-172). Nótese que el artículo 787 se refiere
solamente a las cosas raíces, probablemente porque el artículo 2.412 sanciona
el principio de irreivindicabilidad de los bienes muebles cuya posesión ha
sido adquirida de buena fe. Dice este último precepto que: "La posesión de
buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de
tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivin-
dicación, si la cosa no hubiese sido robada ni perdida". Por lo tanto, si la
cosa que se ha dado en pago es mueble, la reivindicación no es posible (salvo
que el tercero la haya adquirido de mala fe) y el "solvens" sólo dispondrá
del derecho de repetición sancionado por el artículo 784.
En nuestra doctrina se acepta en términos generales el carácter personal
de la "condictio indebiti" según resulta de los artículos 1.896 y 1.897 del
Código civil, pero sin entrar a discutir en general si cabe o no la reivindica-
ción frente a tercero. Alguna vez se ha apelado al carácter personal de la
"condictio" para justificar precisamente el carácter abstracto de la "traditio"
(PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER, Notas al Derecho civil de Enneccerus, cit.
nI-1, página 392). Hoy ha vuelto a replantear el tema DÍEZ PICAZO (Fun-
damentos, cit., págs. 673-674 y 677-678) quien considera muy significativo
que los autores de nuestro Código civil no siguieran la opinión de VELEZ
SARSFIELD, puesto que tuvieron siempre presente como antecedente el Código
argentino. Díaz PICAZO llega a la conclusión de que en el Derecho español
la que puede llamarse "causa solvendí" es bastante para fundamentar la
transmisión de la propiedad.
A mi juicio, no es demasiado congruente admitir (como admite DÍEz
PICAZO) el carácter causalísta de nuestro sistema traslativo de la propiedad y
 - 194-

o mediador posesorio no habrá adquirido la propiedad y, por 10

tanto, si después intenta transmitirla a un tercero estaremos ante
un caso de transferencia otorgada por un "non domino". Así, en
las hipótesis de negocios inexistentes por falta de consentimiento, o

considerar causa suficiente el acuerdo sobre la finalidad solutoria del pago.

De hecho, y de conformidad COn el criterio de DÍEZ PICAZO, la transmisión
de la propiedad vendría a tener naturaleza abstracta y no causal, pues si
incluso en los casos de inexistencia del contrato, o de nulidad radical del
mismo, el "tradens" solo dispone de la "condictio" (como viene a sostener
dicho autor, cfr. págs. 677·678) no veo que diferencias importantes puede
haber, en el orden práctico, entre el sistema español y el alemán.
El punto de vista de DíEZ PICAZO, con quien tantas veces he coincidido
en éste y en otros trabajos míos, me parece difícilmente defendible, al
menos con la generalidad que él lo plantea. Si el contrato causal (es
decir, algunos de los "ciertos contratos" de que nos habla el artícu-
lo 609 del Código civil) forma parte del supuesto de hecho traslativo,
como evidencia el propio precepto y el carácter meramente complementario
que, respecto de la compraventa (contrato causal típico) hay que atribuir
a la tradición o entrega, según los artículos 1.472 y sigs. ¿cómo sostener que
su inexistencia o su nulidad radical no se oponen a que se produzca el efecto
jurídico real? El artículo 34 de la Ley Hipotecaria, al presuponer que las
causas de nulidad o de resolución del título del otorgante perjudican a tercero,
salvo que éste cumpla los requisitos que el propio precepto establece, desauto-
riza aquella conclusión. Fuera de dio lo que fuere en el Derecho romano,
estimo imposible intercalar, entre el contrato causal y su cumplimiento, la
"causa solvendi" para hacer de ella el verdadero centro de gravedad del
mecanismo traslativo.
Por ello parece admisible la opinión de GULLóN BALLESTEROS (que recoge
DíEZ PICAZO y se refleja en el Sistema de Derecho civil escrito por ambos
autores) según la cual la "condictic" regulada por el artículo 1.897 vendría
a aplicarse a las relaciones "ínter partes". pero sin excluir la posibilidad de
que el "solvens'' Interponga la acción reivindicatoria si la cosa se encuentra
en poder de un tercero, 10 que comportará, asevero yo, la prueba de su
derecho de propiedad (innecesaria si entabla la "condictio" contra el "accipiens").
Sin embargo, fuerza es reconocer que los argumentos de DÍEZ PICAZa, en tanto
se refieren exclusivamente a la tnterpresación del artículo 1.879, no son desde-
fiables. Aparte de los precedentes históricos y legislativos (recuérdese el comen-
tario de GARcfA GOYENA recogido en la nota 72) el tenor del precepto parece
~xc1uir que el "solvens" pueda reivindicar puesto que, en caso de haberse
enajenado lá cosa que se di6 en pago, se prevé únicamente la restitución del
precio .o la cesión de la acci6n para hacerlo efectivo. A mi juicio, tal vez se
pudiese hacer compatible la interpretación restrictiva del artículo 1.8?,7. con
 --195 -

de negocios nulos por defecto de forma, por ilicitud de su causa (322),

o porque infrinjan una disposición legal imperativa (negocios prohi-
bidos) cuando la infracción determine, lo que no siempre ocurre (323),
su nulidad. También, aunque la ineficacia pueda ser sanada posterior-
mente, siempre que el negocio no surta efectos mientras no sobrevenga
la subsanación y a condición, claro está, de que la segunda transmi-
sión tenga lugar antes de la subsanación y la acción dirigida a recu-
perar la cosa se entable cuando no ha sido sanada la ineficacia.
Por ejemplo, en la hipótesis de negocios celebrados por un repre-
sentante sin poder o con poder insuficiente a los que se refiere el
artículo 1.259 del Código civil, de los que no puede decirse, a pesar
del tecnicismo legal, que sean en rigor negocios nulos "scnso strictu",
pero sí ineficaces (al menos respecto del indebidamente representado)
mientras no recaiga la ratificación (324).
En el polo opuesto cabe situar los negocios inicialmente válidos
y eficaces pero cuya eficacia se viene abajo posteriormente como
consecnencia de una circunstancia posterior ajena a la validez del
acto. En este tipo de supuestos, es indudable que la propiedad,
"prima facie", se ha transmitido y el que llamamos mediador pose-

el sistema que resulta del artículo 609, entendiendo que el primero de dichos
preceptos sólo juega (en el sentido de descartar la reivindicación) si la supuesta
obligación no deriva de un contrato traslativo. Por ejemplo: se paga 10 que
DO se debe porque se ignora que el testamento que obliga al heredero a
satisfacer un legado ha sido revocado, o se entrega una cosa en pago de una
obligación de indemnizar que el "solvens" cree, equivocadamente, haber
contraído.
(322) Salvo que por aplicación de lo dispuesto por los artículos 1.30S
Ó 1.306 se excluya la repetición. Parece claro que si no puede exigirse la
devolución tampoco podrá reclamarse la cosa si ésta se encuentra en poder
de un tercero.
(323) Cfr. artículo 6-3 del Código civil.
(324) No pretendo, claro está, recorrer uno por uno los distintos supuestos
de negocios ineficaces y, menos aún, clasificar los distintos tipos de inefi-
cacia, señalando sus diferencias así como su alcance y naturaleza. Aquí
interesa, solamente, contraponer los supuestos de ineficacia inicial frente a
los de ineficacia sobrevenida.
Por lo demás, lo que distingue. a mi juicio, el negocio nulo del simple-
mente ineficaz "ab initio" es que el primero no tiene arreglo posible mientras
que el segundo admite la subsanación.
 --196-

sorio habrá adquirido el dominio de la cosa transmitida. El problema

se suscita después. Dado que el negocio pueda devenir ineficaz, esta
ineficacia sobrevenida ¿comporta que la transmisi6n de la propiedad,
en tanto ha quedado privada de causa, tenga que reputarse deshecha
retroactivamente? Aunque en nuestro Ordenamiento jurídico no encon-
tramos una respuesta concluyente para esta pregunta, porque el
problema no está planteado (ni resuelto) a nivel general, si parece
existir base suficiente para sostener que la acci6n que corresponde
al que puede pedir que el negocio se declare ineficaz, y en la medida
en que se dirige a recuperar la cosa que ha sido objeto del contrato,
tiene solamente carácter personal, es decir constituye al "accípiens"
en la obligaci6n de devolver lo que recibi6, pero sin que la ineficacia
del negocio conlleve la invalidez (retroactiva) de la transmisión de
la propiedad. Así cabe inducirlo de los artículos 1.124, 1.295, 649
Y 650 del C6digo civil. Aunque estas acciones puedan perjudicar
a terceros que hayan procedido de mala fe, tal como previenen los
dos -artículos citados en primer término, esto no significa que las
respectivas acciones tengan trascendencia real, pues cuando una
acción es de esa naturaleza, debe, en principio, perjudicar a los
terceros, abstracci6n hecha de su buena o mala fe, salvo que el
tercero pueda ampararse en una norma que proteja la confianza
en la apariencia jurídica; así lo he puesto de relieve, en más de
una ocasi6n, a lo largo de este trabajo. La mala fe a que aluden los
artículos 1.124 y 1.295 del Código civil, y que impone también al
tercero el deber de restituci6n, comporta su complicidad en una
maniobra fraudulenta. No basta la mala fe conocimiento (325). Solo
excepcionalmente las acciones de este tipo aparecen legalmente confi-
guradas como acciones reales (en la hip6tesis de revocaci6n de dona-
ciones por incumplimiento de las cargas o "condiciones" impuestas
al donatario, a tenor de lo establecido en el articulo 647-2.° del
Código civil); también cuando las partes, mediante pacto, hayan subor-
dinado la eficacia del contrato a una condici6n resolutoria expresa, por
ejemplo, si se configura con ese carácter el impago del precio aplazado
de una compraventa.
Más problemático es el caso de los negocios simplemente anula-

(325) Cfr. 10 dicho supra 11, B, Y en nota 65.

 -197-

bies. El mecanismo de la anulabilidad, y 10 que caracteriza a esta

figura jurídica, consiste precisamente en que el negocio anulable
surte, por de pronto, sus efectos (consecuentemente, si se trata de
un negocio cuya finalidad es transferir la propiedad ésta debe enten-
derse efectivamente transferida) pero se otorga a aquel de los con-
tratantes falto de capacidad, o que ha contratado merced a un vicio
del consentimiento, acción para pedir la anulación del contrato. La
cuestión, como en la hipótesis anterior, es decidir si ejercitada la
acción de anulabilidad el negocio se destruye o no retroactivamente.
Si se responde afirmativamente, es claro que la acción habrá de
perjudicar a tercero, mientras que el ámbito de la acción será sim-
plemente personal si la contestación es negativa. La doctrina domi-
nante se inclina decididamente por la retroactividad (326), a lo
que se ha objetado que el vicio determinante de la anulabilidad no
"provoca por sí solo la ineficacia de la transmisión" y, por tanto, "no
determina la recuperación de las cosas que hubiesen pasado a poder
de terceros, según se deduce de los artículos 1.303 a 1.307, conforme
a los cuales de la anulacióu deriva una obligación de restitución que
es de carácter fundamentalmente personal" (327).
Estas razones cuya fuerza persuasiva no es dable desconocer, no
me parecen, sin embargo, totalmente convincentes. En primer lugar,
estimo que no deben merecer igual conceptuación los contratos origi-
nariamente válidos y exentos de vicios que aquellos otros que tienen
"la condición latente de inválidos" (328). En segundo término, la
cita de los artículos 1.303 a 1.307 no resulta en modo alguno deci-
siva. El hecho de que estos artículos sólo consideren el alcance de
la acción impuguatoria por lo que hace a las relaciones entre los
contratantes, una vez que ha sido declarada la nulidad, no prejuzga
que ésta perjudique o deje de perjudicar a terceros adquirentes. Que
los artículos 1.305 y 1.306 no contemplen un supuesto de simple
anulabilidad sino de nulidad en sentido estricto (debida a la ilicitud
de la causa o del objeto del contrato) y el hecho de que el artícu-
lo 1.303 (que es en rigor el aplicable a las hipótesis de anulabilidad
propiamente dicha) se desentienda de las repercusiones de la acción
(326) Vid. por todos Da CASTRO, El negocio iutídico, cit., págs. 499 y 506.
(327) Cfr. Dísz PICAZa, Fundamentos, clt., pág. 677.
(328) Cfr. DE CASTRO, ob, ctt., pág. 498.
 -198-

respecto de terceros, al revés de 10 que hace el artículo 1.295, pese

a que la accióu rescisoria no es real, obstan a la conclusión de que
la acción de anulabilidad sea meramente personal. A pesar de que
la ineficacia proveniente de la ilicitud de la causa aparezca indebi-
damente confundida con la anulabilidad (329), la unificación en
cuanto al tratamiento de sus efectos (sólo se contempla el juego de
la nulidad "ínter partes") pone de relieve que, para el Código, el
negocio anulable adolece de un defecto de origen, que impide asimi-
larlo al negocio simplemente rescindible o resoluble. Finalmente, si la
confirmación, según el artículo 1.313, "purifica el contrato de los
vicios de que adoleciere desde el momento de su celebración" , lo
congruente es sostener que el ejercicio de la acción de anulabilidad
invalida el contrato desde ese mismo momento, lo que significa, en
resumidas cuentas, que la anulabilidad opera retroactivamente.
Además de esta cuestión, de importancia indudable para nuestro
tema, a saber en qué casos la ineficacia del negocio causal antecedente
impide que la propiedad se transmita, es conveniente aludir a otra,
también importante, si bien y como antes se apuntó, su incidencia
sobre el tema que aquí se examina sea menor. También me he
referido incidentalmente a ella y este es el lugar para tratarla. Como
hemos visto, la falta de causa o la ineficacia del contrato causal
traslativo, impide (aunque no siempre) que la propiedad se trasmita,
y, por consiguiente, si se produce una segunda transmisión, ésta
procederá de quien no ostenta la titularidad de la cosa transmitida.
Supuesto que la pretensión recuperatoria del primer transmitente
tenga que dirigirse contra el subadquirente, ¿es necesario que aquél,
además de la acción impugnatoria que proceda, ejercite la acción
reivindicatoria, o puede pedirse que el negocio se declare ineficaz
frente a la contraparte y frente al tercero -al que por supuesto habrá
que demandar- de suerte que, declarada la ineficacia, aquel quede,
sin más, obligado a entregar la cosa al demandante? La cuestión
sólo se puede plantear, claro está, en la medida en que la ineficacia
del negocio antecedente pueda perjudicar al tercero (330) pero, cuando

(329) Cfr. DE CASTRO, ibidem, págs. 249-250.

(330) Lo que no sucederá si la acción es simplemente personal (a salvo
la hipótesis de la mala fe-complicidad}, o si el adquirente puede invocar Ja
 -199-

as! ocurra, no es ni mucho menos indiferente resolver el problema

en un- sentido o en otro. Si se entiende que es suficiente ejercitar
la acción de impugnación bastará demostrar que concurren los requi-
sitos necesarios para que la misma prospere, mientras que si es
preciso entablar, además, la acción reivindicatoria, el actor deberá
probar que era dueño de la cosa transmitida.
Ni en la doctrina ni en la jurisprudencia españolas encontramos
respuestas claras. Con relación a la acción de nulidad, se ha dicho
autorizadamente (331) que tal acción se caracteriza por "su especial
y delimitada eficacia". No da lugar. a una sentencia de condena; la
sentencia obtenida en virtud de la acción de nulidad sirve para poner
de manifiesto solamente el carácter del negocio contrario a la ley.
Ello bastará para oponerse a una pretensión basada en ese negocio
nulo; pero en otros casos, cuando se trate, por ejemplo, de reclamar
la entrega o restitución de 10 obtenido en' base de un titulo nulo,
será necesario el ejercicio de otra acción (por ejemplo, reivindicatoria,
restitutoria). Lo que ha hecho que se la caracterice como prepara-
toria de una posterior acción y sentencia de condena". Y más adelante
se añade que "se ha suscitado la duda de si la declaración judicial
de la nulidad, por ejemplo de una compraventa, puede llevar consigo
la declaración de que se restituyan recíprocamente precio y cosa
vendida; preguntándose si para esto sería necesario ejercitar la acción
reivindicatoria, con la exigencia de probar los requisitos de esta
acción. Se ha superado la dificultad, atendiendo a que quien recibe
algo indebidamente, por ello mismo (art. 1.895), y por la declaración de
nulidad (art. 1.303) tiene la obligación de restituirlo. Con la excep-
ción, claro es, de que resulte imposible, natural o jurídicamente, por
ejemplo, pérdida de la cosa, estar ella legítimamente en poder de
tercero, tratarse de nulidad por causa torpe (articulas 1.305, 1.306)
haber sido objeto de comiso (arts. 48, 602 del C.P.)".
Sin duda, esta doctrina parece absolutamente ortodoxa, pero
tal vez cabría aducir que si la nulidad del primer negocio arrastra
la ineficacia del segundo (en cuanto a sus efectos traslativos) quizá

protección dimanante del artículo 34 de la Ley Hipotecaria o el artículo 464

del Código civil.
(331) Cfr. DE CASTRO, ibidem, págs. 481-482.
 -200-

sea exigir demasiado, ya que la legitimación del actor no necesita

apoyarse necesariamente en la prueba de ser propietario de la cosa
objeto de los dos contratos (332), que tengan que acumular a la
acción de nulidad la reivindicatoria, con la carga de probar su derecho
de dominio. El propio maestro de quien se han tomado los con-
ceptos antes transcritos, se manifiesta en términos menos conclu-
yentes cuando se trata de la acción de anulabilidad (333). "La acción
(de anulabilidad) -nos dice- habrá de dirigirse contra la otra
parte del negocio o sus causahabientes. Además, si el1a tiene por
objeto declarar la ineficacia de otras enajenaciones hechas eu base
al negocio que se impugna, habrá que demandar también a los terceros
adquirentes que resultarían afectados en su consecuencia (Doctrina
que puede considerarse común; así por ejemplo, Sentencias de 20
de enero de 1936, 7 de marzo de 1942 y 26 de julio de 1946)".
De prosperar esta segunda tesis, más que de reivindicación indirecta
se debería hablar de reivindicación impropia, o si se quiere del efecto
reivindicatorio de la acción de nulidad (334).
3) De todas maneras, lo que parece evidente es que no hay
razón alguna para hacer caso omiso del artículo 464 en las hipótesis
de reivindicación indirecta o impropia. Estimo que, en la medida
en que el subadquirente tenga la condición de poseedor de buena
fe, podrá ampararse en lo establecido por la proposición primera
del artículo 464-1, y por tanto, no podrá afectarle la pretensión
del actor dirigida a recuperar la cosa. Dicho en otras palabras, a
pesar de derivar su adquisición de un "non domino" (porque el
transmiten te no l1egó a adquirir nunca el dominio, o porque lo perdió
debido al juego de una acción resolutoria o revocatoria de eficacia

(332) Contrariamente, en la reivindicación directa la legitimación del

demandante se funda en su derecho de propiedad de la que deriva, única-
mente. la que también le corresponde para impugnar el título del demandado.
Al ocuparse de la rescisión, y en los casos en que esta perjudica a tercero.
los artículos 1.295 y 1.298 dan la impresión de que la acción rescisoria
puede proponerse también contra ellos. Es más, la Sentencia de 22 de febrero
de 1898 declaró que la acción contra los terceros no puede promoverse
independientemente, sino al mismo tiempo que contra el deudor y con carácter
subsidiario.
(333) DE CASTRO, ibídem, pág. 506.
(334) Vid. "La mujer casada y el Derecho d~ sociedades", cit., pág. 25.
 -201-

real) el subadquirente de buena fe habrá adquirido la propiedad de la

cosa mueble que se le transmitió. Puesto que el artículo 464 protege
al poseedor de buena fe en la hipótesis de que su título derive de
quien no es propietario, no hay por qué distinguir según cual sea la
causa a que obedezca aquella circunstancia (335).
Pero, como sabemos, la proposición primera del artículo 464-1
viene condicionada o limitada por lo dispuesto en la proposición
segunda. De esta proposición se deduce que la reívindicación es
posible en los casos de pérdida (hipótesis que aquí no interesa con-
siderar) o de privación ilegal. Generalizando más, puede afirmarse
que la reivindicación sólo fracasa, frente al poseedor de buena fe,
cuando el propietario se desprendió de la cosa voluntariamente. Y no
existe desposesión involuntaria (si se prescinde, como se ha dicho,
del extravío) más que en los casos de privación ilegal.
Precisamente, por entender que el propietario que entrega la cosa
al mediador posesorio en virtud de un contrato nulo o anulable, no
ha sido privado ilegalmente de la posesión (aún refiriendo la priva-
ción ilegal no sólo a la posesión material sino incluso a la posesión
civil) sostuve hace algunos años que, independientemente de cual
fuese la solución para el supuesto de abuso de confianza, el artículo
464 se oponía a que la reivindicación indirecta o impropia pudiese
perjudicar al subadquirente de buena fe. Unícamente formulé algunas
reservas para ciertas hipótesis de anulabilidad (336). Hoy me afirmo
en la misma conclusión general (dada mi interpretación del artícu-
lo 464) aunque he de matizar con mayor precisión mis aprecia-
ciones.
Contra mi criterio se puede argumentar, y en efecto se ha argu-
mentado, de una parte que no cabe imaginar como desposesión
{335) Si se estima que declarada la ineficacia del primer contrato el actor
debe entablar la acción reivindicatoria para recuperar la cosa, si ésta se
encuentra en poder de un tercero, la hipótesis encaja directamente en la preví-
si6n del artículo 464-1. De lo contrario, se trataría de aplicar la norma
analógicamente.
(336) Cfr. "La mujer casada y el Derecho de sociedades", cit.. pági-
nas 29 y sigs. Entendí que podrían constituir privación ilegal los casos de
contratos celebrados mediando dolo, violencia o intimidación, siempre que se
diesen los requisitos que tipifican los delitos de estafa, coacción o amenazas.
(Vid., pág. 33, nota 44).
 -202 -

VOluntaria la que' ha tenido lugar mediando un VICIO del consenti-

o
miento 'falta de cap/acidad, y de otra, que la ineficacia del título
obsta a la calificación del concepto posesorio. La primera objeción
únicamente tendría valor referida a la hipótesis de que la primera
transmisión se funde en un negocio anulable, mientras que la segunda,
si a lo que se me alcanza quiere significar que la ineficacia del
título impide al mediador posesorio adquirir la posesión en concepto
de dueño, obstaría a la aplicación del artículo 464 en todos los
casos de reivindicación indirecta o impropia (337).
Respecto de la primera cuestión se afirma (338) que "sin discutir
que la posesión se pueda adquirir derivativamente, porque en nuestro
Derecho parece claro (339), lo que es dudoso es que en los casos
planteados (340) se pueda seguir hablando de transmisión de la
posesión. Una cosa es transmitir la posesión y otra perderla y que
otro sujeto la adquiera" (341), agregándose que "si se trata de encon-

(337) DíEZ DEL CORRAL, oh. cit., pág. 288, acepta que la tesis que defendí
en mi trabajo antes citado "puede admitirse sin dificultad cuando se trata
de una acción de nulidad derivada de una nulidad absoluta o de pleno derecho".
En cambio, entiende que (salvo en el supuesto de error no provocado) hay
privación ilegal en los eventos de violencia, intimidación y dolo.
MIQUEL, en el trabajo inédito al que me he referido tantas veces, combate
también mi postura, aunque con mayor empeño. Recojo sus razones en el
texto para intentar refutarlas.
(338) Por MIQUEL, en el trabajo citado.
(339) En base del artículo 460~2 según el cual "El poseedor puede perder
su posesión.., 2.0 por cesión hecha a otro a título oneroso o gratuito".
(340) MIQUEL se refiere, al parecer, a la entrega de la cosa en virtud de
contratos nulos o anulables, aunque luego hace especial hincapié sobre los
segundos, o sobre los que son nulos por falta total de consentimiento en las
hipótesis de incapacidad del transmitente.
(341) Para MIQUEL esta distinción "no es una sutileza sin trascendencia".
Por mi parte, reconozco que no acabo de ver claro en qué consiste el razona-
miento de MIQUEL en este punto. Estimo que el problema de la transmisión
de la posesión tiene dos vertientes: una teórica (decidir si la posesión, como
hecho, es susceptible de transmisión "sensu stricto") y otra práctica, cuyas
consecuencias Se tocan en sede de usucapión, donde se contraponen la sucesión
y la unión de posesiones. (Cfr. el trabajo de ESPÍN, "La sucesión en la
posesión y la unión de posesiones en la usucapión", en Revista de Derecho
Privado, 1943, pág. 623). Independientemente de ello, si 10 que MIQUEL quiere
decir es que los incapaces no pueden perder la posesión sin la intervención
 -2U3-

trar casos de desposesi6n voluntaria deben surgir dificultades si se

buscan en los que la voluntad falta o está viciada, o es la de un
iucapaz" concluyéndose que "es difícil valorar desigualmente la volun-
tad de un mismo sujeto, que es propietario, a efectos de transmitir la
propiedad que a efectos de transmitir la posesi6n en concepto de
dueño" (342).
En mi opini6n, es claro que si el dueíio no s610 es incapaz sino
que carece totalmente de discernimiento (un niño o un loco, por
ejemplo), lo que habrá que averiguaren atenci6n a las circunstan-
cias del caso, no hay pérdida voluntaria de la posesi6n (el negocio
juríóico traslativo será, en tales eventos nulo y no solamente anula-
ble) y, por consiguiente, cabrá la reivindicaci6n. Parece obvio, además,
que quien se aprovecha de la incapacidad absoluta del transierente
lleva a cabo un acto ilícito (al menos civilmente) y puede sostenerse,
con pleno fundamento, que ha privado ilegalmente al propietario de
la posesión tanto si se piensa en la posesi6n civil como en la mera
posesi6n natural. Pero el tema existe una mayor meditación si se
trata de hipótesis que encajan, de hecho y de derecho, en los supues-
tos determinantes de la simple anulabilidad.
Alegar que el negocio anulable surte por de pronto los efectos
jurídicos que le son propios no es recurrir a un argumento dogmá-
tico (343) sino apelar, sencillamente, al Derecho positivo. Puesto
que el hecho que da lugar a la anulabilidad no impide (si se trata de
un negocio cuya finalidad es transferir el dominio) que el adquirente
adquiera la propiedad, aunque sea con carácter claudicante, con

de su tutor (o representante legal) ni por tanto adquirirla el que recibe la

cosa (así parece indicarlo la cita del texto de Ulpiano, D.41,2,29 y la glosa
de SAVIGNY), ver, en contra, respecto del Derecho positivo vigente, lo que
se dice en el texto.
(342) La cuestión ha sido discutida por la doctrina alemana. Sin embargo,
la opinión dominante s610 considera "extravío" (en el sentido de pérdida
involuntaria de la posesión) el caso de incapacidad, y, eventualmente, el
de intimidación. De todos modos, y como el propio 'MIQUEL recuerda, en
los "Motivos" del BGB únicamente se estima que hay «extravío" en los
eventos de incapacidad total (menores de siete años o locos o Incapaci-
tados por enfermedad mental) pero no en los de capacidad limitada, intimi-
dación y dolo.
(343) Como parece entender DiEZ DEL CORRAl., cit., pág. 288.
 -204-

mayor raz6n habrá de sostenerse que tampoco obsta para que adquiera
la posesi6nen concepto de dueño. Por consiguiente, si la acción
impugnatoria se entabla después de que la cosa ha pasado a poder
de un tercero de buena fe, la conclusi6n ha de ser favorable a la
irreivindicabilidad.
Sin embargo, y según resuita de la proposici6n segunda del
artículo 464-1, la pérdida de la posesi6n no puede considerarse
voluntaria (a los efectos de que pueda ser aplicable la equivalencia
entre posesión y título a favor del tercero) si el mediador posesorio
ha obtenido la posesi6n en virtud de un acto ilícito, que es 10 que
ocurre, precisamente, en los casos de violencia, intimidación o dolo,
incluso aunque no se haya llegado a cometer un delito. No se trata,
por tanto, de discutir, si la voluntad del transmitente pese a estar
viciada, ha sido suficiente para transmitir (al menos "prima facie")
la posesi6n, cuesti6n que habría que resolver afirmativamente, sino
de valorar (negativamente) el comportamiento del mediador posesorio
(o primer adquirente) al tiempo de convertirse en poseedor.
El hecho de que el mediador posesorio haya privado al propie-
tario de la posesi6n (material) mediante un acto ilicito, es el consti-
tutivo de la "privación ilegal". Concurre esa circunstancia, cierta-
mente, en los contratos celebrados merced a la violencia o intimi-
dación ejercida por uno de IQs contratantes sobre el otro (344) o
cuando una de las partes (precisamente el transmitente en el primer
contrato) haya sido inducido a contratar por las "palabras o maqui-
naciones insidiosas" de la otra, como dice el artículo 1.269 del Código
civil. La conducta ilícita del mediador posesorio en estos casos se
proyecta 16gicamente tanto sobre el contrato como sobre su ejecu-
ci6n y, por tanto, sobre la entrega de la cosa que haya constituído
el objeto de aquel. Pero no ocurre 10 mismo si el contrato es anulable

(344) Si la violencia o la intimidación proceden de un tercero (cfr. ar-

ticulo 1.268 del Código civil) es dudoso que exista privación ilegal, pues, en
principio, parece que el concepto hay que referirlo al sujeto de la acción
ilícita merced a la cual obtiene la posesión. En los supuestos de contratos
otorgados bajo el llamado "terror ambiental", la jurisprudencia sólo considera
que el contrato es anulable si la contraparte, dolosamente, se aprovecha del
temor insuperable que coartaba la libertad del otro contratante. Vid. DE
CASTRO, El negocio jurídico, cit., pág. 141.
 -205-

debido al error (no provocado) del "tradens" ni tampoco si el trans-

mitente es una persona capaz fáctica o naturalmente para consentir,
pero cuya capacidad esté jurídicamente limitada (345).
Si pasamos de la anulabilidad a los demás supuestos de inefi-
cacia, inicial o sobrevenida (con tal de que en este segundo caso
la acción tenga de suyo carácter real), no parece, de acuerdo con el
planteamiento propuesto, que en la mayor parte de los supuestos
imaginables (recordar especialmente los ejemplos que se pusieron al
comienzo de este trabajo) pueda sostenerse que el mediador posesorio
ha privado ilegalmente a la contraparte de la cosa objeto del contrato
nulo o ineficaz. Incluso aunque falte la voluntad negocial, siempre
que haya existido el propósito de crear una apariencia de nego-
cio (346) la entrega de la COSa se habrá realizado voluntariamente
y precisamente para dotar al negocio aparente de mayor verosimi-
litud. Con todo, no cabe excluir en absoluto que, en ocasión de
celebrar un negocio nulo, se consume un supuesto de privación
ilegal. Así puede ocurrir si se trata de negocios nulos por ilicitud
de su causa, siempre, claro es, que la culpa esté sólo de parte de

(345) Creo, pues, que vengo a coincidir, en este punto concreto, con
DfEz DEL CORRAL en los resultados aunque discrepe en el planteamiento. Si la
anulabilidad obedece a la falta de capacidad de uno de los contratantes tal
vez la solución sea cuestionable, dado el sentido especialmente protector
que la reglamentación de la anulabiIidad tiene en ese caso (cfr. artículo 1.304
del Código civil).
(346) Así, en los casos de simulación absoluta o de reserva mental. Es
de tener en cuenta, no obstante, que según la doctrina común la reserva
mental no afecta a la validez del negocio. Por lo que dice a la simulación,
la Inopcnibilidad del negocio simulado a los terceros adquirentes de buena
fe, la soluci6n se proclama con carácter general aunque no exista (como
es el caso del Código español) un precepto concreto que la consagre (similar
al 1.415 del Código civil italiano). Se recurre a los "principios del sistema
jurídico", o a la aplicación extensiva de las normas que protegen a quienes
adquieren de un "non domino". En este segundo sentido DE CASTRO. con
cita expresa del artículo 464. (Vid. El negocio jurídico, cit., pág. 362).
Por el contrario, cuando falta el propósito negoclal, porque ni siquiera
se ha querido la declaración, como tal declaraci6n 00 que no acontece en la
simulación pero si en los negocios celebrados "docendi", "ludendo" o "iocandi
causa"), na cabe siquiera pensar que la entrega de la cosa se haya hecho con
el fin de que el contratante fingido se haga cargo de la posesión material.
 -206-

uno de los contratantes, pues si la culpa es común la "soluti retentío",

que puede hacer valer cualquiera de ellos, impide que pueda recla-
marse la cosa de terceros (347).
Tampoco estimo atendible que la nulidad del titulo (es decir,
del primer contrato) se oponga a que el mediador posesorio adquiera
la posesión en concepto de dueño, lo que, como se ha visto, se
aduce como razón para sostener que el ejercicio de la acción de
nulidad (o de la acción reivindicatoria, si se 'entiende que es necesa-
rio ejercitar, además, tal acción) debe perjudicar a tercero. De una
parte, he de volver a insistir una vez más en que lo importante,
desde el punto de vista de la protección al poseedor de buena fe,
es que el mediador posesorio posea fácticamente en concepto de
dueño (348). De otra, que no existe razón alguna, en nuestro
Derecho al menos, para sostener que la nulidad del título obste a
que, en su virtud, al "accipiens" adquiera la posesión y la ostente
además como dueño, puesto que la propia naturaleza del título, a
pesar de su ineficacia en orden a la transmisión de la propiedad,
configura la posesión del adquirente con aquel carácter. Como se ha
dicho con acierto (349), el "adquirente habrá adquirido la posesión,
sin perjuicio de que se puedan dar frente a él las acciones condu-
centes a la restitución de la cosa, con fundamento en la inexistencia
o en la nulidad del acto jurídico". Cierto que en alguna ocasión la
jurisprudencia (350) ha pretendido asimilar la posesión fundada en
un título nulo a la posesión en precario, pero esta doctrina ha de
reputarse errónea por cuanto desconoce la verdadera naturaleza
de la posesión que es, ante todo, una situación de hecho. La necesi-
dad de que la posesión tenga su origen en un título válido es una
exigencia de la usucapión ordinaria y también para que pueda ser

(347) Se puede sostener que hay privación ilegal si la cosa se entrega

como precio de un chantaje. También aquí, como en los casos de violencia,
intimidación o dolo (con los que guarda notable semejanza el ejemplo
indicado) la conducta ilícita del mediador posesorio actúa, como se dice
en el texto, no s610 sobre el contrato, sino también sobre su ejecución.
(348) Vid. ea particular .la nota 290.
(349) DIEZ PICAZO, Fundamentos, cit., pág. 508.
(350) Vid nota 290. En contra de esa doctrina jurisprudencial, vid., también
DfEZ P¡CAZO, obra y lugar últimamente cits.
 -207-

aplicable la proposición primera del artículo 464-1, pues tanto la

usucapion como la equivalencia entre posesión y título (referida ahora
al subadquirente) sólo subsanan la ineficacia que proviene de la falta
de titularidad del transmitente. Pero tal exigencia no tiene nada que
ver con la posibilidad de que un título nulo (en lo que atañe a la
transmisión de la propiedad) pueda proporcionar al adquirente la
posesión en concepto de dueño.
Los requisitos necesarios para que el poseedor de buena fe
quede inmune frente a la reivindicación indirecta o impropia, son
los mismos que los que se precisan en la hipótesis de reivindicación
directa. Parece conveniente, sin embargo, formular alguna matiza-
ción. Así (y si se prescinde de las vacilaciones, carentes de funda-
mento, sobre la calificación de la posesión en concepto de dueño
de quien ha recibido la cosa en virtud de un título nulo) la posesión
del mediador posesorio como presunto dueño se manifestará, normal-
mente, de forma inequívoca lo que debe trascender también sobre el
grado de diligencia exigible en el subadquirente a! tiempo de calificar
su buena fe. Cabe, no obstante, preguntarse si el adquirente, en el
caso de que el transmitente le exhiba su título (351), ha de venir
afectado por las causas determinantes de su validez o ineficacia. El
problema que se plantea en términos similares cuando se trata de
aplicar el artículo 34 de la Ley Hipotecaria (352), ha de resolverse,
parece, en el sentido de que al subadquirente le perjudican las causas
determinantes de la nulidad, ineficacia, resolución o revocación,
cuando resulten claramente del propio título exhibido; sobre todo,
después de haber sido modificado el Título Preliminar del Código
civil que,en su artículo 6.°-2, niega trascendencia, como regla
genera!, al error de derecho (353).
(351) No estimo necesario que el adquirente exija la exhibición del
título (en el sentido de documento) que muchas veces no existirá (pues en
principio puede fundarse en el propio artículo 464), ni tampoco que, si se le
exhibe, esté obligado a realizar una investigación especial con objeto de
COnstatar su validez.
(352) Cfr. ROCA SASTRE, Derecho hipotecario, cit. J, págs. 687 y sigs., y
sobre todo págs. 7i2 y sigs.
(353) El nuevo precepto' puede tener importancia si del título solo
resultan los antecedentes de hecho de los que puede derivarse la eventual
resolubilidad del derecho del' transmitente. La cuestión se presenta con parti-
 -208-

Es necesario, por último, hacer una puntualización importante.

Como antes se ha dicho, la protección al poseedor de buena fe exige
que este tenga la condición de tercero. Ahora bien, si la ineficacia
traslativa del negocio depende no tanto de la falta de titularidad
dominical en el transmitente sino de hallarse limitados sus poderes
dispositivos, el adquirente debe reputarse tercero. Como escribí en otra
ocasión (354), "cuando la falta de poder dispositivo obedece a que el
título adquisitivo del transmitente viene afectado por un vicio de
nulidad, el tercero protegido será efectivamente un subadquirente,
Pero si la ineficacia de la disposición, sanada mediante la intervención
de una norma protectora (en nuestro caso el artículo 464) no obedece
a la nulidad o anulabilidad de un acto previo, el sujeto protegido
es parte del único negocio jurídico que entra en liza. Aunque sea
tercero (es decir, extraño) eu cuanto al hecho que haya provocado
la discrepancia entre la apariencia y la realidad jurídica, o respecto

cular agudeza en el caso de bienes sujetos a reserva. Claro es que si el

artículo 976 del Código civil se interpreta literalmente, el problema, referido
a bienes muebles presuntamente reservables, carecería de importancia. (Cfr. su-
pra H, C. 2). Pero si se defiende la interpretación contraria (ver en especial
la nota 56) y siempre si se trata de inmuebles, el problema cambia. Habrá que
preguntarse hasta qué punto el artículo 6-1 podría incidir sobre la jurispru-
dencia que ha entendido que el conocimiento de las circunstancias fácticas
determinantes de la reserva (si el carácter reservable de los bienes no consta
en el registro, y siempre que el tercero no sepa efectivamente que se trata
de bienes reservables) no perjudica al adquirente. (Vid. sobre esta jurispru-
dencia ROCA SASTRE, cit. J, págs. 780 y sigs.).
Sobre el significado y el alcance del error de derecho vid. DE CASTRO,
Derecho civil de España, 1, págs. 586 y sigs., y El negocio jurídico, cit.,
págs. 116 y 117. Mi opinión sobre el alcance del error de Derecho en nuestro
Ordenamiento (antes de modificarse el Título Preliminar) puede verse en
El Notario latino y su función, clt., págs. 123 y sigs. En cuanto al significado
del nuevo artículo 6-1, cfr. LALAGUNA, Comentarios a las reformas del Código
civil, cit. 1, págs. 277 y sigs. No coincido ni con el sentido que para dicho
autor tiene el error de derecho ni con la finalidad que atribuye a la norma
vigente. Esta finalidad no ha sido, en mi opinión, destacar la diferencia entre
la ignorancia de la ley y el error de derecho (distinción que tanto la doctrina
como la jurisprudencia habían discernido con claridad) sino en limitar -exce-
sivamente- la posible trascendencia del último.
(354) Vid. "La mujer casada y el Derecho de sociedades", cít., pág. 99.
 -2ú9-

de la relación que excluya, limite o condicione las facultades de

quien se hace pasar por dueño único y exclusivo."
La trascendencia práctica de este enfoque de la cuestión es
grande en toda una serie de supuestos en los que cabe preguntarse
si, no obstante la interpretación germanista del artículo 464, el
adquirente de buena fe puede venir alcanzado por una acción rei-
vindicatoria o recuperatoria de carácter real. Por ejemplo, si adquiere
de un fiduciario, y después se perfecciona la sustitución fideicomi-
saria (355), o de un donatario a quien se le haya impuesto la pro-
hibición de disponer de los bienes donados. En estos casos, es
claro que no hay más que un negocio impugnable (el celebrado
entre el fiduciario o donatario y el adquirente de buena fe) a
pesar de lo cual, y en mi opinión, el poseedor podrá invocar la
protección dimanante del artículo 464 (356). Y lo mismo acontece
si el marido o la mujer, separados de hecho, poseen en exclusiva, y en
concepto de dueños, bienes que, sin embargo, tienen carácter ganan-
cial. La disposición por parte de la mujer (357) debe reputarse
eficaz en tanto 'el marido, con su comportamiento pasivo, ha con-
tribuido a crear una situación de apariencia (relativa a su consenti-
miento presunto) que debe reputarse bastante para que el poseedor
de buena fe adquiera en firme, sin que pueda perjudicarle la pre-
sunción de ganancialidad que establece el artículo 1.407 del Código
civil (358).

(355) O de un reservista, salvo si se entiende que, tratándose de bienes

muebles, la reserva s6lo tiene alcance obligacional.
(356) Se trata, pues, de hipótesis en las que estamos más cerca de la
reivindicación directa que de la indirecta o impropia.
(357) El marido no necesita, todavía, consentimiento de su mujer para
disponer de los bienes muebles gananciales, pero va a necesitarlo muy pronto
si prospera el Proyecto de reforma del régimen económico conyugal pre-
sentado a las Cortes.
(358) Vid. en este sentido "Adquisiciones a título oneroso por mujer casada
con dinero presuntivamente ganancial". cit., pág. 1.020.
OPORTUNIDAD DE UN DERECHO SUCESORIO
AGRARIO (0)
por

VICTOR MANUEL GARRIDO DE PALMA

Notario

INTRODUCCION.

I. PROBLEMATICA GENERAL QUE PLANTEA EL TEMA ANTE EL CODlGO

CIVIL ESP AÑaL.

11. LA EXPLOTACION AGRICOLA, EL REGIMEN ECQNOMICO-MATRIMO-

NIAL y LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

1. Explotación agrícola y sociedad de gananciales.

2. La explotación de naturaleza privativa de uno de los
cónyuges.
3. La explotación y los capítulos matrimoniales en su vertiente
sucesoria. La reforma del Código Civil español de 2 de
Mayo de 1975.

("') Aportación a las 111 Jornadas Italo-Españolas de Derecho Agrario

(Barcelona-Lérida, 1978). Se publica sin notas bibliográficas para conservar
la finalidad de la aportación dentro del espíritu jurídico de aquéllas y la
literalidad de la misma tal como fue leída por el autor.
 -212-

IIl. LA EXPLOTACION AGRICOLA y LA SUCESION MORTIS CAUSA:

ASPECTOS A CONSIDERAR.

1. La explotación y el cónyuge viudo.

2. La explotación agricola y el sistema legitimario del Código
esa.
3. Medios legales para viabilizar la sucesión en la explotación
agrícola: enfoque general.

1.0 La partición de herencia por el testador. Problemática.

2.° La mejora en cosa determinada.
3.° El supuesto del artículo 1.062 del Código Civil.

IV. LA SUCESION MORTIS CAUSA DE LA EXPLOTACION AGRICOLA y

EL ARRENDAMIENTO RUSTICO: PRODLBMATICA.

RESUMEN GENERAL.

CONCLUSION FINAL Y PERSPECTIVAS DE FUTURO.

rnTRODUCCION.

En España la situación del campo puede considerarse alarmante

desde un punto de vista socíoeconómíco, con lo que nada nuevo se
dice. Baste para percatarse de la magnitud del problema a nivel
general las palabras que Robert Mac Namara ha dicho ha poco en
la Reunión de la Junta de Gobernadores del Banco Mundial cele-
brada en Washington: "hay setecientos millones de seres atrapados
en unas condiciones de pobreza absoluta en las zonas rurales del
mundo en desarrollo. El grado de privaciones que sufren es tan
extremado que constituye un insulto a la dignidad humana ...; todos
hemos tenido a nuestro alcance el hacer algo más por ayudarles y
no lo hemos hecho."
y concretamente en España basta recoger titulares de la prensa
diaria informativa: en ella se nos habla del progresivo envejecimiento
de la población activa agrícola, de la despoblación del campo, y
ahondando más de la desaparición del tipo de familia rural, troncal,
"souche", patriarcal, monárquicamente organizada alrededor de la
casa propia y la explotación agrícola propia. Concretamente refirién-
dose a Cataluña ha señalado Condomines VaIls que en el campo
nadie quiere ser "hereu"; se huye a la ciudad más próxima ---dice-
para introducirse en una sociedad masificada, en una urbe deshuma-
 -214-

nizada. La antes anhelada boda con el hereu, señala el autor citado,

ha pasado a ser desdeñada ante el panorama de los trabajos domés-
ticos inherentes a la casa; de ahí el descenso de la sucesión contrac-
tual, y de las capitulaciones matrimoniales tanto en ésta como en
las demás regiones forales,en las que tradicionalmente han sido los
capítulos el medio de asegurar un continuador mortis causa a la
casa y la explotación familiares.
¿Qué puede y debe decir el jurista ante la situación simplemente
esbozada? En nuestro caso concreto 10 que puedo y debo decir voy
a exponerlo a continuación. Nacido y formado nniversitariamente
en la ciudad, he pasado prácticamente los diez primeros años de mí
vida profesional en zonas rurales o urbano-rurales, en Galicia y
Andalucía (provincia de Jaén). Allí he podido percatarme de la
necesidad de un Derecho que responda al grito de alarma que nos
viene del campo; lo que por ello voy a exponer a continuación es
el fruto -modesto pero sincero- de la simbiosis del estudio teórico
en base a los textos legales y la realidad profesional de la vida
diaria.

l. PROBLEMATICA GENERAL QUE EL TEMA PLANTEA AL JURISTA.

¿Es oportuna, conveniente, incluso necesaria una normativa que

contemple la sucesíón mortis causa en el campo; que permita la
atribución íntegra, integral, la transmisión por causa de muerte de
la explotación agrícola, sin fraccionamientos ,sin injusticias tampoco
dentro del seno familiar o por el contrario aquélla no es necesaria
pues la legislación española, si no perfecta, sí atiende en lo esencial
la problemática general de la materia? Este es el tema en que me
voy a centrar.
Cuando el jurista se enfrenta con la cuestión tiene en nuestro
Derecho que observar:
Primero.-La existencia de varias legislaciones civiles, la que
tiene por base el Código Civil y las legislaciones forales o especiales
con sus respectivas Compilaciones. Estas más atentas a las peculia-
ridades, problemátíca e idíosincrasía del campo y sus necesidades
 -215-

que el Código Civil, siu perjuicio de matizar esta afirmación de

principio mas adelante.
Segundo.-Las düicultades económico-jurídicas para precisar qué
se entiende por explotación agrícola, para purificar el concepto, con
realismo y con precísíón a la vez.
Tercero.-En el régimen del Código Civil la consideración de
las divergencias posibles que resultan del distinto régimen dentro de
la diversa naturaleza jurídica de los bienes: el enfoque tiene que ser
diverso caso de que los bienes, -la explotación agrícola en defini-
tiva que es lo que aquí nos importa- tenga caracter privativo de
un cónyuge, que por el contrario sea ganancial clara o presuntiva-
mente al menos.
Cuarto.-La posibilidad de otorgar capitulaciones matrimoniales,
ya antes del matrimonio, ya ---después de la Ley de 2-V-75- cons-
tante el mismo, con la perspectiva que abre al jurista la posible
adecuación a las circunstancias del supuesto real que se plantea,
pero con los problemas que una reforma tierna aún y amplia presenta
de interpretación y de integración jurídicas.
Quinto.-Las cuestiones sucesorias que la conservación intacta
y la atribución integral de la explotación plantea, son numerosas:
¿medios legales para la sucesión mortis causa, enfoque de los derechos
legitimarios de los demás miembros de la familia que el carácter
de herederos forzosos tengan; situación jurídica del cónyuge supérs-
tite; derechos de los parientes colaboradores en la explotación agrlcola
familiar? ..

11. LA ExPLOTACION AGRICOLA, EL REGIMEN ECONOMICO-MATRIMO-

NIAL y LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

1. Explotación agrícola de carácter ganancial.

En el sistema del Código Civil es la sociedad de gananciales

régimen supletorio en defecto de capitulaciones matrimoniales. Régi-
men de comunidad relativa, es el que rige la gran mayoría de íos
matrimonios de Derecho común. Pues bien a los efectos que aquí
interesan hemos de destacar que la regulación legal del mismo es
 -216-

excesivamente rígida: la necesidad de liquidar el patrimonio ganan-

cial a la disolución del matrimonio --como ha sido unánimemente
criticado- no puede eludirse, con ello se entorpece la conservación
de la explotación agraria de naturaleza ganancial, la continuación y
solidez de la familia. Cabría sí, constituir entre el supérstite y los
herederos del difunto una sociedad ordinaria de ganancias que se
regiria por lo pactado y en su defecto por las reglas del contrato
de sociedad, pero no ya por la normativa de la sociedad dc ganan-
ciales que ha quedado por imperativo del arlo 1.417 ipso iure, disuelta.
De ahí que como se ha advertido, debería permitirse que los cón-
yuges puedan autorizar la continuación de la sociedad conyugal
(en todo o en parte) mientras viva el supérstite y no contraiga nuevo
matrimonio, y que éste o ambos ordenen continúe, aún muertos los
dos esposos hasta que todos los hijos concluyan su educación o
alcancen la mayoría de edad.
Por otra parte el rígido criterio disolutorio de la Ley merma
--como hemos puesto de relieve ya 'en otra ocasión- la efectividad
del instituto tan noble y necesario como el usufructo universal en
favor del cónyuge viudo en Derecho común: al inspirarse la sociedad
de gananciales en el criterio de liquidación y reparto, o sea de
lucro económico, puede exigirse inmediatamente la distribución por
mitad del patrimonio común entre el supérstite y los hijos.
Con todo ello nos encontramos con algo en principio evidente:
la Ley no favorece la conservación dc la explotación agrícola dentro
del seno de la familia; si ésta es ganancial, al fallecimiento de uno
de los cónyuges puede exigirse la liquidación y reparto de los bienes
comunes. ¿Cabe evitarlo cuando redunde en perjuicio de la familia?;
a nuestro juicio y como ya hemos puesto de relieve con ocasión de
las Jornadas Notariales celebradas en el año 1976; el interés familiar,
la consolidación de la posición del viudo y la conservación del patri-
monio agrícola puede lograrse pactando en capitulaciones matrimo-
niales que conforme a la permisión del arlo 831 del Código Civil, se
delegue en el cónyuge viudo la facultad de distribuir los bienes del
difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes, al prudente arbitrio
del fiduciario. Esta facultad no impide que se exija la liquidación de
la sociedad conyugal, pero realistamente los amplios poderes viduales
frenarán con toda evidencia exigencias que sean puramente caprí-
 -217-

chosas, egoístas o antifamiliares; ello combinado hábilmente con el

usufructo universal vidual testamentario puede reforzar más, si el
caso real concreto lo hace necesario, la posición del cónyuge viudo
para convertirlo en el auténtico regente de la familia, como luego
tendremos aún oportunidad de destacar.

2. Carácter privativo de la explotación agrícola.

Si el régimen económico-matrimonial es de sociedad de ganan-

ciales, sistema de comunidad relativa, cabe que la explotación agraria
tenga naturaleza privativa de uno de los cónyuges; si el régimen es
de separación absoluta de bienes, tal explotación necesariamente ese
carácter jurídico tendrá. Es claro que ello facilitará en su momento
la atribución integral por vía sucesoria pues la explotación no entrará
en liquidación, reparto y posible fraccionamiento de bienes ganan-
ciales al tener naturaleza privativa de un cónyuge, pero nos interesa
contemplar el supuesto en la fase anterior, la de la dinámica familiar,
durante la vida de la familia en su normalidad. En ella vamos a
verificar algunas consideraciones.
Primera.-Que si el régimen económico es de sociedad de ganan-
ciales, debe el jurista percatarse de que cualquier negocio jurídico
o cualquier acto material que incida sobre la explotación ha de
respetar ésta en su integridad estática y dinámica; ¿qué quiero decir?:
algunos supuestos prácticos pienso que aclararán mi afirmación; si
alguna edificación o construcción se realiza constante matrimonio en
y para la explotación, a costa de la sociedad de gananciales, aquélla
no tendrá naturaleza común, a pesar de lo que dispone el art, 1.404,
párrafo 2.°, pues el carácter accesorio de la construcción respecto al
principal derivado del destino propio de la explotación agraria en
su unidad orgánica, impide 'en buena lógica entender incluido el
supuesto en la "ratio" del que el precepto contempla (piénsese en
el almacén, depósito, local para granero, ...); si algún gasto se produce
para mejorar la explotación lo ganancial será el valor de aquél en
lo que útil resulte, más nunca lo será el resultado material o mejora
efectiva (art. 1.404, párrafo 1.° que atribuye carácter ganancial a
las "expensas útiles"); piénsese por ejemplo en la transformación
 - 218-

de secano en regadío, nnevas plantaciones, mejoramiento parcial

o total de las instalaciones de la explotación ...
Segunda.-La problemática que cabe plantear cuando la explo-
tación pertenece a un cónyuge y quiere cambiarse el régimen econó-
mico-matrimonial, concretamente y sobre todo si se desea pasar al
de comunidad universal: ahora que el Código Civil permite después
de la reforma de 2 de mayo de 1975, otorgar capitulaciones matri-
moniales constante matrimonio (art. 1.315) modificando el régimen
económico matrimonial (art. 1.320) cabe plantear si será válida la
capitulación de un régimen de comunidad universal que albergue
por ello en su seno bienes que tenían naturaleza privativa. Importa
tratar aquí del supuesto pues no es irreal pensar en la posible con-
veniencia a juicio de los cónyuges de hacer una masa común con
todos los bienes que tienen, pasando de un régimen de comunidad
relativa (sociedad de gananciales por ejemplo) o de separación absoluta
de bienes, a otro de comunidad total o universal. Pues bien, ante
un Código que prohibe la sociedad universal entre cónyuges y las
donaciones entre ellos cabe argumentar que dos barreras infranquea-
bles se oponen a la estipulación de comunidad universal, al menos
una vez contraido matrimonio. A nuestro juicio, sin embargo, ni la
comunidad universal es una sociedad ni hay por qué presumir dona-
ción conyugal por el mero hecho de pactar un régimen económico-
matrimonial, aunque éste se pretenda de comunidad total o casi
total; cabe que con esta intención se pacte, cabe que se verifique
con ánimo de perjudicar o de defraudar incluso a terceros, pero
por el simple hecho de capitular de ese modo no cabe presumirlo.
Quede aquí solo expuesta la idea y los argumentos en pro y en
contra de la posibilidad legal, pero no se olvide que el interés de
la familia ha de primar sobre otro orden de consideraciones, sobre
todo si éstas están movidas por el temor y solo por él a algo. En
este sentido el criterio de los Derechos forales o especiales es un
ejemplo a seguir.

3. La explotación agrícola y las capitulaciones matrimoniales

en su vertiente sucesoria.

¿Hasta qué punto puede preverse, encauzarse y ser regulada en

 --219-

capitulaciones matrimoniales la sucesión mortis causa de la explota-

ción agrícola?: Como se ha observado certeramente el mantenimiento
de la indivisibilidad de la casa, de la explotación agrícola, del "fundus
instructus" sede y medio de vida de una familia arraigada y 'estable
institucional y socialmente: casa en Aragón, mas o masía en Cata-
luña, caserío en el País Vasco ..o se consigue con el heredamiento
o instituciones de herederos similares, pactadas usualmente en capi-
tulaciones matrimoniales permitidas hoy con amplitud por las dis-
tintas legislaciones forales. Pero ¿yen el régimen del Código Civil?
Veámos,
Primero.-EI art. 1.319 reformado en mayo de 1975 habla de
"la modificación de las capitulaciones matrimoniales que afectare
a derechos constituidos por personas que en las capitulaciones que
ahora se modifican constituyeron derechos en favor de los contra-
yentes"; si 'el precepto se pone en conexión con el del art. 826
(promesa de mejorar o no mejorar hecha por escritura pública en
capitulaciones matrimoniales) y con el del 827 (mejora hecha en
capitulaciones matrimoniales; o bien mejora por contrato oneroso
celebrado con un tercero, contrato que puede ser capitulaciones ma-
trimoniales, como es el caso de capítulos en que pactan los consue-
gros y los respectivos hijos que se casan o que ya cónyuges son),
nos encontramos ante la clara posibilidad aunque en principio incone-
xamente regulada, de pactar irrevocablemente la sucesión mortis
causa de la explotación agraria y ello ya en capitulaciones matri-
moniales anteriores como constante matrimonio.
Segundo.-En otra vertiente legal nos encontramos con la regu-
lación de las donaciones por razón de matrimonio: el arto 1.327 nos
dice que son las que se hacen antes de celebrarse, yel 1.331,
permite a los desposados que puedan darse en capitulaciones matri-
moniales hasta la décima parte de los bienes presentes y en cuanto
a los futuros, sólo para el caso de muerte, con la limitación de los
derechos legitimados en favor de los herederos forzosos establecidos
por el mismo Código. Entonces nos preguntamos: ¿hoy por hoyes
válida esta via de modo que sin incurrir en la prohibición de dona-
ciones entre cónyuges del arto 1.334 se verifique entre ellos un pacto
de atribución gratuita intervivos o mortis causa de la explotación
presente o futura, respectivamente, en cuanto no exceda bien de la
 -220-

décima parte de los bienes presentes o bien de la parte de libre

disposición de los futuros? Fijémonos que no se trata de establecer
simplemente un usufructo universal de viudedad, sino de una atribu-
ción de titularidad dominical, y no en favor del hijo que se casa,
sino de un cónyuge para el otro bien recíprocamente ya de modo
unilateral. Pues bien, a nuestro juicio la desarmonía de preceptos
después de la reforma de mayo de 1975 es evidente, pero cabe
entender, con una interpretación sociológicamente avanzada de la
normativa expuesta, que el 1.331 constituye un medio apto para
resolver supuestos en que oportuno y adecuado aparezca transmitir
la explotación de uno a otro cónyuge, aunque se considere parcial-
mente derogado el precepto prohibitivo del arto 1.334, y modificado
el del 1.327; es claro que si de bienes futuros se trata o sea de
aquéllos que el donante puede dejar a su fallecimiento, la atribución
íntegra de la explotación mortis causa por vía capitular queda esta-
blecida con lo que la posición del cónyuge viudo puede quedar suma-
mente reforzada si el supuesto real estima idóneo que así ocurra.
Tercero.-Y en otro enfoque de la cuestión el ya citado arto 831
del Código Civil al permitir pactar en capitulaciones matrimoniales
que el cónyuge viudo pueda distribuir a su prudente arbitrio los
bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes, abre un
nuevo campo de actuación conyugal de fecundos efectos en la familia
de base agraria: como hemos ya expuesto en ocasión anterior con
motivo del homenaje a Ramón María Roca Sastre, el 831 es
precepto necesario, vital para que en las regiones de Derecho común
la casa, la hacienda, la empresa, el patrimonio familiar en definitiva
no se desmembre o se destruya, para que el amor a lo logrado con
esfuerzo por el matrimonio se consiga. [Cuantas veces la muerte
prematura del jefe de familia, dejando a la madre inerme e impo-
tente, no acarrea la anarquía en los hogares, las disensiones, causa de
disolución y ruina!; gracias al 831 'esas desgracias pueden evitarse.
En definítiva, a nuestro juicio, unos capítulos en que se haga
adecuado empleo de las facultades expuestas llega a adquirir una
proyección desde luego superior a la meramente económico-matrí-
manía! para elevarse más allá de la muerte de un cónyuge, otorgando
a las capitulaciones matrimoniales un peso 'específico que las aproxima
cualitativamente a las de Derecho foral, al marcar la impronta, el
 -221-

techo a donde pueden y deben llegar, a constituir el estatuto o carta

fundamental por el que se rija la familia, marcando el itinerario
patrimonial de la misma ante el paso de generaciones. ¡Que necesitado
está nuestro agro de la efectiva plasmacíón de la normativa expuesta
en la realidad de la vida agraria!

IlI. LA EXPLOTACION AGRICOLA y LA SUCESION MORTIS CAUSA.

Estudiados los medios jurídicos que en el régimen del Código

Civil existen para el mantenimiento de la explotación agrícola en
sede de Derecho de familia con su vertiente mortis causa y sin per-
juício de volver sobre ellos más adelante, importa ahora enfrentarse
con el momento clave del ciclo familiar agrario: la repercusión de la
muerte del titular de la explotación sobre ella y su conservación por
vía sucesoria. A los efectos de un estudio adecuado de la materia
vamos a separar tres aspectos que estimamos fundamentales:

1. La explotaci6n agrícola y el cányuge viudo.

Cuando el failecímiento de un cónyuge se produce el matrimonio

que ha sído previsor ha encontrado medíos en el régimen del Código
Cívil para mantener la posíción del supérstite sólida en beneficio de
la familia; ¿cuáles son estos medios; son suficientes? Veámos.
Primero.-El usufructo uníversal de víudedad. Sobre la base del
arto 820, n.s 3 del Código, pero superando su letra y su "ratio"
mediante la "cautela Socini", se ha llegado a la configuración en la
práctica, por medio del testamento abíerto notarial, de un instituto
de probada efectividad. Como hemos dicho hace algunos años con
motivo del 1 Congreso de Derecho Foral Gallego: el usufructo uni-
versal de viudedad es uno de los medios para lograr la formación
de nn patrimonio familíar propio de una economía cerrada: vivienda,
huerta, labradío, prado, monte, ganados...; y es que en la familia
rural el cónyuge víudo debe asumir la gerencia vitalicia del patri-
monio doméstico al modo --como se ha dicho con maestría- del
regente de una monarquía. De ahí los especíales perfiles y la propía
idiosincrasia del Instituto: el carácter funcional del usufructo universal
 -222-

matiza de tal forma su contenido activo y pasivo que le imprime

propia personalidad alejada del rígido "salva rerum sustantia" propio
de un usufructo típico, puro.
Ahora bien, a pesar de la conveniencia en muchos casos del
establecimiento testamentario del usufructo universal de viudedad, no
siempre será conveniente llevarlo a sus últimas consecuencias: sobre
todo si el supérstite tiene avanzada edad y existe destinatario mortis
causa con experiencia y condiciones para ponerse al frente de la
explotación, el testamento que regule la conmutación del usufructo
universal y su capitalización y pago -al menos en la parte atinente
a la explotación agrícola mediante un capital en dinero o mediante
una renta vitalicia o por frutos de la explotación- cumple con una
medida de sana previsión, evitando que el quietismo propio de la
senectud frene la dinamicidad conveniente para la economía familiar;
hemos con ello configurado el usufructo y la figura del usufructuario
sin posesión de la cosa o usufructo "no gerencial" y salido del
"usufructo de regencia" propiamente dícho.
Con todo, no cabe negar que el medio legal del art. 820, n." 3."
es insuficiente, por lo que si el testamento no previó la figura del
usufructo uníversal de viudedad, la posición del supérstite en el
régimen de Derecho común no es lo suficientemente sólida para
que, en beneficio de la familia, mantenga firme su posición cuando
sobre todo la muerte prematura del consorte lo hace necesario. Pero
entonces se nos brinda otro instituto que la reforma de mayo de
1975 ha vigorizado al permitir el otorgamiento de capitulaciones
constante matrimonio, nos referimos al supuesto que contempla el
arto 831 del Código Civil al que ya nos referimos anteriormente y
que vamos a estudiar ahora en lo que importa a efectos de la materia
objeto de nuestro estudio.
Segundo.-La delegación de la facultad de distribuir los bienes
del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes como medio de
conservar la explotación agrícola y elegir titular idóneo: el precepto
escueto del arto 831 establece la regulación del fiduciario-distribuidor,
de tanta raigambre en los Derechos Forales; al regularlo salva los
derechos de los legitimarios y ello nos mueve a verificar la siguiente
precisión: Si en cualquier momento alguno o todos los hijos van a
poder reclamar siempre y en todo caso la legítima y reclamarla en
 -223-

bienes hereditarios, habrá supuestos en que quedará frustrada o al

menos deteriorada la "ratio" del 831. Por ello, y como ya estudiamos
en la ocasi6n antes señalada, combinando este precepto con el del 829
(que permite señalar la mejora en cosa determinada y para caso
de que el valor de ésta sea superior al tercio de mejora y a la
parte de legítima del mejorado, y es claro también al de libre dispo-
sici6n a pesar de omitirlo el precepto, el mejorado ha de abonar la
diferencia en metálico a los demás interesados) y permitiendo que la
facultad del 831 se ejercite 'en el momento en que el c6nyuge fidu-
ciario estima que debe hacerse, cuando existe descendiente con edad,
experiencia y conocimientos para ponerse al frente de la economía
familiar estamos dándole al precepto sn auténtica dimensión, su
relieve e importancia práctica adecuados.

2. La explotación agrícola y el sistema de legítimas del Código

Civil.

Como se ha expuesto doctrinalmente entramos en el punto neu-

rálgico de la materia: el caballo de batalla de la sucesi6n agraria
reside en que la posibilidad de transmitir íntegra la explotación se
realice sí, pero sin perjuicio injustificado para los derechos legiti-
marios de los demás herederos forzosos. ¿Cómo compatíbilizar el
interés familiar queexije la conservación integral de la explotación
y su paso mortis causa al descendiente idóneo con los intereses con-
cretos, individuales -posiblemente egoistas y antifamiliares- de
los demás legitimarios? A nuestro juicio la respuesta a la interrogante
formulada exige tener en cuenta los siguientes aspectos:
Primero.-Los derechos legitimarios han de satisfacerse en el
régimen de Derecho común con bienes de la herencia y la legítima
de los hijos y descendientes legítimos es de dos tercios de la herencia
si bien del tercio de mejora puede dispouerse en favor de cualquiera
de aquéllos.
Seguudo.-De preceptos diseminados a lo largo de la regulación
legal de las legítimas, a saber: el art. 821 (legado de finca sujeto a
reducción por razón de fijación de aquellas); el art. 829 (mejora
en cosa específica y determinada); el art. 840 (pago de la legítima
de los hijos naturales) y el arto 1.056, párrafo 2 (partición por el
 -224-

testador con conservacion indivisa de la explotación agricola en

interés de la familia), se desprende la clara posibilidad de conseguir
resolver el posible choque de intereses familiar-legitimario mediante
la armónica solución conciliadora del abono de las legitimas con
dinero, incluso extrahereditario, con la afección de la explotación
agrícola a su pago y la constancia registral de tal afección legitima-
ria (art. 15 de la Ley Hipotecaria).
Tercero.-EI criterio seíialado, insistimos que clara aunque frag-
mentariamente expuesto en el Código Civil, es el que inspira también
el que mantiene la normativa especifica agraria contenida actual-
mente en la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario (art. 42 respecto
a los patrimonios familiares adjudicados por el Instituto de Reforma
y Desarrollo Agrario) y parece va a continuar en la línea expuesta
como demuestra 'el proyecto que hemos tenido a la vista de Estatuto
de la explotación familiar agraria (arts. 8 y 9 del mismo).
Cuarto.-Lo anterior no obsta para que hayamos de reconocer
-yeso estamos tratando poner de relieve en esta ocasión- las
insuficiencias y las deficiencias del sistema legal, sobre todo la nece-
sidad de permisión legal de aplazamiento de pago legitimario. De
ahí la conveniencia de tener muy presentes los principios legitimarios
de los Derechos Forales (fundamentalmente los de Aragón, Cataluña
y Navarra por su flexibilidad). Pero tampoco ello obsta para que
en pura ortodoxia deba reconocerse al Código Civil que ha previsto
y regulado en lo general la sucesión mortis causa de las unidades y
explotaciones agrarias y posibilitado su atribución integral sin merma
cuantitativa de los derechos legitimarios que sólo han de plegarse en
lo necesario al superior interés familiar. Todo es cuestión a nuestro
juicio de previsión por el titular de la explotación: los protocolos
notariales en las regiones de Derecho común dan fé de que se ha
sabido aplicar la normativa legal y sabido extraer toda su savia a
fin de viabilizar la sucesión mortis causa de la explotación en el
agro al máximo posible.

3. Medios legales para viabilizar la sucesión mortis causa en

la explotación agrícola.

Mucho de lo que en puridad debería s'er tratado en este lugar

 -225-

ha sido ya expuesto, al menos en lo que importa al objeto y finalidad

propuestos: se ha estudiado el aspecto de la conservación y sucesión
de la explotación en su vertiente familiar; a saber, como por medio
de capitulaciones matrimoniales es factible ordenar la sucesión en
el campo (por medio fundamentalmente de las mejoras en capitula-
ciones a que los arts. 826 y 827 se refieren); como ante la posibi-
lidad de muerte prematura del cabeza de familia con hijos de corta
edad, la posibilidad de capitular constante matrimonio, desde mayo
de 1975 ha abierto fecundo campo de aplicación real a la facultad
fiduciaria del art, 831 del Código; como, aparte de ella, el usufructo
universal de viudedad puede conseguir el mantenimiento de la familia
y la vigorización de la posición jurídica del cónyuge viudo en aras
del interés familiar, máxime si hábilmente se combina la facultad
del 831 con el usufructo universal de viudedad testamentario cuando
el supuesto real concreto lo merezca; como en fin el sistema legiti-
mario de Derecho Común no constituye obstáculo insalvable si
previsoramente por vía capítu1ar, testamentaria y particíonal incluso,
se prevé y regula la problemática sucesoria agraria. Por ello vamos
a centrarnos ahora en el estudio más detallado de las cuestiones
que plantean algunos preceptos legales que son fundamentales en la
materia objeto de nuestra atención:
Primero.-La partición por el testador y la sucesión de la explo-
tación agrícola. El artículo 1.056 del Código Civil, permite clara y
rotundamente en su párrafo 2.° conservar indivisa la explotación
permitiendo al padre que en interés de su familia verifique la parti-
ción de sus bienes, por acto entre vivos o por última voluntad y
permitiendo que se satisfaga en metálico la legítima de los demás
hijos. Pues bien expuesto ya el aspecto legitimario, vamos aquí a
centrarnos en la posibilidad que la Ley brinda de conservación de
la explotación agraria; para 'ello parece necesario observar:
a) La interpretación dada por la Jurisprudencia al precepto es
la de que aunque se haga la partición por actos entre vivos requiere
siempre testamento, careciendo del carácter irrevocable de los pactos
sucesorios a diferencia de la "donation-partage" del Derecho francés;
por ello cabe variar la partición realizada por el causante otorgando
otro testamento que deje sin efecto el anterior y la división ya rea-
lizada. Con lo que caso de querer lograrse el carácter irrevocable de
 -226-

la sucesión contractual ha de acudirse a la vía de las capitulaciones

y las mejoras a qu'e antes nos referíamos, sin perjuicio del medio
ordinario de la donación contractual de caracteres diversos y finalidad
más genérica y vaga que los medios familiar-sucesorios apuntados.
b) Que cuando la explotación tenga carácter o naturaleza ganan-
cial la partición tiene que ser verificada por ambos cónyuges com-
binadamente y además por expresa 'exigencia jurisprudencial no puede
realizarse una sola partición mancomunada, por aplicación analó-
gica de la prohibición legal del testamento mancomunado (art. 669),
por lo que o bien cada cónyuge otorga testamento-partición, o si
se verifica ésta extratestamentariamente, se requiere testamento, como
antes Se apuntó y además partición por cada consorte, aunque cau-
salmente combinadas en cuanto a su armónica y entrelazada regula-
ción. Exigencia que ha sido justamente criticada por la doctrina y
debería suprimirse.
c) Que también el Tribunal Supremo ha mantenido -aunque
en una sola sentencia- que el precepto no es aplicable al caso de
que 10 que se quiera mantener en una sola mano sea no la explota-
ción o empresa familiar sino las acciones o participaciones sociales
de la persona jurídica titular de la explotación; lo que también es
criticable pues la "ratio" del precepto debe amparar lo que la pura
literalidad de un texto que data de 1889 no podía prever en buena
lógica; así 10 demanda una interpretación sociológica adecuada de
la norma.
d) Por último, 'es destacable que aunque el texto legal habla de
padre-hijos, los antecedentes históricos demuestran que su "ratio"
comprende a los descendientes en general, lo que es concorde con
el criterio histórico de la posibilidad de la mejora del nieto 'en vida
de su padre con arraigo en Derecho Castellano desde las Leyes
de Toro.
Nos hallamos pues ante un precepto fundamental, claro en su
intención y acertado en lo esencial, posibilitador de la conservación
de la explotación y su atribución integral al descendiente adecuado
por encima de la intangibilidad cualitativa de las legítimas de los
herederos forzosos. Precepto clave y del que los testamentos de las
familias rurales hacen constante empleo, sin perjuicio de poner de
manifiesto la rigidez con que se ha interpretado en algunos aspectos
 -227-

-justamente criticados- por el Tribuual Supremo; criterio rígido

que hoy por hoy debe abandonarse para en la medida de lo posible
extraer de la norma toda su carga vital; el campo así lo reclama
cada vez más.
Segundo.-La mejora en cosa determinada del art. 829 del Código
Civil: ya hemos expuesto anteriormente aspectos relevantes del su-
puesto que el precepto contempla, por lo que ahora importa destacar
los perfiles genuinos de la norma en su función conservadora y
transmisora mortis causa.
Con el art. 829 cabe asegurar que llega a su cenit la previsión
legal en la materia que estudiamos: Constituye el precepto junta-
mente con el del 1.056, párrafo 2.", los dos que clara y termiuan-
temente preven la posibilidad de trausmisión mortis causa de bienes
y derechos con visión elevada, sobreponiendo el interés familiar
a los de los legitimarios. Conviene con todo verificar algunas pre-
cisiones:
a) Destacado anteriormente el papel del 829 en combinación
con la donación, ya sea la donación con carácter de mejora, ya la
mejora o promesa de ella 'en capitulaciones matrimoniales de carácter
irrevocable (arts. 826 y 827 antes estudiados) interesa aquí resaltar
la función del 829 como vehículo posibilitador de la transmisión
sucesoria de la explotación a un descendiente por el titular de la
misma ("cosa determinada" dice literalmente el precepto).
b) Como se ha expuesto acertadamente, dentro del texto legal
encaja todo caso imaginable de bien y derecho: en tema agrario
por tanto sirve el precepto para la conservación de las unidades
agrarias y para las explotaciones agrícolas con todos sus elementos
y accesorios por razón de destino. Prueba de ello es que por el
presente medio legal se ha logrado la conservación indivisa de las
explotaciones en todas las regiones de Derecho común e igualmente
en otras que tieueu hoy al menos en parte, legislación concreta y
especial (nos referimos a Galicia).
e) Es normal y conveniente causalizar, modalidar y condicionar
la mejora a que el mejorado continúe la actividad propia de la explo-
tación, pues de lo contrario queda sin razón de ser la disposición y
sujeta por de pronto a revocación por cumplimiento de la condición
resolutaria, aunque sin efectos ex tune absolutos, como así se prevé
 -228-

testamentariamente, y sin perjuicio de los cauces legales del incum-

plimiento del modo y de la causa concreta de la disposición; en este
sentido hemos conocido profesionalmente testamentos del agro astu-
riano.
Tercero.-El supuesto del art. 1.062 del Código Civil: El Código
al regular la partición de herencia por los propios coherederos se
enfrenta con el supuesto de "cosa indivisible o que desmerezca mucho
por su división"; en tal caso admite que uno de ellos se la adjudique
abonando a los otros el exceso 'en dinero, pero ante el dilema de
que sean varios los que quieran la cosa lleva al extremo el principio
de igualdad de la partición (art, 1.061) y zanja la cuestión permi-
tiendo que cualquier coheredero pida la venta de la cosa en pública
subasta y con admisión de extraños. Es claro que la solución legal
si bien evita proindivisos no queridos, es inadecuada para conservar
la explotación indivisa en manos de quien quiera y esté dispuesto
a llevarla adelante; evidentemente que se puede evitar con la previ-
sión del causante (haciendo él la partición, encomendándola a un
contador-partidor, verificando la disposición inter vivos o mortis causa
posibilitadora de la atribución integral de la explotación agrícola)
y ello es 10 deseable, pero cuando falla la previsión testamentaria la
Ley desacierta la solución adecuada al interés familiar. ¿Quid iuris?
Como es sabido el mismo problema se planteó en otras legislaciones
y concretamente en Italia por Ley de 1954 se recoge una antigua
costumbre aplicándola en la provincia de Bolzano (Masochiuso) y
en Francia por disposiciones de 1938, 1940, 1943 Y la reciente
de julio de 1971 se ha viabilizado con carácter general un sistema
de atribución integral de explotaciones agrícolas en la partición here-
ditaria al cónyuge supérstite o al hijo del titular difunto que con él
hubiera convivido y participado en la labor agrícola antes de la
apertura de la sucesión. Pues bien este sistema corrector del prin-
cipio rígidamente igualitario, en nuestro Derecho ha sido seguido
por la Ley de 1952 sobre Patrimonios familiares y actualmente por
la de Reforma y Desarrollo Agrario de 1973 (artículo 41 fundamen-
talmente), lo que a nuestro juicio debe de servir en definitiva de
llamada de atención y de rotunda recomendación al legislador para
que el arto 1.062 del Código Civil en su actual redacción sea conve-
nientemente reformado, para así posibilitar la atribución íntegra de
 -229-

la explotación al coheredero que se comprometa a arraigar en la

tierra, a continuar en la actividad propia de la explotación y a satis-
facer la legítima de los demás en metálico, a no ser que aquélla se
convenga continuarla por todos ellos en comunidad proindiviso.
Estimamos que con este simple -aunque importante--- retoque
en una norma concreta del Código Civil queda zanjada la cuestión.
A pesar de ello hay que decir que conocemos el criterio actual de
regulación especial y separada de la explotación agraria, en base a
lo dispuesto en los Pactos de la Moncloa para cuyo cumplimiento
se ha elaborado un proyecto de Estatuto que contiene una norma-
tiva específica en la línea de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario
que quiere ser reformada ahora por tal motivación (por 10 que a la
cuestión que estudiamos respecta la regulación se contiene en los
arts, 7.° Y 8.° del Proyecto).

IV. LA SUCESION MORTIS CAUSA DE LA ExPLOTACION y EL ARREN-

DAMIENTO RUSTICO.

Como se ha expuesto doctrinalmente con claridad cabe en nuestro

Derecho la regulación sucesoria de la explotación agrícola por la
vía de su arrendamiento al hijo o descendiente idóneo. Veámos el
supuesto con la profundidad necesaria.
1.0 La legislación vigente exceptúa de su ámbito de aplicación
a los arrendamientos que se celebren exclusivamente entre ascen-
dientes y descendientes y entre colaterales del segundo grado (ar-
tículo 1, 3 Reglamento de 1959) lo que se explica por lo íntimo de
las relaciones familiares que hace presumir por su peculiar naturaleza
que son extrañas al ámbito de 10 negocial; pero a continuación se
permite pactar lo contrario, con lo que previéndolo el caso real
concreto claramente, se evita una aplicación indiscriminada del cri-
terio legal que si constituyera algo inflexible y rígido sería digno
de severa crítica.
2.° Con lo anterior nos encontramos con la posibilidad de
que el ascendiente celebre el arrendamiento de una explotación agrícola,
pecuaria o forestal al descendiente, sin atribución dominical por tanto
y por ello sin problema legitimario y sin desigualdades cualitativas
 -230-

apenas que pudieran frenar la voluntad del titular de la explotación

en su decisión de obtener la conservación de la misma.
3.° Para el supuesto de muerte del arrendatario se establece
la sucesión voluntaria en el arrendamiento en favor de su cónyuge,
parientes en cualquier grado de la línea recta o hasta el segundo
grado de la colateral en el arrendamiento normal (art. 18 del Regla-
mento de 1959) y aún más, en el arrendamiento protegido, o sea, aquel
en que la renta anual se regula por una cantidad de trigo que no
excede los 40 Qm. y el cultivo se realiza por el arrendamiento de
modo directo y personal y en el especialmente protegido, es decir,
el anterior a 1 de agosto de 1942 en antigüedad, se produce la
sucesión arrendaticia al "familiar cooperador" en el cultivo de la
finca con unas especificaciones que regula el arlo 86 del citado Re-
glamento. Con 10 que la idea de la comunidad familiar resplandece
y la de la conservación de la explotación adquiere brillo por la energía
de la regulación, sin perjuicio de aspectos de dudosa interpretación
y del enfoque jurisprudencial de algunas cuestiones que puede cri-
ticarse.
4.° Con todo aun cabe y debe llegarse a más en este campo:
a) Terminando con la limitación de que sólo quepa una trans-
misión mortis causa de la titularidad arrendaticia.
b) Conectando el régimen de los arrendamientos rústicos en
la Seguridad Social, permitiendo como en Francia la jubilación anti-
cipada y el consiguiente cobro de pensión mediante la cesión arren-
daticia al descendiente continuador en la explotación.
y e) Estableciendo en favor de los "familiares cooperadores"
del titular o del arrendatario de la explotación que obtengan un justo
premio a su cooperación: de ahí la figura del "salario diferido"
que en el Derecho francés y suizo se regula --con variantes y mati-
zaciones, pero con un criterio claro de concepción y espíritu-
para impulsar y asegurar la posición de los que cooperan al buen
fin y conservación de la explotación agrícola, criterio que en general
parece va a seguirse en nuestro Derecho a la vista de los arts. 15
y 55 del Proyecto de Estatuto de la Empresa Agraria.
 -231-

RESUMEN GENERAL.

De 10 dicho hasta aquí y a modo de resumen destacaría los

siguientes aspectos:
1.0 El Código Civil ha tenido en cuenta la problemática agraria;
no podía ser de otro modo: por sus antecedentes, la fecha de su
promulgación y el contexto socio-económico que lo impulsa y cons-
tituye su entorno, el Código de 1889 es un Código Agrario; los
modos de adquirir el dominio, los contratos que regula, las expre-
siones que emplea ("según la costumbre de la tierra", es una de
ellas sumamente expresiva), los medios conservadores de las fincas
y explotaciones en tema de sucesiones como se ha destacado, son
buena prueba de ello. Pero esto no quiere decir que sea ya un Dere-
cho para el agro; la propiedad que el Código regula tiene un marcado
carácter individualista, su función social a la que han de plegarse
los demás intereses individuales no se destaca lo necesario, no inspira
adecuadamente la normativa legal; y además ésta se fija más en la
finca rústica en su estatismo que en la explotación 'en su dinámica.
2.° El Código Civil con la reforma de 2 de mayo de 1975
ha adquirido una importancia antes desconocida: al permitir el otor-
gamiento de capitulaciones matrimoniales constante matrimonio éstas
pueden ser el vehículo para una ordenación del régimen económico-
matrimonial adaptado a las circunstancias y necesidades de la familia
campesina o de la familia urbana pero con patrimonio agrícola (la
familia "urbano-rural" por decirlo con fórmula reducida) llegando
incluso a ordenar irrevocablemente la sucesión mortis causa de la
explotación combinadamente con el medio testamentario, y con posi-
bilidad de 'esperar incluso hasta 'encontrar al sucesor idóneo por la
vía del art. 831.
3.° Al lado de la necesidad de conservar la explotación agrícola,
en los últimos tiempos ha aparecido una situación que cada vez es
más frecuente: la del ciudadano que huye al campo buscando la paz
que en la urbe ha perdido y un medio de inversión que más o menos
rentable le proporciona satisfacciones ideales, espirituales de impo-
sible cumplimiento en una ciudad masificada. En nuestros estudios
 -232-

de trabajo aparece cada vez más el industrial de la ciudad que ha

comprado una finca de regadío rústica y allí planta, transforma,
amplía, rotura, la dedica a diversos cultivos pasa sus momentos de
descanso y ocio, ha vuelto en muchos casos a la tierra de donde
procede. No estamos, que duda cabe aute el supuesto clásico de la
familia rural pero sí ante un hombre que está quizá volviendo a
sus lares, que está creando riqueza y que debe recibir adecuada
orientación económica y protección y seguridad jurídicas.
4.° Bu último término 10 que sí es claro a nuestro juicio es la
necesidad de que la legislación patría plasme adecuadamente la idea
de la función social de la propiedad: España a las puertas del Mer-
cado Común necesita ahogar el gríto, el lamento que proviene del
campo, pero a base no de volverle la espalda sino de volcarse con
la "madre tierra"; ni el simplista "la tierra para el que la trabaja"
sin más, ni la fonética acuñación del "hombre colectivo", aspiración
máxima de posturas retrógradas y materíalistas.
La función social de la propiedad agraria ha de partir -a nues-
tro juicio sin duda alguna- del Humanismo Cristiano, viendo en el
hombre algo más que un individuo, más que una simple célula social;
viendo en él un miembro de la comunidad natural a la que pertenece:
la familia, y a ésta insertada dentro de su entorno natural, evitando
su disgregación, el "cada uno por su lado" (1).
5.° ¿Que para lograrlo hay que modificar adecuadamente la
legislación española, y en concreto el Código Civil? ¡que duda cabe!;
los mimbres legales son insuficientes: hay insuficiencia en la regu-
lación de la sociedad de gananciales, ¿a qué se espera para posibilitar
la comunidad continuada tomando ejemplo de Derechos forales pa-
tríos?, e insuficiencia en Derecho sucesorio, ¿a qué se espera para
regular el testamento y la partición mancomunados, con limitaciones
ciertamente para lograr su plena eficacia pero contando para ello

(1) Según la reseña del Diario "YA", de 29·X-1978, el señor Ministro

de Agricultura ha declarado: "Tengo una fe absoluta en la explotación familiar
como base de nuestra agricultura ... La explotación agraria familiar es la base
de la agricultura de los países industrialmente avanzados... Hay que proponer
una agricultura de base familiar, incrementar el número de hectáreas por agri-
cultor, movilizando el uso de la tierra y asegurando su futuro en el marco de
nuevas leyes sucesorias".
 -233-

también con el ejemplo foral; a qué para establecer el usufructo

universal en favor del cónyuge viudo?, ¿a qué se espera en fin para
regular con precisión y claridad plenas la postura de los legitimarios,
con sus derechos pero con sus límites ante la necesidad de conser-
vación mortis causa de las explotaciones?
En definitiva pues, una sola conclusión saco como final; a mi
juicio un Código Civil reformado en lo estrictamente necesario y
completado con los principios que inspiran los Derechos forales y
algunos europeos en los aspectos estudiados, contiene los mimbres,
las bases fundamentales que requiere el Derecho sucesorio agrario
español.
LA INSTRUMENTACION JURIDICA DE LOS PRES-
TAMOS SINDICADOS INTERNACIONALES (*)
por

FRANCISCO LUCAS FERNANDEZ

Notario

La necesidad de obtener grandes sumas de dinero para la finan-

ciación de las actividades de una empresa, cuando las cantidades
que se pretenden obtener sobrepasan ciertas cotas, obligan al empre-
sario) "con la ayuda del Banco cuyos servicios suele utilizar, a acudir
a nuevos cauces de financiación.
Es el propio Banco el que ante una petición de dinero a prés-
tamo en cifras muy elevadas, se pone en contacto con otros Bancos
para tratar de reunir entre todos las cantidades que se trata ahora
de entregar a préstamo al empresario que lo solicita.
Esta es la idea, expresada en forma muy simple, que preside el
origen de los préstamos sindicados. Su esquema es el siguiente:
Varios Bancos se ponen de acuerdo en conceder dinero a prés-
tamo a un determinado empresario, Sociedad Anónima, Ente estatal
autónomo o Estado.
El acuerdo de estos Bancos plasma en la creación de ciertos
vínculos jurídicos entre ellos, conectados con la operación de prés-

(*) Ponencia del autor en el Seminario Internacional sobre Préstamos

Sindicados Internacionales organizado por el Consejo Superior Bancario, des-
arrollada el día 19 de junio de 1979.
 -236-

tamo que se trata de perfeccionar, y cuyos vínculos tienen evidente

carácter económico, asociativo y temporal. No llega a ser una sociedad
con personalidad jurídica. Sus pactos se mantienen normalmente
reservados y se formalizan de ordinario en documento privado. Estos
pactos van dirigidos a determinar quien de entre los Bancos presta-
mistas será el "Agente" que se relacione con el prestatario tanto en
las negociaciones como durante las vicisitudes del préstamo, retribu-
ción en su caso de dicho Agente, facultades de éste, responsabili-
dades (o exenciones de responsabilidad) modo de tomar acuerdos
relacionados con el préstamo, entrega de cantidades, etc. Se comple-
menta este pacto asociativo o de sindicación con el otorgamiento de
un mandato a favor del Agente.
Una vez que en los tratos previos se llegan a fijar los requisitos
del préstamo, cantidad prestada, entrega, intereses, amortizaciones,
demás obligaciones del prestatario, cláusulas de sumisión y de gastos,
etcétera, se somete a la aprobación de los bancos sindicados. Con-
formes todos en los términos convenidos, se procede a la formaliza-
ción documental del préstamo.
Este esquema que responde aunque de modo muy simple a lo
que es práctica usual en el mercado internacional, lo hemos tras-
puesto en principio para su mejor comprensión dentro del ámbito
de nuestras fronteras.
Pero hay que advertir que es normalmente allende las mismas
a donde se acude para cristalizar esta operación económica. Unas
veces porque así lo exije su enorme cuantia. Otras porque lo preten-
dido es la obtención de ciertas divisas cuya disponibilidad en el
exterior es precisamente lo que interesa. Y otras en fin, y será la
regla general, conjuntamente por las dos motivaciones expuestas.
Se trata entonces de un préstamo sindicado internacional, del
que nos vamos a ocupar con la atención puesta en los aspectos
jurídicos más relacionados con el tema de su formalización docu-
mental, sin que abordemos la vertiente financiera, de importancia
fundamental, pero en la que otros doctores hay para que expresen
sus ricos conocimientos, y su provechosa experiencia en el tema.
y concretado así el marco de nuestro estudio hay que empezar
reconociendo que las dificultades que pudiera ofrecer la realización
práctica de un préstamo bancario consorcíado, aumentan en muchos
 -237-

puntos, cuando intervienen Bancos Extranjeros, sobre todo por la

tendencia, y más aún por la realidad evidente, de su exigencia de
sumisión del préstamo a la competencia de la legislación extranjera
y que a veces se pretende en términos de una gran rigidez de modo
que aun siendo explicable (1) perjudica en muchos casos a los
intereses de los propios acreedores.
Porque muchas de estas exigencias, según vamos a ver se vuelven
en contra de quienes tratan de imponerla, y reclaman por pura ética
profesional una conexión o acomodo también a las normas impera-
tivas del Derecho español, de suerte que todos los intereses en juego,
y por supuesto el de los acreedores, tengan o reciban adecuada
protección.
Veamos los problemas más importantes que el préstamo bancario
sindicado internacional plantea en la práctica:

1. Autorización administrativa.-Los préstamos a favor de espa-

ñoles residentes en España, sean personas físicas o jurídicas, que
pretendan otorgar extranjeros residentes en el extranjero, requieren
autorización administrativa para la cual es competente:
Si se trata de préstamos en pesetas: La Dirección General de
Transacciones Exteriores (art. 35, n.O 3 del Reglamento de Inver-
siones Extranjeras en España de 31 de octubre de 1974 y Decreto
núm. 11.794 de 26 de julio de 1973, art. 1.0 en relación con el
Decreto-Ley de 17 de julio de 1973 y Decreto n.O 1.791 de 26 de
(1) LUIS PASTOR RIDRUEJO ("La emisión exterior de obligaciones por una
Sociedad Anónima española" en Anales de la Academia Matritense del Nota-
riado, T. XXI, Madrid, 1978, p. 422 Y sgte.), aunque con relación al préstamo
representado por obligaciones nos explica que la sumisión al Derecho extranjero
tiene explicación y aún las ventajas entre otras: de que el acto en bloque
resulta normado por un solo ordenamiento, le da una mayor flexibilidad a la
operación, y fundamenta la confianza del inversor extranjero ante unas normas
acostumbradas evitando el recelo que produce la aplicación de un Derecho
que le es prácticamente desconocido. "El mercado financiero -dice- es de
una gran tradicionalidad en sus moldes formales y no está interesado en la
creación de procedimientos nuevos que siempre implican algún tipo de riesgo
adicional. La regulación de las situaciones jurídicas que se crean a consecuencia
de la emisión de obligaciones por un Derecho extraño al inversor DO es un
obstáculo insalvable pero dificulta la gestión y a veces puede tener su coste
financiero al obligar a fijar unas condiciones más atractivas."
 -238-

julio de 1973, en relación con el arl. 5.°, i) del Decreto de 24 de

noviembre de 1939).
Si se trata de préstamos en divisas: el Banco de España (art, 2.°
núm. 3.°, del Decreto n.o 1.791 de 26 de julio de 1973 en relación
con el art. 5.° e) del Decreto de 24 de noviembre de 1939).
Los préstamos sindicados internacionales encajan en el segundo
grupo antes expuesto, es decir prestamos en divisas, por lo que
requerirán la previa autorización del Banco de España.
Pero no basta. Pese al rango de Decreto de la norma que le
atribuye tales funciones, una Orden de la Presidencia del Gobierno
de 6 de septiembre de 1973, en su anejo A, concreta la transaccio-
nes cuyo control corresponde al Ministerio de Hacienda, y entre
ellas enumera los "Préstamos mediante emisión de títulos de renta
fija", "Préstamos financieros a largo plazo" y "Préstamos financieros
a corto plazo".
Por Decreto de 24 de julio de 1970 se creó en el Ministerio de
Hacienda la Dirección General de Politica Financiera, en cuyo arto 1.°
se le atribuyen las siguientes funciones:
"1.° El estudio, tramitación y propuesta respecto de las cues-
tiones relacionadas con la Política Financiera, atribuidas al Ministerio
de Hacienda.
"2. La tramitación, propuesta y ejecución en relación con los
0

asuntos que en materia de crédito, actividades e instituciones finan-

cieras, Bolsas de Comercio y mercado de capitales son de la compe-
tencia del citado Ministerio .
"3.° Las actualmente atribuidas a los siguientes órganos de la
Subsecretaria del Ministerio de Hacienda: Secretaría para Créditos
y Mercado de Capitales, Oficina de Financiación Exterior y Oficina
Colaboradora con el Banco de España.
"4.° Las demás funciones que legal o reglamentariamente puedan
serle atribuidas.
"El Director General de Política Financiera pasará a formar
parte, en calidad de Vocal, de la Junta de Inversiones creada por
Decreto de 26 de julio de 1957".
Por Orden de 26 de octubre de 1970 se regula la estructura de
dicha Dirección General y en su núm. 3.° dispone que "La Subdirec-
ción General de Financiación Exterior, que absorbe todas las funcio-
 -239-

nes de la extinguida Oficina de Financiación Exterior, tendrá a su

cargo el estudio y tramitación de los asuntos relacionados con la
participación del ahorro exterior en la financiación de inversiones
en España yen las relaciones y negociaciones con los Organismos
y Entidades financieras internacionales y extranjeras dentro de la
competencia reservada al Ministerio de Hacienda".
"Estará integrada por las siguientes Secciones:
a) Créditos exteriores privados.
b) Inversiones extranjeras.
c) Emisiones en el exterior.
d) Financiación pública.
e) Organismos financieros internacionales".
La Orden de 9 de julio de 1971 atribuye a la referida Dirección
General varias de las funciones que antes ejercía el Instituto de
Crédito a Medio y Largo Plazo, entre las que figuran las siguientes:
a) Autorizar la emisión o puesta en circulación de obligacio-
nes y demás títulos de renta fija conforme al Decreto 1.729/1961
de 6 de septiembre salvo la excepción contenida en el núm. 4.° a)
de la presente Orden, relativa a los bonos de Caja emitidos por los
Bancos industriales y de negocios.
b) Las facultades que establece el art. 5.° de la Ley 196/1963
de 26 de diciembre relativas a la emisión por las sociedades de
empresas de obligaciones y títulos que reconozcan y creen una
deuda" .
y en fin el Decreto n." 2.549 de 19 de septiembre de 1977
crea la Comisión Interministerial de Financiación exterior y en su
arto 3.° le atribuye entre otras funciones:
Uf) Establecer las bases para otorgar -a través del Banco de
España- la autorización a las Empresas privadas para operaciones
de financiación exterior de cuantía significativa".
Hay que reconocer que el conjunto de normas expuestas no son
precisamente un modelo de claridad. Con todo creo se puede llegar
a la conclusión de que para las Empresas privadas compete otorgar
la autorización:
a) Al Banco de España si se trata de préstamos ordinarios en
divisas concedidos por residentes en el extranjero. .
b) Al Banco de España y a la Dirección General de Política
 -240-

Financiera si se trata de préstamos en divisas representados por

obligaciones emitidas por sociedades españolas para su suscripción
en el exterior.
Para las Empresas públicas y entes públicos será necesaria tam-
bién la autorización del Banco de España, o del Banco de España
y Dirección General de Política Financiera según los casos, y además,
conforme a la Orden de 26 de diciembre de 1967 se precisará la
autorización del Ministerio de Hacienda, Dirección General de Política
Financiera, para iniciar cualquier gestión encaminada a obtener un
préstamo del extranjero.
De momento nos interesan los préstamos ordinarios en divisas
a Empresas privadas.
ALVAREZ PASTOR y EGulDAZU (2) nos dan noticia de los trámites
a seguir para obtener la autorización de un préstamo. Según ellos
la tramitación se inicia con una solicitud dirigida por el prestatario
español al Banco de España (Departamento Extranjero) en demanda
de autorización para obtener un préstamo de un no residente, en la
que reflejen esencialmente los siguientes datos:
Nombre y domicilio del prestatario.
Nombre, domicilio y pais del prestamista.
Objeto del préstamo.
Importe del préstamo y divisa en que está cifrado.
Tipo de interés, comisiones, gastos 'e impuestos.
Forma y plazo de amortización.
Avales, garantias, supuestos de rescisión y clausulas penales.
Junto a estos datos, dicen ALVAREZ PASTOR y EGUIDAZU (3)
se exije también información sobre el prestatario español, que abarca
esencialmente los siguientes puntos:
Número de identificación fiscal.
Objeto social.
Capital social.
Relación de participación de capital entre prestamista y pres-
tatario.
Documentación contable (balance y cuenta de resultados).

(2) "Control de Cambios", T. 1, Madrid, 1977, p. 577 Y sgles.

(3) Op. cít., p. 578.
 -241-

Situación crediticia interior y exterior.

A la vista de la solicitud y teniendo en consideración diversas
circunstancias como son la situación de la Balanza de pagos, de
la reserva de divisas, política crediticia y condiciones de la operación
proyectada, y en su caso las bases que pueda establecer la Comisión
Interministerial de Financiación exterior (conforme al Decreto de
19 de septiembre de 1977), el Banco de España concederá o negará
la autorización.
Si se concede, estamos ya en condiciones para poder otorgar el
correspondiente documento. Si se deniega, no cabe tal otorgamiento.
Sin la preceptiva autorización no debe otorgarse el préstamo, tanto
si se ha denegado como si ni siquiera se ha pedido dicha autorización.
No se trata ya del problema de la influencia que en orden a la
eficacia del negocio pueda ejercer la falta de autorización, cuestión
de la que nos hemos ocupado en otro lugar (4). Se trata de algo
mucho más grave: Se incurriría aquí en delito monetario conforme
a lo dispuesto en la Ley de Delitos Monetarios de 24 de noviembre
de 1938, art. 1.0, n.O 8.° (5). Y se seguirá incurriendo en delito
monetario si llega a aprobarse el proyecto de ley sobre régimen
del control de cambios tal como aparece en su redacción publicada
en el B. O. de las Cortes, aunque en este caso solo cuando sobrepase
de dos millones de pesetas.
Obtenida la autorización administrativa puede ya procederse a
la firma del contrato.
¿Qué forma debe revestir? Este requisito vamos a examinarlo
a continuación:

2. Forma del contrato.-Todo préstamo otorgado por extran-

jero (persona física o jurídica) residente en el extranjero, a favor
de persona residente en España se considera como una modalidad
de inversión extranjera en España.

(4) En nuestra obra "La contratación en España por extranjeros", T. 1,

Madrid, 1976, p. 349 Y sgte.
(5) Según el arto 1.0, núm. 8." de la Ley de Delitos Monetarios "se repu-
tarán delitos de contrabando monetario las acciones y omisiones siguientes...
8.0 Obtener créditos en divisas sin previa autorización del Comité de Moneda
Extranjera" (hoy del Banco de España).
 -242-

Que el préstamo sea una verdadera inversión podría ofrecer

alguna duda al no ser mencionado expresamente entre las inversio-
nes que enumera el arto 3.0 de la Ley de Inversiones Extranjeras
y el 3.0 de su Reglamento.
Sin embargo no creo que este detalle sea suficiente para llegar
a esa conclusión. A efectos de control de cambios ya la Ley de
Delitos Monetarios de 24 de noviembre de 1938, en su art. 1.0, n.O 8.0
considera delito de contrabando monetario "obtener créditos en
divisas sin previa autorización del comité de Moneda Extranjera",
(hoy del Banco de España). Cierto que esto no es decisivo por cuanto
hay delitos monetarios que no suponen inversión.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua (6) define la
"inversión en su l.a acepción como "acción y efecto de invertir".
y la palabra "invertir" en su 2.' acepción se define así: "Hablando
de caudales, emplearlos, gastarlos, o colocarlos en aplicaciones pro-
ductivas". Que en esta acepción se comprende un préstamo parece
indudable.
Que ni la Ley de Inversiones Extranjeras ni su Reglamento lo
recojan expresamente como forma de inversión en sus artículos 3.°,
no 'es' decisivo. Debe encajarse en el n," 6 del art. 3.° de la L.I.E,
y art. :3.° de su Reglamento como "cualquier otra forma no con-
templada en los números anteriores, previa autorización adminis-
trativa" .
Pero además en el arto 35 del Reglamento de Inversiones Se
reconoce como competencia de la Dirección General de Transac-
ciones Exteriores entre otros:
"3. Autorizar la apertura de créditos en pesetas a residentes
'en el extranjero o a residentes en España por cuenta o con garantía
de residentes en el extranjero".
"5. Informar las solicitudes de acceso al crédito exterior de
las Sociedades españolas con partícipación extranjera".
,.oue los préstamos en divisas deban ser autorizados por el Banco
'de' España yen su caso además por la Dirección General de Política
Financiera no obsta a su consideración de inversión extranjera, más
bien la corrobora.

(6) 18.' edición, Madrid, t956, p. 760.

 -243:-

y si esto es así les son de directa aplicación entre otros precep-

tos al arto 29, 1 del Reglamento de Inversíones Extranjeras en
España de 31 de octubre de 1974; conforme a! cua!:
"Las inversiones extranjeras se formalizarán en documento auto-
rizado por fedatario público español. Dichos fedatarios públicos, así
como los registradores de la propiedad, con carácter previo a! ejer-
cícío de las funciones y atribuciones que les confiere la legislación
vígente, deberán requerir a los particulares para que exhiban los
documentos que acrediten haber obtenído las autorizacionesexígídas
por la legislación de ínversiones extranjeras en España".
Fedatarios públicos españoles son entre otros los Notarios, Agen-
tes de Cambio y Bolsa, Corredores de Comercio y Cónsules espa-
ñoles.
En principio, pues, ante cualquiera de ellos se puede, y se debe
otorgar el préstamo.
EsCARDO GANDARILLAS (7) estima recomendable la escritura
pública notarial como más ventajosa para los interesados respecto
de la póliza de crédito intervenida por Agente o Corredor.
Según él la documentación por medio de póliza de crédito inter-
venida por Agente o Corredor presenta estos inconvenientes:
"a) La imposibilidad de su otorgamiento en el extranjero, lo que
exige el desplazamiento a nuestro país de cada uno de los apoderados
de los Bancos integrantes del sindicato y la necesidad de bastantear
sus poderes. En este orden de cosas --dice-, siempre surgen difi-
cultades por el formalismo de nuestro ordenantiento jurídico en
contra del sistema imperante en el Derecho anglosajón.
"b) La formalización dentro del territorio español sujetaría el
préstamo a tributación por Impuesto de Transmisiones Patrimonia-
les al tipo del 1,20 por 100 del principal, pues las operaciones de
los Bancos 'extranjeros, sin sucursal operativa en nuestro país, no
pueden ser consideradas como habituales a efectos de su tributación
por Tráfico de Empresas.
"e) La operación se encarecería, además, como consecuencia

(7) "La problemática de la cláusula "pan passu" en los contratos. de

financiación exterior", en "Empresas multinacionales y Derecho español".
Trabajo colectivo coordinado por Bernardo M.a Cremades, Madrid, 1977,
pág. 397 Y sgte.
 -244-

del carácter lineal del arancel de Agentes y Corredores. Sus derechos

en las pólizas de crédito que intervienen ascienden al 3 por 1.000
del principal lo que, teniendo en cuenta la elevada cuantía de estos
préstamos sindicados, supone un considerable desembolso en este
concepto."
La formalización en escritura pública según EsCARDO GANDA-
RILLAS (8) puede obviar estos inconvenientes porque:
"a) Es posible su otorgamiento fuera del territorio español ante
Cónsul en funciones notariales.
"b) Siendo así -añade- puede mantenerse con eficacia la
tesis de su no sujeción al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales
(existen -según este autor- incluso varias resoluciones de nuestras
autoridades tributarias en este sentido).
"c) Si se otorgan dentro del territorio español, gozarían del
beneficio del carácter regresivo del arancel notarial. Si en el extran-
jero, del tope que tienen los aranceles consulares. El inconveniente
de esta solución radica, al igual que en las pólizas en la necesidad
y dificultad que ofrece el bastanteo de poderes".
Realmente de las argumentaciones expuestas se desprende que el
criterio decisivo para este autor es el del ahorro de gastos en la
operación.
No parece en cambio que sea tan grave el problema del "bastan-
teo" del poder, o examen de la suficiencia del poder, por los feda-
tarios españoles de cualquiera de las profesiones expuestas. Y no
es que sea fácil esta operación, reconozco sus dificultades, pero estas
se suplen con la experiencia de los profesionales que tienen que
ejercerla.
En definitiva no olvidemos que el problema se planteará normal-
mente en relación con la parte extranjera, con el prestamista y hay
que convenir que en un préstamo es la parte que menos preocupa-
ciones puede originar dada la existencia de la figura de la ratifica-
ción a la que acudirá prontamente si preciso fuera la sociedad acree-
dora en defensa de sus propios intereses.
Pero más aún, independientemente de que, por las razones apun-
tadas se puede bajar la guardia un tanto, en la apreciación de la

(8) Op. y loco cit.

 -245-

legitimación del que comparezca en nombre de la sociedad presta-

mista extranjera, hay otras razones o consideraciones en base a las
cuales se pueden mitigar las dificultades iniciales que en el enjuicia-
miento de la capacidad se ofrecen al profesional del Derecho. Tales
son:
1.° En tema de capacidad nuestro derecho se remite a la ley
personal, ley nacional tanto en el orden mercantil (art. 15 Código
de Comercio) como en el Civil (art. 9.°, apartados 1 y 11 del Código
Civil, y art. 168, regla 5.' del Reglamento Notarial). Y difícilmente
se producirá el reenvío ya que en materia de sociedades el domicilio
de la extranjera, se hallará en el extranjero. Recordemos que conforme
al art. 9.° apartado 11 del Código Civil, la ley nacional de la
persona jurídica regirá en todo lo relativo a capacidad y represen-
tación.
Por otro lado entre las conclusiones del IX Congreso Interna-
cional del Notariado Latino figuran la de que la representación
orgánica debe regirse por la ley que gobierna la sociedad y que el
contenido del apoderamiento se debe igualmente regir por la ley
que gobierna la sociedad (9). Cierto que estas conclusiones no tienen
valor normativo. Pero no hace falta dado el texto del arto 9.°, apar-
tado 11 del Código Civil antes citado. Y por otro lado no cabe
desconocer su gran valor doctrinal y en cierto modo de autoridad
en cuanto resume el pensamiento y aspiraciones de juristas tan cuali-
ficados de gran parte del Mundo.
En consecuencia, el profesional español al enjuiciar la capacidad
del representante orgánico de la sociedad prestamista extranjera y
de esta misma sociedad y presuponiendo el conocimiento de su legis-
lación debe hacerlo bajo los mismos moldes o tras el mismo cristal
con que lo haría el jurista del propio país de la sociedad extranjera.
2.° Tratándose de representante voluntario de la sociedad pres-
tamista extranjera, en virtud del oportuno poder, todavía serán menores
las dificultades que plantee, sí se tiene la precaución de recomendar
que el poder sea otorgado ante Notario en el país cuya nacionalidad
ostente la sociedad prestamista conforme a la regla "locus regít actum"

(9) Véanse con más detalle en mi obra "La contratación en España por
extranjeros". Vol. J, 5. a ed. Madrid, 1976, p. 330 Y sgtes.
 -246-

recogida en el arto 11 del Código Civil, y con el texto que interese

a la índole de la operación, conforme a minuta que a! efecto conviene
facilitar.
Porque entonces regirá la presunción de que el poder se halla
válidamente otorgado. Y será quien lo niegue, el que debe probar
lo contrario. Así lo reconoce nuestro Tribunal Supremo (10).
Bastará que el poder se presente en España "apostillado" si
procede de país que haya ratificado el Convenio de La Haya de
5 de octubre de 1961 sobre legalización de documentos públicos
extranjeros, o en caso contrario que se halle legalizado por el Cónsul
de España en dicho país, y a su vez la firma del Cónsul legalizada
por el Ministerio español de Asuntos Exteriores.
3.° Respecto del contenido del apoderamiento, en el supuesto
del número anterior, si se estima que le es de aplicación en España
lo dispuesto en el arto 10, apartado 11 del Código Civil (y no en el
arto 9.°, apartado 11) conforme al cua! arto 10, apartado 11, a la
representación voluntaria, de no mediar sometimiento expreso le
será de aplicación la Ley del país donde se ejerciten las facultades
conferidas, en este caso la Ley española (presupuesto que el prés-
tamo se otorgue en España), se plantea con toda crudeza (de no
haber sometimiento expreso a la Ley extranjera) la adaptación a la
legislación española de los términos de un poder otorgado, válida-
mente eso sf, conforme a legislación extranjera, pero en el que puede
haber omisiones que en nuestro ordenamiento no puedan suplirse,
y expresiones que para nosotros, y aún en el supuesto de correcta
traducción, tengan distinto significado.
Pero estas dificultades (11) se pueden fácilmente orillar con la
recomendación que hemos hecho en el número 2.° relativa a la
redacción del poder COn sujeción a una minuta que a! efecto se debe
facilitar por los juristas españoles que intervengan en las negocia-

(10) Pueden verse Sentencias en mi obra "La contratacíén.;." antes

citada p. 330 Y sgtes.
(11) Véanse la crítica de BLANQUER UBEROS ("El Estatuto formal - arto 11
del Código Civil" en uEI Título preliminar del Código Civil' de la Academia
Matritense del Notariado, Vol. n, Madrid, 1977. p. 259) al criterio seguido por
el Código Civil en la redacción del arto 10, ap. 11.
 -247-

cíones, minuta que debe estar preparada con vista a nuestro ordena-
miento jurídico.
Es decir: a) forma del poder: regla "locus regít actum" (art, 11
Código Civil): Otorgado conforme a ella, y ante Notario, se presumirá
válido en España. b) contenido del poder (art. 10, apartado 11, Código
Civil): puede regirse por la Ley del país de otorgamiento si en el
poder consta el sometimiento expreso a la misma, y en su defecto
por la ley española; tanto en uno como en otro caso conviene se
redacte conforme a minuta preparada en contemplación de nnestro
ordenamiento.
4.° Porque si bienes cierto que puede ofrecer dificultades la
falta de conocimiento de la legislación nacional de la sociedad por el
fedatario calificador (cuyo conocimiento no es para él obligatorio
dicho sea entre paréntesis), se puede también orillar tal dificultad
acudiendo al certificado consular acreditativo de la legitimación, capa-
cidad del compareciente y personalidad jurídica de la sociedad.
y en defecto de certificación consular, y aunque el remedio no
se halle consagrado en la legislación, la práctica de ciertos organis-
mos admite que puedan acreditarse tales extremos por medio de
testimonio, certificación, o acta notariales, siempre que se trate de
notarios del tipo "latino".

3. Posibilidad de formalización en documento privado con firmas

legitimadas.-Para el préstamo sin garantía real existe en España
libertad de forma, tanto si el préstamo es civil como si es mercantil.
Serán de aplicación las reglas del 1.280, párrafo último del Código
Civil en el primer caso, con la exigencia, por razones obvias,· de
que haya constancia de la entrega de la cantidad prestada; y siendo
mercantil, le será de aplicación 10 dispuesto en el art. 51 del Código
de Comercio que consagra también un principio espiritualista en
matería de forma.
En el caso que nos ocupa el préstamo sería mercantil porque
reunirá los dos requisitos que exige el arto 311 del Código de
Comercio (1.0 Que uno de los contratantes fuese .comerclante, y
2." que las cosas prestadas se destinasen a actos de comercio), y
aunque no se especificase en el contrato el destino del dinero tomado
a préstamo seguiría siendo mercantil según resulta de la Sentencia del
 -248-

T.s. de 9 de mayo de 1944 que considera mercantiles los préstamos

que revistan el carácter de operaciones bancarias aun cuando se
hagan a favor de no comerciantes que no se propongan emplear el
dinero recibido en operaciones mercantiles.
Por consiguiente si en España hay libertad de forma no parece
en principio que exista dificultad alguna en la formalización del
préstamo en documento privado. Es posible el documento privado
aunque los peligros que ofrece al acreedor son tales que lo hacen
cuestionable.
Pero cuando el préstamo procede del exterior ya dijimos antes
que el art, 29, 1, del Reglamento de Inversiones Extranjeras en
España exige que se formalice ante fedatario público español.
y aún cuando se diera a esta última norma un valor puramente
administrativo seguiría teniendo fundamental importancia dada su
proyección en el régimen de control de cambios en la esperada
ulterior devolución de las cantidades prestadas.
Más aún, en el caso hipotético de que se admitiera que al con-
ceder las autorizaciones administrativas previas al perfeccionamiento
del préstamo Se pudiera dispensar el requisito de forma antes expuesto,
hay todavía razones de tipo sustantivo mercantil, que aconsejarían
elementalmente el cumplimiento de la forma pública. Tema éste del
que luego hablaremos ya que se halla conectado con el examen de
las cláusulas típicas o ya usuales en esta clase de préstamos.
¿Se puede admitir en este tema el principio de "equivalencia
de formas? Es decir, si en España debe otorgarse ante fedatario
público español, dado que la organización de la fe pública en algunos
países extranjeros no es igual a la española, más concretamente, si
por ejemplo en Inglaterra no existen Notarios que califiquen el negocio
y enjuicien la capacidad de los otorgantes, ¿puede no obstante asimi-
larse en cuanto a forma pública el préstamo en documento privado
pero con firmas legitimadas por un "Notary public" inglés?
Del tema de la equivalencia de formas en general se ha ocupado
BLANQUER UBEROS (12) y para la hipótesis que contemplamos se
pronuncia en sentido negativo. Entiende BLANQUER (13) que debe

. (12) Op. cit., pág. 220 Y sgte.

(13) Op. cit., nota en pág. 221.
 -249-

distinguirse la cuestión de la prueba y la cuestión de la protección

jurídica de íntereses.
Siguiendo esta misma distinción creo que si se tratara de simple
cuestión probatoria no habría problema a mi juicio en admitir el
otorgamiento con sujeción a la forma inglesa. Pero cuando entran
en juego los intereses de terceros que se trata de proteger con las
normas que imponen la forma pública, la cuestión ya es distinta y nos
conduce a un criterio negativo de la posibilidad de otorgamiento en
forma que no reuna los requisitos que se han querido exigir precisa-
mente para proteger los intereses de tales terceros.
y no creo exagerado el afirmar que la intervención del "Notary
public" inglés no garantiza ni la legitimación del que firma ni la
capacidad, ni la entrega en su caso del dinero, ni de otra cosa que
no sea la identidad de quien ha puesto su firma en el documento.
En conclusión: No debe admitirse la forma privada ni siquiera
con firmas legitimadas notarialmente a) porque lo impide la exigencia
del art. 29, 1 del Reglamento de Inversiones Extranjeras, b) porque
lo aconseja la protección de los intereses de los prestamistas según
veremos después.

4. Elevación a público de documento privado.--Se otorga el

préstamo en documento privado. Y posteriormente comparecen ante
Notario (o ante Cónsul en funciones notariales) la parte prestamista
y la prestataria y se ratifica y eleva a público el documento privado
que se protocoliza uniéndolo a la escritura, formando parte inte-
grante de la misma.
Esta variante viene a ser equivalente a la anteriormente estudiada
de formalización directa del préstamo en escritura pública.
En algún caso puede interesar y se ha acudido a ella en más
de un caso que conocemos. Puede tener la ventaja, más psicológica
que jurídica, de proporcionar una cierta tranquilidad a los presta-
mistas que han elaborado el contrato de acuerdo con sus propios
moldes previamente sedimentados y ven como a través de la proto-
colización, ratificación y elevación a público, quedan recogidas en
la escritura la totalidad de las cláusulas del contrato en su original
redacción, mas aún, el contenido íntegro del contrato.
Pero desde el punto de vista jurídico, aunque no hay inconve-
 -250-

mente en acudir a ella tampoco lo hay en su formalización directa

ante Notario en escritura pública de préstamo. En esta escritura
se podrán recoger también directamente la totalidad de las cláusulas
convenidas con la redacción que se desee conforme a minuta que al
efecto entregarán al Notario.

5. Esquema de una escritura pública de préstamo sindicado

internacional.-En la comparecencia de la escritura se expresarán los
nombres y apellidos de las personas físicas que comparezcan en
representación de los Bancos prestamistas y los de la persona o per-
sonas que lo hagan en nombre de la entidad prestataria y en su caso
de la persona garante, fiadora o avalista Con los datos de mayoría
de edad, estado, profesión, domicilio y nacionalidad y reseña de sus
pasaportes o documentos de identidad respectivo.
Se expresará el concepto en que intervienen cada uno de ellos
con designación en cuanto a la parte prestamista del respectivo Banco
que representan individualizado con su nombre, domicilio, naciona-
lidad y de ser posible, datos relativos a su inscripción en el respectivo
Registro de Comercio o Registro Mercantil. No es necesario afirmar
la personalidad jurídica de cada Banco, pero sí el Notario o Cónsul,
por su conocimiento de la legislación nacional de cada Banco extran-
jero apoyado en su caso en documentos que al efecto se acompañen
está en condiciones de poder emitir tal afirmación, siempre será con-
veniente que lo haga para facilitar en el futuro el ejercicio de
acciones en España. Si el poder a que haremos referencia se halla
otorgado debidamente ante Notario extranjero, puede servir este de
apoyatura y al efecto en la minuta que se elabore para el otorga-
miento del poder conviene que se haga referencia a la personalidad
jurídica del Banco poderdante.
Respecto de los Bancos españoles y entidades españolas se desig-
narán en la forma y con las circunstancias que son usuales en
nuestro país.
Se hará referencia a los poderes en virtud de los cuales se hallan
legitimados los comparecientes para otorgar el contrato en la repre-
sentación que dicen ostentar, cuyos poderes, si son especiales para
esta concreta operación, deben quedar unidos a la escritura. Si son
generales convendrá unir un testimonio de los mismos.
 -251-

Tratándose de los representantes de los prestatarios, si son socie-

dades mercantiles, el poder o poderes convendrá que se hallen ins-
critos en el correspondiente Registro Mercantil a fin de cubrir a los
prestamistas con los beneficios protectores de la fe pública registral
mercantil, finalidad que me parece indiscutible conseguir, dada la
gran importancia económica de estas operaciones.
Si la representación es orgánica, habrá más dificultades en la
apreciación de la capacidad del compareciente en nombre del Banco
extranjero. Con todo tales dificultades no son insoslayables. Hay que
partir de la base de que dado el objeto social de la Compañía ban-
caria normalmente el negocio que se pretende otorgar estará com-
prendido en el marco de las actividades sociales que constituyen su
objeto y en consecuencia se tratará de un acto de administración
para cuyo otorgamiento en nombre del Banco bastará ostentar un
cargo social con facultades de administración. Creo bastante que se
acredite documentalmente en forma auténtica que el compareciente
ostenta dicho cargo y que éste se halla inscrito en el Registro de
Comercio, Registro Mercantil o análogo según el país de que se
trate.
En el caso de países regidos por el sistema del "ultra vires" (14)
y en el caso que contemplamos de préstamos otorgados por Bancos,
no creo exista problema. Este negocio estará comprendido normal-
mente en el objeto social, y se comprobará que no se hallan estable-
cidas restricciones estatutarias inscritas a los poderes de los admi-
nistradores (15).
En todo caso recuérdese lo que antes hemos expuesto acerca
de la posición de los Bancos en este negocio y de su normal interés
en asegurar (más que impugnar) el éxito de la operación.
Especial cuidado merecerá el caso de la entidad prestatariaespa-
ñola en la que el representante orgánico debe tener atribuidas con
claridad la facultad de tomar dinero a préstamo, inscrita además en
el Registro Mercantil. En caso negativo, y aún en caso de duda, es

(4) Vid. OMMESLAGHE "Le regime des societes par actions et leur adminis-
tration en droit comparé". Bruselas, 1960, p. 480.
(15) En algunas leyes del área angloamericana no se pueden oponer a
.terceros .Ias restricciones estatutarias a los poderes . de los administradores. Así
ocurre en California.
 -252-

aconsejable acudir al otorgamiento de poderes que deben previamente

inscribirse en el Registro Mercantil.
En general los documentos que se unan a la matriz, se inserten
por testimonio, o se acompañen a las copias, deberán estar redactados
en idioma español, o en su caso, traducidos por persona a quien
se reconozca legalmente competencia para ello (16).
Por su especial transcendencia deberán unirse a la matriz de la
escritura los traslados de las autorizaciones administrativas españolas
indispensables para el otorgamiento del préstamo, así como los poderes
o documentos que legitimen a los comparecientes para otorgar la
escritura, muy especialmente los que se refieran a la parte prestataria.
Después de la comparecencia se formulará por el Notario el
juicio de capacidad de conformidad con la respectiva ley nacional
de los que en el negocio intervengan.
A continuación se entra en el otorgamiento de la escritura o si
se quiere en las estipulaciones o parte dispositiva que recogerá el
contenido del negocio jurídico del préstamo, que merece por su
importancia una especial atención.
Contenido del negocio ;urídico.-En los casos que hemos tenido
a la vista, y en todos ellos, se contienen una serie de cláusulas que
ya podemos considerar usuales en este tipo de negocios. Veamos las
más importantes.
Cláusula de sumisión al derecho extranjero.-Por ejemplo: "El
presente contrato se regirá y se interpretará de acuerdo con las leyes
de Inglaterra".
La estudiamos en primer lugar y no porque en el orden de
numeración de las cláusulas se halle entre las primeras. No es así
ya que suele figurar entre las últimas. Pero creo merece ser examinada
en primer lugar.
La remisión a la ley extranjera suele ser una exigencia de los
acreedores apoyada en motivaciones variadas entre las cuales quizá
no sea aventurado afirmar que se halla principalmente el recelo ante
una legislación (la del deudor) extraña para ellos, y una mayor con-
fianza en la propia legislación que obviamente, es conocida mejor.

(16) Sobre: traducciones véase mi citada obra "La contrataci6n....', Vol. L,

p. 339 Y sgtes.
 -253-

Esta sumisi6n es posible, sumisi6n que ha de ser expresa y que

en la práctica expresamente se formula, al amparo en cuantó nos
concierne, en la norma del arto 10, apartado 5.° del C6digo Civil
conforme al cual "Se aplicará a las obligaciones contractuales la
ley a que las partes se hayan sometido expresamente ..." (17).
No obstante y partiendo del hecho de esta sumisi6n a la ley
extranjera, es aconsejable que en la redacci6n de las estipulaciones
del contrato, no se pierda de vista la ley española, aunque s610 sea
para utilizar una gramática juridica que, siendo comprensible en
el idioma extranjero, lo sea mucho más cuando se vierta al idioma
español. De este modo se podrá facilitar en grado sumo no ya el
cumplimiento voluntario de las obligaciones del prestatario, sino tam-
bién, y esto es de gran importancia, el cumplimiento forzoso ante los tri-
bunales españoles, si se tiene la precauci6n de hacer posible esto último.
Sumisión a Tribunales extranjeros.-Por ejemplo: "Las partes
se someten por la presente irrevocablemente a la jurisdicci6n no
exclusiva del Tribunal Supremo de Justicia de Inglaterra y la Com-
pañía designa irrevocablemente por la presente a... como agente
autorizado para la entrega de avisos relacionados con procesos".
Esta cláusula --como todas las que reproducimos- está tomada
de un contrato que hemos tenido a la vista. Y claro es que también
en este tema son válidas las consideraciones hechas al estudiar el
epígrafe anterior.
Mas aún, un elemental sentido de protecci6n de los intereses de
los acreedores y en definitiva del crédito mismo y de la posibilidad
de su obtenci6n, mueve indiscutiblemente a aconsejar que en la
redacci6n de esta cláusula se prevea expresamente la sumisi6n a
la jurisdicci6n de los Tribunales españoles.
ALEXANDER PITTS (18) pone de relieve el grave inconveniente
que ofrecen estos contratos sometidos a la lengua, ley y competencia
inglesa, cuando el prestatario es español. "Las únicas decisiones

(17) Véase el comentario a esta norma por REMIRO BaOTONS, en el T. I

de los "Comentarios al Código Civil.;" dirigidos por .Al.BALADEJO, Madrid, 1978,
289 Y sgtes.
(18) "Aspectos jurídicos de los préstamos en eurodivisas por Bancos
sindicados". en "Empresas multinacionales y derecho español" antes citado.
p. 388 Y sgte.
 -254-

judiciales españolas de que tenemos constancia -dic~ y que" han

fallado sobre el "exequatur" de sentencias inglesas, han denegado el
mismo por no darse en Inglaterra cumplimiento a las sentencias
españolas. Aunque estos fallos -añade- se remontan al siglo pasado,
es difícil de comprender como la Sala Primera del Tribunal Supremo
llegó a esta conclusión, ya que no sólo es -y fue entonccs- posible
la ejecución de una sentencia española en Inglaterra sino que además
consta en la mejor doctrina inglesa sobre derecho internacional privado
que suele ser más fácil ejecutar una sentencia europea en Inglaterra
que una de procedencia inglesa en el continente...".
PITTS (19) entiende que pese a ello "La jurisprudencia de la
Sala Primera ha demostrado ser lo suficientemente restrictiva y cam-
biante como para desaconsejar a un banco extranjero que suponga
que una sentencia inglesa se veria cumplimentada en España". E
igualmente cree "debe descartarse el recurso al arbitraje inglés en
lugar de los tribunales ingleses, dada la misma actitud negativa de la
Sala Primera en la hora actual frente a los laudos arbitrales ingleses".
LUIS PASTOR RIDRUEJO (20) subraya igualmente los inconvenien-
tes que olrece para los acreedores la sumisión al derecho extranjero.
"La escasez de tratados, la falta de reciprocidad por un ambiente
general de estrechez en la aplicación de sentencias extranjeras y el
requisito de que la sentencia no se dicte en rebeldía... restan toda
fluidez al tema. No es fácil -añade-, la aplicación de una sentencia
extranjera en España, ni una española en el extranjero".
Es decir que si el patrimonio del deudor se halla en España, si
la ejecución sobre este patrimonio ha de obtenerse de los tribunales
españoles, y si las sentencias extranjeras dificilmente se ejecutarán
por los tribunales españoles no parece difícil llegar a la conclusión
de que la mejor protección de los intereses de los acreedores se
obtiene con la directa sumisión a los tribunales españoles. Mucho
más si se tiene en cuenta que el consejo va dirigido a personas con
mentalidad práctica en quienes este interés creo habrá de primar,
o debería primar sobre consideraciones de otro tipo.
A lo sumo se podría aconsejar como lo hace LUIS PASTOR RIDRUE-

(19) Op. cit., p. 389.

(20) Op. cit., p. 423.
 -255-

JO (21) una fórmula optativa que permita a los acreedores acudir a

su elección o a los tribunales de su propio país o a los tribunales
españoles.
Prestaciones.-En estos contratos los Bancos se comprometen a
poner a disposición de la Compañía prestataria un crédito por un
importe máximo previamente fijado, en cierta divisa. Cada Banco
se obliga tan solo a participar hasta el límite de una cantidad que a!
efecto se señala y dentro de un plazo, sin que la obligación qne
asume sea solidaria.
Se estipula que la Compañía prestataria debe anunciar o avisar
a! Banco Agente con una antelación mínima (por ej. tres días labora-
bles) la fecha en que se ha de poner a su disposición la total canti-
dad convenida, y nombre y dirección del Banco o Bancos en donde
debe efectuarse la entrega de las cantidades convenidas.
El Banco Agente lo comunicará a cada uno de los Bancos pres-
tamistas, y estos, dentro del plazo que a! efecto señale el Banco
Agente, pondrán a disposición de éste o siguiendo las instrucciones
de éste las cantidades respectivamente comprometidas.
El Banco Agente entregará la cantidad o cantidades pactadas
en la cuenta o cuentas abiertas a nombre de la Compañía prestataria
en el Banco o Bancos designados a tal fin.
Se pacta asimismo expresamente un plazo o plazos de amortiza-
ción del préstamo en cierta divisa mediante reembolso a! Banco
Agente o según este indique y en el lugar que igualmente determi-
nará dicho Banco Agente y notificará previamente a la compañía
prestataria.
También se estipulan posibles renovaciones automáticas de estos
préstamos.
Intereses.-Los intereses no son fijos. Se suelen pactar en relación
con un tipo medio en el mercado internacional o con sujeción a
cierto porcentaje en relación Con este tipo medio. Por ejemplo:
"El tipo de interés aplicable a cada período de interés (22) será
de siete octavos del 1 % (7/8 %), anual por encima de la media

(2t) Op. cit., p. 424.

(22) Precisamente se determina que este período es de seis meses desde
la entrega de las cantidades o desde la renovación.
 -256-

aritmética (redondeada hacia arriba si es necesario hasta el siguiente

múltiplo entero de 1/8 del 1 % (l/8 %)) del semestre para los
tipos anuales (indicados por cada uno de los Bancos de referencia)
a los que se ofrecen los depósitos en dólares y en una cantidad igual
al adelanto (23) que entonces se deba efectuar o renovar, a los
Bancos de referencia (24) por parte de los Bancos en el mercado
interbancario de eurodivisas de Londres a las once de la mañana
(hora de Londres) dos días laborables antes de dicho período de
interés".
El tipo de interés se determina por el Banco Agente previa con-
sulta con los Bancos de referencia. Una vez determinado, se notifi-
caria a los Bancos prestamistas y a la Compañía prestataria y será
vinculante para todos ellos.
Se fija la divisa en que han de calcularse y pagarse los intereses,
basándose en el número real de días transcurridos, dividido por
360 y fecha en que han de pagarse.
Se suelen prever también tipos alternativos de interés para los
casos en que no sea posible fijarlos de conformidad a lo previsto.
y en fin se suelen contener previsiones de carácter fiscal.
Cláusulas de "parí passu" y de "negative ledge",
A través de estas cláusulas, tratan los Bancos prestamistas de
obtener una protección de sus créditos frente a otros acreedores del
prestatario.
Por ejemplo:
"No existen préstamos no asegurados (o no garantizados) tomados
por la Compañía y sus subsidiarias a los que se subordinen el adelanto,
y el adelanto se situará, en todo momento, pari passu o con prioridad
a cualquier otro préstamo no asegurado tomado posteriormente por
la Compañía.
"La Compañía no concederá ni permitirá que se conceda ninguna
preferencia o prioridad ni garantizará ni permitirá que se garantice

(23) Previamente se aclara que por "Adelanto" se entiende la total cantidad

puesta a disposición de la Compañía prestataria con ocasión de cada toma en
préstamo, y cada renovación, 0, según el contexto la cantidad principal del
mismo pendiente en cualquier momento dado.
(24) Se estipula previamente que la expresión "Bancos de referencia quiere
significar el Banco Tal, Cual, etc.".
 -257-

ningún crédito, otras deudas o garantías que existan actualmente O

puedan existir más tarde, por ningún documento o por cualquier
hipoteca, gravamen, prenda u otra carga sobre cualesquiera de sus
ingresos o activos actuales o futuros ... sin conceder al mismo tiempo
a los prestamistas la misma preferencia, prioridad o garantía que
pueda estipular el Banco Agente. La Compañía asegurará que se
cumplan todas las leyes aplicables de la Jurisdicción apropiada, de
forma que el Adelanto se sitúe con el mismo orden de prioridad o en
un orden superior en relación con dichos créditos, otras deudas o
garantías" .
Como puede apreciarse de la lectura del correspondiente párrafo
que ofrecemos para su estudio (tomado de un caso real), la cláusula
"parí passu" trata de obtener una "absoluta equiparación de rango
entre los acreedores ordinarios de un determinado deudor" (25).
Lo que ocurre es que en la formulación práctica antes expuesta
se nos aparece como un intento preñado de ingenuidad a la luz de
nuestro ordenamiento jurídico.
Porque el deudor prestatario, solo dentro de muy reducidos
límites podrá mantener en cuanto de él dependa una cierta seguridad
en el crédito que contempla esta cláusula. Límites que serán mucho
más reducidos cuanto más se quiera extender la actividad comercial
o industrial del prestatario qu eindiscutiblemente le llevará a una
serie de relaciones con terceros, cuyos derechos en muchos casos
quedarán completamente al margen, y aún por encima, de lo que
haya pactado en la cláusula que examinamos.
En suma, la prelación de acreedores se halla establecida en normas
de carácter imperativo que habrán de aplicarse no obstante la cláusula
de "parí passu". Si se quiere una prelación para los Bancos presta-
mistas, o si se quiere una equiparación de rango, no nos bastará la
pura expresión de un deseo en una cláusula contractual. Habrá
que conseguir que la forma, finalidad y en su caso garantía de los
créditos encajen en alguno de los supuestos de hecho contemplados
por las normas imperativas que establecen el rango o prelación que
se pretende. En otro caso tan sólo cabe establecer obligación del
deudor de abstenerse de realizar o contraer deudas que supongan o

(25) Cfr. ESCARDO GANDARILLAS, op. cít., p. 391.

 -258-

tengan un carácter preferente, a menos que los prestamistas den su

consentimiento, de modo que el incumplimiento de esta obligación
provoque el inmediato vencimiento del préstamo.
Hay que reconocer que los defectos de la primitiva redacción
de la cláusula "parí passu" se han ido corrigiendo en una plausible
evolución de los sucesivos contratos, y ya se prevé la formalización
de los mismos en escritura pública.
Tomo de uno de ellos la siguiente redacción:
"Inmediatamente que este contrato se formalice en escritura
pública, el préstamo tendrá en todo momento prioridad de pago
frente a todas las demás obligaciones, sin garantía, del prestatario,
exceptuando:
"a) Cualquier deuda registrada existente a la fecha del presente
contrato y... (se detallan contratos anteriores a los que se les reconoce
preferencia).
"b) Ciertos impuestos y otras responsabilidades preferentes en
caso de insolvencia del prestatario de acuerdo con los párrafos 1 al 4
del arto 913 del Código de Comercio español, y de los artículos 1.922,
1.923 Ylos párrafos 1 y 2 del art. 1.924 del Código Civil; y
"e) Las deudas garantizadas en la forma que permite la cláu-
sula..!' .
Se prevé esta posibilidad y una serie de obligaciones tendentes
a mantener la integridad del patrimonio, y la preferencia que se
quiere en favor de los prestamistas.
La redacción se ha mejorado, pero dista aún bastante de la
mínima perfección aconsejable, porque, insisto, las declaraciones que
sobre preferencia hagan las partes en el negocio tienen en unos casos
el valor de la expresión de un deseo muy respetable y en otros el
del reconocimiento de los efectos de unas normas imperativas. Pero
los terceros tienen también mucho que decir si llega la hora de la
insolvencia. Es en el respeto a la legislación española, en la adecua-
ción posible a sus normas, en la contemplación del sistema español
de graduación de créditos (para ajustarse a él en la formalización
del negocio), en donde hallarán los acreedores toda su protección.
y por ese camino es por donde hay que avanzar en el mejoramiento
de la redacción de las cláusulas y en la forma que cubra las declara-
ciones negociales de las partes.
LA FUNCION NOTARIAL y EL DERECHO FORAL
por

JAVIER NAGORE YARNOZ

Notario

SUMARIO

L INTRODUCCION

A. En general.
B. Misión del Notario.
C. Forma y formalismo.
D. En los Derechos forales.

2. EL RIGOR FORMAL Y EL PRINCIPIO ESPIRITUALISTA EN LOS DERE-

CHOS FORALES.-LA LIBERTAD DISPOSITIVA

A. Autonomía de voluntad: síntesis de d'ORS.

B. Precisiones de G. PALOMINO.
C. Id. NÚÑEZ LAGOS, R.
D. Excepciones a la libertad de forma en el C,c.
E. Función de la forma en los Derechos forales.
F. Derechos forales más "fuertes": precedentes históricos.
G. Fuero Nuevo de Navarra.
H. Libertad civil: Aragón y Navarra.
 -260-

3. EL NOTARIO, LAS OBLIGACIONES Y LOS CONTRATOS EN LOS DERE-

CHOS FORALES

A. Función del Notario. ¿Derecho popular?

B. Función específica en los derechos forales distintos.
a) Vizcaya-Alava.
b) Cataluña.
e) Baleares.
d) Galicia.
e) Aragón.

4. LA FUNCION NOTARIAL DESDE EL FUERO NUEVO DE NAVARRA

CONCLUSIONES
 He de presentarles, ante todo, el guión que aspira a conducir
esta disertación. Ha de ser muy sencillo y, como propio de un acto
académico (1), no extenso. Los puntos, aparte de una breve "Intro-
ducción", son pocos y referentes a:
-Unas consideraciones sobre el rigor formal y el principio
espiritualista en los Derechos forales; junto con un importante aspecto,
que va de menos a más, sobre la libertad dispositiva, especialmente
en lo foral.
-Una formulación sobre el "quehacer" del Notario en las
obligaciones y los contratos en los diversos Derechos torales.
- y --debeis permitídmelo en aras del lugar donde ejerzo mi
profesión- una especial consideración del ejercicio de la función
notarial desde el Fuero Nuevo de Navarra, en el mismo campo de
obligaciones y contratos.
-Y, por último, unas obligadas conclusiones.

1. lNTRODUCCION

Hace unos años, en esta misma Facultad, y sobre un tema más

concreto, dije que en un planteamiento sobre el ejercicio de la

(I) Conferencia en la inauguración del Seminario de Derecho foral en la

Facultad de Derecho de Sao Sebastíán, el IO-XI-1977.
 -262-

función notarial en lo foral, Se unen "afición y oficio". Y que, en

estos temas, la vertiente se separa. De un lado, desde la misión del
Notario. De otro, desde la consideración del Derecho foral -así
en abstracto- como un verdadero Sistema de Derecho, distinto del
establecido por el Sistema del Código civil, pero tan legítimo y
aplicable como éste, en cuanto a las personas sujetas a uno o a otro.
A. No hay, en general, distinción alguna en cuanto a la función
notarial. Tanto en uno como en otro caso, en Derecho del Código
civil o en Derecho foral, los Notarios:
"Como profesionales del Derecho tenemos la misión de:
-asesorar a quienes reclamen nuestro ministerio (o, para emplear
una palabra menos "alta", nuestro oficio); y
-para aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el
logro de los fines lícitos que se proponen alcanzar".
Como funcíonaríos que ejercemos la fe pública, ésta nos lleva
a tener, amparar y acatar un doble contenido:
a) En la esfera de los hechos, la exactitud de los que el Notario
ve, oye o percibe por sus sentidos;
b) y en la esfera del Derecho, la autenticidad y fuerza probato-
ria a las declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento
público redactado conforme a las leyes."
Esta es la misión del Notario según el art, 1 del Reglamento
Notarial en vigor.
B. Muchas teorías se han formulado sobre la función notarial.
Cualquiera de Vdes, puede ampliar este punto en el magnifico estudio
de D. José Castán Tobeñas sobre "Punción Notarial y elaboración
Notarial del Derecho", (Reus, Madrid, 1946). Yo me limito aquí
a recordar que el punto culminante de la función del Notario es la
autorización del instrumento público y que a ésta se accede tras
un proceso o serie de actos que exigen, casi siempre, actividades
funcionales complementarias. Así:
-Recibir la voluntad de las partes.
-Informarla, o sea, asesorar como técnico a las partes y con
ello dar forma jurídica a su voluntad.
-Redartar el escrito que ha de convertirse en instrumento pú-
blico, interpretando aquella voluntad.
 -263-

. -Autorizar el instrumento público con el que se da forma al

negocio (escritura) o se autentican hechos (acta).
-Conservar el instrumento autorizado; y expedir copias para
acreditar su contenido.
Englobar todas estas "actividades" en una única definición de
la "función notarial" es más que difícil. Por ello, si para unos la
teoría de la fe pública (función del Notario es dar fe con la eficacia
que el Estado concede a la fe) es la válida; para otros ha de aten-
derse a la teoría del judex (el Notario es un "judex chartularii"
encargado de juzgar los "procesos" que voluntariamente le someten
las partes; arto 3 del Reglamento contempla al Notariado como
"órgano de jurisdicción voluntaria"); y, en síntesís, para otros la
única teoría es la de la forma pública, cuya formulación es bien
simple:
-El Estado observa las ventajas de la forma escrita.
-Estas ventajas son mayores si están intervenidas.
-El Notario es el funcionario 'lue interviene en los actos no
contenciosos y... asesora para que, en lo posible, no lleguen a serlo.
A mi modo de ver, es esta teoría la 'lue permite explicar mejor
los singulares efectos substantivos del instrumento público notarial.
y la que permite una "menos incompleta" conceptuación de su fun-
ción. Esta "es una función que, participando de la naturaleza de la
jurisdicción voluntaria, impone la creencia en la realidad de los
hechos que, como testigo público, presencia el que la ejerce -el
Notario-s- o da forma pública a los negocios jurídicos." Se llega pues
a igual conclusión práctica: la función notarial, abarca la fe pública,
en actas y en escrituras.
C. El valor de la forma en el Derecho no tan sólo es cierto
sino necesario, ya 'lue siempre habrá quienes no puedan presenciar
los actos y negocios jurídicos, que necesitan ser creídos y respetados.
De ahí que la fe notarial consista "en la certeza y eficacia 'lue da
el Poder público - la sociedad en suma a los actos y contratos auten-
ticados por los Notarios, que son "como testigos públicos en _las
posturas que los ames fazen entre sí" (Las Partidas, 3, 19, 3).-
Creo que sobre estos no hay que insistir. Del valor de la forma
en el Derecho deriva la importancia de la actuación del Notario en
los actos y negocios jurídicos. Y, por estimar, tal valor como se
 -264-

debe, desde muy antiguo -especialmente en los Derechos forales,

más especialmente en el de Navarra, los antaño Escribanos, y ahora
Notarios, han contribuido en gran manera a crear, conservar y dar
vigor --es decir, a acrecentar- el Derecho privado. El cual, no
debe de olvidarse, es la base y el fundamento del Derecho público.
y en tal función seguimos.
Ha de quedar claro que al hablar de "forma" y de "forma-
lismo" no aludo -¿cómo iba a haccrlo?- a que una y otro sean
patrimonio notarial. Vdes, saben perfectamente que las "formali-
dades orales" primitivas (de las que quedan aún residuos en los
Derechos forales) tan concretas y solemnes ("stipulatio", por ejem-
plo) pasaron a dar paso a los negocios formales de sentido abstracto
y general; que en Derecho Romano predominaron las formalidades
"orales", en el germánico las "formas simbólicas" y, más tarde) las
"documentales". Que España siguió más o menos iguales tendencias
y que hoy, en las legislaciones modernas, aún sin perjuicio de la
libertad de forma (propia, por cierto, del principio espiritualista del
Derecho canónico), hay un renacimiento de la forma juridica debido
a que sus efectos prácticos son innegables; garantizan la seguridad
de los negocios jurídicos y los intereses de la vida privada.
Espécimen de esta forma expresa es el documento que, en los
casos más importantes, reviste carácter público: judicial o notarial.
D. Desde la vertiente de los Derechos forales hay que advertir
lo también conocido y reiterado hoy por casi todos los juristas espa-
ñoles: que no son Derechos de segundo orden, sino Sistemas como
pletos, que responden a unos principios generales (en algunas Compi-
laciones todavía "larvados" o "ignorados") y desarrollan (unos más,
otros menos y otros casi nada) sus consecuencias últimas. No es,
pues, un Derecho, el foral, estancado ni arrumbado, sino en desarrollo.
Contemplando éste en alguno de los Derechos forales de mayor vigor
institucional y de principios (Derecho de Cataluña, Derecho de Aragón,
Fuero Nuevo de Navarra), se ve claro que el proceso de "invasión"
por el Código civil se ha subvertido: hoy son las Compilaciones las
que inspiran principios del C6digo civil, mejor dicho, normas de
éste se inspiran en principios forales. Así:
-El subjetivismo jurídico, encarnado en el principio de libertad
civil, la autonomía de la voluntad privada;
 -265-

-La tendencia, sin embargo, poco sostenida, de una organiza-

ción más estable de la familia y de las sucesiones (usufructo, libertad
de testar...);
-La formulación, en numerosas normas forales plasmadas, pri-
mero en costumbres y luego en leyes, de negocios jurídicos que
el Código civil no recogió; debido, me parece, al rigor cartesiano con
el que se amoldó nuestro Derecho patrio, en estos puntos, al Código
de Napoleón.
Al estudiar, hace dos años, en la Comisión General de Codifi-
cación, los principios generales que inspiran el Título Preliminar del
Código civil, hoy vigente, los vocales foralistas de la Comisión -y
pienso ahora de modo especial en D. José Lorente Sanz, vocal por
el Derecho de Aragón- formulamos "enmiendas forales" que se
acogieron, con alguna matización, por unanimidad. Esto, hace algunos
más años -pongamos antes de 1973, fecha de reconocimiento de
vigencia del Fuero Nuevo de Navarra- era impensable.
Pero, volviendo a nuestro tema, ¿qué hay de diferente en el
Código civil y en los Derechos forales en cuanto a lo que yo he
llamado, en algunas ocasiones, el rigor formalista foral?

2. EL RIGOR FORMAL Y EL PRINCIPIO ESPIRITUALISTA EN LOS DERE-

CHOS FORALFS.-LA LIBERTAD DISPOSITIVA

No conozco una exposición más breve y sencilla, y de mayor

rigor jurídico al propio tiempo, que la formulada por Alvaro d'ORS
("Una introducción al estudio del Derecho", Rialp, Madrid, 1963;
varias ediciones), sobre la problemática general de la autonomía de
la voluntad (en ella se basa la libertad dispositiva tan amplia del
Derecho foral) y la forma de los actos jurídicos.
A. Todos los derechos, reales o de obligación, dependen de la
voluntad privada, manifestada en determinadas formas, que son reco-
nocidas como suficientes para tener efecto de uno u otro tipo. Todo
el derecho patrimonial se funda así en el reconocimiento de las leyes
de voluntad privada, lo que suele llamarse autonomía de la voluntad.
Como es natural, los negocios jurídicos de obligación (declaraciones
de voluntad, normativas bilaterales, por pactos, convenciones o acuer-
 -266-

dos), tienen más importancia, por el mismo dinamismo del derecho

de obligaciones, que los negocios jurídicos reales.
Todos los actos jurídicos (hechos jurídicos que manifiestan una
voluntad humana) tienen una forma; pues -como se dijo antes-
la manifestación de voluntad requiere una forma de expresión, que
pueden ser unas palabras, un gesto, incluso un silencio que pueda
interpretarse como voluntad positiva y no como simple abstención.
Cuando un acto debe ser probado ante el juez, lo que debe probarse,
ante todo, es la existencia de esta forma de manifestar la voluntad
privada. El medio de prueba constituye a su vez una forma, ya sea
de escritura (documento, inscripción en Registro, etc.), ya interven-
ción de personas (testigos). Estos medios de prueba pueden quedar
incorporados a la misma forma del acto, inclnso necesariamente, para
que el acto produzca sus efectos, porque en algún caso el juez, exige
la prueba no de cualquier forma de declaración de la voluntad, sino
de una determinada forma, sin la cual el acto se considera despro-
visto de eficacia: estos son los actos propiamente formales, en los
cuales una determinada solemnidad es requerida, y por eso pueden
llamarse solemnes, es decir, plenos en sí mismos, como deben ser
los actos rituales. En ellos la forma de prueba se integra en la forma
constitutiva del acto.
Si toda la vida jurídica es formal, porque consiste en exterioriza-
ciones de la volnntad (conductas sociales y no internas de la persona),
la vida ritual, y la jurídica en la medida en que es ritual, es solemne
porque consiste en exteriorizaciones que adoptan una forma piena
que expresa por sí misma su contenido.
B. Otro gran jurista, el Notario que fue de Madrid, José
GONZÁLEZ PALOMINO ("Instituciones de Derecho Notarial" T. I,
Reus, Madrid, 1948), "al aire" de la explicación de d'Ons y, muy
agudamente, indica que "la forma, o es estructura de lo distinto y
evidencia lo distinto, y entonces es una forma de ser, o es también
un valor en sí mismo, y entonces se trata de una forma de valer".
Es decir, si la ley o la voluntad exigen que el negocio no sea sin la
forma, la forma es constitutiva también de la declaración de voluntad
que envuelve, es, pues, una forma de ser. Pero si la forma "no es
una manifestación de voluntad, sino que se añade al negocio jurídico
para que éste sea eficaz, entonces la forma es forma de valer.
 -267-

C. Como inciso importante, se ha hecho notar por NÚÑEz

LAGOS que 10 que se llama principio espiritualista en las obligaciones
y contratos (derivado del Ordenamiento de Alcalá, para nuestro
Derecho) nunca puede darse de un modo total, pues siempre hay
algún "revestimiento" de forma. Fíjense en las palabras de la Ley
única, Título XVI del Ordenamiento: "sea valedera la obligación
o el contrato que fueren [echos en (cualquier) manera que paresca
que alguno se quiso obligar a otro a facer contrato con él".
D. Como es sabido, el principio de libertad de forma, estable-
cido por el arto 1.278 C.c., tiene casi más excepciones que otra
cosa. Así:
a) Negocios sujetos a forma escrita, arto 1.280, p. final.
b) Id. que han de constar en documento público, 1.280 C.c,
y muchísimos otros tales como: reconocimientos de hijo natural,
adopción, emancipación, donación de inmuebles, testamento en gene-
ral, hipoteca, arbitraje, etc., etc.
e) Negocios en que se exigen otras formas legales públicas
(inscripciones, intervención de autoridades, administrativas, judicia-
les, etc.).
y se sabe también que los efectos de los vicios de forma pueden
implicar, incluso, cuando se trata de forma de ser, la inexistencia del
acto, contrato o negocio jurídico (capitulaciones, testamentos, hipo-
tecas).
E. ¿Yen los Derechos forales?; ¿Cómo se da la función de
la forma, su rigor y su compaginación con el principio de libertad
dispositiva tan acusado en estos Derechos?
Puede decirse, en líneas muy generales, que la forma de los
contratos está hoy regida por precedentes muy parecidos, aunque
no ---<:ontra lo que dice el Maestro CASTÁN "uniformes"-. Artícu-
los como los 1.279 y 1.280 se aplican en Aragón, Cataluña y
Navarra, por citar ejemplos de legislaciones forales "fuertes". Y es
que leyes generales como la Hipotecaria y la del Notariado, las de
propiedades intelectual e industrial, la del urbanismo, con todas sus
incidencias civiles, establecen un régimen que bien puede llamarse
"general" o "común" para la forma de los actos cuya eficacia depende,
en todos o en algunos aspectos, de la inscripción en un Registro
Público.
 -268-

Más especialidades conserva el régimen de forma en algunas

materias, tal por ejemplo, la testamentaria. Los testamentos tienen
en los derechos forales el mismo carácter de actos formales cuya
eficacia está subordinada a las solemnidades legales (forma como
"forma de ser"). Pero los "tipos" testamentarios son distintos en
el C.c. y en los derechos forales. La nota general en éstos no es
otra que la gran amplitud y facilidad que conceden pata el otorga-
miento de disposiciones testamentarias, estableciendo, a veces, formas
muy simplificadas en relación con las del C.c, ¿Puede hablarse, en
cierto modo, de menor rigor formal? A mi juicio no es este el caso.
Debemos contraponer, de un lado, libertad dispositiva, de otro, for-
malidades del acto en que se lleve a efecto la disposición. Puede
ser una forma sencilla, pero, a mi modo de ver, la conjunción de
libertad dispositiva y forma de los actos es una nota predominante
en los derechos forales.
F. Veamos algunos precedentes históricos en los derechos forales
de mayor "fuerza" en relación al C.c.
a) El D. aragonés, que representa la oposición a la influencia
del D. Romano de Justiniano, se caracterizó por un sentido muy
formalista. Lxcsuz nos dice que "es probable que en el primitivo
Derecho de Aragón la promesa no tuviera fuerza obligatoria". Esto
se deduce de los Fueros "De prornissione sine causa" y "De homaglo",
En cambio, la promesa hecha en escritura pública obligaba aun
haciendo abstracción de su causa (Observancia 40 "De confesis").
Pero es que, además, el predominio de la forma escrita (Disposición
del Fuero 4.° "De fide instrumentorum") parecía exigir en todo
contrato la escritura pública. Cierto es que de otras antiguas normas
del Derecho de Aragón ("De pignoribus", "De locati conducti"
etcétera), se admitía la posibilidad de celebrar contratos sin escri-
tura. Pero, como más adelante veremos, no parece muy fundada
la opinión de que la influencia del Derecho romano y del Dere-
cho castellano borraran, casi por completo, el formalismo antiguo
aragonés.
b) Cataluña y Navarra, como es sabido, recibieron el Derecho
romano. En él, aparentemente, y conjuntamente en Cataluña por
el Derecho canónico, el principio espiritualista sobrenadaba sobre
el rigor formal y de ahí, al menos en Derecho catalán:
 -269-

1) El principio general de libertad de forma según la fórmula

canónica "pacta quantumcumque, sunt servanda",
2) La fuerza de obligar del juramento promisorio.
e) Otros Derechos forales, como los de Vizcaya-Alava y Galicia,
nunca hicieron abstracción de un principio formal, aunque puede
deducirse, repasando los preceptos compilados (que no han desarro-
llado, ni mucho menos, las posibilidades que pudieron deducirse de
normas y costumbres), e incluso los viejos escritos del Fuero, en
Vizcaya, que, por ejemplo, la forma envuelve a la libertad civil
tanto en el aspecto de contratación como en las garantías judiciales
y procesales (Ley 10, Tít. 1, Ley 25, Tít. 11 del Fuero de Vizcaya
de 1526), unas y otros "debidas hacer con publicidad y tomadas
ante uno de los Escribanos".
G. En el Derecho navarro, actual, el del Fuero Nuevo, la Ley 18,
a mi modo de ver, "equílibra la libertad dispositiva y la perfección
formal"; y es en este equilibrio donde se fundamentan muchas insti-
tuciones jurídicas navarras: libertad de testar, amplísima, con forma
solemne; libertad de contratar y disponer, generalmente con forma
documental; libertad para el usufructo universal vidual, con Inven-
tario insalvable; donaciones, capitulaciones, instrumento público; noti-
ficaciones, informaciones "ad perpetuarn", etc. El Fuero Nuevo Nava-
rro está lleno de ejemplos que dan al Derecho navarro no s610 un
rigor formal acusadisimo sino, derivado de este rigor formal, una
característica firmeza probatoria.
H. En principio, según creo, ni el sistema espiritualista ni el
formalísta, han de ligarse al principio de libertad dispositiva. El
"paramiento fuero o ley vience", no es, por principio, contrario a
verterse en forma, casi siempre documental. Ni la libertad civil
-propia de todos los Derechos forales- puede querer decir que,
por ser libertad, ha de repeler una exigencia formal.
Libertad civil, cumbre de la libertad individual familiar (nunca
se pueden deslindar persona y familia en los ordenamientos forales),
significa -ya lo dijo COSTA- que las leyes tienen marcado carácter
supletorio, rara vez limitativo o prohibitivo; y que la persona-familia
puede determinar, según su autonomía, el uso de la libertad.
En Derecho de Arag6n --Observancia 16- se leía "De fide
instrumentorum": "el juez debe estar y juzgar según la carta y lo
 -270-

en ella contenido, a no ser que contenga algo imposible o contrario

al Derecho natural". Estas palabras, a mi modo de ver, no sólo señalan
la primacia de lo dispuesto por los sujetos de derecho sobre lo
decretado por el legislador (con tales condicionamientos de "imposi-
bilidad" o "ser contrario al Derecho natural"), sino también los
límites a la autonomía marcados por "la carta", el documento, el
escrito, la libertad civil enmarcada en una forma.
Esto mismo indica la Ley 8 del Fuero Nuevo Navarro. Las
leyes se presumen dispositivas precisamente por la libertad civil del
Derecho navarro. La gradación de la Ley 18 responde al criterio del
rigor formal de aquél en sus más importantes instituciones y en los
principales efectos de las mismas. Y esta Ley no hace sino continuar
la tradición juridica navarra, de los antiguos cuerpos legales, costum-
bre y práctica jurídicas. Desde el Fuero General (2,6,13), al establecer
el requisito instrumental -forma como forma de ser- de "la carta
hecha por Escribano con dos testigos" (y si no "non valga", 2,6,15),
hasta las numerosas leyes de la Novísima Recopilación (3,14,1), Ley
49 Cortes 1765-1766 que regulan, bajo pena de nulidad la forma-
ción de Inventario de "fealdat". Son leyes penales, cuya sanción es
la de nulidad, e incluso "privación de oficio" al Escribano que las
conculcare. Y es, precisamente, en el tiempo en que el principio de
libertad dispositiva se extiende en el Derecho navarro, cuando estas
leyes (en el Fuero General, siglo XIV; en la Novísima, siglos XVII
y XVIII, claves con el XX para el Derecho navarro) establecen el
"rigor" formal. No me parece por ello aventurado, pensar que
libertad dispositiva y rigor formal se contrapesen en el Derecho
navarro y equilibren a éste desde su origen.
Respecto a la práctica jurídica publiqué (en el Vol. I del Anua-
rio de Derecho foral, 1975) una larga relación de protocolos
notariales. El predominio de la carta en los siglos XVI y XVII es,
en el Derecho navarro, abrumador; para toda clase de obligaciones,
estipulaciones y contratos, desde 1501 (Carta de "reparto de bienes"
ante el Notario Brun, en Tirapu) a 1620 (escritura de Censo de 23
mayo 1620 ante el Notario de Alsasua, Juan de Arza, a favor de
Fernando de Galarca, abbad).
En todos los Derechos forales, también en el navarro, se produce
una simbiosis entre las formas romanas y las germánicas. Alvaro
 -271-

j'ORS nos dice que "la conjunci6n de estipulaci6n documentada y

documento con cláusula de stipulatio, produjo la sustituci6n del acto
oral por el documento mismo" ("Derecho Privado Romano", Pam-
plona, eunsa., 1968).
La vigencia del Derecho romano en Navarra, en materia de
contratos se reconoció siempre, antes de la promulgación del C.c.
Hoyes incuestionable, según leyes, 1, 2 Y 5 Fuero Nuevo Navarro.
Algún autor, como MORALES, cree que la costumbre introdujo en
Navarra el principio de la Ley La, tit. 1, libro X de la Novísima
Recopilación de Castilla, tomada del Ordenamiento de Alcalá, modi-
ficando el Derecho romano ("de cualquier manera que el hombre
se obliga quede obligado"). Este razonamiento se repite hoy por
SALINAS QUIJADA. Sin embargo, apuntamos ya que las leyes del Fuero
General, Novísima Recopilaci6n de Navarra y práctica jnrídica, pare-
cen constantes en documentar --dar rigor formal- toda clase de
actos y negocios jurídicos, incluso de aquéllos que derivan directísi-
rnamente de la "stipulatio" romana, de carácter cuasi abstracto, y
hoy recogida también en la Ley 515 Fnero Nuevo Navarro.
Si esto fue así, hoy, después del principio general de la Ley 18,
numerosas leyes exigen la forma para numerosísimos tipos de normas
navarras. Así, en compraventa (Ley 563), legítimas (Ley 269), notifi-
caci6n para el tanteo (Ley 462), renuncias de todo típo, revocaciones,
capitulaciones, comunidades familiares, donaciones, garantías reales,
testamentos, codicilos y memorias, derechos de opci6n, dotaciones,
herencia de confianza, fundaciones y pactos sucesorios.
Este es un tema muy actual y de efectos prácticos muy acusados.
Todo lo concretado al rigor documental, pareció sufrir una desvalo-
rización en el pensamiento de muchos juristas. Tal vez fuera la
reacción contra el rigor "kelseniano" y su pragmatismo normativo.
Pero los Notarios "funcionamos" con las formas jurídicas y, es lógico,
estemos convencidos de su "peso" en el Derecho.
Intentaré, ahora, sintetizar el "quehacer" notarial en los casos
(excluidos los de últimas voluntades, máxima expresi6n de la forma
como forma de ser y de valer) en los que la forma adquiere grandí-
sima importancia negocial,
 -272-

3. EL NOTARIO, LAS OBLIGACIONES Y LaS CONTRATOS EN LOS DERE-

CHOS FORALES

A. Unas pocas indicaciones, de tipo general, que engloban a

todos los Derechos forales en cuanto a la función que el Notario
desempeña en ellos.
Se ha de tener en cuenta que en los Derechos forales, por su
libertad dispositiva tan acusada, el Notario es el "cauce" de la
creación normativa que recoge el uso, la costumbre y el fuero. No
hay "Derecho popular". El "pueblo" sí que puede exponer lo que,
pragmáticamente, le conviene o intuye que le conviene. Y más que
el pueblo, las personas integradas en las familias, pues es a ésta
a la que contemplan y a la que se ordenan los Derechos forales.
Las Compilaciones fueron promulgadas o vieron reconocida su
vigencia, desde 1959 (la de Vizcaya-Alava) a 1973 (la de Navarra).
En la medida en que en ellas se atendió a recoger la práctica notarial,
van de mayor a menor juricidad y fuerza. Los protocolos notariales
fueron una inmensa cantera de la que algunas Compilaciones extra-
jeron no sólo instituciones que en la práctica estaban vivas, sino
principios que dan vida a las instituciones. En otras Compilaciones,
en cambio, no sucedió así. Y se anquilosaron los principios y las
instituciones nacieron ya débiles y mortecinas. Pienso en la inmensa
labor que, por ejemplo, no se tuvo en cuenta en la Compilación de
Vizcaya-Alava; labor notarial que había desarrollado, prácticamente,
un usufructo vidual universal e incluso un testamento mancomunado,
a través del testamento por Comisario; que, por este mismo instru-
mento notarial, se alcanzaba una libertad de testar en el grupo
familiar siempre aspirada; en unas capitulaciones que llevaban en
sí el germen de los pactos sucesorios, etc., etc.
El Notario es autenticador y es, además, consejero, creador del
Derecho en su más amplio sentido. Cuanto recoja en sus protocolos,
y no hay solución de continuidad en ellos, puede plasmarse en los
Derechos forales. Instituciones como la sociedad familiar gallega
(núcleo de aquel Derecho compilado y no desarrollado), como las
capitulaciones de Guipúzcoa (estudiadas por aquel hombre bueno
 -273-

y gran jurista y gran Notario que se llamó Juan María de Araluce),

como los derechos de superficie en el Derecho navarro, etc., etc., son
instituciones normadas por los Notarios en ejercicio. Crean y recrean
la costumbre, y ésta es -y a ello se va- la primera fuente del
Derecho foral y de todo Derecho.
B. Quiero ahora pasar revista a la función notarial en materia
de obligaciones y contratos en los Derechos forales. Dejo para el
final, por razones obvias, ya expuestas, la especialidad de Navarra
cuyo Derecho creo -y no hay jactancia en ello- que es el Derecho
foral de mayor fuerza y arraigo; espejo en el que, en cierta manera,
habrán de mirarse los demás, hasta conseguir un mayor grado de
libertad jurídica civil en base a unos principíos que el Derecho
navarro tíene y no tienen hoy los demás.
a) Vizcaya-Alava.
Quede constancia de la complicada situación, que se plantea al
Notario ejerciente en territorio vizcaíno con la imposibilidad de
alterar las capitulaciones matrimoniales durante el matrimonio. Unico
ejemplo hoy de no vigencia de lo dispuesto en la reforma última del
Código civil. La Resolución de 6 mayo 1977 señala tal imposibilidad,
conforme a la letra del art. 41 de la Compilación.
Esta Resolución establece un criterio, importante, para la inter-
pretación de los Derechos forales y el Título Preliminar, vigente,
del C.c, al decir:
"Considerando que... aunque se admita que no se trata de un
precepto de arraigo foral ---<oosa no insólita en las Compilaciones-
sino una trasposición a Vizcaya del principio de inmutabilidad de las
capitulaciones proclamado por el C.c. antes de su reforma, es lo
cierto que hoy constituye una norma foral vigente, no derogada por
ninguna posterior, ya que los nuevos arts, 1.315 y 1.320 C.c. en su
redacción por la Ley 14/1975, de 2 mayo, no son directamente
aplicables a los territorios de Derecho foral, ni puede sostenerse su
aplicación como Derecho supletorio cuando un precepto de la Com-
pilación -art. 41- establece una regulación distinta (la inalterabi-
lidad). Pero es que, además, se indica "que lo establecido en las
normas del Título Preliminar no altera lo regulado en los Derechos
Forales, según resulta de la conjugación de los criterios de la Ley
 -274-

de Bases --<¡ue es Ley posterior a todas las Compilaciones- con los

del art. 2.° del Decreto de 31 mayo 1974."
Otro punto en que debe destacarse la función del Notario es el
de enajenación de bienes troncales (arts. 51 a 59 de la Compilación),
el llamado derecho de "saca foral", acción preferente de los parientes
troncales para la adquisición de bienes de tal carácter. Un ejemplo
más de la falta de estudio por losforalistas prácticos, que no supieron
prever que estos principios de Fuero pudieron 'evolucionar en la
Compilación. Hoy estas normas son un obstáculo anacrónico, agravado
por la propia Compilación que regula minuciosamente "Jos J1ama-
míentos forales", con la secuela formalista -aquf no deseable- que
ha hecho aumentar los retractos interfiriendo el tráfico inmobiliario
y, a veces, con evidentes perjuicios de los contratantes de buena fe.
Sobre A lava, quede constancia del arto 62 de la Compila-
ción: absoluta libertad de disposición, pero con el rigor formal de
que antes hablamos (en el sentido documental) en donaciones y testa-
mentos notariales.
b) Cataluña.
FIGA FAURA, en una conferencia pronunciada en Barcelona, al
poco tiempo de promulgarse la Compilación del Derecho especial
de Cataluña, sugería que la aplicación del C,c, como supletorio de
la Compilación, en materia de obligaciones y contratos, debiera
hacerse a través de las normas romanas y no, en aplicación directa,
del C.c. a través del Códe de Napoleón, al que aquél siguió en gran
parte, desvirtuando el Derecho romano, de tantísima tradición en
Cataluña.
Quede constancia de esta observación, puesto que voy a limi-
tarme a recoger, respecto a la función del Notario en las especiali-
dades catalanas en materia de obligaciones y contratos los escasos
preceptos en tal materia; la Compilación en su Libro IV, arts. 321
a 344 trata de esto.
La función notarial es imprescindible en cuanto a la intercesión
de la mujer y la renuncia a tal beneficio ("de modo expreso") en
todo momento, en la hipoteca conjunta de marido y mujer (Leyes 321
y 322); será común respecto a la rescisión por lesión derivada de
compraventas o enajenaciones en pública subasta o contratos aleato-
rios, pactos de retro, etc. Y en la renuncia a dicha acción (con la
 -275-

especialidad en la zona de Tortosa que puede hacerse en el mismo

contrato), arto 323 a 325. También en las ventas a carta de gracia
o "enpenyament" de bienes inmuebles, y en la redención de aquéllas
con la consiguiente carta de pago (art. 328), y en la "tornería"
(equivalente al retracto gentilicio por el que los más próximos parien-
tes al vendedor pueden retraer un inmneble cuando se vendiere
(art. 329). En los censales, violarios y vitalicios, en cuyas institu-
ciones tuvieron los Notarios tantísima parte práctica (COMES, "Arte
de Notaría"), arts. 330 y ss.; y en el pago de los censales, hecho,
por regla general, en instrumento público; y no digamos de la consti-
tución de hipoteca en garantía del censal, en cuyo supuesto la escri-
tura, la forma, es forma de ser, constitutiva; sin ella el acto, la
obligación, el contrato "no es".
Menos importancia tiene la función notarial -aunqne no la
forma del contrato- en los contratos especiales de aparcería rústica
(masovería, rabassa marta, terrartge, boigues, eíxarmadas y análogos;
los de "soccita" O "gocida", el "conlloch", etc. sobre ganados (tratado
ya por COSTA en la especialidad del "Inverníl" o pupilaje de animales).
Se rigen, casi todos, por usos y costumbres, en los que -aún sin
escrito- la forma, como forma de valer tiene constancia.
Finalmente, ya de tipo constitutivo en la escritura, la donación,
en los arts. 340 y 341 señala uno de los principales quehaceres del
Notaría, ya regulado en la Ley 1, tít. 9, libro VIII, 1.0 de las
Constituciones de Cataluña. La Jurisprudencia declara, en repetidas
sentencias sobre donaciones remuneratorias, la exigencia del hecho
probado en escritura. (Vid. S. 1. 12. 1948).
c) Baleares.
En esta breve Compilación no podemos hacer una referencia
estricta sobre la función notarial en obligaciones y en contratos. No
hay figuras concretas, salvo algunas especialidades del derecho de
habitación conferido en contrato (art, 85). Sí ha de quedar constancia
del papel del Notario en las especialidades, importantes, de los
contratos matrimoniales en todas las islas; del estage (ocupación
gratuita de vivienda, en Mallorca y no en Menorca); de la sociedad
rural menorquina; y, sobre todo, de la intervención notarial --ad
solemnitatem- en la donación universal de bienes presentes y futuros;
pacto sucesorio estudiado magníficamente por el Dr. MASOT MIQUEL
 -276-

(Palma de Mallorca, 1976, pp. 06 Y ss.), sin que desde el primer

documento de esa clase, del año 1474, hasta hoy se haya interrum-
pido el requisito de solemnidad. "Que esta donación universal pueda
hacerse en contratos matrimoniales recalca la necesidad de la forma
solemne y abre una posibilidad muy grande de evolución de esta
típica institución", dice CLAR GARAU.
d) Galicia.
Esta Compilación se hallaba ya larvada en el extraordinario
trabajo del Proí. DE FUENMAYOR CHAMPIN (publicado el año 1950
en el vol. 1 de la "Nueva Enciclopedia Jurídica" de seix), sobre
"Derecho Civil de Galicia". En él estudiaba las instituciones de la
"sociedad familiar", la mejora de labrar y poseer, la delegación de
la facultad de mejora "el petrucio" y sus fórmulas notariales, el
usufructo universal del cónyuge viudo y el contrato de vitalicio.
Promulgada la Compilación, se vió que algunas de estas institu-
ciones predominaban sobre las demás en la práctica viva.
La función del Notario, en materia específica de obligaciones y
contratos no es tan importante como en los Derechos forales "fuertes".
La "carta foral", que así se llama el documento de constitución del
foro gallego, no es indispensable para reclamar pensiones, aunque
hay un precepto curioso sobre "forma" de actos procesales, en que
dice: "se extenderán en papel sellado de la última clase" (art, 45).
Tampoco la compañía familiar gallega exige título escrito de consti-
tución (y, sin éste la sociedad se rige por las normas de la sociedad
civil y se aprueba por cualquier medio de Derecho). No así en la
mejora de labrar y poseer, que se hace en testamento o pacto suceso-
rio en instrumento público inter vivos. (Vid. S. 25. 3. 1972).
Respecto a las formas especiales de comunidad en materia de
montes o aguas C'agra" o "vilar", "muiños de heredeiros" "piezas",
etcétera) la forma es: con documento privado o con ancestrales ritos
y ante testigos.
La función notarial, en el campo gallego es más preventiva que
"formativa". Se preven poderes para "volverse" de "los contratos".
e) Aragón.
Como su Libro IV se dedica a "obligaciones y contratos", regu-
landoel llamado "derecho de saca o de abolorio", diré sobre él
unas breves palabras. Nada hay en él sobre forma, aunque del
 -277-

arto 150 se deduce que, como todo derecho de preferente adquisi-

ción en favor de parientes (y éste lo es sobre inmuebles), han de
hacerse las notificaciones fehacientes necesarias. Estas, como norma
general, se hacen siempre por Notario.
El último art. de la Compilación de Aragón, el 153, habla de
los contratos relativos a la ganadería, en los que para suplir los
usos entra la legislación común. La "forma" escrita, sea o no notarial,
es la acostumbrada.

4. LA FUNCION NOTARIAL DESDE EL FUERO NUEVO DE NAVARRA

A. Vimos antes cómo en las viejas fuentes del Derecho navarro,

la "forma" rigurosa es muy común; y cómo, en materia de obliga-
ciones y contratos -que a esto me limito aquí- las citas de proto-
colos pueden prodigarse en apoyo a esta tesis.
B. No es inútil la observación de que el Fuero Nuevo Navarro,
en su Libro lII, Títulos 8 a 15, trata de obligaciones y contratos
en general, para distinguir luego las obligaciones unilaterales, nacidas
de estipulación y los préstamos y obligaciones contractuales, entre
los que se ordenan especialmente los contratos de custodia, de man-
dato y gestión, compraventa, venta a retro, permuta y arrenda-
miento.
C. Dentro de la materia propiamente obligacional, destaco las
siguientes normas del Fuero Nuevo Navarro referentes a "forma"
documental:
a) La presunción, salvo pacto en contra, de que el obligado
a la prestación deberá cumplir a su costa las formalidades de la
titulación (Ley 491).
b) La doctrina de las circunstancias sobrevenidas ("rebus sic
stantibus" (Ley 493); y que el Notario advierta a las partes o al
estipuIante sobre que tal alteración futura podrá ser origen de
una revisión judicial.
e) Los efectos del reconocimiento de pago en documento
(Ley 494).
d) Las leyes sobre la rescisión por lesión, con la advertencia
sobre la posibilidad de su renuncia, hoy ya cláusula de estilo en
 -278-

las escrituras notariales; y sólo válida en cuanto se utilice la forma

que se utilizó en el contrato (Leyes 409-507).
e) La configuración modernísima, basada en escrituras notaria-
les, de la cesión del contrato y del contrato a calidad de ceder
(Leyes 513 y 514).
f) Y el importante título sobre "estipulaciones" obligacionales,
definidas en la Ley 515, que abre una amplia perspectiva a gran
variedad de contratos.
D. En cuanto a las típicas figuras contractuales y su exígencia
o no exigencia formal, el Fuero Nuevo Navarro:
a) En la Ley 543, exige necesariamente la escritura pública para
la constitución del censo consignativo, recogiendo así la misma exi-
gencia "ad solemnitatem" de la Bula de San Pío V, recibida con
fuerza obligatoria por Ley Cortes de Pamplona 15.86 (Nov. Rec, 3, 4,
Leyes 2, 5, 6, etc.).
b) Las normas sobre el contrato de mandato en el Fuero Nuevo
Navarro, de un gran interés "formal", notarial. Cito tres aspectos
prácticos, no plasmados aún en el C,c,
1.0 La distinción de mandato y poder (Leyes 555 y 151) Y el
reconocimiento (Ley 52) del poder irrevocable.
2.° El mandato post mortcm o poder post mortem (Leyes 151
y 559) con su analogía -desde el campo obligacional- con el
nombramiento de heredero fiduciario (Leyes 289 a 295).
3.° La revocación del mandato o, en su caso, del instrumento
de poder otorgado (Ley 559, p. f.) con notificaciones y requerimien-
tos fehacientes imprescindibles (Ley 212).
e) Leyes sobre los arquetípicos contratos de compraventa y
permuta, sobre:
a. La perfección, que la Ley 563 (sigue la doctrina general ya
vista de Ley 18) establece por el consentimiento, excepto si se convino
mediante forma determinada, en cuyo caso ha de perfeccionarse el
contrato por esa forma convenida. Dijimos cómo los derechos antiguos
imponían formas que aseguraran el cumplimiento o, en su caso, la
prueba fácil de lo pactado. Así también, en Derecho Navarro: en
Fuero de Estella, Fuero General (palmada de asentamiento) y Fuero
reducido ("carta ante notario con la solemnidad requerida en derecho
valga para siempre") (4, 9, 28).
 -279-

b. La entrega de la cosa. La escritura equivale a ella, salvo

pacto contrario (Ley 568).
c. La previsióu -Ley 574- de que los gastos de la escritura
sean, salvo pacto contrario, por mitad entre comprador y vendedor;
así como la validez de cualquier pacto sobre el pago de impuestos
derivados del contrato; pacto de trascendencia para [os supuestos
(ejemplo, plus valía) en los que por disposición legal se imponen a
una de las partes. Esta ley del Fuero Nuevo Navarro, basada en la
costumbre, tiene su precedente en el propio Fuero General: "si
díxiere el comprador al vendedor, vos pagarades la diezma de esta
compra que yo Iago de vos, el comprador -esto dizíendo- debe
pagar la diezma. Si ambos cayllaron,el qui coupró debe pagarla
iutegrament" (3, 2, 3).
d. Regulaciones formales se dan también en todo lo relativo
a pública subasta voluntaria o forzosa (Ley 575) y a la configuración
en los contratos con pacto de retro, del derecho real de retro
(Leyes 579 y 580).
e. Por último, la Ley 596, última del Fuero Nuevo Navarro
especialmente para los contratos civiles de arrendamientos de explota-
ciones de todas clases, incluso mineras.

CONCLUSIONES

1.' La forma, cauce de muchos negocios jurídicos, importa

mucho al Derecho; es uno de sus elementos visibles y prácticos,
efectivos.
2.' La misión del Notario, en cuanto dador de fe, abre el cauce
"formal" para:
- Determinar el carácter jurídico de las declaraciones de volun-
tad y el contenido de ellas.
- Hacer posible la prevalencia de la voluntad (es cierta pues
la paradoja de que "la forma en los contratos aplica más eficazmente
el principio espiritualista en ellos que si los contratos no se revis-
tieran de forma").
- Hacer posible, o más posible si se quiere, esa eficacia de la
voluntad en un proceso y también en el tráfico jurídico; para los
 -280-

propios interesados y no se diga en cuanto a terceros, pues para

éstos las formas "cosifican" los derechos.
3.' Los Derechos forales, con su más amplio juego de libertad
civil y autonomía de voluntad privada son, en general, partidarios
de "lo formal". En base a muchas exigencias de forma, se ha con-
servado aquella libertad civil, de amplísima disposición inter vivos
O mortis causa. Claro es que en los Derechos forales no es similar
ni la libertad y autonomía de la voluntad ni tampoco ei contenido
de sus normas. Hay Derechos forales "más fuertes": Navarra, Aragón
y Cataluña; luego, los demás.
4.' La función del Notario, en todos estos Derechos ha de
ser 00 digo indicativamente):
- Plasmar en las estipulaciones y convenios la costumbre del
territorio foral respectivo e incluso, contribuir a su creación docu-
mental.
- Conservar y mejorar, dentro de su quehacer, el contenido
de tales derechos (sin pereza para su estudio y aplicación).
- Ser no sólo Notario sino, en el más amplio sentido, Jurista
en la creación e interpretación de estos peculiares sistemas del
Derecho español.
REFLEXIONES DE UNA JURISTA EN TORNO A
LA REFORMA DEL DERECHO DE FAMILIA
EN ESPAÑA
por

TERESA PUENTE MU~OZ

Profesor Adjunto de Derecho Civil y Vicepresidenta

Nacional de la Asociación Española de Mnjeres Juristas

En dos ocasiones distintas, en octubre de 1978 Y después en

mayo de 1979, asistí a dos reuniones de juristas en las que se cues-
tionaba, se debatía, el tema de la reforma de las leyes civiles que
regulan a la familia y la legislación mercantil.
En ambas ocasiones una gran preocupación se hacía notar entre
los reunidos. Personalmente el pensar en la reforma de la legislación
civil y mercantil me produjo una gran inquietud y me ha conducido
a elaborar esta breve reflexión acerca de la reforma del Derecho
de Familia. Cuando menos quiero que sirva de testimonio de una
mujer jurista, completamente liberada y realizada, como ahora se
dice, y que sin embargo no está de acuerdo con las líneas generales
que pretenden ser las inspiradoras del nuevo Derecho de Familia.
Seguramente pesa sobre mí lo que afirmara repetidamente RIPERT
en su obra "Les forces créatices du Droit", que todo jurista es un
conservador, que el espíritu conservador es esencial del espíritu juri-
dico. Pesa sobre mí lo que escribiera GENY en "Science et technique
en Droit Privé", es decir, que "el pasado pesa quizá profundamente
sobre la humanidad". Cuando menos sobre la humanidad que piensa.
Finalmente yo diría que para mí la regla del Derecho ha devenido
 -282-

con el tiempo regla de mi vida y me resulta muy difícil abandonar

estas normas jurídicas que rigieron el entorno que fue madurando
mi propia personalidad (1).
Quiero, repito, dejar de alguna manera constancia de mi preocu-
pación, fruto de una profunda reflexión, tanto sobre la reforma de
1975 como sobre la reformas que se avecinan, mucho más graves,
mucho más revolucionarias sobre nuestro Derecho de Familia. Comu-
nicación que será testimonio de la duda sobre la bondad y oportu-
nidad de estas pretendidas reformas, tan inevitables, por otra parte.
No es, quiero que quede claro, un análisis de la Constitución
y el Derecho de Familia, especialmente. Es un análisis de lo que se
pretende que sea el Derecho de Familia nuevo.
Es incuestionable que en la esfera del Derecho de Familia se
tiene que reflejar la crisis de la familia. Una crisis, que aunque no
tenga el alcance pretendido por muchos, si que tiene una gravedad
que impone la necesidad de tenerla en cuenta. Una crisis que no
es sino la de los valores que han venido informando a nuestra sociedad
occidental, valores que hoy se niegan, se desconocen o se cuestionan.
Una crisis que no es sino el reflejo de la crisis que sufre la
humanidad, el hombre como persona. Es preciso reivindicar el valor
de la persona como estructura permanente, es necesario insistir en
el reconocimiento de la dignidad del hombre como individualidad,
frente a las posturas marxistas que minusvaloran a la persona humana,
como bien dice el Profesor BALLESTEROS, "quizá porque en lo pro-
fundo de estas posturas hay un miedo al encuentro con la propia
intimidad, con la propia autoconciencia, que no es, en definitiva, sino
el miedo a la TRASCENDENCIA" (2).
Cuando se lee Q se oye hablar de los pretendidos avances que

(1) fuPEST, op. cit., págs. 8, 9 Y 2. París, 1955. GENY, op. cit., pág. 376.
(2) Jesús BALLESTEROS, "En torno del sentido del derecho en la actualidad"
en "Verdad y Vida". Tomo XXXV, 1977, núm. 140, 'Pág. 455. Especialmente
Interesante es en tema de la dignidad del hombre la reciente Encíclica de.
Juan Pablo 11 "Redemptcr hominis", que hace suyo el documento del Concilio
Vaticano II "Dignitatis humanae", elevando a condición esencial la necesidad
de proteger y reconocer la dignidad del hombre, constantemente olvidada o
desconocida por los sistemas económicos y políticos modernos. Al hombre en
su individualidad y en su trascendencia.
 -283-

en el Derecho de Familia moderno se han llevado a cabo por el

legislador o se propugnan por la doctrina de otros países que víenen
siendo considerados como más progresistas en esta materia que en
el nuestro, no deja de asombrar a todo aquél que ha venido dedi-
cándose al estudio del Derecho de Familia que ahora se llama tra-
dicional. A un Derecho de Familia, que si bien es cierto que tenía
que ser renovado en algunos de sus aspectos, o en cuanto a algunas
de sus instituciones, no lo es menos, que en su esencia era el resultado
de una larga evolución hacia el respeto más profundo por el hombre,
por la mujer, por la familia en suma.
Cuando uno examina con objetividad, y con todo el respeto, las
nuevas legislaciones del Derecho de Familia, a veces no parece sino
que el hombre ha vuelto a momentos históricos que la evolución de
los principios del pensamiento humano y de las costumbres parecían
haber superado.
ASÍ, a mi parecer, creo que es un retroceso la pretensión de
reconocer al concubinato. Y que no lo es menos la concepción
que del divorcio se tiene en nuestros días, cuando se llega al divorcio
por mutuo consentimiento o por voluntad unilateral de uno de los
cónyuges, lo que no es otra cosa sino el reconocimiento por el legis-
lador del repudio, institución tan denostada por nuestra sociedad
occidental a lo largo de la Historia o el desconocimiento del matri-
monio COmo categoría jurídica.
Cuando uno piensa que estos "avances" van a tener acogida en
nuestro Derecho de Familia, que va a ver así quebrantada una línea
tradicional de protección y respeto a la institución familiar, al matri-
monio, y a la mujer; que dígase lo que se quiera ha venido siendo
la base de una sociedad sana, uno no puede dejar de sentir una cierta
amargura, porque lo que se busca no es el bien de la comunidad,
sino el hacer triunfar las oscuras intenciones de pequeños pero pode-
rosos grupos de hombres y mujeres dispuestos a desestabilizar a la
familia y a la sociedad.
Volviendo a R,PERT yo recogería de nuevo dos de sus ideas. Una
de ellas la de que es grave cosa pensar que la idea del progreso
esté necesariamente ligada al abandono del pasado (3). Otra la de

(3) R¡PERT, op. cit., pág. 43.

 -284-

que "Ce qui assume le stabilíté du droit c'est le plasticíté des régles
générales, qui peuvent toujours étre étendues é des objets nou-
veaux" (4), cosa que está olvidándose con demasiada frecuencia en
nuestros tiempos, cuando se quiere hacer tabla rasa de todas las
normas pasadas.
Hay una cita muy bella de BEROSON que dice que "l'humanité
gémit a derni-écraséésous le poids du progrés y qu'elle a fait" (5).
Ninguna de las soluciones del Derecho moderno está pudiendo
resolver los graves problemas que el hombre tiene en nuestros tiem-
pos. y sin embargo, los españoles, vamos a recoger, como una
novedad victoriosa, el Derecho de Familia que pudiéramos llamar
del fracaso.
Se ha dicho por RIPERT entre otros, que el Derecho es el pro-
ductoen cada momento de la sociedad en que se elabora, distin-
guiendo varias fuerzas creadoras de este Derecho. Se ha dicho que
el Derecho debe recoger la realidad circundante para que sea algo
vivo, que la realidad hace al Derecho y a veces va más deprisa
que el Derecho.
Pero es preciso constatar, como lo ha hecho RIPERT, en esta
obra tantas veces citada de "Les forces creatrices du Droit" que el
Derecho nace de una lucha y del triunfo de los más fuertes. Que el
Derecho es una fuerza viva que es la politica de la fuerza.
Se venía manteniendo que la creación de las leyes era obra del
poder legislativo. Pero las causas de la Ley son infinitamente más
variadas, ya que, en definitiva, las causas de la Ley se deben a las
fuerzas creadoras del Derecho, a grupos sociales que presionan sobre
la legislación. Grupos muchas veces minoritarios. "Fuerzas oscuras
en la sociedad moderna que luchan por el poder, que tratan de obtener
las normas más favorables. Consecuencia de este libre juego de las
fuerzas sociales son la abundancia de las leyes y la movilidad del
Derecho" (6). Pero además consecuencia de ésto es también la impo-
sición por grupos minoritarios de las nuevas normas jurídicas.

(4) RIPERT, op. cit., pág. 39.

(5) BERGSON, "Les deux sources de la moral et de la religión", 1934,
pág. 343.
(6) RIPERT, op. cit., pág. 94
 -285-

En un momento histórico como el nuestro es curioso constatar

que el Derecho puede ser obra y venir impuesto no por la voluntad
de la gran masa de la sociedad, no porque sea consecuencia de los
intereses de la mayoria de los ciudadanos, sino que puede estar
impulsado, ser obra de pequeños grupos de fuerzas de presión, pode-
rosas, que pueden imponer sus opiniones y sus intereses a toda una
sociedad.
Esta es una más de las manifestaciones de la quiebra de los
sistemas democráticos. De la falta de legitimación propia de estos
sistemas.
Como escribe recientemente RODRÍGUEZ PANIAGUA, la justifica-
ción de cualquier forma de gobierno o dominación, es uno de los
g-aves problemas actuales. Se ha perdido el prestigio de la legitimi-
dad racional o legal que se apoyaba en la presunción de racionalidad
atribuída en general, "a las ordenaciones estatuidas, es decir, a las
leyes o disposiciones generales, y a las decisiones concretas que se
toman con base en ellas. Hay un debilitamiento de la fuerza y autoridad
de las leyes, sobre todo en nuestra época en la que la legislación
se multiplica extraordinariamente. Esta legislación ni responde a cri-
terios y principios orientadores ni muchas veces procede de la volun-
tad popular, puesto que los encargados de representarla no están
realmente legitimados" (7).
Tanto en los paises socialistas como en los democráticos hay un
abismo profundo en el fundamento del poder.
"Los que ejercen el poder carecen de legitimidad". Esto se ha
de reflejar necesariamente en la fuerza de las normas creadas por
estos sistemas.
Es necesario tener en cuenta que en la sociedad nuestra, además,
la opinión pública está más manipulada que nunca. Está manipulada
a través de poderosos instrumentos de publicidad, con una gran
capacidad de convocatoria, que pueden llegar hasta los lugares más
remotos, más alejados de los núcleos donde tradicionalmente se irn-
pulsan los modos de ser de esta sociedad. La radio y la televisión,
el cine, san mecánicas de manipulación de la mente humana, que
están en manos de pequeños grupos de presión.

(7) RODRfGUEZ PANIAGUA. "Derecho y sociedad", Madrid, 1979, págs. 138 ss.
 -286-

Pero además el hombre piensa menos que nnnca; al hombre se

le vienen dando, más que nunca, las ideas prefabricadas, se le des-
piertan los intereses, se le proponen las soluciones. Se le uniforman
las ideas, las costumbres. Esta es una de las grandes tragedias del
consumismo que no se queda sólo en los medios materiales, sino
que se reflejan en el intelecto de las personas.
De todo ello se deriva la gran importancia que tienen los grupos
de presión en este momento, por 10 que a nosotros importa, en
cuanto a su influjo en el nuevo Derecho de Familia.
Se oye decir por ahi, por el Gobierno y la oposición, van a
cambiar el modelo de sociedad de los españoles. Que vamos hacia
una sociedad progresista y de tipo europeo. Yo no acierto a com-
prender qué entienden estas personas por "sociedad progresista" y
"sociedad de tipo europeo". Lo que si comprendo es que quieren
imponernos unos principios nuevos, no siempre compartidos por todos
los españoles. Y no siempre más beneficiosos para los españoles.
Pero sobre todo el peligro estriba en esa manía de uniformar
los intereses de los españoles. De pensar que todos los españoles
queremos este cambío, tal como pretenden hacerlo.
Si se dice que el cambio viene impulsado por una realidad de la
sociedad española, no es menos cierto que otra realidad de la socie-
dad española exige que sea respetada su concepción de la familia,
del matrimonio, de la dignidad de la mujer.
El problema no es de Derecho español. Es un problema universal.
JEAN CAR.BOl'a~¡ER escribe en su "Derecho flexible" cómo en Francia
"la política de la izquierda sobre la legislación de la familia ha sido
con frecuencia irreflexiva. Por una analogía puramente conceptual
entre la autoridad doméstica y la autoridad del Estado burgués, se
ha llegado, por este lado, a considerar como actitud revolucionaria
todo vapuleo de las estructuras familiares anteriores, sín distinguir
la pertenencia social de las familias y sin preguntarse concretamente
a quien beneficiaba el vapuleo. Y así, hemos visto como estos Parti-
dos se tomaban un gran trabajo para admitir el voto de la mujer,
gracias al cual fueron expulsados del poder y no saben todavía cuándo
volverán a él. Y de un modo parecido se les ha visto apoyar todas
las leyes dirigidas a aumentar los derechos sucesorios del cónyuge
sobreviviente cuando era difícil que pudieran esperar, en reciprocidad,
 -287-

generosas liberalidades de las viudas herederas ... Este fenómeno de

candor jurídico se conoce en sociología con el nombre de "Fenómeno
Tichborne" (8).
Qué vamos a decir de nuestros partidos de izquierda que están
impulsando un Derecho de Familia tan alejado de lo que uno se
imagina que serían las austeras costumbres de los socialistas clásicos.
Pero qué vamos a decir de otros partidos que presumen de descan-
sar en éticas cristianas y que preparan proyectos de divorcio en
los que se recoge la institución del repudio.
Estamos viviendo en este período de transición, un condicio-
namiento social que pretende transformar los principios éticos de los
españoles. A través de la televisión, la radio, la prensa, se está
machacando a la sociedad española con unos determinados slogans
demagógicos que presentan la disolubilidad del matrimonio como
el ungüento mágico que va a curar todos los males de nuestra
sociedad. Que hablan de la liberación de la mujer entendida como
ruptura con el hombre, con la función de la maternidad.
Se nos está queriendo convencer de la necesidad de una nueva
moral, si es que así puede llamársela, a través del resultado de una
serie de encuestas, algunas de ellas curiosísimas, que nos hablan de
cifras desorbitadas de abortos para que aceptemos el aborto; de sepa-
raciones matrimoniales, para que aceptemos el divorcio; de hijos
ilegítimos, pretendiendo romper los esquemas tradicionales de la
familia.
Pero es todavía más curioso constatar el que, generalmente, los
que nos hablan a través de la radio, la televisión o la prensa, de la
familia, del matrimonio, de la filiación, del aborto, no suelen ser
especialistas en Derecho, en Medicina ni en Sociología, sino que
muchas veces son personas que tratan de ímponer símplemente su
propia experiencia personal.
Pero además no se suelen presentar estos problemas pensando
en tipos de personas o instituciones que pudiéramos llamar normales,
sino que prescindiendo de esquemas jurídicos y éticos, hablan del
matrimonio, de la familia, de aborto, los artistas de cine, que prego-

(8) lEAN CARBONNIER, "Derecho flexible - Para UDa sociología no rigurosa

del Derecho", Madrid, t974, pág. 207.
 -288-

nan su vida irregular destapando su intimidad a los cuatro vientos.

Los ídolos del momento de cualquier aspecto del deporte, de los
negocios, de la política, que buscan la notoriedad con la exhibición
de sus problemas. Los pretendidos teólogos que no tienen de tales
sino el nombre que se arrogan, pero que escandalizan por este
título.
Hablan de familia y matrimonio aquéllos que no pueden casarse
porque su naturaleza se lo impide y que dejan traslucir su odio
hacia el matrimonio y la familia, reflejo de su natural resentimiento.
Pero el hecho es que se está creando una opinión públíca que
impulsa un Derecho nuevo de Familia a través de estos criterios
minoritarios.
Yo quiero aquí hacer notar especialmente como una fuerza crea-
dora del Derecho de Familia en este momento, la que representan
las llamadas Asociaciones Feministas, grupos minoritarios de mujeres,
protegidos por grupos políticos o por extrañas fuerzas ocultas, que
con su combatividad y con esta especifica protección están luchando
para romper con los esquemas de la que, con desdén, llaman familia
tradicional. Seguramente son el elemento más disolvente de nuestro
mundo social actual. Están dando lugar a que aparezca un Derecho
esencialmente en contra de la propia mujer.
Como mujer de mi tiempo, especialmente preocupada por los
derechos de la mujer, he visto crecer y deformarse en nuestro país
el mal denominado "movimiento de liberación de la mujer". He
podido constatar que este movimiento es minoritario. Que responde
a unas directrices clarísimas de resentimiento. Directrices que se
traducen en una agresividad que llega a extremos verdaderamente
inadrulsibles. Que plantea el problema del enfrentarulento entre el
hombre y la mujer; el problema de la desvirtuaci6n de la naturaleza
de la mujer, de sus propias funciones. Que confunde liberación de
la mujer con la abdicaci6n de su condici6n femenina. Que convierte
a las mujeres en viragos.
Pero con verdadero asombro he visto como el movimiento de
liberación de la mujer está influyendo decisivamente en honestos
varones, 'en juiciosos políticos, en personas de cuya sensatez una no
dudaba. En definitiva, que la liberación de la mujer se recoge por
nuestros políticos y por nuestros legisladores.
 -289-

Es indudable que una especial circunstancia es causa de esta

actitud, la del snobismo. El pecado más grave de este momento
histórico, que hace que muchos crean que la liberación de la mujer
entendida como deformación y desorbitación de la igualdad de derechos
del hombre y la mujer, es sinónimo de una actitud social y política
de progreso y renovación.
El grave temor a que se nos tilde de reaccionarios o inmovilistas,
nos está llevando al abandono de la defensa de un Derecho de
Familia que, no sólo recoge los intereses de una inmensa mayoría
de españoles, sino que, lo que es más importante, significa la defensa
del matrimonio y de la familia.
Como mujer y como mujer jurista he reflexionado largamente
sobre el tema, he pensado mucho sobre la bondad de este derecho
preconizado por algunas compañeras. Me he cuestionado muchas
veces si es realmente más favorable para la mujer.
A la primera impresión puede parecer que es más favorable,
cuando menos en algunos de sus aspectos, sobre todo desde la
cómoda visión de los demagógicos slogans con que se defiende. Es
un derecho defendido por mujeres, generalmente, acomodadas o con
profesiones. Pero en el momento sociológico en que nos encontramos
no es el mejor derecho para la mujer. Sobre todo si pensamos en
el divorcio por voluntad unilateral o por mutuo consentimiento preco-
nizado por los partidos de izquierda. O en el divorcio remedio del
proyecto del Gobierno. No es un Derecho más favorable para la
mujer porque en cualquier caso supone un divorcio repudio. Y como
la naturaleza no la pueden cambiar las feministas ni la cambiará
el nuevo Derecho, no creo que la situación de la mujer vaya a ser
mejor. Recuerdo en este momento que en la última reunión de
mujeres juristas a la que asistí y que tuvo lugar en Turquía hace
tres veranos, las mujeres italíanas insistieron mucho en que no
cayéramos en la trampa del divorcio remedio. Siempre que he dicho
ésto, sin embargo, he sido mirada como una especie a extinguir,
porque aquí cualquier contestación al divorcio se considera como
una actitud reaccionaria.
Por los años 70 fuí una de las mujeres que luchó por la igualdad
de derechos de la mujer, sin llegar nunca a las reivindicaciones femi-
nistas que luego nos han desbordado. Pero aún así, muchos de los
 -290-

planteamientos que me hice del problema de la discriminación de

la mujer, estudiados más tarde con serenidad, no los puedo seguir
manteniendo. Mi larga reflexión sobre la temática del Derecho de
Familia me ha llevado ~ la conclusión de que el matrimonio, si no
fuera concebido como indisoluble habría que reivindicarse sn indiso-
lubilidad. Y que la igualdad de derechos del hombre y la mujer
nunca deben de romper la incuestionable unidad de la familia, ni
llevar a desconocer ese interés superior de la familia proclamado por
legislaciones bien modernas.
Seguimos en esta temática de la renovación del Derecho de
Familia a una corriente europea de rompimiento con los esquemas
tradicionales del matrimonio y de la familia. Un rompimiento más
grave y más profundo para un Derecho corno el nuestro en el que,
prácticamente, no hubo nunca divorcio, porque apenas si tuvo vigen-
cia la Ley del Divorcio de la República.
Pretendemos seguir, en este acoger las corrientes del Derecho
comparado aquellos nuevos principios que preconizan el aborto,
negando el derecho a la vida, fundadas en un pretendido derecho
de la mujer a su propio cuerpo. Curioso contraste con la defensa
que se viene haciendo de la abolición de la pena de muerte para
terroristas y criminales.
Se apuntan ya, no muy lejos, nuevas leyes que proclaman la
eutanasia, permitiendo así eliminar a los viejos, a los enfermos, a los
de cualquier manera malformados.
En una sociedad con una mente deshumanizada, por una parte
se hace gala de la defensa de los derechos del hombre, mientras que
por otra se combate el derecho a la vida de los más débiles.
Hay que destacar, por otra parte, que ahora la ciencia nos ha
demostrado sin lugar a dudas cuando se inicia la vida humana.
He oído defender en ciertas reuniones de mujeres dedicadas a la
política la defensa del incesto, la misma que determinado Diputado
hizo en el Congreso. Se defendía la despenalización del incesto para
aquellos casos en que éste fuese cometido por personas mayores de
edad, con una pretendida plena libertad sobre sus actos. Sin pensar
que esta actitud era volver a las cavernas de la civilización.
El desconocimiento de la ley natural; naturalmente la negación
de toda ley divina. El sagrado temor a aceptar cualquier clase de
 -291-

trascendencia. La ignorancia del hombre como portador de fines más

allá de lo meramente humano, está llevándonos a un claro retroceso.
Retroceso que no hace sino destruir cualquiera de los valores que
han venido informando a nuestra civilización occidental.
Al intentar dar este testimonio de mi propia postura ante el
nuevo Derecho de familia que ya rige en nuestro país, así como
frente a aquél que regirá en un futuro muy próximo, vuelvo a insistir
que quiero partir de la premisa que no es un Derecho que responda
al interés de la realidad social de todos los españoles. Que no es
un Derecho, cuando menasen todos sus aspectos, que favorezca a
todas las mujeres españolas.
CARBONNIER, en su "Derecho flexible" 'escribía que "las leyes
proporcionan muchas más milésimas, pero la familia no se transforma
simplemente a golpe de leyes". Es más, añade, "es muy frecnente
que una reforma legislativa sólo sea seguida a alguna distancia por
las costumbres, y es incluso posible qne no sea nunca seguida por
ella" (9).
Estoy pensando concretamente en cuál va a ser el alcance en
la práctica, de la administración común, por el marido y la mujer,
de los bienes gananciales.
Queremos hacer un Derecho nuevo inspirado en el Derecho
comparado, sin pensar que el Derecho de Familia es aquel Derecho
más influído por la tradición, las costnmbres, las peculiaridades de
cada pueblo.
Queremos cambiar nuestro Derecho, por ejemplo, pasando de
un salto a aceptar la disolubilidad del vínculo matrimonial, por mutuo
consentimiento o por voluntad unilateral. Sin pensar que toda nuestra
tradición es contraria, incluso, al divorcio causal. En Francia, por
ejemplo, el divorcio es una institución que se remonta a 1884. La
legislación civil francesa está inspirada desde hace muchos años en
principios láicos, la nuestra no.
La primera de las grandes reformas sufridas por nuestro Derecho
de Familia es la que aparece recogida en la Ley de 2 de mayo de
1975, en la que se contiene la proclamación de la igualdad de derechos
del hombre y de la mujer casados, que ahora recoge la Constitución.

(9) CARBONNlER, op. cit., pág. 158.

 -292-

No vaya hacer un análisis profundo ni extenso de la Ley. Sólo

quiero poner en evidencia algo de lo que me parece afortunado, en
tema de principios, así como algo de lo que me parece que no
beneficia a la mujer o a la familia. Cuando menos, y en este esquema
social en que vivimos, na beneficia a la gran masa de mujeres
casadas. Yeso teniendo en cuenta que la ignorancia de los maridos
siempre es una salvaguarda para la mujer.
Me parece justa la proclamación de la igualdad de derechos.
Pero hace tiempo que he llegado a la conclusión de que la igualdad
de derechos no está reñida con aquella necesidad, ahora tan comba-
tida, y que yo misma cuestioné, de mantener la unidad de la familia.
La igualdad de derechos en la esfera de las relaciones personales
creo que era absolutamente necesaria, puesto que ninguna razón
justificaba que el marido ostentase en la familia una posición jerárquica
sobre la mujer que atentaba a su propia dignidad como persona
y que llevaba al legislador a considerarla como una capitis diminuida.
El primer problema que plantea esta igualdad 'es el del ejercicio
conjunto de la patria potestad sobre los hijos. No porque entienda
que los padres no hayan de decidir conjuntamente sobre la educación
y crianza de los mismos, sino porque se plantea el grave problema
de que, ante la diferencia de criterios, tenga que intervenir el Juez
de la familia. Creo que cualquier intervención de una persona extraña
a la familia puede llevar a problemas mucho más graves que los
que trata de resolver.
En la esfera económica del matrimonio la igualdad de derechos
puede comportar para la mujer un grave riesgo, cuando menos puede
comportarlo para aquel tipo de mujer, todavía mayoritario en la
sociedad española, y en la mayor parte de las comunidades políticas
del mundo, que se dedica a las labores del hogar como se dice, es
decir, al cuidado de la familia y de su casa.
La mayor parte de las mujeres casadas trabajan en el hogar.
La mayor parte de nuestros matrimonios están casados bajo el régimen
de la sociedad de gananciales. Esto significa, por otra parte, que la
mujer no tiene ningún reconocimiento legal por el trabajo que rea-
liza en casa. Y que el sistema económico de la sociedad de ganan-
ciales favorecería, o favorece, a la mujer casada, en cuanto que la
hacía participe de las ganancias del marido que era, por regla general,
 -293-

el único que trabajando fuera de casa, aportaba bienes al matri-

monio.
La mujer de un Registrador de la Propiedad o de un empresario,
que no hubiese aportado nada a su matrimonio, veía supervalorada
su actuación en la esfera de la familia.
En cambio es evidente, que cuando el matrimonio está integrado
por una mujer que, dedicada a cualquier actividad empresarial o
profesional aporta bienes económicos al matrimonio, la reforma se
hacía necesaria.
Si el legislador, en la reforma de la sociedad de gananciales, no
distingue, sólo la buena voluntad de los maridos, y muchas veces
su ignorancia, hará que las mujeres sigan gozando de esta participa-
ción en la economía del matrimonio, en la que, su esfuerzo personal,
su trabajo en e! hogar no tenía más reconocimiento que su partici-
pación en la sociedad de gananciales.
No está muy dentro del tema los efectos revolucionarios que esta
reforma del estatuto de la mujer en el matrimonio, en el aspecto
personal, y patrimonial sobre todo, tiene en cuanto a los terceros.
Yo creo que es todavía muy pronto para saber e! alcance que
va a tener en la práctica y que van a ser muchos los problemas que
va a plantear.
Como ya es sobradamente conocido hay un proyecto de reforma
del régimen jurídico de la filiación. Régimen jurídico inspirado en un
principio de justicia, el de igualdad de hijos extramatrimonialcs y
matrimoniales, principio que, por otra parte, inspira todas las refor-
mas de la filiación en el Derecho moderno. Es incuestionable que
es un deber de justicia terminar con la discriminación que los hijos,
llamados ilegítimos, venían padeciendo a lo largo de los siglos. Pero
no es menos cierto que este reconocimiento de igualdad va a signi-
ficar, en más de una ocasión, la lesión de los derechos que de la
farnilía legítima se derivan. Que pueden entrar 'en colisión, como
otras veces sucede en la esfera de! Derecho, intereses igualmente
justos y protegibles. Que la protección de la familia exigiría en oca-
siones el olvido de los derechos de los hijos extramatrimoniales.
Cuando por ahí planteo el problema de la filiación ilegítima en
charlas con mujeres que no conocen el Derecho, es muy curioso
constatar la reacción que produce el hecho de que, los hijos habidos
 -294-

por el marido fuera del matrimonio, participen con absoluta igualdad

del cuidado y exigencias de los hijos legítimos.
Pienso que lo mismo sucederá si el hijo es dc la mujer, aunque
ya los españoles nos hayamos habituado, según se dice, a aceptar
como cosa normal el adulterio de la mujer.
Una reforma de tal envergadura debería de ir precedida de una
explicación cuidadosa del alcance de la misma.
En tema de filiación, pone de relieve JEAN CARBONNIER como
"paradójicamente, en el mismo terreno de la prueba de la filiación,
la búsqueda de la modernidad ha producido, como consecuencia con-
traria, el volver a colocar eu primera fila el elemento biológico, el
análisis de sangre ha sido admitido, primero por la Jurisprudencia y
después por la Ley, como un medio de establecer la no paternidad.
Los amigos del progreso han aplaudido esta innovación, tan mani-
fiestamente coloreada de ciencia, sin alcanzar a comprender dema-
siado que conducia a un refuerzo de la posición del hombre dentro
de la pareja, al conferirle un control decisivo de la fidelidad feme-
nina" (10).
También me parece divertida la conclusión a que llega este autor
en tema de la libertad de la pareja para la limitación de su des-
cendencia, cuando estima que "es lícito alimentar una duda del
cambio: en un sentido, hacer de la procreación algo voluntario es
idealizar y desencarnar la familia; pero desde otro ángulo, liberar
la sexualidad de sus consecuencias, ¿no es hacer de la obra de la
carne el centro mismo de una familia reducida a la pareja?" (11).
El nuevo régimen jurídico de la filiación, aunque acoge un prin-
cipio incuestionable de justicia, significa una gran revolución en el
Derecho de Familia. Mi experiencia de un Seminario habido en
Luxemburgo, sobre el tema, me lleva a la preocupación por la proble-
mática que puede suponer la reforma en nuestra patria.
La misma adopción del principio de libre investigación de la
paternidad, cuyo alcance desconozco en estos momentos, 'también
quebranta una vieja tradición y abre las puertas a muchos problemas.
y nO sólo, como acabamos de ver, para el hombre.

(lO) CARBONNIEIl, op. cit., pág. 170.

(11) CARBONNIER, op. cit., pág. 171.
 -295-

He dicho en paginas anteriores cómo el divorcio es en nuestro

sistema de Derecho de Familia una novedad sin tradición, contraria-
mente a lo que sucede, por ejemplo en la legislación francesa, en la
que data de 1884.
Hay en España una corriente importante de opinión en contra
del divorcio, por mucho que se diga en las estadísticas. Estadísticas
muchas veces manipuladas, como señala GARcíA CANTERO (12).
Pero, sobre todo, Jo que me parece más grave no es el que se
acepte o no la imposición de una Ley del Divorcio, sino que se les
oculten a los españoles las consecuencias, los efectos, del divorcio
en estos momentos, cuando puede señalarse sin lugar a dudas que
se ha desnaturalizado esta institución.
Desde el divorcio sanción hasta el divorcio por mutuo consenti-
miento y por voluntad unilateral el camino que se ha recorrido es
largo y grave. El mismo divorcio remedio, que pretende ser el
recogido en la reforma española, es un repudio unilateral, como
ya he dicho. Uno de los cónyuges se ausenta del hogar, preconstituye
la prueba de su marcha, y al cabo del tiempo previsto en la Ley
puede acudir al Juez solicitando la declaración de divorcio.
¿Qué es lo que diferencia ésto del repudio?
Es cierto que no se puede imponer a nadie una concepción del
matrimonio. Pero esperemos que tampoco se díscuta la de aquellos
españoles que siguen pensando en el matrimonio como una institu-
ción indisoluble, supraindividual, sacramental.
Si en otros países la promesa matrimonial se la considera todavía
de algún modo sacralizada, incluso en sistemas en que la forma
única con efectos civiles es el matrimonio civil, entre nosotros, incluso
los que carecían de formación religiosa, sacralizaban el matrimonio.
Sentían que éste tiene una trascendencia que va más allá del egoísmo
personal de la pareja.
y todavía esto es el sentir incluso de personas que se proclaman
divorcistas.
Como quiera que sea en España llegamos a la legislación divor-

(12) Una de Ias obras más interesantes sobre el divorcio (O.S la del
Prof. Gabriel GARcfA CANTERO, "El divorcio", publicada en la Editorial BAC
en 1977, porque está tan documentada como rigurosamente ceñida a la obje-
tividad en el planteamiento y análisis de los problemas de esta institución.
 -296-

císta, repito, cuando en otros paises se plantea la grave problemática

de las consecuencias que los modernos regímenes del divorcio plantean.
No acabo de comprender por qué no hay que reflexionar un
poco sobre la conveniencia de que la ley del divorcio sea restrictiva,
pese a los grupos de presión.
El mismo lEAN CARBONNIER señala a este respecto que el Derecho
de Familia aparecía, durante mucho tiempo, indemne a estos grupos
de presión, que aparecieron en primer lugar con relación a la legis-
lación económica y fiscal. Pero después las ligas feministas, señala
CARBONNIER, "han intervenido con mucha eficacia para sacar adelante
los proyectos de reforma de los regímenes patrimoniales" (13). Como
puede verse no es una manía mía persecutoria la quc me hace señalar
cómo estos grupos son los que están decidiendo la evolución de
nuestro Derecho de Familia.
Pero el mismo CARBONNIER hace notar que, también los partidos
avanzados, que como bien dice, "no han hecho nunca planes a un
largo plazo" han impulsado una reforma legislativa sobre la familia
irreflexiva. Y muchas veces, algo que yo comparto, han hecho una
reforma más cerca del sentido burgués que de una pura actitud
revolucionaria (14).
Con todo ello se llega a una legislación irracional. Pero decirlo
es aparecer como reaccionario y carroza, como ahora se dice.
Yo he visto, porque me he ocupado del tema con extraordinario
interés, crecer el influjo de los grupos feministas sobre los partidos
políticos moderados y sobre los juristas, que en el fondo de su con-
ciencia, no pueden sancionar ciertas instituciones o algunas de las
normas que van a reformar nuestro Derecho de Familia.
Todos los legisladores pretenden defender a la familia, pocos son
los que se atreven a oponerse al divorcio. No está este sentir mío
inspirado por principios cristianos en este momento, sino abonado
por un preocupado estudio de lo que es el divorcio tal como hoy
se concibe.
Por otra parte, uno piensa, que aquéllos que utilizan el divorcio,
y lo propugnan en la forma de divorcio por voluntad unilateral,

(13) CARBONNIER, op. cit., pág. 202.

(14) CAREONNIER, op. cit., pág. 207,
 -297-

por mutuo consentimiento, incluso el divorcio remedio, atacan pri-

meramente los intereses de la mujer. Por eso resulta paradójico que
éstas sean las impulsoras del movimiento divorcista.
Cuando yo estuve en Luxemburgo en el Seminario sobre Filiación
Ilegítima y Divorcio, en el año 1975, me produjo mucha extrañeza
la problemática que planteaba su progresiva liberalización y cómo
la causa última de esta progresiva liberalización era para los juristas
la de desdramatizar y desteatralizar los procesos de divorcio. Los
Tribunales, al parecer, estaban hartos de las ficciones de una o de las
dos partes litigantes. Triste cosa es que algo tan importante como el
matrimonio tenga que desvirtuarse por la actuación cínica de ciertos
abogados y los impulsos egoistas de algunas personas.
Pero otra preocupación plantea también, si uno pretende defen-
der a la familia, el movimiento favorable al reconocimiento del
matrimonio de hecho o concubinato. Lo vemos ya entre las reivin-
dicaciones de estos grupos de mujeres, que pretenden presentar
como una conquista de la mujer figuras históricas que costó trabajo
superar.
El concubinato, el reconocimiento de las relaciones de hecho
entre el hombre y la mujer, cuando las recoge la Ley, son nna
mera caricatura del matrimonio.
D vienen a encuadrar en un esquema legal situaciones que no
tienen sentido, para la mente de un jurista, cuando menos, si no es
el de la pura y efímera realidad. Aquéllos que propugnan el recono-
cimiento legal de las situaciones de hecho entre un hombre y una
mujer, como aquéllos que dejan el divorcio al libre albedrío de uno
o de los dos cónyuges, creo que son precisamente los que no debieran
de preocuparse por estas reivindicaciones, ya que, en definitiva, para
ellos, las relaciones entre un hombre y una mujer se traducen única-
mente en un voluntario y temporal intercambio de relaciones sexuales.
y sin embargo, los que pretenden decidir la reforma sustancial
del Derecho de Familia son estos grupos minoritarios de personas.
Son los mismos que combaten a la familia, en nombre de una libertad
que ellos desconocen a los demás de defenderla. Son los mismos que
combaten el respeto a unas convicciones, que no debieran de preo-
cuparles, puesto que si lo que defienden fuera tan válido, la familia
no subsistiría.
 -298-

Hasta ahora el reconocimiento de las relaciones de hecho entre

un hombre y una mujer, era propia de aquellas legislaciones de países
subdesarrollados que, de alguna manera, tenían que recoger un hecho
sociológico, debido a su subcultura.
Ahora es propio de ciertos Códigos, de países que se llaman
avanzados, como tenemos el ejemplo del Código de Familía de
Cuba, tan divertido, permítaseme la familiaridad de la expresión, en
el que el legislador cubano reconoce una forma de matrimonio, que
denomina "matrimonio no formalizado". Al que define "como la
existencia de la unión matrimonial entre un hombre y una mujer
con aptitud legal para contraerla y que reúna los 'requisitos de singu-
laridad y estabilidad, la cual surtirá todos los efectos propios del
matrimonio formalizado legalmente cuando fuere reconocida por Tri-
bunal competente".
Como puede verse es como un matrimonio de segunda clase, ya
que exige una formalidad para su existencia, la del reconocimiento
por Tribunal competente.
Entre nosotros no se da la circunstancia del subdesarrollo, aunque
uno empezaría a dudar de que no padezcamos un verdadero subde-
sarrollo intelectual y moral. Quienes propugnan el matrimonio de
hecho son simplemente personas más o menos progresistas, cuando
no simplemente snobs. Con ese snobismo propio de nuestra mejor
sociedad de este momento para la que adoptar estas actitudes signi-
fica algo así como 'estar a la "page", Y es también reivindicación
propia de nuestras transidas feministas que lo consideran como el no
va más de la liberación sexual.
Podríamos también hacer referencia a otro de los grandes proble-
mas que se avecinan para nuestro Derecho, la despenalízación del
aborto, o el reconocimiento del aborto.
Una de las grandes paradojas de nuestro tiempo como ya he
dicho, es la de que, mientras que se clama por la desaparición de
la pena de muerte, incluso para los grandes crímenes, se proclama
el derecho al aborto COmo uno de los logros de nuestra sociedad
actual.
En la reivindicación del derecho al aborto, es la mujer su impul-
sora, considerando el aborto como uno de los efectos del derecho,
como ellas dicen, a su propio cuerpo.
 -299-

Este curioso derecho de la mujer a hacer con su cuerpo 10 que

quiera, por una parte supone el desconocimiento de que el feto es
ya una vida nueva, un hombre nuevo, que tiene su propio derecho
a la vida.
La mujer reclama pues el derecho a matar a su propio hijo. Para
mí ésta es una de las más graves consecuencias del sentimiento mo-
derno. Uno de los aspectos más peligrosos de la deshumanización de
la persona, el de la madre que mata a la vida que ella ha contrihuido
a iniciar.
Pero además cuando se trata de una mujer casada significa el
desconocimiento del contenido natural del contrato de matrimonio
que es, en su esencia, la entrega por cada cónyuge de su persona
al otro, no sólo en orden a la procreación, consecuencia natural del
matrimonio, sino en orden al amor entendido en toda la amplía
acepción del término. Un amor que nunca será tal si no está teñido
de dignidad y respeto hacia la persona propia y hacia la del otro
cónyuge.
Una larga tradición de nuestro Derecho, la de la protección al
concebido y no nacido, se quiere romper así dando cabida dentro de
la legalidad al más grave de los delitos que es el de privar de la vida
a aquéllos seres que no pueden ni defenderse ni implorar siquiera
la piedad de quienes habiéndole concebido reclaman el privilegio de
matarlo.
Releídas estas líneas, que como yo he dicho al comienzo, quisiera
que fuesen testimonio de una postura que es compartida por muchos
miles de mujeres españolas de este momento, tengo el temor de que
parezcan un alegato contra otras posturas ideológicas, a las que
combato.
Sin embargo lo que primordialmente me ha preocupado es la
necesidad de que alguien hable de este otro divorcio entre la realidad
y el nuevo Derecho de Familia que se va a elaborar. Divorcio que
nadie se atreve a reconocer. Que sirvan de testimonio de que a
través de una reflexión objetiva de los problemas de la familia y del
Derecho de Familia en este momento, hay quien piensa que todavía
es bueno para la sociedad, por lo menos para gran parte de la misma,
ese Derecho que se quiere reformar,
Mi pensamiento está basado en la lectura, la reflexión de nuestra
 -300-

legislación y de otras legislaciones. De mis contactos y conversa-

ciones, no sólo con Profesores de Universidad y juristas prácticos, sino
también con mujeres y hombres que tienen la misma concepción del
Derecho de Fantilia que la mía,
Me preocupa mucho la necesidad de que siga respetándose la
concepción del matrimonio indisoluble. La necesidad de la protección
de la familia. De la unidad de la misma. De ese reconocimiento del
interés superior de la familia, que repito, viene apareciendo recogido
en las legislaciones más modernas.
Me preocupa mucho que este cambio de nuestro Derecho de
Familia se haga 'contando con la ignorancia de los ciudadanos cuya
vida va a regular.
En una obra en la que se recogen los estudios del 75 Congreso
de los Notarios de Francia, "L'Estatut matrimonial du francais", en
la página 796 del 2.° Tomo, se dice algo que afecta a todo el régimen
matrimonial. Y que creo que es especialmente interesante para nuestro
momento. Es la realidad de que los que contraen matrimonio eu el
momento de su unión, ignoran por completo cuál es el régimen que
va a regular sus relaciones. Razones por las cuales el legislador se
preocupa de ofrecerles un régimen supletorio.
Pues bien, los españoles que contraían matrimonio, si descono-
cian la Ley, tenían en cambio el conocimiento de una larga tradición,
de unas costumbres transmitidas de padres a hijos que estaban en
función de la legislación vigente. Todo ello se va a romper, de manera
que si hasta ahora la ignorancia de la Ley la podía suplir el conoci-
miento de la tradición, ahora esta ignorancia, para la mayoría de
los españoles, no la suplirá, sino la experiencia que en muchos casos
puede resultarles especialmente dolorosa. Y estoy pensando precisa-
mente en las mujeres.
Con la misma alegria con que estamos haciendo una España
nueva, progresista y liberal, según se dice, hemos empezado a legislar
haciendo caso omiso de toda una larga tradición y de toda una larga
experiencia jurídica.
Estos días cuando oigo decir a través de los medios de comuni-
cacíón que Se van a elaborar una media de dos leyes cada dos
semanas o cosa así, no recuerdo con exactitud la frase, mi espíritu
de modesta jurista no puede dejar de horrorizarse.
 -301-

Yo no se si todos estos temores se deberán sólo a mi conciencia

jurídica clásica o también a mi pequeña porción de sentido común.
Hoy mismo he oído decir a Julián Marías por la televisión que
quizá a partir de los años 60 tiene lugar una gran desmoralización
en la sociedad contemporánea. Uno de los efectos de esta desmora-
lización es precisamente éste de tomar con tanta frivolidad una
institución tan seria como la familia, como el matrimonio.
La creencia moderna de que el matrimonio es ante todo y sobre
todo una mera relación sexual, o una relación amorosa, significa
el desconocimiento de las esencias de esta institución que sigue siendo
la célula primaria de nuestra sociedad.
Analizando algunas legislaciones de otros países tenemos que
concluír que estamos padeciendo una verdadera involución en nuestra
evolución social.
Pero sobre todo, lo más lamentable es pensar que los españoles,
que llegamos siempre tarde a todo, en lugar de aprovecharnos de la
experiencia de otras legislaciones que se nos adelantaron en el tiempo,
nos dedicamos a destruir nuestro propio Derecho recogiendo las más
conflictivas normas y las más deterioradas iustituciones de otros sis-
temas jurídicos.
Si uno no tuviera la desgracia de tener la mente deformada por
la profesión, uno lo pasaría muy bien considerando desde su aspecto
cómico este movimiento de liberación de la mujer y el hombre que
los está devolviendo a los albores de nuestra civilización.
 SOBRE LAS CONSECUENCIAS DE UNA
FUNCIONARIZACION DE LOS NOTARIOS
por
ANTONIO RODRIGUEZ ADRADOS
Notario

SUMARIO

1. INTRODUCCION

1. Propósito.
2. La disposición final tercera, letra e).
3. La Base 1."-1 y 2.
4. Perspectiva constitucional.

Il, LA FUNCION PRIVADA DEL NOTARIO

5. La Ley Orgánica del Notariado y su Reglamento.

6. La jurisprudencia.
7. La doctrina: el consejo, la jurisprudencia cautelar y la
adecuación necesaria.
8. Su examen en el procedimiento instrumental.
9. Su naturaleza notarial.
10. Su naturaleza privada.
11. La adecuación facultativa.
12. El asesoramiento autónomo.
 -304-

III. EL NOTARIO, PROFESIONAL DEL DERECHO

13. El Notario y su posición entre los juristas.

14. La Ley Orgánica del Notariado y su Reglamento.
15. Otras disposiciones legales.
16. La jurisprudencia.
17. La doctrina.
18. El concepto de profesional libre.
19. La profesión.
20. El titulo.
21. La libertad del profesional.
22. Su libre organización.
23. La responsabilidad civil.
24. La libertad de elección del público.
25. La concurrencia profesional.
26. La clientela.
27. El contrato de profesión liberal.
28. La retribución.
29. La colegiación.
30. El trabajo en equipo.

IV. LA FUNCION PUBLICA DEL NOTARIO

31. La fe pública.
32. Crear lo que no vimos.
33. Los puros [edatarios públicos.
34. La autenticidad de fondo.
35. El control de legalidad.
36. Eficacia analitica y eiicacia sintética.
37. Acto notorial y acto administrativo.
38. La teoría estructural del instrumento público.
39. Función notarial y jurisdicción.
 -305-

V. EL NOTARIO, FUNCIONARIO PUBLICO

40. El artículo 1.°_1 de la Ley Orgánica.

41. Algunas notas diferenciales del Notario.
42. La dirección mixta.
43. El Notario, oficial público.
44. El ejercicio privado de funciones públicas.
45. Concesión, sustitución, auxilio.
46. La actividad profesional con transcendencia pública.
47. Funcionario público y funcionario del Estado.
48. Funcionario público y funcionario de la Administración.

VI. HISTORIA y DERECHO COMPARADO

49. El "tabellio" romano.

50. Origen del Notariado de tipo latino.
51. Desarrollo del Notariado de tipo latino.
52. Sistemas jurldicos y sistemas notariales.
53. El Notariado latino.
54. La Unión 1nternacional del Notariado Latino.
55. El Notariado anglosajón.
56. El Notariado estatal.

VII. NOTARIADO LATINO Y NOTARIADO ADMINISTRATIVO

57. La función privada y el carácter profesional.

58. El interés público y el interés privado.
59. Algunas consecuencias funcionales e instrumentales.
60. La independencia y la subordinación jerárquica.
61. Control de legalidad y control político.
62. Los principios de legalidad y de jerarquia normativa.
63. Notariado y régimen democrático.
64. Las libertades civiles.
 -306-

65. El modelo econámico.

66. Los derechos politicos y administrativos.
67. Los demás derechos humanos.
68. Las relaciones internacionales.
69. El costo del servicio notarial.
70. La [uncián promocional del Notario.
I. INTRODUCCION

1. Propósito.-El Excmo. Sr. Secretario de Estado para la Ad-

ministración Pública, en las palabras con que presenta la publicación
del borrador de Anteproyecto de Ley de Bases de la Función Pública,
propugna un "gran debate nacional" sobre la materia, de manera
que "todos, funcionarios) asociaciones y centrales sindicales, puedan
contribuir a su elaboración antes de su aprobación por el Gobierno
y de su envío a las Cortes para discusión y aprobación".
A esta invitación responden las presentes notas, limitadas al
estudio de la posición del Anteproyecto respecto de los Notarios;
porque si bien no contiene sobre ellos ninguna referencia expresa,
hay algunas normas que, según como se interpreten, pueden serles
o no aplicables. Entretanto la cuestión no se aclare, Jos Notarios,
encargados de proporcionar a los demás seguridad, se encuentran
inseguros; ellos Ji sus empleados; y los empleados de sus Colegios;
y los mutualistas -jubilados, viudas, huérfanos,etc.- de todos
ellos; y sus familiares; y los opositores y los que van a serlo; y los
Colegios, que no saben si subsistirán; y las Juntas Directivas, sincera-
mente empeñadas en la reforma de todos los aspectos que en el
Notariado la merecen.
Podemos adelantar la conclusión obtenida de este estudio. El
Notariado debe quedar fuera de la nueva Ley de Bases, como lo
 -308-

está de la actual Ley de Funcionarios Civiles del Estado y, por

tanto, debe desaparecer cuanto antes aquella inseguridad, declarándose
terminantemente su exclusión. Para expresarlo con una conocida
terminología fiscal, no se trata propiamente de una exención, sino
de una no sujeción; son realidades distintas los Notarios y los fun-
cionarios públícos que la Ley de Bases ha de regular. La normativa
sobre el Notariado es competencia de la Ley Notarial, que tiene que
empezar por elegir el sistema notarial más conveniente para el país;
no es admisible que esta elección resulte, como hecho consumado,
de rebote de una Ley de la Función Pública; y menos todavía que
el sistema elegido pudiera ser el de Notariado administrativo, tan
inferior, jurídicamente, al Notariado de tipo latino desde siempre
existente entre nosotros; propicio, políticamente, a constreñir las
libertades individuales y a someter la economía a un rígido control
administratívo, incluso a sustituir la economía social de mercado por
un sistema colectivista; y que, lejos de homologamos con el mundo
circundante, contribuiría a aislarnos de ese Occidente al que perte-
necemos y en el que pretendemos integrarnos.

• • •
2. La disposición final tercera, letra e).--Según el artículo 2-2-c)
de la vigente Ley de Funcionarios Civiles del Estado (Texto articu-
lado aprobado por Decreto 315/1964, de 7 de febrero), quedan
excluidos de su ámbito de vigencia "los funcionarios que no perciban
sueldos o asignaciones con cargo a las consignaciones de personal
de los Presupuestos Generales del Estado", "expresión -nos dice
la Memoria que precede al Anteproyecto que comentamos- que por
vía de negación, concede un tratamiento particular a los funcionarios
de arancel". "Por lo que se refiere al ámbito de aplicación estricta-
mente dicho -añade la Memoria-, la disposición final tercera abre
el camino a la inclusión del régimen de aquellos funcionarios que
no perciben sus retribuciones, en la actualidad, con cargo a los
Presupuestos de las distintas Administraciones, sino de los propios
particulares y conforme a un arancel"; la Comisión que en la citada
disposición final tercera se establece, tendrá también por misión la
presentación al Gobierno del oportuno estudio y propuesta, para su
 -309-

remisron a las Cortes Generales, sobre "la procedencia de inc!usión

en el ámbito de aplicación de la presente Ley del régimen de aquellos
Cuerpos de Funcionarios que perciben sus retribuciones directamente
de los administrados".
¿Será esta disposición aplicable a los Notarios?; ¿será el Nota-
riado un Cuerpo de Funcionarios sin otra particularidad que percibir
su retribución directamente de los administrados?; evidentemente no;
"administrado -nos dice GARCÍA-TREVIJANO Fos- es todo sujeto
de derecho, y en la palabra sujeto incluyo a las personas fisicas, a las
jurídicas de derecho público y privado y a los centros no personifi-
cados, que se encuentran en una relación de subordinación respecto
de la Administración Pública" (l), puesto que necesariamente "la
Administración pública se encuentra en una posición de supremacía
sobre el administrado" (2); el Notario, escribió GIACOBBE, no se
encuentra super partes, sino extra partes (3); su única superioridad
sobre el cliente es la del técnico sobre el inexperto; la única decisión
que puede tomar es la de no intervenir, la de no autorizar el instru-
mento público (art. 145 del Reglamento) o no expedir la copia
(art. 231): un funcionario cuya única decisión posible es la de no
funcionar.
La cuestión ya se había planteado bajo la Ley vigente, que ahora
se trata de reformar. ¿Quedaban fuera de ella los Notarios solamente
en virtud del artículo 2-2-c)?; de ninguna manera; la retribución
mediante arancel -nos decía MOLLEDA-, es "un dato puramente
accidental en relación con la sustancia de la función notarial -aunque
importante para su debido ejercicio-"; lo decisivo "es que la función
notarial ha sido siempre y debe seguir siendo una función autónoma
y descentralizada en relación con la normal función administrativa,
monolítica y jerarquizada", "no ser (el Notario) estrictamente un

(1) GARcfA-TREVIJANO Fos (José Antonio): "Tratado de Derecho Admi-

nistrativo", Tomo 1 (Editorial
568 págs.), pág. 455.
(2) GARcfA~TREVIJANO Fos,
(3) GIACOBBE (Loris): "La
1977, págs. 920·934), pág. 921.
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964,
op. cit., en nota anterior, pág. 397.
funzione notarile oggi" (Rivista del Notariato,
 -310-

funcionario de "la Administración Civil del Estado?" (4); y en el

mismo sentido GARCÍA-TREVIJANO sostenia que la exclusión del ar-
tículo 2-2-c) "se aplica solamente a quienes, siendo funcionarios, no
se remuneran de la forma indicada", pero no a "los notarios que
no lo son" (5).
Los Notarios no encajan, ciertamente, ni en el artículo 1.0 de
la Ley vigente -"Los funcionarios de la Administración pública
son las personas incorporadas a la misma por una relación de servi-
cios profesionales y retribuidos, regulada por el Derecho adminis-
trativo"- , ni en la Base 1.'-2 del Anteproyecto: "Son funcionarios
públicos aquellas personas vinculadas a cualquier Administración
Pública por una relación estatutaria de servicios, regulada por el
Derecho Administrativo".
Pero no vamos a mantenernos en un nivel de mera exégesis de
estos conceptos. Para dar a nuestro estudio la debida profundidad
es preciso poner de relieve, ante todo, que los Notarios desempeñan
una función privada que es también función notarial; esta función
privada es la que convierte a los Notarios en profesionales y la
que, penetrando en la misma función pública, viene a modalizarIa y
hace que, sin mengua del ejercicio de funciones públicas que los
Notarios tienen en nuestro Derecho, pueda afirmarse que los Notarios
son profesionales. La existencia de una función privada notarial; la
condición de profesional del Derecho del Notario; la modalización
de la función notarial pública por la función notarial privada; y el
desdibujamiento del carácter de funcionario público del Notario; he
aquí cuatro razones, a cada cual más poderosa, para situar a los
Notarios decididamente fuera de todo Estatuto de funcionarios .

• • •
3. La Base 1.°_1 y 2.-La complejidad de la figura del Notario
que resulta de las consideraciones que preceden, no puede conside-
rarse impedida por la combinación de los dos primeros números

(4) MOLLEDA FERNÁNDEZ-LLAMAZARES (José Antonio): Informe, Noviem-

bre, 1963.
{S) GARcfA-ThEVIJANO Fas, op. cit., en nota 1, Tomo IU, volumen 1 (Edi-
torial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1970, 624 págs.}, pág. 310.
 -311-

de la Base 1." del Anteproyecto. Comienza ésta definiendo en el

número 1 las actuaciones que constituyen la Función Pública, y en
el número 2 nos da el concepto, ya transcrito, de funcionario público;
en medio, el último párrafo del número 1 dice: "Dichas actuaciones
sólo pueden realizarse por quienes tienen la condición de funciona-
rios públicos". Toda función pública -podría pensarse-, tiene que
ser desempeñada por un funcionario público, en el sentido estricto
definido en el Anteproyecto y sometido, por tanto, al mismo Ante-
proyecto.
El Consejo de Estado, en su dictámen número 11.167, de 6 de
febrero de 1953, había afirmado que "los términos funcionarios
públicos y función pública son equívocos; admiten muy diversos sen-
tidos, algunos de los cuales pueden alcanzar desmesurada extensión.
Es muy difícil concretar en muchos casos dónde termina la actua-
ción privada y empieza la función pública"; ¿será posible que en los
últimos veinticinco años se hayan aclarado definitivamente las cosas?;
¿que las expresiones "funcionarios públicos" y "función pública"
designen hoy realidades univocas y, además, interdependientes?; nada
menos cierto; empezando porque la distinción entre lo público y lo
privado, a cualquier nivel que se intente, siempre resultará afectado
por el relativismo del "duae sunt positiones" de ULPIANO (Digesto,
1-1-2).
Existen, por un lado, una pluralidad de conceptos de funcionario
público, que en vano se pretendería reconducir a unidad; recuérdense
los diversos conceptos vectoriales o finalistas, el funcionario in iünere,
etcétera, o los clásicos ejemplos del capitán del buque mercante,
del ciudadano que está prestando el servicio militar, del obrero que
trabaja en una fábrica del Ejército, de los contratistas de obras
públicas, de los concesionarios de bienes o servicios públicos...; ni
aun con las dos notas de voluntariedad y titularidad que preconizaba
ROYO-VILLANOVA dejan de ser ciertas sus propias palabras: "No
existe un concepto único de funcionario válido para todos los países.
Es más, aun en cada país existen diversos conceptos de funcio-
narios según la rama del Derecho que lo considera; por ejemplo,
el Derecho penal, el Derecho fiscal o el administrativo" (6); porque,

(6) ROYO-VILLANOVA (Segismundo): "El concepto de funcionario y la re-

 -312-

según afirma MARTÍN DÍEz-QUIJADA "no es sólo la doctrina quien

no se encuentra acorde en la fijación del concepto de funcionario,
sino que el legislador ha contribuido no poco a la confusión reinante,
por su oportunismo al definir al funcionario según la finalidad perse-
guida en cada disposición" (7).
y por otro lado, la función pública no es una realidad estática,
sino que está dotada de una gran movilidad; estamos, precisamente,
en unos tiempos de rápida expansión de la función pública, como
consecuencia de "la constante ampliación del campo de lo público"
señalada, con toda la doctrina, por GARciA-TREVIJANO (8); con la
particularidad de que con Irecuencia la función pública no elimina
y suplanta a la función privada, sino que la penetra y la trasciende,
resultando de todo punto imposible su neta separación.
Ante esta situación es forzoso dar la razón a LLISET BORREL:
"Que los particulares están llamados a desempeñar un importante
papel en el campo del Derecho administrativo, no ya como adminis-
trados simples, o incluso como administrados cualificados, sino como
sujetos activos y ejecutores de la actividad administrativa -junto
con la Administración pública, y como sustitutos o auxiliares de la
misma- es algo inconcuso en una época como la nuestra, y como
la que se abre en nuestro horizonte histórico, de creciente comple-
jidad en la vida social y de monstruosa expansión de los fines admi-
nistrativos" (9); vicariedad ésta de que también participan las personas
jurídicas, como los Colegios y Corporaciones representativos de intere-
ses profesionales o económico-sectoriales; insuperablemente lo ponía ya
de relieve el artículo 3.° del Real Decreto de 30 de agosto de i917
reorganizando la histórica Asociación General de Ganaderos: "La
Asociación tiene dos personalidades: una como delegada del Gobierno

lación de función pública en el nuevo Derecho español" (Revista de Admi-

nistración Pública, núm. 44, Mayo-Agosto, 1964, págs. 9-23), pág. 10.
(7) MARTÍN DÍEZ-QUIJADA (Angel): «La remuneración de los funcionarios"
(Revista de Administración Pública, núm. 39, Septiembre-Diciembre, 1962, pá-
ginas 151-185), pág. 153.
(8) GARcfA-TREVUANO Fos. op. cit.• en nota 1, Prólogo, pág. VII.
(9) LLISET BORREL (Francisco): "La vicariedad en el ejercicio de la
función administrativa" (Revista de Administración Pública, núm. 80, Mayo-
Agosto, 1976, págs. 203-222), pág. 206.
 -313-

en 10 referente a vías pecuarias, en que, según las disposiciones

vigentes, interviene en nombre del mismo, y otra como representante
de la clase ganadera".
La tendencia que el Anteproyecto marca es, evidentemente, acer-
tada; pero no podemos atribuirle un radicalismo de que carece, un
apriorismo desconocedor y deformador de ésta y de otras realidades.

• • •
4. Perspectiva constitudonal.-Es preciso tener en cuenta, final-
mente, que el Anteproyecto no hace otra cosa que dar cumplimiento
al artículo 103-3 de la Constitución, por 10 que hay que llegar a
una consideración constitucional del problema.
Las normas contenidas en el articulo 103 sobre la Administra-
ción Pública y sobre los funcionarios públicos patentizan la exclusión
de los Notarios; baste señalar, en su número 1, la sola referencia
a los "intereses generales" y a los principios de "jerarquía, descen-
tralización, desconcentración y coordinación", que nada tienen que
ver con la actuación notarial, así como la que hace a la "sindicación"
el número 3; igual deducción nace, sin dificultad, del artículo 149-18'.
El mismo articulo 149-18.' atribuye a la competencia exclusiva
del Estado la "ordenación de los instrumentos públicos"; están aqui
incluidos sus efectos jurídícos y aquellos requisitos de los mismos
que son presupuesto de tales efectos, y, entre ellos, los rasgos esen-
ciales de la figura del Notario porque, como escribió CARNELUTTI,
"el documento merece la fe de su autor" (lO); ninguna alteración
sustancial del sistema notarial puede vislumbrarse en este precepto
que, en 10 relativo a los Notarios, hay que conectar con el artículo 36,
en el que quedan encuadrados los Colegios Notariales, con las
peculiaridades propias de un Colegio de profesionales ejercientes de
una función pública; encuadramiento que confirma plenamente el
artículo 10, núm. 22 del Proyecto de Estatuto de Autonomía para
el País Vasco.
La perspectiva constitucional puede ser más profunda. La Cons-

(10) CARNELUTTI (Francesco): "Studi sulla sottoscrizione" (Studi di Di·

ritto Processuale, Volumen IJI, Cedam Padova, 1939, págs. 229-279), pág. 229.
 -314-

titución consagra una serie de valores y de principios; la libertad,

la justicia, la seguridad jurídica, la legalidad, la jerarquía normativa,
la publícidad de las normas, los derechos humanos, la economía
de mercado, en suma el Estado social y democrático de Derecho;
¿qué sistema notariales el más adecuado a estas exigencias?; la evolu-
ción histórica y el Derecho comparado nos están indicando que el
Notariado latino es muy superior al Notariado administrativo; jurídica
y políticamente; con lo que concluiremos las presentes notas.

II. LA FUNCION PRIVADA DEL NOTARiO

La finalidad que persigue el presente apartado es mostrar que

en nuestro Derecho, y en la realidad jurídica española, el Notario
tiene, además de su función pública, una función privada, que es
también función notarial, y que automáticamente le coloca al margen
de cualquier normativa que tenga por objeto el estatuto de los
funcionarios que desempeñan exclusivamente la función pública.

• • •
5. La Ley Orgánica del Notariado y su Reglamento.-Ha sido
criticado el artículo 1.°_1 de la Ley Orgánica por omitir toda refe-
rencia a la función profesional del Notario; pero es preciso tener en
cuenta que es la función pública del Notario, el "dar fe", lo que
fundamentalmente compete regular a la Ley; que esle precepto "no
define al Notario --según hizo observar GONZÁLEZ PALOMINO-,
sino que delimita el campo de su actuación funcional" (11) al separar
la fe pública judicial de la extrajudicial; y que, como dijo la Dirección
de los Registros en Orden de 14 de marzo de 1950, en el artículo 1.0
de la ley "se determinan las funciones mínimas, irrenunciables e
indelegables del Notario, pero no excluye en modo alguno las demás
que presta normalmente el Notario como complemento y desarrollo
de su función"; aquella separación no podría entenderse, por otra

(11) GONZÁLEZ PALOMINO (José): "Instituciones de Derecho Notarial",

Tomo 1 (Madrid, Reus, 1948, 530 págs.), pág. 193.
 -315-

parte, sin contraponer la función, puramente pública, de los actuales

Secretarios Judiciales, y la función, pública y privada, de los Notarios.
Explicado así el silencio del artículo 1.0, la función profesional
del Notario está patente en otros preceptos de la Ley Orgánica, y, ante
todo, en su artículo 17-1: "El Notario redactará escrituras matrices,
expedirá copias y formará protocolos"; la tarea del Notario, su acti-
vidad, su función, como ha visto perfectamente MOLLEDA (12), no
consisten en el "dar fe" del artículo 1.0, porque la especial eficacia
en que esta fe pública consiste no le es atribuída al documento por
el Notario, sino directamente por la Ley; la sustancia de la función
notarial es 'esa "redacción" de las escrituras matrices, a la que son
accesorias su conservación y su movilización. El Notario, para la Ley
Orgánica, no es, pues, un dador de fe, no es un autenticador; es
un documentador de documentos propios, de documentos que él
mismo ha "redactado", lo que sería absurdo entender limitado a las
cláusulas Iormularias; también el tenor negotii es redactado por el
Notario, y ello resultaría imposible sin una labor asesora.
Nos proporciona la certeza de esta interpretación el artículo 147-1
del Reglamento, literalmente conservado del precepto del mismo
número del Reglamento Notarial de 1935: "Los Notarios redactarán
los instrumentos públicos interpretando la voluntad de los otorgantes,
adaptándola a las formalidades jurídicas necesarias para su eficacia";
porque en esa redacción han de confluir, como veremos, la voluntad
de las partes y la voluntad de la Ley.
Hay otro precepto más general, porque no mira al documento
concreto, sino a la. función en sí misma considerada; el artículo 1.°_2
del Reglamento de 1935 habla ya proclamado la dúplice calificación
del Notario que la profesionalidad origina: "Los Notarios son a la
vez profesionales del Derecho y funcionarios públicos, correspon-
diendo a este doble carácter la organización del Notariado"; y el
Reglamento vigente conserva literalmente este texto y, desarrollán-
dolo, entiende la profesión como misión de consejo: "Los Notarios
son a la vez profesionales del Derecho y funcionarios públicos,

(12) MOLLEDA FERNÁNDEZ·LLAMAZARES (José Antonio): "La función nota-

rial en la Ley Orgánica y en la actualidad" (Revista de Derecho Notarial.
LXXX, Abril-Junio, 1973, págs. 375-410), pág. 381.
 -316-

correspondiendo a este doble carácter la organización del Notariado.

Como profesionales del Derecho tienen la misión de asesorar a quienes
reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más ade-
cuados para el logro de los fines lícitos que aquellos se proponen
alcanzar" (art. 1.°_2).

* * *
6. La iurisprudencia-s-B: Tribunal Supremo ha reconocido repe-
tidamente esta misión de consejo; citemos ahora solamente la Sen-
tencia de 3 de julio de 1965: "Que el Notario debe autorizar el
instrumento público una vez requerido legalmente, siempre que el
acto sustancial objeto del mismo sea conforme a la Ley, correspon-
diendoen la realidad a una relación jurídico formal entre el Notario
y los que solicitan su ministerio, llevando consigo, como presupuestos
para su ejercicio, la dirección de la voluntad de las partes con miras
a su eficacia (art. 147 del Reglamento), la obligación de asegurarse
de la legalidad de la relación jurídica (art. 145) y la de cerciorarse
de su legitimidad (arts, 170 y 175), Y como elemento básico a dichos
fines, la de aconsejar a los interesados, y teniendo como contenido
la previsión, nacimiento, modificación y extinción de toda clase de
derechos"; "la obligación de aconsejar a los interesados" es, pues,
"elemento básico" de la relación jurídica entre el Notario ye1 requi-
rente, que lleva como presupuesto "la dirección de la voluntad de
las partes con miras a su 'eficacia", esto es, la "labor directiva o
asesora" de que hablara CASTÁN, que hacía de. nuestro Notariado,
según el mismo, "una especie de Notariado mixto" en el que "son
igualmente esenciales y destacadas la labor de asesoramiento y la
facultad autenticadora" (13).
También la Dirección General de los Registros y del Notariado ha
hablado muchas veces de la "misión de asesoramiento" (Resolucián
de 12 de marzo de 1970), "función de asesoramiento" (Resolución
de 4 de noviembre de 1971) o "misión asesora", que repite la Reso-
lución de 28 de noviembre de 1978.
* ••
(13) CA5TÁN TOBEÑAS (José): "Función notarial y elaboración notarial del
Derecho" (Madrid, Reus, 1946, 224 págs.), pág. 51.
 -317-

7. La doctrina: el consejo, la jurisprudencia cautelar y la ade-

cuación necesaria.-La doctrina española es unánime; destaquemos,
por su carácter monográfico, las dos obras de CASTÁN ("En torno
a la función notarial" (14) y "Función notarial y elaboración notarial
del Derecho" (15)), "La función notarial" de NÚÑEZ MORENO (16) Y
"La función asesora", de FWA FAURA (17).
Prefiere nuestra doctrina arrancar de la fórmula genérica del
artículo 1.°-2 del Reglamento y, recogiendo especialmente las ense-
ñanzas de la jurisprudencia y de la doctrina francesas, pone de
relieve la estrechez de la formulación reglamentaria; la labor de
consejo del Notario no se limita a los "medios", sino que se extiende
a los fines a conseguir por las partes, especialmente cuando tienen
que abandonar los que llevaban a la Notaría, por ejemplo, por ser
contrarios al Ordenamiento; ni se limita a los medios "jurídicos", ya
que la conducta humana se rige por normas de la más variada
naturaleza, y los otorgantes no ven en el Notario un mero técnico
jurídico, sino un consejero humano; la ilicitud -de los fines y de
los medios- no ha de ser considerada por el Notario como un
obstáculo que necesariamente conduce, sin más, a la denegación de
funciones, porque junto a los medios ilícitos puede haber otros medios
jurídicos que sean lícitos, y no demasiado distantes de los fines pro-
hibidos por la Ley pueden existir otros, perfectamente legales, con
los que las partes puedan conformarse. Es preciso insistir, especial-
mente, en que la función de consejo es función notarial; la obliga-
ción del Notario de asesorar a sus clientes proviene directamente de
la Ley, y no de un encargo especial que éstos le hayan podido hacer;
de aquí que, en su principio, es un deber absoluto para el Notario,
que no puede alegar, para salvar su responsabilidad, que se ha limi-
tado a dar forma auténtica a las convenciones de las partes; aunque

(14) CASTÁN TOBEÑAS (José): "En torno a la función notarial" (Anales

de la Academia Matritense del Notariado, Tomo JI, Madrid, Reus, 1950,
págs. 367-401).
(15) CASTÁN TOBEÑAS, op. cit., en nota 13.
(16) NÚÑEZ MORENO (F.): "La funci6n notarial" (Revista de Derecho
Privado, año XTV~ n.O 169. 15 octubre 1927, págs. 339-346).
(17) FlGA FAURA (Luis): "La funci6n asesora" (Jornadas Notariales de
Poblet - Años 1962-1971, Barcelona, 1974, págs. 293-342).
 -318-

en su aplicación, y según las circunstancias, el deber de consejo

pueda agravarse o atenuarse; piénsese, sobre todo, en la condición
de las personas.
La función notarial se inserta muy pronto -cuanto más pronto,
mejor-, en el proceso formativo del instrumento público; antes, desde
luego, de que comience la extensión del documento; el negocio que
el documento va a contener es entonces, en todo o en parte, un
hecho futuro, que llegará a ser o no llegará a ser, y que podrá
configurarse de una manera o de otra, todo cllo en virtud del aseso-
ramiento del Notario; la función de consejo del Notario aparece
así, en amplios sectores de la doctrina española y extranjera, como
jurisprudencia cautelar, dirigida a evitar riesgos, a prever inciden-
cias, a poner de manifiesto consecuencias de índole perjudicial; estamos
ante el cavere de los jurisconsultos romanos, porque, como dice
LARRAUD, "en verdad, el Notario, en el ejercicio regular de su fun-
ción, no hace otra cosa que eso: adelantarse a prevenir y precaver
los riesgos que la incertidumbre jurídica pudiera acarrear a sus
clientes" (18). Es ésta una idea fundamental, porque no solamente
contribuye a explicar la función privada del Notario, sino que incide
en su función pública y le separa, como veremos, de los puros
fedatarios.
También cabe partir del instrumento público concreto, y del
artículo 147-1 que regula la actuación del Notario en su formación,
para inducir los rasgos esenciales de la función privada del Notario.
Destaca, en esta dirección, la doctrina de la adecuación necesaria,
dominante en Italia; el Notario tiene, según ella, junto a su función
de documentación, una función de adecuación, dirigida a plasmar el
material tosco y a coordinar las contingencias prácticas, conformán-
dale a la disciplina que le marca el Ordenamiento positivo; a adecuar,
incluso en los detalles, el supuesto de hecho concreto (querido por
las partes) a uno de los posibles paradigmas abstractos previstos
en las normas positivas; esta función no solamente es coetánea al
ejercicio de la función documental; puede también ser preliminar o
sucesiva; pero en todo caso, y respecto a su naturaleza, proviene

(18) LARRAUD (Ruñno): "Curso de Derecho Notarial" (Ediciones Depalma,

Buenos Aires, 1966, 898 págs.), pág. 138.
 -319-

siempre, como dice D'ORAZt, "de una obligación genérica que grava al
Notario como consecuencia del officíum de que 'está investido, o de
una específica obligación ex lege" (19); es, en una palabra, verdadera
y propia función notarial, no Un añadido a la función notarial en
virtud de un convenio entre el Notario y los clientes.

* * •
8. Su examen en el procedimiento instrumental.--Quizá la labor
asesora del Notario pueda apreciarse mejor, en efecto, en el caso
concreto, siguiendo a grandes rasgos el proceso de formación de un
instrumento público determinado y la actuación en él del Notario;
no será entonces difícil separar, prima [acle, lo que en esta actuación
es función pública y lo que es actividad profesional. Piénsese en una
escritura pública cualquiera; una compraventa, un testamento, la cons-
titución de una sociedad, etc., que presente los problemas y dificul-
tades normales en tales instrumentos públicos.
El momento inicial del proceso formativo de un documento nota-
rial concreto y determinado está constituído por el requerimiento de
prestación de funciones del particular al Notario, que origina una
relación jurídica formal entre el Notario y cada uno de los que han
solicitado su intervención, en la que se insertan las obligaciones de
aquél.
La primera actuación del Notario consiste en tomar contacto
con la voluntad que las partes le traen, unas veces de palabra, otras
en minuta escrita, otras íncluso en documento privado ya firmado,
examinando las notas y documentos que los interesados presentan y
escuchando sus explicaciones (audítio vel auscultatio partís); pero
inmediatamente tiene que tomar la iniciativa ~omienza la actividad
profesional-, porque esa voluntad que las partes le manifiestan rara-
mente es una verdadera voluntad contractual, ni es tampoco la voluntad
verdadera de las partes.
La voluntad de las partes es, como generalmente se reconoce,
una voluntad empírica, dirigida fundamentalmente a los fines prác-
ticos de la vida, y no a los efectos jurídicos; pero este contenido real

(19) D'ORÁZI FLAVONI (Prof. Mario): "Sul contenuto della prestazione no-
tarile" (11 Foro Italiano, Volumen LXXXII, 1959, págs. 154-162), pág. 157.
 -320-

de voluntad muchas veces se esconde bajo las fórmulas jurídicas

orales o escritas utilizadas, y eu una labor de verdadera traducción
jurídica inversa hay que despojar a la verdadera voluntad del ropaje
jurídico con el que, voluntaria o involuntariamente, quizá se haya
disfrazado; puede ser, para poner un ejemplo, que las personas que
pretenden otorgar una escritura de compraventa hayan efectivamente
vendido y comprado, de manera que el esquema legal a que se han
acogido sea el congruente con su relación fáctica; pero puede también
suceder que el que dice que quiere vender, en realidad quiere donar
la cosa a la otra parte, o dada en garantía real de la devolución de
una cantidad que la adeuda, o simplemente poner su cosa a nombre
de otro con las más variadas finalidades. Hay, pues, que determinar
la voluntad empíríca de las partes, que éstas muchas veces, consciente
o inconscientemente, empiezan ocultando al Notario.
Pero no basta con determinar la voluntad de las partes; es preciso
estudiar esa voluntad, interpretarla, como dice el artículo 147-1, y
rápidamente aparecerán sus múltiples defectos. Puede ser una volun-
tad deformada por los prejuicios y falsos conocimientos jurídicos que,
como acabamos de ver, inducen a las partes a seguir caminos com-
plicados, absurdos e ilegales, incluso para aquello que sencillamente
puede conseguirse por vía directa. Puede tratarse de una voluntad
errónea, por ignorancia de la situaci6n preexistente, o de las normas
jurídicas dispositivas atinentes al caso. Suele ser una voluntad incom-
pleta, porque solamente se han tenido en cuenta los efectos funda-
mentales e ínmediatos, sin reparar en otros que difícilmente podrán
ser calificados de secundarios o de accesorios cuando apenas sugeri-
dos surge la indecisi6n o el dísentimiento; una voluntad imprevisora,
que no ha tenido en cuenta otros efectos a largo plazo, y mucho
menos los acaecimientos que pueden sobrevenir, de fundamental im-
portancia en los casos de prestaciones aplazadas, negocios de tracto
sucesivo, testamentos, etc.; una voluntad ilegal, que choca, en todo
o en parte, con el Ordenamiento. Y también una voluntad discorde,
si se nos permite la expresión, y no solamente a la hora de llenar
sus lagunas, sino porque, aun dentro de sus limitadas previsiones, al
atribuir distinto sentido, o distinto valor legal, a las expresiones
utilizadas, los que creían estar de acuerdo, de hecho están en el
desacuerdo más completo. Todo ello da lugar a una serie de activi-
 -321-

dades del Notario dirigidas a descubrir la verdadera voluntad de las

partes, a ponerla de relieve, a contribuir a su formación, que han
sido calificadas de mayéutica, como en el diálogo socrático, de peda-
gogia de la voluntad. Estas actividades no constituyen,evidentemente,
una función pública, sino que forman parte de un ejercicio profesio-
na1;el Notario, como "Profesor de- Derecho", según la antigua termi-
nología española, explica a las partes la normativa aplicable, y deshace
sus errores y sus equívocos, de manera que su consentimiento pueda
surgir de un conocimiento pleno; contribuye a la integración de la
voluntad incompleta de las partes y, para ello, desarrolla funciones
de clarificación de las distintas posiciones, de indicación de lagunas,
de señalamiento de convergencias y de divergencias, actuales o posibles
. en lo futuro; funciones de sugerencia, de propuesta o de mera expo-
sición de posibilidades para el logro de aquella integración y del
perfecto consenso de las partes; funciones también de conciliador, e
incluso de árbitro, cuyos dictámenes suelen ser aceptados precisamente
porque vienen de persona que no ha sido impuesta --como es im-
puesto el funcionario "competente"- , sino que ha sido libremente
elegida, y que ha hecho hábito de sus deberes de imparcialidad, de
equidad, de ecuanimidad; previene de los peligros que pueden presen-
tarse y de los acontecimientos que pueden interferirse; y señala los
medios jurídicos de obviarlos, en la medida de lo posible: siempre
hombre de experiencia, de buena fe, jurista práctico; no portador
de ninguna función pública.
La investigación e interpretación por el Notario de la voluntad
de las partes no es, pues, la de un psicólogo, ni es sólo la de un
funcionario al que le ha sido encomendado el control de su legalidad;
es, sobre todo, la de un profesional del Derecho que, positivamente,
tiene que buscar y ofrecer a las partes los cauces por los que aquella
voluntad puede discurrir. Los caminos a seguir pueden ser variados,
y el Notario no puede olvidar, como dijo LAPEYRE que "el valor de
un técnico moderno está en función del número de itinerarios que
puede ofrecer a su clientela para permitirle, dentro de la legalidad,
la satisfacción de sus necesidades" (20); habrá que sopesar las ven-
tajas e inconvenientes que, en cada caso, presenten estos diversos

(20) LAPEYRE (André): "La Europa de los contratos. Realizaciones y posi-

 -322-

"itinerarios jurídicos", su mayor o menor adecuación a las finalidades

que se pretendan, para que las partes, con pleno conocimiento de
causa, puedan efectuar su elección. Otras veces no existirá más que
un único camino; pero siempre serán precisas adaptaciones, correc-
ciones, adiciones. Y también puede suceder que no exista cauce
legal preordenado para una necesidad nueva, digna de protección;
el Ordenamiento, consciente de ello, confiere a los particulares y a
sus asesores la posibilidad de intentar una construcción nueva, un
negocio atípico.
Tenemos aS[,en menor o mayor grado de complejidad -negocio
único; eleccién entre diversos negocios; escalonamiento de negocios;
combinación de negocios; creación de negocio atípico, etc.-, una
serie de actividades notariales del mayor interés para su función, para
los particulares que a él acuden y para la sociedad toda, función Con-
jiguradora o conformadora, moldeando jurídicamente aquella voluntad
de 1as partes, creando o recreando el negocio para dotarle de la
máxima eficacia sustantiva; y función de legitimación, conexionando,
como dice VALLET (21), la situación estática anterior con la actua-
ción dinámica que ante el Notario pretende desarrollarse: problemas
de titularidad, poder de disposición, libertad de cargas, suficiencia de
apoderamientos, etc. La primitiva voluntad amorfa ha ido recibiendo
forma.
Toda esta traducción jurídica, traducción a figuras, conceptos y
terminología jurídica de la voluntad empírica de las partes, culmina
en la función de redacción del documento que el artículo 17-1 de
la Ley y 147-1 del Reglamento atribuyen al Notario; no se trata
de una mera narración, de una copia o transcripción de las expre-
siones de las partes; ni de una redacción meramente literaria; estamos
ante una actividad jurídica, que implica una técnica también de índole
juridica, y que tiene por finalidad no solamente dar claridad al docu-
mento, con la consiguiente seguridad sobre su interpretación, sino
afinar todavía más, aprovechando las ventajas del lenguaje escrito,

bilidades del Notariado" (Revista de Derecho Notarial, LXI-LXII, Julio-Di-

ciembre, 1968, págs. 133-152), págs. 134-5.
(21) VALLET DE GOYTISOLO (Juan): "La misión del Notario" (Revista de
Derecho Notarial, XVI, Abril-Junio, 1957, págs. 393-410), pág. 402.
 -323-

la adecuación del negocio documentado a la voluntad y finalidades

concretas de las partes, en la situación presente y ante las eventua-
lidades del futuro. Tarea de redacción siempre delicada y a veces
de gran dificultad, del mismo género que la actividad del legislador;
piénsese en la redacción de los estatutos, reglamentos u ordenanzas
de las comunidades de bienes (de locales y pisos en propiedad horizon-
tal, de garajes, de urbanizaciones privadas, de regantes, erc.) o de
personas jurídicas (asociaciones, fundaciones, cooperativas, sociedades
civiles y mercantiles, etc.).
Ya teuemos el documento redactado; el camino ha sido largo;
las actuaciones del Notario, muchas; y, sin embargo, no ha aparecido
por parte alguna la función pública; la función que el Notario ha
desempeñado hasta aquí es una actuación profesional, de profesional
del Derecho.
Redactado el documento, es preciso proceder a su otorgamiento
y autorización. Y aqui, al fin, nos encontramos con la función pública
del Notario; función de control de legalidad del documento y del
negocio, y función de autenticación, de dación de fe, según la termi-
nnlogía clásica que recoge el articulo 1.0 de la Ley; más las funciones
ulteriores de conservación de las matrices y de expedición de copias,
a que ya nos hemos referido.

• • •
9. Su naturaleza notariai.:-:Vista la existencia de esa función
asesora, de interpretación y adecuación de la voluntad de las partes
al Ordenamiento, su naturaleza presenta dos caracteres esenciales:
es función notarial; y es función privada; el Notario desempeña una
función, que es verdaderamente función notaríal en su sentido más
estricto, y que tiene carácter privado: es todo lo que nos proponíamos
demostrar en el presente apartado.
Es función notarial porque, como ya hemos visto, no tiene un
origen convencional, en un contrato libremente pactado entre el
cliente y el Notario, que estaría al arbitrio del Notario no aceptar;
sino que tiene un origen legal: artículos 17-1 de la Ley y 1.°_2 y
147-1 del Reglamento, fundamentalmente, y también un origen natu-
ral, porque deríva de la naturaleza misma del sistema notarial, tal
 -~24-

cómo es entendido por el legislador. Esta obligación legal podrá venir

atenuada en las circunstancias del caso concreto (experiencia y cultura
jurídica del otorgante, asistencia de abogado, etc.), pero nunca podrá
ser eliminada, ni siquiera mediante pacto con el cliente, de manera
que en ningún caso podrá el Notario eximirse de la responsabilidad
en que haya podido incurrir por infracción de su deber de consejo
alegando que solamente había sido requerido para dar forma legal
al acto y que, por tanto, ha actuado como mero documentador; porque
habría omitido una parte de su función, a la que no puede renunciar.
La naturaleza jurídica de la responsabilidad civil en que el Notario
puede incurrir por quebrantamiento del deber de consejo pone de
relieve que estamos ante una función estríctamente notarial; porque
no se trata de una responsabilidad contractual, derivada de un con-
trato entre Notario y cliente añadido a la propia función notarial,
sino de una responsabilidad extracontractual, aquiliana, por infrac-
ción de una obligación que la Ley pone directamente a cargo del
Notario; bien conocida es, al respecto, la jurisprudencia francesa;
y el mismo criterio proclama entre nosotros la Sentencia de 3 de
julio de 1965: "Que el espíritu que en general predomina en las
disposiciones reglamentarías es el de limitar la responsabilidad del
Notario únicamente en cuanto se refiere a la forma exterior del acto
que autoriza, para procurar que en él concurran todas las precau-
ciones necesarias a fin de que se consideren dignos de fe, si bien es
de tener en cuenta, que aunque no de un modo general, se reconoce
muchas veces la acción del Notario en lo que constituye la sustancia
del acto en que interpone su ministerio, por lo que existiendo la
correspondiente obligación, ha de darse también el efecto que lleva
consigo su incumplimiento, esto es, la responsabilidad civil del Nota-
rio, que será tan extensa como para cada caso se requiera"; "te-
niendo esta responsabilidad civil indudable origen y carácter legal,
a tenor de lo dispuesto en el apartado 5." del artículo 1.903 del
Código civil"; expresamente se reconoce "la acción del Notario en
lo que constituye la sustancia del aeta en que interpone su minis-
terio", y que la responsabilidad civil que, en consecuencia, tenga
el Notario que afrontar tiene "indudable origen y carácter legal",
como lo es la "obligación" que el Notario tiene de desempeñar
aquella actividad, rigiéndose, en consecuencia por el artículo 1.902
 -325-

del Código, que regula la responsabilidad extracontractual, aunque

el perjudicado no sea un tercero, sino el mismo otorgante del docu-
mento, como ocurría en el supuesto debatido en el pleito a que
esta Sentencia puso fin.

* * *
10. Su naturaleza privada.-Sin que ello suponga ninguna con-
tradicción con esa naturaleza notarial, la función de consejo tiene
naturaleza privada; la mísma Sentencia de 3 de julio de 1965 que
acabamos de citar, habla, en la segunda Sentencia, de la "manifiesta
negligencia profesional" del Notario, poniendo así de relieve que se
trata de una actividad profesional, de una actuación no íuncio-
narísta.
Las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del
Notariado de 27 de febrero y 16 de abril de 1969 y de 10 de febrero de
1970 han reconocido este carácter privado, profesional, al declarar
cuestión ajena a Su propia competencia "la procedencia de los otorga-
mientos formalizados"; y en el mismo sentido la Resolución de 12 de
marzo de 1970 también entiende que "quedan al margen del expediente
los problemas de si se debieron o no autorizar los instrumentos públicos
formalizados", y la Sentencia de 25 de mayo de 1976 desestima el
recurso interpuesto contra la segunda de las citadas Resoluciones
"por ser materias no propias en cuanto DO susceptibles de recurso
en esta vía" -la contencioso-administrativa-i-, "la discusión sobre
la procedencia de los otorgamientos formalizados".
Esta doctrina jurisprudencial es inatacable. El Notario, cuando
participa de funciones públicas, está sometido a la disciplina de su
Colegio profesional, y éste es, a su vez, fiscalizado por un órgano
administrativo, la Dirección General de los Registros y del Nota-
riado, "produciendo así unas Resoluciones --dice la Sentencia de
26 de junio de 1976-, cuya naturaleza en cuanto a la Corporación
es la de actos de control y en cuanto al contenido, de intervención
administrativa en el ejercicio privado de funciones públicas atribuidas
a los Notarios", contra las que cabe acudir a la vía contencioso-
administrativa. Pero el Notario, como cualquier profesional, es libre
en sus funciones de asesoramiento y adecuación, sin control corpora-
 -326-

tivo ni intervención administrativa, de manera que los Colegios Nota-

riales no tienen en este ámbito competencia alguna, como no la tienen
la Dirección de los Registros ni la Jurisdicción Contencioso-Adminis-
trativa, según expresamente declaran las Resoluciones y la Sentencia
antes citadas; no es posible mejor confirmación de que se trata de
una actividad profesional, privada. Es el sentido del articulo 1.°_3
del Reglamento Notarial al contraponer la "plena autonomía e inde-
pendencia" del Notariado "en su función", a la subordinación jerár-
quica "en su organización".
Pero el Notario es libre, claro es, bajo su responsabilidad; la
adecuación mal efectuada, el consejo erróneo que causen un daño
o perjuicio a sus clientes pueden dar lugar a una acción de daños
y perjuicios contra el Notario; pero, por tratarse de una actividad
profesional, no pública, estamos fuera del campo administrativo; como
declaró la Resolución de 20 de mayo de 1969, "la responsabilidad
civil que se pretende no puede hacerse efectiva por vía administra-
tiva ante este Centro, por ser materia de la competencia de los
Tribunales de Justicia", y precisamente, como vimos en la Sentencia
de 3 de julio de 1965, de la competencia de los Tribunales de la
Jurisdicci6n Ordinaria.
La razón de cuanto antecede radica en que, como resulta a
contrario de la Sentencia de 25 de mayo de 1976, no estamos ante
una "materia administrativa", sino ante la misma vida civil; son los
intereses de los particulares los que están en juego de una manera
directa e inmediata, y el interés público sólo se encuentra en que
aquellos se desenvuelvan debidamente, en paz y en legalidad; por
ello no es competente la Administración, sino la Jurisdicción Ordi-
naria, según ha puesto de relieve la Dirección de los Registros en
numerosas Resoluciones (5 de julio de 1958, 17 de julio de 1963,
17 de abril de 1971, 30 de mayo y 7 de junio de 1972, etc.).

• • •
11. La adecuación facu/tativa.-Este contenido privado de la
prestación notarial puede venir aumentado en virtud de 'encargo espe-
cial de los requirentes o de alguno de ellos, libremente aceptado por
el Notario. Estamos ante lo que la doctrina denomina adecuación
 -327-

facultativa, que tiene las mismas tres dimensiones temporales: coetá-

nea, anterior o sucesiva a la autorización del instrumento público.
No puede caber la menor duda sobre la naturaleza privada,
profesional, de estas actividades del Notario, que tienen su origen
en un contrato libremente pactado entre el Notario y el cliente y que,
en su caso, darán origen a una responsabilidad típicamente contrac-
tual. Al exceder del esquema legal típico de la prestación del Notario
podría pensarse que ya no constituían función notarial, pero sn
íntima conexión con el instrumento público, su contribución a la
mayor eficacia de éste, haoe que sean encuadradas por el Derecho
positivo, con toda lógica, dentro de la función notarial misma.
El caso más patente es el de los depósitos que recibe el Notario,
regulados en el Reglamento Notarial en sus articulas 216 al 220,
y que pueden formalizarse en acta notarial (art. 217). El carácter
facultativo de esta actuación notarial es palmario: "La admisión
de depósitos es voluntaria por parte del Notario --dice el arto 216-2-,
quien podrá imponer condiciones al depositante"; y en el mismo
sentido se pronuncia la jurisprudencia, sacando las naturales conse-
cuencias; haremos solamente dos citas. Resolución del Ministerio
de Justicia de 5 de diciembre de 1961: "la aceptación del depósito
es acto voluntario para el Notario autorízante, originándose con su
aceptación un negocio jurídico de custodia, de contenido ordinario,
regido exclusivamente por el Derecho Común por lo que, en defini-
tiva, se trata de un problema de índole exclusivamente civil ajeno a la
competencia del Centro directivo". Sentencia de 6 de febrero de
1964, confirmatoria de la Resolución acabada de citar: "no hallando
en la legislación especifica del Notariado base ni fundamento comu-
nicador de facultad administrativa para terciar en el discutido punto
de vista de la relación jurídica determinada por el acto de custodia
libremente ejercitado por la señora recurrente y más libremente acep-
tado por el Notario autorizante del acta de depósito bajo condiciones,
también fijadas por la primera y aceptadas por el segundo, sin otro
vínculo que el de esa mera concurrencia de voluntades para hacerlo
nacer a la vida del Derecho; es por demás evidente, que como
negocio jurídico que es, ajeno a toda razón de subordinación jerár-
quica del funcionario autorizante a la Administración superior al
mismo, constituye un problema exclusivamente de Derecho común
 -328-

cuanto a dicho negocio concierne; todo lo cual son facetas de interés

jurídico privado y, por lo mismo, de naturaleza claramente no
administrativa". Quedan, pues, claros, el origen convencional del
depósito; su naturaleza privada, no administrativa; la falta de com-
petencia de la Administración, derivada de esa naturaleza pnramente
civil; y su pertenencia a la función notarial, que proclama el mero
dato de su regulación en la Legislación Notarial y que deriva de su
finalidad accesoria a las obligaciones contenidas en un instrumento
público, "como prenda de sus contratos", que dice el articulo 216-1
del Reglamento.
También queda reconocido, en el artículo 63 del Reglamento,
el carácter notarial de una adecuación facultativa sucesiva de gran
importancia práctica; la gestión del documento en las Oficinas fiscales
y en los Registros públicos, labor tuitiva sin la que los otorgantes
quedarían en muchos casos desamparados y no se conseguirían los
efectos buscados a través del instrumento público; por ello, la Orden
de 14 de marzo de 1950 declaró que "todo lo referente a la liqui-
dación de impuestos e inscripción en los Registros es función notarial",
y la Sentencia de 14 de mayo de 1970 que es "práctica (del Nota-
riado) tan antigua como su misma Ley y tan trascendente como su
alto destino; la mayor eficacia del documento notarial". No es
necesario añadir que es una función privada, no función pública;
así lo proclamó la Resolución de 24 de noviembre de 1964: "no
puede ser sometida al conocimiento y resolución de este Centro
directivo".
La jurisprudencia ha reconocido muchos supuestos de adecuación
facultativa preliminar, especialmente en tema de cuadernos u opera-
ciones particionales (Sentencias de 26 de marzo de 1896, 15 de
junio de 1900, 16 de enero de 1936, 8 de febrero de 1940, 2 de
diciembre de 1947 y 5 de junio de 1957, y Resoluciones de 22 de
enero de 1959, 25 de marzo de 1965, 9 de julio de 1968 y 21 de
diciembre de 1976) y de redacción y revisión de estatutos sociales
(Resolución de 5 de noviembre de 1959).

• • •
12. El asesoramiento autónomo.-Hemos indicado con anterio-
 -329-

ridad que el momento inicial del proceso formativo de un instrumento

público concreto y determinado está constituído por el requerimiento
de prestación de funciones del particular al Notario; pero la función
notarial puede retrotraerse aún más, de forma que ese mismo requeri-
miento de prestación de funciones, de que tanto se predica su obliga-
toriedad para el Notario, puede venir determinado, en su contenido,
y en su misma existencia, por la previa labor asesora del mismo
Notario.
Es más, puede también suceder que las partes no pretendan, al
menos de momento, ningún otorgamiento, sino que simplemente solici-
ten la opinión, el dictamen del Notario. Puede éste referirse a una
situación actual dada; por ejemplo, un defecto de titulación o de
cabida de una finca, una sociedad que ha venido operando con
órganos caducados, un testamento que hay que interpretar; la consulta
está orientada a que el Notario, obrando exclusivamente como técnico
jurídico, informe sobre la situación existente y, en su caso, sobre
los posibles procedimientos de subsanar los defectos advertidos o de
completar lo que se dejó inacabado. Otras veces las partes pretenden
modificar esa situación, o crear decididamente una situación nueva;
se trata de saber, por ejemplo, qué tipo social será más conveniente
para el negocio que se va a iniciar o que ya se está explotando, qué
régimen económíco será más adecuado para el matrimonio que se
proyecta o para otro que ha entrado en crisis o qué medidas habrán
de tomarse para que la adquisición que se va a efectuar resulte
privativa del cónyuge adquirente y no ganancial de su matrimonio.
Tenemos aquí, en la mayor libertad y autonomía, una actividad de
consejo del Notario, que 'es verdadera función notarial y que, eviden-
temente, es función profesional, privada; los clásicos respondere y
caYere se han desarrollado en toda su amplitud; el asunto puede
quedar agotado con el informe del Notario, derivar a otras compe-
tencias, especialmente a la esfera judicial, o dar lugar a un requeri-
miento de prestación de funciones -del mismo o de otro Notario-,
para la autorización de uno o varios instrumentos públicos, sin
excluir, cuando así sea conveniente, la redacción de documentos pri-
vados. En la jurisprudencia se han acogido supuestos de "estudios
jurídicos" (Resolución de 11 de febrero de 1974) o "estudios jurídi-
cos previos" (Sentencia de 25 de mayo de 1976), de "resolver las
 -330-

consultas que les hagan los particulares" y "en consecuencia, el Nota-

rio, en su actividad de profesional del Derecho, puede, al resolver
las consultas, aconsejar como medio jurídico adecuado, el documento
privado en los casos en que, por diversas circunstancias, no se pueda
formalizar el instrumento público" (Resolución de 4 de noviembre
de 1971), así como el de emitir, a petición de un tercero, "su opinión
jurídica sobre cierto documento privado sometido a su parecer sin
formular requerimiento de la prestación de su función notarial"
(Resolución de 9 de mayo de 1978).

• • •
Con independencia de estos supuestos de adecuación facultativa
y de asesoramíento autónomo, que tanto contribuyen a la virtualidad
práctica de la función notarial, existe, pues, una función notarial
privada normal u ordinaria, que ha descrito recientemente la Reso-
lución de 28 de noviembre de 1978 con las siguientes palabras:
"resalta uno de los aspectos de la función notarial, que no sólo da
autenticidad al documento redactado, sino que además, en su misión
asesora y materializadora de la voluntad de las partes, el Notario
intenta construir y dar solución jurídica a las dificultades y problemas
que la realidad de la vida ordinaria ofrece, con la protección de
todos los intereses en juego"; función asesora; función de adecuación;
y, en consecuencia, función promocional, motor de paulatino, pero
incesante, progreso del Ordenamiento jurídico.
El Notario tiene, en fin, una función privada, que es también
función notarial y que, como al principio del presente apartado indi-
cábamos, le sitúa fuera de cualquier normativa que tenga por objeto
el estatuto de los funcionarios que desempeñan exclusivamente la
función pública.

111. EL NOTARIO, PROFESIONAL DEL DERECHO

Examinemos las mismas cuestiones, en lugar de hacerlo desde

un punto de vista objetivo -la función-, desde un punto de vista
subjetivo: la persona que la ejerce; el Notario, por desempeñar tam-
 -331-

bién una función privada, es un profesional del Derecho, condición

bien alejada de la de los funcionarios exclusivamente encargados de
la función pública a que el Anteproyecto se refiere.

* * *
13. El Notario y su posición entre los juristas.-A simple vista
puede comprobarse la peculiar posición del Notario entre los juristas
oficiales -Funcionarios públicos- y los juristas libres -Abogados-;
esta peculiaridad es consecuencia ineludible de la compleja naturaleza
de su función, pública y privada, debida a su vez a la diversidad
de intereses, públicos y privados, que está llamada a satisfacer; por
ello se da en todos los tiempos y lugares en que se llega a esa forma
superior de Notariado -la única que en sentido estricto merece
este nombre- que es el Notariado latino.
La función notarial, lejos de ser en su totalidad una función
pública, tiene su arranque, como hemos comprobado, en el ejercicio
privado de la profesión de jurista libre; y es en este terreno en el
que se desenvuelve la mayor parte de la actividad notarial.
El jurista libre, el profesional del Derecho, tiene dos grandes
campos de actuación: la pacífica aplicación de la norma y su cum-
plimiento coactivo a través del pleito. El pleito, el patrocinio procesal
para el pleito -,-el postulare del clásico tríptico romano-, constituye
el núcleo de la profesión de Abogado; y a partir de él, y para preve-
nirle, la actuación del Abogado se va extendiendo al mundo de la
voluntaria aplicación de la norma jurídica, pero en concurrencia ya
con otros profesionales libres, y entre ellos, en lo que aquí interesa,
en concurrencia con el Notario. Un utensilio fundamental para esta
pacífica vida jurídica está constituido por el documento; y de la
misma manera que la litis era el núcleo de la profesión de Abogado,
el núcleo de la profesión de Notario está constituído por ese tipo
especial de documentos de gran eficacia jurídica que son los instru-
mentos públicos; pero también aquí, y precisamente para la mayor
perfección del documento, para su absoluta adecuación a los mandatos
de la norma y a las necesidades y deseos de los particulares, la función
del Notario se expande por todo el mundo del cumplimiento del Dere-
 -332-

cho en la normalidad o sin contienda, en funciones de asesoramiento

técnico-jurídico y de consejo humano.

• • •
14. La Ley Orgánica del Notariado y su Reglamento.-Si hay
una profesión, tiene que haber un profesional; para la Ley Orgánica,
el puesto de Notario es "oficio" o "cargo", pero es también una
profesión: "el impuesto a que están sujetas las demás profesiones
análogas" (art. 13-2), las "faitas... que puedan afectar al decoro
de la profesión" (art, 43), expresiones que se completan con el reco-
nocimiento de sus rasgos esenciales: libertad profesional (conf, ar-
tículos 17-1 y 43), responsabilidad personal (conf. art. 14), retríbu-
ción por arancel (art. 45) y colegiación (art, 41); pero sin llegar a
calificar al Notaría de profesional, como hace el Reglamento.
El Reglamento Notarial de 1935 contiene ya esta calificación
expresa: "Los Notarios son a la vez profesionales del Derecho y
funcionarios públicos, correspondiendo a este doble carácter la orga-
nización del Notariado" (art. 1.°_2); y el Reglamento vigente, conserva
este texto literalmente, según dijimos, y 10 explicita entendiendo la
profesión como función de consejo: "Los Notarios son a la vez
profesionales del Derecho y funcionarios públicos, correspondiendo
a este doble carácter la organización del Notariado. Como profesio-
nales del Derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman
su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para
el logro de los fines licitas que aquellos se proponen alcanzar". No
interesa aquí el contenido de esa profesión, sino sólamente el reco-
nocimiento expreso de que el Notario es un profesional del Derecho.

• • •
15. Otras disposiciones legales.-Fuera de la específica legisla-
ción notarial, la profesionalidad de los Notarios está también recogida
en numerosas disposiciones, incluso con rango de Ley. Destaquemos
las de índole fiscal; el Notario siempre ha necesitado "licencia fiscal"
para el ejercicio de su profesión, y nunca ha sido considerado fiscal-
mente entre los funcionarios públicos, sino entre los profesionales;
 -333-

expresamente, el Decreto 512/1967, de 2 de marzo, por el que se

aprueba el Texto refundido del Impuesto sobre los Rendimientos del
Trabajo Personal, vigente hasta 1978 inclusive, artículo 49; implíci-
tamente, pero con la misma claridad, la Ley 50/1977, de 14 de
noviembre, sobre medidas urgentes de reforma fiscal, al regular el
Impuesto extraordinario sobre determinadas rentas de trabajo personal,
en el artículo 15; y también en la vigente Ley 44/1978, de 8 de
septiembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ya
que, en cuanto a la determinación de la renta, no hay que considerar
incluidos a los Notarios en la Sección La, Rendimientos del trabajo,
sino en la 3.', Rendimientos de actividades profesionales y empresa-
riales, por lo que tienen que nevar el Libro Registro de ingresos y
gastos de profesionales y artistas regulado por la Resolución de la
Dirección General de Tributos de 23 de diciembre de 1978; este
tratamiento fiscales doblemente significativo, por su valor jurídico y
por el sentido de la realidad que siempre acompaña a las normas
fiscales. Destaquemos también la Ley 2/1974, de 13 de febrero,
de Colegios Profesionales que, por vía de remisión, expresamente
comprendía a los de Notarios (artículo 1.°-2-a»), doctrina que sigue
vigente porque la Ley 74/1978, de 26 de diciembre, no ha tenido
más objetivo, en este punto, que suprimir la referencia a la derogada
Ley Constitutiva de las Cortes.

* ••

16.-La jurisprudencia.-EI carácter de profesional del Derecho

de los Notarios ha sido proclamado repetidamente por el Tribunal
Supremo, pudiendo considerarse como doctrina jurisprudencial fuerte-
mente asentada. Haremos solamente algunas citas. Sentencia de 3
de julio de 1965 (segunda Sentencia): "manifiesta negligencia profe-
sional"; Sentencia de 18 de octubre de 1969: "el Notario, como
profesional del derecho y funcionario público", "un cuerpo excepcio-
nal de técnicos jurídicos", "deber normativamente impuesto a tal
profesional y funcionario"; Sentencia de 17 de mayo de 1972: "ejer-
cita el Notario la fe pública, en las relaciones de derecho privado, sin
contienda judicial, y en su doble condición de profesíonal del derecho
y de funcionario público"; Sentencia de 25 de mayo de 1976: "los
 -334-

problemas que pueda plantear la aplicación del Arancel Notarial,

como forma legalmente reconocida de remunerar la actividad profe-
sional de un funcionario público especial", "tesis que no contradice
la posibilidad de que algunas de las actividades que puede desarrollar
el Notario como profesional del derecho (no funcionario), tales como
estudios jurídicos previos, suplidos, etc., merezcan otra calificación
jurídica de acuerdo con su naturaleza"; Sentencia de 2ó de junio
de 1976: "ejercicio privado de funciones públicas"; Sentencia de 31
de marzo de 1977: "ejercicio privado de funciones públicas". Dejando
a un lado la referencia a la adecuación facultativa y al carácter de
funcionario, no cabe duda de que, para el Tribunal Supremo, en el
caso del Notario, hay una "actividad profesional", puede haber una
"negligencia profesional", hay un "profesional" y, concretamente, un
"profesional del derecho", "técnico jurídico", en suma un particular,
ya que estamos ante un ejercicio "privado" de funciones públicas.
En el mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado, en su
dictamen número 28.999, emitido el 25 de octubre de 1962 sobre
el Anteproyecto de lo que habría de llegar a ser el vigente Texto
Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado; "no hay
razón para excluir del ámbito de la Ley General a ninguno de los
Cuerpos de funcionarios a que se refiere el artículo 3.°, salvo los
referidos en el apartado a) (personal judicial), dado que no son fun-
cionarios administrativos estrictos y precisan de un régimen propio
que garantice la peculiaridad e independencia de su labor, y los del
apartado d) (los no remunerados por Presupuestos), que, de ordinario,
tampoco son verdaderos funcionarios, sino más bien profesionales que
ejercen privadamente determinadas funciones públicas"; nadie des-
conocerá que estas últimas palabras se refieren, sobre todo, a los
Notarios.
La Dirección de los Registros, por su parte, no solamente ha con-
siderado "modalidad peculiar" del secreto "profesional" de los Nota-
rios el secreto del protocolo (Resoluciones de 19 de septiembre de
1975 y de 8 de junio de 1977), sino que, en la Resolución de 12 de
marzo de 1970, ha declarado que el Notario presta, "como profesio-
nal del Derecho una misión de asesoramiento a quienes reclamen sus
servicios para aconsejarles medios jurídicos adecuados a la finalidad
que pretenden", y en la Resolución de 4 de noviembre de 1971, "que
 -335-

el Notario, conforme al artículo 1.0 del Reglamento Notarial, tiene

el doble carácter de funcionario público y de profesional del Derecho",
insistiendo más adelante, "en su actividad de profesional del De-
recho" .

* * *
17. La doctrina.-Difícilmente encontraríamos entre los notaria-
listas españoles posteriores a 1935 algún dísidente al concepto del
Notario profesional del Derecho; precisamente porque el Reglamento
Notarial no hizo entonces otra cosa que recoger el común sentir
de la doctrina, generalmente expresado en la antigua terminología
de "profesor" de Derecho, desde los primeros comentaristas de la
Ley Orgánica. Nos limitaremos a algunas citas bien significativas.
RUIZ GÓMEZ: "El Notario, antes y más que fedatario, es profesor
de una facultad: perito de los actos civiles díchos: persona, hoy
jurisconsulto, habitualmente dedicado a perfeccionarlos, o purgar de
defectos los proyectos de los mismos en 10 que, con la ley, la ciencia
y las artes se relacionan y a redactar bien los documentos en que
se consignan" (22). COSTA: "un Profesor de Derecho que interviene
activamente, de un modo positivo, en los instrumentos que autoriza,
cuidando de que no falte en ellos ninguno de los requisitos necesa-
rios para su validez" (23). FERNÁNDEz CASADO: "El Notario es un
profesor encargado de presidir y dirigir el establecimiento de las
relaciones pacíficas de derecho privado, redactar y autorizar los docu-
mentos en que se hacen constar, y dar testimonio de hechos que a su
presencia ocurran", concepto que comienza a desarrollar con las
siguientes palabras: "Preferimos la palabra profesor a la de funcio-
nario, porque además de ser, en nuestra opinión, el Notario esencial-
mente profesor y sólo accidentalmente funcionario, queremos alejar
todo lo posible la idea o concepto de Notario de la de empleado
público" (24). Textos todos de las últimas décadas del siglo XIX.

(22) Ccnf. FERNÁNDEZ CASADO, op. cit., en nota 24, pág. 144.
(23) COSTA (Joaquín): "La reforma de la fe pública", 2. a edición (Madrid,
1897, 229 págs.), pág. 32.
(24) FERNÁNDEZ CASADO (Miguel): "Tratado de Notaría", Tomo 1 (Madrid,
1895, 845 págs.), págs. 146-7.
 -336-

* * *
18. El concepto. de profesional libre.-Si queremos profundizar
más, tendremos que partir de un concepto de lo que es, jurídica-
mente, una profesión liberal. Podemos aceptar el concepto de
LEGA (25), gran especialista en la materia: "El profesional libre viene
ante todo considerado como prestador de obra intelectual efectuada
en régimen de autonomía técnica y jerárquica frente al cliente, con
amplia discrecionalidad (bajo el aspecto de la técnica profesional) y
con organización de trabajo propia"; o el acogido por la Unión
Nacional de Profesiones Liberales de Francia: "Ejerce una profesión
liberal el quc, teniendo una competencia comprobada, tiene una
actividad de servicio de carácter principalmente intelectual, goza de
una libertad total en la elección de los consejos que da a su cliente,
es libremente escogido por este cliente y compromete su responsa-
bilidad en sus actos profesionales" (26).

* * *
19. La profesión.-El primer requisito para la existencia de un
profesional es que exista una profesión; a ello se refieren las expre-
siones "prestador de obra intelectual" y "actividad de servicio de
carácter principalmente intelectual" de las definiciones antes consigna-
das. Esta profesión, o conjunto de servicios a prestar por el profe-
sional, tiene que ser típica, se ha de poder deslindar de las otras
profesiones vecinas, de cuyo intrusismo habrá de defenderse, por ]0
que las actividades o servicios que la integran han de ser los mismos
para todos los profesionales que la desempeñan.
La existencia y contenido de la profesión de Notario, en la
realidad jurídica yen las normas positivas, ha quedado demostrada
en las páginas que preceden; el intrusismo profesional se da en el
zurupetismo iletrado y en las categorías más elevadas a que basta
con aludir aquí; el Reglamento lo tiene en cuenta, al atribuir a las

(25) LEGA (Carló): "Le libere prcfessioni intellettuali nelle Jeggí e nella
giurisprudenza" (Milano, Giuffré, 1974, 1.000 págs.), pág. 97.
(26) Conf. CHAPPUIS, cp. cit., en nota 30, pág. 16.
 -m-
Juntas Directivas, entre otras, la facultad de "recabar el auxilio de
las Autoridades de todas clases para evitar y poner término a aquellas
actividades que impliquen intrusismo profesional, especialmente aque-
llas formas de publicidad en que se atribuyan funciones notariales
o la prestación de servicios o trabajos relacionados con la profesión"
(art. 332-7.a); y la homogeneidad de todos los Notarios está pro-
clamada en el mismo artículo 1."-2 de la Ley: "Habrá en todo el
Reino una sola clase de estos funcionarios"; aunque se emplee la
palabra "funcionarios", el principio de jerarquía, propio de éstos, es
sustituído por el de la homogeneidad profesional; ni por razón de la
materia, ni por razón de la cuantía hay entre los Notarios la menor
diferencia funcional: "con idénticas funciones", dice el artículo 1."-1
del Reglamento.
Los servicios en que la prestación notarial consiste son cierta-
mente intelectuales, como exigen las citadas definiciones rindiendo
tributo a la tradición.

• ••
20. El títu/o.-El requisito sustancial, la profesión, se comple-
menta con el requisito formal, el titulo, que acota la actividad en que
la profesión consiste, legitima para su ejercicio al que lo posee y
excluye de ella a quien no lo tiene; para lo que necesariamente habrá
de ser expedido por el Estado, previa la comprobación de la compe-
tencia del profesional, en garantía de los particulares que requerirán
sus servicios, y que no están en condiciones de apreciar esa compe-
tencia. El título de Notario está regulado en los artículos 11 y 13-1
de la Ley y 34 de su Reglamento .

• • •
21. La libertad del profesional.-El profesional realiza su acti-
vidad "en régimen de autonomía técnica y jerárquica frente al cliente,
con amplia discrecionalidad (bajo el aspecto de la técnica profesio-
nal)", "goza de una libertad total en la elección de los consejos
que da a su cliente".
El Notario, según hemos expuesto, es libre en sus funciones priva-
 -338-

das de asesoramiento y adecuación, sin control corporativo ni ínter-

vención administrativa (Reglamento, arto 1.°-3; Resoluciones de 27 de
febrero y 16 de abril de 1969 y de 10 de febrero y 12 de marzo
de 1970; Sentencias de 25 de mayo y 26 de junio de 1976). Y tiene
también libertad frente a su cliente, para asesorarle según sus cono-
cimientos y su conciencia; lo que no obsta para que el cliente tenga
también libertad para seguir o no los consejos del Notario, como los
de cualquier otro profesional, pues al fin el asunto es suyo; la posi-
bilidad de presentar minuta al Notario, y hasta de insistir en ella, que
reconoce a los otorgantes el artículo 147-2 y 3 del Reglamento Nota-
rial, tiene su paralelismo, por ejemplo, en el artículo 29-2 del Estatuto
General de la Abogacía aprobado por Decreto de 28 de junio de 1946:
"En el desempeño de esta función se atendrá el Abogado a las exi-
gencias técnicas que imponga la tutela jurídica de cada asunto y
a las instrucciones que con respecto a la misma reciba del cliente.
Si hubiese discrepancia, podrá bien negarse a intervenir, o bien
cumplir las instrucciones, recabando en este caso su formulación por
escrito para eximirse de responsabilidad" .

• • •
22. Su libre organización.-La libertad del profesional se extiende
a aquella "organización de trabajo propia" mediante la que ejerce
su profesión. El Notario tiene que establecer su despacho en la
población en que está demarcada su Notaría; pero dentro de ella,
elige libremente el local en que instalarse, su presentación, mobiliario,
maquinaria y, con alguna limitación, derivada de la Legislación
laboral, sus empleados y su jornada; aunque para él, como para todo
profesional, no hay día ni hora inhábil, salvo para documentos muy
excepcionales, como los protestos. Nadie discutirá que el Notario,
por su instalación, por sus inversiones, cada día más cuantiosas, por
las responsabilidades laborales y sociales por sus colaboradores y, en
fin, por su forma de vida, aparece claramente como un profesional.

• * •
23. La responsabilidad civil.-La libertad del profesional, en su
ejercicio y en su organización, tiene como obligada contrapartida su
 -339-

responsabilidad personal, con todos sus bienes presentes y futuros,

conforme al articulo 1.911 del Código civil.
En igual forma es responsable el Notario de los daños y perjui-
cios que cause por su dolo, culpa o ignorancia inexcusable, según
establecen, entre otros, los artículos 705 y 715 del Código civil,
22 de la Ley Hipotecaria, 23 de la Ley del Notariado y 146 de su
Reglamento. Unas veces --defectos de formalización o de adecuación
necesaria-, se tratará de una responsabilidad extracontractual; otras
-adecuación facultativa, asesoramiento autónomo-, de una respon-
sabilidad contractual; pero en todo caso es una responsabilidad per-
sonal, de índole civil, según la Sentencia de 3 de julio de 1965 y la
Resolución de 20 de mayo de 1969, ya citadas; y puede alcanzar
sumas tanexhorbitantes -piénsese en las' nulidades testamentarias o
en el error culposo en la fe de conocimiento-, que ha hecho necesa-
ria la creación, dentro del Notariado, por Orden de 24 de abril
de 1948, de un servicio de responsabilidad civil, al que para nada
contribuye el Estado.
Es el sistema contrapuesto al de los funcionarios públicos. Porque
el Estado, que no responde nunca de los daños causados por los
Notarios, responde en cambio de los daños causados por los funcio-
narios, responde directamente al particular lesionado en cualesquiera
de sus bienes y derechos, siempre que esta lesión sea consecuencia
del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, aunque
el daño haya sido causado por el comportamiento culpable de un
funcionario, y aunque éste sea el funcionario a quien propiamente
corresponda la gestión practicada, y no un agente especial, porque
esta distinción del artículo 1.903-5 del Código ha sido eliminada,
primero por el artículo 121 de la Ley de Expropiación Forzosa de
16 de diciembre de 1954, y después por .el.articulo 40-1 de la Ley
de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (Texto refun-
dido de 26 de julio de 1957), que reconoce este derecho de los
particulares a ser indemnizados por el Estado, sin perjuicio claro es,
de la acción de regreso del Estado contra el funcionario culpable
(art. 42) y de la responsabilidad dIrecta de ésté frente al particular
en los casos de culpa o negiigencia graves (art. 43). La misma respon-
sabilidad por los hechos de los Notarios tendría el Estado en un
sistema de Notariado administrativo.
 -~40-

1':110 lleva a GARCÍA-TREVIJANO Fas a obtener las lógicas conse-

cuencias en "los casos de ejercicio privado de funciones públicas.
De los actos de un Notario, por ejemplo, en el ejercicio de su fun-
ción, no responde el Estado, y esto, que es una consecuencia, nos
sirve para afirmar que los notarios -y supuestos similares- no son
funcionarios ni están encuadrados en la organización, salvo por su
relación de ejercicio profesional" (27).

• • *
24. La libertad de elección del público.-El profesional es libre-
mente escogido por el cliente; es la última nota de las definiciones
indicadas que nos queda por comentar.
Estamos ante un requisito esencial del profesional, que le dis-
tancia del funcionario "competente", impuesto al administrado para
cada actuación de indole administrativa. En la raíz de toda profesión
liberal está, en efecto, "el dato psicológico: la confianza" de que
hablaba SAVATIER (28), que, en cuanto al Notario, ha sido señalada
por la Resolución de 20 de septiembre de 1962 ("las relaciones entre
Notarios y otorgantes, basadas normalmente en la confianza") y ha
sido bellamente expresada por CARNELUTTI: "Busca el notario, como
todo iotérprete, en algo que es desconocido; y es, en fin, el alma
del hombre; busca porque la parte, ante él, a diferencia de lo que
hace con frecuencia delante del juez, parece que se abre, en lugar
de cerrarse" (29).
La libertad de elección de Notario, implicita en el artículo 2.°
de la Ley, está expresamente proclamada en el artículo 3.°-2 del
Reglamento: "Los particulares tienen el derecho de libre elección
de Notario", salvo el supuesto de tumo oficial, que aquí se indica,
y que se desarrolla en los artículos 126 y siguientes; pero este turno

(27) GARcfA-1REVIJANO Fos, op. cit., en nota 5. pág. 410.

(28) SAVATIER (R.); "Les rnétamorphoses économiques et sociales du Droit
Civil d'aujourd'hui"; segunda serie: "L'universalisme renouvelé des disciplines
jurídiques" (París, Dalloz, 1959, 340 págs.), pág. 186.
(29) Conf. BUTIITIA. (Giacomo}: "L'arte del notaio prima e dopo il rogito",
en págs. 51-62 de los "Scrlttí giuridici in onore del noraio prof. Vincenzo Baratta"
(Palermo, 1967, 262 págs.), pág. 53.
 -341-

de reparto de documentos no es susceptible de interpretación exten-

siva, puesto que, como declara la Sentencia de 23 de marzo de 1977,
"tal criterio no se ajusta al principio de libertad de elección de Notario
que para los otorgantes proclama, como básico, el citado artículo 3.°,
que produce, como correlato indispensable, la configuración del
turno de reparto de documentos notariales como limitación o restricción
de aquél informante principio, lo cual determina, a su vez, una interpre-
tación al menos estricta y no susceptíble de extensión ni de analogía".
La libertad de elección del público es, pues, un principio "básico" de
nuestro Derecho Notarial.
Otra restricción a la libertad de elección puede verse en el número
limitado de Notarios que, con su respectiva residencia, establece
la demarcación. Esta limitación de número no implica, ante todo,
que el Notariado sea un grupo social cerrado; es un núcleo social
abierto a todos aquellos que reúnan las condiciones legalmente exigi-
das, todas ellas de naturaleza puramente objetiva, y que superen los
ejercicios de oposición, que se llevan con objetividad y justicia por
todos reconocidas. En cuanto a lo que ahora interesa, al no existir
apenas documento que haya de otorgarse en un lugar determinado,
la facilidad de las comunicaciones y el uso frecuente de los poderes,
hacen que la libertad de elección tenga para el cliente una amplitud
más que suficiente.

• • •
25. La concurrencia profesionaI.-La libertad de elección del
público produce, como consecuencia inmediata, la libre concurrencia
entre los profesionales, con sus desviaciones de concurrencia ilícita.
El Reglamento fomenta, en beneficio de los clientes, la libre concu-
rrencia entre los Notarios, prohibiendo los convenios de reparto de
documentos (art, 137) y sanciona la celebración de convenios de
repasto prohibidos, el acaparamiento de asuntos por medios reproba-
bles,el ejercicio no personal de la profesión, el invadir extralegal
y subrepticiamente el término municipal del lugar en que tenga su
residencia otro compañero y, en general, cualquier otro acto de
competencia ilícita (arts. 344, 345 Y 347); cierto es que en la actua-
lidad la concurrencia entre los Notarios no reviste los negros carac-
 -342-

teres de otras épocas, pero los Anuarios de la Dirección General

siguen recogiendo casos graves que demuestran la virtualidad de los
preceptos reglamentarios citados .

• • •
26. La clientela.-Consecuencia mediata de aquella libre elec-
ción del público, es la formación de una clientela del profesional.
También el Notario tiene que cuidar, con su preparación, con su
dedicación, con su servicio, que aquellas personas que han acudido
a él, quizá por casualidad, vuelvan cada vez que necesiten de un
Notario y vayan constituyendo una clientela estable, con lo que, al
mismo tiempo, su actuación ganará en profundidad; la conservación
de las matrices fomenta la formación de la clientela notarial, pero
el cliente no queda unido de manera definitiva al Notario, puede
cambiar de Notario a su voluntad, y ello ha de constituir un acicate
de superación continua para el Notario; el Reglamento, en materia de
permutas (arts. 106-8), de limitaciones a la libre instalación de des-
pachos (art. 42) y hasta de publicidad (art. 71-4), trata de evitar que
un Notario se aproveche de una clientela que él no ha formado, con
o sin el consentimiento del Notario que la biza .

• • •
27. El contrato de profesión liberal.-Jurídicamente, la libre
elección del público se concreta en su libre contratación con el profe-
sional, mediante un contrato que en tiempos se consideró mandato
o arrendamiento de servicios, y que actualmente se individualiza
como contrato de prestación de obra intelectual o sencillamente con-
trato de profesión liberal; aunque, como en tantos otros sectores, la
libertad de contratación tienda aquí también a restringirse.
El Notario y su cliente contratan con toda normalidad en todo
el amplio espacio de la adecuación facultativa, ampliando las obli-
gaciones que el esquema legal pone a cargo del Notario; pero también
respecto de.la adecuación necesaria, a pesar de formar parte del tipo
legal de la-prestación notarial, es posible el convenio entre el Notario
y el otorgante en el sentido de disminuir contractualmente las obliga-
 -343-

ciones del Notario, reduciéndolas a la mera autorización con arreglo

a Una minuta presentada, incluso conforme a minuta insistida por
el otorgante frente a las objeciones del Notario; nadie duda actual-
mente de que la obligatoriedad de prestación de funciones del Nota-
rio para nada impiden estos contratos, aunque algunos los sigan califi-
cando de contratos forzosos (de parte del' Notario); de la misma
manera que, dentro de ciertos límites, caben; los convenios de 'exone-
ración de responsabilidad, '

•••
28. La retribución.-&te contrato de 'Profesión liberal es one-
roso; el cliente tiene que satisfacer al profesional una retribución
por los servicios que de él recibe; y a fin de evitar los abusos que,
en una y en otra dirección, podrían producirse, el importe de la
retribución o los criterios para determinarlo suelen establecerse en
un arancel o tarifa, formado mediante la colaboración, en muy
diversas formas y medidas, entre la Administración y el Colegio
profesional respectivo,
La Ley Orgánica conservó este sistema de retribución de los
Notarios mediante Arancel (art. 45), que había sido observado entre
nosotros sin interrupción por lo menos desde la iegislación alfonsina
(Fuero Real, I-VIII-l; Espéculo, IV-XII-60; Partidas, lIl-XIX-15);
es también el procedimiento seguido en el mundo occidental que nos
rodea; así, en Bélgica, la tarifa notarial vigente, de 16 de diciembre
de 1950, ha sido profundamente modificada por Reales Decretos de
22 de enero de 1971 y de 7 de julio de 1976, e incrementada por
Real Decreto de 8 de agosto de 1978; en la Alemania Federal, la
Ley de Aranceles de 26 de julio de 1957 ha sido modificada por la
Ley de Documentación de 28 de agosto de 1969 y por la Ley de
30 de mayo de 1973, modificatoria también del Código civil; en
Grecia, el Código del Notariado de 25 de agosto de 1977, regnla los
honorarios de los Notarios en sus artículos 95 al 106, que sustituyen
la normativa anterior, contenida en la Ley Notarial de 18 de enero
de 1973; en Francia la llueva tarifa de los Notarios está establecida
por el Decreto núm. 78-262, de 8 de marzo de 1978; los aranceles
anteriores eran de 29 de septiembre de 1953, modificados en 17 de
 -344-

enero de 1973; y en Italia, en virtud de la Ley núm. 41, de 5 de

marzo de 1973, la tarifa se fija por acuerdo del Consejo Nacional
del Notariado (nuestra Junta de Decanos), aprobado por Decreto
del Ministerio de Gracia y Justicia; y conforme a ella, "la tarifa
de los honorarios, derechos, indemnizaciones y compensaciones corres-
pondientes a los Notarios" fue aprobada por Decreto Ministerial de
20 de junio de 1973 y modificada por Decretos Ministeriales de
30 de septiembre de 1974 y de 16 de septiembre de 1976.
El servicio notarial es, en efecto, de interés particular, y debe
ser satisfecho por el particular interesado en el mismo; el Estado no
tiene por qué pagar el testamento de una persona, las escrituras de
compra que haga o los gastos de constitución de las sociedades que
promueva para sus fines privados, ni las actas notariales que inste
para la mejor defensa de sus derechos; la misma Ley del Notariado
Estatal de la URSS, de 19 de julio de 1973, así 10 dispone: "Los
interesados deberán hacerse cargo de los gastos y honorarios de
acuerdo con el arancel notarial en vigor" (art. 25-4); en un sistema
de Notariado funcionarizado el arancel no podría desaparecer, sino
que subsistiría en forma de tasas, ya que es a los otorgantes a quienes
incumbe el pago de los servicios notariales que se les prestan.
En un sistema, como el nuestro, de Notariado profesional, el
importe del arancel debe ser cobrado por el Notario mismo que ha
prestado los servicios que se remuneran, sin que sea concebible que
el Estado se apropiara de la remuneración del trabajo de un profe-
sional, ni aun asumiendo la obligación de satisfacerle un sueldo; así
se expresaba la Real orden de 7 de enero de 1911, al rechazar el
reparto forzoso de emolumentos entre los Notarios: "porque si bien
el Poder público tiene la indiscutible facultad de regular sus derechos
(1os arancelarios de los Notarios), no le incumbe la de disponer de
lo ajeno, como 10 sería el hecho de obligar a los que legítimamente
han sido remunerados por su trabajo a partir el importe de esa remu-
neración con los que han sido ajenos a tales servicios, porque esto
constituiría un verdadero despojo, de todo punto incompatible con
las más triviales nociones de justicia". Bien es verdad que el Notario
desempeña también una función pública y el importe de ésta debe
ser cobrado por el Estado; aunque al Estado nada le cueste, por ser
los gastos Íntegramente satisfechos por el Notario; y así ocurre, porque
 -345-

el Estado cobra al particular tal importe mediaote el Impuesto, espe-

cialmente el de Actos J uridicos Documentados, como ponen de
relieve aquellos actos que únicamente están sujetos al impuesto si
constan en documento notaria!. El Notario, en efecto, cobra mediante
el arancel solamente su función profesional y no la función pública.
La sustitución del arancel por el sueldo, como sistema de retri-
bución, encarecería, por tanto, grandemente el servicio notarial; los
particulares tendrían que buscar y pagar un asesoramiento, que les
es imprescindible y que la Administración no puede, ni debe, darles;
y tendrían, además, que satisfacer la tasa notaria!. Y no sería el
económico el mayor daño, pues habríamos sustituido un Notariado
profesional, puesto al servicio de los particulares para encauzar dentro
de la Ley su libertad y su creatividad, por un Notariado funciona-
rizado, al servicio de la Administración, controlador, fiscalizador, de
la actividad privada.
Finalmente, y desde un punto de vista ya meramente cuantitativo,
los ingresos de los Notarios son muy distintos, a lo largo de su vida
profesional y, dada la libertad del público, dentro de la misma loca-
lidad; la congrua, el turno, el turno desigual y otros mecanismos,
establecidos o a punto de serlo, fueron evitando primero los casos
extremosos y luego las desigualdades que se iban juzgando excesivas;
el camino es acertado y es preciso proseguirle; pero siendo siempre
conscientes de que la desigualdad es producto de la libre compe-
tencia, y ésta consecuencia de la profesionalidad del Notario y del
derecho de los particulares a su libre elección, libertad civil de que
no podemos privarles; como declaró la Real orden, ya citada, de
7 de enero de 1911, ni los Notarios pueden pedir al Estado "una
clientela que sólo ha de proporcionarles su inteligencia, su celo, su
aplicación, sus buenos servicios y hasta su arraigo y conocimientos
sociales en la población donde pretendan ejercer", ni e! Estado puede
"obligar a los ciudadanos a utilizar los servicios de determinados
funcionarios, a quienes forzosamente tienen que confiar sus secretos
más íntimos". También son variables los ingresos notariales según
las coyunturas económicas; disminuyeron grandemente con el Plan
de Estabilización, para no remontarnos a la guerra civil; aumentaron
con el progreso económico de los últimos tiempos, sin que la actual
crisis económica se haya sentido todavía demasiado por la Iormali-
 -346-

zación de ventas de pisos ccnstruídos hace años. En todo caso, si

las ganancias de los Notarios en un determinado momento histórico
son bajas, o si son excesivas, es el Gobierno el que tiene que deter-
minarlo, y el que tiene en su mano los medios de corregirlo, especial-
mente los Decretos de Aranceles y de Demarcación; el Gobierno
puede controlar perfectamente el coste de la función notarial, y en
su mano está mantener, aumentar o reducir ese coste; si lo que le
preocupa a nuestro Gobierno son las ganancias de nuestros Notarios
y no juzga suficiente la corrección tributaria, la solución lógica es,
o aumentar el número de Notarios, o disminuir los aranceles, o
quizá una combinación de ambas cosas; pero nunca desnaturalizar
la función, pues el perjuicio mayor se producirá para todos los espa-
ñoles, a quienes se priva de un servicio ágil, eficaz, independiente,
y de un asesoramiento jurídico que tendrá necesariamente que suplir;
de todo lo cual resultará un servicio peor y más caro .

• • •
29. La colegiación.-Profesión liberal y Colegio Profesional son
realidades que se exigen la una a la otra; el Colegio no puede existir
sin una profesión que constituya su substancia y la profesión no
puede quedar perfectamente definida y defendida si no se articula
en un Colegio. El profesional, en efecto, por su formación y supe-
rioridad técnica, no necesita protección frente a la persona que con-
trata sus servicios -como le ocurre al trabajador por cuenta ajena-,
sino frente a los otros profesionales: los: de su misma profesión
--concurrencia desleal-s-, y los de las profesiones vecinas -intru-
sismo-; el Estado fomenta, a 'Su vez,estos Colegios como instru-
mento de disciplina de unas profesiones que, por definición, son
libres; y para ello, la primera de las peculiaridades de los Colegios
Profesionales a que se refiere el artículo 36 de la Constitución es
la colegiación obligatoria, frente a la libertad sindical proclamada en
el artículo 7.° Son, pues, antitéticos los Colegios de profesionales
y los Sindicatos de trabajadores por cuenta ajena, y, entre ellos,
los de funcionarios públicos, cuyo derecho a la sindicación se reco-
noce, con peculiaridades, en el artículo 103-3 del texto constitucio-
nal; las personas que los integran, el principio a que obedecen, los
 -347-

problemas a que responden, etc., son fundamentalmente distintos:

tenemos aquí, por tanto, un criterio más para decidir si 'estamos
ante un profesional o ante un funcionario.
El artículo 41 de la Ley Orgánica conservó el sistema de Colegios
de Notarios, cuyo origen entre nosotros se remonta nada menos que
a 1238, en que Jaime 1 el Conquistador creó el Colegio de Notarios
de Valencia; actualmente, según ya hemos visto, además de su legis-
lación específica, les es aplicable la Ley de Colegios Profesionales;
y su encuadramiento dentro del artículo 36 de la Constitución es
indiscutible.

* * *
30. El trabajo en equipo.-Para no continuar indefinidamente,
vamos a tratar de un último punto; el trabajo en equipo de los
profesionales -de la misma y de distintas profesiones-, que tanto
se está difundiendo en la práctica como única soluci6n a los problemas
que afligen a las profesiones liberales y que, respecto de la profesi6n
notarial, ponía de manifiesto la Circular 67-21-bis, de 14 de noviem-
bre de 1967, del Ministerio de Justicia de Francia: "su ejercicio
individual resulta cada vez más difícil, debido a la diversidad y a
la amplitud de los conocimientos juridicos que implica, y necesita
también más, para ser plenamente eficaz, la modernización y des-
arrollo del equipamiento de los despachos".
Ha sido Francia, precisamente, el país europeo que más ha
avanzado en esta materia; la Ley 66-879, de 29 de noviembre de
1966, regul6 las sociedades civiles profesionales, y bien pronto su
aplicación a los Notarios fue desarrollada por el Decreto 67-868,
de 2 de octubre de 1967 y por la Circular antes citada. La práctica
de los demás países europeos occidentales presenta una evoluci6n
favorable al trabajo en equipo de los Notarios, como el de los demás
profesionales, y en España la modificación de los artículos 42 y
137 del Reglamento por el Decreto 2310/1967, de 22 de julio, ha
hecho posibles las uniones de despachos, con autorización de la
Junta Directiva; pueden verse 1::1'8 Resoluciones de 11 de abril de
1973 y de 11 de enero de 1978.
 -348-

Podrán hacerse salvedades; podrá decirse, con CHAPPUIS, que el

Notariado es una "profesión liberal de fisonomía partícular" (30),
o, con LEGA, que el Notario "es un particular, profesional libre, que
para determinadas actividades, reviste la calíficaci6n de oficial pú-
blico" (31); pero nunca podrá negarse que, de hecho y de Derecho,
el Notario es entre nosotros un profesional, condición, como decía-
mos, bien alejada de la de los funcionarios exclusivamente encargados
de la función pública a que el Anteproyecto se refiere; resultaría,
además, inconcebible, que en un clima de libertad profesional y de
rechazo de una normativa de los funcionarios públicos, unos profe-
sionales jurídicos se vieran privados de su profesión, sin indemniza-
ción, en perjuicio de los españoles todos, que quedarían privados
de un servicio notarial que es hoy día competente, ágil, eficaz y
barato.

IV. LA FUNCION PUBLICA DEL NOTARIO

No es éste el lugar de exponer en forma completa la funci6n

públíca del Notario; pretendemos solamente mostrar cómo la función
privada del Notario penetra su función pública y la confiere una
naturaleza especial; por ello, la función pública del Notario ya no
es una "pura" función pública, ni el Notario es equiparable -ni
siquiera en cuanto a su funci6n públíca-, a otros fedatarios, puros
funcionarios públicos, que, de tener carácter administrativo, han de
quedar sujetos al Estatuto de la Funci6n Pública; al mismo tiempo
se demostrará que no es posible escindir los elementos públícos y
los privados fundidos en la actual funci6n notarial.

•••
31. La fe pública.-EI Notario viene normalmente considerado
cama un fedatario público; su funci6n suele resumirse en la frase
tradicional "dar fe"; y así lo hace el mismo artículo 1.°_1 de la

(30) CHAPPUIS (J acques}: "Les sociétés civiles professionnelles notariales"

(París, 1970, 124 págs.), pág. 27.
(31) LEGA, op. cit., en nota 25, pág. 153.
 -349-

Ley Orgánica: "El Notario es el funcionario público autorizado

para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos
extrajudiciales"; ninguna duda cabe de que estamos ante la función
pública que ejerce el Notario.
La fe pública notarial comenzó teniendo, ciertamente, un alcauce
subjetivo; era el Notario, como testigo privilegiado, el que gozaba
de fe pública, y sólo de manera incompleta podía transmitírsela al
documento que autorizaba: el testimonio en juicio del Notario era
fundamental para mantener el valor probatorio del instrumento pú-
blico. Actualmente el momento subjetivo subsiste en la evidencia
directa e inmediata de la realidad por el Notario ----<le visis el auditis
suis sensibus-:-, pero se ha objetivado en una uarración documental,
de manera que la fe pública ha de predicarse, más que del Notario,
del documento mismo, como una cualidad de su narración, como una
eficacia documental.
Esta eficacia consiste en la virtualidad de la narración, del dictum,
para sobreponerse a lo narrado, a lo realmente actuado, al actum,
para suplantarlo, mientras que una sentencia penal, o civil en juicio
declarativo, no la prive de su fe pública declarando su falsedad; y
lo mismo entre partes que respecto de terceros. Estamos, pues, en la
esfera de los hechos, a la que corresponde la contraposición entre
lo verdadero y lo falso; hechos que han tenido que ser percibidos,
seusorialmente, por el fedatario mismo. Es la fe pública en sentido
estricto, máxima eficacia del instrumento público, proclamada en el
artículo 1.218-1 del Código civil: "Los documentos públicos hacen
prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento
y de la fecha de éste"; en ella consiste, ante todo, la función pública
del Notario, según el articulo 1.°-3 de! Reglamento: "Como funcio-
narios ejercen la fe pública notarial, que tiene y ampara un doble
contenido: a) En la esfera de los hechos, la exactitud de los que
el Notario ve, oye o percibe por sus sentidos".

• • •
32. Crear lo que no vimos.-La fe pública del Notario se
adapta perfectamente a estas ideas en tema de actas, sobre todo
en las de presencia (art. 199-2) y en las de referencia (art, 208);
 -350-

para que la concordancia siguiese en materia de escrituras públicas,

tendríamos que mutilar la función notarial, reducirla a! momento
fina!, al acto del otorgamiento, en que presentes ante el Notario los
otorgantes y demás intervinientes con el documento preparado, se
procede a la lectura, consentimiento, firma y autorización del mismo;
la escritura nos apareceria entonces como el acta del acto del
otorgamiento.
Pero 'esta audiencia es sólo, como decimos, el momento final;
el Notario ha comenzado a actuar mucho antes, en función estricta-
mente notarial, y como consecuencia de esta actuación lo que al
final va a autorizarse es siempre algo distinto, a veces totalmente
distinto, de la voluntad inicialmente aportada por los interesados,
voluntad empírica que, según veíamos, frecuentemente es una volun-
tad deformada, errónea, íncompleta, imprevisora y hasta ilegal y dis-
corde. El Notario actúa también aquí en la esfera de los hechos,
pero al actuar antes de que los hechos ocurrao y al tratarse de
hechos humanos, puede y debe influir en su misión cautelar para
quc. cn su caso, lleguen a ocurrir de manera distinta a la inicialmente
proyectada. El fenómeno, y su repercusión sobre la fe pública y el
instrumento como medio de prueba, han sido repetidamente observa-
dos; el Notario, escribía MENGUAL en la antigua terminología del
profesor de Derecho, instruye o enseña' lo que debe hacer el hombre
y luego "autentica aquello que primeramente enseñó" (32); hasta el
Notario "puede no creer en la relación jurídica que la escritura
contiene ----<!ecía GONZÁLEZ PALOMINO-. porque, a 10 mejor, él
mismo aconsejó que se tomara un camino distinto del que se pro-
ponían las partes, para' lograr igual y más fácilmente el efecto que
se propusieron" (33); "¿qué prueba tan singular, pues, ésta -pre-
gunta SANAHUJA- en que la persona q¡Ie tiene la misión de testificar
no sólo deja de manifestar los hechos tal como han pasado, sino que
paradójicamente muchas veces los altera, porque por disposición del
Poder público tiene la facultad y aun la obligación de alterarlos

(32) MENGUAL y MENGUAL (José M.«): "Elementos de Derecho Notarial",

Tomo Il, Volumen JI (Barcelona, Bosch, 19~3, 700 págs.), pág. 68.
(33) GONZÁLEZ PALOMINO (José): "Hacia un Derecho Notarial" (Revista
de Derecho Privado, año XXI, n.o 252, 15 de septiembre de 1934, págs. 288~292),
pág. 289.
 -351-

a fin de que puedan ser legalmente escriturados?" (34); el sentido de

estas frases es certero, aunque su vigor expresivo se logre en detrimento
de su corrección; el Notario manifiesta los hechos tal como al fin han
llegado a pasar y cree más que nadie en una relación jurídica que
su consejo contribuyó a formar; lo que ocurre es que la fe-creencia,
el "creer lo que no vimos", ha sido precedida de la fe-creación
notarial, el "crear lo que no vimos", definición de fe de Don Miguel
de UNAMUNO que recuerda el mismo GONZÁLEZ PALOMINO.

• • •
33. Los puros fedatarios públlcos.s-Bst« modalización de la
esencial fe-creencia, objetivada en eficacia, por la interferencia en
el estadio previo de la fe-creación originada por la función privada
del Notario de asesoramiento y adecuación, es la que separa al
Notario de los demás documentadores públicos. D'ORAZI lo pone
magníficamente de relieve: "Al notario se le encomienda, en efecto,
el desenvolvimiento de una actividad dirigida a establecer con exac-
titudel fin concreto querido por las partes. Cuando éste no sea
actuable jurídicamente, la actividad se dirige a identificar los límites
de variabilidad del propósito perseguido por las partes mismas, en
relación a los esquemas predispuestos por el ordenamiento jurídico,
adoptando por tanto el esquema más idóneo y más próximo al intento
práctico manifestado. = Así puede justificarse la antigua y aguda
intuición, ya recordada por mí, que hace del notario el dominus
negotii: así se acierta también a poner en evidencia la sustancial dife-
rencia que media entre la fase de valoración propia de todo docu-
mentador y la función de adecuación propia del notario, en conexión
con la función documental que le compete" (35).
Hace ya muchos años que, entre nosotros, lo había expuesto
BECEÑA, al comparar las funciones de los Secretarios Judiciales y las
de los Notarios: "La función del Secretario es al acto jurídico proce-
i
(34) SANAHUJA y SOLER (José M.a): "Tratapo de Derecho Notarial", Tomo 1
(Barcelona, Bosch. 1945. 499 págs.), pág. 2.
(35) D'QRAZI FLAVONI (Mario): "La responsabilitá civile nel1'esercizio del
Notariato", en "Contributi giuridici della Scuola di Notariato "A. Anselmi" nel
SUD primo decennio (1949-1958)" (Milano, Giuffré, 1958, págs. 37-85), pág. 68,
 -352-

sal mucho menos importante que 10 es la del Notario al acto jurídico

extrajudicial. Legalmente, el Secretario es un mero testigo del acto
que el Juez cumple ante él, limitándose a autenticarlo, pero siendo
el Magistrado perito en derecho, ni tiene obligación de consultar con
aquél, ni el Secretario derecho a intervenir en nada que con la validez
del acto se refiera, fuera de su documentación. El Notario, por el
contrario, constituye la relación jurídica, COn validez formal e interna,
aumentando así el ámbito de aplicación pacífica del derecho" (36);
esta es la razón de fondo por la que la Ley de 1862, siguiendo a
la Ley de Ventoso, separó la fe pública extrajudicial de la judicial;
el Secretario Judicial es un puro fedatario público, un puro documen-
tador público, funcionario público que, de no pertenecer al orden
judicial, estaría sujeto al Anteproyecto que comentamos; el Notario,
antes y además de documentador,es un profesional privado, cuya
actuación modaliza, como hemos visto, su misma función pública.
También son puros fedatarios públicos -y sometidos, claro es, al
Estatuto de la Función Pública-, los funcionarios a quienes está
encomendada la fe pública administrativa, como fácilmente puede
comprobarse en los supuestos quizá más admisibles -se hace bien
difícil distinguir en la esfera administrativa la fe pública de la mera
certificación-, los relativos a los órganos colegiados. Limitémonos
al supuesto más general, el regulado en la Ley de Procedimiento
Administrativo de 17 de julio de 1958, artículo 13: "1. Los órganos
colegiados nombrarán de entre sus miembros un Secretario. 2. De
cada sesión se levantará acta, que contendrá la indicación de las
personas que hayan intervenido, así como las circunstancias de lugar
y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de delibe-
ración, la forma y resultado de la votación y el contenido de los
acuerdos. 3. Las actas serán firmadas por el Secretario, con el visto
bueno del Presidente, y se aprobarán en la misma o en posterior
sesión"; ni en éste, ni en los numerosos supuestos particulares, se
encomiendan a los Secretarios de los órganos colegiados funciones
de asesoramiento jurídico, por la razón evidente de que tampoco el
órgano administrativo lo necesita.

(36) BECEÑA (p.): "Sobre la retribución de los funcionarios judiciales"

(Revista de Derecho Privado, 15 de junio de 1924, págs. 161~164), conf. pág. 163.
 -·353 -

El problema pudiera únicamente plantearse respecto de los Secre-

tarios de la Administración Local; el articulo 341 del Texto Articu-
lado y Refundido de las Leyes de Bases de Régimen Local aprobado
por Decreto de 24 de junio de 1955, no sólo atribuye ya expresa-
mente al Secretario la función de "fedatario" en todos los actos y
acuerdos, sino que también le confiere la "de asesoramiento de la
Corporación y de su Presidente"; pero este asesoramiento aparece
desvinculado de la propia función documentadora, según corrobora
el Reglamento de Funcionarios de Administración Local (Decreto
de 30 de mayo de 1952) en la enumeración separada del distinto
carácter y funciones del Secretario que hace en el artículo 140 yen el
desarrollo que de él verifican los artículos siguientes; en concreto,
el articulo 142 respecto a las atribuciones que el Secretario tiene en
su calidad de fedatario y el artículo 143 en cuanto a las que le
corresponden como asesor de la Corporación y de su Presídencia;
basta leer este último precepto para convencerse, por otra parte, de
que no se trata de una propía función asesora, sino de un limitado
control de legalidad; la naturaleza política de los asuntos más im-
portantes a resolver por estas Corporaciones así lo determina.

• • •
34. La autenticidad de fondo.-EI sentído estricto de fe pública
antes esbozado, circunscrito a la esfera de los hechos, como fuerte
presunción de verdad de la narración, se ve desbordado en la letra b)
del artículo 1.°_3 del Reglamento Notaríal; transcribamos entera-
mente este párrafo: "Como funcionarios ejercen la fe pública nota-
rial, que tiene y ampara un doble contenido: a) En la esfera de los
hechos, la exactitud de los que el Notario ve, oye o percibe por sus
sentidos. b) Y en la esfera del Derecho, la autenticidad y fuerza
probatoria a las declaraciones de voluntad de las partes en el instru-
mento público redactado conforme a las leyes"; síntéticamente lo
había dicho ya el articulo 1.°_1 de la Ley: "dar fe, conforme a las
leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales"; hacen plena
fe "de la convention", que decía el artículo 1.319-1 del Código de
Napoleón; no se trata, pues, de ninguna extralimitación reglamentaria;
el mismo artículo 1.218-1 del Código civil, redactado pensando espe-
 -S54-

cia1mente en los documentos notariales, extiende la eficacia de los

documentos públicos al "hecho que motiva su otorgamiento", sin
contraerla al "hecho de su otorgamiento". Hemos salido, pues, de
la esfera de los hechos y hemos entrado en la del Derecho; estamos
ante la autenticidad de fondo, del contenido negocial del instrumento
público.
Esta autenticidad de fondo no tiene particularidad alguna en los
documentos judiciales y administrativos, porque su contenido es de
naturaleza jurídica pública. Pero los documentos notariales son, en
general, de ciclo abierto, contienen declaraciones de voluntad o de
cíencía de particulares, de naturaleza sin duda alguna privada; y las
dificultades que este hecho presenta son tan grandes que para algunos
ilustres autores han resultado insuperables; GONZÁLEz PALO/dINO, por
ejemplo, defiende la naturaleza plural, en parte pública y en parte
privada, del documento notarial, porque "las declaraciones de las
partes, aunque consten en un instrumento público, no dejan de ser
declaraciones privadas", por lo que "incluso en el instrumento público
hay una parte de documento privado", "es un documento que hace el
Notario, que lleva dentro uno o varios documentos privados que
hacen las partes" (37); la duplicidad de naturaleza llega así a romper
la unidad documental; y quizá más radicalmente todavía GUASP:
"En rigor estos documentos (los notariales), no debieran conside-
rarse públicos, sino privados, por el tipo de realidad que documentan.
Pero como se trata precisamente de dotar de una eficacia superior
a la meramente particular a esta clase de realidades, el documento
notarial, aunque no sea un documento público, sí es un documento
auténtico o fehaciente, y la producción de tal autenticidad o feha-
ciencia es lo que justifica precisamente su creación o reconocimiento
por el derecho. En consideración a su eficacia, el documento notarial
es, pues, perfectamente equiparable al documento público" (38).
Las palabras de GUASP ponen perfectamente de relieve que la
autenticidad de fondo, que para otros documentos públicos se pro-

(37) GONZÁLEZ PALOMINO (José): "Negocio jurídico y documento", en

"Estudios Jurídicos de Arte Menor", Volumen Hl (Madrid, 1976, págs. 7·283),
págs. 193, 189 Y 191 respectivamente.
(38) GUAS' (Jaime): "Derecho Procesal Civil", Madrid, 1956, págs. 425-426.
 -355-

duce automáticamente, es para los documentos notariales una cues-

tión de ser o no ser. Y no hay más que una manera de lograrla;
hacer que el autorizante no se 'encierre en el documento, sino que
su actividad penetre en el contenido documental, se extienda al acto
o contrato documentado, en la forma negativa de control de legalidad
y especialmente en las formas positivas del consejo y de la adecua-
ción. Notemos que e! precepto reglamentario sitúa esta eficacia de
fondo del instrumento público entre las funciones públicas de! Notario,
entre las que tiene el Notario como funcionario público; pero las
ejerce a través de una actividad jurídica, profesional, prívada y no
habría otra posible forma de ejercerlas, Función pública y función
privada aparecen así inescindiblemente unídas; la función pública
no puede conseguirse sino a través de una actuación privada; cuanto
más profundidad se dé a esta intervención privada, mejor se realizará
la función pública, bien entendido que la perfección no se logrará
nunca; la autenticidad del contenido nunca llegará al grado de la fe
pública de la esfera de los hechos; la faIta de veracidad intrínseca
de las declaraciones de las partes podrá escapar, por ejemplo, a la
apreciación del Notario; pero si alejamos al Notario del contrato y
le reducimos al documento no podrá apreciar nunca, ni éste ni otros
defectos; la autenticidad de fondo se haría ilusoria, y el instrumento
mismo habría perdido su razón de ser.
La diversidad entre los fedatarios puros y el Notario, fedatario
y profesional, no deriva sólo de que el Juez o el funcionario que
dictan la resolución judicial o el acto administrativo son también
peritos en Derecho, en tanto que el otorgante notarial no, sino
que, como acabamos de ver, es una exigencia de la autenticidad de
fondo, que e! Notario tiene que conquistar cada día en su actividad
sobre el negocio jurídico documentado, mientras que para aquellos
es obvia conseeuencia de la naturaleza pública de la declaración
documentada.

* • •
35. El control de legalidad.-Otra función pública esencial del
Notario es el control de la legalidad de los documentos que autoriza,
que se lleva también al artículo 1.°-1 de la Ley, "conforme a las
 -~S6-

leyes", y se desarrolla especialmente en el artículo 145 del Regla-

mento. Es común a todos los fedatarios públicos, aunque tiene mayor
energía respecto del Notario por la razón ya apuntada de ser tam-
bién juristas -y generalmente de mayor jerarquía que sus fedata-
rios- las personas públicas autores de las declaraciones contenidas
en los documentos judiciales o administrativos.
La función privada del Notario también modaliza esta función
pública de control de legalidad. Dotándola de mayor profundidad,
en cuanto que la intervención del Notario en el fondo del negocio
le permite detectar defectos que de otra forma le hubieran pasado
necesariamente inadvertidos; incapacidades no patentes a primera vista,
errores de hecho y de derecho, coacciones encubiertas, fraudes de
ley e incluso muchas veces reservas mentales o simulaciones, absolutas
o relativas. Y, desde un punto de vista cualitativo, superando el
carácter negativo de todo control para colaborar, positivamente, en
el hallazgo del medio jurídico más adecuado, incluso en la creación
del mismo dentro de la Ley, pues estamos en el campo de la auto-
nomía que el Ordenamiento reconoce a la persona .

• • •
36.-Ejicacia analítica y eficacia sintética.-Estas dimensiones
que a la función pública del Notario imprime su función privada
-<:ontrol positivo y profundo de la legalidad; contribución a la auten-
ticidad de fondo; labor creadora-s-, explican buena parte de la
eficacia analítica y prácticamente toda la eficacia sintética del ins-
trumento público.
Se impone, por un lado, el más fino análisis del documento, a
fin de decantar, en cuanto a su contenido ideológico o expresivo, la
graduada eficacia de cada una de sus menciones. El sujeto del
pensamiento documentado pucde ser el Notario o pueden ser los
particulares que en él intervienen. Si el sujeto es el Notario mismo,
y su pensamiento pertenece a la esfera de los hechos, la eficacia de
la narración -fe pública en sentido estricto- puede conectarse
directamente con la función pública; pero si pertenece a la esfera
del Derecho, aunque el autor del pensamiento documentado sea el
Notario mismo, a la función pública hay que unir la función privada,
 -357-

que le ha permitido profundizar en los JUlClOS de capacidad, legalí-

dad,etc., en que tales pensamientos consisten; y mayor contribución
tiene aún la función privada del Notario en la consecución de la
eficacia de las declaraciones de los particulares contenidas en el
instrumento, y especialmente en la presunción iuris tantum de validez
de sus declaraciones de voluntad.
Tras el análisis, la sintesis; el documento en bloque goza de una
presunción de veracidad y de legalidad, no limitada a! documento
en sí, extensiva al negocio documentado, que fundamentalmente se
debe a aquella actuación del Notario respecto al negocio mismo, en
ejercicio de su actividad profesional privada, y que es la que explica
los diversos efectos sintéticos (negociales, probatorios, ejecutivos, tra-
ditorios, registrales, etc.), que más que concederle, reconoce la Ley
al instrumento público.

• ••
37. Acto notarial y acto administrativo.-"Hay un hecho incon-
testable -escribió NÚÑEZ-LAG05--: el acto notarial no es un acto
administrativo. No está sujeto a ningún régimen de disciplina jerár-
quica ni de recurso administrativo" (39). Si la función notaria! fuera
exclusivamente función pública habría que remontarse a la teoría
de la división de poderes para demostrar que, a semejanza de la
función judicial, había quedado fuera del Derecho Administrativo;
pero la concurrencia de la función privada y la especificación que
ella hace de la misma función pública, lo hacen innecesario.
El concepto de acto administrativo tiene actualmente una gran
amplitud; GARcíA DE ENTERRÍA lo define como "la declaración de
voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la
Administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta
de la potestad reglamentaria" (40); y dentro de estos términos no
cabe duda de que entran los actos administrativos de certificación,

(39) NÚÑEZ·LAGOS (Rafael): "El Derecho Notarial" (Revista de Derecho

Notarial, V~VI. Julio-Diciembre, 1954, pág:s. 211-266), pág. 214.
(40) GARcíA DE ENTERRIA (Eduardo) y FERNÁNDEZ (Tomás-Ramón): "Curso
de Derecho Administrativo", Tomo 1 (2. 3 ed., 1975, 2,a reimpresión, 1978,
Madrid, Civitas, 594 págs.), pág. 342.
 -358-

modernamente caracterizados por MARTÍNEZ JIMÉNEZ (41) como actos

instrumentales, no finalistas, que envuelven una declaración de cono-
cimiento, y que no son negociales, puesto que su contenido no
está investido de discrecionalidad; a estos actos administrativos de
certificación hay que reconducir aquellos en que se plasma la fe
pública administrativa, los de los puros fcdatarios públicos, pero
no los notariales.
Las declaraciones del Notario contenidas en el instrumento público
no son solamente, en efecto, declaraciones de conocimiento, porque
excediendo de la esfera de los hechos, penetran en la del Derecho
y se concretan en una serie de juicios parciales, que se integran en
el general de legalidad de negocio y documento, juicios que el Notario
ha podido lograr, en gran medida, en su actividad profesional, privada.
Su instrumentalidad, por otra parte, no lo es a ningún fin específico
de la Administración, sino primordialmente a los intereses privados
de los otorgantes, y entendido el instrumento público como acto
administrativo, no solamente quedaría sin explicar la actividad privada
que para él y en él realiza el Notario, sino que quedarían absoluta-
mente fuera todos los efectos sustantivos del instrumento, que se
conectan directamente con las declaraciones de las partes, especial-
mente las declaraciones de voluntad, contenidas en el instrumento
y potenciadas por éste.
Estas son las diferencias esenciales, que originan las adjetivas
antes indicadas. Frente a la organización jerárquica de la Adminis-
tración, "cada Notario asume personalmente -dice la Sentencia de
3 de julio de 1965- todas las atribuciones inherentes a la potestad
notarial, y el acto notarial es completo con la sola intervención del
Notario"; el Notario, en cuanto a su función, no se inserta jerárqui-
camente en la Administración, sino que es independiente, está sometido
directamente a la Ley y, por tanto, a los Tribunales de Justicia;
aunque no se ventile una ineficacia sustancial, sino una propia nulidad
formal; y ello por su propia naturaleza, según puso de relieve la
Orden Ministerial de 31 de agosto de 1963: "la fuerza del instru-

(41) MARTÍNEZ JIMÉNEZ (José Esteban): "La función certificante del Es-
tado" (Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1977, 254 págs.),
págs. 84 y ss.
 -359-

mento público estriba, cabalmente, en la privilegiada virtud de la fe

notarial, cuyas declaraciones son incontrovertibles fuera de la esfera
judicial y, por tanto, toda afirmación en contrario, no solamente
no puede, sino que no debe ser tomada en consideración por órgano
administrativo alguno, cuanto menos, acordar nada sobre la prueba
pertinente, conforme al principio de investigación oficial".
Lo contrario ocurre precisamente respecto de los actos adminis-
trativos de certificación, susceptibles de invalidación por el órgano
superior, y de recurso en vía administrativa y contencioso-adminis-
trativa; la doctrina sentada por la Sala 3." del Tribunal Supremo en
Sentencia de 19 de enero de 1963 es desarrollada por la Sala 4.' en
Sentencia de 24 de enero de 1969: "en la expedición del certificado
que se combate concurren los caracteres del denominado acto admi-
nistrativo, al ser constitutiva de un hecho jurídico emanado de un
funcionario de la Administración Local que por su naturaleza se
concreta en una especial declaración de conocimiento y que por su
alcance es susceptible de afectar un derecho administrativo del recu-
rrente; actuación, que en contraposición a los denominados actos
negocios jurídicos, debe catalogarse como de un mero acto ad-
ministrativo de certificación"; la naturaleza del acto no puede estar
más claramente fijada; pues bien, como dice la segunda senten-
cia, a pesar de la personalidad del Secretario autorizante de la
certificación, dotado, según decía el escrito de recurso, de "la facultad
y función exclusiva de fe pública con toda su amplitud de fe origi-
naria y derivativa", si la certificación es inexacta "y así es estimado
por el Ayuntamiento, éste debe promover la declaración de nulidad
de aquella certificación como primer obligado a hacerlo", y el per-
judicado puede interponer los recursos antes citados. Lo mismo
exactamente que ocurre cuando el Notario, en ejercicio 'exclusivo
de su función pública, deniega la autorización del instrumento o la
expedición de la copia, según los artículos 145 y 231 del Regla-
mento, ya citados; pero en toda la actuación notarial no podría seña-
larse otra excepción.

• • •
 -360-

38. La teoría estructural del instrumento público.-Un docu-

mento es notarial porque ha nacido al mundo del Derecho en virtud
de la actuación de un Notario; esta actuación del Notario, también
su actividad privada, llegan a la estructura misma del instrumento
público; de manera que -valga la paradoja- un instrumento no
es público si en su confección el Notario no ha llevado a cabo una
actuación profesional, privada.
La teoría estructural del instrumento público tiene variadas dimen-
siones. En un primer estadio, común a todos los documentos, se
trata de determinar si el documento es la misma expresión escrita
de las declaraciones de las partes o si solamente puede contener la
representación de las mismas. El documento notarial de ciclo abierto
presenta un segundo grupo de problemas estructurales, derivados de
la distinción entre el acto notarial y el documento notarial, tan
fecunda en consecuencias; el documento notarial precisa como requi-
sito intrínseco haber sido creado en un acto notarial, la "audiencia"
de los notarialistas de Bolonia, porque en virtud de la raíz sensoríal
de la función notarial cl Notario tiene que ver y oir a las partes.
Pero la actuación notarial comienza mucho antes de 'ese acto del
otorgamiento, en la primera entrevista con las partes, en la "primera
audiencia", como la ha llamado MARTÍNEZ SEGOVIA (42), a partir
de la cual se desarrolla el procedimiento notarial que desembocará
en la autorización del instrumento público, en las tres fases de intro-
ducción, instrucción y decisión que señala la doctrina italiana más
moderna; como dice HELLGE, "parte integrante y central del proce-
dimiento de autorización lo constituye el cumplimiento de los deberes
de colaboración y asesoramiento por parte del notario", y cuando no
han sido cumplidos, "puede haber sido dañado de tal manera el
objetivo protector de la norma de Derecho material qne el procedi-
miento de autorización prescribe" que aunque el documento es for-
malmente válido, puede venir afectada la presunción de verdad
base de su eficacia probatoria: "por lo menos, existe aquí siempre
la posibilidad legal de impugnar la regla probatoria mediante aporta-
ción de la prueba de que el procedimiento de autorización no se ha

(42) MARTÍNEZ SEGOVIA (Francisco): "Función notarial - Estado de la

doctrina y ensayo conceptual" (Buenos Aires, 1961, 306 págs.), pág. 112.
 -361-

realizado como debiera" (43). No debe olvidarse que una de las

razones más poderosas por las que la Ley exige en ocasiones la
escritura pública, o por las que las partes acuden a ella sin ser
legalmente preceptivo, radica precisamente en la actividad de consejo,
de índole privada, del Notario.
Recordemos en nuestro Derecho la nulidad, muchas veces decre-
tada por nuestro Tribunal Supremo, de las donacíones disimuladas
bajo una escritura pública de compraventa, por falta del requisito
formal de escritura pública prescrita, para los inmuebles, por el
artículo 633 del Código civil; en vano se intentará construir, desde
el punto de vista estrictamente documental, una específica "escritura
de donación"; pero si examinamos la compraventa simulada a través
del procedimiento instrumental aparecerá evidente que en muchos
casos estará viciada, por estarlo la función privada del Notario, que
no habrá podido plantear, o al menos no habrá podido resolver
multitud de problemas específicos de la donación, del máximo interés
para las partes y para los terceros (prohibicíones de disponer, reserva
de la facultad de disponer, reversión a favor del donante o de terceros,
revocación por supervivencia o supervenencía de hijos, por ingratitud,
por incumplimiento de cargas, inoficíosidad, colacíón, etc.).

* * *
39. Función notarial y jurisdicción.-Laexistencía de este pro-
cedimiento notarial, la independencia jerárquica del Notario y la
neta separación que hemos visto entre función notarial y Adminis-
tración, entre acto notarial y acto administrativo, no deben llevar
a una asimilación entre las figuras del Notario y del Juez, entre
función notarial y Jurisdicción.
La función notariales eminentemente anteprocesal y antiproce-
sal; el procedimiento notarial no puede parangonarse, en absoluto, a
un verdadero y propio proceso, por falta de sujeción de las partes y por

(43) HEf-LGE (Horst Hciner}: "Naturaleza jurídica y proceso de formación,

requisitos para la validez y efectos jurídicos, así como libertad de circulación
de los documentos notariales en Derecho alemán, a la luz del Derecho Inter-
nacional Privado alemán" (Revista de Derecho Notarial, núm. e, Abril-Junio,
1978, págs. 47-98), págs. 61, 77·78 Y 78 respectivamente.
 -362-

falta de sucesión, de plazos preclusivos; y el acto jurisdiccional funda-

mental, la sentencia, tiene una naturaleza totalmente distinta del docu-
mento público, y los efectos de aquella, especialmente la cosa juzgada,
formal y material, no pueden predicarse de éste. No es éste el lugar
de extendernos sobre estas cuestiones; aludimos a ellas para poner de
manifiesto que también aquí es decisiva la consideración de la función
privada del Notario, frente a la función, eminente e íntegramente
pública, del Juez, que modaliza, incluso, su común nota de imparcia-
lidad, de terceridad como ahora muchas veces se prefiere decir; porque
la imparcialidad del Juez es una imparcialidad "pasiva", mientras
que la del Notario, por su profesionalidad, es, como han puesto de
relieve MORELLO y sus colaboradores, una imparcialidad "activa" (44).

* * *
Creemos haber demostrado que la función pública del Notario no
es nunca función pública pura, sino que aparece inescindiblcmente
mezclada y especificada por su función privada y que el acto notarial
tiene una naturaleza distinta a la del acto administrativo; todo ello
separa al Notario de los fedatarios puros, encargados de los actos
administrativos de certificación, que son los sometidos al Estatuto
de la Función Pública.

V. EL NOTARIO, FUNCIONARIO PUBLICO

Las circunstancias de ser el Notario un profesional del Derecho,

que ejerce una función privada, y de que esta función privada penetre
y modalice la misma función pública, de manera que una y otra
resultan inescindibles, ponen en cuestión el carácter mismo de fun-
cionario público del Notario; expondremos ahora esta materia, sin
tomar en ella partido más que en un sólo punto: el Notario no es,
desde luego, ni de hecho ni de Derecho, un funcionario de la Admi-

(44) MORELLO (A.), FERRAR! (E.) Y SORGATO (A.); "L'atto notarile" (Mi-
lano, Giuffré, 1977, 532 págs.}, págs. 345 y ss.
 -363-

nistración Civil del Estado. El Estatuto de la Función Pública no

tiene, 'en consecuencia, nada que ver con los Notarios.

.. • *
40. El artículo 1.°_1 de la Ley Orgáníca.-"El Notario es el
[uncionario púbííco autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de
los contratos y demás actos extrajudiciales", dispone el articulo 1.°_1
de la Ley Orgánica del Notariado, confirmada, en el punto a que
ahora nos referimos, por multitud de disposiciones del más diverso
rango. A pesar de todo 10 que a lo largo del presente apartado
iremos diciendo, todos los Notarios españoles son funcionarios públi-
cos, como dato de Derecho positivo, y no pueden ser privados de
esta condición en virtud de una Ley que defina de la manera que
juzgue más conveniente a su objeto lo que ha de entenderse por fun-
cionario público, sino solamente por renuncia expresa, pérdida de
la nacionalidad española y separación del servicio en virtud de expe-
diente disciplinario o por sentencia judicial, conforme a los artícu-
los 37 y siguientes de la Ley y a la Base 8-2 del Anteproyecto. Lo
que sí puede hacer una Ley -una Ley sobre el Notariado-, es
transformar todo lo profundamente que se quiera la figura del Notario
y el sistema notarial, pero respetando los derechos adquiridos -espe-
cialmente, como es sabido, los de índole económica- de los Notarios
actualmente existentes; una antigua redacción del Anteproyecto así 10
consignaba expresamente; ahora parece qne se guarda silencio sobre
ello, pero si una Ley de este nuevo ámbito llegara en tal sentido, y
perseverara en este silencio, tendrían que hablar los Tribunales de
Justicia.

• ••
41. Algunas notas diierenciales del Notario.-Todo esto sentado,
es preciso reconocer que en el Notario se dan una serie de notas
diferenciales que difícilmente se concilian con el concepto de un
verdadero y propio funcionario público; a todas ellas hemos ya tenido
ocasión de referirnos, por Jo que aquí nos limitaremos poco más
que a una enumeración:
 -364-

l. El objeto inmediato de la actuación de este funcionario

está constituido por los intereses privados de los otorgantes; el
interés público sólo aparece mediatamente, radicando en que aquellos
intereses privados se desenvuelvan en armonía, en seguridad, en
libertad yen justicia, y en la reducción del índice de litigiosidad;
no es, pues, un interés público autónomo, sino un interés público
conexionado a los mismos intereses privados que primordialmente
ha de atender.
2. Es un funcionario que no actúa de oficio, sino a instancia
del particular cuyos intereses se trata de asegurar; ineluso después
de practicada la rogación, el interesado puede suspender su requeri-
miento, o desistir definitivamente de él.
3. La voluntariedad para el particular se acrecienta porque muy
rara vez la intervención de este funcionario es imprescindible ad solem-
nitatem; en virtud del principio espiritualista, consagrado en el
artículo 1.278 del Código civil, su principal campo de actividad, los
contratos, son obligatorios "cualquiera que sea la forma en que se
hayan celebrado"; el documento privado existe con frecuencia en la
vida jurídica; solamente en muy pocos casos se exige por la Ley
la escritura notarial como necesaria; pero el tráfico jurídico, especial-
mente el de inmuebles, se acoge a la mayor protección que dá la
escritura.
4. Una vez que el particular se ha decidido por la formaliza-
ción notarial, tiene el derecho de libre elección de Notario; mientras
que es impuesto el funcionario competente. La libertad de elección
subsiste durante todo el procedimiento instrumental, de manera que
hasta la firma misma del docnmento, el particular puede desistir de
su rogación, y llevar el asunto a otro Notario o decidirse, en defini-
tiva, por la documentación privada, o por la no realización del
negocio.
5. La amplitud e intensidad de la actuación de este funcionario
pende también de la voluntad del requirente, que puede encargarle
solamente una parte o un aspecto del asunto total (la adjudicación
de uno sólo de los bienes hereditarios; la autorización de la com-
praventa, pero no la cancelación de la hipoteca previa a la misma;
o ni siquiera la compraventa, sino solamente su notificación a un
inquilino, etc.), o un acta que no penetra en el fondo del mismo, o
 -365-

un poder para que se formalice ante otro Notario, o en documento

privado.
6. Quiere todo ello decir que el Notario no se encuentra super
partes, como en mayor o menor medida está el funcionario con res-
pecto a los administrados, sino extra partes; que el Notario no tiene
siquiera la modica coercitio, que se reconocía a los funcionarios de
\a jurisdicción voluntaria; y que, en suma, corno dice GIACOBBE;
será oficial público quoad oiiicium, pero de ninguna manera quoad
potestatem (45).
7. Esta total carencia de imperium hace que el Notario no
pueda tomar más que una decisión, la de no intervenir; no autorizar
el instrumento público (art, 145), no expedir la copia (art. 231);
un funcionario cuya única posible decisión es, como decíamos, la
de no funcionar.
8. En contraposición, el Notario es también libre en la manera
de ejercer su oficio, con sujeción solamente a las reglas de la
técnica porque s-e rige y a las disposiciones de la Ley.
9. Y por ser libre, es responsable personalmente de los daños
y perjuicios que causare; 'es, pues, un funcionario al que no 'se aplica
el principio fundamental del Derecho Público moderno que hace
al Estado responsable directo y solidario de los daños y perjuicios
causados por sus funcionarios.
lO. Es un funcionario que celebra un contrato con el particular
que acude a solicitar sus servicios. En virtud de este contrato es
posible ampliar el esquema legal de actuación del funcionario, encar-
gándole otros servicios relacionados con su función, que pueden
generar una responsabilidad de índole contractual. Y también es
posible disminuir en virtud de ese contrato la actuación típica del
Notario, hasta reducirle a la mera au.enticación. En virtud de este
contrato, y como contraprestación a sus servicios, recibe fa remune-
ración del particular.
11. Es un funcionario que ejerce una profesión; pero no una
profesión separada, que nada tenga que ver con su condición de
funcionario, sino una profesión inescindiblemente unida a su misma
función pública.

(45) GlACOBBE, Joc. cir., en nota 3.

 -366-

12. Es un funcionario puesto en situación de libre concurren-

cia con los otros funcionarios de la misma clase, con los otros
Notarios; un funcionario que puede incurrir, en consecuencia, en
competencia desleal para con sus compañeros.
13. Es un funcionario que tiene una clientela particular.
14. Es un funcionario cuya forma organizatíva, permitida desde
siempre, es el Colegio; frente a los sindicatos, contemporánea forma
de organización de los funcionarios públicos.
15. Es un funcionario al que solamente se le marca la localidad
donde tiene que desempeñar su oficio y al que no se le otorga medio
material alguno para verificarlo. Dentro de esa localidad, <e establece
dónde y como quiere; elige su oficina y demás instrumentos de
trabajo; contrata sus empleados; y todo ello a su costa.
16. Es un funcionario que puede actuar aisladamente o trabajar
en equipo con otros de la misma clase (unión de despachos).
Podríamos seguir; pero nadie negará que ya son suficientes las
particularidades indicadas.

* * *
42. La dirección mixta.-Estas particularidades tenian que pro-
ducir necesariamente dudas a la doctrina -notarialista y administra-
tivista, española y extranjera-, a la jurisprudencia y hasta al mismo
legislador.
El articulo 1.0 del Reglamento Notarial, conserva para el Notario,
como hemos visto, el carácter de funcionario público que le atribuye
la Ley, pero añadiéndole el carácter de profesional del Derecho.
En el mismo sentido se ha producido la jurisprudencia; Sentencia
de 18 de octubre de 1969: "el Notario, como profesional del derecho
y funcionario público", "tal profesional y funcionario"; Sentencia
de 17 de mayo de 1972: "en su doble condición de profesional del
derecho y de funcionario público"; Resolución de 4 de noviembre
de 1971: el Notario "tiene el doble carácter de funcionario público
y de profesional del Derecho".
Esta postura mixta, no uniformemente entendida, está amplia-
mente difundida en nuestra doctrina. Destaquemos, entre los nota-
ríalistas, a SANAHUJA: "El Notario tiene carácter público y privado
 -367-

al mismo tiempo. Y el Notario es un funcionario público y un pro-

fesional del Derecho, un funcionario del Estado y un funcionario
de los particulares, todo a la vez. La antítesis que se manifiesta
en los puntos de vista estudiados podemos convertirla sencillamente
en una síntesis doctrinal, si tenemos en cuenta: a) que el notario
es un órgano del Estado que ha de merecer la confianza de la
comunidad social a quíen sirve; y b) que es un órgano de la comu-
nidad social y ha de merecer la confianza del Estado que lo nom-
bra" (46). Y entre los administrativistas a BAENA DEL ALCÁZAR:
"personas cuya situación está a medio camino entre la del funcio-
nario y la del profesional" (47), sin que sea posible separar estas
dos condiciones, porque la función notarial que ejercen tiene natu-
raleza unitaria, al estar inescindiblemente fundidos sus elementos
publicísticos y prívatísticos,

• ••
43. El Notario, oficial público.-El carácter de funcionario pú-
blico del Notario no puede para muchos conservarse ni con la adición
del carácter de profesional del Derecho, ni con la mezcla de los
elementos funcionariales y profesionalístas; y eu este sentido se habla
del Notario oficial público, no funcionario público.
"Les notaires sont les [onctionnaires publics", comenzaba el ar-
tículo 1.0 de la Ley de 25 de Ventoso del año XI; pero, como ha
demostrado recientemente PONDE (48), ello carecía de precedentes
y se debía únicamente al hundimiento, en la Constitución de 1791,
del antiguo régimen gremial, con el que se confundió el corporati-
vismo notarial, mientras que en su preámbulo se magnificaba a los
funcionarios: "ninguna otra superioridad que la de los funcionarios
públicos en el ejercicio de sus funciones". Pero la doctrina francesa
fue poniendo de manifiesto que el Notario no debía calificarse de

(46) SANAHUJA, op. cit., en nota 34, pág. 248.

(47) BAENA DEL ALcÁZAR (Mariano): "Una primera aproximación a la
nueva Ley de Colegios Profesionales" (Revista de Administración Pública,
n.• 74, Mayo-Agosto, 1974, págs. 55-111), pág. 62.
(48) PONDé (Eduardo Bautista): "Tríptico notarial", Buenos Aires (Depalma,
1971, 369 págs.), véanse págs. 258 y ss.
 -36~-

funcionario público, sino solamente de oficial público, y así se consagró

en la Ordenanza de 2 de noviembre de 1945, modificadora de la
Ley de Ventoso y actualmente vigente, que inicia su artículo 1.":
"Les notaires son! les oificiers publics",
Es también una doctrina muy difundida en Italia, y, desde luego
la que, en su forma mixta: "pubblice ufficiale e libero projessionisui",
ha sido indefectiblemente adoptada en los siete Anteproyectos italia-
nos posteriores al fascismo, desde el de 1952-53, del Ministerio
de Gracia y Justicia, al Anteproyecto GONELLA de 1972.

• • •
44. El ejercicio privado de funciones públicas.-El equilibrio
entre el funcionario u oficial público y el profesional del Derecho,
se quiebra en favor de éste cuando la actuación del Notario viene
explicada, según la conocida tesis de ZANOBINI, como un supuesto
de ejercicio privado de funciones públicas.
El Tribunal Supremo ha adoptado modernamente esta concep-
ción; Sentencia de 26 de junio de 1976: "ejercicio privado de fun-
ciones públicas atribuidas a los Notarios"; Sentencia de 31 de marzo
de 1977: "ejercicio privado de funciones públicas, cuales las desem-
peñadas por los Notarios". Antes, según vimos, lo había hecho el
Consejo de Estado en su dictamen número 28.999, de 25 de octubre
de 1962, sobre el anteproyecto de lo que iba a ser texto articulado
de la vigente Ley de Funcionarios Civiles del Estado, al afirmar, en
cuanto a los funcionarios excluídos como no remunerados por Presu-
puesto, "que, de ordinario, tampoco son verdaderos funcionarios,
sino más bien profesionales que ejercen privadamente determinadas
funciones públicas", palabras que están referidas, en primer tér-
mino, a los Notarios.
En la doctrina notarialista, esta posición fue parcialmente man-
tenida por NÚÑEZ MORENO: "Por lo que se refiere a la relación
jurídica, la función notarial es una función técnica y es una función
social. Con relación al documento es una función pública, pero de
ejercicio privado" (49). Más éxito ha tenido entre los administrati-

(49) NÚÑEZ MORENO, op. cit., en nota 16, pág. 340.

vistas; SANTAMARIA PASTOR entendió que era "dudosa" la "natura-
leza funcionarial" de los Notarios, que "desempeñan su función de
modo similar a profesionales libres" (50) y en tema de responsa-
bilidad FERNÁNDEZ y GARCÍA DE ENTERRÍA nos dicen: "Por no estar
integrados en la organización no imputan su actividad dañosa a la
Administración los concesionarios, los contratistas administrativos
y, en general, los profesionales libres que ejercitan privadamente
funciones públicas (caso de los Notarios)" (51); GARcíA-TREVIJANO Fos
sostiene, según también hemos visto, que la exclusión que el artícu-
lo 2-2, e) de la Ley vigente hace de "los funcionarios que no
perciban sueldos o asignaciones con cargo a las consignaciones de
personal de los Presupuestos Generales del Estado", "se aplica sola-
mente a quienes, siendo funcionarios, no se remuneran en la forma
indicada", pero no a "los notarios... que no lo son" (52); y, como ya
hemos dicho, igualmente excluye la responsabilidad de la Adminis-
tración en "los casos de ejercicio privado de funciones públicas.
De los actos de un Notario, por ejemplo, en el ejercicio de su
función, no responde el Estado, y ésto, que es una consecuencia, nos
sirve para afirmar que los notarios -y supuestos similares- no son
funcionados ni están encuadrados en la organización, salvo por su
relación de ejercicio profesional" (53).

* * *
45. Concesión, sustitución, auxilio.-Entre las doctrinas admi-
nistrativistas que tratan de concretar la forma de producirse ese
ejercicio privado de funciones públicas, o de remozar, en general,

(50) SANTAMARÍA PASTOR (Juan Alfonso), en "Apuntes de Derecho Admi-

nistrativo", Cátedra del Profesor GARCÍA DE ENTERRiA, 1.0, II (Madrid, 1976-77,
335 páginas), pág. 74.
(51) GARCÍA DE ·ENTERRÍA (Eduardo) y FERNÁNDEZ (Tomás-Ramón): "Curso
de Derecho Administrativo", Tomo II (La ed., 1977, reimpresión 1978, .Madrid,
Civitas, 606 págs.), pág. 332; la redacción base corresponde en este punto a
FERNÁNDEZ, pero corregida y. aceptada por ambos autores; ccnf. prólogo, op. cit.,
en nota 40, pág. 7.
(52) GARCÍA-TREVIJANO Fos, loe. cit., en nota 5.
(53) GARCÍA-TREVIJANO Fos, loe. cít., en nota 27.
 -S70~

esta doctrina, han tenido algún eco entre nosotros las indicadas
en el presente enunciado. La teoría de la concesión ha sido moder-
namente acogida por MARTÍNEZ JlMÉNEZ, en la mejor obra de con-
junto sobre "La función certificante del Estado": los Notarios son
"concesionarios de la fe pública certificante"; "se trata de una pro-
fesión liberal ejercitada a través de una concesión especial. Esta
concesión es de una función, la función de la fe pública" (54). La
teoría de la sustitución, iniciada por GIANNINI y muy difundida actual-
mente en Italia, ve en los Notarios uno de los supuestos más claros
de "ejercientes por sustitución una actividad pública", desde una
"posición de extraneidad al organismo administrativo", desde "la no
participación orgánica en la estructura de los entes del Estado"
(VOCINO) (55). Por su parte ALESSI encuadra a los Notarios entre
los sujetos auxiliares de una función pública en base de una profe-
sión, en contraposición a aquellos que lo hacen en base a una conce-
sión. Recordemos entre nosotros en el primer sentido la "vicariedad"
de LLISET BORREL (56) y en el segundo a Royo-VILLANovA: "ejerce,
sí, una función pública, pero que ésta tiene un carácter auxiliar...
de fe pública en la vida jurídica de los particulares, asumiendo cierto
aspecto profesional" (57).
Estas doctrinas no pasan de tener una significación meramente
descriptiva, desde una perspectiva exclusivamente administrativista.
Pero no penetran en la esencia de la función notarial, que no tiene
una naturaleza "administrativa", de manera que la Administración
pudiera llevarla a cabo por sus propios funcionarios, aunque por
razones de oportunídad la hubiera "concedido" a unos profesionales
o hubiese autorizado a que éstos "sustituyesen" a aquellos. De
ninguna manera puede hablarse de sustituir o de conceder respecto
a toda la función privada, profesional, de los Notarios, que los
funcionarios administrativos no podrían realizar; ni tampoco en cuanto
a su función pública, porque no es una "pura" función pública, sino
que está modalizada por la función privada, de la que no es separa-

(54) MARTÍNEZ JIMÉNEZ, op. cit., en nola 41, págs. 38 y 39.

(55) VOCINO (Cerrado}; "La funzione processuale del Nctaic", en los
"Contributi", cits. supra, nota 35 (págs. 297-318), pág. 303.
(56) LUSET BORREL, op. cit. en nota 9.
(57) ROYO-VILLANOVA. op. cit., en nota 6, pág. lS.
 ~371-

ble, y porque. en ningún caso tiene carácter "administrativo", ya qué,

por respeto al orden jurídico privado, siempre se ha estructurado
con independencia de la Administración. A este orden jurídico privado
está dedicada primordialmente la función notarial, y es por tanto
su aspecto público el que tiene carácter de "auxilio" de la actividad
profesional, según ponen de relieve las mismas palabras de Royo-
VILLANOVA, por lo que el error de enfoque de la tercera de las
doctrinas aludidas no puede ser más palmario.

• • •
46. La actividad profesional con transcendencia pública.-Una
doctrina de gran interés ha sido expuesta recientemente por GARCÍA
DE ENTERRÍA: "la denominada función pública del Notario -en
nuestro sistema jurídico- no es, propiamente, una función que
corresponda al Estado y que éste delega a determinados profesiona-
les, sino que, más bien, es una actividad profesional con transcen-
dencia pública de modo que quíen la ejercíta, por razón de ejercitarla
legalmente, asume ipso iure una función pública, sin que sea posible
hablar de un fenómeno de transferencia, concesión o delegación de
funciones. El Estado reglamenta y tutela esa activídad que, como
dice la doctrina italiana, implica el ejercicio de una función pública
en base al desempeño mismo de una profesión" (58). Todas las
profesiones liberales, incluso la del Abogado o del Médico, son, en
efecto, como decía SAVATIER, "para-públicas" (59), tienen un marcado
interés público, que se acentúa en el caso del Notario; pero no cabe
desconocer que la mayor parte de los problemas que modernamente
afectan a la profesión notarial son enteramente semejantes a los que
presentan en general las profesiones liberales.

• • •
47. Funcionario público y funcionario del Estado.-En nuestra
doctrina notarial, desde otro punto de' vista, ha estado muy difundida

(58) GARcfA DE ENTERRfA (Eduardo): "Dictamen sobre la naturaleza de

la función notarial desde la perspectiva del Derecho Público". Enero de 1979.
(59) SAVATJER, op. cit.,' en nota 28, pág. 208.
 -372~

ia tesis que conceptúa al Notario como funcionario público, pero

no funcionario del Estado. "Se puede pensar -exponía SANAHUJA-
que el notario no es un órgano del Estado, sino un órgano de la
comunidad jurídica que funciona sin intervención directa del Estado
y de la cual son manifestaciones, en materia de normación, el
Derecho consuetudinario, y en materia de ejecución, ciertos residuos
de acción directa reconocidos por la legislación. Las consideraciones
que abonan este punto de vista -añade- no dejan de tener cierto
peso" (60). "Nosotros vemos clara la distinción entre funcionario
público como un concepto genérico, y funcionario del Estado, que
tiene un carácter específico -sostenía NÚÑEZ MORENO-. Funcio-
nario público es, en términos generales, el que ejerce para el bien
común, habitual o transitoriamente, una función pública reconocida
por el Estado (o que debe reconocer), interesándole a éste directa
o indirectamente. Funcionario del Estado es el que ejerce una fun-
ción pública que directa e ínmediatamente interesa al Estado. Todo
funcionario del Estado es un funcionario público; pero no todo el
que ejerce una función pública, es fuucionario del Estado" (61). En
la misma línea se produce la moderna construcción de SALVATORE
ROMANO; el reconocimiento del principio de autodeterminación de los
particulares, de su auto gobierno, de su autonomía, implica el recono-
cimiento del ordenamiento privado, con inclusión de su órgano certi-
ficante, que es el Notario; éste es oficial público, pero no en sentido
estatal, sino en cuanto coopera a la formación del ordenamiento pri-
vado, que seria anticonstitucional no reconocer (62) .

• • •
48. Funcionario público y funcionario de la Administración.-
En muchas de estas concepciones late la necesidad de no confundir
al Notario con los funcionarios de la Administración; y no solamente
por la consideración de índole política de mantener la independencia

(60) SANAHUJA, op. cit., en nota 34, pág. 244.

(61) NÚÑEZ MORENO, op. cit., en nota 16, pág. 343.
(62) ROMANO (Salvatore): "La distinzione tra diritto pubblico e privato
e suoi ríflessi nella configurazione dell'ufficio notarile", Milano, Giuffré, 1963,
48 páginas.
 -373-

del Notariado frente a la Administración, sino porque su naturaleza

es, efectivamente, distinta.
En este sentido se produce nada menos que el Código civil, en
su artículo 1.216 definitorio del documento público: "Son documen-
tos públicos los autorizados por un Notario o empleado público
competente, con las solemnidades requeridas por la ley"; nótese bien
que no habla de un Notario n "otro" empleado público, sino que
contrapone Notario y empleado público, expresión entonces sinónima
de la de funcionario público, que usa en el artículo 1.227; según
ha hecho observar GARCÍA-TREVIJANO Fos incluso la Colección Legis-
lativa utiliza como índice la voz "empleado" hasta 1891, en que
empieza a hablar de "funcionario" (63); el intento -fallidl}-- de dis-
tinción entre funcionario y empleado vino posteriormente; pero en
todo caso se trataba de empleado o funcionario de la Administración
del Estado. No otra cosa quiere decir la Sentencia de 25 de mayo
de 1976 para la que el Notario es "un funcionario público especial",
las especialidades, como hemos visto, no pueden ser mayores.
Sin necesidad de volver sobre esas particularidades específicas
del Notario, baste recordar los principios de "jerarquía, descentrali-
zación, desconcentracián y coordinación", de acuerdo con los cuales
tiene que actuar la Administración Pública según el artículo 103-1
de la Constitución; nada tan distinto al Notariado: "Habrá en todo
el Reino una sola clase de estos funcionarios", dice el artículo 1.°-2
de la Ley, todos "con idénticas funciones", explica el artículo 1.°_1
del Reglamento, de manera que, como dice la Sentencia de 3 de
julio de 1965, ya citada, "cada Notario asume personalmente todas
las atribuciones inherentes a la potestad notarial, y el acto notarial
es completo con la sóla intervención del Notario". El Notariado no
está vinculado, respecto a su función, a una Administración Pública.

• • •
El desdibujamiento, al menos, de la condición de funcionario
público del Notario es evidente; y, desde luego, el Notario no tiene
nada que ver con el funcionario de la Administración Civil del

(63) GARCÍA·TREVIJANO Fas, op. cit., en nota S, pág. 427.

 -374-

Estado; son realidades muy distintas, el Estatuto de estos funciona-

rios no puede, en conclusión, aplicarse a los Notarios.

VI. HISTORIA y DERECHO COMPARADO

Esta unión de lo funcionarial y de lo profesional en la persona

del Notario es debida, según MARTíNEZ JIMÉNEZ, a "razones coyun-
turales" (64); no tenemos a mano mejor ejemplo de la desorienta-
ción existente en nuestro tema; la Historia y el Derecho comparado
demuestran, por el contra río, que precisamente esa unión constituye
la esencia de la forma de Notariado que, a partir del siglo XI, domina
en el Derecho continental europeo, se difunde por América en el
siglo XVI y en nuestros días sigue en continua progresión; el llamado
Notariado latino, único que merece el nombre de Notariado.
El estudio histórico pone, además, de relieve que el Notariado
no fue creado por el Estado, o, en general, por el Poder público,
como hubiera sucedido de considerarse un servicio público, sino que
surgió espontáneamente en la sociedad; su punto de partida no es,
pues, el de un funcionario que con el tiempo fue asumiendo fun-
ciones privadas, sino el de un profesional del derecho, dedicado
privadamente a la redacción de documentos; el Poder público inter-
viene a posteriori para reglamentar esta profesión, como tantas otras,
y cuando al fin atribuye fe pública a estos profesionales y a sus
documentos, no hace otra cosa que reconocer el especial valor que
en la sociedad y en los Tribunales habían conquístado, sin intentar
con ello mediatizar la independencia de! profesional.
y el estudio comparatista nos muestra el Notariado latino en
los países de sistemas jurídico, político y social semejantes al nuestro,
especialmente en aquellos países europeos en los que tendemos a
integrarnos. Y nos muestra también otros sistemas pseudonotariales,
de Notariados subdesarrollados o frustrados, propios de distintos
sistemas juridicos (Notariado anglosajón) o de opuestos sistemas
políticos o sociales (Notariado administrativo) .

• • •
(64) MARTíNEZ JIMÉNEZ, op. cít., en nota 41, pág. 38.
 -375-

49. El "tabellio" romano.-La denominación de Notariado

"latino" no es inadecuada, aunque en Roma el Notariado fuera
desconocido, porque el precedente inmediato del Notario actual se
encuentra en el tabelíón del Derecho postclásico y justinianeo.
La oralidad, en el ámbito de la forma y en el de la prueba, fue
esencial para el Derecho Romano; la documentación se desarrolló
en consecuencia, tardíamente, en el Derecho postclásico, por influen-
cias helenísticas; y es entonces cuando van surgiendo y difundién-
dose estos escribas jurídicos profesionales, los tabelliones, dedicados
fundamentalmente a la escrituración de los negocios jurídicos entre
los particulares y que, como dice Alvaro d'Oss, relevaron primero
a los jurisconsultos en su función cautelar y después en su misma
función jurisprudencial (65).
Los tabelíones no eran funcionarios, ni tenían el ius actorum
conitdendorum; los documentos tabeliónicos no eran, por tanto,
instrumenta publica, sino que eran lo que hoy llamaríamos documen-
tos privados, que fueron poco a poco subiendo en consideración
y en eficacia, primero de hecho, y en tiempos de Justiniano, especial-
mente en virtud de la Novela LXXIII, también de Derecho; no
llegaron, sin embargo, a ser instrumenta publica. sino sólo instrumenta
publice coniecta, que precisaban en todo caso de la confirmación
jurada del tabelion en el juicio; sin alcanzar nunca, por tanto, la
jides publica.
JUSTINIANO reguló fundamentalmente el documento tabeliónico en
el Código, IV-21-17 (año 528), en las Novelas XI;IV (año 537) y
XLVII (año 537) y en la ya citada Novela LXXIII (año 538); en
ellas se recogen también algunos de los derechos y obligaciones de
los tabeliones y se hace referencia a su organización; todos los tabe-
liones de la capital, Constantinopla, formaban una corporación, pre-
sidida por el maestre del censo. Cuatro siglos más tarde, un Edicto
del emperador LEÓN EL FILÓSOFO vino a reglamentar, a la vez que
otras corporaciones profesionales de Constantinopla, la de los Nota-

(65) D'ORS (Alvaro): "Documentos y Notarios en el Derecho romano post-

clásico", Centenario de la Ley del Notariado, Sección l.a, Volumen 1 (Madrid,
Reus, 1964, 722 págs.), págs. 79-164; conf. pág. 92.
 -376-

rios; su número era el de veinticuatro, y su arancel notoriamente

superior al de la Ley de Tasas de DIOCLECIANO.

• • •
50. Origen del Notariado de tipo latino.-En Occidente, los
tabeliones sobrevivieron, al igual que otras corporaciones profesio-
nales, a la caida del Imperio, produciéndose una fragmentación terri-
torial recientemente estudiada entre nosotros por el Notario José
BONO (66) a base de distinguir cinco áreas documentales funda-
mentales: ravenatense, lombardo-toscana, franca, alemana y visigoda;
en cuanto a ésta, el Liber Iudiciorum (VII-5-9), ya contrapone los
notarii a los notarii publici o del oficio palatino; la elevación de
aquellos -los antiguos tabeliones- de simples scriptores a notarii
publici, y la correspondiente transformación de la charta en instru-
mentum publicum, dotado de fe pública, se realiza sin bruscas muta-
ciones merced al influjo de los glosadores, que crean una propia
doctrina notarial, y de los canonistas que, paralelamente, la aceptan
y mantienen; el fenómeno surge en Italia, a partir del siglo XI, y
el mayor florecimiento de la ciencia notarial tiene lugar en el siglo XIII,
en la Universidad de Bolonia, con RAINERO DE PERUGIA, SALATIEL,
ROLANDINO, etc.

• ••
51. Desarrollo del Notariado de tipo latino.-También en el
siglo XIII empiezan las principales ordenaciones legales del Notariado
latino: en 1231, la contenida en el Liber Augustalís del Emperador
Federico II para el Reino de Sicilia; en 1232 la Ordenanza del
duque Mateo II para el Ducado de Lorena, y, limitándonos a nuestro
Derecho, con importantes precedentes en los Fueros extensos, espe-
cialmente en los de la familia Cnenca-Teruel, Jaime I dicta en 1240
una ordenación notarial para el reino de Valencia, contenida en los

(66) BONO (José): "Historia del Derecho Notarial Español", 1-1, Madrid,
1979, 376 págs.; conf. págs. 58 y ss.
Fori regni Valentiae, y en 1247 otra para Aragón, qne forma parte
de la Compilación de Huesca; inmediatamente después se produce la
insuperable obra de Alfonso X para Castilla, con el Fuero Real, el
Espéculo y las ·Partidas.
Es, pues, el Notariado latino consecuencia de la implantación
del Derecho romano común, y a la vez concausa de la misma, pues
las fórmulas notariales contribuyeron grandemente a su arraigo; por
ello el Notariado latino llega hasta donde alcanza el fenómeno de
la recepción y, sin que sea obstáculo esa denominación de "latino",
en el siglo XIV se expande por Alemania, siendo regulado en 1512
por la Reichsnotarordnung del emperador Maximiliano I.
España llevó el Notariado latino a la América española, como
por su parte hicieron Portugal (Brasil) y Francia (Louisiana, Quebec).
y en nuestros días, el sistema latino de Notariado se difunde por
países de culturas bien distintas, como Turquía o el Japón, y tiende a
abrirse paso en el tercer mundo.
En todas partes, la fc pública se había unido al documento
sin mengua de la profesionalidad de su autor (que llegó en muchas
partes al grado extremo de la venalidad del oficio) y de su consi-
guiente independencia de la Administración pública.

• • •
52. Sistemas jurídicos y sistemas notariales.-En el mundo actual,
dejando a un lado otros sistemas de base preferentemente religiosa
o filosófica, como el musulmán o el hindú, más alejados de nos-
otros, existen tres sistemas o familias -para seguír la expresión de
René DAVID (67)- de Derecho; la familia romano-germánica, basada
en el Derecho romano, la familia anglosajona o de la common law
y la constituida por los Derechos socialistas.
A estos tres sistemas jurídicos corresponden otros tantos tipos
de Notariado totalmente diferenciados; al sistema romano-germánico,
el Notariado propiamente dicho o Notariado latino; al sistema de
la common law el no evolucionado Notariado anglosajón; y al sistema

(67) DAVro (René): "Les grands sysrémes de Droit contemporains", París,

Dalloz, 1964~ 630 págs.; conf. pago 13.
 -378-

socialista, el Notariado estatal, fundamentalmente, Notariado admi-

nistrativo, mera consecuencia del colectivismo. También aquí más
que verdaderos "sistemas" notariales, nos encontramos con "familias"
de Notariado, con diferenciaciones individuales a veces notables. Y
nos encontramos también con formas de Notariado, generalmente
residuales, extrañas al sistema jurídico del país: su incongruencia
con la lógica del sistema indefectiblemente conduce al defectuoso
funcionamiento del Notariado y también a la deficiente aplicación
práctica del Ordenamiento, puesto que el Notariado es el más im-
portante de los medios para la realización del Derecho en la nor-
malidad.

• ••
53. El Notariado latino.-La esencia y difusión del Notariado
latino ya han sido puestas de manifiesto suficientemente en las páginas
que preceden; nos limitaremos aquí a contemplarlo en las legislacio-
nes más características, especialmente las más próximas a nosotros;
labor muy facilitada por la publicación, en 1975, por la Fundación
para el progreso de la Ciencia Notarial de Amsterdam, de un libro
grandemente interesante: "Le Notariat latin de demain".
1. Italia.-País origen del Notariado latino, lo ha mantenido
a lo largo de toda su historia; la función privada del Notario está
reconocida en el articulo 47-3 de la Ley Notarial, de 16 de febrero
de 1913: "Spetta al notaio soltanto d'indagare la volanta delle partí
e dirigere personalmente la compilazíone integrale dell'atto" yen
el artículo 67-1 de su Reglamento, de ID de septiembre de 1914:
"Spetta al notaío di dirigere la compilazione dell'atto dal principio
alla fine, anche nel caso che lo faccia scrivere da persona di sua
fiducia; a lui solo compete d'indagare la volanta delle parti e di
chiedere, dopo di aver dato ad esse lettura dell'atto, se sia conforme
alla loro volanta"; con esta base positiva, desde luego no excesiva,
se ha edificado toda la teoría bifróntica dominante, del Notario
"pubblico ufficiale e libero proiessionista", expresamente acogida en
el artículo 1.° del último de los proyectos de reforma redactados
en Italia, el GONELLA-1972.
Doctrinalmente, y especialmente a partir de la Mesa Redonda
 -379-

tenida en junio de 1975 en la Universidad de Camerino (68), se ha

desarrollado, frente a un conservatismo que ve en el Notariado fun-
damentalmente un productor de certeza, un progresismo jurídico
notarial, que ve en el Notario un operador jurídico de primera fila,
reservándole un papel positivo en la reconstrucción de la sociedad
y llegando a propugnar el "Notario social" iniciado, incluso, en el
uso alternativo del derecho; este progresismo ha reforzado la misión
controladora del Notario, como control de mérito y no de mera
legalidad y, en lo que aquí interesa, lejos de atentar a la función
privada del Notario, la ha potenciado para la mejor consecución de
sus finalidades, hablándose de adecuación creciente, de adecuación
del contenido del contrato a los valores constitucionales, en suma, de
lectura del Código civil en clave constitucionaI,en una función
promocional del Notario. Pueden verse los trabajos de ANDRINI TAM-
BORINI, ATLANTE Y PANVINI, BARCELLoNA, CANTELMO, DONISI, GIA-
COBRE, LAURINI. LIPARI, METITIERI, etc.
2. Francía.-La máxima aportación francesa al Notariado latino
está constituida por Ley de Ventoso; el silencio que su artículo 1.0
guardaba sobre la función privada del Notario fue rápidamente llenado
por la jurisprudencia francesa -especialmente la jurisprudencia en
tema de responsabilidad civil- can base en los mismos materiales
legislativos revolucionarios y en las declaraciones de tributo FAVART
y del Consejero REAL; su calificación de los Notarios como "fonc-
tionnaires publics" ha sido rectificada, según hemos visto, por la
Ordenanza de 1945: "officiers publícs". Mientras escribimos estas
páginas se ha celebrado en París el XV Congreso Internacional del
Notariado Latino y la concepción notarial latina ha sido defendida
al más· alto nivel francés; los Notarios, ha dicho el Ministro de
Justicia MI. PEYREFITTE, "combinan armoniosamente en su estatuto
un aspecto liberal y un aspecto de autoridad pública"; y el Primer
Ministro, M. BARRE: "Como el Jano bifronte de nuestros antepasados
latinos, 'el notario es ese personaje ambivalente, en la encrucijada
del servicio público y de la iniciativa individual, en la confluencia
del mundo del derecho y del mundo de la economía, en el punto

(68) Conf. "11 ruolo del notaio nelIa formazione del regolamento contra-
ttuale", Universitá degli Studi di Camerino, 1976, 139 págs.
 -380-

de encuentro de la administración y del administrado"; es "titular

de una parcela del poder público... pero, porque participa de la
gran tradición de las profesiones liberales, el notario desempeña tam-
bién una función de libertad, por el papel preciado de asesor, de
árbitro y de conciliador que juega entre las partes. Este concepto de
vuestra profesión, lo ha hecho suyo el Gobierno francés desde hace
mucho tiempo y se atiene al mismo sin ambigüedades. Para nosotros,
el estatuto del notariado excluye toda idea de funcionarización".
M. BARRE no ha podido estar más terminante.
3. El Benelux.-Lo que acabamos de decir de Francia puede
extenderse a Jos tres países del Benelux, puesto que en Bélgica rige,
aunque modificada, la misma Ley de Ventoso y directamente se
inspira en ella la Ley Notarial de los Países Bajos de 9 de julio
de 1842; en Luxemburgo la antigua Ordenanza de 3 de octubre de
1841, también inspirada en la Ley de Ventoso, ha sido sustituída
por la vigente Ley de 9 de diciembre de 1976, cuyo artículo 1.0,
en pos de la Ordenanza francesa de 1945, ya califica a los Notarios
solamente de "ojjiciers publics"; el reconocimiento del carácter pro-
fesional de los Notarios es unánime.
4. Alemania Federal.-La unidad notarial no ha sido aún con-
seguida en la Alemania Federal. Subsiste un Notariado estatal en
Baden y Stuttgart, donde no llegó la recepción del Derecho romano;
y un Notariado mixto con la Abogacía, el Anwaltsnotariat, típico de
Prusia, desarrollado a partir de la Instrucción de 1771. Pero el más
difundido territorialmente es el llamado precisamente Notariado "puro",
Nurnotariat, de los Ldnder de Baviera, Renania-Palatinado, el Sarre,
Hamburgo, parte de Renania del Norte-Westfalia, incluídos los terri-
torios de Colonia y Düsseldorf, etc.; la vigente Ordenanza Notarial
Federal (Bundesnotarordnung) de 24 de febrero de 1961, aunque
respetando, por razones obvias, aquella diversidad, se iuclina decidi-
damente por el sistema de Notariado puro, y lo mismo hace la Ley
de Documentación (Beurkundungsgesetz) de 28 de agosto de 1969;
es también el sistema prevalente en la doctrina, para la que el Nota-
riado estatal es puramente residual y el Notariado mixto no tiene
justificación ni defensa posible.
Este Notariado puro es un Notariado latino típico, muy seme-
jante al español; en la doctrina, FEYOCK ha defendido que el Notario
 ejerce una profesión liberal (69) Y OHLER que se trata de una pro-
fesión "próxima" a la profesión liberal (70); el artículo 1.° de la
Ordenanza de 1961 literalmente conceptúa al Notario como "titular
independiente. de una función pública" (unabhiingige Triiger eines
offentlichen Amtes), de donde resulta que el Notario no es un fun-
cionario (Beamter), sino un portador, ejerciente o titular (Trager),
con carácter independiente (unabhiingige) de una función pública.
5. Otros países europeos.-El Notariado latino se extiende tam-
bién a numerosos Cantones Suizos: Ginebra (1912), Vaud (\940),
Valais (\904), Neuchátel (1973), Friburgo (1930), Berna (\937),
Soleure (1921), Argovia (1930), Biíle-Ville (1913), Uri (1911) y
Tessin (1940). En Austria, bajo un Gobierno socialista, ha sido refor-
mada, en 1962, la antigua Ordenanza notarial de 1871, reforzando
su carácter latino, y reconociendo expresamente el 'Ministro de Jus-
ticia BRODA, en aquella ocasión, que solamente un Notariado de esa
naturaleza puede cumplir su misión en un Estado de derecho demo-
crático (70. También Grecia, en el reciente Código del Notariado
de 25 de agosto de 1977, ha subrayado su adhesión al tipo latino de
Notariado.
6. América Latina.-El sistema latino de Notariado se extiende
por toda la América Latina, incluídos, según hemos dicho, por su
ascendencia francesa, el Estado de Louisiana (USA) y la provincia
canadiense de Quebec. Solamente dos excepciones es preciso señalar;
Venezuela, que en 1836, en circunstancias de extrema pobreza y
consiguiente ausencia de transacciones, abandonó 'el sistema latino,
creando un sistema híbrido, mitad Notaría y mitad Registro, "incapaz
--dice MOLES CAUBET- para cumplir íntegramente ninguno de
tales cometidos" (72); y Cuba, en la que el 29 de octubre de 1873,
(69) FEYOCK (Jorge): "Los fundamentos de la posición del escribano en
la vida jurídica", Revista Internacional del Notariado, Año IV, n.c 16, Octubre-
Diciembre, 1952, págs. 273-291.
(70) OHLER (Klaus-Jürgenl: pág. 9 de "L'Alemagne", en págs. 7-21 de.
"Le Notariat latín de demuin", Amsterdaru, 1975, 227 págs.
(71) Conf. pág. 24 de "L'Autriche", por Klaus WOSCHNAK, en op. cit., en
la nota anterior, págs. 23-53.
(72) Conf. pág. 334 de "Venezuela y el mundo del Notariado Latino", por
Antonio Rafael YANES, en págs. 331-337 del n,e 71 (1972) de la Revista Inter-
nacional del Notariado.
durante la Primera República Española, siendo Presidente Don Emilio
Castelar, se promulgó con ligeras variantes la Ley Notarial española
de 1862; en la evolución ulterior destaca el Código Notarial cubano
de 20 de febrero de 1929; perdurando el sistema latino hasta que la
revolución de Fidel Castro derivó hacia la implantación de un régimen
comunista. Todos los demás países hispano-americanos conservan el
sistema latino de Notariado de inspiración española, destacando por
su pujanza y profundidad jurídica paises como Argentina, Méjico, etc.;
modernamente es digna de destacar Guatemala, con su Ley de 5 de
noviembre de 1977, la más avanzada en la atribución a los Notarios
de competencia en asuntos de jurisdicción voluntaria, demostrativa
de todo lo que puede dar de sí el sistema latino de Notariado.
Un peligro evidente se cierne sobre estos países, desde tantos
puntos de vista, y también desde el punto de vista jurídico-notarial:
la penetración de prácticas y de normas inspiradas en el sistema
estadounidense de Notariado; peligro especialmente grave en aquellos
países (Perú, Ecuador y Chile) en que con más o menos rigor, con
más o menos excepciones, se exige minuta previa a la escritura fir-
mada por un Abogado, "originando -dicen LANSKY y CHAMORRO-
una inexplicable diminutio capitis para los notarios latinos" (73),
ejemplos que citamos para poner de relieve a dónde conduce natu-
ralmente el Notariado funcionarizado.
7. Otros países.-Fuera del área cultural de la romanidad, que
le es propia, el Notariado latino tiende a extenderse por sus bondades
intrínsecas; destaquemos Turquía, cuya Ley Notarial 3.456, de 1
de septiembre de 1938, sancionada por Ataturk, tomó de modelo a
la Ley francesa, perfeccionándose el sistema latino en la Ley vigente,
número 1.512, que entró en vigor el 5 de mayo de 1972; y Japón,
que tomó también de ejemplo la legislación francesa en la Reglamen-
tación Notarial de 1886, combinándola con la influencia alemana
en la Ley 53/1908 que, con modificaciones, continúa vigente. Los

(73) LANSKY DE WEINSCHELBAUM (Norma) y CHAMoRRa (Eduardo): "Pene-

tración en los países organizados según el sistema latino por normas extraídas
o inspiradas en el Derecho estadounidense en materia de transmisión y cons-
titución de derechos reales. Estudio comparativo y crítico del sistema estado-
unidense", págs. 41~72 del n,v 74 (1977) de la Revista Internacional del Nota-
riada; cont. pág. 55.
 países del tercer mundo miran cada vez con más interés nuestra forma
de Notariado, procurando acercarse a ella.

• • •
54. La Unión Internacional del Notariado Latino.-Los Nota-
riados de tipo latino no están aislados; desde 1948 están agrupados
en la Unión Internacional del Notariado Latino, integrada por treinta
y seis países, entre los cuales, además de los lingüísticamente de raíz
latina, se encuentran Alemania Federal, Austria, Holanda, Grecia,
Turquía y Japón; otros países envían observadores a sus Congresos
y son varios los que tienen solicitada o desean solicitar su admisión,
intentando al propio tiempo acercarse a la organización notarial
latina.
La Unión, como dice el artículo 1.0 de sus Estatutos, "representa
la unidad espiritual del Notariado Latino", y el concepto que tiene
del Notario quedó ya acuñado en el Primer Congreso Internacional
(Buenos Aires, 1948): "El Notario latino es el profesional del Dere-
cho encargado de una función pública consistente en recibir, inter-
pretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando
los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad,
conservar los originales de éstos y expedir copias que den fe de su
contenido"; al conmemorarse su XXV aniversario, el XII Congreso
Internacional, reunido por segunda vez en la capital argentina, emitió
la llamada Declaración de Buenos Aires, en la que se reitera que
"es finalidad de la Unión lograr para todos los países miembros un
desarrollo armónico de la actividad notarial en donde secorijugan: ...
El ejercicio de su misión en el doble aspecto de profesionales del
derecho que dan forma jurídica adecuada a la voluntad manifestada
por las partes, y fedatario por delegación del Estado que otorgó al
notario y sólo a él la investidura para legitimar y dar autenticidad
a las convenciones, fijándolas en el tiempo, de manera tal que por la
forma que las contiene produzcan plena fe", y añade: "Que esta
caracterización del Notario de tipo latino, independiente en el ejer-
cicio de su función, libremente elegido por los particulares y direc-
tamente retribuido por éstos es incompatible con la organización del
.Notario directamente dependiente de la Administración Pública y
retribuido por ésta como cualquier otro funcionario".
Son órganos de la Unión la Asamblea de los Notariados miem-
bros y el Consejo Permanente, con un Presidente, que es el Presidente
de la Unión, y tres Vicepresidentes, uno para cada una de las si-
guientes zonas: Europa y otros países no americanos; América del
Norte, América Central y Caribe; y América del Sur. Hay una Comi-
sión de Asuntos Europeos, con una Sección del Mercado Común,
y una Comisión de Asuntos Americanos. Cuenta, como instituciones,
con la Oficina Notarial Permanente de Intercambio Internacional
(ONPI), para la difusión, intercambio, información y edición de la
Revista Internacional del Notariado y de otras publicaciones, y con
los Secretariados Permanentes, para la recopilación, sistematización,
circulación y archivo de toda la documentación relativa a la Unión;
hay un Secretariado Permanente Americano, con sede en Buenos
Aires, y otro Europeo, con sede en Milán. Organiza los Congresos
Internacionales -el XV Congreso se acaba de 'celebrar en París,
mayo de 1979-, y patrocina las reuniones profesionales que excedan
del ámbito meramente nacional. Y ostenta la representación del
Notariado ante todos los Organismos Internacionales.
Para dar idea de la importancia que, en este ámbito internacio-
nal, tiene la Unión Internacional del Notariado Latino baste hacer
resaltar que ha sido reconocida como Organismo Consultivo no Guber-
namental en 1977 por la UNESCO y el 5 de mayo de 1978 por
la ONU, y que está representada ante la FAO, la Organización de
Estados Americanos (OEA), el Consejo de Europa y Parlamento
Europeo, el Mercado Común Europeo, el Mercado Común Ameri-
cano, los Organismos de Ginebra, la Asociación Latino Americana
de Libre Comercio (ALALC), el Pacto Andino, la Conferencia de
La Haya, Unidroit, la lnternational Bar Association, la Internatio-
nal Law Association y el Instituto Hispano-Luso-Americano de Dere-
cho Internacional; por lo que respecta al Mercado Común Europeo
son de destacar sus actuaciones en tema de Sociedad Anónima
Europea y de unificación de poderes.
España pertenece a la Unión Internacional del Notariado Latino
desde su fundación, desempeñando en ella un papel de primera fila;
aquí se han celebrado <19s ..Congresos Internacionales de la. Unión,
 -385-

eln (Madrid-1950) y el XIII (Barcelona-1975), y durante seis años

(1959-1964) se editó su Revista Internacional del Notariado; el
Notariado español es siempre invitado a las reuniones de la Sección
del Mercado Común y de Presidentes de los Notariados de los Seis
Países de la C.E.e., alguna de ella celebrada precisamente en Madrid;
en el último Congreso de París, el Presidente y el Secretario han sido
dos Notarios de Madrid; cuatro gruesos volúmenes ocupaban, al
tiempo del Congreso de Barcelona, las ponencias del Notariado
español en los Congresos Internacionales, referidas a los más varia-
dos y actuales temas jurídicos.

• • •
55. El Notariado anglosajón.-Las tareas que lleva a cabo el
Notario en los países latinos no son llenadas en Inglaterra entre las
tres diversas categorías de profesionales concurrentes en este campo:
el solicitor, el comisario para juramentos (commissioner of oaths) y
el notary o public notary; porque cuando nos preguntamos cuál de
ellos es el verdadero Notario, la respuesta más acertada es que no lo
es ninguno de los tres, y la respuesta completa es que tampoco lo son
los tres juntos, porque es frecuente que la misma persona reúna
las tres cualidades. Baste recordar que el Common Law desconoce
el documento auténtico y su eficacia de fe pública, de manera que,
como dice GALGANI refiriéndose en concreto al public notary, su
intervención sólo confiere al documento "un color de particular vera-
cidad", por lo que el public notary únicamente puede llegar a ser
considerado como "testigo cualificado" (74); la comparación parece,
por tanto, que ha de centrarse en el documento en sí y en la actuación
profesional para el mismo, prescindiendo de la eficacia que la Ley
le atribuya.
El profesional inglés que, en tesis general, más se aproxima,
quizá, en el sentido indicado a la figura del Notario latino es el
solicitor, jurista que tiene, entre otras, una función de documentación

(74) GALUANI (Sergio): "Notary or public Notary - Una yace del' Enci-
clopedia britannica", en los "Contributi", cits., supra, nota 35 (págs. 167·70).
págs. 168 y 169.
 -3B6-

atribuida por la misma Ley, por lo que su actuación se aleja de la

que entre nosotros llevan a cabo los Abogados y demás consejeros
privados; casi podríamos decir que estarnos ante el tabelión romano,
documentador sin fe pública, en un estadio altamente desarrollado
como consejero jurídico, pero, paradójicamente, embrionario como
tal documentador, porque no asume en el documento mismo su
paternidad o autoría. Y sin embargo, como una prueba más de la
primacía, en el Notario latino, de 10 profesional sobre 10 funciona-
rista, The Law Society of England, que organiza y disciplina corpora-
tivamente a los solicltors, ha sido admitida como "miembro corres-
pondiente" de la Sección del Mercado Común por acuerdo del Con-
sejo Permanente de la Unión, en sesión celebrada en Madrid del
26 al 28 de mayo de 1973; no, claro es, como miembro de derecho,
porque "las funciones de solicitar no corresponden a las característi-
cas del Notariado Latino, aunque su actividad Se dedique -según
decía el comunicado del Consejo Permanente-c-, en una amplia medida,
como la de los notarios de tipo latino, a la redacción de actos y
contratos así como a la liquidación de las sucesiones".
El notary, o publlc notary, a pesar de su denominación, está
aún más alejado del verdadero concepto de Notario y, al menos de
hecho, Su actuacíónestá limitada al comercio exterior, a autenticar
los documentos que han de ser utilizados en el extranjero y, espe-
cialmente, a protestar las letras de cambio procedentes del extranjero
en los supuestos de falta de aceptación y de falta de pago. Pero,
como ya advertíamos, ésto ha de entenderse en tesis general; porque
junto a los Notarios generales y los Notarios de distrito de Inglaterra
y el País de Gales, existe una tercera categoría, los Scriveners Notaries
o Notarios de Londres, Notarios generales con exclusiva actuación en
la capital londinense y en un radio de diez millas en torno al Exchange
Royal, reducido número de profesionales altamente cualificados, cuya
Society of Pub/lc Notarles oi London ha sido recientemente invitada
a asistir como Observador a las reuniones de la Comisión de Asuntos
Europeos de la Unión; estamos ante una mezcla, característicamente
inglesa, de tradicionalismo ~siguen siendo nombrados por el Arzo-
bispo de Canterbury-, y de pragmatismo: las continuas dificultades
que la ausencia de un verdadero sistema notarial inglés producía
en las relaciones entre Inglaterra y los países del Notariado latino
 -387-

han sido obviadas mediante el desarrollo en Londres de un Notariado

específico para esas relaciones internacionales, inspirado en el Nota-
riado latino; los Scriveners Notarles redactan, pues, los documentos
que han de surtir efectos en el extranjero de conformidad a las
normas, documentales y de fondo, del Derecho extranjero de que
se trate, incluso utilizando las fórmulas usuales del país extranjero
y el idioma extranjero mismo, de manera que más que Notarios
ingleses para el exterior podría decirse que son Notarios extranjeros
en Londres; hasta Notarios latinos en Londres, porque se ha llegado
a sostener que sus documentos, que carecen de fe pública en Ingla-
terra, la tienen en el país extranjero a que están destinados, en virtud
de la lex [ori de éste, o incluso en virtud de la ley inglesa. Aqui sólo
nos interesa mostrar los problemas que la instauración de un sistema
notarial peculiar podría plantearnos.
Los Estados Unidos suponen un nivel notarial todavía más bajo
que el de Inglaterra; prescindiendo de las variedades existentes entre
los distintos Estados de la Unión (y aparte, claro es, el Estado de
Louisíana, cuyo sistema notarial latino ya ha sido puesto de relieve),
afectantes a la duración del cargo, a la autoridad que los nombra
y otros aspectos en realidad accesorios, podemos decir que el Notario
estadounidense es un mero legitimador de firmas. Su función "no es
más que una sola: dar fe --decía a Diego HIDALGO, J. JUSTÍN
FRANCo-... Es, pues, un funcionario público, quizá el último, el
más bajo en la obligada escala social; pero es preciso que esté
dotado de moralidad, no de ciencia; que cuando da fe de que conoce
a una persona y de que ésta ha firmado un documento ante él,
aquello sea verdad. = Y esto se exige de manera inexorable. = Ahí
comienza y ahí acaba su actuación; ni tiene protocolo ni 10 necesita;
ni es letrado, ni redacta contratos, ni testamentos, ni conserva los
originales, ni interviene como asesor de las partes; es simplemente
un ciudadano honrado que autentica firmas, que toma juramentos
y declaraciones, que notifica y protesta y nada más" (75). Claro es

(75) HIDALGO DURÁN (Diego): "El Notariado en los Estados Unidos y

especialmente en el Estado de Nueva York" (Anales de la Academia Matri-
tense del Notariado, Tomo V. Madrid, Reus, 1959, 960 págs.), págs. 339-381;
véase pág. 355.
que el documento sigue siendo privado, y que no garantiza en
absoluto la capacidad de los otorgantes, su legitimación, su voluntad,
el respeto a las normas imperativas, el cumplimiento de los requisitos
legales, etc., etc., en una palabra, su validez y su eficacia jurídicas;
las normas existentes en los Estados Unidos, genéricamente conocidas
por Statute of Frauds, que exigen la forma escrita, bajo sanción de
nulidad, para las compraventas de inmuebles y para las hipotecas, no
han podido producir los resultados apetecidos porque a falta de
Notarios, redactores especializados de tales documentos, pocas veces
se acude a los Abogados y son los corredores inmobiliarios y los
empleados legos de las compañías de seguros de títulos los que los
redactan; los Registros inmobiliarios han resultado imposibles; y al
fin, la falta de Notarios ha tenido que ser suplida mediante la fór-
mula del "seguro de títulos", contrato por el cual la empresa asegu-
radora se obliga, mediante el pago de cierta prima, a abonar al
adquirente de un inmueble o de un derecho real inmobiliario, una
indemnización dineraria para el caso de pérdida total o parcial del
derecho, por evicción debida a vicios de su título; los graves incon-
venientes del sistema han sido puestos de relieve en numerosos tra-
bajos con motivo del tema 111 del XIV Congreso Internacional del
Notariado Latino (Guatemala-1977).

• • •
56. El Notariado estalal.-Un tercer tipo de Notariado es el
rígidamente estatal, integrado por Notarios puros funcionarios públi-
cos, con formas de origen tradicional, que tienden unas veces a la
esfera judicial y otras a la administrativa, central o local, y con
carácter claramente residual, lo hará que no nos ocupemos de ellos.
Pero hay dos sistemas de Notariado administrativo que a nuestros
efectos presentan especial interés.
El primero es el que concuerda con el sistema jurídico colecti-
vista, del que podemos tomar como prototipo el Notariado de la
URSS. En Rusia existía un Notariado de tipo judicial, que tuvo su más
importante manifestación en la Ley Notarial de 14 de abril de 1866;
tras la Revolución se establecieron Secciones Notariales en los Soviets,
pero ya el 4 de octubre de 1922 se crea el Notariado estatal y el
 -389-

14 de mayo de 1926 se dicta un decreto, de 16 artículos, conteniendo

los "príncipios fundamentales de organización del Notariado del
Estado"; sus más modernas regulaciones son el Reglamento Notarial
ruso de 30 de septiembre de 1965 y la Ley del Notariado Estatal
de 19 de julio de 1973. Ninguna duda cabe de que, como nos dice
REGHIZZI, este Notariado "es un sistema de órganos estatales", y el
Notario soviético "un verdadero y propio burócrata y un empleado
del Estado" (76).
y el segundo, en paradoja más aparente que real, es el corres-
pondiente a los sistemas poluicos autoritarios, pues como ha puesto
de relieve la Moción presentada por la Comisión "Pietro Micheli"
que por acuerdo unánime del Congreso de París forma parte de la
Exposicíón de Motivos de los Estatutos de la Unión Internacional del
Notariado Latino, "los ataques a las libertades individuales más o
menos solapadamente han incidido también en la respectiva institu-
ción notarial", de manera que "cualquiera de los países que intentase
desconocer o vulnerar los príncipios (del Notaríado latino) acogidos
como maestros por todos los pueblos civilizados, cualquiera que
fuese el pretexto aducido para ello, dejaría palpable muestra de su
endurecimiento totalitario, y del cercenamíento de la vida libre de
sus miembros". El Notariado latino tuvo dificultades, de tendencia
funcionalizadora, en la Italia fascista, ya en 1927, y modernamente
en el Brasil de Kubitschek y en el Chile de Pinoche!. Pero en el
único pafs en que esas tendencias han triunfado es en Portugal, bajo
el régimen de Salazar, y debido especialmente a la influencia de
Marcelo Caetano que habria de ser su sucesor. El Notaríado portu-
gués, aunque se remonte al Rey Don Dínis (1305), no acababa de
cuajar en los tiempos modernos; su prímera reglamentación es bien
tardía, 23 de diciembre de 1899; a partir de ella, se suceden con
ritmo vertiginoso: Decreto de 14 de septiembre de 1900, de "Reorga-
nización de los Servicios del Notariado", Decreto de 18 de septiem-
bre de 1922, titulado "Nueva Reforma del Notaríado", y "Códigos
del Notaríado" de 2 de abril de 1928, 18 de diciembre de 1930,

(76) REGHIZZI (Gabrlele Crespi): "Il Notariato sovietico (Evoluzion.e, prin-

cipi e riforma 30 Sett, 1965)", Rivista del Notariato, 1967, págs. 556-610;
véase pág. 604.
 -390-

26 de noviembre de 1931 y 24 de noviembre de 1935. El Código

del Notariado vigente fue promulgado por Decreto-Ley núm. 42933,
de 20 de abril de 1960; pero más importantes desde nuestro punto
de vista son el Decreto-Ley núm. 44063 y su Reglamento anexo,
Decreto núm. 44064 (éste sustituído por el Decreto 314/1970),
ambos de 28 de noviembre de 1961, cuyo conjunto fue primeramente
titulado "Ley orgánica de los servicios de registro y notariado" y
actualmente "Servicios de Registro y del Notariado, Orgánica y
Reglamento", que, como dice VEIGA DA GAMA, "quebró los últimos
hilos que ligaban el Notariado a la organización judicial" y "la
Institución se [uncionarizd' (77).
En el siguiente y último apartado de este trabajo compararemos
el Notariado latino con estos Notariados administrativos modernos,
especialmente los de la URSS y el portugués, como prototipos de
sus respectivos sistemas.

• ••
El Notariado español no es, pues, un "residuo feudal", como
se ha llegado a insinuar, sino nno de los modelos del tipo latino
de Notariado, que es el Notariado más avanzado y el único que en
realidad merece este nombre. Otra conclusión creemos que se deduce
del estudio histórico y comparatista que precede; ni la Historia ni
el Derecho comparado tienen, desde luego, valor normativo para
nuestro legislador; pero muchas y muy poderosas razones habrán
de acumularse para abandonar una tradición histórica secular y para
intentar trazar nuestras instituciones -"provincialismo" lo llama
RENÉ DAVID (78)-, al margen de los países de nuestras mismas
concepciones culturales, jurídicas, políticas y sociales, obstaculizando
la integración a que estamos llamados.

(77) VEIGA DA GAMA VIEIRA (Abel Augusto): "Portugal. Régimen actual

del Notariado portugués", Revista Internacional del Notariado, n,o 54 (28 de
mayo de 1962), págs. 235·250; véase pág. 250. También Th. M. DE IONGH:
"Notariat portugais... Notariat fonctionnarisé", La Haya, 1964, 433 págs..
(78) DAVID, op. cit., en nota 67, pág. 11.
 -391-

VII. NOTARIADO LATINO Y NOTARIADO ADMINISTRATIVO

La aplicación del Anteproyecto a los Notarios supondría -cree-

mos haberlo demostrado-- cambiar subrepticiamente el sistema nota-
rial. La ordenación del Notariado, y su punto de arranque, la opción
entre los diversos sistemas notariales existentes o posibles, no es
competencia de una Ley de la Función Pública, sino de la Ley del
Notariado; solamente si la Ley del Notariado se decidiera previamente
por un Notariado administrativo, la Ley de la Función Pública am-
pliaría su competencia a los Notarios, con las especificaciones que se
estimara habían de establecerse. Ya hemos aducido las más variadas
razones en contra de esa elección funcionarista; pero parece conve-
niente sistematizarlas mediante una comparación del Notariado latino
y del Notariado administrativo, que evidencie la superioridad de
aquél desde todos los puntos de vista, con lo que podremos dar por
concluído el presente estudio.

• • •
57. La función privada y el carácter profesional.-En el Nota-
riado de tipo latino el Notario tiene una función privada, que se
añade a su función pública y la modaliza, y que hace que el Notario
sea un profesional del Derecho, además de ser un funcionario público,
e incluso que deje de ser, en su sentido rígido o estricto, un puro
funcionario público y sea fundamentalmente un profesional; es la
esencia misma del Notariado latino.
En el Notariado administrativo, por el contrario, el Notario es,
pura y simplemente, un funcionario de la Administración del Estado,
encargado de una función pública stricto sensu; el Notario, hasta
por definición, no podría ejercer una función privada en conexión
con su función pública, ni podría ser profesional del Derecho además
de ser funcionario público; menos todavía podría imaginarse que la
función privada afectase a la función pública y el carácter de profe-
sional a la naturaleza del funcionario.
El artículo 1.° del Código del Notariado portugués señala, en
efecto, la esencia pública de la función del Notario: "La función
 -392-

notarial tiene esencialmente por fin dar forma legal y conferir auten-
ticidad a los actos jurídicos extrajudiciales"; el consejo habrá de
buscarse por los otorgantes fuera de la Notaría y antes de acudir
a ella, sin que el Notario se interfiera, según pone de manifiesto la
regulación de los otorgamientos conforme a minuta: "Los notarios
deben reproducir las minutas, salvo en aquello en que infringieren
leyes de interés y orden público"; "las minutas, una vez reproducidas
en el acto, quedan archivadas, después de rubricadas por Jos otorgan-
tes o de haber sido puestas en todas sus hojas las respectivas impre-
siones digitales" (art. 58°-2 y 4).
En un sistema político autoritario, en el que, fuera del ámbito
del interés político, subsiste un cíerto clima de libertad profesional,
los particulares pueden, ciertamente, buscar otros asesores; pero
ello no les es posible en un sistema colectivista en el que, al igual
que ocurre con los Notarios, también están funcionarizados los Abo-
gados y, en general, cualquier consultor jurídico; se ha dicho, en
consecuencia, que en la URSS los Notarios tienen también función
de consejo, pero la "función de control" que les está atribuída lo
impide totalmente; como ha escrito REGHIZZI, "la ingerencia notarial
cn los actos jurídicos privados es ciertamente más intensa y extensa
que en los ordenamientos occidentales y una semejante función de
vigilancia va indudablemente en menoscabo de aquella que el notario
podría desenvolver como consultor de las partes" (79); lo que ha
querido llamarse función de consejo no es otra cosa que la función
de asistencia de todo funcionario, recogida en el artículo 8.°-1 de
la Ley del Notariado Estatal de 1973.

• • •
58. El interés público y el interés privado.-Y es que el Nota-
riado, en el sistema colectivista, es una institución directa e inme-
diatamente destinada a la satisfacción de un interés público, y más
en concreto, de un interés estatal; bien lo pone de manifiesto el mismo
artículo 1.0 de la Ley del Notariado Estatal: "La función del nota-
riado estatal consiste en la protección de la propiedad socialista, de

(79) REGHIZZI, op. cit., en nota 76. pág. 606.

 -393-

los legítimos derechos e intereses de los ciudadanos, establecimientos

del Estado, empresas y organizaciones, granjas colectivas y otras
entidades de carácter público, la consolidación de una legalidad
socialista" .
También es perfecta la congruencia entre el sistema latino de
Notariado y el sistema de libertad, de democracia y de economía
social de mercado propio del mundo occidental; el Notariado tiende
aquí a la satisfacción de los intereses de los particulares, en cuyas
iniciativas el Estado confía, y cuya dignidad de personas respeta;
y sólo de manera indirecta o mediata aparece, según dijimos, el
interés público, que no es autónomo de aquellos intereses privados,
sino que radica en que estos intereses de los particulares se desen-
vuelvan 'en paz, seguridad y justicia; nada más lógico, por tanto,
que encomendar esta función pública al mismo profesional del Dere-
cho al que los particulares han confiado sus propios intereses.
La congruencia quiebra en los sistemas autoritarios; su régimen
económico y social guardaría mejor correspondencia con un Nota-
riado latino; pero el control politico de las actividades de los parti-
culares a que siempre tienden es lo que les lleva al sistema del Nota-
riado administrativo. Y la incongruencia seria total si el Notariado
administrativo se introdujera en un Estado democrático.

• • •
59. Algunas consecuencias funciona/es e instrumenta/es.-De
este diferente punto de partida y de aquella existencia o supresión
de la función privada, derivan una serie de consecuencias que separan
radicalmente, desde el punto de vista del Derecho Notarial, el sistema
latino y el sistema administrativo.
l. En el sistema administrativo el Notario es por esencia un
fedatario; su función puede ampliarse hasta llegar a ser un docu-
mentador, un creador de documentos, cuando no se limita a extender
una diligencia pública en un documento ajeno, sino que confecciona
él mismo el documento, pero en virtud de minuta o instrucciones
completas ajenas. En el sistema latino el Notario es también un
docurnentador, pero como dice CARNELUTTI, "ser documentador es
 -394-

una parte de la profesión del Notario" (SO), es "el punto terminal

de la actividad del Notario, cuyas funciones tienen mucho más
lejauos orígenes y una estructura mucho más compleja", según ha
puesto de manifiesto GIULIANI (SI); la conclusión de CARNELUTTI
es terminante: si reducimos al Notario a un documentador "su figura
aparece mutilada" (S2).
2. El iter instrumental, dilatado en el sistema latino, aparece
fuertemente recortado en el sistema administrativo. "La función
notarial -ha escrito refiriéndose al primero de ellos MARTfNEz
SEGOVIA- no comienza con la escritura sobre el infolio. Empieza en
la primera entrevista con las partes" (S3). En el sistema adminis-
trativo, por el contrario, la función notarial se retrasa hasta el mo-
mento en que se inicia la confección material del documento, "la
escritura sobre el infolio" del gran notarialista uruguayo, lo que no
puede tener lugar hasta que el negocio está ultimado hasta en sus
menores detalles; pero para ésto sobra toda entrevista con el Notario,
que es un mero documentador; y todavía se retrasa más la interven-
ción del Notario si 10 consideramos como puro fedatario, reducido
a intervenir documentos ya confeccionados.
3. La distinción entre el instrumentum y el negotium, el docu-
mento y el negocio jurídico que constituye su contenido, se mantiene
en ambos sistemas notariales. Pero en el sistema latino estas realida-
des no están tajantemente separadas, no están aisladas la una de la
otra, sino que, como enseñó NÚ¡:¡Ez-LAGos, entre el plano del
negocio y el plano del instrumento se producen continuas "interfe-
rencias" (S4), y ello hace que, aunque en diversa medida, el Notario
y los otorgantes tengan que colaborar en uno y en otro; en 10 que

(80) CARNELUTTI (Francisco): "La figura jurídica del Notario" (Anales

de la Academia Matritense del Notariado, Tomo VIII, Madrid, Reus, 1954,
págs. 373·396), pág. 384.
(81) A. G. (Andrea GIULIANI): "Postilla" al trabajo de AMATO (G.): "Atto
pubblico e scrittura privata: evoluzione o crisi del Notariato?", Rivista del No-
tariato, 1961, pág. 962.
(82) CARNELUTTI, op. cit., en nota 80, pág. 386.
(83) MARTÍNEZ SEGOVIA, op. cit., en nota 42, pág. 120.
(84) NÚÑEZ-LAGOS (Rafael): "Los esquemas conceptuales del instrumento
público" (Revista de Derecho Notarial, I-II, Julio-Diciembre, 1953, págs. 49~151)i
véanse, especialmente, págs, 68-69,
 -395-

aquí interesa, el Notario latino no puede encerrarse en el plano

documental, declinando toda responsabílidad sobre el negocio docu-
mentado, porque en virtud de su función privada, que es también
función notarial, su actividad tiene que extenderse a éste. En el
sistema administrativo, por el contrario, el Notario no puede tener
sobre el negocio documentado otra actuación que la derivada del
control externo de su legalidad.
No cabe dudar, desde este punto de vista tan importante, de la
superioridad del sistema latino sobre el administrativo; porque igual-
mente lamentables e inadmisibles serían un negocio perfecto vertido
en una forma documental nula y un documento formalmente irrepro-
chable conteniendo un negocio ineficaz; la función notarial no puede
estar limitada a proporcionar la forma perfecta que, como cáscara
vacía, pueda albergar cualquier contenido; "el negocio perfecto en
el documento perfecto", es la fórmula de d'ORAZI (85) a que la función
notarial debe necesariamente tender; y para ello, y muy especial-
mente para la perfección del negocio, es indispensable que el Notario
intervenga profesionalmente en la etapa de predocumentación, 10 que
hace que no pueda ser considerado simplemente como un docu-
mentador.
4. La función notarial tiene, evidentemente, una raíz sensorial;
pero en el sistema latino, se expande por el mundo del Derecho a
fin de lograr la autenticidad de fondo, la autenticidad de contenido
del documento; en el sistema administrativo, por el contrario, la
función notarial queda encerrada en la esfera de los hechos, porque
las mismas declaraciones de voluntad de las partes que constituyen
el negocio contenido en el documento son para el Notario meros
hechos, hechos materiales o del mundo exterior que han acaecido
a su presencia en el acto del otorgamiento, en los que para nada
ha intervenido.
5. El sistema administrativo conduce a la unidad de los géneros
instrumentales, puesto que la actuación del Notario en todos ellos
es idéntica, una actividad fedante. En nuestro Derecho, por el
contrario, todo el sistema notarial está basado en la distinción entre
la escritura pública y el acta notarial; la escritura pública es el género

(85) D09RAZI FLAVONI, op. ctr., en nota 35, pág. 68.

 -396-

instrumental ideado para "las declaraciones de voluntad, los actos

jurídicos que impliquen prestación de consentimiento y los contratos
de todas clases" (Reglamento, art. 144-2), a fin de permitir, conforme
al sistema latino, la máxima intervención del Notario en el contenido
negocial del documento y proporcionarle una mayor eficacia jurídica,
que no puede nunca ser suplida por el acta notarial, comprobatoria
de hechos; bien lo pone de manifiesto el artículo 205-3 del Regla-
mento: "Las manifestaciones contenidas en un requerimiento y en
su contestación tendrán solamente el valor probatorio que los Tribu-
nales aprecien dentro del conjunto de la prueba; pero, por si solas,
no establecerán nunca una relación contractual, ni producirán efecto
ejecutivo": el precepto, evidentemente, se excede; la relación contrae-
tual no cabe duda de que puede surgir; pero el contrato no estará
consignado en "escritura pública", ni se producirán los efectos (eje-
cutivos, traditorios, registrales,etc.) de ella, porque las declaraciones
de voluntad han sido tomadas en el documento como meros hechos.
Suprimida, en el sistema administrativo, toda la actuación notarial
respecto al contenido negocial, automáticamente desaparece el género
instrumental superior, la escritura pública, y no nos queda más que
el acta notarial; la escritura pública no seria, en efecto, otra cosa
que un acta notarial, el acta del acto del otorgamiento, el procés-
verbal, acta levantada por un oficial público, como en sus tiempos
defendió COLMET DE SANTERRE (86); la desaparición de la escritura
pública sería, por otra parte, totalmente lógica, porque habríamos
retrocedido a un sistema notarial inferior.
6. "El documento notarial --escribió D'ORAZI-, tiene un prius
lógico innegable: el Notario" (87); un documento es notarial porque
ha nacido al mundo del Derecho por la intervención de un Notario,
y su valor especial lo recibe precisamente por la actuación del Notario.
El sistema notarial administrativo reduce, como hemos visto, la actua-
ción del Notaría; la conclusión es obvia: el documento notarial
de un sistema administrativo es "menos" documento notarial gue el

(86) COLMET DB SANTERRE (E.): "Cours analytique de Code Civil, par

A. M. DEMANTE, continué depuis l'article 980 par E. COLMET DE SANTERRE",
2." ed., T.V., París, 1883, pág. 519.
(87) D'ORAZI FLAVONI (Mario): "L'autonomia del Diritto Notarile", en
"Studi in memoria di F. Yassalli'', 1, 1960, págs. 585-615; véase pág. 601.
 -~97-

de un sistema latino; su proceso formativo, en cuanto tiene de notarial,

se ha acortado; su estructura se ha simplificado, al eliminarse de ella
el impacto de la actuación profesional del Notario; y su valor, su
eficacia jurídica, como necesaria consecuencia, ha dísminuído, aunque
dentro de sus fronteras el legislador se empeñe en mantenerla, lo
que, claro es, no puede ni intentar en la vida internacional; así lo
ha puesto de relieve HELLGE: "El principio ... locus regit actum
(formam) dispensa al notario extranjero de la observancia del derecho
procedimental extranjero (en su caso el alemán) en la redacción del
documento notarial, pero ello tan sólo si el procedimiento de autori-
zación según el Derecho del Estado extranjero es "objetivamente
equiparable". Al respecto se trata aquí de comparar, esencialmente,
la "preparación" del notario extranjero y su "posición en la vida
jurídica" del Estado extranjero. = Al discutir la cuestión de la
"equiparación de la posición del notario en la vida jurídica" hay
que tener en cuenta también la cuestión de la "equiparación y capa-
cidad de reconocimiento del procedimiento de autorización extran-
jera", es decir, la participación del notario en la configuración del
documento. Y en este contexto habrá que examinar ante todo, bajo
los aspectos propios del Derecho alemán, si se han cumplido en
forma parecida, equiparable, no necesariamente igual, los deberes de
asesoramiento y colaboración... que en el Derecho procedimental
alemán ocupan un lugar central" (88); la libertad material de circu-
lación de un documento notarial de sistema administrativo podría
ponerse, pues, en entredicho en el ámbito del sistema latino; los
ingleses ya se habían encontrado con este problema y, como hemos
visto, lo han resuelto estableciendo, solamente en Londres, y exclusi-
vamente para las relaciones internacionales, esos Scriveners Notaries,
verdaderos Notarios extranjeros en Inglaterra, no alejados de los
Notarios latinos.
7. En un sistema de Notariado administrativo, el interés jurídico
y humano de la actividad del Notario resulta grandemente disminuído;
su papel en la vída jurídica, rebajado; su preparación acabaría
siendo también inferior; y hasta podrían llegar a tener razón los
partidarios de la teoría representativa que pregonan la inferioridad

(88) HELLGE, op. cit., en nota 43, pág. 93.

 -398-

de los documentos escritos, incluso los notariales, frente a los for-

mados con las modernas técnicas audio-visuales; éstos son para
CARNELUTTl (89) "documentos directos, porque la representación se
obtiene inmediatamente, sin pasar a través de la mente de un hom-
bre" mientras que aquellos 'Son documentos "indirectos", más pró-
ximos al testimonio, más falibles, al intervenir la mente de un hombre,
aunque este hombre sea Notaría; así ocurriría con el Notario de
tipo administrativo, el "notaría simple documentador, diferente de!
registrador automático -en frase del procesalista SATTA- sólo por
su menor precisión" (90); pero nada semejante podría decirse del
jurista que es el Notario latino .

• • •
60. La independencia y la subordinación jerárquica.-La inde-
pendencia profesional del Notaría en el sistema latino, consagrada en
nuestro artículo 1.°_3 del Reglamento, se contrapone a la subordi-
nación jerárquica propia de toda Administración Pública; las COnse-
cuencias de esta dicotomia son también numerosas; nos limitaremos
ahora a las de tipo organizativo.
1. La actuación del profesional es personalísima, al estar basada
en la confianza del cliente; los funcionarios son, por el contrario,
fungibles; la funci6n notarial en el sistema administrativo se desperso-
naiiza;en el sistema latino, propiamente, no hay Notarías, sino
Notarios; y en el sistema administrativo lo que hay son Notarias y
funcionarios que las sirven; lo mismo en Rusia que en Portugal
el nombre del Notario ha desaparecido hasta del sello.
2. El sistema de libre elección de Notario del sistema latino
apenas puede sobrevivir en un sistema funcionarizado, basado en el
funcionario competente. En Portugal, por ejemplo, en todas las
poblaciones en que haya más de una Notaría, excluidas Lisboa y
Oporto, los servicios notariales funcionan en régimen de Secretaria

(89) CARNELUTTI (Francescc): "Sistema di Dirittc Processuale Cívile ~I~

Funzione e composizfone del Processo", Padova, Cedam, 1936, págs. 683 y 693,
(90) SATTA (Salvatore): "Poesía e veritá nella vita del Notaio" (Rivista di
Diritto Processuale, 1955, págs. 264~73), véase pág. 268.
 - 399-

(art, 12° D-L 44.063), esto es, de Notaría Unica, y los asuntos son
repartidos, por turno o semanalmente, entre los diversos Notarios,
de forma que sólo los restadores, los donantes y los adoptantes pueden
elegir Notario (art. 6.° del Código).
3. La burocratización se incrementa vertiginosamente en el sis-
tema administrativo. En Portugal, según los articulos 10, 12 Y 13 del
Código del Notariado, los Notarios tienen que llevar nada menos
qne diecisiete libros: ocho de actos notariales, cuatro de oficina y
cinco de Secretaria; y las obligaciones burocráticas periódicas que,
en 1963, consignaban PIRES y SARAIVA (91) eran cuatro semanales
(3 en los 2 primeros días hábiles y 1 en los 3 primeros días hábiles
de la semana), veintiuna mensuales (1 en los dos primeros días hábi-
les, 1 antes del día 5, 3 antes del día 8, 4 antes del dia 10, 1 del
10 al 20 de cada mes, 9 antes del día 15 y 2 antes de fin de mes)
y ocho anuales (l antes del 5 de enero; 1 antes del 10 de enero;
1 antes del 30 de enero; 1 del 1 al 8 de febrero; 1 antes del 15 de
febrero; 2 antes de fin de febrero; y 1 en el mes de marzo): más
de 450 envíos anuales de partes, índíces, estadísticas, etc., además
de los correspondientes a documentos concretos; es de suponer que
esta complicación burocrática habrá ido en aumento.
4. La agilidad del profesional no puede pedírsele al funcionario;
muchas actas notariales obedecen a que no 'es posible esperar el
tiempo que exige el desplazamiento de un Juez, o de un Inspector;
un Notariado funcionarizado no sería una ayuda, sino una rémora
para el mundo de los negocios.
5. La organización por Colegios es propia del Notariado latino
de profesionales libres; de ahí los Colegios Profesionales; en un
Notariado de tipo administrativo, los Notarios habrían de seguir el
sistema sindical de los funcionarios públicos frente al Estado em-
pleador.

• • *
61. Control de legalidad y control político.-E! Notario desem-

(91) PIRES no Rio (José Eduardo) y SARAIVA (Viriato Benjamín): "Código

do Notariado" (Coimbra, 1963, 283 págs.), págs. 259-65.
 -~oo-

pena, en el sistema administrativo, una sola actuación respecto del

negocio contenido en el documento, el control de su legalidad; podría
pensarse que, desde este punto de vista, gozaba de una superioridad
sobre el Notario latino, ya que su independencia de las partes le
permitiría un mayor rigor; pero al haber estado alejado de la forma-
ción del negocio, su control es, como hemos visto, meramente externo
y son numerosos los vicios (incapacidades, errores, fraudes, etc.) que
pueden pasarle desapercibidos; por eso se explica que el articulo 192
del Código del Notariado portugués, que tantas veces hemos puesto
de ejemplo de este sistema, no permita a los Notarios denegar su
intervención en los supuestos de nulidad relativa del acto a documen-
tar, aunque con ello cae por tierra toda la presunción de validez
del instrumento público.
Podría citarse en contra la amplitud del artículo 19-1 de la Ley
soviética del Notariado Estatal: "Al determinar en el ejercicio de
sus funciones, violaciones a la ley, por ciudadanos o funcionarios, el
notario o quien desempeñe funciones de tal, deberá informarlo a la
oficina, empresa, organización o al fiscal competentes, a fin de que
tomen las medidas necesarias"; pero lo que aquí aparece, más que
un control de legalidad, es un control político del Estado. "El notario
soviético ---dice REGHIZZI- se coloca por tanto en el mismo plano
del prokuror, encargado del control general sobre la observancia de
las leyes soviéticas, y de las numerosas comisiones del partido, esta-
tales y "sociales" a quienes está confiada la vigilancia sobre la marcha
de la vida económica y jurídica del país o sobre sectores particulares
de ella" (92). Es también el control político el que persigue la fun-
cionarización del Notariado en los países autoritarios .

• • •
62. Los principios de legalidad y de jerarquía normativa.-Este
control político que se persigue mediante la funcionarización del
Notariado, pone de relieve otra dimensión, más profunda jurídica-
mente, de la subordinación jerárquica del Notario en el sistema
administrativo. En el sistema latino, como hemos visto. el Notario

(92) REGHI=. op. clt., en nota 76, pág. 573.

 -401-

solamente está sometido a la Ley y a los Tribunales de la jurisdic-

ción ordinaria; en el sistema administrativo, el Notario está sometido,
además, a sus superiores jerárquicos y, por tanto, a las circulares
ya las órdenes de ellos; citemos de nuevo la Ley soviética, artículo 6.";
"Los notarios estatales y otros funcionarios que realicen tareas nota-
riales procederán de acuerdo con las leyes de la URSS, Uniones o
Repúblicas autónomas, decretos del Presidium del Soviet Supremo
de la URSS, los Presidiums de los Soviets Supremos de las Uniones
o Repúblicas autónomas, las decisiones del Consejo de Ministros de
la URSS, Consejos de Ministros de las Uniones o Repúblicas autóno-
mas, Ordenanzas e instrucciones del Ministerio de Justicia de la
URSS, Ministerios de Justicia de las Uniones O Repúblicas autóno-
mas, y resoluciones emanadas de otros Organismos del Poder Estatal
y entes de la Administración Estatal dentro del ámbito de su compe-
tencia"; "fuente de derecho notarial es indudablemente la Circular",
comenta REGHIZZI (93); y con ello los principios constitucionales de
legalidad y jerarquía normativa (art, 9-3) caen por tierra, ya que
pueden realizarse las mayores modificaciones jurídicas sin más que
ordenar o prohibir a los Notarios la inserción de determinadas cláu-
sulas en los documentos respectivos.

* • *
63. Notariado y régimen democrático.-La misma concordancia
que hasta aquí hemos contemplado entre sistema administrativo de
Notariado y regímenes colectivistas y autoritarios, de izquierda y de
derecha, existe entre Notariado latino y libertades públicas y privadas,
entre el sistema latino de Notariado y régimen democrático. Hace un
par de años, en la sesión inaugural del 74" Congreso de los Notarios
de Francia (Niza, Mayo-I977), el Ministro de Justicia francés,
Mr. Alain PEYREFITTE, resumía perfectamente este importante papel
del Notariado latino en nuestras sociedades democráticas: "je voudrais
vous redire ma conviction quiest la conviction du Gouvernement,
que le Notariat de France, qui est 11 la pointe des professions libérales,
est essentiel il notre socíété libérale. = Le jour oü notre société

(93) REGHIZZI, op. cit., en nota 76, pág. 570.

 -402-

libérale serait mal en point, bien vite le Notariat iuí-méme serait mal
en point. Le jour 011 le Notariat serait gravement atteint, c'est bien
vite notre société de liberté elle-méme qui serait gravement atteínte".
De aquí que, como ya hemos visto, el Primer Ministro francés,
Mr. Raymond BARRE haya declarado en su alocución al XV Congreso
Internacional del Notariado Latino (Paris, 2l-Mayo-1979) que "por-
que participa de la gran tradición de las profesiones liberales, el
notario desempeña también una función de libertad, por el papel
preciado de asesor, de árbitro y de conciliador que juega entre las
partes", añadiendo: "Este concepto de vuestra profesión, lo ha hecho
suyo el Gobierno francés desde hace mucho tiempo y se atiene
al mismo sin ambigüedades. Para nosotros, el estatuto del Notariado
excluye toda idea de funcionarización". Tratemos de explicar breve-
mente esta conexión entre régimen democrático y Notariado latino.

* * *
64. Las libertades civiles.-"Dondequiera que florece el Nota-
riado -IlOS dice la Moción de la Comisión "Pietro Micheli"-,
allí hay también un reconocimiento y un respeto a las libertades indi-
viduales, protegidas por el Estado y desenvueltas y hechas efectivas
en gran medida por medio de la actividad de los notarios". El No-
tariado latino confiere ante todo a la persona una libertad civil que,
según hemos comprobado, muy difícilmente puede sobrevivir en un
Notariado funcionarizado; el derecho a la libre elección de Notario.
Este derecho, esta libertad, es un derecho fundamental de la
persona si se tiene en cuenta la índole privada, familiar, íntima, que
muchas veces tienen los asuntos sometidos a la intervención notarial.
y es garantía indispensable para el normal funcionamiento de las
restantes libertades civiles. Piénsese en lo que quedaría de la libertad
testamentaria sin la libre elección de Notario: tendría que refugiarse
en el testamento ológrafo; como tantas y tantas libertades, ante el
Notarío impuesto, se refugíarían en el documento privado.
Esta defensa de las libertades y de los derechos civiles tiene
lugar mediante actas notariales y en las mismas escrituras públicas;
baste citar, como ejemplo bien reciente, las Resoluciones de 8, 11,
Y 26 de febrero de 1977 y de 4 de mayo y 22 de noviembre de 1978,
 -403-

sobre derechos civiles de la mujer casada; la supresión de la licencia

marital por Ley 14/1975, de 2 de mayo, en conformidad con la
declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 7 de
noviembre de 1967 y del principio general de la igualdad o no discri-
minación por razón de sexo, habría resultado inoperante sin los
recursos ínterpuestos por los Notarías manteniendo su actuación pro-
íesional ----{;uya existencia misma sería ínconcebible en un Notaríado
funcionarizado-, y sin los trabajos doctrinales publicados por los
Notarías AGUILAR, CAICOYA, CÁMARA, DíEZ GÓMEZ, FOSAR, MENÉN-
DEZ-VALDÉS, PÉREZ-JOFRE, PEREZ SANZ, RODRÍGUEZ ADRADOS, SANZ
FERNÁNDEZ J etc., etc.

• ••
65. El modelo económico.-Entre estos derechos civiles están
los de índole económica, sustancialmente, "la libertad de empresa en
el marco de la economía de mercado" que reconoce el artículo 38
de la Constitución, que es la que corresponde al Notariado de típo
latino, frente al Notariado administrativo, propio, como hemos visto,
de una economía colectivísta o al menos fuertemente intervenida. En
el XV Congreso Internacional del Notaríado Latíno, recientemente
celebrado en París (mayo, 1979) se han tratado especialmente estos
problemas a través de tres temas: "La empresa y la función del
Derecho; sus necesidades jurídícas y contractuales. El papel del
Notario en su satisfacción"; "La vida jurídica de la empresa indivi-
dual"; y "Formas jurídicas de la empresa social". Baste remitirnos
aquí a las ponencias de los Notarios españoles (Antonio de la Espe-
ranza Martínez-Radío; José Luis Espinosa Anta; Francisco Lucas
Fernández; Luis Roca-Sastre Muncunill; Isidoro Lora-Tamayo Ro-
dríguez; Luís Rojas Montes; Juan Romero-Girón Deleito), y a las
conclusiones adoptadas.

• • •
66. Los derechos políticos y administrativos.-También los dere-
chos politicos han encontrado frecuentemente la garantía del Notarío
latino, mientras que el Notariado administrativo ha sido utilizado
 -404-

con éxito para su control gubernativo. Baste recordar, en el proceso

democratizador español, que el Notariado ha sido llamado a garan-
tizar el derecho de asociación política (Ley 21176, de 14 de junio;
Real Decreto-Ley 12177, de 3 de febrero) y el de asociación de
los funcionarios (Conf. Decreto 1839176, de 16 de julio), así como
el derecho de voto (Real Decreto-Ley 20177, de 18 de marzo), inter-
vención esta última que se remonta a los tiempos de la primera
República (O. l1-abril-1873; D. 17-abril-1873; O. 6-mayo-1873) y
de la que habría de decir la Exposición del Real Decreto de 26 de
mayo de 1901: "entre los varios medios que el legislador ha ideado
para garantizar la pureza y sinceridad del sistema electoral, ninguno
tan eficaz como la intervención de los Notarios en las operaciones
que con él se relacionan, porque la confianza que inspiran los fun-
cionarios de la fe pública y su sola presencia en los Colegios, basta,
en la mayor parte de los casos, para evitar los atropellos, abusos y
coacciones que con frecuencia se cometen para falsear la voluntad
del elector"; actuación que se complementa con su concurrencia a las
Juntas del Censo, Central y Provinciales (Real Decreto-Ley 20177,
de 18 de marzo, arts. 7-6.° y 8_3.°), a las que son ajenos, por defi-
nición, los funcionarios de la Administración, entre los que se COD-
tarían los Notarios del sistema administrativo. Puede verse sobre
esa colaboración notarial en esos momentos cruciales de la demo-
cracia que son la elecciones, mi trabajo "Las actas electorales en su
perspectiva histórica" (94).
Por lo que hace referencia a la esfera administrativa, séanos
permitido citar otra vez al Ministro francés PEYREFITTE: "le notaire,
paree qu'il n'est pas un fonctionnaire, est Iuí-méme une protection
contre le césarisme bureaucratique et par conséquent contre ce qu'on
a appelé "Le mal Francais':"; el cesarismo burocrático no es, ni mucho
menos, un "mal francés", sino un generalizado mal que también
aparece entre nosotros; y uno de los apoyos del individuo para luchar
contra él está constituído precisamente por el Notariado libre, el de
tipo latino, aunque no siempre haya sido prestado con toda la am-
plitud deseada, porque la misma Administración, en beneficio propio,
ha pretendido equiparar la esfera administrativa a la judicial en la

(94) Revista de Derecho Notarial, XCV, Enero-Marzo, 1977, págs. 297A02.

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exclusión de la función notarial (R. O. 24-junio-1880; Resolución

de 16-marzo-1963); aunque la misma Ley reconoce con frecuencia
la intervención notarial en defensa de los derechos de los adminis-
trados, mediante la autorización de las correspondientes actas (por
ejemplo, arto 52-3.' de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de
diciembre de 1954), así como la íntervención notarial en la contra-
tación administrativa, pues no sería propio del ciudadano, sino del
súbdito, el tener que contratar con el Estado ante un Notario perte-
neciente a la propia Administración estatal; y aunque otras muchas
veces la Administración busca la intervención del Notario para demos-
trar su imparcialidad (por ejemplo, Decreto 292617 8, de 1 de diciem-
bre, tramitación de expedientes de concesión de pensiones a familia-
res de fallecidos como consecuencia de la guerra civil), o cuando
ella misma, o sus funcionarios, se encuentran injustamente atacados.

• * •

67. Los demás derechos humanos.-También el Notariado ha

estado coartado desde este punto de vista. Una Orden de 12 de
junio de 1939 dispuso que los Notarios "se abstuvieran de autorizar
documentos que por su finalidad sean ajenos a la función notarial,
comprendiéndose entre éstos cuantos se refieran a consignar antece-
dentes de encartados o condenados en causas criminales", ya que
los testimonios "deben ser vertidos directamente ante los Jueces, a
quienes incumbe discernir su admisión"; sin embargo, han sido nume-
rosas las intervenciones notariales en la materia, que serían inconce-
bibles en un Notariado administrativo; puede verse el trabajo de
José M.' SEGURA ZURBANO "Las actas y los requerimientos notariales,
sus problemas deontológicos y reglamentarios" (95), y en tema de
escrituras públicas el de Francois DE TINGUY Y André LAPEYRE
"Le tiers témoin au service des Droits de I'Homme" (96).

• * •

(95) Revista de Derecho Notarial, LXXXIll, Enero-Marzo, 1974, pági-

nas 50t-539.
(96) París, 1979, 41 págs.
 -406-

68. Las relaciones internac/onales.-La funcionarización del No-

tariado español, lejos de homologamos con los países que nos rodean,
especialmente los del Mercado Común supondría una barrera más
que nos aislaría de ellos y de la "aproximación de Legislaciones"
preconizada en la tercera parte del Tratado de Roma; piénsese en la
Sociedad Anónima europea en forma notarial, en los poderes inter-
nacionales para la consecución de la libre circulación de personas
y bienes dentro de los países de la Comunidad, en el testamento
internacional, etc. Supondría un obstáculo para el otorgante extran-
jero, especialmente para el inversionista extranjero, al encontrarse
con un funcionario de la Administración en vez de con un asesor
profesional a la hora de formalizar públicamente sus actos. Y lle-
varía también consigo la salida de España de la Unión Internacional
del Notariado Latino, pues al ser ésta Organismo Consultivo No
Gubernamental de la UNESCO y de la ONU, no pueden formar parte
de el1a Notariados integrados por funcionarios de la Administración
Pública.

• ••
69. El costo del servicio notarial.-También desde el punto de
vista de su costo, el Notariado latino se muestra muy superior al
Notariado administrativo.
El costo puede considerarse, ante todo, desde el punto de vista
del Estado. En el sistema administrativo del Notariado todos los
gastos de instalación y sostenimiento de las oficinas notariales tienen
que ser a cargo de los Presupuestos del Estado, mientras que con-
forme al sistema latino todos estos gastos son satisfechos por los
Notarios, sin que el Estado abone absolutamente nada, ni siquiera
por razón de jubilaciones. El problema sería prácticamente insupe-
rable en el momento de tránsito de sistema, con la instalación ex novo
de todas las Notarías, adquisición o arriendo de locales, material de
oficina, mecanización, sueldos de Notarios, sueldos de los empleados
-cuyo alto nivel no seria fácil rebajar-, seguridad social de éstos,
asunción de todas las obligaciones mutualistas para con Notarios y
empleados jubilados y los familiares de los fal1ecidos, etc. Pero aun
sin considerar este momento del tránsito, las obligaciones que el
 -407-

Estado asurmria difícilmente se compensarían con la tasa notarial

en la que, además -así ocurre en Portugal, art. 36 del Decreto-
Ley núm. 44.063, de 28 de noviembre de 1961- tendría que acabar
dando participación a los Notarios para conseguir la agilidad necesaria.
También desde el punto de vista del usuario del servicio notarial
es más favorable el sistema de Notariado latino que el administra-
tivo, pues la única percepción arancelaria del Notario latino se vería
fuertemente superada por la tasa establecida por el Estado más el
arancel del profesional de quien se solicitase al asesoramiento. Los
documentos, en efecto, no se hacen sólos; los particulares no pueden
hacérselos a sí mismos; tendrían forzosamente que acudir a otras
personas, los Notarios consuetudinarios, de que habló COSTA (97),
sean los extraoficiales --corredores de fincas, agentes de seguros,
empleados de inmobiliarias, etc.-, o los oficiales, los que debieran
estar únicamente al servicio de la Administración. Y, repetimos, el
otorgante tendría que pagar además la tasa Notarial al Estado, con
la que éste tampoco se resarciría del costo del servicio.

• • •
70. La función promocional del Notario.-La reciente Resolu-
ción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de
28 de noviembre de 1978, que ya hemos citado, hace constar que
el problema discutido "resalta uno de los aspectos de la función
notarial, que no sólo da autenticidad al documento redactado, sino
que además, en su misión asesora y materializadora de la voluntad
de las partes, el Notario intenta construir y dar solución jurídica
a las dificultades y problemas que la realidad de la vida ordinaria
ofrece con la protección de todos los intereses en juego". Séanos
permitido terminar estas notas con una referencia a esta tarea pro-
mocional o de colaboración del Notario latino, con su labor profe-
sional, a la evolución del Derecho. El fenómeno es bien conocido;
fue ya estudiado por CASTÁN (98), y siempre se ha puesto de mani-

(97) COSTA (Joaquín): "Reorganización del Notariado, del Registro de la

Propiedad y de la Administración de Justicia", Obras Completas, Volumen XHI
(2.' ed., Madrid, 1917, 310 págs.), pág. 11.
(98) CASTÁN TOBEÑAS, op. cit., en nota 13, págs. 95·137.
 -408-

fiesta que muchas instituciones jurídicas han tenido su origen en la

jurisprudencia cautelar de los Notarios y han vivido en los protocolos
notariales, hasta que el legislador las ha impreso su consagración;
la propiedad horizontal y las sociedades de responsabilidad limitada
son los ejemplos más citados, pero lo mismo puede decirse de las
sociedades anónimas, de los pactos nupciales, de las urbanizaciones
privadas y de tantas otras instituciones del Derecho privado. Pero
vamos a vere1 fenómeno en pequeño, en las compraventas con precio
aplazado garantizado con condición resolutoria a que se refiere la
Resolución de 1978 acabada de citar.
El acceso a la propiedad de sectores numerosos de población,
típico de los tiempos modernos, no habría sido posible sin los
aplazamientos de precio; ni éstos lo habrían sido sin una garantía
real, sobre la misma cosa vendida; la práctica notarial acudió a la
llamada condición resolutoria explícita del artículo 1.504 del Código
civil, mucho más sencilla que la constitución de una hipoteca en
garantía de la parte de precio aplazada; el vendedor -el acreedor-,
quedaba así garantizado. Pero el artículo 1.504, sobre todo en su
interpretación por el Tribunal Supremo, estaba dotado de un gran
rigorismo, de manera que practicado el requerimiento al comprador
que no había pagado a tiempo, ya no podía éste pagar, ni siquiera
en el acto mismo del requerimiento, porque no se trataba de un propio
requerimiento, sino de una notificación por el vendedor al comprador
de que la venta quedaba resuelta; la práctica notarial prontamente
vino a corregir estos excesos, admitiendo que el comprador podría
pagar durante el plazo reglamentario para contestar al acta (coní.
Resolución l3-junio-1962) o durante los quince días siguientes (conf.
Resolución 18-junio-1962) o durante los treinta días hábiles (conf.
Resolución 27-septiembre-1962); así quedaba protegido el deudor,
el comprador, lográndose un más perfecto y equitativo equilibrio de
intereses. Pero había otro interés del comprador que había que
cuidar; el referente a la cancelación de la condición resolutoria cuando
el precio fuera pagado; las dificultades para que el vendedor otorgase
la correspondiente escritura muchas veces eran insuperables, y enton-
ces se difundió la cláusula por la que el vendedor prestaba su consen-
timiento para la cancelación mediante acta notarial que acreditase
que estaban en poder del comprador las letras de cambio que repre-
 -409-

sentaban el precio aplazado; el comprador podía ya obtener por sí

solo la cancelación; el procedimiento era bien sencillo, pero requería
que existíesen tales letras de cambio; un paso más consiste en el
pacto de cancelación automática por el transcurso de un plazo con-
cretamente establecido, de grandes dificultades teóricas, que fracasó
ante la Resolución de 11 de diciembre de 1974 y que, retocado, ha
sido al fin admitido en esta Resolución de 28 de noviembre de 1978.
He aquí un buen ejemplo de cómo el Notariado latino hace pro-
gresar el Derecho, y de que su labor no es sólo de seguridad, como
muchas veces se dice, sino de justicia.

• • •
La superioridad del Notariado latino frente al Notariado admi-
nistrativo es, pues, clara, desde todos los puntos de vista. Su intro-
ducción sería, en los momentos actuales, especialmente perjudicial,
al privar a los españoles del asesoramiento notarial en vísperas de
tantas reformas legislativas como van a afectarle.
PROBLEMAS FISCALES RELACIONADOS CON LA
DOCUMENTACION NOTARIAL
por

JOSE MENENDEZ HERNANDEZ

Registrador de la Propiedad

La oferta de puntos cuestionables de cariz tributario es casi

inagotable. El esoterismo y la oscuridad de muchos textos fiscales
se presta anuente a que la problemática sea copiosa. Y no se crea
que la barata panacea de la autoliquidación del impuesto de trans-
misiones vaya a mejorar las cosas. Muy al contrario. Los contribu-
yentes, que habrán accedido masivamente a la mayoría de edad
liquidadora, sin haber pasado antes por la pubertad fiscal, se encon-
trarán perplejos ante las atribuciones que se les otorgan. Salvo una
minoría osada, que se moverá en las fronteras de la defraudación,
la generalidad de los sujetos pasivos no se decidirá a oficiar la liturgia
impositiva y demandará el consejo de los sacerdotes de la ley: aboga-
dos, gestores, notarios autorizantes de las escrituras, inspectores de
Hacienda, antiguos liquidadores del impuesto ...
A los notarios, conocedores de las secuelas tributarias, que se
derivan de los instrumentos por ellos autorizados. acudirán sus clientes
en busca de asesoramiento. En esta certeza se apoyan las disquisi-
ciones que siguen sobre aspectos relativamente frecuentes de la con-
tratación notarial: la división material de bienes, las adjudicaciones
en pago y las viviendas sitas en polígonos de nueva urbanización.
 -414-

1. LA D1VISION MATERIAL DE BIENES POSElDOS PRO INDIVISO

Según el párrafo 2 del art. 57 del Texto Refundido del Impuesto

de Transmisiones Patrimoniales tributará por los tipos impositivos
de la disolución de sociedades la división material de bienes poseídos
pro indiviso cuando Se dan las circunstancias que vamos a ver a
continuación.
La división material es la fragmentación de un bien en varias
porciones diferentes y, desde el punto de vista registral, tanto com-
prende la estricta división, como la segregación de fincas inscritas.
El precepto legal se refiere a la división de bienes "poseídos".
En realidad la palabra posesión refleja pálidamente toda la carga
de juridicidad que el precepto implica, pues, evidentemente, está
pensado para normar situaciones de condominio, en las cuales lo
que está compartido por 103 titulares no es sólo la mera posesión,
sino la misma propiedad de las cosas. Debe existir una cotitularidad
o pluralidad de sujetos incidiendo sobre la misma cosa material y de
este hecho confluyente se deriva precisamente la situación del pro-
indiviso.
La división se estimará como disolución de sociedad cuando,
habiendo sido adquiridos (los bienes) a titulo lucrativo existiere con-
venio expreso entre los comuneros para mantener o crear la indivisión.
La locución "convenio expreso" ofrece un gran interés herme-
néutico. Lo expreso es lo contrario a lo tácito o elíptico. Habida
cuenta de que la normalidad liquidatoria se ciñe a los negocios jurí-
dicos documentados (con la salvedad excepcional de algunos contra-
tos verbales) habrá que reconocer que un pacto expreso equivale
a un pacto escrito, porque un convenio expreso es el que está "expre-
sado" en el documento gravable, es decir el que aparece consignado
por escrito. Si asi no ocurre, el posible pacto silente será un convenio
tácito y no caerá bajo la órbita del tributo, por fuerza del aforismo
"inclussio uníus". No olvidemos que las normas fiscales deben ser
objeto de interpretación restrictiva, estando prohibida la sujeción
por analogia
 -415-

Insistimos en este punto para contrarrestar ciertas interpreta-

ciones "condescendientes" según las cuales en los procesos de división
de bienes adquiridos hereditariamente siempre debe liquidarse como
disolución de sociedad, pues siempre existe pacto. Para llegar a este
resultado afirman que cualquier conjunto de sucesores, al asumir la
titularidad del caudal relicto, pueden optar por dos soluciones: o
bien proceder a la división material de los bienes en condominio y
a la posterior adjudicación de las porciones obtenidas o bien adju-
dicarse el acervo en proindiviso entre los varios coherederos. Si optan
por lo último, es obvio que ha existido un convenio entre los causa-
habientes, pues de no ser así hubieran ejercitado la facultad de cesar
en el proindiviso.
Que ha existido un pacto es evidente; aunque sea de una forma
implícita. Pero lo que ya no es tan evidente -y deberá ser probado
oportunamente-, es que ese pacto ha sido escrito o expreso.
Para poder gravar la ulterior división material es preciso examinar
el documento del que se deriva la constitución de la comunidad.
Por ejemplo la escritura de donación o los documentos de los que
se deriva la transmisión sucesoria. Si es el causante el que en su
propio testamento preconiza el proindiviso, indudablemente la ulte-
rior división material no tributará como disolución de sociedad,
porque en este caso la situación de comunidad no arranca del consenso
de los herederos, sino que es impuesta por voluntad superior.
No es lo mismo mantener que crear una indivisión. Para que se
mantenga, tenía que preexistir al acto en virtud del cual se continúa.
Para crearla es necesario que surja "exnovo", sin antecedentes en
la promiscuidad jurídica.
Se mantiene cuando no se divíde. En el caso de varios herederos
que suceden a un solo causante en realidad no hay una continuación
en el proindiviso, pues generalmente la finca transmítida a varios
pertenecía al "de cujus" en titularidad singular. Y al ser adqnirida, en
virtud del fenómeno sucesorío, por varios herederos, la propiedad
individual se trueca en un condominio. Y al adjudicarse los cotitulares
al bien en proindiviso, mantienen o continuan la integridad de la
cosa, sin fragmentarla en partes.
Si un causante instituye a sus herederos en cuotas partes de un
mismo bien y éstos, después del óbito del testador, deciden continuar
 -416-

en el proindiviso nos hallaríamos ante un supuesto de "manteni-

miento" del proindiviso.
Si varios herederos llamados a partes (no de bienes concretos)
de la herencia total acuerdan adjudicarse en proindiviso bienes con-
cretos podremos decir que están creando una comunidad real antes
inexistente.
Nos parece injustificado el punto de vista del legislador. No hay
ninguna razón fundamental para equiparar la división material de
bienes a la disolución de sociedades. No hay similitud jurídica de
fondo entre ambos supuestos en ningún caso: ni cuando los bienes
han sido adquiridos a título oneroso, ni cuando lo han sido a título
lucrativo.
Cuando varias personas deciden adquirir en conjunto un bien
indudablemente patentizan el deseo de alumbrar una comunidad entre
ellos. Pero ésto es algo muy distinto a la constitución de una socie-
dad. Cuando se constituye una sociedad surge una nueva persona
jurídica y con la aportación de bienes al fondo social se produce
una transmisión patrimonial que encaja perfectamente en el hecho
imponible del tributo.
Al dividirse materialmente los bienes pertenecientes a los con-
dóminos no se produce ningún acto de circulación de riqueza que
pueda legitimar la sujeción del acto al impuesto. Porque los bienes
que se dividen se adjudican a las mismas personas que ya eran dueñas
de ellos. Unicamente se ha producido un cambio estructural en la
tenencia de los bienes, pero no un cambio de titularidad.
Por el contrario, en la disolución de sociedad sí que se produce
un auténtico transferimiento patrimonial. Los bienes hacen tránsito
desde el acervo de la persona jurídica hasta el patrimonio de otras
personas físicas, que son los socios.
Prescindiendo de la artificial sinonimia jurídica establecida por
el articulo 57 del Texto Refundido, lo cierto es que, apelando a las
genuinas categorias tributarias, hay que sostener que la división
material de las cosas, por no representar ningún supuesto de circu-
lación de la riqueza, contituye un acto no sujeto al impuesto de
transmisiones patrimoniales. Por lo que puede perfectamente ser
gravado por el impuesto de actos juridicos documentados al 0,55
 -417-

por 100 del valor de los bienes divididos, en congruencia con la

dogmática fiscal contenida en el núm. 38 de la tarifa.

DERECHO TRANSITORIO

Con mucha frecuencia las situaciones liquidables incidirán en

el derecho íntertemporal. En el supuesto de que los bienes se hubie-
sen adquirido a título hereditario, en ocasiones podrá plantearse
un conflicto de leyes en el tiempo, sobre todo cuando la situación
de indivisión se haya prolongado durante mucho tiempo.
Hay que tener en cuenta que el inciso referente al convenía
expreso entre los herederos para mantener o crear la indivisión no
tiene excesiva antigüedad. Se implantó por primera vez en la reforma
fiscal de 1957, que dió lugar al vigente Reglamento del Impuesto de
Derechos Reales de 1959. Por lo que puede ocurrir perfectamente
que haya comunidades hereditarias surgidas hace 20, 25, 30 años,
cuando todavía no se había promulgado la nueva normativa.
En esta materia puede producirse un pequeño espejismo jurídico.
Consistente en considerar que lo único que hay que poner frente
a la piedra de toque de la nueva leyes el acto jurídico que se va
a producir después de su entrada en vigor. Es decir, considerar que
existe un acto liquidable unívoco, de perfiles autónomos, que es la
propia división material. Si el acto de división se instrumentó después
de 1958, fecha de entrada en vigor del Reglamento de 1959, parece
que debiera liquidarse como disolución de sociedad, pues en este
caso, por ser el negocio jurídico posterior a la ley, es lógico que
se le aplique la normativa que estaba vigente cuando el otorgamiento
se produjo.
Pero una interpretación de este tipo demostraría que habíamos
recorrido el precepto del artículo 57 del Texto Refundido con los
ojos vendados y sin enterarnos de lo que en él se dispone. Lo cierto
es que la norma que analizamos exige la concurrencia de tres requi-
sitos distanciados temporalmente y que son:
a) Que se produzca un acto de división material de bienes.
b) Que los bienes que hoy se dividen hubiesen sido adquiridos
antaño a título lucrativo.
 - 418-

c) Que existiere convenio expreso entre los herederos para

mantener o crear la indivisión.
Los dos últimos requisitos no tienen por qué ser simultáneos.
Se acredita derecho a una herencia desde que fallece el testador y
pueden transcurrir varios años hasta la efectiva aceptación, perma-
neciendo yacente el caudal relicto. Incluso pueden aceptar los derecho-
habientes y no proceder a las adjudicaciones hasta pasado algún
tiempo.
Para que la interpretación que antes apuntábamos a modo de
sondeo fuese aceptable, sería preciso que el artículo 57 sólo se
refiriese a la división material de unos bienes sin imponer ningún
otro de los demás requisitos examinados.
Pero lo cierto es que el Texto Refundido (y antes el Reglamento
del impuesto) imponen el triángulo de requisitos examinado. Y el
supuesto se complica por el hecho de que los mencionados requisitos
no se engarzan simultáneamente sino que por la propia biología
del supuesto es necesario que entre ellos exista un distanciamiento
temporal. Es la misma distancia que tiene que existir entre el naci-
miento y la muerte. Porque la división material extingue la comunidad
y el convenio expreso la hizo nacer.
La concatenación de requisitos establecida por el legislador exige
que todos ellos se produzcan después de la promulgación de la ley que
grava la división material. Esta es la única interpretación ortodoxa,
aunque se trate de algo verdaderamente exótico desde el punto de
vista jurídico.
Si se desdeñase esta inteligencia del precepto, quebraría el prin-
cipio de seguridad jurídica. Téngase presente que a quienes convi-
nieron en 1954, en 1940 o en 1930, por ejemplo, mantener la
indivisión de una explotación familiar sólo podía exigírseles que
tuvieran presente la ley en aquellos años vigentes.
A nadie se le puede obligar a hacer calicatas en el futuro jurídico
para discernir qué normas deberán regir nuestra conducta venidera.
y quienes concluyeron un acto jurídico válido y desgravado bajo el
régimen de una ley fiscal no pueden ser afectados por una reforma
posterior. La misma Constitución que está naciendo en estas fechas
insiste en la irretroactividad de las leyes fiscales.
Todo este esfuerzo interpretativo demuestra una vez más lo
 -419-

artificial de la construcción legal. Es absurdo que para liquidar un

acto jurídico sustantivo, como lo es la división material haya que
conectar con el momento del nacimiento del proindiviso , Se trata
de dos actos distanciados en el tiempo y en la enjundia jurídica,
que deben merecer tratamientos fiscales independientes, cualquiera
que sea el tributo que hayan de satisfacer. Porque también la consti-
tución de comunidad debiera ser gravada exclusivamente como acto
jurídico documentado por el número 38 de la tarifa.

II. BENEFICIOS FISCALES CONCEDIDOS A LOS POLlGONOS DE NUEVA

URBANIZACION

El legislador fiscal ha sido pródigo en consagrar un régimen

privilegiado para las construcciones que se realicen en tales polígonos.
La fantasía favorecedora es plural: se otorgaron exenciones y bonifi-
caciones; y en el capítulo de las exoneraciones se han ubicado las
correspondientes a varios impuestos (contribución urbana y trans-
misiones patrimoniales principalmente).
Contrasta la fácil generosidad de la ley con la bronca actitud
de algunas oficinas liquidadoras. Son varios los centros gestores
que, aun conscientes de que la exención figura en los textos, sin
embargo, liquidan los negocios jurídicos referentes a estas construc-
ciones. Para ello recurren a mancas justificaciones. O bien se refu-
gian en el Decreto de mayo de 1968 o bien arguyen que la exención
del texto refundido es incompatible con los beneficios otorgados por
la Ley Castellana y por otras disposiciones de parecido entronque
fiscal. O bien (y esto último es lastimoso jurídicamente) se liquida,
con evidente mala conciencia, y se le espeta al sujeto pasivo que
si no está conforme puede recurrir. Esto no es ortodoxo ni justo.
Muchos contribuyentes pagarán, así, por un acto que el legislador
excluyó de tributación. En unos casos por pereza; en otros porque,
cuando se quieren dar cuenta, habrán transcurrido los 15 día. preclu-
sívos establecidos para recurrir.
Tal actitud liquidadora es insostenible. Si la exención está injus-
tificada hoy día, arbitrense los recursos legales para su derogación
por el Poder parlamentario. Pero las leyes, mientras no se abrogan,
 -420-

obligan a todos y muy especialmente a los encargados de apli-

carlas.
Hay que reconocer que la exención estuvo justificada en épocas
de penuria de viviendas.

1.° Exención de los polígonos de nueva urbanización.

Estaba contenida en su formulación original en el número 37

del artículo 65 del Texto Refundido del Impuesto de Transmisiones
Patrimoniales. Un cambio de política legislativa dió lugar a que
se promulgase el Decreto de 27 de mayo de 1968. Esta última
disposición surgió con la pretensión de abolir cara al futuro la exen-
ción, al menos en el aspecto amplio y generoso con que estaba regu-
lada en el Derecho anterior. Por ello, el artículo 2.° de este Decreto
emplea una terminología que no deja lugar a dudas, por cuanto
establece: "queda derogado el número 37 del apartado l." del
artículo 65 de la Ley Reguladora de este Impuesto". Bien es cierto
que, a continuación, consagra una exención, por virtud de la cual
en realidad la exencióu no queda totalmente abrogada cara al futuro,
sino sujeta a una nueva regulación. Por tanto, un proceder más
claro y transparente en el legislador sería el haber utilizado unas
expresiones más acordes con el verdadero concepto de la reforma,
puesto que en definitiva de 10 que Se trataba, era de mantener la
exención, pero con distinto alcance; por ello creemos que hubiera
sido mucho más lógico, que la redacción nueva del número 37 del
artículo 65, hubiera sido la siguiente:

"Está exenta la primera transmisión de edificios, ya se

haga por bloques o separadamente por viviendas, que se
construyan en polígonos de nueva urbanización o de
reforma interior, a que se refiere la Ley de 12 de mayo
de 1956, cuando no se hubiere terminado la construcción
o se efectuase dentro de los tres primeros años desde
la terminación del edificio y siempre que se trate de
viviendas destinadas a domicilio habitual y permanente
y cuyo coste de ejecución material no exceda de 576.000
 -421-

pesetas o del límite que en lo sucesivo se establezca, para

las que se califiquen dentro del Grupo 1 de Viviendas de
Protección Oficial".

Según el Decreto mencionado, cuando se trate de las viviendas

que reúnan las características del último inciso que acabamos de
mencionar, entonces no se habrá producido la derogación del nú-
mero 37 del artículo 65. Lo que significa que dicho número, en el
supuesto que analizamos, deberá permanecer tal como venia formulado
en el Texto Refundido, es decir que se mantendrá la exigencia de
que la transmisión se realice dentro del lapso temporal previsto en el
precepto legal.
El párrafo 2." de este articulo 2.°, del Decreto de 1968, con-
tiene lo que pudiéramos denominar una impropia o espúrea norma
transitoria. Para comprender este párrafo -no muy afortunado en
su redacción- hay que partir de la óptica que presente la redacción
de este artículo 2." Como se desprende del párrafo l.", se pretende
cambiar el derecho preexistente y precisamente por ello, se establece
una derogación del número 37 del artículo 65. Pero en materia de
cesación de las normas jurídicas en el tiempo, siempre se tiene en
cuenta que las leyes tienen una determinada vida, que nacen y que
mueren en momentos que pueden determinarse con gran precisión
cronológica. Y las leyes hasta que se produce el momento de su
defunción jurídica continúan produciendo efectos con respecto a las
situaciones que nacieron bajo su amparo, cuando dichas normas,
todavia estaban vigentes. De ahi la necesidad del Derecho Transi-
torio, surgido para regular esas relaciones jurídicas, nacidas al amparo
de la antigua Ley y que van a proyectar sus consecuencias jurídicas,
cuando dicha Ley haya dejado de regir en virtud de su derogación
formal.
Como decíamos, el párrafo segundo de este artículo 2.", presenta
un evidente perfume de Derecho Transitorio. Se expresa literalmente
de esta manera. "No obstante, la exención establecida en el artícu-
lu 65, núm. 37 continuará aplicándose en sus propios términos cuando
se trate de polígonos de nueva urbanización o de reforma interior
contenidos en un Plan Parcial que hayan obtenido así su definitiva
aprobación por el Organo competente, siempre que dicho plan hubiese
 -422-

sido presentado ante el mismo, con anterioridad a la entrada en vigor

del presente Decreto" (esa entrada en vigor, se produjo el día 28
de mayo de 1968, fecha de publicación de la norma en el B.O.E.,
según preceptuaba expresamente el articulo 4.° de dícho Decreto).
El carácter transitorio de la norma se advierte por varias de sus
locuciones. Así por ejemplo transparentan este propósito las palabras
"continuará aplicándose ..."; también la frase de estilo "en sus propios
términos ..." y finalmente esa exigencia temporal de que el Plan
Parcial hubiese sido presentado ante el órgano competente con ante-
rioridad al 28 de mayo de 1968.
En efecto. El verbo continuará, está pensado para dar relieve
al hecho de que pese al cambio de legislación producido, sin em-
bargo, por un exigente principio de respeto a los derechos adquiridos,
habrán de continuar aplicándose unas normas que ya, en los supues-
tos normales, no van a regir cara al futuro. Esa continuidad excep-
cional, surge para proteger una situación también excepcional: la
protección de quienes antes de la reforma hubieran consolidado unos
determinados derechos al amparo del Texto Refundido.
Decimos que también pone de manifiesto, el carácter transitorio
de la norma, la locución "en sus propios términos". Y ello es así
por dos razones: primero, porque un aplicar en "sus propios tér-
minos" algo que acaba de ser modificado, es una forma de decir
que excepcionalmente la modificación no va a producir sus efectos
con respecto a situaciones especialmente protegidas. Por contraste
en todos IQs demás supuestos de edificios construidos en polígonos
de nueva urbanización, la exención, no podrá invocarse "según los
términos que estuvieran vigentes" en la normativa del Texto Refundido,
sino por el contrario, según esos nuevos términos establecidos por
el Decreto de 1968. Es decir, que la dualidad aparece clara:
a) Cuando la exención se produzca para construcciones y edifi-
caciones surgidas con posterioridad al 28 de mayo de 1968, los
términos del beneficio serán los establecidos por el propio Decreto
de 1968, es decir, que será preciso que se trate de viviendas que se
destinen a domicilio habitual y permanente y además que el coste
de ejecución de las mismas no rebase los límites cuantitativos antes
expuestos.
b) Por el contrario, cuando se trate de edificios sitos en polígo-
 -423-

nos que estuvieran contenidos en un Plan Parcial presentado ante

el órgano competente antes de 28 de mayo de 1968, en ese caso
no será necesario que se trate de viviendas que reunan los requisitos
mencionados en el anterior párrafo a), sino bastará que se cumplan
los términos del Texto Refundido de 1967, por tratarse de un
derecho adquirido.
La expresión "en sus propios términos" visibiliza el aspecto
transitorio de la Disposición. Esta expresión es equivalente a la
contenida en la Disposición Transitoria Segunda del Texto Re-
fundido, cuando preceptúa que "habrá de estarse exclusivamente
a los preceptos de esta Ley para determinar la extensión de las
exenciones en ella reflejadas". La extensión de una exención es 10
mismo que la aplicación de ella "en sus propios términos".
Decíamos antes que la Norma Transitoria del párrafo 2.° del
artículo 2.° presenta un carácter espúreo o irregular porque, si se
tratara de una auténtica Disposición Transitoria, hubiera protegido
las situaciones preexistentes (la normativa exclusiva del Texto Re-
fundido de 1967) sin ningún aditamento. Sin embargo, el Legisla-
dor de 1968 se pronunció por una situación híbrida, mezcla explosiva
de disposición transitoria y de innovación inaceptable, porque en
vez de detenerse o limitarse a reconocer la vigencia del Texto
de 1967 "en sus propios términos", da un paso al frente y mo-
difica la norma con un requisito que no estaba previsto en el
Texto de 1967. Esta exigencia, es la que establece que los edificios
habrán de estar contenidos en un Plan Parcial, que haya sido defini-
tivamente aprobado por el órgano competente y que hubiese sido
presentado ante el mismo con anterioridad a 28 de mayo de 1968.
Estos requisitos referentes al planeamiento urbanístico, no estaban
establecidos en el Texto Refundido de 1967, por lo cual el legislador
de 1968 llega a una situación ecléctica, mezcla de derecho transitorio
y de derecho reformista, lo que constituye una cierta monstruosidad
jurídica.
Que se está evidenciando un derecho transitorio lo pone de
manifiesto el hecho de que se exija que el Plan Parcial hubiera
sido presentado con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo
Decreto. Aquí parece ponerse el acento en la protección de aquellas
situaciones que enlazan con el derecho preexistente, con aquel derecho
 -424-

que ha impuesto su normativa hasta el mismo momento de vigencia

o entrada en vigor del nuevo Decreto.
El Texto Refundido de 1967, no exigió las particularidades que
tienen conexión con el planeamiento urbanístico, y lógicamente no
podía exigirlas porque el número 37 del articulo 65 se refiere, tanto a
los poligonos de nueva urbanización, como a los de reforma interior.
Con respecto a los polígonos de nueva urbanización podía pensarse
en alguna medida en la incidencia sobre la materia de la Ley del
Suelo, promulgada once años antes del Texto Refundido. Pero por
lo que respecta a los poligonos de reforma interior, se trata de
situaciones mucho más añejas, que enlazan con la Legislación Urba-
nística de fines del siglo pasado, cuando ya se preconizaron deter-
minadas ventajas fiscales para la modernización y reformas urbanis-
ticas de las ciudades,

• ••
Aunque las oficinas gestoras no suelen exponer por escrito los
razonamientos jurídicos en los que se basan para pretender enervar
la aplicación de la exención (lo cual constituye un evidente motivo
para pedir la nulidad de las liquidaciones practicadas, por cuanto
el silencio dc la Administración provoca una indefensión del contri-
buyente), ciertamente de una forma verbal tales Oficinas argumentan
cual es la razón de su proceder; estiman que la denominada Ley
Castellana de 3 de diciembre de 1953 y la vigente normativa fiscal
sobre polígonos de nueva urbanización son incompatibles y que en
consecuencia no puede reconocerse a los adquirentes de pisos sitos
en ciertos polígonos la exención del Texto Refundido por cuanto los
edificios sitos en tales poligonos podían acogerse a los beneficios
genéricos de la Ley de 3 de diciembre de 1953.
Si efectivamente existiese incompatibilidad entre la Ley de diciem-
bre de 1953 y el Texto Refundido del Impuesto de Transmisio-
nes y con el Decreto de 27 de mayo de 1968, habría que aplicar
a la colisión de normas sucesivas en el tiempo los principios de la
hermenéutica jurídica. En este caso habría que estimar que se había
producido una derogación tácita de la Ley de 1953 por las otras
normas a que nos acabamos de referír, pues esto es 10 que ocurre
 -425-

en el supuesto de disposiciones inconciliables dictadas en diferentes

momentos temporales.
Pero es preciso demostrar esa incompatibilidad y, no meramente
presuponerla. El Texto Refundido del Impuesto y el Decreto de
1968 serían incompatibles con la Ley Castellana si contuvieran unas
normas diametralmente opuestas a las de ésta, de tal forma que los
presupuestos jurídicos de unas y otras no pudieran coexistir de ninguna
forma. El supuesto sería clarísimo si a partir del Texto Refundido
de abril de 1967 se hubiera eliminado la exención, que se viene
concediendo desde hace ya muchos años a los polígonos de nueva
urbanización. En este supuesto sí habría una oposición franca de
la que resultaría la imposibilidad de conectar sucesivamente los
diversos textos jurídicos.
La situación legislativa del país es muy diferente a la que impli-
caría la existencia de la incompatibilidad, porque el presupuesto
exonerado se viene manteniendo intangible desde el siglo pasado. En
efecto, ya la Ley de 18 de marzo de 1895 estableció por prímera
vez el precedente de la exención que ahora estamos analizando,
Posteriormente la Ley Castellana de 3 de diciembre de 1953 insistió
en mantener los perfiles básicos de la exención. Más concretamente
todavía el Decreto de 2 de marzo de 1971 aplica tales beneficios
de una forma expresa al polígono de "La Piovera". Esta concesión
específica para "La Piovera", que creó un auténtico e insoslayable
derecho adquirido se hizo con un deseo expreso de mantener la
continuidad y la línea hístórica de la exención, por cuanto en el
artículo ],0 de dicho Decreto se mencionan los benefícios estable-
cídos por la Ley de 3 de diciembre de 1953, que serán los señalados
en los artículos 13, 14 Y 15 de la Ley de 18 de marzo de 1895. Se
trata pues no de un mero mantenimiento de la misma básica exención
a través de una seríe de textos sucesivos en el tiempo, sino de un
deseo explícito del legislador de exhibir ostentosamente que se trata
de un repristinamiento de una exención a través de leyes sucesivas
y con deseo expreso de no olvidar nunca los antecedentes legisla-
tivos.
Si el deseo del legíslador fiscal español hubiera sido el de
suprimir esta antañona exención, congruentemente la hubiera excluído
de la nómina de las exenciones vigentes, para lo cual se le presentó
 -426-

una oportunidad óptima con motivo de la promulgación de la Ley

de Reforma Tributaria de junio de 1964 y del correlativo Texto
Refundido del Impuesto de Transmisiones de 6 de abril de 1967,
con lo que hubiera guardado las exigencias de la Ley General Tribu-
taria conforme a la cual las supresiones de las exenciones deberán
aprobarse por Ley.
Pero lo que ocurre con la promulgación del Texto de 1967 es
todo 10 contrario. En vez de pronunciarse el legislador por la abolición
de la exención que examinamos, bien rechazándola mediante una
fórmula expresa de derogación de los textos históricos en los que
se habia establecido o bien cuando menos por el procedimiento
de provocar una incompatibilidad de situaciones, que pudo haberse
conseguido fácilmente de una forma eliptica suprimiendo de la lista
del art, 65 la exención del número 37 referente a los polígonos de
nueva urbanización, con lo que por vía de silencio se habría produ-
cido una incompatibilidad institucional, que justificaría la argumen-
tación de las oficinas gestoras en el sentido de la derogación de
la exención.
Sin embargo, inclinándose decididamente por el mantenimiento
de la exención, el Texto Refundido la incluye dentro de su articulo 65.
y lo mismo hace el Decreto de mayo de 1968, si bien, cierto es,
alterando los perfiles de la exención. Pero el Decreto de 1968 hubiera
podido perfectamente extinguir la exención que nos ocupa porque
dicho decreto es un instrumento de ejecución del Real Decreto-Ley
de 27 de noviembre de 1967, que autorizó al Gobierno para declarar
las exenciones que deberian continuar vigentes y consecuentemente
las que podrían suprimirse como consecuencia de los ajustes econó-
micos a que obligaba la nueva paridad de la peseta.
Como vemos la actitud del legislador es tan manifiesta en el
deseo de prolongar la exención que no permite ningún tipo de
vacilaciones interpretativas. En realidad desde el año 1895 se man-
tiene una estructura básica aunque se producen, con los cambios
legislativos, algunas diferencias adjetivas. La continuidad es con
respecto a la figura juridica de "los poligonos de nueva urbaniza-
ción o de reforma interior". A este respecto la exención se ha
reconocido sin ningún lapso interruptivo desde 1895 hasta nuestros
días pese al cambio de las leyes. Lo que sí han sufrido matizaciones,
 -42l-

han sido los detalles adjetivos. Así que por ejemplo y para no agotar
el tema podemos destacar las diferencias con 10 establecido en la
Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956, que se refiri6 a esta materia
en el artículo 193.1. En el apartado e) de dicho precepto se habla
de la transmisi6n de la propiedad de edificios (y no se contempla
la posibilidad actual de que la enajenaci6n pueda comprender vivien-
das separadas); por otra parte la Ley del Suelo exigía para conceder
la exenci6n que la transmisi6n de la propiedad se hubiera efectuado
dentro de los seis primeros años desde la terminación del edificio
(mientras que el Texto Refundido y el Decreto de 1968 restringen
el ámbito temporal a s610 los tres primeros años desde la terminación
del edificio).
Estas diferencias marginales, que no afectan a la esencia de la
exoneración concedida, confirman, por vía adjetiva, el deseo de
prolongar la exención, si bien con circunstancias cambiantes que la
vayan adecuando a los cambios temporales y a las coyunturales
políticas económico-tributarias del Gobierno. En definitiva lo que
está haciendo el legislador es cumplimentar las exigencias del derecho
transitorio, como lo demuestra un examen somero de las disposicio-
nes transitorias del Reglamento del Impuesto de Derechos Reales
de 15 de enero de 1959 y más recientemente la propia normativa
transitoria del Texto Refundido de abril de 1967.
En efecto; la disposición transitoria segunda después de preceptuar
que "quedan sin efecto cuantas exenciones y reducciones no figuren
mencionadas en esta Ley" (aquí se brindaba una amplia posibilidad
para la derogación tácita a que tantas veces hemos aludido y que no
obstante repudió expresamente el legislador); añade Ha cuyos pre-
ceptos habrá de estarse exclusivamente para determinar la extensión
de las exenciones en ella recogidas". Esta extensión es la que cons-
tituye un refrendo para esas diferencias que hemos puesto de relieve,
como la de los tres o los seis años o la de la transmisión en bloque
de los edificios o sólo de las viviendas o la más reciente (innovada
por el Decreto de 1968) de que el polígono haya de estar contenido
en un plan parcial. Esta es la cambiante "extensión de una exención"
que, en su sustancia básica, se mantiene pese a los cambios acciden-
tales.
 -428-

EL RESPETO A LOS DERECHOS ADQUIRIDOS

Aunque el Decreto de 27 de mayo de 1968 hubiera derogado

la exención del Texto Refundido y también la de las anteriores
leyes, habría que reconocer la vigencia de los beneficios ya consoli-
dados antes de regir dicho Decreto. Pero esa derogación no se ha
producido pese al arranque literal del art. 2.° del Decreto de 27 de
mayo de 1968, que aludiendo a una expresa derogación del núm. 37
del artículo 65 sin embargo perpetúa la exención de las construc-
ciones realizadas en polígonos de nueva urbanízación, bifurcándola
en dos supuestos diferentes: el del domicilio habitual y permanente
y el de los poligonos contenidos en un plan parcia!.
Sin embargo, a efectos meramente dialécticos, podemos aceptar
el que pudiera haberse producido una derogación de la Ley Caste-
llana por las leyes posteriores. Ya sabemos que cualquier deroga-
ción de una ley produce sus efectos con respecto al tiempo venidero,
pero no puede producirlos con respecto a las situaciones consolida-
das en el tiempo pasado, bajo el imperio de la norma que se deroga.
Que esto es así, lo demuestran no sólo las disposiciones transi-
torias del Código civil, con su alcance de parte general de todo el
derecho positivo español, sino también concretamente la ya men-
cionada disposición transitoria segunda del Texto Refundido del
Impuesto de Transmisiones Patrimoniaies, que finaiiza con este inciso:
"todo ello sin perjuicio de los derechos adquiridos al amparo de
las disposiciones anteriormente en vigor". A este respecto se consi-
deran derechos adquiridos aquellos que hubieran comenzado a ejer-
citarse antes de la entrada en vigor de la Ley "y no las meras
expectativas" .
La diferencia contenida en la disposición transitoria 2.' del
Texto Refundido y can respecto a las enajenaciones de viviendas,
podríamos ejemplarizarla de la forma siguiente: pensemos en una
escritura pública de compraventa de un piso. Una mera expectativa,
ante la reforma del Decreto de mayo de 1968, podia venir repre-
sentada por los tratos y conversaciones previos que suelen hacerse
entre comprador y vendedor antes de consumarse la venta. Esto
frente a un cambio de legislación constituiría una mera expectativa.
 -429-

En cambio un derecho adquirido derivaría del hecho de haber invo-

cado la aplicación de la exención ante las competentes oficinas del
Ministerio de Hacienda. El mandato no puede situarse en la fecha
del otorgamiento de la escritura de compraventa. Porque la compra-
venta es un contrato y los contratos generan, dan nacimiento a los
derechos y a las obligaciones, pero no implican el ejercicio de tales
derechos. La disposición transitoria segunda es clara.
Exige que los derechos "hayan comenzado a ejercitarse antes
de la entrada en vigor de la Ley". Es decir que no basta con el
nacimiento del derecho, es preciso su ejercicio y un ejercicio belige-
rante ante la Hacienda consiste en la actitud del contribuyente que
solicita la aplicación de una exención.
Por ejemplo: quiénes adquirieron pisos en el polígono de "La
Piovera" tienen unos derechos adquiridos, que se reconocieron durante
el plazo de veinte años a contar del momento de la construcción.
Estos veinte años finalizarán en 1981 para los edificios concluidos
en 1961. Y se extenderán hasta un futuro más lejano para los que
se hubieren construído a partir de aquel año.
¿Qué ocurre con respecto a los edificios concluidos a partir
de mayo de 1968, fecha de entrada en vigor del Decreto 1.051 de
aquel año? Según dicho Decreto la exención sólo comprende las
enajenaciones realizadas dentro de los tres primeros años desde la
terminación del edificio, pero no las posteriores. Supongamos que
un edificio se concluye elide enero de 1970. Según la normativa
vigente la exención sólo podrá comprender las enajenaciones que se
produzcan hasta el día 1 de enero de 1973. Sin embargo si se aplica
el Decreto de 2 de marzo de 1971, la exención podrá continuar
invocándose en años posteriores al 1 de enero de 1973, siempre que
el edificio de nueva planta se hubiera construido dentro del polígono
de "La Píovera" en cuyo supuesto la exención duraría hasta el año
1

1990. El derecho adquirido se habrá producido si la construcción se

ha realizado dentro del período previsto.

•• •
 -430-

2.° Beneficios fiscales concedidos a los polígonos de nueva urba-

nizacion en la vigente Ley sobre el Régimen del Suelo y Orde-
nacián Urbana.

Los beneficios fiscales están contenidos en los artículos 189

y 190 de la Ley del Suelo, según la reforma de la misma aprobada
el 5 de mayo de 1975.

El artículo 189 establece literalmente:

"La realización de nuevas urbanizaciones sufragándolas

íntegra y anticipadamente, en las que se cumplan los
preceptos de esta Ley y en los supuestos en que el coste
de las mismas resulte desproporcionado o cuando el urba-
nizador realice a su costa los servicios o dotaciones de
interés general, originará el derecho a una reducción de
ésta un 80 por 100 de los bienes de la Contribución
Territorial Urbana de las edificaciones realizadas en los
terrenos de la nueva urbanización."

Los urbanistas entienden que esta norma, pese a la literalidad

estricta de su formulación, es también de aplicación a polígonos
de nueva urbanización, es decir a los situados en el perimetro del
casco de la población. La interpretación flexible del precepto llega
a extender la normativa incluso a las superficies que, conforme al
articulo 63 de la vigente Ley del Suelo, constituyan suelo urbano
por incluirlos al Plan en esta categoría, Una vez que cuentan con
esa serie de obras de infraestructura y que se refiere al propio
articulo 63.
Los especialistas en el urbanismo llegan a considerar como
polígonos de nueva urbanización los fragmentos del suelo urbani-
zable a que se reliere el artículo 64 de la Ley del Suelo, que son
los declarados actos para ser urbanizados en el Plan General Muni-
cipal y que comprende tanto el suelo programado como el suelo
no programado.
 -431-

Como hemos visto la reducción es del 80 % de las bases y no

de las cuotas como estaba establecido en la Legislación anterior.
Según se desprende del artículo 189 para disfrutar de la reduc-
ción es necesario que el urbanizador realice a sus expensas los ser-
vicios o dotaciones de interés generala bien que sufrague íntegra y
anticipadamente la propia urbanización. Por otra parte, si el coste
de la urbanización resulta desproporcionado también acredita derecho
al beneficio fiscal.
Según el artículo 191 de la propia Ley, el plazo de disfrute de
los beneficios será de 10 años a partir de la fecha de terminación
de las edificaciones.
Según el artículo 192, el disfrute de este beneficio fiscal es incom-
patible con cualquier otro beneficio fiscal concedido con carácter
general a las nuevas edificaciones, por lo que no serán susceptibles
de disfrute simultáneo.
En estos casos corresponde a los beneficiarios el derecho a optar
por uno de los beneficios.
Según el artículo 193 esta reducción es imponible igualmente a
toda clase de exacciones de las Corporaciones locales que, gravando
las nuevas edificaciones, recaigan sobre las costas de la Contribución
Territorial Urbana.

• ••
El artículo 190 de la Ley del Suelo se refiere a los sectores de
reforma interior, sobre los que incide la Ley del Suelo y la norma-
tiva anterior a ella, es decir, la Ley de 18 de marzo de 1895 y el
Reglamento para su aplicación de 15 de diciembre del mismo año, así,
en cierta medida la Ley de 3 de diciembre de 1953.

El artículo 190 establece literalmente:

"La realización de obras de urbanización en sectores de

reforma interior, sufragándolos íntegra y anticipadamente,
originará el derecho a una reducción en la base imponible
de la Contribución Territorial Urbana de las nuevas edi-
ficaciones, como máximo en el porcentaje procedente
 -4~2-

para que las cuotas y recargos de la misma que corres-

pondan a las nuevas construcciones sean equivalentes a
las atribuibles a las fincas que ocupaban el mismo suelo
antes de la nueva edificación".

La concesión de los beneficios de este artículo y del precedente,

antes examinado debe regirse por el procedimiento establecido en el
Decreto de 30 de junio de 1966. Destacaremos los aspectos prin-
cipales:
1.0 En las nuevas urbanizaciones la base liquidable de cada
finca urbana quedará constituida por la totalidad de la base imponible
correspondiente al suelo y por el 20 % de 10 imputable a la edifi-
cación.
2." En las urbanizaciones de sectores de reforma interior, la
bonificación de la base imponible recaerá sobre la correspondiente
a las construcciones y para que la base liquidable en las mismas no
exceda de lo que anteriormente tuviesen fijadas las edificaciones
existentes.
3.° Para que puedan concederse los beneficios tributarios deberán
constar en el expediente edificados los inmuebles respectivos. A este
efecto se acompaña toda solicitud de concesión del beneficio de un
plano parcelario si se trata de varias fincas y de un plano acotado
si se refiere a un suelo.
4.° Para poder disfrutar de los beneficios fiscales será necesa-
rio, aparte de satisfacer el costo de la urbanización o de realizarla
directamente, que las nuevas edificaciones y construcciones se ajusten
estrictamente a las condiciones de uso, volumen y estética, así como
las de precio y renta si las hubiere y que lleven a cabo en el plazo
establecido.
5.° Los órganos urbanísticos a quienes corresponde la aproba-
ción definitiva del planeamiento podrán declarar inicialmente el dere-
cho a la obtención del beneficio, con independencia de que la con-
cesión de los beneficios fiscales competa, en definitiva al Ministerio
de Hacienda.
El Texto Refundido de la Contribución Urbana, aprobado por
Decreto de 12 de mayo de 1966 regula esta materia en el apartado 7.°
del artículo 12, cuyo texto literal es como sigue:
 -4~~-

"La realización de nuevas urbanizaciones, sufragándolas

íntegra y anticipadamente, en las que se cumplan los
preceptos que afectan al régimen del suelo y ordenación
urbana, comprendida la cesión de los terrenos viales y
desmontes, pavímentos, desagües y alumbrado, teníendo
derecho a una reducción del 80 % de las bases ímponíbles
de las edificaciones realizadas en los terrenos de nueva
urbanización.
Análogamente la realización de gastos de urbanízación
en sectores de reforma ínteríor tendrá derecho a una
reducción en la base imponible de las nuevas edificacio-
nes, en el porcentaje precedente, para que las cuotas y
recargos que correspondan a las nuevas construcciones
sean equivalentes a las que satisfacieran las fincas que
ocupaban el mismo suelo antes de la urbanización",

Como vemos el texto literal de esta norma es altamente equiva-

lente, en sustancia, a lo establecido en la Ley del Suelo, después
de su ú1tíma reforma.
Anteriormente existía una clara discrepancia entre la Ley del
Suelo, según el Texto de 1956 y la normativa de la Contríbución
Urbana, pero la diferencia ha desaparecido por cuanto que los redac-
tores de la reforma de la Ley del Suelo han tenido en cuenta lo
dispuesto en el Texto Refundido de la Contribución Urbana para
evitar antinomia entre ambos textos legales.
La única diferencia consiste en que el artículo 191 de la Ley
del Suelo establece un plazo único de 10 años para el disfrute
de los beneficios establecidos en tanto que el párrafo último del
artículo 12 de la Contribución Urbana establece o prevé la amplia-
ción de este plazo hasta un máximo de 25 años.
De la redacción literal de los preceptos que comentamos resulta
que mientras no exista edificación alguna no podrá tener efectividad
el beneficio establecido por dichos preceptos.
El plazo de los 10 años se cuenta para cada inmueble desde
la terminación de su construcción, que es el momento desde que
el mismo queda sujeto al pago del tributo.
 -434-

Fundamentalmente los beneficios que venimos examinando vienen

a reproducir los ya establecidos en la añeja Ley de Reforma Interior
de Poblaciones de 18 de marzo de 1895.
Del artículo 192 de la actual Ley del Suelo resulta la radical
incompatibilidad de las reducciones en la base de la Contribución
Urbana con cualesquiera otros beneficios fiscales concedidos con
carácter general a las nuevas edificaciones no siendo susceptible
de disfrute simultáneo o sucesivo. En este aspecto se ha producido
un cambio rotundo como en la primitiva redacción de la Ley del
Suelo que permita el disfrute simultáneo o sucesivo de diversos
beneficios fiscales.
Si la Ley del Suelo de 1956 estableció el beneficio fiscal a favor
del urbanizador de los terrenos, fuese o no propietario de las edifi-
caciones construidas, el Texto Refundido de la Contribución Terri-
torial y la nueva Ley del Suelo al conceder la bonificación del
80 por 100 de las bases aplicables en las edificaciones construidas
en los terrenos objeto de la nueva urbanización o bien la bonifica-
ción para que las construcciones no satisfagan más contribución que
las que satisfacían las que ocupaban el mismo suelo antes de la
nueva urbanización, en los supuestos de sectores de reforma interior,
vienen a convertir el beneficio en una bonificación en las bases impo-
nibles de las fincas construidas que va a favorecer a los compradores
de las mismas de una manera automáticamente.. En este mismo sentido
se pronuncia el Decreto de 30 de junio de 1966 que desarrolla
parcialmente la Ley del Suelo, de lo que resulta que el beneficio se
establece en favor de los inmuebles edificados en las zonas de nueva
urbanización no constituyendo un derecho personal y subjetivo del
urbanizador, consecuente a la realización de la nueva urbanización.
Pero es que hay más, en realidad esta reforma de la Ley del
Suelo, significa volver a la primitiva regulación de la Ley de Reforma
Interior de Poblaciones de 18 de marzo de 1895, que preconizó
una serie de exenciones tributarias para las fincas que se constru-
yesen.
Aunque el Consejo de Estado en un dictamen indicó que esta
vetusta Ley estaba en contradicción con la Ley del Suelo, eso fue
cuando la Ley del Suelo estableció su sistema en el año 1957 hay
 -435-

una coincidencia de fondo entre todas las disposiciones que se

refieren a esta materia incluída la Ley de 1895.
Concretamente a los polígonos de nueva urbanización se refiere
el artículo 32 de la Contribución Urbana que establece literalmente:

"Los Ayuntamientos percibirán el 80 % de las cuotas del

Tesoro de la Contribución Territorial Urbana y todos
sus encargos de mejora urbana que se satisfagan por
razón de los terrenos de un polígono o manzana de nueva
urbanización o de reforma interior a partir de la termi-
nación de estas obras, previa deducción para el Estado
de una suma igual a la que percibirá por dicha contribu-
ción en el año anterior en que se iniciaron, y el importe
de dichas cuotas y recargos por los nuevos edificios que
se construyan en aquellos polígonos o manzanas durante
30 años, a contar, para cada finca, desde el momento
en que, comprobada la construcción del inmueble con-
forme al plan satisfaga la indicada contribución".

. .. .
En cuanto a los recargos y arbitrios locales previstos en la Ley
del Suelo, parece que los beneficios tributarios que venimos exami-
nando también se extienden a estas cargas accesorias; lo vamos a
confirmar el artículo 1.0 del Decreto de 30 de junio de 1966 según
el cual los beneficios tributarios en las cuotas del Tesoro de la
Contribución Territorial Urbana, en sus recargos y de los arbitrios
locales, ordinarios y extraordinarios, que recayeran sobre edificacio-
nes, a que se refieren los artículos 189 y 190 de la Ley sobre el
Régimen del Suelo y artículo 12, apartado 7 del Texto Refundido
de la Contribución Territorial Urbana, se regulan, de conformidad
a lo prevenido en la legislación propia de esta materia y en este
Decreto.
El artículo 3.° de este mismo Decreto determina la forma de
fijar la base liquidable de cada finca urbana y no lo repetimos porque
ya lo hemos expuesto anteriormente.
 -436-

A nuestro actual propósito resulta interesante resaltar el conte-

nido del articulo 4.° de este mismo Decreto, según el cual:

"Se aplicarán las normas contenidas en el artículo ante-

ríor, no cuanto les fueren de aplicación a los arbitrios
locales, ordinarios y extraordinarios que recayesen sobre
las edificaciones en los terrenos a que este Decreto se
refiere" .

• ••
Con respecto al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, los
solares y las edificaciones sobre ellos construidas, situados en polígo-
nos de nueva urbanización, a los que se refiere la vigente Ley del
Suelo, nos sitúan frente a la exención del número 37 del articulo 65
del Texto Refundido del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales,
según el cual está exenta la primera transmisión de edificios, ya se
haga por bloques o separadamente por viviendas, que se construyan
en polígonos de nueva urbanizacióu o de reforma interior, cuando
no se hubiera terminado la construcción o se efectuase dentro de los
tres años desde la terminación del edificio.
Si el alcance de esta norma, así como el precepto paralelo de
la Ley del Suelo, no hubiese sido recortado por un posterior Decreto,
la adquisición de los edificios construidos en solares de nueva urba-
nización estaríaexenta siempre que se cumpliesen los tres requisitos
a que nos vamos a referir:
al Que se tratase de una primera transmisión de los aparta-
mentos o viviendas. Es decir, de la venta directa realizada por el
constructor a favor de cualquier persona ajena al negocio inmobilia-
rio, que constituya el objeto social específico o la dedicación exclu-
siva, en el supuesto de empresario individual, del ente constructor.
b) Que la transmisión de los apartamentos se realizase cuando
todavía no hubiese concluido la total construcción del edificio.
e) O bien que la enajenación se hubiera efectuado dentro de
los tres años desde la terminación del edificio.
Como los requisitos b) y e) vienen enunciadcs disyuntivamente,
quiere decir que bajo la vigencia de la Ley del Suelo y del Texto
 -437-

Refundido del Impuesto sería preciso cumplir las exigencias de

tratarse de una primera transmisión y de que la enajenación se
efectuase en cualquiera de los supuestos temporales previstos en la
norma. Cumplidas ambas condiciones la Oficina Gestora debería
conceder la exención sin ninguna restricción.
Pero esta sencilla regulación fue complicada cuando se promulgó
el Decreto de 27 de mayo de 1968, que en su artículo 2.° dispuso:
"Queda derogado el número 37 del apartado 1 del artículo 65...,
excepto cuando se trate de vívíendas destínadas a domicilio habitual
y permanente y cuyo coste de ejecución material no exceda de
576.000 pesetas o del límite que en 10 sucesivo se establezca para
las que se califican como del Grupo 1 de Viviendas de Protección
Oficial."
"No obstante la exención continuará aplicándose en sus propios tér-
minos cuando se trate de polígonos de nueva urbanización contenidos
en un plan parcial, que hayan obtenido así su definitiva aprobación
por el órgano competente, siempre que hubiese sido presentado ante
el mismo con anterioridad a la entrada en vigor del presente Decreto".
A partir de la Reforma la exención ha quedado capiti-disminuída
y ya no basta con que sea una primera transmisión de los aparta-
mentos. Será preciso además que se cumpla alternativamente una
de estas dos exigencias:
1. O bien que se trate de viviendas destinadas a domicilio habi-
tual y fijo del adquirente y además que se trate de viviendas que no
sean suntuarias puesto que su coste y ejecución material no debe
exceder de 576.000 pesetas o del límite (muy similar en la cuantia)
establecido para viviendas de protección oficial del grupo primero,
cuya valoración no es fija sino que sne1e establecerse según unos
baremos anuales.
2. Cabe también invocar la exención si se acredita que el total
poligono de nueva urbanización forma parte de un plan parcial de
urbanización debidamente aprobado, de una forma definitiva por el
órgano urbanístico competente y siempre que además se observe
una exigencia temporal y es la de que el plan parcial hubiese sido
sometido a la aprobación de dicho órgano con anterioridad a la
entrada en vigor del Decreto de 27 de mayo.
 -438-

3.° La bonificación de los edificios construidos en polígonos de

nueva urbanización.

Algunas oficinas liquidadoras del Impuesto de Transmisiones

Patrimoniales se resisten a aplicar la bonificación contenida en el
artículo 66.1, B, d, del Texto de 6 de abril de 1967.
Según el precepto mencionado gozarán de una reducción del
75 % en la base imponible las constituciones de préstamos, hipote-
carios o no y la emisión de obligaciones cuyo total importe se invierta
en Urbanización o en construcción de edificios, en polígonos o man-
zanas de "nueva urbanización" o "reforma interior", así como los
actos de cancelación de los mismos y la amortización de las obliga-
ciones. Se acreditará la finalidad y en su dia el cumplimiento de
las condiciones impuestas por certificación del organismo urbanistico
competente.
La justificación invocada por algunas oficinas liquidadoras para
denegar la aplicación de la bonificación radica en el hecho de la
publicación de una disposición ulterior que modifica la normativa
del Texto Refundido.
Sin embargo se trata dc la incorrecta aplicación de una norma
dictada para un supuesto diferente.
El Decreto de 27 de mayo de 1968, derogó muy específica-
mente el número 37 del apartado primero del artículo 65 del Texto
Refundido, en el que se contiene una exención para las primeras
transmisiones de edificios levantados en polígonos de nueva urbani-
zación. Conviene insistir en que este Decreto reformó una exención
concreta, la del artículo 65 del Texto Refundido, sin aludir para
nada a la bonificación del artículo 66.
Creemos que el Decreto de 1968 es inaplicable a las emisiones
de obligaciones, basados en los siguientes argumentos:
al Aunque el Decreto de 27 de mayo de 1968 hubiera com-
prendido no solo la exención del núm. 37 del artículo 65 del Texto
Refundido, sino también la bonificación del artículo 66 se puede
objetar jurídicamente sobre la vigencia de dícho Decreto. Por ello
podemos preguntarnos ¿hasta qué punto es válida la restricción
contenida en el Decreto de 19681
 -4'39-

A este respecto es interesante recordar los artículos 14 y 17 de

la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963. Según el
artículo 14 todo proyecto de Ley por el que se proponga la modifi-
cación de una exención requerirá que, previamente, el Ministro
de Hacienda haya 'expuesto al Gobierno en Memoria razonada.
a. La finalidad del beneficio tributario.
b. La precisión cifrada de sus consecuencias en los
ingresos públicos.
La Memoria se unirá al proyecto de Ley para su presentación
en las Cortes.
No consta expresamente que al modificar la exención que estu-
diamos se haya cumplido el requisito de la elevación al Gobierno
de una memoria razonando los fundamentos de la modificación y
sobre todo lo que sí destaca palmariamente es que el beneficio fiscal
ha sido restringido en virtud de un Decreto y no por el procedi-
miento exigido de una disposición legal aprobada en Cortes.
El artículo 17 es todavía más concreto a este respecto y esta-
blece que adoptará la forma de Decreto, a propuesta del Ministro
de Hacienda, la regulación de las exenciones tributarias. Pero la
regulación para que sea válida debe constituir un desarrollo o ejecu-
ción de la Ley, es decir, debe tratarse de un reglamento "secundum
legem", Por el contrario los reglamentos "contra legem" son nulos
en virtud del principio de jerarquía normativa, establecida por la
Ley de Régimen Jurídico del Estado, por la Ley de Procedimiento
Administrativo y por todas las disposiciones básicas del Ordenamiento
jurídico nacional.
En virtud de estos argumentos es dudosa jurldicamente la validez
del Decreto de 1968, en cuanto que de Una forma antirreglamentaria
modificó Una disposición legal.
b) También para el supuesto hipotético de que fuera aplicable
el Decreto de 27 de mayo de 1968, conviene tener en cuenta lo
establecido en el acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo
Central de 28 de junio de 1973 y la Circular de la Dirección General
de lo Contencioso del Estado de 29 de septiembre de 1973.
El Decreto del año 1968 estableció que la exención del número
37 del artículo 65 continuarla aplicándose, como norma de derecho
transitorio, cuando se tratase de polígonos de nueva urbanización o
 -440-

de reforma interior contenidos en un plan parcial que hubiera obtenido

así su definitiva aprobación por el órgano competente.
El Tribunal Económico-Administrativo Central al aplicar esta
dogmática legal consideró que no cabría admitir la exención en los
supuestos en que el respectivo plan parcial no contenga delimitación
alguna por polígonos, limitándose a establecer una distribución por
parcelas.
Pero es preciso tener en cuenta que en el supuesto de la emisión
de obligaciones no puede invocarse, como motivo de repudiación
de la bonificación, el hecho de que el edificio o las viviendas objeto
de una transmisión, aunque estén comprendidos en un plan urbanís-
tico, no contengan delimitación alguna por polígonos, porque esta
restricción, esta necesidad de fragmentar en polígonos los planes par-
ciales, está impuesta exclusivamente en el supuesto del número 37
del articulo 65 y los Textos legales y la misma jurisprudencia no
hacen extensión de esta normativa al supuesto de la emisión de obliga-
ciones bonificada.
No habiéndose promulgado ninguna disposición que retoque la
bonificación del artículo 66, 1. B, d, referente a la emisión de obliga-
ciones para la construcción de edificios en polígonos de nueva
urbanización, no es correcto extender una normativa restrictiva a
este caso, cuando dicha normativa se ha dictado exclusivamente para
recortar una exención, referente a un acto jurídico distinto, cual es
la transmisión de edificios. Porque un principio tradicional del Dere-
cho impone establecer una hermenéutica restrictiva para los preceptos
que disminuyen la esfera jurídica de los particulares.

lII. LA ADJUDICACION EN PAGO DE ASUNCION DE DEUDAS

Por las oficinas gestoras del impuesto se practican liquidaciones

en concepto de adjudicación en pago de asunción de deudas, en
obediencia a la preceptiva de varios preceptos del Texto Refundido
del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y de otros varios del
Reglamento del Impuesto de Derechos Reales. Pero el problema que,
en profundidad afecta a la entraña de esta figura, radica en el
hecho de que tales preceptos son aplícados a los casos concretos
 -441-

en pugna abierta con la superior normativa del derecho sustantivo

y, por tanto, en flagrante contradicción con la disciplina que la Ley
General Tributaria impone a las normas fiscales, a las que subordina
a las creaciones del derecho común, que es en el que la mayoría
de las instituciones jurídicas han encontrado la perfecta definición
de todos sus contornos.
Entre esos preceptos que conviene tener presentes, destacan los
siguientes:
a) El art. 47 del Reglamento del Impuesto.
En él se preceptúa que en los casos de transmisión simultánea
de bienes y deudas sin hacer expresa adjudicación de aquellos por
vía de comisión para satisfacer deudas, se considerará que existe
una adjudicación en pago de asunción de deudas, que se liquidará
si no existiese entre los bienes transmitidos metálico suficiente para
cubrir el débito. (En análogo sentido se produce el arr. 44 del Texto
Refundido).
Normalmente, cuando en un negocio jurídico, como el que repre-
senta la constitución de una Sociedad, el adquirente incorpora a su
patrimonio un activo y un pasivo, se estima que es aplicable este básico
precepto fiscal. Sin embargo no siempre que se transmite una finca
hipotecada se produce al mismo tiempo la transmisión del crédito ase-
gurado. Al contrario. Según las previsiones de la Ley Hipotecaria, lo
normal es que la transmisión de la finca gravada no suponga de por sí
simultánea transferencia de la obligación, siendo necesario para que
ésto ocurra que medie un pacto expreso en el que así se establezca.
El art. 44 del Texto Refundido se refiere a "los casos de trans-
misión simultánea de bienes y deudas" por tanto, no es suficiente
para su aplicación, con que se enajenen los bienes patrimoniales
sino que es preciso también que se transmitan al mismo tiempo las
obligaciones, dada la simultaneidad que exige el precepto para su
correcta aplicación.
Al transmitirse una finca hipotecada, evidentemente se adquiere
un bien, es decir, que el vendedor 10 transmite abdicativamente. Pero
ello no quiere decir que también se esté transmitiendo al mismo
tiempo, la obligación. Si no se pacta expresamente, lo contrario,
únicamente se enajenará la cosa hipotecada y la obligación, por el
 -442-

contrario, no sufrirá mutación alguna, por cuanto el vendedor con-

tinuará siendo deudor personal y directo de la suma asegurada.
Tan es así que en la normativa vigente en materia de procedi-
mientos hipotecarios, siempre se inicia el procedimiento ejecutivo
con un requerimiento al deudor personal; si el deudor fuese el mismo
adquirente-propietario en todos los casos, lógico sería que el reque-
rimiento se hiciese directamente al propietario (en esta forma se
expresa la regla 3.' de! art. 130 de la Ley Hipotecaria referente al
procedimiento judicial sumario, en la que se establece la obligación
de que el actor presente un acta notarial justificativa de haberse
requerido de pago con 10 días de anticipación cuando menos al
deudor).
Pero sobre todo es el arto 118 de la Ley Hipotecaria el que
nos patentiza esa desconexión transmísíva que existe entre la finca
hipotecada y la obligación garantizada. La misma forma de estar
redactado el precepto visibiliza una hipótesis entre otras muchas
posibles por cuanto que el artículo establece: "en caso de venta de
finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubiesen pactado
que el segundo subrogará no sólo las responsabilidades derivadas de
la hipoteca, sino también en la obligación personal con eUa garanti-
zada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor
prestase su consentimiento expreso o tácito."
De este precepto se desprende claramente que no por el hecho
de ser comprador de una finca hipotecada se asume también la
obligación garantizada. Por tanto en los casos de transmisión de
fincas hipotecadas, normalmente no se dará esa simultaneidad de
transmisión de bienes y deudas que requíere la legislación fiscal
para estimar que se ha producido legalmente una adjudicación en
pago de asunción de deudas.
Para que haya transmisión de la obligación es imprescindible,
como lo destaca la Ley Hipotecaria que el acreedor lo consienta y
mediante el beneplácito del sujeto activo de la relación jurídica es
cuando puede tener plena validez la sucesión de íntervívos de las
deudas, conservándose la identidad de la relación obligatoria a pesar
del cambio de deudor.
En nuestra Patria el Código civil no prevé la figura de la asunción
de deudas. Nuestros civilistas queriendo buscar una salida progresiva
 •

-443-

a nuestra contratación, han entendido que podría autorizarse el cambio

de deudor siempre que exista un pacto expreso al respecto. Solo
mediante un contrato de asunción de deuda que vincule al primitivo
deudor con el acreedor y con el nuevo deudor podrá haber surgido
con plena validez una auténtica asunción convencional de deuda.
En este mismo sentido se pronuncia el arto 118 de la Ley Hipote-
caria que la posibilidad de pactar la subrogación en la obligación
personal garantizada. .
Por tanto, en nuestro derecho positiv J para que la asunción de
deuda pueda producirse con eficacia es necesario que exista un
pacto, un convenio expreso de las partes que bagan aflorar esta
figura jurídica. Algo muy distinto a lo que parece dar a entender
la legislación fiscal que considera la posibilidad de surgir adjudica-
ciones en pago de asunción de deudas por vía presuntiva.
b) El arto 55 del Texto Refundido.
Según este precepto se considerarán transmisiones onerosas las
adjudicaciones expresas de bienes y derechos de todas clases, aunque
sean tácitas, que se produzcan como consecuencia de la constitución
de sociedades.
El precepto presupone que puede haber asunciones de deuda
tácitas. Ya hemos visto que según el derecho civil, en el que se ha
elaborado la figura de la asunción de deuda, este tipo de transmi-
sión de Jas obligaciones sólo puede tener lugar en virtud de contrato
expreso. La máxima elasticidad a la que llega el Código civil en
esta materia es a permitir qne pueda ser tácito el consentimiento
del acreedor, pero 10 que no puede ser elíptico es el propio contrato
en el que se establece la asunción de las deudas.
El legislador ha creado una figura compleja, una amalgama de
situaciones reales y situaciones obligaciona1es, a la que denomina
"adjudicación en pago de asunción de deudas". Por eso, por la
misma complejidad de la figura, se vendrá abajo si resultan inviables
cualesquiera de los ingredientes que la componen. Es decir que no
puede haber adjudicación en pago si no hay asunción de deudas,
purque la adjudicación en pago es una modalidad satisfactiva por
virtud de la cual se extingue una obligación preexistente. Si no hay
asunción de deuda no hay obligación y si no existe un débito que
hay que extinguir carece de base, carece de justificación el que
 -444-

pueda estimarse que se ha producido una adjudicación en pago.

En pago ¿de qué?; donde no hay nada que pagar huelga que hablemos
de adjudicaciones solutorias.
c) El arto 19, apartados 2 y 3 del Reglamento del Impuesto
de Derechos Reales. Este precepto establece literalmente: "cuando al
constituirse la sociedad se aportasen bienes afectos al cumplimiento
de una obligación, independientemente de la liquidación que proceda
por el concepto de constitución de sociedad, sobre el valor líquido de
la aportación, se girará otra por adjudicación en pago de asunción
de deudas, si entre los bienes aportados no hubiese metálico sufi-
ciente para satisfacerlas."
Este precepto coincide casi literalmente en su redacción con otro
párrafo del propio art. 19 en el que se prevé la dualidad de liqui-
daciones que hemos indicado para los supuestos de quc, al cons-
tituirse una sociedad, quedaren a cargo de ésta deudas de algunos
de los socios. Sin embargo, pese a que en el reglamento ambos
preceptos van del brazo, la materia jurídica acotada por cada uno
de ellos es muy diferente. Si la sociedad se hace cargo de las deudas
de algunos de los socios entonces si que existe el pacto expreso se
que existe el acuerdo que viabiliza el que podamos hablar de una
auténtica asunción de deudas.
Pero si simplemente ocurre que se aportan a la sociedad bienes
sujetos al cumplimiento de una obligación es excesivo imaginar
que se ha producido por este solo hecho una asunción de deudas.
Lo hemos visto anteriormente. La asunción de deuda no es presu-
mible sino que tiene que pactarse expresamente, porque sino no hay
transmisión de las obligaciones. Y el vendedor deudor o el aportante
deudor seguirá siendo deudor personal de la finca transmitida, de
cuyo dominio se ha desprendido voluntariamente.
El párrafo 3 del art. 19 del Reglamento del Impuesto se opone
a lo previsto en el arto 44 en el que para que exista la posibilidad
de liquidar por el concepto de adjudicación en pago de asunción
de deuda se exige yusívamente que se produzca un acto conjunto de
transmisión simultánea de los bienes y de las deudas. Y el art. 44
del Texto Refundido es tan claro en su dicción literal que hay que
llegar a la conclusión de que si sólo se transmiten bienes pero no
se transmiten deudas no tendrá aplicación el mismo y por tanto
 -445-

tia podrá apreciarse la existencia de la figura impositiva que venimos

analizaudo.
De todo ello hay que llegar a la conclusión de qué son opuestos
el arto 19 del Reglamento del Impuesto cuando se refiere a la
aportación de bienes afectos al cumplimiento de una obligación, y
el arto 44 del Texto Refundido que exige la transmisión expresa,
directa y real y no meramente presuntiva de los bienes y de las
deudas.
De lo dicho se desprende que se ha producido una antinomia
o colisión entre el art, 19, apartado 3 del Reglamento del Impuesto
y arto 44 del Texto Refundido. Esta discrepancia hay que resol-
verla en el sentido de considerar que no es aplicable el arto 19. Por
dos razones básicas:
1) Por imperativo de lo dispuesto en la disposición transitoria 6.'
Texto Refundido, que deja vigente los artículos del Reglamento del
Impuesto siempre que no se opongan a la normativa nueva conte-
nida en el Texto Refundido. Como esto no ocurre, lógicamente es
inaplicable el articulo reglamentario.
2) Por el principio de jerarquía de la norma jurídica. El Regla-
mento del Impuesto es de inferior rango que el Texto Articulado
de la Ley. Si entre ambos se plantea conflicto, la norma reglamen-
taria deviene ineficaz, pues así lo establece la Ley de Régimen
Juridico del Estado y otros varios textos básicos de nuestro derecho
positivo, según los cuales son nulas las disposiciones de rango
inferior que se oponen a lo establecido en otras de superior rango.
Al NOTAS

CONCLUSIONES DEL XV CONGRESO INTERNACIONAL DEL

NOTARIADO LATINO (París, mayo de 1979)
PRIMERA COMISION

"La empresa y la función del Derecho; sus necesidades jurídicas y

contractuales. El papel del notario en su satisfacción"

VOTO NUM. 1

Los informes de los ponentes han puesto de relieve la falta de una orde-
nación del derecho de la Empresa que reuna las normas hoy dispersas y que
necesita para su mejor desenvolvimiento, la multiplicidad de ramas del derecho
que el Empresario debe tener en cuenta, el desconocimiento que muchos
Empresarios tienen de las reglas que normalmente rigen la actividad económica
y social.

El Congreso expresa el deseo de advertir a los Empresarios:

- que tomen conciencia de la amplitud de la funci6n del derecho en
la Empresa;
- y que para evitar el riesgo de una aplicación insuficiente o errónea de
la norma jurídica, traten de obtener la asistencia de quienes son com-
petentes para aconsejarles.

El Congreso, a la vista de las discusiones de la Primera Comisión y del

debate con los Empresarios, expresa el deseo:
- que sea editada, en cada país miembro de la Uni6n, a iniciativa del
Notariado, una guía que recoja:
las ramas del derecho que con más frecuencia afectan al Empresario.
los consejos, generalizados o especializados, a los que puede acudir
el Empresario para una indispensable asistencia.
 -450-

VOTO NUM. 2

El Congreso expresa el siguiente deseo:

- el Notariado, consciente de su vocación de serVICIO a la Sociedad,
ofrece a ésta sus conocimientos calificados y experiencia profesional
en tema de Empresas con el deseo de que sean aprovechados no s610
por Ios particulares sino también por los poderes públicos.

Muy especialmente los notarios prestarán su colaboración si se solicitare:

- por el legislador para ayudarle en la gestación de determinados antepro-
yectos de normas jurídicas;
- por las Empresas para facilitarles la aplicación de estas normas y su
crítica fundada.

VOTO NUM. 3

Los ponentes de ciertos paises han hecho constar la existencia de centros

de información a disposición de los notarios para ayudarles a resolver la
variedad de problemas empresariales que se les presentan.

El Congreso expresa el deseo:

- que sean creados centros idénticos en los países que todavía carecen
de elles;
- que estos centros se hallen a disposición de los notarios extranjeros
para documentarles;
- que su situación (dirección, teléfono, telex) sea comunicada a todo"
los notarios de la Unión;
- que la coordinación entre esos centros sea asumida por la O.N.P.r.

VOTO NUM. 4

Los ponentes han estudiado con especial interés los casos complejos de
decisiones y contratos que el notario, consejero de las partes, autentica, pero
a los cuales han concurrido no sólo dichas partes sino además una pluralidad
de especialistas.
Teniendo en cUent~ el papel que el notario debe desempeñar y los límites
del mismo.

El Congreso expresa el deseo:

- que el notario sea llamado a participar lo más pronto posible --en los
países donde todavía no lo sea- a la reflexión común de quienes
 -451-

tienen la decisión del contrato que se ha de autenticar y de sus cense-

[eros especializados;
- que el notario asuma el papel de coordinador de los consejeros espe-
cializadcs;
- que sea responsable del acto que autentica en cuanto a la eficacia
jurídica de este, pero sin que le alcance la responsabilidad de los
efectos económicos del mismo.

Teniendo en cuenta que el papel de coordinador requiere una comprensión

de los fenómenos económicos, el Congreso expresa el deseo:
- que la formación universitaria del notario comprenda enseñanzas de
economía política, de derecho internacional privado y de lenguas
extranjeras;
que la formación post-universitaria del notario sea atendida por las
organizaciones notariales, con el concurso si fuere preciso de profesores
universitarios o de otros especialistas.

VOTO NUM. 5

El Congreso expresa el deseo:

- que se extienda a las materias civiles la posibilidad de arbitraje en
donde solo se halla autorizado en materia comercial;
- que sea levantada, en los países donde todavía exista, la prohibición
para los notarios de ser árbitros, especialmente en el ámbito del derecho
de la Empresa.

SEGUNDA COMISION

"La vida jurídica de la empresa individual"

La actividad mercantil se caracteriza por una exigencia de rapidez, sin

pérdida de seguridad, en Jos negocios jurídicos en que la empresa interviene.
De ahí el empeño del empresario de configurar ciertos negocios jurídicos de
manera formal, entendiendo por tal la que conduce a una rápida y segura
identificación del negocio y del contenido de sus cláusulas. De ahí también
que el empresario rechace aquellas solemnidades que el Derecho establece
para asegurar la correcta formación y manifestación de la voluntad y la
existencia de un tiempo prudencial de preparación y reflexión que evite
decisiones precipitadas.
La labor de asesoramiento, caso por caso, no es posible en los supuestos
 -452-

de contratación en masa en los cuales la rapidez se exige y se consigue me-

diante el Ilenarniento de formas de simple identificación sin solemnización.
El notario es, por tanto, el profesional que atiende con preferencia a los nego-
cios en que tales solemnidades son exigidas legalmente o deseadas por los
propios interesados.
En consecuencia creemos que la intervención del notario es necesaria o
por lo menos, conveniente en todas aquellas operaciones de la empresa que
no forman parte de su actividad típica y por 10 tanto, a:
1. Los actos necesarios para el primer establecimiento de la empresa.
2. Los actos que incidan de manera importante en la estructura de la
empresa.
3. Los actos importantes económicamente para la empresa, que no puedan
ser calificados de «tráfico normal".
4. Los actos de transmisión o gravamen de la empresa.
5. Los actos de transformación y extinción de la empresa.

En consecuencia se formulan las siguientes propuestas:

PRIMERA:

Sería de desear que el establecimiento de una empresa individual fuera

un acto jurídico en el que quedara garantizada la identidad, capacidad y
régimen matrimonial del empresario y la efectiva vinculación de capital, bienes
y derechos a la explotación de la empresa. Creemos que este acto debería
ser realizado mediante una escritura pública que contuviera las declaraciones
necesarias hechas, bajo pena de falsedad en documento público, por el futuro
empresario.
Por 10 que se dirá más tarde, se trataría de un acto jurídico fundacional
de un patrimonio separado y de afectación. Dicho acto debería ser objeto
de inscripción necesaria en un Registro de Comercio, previa a la efectiva
iniciación de la actividad comercial y base de la inscripción en los restantes
Registros fiscales administrativos, de propiedad industrial e intelectual, etc. y
de los ulteriores actos con trascendencia jurídica para la empresa, tal como
representación, apoderamientos, transmisión, gravamen, aumento o disminución
del patrimonio, garantías privilegiadas y extinción,

SEGUNDA:

Se subraya expresamente la importancia y, por tanto, el cuidado con que

el Estado debe organizar de manera unificada para todos países de la Unión
la publicidad registral respectiva.
 -453-

TERCERA:

Dada la actual falta de tratamiento jurídico unitario de la empresa, creemos

que este tratamiento es necesario y que sería posible sí se admitiera la figura
jurídica del patrimonio separado y de afectación, lo cual llevaría a la admisión
del patrimonio mercantil como universalidad susceptible de adquisición. trans-
misión y gravamen globales. Esta configuración nada presupone, por el momento,
respecto del problema de la limitación de responsabilidad del empresario.

CUARTA:

El indicado tratamiento del patrimonio mercantil del empresario individual

parece el más adecuado para eliminar el trato fiscal desfavorable que en
ciertos países sufre la transmisión de este patrimonio frente al que recibe
la empresa social que puede transmitir el suyo globalmente mediante la
simple venta de sus participaciones.

QUINTA:

El empresario individual podrá, como el empresario social, limitar su

responsabilidad a los bienes que constituyan el patrimonio afectado a la
empresa, si así 10 declara expresamente en el acto constitutivo, de conformidad
con la resolución aprobada en el XII Congreso Internacional del Notariado
Latino.
A falta de dicha declaración expresa el empresario responderá ilimitada-
mente, pero su patrimonio no empresarial sólo podrá ejecutarse después de
agotado el patrimonio afectado.
Los acreedores empresariales gozarán de derecho preferencial sobre los
bienes de la empresa con respecto a los acreedores particulares del empresario
y, estos, respecto del patrimonio particular frente a los acreedores de la
empresa.

SEXTA:

La legislación deberá prever las normas adecuadas para la fácil trans-

misión del patrimonio de la empresa individual.

SEPTlMA:

En cuanto a la transformación de la empresa individual en empresa

 -454-

colectiva, entendemos que debe ser realizada únicamente por razones econé-
micas, y no por otras consideraciones que llevan naturalmente a la simulación
y a la creación de sociedades imaginarias. Esta Comisión sostiene la conve-
niencia de una absoluta neutralidad en materia fiscal y de seguros sociales,
que impida que estos factores influyan en las motivaciones que conducen a
la transformación de la empresa individual en empresa social.

OCTAVA:

La Comisión sugiere, además, el establecimiento de concicicnes generales

de contratación que sirvan de marco para la negociación normal de las
empresas; en cuya redacción deberían intervenir colectivamente los organismos
nacionales e internacionales del Notariado. Con ello, además, quedaría facilitada
la preparación de los notarios al servicio de su actividad profesional de aseso-
ramiento a las empresas.

TERCERA COMISION

"Formas jurídicas de la empresa social"

El Congreso expresa los siguientes votos:

1.Que los países miembros de la Unión desarrollen su legislación de

manera tal que las normas fiscales y sociales no obliguen a los
empresarios a elegir formas sociales inadecuadas a sus necesidades,
que crean un clima de inseguridad por la ineficacia de la forma
adoptada;
2. que los legisladores de los países miembros de Ia Unión traten de que
el Derecho de las Sociedades en particular, y las otras reglamentacio-
nes de la empresa en general, no se contradigan y causen confusión
en cuanto a la competencia y responsabilidad de aquéllos que deben
tomar resoluciones o influir en ellas;
3. que se emprenda un estudio para definir con precisión las Consecuen-
cias vinculadas a la personalidad jurídica de las sociedades en cada
uno de los países miembros de la Unión;
4. que se tienda a la armonización del Derecho de las Sociedades en
los países miembros de la Unión; en consecuencia, las normas Que
se dicten sean sancionadas simultáneamente para evitar que demasiadas
modificaciones parciales efectuadas en etapas sucesivas en las legisla-
ciones nacionales creen inseguridad jurídica. Por este motivo, el Con.
 -455-

greso desea que, en la medida de 10 posible, las directivas de la

Comunidad Económica Europea que tengan un objeto conexo entren
en vigor simultáneamente;
5. para que la empresa pueda iniciar sus actividades en un plazo inmediato,
las formalidades del registro deben simplificarse, sometiéndola única-
mente a los requisitos que exija su naturaleza jurídica. En consecuen-
cia, el Congreso propone que la publicidad esté limitada al Registro
Público y a las publicaciones oficiales;
6. que en la constitución de la Sociedad y sus modificaciones, en lo
que hace a sus aspectos jurídicos, se requiera la intervención de un
jurista calificado tal como es "el notario" en los países miembros de
la Unión. El Congreso desea que los países de la Unión se aproximen
a los países miembros donde la intervención del notario en estas
operaciones es obligatoria;
7. que en oportunidad de realizarse una escritura pública (o acto autén-
tico) en la que esté interesada una sociedad, el notario esté habilitado
para certificar la capacidad de quien o quienes la representan en ese
acto jurídico y la capacidad de la sociedad misma para realizarlo;
8. es conveniente que las convenciones extra-estatutarias que estén estre-
chamente ligadas a la estructura de las sociedades, por ejemplo los
acuerdos de voto, su validez o invalidez, estén regladas por las mismas
normas que rigen la sociedad;
9, en los países donde la Sociedad Anónima es la forma clásica de las
Sociedades de Capital, es necesario establecer claramente la distinción
entre las que requieren el COncurso público y las otras. Con respecto
a éstas últimas, el Congreso desea que se adopten reglas más simples
en cuanto a su contratar, sin afectar la seguridad jurídica;
10. que los procedimientos de falencia o casos análogos estén orientados,
de Ser posible, hacia la conaervacién de los elementos positivos. de la
empresa, considerando también el interés de los acreedores y de los
asociados económicos y sociales de la misma,
Bl liBROS

BADENES GASSET (Ramón). Las fundaciones de Derecho Privado. Doctrina

y textos legales. (Ediciones Acervo; Barcelona. 1977), 682 págs.

De antes de 1936 recuerdo yo haber leído la preferencia de cierto escritor

si llegaba el caso de ser juzgado, a serlo en Consejo de Guerra. Y por supuesta
que la tal no se inspiraba en desconfianza alguna hacía la magistratura ordi-
naria, sino sencillamente en las posibles ventajas de la falta de profesionalidad.
Pues bien, a ese propósito me han parecido reveladoras las impresiones en
torno a la evolución jurídica del último medio siglo confiadas por un militar
de la Armada a uno de Jos últimos números de la "Revista General de
Marina". Se trataba de un cotejo de la ordenación legal de la Administración
del Estado a principios de siglo y en la actualidad. Entonces, el Estado, se
limitaba a velar porque las iniciativas y actividades de los particulares se
desarrollaran dentro del marco del Derecho. Ahora se subroga más y más
en las tales iniciativas y actividades, sustituyendo a la competencia privada
la pública. y que el proceso está en plena expansión, sin que dependa en su
integridad ni en Jo esencial desde luego, del signo político de cada espacio
territorial, es algo tan evidente que sería más ingenuo que pedante insistir
en ello. Sin embargo, unas ciertas supervivencias adaptadoras de la tal inicia-
tiva privada en tramonto a los nuevos tiempos, no dejan de ser también una
realidad a tener en cuenta. Y son las que explican el auge del fen6meno
fundacional que estamos conociendo, acaso en nuestro país con algún retraso
pero quizás por eso llamado a desenvolvimientos insospechados (ahí se quedan
sus alusiones constitucionales y el trasfondo de los discursos parlamentarios
a que dieron lugar).
De ahí 10 actual del terna. Y más agudizada la necesidad de su estudio
de lo que resultaría de la dicha vigencia sin más, por la cierta escasez del
mismo en nuestra literatura jurídica, quizás motivada por su índole mixta,
de entrecruzamiento de 10 civil y lo administrativo, y la pereza despertada
en aquella por todo ]0 interdisciplinar.
 -458-

Ramón Badenes Gasset había publicado ya dos libros sobre la cuestión:

Las fundaciones de Derecho Privado (Barcelona, 1960), y Legislación de
beneficencia particular (Barcelona, 1962). Ahora las ha refundido y actualizado
en el libro que reseñamos. Que consecuentemente tiene dos partes, la doctrinal
y la de derecho positivo.
De la última (págs. 315-646) notamos su utilidad, por las concordancias
legislativas, comentarios orientadores y desarrollos jurisprudenciales que a
los textos vigentes contiene, aparte la misma recopilación de éstos ya meri-
toria por dispersa, si bien la elaboración de la doctrina del Tribunal Supremo
hubiera podido ser un tanto más generosa y menos literal.
En cuanto a la prtmera. luego de unos antecedentes histéricos y de derecho
comparado, va examinando el español vigente en los diversos aspectos de
la vida de la fundación in genere, para ocuparse luego de los tipos más notables
de las mismas (familias, eclesiásticas y benéficas). Y echamos de menos una
mayor rigurosidad en el tratamiento diferenciado de las diversas especies de
las últimas. En cuanto a las familiares, su problemática es tan distinta que
apenas encaja en el resto del volumen. Y de las eclesiásticas se echa de menos
una consideración de las mismas desde el punto de vista de su específica
integración en las benéficas y culturales, aparte de la exposición que se nos
da de las supervivientes del antiguo régimen y de su disciplina puramente
canónica interna.
La laguna más llamativa aunque parcial que encontramos en la obra es
la falta de una discusión tan profunda y extensa como su trascendencia Jo
requería de la especificidad de las fundaciones dentro de las demás personas
jurídicas (más bien se entra en la discusión a posteriort de las teorías varias
en torno a cuál es la consistencia de la fundación en sí).
y en cuanto al derecho comparado, por supuesto que la mera inserción
de sus textos legales sin sistematización alguna, no resulta un ideal.
En cambio, tan aprovechable en la práctica como trascendente en la teoría
nos parece el esfuerzo del autor por distinguir las fundaciones de "otros
supuestos de destinación de medios patrimoniales" (págs. 95-112}, a saber, fun-
daciones fiduciarias, patrimonios recogidos mediante colectas o suscripción
pública, dedicación de hecho, liberalidades a establecimientos preexistentes,
disposiciones en favor de los pobres o del alma, y fundaciones de derecho
público.
y el tratamiento tan extenso como pródigo en ramificaciones del negocio
jurídico fundacional (págs. 133-173) es la pieza maestra del libro. Y desde
luego que, hoy por hoy, no sólo casualmente la de más interés para nosotros
los notarios, sino para el ciudadano común enfrentado con una voluntad fun-
dacional que ha de buscarse un cauce legal posfbilitador y capaz de encarnar
sus particulares aspiraciones. Con ,lo cual entroncamos con las consideraciones
que comenzábamos haciendo. Y conste que de la modesta experiencia de
juristas prácticos que nuestra profesión nos da, insistimos en que las bases
 -459-

conceptuales son esenciales para la aplicación diaria del Derecho en cada

caso particular.
En definitiva, que nos encontramos ante un tratado que abre un cierto
camino por el momento de su aparición y la noble ambición de sus metas.
Llamado en consecuencia a suscitar inquietudes a las cuales esperamos sean
sensibles sin regateos, bastantes de nuestros jóvenes juristas de los distintos
campos. y entre ellos del nuestro, civilistas por encima de todo, y también
en estos momentos de crisis del Derecho civil. Porque hay crisis fecundas.
y la esperanza de que la presente lo sea, ¿no es el auge fundacional capaz
de hacérnoslo esperar un tanto?

Antonio LINAGE CONDE

MARCOVITS. Inga: «11 Diritto Civile tra socialismo e ideologia borghesen.

Universidad de Camerino. 1978.

La autora, profesora actualmente en Austin, Universidad de Texas, tiene

publicados varios títulos relacionados con el mundo jurídico socialista y se
considera una excelente especialista en la materia. La obra que recensionamos
es la traducción de una de ellas, aparecida en Colonia en 1969, realizada por
la Universidad de Camerino y para su Escuela de Perfeccionamiento de Derecho
Civil, una de sus actividades más destacadas de entre las varias en que
viene sobresaliendo dicha Universidad, casi todas relativas a temas de palpitante
actualidad.
Corno es sabido en 1975, y para empezar a regir con el año siguiente,
se publicó en la República Democrática Alemana el "Zivilgesetzbuch" (ZGB)
que ha sido objeto de abundantes comentarios, pese a su novedad: Roppo
y Crespi-Reghízzi con De Nova y Saccc en Italia; y en las Alemanias Kitte,
Liíbschen, Posch, Supranowitz y Roggemann. La obra de Marcovíts, siguiendo
la línea de Brunner y Reich-Riechel, comenta la evolución del pensamiento
jurídico germano-oriental desde 1945 hasta el período inmediatamente anterior
a la Codificación. Su ruta, como una saga medieval, está coloreada con un
sinfín de minúsculos detalles que le dan vida y hacen amena y humana y el
ejemplo de lo ocurrido constituye una enseñanza de considerable valor sobre
todo para los juristas de países con situación política fluctuante.
Va precedida de una extensa Introducción de Paaquale Stanzicne comen-
tando el nuevo ZGB, lo que constituye complemento y actualización. Creemos
que todo ello merece unos trazos de apretado resumen que permitirá a los
interesados saborear. aunque muy levemente, el interés del contenido del
volumen.
 -459-

conceptuales son esenciales para la aplicación diaria del Derecho en cada

caso particular.
En definitiva, que nos encontramos ante un tratado que abre un cierto
camino por el momento de su aparición y la noble ambición de sus metas.
Llamado en consecuencia a suscitar inquietudes a las cuales esperamos sean
sensibles sin regateos, bastantes de nuestros jóvenes juristas de los distintos
campos. y entre ellos del nuestro, civilistas por encima de todo, y también
en estos momentos de crisis del Derecho civil. Porque hay crisis fecundas.
y la esperanza de que la presente lo sea, ¿no es el auge fundacional capaz
de hacérnoslo esperar un tanto?

Antonio LINAGE CONDE

MARCOVITS. Inga: «11 Diritto Civile tra socialismo e ideologia borghesen.

Universidad de Camerino. 1978.

La autora, profesora actualmente en Austin, Universidad de Texas, tiene

publicados varios títulos relacionados con el mundo jurídico socialista y se
considera una excelente especialista en la materia. La obra que recensionamos
es la traducción de una de ellas, aparecida en Colonia en 1969, realizada por
la Universidad de Camerino y para su Escuela de Perfeccionamiento de Derecho
Civil, una de sus actividades más destacadas de entre las varias en que
viene sobresaliendo dicha Universidad, casi todas relativas a temas de palpitante
actualidad.
Corno es sabido en 1975, y para empezar a regir con el año siguiente,
se publicó en la República Democrática Alemana el "Zivilgesetzbuch" (ZGB)
que ha sido objeto de abundantes comentarios, pese a su novedad: Roppo
y Crespi-Reghízzi con De Nova y Saccc en Italia; y en las Alemanias Kitte,
Liíbschen, Posch, Supranowitz y Roggemann. La obra de Marcovíts, siguiendo
la línea de Brunner y Reich-Riechel, comenta la evolución del pensamiento
jurídico germano-oriental desde 1945 hasta el período inmediatamente anterior
a la Codificación. Su ruta, como una saga medieval, está coloreada con un
sinfín de minúsculos detalles que le dan vida y hacen amena y humana y el
ejemplo de lo ocurrido constituye una enseñanza de considerable valor sobre
todo para los juristas de países con situación política fluctuante.
Va precedida de una extensa Introducción de Paaquale Stanzicne comen-
tando el nuevo ZGB, lo que constituye complemento y actualización. Creemos
que todo ello merece unos trazos de apretado resumen que permitirá a los
interesados saborear. aunque muy levemente, el interés del contenido del
volumen.
 -460-

1945-51. Marcovits nos lleva al ambiente inicial; los juristas de la Zona

se encuentran transformados en socialistas con el consiguiente estupor. Las
esperanzas de una pronta reunificación se diluyen al acentuarse las diferencias
políticas y económicas. Algunos tienen tendencias políticas no excesivamente
distantes del nueve sistema, en especial profesores y magistrados, contando
incluso con nombres destacados: Polak, Such, Mitteis, Weiss, Benjamín ...
pero sus reaccíonesson instintivas. Aunque se tiene la sensación de que la
sociedad que se está gestando requiere un nuevo sistema jurídico, falta el
rayo luminoso que señale la ruta a seguir. Heck y su escuela, la jurispru-
dencia de intereses, parecen ofrecer algo positivo para las elucubraciones dog-
máticas mientras se repiten las clásicas cantinelas jurídico-marxistas: el derecho
civil no es neutral, sino clasista e instrumento de una clase opresora, la
burguesía, debiendo pasar a constituir el de la nueva clase dominante, el
proletariado; no procede la distinción de los derechos público y privado, que
presupone la posibilidad privada de los medios de producción, etc., etc.
En 1948 se inicia la socialización de los referidos medios de producción
y se 'habla de la propiedad "del pueblo" denominación que parece va a
despejar el horizonte y con la que la dogmática fantasea hablando del
"hombre nuevo" con distinta moral que va a constituir la piedra maestra
de la futura sociedad. Pero las esperanzas se frustran: la propiedad del pueblo
resulta ser una simple propiedad del Estado, aunque más privilegiada, protegida,
que la del Estado capitalista.
Pasa el tiempo y se van asimilando nociones marxistas. A nivel general
se comprende la diferencia entre superestructura y base y como el derecho
se halla en directa relación con la primera. Con arreglo a esta tesis los
nuevos conceptos jurídicos deben seguir el desarrollo económico, jamás prece-
derlo. Algún ingénuo entusiasta, Such, que pretende la evoluci6n de la nor-
mativa jurídica con independencia de 1:\ base. se ve acusado de intentar
superar a Marx.
En 1950 Stalin publica en PRAVnA sus "Cartas sobre lingüística" disci-
plina que,. como el derecho, forma parte de la superestructura. En ellas
se indica que aunque la superestructura se genera en la base esto no implica
que deba permanecer necesariamente pasiva, pudiendo contribuir al mejor
y más rápido desarrollo de la base. Aún más -c-parangonandc la lengua con
la geometría- admite la posibilidad de que en elIa se den relaciones abstrae-
tas, alejadas de todo caso con.creto. Realmente se trata de un tercer elemento
entre superestructura y base.
Estas tesis dudosamente ortodoxas, y tal vez regresivas y conservadoras,
son aceptadas por la Convención de Leipzig de 1951 y aplicadas al derecho.
Constituyen una fórmula mágica, con autoridad, que despeja amplias nebu-
losas y dicha Convención proclama a Stalin "faro orientador de los juristas".
DE LEIPZIG A BABELSBERG (1951-58). Las consecuencias de Leipzig
son importantes y prácticas: creación de Un Instituto jurídico y su Revista.
Los estudiosos ya saben que es posible utilizar el derecho burgués, todavía
 -461-

en 'Vigor aunque distinguiendo la forma, neutra, del contenido que debe ser
clasista, proletario. Lo ha confirmado el propio Stalin en su libro de 1952
"Problemas económicos del socialismo en la URSS" en el que refiriéndose
al período de transición al comunismo declara que las leyes económicas no
pueden ser modificadas y por ello aunque en el futuro será supérfluo el
tráfico de bienes destinados al consumo, mercancías, como nada hay modi-
ficable upar explosión", debe tolerarse en tal período. El intercambio de
bienes de consumo es materia esencial para el derecho civil, con 10 que este
se encuentra realmente reconocido como "piel de serpiente presta para la
muda". Pero el resultado es decepcionante: de la ley únicamente se utiliza
su letra, conforme a las reglas forma-contenido, por 10 que realmente 10
que se produce, en expresión burguesa, es un absoluto fraude a la ley.
Las reflexiones doctrinales adquieren mayor profundidad y extensión cen-
trándose, principalmente, en el derecho civil y su objeto. Se intenta oponerte
al administrativo y distinguirle del llamado derecho de la planificación. Se
perfila el concepto de la propiedad personal, de bienes de consumo o uso
con tal finalidad, aunque en ciertos casos y solo formalmente se admite la
posibilidad de que medios de producción constituyan mercaderías y sean
regulados por la normativa civil. También el contrato es materia contrastada
y aquilatada, fracasando los intentos de sustituirlo por el concepto "relación",
más general y menos económico.
1958-61. En primero de los indicados años se celebra la Conferencia de
Babelsberg,de carácter científico del Partido y con especial enfoque hada la
situación de la ciencia del derecho y del Estado. En ella Ufbrticht manifiesta
su insatisfacción por el estado de revisionismo e incita a superar los angostos
horizontes jurídico-burgueses y a e-laborar el nuevo Código, con dogmática
revolucionaria y socialista, que constituya el instrumento de lucha contra la
tenaz resistencia del pensamiento tradicional.
Ello induce al reexamen de conceptos fundamentales que ya contaban con
abundante sedimento. Se vuelve a la esfera del derecho civil que se separa
del de economía, al que corresponde la propiedad del pueblo, de ·los medios
de producción, quedando para el civil lo relativo al intercambio, tutela y
transmisión hereditaria de la propiedad personal, la protección de la perso-
nalidad y materias próximas. La tesis no es absoluta. Los bienes de consumo
y 10 con ellos relacionado fijan su contenido para otro sector doctrinario.
El derecho subjetivo, base esencial del sistema capitalista, debe ser objeto
de demolición y sustituido por los derechos personales socializados cuya
finalidad es el uso de bienes, la disposición es accesoria, y que deben ser
derechos individuales, pero 10 menos individuales posible. La concordancia
entre intereses gene-rales y particulares permite hablar de la objetivación del
derecho subjetivo. En cambio hay que adicionar el cuadro con un derecho
casi político, el de participar en la organización de la vida social. No faltan
interesantes estudios relativos al contrato y a la metodología y sistemática
jurídicas.
 -462-

Pero... en 1960 aparece en la URSS el proyecto de Principios Fundamen-

tales para la Legislación Civil Soviética, con directrices casi totalmente contra-
dictorias a las alcanzadas por ]41 doctrina germana y que más bien asimila
las normas clásicas del derecho burgués. El estupor, en Alemania, es consi-
derable y aun suscita alguna critica pero, después de un dilatado silencio,
lentamente aparece un.a concordancia general de los autores en la necesidad
de utilizar la experiencia de los juristas soviéticos, con tantos años de tradición
socialista y tan claros criterios en estas materias.
Otra vez muchas ilusiones se volatilizan, pero subsiste la fe en el futuro
Código cuyos trazos ya se señalan: lenguaje al alcance del hombre normal,
estructura diáfana, elusión de abstracciones y finalidad misionaria: la victoria
sobre el egoismo burgués, nevar la sociedad del yo al nosotros. Es difícil
extinguir utopías.
1961-69. En la URSS Se revisa la política planificadora dando mayor auto-
nomía a empresas y directivos y tratando de sustituir órganos administrativos
por gerencias mercantiles. Realmente se produce una infiltraci6n de elementos
de economía de mercado cuyos procedimientos se imitan para intentar reducir
el desfase de eficacia económica entre el mundo occidental y el planificado.
Lo fundamental pasa a ser la producción. La transformación del hombre o la
sociedad pasan a segundo plano. Se da mayor relieve a la individualidad y
se llega a sostener la prevalencia de los intereses personales que son los que
trasladan sus éxitos a Ics generales.
Ello repercute en el campo jurídico manifestándose un desinterés notorio
por las cuestiones abstractas y sistemáticas y una orientación hacia temas
concretos, tipos contractuales de uso frecuente y deficiente regulación, como
los contratos de suministro; se admite que el proceso no tiene por finalidad
la obtención de la verdad objetiva, sino resolver concretos conflictos de
intereses. La ciencia jurídica no es ya la proyectista del futuro, sino la organi-
zadora del presente y si antes se ensalzaba la colaboración altruista para el
aumento de la riqueza social se cuenta ahora con el sano anhelo del trabajador
de aumentar su propiedad personal.
Todo ello repercute vivamente en Alemania Oriental. Los juristas contem-
plan como el período de transición se amplia considerablemente y las reliquias
capitalistas se toleran. Como ]05 grandes problemas han de ser resueltos por
te ciencia jurídica de la URSS. esperan sus directrices y, mientras, aceptan
la nueva configuración del derecho como ciencia auxiliar de la economía; se
desecha la existencia de un derecho autónomo de economía, con las consi-
guientes autocríticas y aunque en 1965 se ha publicado en Alemania una Ley
General de Contratos, su exégesis se realiza con los nuevos criterios. El
derecho civil vuelve a ser el opuesto al estatal, pese a no ser un derecho
privado. Su base es la horizontalidad, la igualdad de las partes, a diferencia
del administrativo, vertical y jerárquico.
Las influencias en el proyecto de Código son notorias y las rectificaciones
constantes. Hasta 1966 se parte del derecho unitario, no procediendo la auto-
 -463-

110mÍa del econODUCO, pero en 1967 se impone su existencia y a un plano

superior, por el nuevo desarrollo económico y social. El contenido del futuro
Código dependerá exclusivamente de la legislación económica, pues civil es
toda relación jurídica no regulada por el derecho de economía.
Mientras en la URSS se rehabilita el derecho subjetivo; sin el sencno
individual los ciudadanos no colaboran eficazmente en la construcción del
socialismo; se mantiene el concepto tradicional de contrato; se abandona
el orgullo de introducir el método dialéctico en el derecho; se reelaboran
las doctrinas sucesorias y con argumentaciones socialistas se alcanzan resultados
liberales que se encubren con la alegación de que las nuevas relaciones jurídicas
son totalmente distintas de las capitalistas.
Marcovits termina sus notas con una visión de futuro no excesivamente
optimista en cuanto al contenido revolucionario del mismo, salvo en el aspecto
formal: "No se tratará de un Código cualitativamente nuevo ni de un Código
socialista fundamentalmente opuesto al BOB... será probablemente un Código
ampliamente burgués".

• ••
La Introducción de Stanzione resalta el acontecimiento socio-cultural que
constituye la aparición del nuevo Código acrecentado al tratarse de un país
socialista y de tanta tradición jurídica como Alemania Oriental. Pese a las
reiteradas expresiones de desconfianza hacia la codificación de la cívilistica
actual, que considera corresponde a un período superado y desbordado por
innúmeras leyes especiales, en países socialistas han aparecido 4 en los últimos
años y hay otros en proyecto y en los árabes ejemplos tan valiosos como los
de Egipto y Argelia.
El ZGB contiene un breve Preámbulo al que sigue una discutida 1.a parte
con 16 Principios de derecho civil socialista; la 2.a está dedicada a la propie-
dad, socialista y personal; la 3.a a 10s contratos relativos a Ia vida material
y cultural; es la más extensa e incluye temas como viajes y recreos, comu-
nidad de ciudadanos (léase sociedades rudimentarias) y auxilio recíproco;
la parte 4.a está dedicada al disfrute de inmuebles para habitación o recreo;
la 5.a a la protección de vida, salud y propiedad; la 6.3 al derecho sucesorio
y la 7.3 bajo el epígrafe "Disposiciones Especiales para particulares relaciones
de derecho civil" comprende normas que abarcan desde el cumplimiento
contractual hasta la prescripción, pasando por derechos de garantía, interdicción,
declaración de fallecimiento, prescripción, etc. Es un verdadero cajón de
sastre.
Ha sido calificado como un "Derecho Residual", pues son objeto de nor-
mativa especial. al no ser considerados materia civil, los temas de familia.
trabajo, cooperativas, fundos, bienes inmateriales y, sobre todo. lo relativo
a economía. Algunos juicios han sido durísimos. Kittke, es un ejemplo.
Se ha resaltado su lenguaje popular. alejado de tecnicismos; el abandono
 -464-

de dogmática y sistemática, en cuanto es posible, y su profunda carga ideoló-

gica. Quiere ser un estridente anti-BGB y hasta se estima que mejor debería
ser enunciado como Código de Ciudadanos. No es posible entretenernos en sus
detalles pues nuestra misión se concreta a las notas de Stanzíone. Para acota-
ciones más generales puede verse nuestra recensión a la traducción italiana
del ZGB de Crespi-Reghizzi y De Nova, de 1976, aparecida en la Revista
Crítica de Derecho Inmobiliario.
Nuestro autor apunta que, pese a su orientación, en el ZGB es apreciable
la base rcmanfstica que para otros Códigos socialistas había ya señalado
Saeco en la "R. di Do. Civile" en i9ó9 y que, pese a las peculiaridades de
su "weltanschauung'' y sus aires novedosos, revolucionarios y propagandísticos,
no es, en el fondo, un Código excesivamente anti-tradicional.
Se puede analizar si como otros Códigos Civiles puede ser considerado
como un derecho general supletorio. Cierto que en materias como familia o
derecho de economía podría facilitar, y de hecho debe hacerlo, abundantes
normas complementarias, en especial relativas a contratos, pero es de advertir
que antes del 2GB, al publicarse la Ley del Trabajo, se prohibió expresamente
en su texto recurrir a disposiciones civiles como supletorias o complementarias
de la misma.
Acaso pueda ccnsiderársele un texto Integrativo y estudiar el tema de
la unidad del derecho socialista. B ZGB, por una parte, comprende normas
no estrictamente civiles como fijación de precios, calidad y cantidad de
determinadas prestaciones, alquiler de viviendas, intervención estatal en las
transmisiones inmobiliarias.., Además en su introducción se expresa que el
objeto del derecho civil es el de organizar con eficiencia las relaciones sociales,
subviniendo a la población con prestaciones materiales y culturales, particu-
larmente vivienda, bienes materiales y culturales y prestaciones de servicios.
Subvenir o "aprovisionar" es lo que en el derecho burgués se realiza mediante
Jos contratos de intercambio. Tales posturas parecen configurar el derecho
civil como el "estatuto" del ciudadano que recupera para el mismo esferas,
impropias del derecho privado, que habían sido eliminadas por consideraciones
dogmáticas. Pero ello conduce al análisis de 10 que debe ser el derecho civil
tanto en la economía planificada como en la de mercado.
Stanzione se extiende en el derecho socialista comparado. Respecto a la
Parte General, que no contiene el ZGB, sigue el antecedente húngaro. En
cambio la contienen los Códigos soviético, checo, polaco y el proyecto romano.
Pero ello no es diferencia fundamental, como tampoco deben considerarse
tales determinadas características del ZGB: comunidades de inquilinos; Con-
sejos de Clientes y Comités en Institutos de Ventas; disciplina de viajes y recreos,
protección de vida y salud, ni su abandono u hostilidad de la abstracción ni
la diferente técnica jurídica. Se mantienen Jos trazos fundamentales socialistas:
fundamento político y económico de la sociedad socialista, carácter clasista,
posición de la propiedad y principios de planificación. Pese a ello se tiene
siempre la sensación de Ia convergencia, tan reiteradamente señalada, que se
 -465-

concreta en la frase "el derecho liberal se socializa a la vez que el derecho

socialista se liberaliza".
Tal vez en las acusaciones socialistas contra el derecho burgués hay una
visión excesivamente simplista y caricaturizada. El derecho civil ha ido adap-
tándose a la evolución social y desde la exégesis estricta del C6de de Napoleón
pasando por el conceptualismo hasta llegar a la jurisprudencia de intereses
o de valores, hay diferencias importantísimas. El anclaje en un período histórico
desaparecido es una acusación sumamente burda.
No es posible seguir con el detalle que merecen, dado su considerable
interés, los comentarios de Stanzione que, como la obra de Marcovíts, aparecen
envueltos por una vegetación tropical de bibliografía y hasta jurisprudencia.
Algunos temas son destacables: conexión entre propiedad personal y condición
de ciudadano en el ZGB, disciplina de la capacidad de obrar y reducción
considerable de la autonomía de voluntad en los ámbitos socialistas. Otros
puntualizan las consideraciones de Inga Marcovits: tesis de la fuerza activa
de la superestructura, la de la forma-contenido, las críticas al derecho subjetivo...
El mismo Stanzione en la imposibilidad de abarcar todas las materias
dignas de relieve del ZGB acaba contrayéndose a una exégesis interesantísima
de los Principios Generales. Calificados por muchos de conjunto inorgánico
de enunciados propagandísticos, técnicos, políticos y jurídicos, considera que
su comprensión -nada fácil- puede facilitar el sentido general de Ias normas,
su interpretación más correcta y la solución de muchos problemas que su
simple novedad presenta como difíciles.

José M. pmOL AGUADE

Notariato medievale bolognese. Tomo 1. Seritti di GIORGIO CENCETTI. Tomo 11.

Atli di un eonvegno (febbraio 1976) (.Studi storiei sul notariato Italiano.,
m·lv; Roma, 1977). Vi + 398 págs., y 39 Iáms.; y 283 págs. y 13 láms.

Se recopilan en los dos volúmenes de esta obra, de una parte los traba-
jos de Glorgio Cencetñ, el tan echado en falta reconstructor del tránsito de
la charra al ínstrumentum, sobre la historia del notariado boloñés; y de otra
las actas del congreso que en la propia Bolonia fue celebrado sobre el tema
en 1976.
El primero consta, a su vez, de la edición de dos colecciones diplomáticas
y de algunos estudios.
Son dos aquéllas: (pp. 1-182) los documentos de Bolonía del siglo X (úni-
camente dos del archivo catedralicio, ya que los fondos de ese obispado
 -465-

concreta en la frase "el derecho liberal se socializa a la vez que el derecho

socialista se liberaliza".
Tal vez en las acusaciones socialistas contra el derecho burgués hay una
visión excesivamente simplista y caricaturizada. El derecho civil ha ido adap-
tándose a la evolución social y desde la exégesis estricta del C6de de Napoleón
pasando por el conceptualismo hasta llegar a la jurisprudencia de intereses
o de valores, hay diferencias importantísimas. El anclaje en un período histórico
desaparecido es una acusación sumamente burda.
No es posible seguir con el detalle que merecen, dado su considerable
interés, los comentarios de Stanzione que, como la obra de Marcovíts, aparecen
envueltos por una vegetación tropical de bibliografía y hasta jurisprudencia.
Algunos temas son destacables: conexión entre propiedad personal y condición
de ciudadano en el ZGB, disciplina de la capacidad de obrar y reducción
considerable de la autonomía de voluntad en los ámbitos socialistas. Otros
puntualizan las consideraciones de Inga Marcovits: tesis de la fuerza activa
de la superestructura, la de la forma-contenido, las críticas al derecho subjetivo...
El mismo Stanzione en la imposibilidad de abarcar todas las materias
dignas de relieve del ZGB acaba contrayéndose a una exégesis interesantísima
de los Principios Generales. Calificados por muchos de conjunto inorgánico
de enunciados propagandísticos, técnicos, políticos y jurídicos, considera que
su comprensión -nada fácil- puede facilitar el sentido general de Ias normas,
su interpretación más correcta y la solución de muchos problemas que su
simple novedad presenta como difíciles.

José M. pmOL AGUADE

Notariato medievale bolognese. Tomo 1. Seritti di GIORGIO CENCETTI. Tomo 11.

Atli di un eonvegno (febbraio 1976) (.Studi storiei sul notariato Italiano.,
m·lv; Roma, 1977). Vi + 398 págs., y 39 Iáms.; y 283 págs. y 13 láms.

Se recopilan en los dos volúmenes de esta obra, de una parte los traba-
jos de Glorgio Cencetñ, el tan echado en falta reconstructor del tránsito de
la charra al ínstrumentum, sobre la historia del notariado boloñés; y de otra
las actas del congreso que en la propia Bolonia fue celebrado sobre el tema
en 1976.
El primero consta, a su vez, de la edición de dos colecciones diplomáticas
y de algunos estudios.
Son dos aquéllas: (pp. 1-182) los documentos de Bolonía del siglo X (úni-
camente dos del archivo catedralicio, ya que los fondos de ese obispado
 -466-
anteriores aJ siglo XV han desaparecido en su mayoría abrumadora; y los
demás monásticos, diez y ocho de San Esteban, y el resto de San Pedro,
San Francisco y Santa Cristina); y los también boloñeses del archivo de los
canónigos regulares de San Viuorío y San Giovanní in Monte Olíveto, del
siglo XI (las tales casas religiosas documentadas desde 1062 y 1045 respec-
tivamente). Bastantes de los primeros ya habían sido publicados) y al contrario
que COn los segundos, en los cuales se muestra demasiado parsimonioso,
ocurre, el editor DOS da noticias abundosas de cada uno.
Los estudios introductorios son breves y descuidan un poco el aspecto
diplomático, mientras insisten en el paleográfico y en el histórico-jurídico
(interesante por tratarse de una zona de derecho mixto entre longobardo y
romano, como no distante de Pavía y próxima a Ravena). Precisamente a
propósito de ese aspecto paleográfico, y refiriéndose en concreto a un privi-
legio de Otón JII expedido a favor de la iglesia de Ravena el año 999 (núme-
ro XXn. leemos en Cencetti, al aludir a la letra minúscula diplomática en
que está escrito el original conservado, cómo sus "caratteristiche sano ben
note a chiunque conosca i primi elementi delle scienze storíche", de ma-
nera que se considera dispensado de examinarlas. Debemos hacer, sin
embargo constar, que esto 10 escribía el estudioso italiano el año 1936. Desde
entonces ha llovido mucho en la historiografía, y la demagogia ha llegado
a poner en cuarentena la utilidad de la ciencia paleográfica para fabricar la
historia econornlcista y masiva que está de moda e interesa. reduciéndola a
una lectura de los textos, negando su valor indiciario de fuente y por
añadidura desdeñando a título de patrimonio de una elitista minoría que se
desprecia su misma entidad en el conjunto de Ias huellas quedadas de su
tiempo. Que no todo ha sido progreso en este terreno según los triunfalistas
de su propia barbarie querrían hacernos confesar. Una barbarie que por otro
lado resulta sumamente cómoda académicamente a sus mantenedores.
Muy denso de erudición y agudo de observación e intuiciones es el trabajo
sobre La "rogatío" nelle carte bolognesi. Contrihuto alto studio del documento
notarile italiano net secoli X-XII (pp. 219-353). Sus conclusiones no se atreven
a precisar el estado de la cuestión anteriormente a 1054. Pero para después
se cree autorizado a sostener que "las rogaciones boloñesas, lejos de ser
simples minutas sin valor jurídico consisten en instrumentos virtuales, los
cuales podían ser hechos efectivos mediante un sencillo iussus del emitente al
notario o a su legítimo sucesor, o sea que se encuentran investidas de una
cuasi-autenticidad que corresponde al estadio de evolución a que había llegado
el notariado en Bolonía en aquella época, también deducible del examen de
las fórmulas de la completio. En esa evolución el rito de la manuiírmatio
y de la traditio chartae pierde rápidamente importancia hasta quedar preterido
del todo, y entonces el momento fundamental de la documentación pasa a
serIo el de la declaración de voluntad emitida ante eJ notario por las partes,
asistidas de los testigos: el notario toma razón de la misma en una rogatío
que ya DO es un simple borrador privado de valor jurídico, sino que por su
 --467 -

parte implica la obligación de redactar el instrumento perfecto e investido

de autenticidad frente al ordenamiento jurídico positivo. Y si su extensión no
tenía lugar inmediatamente podía entregar a la parte que solicitaba la docu-
mentación (emitente de la declaración) una copia de la rogatlo, como prueba
de la susceptio que había mediado y testimonio de la obligación asumida"
De esa manera las rogationes originales conservadas por el notario llegaban
a tener el mismo contenido del instrumento definitivo. Y se comprende así
su alcance formal en la historia de éste. En efecto: I'La formulación objetiva
de las tales rogatíones publicadas acaba por influir en la redacción del ínstrumen-
tum, el cual abandona la vieja formulación subjetiva de la charla, ligada con
la epístola romana, para asumir una objetiva, más en consonancia con la nueva
naturaleza del documento, cuya fuerza probatoria desde entonces descansa en
la dación de fe del notario, delegado del poder político soberano en el
ejercicio de la facultad autenticadcra".
Otros dos estudios, a saber 1 precedenti storicidelJ'Archivio notaríle a
Bologna (pp. 183-97); e 11 Palazzo del No/al (pp. 353-98), abundan en datos,
como corresponde al natural erudito y riguroso consigo mismo de Cencetti.
y Rolandino Passagerí, dal mito alla storia (pp. 201·13), conferencia pro-
nunciada en el "Archiginnasio" de Bolonia el 23 de mayo de 1950, a guisa
de clausura de las conmemoraciones rolandianas, es un juicio de valor, tendente
a hacer del autor de la Aurora no "un fantasma idolatrado sino una concreta
y sólida realidad". Concluyendo que fue históricamente "non pacifica tare
delle fazioni, maduro uomo di parte servitcre della patria; non primo istitutore
di milizie eittadine, ma capo di una pclizia destinata a reprimere tentativi
di riscossa dl gente condannata dalla storia; non liberatore di servi e di
oppressi ma oppressore di oppressori".
Por su parte los estudios de varios colaboradores agrupados en el volumen
segundo son ya de alabar por su temática también diversa, en cuanto recoge
aspectos muy distintos de la temática profesional y humana que en torno al
notariado de todos los tiempos puede aglutinarse. Del documento notarial
al status social y urbano de su autor el notario, pasando por la formación
de éste y la contribución de su obra a la misma evolución humana. Algo
que partiendo de una historia institucional -10 que para mí no quiere, desde
luego, decir desdeñable- llega a la de las mentalidades. Nada. pues, más
de la historiografía de hoy y a la vez de la de todas las edades, se haya o no
así expresamente formulado y conscientemente entendido.
Giorgio COSTAMAGNA se ocupa Dalla "charla" attrínstrumemum"
(pp. 9-26), dando por sentado que sus investigaciones tienen como base los
resultados ya conseguidos por Cencetti a partir de 1934. Sus propósitos, por
otra parte, van dirigidos al esclarecimiento de la que llama "diplomática del
documento notarial", o sea "al examen de los caracteres extrínsecos de los
documentos notariales medievales boloñeses, es decir de aquellos caracteres
a los cuales se ligaba la credibilidad". y no a su valor jurídico sustantivo
que ya hemos visto había Cencetti tratado en su momento. Las taJes concluslo-
 -468-

nes de Cencetti ya las hemos expuesto. Costamagna las ha encontrado corro-

boradas también para una ciudad lejana de Bolonia, la de Génova. Y sin
embargo matiza que la rogtuío, o sea la primera nota -recogida por el fogata-
río, no se identifica con la imbrevíatura sino que la precede y luego coexiste
con ella. O sea que los "tiempos" de la expedición del instrumento no serían
dos sino al menos lres, a saber la rogatio, la imbreviatura y el mundum.
Gianfranco ORLANDELLI, en La scuola bolognese di notariato. Stato
degli studi e prospeuive della ricerca (pp. 29·46), se ocupa de lo logrado
y 10 que aguarda en cuanto a la edición de las fuentes doctrinales de
aquellos maestros de la primera mitad del siglo XIII (pues de la segunda
es mucho menos 10 conseguido y atendido). Y Giorgic TAMBA (L'urchil'io
delJa Societñ dei notaí; pp. 193·283), de los fondos de la corporación notarial
boloñesa, documentada por primera vez en Jos estatutos ciudadanos del 1250,
que nos hablan de su junta directiva consules anis tabellíonatus. Desde 1283
se conservan en parte, siendo la tal la fecha en que Rclandino asumió el
cargo de procónsuí de la misma. Son editados a continuación los estatutos
par los cuales había en adelante de regirse, en cincuenta y dos rúbricas. una
de las cuales se refiere precisamente a la conservación de sus actas (XXVI.
de consígnatíone scrípturarurn socletatts ab otttttattbus latienda). Gherardo
ORTALLI (Notariato e storiograjia in Bologna neí secott XJl1~XVI,' pp. 145~
89), estima que el notariado medieval estaba en unas pintiparadas condiciones
para despertar en su seno vocaciones de historiadores: "El notario, ligado
por extracción social y formación cultural, por tipo de actividad, por expe-
riencias de vida, a los aspectos más típicos de la civilización urbana, partícipe
y representante de la nueva cultura laica y municipal, cotidianamente ocupado
en fijar sobre el papel con valor documental aquello de lo que se debía
conservar memoria, habituado a la recogida del material y garantizado por la
posibilidad de acceder a la documentación de los hechos acaecidos, se encon-
traba en condiciones privilegiadas para el ejercicio de la historiografía}' además
su obra vendría a disfrutar de la credibilidad reconocida a quienes, precisa-
mente como notarios, eran los institucionales e indiscutidos depositarios de la
publica [ídes y en consecuencia de la capacidad de certificar de los sucesos
que habían tenido lugar". Como se ve una hipótesis un tanto ingenua. Que
naturalmente los hechos se encargan de desmentir. Porque no a todo lo largo
del medievo boloñés hubo notarios historiadores. Sin embargo los datos apor-
tados acerca de los que tardíamente 10 fueron no dejan de ser, además de
interesantes para la historiografía en sí, significativos para el conocimiento de
la mentalidad y el menester profesionales nuestros.
De la formación profesional trata Roberto FERRARA ("Lícentia exercendí"
ed esame di notariato a Bologna nel secoío XIII; pp. 49-120). Para ser notario
en el doscientos boloñés era preciso ser formalmente, ceremonialmente inves-
tido, y a su vez ello requería la expedición de un lnstrumeruum prívilegii,
materias de que se ocupara el Liba [ormularius de Ranieri da Perugia, bajo
la rúbrica !icentia et facultas exercendi officium notariae, y que sobre todo
 -469-

fueron reglamentadas en una constitución de 1219. Rastreando su ejecución

el autor a través de Jos libri notariorum que nos han llegado.
y en fin Oina FASOLI se ocupa del ambicioso tema de 11 notaío nella
víta cíttadina bolognese (seco. XlI~XV), (pp. 121-42). Para lo cual ante todo
comienza con buen sentido delimitando la figura del notario mismo, y para
ello ha de ocuparse un tanto de su formación y nombramiento, en cuanto
era una época en la que se conocían la temporalidad y el interinado en la
función, así como la prestación notarial de servicios municipales. Acaso esta
última contribuía a arrastrar una cierta intervención política de los notarios,
muy conocida y relevante en los días de Rolandino. El elevado número de
fedatarios al servicio de los particulares era la causa de que no todos ellos
pudieran vivir exclusivamente de su menester notarial. Su extracción solía
ser burguesa y de las mismas profesiones liberales, cuando no del notariado
en si, aunque no faltaban algunos hijos de artesanos, para quienes suponía
el cargo una ascensión social. Fasoli trata también del impacto protocolario
y ceremonial de su prestigio en aquella sociedad. Y de las favorables condi-
ciones que en ese mundo, heredero todavía de un medievo en que altabetl-
zación y clericalismo eran sinónimos casi, su ineludible cultura técnica les
colocaba para dar el salto a la actividad intelectual y literaria tout court. Dato
que aún a estas alturas en el tiempo y en el espacio -¿a santo de qué ocul..
tarlo'1- nos enorgullece un poco. Oigámosle: "Alla cultura técnica i notai
peró acccrnpagnavano spesso una notevole cultura letteraria: tra ars notaria
e ars dictaminís c'era un rapporto abbastanza stretto, al di ]a de] quale qualche
notalo diventava scrittore didascálico, cronista o noveHiere e qualcuno incon-
trava anche la pcesia, fresca pcesia pcpclareggiante o elabcrata poesía dctta".
Nuestra congratulación de veras a Jos compañeros italianos que con tan
sabrosa y evocadora, incluso nostálgica miscelánea, nos han regalado en estos
tiempos de crisis.

Antonio L1NAGE CONDE

Observancias del Reino de Aragón de JAIME DE HOSPITAL. Introducción

y texto critico por Gonzalo MARTINEZ DIEZ, S. L (Caja de Ahorros de
la Inmaculada, núm. t4; Zaragoza. 19771. XXXI 490 págs.

Jaime de Hospital, uno de los primeros abogados y lugartenientes del

Justicia dou Juau López de Sesé (1349-60), y después de dou Domingo
Cerdán (1362-89) y don Juan Jiménez Cerdán (1389-1420; él debió morir
después de 1398, hizo la empresa de su vida, entre 1361 y 1398, de "colecclo-
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fueron reglamentadas en una constitución de 1219. Rastreando su ejecución

el autor a través de Jos libri notariorum que nos han llegado.
y en fin Oina FASOLI se ocupa del ambicioso tema de 11 notaío nella
víta cíttadina bolognese (seco. XlI~XV), (pp. 121-42). Para lo cual ante todo
comienza con buen sentido delimitando la figura del notario mismo, y para
ello ha de ocuparse un tanto de su formación y nombramiento, en cuanto
era una época en la que se conocían la temporalidad y el interinado en la
función, así como la prestación notarial de servicios municipales. Acaso esta
última contribuía a arrastrar una cierta intervención política de los notarios,
muy conocida y relevante en los días de Rolandino. El elevado número de
fedatarios al servicio de los particulares era la causa de que no todos ellos
pudieran vivir exclusivamente de su menester notarial. Su extracción solía
ser burguesa y de las mismas profesiones liberales, cuando no del notariado
en si, aunque no faltaban algunos hijos de artesanos, para quienes suponía
el cargo una ascensión social. Fasoli trata también del impacto protocolario
y ceremonial de su prestigio en aquella sociedad. Y de las favorables condi-
ciones que en ese mundo, heredero todavía de un medievo en que altabetl-
zación y clericalismo eran sinónimos casi, su ineludible cultura técnica les
colocaba para dar el salto a la actividad intelectual y literaria tout court. Dato
que aún a estas alturas en el tiempo y en el espacio -¿a santo de qué ocul..
tarlo'1- nos enorgullece un poco. Oigámosle: "Alla cultura técnica i notai
peró acccrnpagnavano spesso una notevole cultura letteraria: tra ars notaria
e ars dictaminís c'era un rapporto abbastanza stretto, al di ]a de] quale qualche
notalo diventava scrittore didascálico, cronista o noveHiere e qualcuno incon-
trava anche la pcesia, fresca pcesia pcpclareggiante o elabcrata poesía dctta".
Nuestra congratulación de veras a Jos compañeros italianos que con tan
sabrosa y evocadora, incluso nostálgica miscelánea, nos han regalado en estos
tiempos de crisis.

Antonio L1NAGE CONDE

Observancias del Reino de Aragón de JAIME DE HOSPITAL. Introducción

y texto critico por Gonzalo MARTINEZ DIEZ, S. L (Caja de Ahorros de
la Inmaculada, núm. t4; Zaragoza. 19771. XXXI 490 págs.

Jaime de Hospital, uno de los primeros abogados y lugartenientes del

Justicia dou Juau López de Sesé (1349-60), y después de dou Domingo
Cerdán (1362-89) y don Juan Jiménez Cerdán (1389-1420; él debió morir
después de 1398, hizo la empresa de su vida, entre 1361 y 1398, de "colecclo-
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nar y clasificar varias prácticas del Derecho aragonés que estaban en uso
y andaban diseminadas, esparcidas y desparramadas desde los tiempos de
Hmeno Pérez de Salanova, en los días de Jaime U", con la misma estructura
de los Fueros de Aragón, siendo tal "en el foro su fama que hubiera parecido
manco y débil cualquier justiciazgo si él no tuviera la lugartenencia") sí bien
hasta muy recientes tiempos había quedado olvidado por la moderna historia
de la literatura jurídica, hasta que por el año 1933 Alfonso Garcia Gallo
emprendiera los trabajos preparatorios de la edición crítica de los cuatro
manuscritos entonces conocidos de las tales Observancias, por indicación de
don Galo Sánchez (de Hospital habían dado antes noticias Ureña y Moneva).
Dichos cuatro manuscritos eran el 9166 de la Biblioteca Nacional, los
209 y 205 de la Biblioteca de Palacio, y el 21594 de la Biblioteca Universi-
taria. y Provincial de Zaragoza. Luego ha sido descubierto otro en esta
última, el 175.
y al fin el infatigable profesor Gonzalo Martínez Díez) nos ha dado la
tal edición, que su maestro García Gallo. por las vicisitudes bélicas del país
primero y por otras dedicaciones eruditas después, había venido postergando.
En su introducción (la cual contiene una utilísima exposición de la litera-
tura jurídica aragonesa anterior y coetánea a Jaime de Hospital), el padre
Gonzalo nos define de esta manera el contenido de la obra editada: "Las
Observancias aragonesas recogen ante todo los usos, costumbres y prácticas
jurídicas admitidas en los tribunales del reino y especialmente en la curia del
Justicia Mayor, y siempre se nos habían presentado como el producto más
genuino e incontaminado del derecho tradicional de Aragón. Pero he aquí
que al lado de las fuentes aragonesas Jaime de Hospital utilizará profusa-
mente para formar sus conclusiones también las fuentes del Derecho Común:
romano y canónico; el Codex y el Digesto serán tan citados como los mismos
Fueros de Aragén; además una serie de autores del Derecho Común serán
aducidos reiteradamente". De ahí su trascendencia, en cuanto nos descubre
"impensadamente una de las vías de penetración del Derecho Común en el
ordenamiento jurídico aragonés hasta ahora insospechada", a través de la
recogida de sus conclusiones en la otra compilación de observancias terminada
en 1437 bajo la dirección de Martín Dfez de Aux, cumpliendo el encargo
hecho por Alfonso V en las Cortes de Teruel de 1428.
La edición del Profesor Martínez Díez está hecha a base del texto de
cada uno de los cinco manuscritos, colacionados rigurosamente como a la vista
salta de su muy extenso y minucioso aparato crítico de variantes. Y los
índices son ejemplares (el de citas jurídicas sobre todo, y el de práctica
forense que le complementa, pero también los toponímico, antroponímico
y cronológico).
y creemos un deber encomiar lo cuidado de la tipografía, detalle tan
poco frecuente en estos tiempos tan malhadados para el libro como van corriendo
(no ha mucho que ]0 recordaba en sus confesiones el erudito librero zaragozano
Inocencio Ruiz).
 -471-

Recordando nuestra entrañable experiencia notarial en Teruel no podemos.

por menos de dar la bienvenida a este enjundioso texto en el que no todo
está muerto ni mucho menos para el Derecho de Arag6n y los demás penin-
sulares.

Antonio LlNAGE CONDE

V Congreso Hispano-ItBliano de profesores de Derecho Administrativo. «La

vinculación de la Propiedad Privada por planes y actos administrativos",
Instituto de Estudios Administrativos. Madrid, 1976.

Producto del V Congreso ítalo-español de Profesores de Derecho Adminis-

trativo celebrado en el año 1975 en el mes de mayo y en Marbella es el
tomo de seiscientas y pico de páginas que traigo ahora a esta recensión.
Quizá esa sea la finalidad del Congreso, de todo Congreso: publicar 10 que
se ha aportado y de lo que se ha tratado en el mismo. Hay, sin embargo,
una mala prensa en torno a los Congresos y, sobre todo, de sus conclusiones
que, se dice, deben evitarse a toda costa y si ello es imposible .10 mejor que
puede hacerse es no cumplirlas y no publicarlas. Particularmente no estoy
muy de acuerdo con esa crítica, pues si bien en materia de conclusiones
pudieran ponérsele reparos, 10 que si es cierto es que el Congreso tiene
un aspecto constructivo a través del contraste de pareceres que el mismo lleva
consigo, 10 cual supone un foco de enseñanza y conocimiento, aparte del
aspecto humano de relación que suele fructificar posteriormente en intercambios
valiosos de conocimientos, trabajos, conferencias, etc.
El trabajo que Se nos ofrece creo que guarda la línea que a mi juicio
exige la celebración de un Congreso: la publicación de 10 que al mismo se
aporta, para que aquellos que, por las razones que fuese, no hubieran podido
asistir al mismo tengan a su alcance un elemento de estudio. Dentro de estos
límites se mueve la obra que recensionamos. Afortunadamente solo se hace
referencia a las conclusiones españolas y se dan a la estampa las ponencias
y los trabajos o comunicaciones que por ambas partes se presentan.
El tema elegido e-come apunta el prolonguista LUIS JORDANA DE
POZAS- tiene especial interés ya que uno de los principios esenciales de
la filosofía política del denominado mundo occidental es el relativo a la
subsistencia de la propiedad privada, si bien sustituyendo la concepción liberal
de la misma por otra de carácter social. Este principio tiene indudables reflejos
en los ordenamientos jurídicos y especialmente en el Derecho administrativo
dando origen a una rica problemática. La verdad sea dicha que esa constante
 -471-

Recordando nuestra entrañable experiencia notarial en Teruel no podemos.

por menos de dar la bienvenida a este enjundioso texto en el que no todo
está muerto ni mucho menos para el Derecho de Arag6n y los demás penin-
sulares.

Antonio LlNAGE CONDE

V Congreso Hispano-ItBliano de profesores de Derecho Administrativo. «La

vinculación de la Propiedad Privada por planes y actos administrativos",
Instituto de Estudios Administrativos. Madrid, 1976.

Producto del V Congreso ítalo-español de Profesores de Derecho Adminis-

trativo celebrado en el año 1975 en el mes de mayo y en Marbella es el
tomo de seiscientas y pico de páginas que traigo ahora a esta recensión.
Quizá esa sea la finalidad del Congreso, de todo Congreso: publicar 10 que
se ha aportado y de lo que se ha tratado en el mismo. Hay, sin embargo,
una mala prensa en torno a los Congresos y, sobre todo, de sus conclusiones
que, se dice, deben evitarse a toda costa y si ello es imposible .10 mejor que
puede hacerse es no cumplirlas y no publicarlas. Particularmente no estoy
muy de acuerdo con esa crítica, pues si bien en materia de conclusiones
pudieran ponérsele reparos, 10 que si es cierto es que el Congreso tiene
un aspecto constructivo a través del contraste de pareceres que el mismo lleva
consigo, 10 cual supone un foco de enseñanza y conocimiento, aparte del
aspecto humano de relación que suele fructificar posteriormente en intercambios
valiosos de conocimientos, trabajos, conferencias, etc.
El trabajo que Se nos ofrece creo que guarda la línea que a mi juicio
exige la celebración de un Congreso: la publicación de 10 que al mismo se
aporta, para que aquellos que, por las razones que fuese, no hubieran podido
asistir al mismo tengan a su alcance un elemento de estudio. Dentro de estos
límites se mueve la obra que recensionamos. Afortunadamente solo se hace
referencia a las conclusiones españolas y se dan a la estampa las ponencias
y los trabajos o comunicaciones que por ambas partes se presentan.
El tema elegido e-come apunta el prolonguista LUIS JORDANA DE
POZAS- tiene especial interés ya que uno de los principios esenciales de
la filosofía política del denominado mundo occidental es el relativo a la
subsistencia de la propiedad privada, si bien sustituyendo la concepción liberal
de la misma por otra de carácter social. Este principio tiene indudables reflejos
en los ordenamientos jurídicos y especialmente en el Derecho administrativo
dando origen a una rica problemática. La verdad sea dicha que esa constante
 -472-

atribución de competencias administrativas sobre propiedad -producto de una

desprivatización constante del Derecho- es muy discutible desde el punto
de vista de los principios y de ahí que al ser tema polémico encaja perfecta-
mente en un Congreso de Profesores de Derecho Administrativo.
La calidad y personalidad de los ponentes ponen fuera de toda duda
la altura en que se desarrolló el Congreso. MARTIN BASSOLS y GOMEZ-
FERRER, administrativistas con profundas raíces en el urbanismo, por la
parte española y el Profesor ALBERTO PREDIERI por Italia, son nombres
que hablan por sí solos de la seriedad de los estudios presentados. Igualmente,
como luego veremos, en 10 que se ha dado en llamar comunicaciones, figuran
una serie de nombres punteros especialistas de las materias abordadas. Al
tratarse de un volumen en el que s610 la unidad del título, con variedad de
temas, obliga a una recensión más complicada, aunque voy a intentar simpli-
ficarla, pues ir descendiendo en cada trabajo a un resumen critico del mismo
haría, de una parte, extensísima esta recensión y, de otra. no serviría a los
fines que el lector exige en esta clase de trabajos. Me detendré un poco más
en lo que es el núcleo principal -la ponen cía- para luego hacer referencias
a las comunicaciones.

A. APORTACION ESPAI'IOLA.

La ponencia española que lleva por título el mismo que se da a la obra

y de la que son autores MARTIN BASSOLS COMA y RAFAEL GOMEZ-
FERRER MORAN defiende la construcción unitaria del concepto de vincu-
lación atribuyendo a la misma el ser la técnica adecuada por la que se afecta
la propiedad al interés general, convirtiendo la misma en una "titularidad"
cuyo contenido debe ser definido por la ley y -en los supuestos de remisión
de la misma- por normas, planes y actos administrativos. De esta forma
se opera una publificaci6n del derecho de propiedad, y su regulación por el
Derecho administrativo.
En el fondo estas -c-con algunas otras ramificaciones- viene a ser la esencia
de 10 que mantiene la ponencia. Realmente hay ciertas perplejidades al
plantarse el recensionísta la pregunta de si de verdad Jos autores están plena-
mente convencidos de que su tesis debe prosperar o la lanzan por "si cuela".
Recuerdo haber sentido un auténtico latigazo cuando GARRIDO FALLA
en su conferencia "Intervencionismo administrativo en la reforma de la Ley
del suelo", año 1975, planteaba la distinción entre "vinculaciones" y "limitacio-
nes". las primeras sin indemnización y sí, en cambio, las segundas. Fue
entonces cuando volví a recordar la definición justinianea de la obligación:
"obligatio est iuris vinculum, qua necessítate adstringimur...", La verdad es
que en el campo del urbanismo al no existir una terminología precisa (me
refiero jurídica y no técnica) la literalidad de la palabra ofrece muchas
posibilidades. Desde las famosas "delimitaciones" de la propiedad hasta esta
 -473-

teoría de la "vinculación", pasando por la construcción de la "cbligatic

própter rem" hay un ambiente especulativo para dar con un concepto adecuado
y definitivo de 10 que intentó decir el legislador y no dijo. El entregar la
regulación del derecho de propiedad al campo de la Administración es, como
dijo, ALVARO D'ORS, la destrucción del concepto mismo de la propiedad: "el
aprovechamiento de las cosas comunes que pueda concederse a un particular
DO constituye un derecho, sino al revés, un encargo: el propietario cede
entonces el puesto al funcionario. En este momento puede decirse que ha
desaparecido el Derecho privado, es decir, el Derecho propiamente dicho".
El trabajo. sin embargo, es bueno en cuanto supone un esfuerzo cons-
tructivo y de investigación. Tiene una parte histórica en la que se va reco-
rriendo el itinerario que las leyes han ido marcando a la propiedad. una
parte constructiva en torno a la figura de la vinculación y sus dos reflejos
en el campo de la propiedad urbana y la propiedad agraria.
En materia de "comunicaciones" llegan hasta catorce las que aporta
la delegación española y que vienen a ser un complemento de lo que podíamos
llamar "teorfa general" expuesta por la ponencia. Como el momento español
se caracteriza por saber poner "en rodaje" una serie de palabras que luego
todos repiten con cierto énfasis contagioso (por ejemplo ahora se "abusa"
de la palabra "clarificación") no me atrevo a decir que estas "comunicaciones"
(parece ser que sin rango ce ponencias) son como los antiguos "acólitos" que
ayudan a sostener la tesis principal. Salvo las seis últimas que utilizan la
idea de "vinculación", el resto hablan de consideraciones, de estatutos, de
función social, limitaciones, etc.
Por su orden riguroso vamos a ir citándolas. Sobre la materia de la defensa
nacional (....Consideraciones en torno a la Ley 8/1975, de 12 de marzo, sobre
zonas de interés para la defensa nacional") escribe JOSE LUIS RNERO
ISERN. En materia de pluralismo de la propiedad ("Consideraciones previas
al estudio del derecho de edificación: pluralismo de la propiedad privada")
aporta el trabajo CARLOS LASARTE. En lo referente a propiedad forestal
e'EI estatuto jurídico de la propiedad forestal privada") el trabajo lo ofrecen
ENRIQUE RIVERO ISERN y ANGEL SANCHEZ BLANCO. Se ocupa de
la problemática de la función social de la propiedad ("Función social y pro-
piedad privada urbana: estudio de la jurisprudencia") PEDRO ESCRIDANO
COLLADO. En lo referente a limitaciones urbanísticas ("Las limitaciones
extrínsecas de la nueva ley del suelo") se ofrece el trabajo por FEDERICO
ROMERO HERNANDEZ. Para explicar el patrimonio artístico y sus impli-
caclones limitativas e' El patrimonio artístico y cultural") EDUARDO ROCA
ROCA ofrece el trabajo así titulado. Por su parle MARIA VEGA ESTELLA
se ocupa de la problemática del retracto de bienes artísticos ('¡Retracto de
bienes artísticos como limitación a la propiedad"). Dentro del campo de las
licencias urbanísticas ('ILa suspensión del otorgamiento de licencias como
limitación temporal del "ius edíficandi") la aportación corre a cargo de
lOSE MARIA FORTES ENGELS. Y, por último, en ese discutido ámbito
 -474-
de la vinculación seis autores aportan otros tantos trabajos que citarnos por
orden de aparición: JOSE LUIS GONZALEZ BERENGUER ("La vinculación
de la propiedad privada en la legislación de Centros y Zonas de interés
turístico"), ISIDRO E. ARCENEGUI ("La vinculación de la propiedad privada
en la legislación de caza"), ISIDRO E. ARCENEGUI ("La vinculación de
la propiedad en la legislación sobre conservación del paisaje y defensa de la
naturaleza"), HERMENEGlLDO BAYLOS CORROZA ("Vinculación de la
propiedad intelectual y de la propiedad industrial a actos administrativos de
constatación y concesión"), MANUEL PALLARES MORENO ("La vincu-
lación de la propiedad privada en la legislación de transportes por carretera")
y JOSE BERMEjü VERA (t'Vinculación de la propiedad privada en el sector
de ferrocarriles").

B. APORTACION ITALIANA.

Como en la parte española, los italianos traen su ponencia y la com-

plementan con sus "comunicaciones" que se reducen solamente a seis. La
ponencia que corre a cargo de ALBERTO PREDIERI tiene dos partes, siendo
la primera una especie de introducción general y la segunda referida concre-
lamente a la propiedad urbana. Traduzco de esta forma la palabra "edilizia" de
un sonido prometedor que desaparece al ver su significado castellano: "arte
de albañilería". En el fondo 10 que existe es un derecho a edificar y una
propiedad sobre 10 edificado. En términos muy generales, como hemos hecho
COn la ponencia española, la italiana trata como tema sustancialmente lm-
portante la discusión doctrinal de si se puede seguir hablando de un concepto
unitario de propiedad o, por el contrario, existen una pluralidad de propiedades
y regímenes distintos que las regulen.
En la referente a las "comunicaciones" y-a hemos dicho que son seis.
MASSIMO SEVERO GIANNINI trata la materia de los bienes o propiedad
cultural ("Beni culturali nell'ordinamento Italiano"}, DONATELLO SERRANI
("La disciplina dell'a proprietá privata nena legislazione sui parchi nazíonali"),
GIUSEPPE MORBIDELLI presenta el trabajo sobre montes ("Le Iimitazíoni alla
proprietá montana e Iorestale, linee evolutiva"), LUIOI ARCIDIACONO escribe
sobre la propiedad en su doble tendencia estatal y regional ("L'organizzazione
consortile per la bonifica nell'esperienza statale e nell tendenza regionale:
proprietá indirizzata e proprietá conícrmata"), SABINO CASSESE aporta el
tema de la propiedad de la empresa ("Dalla proprietá all'ímpresa: i beni privati
destlnatl dallo satato aIla produzlcne") y RITA PEREZ sobre la propiedad
agraria ("1 vincoli alla proprietá agraria").
El mosaico de trabajos que Ia publicación ofrece es lo suficientemente
elocuente para pensar --esté o no conforme con las ideas sostenidas- que
La obra tiene el gran valor de constituir un elemento de trabajo para seguir
adelante con las tesis sostenidas o para trabajar sobre ellas y discutirlas en su
 -475-

día. Esa VIStan del conjunto legislativo que se ofrece es muy prometedora
en 10 que a estudio futuro se refiere.

José Maria CHICO Y ORTIZ

ROMERO SAURA (F·l: «la calificación urbanistica del suelo». Editorial

Montecorvo, 1975.

La Editorial Montecorvo vuelve a publicar una tesis doctoral sobre un

problema actual del Derecho Urbanístico bajo el sugestivo título de "La
calificación urbanística del suelo". Se trata, sin embargo, de una tesis modi-
ficada, actualizada a la normativa actual. Con ello, la Editorial Montecorvo
puede decirse que está monopolizando esa ventana que ofrece al público 10
más significativo que se produce en el campo del urbanismo.¿ y en otros
diversos sobre los que inciden las tesis doctorales del momento actual. Si
escribir una tesis doctoral fuese o se considerase pecado (por el lujo que la
aportación de su contenido representa en el campo del estudio) a la Editorial
habría que designarla con aquella frase de la letanía: "refugium peccatórum".
De la monografía, técnica, profunda, consecuente, instructiva y bien docu-
mentada, me ha impresionado una frase que el autor del libro, FERNANDO
ROMERO SAURA, Doctor en Derecho, Profesor de la Escuela Técnica
Superior de Arquitectura de la Universidad Politécnica de Valencia, estampa
en su introducción y que dice: "no es extraño que al hombre de la calle,
y aun al jurista no especializado! se le presente este moderno urbanismo como
un "totum" revolutum". Es curioso que al hacer mi balance interior he
rechazado inmediatamente ser "hombre de la calle"! pero tampoco me con-
sidero como "jurista especializado en la materia", pues ello supone siempre
la transformación del "hombre de Derecho" en "hombre de Leyes". y yo me
quiero seguir creyendo que a pesar de haber hecho incursiones en el campo
del urbanismo sigo siendo un jurista en el sentido de "hombre de Derecho".
Pues bien. me causa sonrojo tener que afirmar que todavía en todo este
"tinglado" urbanístico hay mucho "totum revoluturn".
Tendría por ello que apearme de esta recensión. pues me falta legitima-
ción "especializada" para ella. No obstante, sigo en base de una anécdota
que va a dar más valor "profano" a estas líneas. Para mí el suelo sólo tiene
un valor "paisajístico", en esa línea marcada por la Sentencia del Tribunal
Supremo de 17 de mayo de 1969. Un color se me va y otro se me viene
al recordar cómo mi padre me envió un día de "inspección" a una finca
en la que existían diversos cultivos y me recomendó que me fijara bien en el
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día. Esa VIStan del conjunto legislativo que se ofrece es muy prometedora
en 10 que a estudio futuro se refiere.

José Maria CHICO Y ORTIZ

ROMERO SAURA (F·l: «la calificación urbanistica del suelo». Editorial

Montecorvo, 1975.

La Editorial Montecorvo vuelve a publicar una tesis doctoral sobre un

problema actual del Derecho Urbanístico bajo el sugestivo título de "La
calificación urbanística del suelo". Se trata, sin embargo, de una tesis modi-
ficada, actualizada a la normativa actual. Con ello, la Editorial Montecorvo
puede decirse que está monopolizando esa ventana que ofrece al público 10
más significativo que se produce en el campo del urbanismo.¿ y en otros
diversos sobre los que inciden las tesis doctorales del momento actual. Si
escribir una tesis doctoral fuese o se considerase pecado (por el lujo que la
aportación de su contenido representa en el campo del estudio) a la Editorial
habría que designarla con aquella frase de la letanía: "refugium peccatórum".
De la monografía, técnica, profunda, consecuente, instructiva y bien docu-
mentada, me ha impresionado una frase que el autor del libro, FERNANDO
ROMERO SAURA, Doctor en Derecho, Profesor de la Escuela Técnica
Superior de Arquitectura de la Universidad Politécnica de Valencia, estampa
en su introducción y que dice: "no es extraño que al hombre de la calle,
y aun al jurista no especializado! se le presente este moderno urbanismo como
un "totum" revolutum". Es curioso que al hacer mi balance interior he
rechazado inmediatamente ser "hombre de la calle"! pero tampoco me con-
sidero como "jurista especializado en la materia", pues ello supone siempre
la transformación del "hombre de Derecho" en "hombre de Leyes". y yo me
quiero seguir creyendo que a pesar de haber hecho incursiones en el campo
del urbanismo sigo siendo un jurista en el sentido de "hombre de Derecho".
Pues bien. me causa sonrojo tener que afirmar que todavía en todo este
"tinglado" urbanístico hay mucho "totum revoluturn".
Tendría por ello que apearme de esta recensión. pues me falta legitima-
ción "especializada" para ella. No obstante, sigo en base de una anécdota
que va a dar más valor "profano" a estas líneas. Para mí el suelo sólo tiene
un valor "paisajístico", en esa línea marcada por la Sentencia del Tribunal
Supremo de 17 de mayo de 1969. Un color se me va y otro se me viene
al recordar cómo mi padre me envió un día de "inspección" a una finca
en la que existían diversos cultivos y me recomendó que me fijara bien en el
 -416-
estado de crecimiento de las plantas, el riego, los abonos, etc. El hortelano,
dejándome pasar delante, iba pendiente de todos mis gestos, hasta que en
un momento de inspiración, dije: "muy crecidas están esas lechugas..... y
tuve que aguantar la respuesta: "señorito, eso es remolacha",
¿Cómo es posible, me pregunto, que el recenslonlsta esté en condiciones
de diferenciar el antiguo suelo urbano, de reserva y rústico, convertidos ahora
en urbanizable, no urbanizable, programado y no programado, aun y a pesar
de la técnica, dominio, claridad, poder de convicción, especialidad, etc., que
el autor de la monografía aporte? Vamos a intentarlo e incluso a poner de
nuestra parte toda la gran voluntad para averiguar la razón y conveniencia
no s610 de una calificación o clasiñcaclón inicial, sino de su modificación
posterior.
Para ello hay que seguir al autor en los seis capítulos que destina a la
cuestión y que, sucesivamente, tratan de un encuadramiento que sirve de
introducción, una evolución histórica, la calificación del suelo referida al
ordenamiento español, el reflejo dentro del planeamiento, las categorías de
suelo en las diversas leyes y la estabilidad de la calificación. Es auténtica
mariía mía la de buscar siempre en toda publicación un índice de materias y
otro de la bibliografía empleada, pero aquí, como en muchas otras tesis,
se omiten estos dos "andadores" tan necesarios para los no especializados.
Empezar la lectura de una monografía acompañados de frases ofrecidas
por el prolonguista tan prometedoras como éstas: "el intento del autor es
hallar en la normativa española el vértice o la piedra de separación entre
el derecho público y el privado en el ámbito interdisciplinario del urbanismo,
en que el derecho es ciertamente solo una de las técnicas a emplear y no
siempre la principal, pero donde su papel es indispensable en cuanto cauce
de expresión de los poderes públicos en su misión de ordenar una convi-
vencia ciudadana armónica e integral", es algo que conforta y da ánimos y
así se lo agradecemos a su autor M. BAENA ALCAZAR, Catedrático de
Derecho Administrativo.
A. INTRODUCCION.-Creo que en la introducción deben destacarse
dos claras ideas que el autor ofrece en aras de Una justificación de su estudio:
de una parte, el detalle significativo de que la doctrina patria ha transitado
sobre el tema de la calificación sin detenerse a realizar ningún estudio frontal
de la cuestión y, de otra, que el tema es necesariamente previo a aquel
que desde una vertiente privatística tratara de estudiar la Incldencía del Derecho
urbanístico sobre la propiedad privada, puesto que solamente profundizando
en las consecuencias de las calificaciones otorgadas por la ley o los planes
se podría configurar 10 que por algunos ya se llama "propiedad urbanística".
B. EVOLUCION HISTORICA.-Hay una afirmación que el autor hace
que puede ser válida para ofrecer al lector en nuestra recensión el contenido
de esta parte: "La técnica de la calíñcacíén emerge sobre el horizonte urba-
nístico precedente, corno una figura que no parece ser fruto de la evolución
continuada y progresiva de las instituciones anteriores, sino más bien es
 -477-

alumbrada como trasunto de una concepción jurídico-pública del espacio

montada sobre nuevas premisas; podría decirse que desde nn punto de derecho
positivo no sería fácil barruntar el nacimiento de tal instituto unos años
antes de su aparición".
Ese alumbramiento de las nuevas calificaciones debe responder, como el
autor afirma, a otras razones que caprichosos cambios de denominaciones,
pero está por saber si la técnica urbanística pudo o no desarrollarse con esa
clasificación de "andar por casa" que distinguía lo rústico de 10 urbano. No
vaya a suceder en este caso como en aquellos otros en los que una palabra
parece dar un nuevo sentido espectacular a una frase: no es lo mismo el
ramplón "momento oportuno". que el "impacto" causado por el "momento
coyuntural"...
Con el rigor que caracteriza al investigador, y muy apoyado en la obra
clave que sobre este punto escribiera MARTIN BASSOLS, ofrece el autor
al lector las grandes líneas de la evoluci6n, que iniciándose en las Ordenanzas
municipales, pasa a la normativa de carácter estatal.
C. ORDENAMIENTO URBANISTICO ESPAl'lOL.-Para el desarrollo
de la materia se utilizan dos vértices importantes: el político y el económico,
y en cada cual se estudian las proyecciones que la calificación ofrece. En el
primero se afirma, después de estudiar la idea socializante y la posibilidad
del patrimonio municipal, que "la calificación del suelo aparece como el
instrumento central de ordenación social de la propiedad urbanística, en tanto
que las facultades dominicales se configuran según un instrumento público: el
planeamiento". La calificación del suelo e-se dice del segundo- comprende
entre sus virtualidades la de determinar objetivamente la "aestimatio reí",
separando el valor que corresponde al propietario del suelo de aquel otro
plus-valor, fruto de la ejecución del plan, que debe ser afectado al sujeto
urbanizador.
Igualmente se estudian la problemática de la sumisión del administrado al
régimen valorativo, la descripción general y configuración legal del suelo
y la configuración dogmático-jurídica a través de la distinci6n entre "cuali-
ficaci6n y clasificación". El autor Se hace eco de las diferencias existentes
en la cualificación del suelo y el deseo legislativo "tributario" de armonía,
cosa que si pudo lograrse en la Ley de 1964 de Contribución Urbana, ha
quedado desfasada en el momento actual con una nueva cualificación. ¿Cada
vez que se reforme la Ley del Suelo hay que modificar todo el ordenamiento
jurídico o es ese ordenamiento jurídico el que puede mediatizar modificacio-
nes? Esta es la pregunta sin respuesta.
D. FORMAS DE ATRIBUCION DE CUALlDAD.-El autor, que ya
antes ha precisado el término cualificar, afrenta en este capítulo la expresión
formal, a través del Plan, de dicha cualidad. Para diferenciar el suelo rústico
del urbano se han utilizado, con críticas urbanísticas, los criterios de la
situación, constmccíén, destino y accesoriedad. La Exposici6n de Motivos de
la Ley del Suelo que el autor cita parte de la necesidad de afrontar la orde-
 -478-

nación urbanística a base de asegurar la utilización del suelo conforme a su

función social Y. para ello, se pretende distinguir el suelo conforme a "su
situación y destino". Es decir, dos de los criterios criticados son los utilizados
para dar una mayor complejidad a la clasificación.
A través de ese instrumento formal (con esta expresión puedo ganarme más
de un insulto urbanístico) que es el plan (nacional, provincial, director, general,
parcial, estudios de detalle y programas de actuación urbanística) el autor
va ofreciendo al lector esas diferentes configuraciones de los terrenos sobre
los que se opera, y, así, surgen los conceptos de casco urbano, perímetro
urbano, perímetro que define el casco, suelo urbano, suelo urbanizable,
programado o no, zona, zonificación, atribución de volúmenes, ordenación de
los mismos, parcela mínima edificable, parcela urbanística y solar, usos,
polígonos o unidades de actuación, estándares urbanísticos, etc.
E. CATEGORIAS URBANISnCAS.-Entiendo que esta parte de la
monografía es la que reviste el carácter práctico que el enfrentamiento con unas
cualificaciones de bienes ofrece. 'El estudio se hace por etapas legislativas,
y por ello comparativas, pero también atendiendo a las distinciones que la
legislación recoge: el suelo rústico de la primitiva Ley del Suelo y el suelo
no urbanizable de la ley de 1975; el suelo urbano de 1956 y el posterior de
la Iegislación actual, con sus variantes de suelo de reserva urbana, suelo
urbanizable programado y no programado, terminando con la figura de ]05
solares montados en esas dos vertientes de las legislaciones citadas.
El autor, profundo conocedor de la materia, prepara su estudio advirtiendo
al lector que "no es exageración decir que esas categorías son el quicio
sobre el que se vertebra la Ley del Suelo y la actividad urbanística. Resu-
miendo al máximo el contenido de la Ley, podía decirse que en ella sus
preceptos o están dirigidos al alumbramiento de esas cualidades -e-planeamiento,
sistemas de ejecución de ]05 Planes, parcelaciones, etc,- o van dirigidos a
lograr la plena efectividad de los derechos y deberes nacidos en base de
esas cualidades..", Acepto todo ello, pero me rebelo -rebelión casi a bordo de
la nave vacilante del urbanismo- de ciertas licencias de expresión que, por
mucha riqueza de nuestro idioma, no pueden ser admitidas en buena lógica:
¿Cómo es posible que el autor defienda y opine paralelamente a ORTEGA
GARCIA que pueda existir un suelo rústico "con vocación" urbana y agrícola?
¿Cómo es posible que el suelo tenga vocación, si esta en los seres humanos
no supone más que resignación?
F. ESTABILIDAD DE LA CALIFICACION.-EI problema crucial de
toda cualificación o calificación de terrenos es el de su posible estabilidad
en el tiempo, pues cuando esta falte y se permitan cambios o alteraciones
aparece ese fantasma negro de la "especulación", que es quizás el mayor
enemigo con que cuenta la Iegislacién del Suelo, pues aun y a pesar de sus
técnicas, sus precisiones en torno a la calificación de los terrenos, ahí sigue
en pie el especulador y su expectativa. El famoso estraperlo de mercancías
 -479-

de ciertos años de las últimas épocas ibéricas tenía la misma razón de ser
que éste de ahora: escasez y masiva intervención de intermediarios.
Se estudia con detenimiento este problema de la estabilidad de la califi-
cación en las dos etapas legislativas que el autor se marca: la de la primitiva
ley de 1956 y la actual de 1975, así como diversos aspectos técnicos dentro
de cada una de ellas.

José María CHICO Y ORTIZ

TREJOS (Geranio). (tEI nuevo- réglmen legal de la adopción». Editorial

Juriscentro. Colección Escuela Libre de Derecho. San José de Costa
Rica. 1978.

Recientemente han sido dos los acontecimientos que me han permitido

ponerme de nuevo en contacto con la institución jurídica de la adopción: la
asistencia a un Congreso y el recibo de este libro que traigo a recensión.
Utilizando una frase de NU:&EZ LAGOS que, al referirse al tráfico jurídico,
decía que se trataba de un trasiego de valores de un patrimonio a otro en
virtud de un puente para los negocios traslativos y por medio de un vado
para los hechos jurídicos, aclaro que mi acceso al Congreso de Derecho de
Familia fue por el puente que amablemente tendió el Profesor ESPIN
CANOVAS para una participación activa en el mismo y la recepción del
libro ha sido por un vado, JaSE MARIA CASTAN VAZQUEZ (y que me
perdone lo de vado), que me ha entregado el libro que amablemente me
envía el autor en ejemplar dedicado.
Ni que decir tiene que en el II Congreso Internacional de Derecho de
Familia se ha tocado el tema de la adopción e incluso en la ponencia que
presenté uno de los puntos tratados era precisamente referido a esta institu-
ción. E} libro monográfico objeto de esta recensión se ocupa, como su nombre
indica, de la misma materia. Explicadas las dos ocasiones de mi nuevo acerca-
miento a la figura, he de confesar mi osadía para comentar un estudio sobre
la materia, pues a pesar de que al filo de la Ley de 4 de julio de 1970
(reformadora de la adopción en nuestro Código civil) escribiera uno de los
primeros artículos sobre la institución, mi desconocimiento y mi falta de
experiencia es total. De ahí que al autor le tenga que hacer dos ruegos: que
me disculpe el atrevimiento de esta crítica y que acepte mi agradecimiento por
el obsequio del ejemplar dedicado.
La obra monográfica va precedida de un prólogo escrito -muy bien
escrito- por JOSE MARIA CASTAN VAZQUEZ. Este prólogo me va a servir
 -479-

de ciertos años de las últimas épocas ibéricas tenía la misma razón de ser
que éste de ahora: escasez y masiva intervención de intermediarios.
Se estudia con detenimiento este problema de la estabilidad de la califi-
cación en las dos etapas legislativas que el autor se marca: la de la primitiva
ley de 1956 y la actual de 1975, así como diversos aspectos técnicos dentro
de cada una de ellas.

José María CHICO Y ORTIZ

TREJOS (Geranio). (tEI nuevo- réglmen legal de la adopción». Editorial

Juriscentro. Colección Escuela Libre de Derecho. San José de Costa
Rica. 1978.

Recientemente han sido dos los acontecimientos que me han permitido

ponerme de nuevo en contacto con la institución jurídica de la adopción: la
asistencia a un Congreso y el recibo de este libro que traigo a recensión.
Utilizando una frase de NU:&EZ LAGOS que, al referirse al tráfico jurídico,
decía que se trataba de un trasiego de valores de un patrimonio a otro en
virtud de un puente para los negocios traslativos y por medio de un vado
para los hechos jurídicos, aclaro que mi acceso al Congreso de Derecho de
Familia fue por el puente que amablemente tendió el Profesor ESPIN
CANOVAS para una participación activa en el mismo y la recepción del
libro ha sido por un vado, JaSE MARIA CASTAN VAZQUEZ (y que me
perdone lo de vado), que me ha entregado el libro que amablemente me
envía el autor en ejemplar dedicado.
Ni que decir tiene que en el II Congreso Internacional de Derecho de
Familia se ha tocado el tema de la adopción e incluso en la ponencia que
presenté uno de los puntos tratados era precisamente referido a esta institu-
ción. E} libro monográfico objeto de esta recensión se ocupa, como su nombre
indica, de la misma materia. Explicadas las dos ocasiones de mi nuevo acerca-
miento a la figura, he de confesar mi osadía para comentar un estudio sobre
la materia, pues a pesar de que al filo de la Ley de 4 de julio de 1970
(reformadora de la adopción en nuestro Código civil) escribiera uno de los
primeros artículos sobre la institución, mi desconocimiento y mi falta de
experiencia es total. De ahí que al autor le tenga que hacer dos ruegos: que
me disculpe el atrevimiento de esta crítica y que acepte mi agradecimiento por
el obsequio del ejemplar dedicado.
La obra monográfica va precedida de un prólogo escrito -muy bien
escrito- por JOSE MARIA CASTAN VAZQUEZ. Este prólogo me va a servir
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para poder perfílar la personalidad del autor y valorar la aparición en el

momento actual del trabajo que comentamos, pues scciológicamente yo no
había llegado más que a plantearme la imagen del "trauma" al conocer el
adoptado su condición y jurídicamente s610 me planteaba la necesidad de
"levantar el velo" a la adopción mientras el legislador no llegase a la plena
equiparación entre hijos adoptivos y legítimos. GERARDO TREJOS es Decano
de la Escuela Libre de Derecho, Doctor en Derecho y Asesor Parlamentario,
pero por encima de todos esos títulos está el de ser un prestigioso jurista
especializado en Derecho de Familia. Cuenta CASTAN que hace tiempo que
conoce al autor con ocasión de un curso celebrado en el Instituto de Derecho
Comparado de la Universidad Complutense de Madrid y que, posteriormente,
vuelve a encontrárselo en Bstrasburgc (punto notable de incidencia del espíritu
germánico y el latino, centro de las más puras esencias europeistas, y lugar
ideal para un trabajo sereno) donde seguía perfeccionándose y ampliando Sl1S
estudios sobre la materia familiar. Fruto de esta insistencia es la monografía
que ofrecemos y que es s610 una parte de lo mucho que el autor neva escrito
sobre el Derecho de Familia.
Los grandes argumentos que ANTONIO CICU hiciera en su día para
apoyar la autonomía del Derecho de Familia parecían dormidos y superados.
Pero de repente, en forma casi obsesiva, se van sucediendo estudios sobre la
materia y la bibliografía que se puede hoy citar es tan abundante como la que
a partir de los años cuarenta surgió en el campo de las sucesiones. Buscando
razones a estos movimientos, más que en unas de posible lucimiento de los
autores en materias poco tratadas, hay que convenir que se deben a esta
renovación de las generaciones que avanzan y que solicitan y exigen nuevas
estructuras. Frente a ellas el jurista estudia, reacciona y aconseja o apoya,
pues no todo es "santo" en este movimiento doctrinario, ya que veladamente
va penetrando un ataqne a la institución familiar no sé si con ánimo de
destruirla o modificarla. No sé si la huelga es buena o mala, pero ese "derecha
a 10 pereza" es una arma que mina la economía industrial. Tampoco sé si el
divorcio es bueno o mato, pero es uno de los ataques más firmes a la idea
de permanencia y unidad de la familia. Lo que me preocupa no son las
nuevas estructuras, sino las consecuencias O resultados que se van a lograr
alcanzar, cuando se atacan los principios de cohesión, unidad, sumisión y
concentración familiar, Lo mejor ha sido siempre enemigo de 10 bueno.
Costa Rica es uno de los diez o doce países del mundo que tienen un
Código especial de Derecho de Familia, con esa autonomía que predicara en
su día CICU. Dentro de ese Código se regula, con especial preferencia, la
materia de adopción en su triple proyección jurfdica, social y ética. El estudio
que hace el Profesor TREJO ofrece al lector tres partes bien diferenciadas,
precedidas de una especie de introducción, que vamos a respetar en un deseo
de síntesis ajustada 10 más estrictamente posible al texto de la publicación.
 -481-

1. INTRODUCCION.

En esta introducción -introducir no es s610 abrir la puerta sino hacerle

pasar a uno al interior de la casa- el autor resume su postura frente a la
adopción respondiendo a la pregunta de qué papel cumple esta institución,
vieja como el mundo, que en el siglo XX desencadena todavía las pasiones,
suscita campañas para conmover la opinión pública y es objeto muy especial
por parte del legislador. Y la respuesta está en esa frase que el mismo autor
brinda: no es, pues, una materia exclusivamente jurídica, sino una materia
saturada de motivaciones sociales y éticas que, sin embargo, el derecho la
penetra y reglamenta.
Juntamente a esta exposición doctrinal de su opinión, ofrece el autor una
'SÍntesis de la evolución legislativa de su país en materia de adopción que
se inicia en el año 1841 a través del Código General y llega basta el Código
de Familia del afio 1973, COn las etapas de la Ley especial del año 1934,
las reformas del 1953 y las .posteriores al año 1973, del 1976 y 1977, esta
última destinada a la eliminación de la escritura pública y la intervención
notarial en las adopciones.

Il. DISPOSICIONES COMUNES A LA ADOPCION SIMPLE y PLENA.

Esta parte de la obra concentra en su exposición los problemas de los

requisitos personales de adoptante y adoptado, las condiciones que deben
presidir la relación entre ambos, los efectos comunes y la ineficacia y extinción
de la adopción. Destaco, porque me ha chocado la expresión, que el autor
al referirse al adoptado habla de ADOPTANDO y quizá tenga razón, pues
el adoptado no adquiere esta cualidad hasta que lo es, siendo mientras tanto
adoptando.
Con respecto al adoptante se estudian los problemas de su capacidad
de obrar, conducta, estado civil, edad, situación económica y consentimiento
(25 años, no ser sordomudo ni incapaz mental, no haber sido privado o
suspendido del ejercicio de la autoridad parental, ser persona de uno u otro
sexo, casada o soltera, costarricense o extranjera, del estado civil o el ecte-
sléstíco, con hijos o sin ellos, con edades máximas y mínimas, con capacidad
económica para proveer a los alimentos del adoptando y manifestación de
voluntad libre). Igualmente se examinan los requisitos del adoptando en materia
de estado civil, consentimiento y los sucesivos casos de mayores y menores,
incapaces, sometidos a tutela o a la autoridad de les padres y los casos de
menores en situación de depósito o abandono. Me ha llamado mucho la
atención una disposición en la cual se da preferencia al sexo femenino sobre
el masculino para ser adoptado. ¿Esto no sigue siendo un residuo de la
desigualdad de sexos?
 -482-

En materia de relaciones entre adoptante y adoptando se estudian los

requisitos de diferencia de edad (quince años), los impedimentos de tutores
y curadores y la unicidad de la persona. Los efectos que de la adopción se
producen se refieren al nombre del adoptado, así como a los apellidos y al
régimen de administración de bienes. Serán, por último, causas de nulidad la
adopción realizada en violación de los preceptos del Código referentes a la
edad del adoptante, a la diferencia de edad, cuando es ilícita o falta la
causa, etc.

IlI. PARTICULARIDADES DE LA ADOPCION SIMPLE y PLENA.

Realmente la regulación legal parte de una adopción simple como regla

general, reservando la plena para los cónyuges que vivan juntos y procedan
de consono, aunque la realidad ha demostrado que la plena viene a ser la
regla general y la simple la excepción. Respecto de la adopción simple examina
el autor tres puntos concretos: los requisitos de adoptante y adoptado, los
efectos que la adopción produce y los casos de ineficacia o nulidad de la
misma. Contrastando con esta regulación el autor vuelve a repetir en sucesivos
capítulos la sistemática empleada paca darnos a conocer los requisitos, efectos
y patología jurídica de la adopción plena.

IV. EL PROCEDIMIENTO PARA ADOPTAR.

La reforma que al Código de Familia hace la Ley de 14 de marzo

de 1977 reduce el procedimiento a dos etapas: una judicial y otra registral,
eliminando, por consiguiente, la fase notarial. Esta eliminación que el autor
apoya con la cita española de MARTIN GRANIZO contrario a Ia interven-
ción notarial, la justifica o trata de justificar a través de los párrafos que
a ella dedica la Exposición de Motivos de la referida ley, estimándose que
la intervención notarial en el procedimiento para adoptar significa únicamente
un gasto suplementado para las partes y está en abierta contradicción con el
artículo 6 del Código de Familia que exenciona de papel sellado todos los
actos jurídicos que se tramiten en aplicación de las normas de dicho Código.
Igualmente se cita el derecho comparado de Cuba y Bolivia que así proceden.
Sería muy difícil pronunciarse en este punto, pues por lo que a España
respecta la precisión de la naturaleza de la intervención notarial, los limites
en que debe moverse la jurisdicción ordinaria, debieron aconsejar al legislador
esa intervención que recoge una prestación de consentimiento de mucha
transcendencia. Creo que el problema es más de fondo que de forma o de
simplificación de formalidades.
Reducida a dos etapas la singladura procedimental el autor se detiene en
su respectivo estudio. Hay en la judicial la solicitud con el problema de la
 -483-

legitimación para ello, las posibles oposiciones a la pretensión, la compare-

cencia, la conveniencia, la motivación, la posibilidad de que aparezca la
figura del autocontrato (el adoptante representando al adoptando) y la simul-
taneidad de adopciones de varias personas a la vez. En la fase registral se
exponen la necesidad de la inscripción y los efectos que la misma produce
a "partir de la misma" y no de la resolución judicial, criterio que critica
el autor.
La obra monográfica viene complementada por la inclusión de unos anexos
en los que se recogen opiniones en extracto de la discusión sobre la materia
de adopción antes de ser aprobada. Igualmente se nos brinda una carta del
autor dirigida al Licenciado Carlos José Gutíérrez, Presidente de la Comisión
Redactora del Proyecto de Código de Familia y los artículos de ese mismo
Proyecto que llegó a ser Ley. Por último, la publicación contiene una biblio-
grafía bastante completa de lo que se ha escrito sobre adopción.

José María CHICO Y ORTIZ

el Nol AS CUlruRALES

Concesi6n del .PREMIO REVISTA NOTARIAL·AUTORES EXTRANJEROS. del

Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires.

Nos es grato comunicar el galardón concedido a nuestro compañero y

colaborador de lo Revista, JOSE MARIA CHICO Y ORTIZ, por su trabajo
"La inscripción registral y el documento notarial" por la Revista Notarial
de la Provincia de Buenos Aires en su sección Autores Extranjeros.
El premio corresponde al año 1977 y consiste, como dice el artículo 24
del Reglamento que 10 regula, en una medalla de oro y diploma y una sus-
cripción, sin cargo, por el término de cinco años de Revista Notarial.
La Revista de Derecho Notarial se siente identificada con el premio y
aprovecha la ocasión para ofrecer al autor premiado su enhorabuena. Literal-
mente el acta de concesión del citado galardón dice así:
"En la ciudad de La Plata. a los trece días del mes de julio del año mil
novecientos setenta y nueve, reunidos en la sede del Colegio de Escribanos de
la Provincia de Buenos Aires, los integrantes del Jurado designado para el
discernimiento del Premio Revista Notarial, Premio Revista Notarial-Autores
Noveles y Premio Revista Notarial-Autores Extranjeros, correspondientes al
año 1977, Dr. Horacio Daniel Piombo, Notario, Dr. Tomás Diego Bemard
y doctora Elvira Martha Yacio, al momento de la formación del tribunal, con
la presidencia del primero de los nombrados, fueron analizados los trabajos
presentados, encuadrados en la reglamentación respectiva, cuyos autores deci-
dieron participar del concurso con sujeci6n a lo prescrito en el art. 4.0 de
la misma. El criterio preponderante para el otorgamiento de los premios fue
tener especialmente en cuenta la metodología aplicada, la seriedad expcsitiva
del contenido, la labor ínvestigativa, el léxico jurídico empleado y con la
advertencia que su discernimiento no significa en manera alguna adherir a las
teorías o conclusiones sostenidas por los autores. Asimismo, respecto del
Premio Revista Notarial-Autores Noveles. se consideré que tales distinciones
tienen fundamentalmente el propósito de estimular y alentar a quienes exterío-
rizan interés por la indagación de los temas del derecho.
 -486-

Por ello, se RESUELVE POR UNANIMIDAD.

1) Premio Revista Notarial, Año 1977: otorgase al trabajo titulado "Las
costumbres, la tradición jurídica y la originalidad en el código de Vélez
Sarsfield", perteneciente al doctor Luis Moisset de Espanés, publicado en
Revista Notarial núm. 831,
Accesít al Premio Revista Notarial. Año 1977: a los estudios titulados
"Desistimiento de la calificación registra!". perteneciente al doctor Edgardo
O. Scotti (h), aparecido en Revista Notarial núm. 832 y "El documento
notarial y la prueba preccnstituida", perteneciente a la doctora Martha Beatriz
Farini, publicado en Revista Notarial núm. 833.
ID Premio Revista Notarial-Autores Noveles. Atío 1977: ot6rgase al estudio
titulado "La mora del acreedor y el curse de los intereses", perteneciente al
doctor Pascual Eduardo Alferillo, aparecido en Revista Notarial núm. 830.
III) Premio Revista Notarial-Autores Extranjeros. Año 1977: otorgase al
estudio titulado "La inscripción registral y el documento notarial", pertene-
dente al doctor José Maria Chico y Ortiz (España), aparecido en Revista
Notarial núm. 835,