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INTEGRANTE:
CURSO:
XXXXXX
DOCENTE:
XXXXX
SEMESTRE ACADEMICO:
III PERIODO.
TUMBES – PERU
2020
INDICE
INTRODUCCION.............................................................................................................................1
CAPITULO I.....................................................................................................................................2
1. EL ABORTO EN LA HISTORIA......................................................................................2
CAPITULO II....................................................................................................................................7
2.1. Definición:......................................................................................................................8
CAPITULO III.................................................................................................................................10
FORMAS Y AGRAVANTES......................................................................................................10
2. FIGURAS PUNIBLES.....................................................................................................10
4. FIGURA JUSTIFICADA.................................................................................................19
5. MODALIDAD ATENUADA..........................................................................................20
CAPITULO IV.................................................................................................................................22
1. TIPICIDAD OBJETIVA..................................................................................................22
2. TIPICIDAD SUBJETIVA................................................................................................23
CAPITULO V..................................................................................................................................24
CAPITULO VI.................................................................................................................................26
CONCLUSIONES...........................................................................................................................28
RECOMENDACIONES..................................................................................................................29
ANEXOS.........................................................................................................................................30
BIBLIOGRAFÍA..............................................................................................................................32
INTRODUCCION
El delito de aborto es un delito contra la vida humana dependiente y que es sancionado en el Perú
siempre y cuando sea en la modalidad dolosa, pues el estado peruano es uno de los países que no
sanciona su modalidad culposa. Todo tipo de aborto se sanciona en el Perú excepto el aborto
terapéutico regulado en el artículo 119 del código penal; sin embargo, también existen modalidades
del aborto en donde la pena es atenuada, ese es el caso del aborto sentimental o denominado
también ético.
Es justamente sobre este tipo penal que centraremos la atención para el desarrollo del presente
trabajo; así pues, el aborto sentimental es el que se configura cuando dolosamente se interrumpe el
embrazo cuando este ha sido producido por una violación sexual fuera del matrimonio, lo que
quiere decir, que cuando la violación sexual es ocurrida dentro del matrimonio, y la mujer
interrumpe su embarazo, esta sería sancionado con un aborto común, ya sea auto aborto o aborto,
con la sanción que corresponde que es una pena privativa de libertad mayor que la que se impone al
aborto sentimental cuya pena no supera los tres meses.
En este trabajo monográfico daremos a conocer temas en relación al aborto y nos centraremos en el
aborto ético o sentimental, en el Capítulo I se mostrara una breve reseña sobre el avance del aborto
a través de los años, en el Capítulo II estarán las definiciones básicas sobre el aborto y el aborto
ético o sentimental, en el Capítulo III se encuentran las formas y agravantes que se puede dar al
cometer este tipo de delito, Capitulo IV la tipicidad subjetiva y objetiva de este delito, Capítulo V
desarrollamos un análisis interpretativo sobre el aborto, Capítulo VI sobre el aborto ético en la
seguridad ciudadana .
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CAPITULO I
BREVE RESEÑA HISTORICA EL ABORTO
1. EL ABORTO EN LA HISTORIA
El Problema del castigo o de la sanción del aborto no es cosa reciente ni sencilla de resolver. A
través de la historia podemos ver qué razones de variada índole, como religiosas, morales,
demográficas, médicas y de política criminal, intervienen en cada caso y en cada tiempo y lugar,
para circunscribir al aborto dentro de una esfera de punibilidad, o en su defecto, impunidad.
A decir de Bramont Arias, el aborto se ha practicado en todos los tiempos, pero no siempre ha sido
delito. “Para la antigüedad fue un hecho indiferente cuando no acarreaba un daño en la salud o la
muerte de la gestante”
Durante el Imperio incaico, la represión del aborto fue muy severa. Según Valcárcel el responsable
del aborto era castigado con la pena de muerte o el apedreamiento. La misma pena se aplicaba a la
mujer embarazada que tomaba algo para abortar. El castigo del aborto se basó en la protección del
orden familiar y los intereses tributarios del Estado Inca.
En la Edad Media, tan influenciada por las ideas aristotélicas y cristianotomistas, la prohibición del
aborto se confunde con la del homicidio. Tomás de Aquino asume la teoría de animación retardada
de Aristóteles. Sólo a partir de fines del siglo XVIII, comienza a imponerse progresivamente la idea
que desde la concepción el alma habita el nuevo ser.
El Cristianismo consolidó la reprobación social del aborto, y, basados en sus dogmas, lo asimilaron
el delito de homicidio. La Iglesia Católica, en un primer momento, adoptó la teoría de la animación
retardada. De esta manera, la iglesia seguía un criterio semejante al de los plazos en cuanto tenía en
cuenta la creencia que el alma se incorporaba en el feto posteriormente a la concepción. La
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conquista Española significa la adopción del derecho europeo en formación (derecho romano
Justiniano y derecho canónico) para las colonias bajo dominación de la corona hispana. El derecho
Castellano se impone.
En las Siete Partidas se sancionó a la mujer con la pena de muerte si mataba a una criatura aún sin
alma (no animada). El derecho canónico estableció la diferencia entre criatura animada e
inanimada. La pena prevista para la mujer se aplicaba, igualmente, al hombre que causaba el aborto
a su mujer mediante maltrato.
En la actualidad se estima que cada año 46 millones de mujeres alrededor del mundo recurren al
aborto inducido para terminar con un embarazo no deseado. El tratamiento legislativo que se le ha
dado al aborto varía enormemente de un país a otro, observándose una tendencia hacia la adopción
de leyes más liberales.
Presentare a manera de resumen cómo se ha tratado el supuesto del aborto a lo largo de la historia
Republicana del Perú.
El código de Santa Cruz, el mismo que en su artículo 517 señalaba que: “…La mujer embarazada
que para abortar emplea algunos de los medios expresados y aborte frecuentemente sufrirá de
reclusión de 1 a 2 años; pero si fuera soltera o viuda no corrompida y de buena fama anterior y
resultare a juicio del Juez que el único principal móvil de la acción fue el de encubrir su fragilidad,
se le impondrá solamente de 1 a 2 años de arresto…”.
Como podemos apreciar, el código indicado no tomaba en cuenta el supuesto del aborto por materia
sentimental debido a que el mismo, únicamente tomando en cuenta como atenuante de la pena a
infligírsele el supuesto de que fuese soltera o viuda no corrompida. Si bien la regulación del código
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de Santa Cruz puede sonar perjudicial para aquellas mujeres que hayan sido víctimas de una
violación sexual, debido a que no se tomaría en cuenta tal supuesto como atenuante, se debe
comprender que al momento de darse tal legislación, una visión más igualitaria no era aún viable en
la sociedad por estos años.
El Código Penal de 1863 en su artículo 243 señalaba que: “…La mujer embarazada que de
propósito causare su aborto, o consintiere que otra lo cause, sufrirá reclusión en cuarto grado,
según el artículo 32, con 4 años, si fuera de buena fama y cometiera el delito, deseado por el temor
de que se descubra su fragilidad, se rebajara un grado de pena…”.
Nuevamente se aprecia que en este código se alega un trato favorable conforme a la fama de la
mujer a la que se le lleve a cabo el aborto. Conforme el pensamiento imperante de la época, esta
tipificación, responde al mismo modelo del código de Santa Cruz.
En el Código Penal de 1924 desarrolla el supuesto del aborto en su artículo 159, el mismo que
indicaba que: “…La mujer que por cualquier medio adoptado por ella, o por otro con su
consentimiento, causare su propio aborto, sufrirá prisión no mayor de cuatro años…”.
En este caso, desde el artículo 159 al 164, se indicaban los tipos de aborto sancionables penalmente
y nuevamente no cabían situaciones de atenuaciones de la pena.
Sin embargo, en 1969, se promulgo el Código Sanitario, el cual básicamente replicaba en el artículo
20º la represión del aborto. A diferencia de los anteriores códigos, este presentaba una excepción al
indicar que el aborto podría darse de presentarse un peligro para la salud o la vida de la madre, es
decir, se hablaba de un aborto terapéutico no sancionado.
Seguidamente, en 1981 se emite el decreto legislativo Nº 121, el mismo que indicaba de forma
expresa que se permitía el aborto de tipo terapéutico de no haber otro medio para salvar la vida de la
madre o si el llevar a cabo el embarazo generará un daño en su salud grave y permanente.
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2. Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas
o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico…”.
En este supuesto, podemos apreciar que actualmente, el aborto en general está prohibido por ley y
solo es posible practicarse legalmente un aborto con fines terapéuticos, es decir, cuando la
interrupción del embarazo es la única forma de salvar la vida de la gestante o evitar en su salud “un
mal grave o permanente”.
Al año siguiente, entre abril y junio 1993, el proyecto de reforma constitucional reabre el debate
ante la propuesta de la Comisión de Salud del Congreso Constituyente Democrático de considerar al
aborto como homicidio, en el supuesto de que se trata de un atentado consumado contra la vida.
Esta propuesta no prosperó, principalmente, porque se puso en evidencia que los alcances de la
protección del derecho a la vida no eran materia del texto constitucional, sino, en caso de aborto, de
índole penal.
La Iglesia nuevamente, ejerció presión esta vez directamente sobre la delegación peruana que
asistió a la Conferencia, conminándola a declarar la posición antiabortista de la Constitución del
Perú. Los interlocutores de esta delegación aclararon que el legalizar el aborto no era el propósito
de la Conferencia.
En cada uno de estos momentos de debate las instituciones defensoras de los derechos de las
mujeres se pronunciaron con argumentos jurídicos, médicos y sociales.
En 1995, con fecha 17 de agosto, la Resolución Ministerial 572-95- SA/DM dicta medidas para
facilitar el acceso de la población a la información y los servicios de planificación familiar. De este
modo se expende en forma totalmente gratuita la más amplia gama de métodos anticonceptivos.
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El artículo 124 del CP señala: circunstancias de atenuación punitiva. La pena señala para el
delito de aborto se disminuirá en las tres cuartas partes cuando el embrazo sea resultado de
una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de
inseminación artificial o transferencia del ovulo fecundado no consentidas.
b) En México:
El artículo 333 del CP expresa: “no es punible el aborto causado solo por imprudencia de la
mujer embarazada, o cuando el embarazo sea resultado de una violación”.
c) En España:
El artículo 417 bis del CP apunta: “no será punible el aborto practicado por un médico, o
bajo su dirección, en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con
consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las
circunstancias siguientes: (…) 2. Que el embarazo sea consecuencia de un hecho
constitutivo de delito de violación del artículo 429, siempre que el aborto se practique
dentro de las 12 primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido
denunciado”.
d) En argentina:
El artículo 86 del CP preceptúa: “el aborto practicado por un médico diplomado con el
consentimiento de la mujer en cinta, no es punible: (…) 2. Si el embarazo proviene de una
violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este
caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”.
e) En Bolivia:
El artículo 266 del CP, prescribe: “cuando el aborto hubiere sido consecuencia de un delito
de violación, rapto no seguido de matrimonio, estupro o incesto, no se aplicará sanción
alguna siempre que la acción penal hubiese sido iniciada. Tampoco será punible si el aborto
hubiese sido practicado con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y
si este peligro no podía ser evitado por otros medios. En ambos casos el aborto deberá ser
practicado por un médico con consentimiento de la mujer y la autorización judicial del
caso”.
f) En Uruguay:
El artículo 328, inciso 2 señala: “si el aborto se cometiere para eliminar el fruto de la
violación, la pena será disminuida de un tercio a la mitad, y se efectuare con su
consentimiento será eximido de castigo”.
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CAPITULO II
DEFINICIONES SOBRE ABORTO Y ABORTO ETICO O SENTIMENTAL
En el ámbito del Derecho penal según el Dr. Berducido9 el aborto puede definirse como
“La muerte del feto voluntariamente ocasionada bien en el seno de la madre, bien
provocando su expulsión prematuramente”.
El autor (Dr. Arcila, 2000), dice que, “El aborto en sentido jurídico penal es la interrupción
intencional por medios violentos, mecánicos o químicos del normal desarrollo del
embarazo. Es la suspensión antijurídica y culpable del curso normal de la preñez, que trae
como consecuencia la muerte del fruto de la concepción”.
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ginecólogo denomina aborto, tanto al espontáneo por causas patológicas, como al
provocado terapéutico o criminal. Desde otro punto de vista, el lenguaje obstétrico es más
restringido, porque se refiere a la época de no viabilidad del feto.
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Por eso, debemos entender la definición general de aborto para luego poder comprender los
alcances del aborto “sentimental” (ético). Así, Cobo del Rosal define penalmente el aborto
como “toda interrupción provocada del proceso fisiológico de gestación que ocasiona la
muerte del producto de la concepción”.
El aborto ético o sentimental es, en suma, aquel tipo atenuado de aborto (debe reunir, por
ende, todos los elementos de este: interrupción del proceso de gestación voluntaria que
conduzca a la muerte del feto) que se realiza como consecuencia de un embarazo no
deseado producto de una violación sexual o una inseminación artificial no permitida, sin
que sea relevante que la violación sexual se haya producido dentro o fuera del matrimonio,
teniendo como requisito que los hechos se hayan denunciado o investigado por lo menos
policialmente.
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sucede incluso en los casos en que la mujer ha quedado embarazada producto del acto
carnal forzado por parte de su esposo, es decir, dentro del vínculo matrimonia.
CAPITULO III
FORMAS Y AGRAVANTES
1. EL ABORTO EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO
El Código Penal peruano adopta, a priori, un sistema de incriminación el aborto. Pero, a la vez,
introduce el sistema de indicaciones de una manera subrepticia, al aludir al aborto terapéutico como
único caso no punible. (Artículo 119 - Código Penal).
De otro lado, se contempla la indicación ética, cuando la mujer resulta embarazada como
consecuencia de una violación (Artículo 120 inciso 1 del Código Penal)(1,22), y la indicación
eugenésica, cuando es probable que el niño salga con graves taras físicas o psíquicas (Artículo 120
inciso 2 del Código Penal)(1,22), en ambos casos se establece una pena privativa de libertad no
mayor de tres meses, lo que en la práctica se traduce en la impunidad de estos hechos, ya que, como
bien se sabe, la duración de investigación por parte de la fiscalía es difícil que pueda concluirse en
ese periodo de tiempo, teniendo en cuenta que a os cuatro meses y medio prescribe la acción penal.
2. FIGURAS PUNIBLES
A. Auto aborto
En primera línea de estos injustos, identificamos el tipo peal de auto- aborto, contemplado
normativamente en el artículo 114° del C.P. Consiste como la propia norma lo define, en el
aborto causado por la propia madre, es decir, la gestante provoca de propia mano la
interrupción de la gestación. Sin embargo, la misma tipicidad objetiva hace alusión
también, al aborto consentido, que es cometido por un tercero pero asentado por la madre.
Art. 114.- "La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique, será reprimida
con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio
comunitario de cincuentidós a ciento cuatro jornadas”.
a) Tipo objetivo
La modalidad típica hace alusión al aborto, que se produce como obra generadora
de la propia gestante, que a partir de una conducta que se dirige de forma unívoca a
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dar muerte a su propio hijo. El tipo penal en cuestión no define expresamente la
forma de que como ha de realizarse el aborto, por lo que puede ser utilizado
cualquier medio, siempre y cuando éste fuese útil e idóneo, para que se pueda
perfeccionar la voluntad criminal.
Se habla de que el auto-aborto requiere de una conducta comisiva por parte de la
autora del crimen, por lo que se diría que no resulta factible su realización típica
mediante una comisión por omisión, según los alcances normativos del artículo 13°
del C.P.
b) Autoría y participación
Sólo puede ser autor de este injusto, la madre que da muerte a su hijo, mediante
actos dirigidos a tal propósito, pues ella tiene el dominio del hecho; cualquier error
que haya de presentarse en este caso, puede dar lugar a un aborto no consentido.
Son coautores, todos aquellos que se ponen de acuerdo para cometer un delito,
determinándose un condominio funcional del hecho, que se manifiesta en el reparto
de roles; cuando la madre acuerda con un tercero, en virtud de un pago, la
ejecución de la práctica abortiva, podría conducir a dicha conclusión, sin embargo,
el legislador optó por normar una tipificación penal autónoma (art. 115° del C.P.)
para la represión del tercero, de todos modos haciendo alusión a dicha participación
en el artículo 114°.
c) Tipo subjetivo y formas imperfectas
Sólo es reprimible esta figura a título de dolo, conciencia y voluntad de la gestante
de provocar por ella misma la muerte del feto, donde la cognición debe cubrir todos
los elementos constitutivos del tipo penal: saber que está embarazada y que los
medios empleados son eficaces para producir la eliminación del nasciturus.
La consumación de esta figura delictiva se alcanza con la muerte del fruto de la
concepción, como se sostuvo se trata de un delito de resultado. Será calificada
como una tentativa, aquellos actos que se encaminaron a lograr dicho resultado
lesivo, pero que por una serie de circunstancias no logro perfeccionarse; la sala de
operación lista, para ser sometida a la práctica abortiva la gestante, iniciada ésta,
justo se produce una intervención policial; no confundamos el inicio de la ejecución
típica con los actos meramente preparatorios, no resulta punible cuando la madre
acude a una farmacia a comprar la sustancia abortiva o cuando acude al centro
médico para concertar la cita.
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B. Aborto consentido.
La descripción típica de este injusto debe ser entendido de común idea con el articulado
antes analizado, en el sentido de que ya el artículo 114° del C.P., hace alusión en su
estructuración típica a la conducta del tercero que causa el aborto con asentimiento de la
gestante.
“Art. 115.- El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si sobreviene la
muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de dos ni
mayor de cinco años".
a) Tipicidad objetiva
Sujeto activo: Será todo aquel, que realiza la acción típica, menos la madre, pues su
intervención será penalizada conforme el tipo penal de auto aborto (art. 114). En
principio no se exige una cualidad especial en la persona del agente, pues si éste es
un médico, galeno u otro, la conducta será desplaza- da al artículo 117° (in fine), en
vista de la circunstancia agravante que recoge dicha tipificación.
Sujeto pasivo: Es el feto, el fruto de la concepción desde la anidación del óvulo
fecundado, hasta antes de iniciarse el proceso del parto. Se requiere que el
nasciturus, tenga viabilidad de vida, sin interesar el tiempo de la gestación.
Acción típica: Bajo esta hipótesis delictiva, el agente dirige su plan criminal, a
provocar la muerte del feto, mediando acto unívocamente demostrativo a dicha
finalidad (factor final), no la encauza entonces, a lesionar a la gestante, pues si así
sucede sería un caso de aborto preterintencional. La referencia que hace la ley con
la palabra "causa", nos indica que la conducta puede asumir las más variadas
manifestaciones, pero siempre destinadas a provocar el aborto.
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embarazo. Coautores podrán ser los dos agentes, que de forma concertada, y en
franca división del trabajo realizaron las maniobras abortivas, no alcanzando esta
previsión legal a los galenos. Quienes únicamente brindaron una contribución,
sobre todo a nivel preparatorio, v.gr., quien consiguió cierto material,
imprescindible para que el autor pueda ejecutar la actividad típica, serán calificados
como cómplices (primarios y/o secundarios); pero si dicha contribución se la
facilitan a la madre, para que ella cause su aborto, la complicidad se dará también,
en cuanto al artículo 114°.
En el caso de la madre, será penalizada como autora del delito contemplado en el
tipo penal de auto aborto, no obstante ser considerada una instigadora de la figura
delictiva in comento, pero por razones de política criminal amento una tipificación
penal autonómica.
En cuanto al padre, si es que su conducta se dirige a convencer a la madre, será
instigador del artículo 114°, a menos que sea él quien realice el aborto, por lo que
será autor del artículo 115°, y si se limita a dar el dinero, será considerado como un
cómplice primario.
c) Circunstancia agravante (preterintencional)
Según los principios que rigen la estructura general de la teoría del delito, que
fueron recogidos por el legislador en el Título Preliminar, destaca el principio de
culpabilidad, según el cual el autor sólo puede respon- der por aquellos resultados
lesivos y/o puestas en peligro de un bien jurídico, cuando ha de revelarse en él una
vinculación anímica -dolo o culpa-, que funge de vinculación subjetiva entre el
agente y el injusto penal. Por ello, el agente sólo puede responder penalmente por
aquellos resultados que eran cognoscibles, evitables, dominables y/o evitables, por
lo que quedan fuera del ámbito de punición, aquellos frutos de la causalidad, del
azar, del destino, que por imprevisibles no pueden fundar la atribución de
responsabilidad.
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aborto consentido con un homicidio simple (art. 106° del C.P.); quiere decir esto,
que si los medios empleados implicaban de por si un riesgo para la vida de la madre
(conciencia del riesgo típico), será un homicidio doloso. Habiéndose producido el
aborto, el autor decide matar a la madre, para ocultar su ilícito accionar, será el tipo
penal de asesinato para ocultar otro delito, pero a mi entender, en concurso real con
aborto consentido.
A fin de poder establecer la imputación de la muerte de la mujer, por vía de la
preterintencionalidad, debe descartarse que dicho resultado, fue ocasionado por
factores que no podían ser conocidos por el autor; v.gr., cierta enfermedad de la
gestante o que estaba consumiendo determinados fármacos, etc.
C. Aborto no consentido.
El artículo 115° del C.P., hace alusión a un aborto consentido, lo que a efectos de penalidad
da lugar a una atenuación de la pena, lo que no pue- de hacer pensar que la madre sea el
titular del bien jurídico tutelado, pues el nasciturus es quien recibe la tutela penal en todas
estas descripciones típicas, la madre en el caso de las figuras que comprenden el resultado
sobrevenido muerte.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, a distinción de la figura anterior, se produce la
muerte del feto, pero sin el consentimiento de la mujer gestan- te, en contra de su voluntad
de interrumpe el proceso del embarazo. Mayor disvalor del injusto típico que el legislador
ha considerado para efectos de agravar la pena, lo cual es consistente según el principio de
culpabilidad.
a) Tipicidad objetiva
Sujeto activo: Podrá serlo cualquier persona, menos la madre, pues la tipicidad pe-
nal señala que el aborto se comete sin su asentimiento. Debemos descartar también
a los médicos, facultativos, farmacéutico, obstetra, pues aquéllos en vista de la
cualidad profesional que los asisten son reprimidos según el tipo legal previsto en el
artículo 117° del C.P.
Sujeto pasivo: Al igual que las otras tipificaciones penales, lo es el nasciturus, pero
en este caso podríamos decir, que de forma inmediata también la madre, quien es
objeto de una maniobra abortiva en contra de su voluntad, siendo la ofendida, qué
duda cabe.
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Acción típica: En este caso, el agente realiza la modalidad del tipo penal,
dirigiéndola no sólo a la eliminación del feto, mediando maniobras abortivas, sino
que previamente ha de procurar que la madre no impida dicha realización, por lo
que ésta debe mostrarse renuente a que se de muerte a la vida humana en
formación.
b) Autoría y participación
Autor será todo aquel que posea el dominio del hecho, que en sus manos haya
estado la perpetración y/o frustración del hecho punible. Podrá darse una coautoría,
en cuanto a la actividad concertada de dos agentes, uno que se dedica a neutralizar
los mecanismos de defensa de la gestante, y por otro, el que se encarga de realizar
la práctica abortiva, debiendo concurrir en ambos, el elemento subjetivo exigido en
el tipo penal.
Dadas las condiciones en que se ejecuta el aborto en este caso, de hecho que hay
una mayor probabilidad de que se produzca la muerte de la gestante, en vista de que
ella no presta su consentimiento al mismo, por lo que general supondrá el
despliegue de una fuerza suficientemente intensa, para que sobrevenga la muerte de
aquella.
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De igual forma como se sostuvo en el artículo 115°, el resultado más grave "no
querido", para que pueda ser imputado al agente, debe ser sometido al factor
"previsibilidad", es decir, el autor pudo haber evitado el resultado lesivo acaecido,
sí que hubiese sido más diligente al momento de realizar la acción que desencadenó
la muerte de la mujer. Por lo que se dice, que importa una acción dolosa dirigida a
causar la muerte del feto, con la muerte de la gestante a título de culpa, lo que en
realidad supone un concurso ideal de delitos.
El autor no debe haber medido el alcance nocivo de la conducta que realiza, ora
para dar muerte al nasciturus, ora para eliminar la resistencia de la gestante, para
conseguir su consentimiento (viciado); no olvidemos que el tipo penal del artículo
116°, puede concurrir con las figuras típicas de lesiones.
D. Aborto preterintencional.
“Art. 118.- El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito de
causarlo, siendo notorio o constándole el embarazo, será repri- mido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años, o con prestación de servicio comunitario de cincuentidós a
ciento cuatro jomadas".
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concreto es que sólo el factor final del autor (dolo), puede dar lugar a la criminalización
propuesta en estos articulados.
a) Violencia
Se trata de una violencia suficientemente intensa, para poder desplegar los efectos
que de la norma se espera, la muerte del feto. La violencia, en principio, importa el
despliegue de una fuerza física, que el autor da impulso en su conducta corporal o
mediante objetos, que han de recalar sobre la integridad fisiológica de la
embarazada. Pueden ser golpes, lesiones, toda aquella fuerza que recae sobre la
mujer embarazada, una leve bofetada no puede aparejar dicha connotación
Tanto implica una violencia golpear a la mujer como utilizar en su contra vías de
hecho que no la toquen.
b) Embarazo notorio
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La esfera cognitiva del agente debe de abarcar plenamente el estado de gravidez de
la mujer, sobre la cual infiere la violencia de propia mano o a través de otra (autoría
mediata). Esto quiere decir, que deben subyacer cier- tos factores que hayan de
incidir en dicha afirmación.
Primer dato a saber es el nivel del proceso de gestación, por lo general a partir del
tercer mes el bulto en el vientre de la mujer, se hace más noto- rio, aunque no
siempre es así; más vale precisar que en mujeres obesas, ello puede traer
complicaciones de valoración perceptiva. Es preciso que las formas significativas
del embarazo aparezcan patentes ante el autor en el momento del hecho.
Según dato a saber, es que se podrá tomar conocimiento del embarazo, a partir de
ciertos elementos de juicio, que puedan hacer constar el autor el estado de gravidez
de la mujer. Se dijo que el embarazo se hace notorio a partir del tercer mes, pero
antes de ello, puedan aparecer otros factores que puedan hacer constar el mismo.
Con ello, ciertas personas pueden manejar ciertas informaciones que hagan advertir
dicho estado, nos referimos a quienes ostentan una proximidad de parentela con la
embarazada; en primera línea, el padre del embrión, quien es por lo general, el
primer enterado de la noticia, quien la acompaña al médico, etc., así cualquier otro
pariente que haya tomado conocimiento del embarazo. Lo que deberá acreditarse
con las pr
c) Concurso de delitos
El tipo penal in comento, tiene como núcleo rector, el empleo de violencia, que
debe causar la muerte del feto; empero, dicha fuerza (física y/o psicológica),
también puede propinar lesiones graves, hasta la muerte de la gestante.
En este caso, la violencia debe ser interpretada como el medio comisivo, que da
lugar a la producción del resultado, mas no puede ser entendida como aquella que
ha de incidir también en la gestante. Dicho así: la aplicación del tipo penal del
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artículo 118°, no puede llevar en algunos casos, a consumir por entero, aquellas
otras afectaciones lesivas, que deben ser reputadas como lesiones o, inclusive un
homicidio de la embarazada, siempre y cuando se cumplan con las exigencias
normativas que se contemplan en cada una de estas descripciones típicas.
3. FIGURAS AGRAVANTES
Agravante común
En los dos extremos de los arts. 115 y 116 del C.P. peruano en el último párrafo se prevé un
incremento de la pena privativa de la libertad, en el primer caso: aborto consentido (de no menor ni
mayor de cinco años); en el segundo caso: aborto no consentido (la pena será no menor de cinco y
mayor de diez años). 61
En ambos casos está referido a la circunstancia de “si sobreviene la muerte de la mujer y el agente
pudo prever el resultado.
La agravante es de aplicación al autor del aborto doloso, consumado o tentativo, por su sola
vinculación causal directa de las maniobras desplegadas por aquél con el resultado letal. Desde
luego que se descarta el dolo homicida pues si el tercero hubiese querido matar a la mujer el hecho
se encasillaría en el homicidio doloso.
Conforme con el art. 117 del Código Penal, si la persona que realiza el aborto resulta un profesional
sanitario, será sancionado además de la pena que le corresponde con la de la inhabilitación prevista
en el artículo 36 incisos 4 y 8 del referido Código.
Se descarta la agravante si la muerte se produce con posterioridad a la práctica abortiva, pero por
causas que no tengan vinculación con aquellas.
4. FIGURA JUSTIFICADA
El aborto terapéutico es la interrupción del embarazo por razones preventivas y/o curativas que se
realiza cuando la vida y la salud de una mujer están en riesgo. En el Perú está permitido por ley.
Conforme a lo establecido en el artículo citado, no es punible el aborto cuándo es:
En este sentido, el Art. 119 de nuestro ordenamiento penal señala: “No es punible el aborto
practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal,
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si lo tuviera, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un
mal grave y permanente”.
Conforme a lo establecido por los protocolos médicos, estos son sólo algunos de los casos por los
que se puede solicitar la interrupción del embarazo por razones terapéuticas:
Insuficiencia respiratoria, demostrada por la existencia de una presión parcial de oxígeno menor de
50 mm de mercurio y saturación de oxígeno en sangre menor de 85%.
Conviene señalar que a pesar que no está reglamentado este tipo de aborto, de acuerdo a la Ley
General de Salud, ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico, sin su
consentimiento o el de la persona legalmente llamada a darlo, si correspondiere o estuviere
impedida de hacerlo, con excepción de las intervenciones de emergencia. El Código Penal por
tanto, exceptúa la penalidad de este tipo de aborto, en la medida que tutela la vida de la madre.
5. MODALIDAD ATENUADA
En el artículo 120 del Código Penal se están planteando dos supuestos: la indicación ética (art.120,
1°) y la indicación eugenésica (art. 120, 2°).
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Ambas indicaciones en muchas legislaciones no son punibles; nuestro Código Penal las castiga con
una pena irrisoria: ambos supuestos los reprime con pena privativa no mayor de tres meses. En la
práctica, la duración de la investigación policía y la instrucción superan ampliamente estos tres
meses, con lo cual consideramos que, de seguirse un proceso, en estos casos nunca se va a condenar
a nadie, porque no habrá inconveniente en plantear una excepción de prescripción, ya que
prescribiría la acción penal a los cuatro meses y medio, de conformidad con los arts. 83, in fine, y
80, 1°.
Se castiga en el art.120 CP tanto a la mujer embarazada como a los partícipes que intervengan en el
aborto, por ejemplo, el médico
Asimismo se exige que los hechos hayan sido denunciados, lo cual no concuerda con
nuestra realidad, dado que hay resistencia a denunciar tales hechos, sobre todo en el caso de
menores; además se debe entender que la denuncia tiene que realizarse en un momento
próximo al hecho, si bien nuestro Código Penal no dice nada al respecto. En caso contrario,
la mujer podría interponer la denuncia, inmediatamente antes del aborto, por ejemplo a los
ocho meses de la violación o inseminación artificial. De otro lado, se exige que los hechos
hayan sido investigados cuando menos policialmente para que la mujer pueda acogerse a
este inciso. Con estos requisitos se da una cierta seguridad respecto al efectivo
cumplimiento de esta disposición. En la práctica se procede simplemente a la realización de
un previo examen médico, con la finalidad de probar la concurrencia de los requisitos
exigidos en el artículo 120, 1° CP.
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Este tendrá lugar cuando hay una malformación del feto que le ocasione graves taras físicas
o psíquicas. El legislador ha dejado abierto este supuesto al no especificar qué se entiende
por afección grave física o psíquica. Tampoco ha señalado si esta afección ha de ser
perenne, porque plantearía duda la aplicación de este precepto a aquellos casos en los que
tales malformaciones sean curables.
Se requiere que exista un diagnóstico médico con la finalidad de dar un pronóstico que
tenga cierto grado de seguridad respecto a la afección que padece al feto.
c) La pena.
Ambos supuestos se castigan con la pena privativa de libertad no mayor de tres meses.
CAPITULO IV
TIPICIDAD OBJETIVA Y SUBJETIVA
1. TIPICIDAD OBJETIVA
El primer supuesto de aborto ético se da por la gestación a consecuencia de que la mujer haya sido
sometida a un acto sexual en contra de su voluntad, es decir, proviene de un acto ilícito que lesiona
su libertad sexual o en algunos casos de su indemnidad sexual. Debido al avance de la ciencia,
nuestro legislador ha optado también por considerar a la inseminación artificial no consentida como
presupuesto del Aborto Sentimental. La acción de causar aborto consiste en la interrupción del
proceso fisiológico de la gravidez o embarazo con la consecuente muerte del feto, ocurrida con
posterioridad a la anidación del óvulo · fecundado, huevo o cigote. En tal sentido cabe apreciar que
nuestro sistema jurídico se ha inclinado por el concepto germánico de aborto donde se exige el
resultado muerte, que a diferencia del concepto Francés sólo considera la expulsión prematura del
fruto de la concepción. De la redacción del texto legal se concluye que el sujeto activo puede ser
tanto la madre o un tercero que practique el aborto a la mujer con el consentimiento de esta; la
calidad de autor o coautor dependerá del dominio del hecho que tenga el sujeto sobre el resultado
del verbo rector, así como también del aporte con que contribuya - sin que se domine el hecho - si
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es indispensable o subsidiario, esto para la catalogación del cómplice primario o secundario del
delito el sujeto pasivo es el concepturus o concebido.
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criterios de imputación objetiva tendríamos que analizar en el caso concreto la existencia de
dos presupuestos fundamentales siendo: i) Creación de un riesgo jurídicamente relevante y
ii) El resultado lesivo sea objetivamente imputable al autor que creo el riesgo jurídicamente
relevante, caso contrario tendríamos que analizar los presupuesto de exclusión de
responsabilidad, como es, la creación de un riesgo insignificante, prohibición de regreso,
principio de confianza, auto puesta en peligro de la víctima. (criterios de exclusión de
responsabilidad de la imputación objetiva de la conducta).
2. TIPICIDAD SUBJETIVA
En cuanto al aspecto subjetivo del tipo, la acción debe ser con pleno conocimiento y voluntad de la
conducta productora del aborto, es decir, se acepta solo el dolo. Así mismo, el autor deberá conocer
que el embarazo sea producto de una agresión sexual o inseminación artificial no deseada y actuar
con el propósito de mitigar a la mujer los estragos de un parto derivado de un hecho violento.
CAPITULO V
ANALISIS INTERPRETATIVO DEL DELITO
El tema del aborto es controvertido y tiene un alto interés global, ya que existe un conflicto entre
derechos humanos fundamentales, derecho a la vida y derecho al libre desarrollo de la personalidad,
de la persona afectada, a pesar de esto desde una óptica médica técnica, si hay consenso, en cuanto
a definiciones de las diferentes causas para abortar, entre ellas las derivadas de la violación sexual.
Los procedimientos y los criterios que se apliquen para su tratamiento, determinarán si en el futuro
existirá una viabilidad jurídica más amplia, ya que actualmente la norma legal existente sobre esta
materia, sólo se refiere a al aborto fuera del matrimonio producto de violación sexual o
inseminación artificial no consentida fuera del matrimonio, vislumbrándose una clara
discriminación y violación de los derechos fundamentales de las mujeres casadas, en el contexto de
artículo 120 de nuestro código penal.
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inseminación artificial consentida debe servir de base para una atenuación de la pena, de allí que la
tipicidad de este delito contemple una pena cuantitativamente menor que los demás delitos de
aborto. En este contexto nos parece un absurdo que el vigente Código penal exija que la violación
sexual y la inseminación artificial acontezcan necesariamente fuera del matrimonio para
beneficiarse del privilegio de la atenuación del delito. No hay razón alguna para seguir manteniendo
este supuesto porque con ello sólo se victimiza doblemente a la mujer que ha sido víctima de una
violación sexual o de una inseminación no consentida por parte de su marido. No obstante,
consideramos necesario incrementar la pena a un año para que la norma pueda tener una validez
real y no meramente simbólica, cumpliéndose así la función de prevención general positiva.
Sólo los que han pasado por la experiencia traumática de una violación pueden entender lo terrible
de verse vejado y maltratado en lo más profundo de su intimidad. El maltrato psicológico y físico al
que es sometida una víctima de violación es inimaginable. Por esto, si producto de esta vejación se
concibe un niño, que sería por demás no deseado, lo más sano es provocar el aborto, pues a la larga
redundaría en el bienestar de la madre.
Nadie en su sano juicio va a relativizar el dolor que una mujer sufriría por una violación pero de allí
a que sufra las consecuencias el único que no tiene culpa del delito es otra cosa.
Existen estudios realizados por psicólogos en los cuales se demuestra que producto de una
violación, se crean en la mujer sentimientos de ira, frustración y culpabilidad, que le crean un
síndrome post- violación, no siempre superable. Pero iguales estudios también demuestran que en
muchos casos se crean estos sentimientos y un síndrome de iguales proporciones en madres que se
practican abortos, el síndrome Post - aborto. Si la razón del argumento es la protección de la mujer
entonces ¿Por qué exponerla a otro maltrato de igual magnitud? Como dijimos no se trata de
relativizar el sufrimiento de una mujer que no tenemos forma, más que teórica, de entender, pero las
soluciones pueden ser otras, no puede ser la solución el exterminio de la consecuencia de ese acto
atroz.
La verdad es que ante los problemas más íntimos y propios de toda sociedad las soluciones tienden
a ser siempre simplistas. Se sabe que la educación puede contribuir al desarrollo psicológico y
afectivo de los seres humanos, el amor familiar, la comunicación, pero aun cuando el diagnóstico es
correcto, el tratamiento es torpe, porque fruto de que todo el andamiaje social se cae por que sus
bases son de arena, nada o poco se hace para reforzar los pilotes de dichas bases. ¿No es cierto que
las familias son responsables en gran medida de los embarazos adolescentes por la falta de
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educación y comunicación con sus hijos? Pero el Estado también tiene su cuota de culpa por sus
inoperantes políticas para la prevención de todo esto.
CAPITULO VI
IMPLICANCIA Y EVOLUCION DEL DELITO EN LA SEGURIDAD
CIUDADANA
Según un estudio realizado en el 2005 se estima que en el Perú se producen cada año 271 mil
abortos inducidos, por Delicia Ferrando (Centro Flora Tristán y Pathfinder lntemational). Para
2004, un estudio de Instituto Alan Guttmacher daba la cifra de 271.1 mil abortos. Es decir, se ha
producido un significativo incremento.
Se calcula, además, que se registra un aborto por cada nacido vivo, que la probabilidad de las
mujeres peruanas de 15 a 49 años de provocarse un aborto es de 5.2% y que solo el 14% de las
mujeres que tienen un aborto se hospitaliza.
El aborto ocupa el cuarto lugar como causa de muerte materna (7%), según el Ministerio de Salud;
sin embargo, numerosos estudios sostienen que dentro de las muertes por hemorragias (60%) e
infecciones (13%) se encuentran sub registradas muchas muertes por aborto. En consecuencia, si
existiera un buen registro de las muertes maternas, el aborto ocuparía posiblemente el primer lugar.
En el Perú, el aborto es ilegal y constituye un delito contra la vida. El único caso de aborto no
sancionado por la ley es el que se realiza para salvar la vida de la mujer o evitarle un mal grave o
permanente.
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En la Ley de Salud existe una norma legal que obliga al personal médico a denunciar los casos en
que existan indicios de aborto. Esta disposición quiebra el principio de confidencialidad médico-
paciente.
Ante esta situación, las Naciones Unidas, a través del Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer (1995, 1998 y 1999) y a través del Comité de Derechos Humanos
(1996) instó al Estado peruano a revisar la legislación que contiene medidas punitivas para las
mujeres que abortan. Hace énfasis en que la criminalización del aborto no desalentó esta práctica,
sino más bien tuvo el efecto de hacer el proceso más inseguro y peligroso para las mujeres.
Aproximadamente 65 mil mujeres son hospitalizadas cada año por complicaciones de aborto.
Todo esto hace que el aborto constituya en el Perú un grave problema de justicia social y de salud
pública que el Estado debe enfrentar con la eliminación de la normatividad punitiva, con políticas
adecuadas y los recursos correspondientes. El aborto es un tema complejo y despierta sentimientos
encontrados, pero que deben ser dejados de lado para tener como primera prioridad la vida de las
mujeres.
Hay que recordar que el Perú ocupa el segundo lugar entre los países de América del Sur con el más
alto índice de mortalidad materna. Cada año mueren 1800 mujeres por problemas relacionados con
el embarazo y el parto.
En el año 2018 se realizó una encuesta a Mujeres entre los 18 y 49 años de edad del ámbito urbano
que residen en hogares de las 25 regiones del Perú, en donde se concluyó que a nivel nacional, el
19% de mujeres se han realizado un aborto. El aborto ocurre a pesar de la prohibición legal que hay
en el Perú. La práctica del aborto es transversal a todos los niveles socioeconómicos. Sin embargo,
la mayor cantidad de mujeres que reportaron un aborto fueron de los estratos económicos medios y
bajos. Las mujeres que reportan una experiencia de aborto son de todas las edades; pero se
evidencia una mayor frecuencia entre mujeres jóvenes (menores de 30 años). El 58% de las mujeres
acudieron a un profesional de salud para interrumpir el embarazo; la gran mayoría de mujeres de
este grupo tuvo un aborto quirúrgico. Se observa que el método más usado es la intervención
quirúrgica, el cual representa el 47%. El segundo método más usado son las pastillas, el cual
representa el 34% de los abortos a nivel nacional. El 17% de mujeres que interrumpieron su
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embarazo con pastillas necesitaron ser hospitalizadas; mientras que este porcentaje asciende a 49%
entre aquellas que tuvieron un aborto quirúrgico.
En el Perú, estar embarazada por violación o llevar un feto con malformaciones incompatibles con
la vida, es sinónimo de embarazo forzado, sin importar la edad que se tenga o si se tienen otros
hijos que cuidar. A pesar que el 80% de los casos de violación ocurran en menores de 17 años y las
malformaciones congénitas es una de las principales causas de muerte perinatal, los abortos por
estas razones continúan siendo penalizados e hipócritamente enmascarados con penas atenuadas
que niegan servicios legales y el apoyo tan necesario para restaurar derechos negados.
Negarse a debatir la despenalización del aborto es desconocer la capacidad de las mujeres para
tomar sus propias decisiones en todo aquello que les afecta directamente en sus vidas. Peor aún,
negar el aborto en esas dos situaciones extremas se constituye en un desconocimiento absoluto del
derecho de igualdad ante la ley, pues a nadie más se le exige el sacrificio extremo que se le plantea
a las mujeres en esas circunstancias. Y cuando estas mujeres resultan ser las más pobres, estamos
hablando de una profunda discriminación que resulta ofensiva para cualquier sociedad que se precie
de democrática y moderna.
CONCLUSIONES
1. El aborto cuando es producto de la violación sexual, tiene un impacto negativo en las
mujeres, y las obliga a convivir con la prueba directa de que han sido violentadas
sexualmente, además, las lleva a un sufrimiento y dolor psíquicos mucho mayor,
afectando aún más la autopercepción que tienen de sí mismas, así como sus vínculos
con los demás. Es por ello, que la maternidad no deseada trae como consecuencia un
mayor impacto negativo al “proyecto de vida”.
2. El Derecho penal ha concebido una serie de mecanismos con el fin de salvaguardar el bien
jurídico protegido en los delitos de aborto, distinguiéndose el sistema de plazos e
indicaciones. Por tanto existen posiciones encontradas entre los que consideran que el
aborto debe ser reprimido penalmente en todas sus formas, y otros que consideran que el
aborto debe ser impune en todas sus modalidades y otros, que sostienen la impunidad en
ciertas circunstancias indicadas (ponderación de bienes).
3. En nuestro país solo un tipo de aborto está permitido: aquel que se practica cuando es el
único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y
permanente. Frente a la violación sexual que sufre una mujer, el concebido que
eventualmente se produzca de dicho acto cae dentro de la esfera de protección jurídica que
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el Derecho penal le asigna a este tipo de ilícitos, por sobre la voluntad de la mujer y de las
propias circunstancias que rodean al acto.
4. En el Perú se realizan más de 120 mil abortos al año y el 73% se registran en contra de
menores y adolescentes, de esos, 370 mil son abortos voluntarios realizados de manera
clandestina, en estas condiciones 55 mil mujeres mueren cada año. Todas estas cifras
dan cuenta que la interrupción voluntaria del embarazo es un asunto de salud pública,
cuya ocurrencia y efectos no son en ningún caso deseables pero no podemos escapar a
la realidad, por lo que esta investigación propone la interrupción “voluntaria” del
embarazo en el caso de violación sexual, con ello no se busca obligar a ninguna mujer a
tomar una decisión contra su voluntad. Lo que se quiere es que la vida y salud de las
mujeres estén protegidas frente a una brutal agresión, el cuerpo de la mujer no puede
ser considerado un objeto de diversión que debe ser prestado contra su voluntad para
ser un objeto sexual y ser forzada y obligada a embarazarse, atentando contra la
autonomía y dignidad de las mujeres, a las que el Estado no trata como sujetos de
derecho sino como “medios” para resguardar la vida o la salud de otro ser.
RECOMENDACIONES
Se recomienda al Ministerio Público poner mayor atención a las mujeres víctimas de una violación
sexual y que resulten embarazadas por la misma causa, brindándoles ayuda psicológica para superar
el trauma.
Se recomienda analizar las legislaciones de otros países donde está despenalizado el aborto por
causa de una violación para tomar en cuenta las bases legales que utilizaron para
despenalizarlo, con el objeto de tomar en cuenta los efectos positivos en las víctimas, a raíz de
la despenalización
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ANEXOS
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BIBLIOGRAFÍA
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Edición 4. Lima: Editorial San Marcos.
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Peruano, C. P. (s.f.).
Távara, L. (2013). Articulo Violencia Sexual. Revista Peruana de Ginecología y Obstetricia., Lima,
Perú.
Varsi, E. (2014). Derecho Genético. Principios Generales. Trujillo, Perú: Normas Legales.
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