Análisis del IV Pleno

Casatorio Civil:
Desalojo por ocupación
precaria (Casación
2195-2011, Ucayali)
 UNIVERSIDAD NACIONAL
DE SAN AGUSTIN

FACULTAD DE
DERECHO

Práctica Forense

Civil
INTEGRANTES:

 Gómez Saira, Jimmy

QUINTO “A”  Llerena Chalco, Katherine
 Mayhuire Panta, Magaly
 Mogrovejo Cuadros, Andrea
 Senca Ludeña, Diego

DOCENTE:

DR. JOSÉ RICALDE MANSILLA

AREQUIPA -PERU
2020
Análisis del IV Pleno Casatorio Civil:
Desalojo por ocupación precaria

(Casación 2195-2011, Ucayali)

 INTRODUCCIÓN

Desde una visión tradicional del proceso de desalojo por ocupación precaria, el
poseedor siempre ha sido considerado como la parte débil de la relación jurídica y,
por tanto, merecedor de especial cuidado y protección; por cuanto en la
antigüedad se entendía que el poderoso reclamante podía abusar de su derecho a
desalojar al ocupante endeble, quien injustamente tendría que retirarse del
inmueble en el que probablemente había vivido muchos años y buscar, con mucha
dificultad, otro lugar donde instalarse.

Sin embargo, más adelante, algún principio de justicia ordena entonces que el
derecho a poseer del demandante sea aplazado, que el remedio para proteger la
titularidad no sea aplicado de inmediato o que finalmente la falta de restitución en
esas circunstancias no revista de mayor importancia para el sistema jurídico. Se
prefiere, en buena cuenta, mantener el status quo posesorio a resolver la urgencia
de que el predio retorne a quien prueba tener una titularidad sobre él.

El Cuarto Pleno Casatorio Civil de fecha 14 de agosto de 2013 ha renovado la

visión judicial de este problema, prefiriendo otorgar una tutela urgente de la
titularidad que procura el retorno del bien. Con esta nueva lectura jurisprudencial
se permite que, a través de un examen preliminar de la controversia, se haga
efectivo el derecho a la posesión, sin perjuicio de que luego pueda revisarse la
solución tomada en un proceso más largo. Sin duda significa un importante voto
de confianza al proceso de desalojo en nuestro sistema.

En su afán de uniformizar la figura del precario en el ordenamiento peruano y

evitar mayores discusiones al respecto, el Cuarto Pleno Casatorio Civil ha
establecido un mecanismo de protección que pretende ser rápido y efectivo para
defender el derecho del propietario, del administrador o de todo aquel que se
considere que tiene derecho a la restitución de un predio (titulares en general),
eliminando cualquier traba en el camino que pudiese prolongar innecesariamente
el remedio legal de la restitución. En las siguientes líneas analizaremos cada uno
de los fundamentos del Cuarto Pleno Casatorio Civil, que resulta de particular
importancia para nuestro desarrollo profesional.
 TABLA DE CONTENIDO
I. ANTECEDENTES..........................................................................................................................2
II. DE LA CONTRAVENCIÓN AL DERECHO A UN DEBIDO PROCESO...............................................4
2.1. El debido proceso: aspecto formal y sustancial.....................................................................4
2.2. De la motivación de las resoluciones.....................................................................................4
2.3. De la causal de casación.........................................................................................................5
III. DE LA POSESIÓN Y OTRAS FIGURAS AFINES..........................................................................8
3.1. La posesión.............................................................................................................................8
3.2. Clases de posesión..................................................................................................................9
3.2.1. Posesión mediata e inmediata........................................................................................9
3.2.2. Posesión legítima e ilegítima.........................................................................................10
3.2.3. Servidor de la posesión.................................................................................................10
IV. DEL OCUPANTE PRECARIO EN SEDE NACIONAL..................................................................11
V. SUPUESTOS DE POSESIÓN PRECARIA......................................................................................12
VI. EVALUACIÓN PRÁCTICA POST IV PLENO CASATORIO CIVIL................................................21
6.1. CAS 2156-2014 AREQUIPA....................................................................................................21

ANTECEDENTES
 I.

Se tiene como hecho precedente la demanda interpuesta por Luis Arturo Correa

Linares, apoderado de Luis Miguel Correa Panduro; Jorge Enrique Correa
Panduro y César Arturo Correa Panduro, la misma que la dirigen contra Mirna
Lisbeth Panduro Abarca y Euclides Vara Turco; solicitando al juez Aquo, ordene el
desalojo por ocupación precaria del inmueble ubicado en el jirón Tarapacá N° 663
y 665 de la ciudad de Pucallpa. Manifestando que sus poderdantes son
propietarios del inmueble materia de reclamo, cuya titularidad tienen inscrita en los
Registros Públicos de la ciudad de Pucallpa, siendo que la numeración del bien
fue otorgada por la Municipalidad provincial de Coronel Portillo, el cual está
signado como la fracción Lote. 1-A, Mz. 86, del plano regulador de la ciudad de
Pucallpa, que corre en la Ficha 1619D, Partida Electrónica DDDD2031, y la Ficha
16189, Partida Electrónica; DDDD2050, por lo que los demandados tienen la
condición de precarios, dado que antes fue una casa familiar.

Admitida a trámite la demanda, se corre traslado a los emplazados, quienes

contestan la misma y deducen la excepción de Falta de Legitimación para Obrar
de los demandantes, señalando que estos han dejado de ser propietarios del
inmueble materia de reclamo, por cuanto, a la fecha de interposición de la
demanda, los demandados poseen el bien por más de cuarenta años. Posesión
que se realiza se forma pacífica, pública y como propietarios, por lo tanto ha
operado la prescripción adquisitiva del inmueble. Asimismo, indican que los
poderdantes del demandante no han poseído nunca el inmueble, el cual
perteneció a los padres de la codemandada y de su hermana, quien es madre de
los poderdantes.

Posteriormente se lleva a cabo la audiencia única, en fecha 10 de agosto del

2010, en la que se declara infundada la excepción deducida, declarándose
saneado el proceso y se admitieron los medios probatorios ofrecidos por las
partes.
Finalmente, mediante sentencia del 15 de septiembre de 2010, se declara fundada
la demanda, ordenándose el lanzamiento de los demandados del bien inmueble
materia de reclamo. Sin embargo, esta es apelada por ambos demandados,
alegándose que la demanda se sustentó en artículos 1699°, 1700° y 1704° del
Código Civil, referidos a la conclusión del arrendamiento y que el Juez resolvió
aplicando dichas normas, Incluyendo el artículo 1697° del mismo Código (que no
fue invocado por el accionante), con el fin de dilucidar el fondo de la controversia.
Asimismo, que la parte accionante absolvió fuera de tiempo el traslado de la
excepción deducida, absolución que tampoco se les notificó. Finalmente,
argumentan que se debió hacer referencia al proceso de usucapión que sobre el
mismo inmueble siguen ante el mismo Juzgado, el cual también debió acumularse
al proceso de desalojo.

En segunda instancia, La Sala Superior especializada en lo Civil y afines de

Ucayali, mediante sentencia de vista del 8 de abril del 2011, confirma la alzada en
todos sus extremos, precisando que la demanda debe ampararse conforme a lo
resuelto por el A quo, acotando que los demandantes han acreditado haber
obtenido la titularidad sobre el bien materia de reclamo, al haberlo recibido en
anticipo de legítima de parte de la señora Nancy Panduro Abarca, y que en lo que
concierne a la posesión a título de propietarios por usucapión que alegan los
demandados, se observa que los documentos que se adjuntan, varios de ellos
aparecen a nombre de terceros, por lo que no habiéndose desvirtuado la
precariedad de la posesión resulta viable él desalojo.

Dicha resolución es la que viene en Recurso de Casación por la demandada Mima

Lizbeth Panduro Abarca, y que se traduce en el Cuarto Pleno Casatorio Civil.
 II. DE LA CONTRAVENCIÓN AL DERECHO A UN
DEBIDO PROCESO
En el caso bajo análisis la recurrente alegó que en la sentencia de vista se incurrió
en contravención al debido proceso por contener una indebida motivación, toda
vez que, no resolvió todos los extremos materia del recurso de apelación.

2.1. El debido proceso: aspecto formal y sustancial.

Esta garantía constitucional está reconocida en el artículo 139°, inciso 3, de la

Constitución Política del Estado, asimismo también se encuentra prescrita en el
artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil.

Doctrinariamente se ha señalado que el derecho al debido proceso tiene dos

vertientes; la primera, de orden procesal, que incluye las garantías mínimas que el
sujeto de derecho tiene al ser parte en un proceso. En esta fase se pueden
encontrar el derecho al juez natural, el derecho a probar, el derecho a impugnar, el
derecho a la doble instancia, el derecho a ser oído, el derecho a la defensa, entre
otros. Por otro lado, el aspecto sustantivo está referido al derecho a exigir una
decisión justa.

2.2. De la motivación de las resoluciones

Exigir la motivación de las sentencias, persigue tres funciones esenciales: la

primera, tutelar el interés público, porque se concibe la posibilidad de anular la
sentencia por notoria injusticia; la segunda, permitir a las partes y a la sociedad en
general apreciar la justicia de la sentencia redactada, valorar cuan ajustado a
derecho está, a efectos de ponderar una posible impugnación de la misma, y la
tercera, el expresarse en la sentencia la causa determinante de la decisión,
resolvía el problema de saber entre las varias acciones o excepciones formuladas
cuáles fueron acogidas por el juez para condenar o absolver.
Motivar significa expresar las razones por las que ha sido dictada una decisión.
Por lo que, siendo obligación de los jueces dictar decisiones que sean conformes
al derecho, se debe presumir que el motivo por el que ha sido dictada una
determinada decisión, en vez de otra distinta, consiste en que la misma es
conforme con el derecho.

Se considera de igual modo que la motivación de las sentencias cumple múltiples

finalidades: a) Permite el control de la actividad jurisdiccional por parte de la
opinión pública, cumpliendo de este modo con el requisito de publicidad esperado;
b) Hace notorio el sometimiento del juez al imperio de la ley; c) Logra el
convencimiento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión judicial,
eliminando la sensación de arbitrariedad y estableciendo su razonabilidad, al
conocer el por qué concreto de su contenido; d) Permite la efectividad de los
recursos por las partes; y e) Garantiza la posibilidad de control de la resolución
judicial por los tribunales superiores que conozcan de los correspondientes
recursos.

2.3. De la causal de casación.

La recurrente, en el caso bajo análisis, denunció que la demanda de desalojo se

ha planteado invocando normas referidas a la conclusión del arrendamiento y que
el A quo, lejos de corregir ello, ha aplicado, además, el artículo 1697° del Código
Civil, referido a las causales de resolución del arrendamiento, a criterio de la
impugnante, el tribunal Ad quem, también ha incurrido en el mismo error al no
haber resuelto sobre este punto que fue materia de apelación, por lo que estaría
indebidamente motivada.

Es menester precisar que en ninguna de las sentencias en mérito se ha hecho

mención a los artículos del Código Civil referidos al contrato de arrendamiento que
menciona la recurrente, por lo que, no se puede señalar que dichas normas hayan
servido de sustento jurídico a los jueces para resolver sobre el fondo de la litis,
dado que han sido otras normas sustantivas y procesales las que se han invocado
para amparar la demanda, con lo cual queda sin mayor sustento lo denunciado en
el recurso de casación.

En cuanto a si procedía o no la acumulación de los procesos de desalojo con el de

Usucapión, que los demandados estaban siguiendo ante el mismo Juzgado; se
debe precisar que no resultaba viable dicha acumulación, porque la normativa
procesal no admite la posibilidad de acumular pretensiones que se tramitan en
distintas vías procedimentales. Empero, la Corte Suprema considera que puedan
acumularse determinados casos en situaciones especiales, tramitables en vías de
cognición diferentes, siempre y cuando el juzgado justifique los motivos por los
que resulta atendible dicha acumulación y no se afecte el derecho a la defensa de
las partes. En el caso en concreto, los demandados nunca solicitaron tal
acumulación, ni tampoco reconvinieron, sino que se limitaron a señalar que
estaban siguiendo un proceso de usucapión ante el mismo Juzgado (Expediente
N° 00407-2010-0-2402-JR-CI-01) y que se debía tener en cuenta que la demanda
era improcedente porque ya habían adquirido el bien por prescripción adquisitiva;
en la sentencia apelada, del proceso de desalojo, no se estaba discutiendo la
titularidad de la propiedad, sino cual de las partes tenía un título que la legitimara
para ejercer el derecho a poseer el bien y que cualquier discusión sobre la
propiedad se tenía que ventilar en el proceso más lato.

La recurrente señaló que no se habría respetado el derecho de las partes, al no

haberse cumplido con los plazos señalados para la absolución de la excepción
deducida, con lo cual se habría violado el debido proceso contemplado por el
inciso 3 del artículo 139° de la Constitución Política del Estado, así como tampoco
se les habría notificado con el escrito de dicha absolución, razón por la cual
también se les habría privado de su derecho al debido proceso.

Respecto a ello, no basta con que se denuncie que se ha violado el debido

proceso, sino que es menester se precise cuál de los derechos que componen
este derecho complejo se han vulnerado, esto es: qué actos procesales se ha
visto impedida de realizar la parte que alega esa vulneración y de qué manera se
le ha causado algún perjuicio, puesto que para alegar nulidades no basta con que
se haya infringido alguna formalidad prevista por ley, sino que además se debe
haber causado agravio con ello, de lo contrario, al no existir agravio no hay nulidad
que declarar.

Ahora bien, la recurrente sostiene que el Ad quem no ha advertido que el Juez de

primera instancia dio por absuelto el traslado de la excepción deducida, cuando la
misma era extemporánea. Al respecto, es necesario verificar, si es que aconteció
tal hecho y si es que con ello se ha violado algún derecho de la reclamante.

Como se puede advertir de los actuados, ocurrió un error no sustancial en cuento

a las fechas indicadas, en las que se dedujo la excepción de improcedencia de
acción por falta de legitimación para obra de los demandantes.

En ese sentido es correcto que el Juez señala que la fecha se absolución del
traslado fue el 15 de julio de 2012, pero ello no se ajusta a los actuados,
obedeciendo tal hecho a un error intrascendente del A quo, lo que de por sí no es
causal de nulidad, puesto que este hecho tampoco fue alegado por la demandada
ni ante el mismo Juez de primera instancia, cuando se realizó la audiencia única,
ni tampoco en sus alegatos previos a la sentencia. Máxime, si cuando se declaró
infundada la excepción que dedujera, ella ni su conviviente apelaron de dicha
decisión, así como tampoco alegaron la existencia de alguna invalidez procesal.
Por el contrario, manifestaron su plena conformidad con la decisión del juzgador,
de desestimar la excepción que dedujeron, tal como se observa del acta de fojas
cuatrocientos noventa y siete del principal.

Respecto a que no se le habría corrido traslado del escrito de absolución de la

excepción deducida, también se debe señalar que estando a la estructura sumaria
del presente proceso, y a diferencia de los otros procedimientos más latos, en el
caso bajo análisis se busca resolver una litis dentro de los plazos más cortos y con
la realización de actos procesales que resulten Indispensables para garantizar el
derecho de defensa. Conforme a las reglas del artículo 554° del Código Procesal
Civil, no señala que se deba de notificar a la parte excepcionante con la
absolución del traslado de las excepciones que hubiere formulado la parte
excepcionada, ello se debe a la simple razón que, estando a la sumariedad del
procedimiento, es la audiencia única el momento preciso donde se llevan a cabo
todas las actuaciones procesales pertinentes.

Sobre este punto, a mayor abundancia, resulta necesario exponer que tampoco la
excepcionante alegó, en el acto de la audiencia única, que se había incurrido en
contravención al debido proceso al no notificársele el traslado de la absolución de
la excepción planteada, por lo que, al no haber demostrado, la recurrente, que se
le causó perjuicio alguno con ello, no se hace atendible la supuesta vulneración al
derecho al debido proceso.

III. DE LA POSESIÓN Y OTRAS FIGURAS AFINES

3.1. La posesión.

Nuestro Código Civil regula la posesión en el artículo 896° y cito: La posesión es el

ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad.

Sus clases y efectos se encuentran en los artículos del 905° al 911° del Código
Civil.

En el cuarto pleno casatorio se define la posesión:

la posesión es el poder o señorío de hecho que el hombre ejerce de una manera

efectiva e independiente sobre las cosas, con el fin de utilizarlas económicamente;
poder que jurídicamente se protege con la prescindencia de la cuestión de saber si
corresponde o no a la existencia de un derecho. Más adelante acota que se trata
de un poder de hecho, del ejercicio pleno o no de las facultades Inherentes a la
propiedad, es decir el usare, el fruere y el consumere. (Castañeda, 2011, p.90).

desde el considerado 31 al 34 se define la posesión por diversos autores en el

presente pleno en el que se sostiene que la posesión es el goce de una cosa o
derecho, así como también se explica las corrientes clásicas respecto a esta figura
que, se sostuvo entre Savigny y Ihering, en el que sostiene el primero el animo
domini que es el poder que tiene una persona de poder disponer físicamente de
una cosa, sin embargo, este último sostiene que en la posesión no existe tal
animo, sino que existe el ánimo de detención de la cosa para utilizarla y satisfacer
necesidades presentes.

Por lo que, se resalta la función de legitimación, en cuanto a los comportamientos

respecto a la posesión que desarrolla el titular pueda ejercitar sobre sobre su
propiedad o las facultades aparentes ante terceros.

3.2. Clases de posesión

Como mencionamos con anterioridad, nuestro ordenamiento goza de una

clasificación de los diferentes tipos de posesión regulados por los artículos 905° al
911° del Código Civil, por lo que, la posesión ha de ser mediata o inmediata;
legítima o ilegítima, esta última se sub clasifica de buena o mala fe, y finalmente la
posesión precaria, ésta última ha sido muy problemática, tanto en la doctrina como
en la jurisprudencia.

3.2.1. Posesión mediata e inmediata.

El artículo 905° del Código Civil regula lo concerniente a la posesión mediata e

inmediata, señalando que es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud
de un título, mientras que le corresponderá la posesión mediata a quien confirió el
título.
En el cuarto pleno conforme expresa Hernández Gil, la posesión inmediata es la
que se ostenta o tiene a través de otra posesión correspondiente a persona
distinta con la que el poseedor mediato mantiene una relación de donde surge la
dualidad (o pluralidad) posesoria, por lo que el poseedor mediato “ostenta” o
“tiene” y no “ejerce”, porque en la posesión mediata predomina la nota de la
atribución o el reconocimiento antes que la del “ejercicio” propiamente dicho. El
poseedor mediato no posee por sí solo, requiere el concurso (no para compartir,
sino para superponerse) de un mediador posesorio, que es el poseedor inmediato.
Hay una yuxtaposición vertical y hasta, en cierto sentido, jerárquica de
posesiones. Aunque el poseedor inmediato tiene unos poderes directos sobre la
cosa (de ahí que sea inmediato), su posición jurídica dentro de la mediación
posesoria, viene terminada por otro u otros poseedores (mediatos).

Lo que específicamente se configura como posesión inmediata no puede darse

por sí sola, fuera de la mediación; cuando falta ésta, un grado de la posesión, sino
simplemente la única para que haya un poseedor inmediato se requiere de un
mediato poseedor, también el poseedor mediato requiere del inmediato, no la
posesión como mediata sin otra inmediata.

Poseedor mediato sería aquel quien transmitió el derecho en favor del poseedor
inmediato. Por lo tanto, aquel es el titular del derecho, por ejemplo, el propietario.
Por su parte, el poseedor inmediato es el poseedor temporal, posee en nombre de
otro de quien le cedió la posesión en virtud de un título y de buena fe. Ejemplo de
poseedor inmediato es, pues, el arrendatario que posee para el propietario.

3.2.2. Posesión legítima e ilegítima

De lo regulado por los artículos 906° a 910° del Código Civil, emerge que la
posesión es legítima cuando existe correspondencia entre el poder ejercido y el
derecho alegado, será ilegitima cuando deja de existir esa correspondencia.
Gunther Gonzales (como se citó en Torres, 2015) se establece de forma clara que,
la posesión legítima no merece tanta preocupación porque proviene del derecho y
se funda en él a través de un título ya que así lo establece de forma ambigua el
código, el cual deberá ser válido, eficaz y otorgado.

Se ha llegado a sostener que la posesión es legítima cuando el ejercicio de dicho

derecho sea de acuerdo a las disposiciones del ordenamiento civil, en tanto que
será Ilegítima cuando se tenga sin título o por un título nulo o que ha sido
adquirido por un modo insuficiente para adquirir los derechos reales, o cuando se
adquiere del que no tenía derecho a poseer la cosa o no lo tenía para transmitirla.

Es posesión legítima en cuanto no se declare la nulidad del título que la produce si

se ha adquirido el bien de quien no es su dueño.

3.2.3. Servidor de la posesión

Otro aspecto de relevancia que se debe abordar es el referido al servidor de la

posesión que viene regulado por el artículo 897° del Código Civil, el mismo que no
se concibe como poseedor porque ejerce el poder posesorio de otra persona en
relación de dependencia o subordinación, dado que actúa por orden, no por poder;
no es representante, sino instrumento de la posesión, toda vez que no está en un
plano de igualdad con el poseedor sino que está subordinado a éste, por lo que, al
no ser poseedor, está privado de las acciones e interdictos posesorios.

En suma, el servidor de la posesión no participa en la posesión ni ésta se

desplaza hacia él. El poder efectivo que ejerce sobre la cosa ni es posesorio en
cuanto ejercido por él ni incorpora una representación del que ostenta la posesión,
toda vez que ésta queda por entero en el otro, en el único poseedor, en el que
imparte las instrucciones.

Por lo que queda claro no es un poseedor, sin embargo, su estatuto es puramente

negativo, ya que nos dice únicamente que no es poseedor. Pero en cuanto las
cosas en manos del servidor se han de considerar todos los efectos jurídicos
como si estuvieran en la mano del poseedor.

IV. DEL OCUPANTE PRECARIO EN SEDE NACIONAL

Antes de la dación del IV Pleno Casatorio no se daba una efectiva protección del
derecho de posesión. Bastaba con que el demandado alegara alguna causal que
no pudiese ser analizada en un proceso tramitado en la vía sumarísima (el
desalojo), para que los jueces desestimaran la demanda y dictaran una sentencia
inhibitoria. Bajo este argumento, declaraban improcedente el desalojo y se
abstenían de pronunciarse sobre las cuestiones de fondo, las cuales según ellos
debían ser abordadas en otro proceso más largo, con mayor amplitud de debate y
prueba.

De esta manera, el desalojo fue perdiendo vigencia como instrumento procesal de

recuperación urgente y pasó a un segundo plano, siendo fácilmente burlado por la
mera alegación del demandado. Si se invocaba alguna causal de nulidad en el
título del demandante, si se aducía la prescripción adquisitiva del bien ocupado o
si se planteaba la discusión sobre la propiedad de las construcciones levantadas
en el predio por parte del poseedor, el desalojo simplemente no prosperaba, pues
se tenía que dilucidar previamente, en otros procesos más largos, la nulidad del
acto jurídico, la prescripción adquisitiva de dominio o la declaración de propiedad
de las edificaciones, respectivamente.

Se postergaba pues la restitución solicitada por el demandante y no podía

brindarse tutela hasta que no se definieran, en un proceso de conocimiento, las
materias propuestas por el demandado como parte de su defensa. La complejidad
de la discusión hacía que la vía sumarísima del desalojo se desbordara y no fuera
útil para resolver la controversia. Al menos así se entendía.

¿Qué ocurría con la solución descrita? Precisamente el problema no era resuelto.

El titular de la posesión se veía privado de su derecho y el desalojo no podía ser
activado para cumplir con su finalidad, ya que la controversia estaba compuesta
por otros factores que debían ser resueltos con antelación. No había pues un
marco jurídico claro donde pudiera proponerse el desalojo sin que este sea
desplazado por una discusión principal. Esto evidentemente era gravísimo y se
prestaba al abuso de los operadores jurídicos.

V. SUPUESTOS DE POSESIÓN PRECARIA

El Cuarto Pleno Casatorio Civil estableció siete reglas vinculantes que a
continuación describiremos, analizaremos

I) Primera Regla. - “Una persona tendrá la condición de precaria cuando

ocupe un inmueble ajeno, sin pago de renta y sin título para ello, o cuando dicho
título no genere ningún efecto de protección para quien lo ostente, frente al
reclamante, por haberse extinguido el mismo”

En esta primera regla se define al precario. Se manifiesta que un poseedor

precario será aquel que ocupe un inmueble ajeno, sin pagar renta y sin título para
ello, o cuando este título se ha extinguido. En términos generales, esta definición
va acorde con la prevista en el Código Civil en el Art 911°.

Del Risco Sortil (2017) sostiene siempre que puede existir pago y precariedad al
mismo tiempo. Es el caso de un arrendatario que tiene un título vencido, pero
continúa pagando renta en la cuenta bancaria consignada en el contrato de
arrendamiento, a pesar de que el arrendador le ha requerido la restitución del bien.
No por este hecho (pago de renta) deja de configurarse la condición de precario,
salvo que el arrendador haya renunciado a su pedido de restitución a través de la
aceptación de los pagos.

II) Segunda Regla. - “Cuando se hace alusión a la carencia de título o al

fenecimiento del mismo, no se está refiriendo al documento que haga alusión
exclusiva al título de propiedad, sino a cualquier acto jurídico que le autorice a la
parte demandada a ejercer la posesión del bien, puesto que el derecho en disputa
no será la propiedad sino el derecho a poseer”

Respecto a esta norma es importante considerar que no se tiene que acreditar ser
dueño del bien para acceder a la parte activa de este juicio de desalojo, ni los
jueces tienen que buscar necesariamente esta acreditación, ya que no está en
discusión el derecho de propiedad sino lo que está en discusión es quién tiene
mejor derecho a poseer. Se analizará entonces el título y circunstancias que
habilita a la posesión en cada una de las posiciones encontradas (demandante y
demandado) , los facticos determinados tanto de la pretensión como de su
contradicción, los medios probatorios presentados respecto a la no existencia de
título o el fenecimiento de este, y en función de ello se resolverá la controversia
con respecto a quién tiene mejor derecho de poseer.

Asimismo, al determinar como precario a quien carece de título o que habiéndolo

tenido, este ha fenecimiento; se nos menciona algunas circunstancias para cada
uno de estos supuestos:

-No tiene título para poseer: Se engloba como precario al servidor de la posesión,
quien no es poseedor, y a quien el poseedor real le encarga el cuidado de un bien,
esto es por un acto de mera liberalidad y con carácter gratuito, y que si no atiende
el requerimiento del titular para la devolución del bien devendrá en precario. Para
ello no necesariamente se requiere de la presencia de un acto jurídico que legitime
la posesión del demandado, así también es precario el caso aquel en que el uso
del bien haya sido cedido a título gratuito, sin existir de por medio el pago de una
renta.

-Con respecto al fenecimiento del título para poseer: El análisis de la posesión no

precisa los motivos de tal fenecimiento, por lo que resulta lógico concebir que
dicha extinción se puede deber a diversas causas, tanto intrínsecas o extrínsecas
al mismo acto o hecho, ajenas o no a la voluntad de las partes involucradas; ya
que simplemente la variación de las causas deja de justificar la posesión del
demandado y, por ende, corresponde otorgársela al demandante, por haber
acreditado su derecho a tal disfrute.

III) Tercera Regla. - “Interpretar el artículo 585 del Código Procesal Civil en el
sentido de que por ‘restitución’ del bien se debe entender como entrega de la
posesión que protege el artículo 911 del Código Civil, para garantizar al sujeto a
quien corresponde dicho derecho a ejercer el pleno disfrute del mismo,
independientemente de que es propietario o no” (énfasis agregado).

El primer párrafo del artículo 585 del Código Procesal Civil establece que “la
restitución de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso
sumarísimo y las precisiones indicadas en este subcapítulo”

Esta regla determina qué debe entenderse por “restitución”.

Antes del Cuarto Pleno Casatorio existían ocupantes (posesiones directas o

derivadas de un tercero distinto al titular demandante) que sostenían que nadie les
había entregado o cedido la posesión del bien, por lo que no tenían un deber de
restitución a su cargo. Bajo esta perspectiva, exageradamente formal, no se tenía
en estricto una obligación contractual de devolver, toda vez que el demandante no
les había entregado la posesión del bien. Con este argumento, los demandados
impedían que se les ordene restituir el bien que estaban ocupando.

Ante ello, el Cuarto Pleno Casatorio zanja que la “devolución”, para efectos del
proceso de desalojo, como un pedido genérico de entrega de la posesión que le
corresponde, como es natural, al titular del derecho a poseer. Nótese que no es
necesario que exista un vínculo previo entre el demandante y el demandado para
que nazca este deber de restitución, el cual no tiene un origen convencional, sino
que es esencialmente legal.
Finalmente, no se debe acreditar ser propietario, pues el desalojo se tramita en
proceso sumarísimo, siendo tal discusión de la propiedad objeto de otro proceso
con vía procedimental más amplia.

IV) Cuarta Regla: “Establecer, conforme al artículo 586° del Código Procesal
Civil, que el sujeto que goza de legitimación para obrar activa no sólo puede ser el
propietario, sino también, el administrador y todo aquel que se considere tener
derecho a la restitución de un predio. Por otra parte, en lo que atañe a la
legitimación para obrar pasiva se debe comprender dentro de esa situación a todo
aquel que ocupa el bien sin acreditar su derecho a permanecer en el disfrute de la
posesión, porque nunca lo tuvo o el que tenía feneció.”

Esta regla determina quiénes son los sujetos que cuentan con legitimidad en el
proceso de desalojo.

El artículo 586 del Código Procesal Civil estipula lo siguiente:

“Pueden demandar: el propietario, el arrendador, el administrador y todo aquel

que, salvo lo dispuesto en el artículo 598, considere tener derecho a la restitución
de un predio.

Pueden ser demandados: el arrendatario, el sub-arrendatario, el precario o

cualquier otra persona a quien le es exigible la restitución”.

Ello también es conforme al artículo 585°, en cuanto a que el término “restitución”

se debe entender en un sentido amplio y no restringido al propietario, ya que otros
también tienen derecho a poseer.

Por lo tanto, deben ser evaluadas por los jueces: el demandante, quien debe
probar tener un título que le permita poseer el bien que no ocupa y el demandado,
quien debe acreditar que su posesión actual está amparada en un título vigente
(debe acreditar que no hay ausencia de título o que su título no ha fenecido)
V) Quinta Regla. - Son considerados en base a situaciones reiterativas
conocidas por la judicatura y da pautas para su solución. Buscan que las
demandas de desalojo por ocupación precaria tengan un pronunciamiento sobre la
posesión y trata de evitar a toda costa que el proceso quede descartado a través
de la declaración de improcedencia de la demanda. Son tomados en cuenta no
como números clausus:

1) Casos de resolución extrajudicial de un contrato, conforme a lo dispuesto

por los artículos 1429° y 1430° del Código Civil:

En estos, se da el supuesto de posesión precaria por haber fenecido el título que

habilitaba al demandado para seguir poseyendo el inmueble.

Puesto que se tratan de casos de resolución extrajudicial del contrato, no es

necesario exigir la previa resolución judicial del contrato, puesto que la terminación
del mismo se acordó en los términos contractuales suscritos por las partes en la
cláusula resolutoria que debe ser expresa (Art 1430) o se realizó porque la parte
perjudicada con el incumplimiento requiere el cumplimiento del mismo vía carta
notarial bajo apercibimiento de resolver el contrato, en cuyo caso se resolverá de
pleno derecho (Art 1429)

Entonces, para ser procedente el desalojo por precario, bastará que el Juez ,
verifique el cumplimiento de la formalidad de resolución prevista por la ley
(mediante requerimiento con carta notarial, según el Art 1429) o el contrato
(mediante clausula resolutoria, según el Art 1430) , sin decidir la validez de las
condiciones por las que se dio esa resolución.

Puede ser el caso, por ejemplo, de un contrato de arrendamiento o alguno otro

que atribuía al demandado el derecho de poseer un bien, como la resolución por
incumplimiento de un contrato de compraventa a plazos: Ante el incumplimiento
del contrato y posterior resolución, el comprador ocupante se convierte en precario
para efectos de la ley.
Adviértase que en estos casos el juez no debe pronunciarse sobre la resolución
contractual ni sus condiciones,( en un contrato de arrendamiento, no deberá
verificar si es que el arrendatario hizo o no un uso del bien en los términos
autorizados o si el arrendador consistió o no la incorporación de mejoras; si estas
fueran las causas de la resolución del contrato), solo deberá verificar si se
cumplieron las formalidades exigidas en los artículos 1429 o 1430 solo para
determinar quién tiene mejor derecho de poseer. Con ello no se impide que la
discusión sobre la resolución contractual se presente en otro proceso.

2) Cuando el poseedor tiene un contrato de arrendamiento ya vencido con el

propietario y este ha expresado su voluntad indubitable de concluir la relación
exigiendo la devolución del bien, de conformidad con los artículos 1700 y 1704 del
Código Civil.

Se precisa que el solo vencimiento del contrato no convierte al arrendatario en

precario, sino que para verificarse dicha condición es necesario el requerimiento
del arrendador, de lo contrario se entenderá la continuación del alquiler en uno de
duración indeterminada hasta que ello no suceda. Una vez que se requiere la
devolución recién se puede asumir que el poseedor ha pasado a constituirse en
poseedor precario por fenecimiento de su título.

Contrario sensu, si vencido el contrato de arrendamiento, no se requiere la

devolución del bien, la condición del ocupante del bien no es de poseedor
precario, sino de un auténtico arrendatario. En otras palabras, el arrendatario
cuenta con un título que justifica que prosiga en posesión del bien. Por lo tanto, su
status no es de poseedor precario sino de un poseedor legítimo, y por lo tanto este
deberá seguir pagando la renta tal y como se había convenido, hasta que el
arrendador o el mismo arrendatario resuelva el contrato.

3) Cuando el título del poseedor esté inmerso en una causal de invalidez

absoluta y esta sea evidente, conforme los artículos 219 y 220 del Código Civil.
Es el caso, por ejemplo, que durante el trámite del proceso de desalojo el juez
advierte que el título posesorio adolece de simulación absoluta o hubiera sido
practicado por persona absolutamente incapaz, en cuyo caso habría ausencia de
título posesorio.

Ejemplo: En el supuesto de que el Banco se adjudique la vivienda, el dueño de la

vivienda simula un contrato de arrendamiento con una tercera persona,
normalmente algún familiar, para evitar que lo echen. El banco planteará que el
poseedor es precario.

El Cuarto Pleno Casatorio establece que el juez de desalojo no puede aquí

declarar la nulidad del acto jurídico, (por cuanto ello corresponde al juez donde se
discuta tal situación) sino considerará esta circunstancia para efectos de declarar
fundada o infundada la demanda de desalojo en la parte resolutiva, analizando la
nulidad en la parte considerativa de la sentencia.

4) Cuando el ocupante posee un bien en virtud de un contrato de

arrendamiento no inscrito y se produce la venta del predio.

Frente al nuevo dueño el poseedor se transforma en precario (no tiene un título

emitido por el titular actual del bien que justifique su presencia en el predio; se
trata de un supuesto de ausencia de título), salvo aquel se comprometa a respetar
el arrendamiento pactado entre el antiguo propietario y el arrendatario, conforme lo
establece el artículo 1708 del Código Civil

Para que proceda la demanda de desalojo por precario, se deberá exigir que el
demandante haya requerido, en forma previa a la demanda, mediante documento
de fecha cierta, la devolución del inmueble.

5) Cuando el poseedor-demandado alega haber realizado edificaciones o

modificaciones sobre el predio materia de desalojo, ya sean estas ejecutadas de
buena o mala fe.
Ello no justifica que se declare la improcedencia de la demanda, bajo el sustento
de que previamente deben ser discutidos dichos derechos en otro proceso, sino
que en este caso lo único que debe ser evaluado por el juez es el derecho a
poseer del demandante, puesto que las obras ejecutadas por el ocupante y la
consecuencia legal de su edificación en el predio deben ser evaluadas en otro
proceso a la luz de los artículos 941, 942 y 943 del Código Civil. Con ello se deja
por sentado que la presencia de obras no son un obstáculo legal para evaluar el
desalojo, el cual debe proceder con prescindencia de las edificaciones.

6) Cuando el poseedor alega haber ganado el derecho de propiedad por

prescripción adquisitiva (artículo 950 del Código Civil), pero no exhibe prueba que
acredite este hecho jurídico.

Así, la mera alegación de prescripción no es suficiente para desestimar la

pretensión de desalojo o para declarar su improcedencia. El juez nuevamente aquí
tiene que realizar un pre examen de la situación puesta a su conocimiento, sin que
ello implique que se verifique ni se declare o niegue la usucapión y menos que se
decida sobre si adquirió la propiedad por esta, la que será decidida en otro
proceso. Solo debe limitarse a verificar si, del análisis de los hechos y de la
valoración de las pruebas presentadas por la parte emplazada, surge en él la
convicción de la existencia de lo que viene considerándose como un título
suficiente, que enerve el derecho que esgrime el demandante.

VI) Sexta Regla. - “En todos los casos descritos, el Juez del proceso no podrá
expedir una sentencia inhibitoria, sino que deberá de pronunciarse sobre el fondo
de la materia controvertida, en el sentido que corresponda, conforme a los hechos
y la valoración de las pruebas aportadas”.

La finalidad del pleno es clara y está orientado a brindar una protección eficaz al
derecho a la posesión y a que los jueces, en todos los casos, se pronuncien sobre
esta titularidad, que es lo que realmente debe ocurrir en el proceso de desalojo.
Existe ahora una prohibición a la inhibición, sino pronunciarse sobre el fondo de la
controversia a fin de evitar las declaraciones de improcedencia.

Según Jaime Abanto (2013) Ahora el juez, deberá emitir un pronunciamiento en

situaciones tan discutibles como la de analizar la invalidez absoluta de un título
posesorio conforme al artículo 220 del Código Civil, sin declarar la nulidad del acto
jurídico o la de darle la razón a un demandado que alegue haber adquirido la
propiedad del inmueble por prescripción adquisitiva, sin declararlo propietario por
usucapión, “Como si las cosas tuviesen la rara virtud de ser o no ser al mismo
tiempo”.

Por ello, dicho autor considera que debe interpretarse que, fuera de los seis casos
expuestos por la Corte Suprema, no existe impedimento para declarar la
improcedencia de la demanda.

VII) Séptima Regla. - “En lo que concierne a lo dispuesto por el artículo 601 del
Código Procesal Civil, cuando ya ha prescrito el plazo para interponer la
pretensión interdictal, el accionante no podrá optar por recurrir al desalojo para
lograr la recuperación de su bien”

El artículo 601 del Código Procesal Civil108 establece que la pretensión interdictal
prescribe al año de iniciado el hecho que fundamenta la demanda. Sin embargo,
vencido este plazo, el demandante puede ejercer su derecho a la posesión en un
proceso de conocimiento.

El IV Pleno Casatorio precisa que esto evidencia que el accionante no podrá optar
por recurrir al desalojo para lograr la recuperación de su bien, puesto que, al haber
sido negligente en la defensa de su posesión durante el plazo de un año, mal
puede pretender usar un procedimiento sumario para recuperar su bien, dado que
el despojo presupone que ha sido el mismo accionante quien padeció ese acto de
desposesión ilegítima.
 VI. EVALUACIÓN PRÁCTICA POST IV PLENO
CASATORIO CIVIL

6.1. CAS 2156-2014 AREQUIPA

La posesión legítima es sinónimo de posesión conforme a derecho, es decir, una

posesión que se sustenta en una causa o razón justificante, que ha sido valorada
y es admitida por el sistema jurídico. Esta causa o razón justificante, que le otorga
legitimidad a la posesión, se conoce como «título», el cual puede ser de dos tipos:
negocial o legal.

Piénsese en el propietario de una casa que vive en ella: el derecho que le otorga
legitimidad a su posesión es la «propiedad», pero esta podría haber derivado de la
compraventa celebrada con el anterior dueño (título negocial) o de un proceso de
prescripción adquisitiva (título legal).

En el caso del título negocial existe (en la mayoría de los casos) un acuerdo entre
las partes interesadas, en virtud del cual quien tiene el derecho a poseer transfiere
o cede este derecho a favor de su contraparte. Es lo que en la doctrina se conoce
como «adquisición derivada»: alguien adquiere un derecho (comprador) gracias a
que otro se lo transfiere (vendedor).

En el título legal, por el contrario, el derecho que respalda a la posesión deriva

directamente de la ley, sin necesidad de un acuerdo o intercambio de voluntades.
Es lo que se conoce como «adquisición originaria»: el derecho lo otorga la ley
directamente sin que guarde conexión con el derecho previo de otra persona; no
existe aquí, una cadena de transferencias en donde un derecho le sirve como
antecedente a otro.

Tratándose de un título negocial, no basta su sola existencia para que la posesión

sea legítima. Dicho título además, deberá ser válido y eficaz. Si un niño de 9 años
es propietario de un inmueble y firma un contrato de compraventa, el comprador
no pasará a ser un poseedor legítimo, pues aun cuando cuenta con un título
negocial (contrato de compraventa) él mismo no cumple con el requisito de
validez.

Pensemos ahora en una compraventa otorgada por una persona absolutamente

capaz, pero en cuyo contrato se incluye una condición suspensiva. Si el
comprador, creyendo tener el derecho, toma posesión del bien, será un poseedor
ilegítimo, pues aun cuando su título negocial sea válido, el mismo carece de
eficacia: en tanto no se cumpla la condición el comprador no adquiere ninguna
facultad de uso sobre el bien.

Entonces, poseer con título negocial no siempre es sinónimo de poseer con

derecho. Por ello, estaremos ante un poseedor ilegítimo en 3 casos:

 poseedor sin título (piénsese en el usurpador o invasor);

 poseedor con título negocial inválido (una compraventa nula);

 poseedor con un título negocial válido pero ineficaz (compraventa sometida

a condición suspensiva o compraventa otorgada por quien no es el dueño).

Si bien en los 3 casos estamos ante poseedores ilegítimos, la ley no trata por igual
a todos ellos. No es lo mismo un usurpador que, con conocimiento de causa,
invade una propiedad ajena, que aquel que compra un bien de quien –sin serlo–,
aparenta ser el propietario (compraventa ineficaz).

El distinto estado subjetivo con que actúa cada poseedor ilegítimo ha llevado a la
ley a distinguir entre el poseedor (ilegítimo) de buena y mala fe, asignándole a
cada uno diversas consecuencias. El poseedor de buena fe es aquel que cree
equivocadamente en su legitimidad. El ilegítimo de mala fe, en cambio, es
consciente que no tiene un derecho que respalde su posesión.
Sin embargo, para ser calificado como un poseedor de buena fe no basta con
decir «yo creí que tenía derecho a estar en el bien». Esta creencia debe
respaldarse en algo: piénsese en el usurpador que invade una propiedad y que
pretende sustentar su buena fe diciendo que él creía tener derecho a estar en el
bien. Esa creencia no se sustenta en nada y por ende no es atendible. La creencia
que se invoca (es decir, el error en el que se dice haber incurrido) debe recaer en
algo, y ese algo es precisamente el título.

Entonces, el error del poseedor consiste en creer que el título en base al cual
ejerce su posesión es válido y eficaz. Si no se tiene título no hay nada sobre lo
cual pueda recaer el «error», por lo que la buena fe queda absolutamente
descartada. En conclusión, siempre que la ilegitimidad derive de la ausencia de
título, la posesión, además de ilegítima, será de mala fe.

Por ello, cuando el 911º del Código Civil define al precario como aquel sin título,
no se está refiriendo a cualquier poseedor ilegítimo, sino específicamente a aquel
poseedor cuya ilegitimidad deriva de la ausencia de título. Es decir, el 911º regula
a un poseedor ilegítimo de mala fe contra el cual procede el desalojo: tanto el
usurpador que ingresa a un inmueble sin el permiso de nadie (ausencia de título)
como aquella persona que en algún momento tuvo una razón que lo autorizaba a
estar en el bien (por ejemplo, un contrato de arrendamiento, usufructo, comodato,
uso, habitación, etc.) pero dicha razón ya desapareció (vencimiento del plazo),
carecen de una razón que justifique su posesión y ambos son conscientes de ello
(y por ende actúan de mala fe).

Atendiendo a ello, es posible comprender que –en principio–, el desalojo no busca

discutir quién tiene derecho a quedarse de manera definitiva con el bien, sino
únicamente determinar –de la manera más práctica posible–, si el demandado
tiene cómo justificar su posesión. Si el demandado no tiene nada que mostrar (ni
siquiera un documento contractual), entonces será lanzado. El desalojo no tendría
que servir para analizar si el título
(usualmente un contrato) que ostenta el demandado cumple o no con los
requisitos de validez y eficacia, porque en ese caso ya no estaríamos ante un
precario (ilegítimo por ausencia de título), sino ante otra clase de poseedor
ilegítimo (aquel que posee con título inválido o ineficaz).

Sin embargo, muchos poseedores que en principio no tenían ningún título a su

favor, comenzaron a fabricar títulos falsos para hacer frente a los procesos de
desalojo interpuestos en su contra. Estos títulos fabricados (y por ende nulos) les
permitían negar su condición de precarios y así –muchas veces–, frustrar el
desalojo. Para impedir este abuso, en el IV Pleno Casatorio se dijo que el Juez
podía, de oficio, valorar la nulidad del título del demandado siempre que la misma
resultara manifiesta o evidente. Si el Juez concluía a favor de la nulidad, el título
presentado por el demandado no podía impedir el desalojo.

De este modo, con el IV Pleno quedó claro que el desalojo procedía, de forma
general, contra el poseedor precario (poseedor ilegítimo sin título), y sólo
excepcionalmente contra el poseedor ilegítimo que, teniendo un título, el mismo
presentaba un vicio evidente de nulidad.

Lamentablemente, el 2 de mayo último se publicó la sentencia casatoria 2156-

2014-Arequipa (la «sentencia»), en donde se concluye que, si en el desalojo el
demandado se defiende mostrando un título, ello no será impedimento para que la
demanda proceda, siempre «que la posesión sea ilegítima», lo cual se presenta en
«alguno de los siguientes supuestos: a) que el título con el que se cuenta sea
nulo, haya quedado resuelto o hubiese fenecido; b) que se adquiere de aquel que
no tenía derecho a poseer el bien; y, c) que se adquiera de aquél que teniendo
derecho a la posesión, se encontraba impedido de transmitirlo» (considerando
noveno).

Esta sentencia cambia todo lo que hasta ahora había venido señalando, pues
hemos pasado del «desalojo por posesión precario» al «desalojo por posesión
ilegítima». En efecto, ahora la presentación de un título por parte del demandado
ya no será impedimento para que el desalojo proceda. Por el contrario, dentro del
desalojo el juez deberá determinar si dicho título efectivamente justifica la
posesión del demandado, lo cual implica que se analice su validez y eficacia (todo
ello dentro del desalojo). Y ojo que esta vez la Corte Suprema no ha puesto un
límite al análisis de la validez del título, como sí lo hizo en el IV Pleno Casatorio,
en donde indicó que la nulidad solo podía ser valorada cuando resultase evidente.