APLICACIÓN DEL CPP DE 2004

LITIGIO PENAL

EL CESE DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

SEGÚN EL DECRETO LEGISLATIVO N° 1513

José Luis Castillo Alva*

“El Decreto Legislativo N° 1513 alude a un criterio

de ‘mínima lesividad’ tomando como base la pena exigida
para dictar prisión provisional cuando, en realidad, se trata
de delitos de mediana gravedad. La ley usa una expresión
desafortunada que se presta a confusiones y equívocos”
Entrevista a cargo de Elky Alexander Villegas Paiva**

RESUMEN:

En esta interesante entrevista, el doctor José Luis Castillo Alva, quien es investigador acadé-
mico, consultor y destacado abogado penalista, realiza importantes precisiones sobre el cese de
la prisión preventiva y brinda un importante enfoque sobre los alcances del reciente Decreto
Legislativo N° 1513, que habilita la revisión de oficio de la prisión preventiva para determi-
nar el cese automático de esta, con la finalidad de permitir el deshacinamiento de las cárceles.

 ELKY VILLEGAS (E.V.): ¿En qué con-
siste el pedido de cese de la prisión
preventiva y en qué se diferencia de
un recurso de apelación de la prisión
preventiva?
JOSÉ CASTILLO (J.C.): El cese de pri-
sión preventiva se caracteriza por ser un
mecanismo procesal que busca lograr recu-
perar la libertad de una persona privada de
ella por estar sujeta a una medida de prisión

* Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Máster en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante
y por la Universidad de Palermo. Ha sido profesor de la Academia de la Magistratura, de la maestría en Derecho
Penal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Fue asesor externo de la Comisión Permanente del Congreso
de la República del Perú. Ha sido miembro del Comité Consultivo de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos
del Congreso de la República del Perú. Socio director de Castillo Alva & Asociados-Estudio Penal.
** Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Egresado de la maestría en Ciencias Penales de la Uni-
versidad Privada Antenor Orrego. Discente del Máster en Políticas Anticorrupción de la Universidad de Sala-
manca (España). Ha sido profesor de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en la Universidad de San Mar-
tín de Porres-Filial Norte y en la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Presidente de la Academia Peruana de
Ciencias Penales. Director de Villegas Paiva-Abogados. Subdirector de Gaceta Penal & Procesal Penal.

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provisional dictada con anterioridad, ya sea
revocándola o sustituyéndola por una medida
alternativa menos gravosa a partir de la apa-
rición de nueva evidencia –el artículo 283.3
del CPP la denomina “nuevos elementos de
convicción”– y que cuestiona cualquiera de
los presupuestos de la prisión preventiva.
Dicho cese se fundamenta en el principio
de provisionalidad y variabilidad de todas
las medidas cautelares –sean reales o per-
sonales–, entre las que se cuenta la prisión
provisional.
En nuestra legislación, el cese de la prisión
provisional se funda en la modificación favo-
rable al imputado del principio de interven-
ción indiciaria, o del caudal de la eviden-
cia, que se tuvo inicialmente para dictar la
medida cautelar de prisión y que incide en
cualquiera de los presupuestos que la fun-
damentan, como también en el principio de
necesidad, como elemento central del prin-
cipio de proporcionalidad que inspira las
medidas cautelares.
El fundamento material de toda medida cau-
telar es el principio de necesidad de su impo-
sición para lograr los fines del proceso y los
objetivos que establece la ley, como manifes-
tación concreta del principio de proporciona-
lidad. Es contraria a la Constitución Política
y a los tratados de derechos humanos una
medida cautelar que se extiende más allá de
lo estrictamente necesario. Toda restricción
de un derecho fundamental que se extiende
más allá de lo estrictamente necesario es una
medida ilegítima, desde la perspectiva cons-
titucional y convencional. Todo plazo legal
o jurisdiccional que impone una medida cau-
telar, como sucede con la prisión provisio-
nal, debe interpretarse, aplicarse y revisarse
conforme al subprincipio de necesidad y los
alcances del principio de proporcionalidad
de la medida. La no necesidad de (mantener)
la medida y la obligación de optar por otras
medidas menos gravosas puede presentarse
antes del cumplimiento del plazo legal y del
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plazo jurisdiccional, por lo que se impone su
revisión, sea a pedido de parte o de oficio.
El fundamento material del cese de la prisión
provisional –de indiscutible base constitu-
cional y convencional– es la verificación de
si la medida sigue siendo necesaria en el caso
concreto para cumplir sus fines legítimos. Si
la medida ya cumplió su finalidad o se acre-
dita que no es necesaria en el caso concreto
debe reformarse o revocarse, incluso de ofi-
cio. Por ello, creemos que cualquier diseño
compatible con la CADH y el PIDCP que se
realice del cese o la revocatoria de la prisión
provisional debe tomar en cuenta el hecho de
si la medida sigue siendo necesaria o no en el
caso concreto. Esta posición que, a primera
vista, puede considerarse idealista o pura-
mente teórica ha sido expresamente recogida
en el artículo 253.3 del CPP, al prescribir:
“La restricción de un derecho fundamen-
tal solo tendrá lugar cuando fuere indis-
pensable, en la medida y por el tiempo
estrictamente necesario, para prevenir,
según los casos, los riesgos de fuga, de ocul-
tamiento de bienes o de insolvencia sobreve-
nida, así como para impedir la obstaculiza-
ción de la averiguación de la verdad y evitar
el peligro de reiteración delictiva”.
Por ejemplo, el solo paso del tiempo en el
proceso o la manifiesta inactividad procesal
de la fiscalía en el tratamiento del caso de un
preso provisional –incumpliendo el mandato
convencional de diligencia especial– puede
llevar a sostener que el mantenimiento de
la medida es innecesario, al margen de si
hay nuevos elementos de convicción o no.
Pese a que nadie que parta de la vigencia de
los derechos fundamentales y humanos en
un Estado constitucional puede discutir esta
afirmación, es lamentable que el legislador
peruano cuando ha regulado el cese de la
prisión provisional (artículo 283.3) no haya
tomado en cuenta los alcances del principio
de necesidad, constitucional y convencional-
mente configurado, y más bien condicione

su procedencia (solo) a que concurran “nue-
vos elementos de convicción”, sin reparar
que puede haber otras causales que hagan
innecesaria la medida en el caso concreto.
Existe de manera clara y evidente una asi-
metría entre el alcance del artículo 283.3 del
CPP y la ratio del principio de necesidad de
raigambre convencional, como el contenido
del artículo 253.3 del CPP.
Pese a ello, desde el punto de vista legal
–aunque no constitucional, ni convencio-
nal– el modelo procesal peruano del cese
de la prisión provisional impone el análi-
sis de dos requisitos para decretar su pro-
cedencia: (i) cuando nuevos elementos de
convicción demuestren que no concurren los
motivos que determinaron su imposición; y
(ii) resulte necesario sustituirla por la medida
de comparecencia. La ley exige la conjun-
ción de requisitos no la alternatividad o la
disyunción de los mismos. Por tanto, se debe
acreditar que haya nuevos elementos de con-
vicción que demuestren el cambio de los pre-
supuestos de la medida cautelar de prisión
y que, además, resulte necesaria la sustitu-
ción de la medida por otra menos gravosa.
Creemos que una interpretación conforme
a la Constitución y los tratados de derechos
humanos debe llevar a considerar que la apa-
rición de “nuevos elementos de convicción
(que) demuestren que no concurren los moti-
vos que determinaron su imposición” arras-
tra consigo el desvanecimiento de la nece-
sidad de la medida, sin que sea obligatorio
verificar, en el caso concreto, si es necesario
sustituir la prisión preventiva por la medida
de comparecencia.
El artículo 255.2 del CPP prescribe: “los
autos que se pronuncien sobre estas medi-
das son reformables, aun de oficio, cuando
varíen los supuestos que motivaron su impo-
sición”. El legitimado para solicitar el cam-
bio de la medida cautelar –como es la prisión
provisional– no solo es el imputado, sino
también el Ministerio Público e, incluso, el
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propio juez. A los dos primeros les corres-
ponde “solicitar al juez la reforma, revoca-
toria o sustitución de las medidas de carácter
personal” (artículo 255.3) y al juez le corres-
ponde reformar la prisión provisional, aun
de oficio. En nuestra legislación tanto quien
pidió la imposición de la medida como quien
la padece tienen expedita la legitimidad para
plantear su revocación o reforma. Asimismo,
el juez la puede revocar o reformar de oficio.
La ley distingue entre el pedido de la prisión
provisional (v. gr., artículo 283.1: “el impu-
tado podrá solicitar la cesación de la prisión
preventiva y su sustitución por una medida
de comparecencia las veces que lo consi-
dere pertinente”) y la procedencia del cese
de la prisión preventiva, que está sujeta a que
“nuevos elementos de convicción demues-
tren que no concurren los motivos que deter-
minaron su imposición y resulte necesario
sustituirla por la medida de comparecencia”
(artículo 283.3 del CPP). El imputado puede
pedir cuantas veces lo considere pertinente el
cese de la medida de prisión, pero su proce-
dencia está sujeta al cumplimiento de requi-
sitos legales taxativamente previstos.
Los criterios complementarios y que por
mandato de la ley deben tomarse en cuenta
al momento de analizar el cese de la prisión
preventiva son: (i) las características perso-
nales del imputado; (ii) el tiempo transcu-
rrido desde la privación de libertad; y (iii) el
estado de la causa.
La diferencia entre el cese de la prisión pro-
visional y recurso de apelación de la prisión
preventiva reside en que el cese de la pri-
sión provisional para que sea viable y pro-
cedente debe acreditar que hay “nuevos”
elementos de convicción que cambian cual-
quiera de los presupuestos que determina-
ron la imposición de la prisión provisional,
y que resulte necesaria su sustitución por la
medida de comparecencia; mientras que el
recurso de apelación puede basarse en pedir
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una reevaluación o nuevo examen de los
elementos de convicción que se tuvieron en
cuenta para el dictado de la medida –que es
propio del sistema de impugnación–, como
también se puede alegar criterios distintos
como, por ejemplo, la falta de la necesidad
de la medida decretada o que el peligro pro-
cesal (de fuga o de obstaculización) no es
grave, sino de mediana o baja intensidad y
requiere el cambio de la medida dictada. Por
ejemplo, en la apelación de la prisión provi-
sional puede discutirse no tanto la existencia
del peligro procesal, sino la entidad o gra-
vedad del mismo, lo que puede determinar
el cambio de la medida. En el cese de la pri-
sión provisional por mandato de la ley no
puede instarse a una mera reevaluación de
los elementos de convicción, sino que, como
se dijo, se requiere la aparición de “nuevos
elementos de convicción”.
 (E.V.): ¿La cesación de la prisión pre-
ventiva puede atacar cualquiera de
los presupuestos o requisitos de la
prisión preventiva?
(J.C.): El cese de la prisión provisional
puede atacar cualquiera de los presupues-
tos que determinaron su aplicación. Puede
cuestionarse la existencia de graves y fun-
dados elementos de convicción, la gravedad
de la pena y el peligro procesal (peligro de
fuga o peligro de obstaculización). El fun-
damento es simple: si los presupuestos de la
prisión provisional deben ser concurrentes
para que pueda ser aplicada, basta demostrar
que uno de los presupuestos ha cambiado
para que se pueda revocar la medida. No
hacerlo supone incurrir en una interpreta-
ción contrario al principio pro homine, que
tiene rango constitucional, y a lo prescrito
en el artículo VII.3 del Título Preliminar del
CPP, que establece que: “la ley que coacte la
libertad o el ejercicio de los derechos proce-
sales de las personas, así como la que limite
un poder conferido a las partes o establezca
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sanciones procesales, será interpretada res-
trictivamente”. Sería una contradicción con
la protección de los derechos fundamentales,
entre los que se cuenta la libertad personal,
que se exija la concurrencia de tres presu-
puestos legales para el dictado de la prisión
provisional y, para el cese de ella, la remo-
ción de los tres requisitos, cuando basta la no
concurrencia de un presupuesto para que no
se dicte la medida.
 (E.V.): ¿El concepto de “nuevos ele-
mentos de convicción” solo com-
prende a los recabados con poste-
rioridad al auto de prisión preventiva
o pueden admitirse a los que, pese
a preexistir, no fueron considerados
al momento de dictar la prisión pre-
ventiva?
(J.C.): En un sentido literal, la referencia
legal a los “nuevos elementos de convic-
ción” alude a una nueva evidencia empírica
o nuevos actos de investigación que ingresan
al proceso penal y que “demuestren que no
concurren los motivos que determinaron su
imposición”. Sin embargo, la referencia a
nuevos elementos de convicción no quiere
decir que sean elementos “distintos” o que
nunca se han presentado con anterioridad,
sino que puede tratarse de los mismos órga-
nos o fuentes de prueba que ingresan nueva
información al proceso que favorece la posi-
ción jurídica del imputado. Con todo, una
interpretación respetuosa de los derechos
fundamentales, y vinculada a la tutela íntegra
de la libertad personal que cumple con las
obligaciones constitucionales y convencio-
nales de proteger respetar y cumplir con los
derechos humanos (artículo 44 de la Consti-
tución y artículos 1.1 y 2 de la CADH ) y del
derecho al debido proceso, en concreto, al
derecho a la prueba en materia penal, puede
entenderse que si un elemento de convicción
presentado con anterioridad a la resolución
que dicta la prisión provisional no se valoró
(omisión constitucional de la evaluación de

la prueba pertinente) y favorece la posición
del imputado como su libertad personal,
debe obligatoriamente tomarse en cuenta al
momento del cese de la prisión provisional,
dado que es la única manera de cumplir con
las exigencias del derecho de acceso a la jus-
ticia y a la tutela judicial efectiva (artículo
139.3 de la Constitución); de otro modo,
se estaría convalidando graves violacio-
nes al debido proceso en sede cautelar. Sin
embargo, creemos que la prueba no valorada
al momento de dictar la prisión provisional
debe cumplir con dos requisitos para que sea
tomada en cuenta al momento de dictar el
cese: i) no solo debe ser relevante, sino de
un significativo valor dentro del proceso y a
la hora de decretar la medida cautelar, v. gr.,
restar valor al fumus comissi delicti referido
a los graves y fundados elementos; y ii) debe
haber otros actos de investigación actuados
en el proceso con posterioridad al dictado de
la prisión provisional, lo cual supone soste-
ner que la no evaluación de determinado ele-
mento de prueba solo puede justificar un cese
de prisión preventiva cuando se enlaza con
otros actos de investigación, de tal manera
que no tiene valor autónomo.
Los nuevos elementos de convicción alu-
den a la existencia de una nueva evidencia
empírica, o a nuevos actos de investigación,
que discutan y pongan en entredicho los pre-
supuestos de la prisión provisional referidos
a los elementos que: i) estiman razonable-
mente la comisión de un delito que vincule al
imputado como autor o partícipe del mismo
(artículo 268.a); ii) cuestionen el concreto
peligro procesal, sea en riesgo de obstaculi-
zación o de fuga (artículo 268.b).
Los nuevos elementos de convicción pue-
den cuestionar, con relación al fumus comissi
delicti, tanto la comisión del delito en sí
misma (v. gr., una pericia médico-legal
que, en un caso de homicidio, demuestra
que la persona falleció por causas natura-
les y no por acción de otro) como también
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la vinculación o la relación de pertenencia
(comisión) de la persona al delito, ya sea
como autor o partícipe (v. gr., se acredita que
una persona al momento de la comisión del
hecho se encontraba de viaje y no en el lugar
de los hechos como señala la imputación).
Aquí, la referencia a los “nuevos” elemen-
tos de convicción no solo supone considerar
que se demuestre que el imputado es ajeno
o inocente de los hechos que se investigan,
sino también que solo se puede rebatir que
se está ante elementos de convicción “graves
y fundados”, v. gr., se cuestiona mediante
evidencia (no bastan los argumentos) que
la prueba principal de cargo, por ejemplo,
un testigo, no es fiable o creíble debido a
que tiene animadversión con el imputado.
Igual ocurre cuando se introduce una hipó-
tesis alternativa por parte del imputado –o su
defensa– y se presenta prueba razonable de
la misma, v. gr., se acredita que las relaciones
sexuales con la supuesta víctima no fueron
producto de violencia o grave amenaza, sino
que fueron consentidas y aceptadas libre-
mente. Los nuevos actos de investigación
que se realizan pueden acreditar una varia-
ción sustancial de la imputación formulada
en contra de la persona, v. gr., es posible que
los nuevos actos de investigación permitan
sostener que el agente es cómplice secunda-
rio del hecho y, por tanto, su penalidad sea
por debajo del mínimo legal y no coautor
como inicialmente se estimó.
Los nuevos elementos de convicción pueden
cuestionar y/o rebatir el concreto y especí-
fico peligro procesal que se tuvo en cuenta
al momento de decretar la medida de prisión
provisional, v. gr., peligro de fuga o peligro
de obstaculización. Es posible que se rebata
el peligro de fuga señalando que la persona
cuenta con arraigo suficiente tanto de domi-
cilio, trabajo y familia; o que el peligro de
obstaculización ha variado sustancialmente
debido a que los principales testigos del caso
ya han declarado y se han recibido sin inter-
ferencia los actos de investigación.
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 (E.V.): En relación al reciente Decreto
Legislativo N° 1513, que regula el
cese de la prisión preventiva para
casos de mínima lesividad. Sobre
ello, si la prisión preventiva requiere
una prognosis de pena superior a
cuatro años de pena privativa de la
libertad, entonces: ¿debemos enten-
der que el cese de prisión preventiva,
conforme al mencionado decreto,
operará en delitos conminados con
una pena mayor a cuatro años, pero
que aún puedan calificarse como de
“mínima lesividad”?
(J.C.): Queda claro que si la pena mínima del
delito imputado es menor a cuatro años no
corresponde prisión provisional. La ley alude
a un criterio de “mínima lesividad” tomando
como base la pena exigida para dictar prisión
provisional cuando, en realidad, se trata de
delitos de mediana gravedad. Se trata de una
expresión de la ley desafortunada que se presta
a confusiones y equívocos. La ley lo que busca
es promover excarcelaciones automáticas para
los distintos delitos cuya pena es superior a los
cuatro años y que no se encuentran consigna-
dos dentro del catálogo del inciso 1 del artículo
2.1 del Decreto Legislativo N° 1513.
 (E.V.): ¿Cree que con el Decreto
Legislativo N° 1513 se está reco-
nociendo que, en nuestro país, se
impone prisión preventiva de forma
desproporcional para delitos no gra-
ves o de mínima lesividad?
(J.C.): En realidad, el Decreto Legislativo
N° 1513 asume que dentro de la emergencia
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sanitaria y la problemática del hacinamiento
carcelario crónico y crítico que atraviesa el
Perú hace muchos años era necesario tomar
medidas para facilitar el cese de la prisión
provisional.
 (E.V.): El Decreto Legislativo N° 1513
establece una lista de delitos exclui-
dos del cese de la prisión preven-
tiva por mínima lesividad ¿esto sig-
nifica que los pedidos de cese para
tales delitos necesariamente deben
ser declarados improcedentes?
(J.C.): No. El artículo 3.1 del Decreto
Legislativo N° 1513 establece la revisión
obligatoria de todos los casos de prisión
provisional, al margen de la clase de deli-
tos. El artículo 3.3 deja a salvo a que, sin
perjuicio de la revisión de oficio, los pro-
cesados que se encuentren dentro de los
supuestos de los delitos excluidos de la
medida de cesación regulada en el artículo 2
pueden solicitar la cesación de su prisión
preventiva de acuerdo a lo establecido en el
artículo 283 del CPP, en cuyo caso el juez
competente valora los elementos de convic-
ción listados el Decreto Legislativo N° 1513.
(E.V.): Estimado doctor José Luis, quiero
expresarle nuestro agradecimiento por
el tiempo que nos ha brindado para esta
entrevista y, a su vez, agradecerle por
las importantes reflexiones vertidas en la
misma.
(J.C.): Muchas gracias a ustedes por consi-
derarme para esta entrevista.