CAPÍTULO 13

LA ANTIJURIDICIDAD

I. Antijuridicidad formal y material

1. Antijuridicidad: en sentido formal
1 Los términos “antijuridicidad” (según otros “antijuricidad”) y “antijurídica” como predi-
cados de la acción para que sea delito corresponden a los alemanes Rechtswidrigkeit, re-
chtswidrig, concebidos en sentido objetivo en el último tercio del s. XIX desde von Liszt
(1881, que trajo al Derecho penal el concepto objetivo elaborado por su maestro v. Ihering
en Derecho civil, 1867), y en España se impone su uso desde los años cuarenta con la tra-
ducción del tratado de Mezger; estos términos sustituyen en buena medida a los de ilicitud
o ilícito. En sentido formal la antijuridicidad es una relación entre la acción o conducta y el
Derecho, concretamente la contrariedad a Derecho de la conducta. La acción es antijurídica
si es contraria a las normas jurídicas y por tanto es prohibida y desvalorada por las mismas.
Ha de comprobarse que la conducta que realiza el tipo en sentido estricto o indiciario (de un
-
tida, sino prohibida o antijurídica.

2. Antijuridicidad material
2 Con este concepto formal todavía no sabemos las razones materiales por las que una con-
ducta es declarada contraria a Derecho; de ello se ocupa el concepto de antijuridicidad
material. Pero tal concepto no es sólo una explicación del fundamento de la prohibición,
sino sobre todo una exigencia de que haya un contenido material de antijuridicidad en toda
conducta delictiva y por tanto es un límite al ius puniendi. Desde von Liszt se suele conside-
rar que el fundamento material de la antijuridicidad es la dañosidad o nocividad social de la
acción, lo que a su vez sólo sucede si ésta afecta, o sea, lesiona o pone en peligro algún bien

peligro de algún bien jurídico”.

3 Sin embargo, aparte de que el carácter fragmentario y de ultima ratio del Derecho penal ya
implica limitar la antijuridicidad penal a los ataques graves a bienes jurídicos importantes,

concepción puramente objetivista de la antijuridicidad, que olvida que ésta no puede existir
si no hay ningún desvalor de la acción, p. ej. si hay caso fortuito o riesgo permitido; por ello
habrá que precisar que la lesión o puesta en peligro sean “reprobables”. Además, tampoco
habrá antijuridicidad si por razones materiales de ponderación de intereses concurren cau-
del resultado por las que el bien jurídico deja de estar concretamente
protegido. Y por último, ambas cosas implican que la conducta ataca al propio Derecho y
no sólo al bien jurídico (perspectiva supraindividual, que ya se denota con el adjetivo “re-
Lecciones de Derecho Penal. Parte General Cap. 13

probables”, pero que queda más clara si se menciona expresamente el ataque al Derecho, al
orden jurídico).
Por tanto, antijuridicidad (penal) material 4
reprobable (y grave) de un bien jurídico protegido en concreto y del propio Derecho”1.

3. Consecuencias de la antijuridicidad material

Exigir antijuridicidad (penal) material (que se deriva del principio —de rango constitucio- 5
nal— de ofensividad o lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos) para que
haya tipo de injusto tiene dos tipos de consecuencias:

a) De lege ferenda
Si un tipo penal no contiene en absoluto o mínimamente lesión o peligro reprobables de 6
bienes jurídicos y del Derecho, se debe exigir la supresión de tal tipo.
En efecto, la exigencia de lesión o puesta en peligro de algún bien jurídico concreto para la antijuridicidad 7
material se opone a los denominados “delitos formales” o de pura desobediencia (pese a que a veces existen

un deber de obediencia al Estado.

b) De lege lata
1) Atipicidad
Si en un tipo penal normal (con antijuridicidad penal material), una conducta concreta que 8
aparentemente encaja en el mismo no presenta ab initio, de entrada antijuridicidad penal
material porque no afecta a ningún bien jurídico, o no afecta mínimamente al Derecho,
carece de relevancia jurídica (p.ej. por ser conducta socialmente adecuada), se debe apreciar
atipicidad. El tipo (positivo) es indicio de antijuridicidad; si de entrada no hay ese indicio,
atipicidad.
Esta atipicidad la aprecia el juez, o mediante una interpretación teleológica restrictiva del tipo, o bien me- 9
diante la aplicación de una causa de exclusión de la tipicidad (v. infra
basan en una interpretación teleológica restrictiva del tipo.

10
por otras razones: Aunque sí hay de entrada afectación del bien jurídico, relevancia jurídica e indicio de
injusto, en el caso concreto por haber una colisión de intereses, la ponderación de intereses hace que resulte

1
Frente a esto un sector que encabeza Jakobs (cfr. su manual desde 1983), pone en primer plano el ataque,
la oposición a la vigencia segura o carácter vinculante de la norma que exige respetar bienes jurídicos, la
decepción o defraudación de las expectativas normativas imprescindibles para el funcionamiento de la vida
social; hasta el punto de que considera como “bien jurídicopenal” la propia vigencia de la norma y la garan-

a su defraudación.

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 Cap. 13 Diego-M. Luzón Peña

no desvalorada y por ello se autorice la conducta (en principio) típica si está requerida para salvaguardar
intereses jurídicos preponderantes o al menos equivalentes.

4. Terminología: antijuridicidad y ausencia de antijuridicidad

11 -
no antijuridicidad para referirse únicamente (¡y paradójicamente!) a la exclusión de la an-

12 Por eso, frente a la tesis roxiniana de que políticocriminalmente la antijuridicidad es el sector donde se
general y especial, hay que aclarar: primero, que el concepto de antijuridicidad no se debe limitar sólo,
-

de la antijuridicidad (por la lesión o peligro reprobables de bienes jurídicos importantes) con su exclusión.
Y en segundo lugar, que las necesidades e intereses de prevención general y especial operan ya, desde la
perspectiva de lo que se quiere o no prohibir y evitar a efectos preventivo-generales y especiales, dentro de
la antijuridicidad y su exclusión.

II. El bien jurídico

1. Concepto de bien jurídico
13 El bien jurídico —o bien jurídicamente protegido— es una categoría elaborada y manejada
sobre todo en Derecho penal, aunque también es utilizada en otras ramas del Derecho, con
la que se alude, por una parte, a un objeto valioso —de ahí el nombre de “bien”— y por eso
merecedor, digno de protección jurídica y, por otra, al objeto que efectivamente es protegido
o tutelado por el Derecho.
14 Esa doble perspectiva, del deber ser y del ser, de lo que debería ser protegido (perspectiva
políticocriminal, de lege ferenda) y de lo que realmente es protegido jurídicamente (pers-
pectiva de estudio dogmático del Derecho positivo, de lege lata), está inseparablemente
unida a la génesis y a la historia de la posterior discusión sobre el concepto de bien jurídi-
co. En efecto, desde sus orígenes ha habido dos posiciones enfrentadas sobre el modo de
concebir el bien jurídico: Una posición conservadora y positivista, que arranca de Binding,
considera que bien jurídico es todo objeto (en sentido amplio, material o inmaterial) que
la ley, y concretamente la ley penal en los respectivos tipos, considera digno de protección
jurídica, y sólo ese objeto legalmente reconocido como valioso y protegido; es decir, que

a esto, una posición crítica y reformista, que arranca de von Liszt y que hoy es mayoritaria,
sostiene que el bien jurídico es preexistente e independiente de su reconocimiento por el
Derecho positivo y consiste en un concreto interés, valor o realidad valiosa, de una persona
o de la sociedad, importante para la existencia y desenvolvimiento de éstas y que por ello
merece protección jurídica. Esta perspectiva permite limitar el ius puniendi, exigiendo que
sólo se creen tipos penales cuando se vean afectados concretos bienes jurídicos personales
o sociales, y no simplemente cuando una conducta sea inmoral o desviada respecto de las

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Lecciones de Derecho Penal. Parte General Cap. 13

pautas sociales mayoritarias, y criticar y pedir la reforma del Derecho positivo cuando la
ley haya creado tipos que realmente no protegen ningún bien jurídico concreto. También
permite interpretar restrictivamente algunos tipos penales en aquellos casos en que una in-
terpretación amplia, que admitiría su tenor literal, incluiría no sólo conductas que afectan a
un bien jurídico, sino también conductas que no afectan al mismo; en ese caso procede la
exclusión de estas últimas del ámbito de la tipicidad. Y por último, esta perspectiva puede

que merecerían protección jurídica o incluso protección jurídicopenal y sin embargo carecen
de ella, para en ese caso reclamar que efectivamente se les otorgue tal reconocimiento y pro-
tección jurídicos o incluso jurídicopenales. Todo ello no obsta a reconocer que en múltiples
tipos penales, quizás en la mayoría, efectivamente la ley ha procedido a dar protección a
auténticos bienes jurídicos merecedores de la misma.
En cualquier caso, se escoge el término bien jurídico para indicar que se designa algo más 15
amplio que el concepto de “derecho” o “derecho subjetivo”: hay bienes jurídicos que coinci-
den con derechos reconocidos por otras ramas jurídicas o incluso constitucionalmente tute-
lados, como el derecho a la vida, a la salud, a la libertad, al honor, la intimidad o el derecho
de propiedad, pero también pueden ser bienes jurídicos intereses o relaciones, individuales o
sociales que no tengan la conceptuación estricta de derechos. Fuera de esto, no hay unanimi-

A mi juicio, quizás se pueda formular un concepto amplio y general —no escorado unila-
teralmente a una sola perspectiva— de los bienes jurídicos como condiciones necesarias2 16
para el desarrollo de la vida del individuo y de la sociedad -
rrollo de la vida de la persona, tanto como individuo en su esfera más íntima, cuanto como
en sus relaciones con la sociedad). Tales condiciones pueden consistir en objetos, materiales
o inmateriales, relaciones, intereses o derechos, que en cualquier caso han de ser social-
mente valiosos y por ello dignos de protección jurídica. Y por otra parte, tales condiciones
tienen un titular concreto (titular del bien jurídico = sujeto pasivo): o bien la persona (p.ej.
su vida, libertad, intimidad o propiedad), o bien la sociedad o colectividad cuando se trata
de condiciones que afectan al desarrollo de la vida del conjunto de los ciudadanos, pudiendo
tratarse de la sociedad de un país (titular de p. ej. la salud pública, el medio ambiente o la

Derecho de gentes), o bien el Estado como organización política de la sociedad (p. ej. la
seguridad interior o exterior del Estado)3.

2
Ciertamente en una concepción menos exigente, también cabría admitir las condiciones favorecedoras,
útiles (aunque no sean estrictamente necesarias) para el desarrollo de la vida del individuo y de la sociedad.
3
Cuando se trata de bienes jurídicos colectivos, especialmente los de la sociedad o comunidad (no del Es-
tado), sobre todo cuando se van creando en las legislaciones crecientemente en las últimas décadas bienes
jurídicos un tanto indeterminados e imprecisos en su amplitud, lo que Sgubbi llamó intereses difusos, hay
en la doctrina moderna una amplia polémica sobre la admisibilidad o inadmisibilidad e ilegitimidad de los

la protección penal de esos bienes: v. supra 12/46 s. y n. 4.

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 Cap. 13 Diego-M. Luzón Peña

2. Bien jurídico y objeto material de la acción o del delito

17 El bien jurídico puede tener un substrato material, p. ej. la vida, o inmaterial, p.ej. la intimi-
dad, pero dicho substrato, como realidad empírica, no constituye todavía un “bien”; sólo se
puede considerar un bien si se le añade la consideración valorativa, o sea, entendido como
objeto valioso (por su cualidad de condición necesaria para el desarrollo de la vida indivi-
dual o social).
18 Con mayor razón aún hay que distinguir el bien jurídico del concreto objeto material sobre
el que en algunos delitos recae la acción, denominado “objeto de la acción” (típica) u “ob-

sobre todo de la doctrina italiana— denomina también “objeto jurídico del delito”. Así, en
el homicidio el objeto de la acción es el cuerpo humano, más concretamente un órgano vi-
tal del cuerpo, mientras que el bien jurídico es la vida como algo individual y socialmente
valioso; o en delitos patrimoniales como el hurto, el robo o los daños, el objeto de la acción
es una cosa, pero el bien jurídico lo constituyen la propiedad o la posesión como derechos
reales sobre esa cosa.

3. Funciones del bien jurídico

a) Función de límite y orientación del ius puniendi
19 Como hemos visto, si no se utiliza un concepto puramente positivista del bien jurídico,
éste, ya antes de la labor dogmática de interpretación y sistematización del tipo de injusto,
desempeña una importantísima función políticocriminal de límite y orientación del ius pu-
niendi, exigiendo la supresión de tipos penales que realmente no protejan bienes jurídicos
(como son los denominados “delitos formales” o de mera “desobediencia”) y, a la inversa,
la creación de nuevos tipos penales cuando haya bienes jurídicos que necesiten protección
penal (bienes jurídicopenales) pero carezcan de ella.

b) Función sistemática
20 La propia legislación penal —Código Penal y otras leyes penales especiales— sistematiza

la vida, contra la integridad personal, la propiedad, etc. Pero a veces esa sistematización
legal no es del todo correcta o completa, y puede perfeccionarse por la doctrina acudiendo
precisamente al criterio del bien jurídico.

c) Función interpretativa
21 Dentro de la interpretación teleológica y valorativa, el bien jurídico desempeña un impor-

hemos visto, puede excluir de la tipicidad conductas que, aunque aparentemente encajen en
el tenor literal del tipo, realmente no lesionen ni pongan en peligro el correspondiente bien
jurídico.
22
CP 1944 o 368 CP 1995 es la salud pública, aunque la donación de droga a otro es en principio una forma

178
Lecciones de Derecho Penal. Parte General Cap. 13

atípica la donación ocasional y para su consumo de una pequeña cantidad de droga (sobre todo si no es de
las más peligrosas) a un conocido que de todos modos puede adquirirla por otro conducto, argumentando
que tal donación no es peligrosa para la salud pública.

d) Función de criterio de medición o determinación de la pena

Una vez establecido que se cumplen los requisitos de un tipo de injusto, para la determi- 23
nación de la pena, aunque no concurran atenuantes ni agravantes, el art. 66.1,6.ª CP prevé
como uno de los criterios que deben tenerse en cuenta el de “la mayor o menor gravedad del
hecho”; ésta vendrá determinada por la gravedad del injusto y por el grado de culpabilidad,
y, dentro de lo primero, el grado de injusto o de antijuridicidad material dependerá en buena
medida de la intensidad y gravedad de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, o de si
adicionalmente se ve afectado algún otro bien jurídico.

III. Antijuridicidad, tipo e injusto (o ilícito)

Como se estudia en el concepto de tipo, tras concebirse éste inicialmente totalmente des- 24
vinculado de la antijuridicidad, se reconoció que al menos la tipicidad ya es un indicio de

las posiciones sobre la relación tipo/antijuridicidad se dividen entre esa concepción indicia-
ria del tipo, mayoritaria, y las posiciones menos numerosas que sostienen que el tipo supone
ya en todo caso antijuridicidad. La más correcta es la teoría de los elementos negativos del
tipo, según la cual el auténtico tipo de injusto contiene y describe toda la materia prohibida o
antijurídica, la “materia de prohibición”, para lo cual al tipo positivo, indiciario de la antiju-

antijurídica, cabe hablar de acción “típicamente antijurídica”.

25
del alemán unrecht(e)— como equivalentes a antijurídico(a) o ilícito(a), y no en el sentido
de la teoría jurídica general, donde lo injusto como contrario a la justicia no coincide nece-

del término “el (o lo) injusto” (das Unrecht

sustantivo —o adjetivo sustantivado— equivalente a hecho antijurídico o acción antijurídi-
ca, y como tal, susceptible de graduación en su desvalor. Por eso también al tipo, que según
las concepciones es indicio o descripción de una acción antijurídica, se lo denomina tipo de
injusto.
Ciertamente que, en vez de la traducción literal de das Unrecht por el o lo injusto, se podía haber optado 26
por una algo menos literal, también con un adjetivo sustantivado: “el ilícito”, que es equivalente a hecho
antijurídico, prohibido o no autorizado, y que tiene la ventaja de utilizarse en otras ramas del Derecho: el
ilícito civil, administrativo, laboral, penal, etc., y de no producir confusión con la justicia o injusticia de
algo. Efectivamente, tal terminología es utilizada de modo minoritario (p.ej. por Sancinetti) en la literatura
en lengua española y realmente me parece preferible a la de injusto; pero vamos a mantener ésta, dado lo
absolutamente dominante que es su utilización.

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 Cap. 13 Diego-M. Luzón Peña

IV. Carácter y contenido objetivo o subjetivo

1. Posiciones objetivistas, mixtas (dolo o imprudencia como desvalor de ac-
ción junto a desvalor del resultado) y subjetivistas
27
tb. culpabilidad), en el concepto clásico de delito la antijuridicidad era un juicio objetivo
de desvalor sobre la situación causada por una acción, entendida ésta exclusivamente en
sus componentes externos; así la antijuridicidad tenía sólo elementos objetivos. En la épo-
ca neoclásica se descubrió la presencia excepcional, junto a los elementos objetivos, de
elementos subjetivos del injusto en algunos tipos delictivos; pero la concepción causalista
sigue considerando esencial y fundamentalmente objetivo el contenido de la antijuridicidad,

estructura lógico-real, prejurídica y vinculante para el legislador, extrajo de la culpabilidad

e incluyó en la antijuridicidad primero al dolo (dejando, eso sí, la conciencia de la antijuri-
dicidad en la culpabilidad) y luego a la imprudencia, que forman el núcleo del desvalor de la
acción, y habla de “injusto personal”, aunque el contenido del injusto está equilibrado entre
elementos objetivos y subjetivos. Esta concepción de la antijuridicidad, aunque sin partir
-
yoritaria en España. Sin embargo, sigue habiendo partidarios de la concepción neoclásica.
También hay defensores de la posición mixta de la doble pertenencia de dolo e imprudencia
a injusto y culpabilidad.
28 Y también —sobre todo desde los años setenta— han surgido, aunque minoritarias, posiciones subjetivis-
tas, que sostienen que sólo el desvalor de la acción y fundamentalmente su parte subjetiva o desvalor de
la intención —dolo o imprudencia— (o desde una posición menos subjetivista, que sólo la acción ex ante
peligrosa, dolosa o imprudente) pertenece a la antijuridicidad, mientras que el desvalor del resultado se ubi-
ca en la punibilidad; o que requieren para el injusto imprudente infracción del deber subjetivo de cuidado;
o que incluso sostienen que para la antijuridicidad es precisa la posibilidad de conciencia de la protección
jurídica de los bienes jurídicos atacados, o sea, de conciencia de la ilicitud.

2. Argumentos de la inclusión de dolo e imprudencia como desvalor de acción

en el injusto o ilícito
29 Los argumentos de la posición hoy mayoritaria, y correcta, que incluye en el injusto a dolo e
imprudencia junto a otros elementos objetivos (de causación de lesión o peligro y de formas
y circunstancias de la conducta) y eventualmente junto a adicionales elementos subjetivos

argumentos, añadiéndolos a los de su concepto de acción):

30 1º) Si no hay dolo ni imprudencia, esto es, infracción de las normas de cuidado, sino obser-
vancia de la diligencia objetivamente debida, no se vulnera prohibición ni norma jurídica
alguna, sino que se cumplen las normas jurídicas, ni la conducta se desvalora en absoluto,

180
Lecciones de Derecho Penal. Parte General Cap. 13

por lo que no puede ser antijurídica4: no hay injusto sin desvalor de acción, aunque se cause
un desvalor del resultado.
2º) La norma a la que se opone la conducta antijurídica no es sólo norma de valoración, sino 31
tb. norma de determinación de comportamientos, aunque general, válida frente a todos. Tal
mandato o prohibición sólo se puede infringir desobedeciéndolo directamente con dolo o in-
directamente con imprudencia (desatendiendo la norma de cuidado); por ello el Derecho no
prohíbe ni desvalora causar sin más resultados indeseables, sino que sólo prohíbe y desvalo-
ra causar evitablemente tales resultados mediante acciones humanas dolosas o imprudentes.
3º) El dolo no sólo supone un enfrentamiento más abierto al Derecho que la imprudencia,
sino que generalmente también implica una conducta objetivamente más peligrosa para el 32
bien jurídico que la imprudencia, ya que precisamente quiere o al menos acepta —sin poner
algo de su parte para evitarlo— producir el hecho típico. La imprudencia, como infracción
del deber objetivo (general) de cuidado, supone un incumplimiento, aunque menos abierto,
del Derecho y un peligro indebido y no autorizado (a nadie) para bienes jurídicos.
4º) En la fase de tentativa, inacabada o acabada, sólo el dolo uniéndose a la ejecución y a la
puesta en peligro da lugar a un fuerte desvalor y consiguiente prohibición bajo pena, ya que 33
no se castiga la “tentativa imprudente”; por tanto el dolo es elemento esencial del injusto
típico o antijuridicidad (penal) en la tentativa, por lo que lógicamente seguirá siéndolo en la
fase de consumación.
5º) En los CP que castigan o permiten castigar la tentativa inidónea o imposible el dolo es
esencial para la antijuridicidad, ya que ni siquiera hay puesta en peligro concreto (aunque 34
realmente hay peligrosidad abstracta de la acción y una ejecución parcial que nunca puede
completarse).
6º) En los tipos que sólo se castigan en forma dolosa y no admiten la comisión imprudente
(como sucede mayoritariamente en el CP español de 1995), no es que falte la culpabilidad 35
individual en un hecho típicamente antijurídico, sino que el Derecho penal no considera la

penalmente frente a nadie: no hay antijuridicidad penal ni tipo de injusto en la forma impru-
dente, sino sólo en la dolosa.

3. Contenido mixto: objetivo-subjetivo (externo e interno). Carácter objetivo

(general) del juicio de antijuridicidad
Ahora bien, si en consecuencia el contenido de la antijuridicidad es mixto, compuesto de
elementos objetivos —externos— y subjetivos —internos o anímicos—, su carácter es el 36
de un juicio objetivo, ahora en el sentido de general: se trata de una valoración negativa y
consiguiente prohibición de esa conducta de modo general, frente a todos, con independen-
cia de la capacidad y condiciones del sujeto individual. Eso la diferencia de la culpabilidad
como responsabilidad individual o falta de ella respecto de una conducta desvalorada y
prohibida de modo objetivo-general (v. tb. infra 13/55 s., 26/1 ss.).

4
Argumento planteado ya por Engisch, 1930.

181
 Cap. 13 Diego-M. Luzón Peña

Por otra parte, tampoco se puede aceptar que, de los elementos objetivos, la producción del
resultado desvalorado no forme parte de la antijuridicidad (v. infra 13/51-53).
37

V. Desvalor de la acción y del resultado

1. Distinción
a) Doble contenido del injusto: desvalor del resultado y de la acción
En el injusto de un delito normal, consumado, debe haber un doble contenido susceptible
de valoración jurídica negativa: un desvalor del resultado y un desvalor de la acción.
38 Como se detalla en la evolución del concepto antijuridicidad, tradicionalmente se entendía
que ésta se agota en el desvalor del resultado, o sea, en los elementos objetivos-externos
que suponen la causación de una situación jurídicamente indeseable, mientras que desde el

para la antijuridicidad. Y, aunque no sea compartible, una posición reciente considera que el
tipo de injusto, es decir el auténtico tipo que describe los elementos fundamentadores de la
antijuridicidad, se agota en el desvalor de la acción, mientras que el desvalor del resultado
—desde luego en los delitos imprudentes, pero para algunos también en los dolosos— sólo
pertenece a la punibilidad, como condición objetiva de punibilidad, y con ello al tipo legal
de delito en sentido amplio, pero no al tipo de injusto en sentido estricto.

b) Desvalor del resultado

1) En los tipos de resultado
El desvalor del resultado requiere en los tipos de resultado la causación de un resultado
como consecuencia (distinta) de la acción, unido con ésta por una relación causal material y
39 por una relación de imputación objetiva, y que dicho resultado sea jurídicamente disvalioso;
esto último se excluirá si la lesión o puesta en peligro de algún bien jurídico está cubierta
-
dad o libertad de un agresor, o cumplimiento del deber de un policía que detiene a la fuerza
a un delincuente, u obediencia debida a una orden lícita por parte del agente judicial que
embarga un objeto patrimonial judicialmente ejecutado. Además del resultado jurídico, en
todo caso requerido, de lesión o puesta en peligro —concreto o abstracto— de algún bien
jurídico, el tipo requiere en los delitos de resultado un resultado material o formal (v., más
detenidamente, infra 14/7 ss.).
A veces el desvalor del resultado puede aumentar
ulteriores resultados disvaliosos —de lesión o de peligro concreto— o por afectar a una pluralidad de
40 personas. Ello puede ser tenido en cuenta mediante , o mediante tipos autónomos pero más
graves, o mediante agravantes concurso de delitos, real o ideal, delito continuado
o delito masa. También puede disminuir el desvalor del resultado: por tratarse de un daño reducido, lo
que —aparte de casos de atipicidad, expresamente prevista por la ley si no se llega a una determinada
gravedad o cuantía, como en los daños imprudentes (art. 267 CP), o tácitamente en virtud del principio de
tipos autónomos menos graves, o en subtipos privilegiados,
o mediante la atenuante analógica (art. 21,6.ª); o por no llegar a la lesión, sino quedarse sólo en peligro

182
Lecciones de Derecho Penal. Parte General Cap. 13

concreto para el bien jurídico, lo que explica la menor pena de la tentativa, o la pena generalmente inferior

en virtud de una eximente incompleta

injusto y operar como criterio genérico de medición de la pena conforme a la “mayor o menor gravedad del
hecho” del art. 66,1.ª CP.

2) En los delitos de mera conducta: desvalor del hecho

En los delitos de mera conducta, activa u omisiva, en los que el tipo no requiere resultado
alguno distinto de la propia actividad o de la propia omisión, caben dos interpretaciones:
o bien que en ellos el injusto no contiene desvalor del resultado, sino sólo desvalor de la
41
acción —eso sí, tb. con componentes objetivos—; o bien, lo que quizás sea una postura
más extendida, se puede considerar a la propia conducta típica como resultado exterior de
la decisión de voluntad y en tanto en cuanto considerar a los elementos objetivos del acto
o actos o de la conducta omisiva como desvalor del resultado, si bien frecuentemente se lo
denomina más bien como “desvalor del hecho” para distinguirlo del desvalor del resultado
en sentido estricto. En el fondo, si se tiene presente lo que se quiere decir con cada expresión
o que en los delitos de mera conducta se está hablando de desvalor del resultado en sentido
amplio y por extensión, se trata de una cuestión meramente terminológica.

c) Desvalor de (la) acción

El desvalor de (la) acción, también denominado “desvalor de(l) acto” —si bien es preferi-
ble la primera expresión, que incluye las características de la acción humana y de la acción
típica tanto en los delitos comisivos como en los omisivos—, contiene una parte subjetiva
42
y otra objetiva.

1) Desvalor subjetivo de la acción o desvalor de la intención: dolo o impruden-

cia, etc.
El núcleo del desvalor subjetivo de la acción, también llamado “desvalor de la inten-
ción”, está constituido o por el dolo como forma más grave o al menos por la imprudencia
como forma menos grave, susceptible a su vez de grados (dolo e imprudencia son lo que
43
en la concepción clásica se consideraban “formas —o grados— de la culpabilidad”); con la
peculiaridad de que múltiples delitos no se conforman con la forma imprudente, sino que
exigen la dolosa (en el CP 1944 sucedía en casos concretos, mientras que en el CP 1995,
de modo más amplio, en todos los delitos en que no se castiga expresamente la comisión

el actual CP en la mayoría de los tipos imprudentes, salvo el homicidio y las lesiones,

que también admiten la imprudencia leve), o incluso exigen dolo directo sin bastar el dolo
eventual, como en los arts. 270.2, 275, 277, 281, 408 o 625 CP. A veces se da una especial
combinación típica de dolo e imprudencia, al margen de las posibilidades de concurso de
delitos, como en los . Además en algunos delitos la parte
subjetiva del desvalor de acción contiene adicionales y

183
 Cap. 13 Diego-M. Luzón Peña

injusto o del tipo, condicionantes del tipo en sí o de tipos —autónomos o simples subtipos—
agravados o privilegiados. Por último, fuera del tipo, diversas circunstancias anímicas, mó-
viles o intenciones pueden operar como agravantes, como la premeditación (en el CP 1944,
no en el CP 1995) o los móviles de precio, recompensa o promesa, o atenuantes, como los
móviles éticos o altruistas (recogidos expresamente entre las atenuantes del art. 9 del CP
anterior hasta la reforma de 1983, que suprimió su mención, pero que ahora pueden encajar
en la atenuante analógica), por suponer respectivamente un aumento o una disminución del
desvalor subjetivo de la acción como componente del injusto.

2) Desvalor objetivo de la acción; peligrosidad, forma de ejecución

La parte objetiva del desvalor de la acción (desvalor objetivo de la acción) consiste en el
modo y circunstancias de la ejecución. En primer lugar, ha de haber en la acción un mínimo
de peligrosidad ex ante, es decir, adecuación —conforme al criterio de la previsibilidad
44 objetiva— para producir el resultado lesivo (dejando ahora de lado si ese requisito de la im-
putación objetiva se limita sólo a los delitos de resultado o es común a cualquier delito). Al
margen de ello, en los delitos de resultado, con tal de que haya dominio del hecho o determi-
nación objetiva del hecho, requisitos necesarios para que haya autoría en los hechos dolosos
o imprudentes, frecuentemente es indiferente el modo de causación del resultado (p. ej. en el

muchos tipos en que, aun con el mismo desvalor del resultado, es decisivo el desvalor objeti-
vo de la acción por la forma o circunstancias de la ejecución (que suponen una determinada
peligrosidad, o facilidad de comisión, etc.).
Así la forma o circunstancias de la ejecución pueden ser decisivas: o para que la conducta sea típica, co-
mo en el apoderamiento de cosas del deudor para hacerse pago, que según el art. 455 sólo es realización
arbitraria del propio derecho si hay violencia, intimidación o fuerza en las cosas5; o para que haya tipos
autónomos más graves, como el asesinato por alevosía (o formas especiales de la misma como el veneno
45
lesiones agravadas del art. 148,1º y 2º por el uso de armas o instrumentos peligrosos o de ensañamiento
-

235.4 o 241.1). En sentido contrario, el menor desvalor del modo de ejecución, aun con el mismo resultado,
puede dar lugar a tipos menos graves: p. ej. la falta de coacciones leves del art. 620,2º si no hay la violencia
requerida para el delito del 172 CP. Por último, fuera del tipo el mayor desvalor objetivo de la acción por el
modo peligroso, abusivo, etc. del modo de ejecución puede dar lugar a diversas agravantes, como alevosía,

como atenuante analógica.

5
O en el CP 1944, tb. en el abandono de familia respecto del cónyuge (sin llegar a la falta de asistencia in-
dispensable para el sustento), que sólo era punible si se debía a abandono malicioso de hogar o a conducta
desordenada (art. 487, a diferencia del abandono de deberes frente a hijos o pupilos, que aun sin esas cir-
cunstancias era una falta del 584, 1º y 2º).

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Lecciones de Derecho Penal. Parte General Cap. 13

2. Importancia respectiva del desvalor de acción y del de resultado

La doctrina se divide en cuanto a la importancia concedida a uno y otro. No sólo porque 46
para las dos posiciones opuestas, ya examinadas y rechazables, en la antijuridicidad no hay
desvalor —subjetivo— de acción salvo en los delitos con elementos subjetivos del injusto
(causalismo tradicional), o a la inversa, en aquélla no hay más que desvalor de acción para
quienes consideran el resultado como condición objetiva de punibilidad; sino porque en la
-
-
tre tentativa y consumación, y quienes en posiciones más objetivistas consideran el desvalor
del resultado esencial y con una función limitadora del ius puniendi desde una perspectiva
liberal, garantista y protectora de bienes jurídicos frente a una extravaloración de la “actitud
interna” o “disposición de ánimo” (Gesinnung).
47
sin desvalor de acción, por mucho que haya desvalor del resultado, no puede haber antijuri-
dicidad (v. supra 13/30).
No sólo no hay antijuridicidad cuando por ausencia de dolo e imprudencia y cumplimiento de la diligencia 48

diversas razones el desvalor objetivo de la acción: v. infra 21/4 ss., 17 ss.

Sin embargo, hay otra serie de datos, cambiantes según el correspondiente Derecho positi- 49
vo, que dan mayor o menor peso relativo al desvalor del resultado o al de acción.
Así aquél resulta esencial en los delitos imprudentes, en los que —salvo que se cree un delito de peligro— 50
no hay injusto penal o típico sin desvalor de resultado o sin “desvalor del hecho” en los delitos de mera con-
ducta.. En los delitos dolosos no es tan fundamental el desvalor del resultado, ya que sin resultado lesivo,
aunque sí de peligro concreto más o menos próximo, se castiga la tentativa, e incluso sin peligro concreto
se castiga la tentativa inidónea o imposible o los actos preparatorios punibles (éstos en el CP 1995 sólo en
delitos concretos) por el desvalor de acción subjetivo y objetivo (peligrosidad abstracta). De todos modos,
en caso de dolo tiene más peso el desvalor del resultado en el sistema español, que castiga la tentativa en
sentido amplio siempre con pena menor a la de la consumación, que en un sistema como el alemán de ate-
nuación sólo facultativa de la pena en la tentativa. Por otra parte, una vez que es punible la imprudencia,

vuelve a ser fundamental en el CP español el desvalor de la acción, ya que el hecho es delito o falta según
que haya imprudencia grave o temeraria o sólo simple o leve.

VI. Juicio ex ante o ex post y desvalor de acción y del resultado

51
resultado. Pero, como he anticipado, un sector reciente considera, sobre todo en la impru-
dencia, pero frecuentemente tb. en el dolo, que la antijuridicidad se agota en el “desvalor de
la intención” —la actitud de falta de cuidado o el dolo, aparte de otros móviles— y en otros
componentes objetivos del desvalor de la acción, como el modo o circunstancias de la eje-
cución, pero que la causación o no de un desvalor del resultado no pertenece al injusto sino
a la punibilidad. Sólo ésta explicaría que la tentativa se castigue menos que la consumación
o que no se castigue (como en muchas faltas o, en Derecho alemán, en delitos poco graves)

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 Cap. 13 Diego-M. Luzón Peña

cuando la infracción de la norma es la misma, por lo que la pena debería ser igual, o que,
pese a que ya hay plena infracción de la norma con la sola conducta peligrosa imprudente,
sólo se castigue si hay consumación (salvo en los delitos de peligro). Esta posición se basa
en que el Derecho no puede prohibir resultados ni que se causen resultados, que es algo sólo
constatable ex post y que depende del azar, sino que las prohibiciones (normas de determina-

una versión menos subjetivista— sólo se prohíben las acciones peligrosas (dolosas o impru-
dentes), es decir, que ex ante pueden causar resultados, y precisamente por su peligrosidad.
52 Estas posiciones desconocen o no conceden la debida importancia al aspecto de norma de
valoración que también tiene la norma infringida, y desde esa perspectiva está claro que el
pleno desvalor, que precisamente la norma intenta evitar que se produzca, sólo se da con el
desvalor del resultado. Pero incluso partiendo de la perspectiva de la norma de determina-
ción no se puede excluir de la antijuridicidad el desvalor del resultado.
53 Es verdad que si no hay ex ante ningún desvalor de acción porque la producción del resultado era objetiva-
mente (para cualquiera, para el hombre medio diligente) imprevisible o inevitable, o sea, si falta el dolo y la

invencible, no puede haber conducta antijurídica sino conforme a Derecho, pues no está desvalorada ni
infringe prohibición alguna, aunque ex post se produzca un desvalor del resultado. Ahora bien, es cierto
que el Derecho no puede prohibir —ni prevenir— que se causen resultados objetivamente imprevisibles
o inevitables, pero no es cierto que sólo prohíba acciones que intenten o que puedan causar resultados y
que no prohíbe causar resultados. Las normas jurídicas prohíben primariamente causar evitablemente re-
sultados mediante acciones humanas dolosas o imprudentes (esquemáticamente: se dice “prohibido matar”
y no “prohibido intentar o poder matar”), y ya secundariamente se plantean también prohibir la tentativa
o los delitos de peligro. Además, la producción o no del resultado no es obra del azar, puesto que no se
responde de cualquier resultado causado, sino sólo si hay imputación objetiva del mismo a la acción, o sea,
sólo de aquel resultado que jurídicamente sea precisamente “obra de la acción” y no del azar. Por último,
dado que la producción del resultado desvalorado (de lesión o de peligro para bienes jurídicos) es lo que
pretende evitar la norma, el desvalor de la acción —dolo o imprudencia— no está desconectado, sino que
ha de referirse precisamente al desvalor del resultado, lo que contradice la concepción del resultado como
condición objetiva de punibilidad.

VII. Norma de determinación y norma de valoración

1. Carácter valorativo o imperativo de las normas jurídicas y de las jurídico-
penales
54 Como ya vimos (supra 1/42 s.), en la teoría jurídica general se ha discutido ampliamente si
todas las normas jurídicas tienen o no el carácter de imperativos —mandatos o prohibicio-
nes— o si hay otras normas simplemente reguladoras de situaciones o estados, de reconoci-
norma penal, se
discute ampliamente por la doctrina si es valorativa o axiológica, imperativa, o ambas cosas.

2. Norma de determinación
La verdad es que en la doctrina penal nadie niega que las normas punitivas sean normas de
determinación (imperativas), sino sólo si operan de ese modo ya en el elemento del delito

186
Lecciones de Derecho Penal. Parte General Cap. 13

antijuridicidad o sólo en el siguiente elemento, la culpabilidad; y entre quienes conside-

ran que la conducta antijurídica infringe normas de determinación tampoco se rechaza su
55
carácter valorativo, sino que simplemente algunos ponen el mayor énfasis en el aspecto
imperativo, mientras otros conceden un papel igualmente importante al aspecto valorativo.
Pues bien, la norma jurídicopenal es, ya en el ámbito de la antijuridicidad, norma de determinación, tiene
carácter imperativo, supone una prohibición o mandato de realizar determinadas conductas que se despren-
de implícitamente de la formulación de la proposición jurídicopenal completa (unión de los preceptos de

la pena pretende determinar, motivar a los ciudadanos para que se abstengan de cometer delitos. La crítica 56
fundamental contra esta concepción es que con ella no se puede explicar la antijuridicidad de las conductas
de los inimputables y en general los inculpables y se hace imposible la distinción entre antijuridicidad y cul-
pabilidad, ya que el imperativo sólo se dirige y vincula a la voluntad de quienes son capaces de conocerlo,
comprenderlo y seguirlo, pero no lo pueden infringir quienes, como los menores, los enajenados o los que
sufren un error de prohibición invencible, no están en condiciones de ello por no ser accesibles al mismo6.
Pero esta concepción es equivocada, y el error radica en concebir la norma penal como norma subjetiva de
determinación. Pues los imperativos y prohibiciones conminados penalmente, que son el medio por el que
las normas penales tratan de encauzar las conductas humanas para que respeten los bienes jurídicamente
valorados, van dirigidos a la totalidad, a la generalidad de los ciudadanos, sin distinguir entre culpables y no
culpables7, no sólo para dejar clara cuál es la conducta prohibida de modo general, sino también entre otras
cosas porque en ocasiones y en cierta medida también los inimputables se dejan determinar o motivar por
la norma penal. Pero en cualquier caso, aunque los no culpables sean sólo muy anormalmente accesibles o

que no obren de modo contrario a la misma; tales comportamientos están prohibidos para todos. Por tanto,
la norma a la que se opone el acto antijurídico es (también) norma —objetiva, general— de determina-
ción; y con tal concepto sigue siendo perfectamente posible mantener la distinción entre antijuridicidad y
culpabilidad, esencial en la moderna teoría del delito.

3. Norma de valoración
Sin embargo, como ya hemos visto (supra 1/43) la norma penal es tanto norma de deter-
minación como norma de valoración, pues aquélla —el imperativo— se basa en ésta, en
valoraciones positivas y negativas, en aprobaciones y desaprobaciones.
Es norma de valoración en un doble aspecto: primero, en cuanto que valora un determinado bien como
digno de protección jurídica y, en segundo lugar, en cuanto que desvalora en consecuencia la conducta que 57
en determinadas circunstancias ataca tal bien jurídicamente protegido y por ello también el orden jurídico;
y se desvalora no sólo la producción de una situación jurídicamente indeseable (desvalor del resultado o,
en su caso —delitos de mera conducta—, desvalor del hecho), sino también el modo de comportarse y la 58
existencia o no de conocimiento y voluntad en esa producción de la situación indeseable (desvalor —obje-
tivo y subjetivo— de la acción). Aunque sea esencial para la efectividad y carácter vinculante de la norma

6
Y en efecto, antiguamente se defendió la “concepción subjetiva de la antijuridicidad” (que parte de A.
Merkel a mediados del s. XIX), según la cual se concebía la norma penal como imperativo, entendiendo que
los imperativos jurídicos sólo se dirigen a los imputables, que serían los únicos que los pueden infringir, de
modo que los inculpables no podrían actuar antijurídicamente; y actualmente un sector minoritario sustenta
una concepción similar, sobre todo en los delitos imprudentes defendiendo la infracción del “deber subjeti-
vo de cuidado”.
7
Así Bockelmann considera que en la antijuridicidad la norma penal es también norma de determinación e
“imperativo generalizador”.

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 Cap. 13 Diego-M. Luzón Peña

penal la fuerza del imperativo, como éste no suele ser pura arbitrariedad, obedece normalmente a previas
prius lógico” (Mezger): prohibir una conducta presupone
lógicamente desvalorarla, desaprobarla (por las razones indicadas), y, en los delitos omisivos, ordenar una
conducta, determinar positivamente a actuar, implica que se valora esa actuación como algo positivo.

VIII. Antijuridicidad penal y en general. Injusto e injusto penal (ilícito e ilícito

penal)
1. Antijuridicidad general y antijuridicidad penal
Antijuridicidad en general es contrariedad a normas de cualquier sector del ordenamiento
jurídico. Pero en virtud del carácter fragmentario del Derecho penal no toda conducta anti-

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59
nal puede operar con criterios propios y más exigentes para la antijuridicidad penal (y eso
hace tb. que ésta se rija por el principio de responsabilidad subjetiva y que según algunos,
en cambio, en otros campos del Derecho pueda haber antijuridicidad por pura responsabi-
lidad objetiva). Pero en el ámbito de la exclusión de la antijuridicidad, lógicamente lo que
es conforme a Derecho de modo general tampoco es antijurídico a efectos penales, no sólo
por la exigencia de unidad y coherencia del ordenamiento jurídico, sino para no contradecir
frontalmente el carácter de ultima ratio

en otra terminología, causas de exclusión del injusto penal, que conforme a criterios especí-

conducta sigue siendo antijurídica en algún otro sector jurídico, como el civil, administrati-
vo, constitucional, laboral, etc.

2. Injusto o ilícito e injusto penal o ilícito penal

-
zación del término “el (o lo) injusto” (das Unrecht, traducible también como “el ilícito”),
como sustantivo equivalente a hecho antijurídico o acción antijurídica, y como tal, suscepti-
ble de graduación en su desvalor. Pero realmente hay que distinguir entre el injusto o ilícito
60
(general), o hecho antijurídico por contravenir cualquier norma jurídica aunque sea extra-
penal, y el injusto penal (el ilícito penal) o hecho penalmente antijurídico, es decir hecho
que por su gravedad es prohibido bajo amenaza de pena, lo que presupone una forma de
ataque considerablemente reprobable a bienes jurídicos importantes. Sin embargo, hay que
advertir que es muy frecuente hablar abreviadamente del injusto —sin más— para referirse
al injusto penal. Pero en cualquier caso el injusto penal tiene sus propias reglas de selección,
graduación y exclusión, como acabamos de ver en referencia a la antijuridicidad penal, y
desde luego el injusto penal o ilícito penal es inconcebible sin desvalor subjetivo de la ac-

(principio de responsabilidad subjetiva).

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Lecciones de Derecho Penal. Parte General Cap. 13

IX. Grados del injusto o del ilícito

Aunque algunos como Kern han hablado de grados de antijuridicidad, es frecuente sostener
que la antijuridicidad no es graduable y que, o existe antijuridicidad o no existe, pero que
no se puede hablar de más o menos —o mayor o menor— antijuridicidad. Ello es opinable,
pues la verdad es que es una cuestión terminológica; pero en cualquier caso lo que sí está
claro es que “el injusto”, el hecho antijurídico, y su desvalor, sí que es graduable, pues puede
ser mayor o menor, es decir, que (como se destaca desde Noll, 1956) hay grados de injusto 61
o de ilícito:

1. Injusto o ilícito extrapenal e injusto o ilícito penal

Según el grado de desvalor, tanto objetivo como subjetivo, el hecho puede ser solamente

2. Grados de gravedad en los tipos de injusto

Dentro de los tipos de injusto, en su parte positiva caben distintos grados de gravedad, tanto 62
en lo objetivo como en lo subjetivo (v. con más detalle supra 13/38-50: V: Desvalor de la
acción y del resultado).

63
La concurrencia de , cuando concurren los requisitos bá-
sicos pero faltan los inesenciales, produce una notable disminución del injusto (o del ilícito),
concretamente una disminución del desvalor del resultado o del desvalor de la acción según

68 CP (al igual que en las causas de inculpabilidad incompletas) con una rebaja a la pena 64
inferior en uno o dos grados.

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