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RIASSUNTO LIBRO DI 128

PAGINE DEL MEZZETTI,


DIRITTO PENALE
INTERNAZIONALE
Diritto Penale
Università degli Studi di Perugia
15 pag.

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GARANZIE DI LEGALITA' NEL DIRITTO PENALE INTERNAZIONALE.

Il fondamento legale della punizione per crimini internazionali: il diritto penale internazionale si
ispira al principio della formula nullum crimen, nulla poena sine proevia lege poenali.
Il diritto penale internazionale mostra molta attenzione nel precisare la fisionomia dei crimini quale
parte indissociabile della veste legale che viene loro attribuita.
Nei singoli Stati il principio di legalità è concepito come oggetto di una verifica formale essendo
contestato all'imputato un illecito legalmente sanzionato con pena e poi processo e condanna. Nei
Tribunali ad hoc, che vedremo, vi è un controllo più approfondito sulla legalità dell'imputazione,
controllo che va al dì là di una verifica formale, toccando a volte tipici aspetti di merito, nel classico
esempio di accertare se il fatto contestato sia stato commesso durante un conflitto armato o se sia
collegato ad esso.

Tribunale Penale per la Ex-Jugoslavia: uno dei primi tribunali post conflitto mondiale ad occuparsi
di illeciti con caratura internazionale.
Gli artt. da 1 a 7 prevedono i crimini perseguibili, i presupposti della responsabilità individuale ed i
soggetti sottoposti alla giurisdizione del Tribunale.
L'art. 1 assegna al Tribunale di perseguire persone responsabili di crimini internazionali o violazioni del
diritto internazionale umanitario commessi nel territorio della Ex-Jugoslavia a partire dal 1991 in poi.
Sooo violazioni del diritto internazionale umanitario, munite del carattere della serietà.
L'art. 2, prevede conseguenze alle gravi violazioni della Convenzione di Ginevra, atti contro persone e
proprietà con ELENCAZIONE ASSOLUTAMENTE TASSATIVA (omicidio volontario, tortura o trattamenti
inumani, sofferenze o lesioni all'integrità corporale ed alla salute ecc).
L'art. 3, è dedicato alle violazioni di leggi o usi di guerra come impiego di armi, distruzione armata e
bombardamento a villaggi, paesi e città, occupazione, distruzuone o danneggiamento intenzionale di
istituzioni dedicate al culto, arti, scienza, storia ed opere artistiche.
L'art. 4, è sul crimine di genocidio, di cui è elemento essenziale lo scopo di distruggere in tutto o in
parte un gruppo nazionale, etnico, razziale o religioso in quanto tale. L'art. 5, fà si che il Tribunale
incardini la competenza per una serie di crimini come omicidio, sterminio, riduzione in schiavitù,
deportazione, detenzione, tortura, violenza sessuale ed altri atti inumani, commessi però in un conflitto
armato interno o internazionale e diretti contro qualsiasi popolazione civile.

La legalità della pena nello Statuto del Tribunale per la Ex-Jugoslavia: l'art. 24, non fissa i
termini della detenzione, limitandosi a stabilire che le sezioni giudicanti dovranno ricorrere alla paratica
generale in materia di condanne alla detenzione nelle Corti della Ex-Jugoslavia.
Nello Statuto sussiste un termine inziale ed un termine finale per la detenzione. Quindi ci si rifà non alla
detenzione a vita, ma al principio di temporaneità della pena. Funzione di riconciliare il reo con i valori
offesi.
Nello Statuto all'art. 27, viene previsto che all'esecuzione si provvede in uno Stato scelto dal
Presidente del Tribunale da una lista di Stati che hanno indicato al Consiglio di Sicurezza la propria
disponibilità ad accettare persone condannate.
La detenzione dovrà avvenire in conformità alla legge applicabile nello Statuto scelto, sotto la
superviisone del Tribunale internazionale.

La legalità nello Statuto della Corte di Roma: si ispira lo Statuto si lega a doppio filo
all'affermazione della legalità. Negli artt. 5,6,7 ed 8 indica i crimini soggetti alla giurisdizione della
Corte. Statuto formato da una serie di elementi, parte generale, speciale e principi che sono destinati
ad intrecciarsi.
L'art. 21, parla del diritto applicabile, il quale stabilisce che la Corte applica in primo luogo lo Statuto,
le fonti che definiscono gli elements of crimes e le proprie regole di procedura e di prova. PRIMATO
DELLO STATUTO SULLE FONTI ESTERNE. L'art. Prevede poi l'applicazione dei Trattati ed i principi del
diritto internazionale, inclusi quelli sui conflitti armati. In assenza di tali fonti, la Corte può applicare i
principi generali dei singoli Stati, purchè compatiili con lo Statuto e con il diritto internazionale.
L'art. 22 comma 1, prevede che nessuno può essere punito se la condotta a lui contesta in quel
momento non costituisce un reato previsto dallo stesso Statuto, al comma 3 prevede comunque che
tali regole non impedisocno la classificazione di alcuna condotta come criminale secondo il diritto
internazionale indipendentemente dallo Statuto.
L'art. 21 e l'art. 22, in ogni caso, non intendono deviare dal rigoroso rispetto del principio di legalità.
Nella comma 3 dell'art. 22, infatti si prevede che il diritto penale internazionale non si esaurisce nei
crimini previsti dallo Statuto.
L'art. 21, fa sì che si debba partire dal vedere la primazia dello Statuto che finirebbe per essere
minacciata o persino compromessa se mancasse un monopolio nella definizione dei crimini.

La definizione dei crimini. Gli elements of crimes: la prima parte dell'art. 22, ci rivela che la
soglia temporale oltre la quale è preclusa l'applicazionedello Statuto, segnata dal momento della

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realazione della condotta. La ratio fondamentale della legalità, è un obiettivo di garanzia per il reo.
L'art. 24, prevede espressioni di irretroattività della legge, ossia estranea alla competenza della Corte
ogni atto commesso prima dell'entrata in vigore dello Statuto, nonchè l'applicazione della legge più
favorevole al reo.
Il divieto di analogia si riferisce testualemnte alla sola estensione del crimine, non prevedendo alcuna
sua restrizione in via analogica.
TUTTO IL RESTO SARA' VALUTATO DISCREZIONALEMNTE DALLA CORTE PENALE INTERNAZIONALE
STESSA.

Pene ed esecuzione delle condanne nello Statuto di Roma: l'art. 23, nulla poena sine lege,
stabilisce che una perosna condannata dalla Corte può essere punita solo secondo le previsioni del
presente Satatuto.
L'art. 77, prevede la detenzione fino a 30 anni per la violazione dei reati di cui all'art. 5 dello stesso
Statuto. Con deenzione a vita qualora il crimine sia di particolare gravità e le circostanze individuali
dell'imputato giustificano tale estrema misura.
Ordina la Corte anche la confisca dei beni, proprietà derivanti dal crimine commesso, salvi i diritti dei
terzi e multe pecuniarie.
Se ci sono più reati si ha il cumulo delle pene, specificando la pena inflitta per ciascun reato e
pronunciata in un'unica condanna a pena non inferiore a quella massima inflitta per il singolo reato e nè
superiore ai 30 anni.
La condanna a vita può essere inflitta solo se ne ricorrono le condizioni.
Gli artt. da 102 a 111, prevedono la disciplina dell'esecuzione, con collaborazione dei singoli Stati che
abbiano dichiarato la propria disponibilità e che abbiano accettato la designazione su invito da parte
della stessa Corte. Viene applicato il criterio della "discrezionalità vincolata", tenendo conto la Corte
anche dei parametri dettati dai Trattati e dal diritto internazionale.

IL DUBBIO SUL FATTO PROCESSUALE E SULLA NORMA PENALE NEL CASO KAPPLER.

La strage delle fosse ardeatine ed il ruolo dell'imputato herbert kappler.


È uno dei massimi crimini di guerra e contro l'umantà realizzati durante la seconda guerra
mondiale. Il tenente colonnello delle Schutzstaffen germaniche le S.S., Herbert Kappler ed
alcuni ufficiali di grado inferiore furono chiamati a rispondere del reato di concorso in violenza
con omicidio continuato in danno di cittadini italiani, senza necessità e senza giustificato
motivo. Causarono la morte di 335 persone civili e militari italiani, la cosiddetta strage delle
fosse ardeatine.
Kapller ricevette l'ordine dal generale Maltzer, proveniente da Berlino e riconducibile ad Hitler
di uccidere entro 24 ore 10 cittadini italiani per ogni militare tedesco deceduto, per un
rapporto di 10 a 1. l'imputato doveva presidiare le operazioni stilando anche una lista dei
condannati amorte. 335 appunto i morti, con 5 in più che vennero uccisi per un errore di
calcolo.
Dopo una preliminare fase istruttoria Kappler venne rinviato a giudizio. Venne giudicato come
criminale di guerra per l'eccedio delle fosse ardeatine, e venne accusato di omicidio volontario
continuato e condannato all'ergastolo per le 15 persone in più mentre venne assolto per le
320 vittime restanti, per il fatto del dubbio di obbedire o meno ad un ordine illegittimo. Il
giudizio di secondo grado confermò la pena e vennedichiarato inammissibile il ricorso per
Cassazione.

Adempimento di un dovere gerarchico ed obiettiva criminosità manifesta


dell'ordine.
La legge italiana si occupò in mdo tempestivo e scrupoloso del caso applicando tutte le leggi
in vigore in quegli anni del fatto.
Venne richiamato il diritto militare interno dello Stato Italiano. Il collegio dopo aver ricostruito il
caso o fatto processuale, lo qualificò come omicidio continuato, ritenendo anzitutto integrato
l'elemento oggettivo di questo reato militare contro le leggi e gli usi di guerra. Il Tribunale
considerò illegittimo il ricorso alla rappresaglia o alla repressione collettiva. Affermò
l'insussistenza dei requisiti delle scriminanti del diritto penale internazionale come la necessità
bellica, il giustificato motivo e l'adempimento di un ordine superiore. Si rifiutò l'insindacabilità
dell'ordine gerarchico militare. Adempimento del dovere previsto dall'art. 40 c.p. Militare
penale e rilevante alla situaizone concreta.
L'adempimento di un dovere esclude la punibilità art. 40 comma 2 c.p. Militare penale, al

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comma 3 si specifica che se comunque l'azione costituisce reato ne risponde il superiore che
ha dato l'ordine ed al comma 4 prevede anche il militare che ha eseguito l'ordine quando
l'esecuzione dell'ordine costituisce manifestatamente reato.
Nell'ordinamento militare non opera la presunzione di normale sindacabilità dell'ordine. Dove
l'ordine illegittimo sia insindacabilerisulta responsabile il datore dell'ordine ma non anche il
subordinato.
Il militare deve dare pronta e zelante esecuzione all'ordine ricevuto, ma non può valutare in
modo approfondito e con merito la legittimità o meno dell'ordine stesso.
Il sindacato di legittimità venne limitato all'art. 40 ai soli casi che denotavano un intenso
contenuto di disvalore rispetto agli ordini manifestatamente criminosi.
L'obiettiva evidenza della criminosità fa venir meno la presunzione di legittimità dell'ordine
gerarchico e con essa il dovere di obbedienza. Anche in ipotesi di ordine insindacabile
l'integrazione della situazione scriminante restava preclusa tutte le volte in cui l'ordine fosse
risultato di palese illiceità. L'art. 40 in realtà parla di CORRESPONSABILITA'. Questa
interpretazione emerge oggi sia nello Statuto della Corte Penale Internazionale che nel nostro
diritto interno.
Evitare che rispettando l'ordine, il subordinato possa poi scaricare tutte le responsabilità al
comandante.
In relazione al caso Kappler, il Tribunale miliatre concluse sillogisticamente nel senso che la
criminosità manifesta, determinando una sindacabilità sostanziale dell'ordine, avrebbe dovuto
imporre al tenente colonnello delle S.S., un obbligo di disobbedienza e rifiutare l'ordine stesso.
All'imputato, correttamente, non fu riconosciutal'efficacia, sul piano reale, della scriminante
dell'adempimento di un dovere.

La mancanza di coscienza dell'illecito: un'ipotesi di errore da contetso sulla


situazione scriminante.
Il problema di fondo del processo è l'effettiva conoscenza dell'illecito da parte di Kappler.
Quanto al dolo, i giudici militari operarono una netta differenza fra la volontà di Kappler di
uccidere in base all'ordine e quella di uccidere i restanti 15 ostaggi.
L'organo giudicante dichiarò Kappler respèonsabile soggettivamente per i 10 morti in più, con
elementi di fondatezza del dolo, dato che l'imputato agì di sua iniziativa dopo aver saputo del
decesso di un'ulteriopre soldato tedesco, ma non vi fu ordine. Venne attribuito il fatto in
proprio all'imputato sullo schema dell'actio libera in causa in senso lato.
La responsabilità per la morte delle altre 5 vittime, che per un errore di calcolo vennero
comunque uccise in più, fu poi ascritta all'imputato a titolo di aberratio ictus.
Circa le altre 320 persone venne assolto, in quanto ci fu la tesi difensiva della soggettiva
concezione circa la legittimità dell'ordine eseguito. Questo è tradotto in diritto internazionale
penale con la convenzione terminologica di mancanza di coscienza dell'illecito.
La mancanza di coscienza dell'illecito penale da Norimberga in poi è stata la più invocata in
una prospettiva di assoluzione. Essa consente di valorizzare uno specifico stato psicologico
dell'agente: egli è convinto seppur erroneamente della liceità del proprio operato. Di qui
l'assenza di un regolare processo di motivazione del dolo.
Il subordianto crede di agire in sintonia con l'ordinamento. Ma tutto porta ad un effettivo errore
alla fonte di tipo normativo.
Occorre però distinguere tra incoscienza interpretativa in senso stretto ed incoscienza da
contesto. Nella prima ipotesi ci sta un difetto di corretta rappresentazione del contenuto
precettivo della norma (inescusabile). Nella seconda ipotesi l'erronea rappresentazione è
dovuta essenzialmente al lavaggio del cervello che interi apparati militari hanno subito da
parte di un regime dittatoriale o di un intero Stato illecito.
Kappler avrebbe maturato un'errata cognizione della realtà esteriore il che avrebbe costitutio
un ostacolo alla corretta percezione della criminosità dell'ordine ricevuto tanto da indurlo a
ritenere legittime le fucilazioni.

Il Tribunale come detto prima applicò l'art. 40 c.p. militare penale, la disciplina di settore, e
non l'art. 51 c.p. comma 3 in tema di efficacia scusante dell'errore di fatto sulla legittimità
dell'ordine. Lo applicòò per affrontare la vexata quaestio dell'errore sulla legittimità dell 'ordine
da partte di Kappler. I commi 3 e 4 dell'art. 51 c.p., disciplinano infatti la posizione del
subordinato sulla prospettiva soggettiva dell'errore ed oggettiva della giustificante.
Il comma 3, ammette l'efficacia della scusante sull'errore di fatto. Nel caso Kappler venne

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data importanza anche all'errore di diritto extrapenale errore però risolto solo sugli errori sui
presupposti della scriminante. Kappler errò su un elemento normativo della giustificante ossia
la legittimità dello stesso ordine impartitogli.
SU QUESTO ED ALTRI PUNTI LA TESI DIFENSIVA MERITAVA DI ESSERE ESAMINATA.

L'accertamento del dolo. Il caso Kappler ed il caso Priebke a confronto: due diverse
impostazioni metodologiche per ricostruire l'elemento soggettivo del crimine
internazionale.

Affinchè l'azione difensiva non fosse limitata alla buona fede dell'imputato, occorreva
accertare sul piano probatorio che Kappler fosse realmente convinto di adempiere ad un
ordine illegittimo. Ùsi presentò una vexata quaestio di un'indagine sul dolo. Nel panorama
applicativo e speculativo del diritto internazionale emergono 2 impostazioni metodologiche
diverse.
La criminosità dell'ordine ha frequentmente costituito il momento di avvio, ed al tempo stesso,
il punto di accertamento del dolo. La palese delittuosità dell'ordine integrerebbe già l'elemento
psicologico del reato.
La criminosità manifesta viene eleavta a condizione necessaria e sufficiente per escludere
l'operatività dell'adempimento di un ordine superiore. Sia dal punto di vista della scriminante
che sul versante putativo. Dalla obiettiva manifesta criminosità dell'ordine si presume,
direttamente ed in ogni caso, la soggettiva consapevolezza di tale criminosità stessa.
Stesso ragionamento utilizzato nel recente caso Priebke con importanza all'imputazione
psicologica. Se l'ordine impartito, è nitidamnete criminoso, la coscienza dell'illegittimità sia in
re ipsa, percepibile sempre e comunque dal subordinato, che non potrà mai invocare la
mancata rappresentazione della delittuosità del proprio comportamento. Da qui Kappler
indagato per le 335 vittime e con dolo per le 320.
L'art. 33 Statuto Corte Penale Internazionale, prevede che gli ordini di commettere un
genocidio o crimini contro l'umanità sono manifestatamente illegali. Consocenza juris et de
iure di consocenza dell'illegalità dell'ordine di competenza della Corte stessa.
Il rischio di alimentare situazioni di pretestuosa ed intollerabile impunità ha spinto il legislatore
soranazionale a ricorrere ad una presunzione asooluta di consapevolezza dell'illecito.
L'elemento psicologico richiesto per la punibilità dei crimini contenuti nello Statuto della Corte,
è in linea di principio il DOLO (art. 30 Statuto Corte).
La seconda impostazione metodologica è quella che emerge dal caso Kappler, esempio
paradigmatico di ricostruire l'elemento soggettivo dei crimina iuris gentium.
La manifesta criminosità dell'ordine esguito si configura come DOLO. Ma non fu ritenuto dal
Tribunale conclusivo per esaurire l'imputazione psicologica.
I crimini internazionali rappresentano mala in se e la loro esecuzione dovrebbe essere di
regola riconoscibile come un atto illegittimo da richiedere una valutazione negativa da parte
del destinatario e, di conseguenza, un suo rifiuto ad eseguirlo.
"L'errore sull'obbligo di obbedire è tanto più facile, quanto magggiore è l'ignoranza
dell'individuo e, quanto più severa ed intimidatrice è la disciplina".
Kappler come venne detto nel processo era ubriacato da questi principi normativi e di diritto
naturale. Il Tribunale osservò come non fosse da escludere che la fucilazione delle 320
persone, potesse essere collegata più che da una volontà cosciente circa l'illegittimità
dell'ordine, ad uno stato d'animo di solidarietà verso i tedeschi morti sfociato come odio verso
gli italiani che ne causarono la morte.
L'ordine della rappresaglia impartito dal general Maltzer risultò in realtà riconducibile ad un
comando di Hitler. Ma l'impuato di ciò ne era a conoscenza. Non si può disconoscere la grande
forza morale dell'ordine del Fuhrer. Ma un comando non può comunque con valutazione
giudizievole essere sottoposto ad un proprio giudizio, sindacatao o valutazione personale.
Il Fuhrer, attravreso il suo carisma e la sua forzaq persuasiva orientava i comportamenti dei
suoi sottoposti, e gli ordini ovviamente non potevano essere assolutamente contestati e non
valutabili dai singoli e tantomeno disattesi.
Non si poneva nel nazismo il problema dei limiti di sindacabilità all'ordine del superiore. Ordine
strettamente vincolante per il subordinato.
Kappler ad avviso del Tribunale doveva farsi trovare sempre pronto e zelante nell'eseguire gli
ordini impartititgli dai superiori, anche per poi evitare una denuncia con giudizio dinanzi ai
severi tribunali delle S.S..
l'ordine del superiore nel diritto interno tedesco era ovviamente legittimo e la disobbedienza la

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medesimo costitutivva reato con sanzioni estreme.
Norme che seppur illegali erano vincolanti per il diritto vigente di quello Stato anche se non
ricnosciute dal diritto internazionale.
Il Tribunale tra l'altro chiarì infatti, come la militanza nella struttura delle S.S. avesse provocato
nelle forze armate tedesche l'acquisizione di un abito mentale portato alla supina e cieca
adesione ai principi del nazismo come l'odio nei confronti degli ebrei ecc. Kappler risultò
permeato da questi sentimenti e principi di odio del nazismo stesso.
Faceva gli interessi dei Reicjh e della Germania nonchè di tutto il popolo tedesco legato a
questi principi e sentimenti.
La Corte militare d'appello nel caso Priebke osservò come egli abbia mostrato nel fatto
commesso quella glacialità di carattere che lo aveva fatto emergere tra i collaboratori di
Kappler e che lo rendeva più simile al capo, l'obbedienza, agli ordini del quale non era
necessità eteroindotta, ma calata nel comune sentire nella condivisione delle gioie e dei dolori.
Priebke era nel gisuto e nel doverso secondo lui. Tirando le fila del discorso lo stato d'animo di
solidarietà verso i commilitoni deceduti, la grande forza persuasiva di un comando proveniente
dal Fuhrer costitutirono tutti i dati obiettivi che il collegio valorizzò come concreta ed
individuale ricostruzione dell'elemento soggettivo del reato.

Il dubbio sulla prova dell'effettiva coscienza dell'illecito: l'applicazione della regola


del favor rei.

La valutazione di tutti gli elementi richiamati fece maturare nel Tribunale un ragionevole
dubbio sulla prova della esistenza del dolo. Non si può affermare con sicurezza che Kappler
abbia avuto coscienza e vo0lontà di obbedire ad un ordine illegittimo. Dagli elementi emersi il
dubbio sulla consapevolezza sussiste nei confronti del Kappler.
SI PALESA UN DUBBIO SULLA PROVA DELL'EFFETTIVA COSCIENZA DELL'ILLECITO.
Il Tribunale ricorse all'in dubio pro reo quale canone pprocessuale che opera sul piano
dell'accertamento del fatto in senso ampio.
Manca la presunzione sulle 320 vittime ma non sulle altre 15. il giudice assolve sui 320 per
insussistenza di prove.
Alla medesima soluzione giunse il Tribunale supremo militare in Appello, sottolineando la
coscienza e la volontà dell'imputato di obbedire ad un ordine criminoso in relazione alla
fucilazione dei 320.
occorre dimostrare la responsabilità penale scongiurando qualsiasi dubbio ragionevole.
Il principio in dubio pro reo ha poi trovato copertura costituzionale nella presunzione di non
colpevolezza.
Alla presunzione di non colpevolezza si è dimostrato sensibile anche il legislatore
sovranazionale, dalla Caonvenzione CEDU, al Patto internazionale relativo ai diritti civili e
politici, la Costituzione Europea e lo Statuto della Corte Penale Internazionale.
Lo Statuto della Corte Penale Inetrnazionale, dispone all'art. 66, che chiunque è presunto
innocente fino a quando la sua colpevolezza non sia dimostrata dinanzi alla Corte, in
conformità con la legislazione applicabile. AL PROCURATORE SPETTA L'ONERE DI PROVARE LA
COLPEVOLEZA DELL'IMPUTATO. Per condannare la Corte deve accertare la colpevolezza
dell'imputato al dì là di ogni ragionevole dubbio.
Non può ignorarsi come nella prassi interna l'enunciazione del canone in dubio pro reo
rimanga spesso sulla carta ed è avvertito come forma indulgenziale di non applicazione della
pena.
L'art. 533 comma 1 c.p.p., prevede che il colpevole devve essere effettivamente tale al dì là
di ogni ragionevole dubbio.
Vengono allora in rilievo i rapporti tra l'art. 530 comma 2 c.p.p. per insufficienza di prove si
assolve, e l'art. 533 comma 1 c.p.p. al di sopra del quale si condanna.
Il secondo art. prevede uno standard probatorio più ampio, fissando nella misura più ampia
possibile il limite legale oltre cui il giudice può ritenere di aver raggiunto la verità processuale.
Qui il criterio del ragionevole dubbio si salda alla presunzione di innocenza, rappresentyando il
grado più avanzato di implementazione del canone costituzionale.
La giurisprudenza internazionale appare più disponibile a valorizzare la presunzione di non-
colpevolezza, rectius di innocenza in sede giudiziale.
Non dovrebbe nemmeno trascurarsi come la giurisprudenza della Corte Penale Internaizonale
già in sede interinale valorizzi la situazione di dubbio.

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Il principio dell'indubbio pro reo, consente ora di raccordare in via sistematica il dubbio sul
fatto processuale fin qui analizzato con il dubbio sull'interpretazione della norma penale.
Questo secondo canone sostanziale dell'in dubio pro reo, che opera sul piano
dell'interpretazione della norma, non va ovviamente confuso con il canone corrispondente, ma
di natura processuale, impiegato nel caso kappler, che opera sul piano della valutazione
probatoria del fatto, escludendo nel dubbio la pena.
Siamo in presenza di canoni che costituiscono due diverse facce, rispettivcamente quella
sostanziale e quella processuale, della stessa medaglia (in dubio pro reo).
Il canone sostanziale dell'in dubio pro reo rappresenta un profilo d'indagine del massimo
rilievo, la cui importanza tuttavia non è stata forse ancora avvertita fino in fondo dalla scienza
penalistica a parte un sensibile indirizzo dottrinale.
In questa prospettiva, si osserva coem la tassatività e la determinatezza della norma
presuppongono un altro requisito che è quello della chiarezza.
Il principio di detrminatezza, ossia la precisione descrittiva della fattispecie penale, ha dunque
la sua conseguenza logica nella chiarezza. Quest'ultima è una qualità della norma che non ne
consente l'applicazione nelle ipotesi in cui la fattispecie penale, nella situazione concreta, si
presenti di ambigua, appunto dubbia applicazione.
Se l'interprete è nel dubbio, nè per una tesi nè per un'altra tesi, lo si trova nel dubbio molte
volte a causa dell'oscurità della norma. A quel punto egli dovrà fermare la sua attività
interpretativa e di conseguenza la disposizione incriminatrice incerta non troverà applicazione,
mancando la ragionevole certezza dell'applicabilità della norma al caso concreto. Da questo
momento può scattare solo l'analogia. In quest'ottica il dubbio segna quindi l'epilogo del
massimo sforzo interpretativo e l'eventuale inzioo del precluso procedimento analogico.
I compilatori dello Statuto della Corte Penale inetrnazionale nel redigere lo stesso Statuto oltre
alla presunzione di innocenza hanno previsto il principio della stretta legalità (art. 22). Nel
dubbio, deve essere interpretata a favore della persona che è oggetto di un'inchiesta, di azioni
giudiziarie o di una condanna di cui all'art. 22 comma 2.
viene introdotto un obbligo di interpretazione favorevole all'imputato. Così si arriva al
rafforzamento del canone feuerbachiano che va salutato senza dubbio positivamente. Il
legislatore sovranazionale sul principio di legalità aveva previsto anche un canone sostanziale
di interpretazione in bonam partem.
Nella nostra giurisprudenza poche volte si rinvengono espliciti riconoscimenti del canone
sostanziale in dubio pro reo per orientare l'attività interpretativa della norma penale. Quella
internazionale sembra preferire molto di più questo sistema così come avvenuto neli casi
Vasiljevic, Krstic ed Akayesu.
E non è senza significato che la Corte Penale Internazionale, già in fase interinale, nella specie
in materia di mandato d'arresto, abbia affermato, a chiare lettere, come il principio in dubio
pro reo sancito dall'art. 22 del suo stesso Statuto costituisca un principio generale
d'interpretzione delle norme incriminatrici.

IL CASO ERDEMOVIC TRA ORDINE DEL SUPERIORE E STATO DI NECESSITA'.

L'ordine criminoso nel diritto internazionale: l'ordine o l'istruzione degli ordini crimonisi impartiti,
nell'ambito di un rapporto gerarchico, da chi si trova in una legittima posizione di supremazia,è comune
distinguere tra un modello che valorizza l'ordine criminoso per circoscrivere sul solo speriore il centro di
imputazione della responsabilità ed un altro che non attribuisce all'ordine medesimo, in linea di
principio, alcun significato di esonero per chi lo abbia eseguito, ponendosi così quale autore diretto di
un crimine.
Sembra però esserci un rifiuto di ricollegare all'ordine criminoso del superiore l'efficacia di escludere la
responsabilità di chi abbia obbedito a tale ordine.
Dal punto di vista tecnico occorre ragionare soprattutto sulla particolare gravità dei delitti o dei crimini
che costituiscono il diritto penale internazionale, quali fatti dei beni giuridici non comparabili con gli
interessi perseguiti dagli ordini e dalle istruzioni di volta in volta impartite. Nella prospettiva di un diritto
penale internazionale orientato alla tutela dei diritti umani, l'ordine, quando abbia un tale contenuto
criminoso, non può di certo essere considerato come l'attuazione legittima di una norma giuridica.

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Va comunque ribadito che pure nel campo del diritto penale internazionale il recupero di ragioni
sostanziali, di tipo extragiuridico, onde integrare o ampliare la ratio dei vari precetti di riferimento è
operazione da svolgersi con molta cautela, specie quando possa risolversi in applicazioni in malam
partem e comunque per il rischio, più in generale, di aprire il giudizio di responsabilità a logiche
potenzialmente contrastanti con il fondamentale ideale di certezza del diritto.
Lo Statuto della Corte penale Internazionale stabilisce anche che vi è l'irrilevanza dell'ordine criminoso
in quanto tale, e nel contempo introduce alcune deroghe che almeno in questa prima fase possono
essere sinteticamente identificarsi nei casi appena sopra individuati.
Tale Statuto di Roma ha valore enucleare i criteri della rilevanza di determinati profili che possono
caratterizzare la situazione del subordinato nel momento in cui si manifesta la volontà del
sovraordinato e, quindi, viene emesso l'ordine; non invece individuare determinati casi in cui l'ordine in
quanto tale, benchè criminoso, garantirebbe il subordinato che l'abbia eseguito dal subire il relativo
giudizio di responsabilità.

Il caso Erdemovic, dal vincolo scaturente da un ordine alla costrizione determinata dalla
necessità: con essa c'è stato l'affiorare di un grande segmento giurisprudenziale che alla regola
dell'irrilevanza dell'ordine criminoso unisce spesso un'accurata valutazione dei criteri di aggancio delle
situazioni in esame a quelle fattispecie di esonero della responsabilità che rispondono, grosso modo,
alla logica dello stato di necessità come risulta dallo stesso caso Ergenovic, che appare nel quadro di
questo contributo come leading case.
I fatti sono successivi alla caduta ad opera dell'esercito serbo, della enclave di Srebrenica, che una
risoluzione del Consiglio delle Nazioni Unite aveva dichiarato come area di sicurezza, safe area, e quindi
teoricamente garantita da eventuali attacchi o da atti di ostilità di carattere militare.
Solo dopo 5 gg, Erdemovic ed altri membri dell'unità dell'esercito serbo ricevevano l'ordine di recarsi
presso una fattoria, pilica, dove arrivavano camion pieni di civili bosniaci, di religione musulmana,
venivano fatti scendere e giustiziati a gruppi di 10 fino al tardo pomeriggio.
Nel corso del processo emerse che arrivarono solo 20 camion, da 60 passeggeri e che il solo Erdemovic
ne giustiziò almeno 70.
venne accusato di crimine contro l'umanità (art. 5 Statuto), e violazioni delle leggi ed usi di guerra, ma
egli si dichiarò colpevole solo per i crimini di guerra. Decadero le ulteriori accuse.
Erdemovic aggiunse che doveva farlo altrimenti sarebbe stato ucciso lui, non potendo rifiutare in
quanto aveva su famiglia ed un bambino di 9 mesi.
Il nocciolo della questione riguarda essenzialmente il significato da attribuire alla coazione determinata
da una condotta umana, quale può essere anche quellla che si identifica con un ordine criminoso pur se
illegittimo. CI FU UNA MANCANZA DI SCELTA, ERA COSTRETTO. Situazione necessitante e di
conseguenza condotta necessitata.
I giudici di primo grado si focalizzarono sugli elementi costitutivi della duress, ossia alla necessità
determinata da una condotta umana enucleata dalla necessity by circumstances. Essa però deve
presentarsi in formee con caratteri stringenti da poter realizzare una costrizione totale, assoluta, quasi
al costringimento fisico come all'art. 46 del c.p. italiano.

La prassi della giurisprudenza internazionale da Norimberga ai Tribunali ad hoc: guardando


alle Carte ed agli Statuti istitutitvi delle diverse giurisdizioni internazionali, l'escusione dell'ordine del
superiore dal novero delle cause di esonero della responsabilità penale, rappresenta un dato costante.
L'art. 8 della Carta di Londra, istitutiva del Tribunale di Norimberga, stabilice che il fatto che
l'imputato agisca in esecuzione di un ordine del proprio governo o di un superiore non lo esime dalla
responsabilità, ma non può essere considerato una diminuizione di pena qualora il Tribunale stabilisca
che ciò siaq richiesto da ragioni di giustizia.
Si rinviene anche il collegamento analizzato nel caso Erdemovic tra ordine del superiore e duress, già a
partire dal Tribunale di Norimberga che hanno valutato l'incidenza sulla sfera di libertà del singolo di
determinate circostanze concomitanti la comunicazione ed anche l'esecuzione dell'ordine criminoso.
La duress si deve realizzare anche però nella necessaria proprorzione tra danno, harm, causato
attraverso l'esecuzione dell'ordine criminoso ed il danno che sarebbe scaturito dall'inosservanza di tale
ordine.
Nel caso Hostages, si radicò la convinzione che un giudizio di rsponsabilità non potesse perfezionarsi
legittimamente là dove fosse accertata l'ignoranza dell'agente; ignoranza, peraltro da intendersi come
scusabile, cioè fondata su basi ragionevoli ed in relazione a quei casi in ci la criminosità dell'ordine non
fosse manifesta.
Nel caso High Command, secondo la Corte, quando viene impartito un ordine manifestamente illegale,
il subordinato è tenuto a disattenderlo, essendo altrimenti assoggettabile alla relativa responsabilità
penale.

L'ordine criminoso nello Statuto di Roma, il principio generale e le sue deroghe: l'attuale
disicplina dell'ordine del superiore, come risulta dall'art. 33 dello Statuto di Roma, è apparsa come
una soluzione di compromesso tra distinti indirizzi emersi durante la compilazione dello Statuto.

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Nel testo vigente si stabilisce, da un lato il principio base che l'ordine del superiore, sia militare che
privato, non esonera chi l'ha eseguito dalle conseguenti responsabilità penale; nel contempo però si
introducono alcune eccezioni che riguardano: a) la vincolatività dell'ordine; b) l'ignoranza sull'illegalità
dell'ordine; c) la non manifesta criminosità dell'ordine stesso.
La vincolatività dell'ordine indica una situazione di coazione determinata dal peculiare contenuto del
rapporto gerarchico tra superiore e subordinato. Si collega essa ad ordini specifici e non generici, cioè a
quelle manifestazioni di volontà che non lasciano margini di discrezionalità ai loro destinatari.
Nel caso di un ordine vincolante, non sarebbe sigibile un comportamento conforme a diritto.
L'eccezione della vincolatività dell'ordine, non opera però nel caso di man ifesta criminosità dell'ordine,
che integrerebbe un limite esterno alla non esigibilità del comportamento conforme. La terza ipotesi
non è invece AUTONOMA.
LA RESPONSABILITA' DEL COMANDANTE NEL DIRITTO PENALE INTERNAZIONALE.

Premessa: il fatto. La responsabilità da comando diretta ed indiretta.

La pronuncia del 16 novembre del '98 conclude la fase dibttimentale di primo grado del
procedimento contro Delalic ed altri, aventi ad oggetto gravi violazioni del diritto internazionale
umanitario avvenute tra l'aprile ed il dicembre del 1992, all'interno del campo di detenzione di
Celebici nella Bosnia meridionale. In particolare si trattavano di ben 49 capo di imputazione per
fatti in cui erano coinvolti tanto gli esecutori materiali Delic e Landzo, quanto a titolo di superiori
gerarchici, i comandanti del campo Delalic e Mucic. Quanto ai primi il tribunale ha rigettato le
eccezioni della difesa secondo cui solo le persone in posizione di vertice erano sottoposte alla
giurisdizione. Riguardo ai secondi si trattava di ricostruire la posizione dell'autorità sul campo, in
base alla quale poter affermare la responsabilità per omesso impedimento e repressione dei
crimini subordinati. Per tanto, il primo profilo di responsabilità del superiore che emerge dagli atti
di accusa, consiste nel fatto che essa assume due forme distinte, una diretta e l'altra indiretta: a
seconda che il superiore abbia sollecitato o incoraggiato la perpetrazione del crimine, ovvero non
ne abbia impedito e punito l'esecuzione svolta da parte dei subordinati.
In entrambi i casi la posizione di comando gioca ruolo fondamentale dato quello che è il processo
di influenza decisionale sugli stessi subordinati.
Tuttavia, da un lato, si configura concorso nel crimine (dovuto ad un fattore psichico), dall'altro a
rilevare è l'omesso intervento del superiore, nella fattispecie nell'omessa punizione del subordinato
responsabile.
In particolar modo, nella complicità occorre che la condotta del superiore, tanto azione che
omissione, abbia effettivamente contribuito, sia pur non necessariamente nei termini di condicio
sine qua non, alla realizzazione dell'evento;mentre, nella responsabilità passiva, si presuppone la
titolarità di un obbligo speciale di garanzia avente oggetto l'impedimento di crimini altrui, a fronte
di poteri effettivi di comando e di controllo. Ciò non esclude che le due forme di responsabilità
possano sovrapporsi a vicenda.
Dal punto di vista della fattispecie soggettiva, mentre la responsabilità diretta assume natura
necessariamente dolosa, nel senso che occorre quantomeno la consapevolezza della realizzazione
del crimine, in quella di omissione sembrano trovare accesso anche forme di imputazione colposa,
come nell'ipotesi in cui il superiore pur non sapendo aveva ragione di sapere che il subordinato ha
commesso o deve ancora compiere il crimine. Vige il controllo sui subordinati su informazioni che
riguardano i loro comportamenti con valutazioni e casi concreti.
Tuttavia, il caso Celebici dimostra come, nella pratica giurisprudenziale, ciò non abbia impedito la
formulazione, rispetto alla medesima condotta, di imputazioni indistintamente a titolo di complicità
diretta o di omissione, anche mediante la contestazione di comportamenti tra loro incompatibili,
come quello di aver ordinato l'esecuzione di un crimine o addirittura di averlo personalmente
commesso e al contempo il non averne impedito l'esecuzione. L'imputato Delic venne accusato in
qualità di superiore ed anche di mero esecutore, assolto nel primo grado e condannato nel
secondo.
Un'altra ipotesi di sovrapposizione, "implicita", tra responsabilità diretta per istigazione ed indiretta
per omesso impedimento, può rintracciarsi nella fattispecie della mera presenza passiva sul luogo
del fatto; mentre il fatto di non aver partecipato fattivamente alla loro esecuzione è considerato
come attenuante solo per gli imputati con posizioni gerarchiche medio basse.
Alla luce di ciò l'affermazione della sentenza Celebici, secondo cui il superiore deve essere
considerato penalmente responsabile non solo per aver ordinato, istigato o pianificato gli atti
commessi dai suoi subordinati, ma anche per aver omesso di adottare le misure necessarie per
prevenire o reprimere la condotta illecita.
Da ultimo, si deve osservare anche che la giurisprudenza internazionale ha individuato una terza
forma di partecipazione nel crimine plurisoggettivo;questa forma si chiama impresa criminale
collettiva, che nella pratica, ha portato all'estenzione della responsabilità dei partecipanti anche a

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quei crimini, che pur essendo estranei al piano comune, ne rappresentano le conseguenze naturali
e prevedibili.

Natura giuridica ed elementi costitutivi della responsabilità per omissione.

Come abbiamo sottolineato sino ad adesso l'istituto della responsabilità del superiore per omesso
controllo costituisce principio fondante del diritto internazionale sia umanitario che penale come
affermato nell'Hague Convention IV respecting the laws and customs of war on land e l'Hague
Convention X del 1907, ed in seguito ancorche non previsto nelle carte istituzionali dei tribunali di
Norimberga e di Tokio tale principio venne comunque applicato contro i criminali di guerra tedeschi
e giapponesi. Tale principio era stato omesso nella stesura della Convenzione di Ginevra del '49 e
successivamente aggiunto nel protocollo addizionale I di Ginevra dell'77 negli artt. 86, 87.
Infine, tale obbligo è stato previsto anche con una norma ad hoc nell' art. 28 dello statuto di Roma.
La responsabilità del comandante è un principio del diritto internazionale di importanza
fondamentale, in quanto la stessa struttura dei conflitti presuppone un apparato militare
gerarchicamente organizzato con posizioni di comando.
Occorre comunque individuare gli elementi costitutivi della responsabilità del comandante,
distinguendo le diverse ipotesi, soprattutto dal punto di vista soggettivo, al fine di valutarne la
legittimità rispetto ai principi di personalità della responsabilità e proporzionalità della pena. Nel
caso Celebici, la responsabilità indiretta da comando si fonda su 3 elementi: la sussistenza di
rapporto di subordinazione; il fatto che il superiore sapesse o avesse ragione di sapere che siano
stati commessi o che sarebbero stato comessi crimini di diritto internazionale;la mancata
tempestiva adozione di misure necessarie a prevenire il crimine o a reprimere gli autori.
Rispetto al primo presupposto, si richiede la contemporanea sussistenza tanto dei profili formali
(posizione gerarchica) quanto di profili sostanziali (imporre ordini): si parla in questo caso di
autorità de iure e de facto, evidenziando come ne una ne l'altra siano da sole sufficienti a
coinvolgere la responsabilità diretta del superiore.
La questione fondamentale consisteva nel dover provare al di la di ogni ragionevole dubbio che il
superiore doveva al momento della commissione del fatto reprimere il compimento dei crimini.
Nel caso Celebici, il combinarsi delle diverse posizioni in ordine alla configurabilità del rapporto
superiore-subordinato, ha finito con il produrre giudizi tra loro contraddittori: da un lato si ritenne
di condannare l'imputato Mucic in quanto comandante de facto del campo, anche se in mancanza
di documentazione della sua posizione istituzionale; dall'altro fu assolto l'imputato Delalic per
mancata prova della sua autorità de iure sul campo.
Altro caso importante è il caso Akayesu, in cui l'accusa si è basata sul fatto che il bourgmestre
(figura più rappresentante del borgo) al tempo dei fatti aveva in Ruanda un'autorità de facto
significativamente superiore a quella conferitagli de iure, mentre la Camera ha sottolineato come,
indipendentemente dall'accertamento relativo alla portata della sua autorità, l'imputato non si era
adoperato in alcun modo per prevenire la commissione dei crimini, nonostante ne avesse avuto più
volte la possibilità.
Occorre ribadire che il potere effettivo di prevenire e punire la commissione dei crimini costituisce
un presupposto della stessa posizione di garanzia. La responsabilità del comandante possiede
carattere formale, fondandosi su un obbligo squisitamente giuridico considerato dalla legge come
essenziale per la tutela di determinati interessi. Un conto è il potere ed un conto è non averlo
esercitato.
L'altro requisito della mancata adozione delle misure necessarie a prevenire il crimine o punirne
l'autore, può essere letto come corollario di superiore-subordinato. Nel caso Celebici, l'espressione
necessary and reasonable, esprime la regola secondo cui il superiore è tenuto a afre tutto quanto
nelle sue possibilità per prevenire la realizzazione di crimini da parte dei suoi subordinati.
La semplice mancanza della legale competenza ad adottare le misure impeditive non
necessariamente precllude la sua responsabilità. La possibilità di impedire il crimine non può
essere determinata in astratto, ma in base al caso concreto.
Il superiore deve comunque impedire la commissione del crimine ove non abbia potuto impedirlo
può esimersi da responsabilità punendone poi gli esecutori. La sentenza Celebici, precisa che deve
escludersi il nesso tra omissione del superiore e crimine del subordinato. Ma nel caso di omesso
impedimento il superiore può essere considerato causalmente connesso al crimine, se non avesse
disatteso il suo dovere di agire.
Il nesso eziologico non costituisce un requisito ulteriore della responsabilità del superiore, ma
risulta automaticamente dal contesto nel quale i crimini sono realizzati.
La responsabilità così facendo assume un carattere meramente presuntivo. I poteri di comando,
garantiscono null'altro che la possibilità di compiere l'azione impeditiva e non provano affatto che
questa fosse stata realizzata e l'evento non si sarebbe in concreto verificato. Tale accertamento
richiede un giudizio prognostico ed il giudice deve dapprima supporre mentalmente come si sia

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realizzata l'azione doverosa omessa per poi chiedersi in presenza di essa se l'evento sarebbe
realmente venuto meno.

La conoscenza o la conoscibilità della condotta illecita del subordinato.

Dal punto di vista soggettivo poi il superiore risponde nel caso in cui sapeva o aveva ragione di
sapere che erano stati commessi o stavano per commettersi crimini da parte dei suoi subordinati.
La giurisprudenza ha riconosciuto espressamente valore probatorio agli indizi, al numero, al titpo
ed allo scopo degli atti illeciti compiuti dai subordinat; al periodo durante i quali sono stati
commessi; al numeroed al tipo di truppe coinvolte; alla localizzazione degli atti; alla durata delle
operazioni; alla localizzazione ed al tempo del comando.
La differenza tra presunzione di conoscenza e prova per indizi viene rimarcata proprio dalla
sentenza Celebici, che, al fine di escludere l'apparteneza delle presunzioni al diritto internazionale
penale, chiarisce come anche in latri casi che l'elemento soggettivo risulti in definitva da una serie
di presupposti, primo fra tutti l'avvenuta ricezione nel quartier generale di rapporti contenenti
informazioni criminali, ciascuno dei quali svolge il ruolo di mero indizio.
Il comportamento dei sottoposti, da parte del comnandante può essere conosciuto anche in base a
fattori esterni. Cosa che sembra eccessiva. Il superiore avrebbe potuto rappresentarsi il
comportamento del subordinato, o al limite, che se lo era rappresentato come possibile, ma non
certe che sapesse che stavano per commettersi o si erano già commessi dei crimini.
L'eventuale imputazione per dolo, di fatto, si baserebbe su una sorta diu standardizzazione, in
contrasto con il principio di personalità della responsabilità penale.
Mentre l'omesso impedimento consapevole, integra un'ipotesi comune di concorso omissivo doloso
nel crimine del subordinato, nel caso di omissione inconsapevole, ivece, la violazione dei doveri di
controllo e di informazione ha fatto sì che il garante non fosse effettivamente a conoscenza dei
crimini perpretandi, come lo sarebbe stato se avesse vigilato in confromità dei suoi doveri ed il suo
contributo si esprime nella forma della mera agevolazione colposa ossia del macato impedimento
colposo di un'altrui condotta illecita.
Nella sentenza Celebici, in altri termini, l'obbligo di controllo rilevante, ai fini dell'imputazione al
superiore dei crimini commessi dal subordinato subirebbe un'attenuazione di contenuto, da obbligo
di controllare ed informarsi su tutto, ad obbligo di tener conto delle informazioniricevute nei limiti
in cui esse indichino chiaramente che stanno per commettersi o sono stati commessi crimini.

L'art. 28 Statuto Corte Penale Internazionale, come codificazione dei principi del diritto
penale internazionale.

La responsabiulità attiva del superiore assume rilievo ai sensi dell'art. 25 comma 3, dello Statuto
Corte Penale Internazionale, avente per oggetto la disciplina del concorso di persone, tra cui
compare l'ordine, la sollecitazione o l'incoraggiamento alla realizzazione del crimine. La loro
rilevanza è comunque subordinata alla consumazione o quantomeno al tentativo del crimine, ad
eccezione dell'incitazione diretta e pubblica a commettere genocidio.
La clausola di chiusura considera in via sussidiaria e punibile qualsiasi altro contributo alla
realizzazione del crimine.
Condotte che sono commissive ed omissive e vi rientrano azioni come favoreggiamento, aiuto ed
assistenza, le quali rechino un contributo però diretto e sostanziale. Dal punto di vista soggettivo,
tali principi sono considerati in forma dolosa.
Si richiede però una conoscenza addizionale del complice che deve rappresentarsi tanto la propria
condotta di agevolazione o rafforzamento, quanto quella dell'autore materiale del crimine, sia pure
non in ogni minimo dettaglio.
I presupposti della responsabilità del superiore, per i comandanti militari sono: la sussistenza di un
effettivo rapporto gerarchico; elementi che presuppongono che il subordinato aveva commesso o
stava per commettere un crimine; omissione delle misure per impedire o reprimere l'esecuzione
del crimine. Per i capi civili e politici, invece, sono: la conoscenza o aver trascurato che i
subordinati avevano commesso o stavano commettendo crimini di interesse della Corte; l'inerenza
dei crimini alle attività sottoposte alla propria autorità ed al proprio controllo; omissione delle
misure per impedire o reprimere l'esecuzione del crimine.
Si tratta in entrambi i casi di ipotesi concorsuali omissive speciali, alternative rispetto al concorso
attivo. Il superiore risponde per aver agevolato anche se in modo passivo la realizzazione del
crimine essendone a conoscenza dei fatti o in violazione delle regole di diligenza. Il comandante
deve assicurarsi che i sottoposti conoscano le regole del diritto internazionale umanitario,
controllandone le deisioni prese imponendo un sistema di informazione e monitorando il tutto.
E' atipico che crimini di competenza della Corte sfuggano ad un superiore gerarchico se commessi
dai suoi sottoposti, e molto spesso dietro una condotta omissiva, si nasconda in realtà un

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contributo morale attivo, consapevole e di rafforzamento.
Il superiore deve inoltre denunciare i rponsabili alle autorità competenti ai fini di inchiesta e delle
relative azione giudiziarie.
IL CRIMINE DI GUERRA DI COSCRIZIONE, ARRUOLAMENTO ED IMPIEGO DI BAMBINI
SOLDATO.

Premessa: il fatto. L'utilizzo dei bambini soldato in Sierra Leone.


La Special Court for Sierra Leone è un tribunale ad hoc misto chiamato a giudicare sui crimini di
guerra ed i crimini contro l'umanità commessi durante la guerra civile che ha insanguinato lo stato
africano causando migliaia di vittime civili.
Il crimine sottoposto all'attenzione è quello della coscrizione obbligatoria ed all'impiego di bambini
soldato.
Più di 10.0000 minori al di sotto dei 15 anni sono stat reclutati in gruppi armati, sottoposti ad
addestramenti militari ed infine utilizzati con varie mansioni all'interno della struttura militare.
3 ex comandanti del fronte sono stati chiamati a rispondere di ben 16 capi di imputazione di fronte
alla Corte, e la ricostruzione dei fatti ha svelato le atrocità a cui erano sottoposti i bambini,
alimentando in numeri il Fronte Uniti Rivoluzionario (RUF), sfruttando le capacità dei minori e
senza nessun criterio di reclutamento.
Essi servivano per lo spionaggio, attività dove ci oleva agilità nei movimenti, ma venivano
impiegati anche nelle operazioni militari. Erano guardie del corpo dei comandanti, diligenti e
spietati nell'esecuzione degli ordini.
L'utilizzo dei bambini avviene attraverso il reclutamento, l'addestramento e l'utilizzo in
combattimento.
Il reclutamento avveniva conquistando la città nemica e prevelare i bambini stessi. Secondo la
Corte questo integra la condotta di conscription richiesta per la fattispecie criminosa. Non solo i
bambini di sesso maschile, ma anche le bambine per motivi domestico – familiari.
I maschi venivano sottoposti ad esami sull'attitudine fisica al combattimento e gli idonei venivano
spediti nei campi per l'addestramento che era duro e molti non sopravvivevano, chi tentava la
fuga o tendeva all'insubordinazione veniva ucciso.
I bambini equipaggiati con armi da fuoco ed esplosivi, combattevano al fianco degli adulti,
somministrandogli droghe per favorirne l'aggressività e lo sprezzo del pericolo.
In conclusione, vennero condannati sia in primo grado che in appello gli imputati Sesay e Kallon.

Il crimine di guerra di coscrizione obbligatoria dei minori. Il diritto applicabile: dal


diritto internazionale umanitario allo Statuto della Corte Penale Internazionale.
Il diritto internazionale umanitario si occupa del coinvolgimento dei minori nei conflitti armati con il
Protocollo Addizionale alla Convenzione di Ginevra all'art. 77, disponendo che le parti in causa di
un conflitto devono prendere tutte le misure possibili per fare in modo che i bambini sotto i 15 anni
non vengano nè reclutati nè coinvolti nelle ostilità.
La Coinvenzione dei diritti del minore, ratificata da 191 Stati, ha confermato il divieto di
utilizzazione dei minori nelle operazioni belliche come parte del corpus del diritto internazionale
consuetudinario.
Nello Statuto della Sierra Leone, il crimine di coscr4izione obbligatoria dei bambini soldato è
inserito tra le fattispecie di competenza della Corte stessa, nell'art. 4 lettera C, che stabilisce di
perseguire penalemnte la grave violazione del diritto internazionale umanitario di coscrizione
obbligatoria ed utilizxzo nel corso delle ostilità dei bambini soldato.
La fattispecie incriminatrice relativa all'impiego dei bambini soldato è statta recepita e tipizzata
nuovamente all'interno dello Statuto della Corte penale internazionale all'art. 8. Il crimine in
esame si distingue dagli altri crimini di guerra per alcuni tratti peculiari, colpendo come sia
finalizzato a tutelare i minori non già dal nemico ma dai soggetti che si trovano dalla stessa parte.
L'art. 8 prevede 3 diverse fattispecie: l'utilizzo dei minori nel corso del conflitto, la coscrizione o
il reclutamento tra le fila delle forze armate.
La differenza tra la conscription e l'enlistment va ricercata nel consenso, da considerarsi
irrilevante, espresso dal minore assente nella prima condotta e presente nella seconda.
La Corte penale internazionale, nell'accertare l'elemento della cosiddetta gravità, si stabilisce che
le condotte tipiche del crimine in esame sono da sole idonee a far ritenere sussistente l'allarme in
seno alla Comunità Internazionale. Scelta in quanto i minori sono tra le categorie protette dal
diritto internazionale umanitario ma anche sul fatto che tali azioni criminose potrebbero avere
ripercussioni negli anni dopo sulla vita dei futuri membri di uno Stato.

L'elemento soggettivo: struttura colposa dell'imputazione e conoscenza dell'età.


Il versante soggettivo dell'illecito è modulato su paradigmi propèri della responsabilità colposa,
soprattutto per quanto concerne la conoscenza dell'età del minore, per la quale si richiede una

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conoscenza anche solo parziale.
La Corte, pur senza indicazionbi sull'elemento soggettivo, ha ritenuto opportuno ragionare in
termini prettamente colposi per motivare la condanna nei confronti di 2 dei 3 imputati per il
crimine di coscrizione ed impiego dei bambini soldato.
La gravità del crimine contestato ha influenzato il procedimento della Corte steessa, la quale ha
sempre ragionato in termini di mera prevedibilità del fatto che dei minori potessero essere reclutati
o coinvolti nelle ostilità. Di fronte a tale rischio non deve sussistere in capo al soggetto agente
un'actual knowledge (consapevolezza), ma è sufficiente che questi abbai la mera possibilità di
conoscere l'età della vittima. Il profilo più delicato sembra essere, pertanto, quello relativo alla
conoscenza dell'età della vittima. Dalla dialettica tra accusa e difesa, per quanto riguarda
l'imputato Kallon, emergeva dunque la problematicità della uqestione concernente l'elemento
psicologico, venendone coinvolta l'applicabilità stessa della fattispecie incriminatrice. Sul punto la
sentenza di secondo grado del caso in esame prende posizione in maniera decisa, rigettando i
motivi di gravame proposti dalla difesa di Kallon, dovendo accertare obbligatoriamente l'età dei
soggetti minori.
La sentenza di primo grado, era giunta alla conclusione che non vi potesse essere margine per
escludere la conoscenza effettiva o potenziale dell'età dei minori da parte degli imputati.
Sul soggetto agente deve gravare un particolare dovere di diligenza, che gli impone in caso di
dubbio di accertare con precisone gli anni del minore coinvolto ed evitare che questi possano
essere reclutati o possano trovarsi coinvolti in operazioni militari. Obbligo che emerge dal diritto
internazionale consuetudinario ed umanitario.
Nello Statuto della Corte Penale Internazionale, il criterio della conoscenza dell'età del minore
viene previsto dall'art. 30 in tema di Mnetal Element. L'età del minore va trattata come una
circostanza sottratta dal fuoco dell'intenzionalità e lasciata al solo elemento rappresentativo.
Tornando al caso in commento, appare chiaro come la circoscrizione del dovere di diligenza che
grava intorno al soggetto agente sia un passagio delicato dove gli interessi di tutela in gioco
devono bilanciarsi con le esigenze di tutela delle garanzie dell'imputato.
Occorrerebbe, pertanto, operare una valutazione della portata di questo dovere di diligenza in
maniera vtale da garantire la punibilità di chi, anche colposamente, utilizza dei minori per scopi
bellici da un lato, mentre dall'altro lato bisogna evitare l'incido dell'avrebbe dovuto sapere.

OSSERVAZIONI SUGLI ELEMENTI COSTITUTIVI DEL CRIMINE DI GENOCIDIO: IL CASO


AKAYESU.

Premessa.
L'analisi del genocidio conduce a dar risalto a diversi problemi interpretativi soprattutto
esaminando il caso Akayesu. Caso che nel 1994 portò all'uccisione di migliaia dei mebri della
popolazione tutsi in Rwanda, per mano della fazione opposta degtli hutu, con l'appoggio e la spinta
delle autorità statali. Tutto questo a seguito di una politica coloniale mal gestita prima dai tedeschi
e poi dai belgi. Questo portò nel 1994 ad aumentare i dissidi, post incidente aereo dell'allora
Presidente del Rwanda Habyarimana scatenando il massacro della popolazione tutsi o di tutti
coloro degli hutu che erano vicino ai tutsi.
Il giudizio penale a carico di Akayesu venne condannato per istigazione al genocidio e crimini
contro l'umanità per aver promosso stupri, uccisioni e violenze contro gli hutu. Caso che
rappresenta una delle massime fonti giureisprudenziali sviluppatesi in seguito sul tema proprio del
genocidio.
Il genocidio nasce con la Convenzione per la prevenzione e la repressione del genocidio del 1948.
anche lo nStatuto di Norimberga non contemplava tale crimine e contemplava lo sterminio degli
ebrei come crimine di guerra o contro l'umanità.
Anche i Tribunali ad hoc hanno adottato definizioni nuove di genocidio identiche alla Convenzione
del 1948 ivi compreso anche la Corte Penale Internazionale.
Nasce con lo scopo di tutelare l'esistenza connessa all'identità di una comunità qualificata di
persone, ossia gruppo nazionale, etnico, razziale o religioso.
L'ordinamento penale italiano all'inizio prima di tutelare il crimnine di genocidio, prevedeva reati
contro la persona fisica, la vita e l'incolumità fisica. Recepita la fattispecie di genocidio anche in
Italia con la legge n. 962.

La fisionomia della fattispecie di genocidio. In particolare sulla qualità ed estensione


dell'offesa e sulle modalità di realizzazione del fatto.
La Convenzione del 1948 e gli Statuti dei Tribunali ad hoc hanno strutturato il genocidio come
crimine a consumazione anticipata con un evento finale gigante ossia la distruzione di un gruppo
nazionale, etnico, razziale o religioso.
I fatti tipici finalizzati al genocidio sono: uccisione dei membri del gruppo; lesioni gravi all'integrità

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fisica o mentale di membri del gruppo; assoggettamento internazionale del gruppo a condizioni di
vita dirette a provocare la sua distruzione fisica, totale o parziale; provvedimenti miranti ad
impedire nascite all'interno del gruppo; trasferimento forzato dei fanciulli da un gruppo all'latro.
Disciplina nata post sterminio degli ebrei. Nella fattispecie della Convenzione del 1948 e dei
Tribunali internazionali non si parla di genocidio culturale o degli oppositori politici.
Il trasferimento di individui da una parte all'altra violerebbe il divieto di analogia in malam partem
della disposizione panale stessa.
La Convenzione del 1948 punisce il crimine di genocidio sia in tempo di guerra che in tempo di
pace.

Segue. In particolare sul gruppo protetto.


Le norme internazionali sul genocidio tutelano sia gli interessi dei singoli nel gruppo sia del gruppo
in quanto tale.
Il riferimento alla nozione di gruppo protetto specializza dunque il genocidio rispetto agli altri
crimini internazionali, le cui vittime non sono qualificate dall'appartenenza ad una collettività
qualificata.
Il genocidio è strutturato come reato di danno, rispetyto ai beni degli individui del gruppo stesso.
La magistratura internazionale a volte sembra anche integrare il genocidio anche quando sia
colpito il bene di un singolo individuo del gruppo in quanto membro dello stesso gruppo. Il danno
ad una sola persona, pur sorretto dal dolo genocidiario, non è di per sè sufficiente ad integrarne la
fattispecie, ci vuole la distruzione del gruppo con ovvio pluralità di condotte.
La figura del dolo specifico si raccorda in vero con la volontà della norma di crere una forma di
anticipazione della tutela rispetto all'evento intenzionale della distruzione del gruppo. In altri
termini il genocidio non può risultare da un quid pluris di significato che viva in una sfera
puramente soggettiva, privo di ogni materiale contenuto offensivo specifico; realizzandosi sotto
questo profilo il contenuto di disvalore di crimini di altro tipo.
Ci vuole UNA CONSISTENTE REITERAZIONE DI ATTI finalizzati all'ottenimento di un ben preciso
obiettivo ossia la distruzione del gruppo. Offesa arrecata ad un numero di soggetti significativo,
anche non ampio potrà realizzare il genocidio.
Negli Elements of crimes emerge che una condotta genocidiaria deve essere realizzata nel
contesto di una serie evidente di comportamenti analoghi diretti contro quel gruppo o comunque
deve risolversi in un comportamento che poteva di per sè causare tale distruzione. IL PARAMETRO
DI RIFERIMENTO DEVE ESSERE SEMPRE E SOLO ALL'OFFESA ARRECATA AL GRUPPO IN TOTO.
Nel caso Jelisic, il Tribunale della Ex Jugoslavia considera il genocidio solo su un numero rilevante di
persone, ossia alla distruzione selettiva del gruppo.
Anche nel caso Krstic, anche se venne uccisa una sola parte della popolazione il Tribunale
Jugoslavo lo condannò comunque per genocidio.

Segue. Sulla concezione oggettiva o soggettiva del "gruppo protetto".


La prima conclusione che si può trarre è che bisogna identificare il gruppo in base a specifici dati
materiali di riferimento, quali possono essere, ad esempio, la lingua, i caratteri somatici o la
religione.
La concezione soggettivistica valorizza invece il dato soggettivo del sentimento di appartenenza al
gruppo, che poi considera dall'angolazione e dei soggetti passivi membri del gruppo e del
convincimento che ha il soggetto attivo in ordine all'esistenza di quel gruppo determinato. La
giurisprudenza dei tribunali internazionali va verso questa concezione.
La qualifica di gruppo protetto deve essere valutata sia in prospettiva di coloro che appartengono
al gruppo sia di coloro che in concreto realizzano gli atti di genocidio.
Và distinta la prospettiva soggettivistica legata al sentimento di appartenenza del soggetto passivo
rispetto a quella legata al convincimento del soggetto attivo del crimine. Più fondata appare la
prima. Si potrebbe correre il rischio di considerare gruppo rilevante qualsiasi gruppo solo perchè si
attribuisce un'identità etnica immaginaria.
Il sentimento di appartenenza è un fattore di identificazione ma non esaurisce l'accertamento
dovendo rintracciare quei caratteri che oggettivamente conferiscano plausibilità alla
identificazione del gruppo tipico.
Il gruppo deve essere dunque inteso come tale a prescindere dalla convinzione del soggetto attivo
altrimenti si finirebbe per identificare come genocidio una fattispecie dell'immaginario
dell'agressore.

L'identificazione del "gruppo protetto" nel caso Akayesu.


Il problema era legato nel capire se i tutsi costituissero un'etnia protetta ai fini della configurabilità
nella fattispecie di genocidio. Il fatto che gli hutu ed i tutsi erano legati da affinità razziali, culturali

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e religiose nonchè matrimoni misti.
Il Tribunale del Rwanda ha considerato i tutsi come gruppo etnico, diverso dagli hutu e che
l'appartenenza ad uno o all'altro gruppo era indicato sulla carta d'identità.
La sentenza in definitiva considera i tutsi come gruppo etnico diverso dagli hutu, pur in assenza
dei requisiti che l'avrebbero definito come tale.
C'E' STATA L'APPLICAZIONE DELLA NORMA IN VIA ANALOGICA.

La tutela del gruppo nazionale, etnico, razziale o religioso nel genocidio e negli altri
crimini internazionali.
La definizione del gruppo protetto rimanda anche alla questione dei rapporti tra genocidio e gli
altri crimini internazionali.
Nello specifico i crimini di guerra consistono in violazioni commesse contro combattenti o
popolazioni civili nel corso di un conflitto; mentre i crimini contro l'umanità consistono in volazioni
compiute su larga scala o in modo sistematico a danno di popolazioni civili, realizzate sia in tempo
di pace che in tempo di guerra.
Le vittime di tali crimini non sono quindi identificate dall'appartenenza ad un gruppo. Il genocidio
quindi sotto questa veste sarebbe un crimine speciale rispetto agli altri crimini internazionali.
Nelle ipotesi in cui vengano colpite popolazioni civili non appartenenti alle tipologie di gruppo
tipiche si configurano altri reati internazionali ma non il genocidio.
Nel nostro caso chi respinge la qualifica dei tutsi a gruppo etnico per radici comuni agli hutu,
dovrebbe propriamente escludere genocidio configurandosi invece i crimini contro l'umanità o di
guerra, qualora ci sia stato un conflitto bellico.
NEL NOSTRO CASO SI PARLA COMUNQUE DI GENOCIDIO.

Il problema della violenza sessuale quale modalità di realizzazione del genocidio.


Tra le molteplici questioni affrontate nel caso Akayesu, assume importanza quella al paragrafo d,
relativa all'imposizione di misure volte a prevenire le nascite all'interno del gruppo.
Tali misure possono essere attuate dal Tribunale secondo modalità diverse quali la mutilazione
sessuale, le pratiiche di sterilizzazione, il controllo forzato delle nascite, la separazione dei sessi, la
proibizione di matrimoni ed infine anche lo stupro.
Ipotesi in cui una donna venga fecondata da un uomo di un altro gruppo che non appartenga al
gruppo materno.
Nelle società patriarcali l'identificazione al gruppo viene determinata dal padre. Proprio per questo
in Rwanda ci sono stati abbandoni ed infanticidio di bambini nati dalle vittime delle violenze
sessuali.
Nel caso Akayesu, il Tribunale ha ricondotto gli atti di violenza sessuale anche al genocidio
mediante lesione dell'integrità fisica e psichica.
Le violenze subite dalle donne tutsi, umiliate pubblicamente, mutilate e stuprate anche in pubblico
sarebbero dirette alla distruzione fisica e psichica delle stesse donne tutsi, delle loro famiglie e
delle loro stesse comunità.
Le violenze, seppur su una parte di popolazione, quella femminile, costituisce comunque elemento
del processo di distruzione del gruppo nella sua totalità. IPOTESI ESTENSIVA DELLA FATTISPECIE DI
GENOCIDIO.
Per considerare le violenze sessuali vere forme di genocidio occorrerebbero prove solide di un quid
pluris che permettesse di connetterle oggettivamente alla distruzione del gruppo protetto.

Problemi particolari del dolo di genocidio.


Il dolo specifico non costituisce nella struttura del crimine un mero dato intenzionale, indicando
anche l'idoneità o almeno la direzione oggettiva dei fatti commessi a realizzare l'evento
intenzionale e finale della distruzione del gruppo protetto.
Occorre definire gli aspetti ulteriori che attengono squisitamente all'elemento psicologico del
genocidio.
All'evento finale della distruzione totale o parziale del gruppo deve corrispondere la
consapevolezza e l'intenzione del soggetto attivo.
Con l'uccisione di un singolo non si manifesterebbe l'intenzione di distruggere il gruppo cui egli
appartenga, ed il genocidio si differisce dal crimine di persecuzione per il diverso modo in cui
opera il reqisito dell'appartenza al gruppo.
La persecuzione si realizza dove l'autore scelga le vittime in ragione dell'appartenenza ad un
determinato gruppo ma non vuole distruggere la comunità come tale.
Nel caso Akayesuè stato inoltre trattato un profilo poarticolarmente interessante che concerne
anche la prova del dolo specifico, intesa dal Tribunale quale intenzione, prevista quale elemento
costitutivo del crimine, in base alla quale l'autore cerchi chiaramente di realizzare l'atto
incriminato, anche se l'intenzione rimane un fattore mentale difficile, persino impossibile da

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provare e da determinare.
Nel caso in cui manchi un'esplicita confessione dell'accusatolo specifico atteggiamento mentale
deve presumersi sulla base di presunzioni di fatto, come la scelta deliberata e sistematica di
scegliere le vittime in ragione della loro apparteneza al gruppo, con l'esclusione dei mebri di altri
gruppi.

I problemi connessi all'adeguamento della normativa nazionale a quella internazionale.


Propsettive di riforma.
Nel coordinare la normativa internazionale con quella introdotta nel nostro ordinamento la legge n.
962 del 1967, questa struttura il genocidio come delitto di attentato. L'art. 1 non solo prevede il
dolo specifico relativo alla distruzione del gruppo in quanto tale, ma sanziona atti diretti a
cagionare lesioni personali garvi, la morte o lesione particolarmente gravissime ai mebri del
gruppo.
L'art. 3 specifica che la morte di 2 o più persone costituirebbe una mera circostanza aggravvante
del crimine base indicato all'art. 1 della stessa legge 962. La nostra legge ammette con ciò che il
genocidio si possa configurare anche nel caso dell'uccisione del singolo individuo.
Gli Statuti dei Tribunali internazionali invece fanno riferimento al gruppo in toto, necessario per
configurare genocidio.
Bisogna amalgamare il diritto interno con quello internazionale, affidato alla Commissione Conforti,
per l'adattamento del diritto interno italiano allo Statuto della Corte Penale Internazionale.
La versione definitva del Progetto Conforti, tuttavia, non ha scelto se lasciare inalterato il testo del
1967 o se modificarlo in armonia con la formula adottata dalla Corte Penale Internazionale.

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