JURISPRUDENCIA

Roj: SAP M 3809/2020 - ECLI: ES:APM:2020:3809

Id Cendoj: 28079370012020100169
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 29/05/2020
Nº de Recurso: 355/2020
Nº de Resolución: 144/2020
Procedimiento: Recurso de apelación. Procedimiento abreviado
Ponente: MARIA INES DIEZ ALVAREZ
Tipo de Resolución: Sentencia

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
IDE11
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0056162
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 355/2020
Origen:Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid
Procedimiento Abreviado 141/2019
Apelante: D./Dña. Silvio
Procurador D./Dña. MARIA CLAUDIA MUNTEANU .
Letrado D./Dña. PEDRO ANTONIO GRANDE SANZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 144/2020
ILMOS. SRES.
D./Dña. ISABEL MARÍA HUESA GALLO
D./Dña. CARLOS MARÍA ALAIZ VILLAFAFILA
D./Dña. MARÍA INES DIEZ ÁLVAREZ
En Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil veinte .
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado
núm. 141/2019, procedente del Juzgado de lo Penal nº 30 (Juzgado de Refuerzo) DE MADRID, seguido por un
delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA, siendo acusado D. Silvio , representado por el Procurador Dª MARIA
CLAUDIA MUNTEANU y defendido por el Letrado D. PEDRO ANTONIO GRANDE SANZ, venido a conocimiento
de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por el acusado, contra la
sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 17 de enero de 2020, siendo parte
apelada el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. María Inés Diez Álvarez.

ANTECEDENTES DE HECHO

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 JURISPRUDENCIA

PRIMERO. - Con fecha 17 de enero de 2020 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia
por el Juzgado de lo Penal núm. 30 DE MADRID.
En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:
" ÚNICO.- Queda probado y así se declara expresamente que Silvio , con permiso de residencia número NUM000
, nacido el día NUM001 de 1982 en Túnez, y sin antecedentes penales, el día 12 de abril de 2018, sobre las
00,30 horas, se encontraba en la Plaza Puerta de Santo domingo de la localidad de Madrid, con objeto de obtener
un beneficio económico derivado de la venta de sustancias estupefacientes, entregando a Juan Ramón una
bolsita transparente con una sustancia en su interior a cambio de veinte euros, teniendo en su poder otra bolsita
similar destinada al mismo fin, conteniendo la primera, 0,857 gramos de cannabis, con riqueza de 10,8% y la
segunda 1,082 gramos con riqueza de 10,4% alcanzando, respectivamente, en el mercado ilícito, el precio de 2,64
y 9,85 euros. El acusado poseía la referida sustancia con vocación de tráfico. La sustancia intervenida no causa
grave daño a la salud y estaba destinada por el acusado a su venta a terceras personas. El valor de la sustancia
ocupada asciende a 70,81 euros".
Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:
" Que debo condenar y condeno a Silvio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud
pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo
368.2 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de
SEIS MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo
durante todo el tiempo de la condena, y multa de 20 euros, con arresto sustitutorio del artículo 53.2 del Código
Penal de un día, en caso de impago, y costas del procedimiento".
SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por el acusado, en el que alegaba
vulneración del principio de presunción de inocencia
TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado a las demás partes, impugnando el recurso el Ministerio Fiscal.
CUARTO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, turnadas a la esta Sección 1ª y registradas al
número de Rollo 355/2020 RAA, se designó ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA INÉZ DIEZ ÁLVAREZ
y se señaló para deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS
Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - La representación procesal del acusado presenta recurso de apelación contra la sentencia del
Juzgado de lo Penal nº 30 (Juzgado de Refuerzo) de MADRID de fecha 17 de enero de 2020, por la que se
condena al acusado por un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA, por los siguientes motivos:
1º) Vulneración del principio de presunción de inocencia dado que, según la parte recurrente, la cantidad
intervenida al acusado estaba destinada a su consumo, siendo acreditativo de ello el informe del SAJIAD
existente en autos.
2º) Inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP en relación con el art.
66.1 del mismo texto legal. Considera la parte recurrente que ha de aplicarse dicha circunstancia modificativa
de la responsabilidad penal dado que entre la fecha de comisión de los hechos, el 12 de abril de 2018 y la
recepción de los autos en el Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid, el 28 de octubre de 2019, transcurre un
año y medio.
3º) Inaplicación de la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal, dado que consta
acreditado en autos con el informe del SAJIAD que el acusado es consumidor de sustancias estupefacientes
desde hace seis años.
El Ministerio Fiscal impugna el recurso al considerar que la resolución dictada es ajustada a Derecho.
SEGUNDO .- PRIMER MOTIVO DE RECURSO. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Recoge la STJ de Madrid de 30 de enero de 2018: " La jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y Supremo
considera que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a valorar, de una parte, la
existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia".

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 JURISPRUDENCIA

Define la citada sentencia como "prueba adecuada" la que ha sido obtenida con respeto a los principios
estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales, esto es,
oralidad, contradicción e inmediación.
Y define como prueba suficiente o bastante la que tiene un contenido netamente incriminatorio.
Para que una prueba pueda reputarse de cargo, continúa diciendo la sentencia, " es preciso que su
interpretación, que fija lo que podría llamarse el contenido objetivo de la prueba (v.gr., lo que dice un testigo),
dé lugar a un resultado objetivamente incriminatorio, es decir, de la prueba ha de resultar un hecho que
pueda considerarse directamente determinante de la responsabilidad criminal del acusado o, cuando menos,
constitutivo de un indicio de dicha responsabilidad. Y ello más allá de que pueda confiarse en que dicho resultado
resulte creíble o responda a la verdad, terreno en el que se mueve propiamente la valoración de la prueba y
que en exclusiva compete al Tribunal que presencia la prueba. Es incuestionado, pues, que " la prueba ha de
confirmar alguno de los hechos subsumibles en la previsión del tipo penal " ( STC 101/1985 ), pues, de lo contrario,
adolecería de contenido incriminatorio, " lo que determina su ineptitud para servir de fundamento a la condena".
Finalmente, el principio de presunción de inocencia exige que el órgano de instancia construya el juicio de
autoría con arreglo a " un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para
fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de duda que el control
de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el
del Tribunal de apelación; el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario
a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia... ( STS nº 70/2011, de 9 de febrero , y 13-7-2011,
entre otras muchas).
Resume esta doctrina con toda claridad la STS 712/2015, de 20 de noviembre -ROJ STS 4819/2015 - cuando
dice (FJ 1º): " El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE ... supone que se haya
desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo
tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las
máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial,
en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la
participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados".
Sentadas estas bases, corresponde al Tribunal de segunda instancia únicamente verificar estos extremos,
es decir, la validez y suficiencia de la prueba y la racionalidad en su valoración " sin que suponga una nueva
valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por
un Tribunal que no ha presenciado la prueba. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria
efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la
regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario
o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el
tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas".
En los mismos términos, más recientemente, la STS 176/2016, de 2 de marzo (FJ 1, ROJ STS 832/2016 ), ATS
1183/2016 , de 30 de junio (FJ Único, ROJ ATS 7735/2016 ), STS 397/2017 , de 1 de junio (FJ 3, ROJ STS
2230/2017 ), STS 454/2017 , de 21 de junio (FJ 4, ROJ STS 2445/2017 ) y STS 524/2017, de 7 de julio (FJ 11,
ROJ STS 2763/2017).
Efectivamente, la nueva valoración de las pruebas personales por el Tribunal que no las haya presenciado con
la debida inmediación aparece prohibida por reiteradísima jurisprudencia del TEDH - recientemente, STEDH
13.06.2017, asunto Atutxa Mendiola c. España , §§ 38 a 46- y de los Tribunales Constitucional y Supremo (v.gr.,
entre muchas, SSTS 3/2016 , FJ 2º; 892/2016, de 25 de noviembre , FJ 2º -ROJ STS 5182/2016; 497/2017, de
20 de junio, FJ 5º -ROJ STS 2584/2017- y, particularmente, con copiosa cita de precedentes, el FJ 2 de la STS
457/2017, de 25 de junio). Cfr., asimismo, SSTC 172/2016 (FFJJ 7 º y 8º), 105/2016 ( FJ 5 º), 191/2014 ( FFJJ
3º a 5 º), 105/2014 ( FFJJ 2º a 4 º), 205/2013 (FJ 7 º) y 157/2013 (FJ 5º), y ATC 27/2017 (FJ 3º). De modo que,
con carácter general, en esta sede -no habiéndose propuesto ni practicado prueba personal de ninguna clase-,
sólo cabrá estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el órgano de instancia no
ha conferido credibilidad y veracidad a una declaración personal (acusado, víctima, testigos y manifestaciones
de peritos) contraria a razón o a las máximas de la experiencia.
Aplicando todas estas consideraciones al caso presente, este Tribunal ha de concluir, reproducida la grabación
de la vista y analizada la prueba practicada y la valoración contenida en la sentencia, que no se advierte
la vulneración alegada por la parte recurrente. La prueba practicada se estima lícita y adecuada, en tanto
que practicada con respeto a los principios de oralidad, inmediación y contradicción. La prueba practicada,
asimismo, se estima suficiente prueba de cargo dado que el Juzgado a quo ha contado con el testimonio
ofrecido por los dos agentes de la Policía Nacional que observaron el proceso de intercambio de la droga por

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 JURISPRUDENCIA

dinero, procediendo a la inmediata identificación del comprador y del vendedor, ahora acusado, así como a
la incautación de la sustancia y del dinero intercambiado. Junto a dicha prueba testifical, consta el informe
emitido por el Instituto de Toxicología (folios 52-55) que acredita el tipo de sustancia intervenida y su pureza
y el informe de valoración realizado por la policía (folios 69 y 70).
A todo esto cabe añadir que se estima adecuada y acertada la valoración que de dicha prueba ha realizado el
órgano sentenciador con arreglo a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que se adviertan
en ella ninguna clase de error que justifique la revocación de la sentencia.
Efectivamente, los dos agentes de la Policía Nacional que depusieron en el acto del juicio ofrecieron una versión
plenamente coincidente, dejando claro que ambos, realizando labores de prevención de paisano y actuando
como si fueran una pareja, observaron con claridad el intercambio entre el ahora acusado y el comprador,
procediendo a la inmediata identificación. Añadieron que al tiempo de identificar al vendedor éste arrojó al
suelo el dinero intervenido y una de las bolsitas transparentes que contenía la sustancia y que la otra fue
interceptada en poder del comprador.
Partiendo de que la Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene declarado que la declaración de los agentes de la policía
prestadas con las garantías procesales propias del acto de juicio oral (inmediación, contradicción y publicidad)
constituye prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia ( STS de 2 de abril de
1996 y de 2 de diciembre de 1998 entre otras muchas); tomando en consideración que, como recuerdan STS
1227/2006 y 767/2009, el art. 717 de la LECrim dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios
de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del
criterio racional; y recordando que, por ejemplo, la STS de 10 de octubre de 2005, precisa que estos funcionarios
llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna
para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que
prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad,
precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la
que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el
nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE; es posible concluir que el testimonio persistente
y coherente de ambos agentes constituye prueba de cargo suficiente para justificar la condena impuesta.
Alega la parte recurrente que en el acto del juicio no ha quedado acreditado que la sustancia intervenida al
acusado lo fuera para el tráfico o para su venta a terceras personas, sosteniendo, por el contrario, que estaba
destinada al consumo propio del Sr. Silvio . Pero este argumento no puede ser acogido:
- En primer lugar, porque como se ha recogido anteriormente, los agentes de la Policía Nacional ratificaron en
el acto del juicio cómo habían observado la transacción realizada entre el acusado y el comprador.
- En segundo lugar, porque, prueba de dicha transacción, parte de la sustancia intervenida se incautó en poder
del comprador, siendo que en poder del acusado se interceptó otra bolsita similar de sustancia y el dinero
recibido.
- Y, en tercer lugar, porque ni siquiera la versión del autoconsumo fue mantenida por el acusado en el acto del
juicio quien, debidamente citado y con los apercibimientos del art. 786 de la LECrim, decidió no comparecer
y, por tanto, asumir las consecuencias de ello.
No se trata, por tanto, de atender exclusivamente a la cantidad de la sustancia intervenida sino que es
exigible tomar en consideración que la identificación del acusado y su posterior detención se hicieron tras la
transacción observada por los agentes de la autoridad.
El motivo ha de ser desestimado.
TERCERO.- SEGUNDO MOTIVO DE RECURSO. Inaplicación de la circunstante atenuante de dilaciones
indebidas del art. 21.6 del CP .
La atenuante prevista en el art. 21.6 del Código Penal, introducida por la LO 5/2010, aparece inexorablemente
unida al derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclaman el art. 24.2 de la Constitución,
el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales
de 1950 y el art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como al derecho a la tutela
judicial efectiva del párrafo primero del citado art. 24 de la Constitución.
Desde esta perspectiva de relevancia constitucional, el TC ha afirmado ( STC 301/1995) que la expresión
" dilaciones indebidas" recogida en el Texto Constitucional constituye un " concepto jurídico indeterminado"
por lo que " su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que
permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no
se identifica con la duración global de la causa, ni aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales".

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 JURISPRUDENCIA

En este mismo sentido, esto es, en la exigencia de analizar las circunstancias concurrentes en cada caso,
recoge la STS de 8 de enero de 2020 (ROJ: STS 1/2020 - ECLI:ES:TS:2020:1 ) tras recordar que el TEDH, en
aplicación del art. 6 del Convenio Europeo de Derecho Humanos, tiene establecido que toda persona tiene el
"derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", entendiendo esta Sala por ello el derecho de
todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales
la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios
disponibles en la Administración de Justicia", que "Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se
proclaman de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de
valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del
plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable
(cfr. STS 385/2011, 5 de mayo entre otras)".
Y, asimismo, en la necesidad de contar con ciertos criterios objetivos que permitan verificar si ha existido
efectiva dilación, para la aplicación de la atenuante mencionada son requisitos ( STS 1883/2016, de 6 de
abril) " a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en
el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o
retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo
que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas" . Y
especifica la STS, Penal sección 1 del 25 de octubre de 2019 ( ROJ: STS 3391/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3391 "Tal
y como decíamos en nuestra sentencia 400/2017, de 1 de junio, "En cuanto al carácter razonable de la dilación
de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos
consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos
similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen
a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la
jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de
pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al
mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH
de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso
López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC
237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-
11;535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26- 12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010,
de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras)".
Analizadas las circunstancias concurrentes en el presente caso, ha de compartirse la conclusión contenida
en la sentencia de instancia. Pese a las consideraciones del escrito de recurso, es lo cierto que el único plazo
de paralización que se advierte en la tramitación del procedimiento tiene una duración de poco más de seis
meses.
El Juzgado de Instrucción nº 4 dictó auto de incoación de diligencias previas el 13 de abril de 2018, fecha en la
que, puesto a disposición judicial en calidad de detenido, se recibe declaración al Sr. Silvio como investigado
y, por tanto, éste toma conocimiento de la existencia de causa penal en su contra. Tras la práctica de las
diligencias de investigación oportunas, entre las que destaca la elaboración del informe sobre la sustancia
intervenida por el Instituto de Toxicología y la valoración de mercado por la Comisaría de Policía Nacional, el
Juzgado de Instrucción dictó el 21 de septiembre de 2018 auto de continuación de procedimiento abreviado.
No se observa en esta primera fase de investigación ninguna dilación.
Dictado el auto de procedimiento abreviado en la fecha mencionada, el 11 de octubre de 2018 el Ministerio
Fiscal interesa la práctica de una diligencia complementaria de tal manera que, cumplimentada, la causa fue
remitida de nuevo a Fiscalía el 21 de noviembre de 2018. El Ministerio Público emitió su escrito de calificación
el 8 de enero de 2019, esto es, en un plazo de poco más de un mes, lo que en ningún caso puede estimarse
siquiera una dilación.
De manera diligente el 31 de enero de 2019 se dicta el auto de apertura de juicio oral y, logrado la notificación y
requerimiento al acusado por diligencia de 14 de febrero de 2019, se da traslado a la defensa para presentar su
correspondiente escrito, lo que verifica el 1 de marzo de 2019. Por diligencia de ordenación de 6 de marzo de
2019 se acuerda la remisión de los autos al Juzgado Decano para su reparto entre los Juzgados de lo Penal.
Por lo tanto, tampoco en esta fase se advierte la presencia de dilación alguna.
La única paralización que se advierte es la que transcurre entre la citada remisión de los autos (en el mes
de marzo de 2019) y la recepción en el Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid, Juzgado de Refuerzo, el 21 de
octubre de 2019. Pero dicha paralización, de poco más de seis meses, no constituye a criterio de este Tribunal
una dilación indebida que justifique la aplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.6 por estimar que
entra dentro de los parámetros normales de la carga de trabajo que soportan los órganos de enjuiciamiento.

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 JURISPRUDENCIA

A partir de ese momento, tampoco se advierte, como acertadamente concluye el Juzgado de lo Penal en su
sentencia, paralización alguna en la tramitación procesal.
El motivo de recurso se desestima.
CUARTO.- TERCER MOTIVO DE RECURSO. Inaplicación de la circunstancia atenuante analógica de
drogadicción del art. 21.2 del CP .
Sostiene la parte recurrente que consta acreditado en autos que el acusado es consumidor de cannabis tal y
como acredita el informe del SAJIAD obrante en autos y tal y como manifestó el acusado al tiempo de prestar
declaración como investigado ante el Juzgado de Instrucción.
El motivo ha de correr igual suerte desestimatoria.
Para empezar cabe recordar a la parte recurrente que la atenuante contemplada en el art. 21.2 del Código
Penal no es la "analógica de drogadicción" sino la atenuante de " actuar el culpable a causa de su grave adicción
a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior". La atenuante analógica se recoge en el
apartado 7 del mismo precepto.
Conviene también recordar que la Sala Segunda del Tribunal Supremo -por todas, STS 467/2015, de 20 de julio-
señala, " que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que
las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo( SSTS 138/2002 de 8.2 , 716/2002 de 22.4
, 1527/2003, de 17.11 , 1348/2004 de 29.11 , 369/2006, de 23.3 )... Los déficits probatorios no deben resolverse
a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12 ). En definitiva para
las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo"".
La STSJ de Madrid de 11 de julio de 2019, tras explicar las características de la drogodependencia y los
requisitos exigibles para su relevancia en la esfera de la responsabilidad criminal, analiza los distintos efectos
penológicos que puede tener atendido el contenido de los arts. 20.1 y 2 (eximente completa), 21.1 (eximente
incompleta), 21.2 (atenuante de drogadicción) y 21.7 (atenuante analógica). Y, respecto de estas dos últimas
recoge la citada sentencia con cita de la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo:
La atenuante del art. 21.2 CP , se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta
criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando
exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.
Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar
conforme a ese conocimiento (voluntad).
Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2
CP, es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente
mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar
las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación
por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de
aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que
criminológicamente se ha denominado " delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia
motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento
se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.
La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como
un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia
de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus
necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a
corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres
e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es
la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias
concurrentes en el autor y en el hecho punible.
Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida
atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo
en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan
destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en
igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy
cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado
en la eximente incompleta.

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 JURISPRUDENCIA

Cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea
porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de
la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica,
art. 21.6 CP .
Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias
estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues
solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta
con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias
atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse
en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas
y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados
como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la
atenuación de la pena por la dependencia de drogas.
Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente,
aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en
el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes
como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que
de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión
narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o
configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones
( SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).
Estos requisitos no se cumplen en el presente caso en el que no consta acreditada la concreta e individualizada
situación del sujeto en el momento de comisión de los hechos, tal y como acertadamente valoró el Magistrado
a quo.
Ni queda acreditado que a la fecha de los hechos el Sr. Silvio sufriera dependencia a droga o sustancia
estupefaciente o psicotrópica alguna, ni mucho menos que su conducta estuviera afectad por dicho consumo
crónico.
Las manifestaciones realizadas por el investigado en fase de instrucción carecen de valor probatorio alguno y
cabe recordar que la decisión del Sr. Silvio de no comparecer al acto del juicio, pese a estar citado en forma,
ha impedido al órgano de enjuiciamiento y también a este Tribunal de apelación escuchar su versión de los
hechos y justificar, mediante las preguntas que se le hubieren formulado, su efectiva adicción.
El informe obrante en autos al folio 40, emitido por el SAJIAD al tiempo de su detención, acredita que en la
analítica de origen resultó positivo al consumo de cannabis cuyo tiempo de detección en orina es, según se
expone, de 1 semana si se trata de un consumo esporádico y de 6 semanas si se trata de un consumo crónico.
El propio informe recoge " La técnica de análisis utilizada es un inmunoensayo cromatográfico de flujo lateral
para la detección cualitativa de drogas de abuso en orina, por lo que no es posible precisar ni la cantidad de
sustancia consumida, ni el grado de adicción del sujeto ante un resultado positivo".
Finalmente, sin que resulte mencionado por la parte recurrente, consta en autos informe del CAD de Latina de
Madrid (folio 133) que recoge: " D. Silvio con DNI nº NUM002 solicitó tratamiento en nuestro centro el 12 de
Febrero de 2019, por consumo de alcohol, cannabis y juego patológico. Se le diagnosticó dependencia al juego,
dependencia a la cocaína y dependencia al alcohol.
Acudió a cita médica y con el terapeuta ocupacional durante el mes de febrero dejando control toxicológico
negativo a alcohol y cannabis refiriendo que no estaba jugando en ese mes.
Se cierra su expediente por abandono con fecha 5 de julio de 2019, No terminó la valoración con el resto del
equipo interdisciplinar y no se pudo realizar un plan de tratamiento".
Si bien el informe parece acreditar una dependencia a la cocaína, que no al cannabis, es lo cierto que no es
válido para concluir que a la fecha de los hechos, diez meses antes de su asistencia a dicho centro, el Sr. Silvio
tuviera tal dependencia, máxime si se tiene en cuenta que en la analítica de orina del día siguiente a la comisión
de los hechos no aparecía el consumo de cocaína.
QUINTO .- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de esta alzada se declaran de oficio ( art. 240 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento
Criminal.

7
 JURISPRUDENCIA

FALLO
QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación presentado por el acusado D. Silvio y su defensa, contra la
sentencia de fecha 17 de enero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal 30 (Juzgado de Refuerzo) DE
MADRID, en los autos a que el presente Rollo se contrae, CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de
oficio las costas de este recurso.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes y devuélvase la causa al Juzgado de
procedencia con testimonio de lo acordado.
Al haberse incoado el proceso después del 6 de diciembre de 2015, esta Sentencia es recurrible en Casación
por infracción de Ley (ex artículos 847.1.b y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), para ante el Tribunal
Supremo, mediante escrito, autorizado con firma de Letrado, presentado en la Secretaría de esta Sala, en el
término de cinco días desde la última notificación.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros
correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.