DIP, Segundo parcial, Clase 3: (Derecho internacional de la minoridad)

Restitución internacional de menores:

No utilizamos el término menor porque como nosotros ya sabemos, con la aprobación

de la convención internacional sobre los derechos del niño, la consideración de que el
niño es un sujeto de derechos y no un objeto, el término menor ha sido excluido.

Entendemos por restitución al proceso de carácter civil, cuyo objeto es el pronto

reintegro del niño a su centro de vida. Ataca el fenómeno en el cual uno de los
progenitores o quien tenga la guarda sobre el niño sin ser progenitor, se lleva al niño a
otro estado, fuera del ámbito de la república argentina, en violación de la patria
potestad o tenencia y régimen de visitas. Por tener un vínculo jurídico o parental, se
lleva al niño fuera del país, este es el fenómeno que se pretende combatir. Si no hay
vínculo vamos a estar en el tráfico. Nuestro sistema establece que la patria potestad
es compartida y como es compartida, se necesita de la autorización de ambos padres
cuando se quiera retirar al menor del país, se necesita el consentimiento de ambos
padres. La autorización tiene que ser ante escribano público o un juez.

¿Qué dos fenómenos generan el proceso de restitución?

 Traslado ilícito: hay traslado ilícito cuando uno de los progenitores o quien tiene
un vínculo jurídico sobre el niño, se lo lleva sin autorización. Por ejemplo: pasar
por el aeropuerto con autorización trucha o lo sacan por la frontera argentina
que es muy permeable.
 Traslado licito con autorización: pero lo que se produce es lo que se llama:
retención indebida, es decir que el niño no regresa al vencimiento del plazo de
la autorización o cuando los padres habían pacto su regreso. Se recomienda
en la redacción de las autorizaciones indicar el plazo, de lo contrario nunca se
va a poder configurar la retención indebida. Se recomienda también establecer
en la autorización una clausula que diga cuál es la residencia habitual del niño
o centro de vida, por ejemplo: la Rep. Argentina, para evitar discusiones o
problemas posteriores.

El centro de vida es un sinónimo de residencia habitual, el lugar con el cual el niño

tiene un vínculo estrecho, donde tiene sus afectos, donde vive su familia, donde va al
colegio, donde tiene sus amigos, practica deportes, etc. Es un vínculo afectivo, lleva
todo un proceso, de hecho no influye que los padres cambien el domicilio, la
residencia habitual del niño va a seguir siendo la misma, no es una definición jurídica,
sino que es una definición sociológica.

Antes y después de la existencia de las convenciones:

Específicamente hay tres convenciones que argentina ratifico en materia

internacional de restitución de niños, la primera es: la convención de la haya
sobre sustracción internacional de niños de 1980, es una convención
multilateral que vincula a la Rep. Argentina con la mayoría de los países de
Europa, algunos países de Asia, hay muchos casos con china, Japón, etc.
Después tenemos la CIDIP 4 sobre restitución internacional de niños de 1989,
esta CIDIP es regional y vincula a la Rep. Argentina con países de
Latinoamérica, como la haya, y por último el convenio bilateral entre argentina y
Uruguay sobre protección internacional de niños de 1981. Tenemos la
convención de la haya del 93 sobre restitución, que es mucho más moderna,
pero no fue ratificada por argentina. Tenemos que ver como era el sistema
antes de las convenciones, para ver lo que se logro, y como es el sistema
actualmente.

 Antes: por ejemplo, venía a mi estudio una señora y nos decía: mi ex se

llevo a mi hijo a España, yo estaba obligada a iniciar un juicio de
tenencia, y en el marco de la tenencia solicitar la restitución
internacional, implicaba que la petición de la restitución estaba
conectada a la discusión del fondo, con el fondo nos referimos a que
padre era más idóneo para el cuidado del niño. Las tenencias llevan
mínimo 5 años, porque son procesos donde hay mucha prueba. El
problema de considerar a la restitución como una petición asociada a la
tenencia o idoneidad de algunos de progenitores, era que cuando
llegaba la solución o la orden de restitución, habían pasado 5 años y se
le generaba un doble daño al niño, el que se le genero por llevárselo sin
autorización y el daño de reintegrarlo después de 5 años. Este sistema
atentaba contra el interés superior del niño.
 Hoy: Las convenciones lo que hacen es consagrar a la restitución como
un proceso autónomo de la acción de fondo, el proceso se agota una
vez que logro el pronto reintegro del niño y nada más. Con la restitución
 se busca preservar la jurisdicción del juez natural, que va a ser el juez
de la residencia del niño, porque muchas veces lo que se pretende es
salir de una jurisdicción desfavorable para buscar una favorable, es lo
que la doctrina llama Estados paraísos, (por ejemplo: sistema
musulmán, el derecho se basa en el hombre). Para evitar esto, se
intenta preservar la jurisdicción de la residencia habitual, logrando que el
niño inmediatamente vuelva del lugar del cual fue sustraído, trasladado o
retenido indebidamente, después allí discutiré el fondo planteando
tenencia, visitas, alimentos o lo que quiera, pero ante el juez de la
residencia habitual. Hoy es un proceso autónomo. Nuestro código de
procedimiento no hace descripción, la descripción procesal esta en los
convenios, el nuevo CC en la sección octava, titulo sexto, DIP, artículo
2642, que dispone: que deberá procurar adaptar al caso los principios
contenidos en los convenios, le está diciendo al juez que tiene que tener
en cuenta los convenios, por más que no resulten aplicables. Caso
Osward: donde la corte dice que la restitución es autónoma. Podríamos
relacionar el proceso de restitución a una medida autosatifactiva, porque
no está ligada a cuestiones de fondo y se agota ni bien se cumple. Si lo
relaciono a una medida cautelar tendría que discutir cuestiones de fondo
y la restitución según la corte es autónoma.

 Antes: la jurisdicción estaba dada por el domicilio de los padres.

 Hoy: el punto de conexión domicilio mutó hacia el de la residencia
habitual, porque este pretende proteger el vinculo afectivo que el niño
tiene con su espacio, centro de vida, del cual hablan los convenios.

 Hoy: van a intervenir autoridades centrales que van a cooperar con los
jueces, para llevar adelante el proceso y dar cumplimiento a la medida.
En nuestro caso, la autoridad central es el ministerio de relaciones
exteriores y comercio internacional, dirección de cooperación
internacional, cuarto piso. No voy a ir a un juez.
 Antes: el proceso era estrictamente judicial.
Las convenciones, piden que la orden de restitución se tome en un plazo
máximo de 6 semanas, porque mientras más tiempo pase, peor es.

Procedimiento de la restitución:

El procedimiento multilateral y regional, es decir, el previsto en la haya 80” y la

CIDIP 4 son muy parecidos, la diferencia va a estar con él bilateral Argentina-
Uruguay. Posible pregunta de examen: ¿Qué diferencia o similitudes hay entre
un sistema u otro?

Procedimiento multilateral y regional: (convención de la haya sobre

sustracción internacional de niños de 1980, multilateral, y CIDIP 4 sobre
restitución internacional de niños de 1989, regional.)

Viene al estudio una señora, y nos dice que el ex marido se llevo a su hijo de 6
años a España. Primero tengo que verificar que convenio resulta aplicable, en
este caso, con España, tenemos el convenio de la haya del 80”. La haya
establece que debo hacer una denuncia de traslado ilícito o retención indebida
ante la autoridad central designada, en nuestro caso, cancillería. Cancillería
debido a la cantidad de casos, elaboro una página, que es: menores.gov.ar, en
esta página el letrado o el particular ingresa y además de ver el texto de las
convenciones, tiene una ventana que dice formulario de denuncia: Es un
formulario bastante largo, donde se especifican características del niño y de la
persona que se lo llevo, relato de los hechos, fundamentar el derecho y
acompañar documental acreditando legitimación. El formulario debe
presentarse en el piso 4to de cancillería, y las autoridades van a hacer una
evaluación acerca de las veracidad de la información, aproximadamente se
rechaza el 50% de las denuncias por falta de veracidad. Suponiendo que la
denuncia sea verdadera, si se donde fue llevado el niño tengo que denunciar el
domicilio y algún teléfono de contacto, porque la autoridad central argentina se
va a contactar con la autoridad central extranjera, en este caso España, y va a
tratar de asegurar el lugar donde el niño se encuentre, para que no sea
nuevamente sustraído, además de verificar las condiciones en las que se
encuentra. Si no se donde se encuentra, también tengo que manifestarlo en el
formulario, en este caso se da aviso a interpol, para que interpol se encargue
de localizar al niño y al progenitor que se lo llevo. Suponiendo que sabemos
dónde se encuentra, la autoridad central argentina se conecta con la autoridad
central española y entre las dos van a tratar de lograr la devolución voluntaria
del niño, se abre como una etapa de conciliación, donde se va a mediar para
que el niño sea devuelto voluntariamente. Para parte de la doctrina esta etapa
es una pérdida de tiempo, porque en realidad las autoridades centrales no
pueden obligar a que el niño sea devuelto voluntariamente, es una entidad
administrativa, no son jueces para ordenar y sancionar. A nivel local no
tenemos ningún mecanismo previsto, nos queda promover la tenencia y
discutirlo en ese marco. Supongamos que no hay devolución voluntaria, el
actor tiene dos opciones, la primera: es contratar a un abogado particular, que
presente el caso en Argentina o en España, porque la convención de la haya
del 80 y CIDIP 4 determina que va a ser juez competente el de la residencia
habitual o donde el niño se encuentre. Si la promuevo en argentina el juez
argentino va a tener que mandar exhortos y una vez que se dicte sentencia
exequátur, para que se cumpla con la medida. Si la promuevo en España, la
cosa va a ser más directa, en el sentido de que el juez español va a ordenar lo
que crea pertinente, el problema es que como parte no voy a poder tener el
control que me gustaría sobre el procedimiento. A pesar de lo dicho
anteriormente, puedo hacer uso de un beneficio que me da cancillería, que es,
que el caso lo lleve en España un defensor oficial, si yo tomo la decisión de que
el caso tramite en España. Tenemos todo un abanico de posibilidades para
realizar el procedimiento. Cancillería nos va a auxiliar durante todo el proceso.
Las convenciones disponen que no pueda cambiarse la residencia habitual si
estuvo presidida de un traslado ilícito o retención indebida. La acción prescribe
en un año, porque el niño se puede habituar de forma rápida, se genera una
nueva residencia, el plazo comienza a correr desde que se toma conocimiento
de donde se encuentra el niño. Supongamos que lo iniciamos en argentina, lo
primero que hace el juez argentino es ordenar un exhorto para que se notifique
de la demanda de restitución al progenitor que se llevo al niño, este exhorto,
que se va a diligenciar a través de cancillería, va hacia España, se notifica a la
persona, y a partir de la notificación tiene 5 días según la haya y 8 días según
CIDIP 4 -en realidad el de la haya no dice el plazo, los 5 días se establecieron
por la practica internacional- para oponer excepciones. Las excepciones están
taxativamente establecidas y son: tres del artículo 13 del convenio de la haya y
una del artículo 20.

Primera excepción:

 Uno se puede negar a la restitución del niño: si la salud física o psíquica

de este, se encuentra en grave riesgo. ¿Qué se entiende por grave
riesgo en la salud física? Por ejemplo: un tratamiento oncológico, que si
se abandona, el niño corre un grave riesgo o una situación bélica o de
epidemia. Se toma como una excepción suspensiva, porque una vez
que finaliza el tratamiento o la situación bélica por ejemplo, el niño
debería volver a la residencia habitual. ¿Qué se entiende por grave
riesgo en la salud psíquica? Esta causal es la que se opone en el 90%
de los casos, por ejemplo: ambiente violento, madre agresiva, padre
alcohólico, etc. Existe un grave riesgo en el desarrollo de la salud
psíquica. El problema es que me lleva a analizar el fondo de la cuestión
y me lleva tiempo, me lleva a pensar quien es más idóneo, propio de un
proceso de tenencia. Parte de la doctrina propone eliminar esto del
grave riesgo en la salud psíquica.
 Segunda excepción:
 Supone el derecho del niño a ser escuchado, plasmado en el artículo 12
de la convención sobre los derechos del niño, nos dice: que puede el
progenitor que se lo llevo, oponerse a la restitución, si el niño no quiere
ser restituido, siempre y cuando demuestre un grado de madurez
suficiente. ¿Qué se entiende por grado de madurez suficiente? La
jurisprudencia, de modo unánime, considera grado de madurez
suficiente la edad de 10 años, nuestra legislación considera la
inimputabilidad hasta los 10 años, además, se piensa que el niño a esta
edad desarrolla el pensamiento autónomo, esto es pensar mas allá de lo
que escucha, tiene pensamiento propio y esto denotaría grado de
madurez. No es una línea estricta, el juez puede tener otra interpretación
en base a pericias.
 Tercera excepción:
  Quien demanda, el actor, no haya ejercido debidamente el derecho de
custodia o haya consentido la medida.
 Cuarta excepción:
 Articulo 20, el país al cual niño deba ser restituido se encuentre fuera del
sistema de protección de derechos humanos, los que están afuera son
los países árabes, que justamente por este articulo no ratificaron el
convenio de restitución.

Opuestas las excepciones, según los convenios, va a decidir el juez del estado
requerido, el juez español en el caso que venimos viendo, recibe la
presentación y va a resolver si corresponde o no restituir al niño, esa decisión
es apelable. El procedimiento de recurrir va a depender del derecho procesal
del estado requerido. En argentina la resolución es apelable, y puedo llegar
hasta la corte, porque resultan de aplicación los tratados, y todo lo que tenga
que ver con la interpretación de estos, es competencia de la corte. Para
algunos casos es bueno, para otros no, por el tiempo que lleva.

Procedimiento en el convenio bilateral entre argentina y Uruguay sobre

protección internacional de niños de 1981:

La primera diferencia es que el procedimiento es estrictamente judicial, no

existe formulario de denuncia, ni la intervención de la autoridad central para
obtener la devolución voluntaria. Si el niño fue llevado a Uruguay tengo que
plantear la demanda de restitución internacional, es judicial. Se plantea
ante el juez de la residencia habitual, no tengo la posibilidad de plantear la
acción en el lugar donde el niño se encuentre, solo ante el juez de la residencia
habitual, suponiendo que sea argentina, será el juez argentino. El juez
argentino se va a contactar con el juez del lugar donde el niño se encuentre,
juez uruguayo, vía exhorto. Lo que vamos a poder hacer con cancillería es el
diligenciamiento de los exhortos, en todo lo que tenga que ver con la cuestión
procesal, vamos a tener el auxilio o cooperación de cancillería. Otra diferencia
se encuentra en las excepciones, porque el bilateral solo permite una
excepción, es que la salud física o psíquica del niño se encuentre en
grave riesgo, y además restringe el marco probatorio, porque solo permite la
prueba documental, pensemos en el grave riesgo en la salud física, esto si lo
podemos demostrar con documental, ¿pero como pruebo el grave riesgo en la
salud psíquica? Puedo presentar certificados, pero eso no basta, mínimo el
juez va a tener que realizar una pericia para demostrar el grave riesgo psíquico,
lo que hizo el convenio de este modo es prácticamente eliminar lo del grave
riesgo en la salud psíquica, la única que permitiría en los hechos es lo del
grave riesgo en la salud física. La otra diferencia se encuentra en quien
decide la restitución, para el bilateral el que va a decidir es el juez del
estado requirente, no del requerido. El juez del estado requerido recibe la
excepción y la envía al juez del estado requirente. Esto es muy bueno, porque
se conserva la jurisdicción de la residencia habitual del niño, si le permito al
juez del estado requerido, que no es el de la residencia habitual, decida sobre
la restitución, le estoy atribuyendo una competencia que no tenía. Otra de las
diferencias se encuentra en la existencia de plazos, son plazos
sancionatorios, el primero es de 60 días desde que el requerido informó
las oposiciones no recibe nuevo exhorto requiriendo la restitución, si no
se cumple la medida en este plazo, se la tiene por desistida. El otro plazo
es de 45 días, desde la comunicación de res que dispone la entrega no
arbitra el requirente las medidas para restituir, se la tiene por desistida,
estos plazos no existen en el sistema multilateral y regional. La otra
diferencia es que el convenio bilateral si da las características del proceso de
restitución, y dice que es un proceso oficioso, gratuito y sumario. En la práctica
lo gratuito no se da, por honorarios, costos de pasajes, etc. El convenio
bilateral cayó en desuso, porque Uruguay ratifico los tres convenios, al igual
que la argentina, estamos unidos por la haya, CIDIP 4 y el bilateral. Como
estamos unidos por los tres convenios y el bilateral es el más estricto, las
partes utilizan la CIDIP, no quiere decir que no esté vigente, se puede utilizar
igual, es una cuestión práctica. Todos los convenios tienen la clausula de
compatibilidad, se puede hacer uso de cualquiera a elección del actor.

La fuente interna:

En materia de restitución, el CC viejo nada dice. El nuevo CC tiene una

sección, que es la 8, restitución internacional de niños, y establece: que el juez
competente va a ser el juez de la residencia habitual, y propone que la
solución, en principio, va a estar dada por la convención, y si no resulta
aplicable, el juez deberá adaptar el caso a los principios contenidos en los
convenios, le ordena al juez que se remita a los convenios no siendo
aplicables.

(Dejo: fallo y articulo, como material de estudio de restitución y adopción). Pidió

contestar cual es la residencia habitual de la niña y fundamentar, y establecer
qué solución le aportaríamos al padre de la niña como letrados. Sobre la
adopción, en cuanto al fallo, pidió responder si se cumplen con las condiciones
para reconocer la sentencia extranjera de adopción. Los fallos son: Muller c/
García Batista s/ restitución de menor, tenencia y régimen de visitas y el del
juzgado de familia numero 2 de Mendoza sobre adopción internacional.
“Adopción simple otorgada en Haití”, C.A.V y otros.

Adopción internacional:

Cuando el domicilio y/o residencia del niño a ser adoptado se encuentra en un

estado distinto al del domicilio y/o residencia de los pretensos adoptantes.
Nuestro sistema de adopción internacional se encuentra desvinculado a la
nacionalidad, no importa la nacionalidad de las partes, lo que importa es el
domicilio y/o la residencia. En virtud a esto, vamos a tener dos tipos de
adopción internacional:

Adopción internacional activa: cuando el niño tiene residencia en la Rep.

Argentina, niño argentino adoptado por una pareja de extranjero.

Adopción internacional pasiva: es a la inversa, el niño tiene domicilio en el

extranjero y los pretensos adoptantes tienen domicilio en la argentina.

¿El sistema jurídico argentino admite la adopción internacional? Depende de la

adopción internacional de la que estemos hablando, activa o pasiva.

Adopción pasiva:

Es la más usual, pasa habitualmente y está permitido por nuestra legislación.

No hay restricción. El viejo código civil, establece, en el artículo 339, que la ley
aplicable es la del domicilio del adoptado al momento de la adopción. Por
ejemplo: en una adopción en Haití, es aplicable la ley haitiana, e interviene el
juez del mismo estado. El 340 habla de la posibilidad de conversión, de una
adopción conferida en el extranjero en una adopción plena. Se habla de la
posibilidad de conversión, porque no todos los sistemas jurídicos distinguen
entre la adopción simple y plena, algunos hablan de la adopción en sí, nuestra
legislación presumiría que esa adopción seria del tipo simple, porque sabemos
que la plena tiene unas consecuencias importantísimas en cuanto al origen y
eliminación del vinculo de sangre. Por eso el 340 dice que se reconocerá una
adopción conferida en el extranjero pero como adopción simple, las partes
pueden pedir la conversión a una adopción plena, siempre y cuando se cumpla
con los requisitos establecidos por la ley argentina para la adopción plena. Yo
te la reconozco como adopción simple, si se quiere transformar a plena: “vas a
tener que someterte a la ley argentina”. Es decir, presento el reconocimiento de
una sentencia otorgada en Haití de adopción, el juez la va a reconocer como
simple, pero tengo la posibilidad de una conversión a adopción plena, pero
cumpliendo con los requisitos del código civil. El nuevo código: tiene una
sección de adopción, que es la 6, e inicia con el artículo 2635, que dice: que en
caso de niños con domicilio en la república (adopción activa) los jueces
argentinos son exclusivamente competentes para la decisión de la guarda con
fines de adopción y para el otorgamiento de la adopción, la pauta que me da el
2635 es la misma que el viejo código, que el juez competente va a ser el juez
del domicilio del niño, se encuentre en la argentina o se encuentre en el
extranjero. El 2636 se refiere a ley aplicable, y dice que los requisitos y efectos
de la adopción se rigen por el derecho del domicilio del adoptado al momento
de otorgarse la adopción, es decir que es el mismo que la jurisdicción, domicilio
del adoptado. En cuanto al reconocimiento, para la adopción pasiva: “una
adopción constituida en el extranjero debe ser reconocida en la república
cuando haya sido otorgada por los jueces del país del domicilio del adoptado”,
por ejemplo: un niño con domicilio en Haití, la adopción tiene que hacerse en
Haití, bajo la ley haitiana, si se dan esas condiciones aquí se va a reconocer
esa adopción. “También deben reconocerse adopciones conferidas en el país
del domicilio del adoptante, cuando esas adopciones sean susceptibles de ser
reconocidas en el país del domicilio del adoptado”, acá el código nuevo amplia
el criterio, porque antes solo se podía reconocer una adopción en virtud a la
jurisdicción del domicilio del adoptado, pero hoy el nuevo código dice que
además de eso, se puede reconocer una adopción que se haya hecho
conforme al derecho del domicilio del adoptante. Es más amplio. El 2638 habla
de la conversión, “La adopción otorgada en el extranjero de conformidad con la
ley del domicilio del adoptado puede ser transformada en adopción plena si…”
en este sentido el código nuevo sigue al viejo, porque dice que si yo presento el
reconocimiento de una adopción, en principio, va a ser reconocida como
simple, salvo que pida la conversión y me sujete a los requisitos que exige el
código: A) si se reúnen los requisitos establecidos por el derecho argentino
para la adopción plena y B) si presta su consentimiento adoptante-adoptado
con intervención del ministerio publico.

Adopción activa:

Un niño argentino es adoptado por un extranjero. Tenemos dos convenciones:

 Convención sobre los derechos del niño, articulo 21, inciso D.

 CIDIP 3 sobre adopción internacional en el ámbito interamericano.

La CIDIP 3 no fue ratificada por la república argentina y en cuanto a la

convención sobre los derechos del niño, argentina la ratifico, pero hizo expresa
reserva del artículo 21 inciso D. Esto significa que en el ámbito convencional, la
argentina ha rechazado la adopción internacional activa. Los argumentos que
se dieron para rechazar la adopción internacional activa, son varios:

 Que la adopción suele ser la pantalla para el tráfico internacional de

niños. Se han dado muchos casos de pareja de europeos que
adoptaron chicos en la argentina y luego lo sometían a la prostitución
infantil por ejemplo. Además la argentina no dejo de indicar que Europa
es un continente que, es netamente requirente de niños y América latina
netamente un continente productor de niños.
 El desarraigo del cual puede ser objeto un niño argentino al ser, por
ejemplo, adoptado por una pareja de alemanes, no solo por el idioma,
sino por la cultura misma.
 Resulta con el sistema judicial actual imposible hacer un seguimiento de
la adopción conferida en el extranjero. ¿Cómo los jueces en argentina
pueden tener informes periódicos acerca de cómo avanza la re-
vinculación y la adopción conferida.
Estos tres argumentos doctrinariamente fueron respondidos. En general la
tendencia doctrinaria es admitir la adopción internacional activa, también en
base a ciertos argumentos, el primero, en cuanto a que la adopción es pantalla
de tráfico, se dice que es una excepción y que estamos tomando la excepción
como regla, porque hay muchísimos casos en los cuales realmente hay parejas
que quieren brindarle un hogar a un niño, y son prejuzgados como traficantes,
debería primar la conducta buena y no la nociva como regla. El otro argumento,
en base al desarraigo, también es relativo, porque un chiquito de la puna,
adoptado por una pareja de bonaerenses, también sufre un desarraigo,
también se da en el ámbito local, no hace falta que lo adopte un extranjero. En
cuanto al seguimiento, se puede decir que es real, no hay seguimiento con
adopciones locales, mucho menos con adopciones internacionales. La doctora
Biocca propone permitir abrir la adopción internacional activa para los niños
institucionalizados, chicos con más de 7 años y que el estado argentino fracaso
en encontrarle una familia por diversos motivos, en este supuesto, abrir la
adopción internacional para extranjeros que quieran adoptar. Estamos afuera
del sistema convencional de adopción internacional.

En cuanto a la fuente interna:

El CC viejo no prohíbe la adopción internacional, lo que sucede es que se fija

un requisito que prácticamente no se puede cumplir, la residencia mínima de 5
años en el país, porque el extranjero tenía que fijar residencia, cambiar
actividades laborales, etc., por 5 años. Esta exigencia sigue manteniéndose
con el nuevo código.

Alimentos:

Estamos ante alimentos internacionales cuando el domicilio y/o residencia del

acreedor alimentario se encuentre en un estado distinto del deudor alimentario.
También estaríamos frente a alimentos internacionales, cuando los bienes a
ser ejecutados se encuentren en otro estado, a pesar de tener las partes
domicilio en el mismo. Supongamos: acreedor y deudor con domicilio en
argentina, pero el deudor también tiene bienes en Brasil, esto hace caso
internacional, por eso decimos que la calificación de la internacionalidad es
más amplia en materia de alimentos. Como vimos hasta ahora, vamos a tener
fuente convencional y fuente interna. Dentro de la fuente convencional,
tenemos dos convenciones:

 Convención de New york de 1956 sobre obtención de alimentos en el

extranjero. Sistema multilateral.
 CIDIP 4 sobre alimentos internacionales.

Ambas convenciones ratificadas por argentina.

Convención de new york del 56:

Establece que es posible que la autoridad central intervenga para obtener el

pago voluntario de los alimentos. La autoridad central no es cancillería, es el
ministerio de justicia, sector dirección de cooperación internacional, piso 9. Si
tenemos un caso así, supongamos que el padre viva en España, acá no hay
pagina, ni formularios, tenemos que pedir una entrevista con la licenciada
Franco, que es la encargada de esta dirección. Lo que si tiene la dirección es
un modelo de demanda o de reclamo, seria parecido a una demanda en cuanto
al contenido. Se pide una entrevista, nos dan este modelo y a la otra entrevista
lo entregamos completo, y la autoridad central se va a contactar con la otra
autoridad para tratar de fijar una cuota alimentaria y se pague voluntariamente.
Si esto no sucede, necesariamente el proceso se judicializa. La convención va
a declarar como juez competente el juez del domicilio del demandado, y acá
tenemos un problema, porque es muy estricta la convención. Declara como
competente, y como ley aplicable la ley del domicilio del demandado,
necesariamente tengo que conseguir un abogado con matricula activa en
Francia por ejemplo, para que radique la demanda de alimentos en Francia.
Como esto es muy difícil, la dirección del ministerio, ofrece que el juicio tramite
a través de los defensores oficiales, un defensor oficial francés por ejemplo,
que va a llevar adelante el proceso y cada tanto nos van a mandar un mail
informándonos de cómo va el proceso en ese otro estado.

CIDIP 4 sobre alimentos internacionales:

Es más flexible, en el sentido de que va a declarar como juez competente al del

domicilio del actor, es decir del acreedor alimentario o del domicilio del deudor
o del lugar donde se encuentren los bienes o del lugar donde deba cumplirse la
obligación, nos da un montón de opciones, supongamos en un caso con Brasil,
la demanda de alimentos la podemos tramitar en argentina, entonces el juez
argentino va a tener competencia y va a enviar exhortos al juez de Brasil, que
es donde está el demandado, para que notifique, trabe embargos, etc. Ambas
convenciones tiene la clausula de compatibilidad. Si se judicializa la cuestión,
sería más conveniente utilizar la CIDIP 4. Como aspecto negativo de la CIDIP,
podemos decir que no tiene etapa previa para conciliar, es estrictamente
judicial, no tengo la posibilidad de la autoridad central para conciliar, por eso se
pueden usar las dos, una en cada etapa.

Fuente interna:

En cuanto al viejo y nuevo código, genéricamente, porque el nuevo código

sigue la mayoría de las cosas del viejo. El viejo código distinguía la acción de
alimentos como autónoma de un divorcio y como parte de un divorcio, si la
acción de alimentos era parte de un divorcio, el juez competente era el juez del
último domicilio conyugal o el del domicilio del cónyuge demandado, si el juicio
de alimentos se planteaba como autónomo, porque las partes no estaban
casadas, el juez competente iba a ser el juez que indicaba el artículo 228 del
CC viejo, que nos da un montón de opciones: A opción del actor el juez del
domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el de la residencia habitual
del acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligación o del
lugar de celebración del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la
residencia del demandado, si se planteare como cuestión principal. El nuevo
código tiene una sección particular, sección 4, sobre alimentos, articulo 2629,
que marca la jurisdicción y dice lo siguiente: “las acciones sobre la prestación
alimentaria deben interponerse a elección de quien la requiera, ante los jueces
de su domicilio, residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia
habitual del mandado”. Es una clara norma materialmente orientada, porque
intenta favorecer al actor, que es la parte más débil, eligiendo la jurisdicción
que le resulte más favorable. La última parte del artículo dice: que si fuesen
razonables según las circunstancias del caso pueden interponerse ante los
jueces del lugar donde el demandado tenga bienes, admite la posibilidad de la
cual hablaba la CIDIP 4 de poder interponer la acción ante el lugar de ubicación
de los bienes. Esto sería para la acción autónoma de alimentos. Si la acción
estuviera vinculado al divorcio, es decir que no fuera autónoma, tenemos el
segundo párrafo del artículo, que dice que las acciones de alimentos entre
cónyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del último domicilio
conyugal o convivencial, si se hubiere celebrado en convenio, a elección del
actor, las acciones pueden interponerse ante el juez del lugar de cumplimiento
de la obligación, además de todo lo anterior, seguimos la postura del viejo
código. El derecho aplicable surge del 2630 que dice que el derecho a
alimentos se rige por el derecho del domicilio del acreedor o deudor
alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más favorable al
interés del acreedor alimentario, acá también tenemos una norma
materialmente orientada, este es el problema que tiene New York, al llevarme
si o si al derecho del domicilio del demando, puede darse la situación que no
sea lo más favorable, supongamos que ante determinada legislación no se
reconoce el derecho alimentario entre parientes, previsto en nuestro sistema
jurídico, pero no todos los estados lo reconocen, de este modo podríamos
encontrarnos con un problema.

Tráfico internacional de niños:

Cuando una persona que no tiene vinculo ni parental ni jurídico con un niño,
con residencia en la república argentina, a través de medios ilícitos, lo lleva al
extranjero con una finalidad ilícita. Los elementos característicos son: la
existencia de medios ilícitos y finalidad ilícita.

 Medios ilícitos: por ejemplo: adulteración de documentación, salida del

país sin autorización, secuestro, entre otros.
 Finalidad ilícita: Prostitución infantil, tráfico de órganos, etc.

¿Tienen que darse conjuntamente la existencia de medios y fines ilícitos? No,

con que existan medios ilícitos estamos ante tráfico de menores. Lo mismo
sucede a la inversa, habiendo medios lícitos, pero finalidad ilícita. Cualquiera
de los dos, en forma indistinta, me marca el tráfico.

Tenemos fuente convencional ratificada por la argentina que es la CIDIP 5

sobre tráfico internacional de niños, regula los aspectos penales del trafico
como ilícito, y los aspectos civiles, es decir, todo el procedimiento que debe
darse para que el niño regrese al país de la residencia habitual, quien lo trae,
bajo qué condiciones, etc., y dentro de los aspectos penales trata el ilícito. La
convención lo único que hace es instar a los estados ratificantes a que
consagren al tipo penal en sus códigos penales, porque el derecho penal es
territorialista, si no está consagrado en el tipo penal, en ese estado no sería
ilícito, y nosotros no tenemos el tipo en el código.