LA NUEVA IMAGEN DE LA CASACIÓN PENAL Evolución histórica y futu-

ro de la casación penal

Por Daniel R. Pastor*

I.

La casación penal —o la finalidad de la casación penal, que es lo mismo— tiene un presente que es el producto
de una evolución constante durante algo más de doscientos años, tiempo en el cual hubo períodos de transfor-
mación intensa y concentrada y otros de variación menor y letárgica. Así pues, esa evolución, por definición,
no ha terminado y habrá de tener también un futuro.

Entre nosotros, la casación penal presenta todavía los rasgos que alcanzó en su evolución hasta el período de
entreguerras; modelo que está representado por el CPP Córdoba, vigente desde 1940, que recogió el sistema
del CPP italiano de 1913/30. De Córdoba se expandió a casi todas las provincias y desde 1992 al sistema
nacional.

El rasgo más importante de ese régimen, y que define marcadamente su estilo, es la consideración de la
casación penal como una institución compleja compuesta por dos elementos inescindibles: un tribunal y un
recurso; un tribunal dispuesto únicamente para resolver ese recurso y un recurso previsto exclusivamente
para lograr la actuación de ese tribunal. Fin del tribunal es asegurar la unidad del derecho objetivo a través de
la unificación de la interpretación jurisprudencial (finalidad política o extraprocesal de la casación). Fin del
recurso es posibilitar ese control —ne procedat iudex ex officio— al otorgar al agraviado un medio de impug-
nación para lograr la eliminación de una sentencia jurídicamente errónea que lo perjudica (finalidad procesal
de la casación). Es una cuestión intensamente discutida la de saber cuál de esos fines tiene la preeminencia,
si el aseguramiento de la vigencia y unidad del derecho objetivo o la realización de la justicia en el caso
individual[1]. De la respuesta dependerá el alcance que quepa darle al funcionamiento de la casación penal.
Para ello es necesario analizar su evolución, pues como lo refleja el espejo de la historia, la casación se ha ido
modificando en el tiempo[2] para acomodar su funcionamiento al desarrollo del Estado de derecho. Con otras
palabras, dado que el Estado de derecho —por tratarse en definitiva de un ideal utópico al que se debe tender
más y más, aunque su consagración absoluta nunca podrá ser alcanzada— cambia día a día en pos de un
respeto de los derechos fundamentales más efectivo, la casación cambia con él con el mismo objetivo. Así, la
delimitación entre «cuestión de hecho» y «cuestión de derecho», por muy discutible que ella resulte hoy en día
y aunque incluso se dude de su existencia o de la posibilidad de establecerla con cierto rigor[3], seguirá siendo
el problema más complejo de la casación penal, en tanto se conserve, por lo menos, algún vestigio del fin
político del instituto, pues la única razón absoluta que restringe el recurso, en perjuicio del interés individual,
a las cuestiones de derecho —de allí que se trate de un «recurso limitado»[4]—, es la predisposición del
remedio como vehículo necesario para el control de la interpretación jurídica y la aplicación uniforme del
derecho objetivo.

II.

Los orígenes de la casación penal, en lo que realmente interesa a la ciencia jurídica desde un punto de vista
práctico, deben ser situados en el cambio político y social que se produjo en el mundo civilizado a partir de la
Revolución Francesa, verdadera madre de la casación en razón de que la constitución política del Estado de
derecho revolucionario y sus instituciones representan un fenómeno absolutamente nuevo en la historia del
derecho[5]. La casación es una institución que ha comenzado a madurar con el Estado moderno[6] pero que
todavía no ha terminado de hacerlo.

El primer vestigio histórico acerca de uno de los componentes de la casación[7] se refiere a uno de sus fines
políticos, esto es, al surgimiento de la necesidad de afianzar la legislación a través de la neutralización de las
decisiones dictadas en franca rebelión contra la soberanía normativa (función de defensa de la ley o
nomofiláctica). Por ello, el estudio histórico de la casación comienza con el examen de la distinción entre las
cuestiones de hecho y de derecho, ya que fueron aquellas razones políticas las que llevaron al surgimiento de
esta delimitación[8].

Tanto en el derecho procesal penal germano previo a la recepción, como en el de las repúblicas griegas y
romana, las decisiones de los tribunales eran inimpugnables[9]. Sólo con el imperio, y en consonancia con la
aparición de un poder político centralizado, nació el recurso como mecanismo de control de la actuación de los
funcionarios investidos del poder de juzgar que el emperador les delegaba[10]. Consagrada la devolución de
competencia que significa el recurso, pronto se originó también la nomofilaquia como función propia de los
tribunales superiores. No se trata, solamente, de la distinción entre error facti y error iuris, sino del «recono-
cimiento de una especial categoría de errores de derecho que [...] tienen una gravedad política que no presenta
ninguno de los demás errores en que puede incurrir el juez»[11]. La nomofilaquia supone una reacción más
enérgica de la ley frente a la rebelión del juez. Como parte del ejercicio de un poder absoluto y con el fin
específico de imponer sus propias leyes sobre los derechos locales que subsistían en las distintas regiones de
tan vasto territorio, los emperadores romanos, a través de una medida de carácter político, extendieron el
concepto de nulidad —hasta entonces reservado como actio sine die para atacar las sentencias que contuvieran
graves violaciones de forma— a las decisiones que violaran el ius constitutionis: la sentencia no era injusta por
desconocer el derecho subjetivo del agraviado, sino por atacar la vigencia de la ley y, con ello, la autoridad
legislativa del emperador, base y fundamento de la unidad del imperio[12]. Muchas sentencias erróneas queda-
ban sin revisión con sacrificio del interés particular (ius litigatoris), pero cuando la sentencia se pronunciaba
contra ius constitutionis, esto es, con un error que afectaba la observancia de la ley como precepto abstracto,
que ofendía a la ley en su alcance general —caso en el cual la sentencia conllevaba un peligro de carácter
constitucional y político para el imperio—, entonces dicha sentencia devenía inexistente (nec ulla sententia =
sententia nulla)[13].

Tras la caída del imperio romano la legislación fragmentaria estatutaria italiana se integró con componentes
romanísticos y la aportación de instituciones jurídicas bárbaras, dando lugar, en lo que aquí interesa, a una
acción, perfeccionada en el derecho común, para pronunciar la nulidad de una sentencia que ya no se conside-
raba inexistente, sino válida, aunque anulable. Este medio de impugnación se conoció como querella nullitatis
y significó la concesión de un recurso al afectado para lograr que un tribunal superior eliminara una sentencia
afectada de un vitium iuris, sentencia que, de otro modo, pasaba en autoridad de cosa juzgada (origen de la
omisión sanatoria). Los aspectos procesales de la casación actual ya quedaron, por tanto, plasmados con este
antecedente[14].

Pero todavía faltaba otro de los componentes del instituto complejo que es la casación penal: la creación de un
órgano, centralizado y supremo, encargado de resolver dichos recursos con el único fin de asegurar la unidad
del derecho, otro fin político —extraprocesal— de la casación.

No es casual que en la Francia del ancien régime encontremos al Conseil des parties como arquetipo de tribunal
de casación, pues se trata de un órgano político supremo instituido por el monarca absolutista para controlar la
actividad de los jueces (Parlamentos: órganos judiciales de última instancia) a través de la acción del agraviado
(demande en cassation) con el fin de anular (casser) las sentencias contrarias a las ordenanzas, edictos y
declaraciones regias[15]. El Conseil nace como Garde du corps des lois (función nomofiláctica)[16].

Pero la casación moderna no está completa todavía, a pesar de que ya se habían reunido sus dos componentes
básicos, a saber, un recurso por violación de la ley y un tribunal supremo destinado a corregir ese error que era
considerado de gravedad política en relación con los demás. Faltaba aún la asignación al órgano y, por tanto, al
recurso, de la función de unificar la interpretación judicial[17].

Esta función empieza a perfilarse cuando la Revolución Francesa transforma al Conseil des parties en Tribunal
de cassation y lo convierte en instrumento para la defensa de la ley contra las transgresiones de los jueces[18].
El Tribunal estaba inspirado en dos principios de la ideología ilustrada: la omnipotencia de la ley (Montesquieu),
en peligro ante la desobediencia judicial, y la igualdad ante la ley (Rousseau), afectada por las interpretaciones
contradictorias. No era un órgano judicial, sino un órgano de control constitucional puesto junto al poder
legislativo para vigilar la actividad de los jueces con el fin de asegurar la supremacía de la ley. Recuérdese la
gran desconfianza del legislador revolucionario hacia los jueces, a quienes sólo se quería ver, según la expre-
sión de Montesquieu, como meras bouches de la loi, sin posibilidad alguna de apartarse de ella con el pretexto
de interpretarla[19]; quien interpreta la ley usurpa facultades legislativas y viola la séparation des pouvoirs[20].

Este tribunal cumplía una función claramente política: abierta su competencia por recurso del agraviado (de-
mande en cassation) o de oficio (dans l’intérêt de la loi) su función como tribunal supremo (en dernier ressort)
era, sin conocer del mérito, anular (casser) las sentencias que contuviesen una lesión de la ley (une contravention
expresse au texte de la loi)[21].

El Tribunal no conocía del mérito (cuestión de hecho) pues no era órgano jurisdiccional. Por la misma razón, no
podía dictar la sentencia correcta después de eliminar la errónea; era preciso el reenvío a los jueces competen-
tes para que dictaran la nueva sentencia. Por ello, a pesar de los instrumentos adicionales previstos para
asegurar siempre la supremacía de la ley[22], el Tribunal no lograba cumplir adecuadamente la función de
unificar la jurisprudencia.

Pero en muy poco tiempo se operó la metamorfosis y el Tribunal, creado con competencia sólo negativa y al
margen del ordenamiento judicial, se transformó por la fuerza de la práctica en un órgano jurisdiccional,
colocado en la cúspide de la organización judicial, como regulador positivo de la jurisprudencia[23]. Finalmen-
te, por senado-consulto del 18 de mayo de 1803 (28 Floreal año XII) tomó el nombre de Cour de Cassation, en
lo que se considera un reconocimiento definitivo de su naturaleza jurisdiccional[24]. A partir de dicho regla-
mento extendió su competencia, más allá de las contravenciones al texto de la ley, también a la interpretación
errónea y a la falsa aplicación de la ley, hasta llegar a todos los vitia iuris in iudicando[25]. «En corresponden-
cia con esta amplificación de los motivos de casación, la Corte comenzó a ejercer sobre la jurisprudencia un
influjo positivo siempre creciente: sus decisiones, cada vez mejor motivadas, asumieron cada vez más el
carácter de autorizados precedentes»[26]. Finalmente, la función de unificar la jurisprudencia aparece con
toda nitidez con la ley del 1 de abril de 1837 que establecía la eficacia de su jurisprudencia, convirtiéndola así
en la Corte suprema reguladora de la interpretación jurisprudencial de todos los tribunales del Estado[27].

A partir de allí, y hasta nuestros días, el modelo de la casación francesa penetró en todas las naciones que
acogieron un orden jurídico-político de cuño codificado, fundado en el Estado de derecho, pues la institución
conjuga la nomofilaquia propia de las sociedades que viven bajo el respeto de la regla de derecho con la
existencia de un derecho escrito, formulado abstractamente y en general, que emana de la voluntad popular
(aunque también de la cuestionable omnipotencia de la mayoría) y que, por ello, debe ser preservado. Así, la
casación francesa pasó a Italia, España, Bélgica, Holanda, Grecia, Bulgaria, etcétera[28]. A través de la recep-
ción italiana, como es sabido y ya se dijo, la casación francesa llegó a la provincia de Córdoba (1940) y desde
ella, en un prolongado periplo, a todas las demás provincias argentinas y finalmente a la justicia nacional
(1992).

III.

1. El estudio histórico de la casación no es un lujo literario[29], sino que, muy por lo contrario, constituye un
análisis indispensable para entender el funcionamiento del instituto, pues más que en cualquier otro campo del
derecho procesal penal es en la reconstrucción dogmática de la casación donde debemos buscar las respuestas
a interrogantes presentes y encontrar inspiración para predecir, con algún rigor, la evolución venidera[30]. En
efecto, si conectamos ahora los fines atribuidos todavía hoy a la casación (vid. I.) con la evolución histórica de
la institución (II.), podremos saber no sólo de dónde vienen esos fines, sino también el porqué de ellos y si son
hoy en día todavía defendibles[31].

2. La evolución histórica de la casación hasta la segunda guerra mundial puede ser entendida con un sentido
inequívoco, a saber, el de otorgar preeminencia a la finalidad política de refirmar la vigencia de la ley y
garantizar la uniformidad de su interpretación.

Esta es, en principio, la razón que justifica la limitación de los motivos del recurso de casación a los vitia iuris.
Se trata de una idea autoritaria, fundada más en el control de los funcionarios subalternos que en la protección
de derechos individuales[32], que ha persistido a los principios ilustrados impuestos para el Estado de derecho
nacido con la Revolución Francesa. Ya en los orígenes de la limitación es identificable el único anhelo de su
institución, esto es, que un monarca absoluto (por caso el emperador romano o el rey de Francia) pudiera
contar con un medio para asegurar la efectividad de las normas por él dictadas frente a los desafíos de los
encargados de aplicarlas. La concesión de un recurso al afectado sólo era la forma de conseguir que, en la
práctica, ese control de la rebeldía de quienes cumplían las funciones judiciales pudiera ser realizado, pero no
había en esto indicio alguno de un derecho subjetivo del agraviado a contar con un recurso contra las decisio-
nes judiciales que lo afectaban, de allí que este medio de impugnación pudiera ser soberanamente limitado en
sus alcances revisorios. Se trataba, en verdad, más que de un recurso, de una censura de los funcionarios
rebeldes y de allí que todavía hoy se hable de los motivos denunciados en casación.

Por ello no debe extrañar que la institución renaciera con toda su fuerza en la Francia de la monarquía absoluta,
cuando los parlamentos regionales, en función jurisdiccional, comenzaron a rebelarse contra la legislación
real. A través de la demande en cassation y del Conseil des parties previsto para resolverla, el monarca se
aseguraba la aplicación plena de su derecho y con los alcances previstos por él.

La Revolución echó mano a este instrumento con la misma finalidad política. No hay diferencia alguna entre la
función del Conseil y la del Tribunal, lo único que en realidad ha cambiado es el órgano que dicta el derecho
cuya supremacía ambas instituciones deben asegurar. La desconfianza que los parlamentos despertaban en el
monarca la tienen también los revolucionarios en relación con los jueces, a quienes exageradamente privan de
toda facultad de interpretación para convertirlos en meras «bocas de la ley».

A la finalidad política de la institución correspondía también, en consecuencia, la inserción política del órgano:
ni el Conseil ni el Tribunal pertenecían a la jurisdicción; uno integraba el entorno directo del monarca y el otro
era una comisión extraordinaria del cuerpo legislativo. Sólo la necesidad del recurso como mecanismo para
desatar la revisión —pues el control político de los jueces, de otro modo, resultaba imposible o, por lo menos,
poco realista— le daba algún carácter jurisdiccional a la casación, pero la institución seguía, por naturaleza,
preordenada a una finalidad extraprocesal. Y si bien la transformación del Tribunal en Cour está indicando
alguna preferencia en favor del carácter jurisdiccional del órgano[33], lo cierto es que tanto su carácter de
órgano supremo puesto en la cúspide de la organización judicial del Estado-nación como la persistencia de la
asignación a dicho órgano de la finalidad de asegurar la vigencia del orden jurídico a través de la unificación de
la interpretación jurisprudencial, demuestra que el recurso estaba orientado prioritariamente para servir a tal
fin y sólo de modo accesorio y casual a la finalidad procesal de hacer justicia en el caso concreto.
Por ello resultaba legítimo limitar el recurso a las lesiones del derecho objetivo exclusivamente.

3. Ahora es preciso conectar las razones que limitan el recurso con motivo de su finalidad política con otras que
lo restringen en parte por la acción de principios jurídico-políticos y en parte por circunstancias jurídico-
prácticas. Así, tenemos que la evolución de la casación se topó con otra novedad del régimen de enjuiciamiento
penal surgido del ideario penal de la ilustración: el juicio oral por jurados. Una concepción pura y simple de
esta exigencia ineludible del juicio penal del nuevo Estado de derecho conduce al concepto de instancia única:
la decisión de un jurado, soberana por antonomasia, no admite revisión alguna en un Estado presidido por la
idea de la omnipotencia del señorío popular. A lo sumo, solamente la aplicación del derecho podría ser revisa-
da, mas no la decisión sobre la existencia del hecho y sus alcances, esto es, sobre la culpabilidad penal del
imputado.

No obstante, este poder omnímodo del jurado se ha diluido por completo. De la íntima convicción de un jurado
que no daba explicación alguna sobre los motivos de sus sentencias (art. 342 del Código Napoleón[34]) hemos
pasado a unas exigencias estrictas de fundamentación que hoy rigen también para las decisiones de los
jurados clásicos (modelo español) o al mecanismo de asimilar la participación popular a la de los jueces
profesionales (sistema de escabinos) para que, junto con ellos, dicten sus decisiones motivadamente (modelo
alemán)[35]. Hoy puede sostenerse, de un modo libre de objeciones, que es inválida toda condenación dictada
sin expresión de los argumentos jurídicos racionales en los que se funda (aunque la dicte un jurado), pues el
imputado goza de un derecho fundamental a ser condenado únicamente bajo ese presupuesto, tanto por
razones de legitimación intrínseca de la actividad penal del Estado (incluso cuando su ejercicio queda acciden-
talmente a cargo de funcionarios no profesionales) como para permitirle el control y la revisión eficaz de la
decisión[36].

A su vez, la adquisición oral de los elementos probatorios —inmediación— impide todo control sobre la convic-
ción de mérito del tribunal sentenciante; el material fáctico de la sentencia no admite, por razones prácticas y
en principio, control alguno; podrá ser realizado otro juicio sobre el mismo hecho ante un tribunal superior o
distinto —segunda primera instancia[37]— y es posible también que ese juicio alcance un resultado diverso al
anterior, pero nunca podrá ser revisado el primer juicio —ni el segundo— en las comprobaciones fácticas que
dependan directamente de la inmediación (pero sólo en ellas); podrá decirse que el primero fue erróneo y el
segundo acertado, pero también viceversa, pues, in rei veritatis, son independientes y «es posible pensar que
ambas decisiones sean acertadas o desacertadas, juicio para el cual cada una de las sentencias comparece
ante su propio debate y que, al menos sobre los hechos, sólo puede pronunciar un observador presente en cada
uno de los debates»[38].

4. Finalmente, con posterioridad a la segunda guerra mundial aparecen diversos instrumentos internacionales,
consagratorios de derechos humanos, que comparten con el derecho procesal penal la idea de establecer
límites al poder penal del Estado, más precisamente al abuso de ese poder, en garantía del respeto irrestricto
de los derechos individuales y de la dignidad del ser humano. Estos tratados son el resultado del horror creado
por los regímenes políticos antiliberales y totalitarios que condujeron a esa guerra total y al holocausto[39].
Argentina ha formado parte de este movimiento desde su primera hora. Ha votado, en 1948, tanto la Declara-
ción Universal de Derechos Humanos como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
En 1984 Argentina se hizo parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ley n.° 23.054) y en
1986 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ley n.° 23.313). La reforma de 1994 produjo la
«constitucionalización» de los tratados mencionados en el art. 75, inc. 22, de la CN. A partir de allí la jurispru-
dencia tomó en consideración las garantías judiciales establecidas en tales instrumentos, reconociéndoles una
jerarquía similar a la de las normas de la propia Constitución, aunque no forman parte de ella.

Estas regulaciones, al reclamar eficacia para el derecho al recurso de todo condenado penalmente, han termi-
nado de invertir la imagen de la casación penal. Desde entonces, ya sin dudas ni discusiones, el fin procesal de
la institución (la justicia del caso individual) queda supraordinado por encima del fin político de asegurar la
vigencia y unidad del derecho objetivo[40]. De esta inversión de imagen, de este cambio de prioridad de fines,
corresponde extraer ricas consecuencias para los alcances futuros de la casación penal.

IV.

Dice Calamandrei que la casación es el resultado de una larga evolución histórica a través de la cual ella se ha
enriquecido gradualmente con nuevos significados[41]. Esa evolución impone hoy nuevos contenidos a la
institución, de acuerdo con la transformación paralela del orden jurídico en su afán por acercarse cada vez más
a la mayor efectividad posible en el respeto de los derechos fundamentales de los individuos (no otra cosa debe
ser vista detrás de la actual primacía del interés particular sobre el público en los fines de la casación penal).
De acuerdo a esta evolución, se debe determinar ahora qué es lo que queda de los fines tradicionales de la
institución[42] y, especialmente, si la limitación del recurso a las cuestiones de derecho es todavía defendible.
Son tiempos arduos para la casación[43] y su nueva imagen deberá quedar conformada, a mi juicio, por el
reconocimiento de los postulados expuestos en lo que sigue.
1. El establecimiento de un derecho fundamental de la persona perseguida penalmente a recurrir la sentencia
condenatoria ante un tribunal superior divide las aguas entre el derecho penal y el derecho extrapenal. El
recurso de casación penal adquiere fisonomía propia y no puede ser tratado de acuerdo a los principios que
gobiernan el recurso de casación en los demás órdenes jurídicos no penales[44]. Con otras palabras, ni las
especulaciones sobre la casación no penal resultan aplicables automáticamente a la casación penal ni vicever-
sa. La diferencia es tan tajante que en casi todos los sistemas de casación civil el recurso procede contra la
sentencia de segunda instancia, esto es, después de una revisión amplia (apelación) de la decisión de primera
instancia, en cambio, en la casación penal, el recurso, en el caso de la sentencia condenatoria, siempre se
dirige contra la decisión de primera instancia. Aparentemente, la quaestio facti sólo podría ser sustraída a la
casación si ya ha sido reexaminada integralmente en una segunda instancia[45].

2. El fin político es, por definición, ilusorio y, por lo tanto, debe ser ya por ello dejado de lado, pues ninguna
institución puede estar predispuesta para alcanzar lo imposible. Esto se debe a que el control de los jueces y
la unificación de la jurisprudencia no son ejercidos de oficio, tanto por ser una tarea titánica que requeriría de
un «argos de cien ojos» como por una imposibilidad jurídica (nemo iudex sine actore). Ello hace que el control
dependa del recurso del agraviado, con lo cual el cumplimiento de la meta política de la casación ya no pueda
constituir el objetivo prioritario de la institución, desde el momento en que su obtención queda librada a la
voluntad de los afectados. Por otra parte, el ideal de unificar la jurisprudencia es, por lo apuntado, más una
aspiración que una realidad comprobable[46]. La demora crónica de los tribunales superiores en resolver los
recursos —verdadera «negación institucionalizada de justicia», en palabras de Ferrajoli— ha herido de muerte
toda función nomofiláctica; igualmente, la sobrecarga de casos y la delegación de funciones ha provocado
también la proliferación inadvertida de resoluciones de un mismo tribunal superior, a veces dictadas el mismo
día, que resuelven contradictoriamente casos análogos, con lo cual queda suprimida toda función uniformadora
de la jurisprudencia[47]. También la limitación a las cuestiones de derecho impide la eliminación de las
sentencias contradictorias en cuestiones de hecho y prueba, defecto de las resoluciones judiciales que hoy, de
cara al derecho del imputado a obtener una revisión realista de su condenación, ya no puede ser considerado
menos grave que la lesión del derecho.

Así, no parece defendible la idea de limitar un recurso a los motivos necesarios para conseguir unos fines que,
en verdad, no pueden ser alcanzados.

3. Por lo demás, el fin político de unificar la jurisprudencia no puede ser sostenido entre nosotros, pues la
organización política argentina se opone a ello. En efecto, dicho fin sólo puede ser alcanzado cuando el
tribunal de casación es el órgano judicial supremo del Estado (p. ej., Francia, Italia). Según la idea de
Calamandrei, la corte de casación debe ocupar el vértice de la organización judicial[48] para «controlar y
filtrar la jurisprudencia de todo el Estado»[49]. Pero esa tarea no puede ser alcanzada entre nosotros porque
el recurso de casación queda confiado a los tribunales superiores de provincia, con lo cual, por existir una
única ley penal para toda la Nación, no es posible evitar la interpretación contradictoria del derecho penal
objetivo. Por ello es sorprendente que una institución nacida en un estado unitario (Francia) y adoptada por
otras naciones justamente en el momento histórico de volverse estados unitarios, de unificar estados en un
solo Estado (Alemania, Italia), haya sido trasplantada a una República federal. Mientras que en los países
europeos mencionados el dictado de la ley penal y la unificación de su interpretación judicial corresponden a
poderes de la misma organización política, nosotros dejamos el dictado de la ley al legislador nacional y la
función de uniformar la jurisprudencia a las cortes provinciales, situación paradójica que, como se dice infra,
no justifica la creación de una «casación nacional» pero sí que las casaciones provinciales sean relevadas del
fin uniformador de la jurisprudencia como objetivo definidor del recurso.

La misión de unificar la jurisprudencia tampoco puede ser cumplida por la Corte Suprema nacional, dado que
no se ocupa del recurso de casación penal ni podría hacerlo. La Corte sólo tiene competencia para resolver
cuestiones inherentes a la supremacía de la Constitución —no de todo el derecho objetivo— y a través de un
recurso (extraordinario federal) que, si bien tiene todas las características de la casación, es incluso mucho
más limitado en sus motivos (cuestiones federales). Además, los vicios de los que se ocupa la casación penal
están, por regla, justamente excluidos del recurso extraordinario federal (cuestiones de derecho común y de
derecho procesal). Por tanto, no hay en el Estado argentino un órgano que pueda cumplir la misión política de
la casación de rectificar la jurisprudencia errónea para unificarla y, de ese modo, mantener en el Estado la
uniformidad de la interpretación jurídica y la unidad del derecho objetivo[50]. Ello no se salva con el expe-
diente de reducir la noción de Estado a la de provincia, de modo que pueda ser afirmado, al menos, que los
tribunales superiores locales logran la cohesión en la aplicación igualitaria del derecho en su territorio[51],
pues ello significa tolerar la aplicación desigual de un mismo precepto sustantivo en distintos territorios (bajo
jurisdicciones de distintos tribunales superiores), con lo cual, si ya no interesa que en Córdoba se entienda por
«secuela del juicio» (CP, 67) algo diferente de lo que se piensa en Santa Fe, por qué no habría de aceptarse
que esa diferencia también ocurra entre Santa Fe y Rosario, aunque pertenezcan al territorio de una misma
provincia bajo la competencia de un mismo tribunal superior. Esto es algo que si bien no puede servir para
justificar una «casación nacional», sí demuestra que si el «espacio» en el que rige la uniformidad no puede ser
—por motivos políticos, p. ej.— el de todo el territorio de un país, entonces tampoco es defendible una «casa-
ción local» restringida en sus motivos a los de derecho para cumplir su fin de uniformar la jurisprudencia, pues
se estaría pagando muy caro por un objetivo tan modesto.

Todo esto sin detenernos en que —de todos modos y aun en los estados unitarios— el fin de evitar toda
contradicción en las decisiones judiciales parece un quimera impropia de mortales, si no ya, directamente, un
objetivo hasta indeseable en una sociedad democrática en la cual la pluralidad y, no la uniformidad, es el valor
que merece ser defendido[52].

4. Bajo estas condiciones pareciera que la casación penal, con sus alcances tradicionales en el Estado de
derecho, ya no merece ser mantenida, pues no puede cumplir nunca su finalidad política y el recurso sólo es
concedido al agraviado, y con un contenido preciso —motivos de derecho—, en cuanto sea necesario para
permitir, en la práctica, el control de la aplicación del derecho en la jurisprudencia de los tribunales inferiores.
El interés privado es considerado por el servicio que brinda al interés público; la corte de casación «administra
justicia a los particulares sólo en los límites en que ello pueda servirle para conseguir su fin de unificación de
la jurisprudencia»[53]. Por ello se ha dicho que «la situación es tan grave que no se debería vacilar en afirmar
que, de continuar la actual técnica de la casación, sería mucho mejor suprimir radicalmente el recurso»[54].

Pero que los fines tradicionales de la casación no puedan ser alcanzados no exime al Estado de organizar su
poder judicial y su proceso penal de forma tal de garantizar un recurso en favor del condenado penalmente,
según lo reclaman los derechos fundamentales acuñados con posterioridad a la segunda gran guerra. Y si los
fines políticos ya no pueden ni deben ser alcanzados, entonces entra en crisis también la restricción del
recurso exclusivamente a los motivos de derecho. Normalmente la vía recursiva de la casación se abre cuando
coinciden dos intereses, el privado en modificar una sentencia injusta y el público en eliminar una interpreta-
ción inexacta de la ley[55]. Sin la posibilidad de que el segundo de estos intereses pueda ser satisfecho, la
corte de casación ya no estaría impedida de eliminar toda sentencia injusta, tenga una errónea interpretación
de la ley o no la tenga, aunque con ello, por regla, no se logre ningún fin uniformador ni nomofiláctico. En
conclusión, ya no hay más razones inherentes a los fines de la casación penal que impongan la restricción del
recurso a las quaestia iuris. Muy por lo contrario, la satisfacción del derecho del imputado al recurso exige el
ensanchamiento de los márgenes de la revisión en casación.

5. Pero el fin político de la casación no sólo era legítimo en tanto la corte de casación fuera el tribunal supremo
el Estado, sino que la limitación del recurso a los motivos de derecho estaba justificada también en tanto la
casación fuera una revisión posterior a la segunda instancia. Sólo ante la existencia de una revisión amplia
previa de la sentencia podía aceptarse que el Estado concediera un recurso más, in iure, con el único fin de
aprovechar la acción del agraviado para unificar la jurisprudencia y asegurar la unidad y vigencia del derecho
objetivo. Pues uno de los motivos que justifican la casación, como recurso limitado sólo a la cuestión jurídica,
consiste en que, debido a que la sentencia injusta por un error de derecho debe ser considerada más grave-
mente viciada que la injusta por un error de hecho, entonces, en ese caso, debe concederse a las partes un
remedio utilizable fuera, y además, de los concedidos contra la simple injusticia[56]. Esto indica que la
casación está pensada, en verdad, como tercera instancia —limitada— y que en ese caso resulta legítima la
restricción de sus motivos a los de derecho, porque la sentencia puede ser revisada ampliamente en una
segunda instancia previa. Sin embargo, esta exigencia únicamente puede ser cumplida por un procedimiento
escrito que, en materia penal, está proscripto por los derechos fundamentales, ya que el juicio penal debe ser
público[57] y la oralidad es el vehículo necesario para asegurar la publicidad[58]. Esto impide, en principio,
que una revisión de lo actuado en primera instancia pueda ser realizada con toda amplitud. A pesar de ello, la
idea de que el recurso de casación sólo puede ser legítimamente limitado si conduce a una tercera instancia
de revisión demuestra que si él es el único medio de impugnación contra la sentencia de mérito no tiene que
excluir necesariamente a los errores de hecho, sino que, muy por lo contrario, ellos deben integrar el ámbito
de su competencia, siempre que las circunstancias prácticas (inmediación) lo permitan. Luego de este recurso
de casación, así amplificado, sí son válidas las limitaciones en los motivos que se impongan a las posteriores
revisiones por vía recursiva (así, p. ej., la tercera instancia destinada a unificar la jurisprudencia por recurso
de la parte agraviada[59] o el recurso extraordinario federal).

Esta reflexión muestra también lo cuestionable de la práctica legislativa procesal penal argentina, que desde
1940 ha atribuido la revisión de la sentencia de primera instancia al recurso de casación. Llamativamente,
mientras que la casación civil argentina se hace presente en el proceso, mayoritariamente, después de que
éste ha transitado dos instancias, la casación penal se ocupa de la segunda, situación altamente objetable, al
menos desde la perspectiva del imputado a la revisión de la condenación ante un tribunal superior y de los
valores que entran en juego en el juicio penal[60].

6. De la mano de la efectiva protección del derecho fundamental del condenado a recurrir la sentencia se han
hecho escuchar propuestas, desde todos los sectores, para amplificar los alcances de la revisión en casación.
Esta tarea ha estado presidida, primordialmente, por la lucha por extender el recurso más allá de los límites
objetivos que prohibían la revisión de ciertas decisiones, en razón de la «insignificancia» de la sanción,
aunque contuvieran errores de derecho[61]. Pero la discusión no se detuvo allí y, también en consideración al
derecho del condenado al recurso, Sienra Martínez ha señalado que «la necesidad de eliminar el error o la
arbitrariedad judicial, sometiendo las decisiones de los tribunales a la prueba de la ‘doble conforme’ exige
admitir un recurso que sea lo más amplio posible»[62]. Por su parte, Maier, aunque manteniéndolo, ha pro-
puesto una dilatación significativa del objeto del recurso de casación, que comienza con tornarlo accesible y
desprovisto de todo rigorismo formal y que se extiende a la incorporación de todos los motivos que autorizan
el llamado recurso de revisión, a la posibilidad de introducir hechos nuevos o elementos de prueba nuevos y
a la de demostrar la falsa percepción sustancial de los elementos valorados en la sentencia[63]. Más allá de
ello, este autor, fundado en el derecho del imputado al recurso, llega a la conclusión, polémica para nuestra
tradición jurídica, de privar de recurso al acusador[64]. Otras opiniones, también en consideración al derecho
fundamental del condenado a recurrir su sentencia, sostienen que ello exige un medio de impugnación eficaz
para garantizar la corrección de las decisiones judiciales, requisitos que el recurso de casación no podría
cumplir con suficiencia[65].

7. Dado que la casación procede también por vitia in procedendo, el fin de asegurar el derecho objetivo se ve
también comprometido aquí por tratarse del aseguramiento de derechos ante todo subjetivos (procesales) de
las partes, especialmente del imputado, cuyos derechos fundamentales frente a la persecución penal están
siempre garantizados por el recurso[66]. Menor todavía es en este campo la posibilidad de uniformidad en la
aplicación de la ley en todo el Estado, en virtud de que Argentina cuenta con más de veinte cuerpos procesales
penales. Pero lo más relevante con respecto a esta especie de motivos del recurso es que la delimitación entre
cuestiones de derecho y cuestiones de hecho es, con respecto a ellos, del todo impracticable[67], aunque los
tribunales de casación persistan en el error de restringir también estos motivos a los meros vitia iuris. Esta
posición es insostenible por definición, pues en relación con la violación de las reglas del procedimiento el
tribunal de casación es tan tribunal de mérito como el tribunal de juicio lo es respecto de la violación del
derecho material. En efecto, mientras que la inobservancia o la errónea aplicación del derecho sustantivo se
deduce siempre del contenido y del sentido de la sentencia, las lesiones del derecho procesal requieren, como
cualquier otra cuestión de hecho, ser probadas[68]. La casación procesal es un «juicio sobre el juicio»[69] en
el cual no se juzga la conducta del imputado, sino la de los jueces y bajo la lupa del derecho procesal. «Con
la impugnación procesal, de hecho, también pueden ser atacadas las comprobaciones fácticas del tribunal de
mérito sobre la causa, en tanto ellas hayan sido realizadas por un procedimiento contrario al orden proce-
sal»[70]. Si el juicio no cumple con las conductas exigidas por las normas procesales, la sentencia debe ser
eliminada y, para ello, es preciso que la prueba, a realizar en el trámite del recurso si fuere necesario,
demuestre que un acto procesal —que es, ante todo, un hecho— ha transgredido una norma de la misma
especie. Los vicios del procedimiento encierran, entonces, cuestiones de hecho y de derecho y ambas son
revisables en la instancia del recurso de casación.

8. Restringida al ámbito de la casación sustantiva, la distinción entre cuestión de hecho y cuestión de derecho
ya no puede ser más la línea divisoria entre los vicios de la decisión que la hacen impugnable. Que la
sentencia injusta por un error de derecho deba ser considerada más gravemente viciada que la injusta por un
error de hecho es una reminiscencia fascista que no merece pervivir en el orden jurídico de un Estado de
derecho ni puede hacerlo frente al categórico mandato de los derechos fundamentales, para los cuales todo
error que perjudique al individuo tiene la misma entidad y debe consentir su impugnación. La exigencia,
establecida por el orden constitucional, de que las condenaciones provengan de un juicio leal impone también
la posibilidad amplia de revisión de la corrección jurídica y fáctica de ese veredicto, prerrogativa que no puede
ser limitada por la necesidad de asegurar fines secundarios, como la nomofilaquia y la uniformidad[71]. El
principio de interdicción de la arbitrariedad impone la revisión de todo error de la sentencia. La máxima según
la cual el hecho queda in arbitrio iudicis, que ha dominado a la casación desde sus remotos vestigios romanos
hasta su configuración plena en el derecho procesal de la revolución francesa, no puede ya ser defendida[72].
Las únicas limitaciones válidas al recurso son las que se fundan en la intangibilidad de la decisión del jurado
sobre el mérito (pero, eventualmente, también sobre el derecho) y en el principio de inmediación (imposibi-
lidad material insalvable para el tribunal del recurso de evaluar la prueba y su valoración). La primera razón
no es sostenible entre nosotros, ya porque no practicamos la sana y democrática costumbre de hacer juicios
por jurados, pero, además, porque, si la practicáramos, los jurados no podrían escapar al deber de justificar su
decisión, al menos la condenatoria, con argumentos jurídicos racionales, de modo de asegurar los derechos
fundamentales del acusado[73]. La segunda resulta aplicable exclusivamente cuando la revisión está de
hecho impedida por la falta de inmediación (p. ej., no es posible valorar en casación la declaración de los
testigos del juicio) y no puede ser hecha valer como barrera infranqueable a la revisión: «no todo lo relacio-
nado con la inmediación es incontrolable en casación»[74], sólo los aspectos del juicio sobre la prueba que
dependen de su percepción no son revisables en casación[75]. De acuerdo a ello, serían revisables todos
aquellos errores que el juez de casación pueda reconocer sin realizar nuevas pruebas[76]. Y para ello no es
preciso acudir a la fórmula alambicada de denunciar la injusticia bajo el aspecto de un defecto lógico de la
motivación[77]. Es preferible la franqueza y la simplicidad de admitir tal error como error de hecho, corregirlo
y punto, con lo cual se estará dando satisfacción a la justicia del caso (objetivo indeclinable al menos en el
caso del recurso del condenado), dado que, de todos modos, la incorrección en la determinación de los hechos
conduce siempre a una errónea aplicación del derecho. La cancelación de la distinción entre las cuestiones de
hecho y las de derecho implicará también erradicar un foco extendido de arbitrariedad judicial que permite a
las cortes de casación despojarse del deber de revisar y corregir sentencias erróneas con el pretexto de la
inexistencia de una equivocación jurídica.

La asimilación de las cuestiones es explicada por la llamada fórmula de Peters: «dado que existe una aplica-
ción incorrecta de la ley también cuando una norma jurídica es aplicada a un hecho que ha sido incorrecta-
mente establecido, una sentencia tal debería ser también recurrible en casación si la errónea determinación
del hecho se puede derivar, sin más, de las actas»[78]. Para ello no hace falta vestir el costoso disfraz de la
cuestión de derecho y hacer desfilar a estos errores como insuficiencia de la fundamentación y someterlos a la
diabólica justificación de admisibilidad de este motivo del recurso. En el caso de estos errores se trata de una
situación que Volk ha descrito como «vicios de representación» (Darstellungsrüge), es decir, como un tercer
tipo de vicio entre los in iudicando y los in procedendo o como un vicio que contiene a ambos, pues, como se
ha dicho, estos errores de hecho, que pueden ser caracterizados como infracción de las reglas procesales de
fundamentación de la sentencia (error in procedendo) terminan por afectar la correcta subsunción jurídica del
caso (error in iudicando). Este autor explica que si el juez de mérito no ha determinado correctamente los
hechos, ello impide al tribunal de casación controlar si la subsunción jurídica es correcta. Por ello, si la
representación de los hechos en los fundamentos de la sentencia es defectuosa, ya por esto el tribunal de
casación se ve impedido de tener seguridad acerca de la corrección de la subsunción jurídica: el derecho
material podría no haber sido correctamente aplicado. «Dado que estos vicios se refieren a la representación
defectuosa de los hechos en la sentencia, se los denomina ‘vicios de representación’. Con ello, el principio
según el cual el tribunal de casación está vinculado a la determinación fáctica de la sentencia impugnada sin
poder inmiscuirse en la cuestión de hecho, si bien no es derogado, se torna al menos disponible»[79].

La delimitación entre «cuestión de derecho» y «cuestión de hecho» resulta así reemplazada por una delimita-
ción de responsabilidades[80]. Se trata de la asunción del método del rendimiento (Leistungsmethode[81]) o
teoría del rendimiento (Leistungstheorie[82]), según los cuales el tribunal de casación es responsable por el
control de todo aquello para lo cual tenga capacidad de revisión por sus propios medios, sin necesidad de
reconstruir el juicio de primera instancia, de modo que las comprobaciones fácticas que dependen de la
inmediación y la oralidad son las únicas que permanecen reservadas exclusivamente a la responsabilidad del
tribunal de mérito[83]. Aquí se ha traducido Leistung como rendimiento[84] y Leistungsfähgigkeit[85] como
capacidad de rendimiento, con el sentido de aquello para lo cual el tribunal de casación tiene poder fáctico de
control, esto es, aquello que al tribunal de casación «le está permitido» físicamente revisar. Según este
criterio, dicho con palabras de Sarstedt y hamm, «los tribunales de casación pueden ocuparse de controlar
todo aquello —pero sólo eso— que sus medios le permitan revisar, ámbito al cual no pertenece, especialmente,
la reconstrucción del juicio oral de primera instancia»[86].

De esta forma se asegura para el imputado una protección jurídica realista en una casación que no puede
garantizar integralmente la corrección jurídica de la decisión, «dado que la responsabilidad por un resultado
justo es compartida entre el tribunal de mérito y el de casación»[87], pero que debe asegurarla en todo lo
posible, con lo cual la revisión decuestiones de hecho no puede estar ab initio excluida.

V.

En conclusión, se puede decir que los fines para los cuales fue pensada la casación desde los albores del
Estado de derecho moderno hasta la finalización de la segunda guerra mundial no son hoy defendibles. El fin
político de la casación ­­­(defensa de la ley y unificación de la jurisprudencia y, con ello, el aseguramiento de
la vigencia uniforme del derecho objetivo) es una quimera, pues no son revisadas todas las sentencias ni
existe un tribunal supremo de casación. Tampoco el fin de hacer justicia en el caso individual puede ser
cumplido adecuadamente con la configuración clásica de la casación, más que fragmentariamente, dado que
se trata de un recurso limitado[88]. Pero ciertas restricciones a la revisión de las comprobaciones fácticas
habrán de subsistir impuestas por las propias exigencias del enjuiciamiento penal oral y público. Fuera de esas
restricciones, que son el resultado práctico del cumplimiento de determinados mandatos superiores, las posi-
bilidades de impugnación deben ser ampliadas en toda la extensión posible, para hacer efectivo el derecho
fundamental del imputado, igualmente de rango superior, a recurrir la sentencia de condena. Por mandato de
ese derecho fundamental de jerarquía suprema el recurso de casación contra la sentencia condenatoria debe
ser ampliado en sus motivos. La casación procesal debe permitir el enjuiciamiento pleno, de hecho y de
derecho, de las acciones denunciadas como violatorias de la ley procesal, lesiones que, de ser necesario,
deberán ser probadas en el juicio de casación. La casación sustantiva, a su vez, debe permitir la revisión de
todo error, cualquiera sea su naturaleza, que el tribunal de casación pueda constatar sin necesidad de repetir
todo el juicio. Los motivos que justificaron la configuración de la casación como un medio destinado a asegurar
la vigencia de la ley (función nomofiláctica) y la unidad de la jurisprudencia (función uniformadora) no son
defendibles entre nosotros porque nuestro orden jurídico-político no permite la realización efectiva de esas
funciones. Tampoco la soberanía del jurado puede justificar la limitación del recurso, pues aun los cuerpos
judiciales de participación ciudadana ven restringidos sus poderes ante la obligación de fundamentar su deci-
sión y, de ese modo, permitir la eficacia del derecho del condenado a controlar ese veredicto con un recurso
que el Estado debe indeclinablemente prescribir.

De esa forma, en la evolución de este instituto, su nueva metamorfosis tenderá hacia una mayor efectividad en
el cumplimiento del fin que hoy se le debe asignar a la casación penal a la luz de la nueva imagen que le
imprime la configuración del orden jurídico-penal actual: asegurar una protección jurídica realista, eliminar
todo error eliminable, en fin, proteger al acusado frente a toda arbitrariedad judicial[89].
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* Dedico este trabajo a Fernando Díaz Cantón —amigo generoso y propagador imprudente de mis ideas— por
los proyectos compartidos.

[1] Cf. De la Rúa, Fernando, El recurso de casación, en idem, Teoría general del proceso, Buenos Aires, Depalma,
1991, p. 186; Roxin, Claus, Strafverfahrensrecht, München, Beck, 251998, p. 441; Hitters, Juan C., Técnica de
los recursos extraordinarios y de la casación, La Plata, L.E.P., 21998, p. 157.

[2] Cf. Hitters, op. et loc. cit. n.a 1.

[3] «La opinión dominante sostiene que la separación lógica entre las comprobaciones fácticas y la valoración
jurídica es imposible» (Roxin, op. cit. n.a 1, p. 443 [cursiva original]); así también Krause, Dietmar, Die
Revision im Strafverfahren, Köln-Berlin-Bonn-München, Carl Heymanns, 41995, p. 7, quien agrega que la
división sólo es posible según puntos de vista teleológicos.

[4] Cf. De la Rúa, Fernando, La casación penal, con la colaboración de Fernando Díaz Cantón, Buenos Aires,
Depalma, 1994, pp. 3, 5, 23 y pass.; Roxin, op. cit. n.a 1, p. 439; Volk, Klaus, Strafprozeßrecht, München, Beck,
1999, p. 252.

[5] Cf. Calamandrei, Piero, La casación civil, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Bibliográfica
Argentina, 1945, t. I, vol. 2, p. 15.

[6] Cf. Calamandrei, Piero, Casación civil, trad. de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín, Buenos
Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, p. 22.

[7] El mérito creador del derecho francés del siglo XVIII fue únicamente el de agregar y sintetizar en un
instituto nuevo y complejo elementos que ya existían separadamente (cf. ibidem).

[8] Según De la Rúa (op. cit. n.a 4, p. 5), «para aprovechar debidamente el resultado del estudio histórico de
esa evolución en función del instituto tal como lo concebimos en el presente» —a lo que yo agrego: y predecir
su futuro— «es necesario recordar su característica fundamental: la limitación de su eficacia y de su ámbito a
las solas cuestiones de derecho».

[9] Cf., por todos, Maier, DPP, t. I, pp. 266, 269, 272 y 446.

[10] «El comienzo de la apelación de los fallos, de la devolución de la jurisdicción delegada a otra instancia que
reexaminaba el caso, fue otra de las variaciones principales, lógica consecuencia de la concentración del poder
soberano en el emperador —y no en los ciudadanos— y de la organización jerárquica de los tribunales que
administraban justicia, integrados por funcionarios que, en última instancia, dependían del emperador» (Maier,
DPP, t. I, p. 287).

[11] Cf. Calamandrei, op. cit. n.a 6, p. 25.

[12] Cf. De la Rúa, op. cit. n.a 4, pp. 6 y siguiente.

[13] Calamandrei, op. cit. n.a 6, pp. 24 y siguiente.

[14] Cf. De la Rúa, op.cit. n.a 4, pp. 7 y ss.; Calamandrei, op. cit. n.a 6, pp. 25 y siguientes.

[15] Cf. Calamandrei, op. cit. n.a 6, pp. 29 y siguientes.

[16] Cf. Cordero, Franco, Procedura Penale, Milano, Giuffrè, 41998, p. 1025.

[17] Cf. Calamandrei, op. cit. n.a 6, p. 32.

[18] El Tribunal fue creado por decreto del 27 de noviembre - 1 de diciembre de 1790 (Cf. Calamandrei, op. cit.
n.a 6, p. 32).

[19] Cf. Calamandrei, op. cit. n.a 6, p. 33; Hitters, op. cit. n.a 1, p. 30.

[20] Cf. Cordero, op. cit. n.a 16, p. 1025.

[21] Cf. Calamandrei, op. cit. n.a 6, pp. 33 y siguiente.

[22] P. ej. el référé obligatoire y el référé facultatif que, en caso de duda de los jueces o de insistencia en una
interpretación de la ley contraria a la opinión del Tribunal, provocan la actuación directa del parlamento para
establecer un decreto de interpretación de la ley al cual debían ajustarse los jueces (cf. Calamandrei, op. cit.
n.a 6, p. 34).

[23] Cf. Calamandrei, op. cit. n.a 6, p. 35.

[24] Cf. De la Rúa, op. cit. n.a 4, p. 17.

[25] Cf. Calamandrei, op. cit. n.a 6, p. 35.

[26] Ibidem.

[27] Cf. De la Rúa, op. cit. n.a 4, p. 17.

[28] Cf. Calamandrei, op. cit. n.a 6, pp. 38 y siguientes.

[29] Así, Calamandrei, op. cit. n.a 6, p. 40. De otra opinión, Binder, DPP, Ad Hoc, Buenos Aires, 21999, p. 291.

[30] La revitalización necesaria, en palabras de Hitters, op. cit. n.a 1, p. 21.

[31] Cf. Hitters, op. cit. n.ª 1, pp. 21 y 157.

[32] Cf. Maier, DPP, t. I, pp. 705 y siguientes.

[33] Cf. De la Rúa, op. cit. n.a 1, p. 183.

[34] «La ley no pide cuenta a los jurados de los medios por los cuales se han convencido; no les prescribe las
reglas de las cuales deben hacer depender en particular la plenitud y la suficiencia de una prueba; les preceptúa
que se interroguen a sí mismos, en silencio y recogimiento, y que busquen determinar en la sinceridad de su
conciencia qué impresión han causado en su razonamiento las pruebas producidas contra el acusado y los
medios de su defensa [...] La ley no les hace más que una única pregunta, que compendia toda la medida de
sus deberes: ¿tenéis una íntima convicción?»

[35] Cf. Bacigalupo, Enrique, La impugnación de los hechos probados en la casación penal, Buenos Aires, Ad
Hoc, p. 27. Acerca de la evolución desde la intime conviction a la exigencia de una argumentación jurídica
racional de las decisiones judiciales, cf. Díaz Cantón, Fernando, El control judicial de la motivación de la
sentencia penal, en Maier, Julio B. J. (comp.), Los recursos en el procedimiento penal, Buenos Aires, del
Puerto, pp. 61 y ss.; y las obras Libre apreciación de la prueba, de Gerhard Walter (trad. de Tomás Banzhaf,
Bogotá, Temis, 1985) y Teoría de la argumentación jurídica, de Robert Alexy (trad. de Isabel Espejo y Manuel
Atienza, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989).

[36] Sobre el fundamento constitucional de la motivación de los hechos en las sentencias y su control, cf.
Andrés Ibáñez, Perfecto, Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal, en Doxa, 1992, n.º 12,
pp. 271 y ss.; Díaz Cantón, op. cit. n.a 35, pp. 68 y siguientes.

[37] Según la acertada caracterización de Binding citada por Maier, DPP, t. I, p. 718.

[38] Maier, DDP, t. I, p. 719.

[39] Cf. Pinto, Mónica, Temas de derechos humanos, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1997, p. 9.

[40] Cf. Maier, DPP, t. I, pp. 708 y siguientes.

[41] Op. cit. n.a 6, p. 21. Augusto M. Morello, en su segundo prólogo a la obra de Hitters, cit. n.ª 1, p. 9, nos
dice que la cuestión de la casación «nunca ha estado en reposo» y que hoy da muestras de su movilidad vivaz
y desordenada.

[42] Hitters (op. cit. n.° 1, p. 181) nos enseña que los fines de la casación «no han permanecido invariables
en el transcurso de los tiempos». Es por ello que uno debe dedicarse, ahora, a establecer cuáles son los fines
que rigen en estos tiempos.

[43] Cf. Cordero, op. cit. n.a 16, p. 1035.

[44] Cf., más detalladamente al respecto, Ferrajoli, Luigi, Los valores de la doble instancia y la nomofilaquia,
trad. de Carla Amans, en NDP 1996/B, pp. 446 y 455.

[45] Ibidem, p. 448. Algo de esto sucede en el nuevo régimen de enjuiciamiento penal bonaerense, en el cual
la sentencia de primera instancia puede ser impugnada por un recurso de casación penal, cuyos motivos han
sido convenientemente amplificados a ciertas cuestiones de hecho y prueba (art. 448, inc. 2.º), y posteriormen-
te la sentencia del tribunal de casación puede ser, a su vez, recurrida en casación constitucional ante la Corte
Suprema local (cf. Díaz Cantón, Fernando, La casación penal en la provincia de Buenos Aires, en LL del 15.5.2000,
pp. 1 y siguientes). El problema en este régimen reside en que, precisamente por su carácter local, esa senten-
cia del tribunal superior de provincia también puede ser recurrida por casación constitucional (recurso extraor-
dinario federal) ante la Corte Suprema nacional, con lo cual el plazo razonable de duración del proceso es lo que
aquí se verá más comprometido.

[46] Cf. De la Rúa, op. cit. n.a 4, p. 18.

[47] Cf. Ferrajoli, op. cit. n.a 44, p. 445.

[48] Cf. Calamandrei, op. cit. n.a 6, p. 9.

[49] Ibidem, p. 19.

[50] Cf. De la Rúa, op. cit. n.a 1, pp. 185 y siguiente.

[51] Así, p. ej., Hitters, op. cit. n.° 1, p. 169.

[52] «No debemos temer tanto las divergencias interpretativas. En cierta medida, ellas no son factibles de
eliminación. Es nuestra tarea señalar todos los instrumentos para reducirlas a su mínima expresión, pero no,
repito, hasta el punto de sacrificar otros valores y garantías más importantes» (Ferrajoli, op. cit. n.a 44, p. 455).

[53] Cf. Calamandrei, op. cit. n.a 6., p. 16.

[54] Serra Domínguez, Manuel, Consideraciones sobre la situación actual del recurso de casación civil, en
Revista Jurídica de Cataluña, 1979, n.° 2, p. 87 (apud Hitters, op. cit. n.° 1, p. 159).

[55] Cf. Calamandrei, op. cit. n.a 6, p. 18.

[56] Ibidem, pp. 22 y siguiente.

[57] La mejor doctrina ha entendido, con indiscutible razón, que nuestro juicio penal debe ser público por
mandato constitucional —aunque no expreso—, según el principio del Estado de derecho, el principio republica-
no de gobierno, las normas sobre el juicio por jurados y otras disposiciones básicas de nuestra ley fundamental
(cf. Vélez Mariconde, Alfredo, DPP, t. II, p. 195; Maier, DPP, t. I., pp. 647 y ss.; Nino, Carlos S., Fundamentos de
Derecho Constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1992, p. 451; Binder, Alberto, DPP, Buenos Aires, Ad Hoc, 11993,
p. 93. Explícitos al respecto son los tratados internacionales: DADDH, art. XXVI; DUDH, art. 11.1; CADH, art.
8.5; PIDCP, art. 14.1 (cf. Cafferata Nores, José I., Proceso penal «mixto» y sistema constitucional, en NDP
1997/A, p. 80; idem, Proceso penal y derechos humanos, Buenos Aires, CELS-del Puerto, 2000, pp. 146 y
siguientes).

[58] Cf. Maier, DPP, t. I., pp. 647 y ss.; Cafferata Nores, José I., DPP, p. 98.

[59] Por caso, el remedio del art. 11 de la ley 24.050.

[60] Cf. Ferrajoli, op. cit. n.a 44, pp. 446 y 455. Que la casación sea segunda instancia también torna ilegítima
la aplicación a su sistema de ciertos criterios que únicamente pueden ser admitidos ante la tercera instancia. Si
bien la identificación de todos ellos debería ser motivo de un trabajo autónomo, quiero mencionar aquí que, de
este modo, p. ej., no es lícito tampoco evitar la prueba en el juicio de casación ni quitar vigencia en esa
instancia al principio iura curia novit, como habitualmente lo hacen los tribunales de casación (cf. Hitters, op.
cit. n.° 1, p. 182).

[61] Cf. Ferrante, Marcelo/Sancinetti, Marcelo, Límites del recurso de casación según la gravedad de la senten-
cia penal condenatoria, Buenos Aires, Ad Hoc, 1995; Maier, DPP, t. I, pp. 705 y ss. (donde puede ser vista toda
la discusión teórica y jurisprudencial en torno a este problema).

[62] Sienra Martínez, Agustina, El recurso como garantía, en CDJP, n.° 9-C, p. 245.

[63] Cf. Maier, DPP, t. I, pp. 717 y ss.; Córdoba, Gabriela E., Las nuevas relaciones entre los recursos de
casación penal y extraordinario federal en la jurisprudencia de la Corte Suprema, en NDP 1997/B, pp.710 y
siguiente.

[64] Cf. Maier, DPP, t. I, pp. 708 y siguientes.

[65] Cf. Jugo, Gabriela, Derecho de recurrir la sentencia penal condenatoria (inédito). También han sido
desarrollados esfuerzos para ampliar el ámbito de lo recurrible en casación a ciertas cuestiones límite entre
hecho y derecho, normalmente por vía de una más generosa configuración del control de la motivación, de la
representación de la valoración probatoria en la sentencia y del principio in dubio pro reo (cf. Cafferata Nores,
José I., «In dubio pro reo» y recurso de casación contra la sentencia condenatoria, en LL, Suplemento de
Jurisprudencia Penal del 23.12.1999, pp. 1 y ss.; Langer, Máximo, El principio in dubio pro reo y su control en
casación, en NDP 1998/A, pp. 215 y ss.; Pérez Barberá, Gabriel, La prueba de indicios según los distintos
sistemas de enjuiciamiento penal. Su repercusión en la casación por agravio formal, en CDJP, n.º 4/5, pp. 415
y siguientes).

[66] «Esta regulación sirve a la protección del acusado contra la arbitrariedad judicial. Pues en el proceso
penal actual el acusado no puede ser condenado sin consideración y bajo cualquier circunstancia, sino sólo a
través de un procedimiento formalmente respetuoso de sus derechos personales. Los tribunales de casación
vigilan la observancia de esos derechos procesales» (Roxin, op. cit. n.a 1, p. 442).

[67] Cf. Roxin, op. cit. n.a 1, p. 443.

[68] Cf. Maier, DPP, t. I, pp. 721 y 733, quien parece extraer esta conclusión también en relación con los vicios
sustantivos.

[69] Cf. Ferrajoli, op. cit. n.a 44, p. 450.

[70] Roxin, op. cit. n.a 1, p. 442.

[71] Cf. Ferrajoli, op. cit. n.a 44, p. 446.

[72] Ibidem, p. 454.

[73] «Desde que tribunales colegiados integrados con jueces legos y profesionales deciden sobre la cuestión
de la culpabilidad y la pena —o directamente lo hacen jueces permanentes— y teniendo en cuenta que la
sentencia, entonces, es siempre escrita por juristas, con lo cual se ha transformado profundamente el proce-
dimiento de valoración probatoria, ha desaparecido todo motivo para abstenerse de revisar esas decisiones»
(Sarstedt, Werner/Hamm, Rainer, Die Revision in Strafsachen, Berlin-New York, Walter de Gruyter, 61998, p.
3).

[74] Díaz Cantón, op. cit. n.a 35, p. 86.

[75] Cf. Sienra Martínez, op. cit. n.a 62, p. 253.

[76] Cf. Krause, op. cit. n.a 3, p. 7; Roxin, op. cit. n.a 1, p. 443, quienes allí ejemplifican con el caso siguiente
en relación con la regla sustantiva que agrava las lesiones que desfiguran el rostro: si el juez de casación
hubiera tenido que haber visto personalmente al ofendido para poder juzgar si está desfigurado, entonces no
tendría sentido alguno la impugnación en casación; si, por lo contrario, de los fundamentos de la sentencia se
puede inferir que el juez de mérito ha considerado como desfiguración a un rasguño, la casación sería proce-
dente.

[77] Pues, p. ej., el caso mencionado en la nota anterior podría ser considerado, entre nosotros, no como la
revisión de una cuestión de hecho en casación, sino como vitium iuris por infracción de las normas sobre
fundamentación de la sentencia. Sin embargo, para un tribunal de apelación, también entre nosotros, este
error sería corregido, de un plumazo, como simple error de hecho. En esto se puede ver también el desatino
que practicamos cuando exigimos que quien ataca este vicio en casación deba desarrollar una trabajosa
fundamentación que demuestre la palmaria lesión de una regla de derecho, mientras que a quien funda una
apelación le basta con nombrar este error fáctico para tener éxito.

[78] Peters, Karl, Strafprozeß, Karlsruhe, C.F. Müller, 41985, pp. 565 y ss. (apud Roxin, op. cit. n.a 1, p. 443,
quien ejemplifica con un caso similar al siguiente: «A» ha sido condenado por mantener relaciones sexuales
con una joven menor de dieciséis años; de la partida de nacimiento agregada al expediente el tribunal de
casación puede inferir que la joven tenía ya dieciséis años en el momento del hecho). Cf. también Bacigalupo,
op. cit. n.a 35, p. 31.

[79] Volk, op. cit. n.a 4, pp. 253 y siguiente.

[80] Cf. Sarstedt/Hamm, op. cit. n.a 73, p. 4; Volk, op. cit. n.a 4, p. 252; Bacigalupo, op. cit. n.a 35, p. 33.

[81] Cf. Hanack, apud Sarstedt/Hamm, op. cit. n.a 73, p. 4.

[82] Cf. Sarstedt/Hamm, op. cit. n.a 73, pp. 126 y ss.; Krause, op. cit. n.a 3, pp. 6 y siguientes.
[83] Cf. Sarstedt/Hamm, op. cit. n.ª 73, pp. 126 y siguientes.

[84] Así, p. ej., Bacigalupo, op. cit. n.a 35, p. 33.

[85] Krause, op. cit. n.a 3, p. 7.

[86] Sarstedt/Hamm, op. cit. n.ª 73, p. 126.

[87] Volk, op. cit. n.a 4, p. 252.

[88] Cf. Roxin, op. cit. n.a 1, p. 441.

[89] Ibidem, pp. 441 y siguiente.

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* Dedico este trabajo a Fernando Díaz Cantón —amigo generoso y propagador imprudente de mis ideas— por
los proyectos compartidos.