SIMULADO 01

MODELO DE RESPOSTA
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PROVA DISCURSIVA
• Nesta prova, faça o que se pede, usando, caso deseje, os espaços para rascunho indicados no presente caderno. Em seguida,
transcreva os textos para o CADERNO DE TEXTOS DEFINITIVOS DA PROVA DISCURSIVA, nos locais apropriados, pois
não serão avaliados fragmentos de texto escritos em locais indevidos.
• Qualquer fragmento de texto que ultrapassar a extensão máxima de linhas disponibilizadas será desconsiderado. Também será
desconsiderado o texto que não for escrito na(s) folha(s) de texto definitivo correspondente(s).
• No caderno de textos definitivos, identifique-se apenas no cabeçalho da primeira página, pois não será avaliado texto que tenha
qualquer assinatura ou marca identificadora fora do local apropriado. Caso queira assinar seus textos, utilize apenas o nome
Procurador do Estado. Ao texto que contenha outra forma de identificação será atribuída nota zero, correspondente à identificação
do candidato em local indevido.

PEÇA JURÍDICA

A empresa Smart Factory S/A, instalada em Recife/PE, utilizando-se da possibilidade trazida pelo art. 15 da Lei nº
9.074/19951 às empresas de grande porte, contratou o fornecimento de energia elétrica da empresa La La Light S/A.
Para os serviços de distribuição e transmissão de energia, a empresa paga à concessionária de energia elétrica a
“tarifa de fio”, tecnicamente denominada “Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição”.
O proprietário da empresa, entretanto, surpreendeu-se ao perceber que a tarifa mencionada estava compondo o
preço final da operação de fornecimento de energia elétrica, sendo incluída na base de cálculo do ICMS.
Houve a impetração de mandado de segurança e, denegada a segurança, a empresa interpôs apelação, tendo o
Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco reformado a sentença, dispondo que o ICMS incidiria tão somente sobre a
energia elétrica em si considerada, sendo inexigível dos consumidores o pagamento de ICMS sobre a Tarifa de Uso do
Sistema de Distribuição, tendo em vista que a distribuição e a transmissão de energia elétrica não configuram fato gerador
do imposto.
O Estado de Pernambuco foi intimado do acórdão e opôs embargos de declaração, requerendo a manifestação
do Tribunal acerca da violação do art. 118, I, do CTN e do art. 13, I, da Lei Complementar nº 87/96, já suscitada nas
contrarrazões. Os embargos de declaração foram rejeitados.
Na qualidade de Procurador do Estado, interponha o recurso cabível no caso em análise.

(Valor: 25,00)

ESPELHO:

1
Art. 15. Respeitados os contratos de fornecimento vigentes, a prorrogação das atuais e as novas concessões serão
feitas sem exclusividade de fornecimento de energia elétrica a consumidores com carga igual ou maior que 10.000 kW,
atendidos em tensão igual ou superior a 69 kV, que podem optar por contratar seu fornecimento, no todo ou em parte,
com produtor independente de energia elétrica.
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Recurso Cabível: Recurso Especial – art. 105, III, a, da CF

Endereçamento: Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco – art. 1.029, CPC -2 pontos
Correta Qualificação do Ente, Capacidade Postulatória, Isenção de Preparo, Tempestividade, Cabimento
-3 pontos
Prequestionamento: Deve o aluno demonstrar que a violação aos dispositivos legais foi suscitada nos
embargos de declaração – 2 pontos
Mérito: 1) Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição na Base de Cálculo do ICMS. O fato
gerador do ICMS é composto pelas atividades de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica,
devendo o imposto incidir sobre todo o processo de fornecimento de energia. As atividades de transmissão e
distribuição não podem ser consideradas atividades meio, posto que indissociáveis do fornecimento em si
considerado. Portanto, a TUSD deve compor o preço final da operação e a base de cálculo do imposto, conforme
o art. 13, I, da Lei Complementar nº 87/96. A possibilidade de contratação pelos consumidores livres de mais
de uma empresa não modifica o fato gerador da operação, tendo aplicação ao caso o princípio da interpretação
objetiva do fato gerador, previsto no art. 118, I, do CTN. -16 pontos
Requerimentos: Conhecimento e provimento do recurso especial, com a reforma do acórdão e a
denegação da segurança. -2 pontos
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
PERNAMBUCO

Mandado de Segurança nº
Impetrante: Smart Factory S/A
Impetrado:

O Estado de Pernambuco, pessoa jurídica de direito público interno, vem, respeitosamente, por
intermédio da Procuradoria do Estado, neste ato devidamente representado pelo Procurador que ao final
subscreve, interpor RECURSO ESPECIAL, com esteio no artigo 1.029 e seguintes do Código de Processo Civil,
pelas razões e fundamentos a seguir delineados.
Requer-se, desde logo, o conhecimento do presente recurso, posto que presentes os seus requisitos de
admissibilidade, e a intimação do recorrido para, querendo, apresentar contrarrazões, determinando-se,
posteriormente, a remessa dos autos ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Ressalte-se, por fim, que o Estado de Pernambuco é isento de preparo, conforme prevê o art. 1.007, §1º
do CPC.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Local, data e ano.
Procurador do Estado

RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL

Mandado de Segurança nº
Recorrente: Estado de Pernambuco
Recorrido: Smart Factory S/A

EGRÉGIO TRIBUNAL
COLENDA TURMA
ILUSTRES MINISTROS
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I – BREVE RELATO DA LIDE

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Smart Factory S/A, buscando a exclusão da Tarifa de
Uso do Sistema de Distribuição da base de cálculo do ICMS. A segurança foi denegada e a impetrante interpôs
apelação, tendo o Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco reformado a sentença, dispondo que o ICMS
incidiria tão somente sobre a energia elétrica em si considerada, sendo inexigível dos consumidores o
pagamento de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição, tendo em vista que a distribuição e a
transmissão de energia elétrica não configuram fato gerador do imposto.
O Estado de Pernambuco foi intimado do acórdão e opôs embargos de declaração, requerendo a
manifestação do Tribunal acerca da violação do art. 118, I, do CTN e do art. 13, I, da Lei Complementar nº 87/96,
já suscitada nas contrarrazões. Os embargos de declaração foram rejeitados.
Diante do exposto, o Estado de Pernambuco interpõe o presente recurso ao STJ objetivando reformar o
acórdão mencionado, denegando-se a segurança pleiteada.

II – DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO

O presente recurso preenche os requisitos de admissibilidade previstos no ordenamento jurídico, tendo
sido interposto dentro do prazo de 30 dias, conforme autorizado pelo art. 183 do CPC, que concede prazo em
dobro para recorrer à Fazenda Pública. Além disso, o recurso especial é o meio adequado para atacar violação
à lei federal, no caso, ao art. 13, I, da LC 87/96 e ao art. 118, I, do CTN. A apreciação das questões suscitadas
não envolve o reexame de fatos e provas.
O preparo não foi efetuado tendo em vista que o Estado goza de isenção legal, conforme determina o
Art. 1.007, §1º, do CPC.
Finalmente, quanto ao requisito específico do prequestionamento, a matéria aqui tratada encontra-se
devidamente prequestionada pelo Tribunal a quo.
Assim, requer-se o conhecimento do presente recurso especial.

III – DAS RAZÕES DE REFORMA DA DECISÃO. DA NECESSÁRIA INCLUSÃO DA TUSD NA BASE DE CÁLCULO DO
ICMS.
O mandado de segurança impetrado possui como objeto a exclusão da Tarifa de Uso do Sistema de
Distribuição – TUSD – da base de cálculo do ICMS.
Ocorre que a circulação da energia elétrica, fato gerador do ICMS, engloba não somente o fornecimento,
mas também a distribuição e a transmissão da energia, tendo em vista que, sem a distribuição e a transmissão,
a mercadoria jamais chegaria ao consumidor. Percebe-se, portanto, que as atividades de transmissão e
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distribuição – ensejadoras da cobrança de tarifa pela concessionária de energia elétrica – não podem ser
consideradas atividades meio, posto que indissociáveis do fornecimento em si considerado.
Assim, tendo em vista que as atividades de distribuição e transmissão de energia elétrica constituem
elementos do fato gerador do ICMS, a TUSD deve compor o preço final da operação e, consequentemente, a
base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da LC 87/96.
O Superior Tribunal de Justiça manifestou recente entendimento que corrobora com o aqui exposto:
TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA
DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O ICMS incide sobre todo
o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das
suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada
uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição
(TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do
imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996.
2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração,
a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que
compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação
mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo
certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de
atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável.
3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que
veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem
tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho
eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de
um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia
elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão
de tarefas - de geração, transmissão e distribuição - entre os agentes econômicos
responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico
tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final.
4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para
os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à
transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem
econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que
arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia,
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subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade
contributiva.
5. Recurso especial desprovido.
(REsp 1163020/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
21/03/2017, DJe 27/03/2017)
Ademais, deve-se considerar que a possibilidade de contratação, pelos consumidores livres, de mais de
uma empresa, sendo uma responsável pela geração e outra responsável pela distribuição ou transmissão, não
modifica o fato gerador e, consequentemente, não pode influir no preço da operação, tendo aplicação ao caso
o princípio da interpretação objetiva do fato gerador, previsto no art. 118, I, do CTN, que assim dispõe:

Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I - da validade jurídica dos atos
efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu
objeto ou dos seus efeitos; (...)

Assim, a quantidade de agentes envolvidos no fornecimento da energia elétrica e a forma de contratação

escolhida pelo consumidor livre não influem no regramento dado ao ICMS, devendo o imposto incidir sobre o
preço total da operação, que inclui, indubitavelmente, a TUSD.

Saliente-se, por fim, que qualquer interpretação diversa ocorreria em prejuízo dos consumidores cativos,
que, não tendo a opção de contratar energia com produtor independente, continuam a arcar com o ICMS sobre
o preço total da operação de fornecimento de energia.

IV – DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer-se o conhecimento do presente recurso, posto que presentes os requisitos
de admissibilidade, e o seu posterior provimento, reconhecendo-se a afronta aos dispositivos legais
mencionados, para reformar o acórdão do Tribunal de Justiça e denegar a ordem pleiteada.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Local, data e ano.
Procurador do Estado.
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PARECER

Aportou ao Secretário de Educação denúncia anônima noticiando que Maurício de Nassau, chefe do setor de
reprografia da Secretaria de Educação do Estado de Pernambuco, estaria, por meio de sua ascendência hierárquica,
coagindo seus subordinados para participarem de um comício político e os aliciando para filiação partidária.

Com base na Lei Estadual n. 6.123/68, foi instaurada sindicância para a apuração preliminar dos fatos. Coletados
indícios da prática de infração disciplinar, foi instaurado o devido processo administrativo disciplinar (PAD).

Na instrução do feito, a Comissão determinou a juntada de cópia de mensagens do correio eletrônico funcional do
servidor investigado que corroboravam a prática da coação e do aliciamento dos subordinados para fins político-partidários.

Não obstante o servidor investigado tenha exercido o contraditório, preferiu por dispensar a defesa técnica de
advogado.

Ao final da instrução, que durou cerca de um ano em razão da complexidade do caso concreto, a comissão
disciplinar encaminhou o PAD à Procuradoria do Estado para elaboração de parecer que dirimisse as seguintes questões
jurídicas:

1) Há nulidade em razão da apuração ter se iniciado com base em denúncia anônima?

2) Há nulidade diante da ausência de defesa técnica por advogado?
3) Há nulidade pelo monitoramento do e-mail funcional do servidor?
4) Há nulidade pelo excesso de prazo para a conclusão do procedimento?
5) Qual a penalidade cabível no caso concreto e quem é a autoridade competente para a sua aplicação?
6) Se aplicada a penalidade ao servidor, haverá restrição à sua nomeação para cargos comissionados?

Na qualidade de Procurador do Estado de Pernambuco, elabore parecer, dispensando-se o relatório, respondendo

à consulta formulada, fundamentando sua opinião na legislação estadual pertinente e na posição jurisprudencial dominante
sobre os temas.

(Valor: 25,00)
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ESPELHO

1) Não há nulidade na instauração de processo administrativo disciplinar com fundamento em denúncia

anônima, por conta do poder-dever de autotutela imposto à Administração e, por via de consequência, ao
administrador público, conforme reiterada jurisprudência do STJ (v.g. AgRg no REsp 1307503) (não é necessário
especificar o número do julgado) – 4 pontos.

2) Não há nulidade pela falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar, nos
termos da Súmula Vinculante 5 do STF (é necessária menção expressa à existência de súmula vinculante,
embora não seja necessário especificar o número do enunciado). A defesa por advogado constituído é
meramente facultativa, nos termos do artigo 238 da Lei Estadual n. 6.123/68 (é necessária menção expressa à
norma) – 5 pontos.

3) Não há nulidade em razão da obtenção de informações constantes de e-mail funcional utilizado pelo
servidor público, quando atinentes a aspectos não pessoais, mas de interesse da Administração Pública e da
própria coletividade, conforme precedente do STJ (RMS 48.665 – Informativo 576) (não é necessário especificar
o número do julgado) – 4 pontos.

4) Não há nulidade pelo excesso de prazo para conclusão do processo administrativo disciplinar sem
demonstração de efetivo prejuízo à defesa (pas de nullité sans grief), nos termos da Súmula 592 do STJ” (é
necessária menção expressa à existência de súmula, embora não seja necessário especificar o número do
enunciado) – 4 pontos.

5) A penalidade aplicável ao caso é a de demissão, nos termos do artigo 204, XII, c/c artigo 194, VI, ambos
da Lei Estadual n. 6.123/68 (é necessária menção expressa à norma). A autoridade competente para a sua
aplicação é o Governador do Estado de Pernambuco, com fulcro no artigo 208, I, da Lei Estadual n. 6.123/68 (é
necessária menção expressa à norma) – 4 pontos.

6) Atendida a gravidade da falta, a demissão fundamentada no inciso IV do artigo 204 será aplicada com a
nota "a bem do serviço público", nos termos do artigo 206 da Lei Estadual n. 6.123/68, o que impede a
nomeação do servidor para cargos comissionados, conforme o parágrafo único do artigo 206 da Lei Estadual n.
6.123/68 (é necessária menção expressa à norma) – 4 pontos.
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RESPOSTA

Parecer n.

Interessado: Comissão Processante

Assunto: Processo Administrativo Disciplinar

Ementa: Direito Administrativo. Processo Administrativo Disciplinar. Instauração com base em

denúncia anônima. Ausência de defesa técnica por advogado. Monitoramento de e-mail
funcional de servidor público. Excesso de prazo para a conclusão. Não ocorrência de nenhuma
nulidade. Cabimento da penalidade de demissão. Aplicação da penalidade pelo Governador do
Estado de Pernambuco. Demissão a bem do serviço Público. Impedimento de nomeação para
cargo em comissão.

1 – RELATÓRIO

Dispensado pelo enunciado.

2 – FUNDAMENTAÇÃO

2.1 – Denúncia anônima

É legal a instauração de processo administrativo disciplinar com fundamento em denúncia anônima, por
conta do poder-dever de autotutela imposto à Administração e, por via de consequência, ao administrador
público, conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Com efeito, tendo em vista que a autoridade tem o dever de apurar a veracidade dos fatos alegados, a
origem anônima da denúncia de infração administrativa não contamina o procedimento.

Portanto, não há nulidade no caso.

2.2 – Falta de defesa técnica por advogado

O exercício da ampla defesa e do contraditório em processo administrativo disciplinar, embora

necessário, prescinde da presença de advogado, pois o artigo 5º, LV, da Constituição Federal não faz imposição
nesse sentido. Igualmente, o artigo 133 da Constituição Federal não exige a defesa por advogado no âmbito
administrativo.

Por essas razões, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante 5, afirmando que a falta de
defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

Ademais, a defesa por advogado constituído é meramente facultativa, nos termos do artigo 238
da Lei Estadual n. 6.123/68.

Diante disso, não há nulidade na hipótese em questão.

2.3 – Monitoramento de e-mail funcional de servidor público

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A quebra do sigilo de dados telemáticos é vista como medida extrema. Não obstante, a intimidade e a
privacidade das pessoas, protegidas no que diz respeito aos dados já transmitidos, não constituem direitos
absolutos, podendo sofrer restrições.

No caso de e-mail funcional de servidor público, não há de se falar em indevida violação de dados
telemáticos, tendo em vista o uso de e-mail corporativo para cometimento de ilícitos. A reserva da intimidade,
no âmbito laboral, público ou privado, limita-se às informações familiares, da vida privada, política, religiosa e
sindical, não servindo para acobertar ilícitos.

Diante disso, é possível a obtenção de informações constantes de e-mail funcional utilizado pelo servidor
público, quando atinentes a aspectos não pessoais, mas de interesse da Administração Pública e da própria
coletividade, conforme precedente do Superior Tribunal de Justiça.

Portanto, não há nulidade no ato da comissão processante.

2.4 – Excesso de prazo

É pacífico o entendimento de que não há nulidade sem prejuízo, conforme ideia expressada no brocardo
pas de nullité sans grief. Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 592, consolidando a
posição de que não há nulidade pelo excesso de prazo para conclusão do processo administrativo disciplinar
sem demonstração de efetivo prejuízo à defesa.

No caso concreto, o prazo para conclusão do procedimento foi compatível com a complexidade do feito,
não tendo sido demonstrado nenhum prejuízo pela defesa.

Desse modo, não há que se falar em nulidade por excesso de prazo.

2.5 – Penalidade de demissão aplicável pelo Governador do Estado

A penalidade aplicável ao caso é a de demissão, nos termos do artigo 204, XII, c/c artigo 194, VI, ambos
da Lei Estadual n. 6.123/68, uma vez que o Maurício de Nassau coagiu seus subordinados para fins político-
partidários.

A autoridade competente para a sua aplicação é o Governador do Estado de Pernambuco, com fulcro
no artigo 208, I, da Lei Estadual n. 6.123/68.

2.6 – Impedimento para nomeação para cargo em comissão

Atendida a gravidade da falta, a demissão fundamentada no inciso IV do artigo 204 será aplicada com a
nota "a bem do serviço público", nos termos do artigo 206 da Lei Estadual n. 6.123/68, o que impede a
nomeação do servidor para cargos comissionados, conforme o parágrafo único do artigo 206 da Lei Estadual n.
6.123/68.

3 – CONCLUSÃO

Por todo o exposto, esclarece-se o seguinte:

1) Não há nulidade na instauração de processo administrativo disciplinar com fundamento em denúncia

anônima.
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2) Não há nulidade pela falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar, nos
termos da Súmula Vinculante 5 do STF.

3) Não há nulidade em razão da obtenção de informações constantes de e-mail funcional utilizado pelo
servidor público.

4) Não há nulidade pelo excesso de prazo para conclusão do processo administrativo disciplinar sem
demonstração de efetivo prejuízo à defesa, nos termos da Súmula 592 do STJ.

5) A penalidade aplicável ao caso é a de demissão, nos termos do artigo 204, XII, c/c artigo 194, VI, ambos
da Lei Estadual n. 6.123/68. A autoridade competente para a sua aplicação é o Governador do Estado
de Pernambuco, com fulcro no artigo 208, I, da Lei Estadual n. 6.123/68.

6) Há impedimento para nomeação de servidor demitido a bem do serviço público para cargos
comissionados, conforme o parágrafo único do artigo 206 da Lei Estadual n. 6.123/68.

É o parecer.

À consideração superior.

Local, Data.

Procurador do Estado