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TEMA 1. ORIGEN Y EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO MERCANTIL.

INTRODUCCION

El Derecho mercantil es:

A) Derecho especial por la materia que regula, frente al Derecho civil como
Derecho común. La especialidad del Derecho mercantil reside en el sector de la realidad
social al que hace referencia, la empresa, entendida en tres aspectos: 1) objetivo: conjunto
de elementos de los que se sirve el empresario para desarrollar su actividad; 2) subjetivo: el
empresario que organiza esos elementos; y 3) funcional: la propia actividad conformada
por una serie de relaciones jurídicas entre el empresario y los terceros con los que se
relaciona.

B) Derecho privado, porque hace referencia a la esfera de poder del individuo,

mientras que el Derecho público está referido a la organización política, económica y
social de una nación. Es un Derecho privado porque regula relaciones y figuras jurídico
privadas, porque regula la figura del empresario, su actividad y los instrumentos de los que
se vale para la realización de la misma. El empresario se relaciona con otras personas,
empresarios también o consumidores. Sus relaciones son de carácter privado y por ello
decimos que el Derecho mercantil es privado.

Pero, en los últimos tiempos, la frontera entre Derecho público y Derecho privado,
tanto en general como en nuestra materia, se está desdibujando, debido al intervencionismo
estatal en la economía, surgiendo normas de Derecho público que afectan a materias
propias del Derecho mercantil, hasta el punto de que en la actualidad podemos hablar de
un Derecho público de banca, bursátil, de seguros, de transporte, etc., que conforman lo
que se denomina Derecho Administrativo Económico o Derecho Económico. Esta
participación y penetración del estado en nuestra área se produce porque, por encima de los
intereses particulares, se alza la protección del interés general.

Muchos se preguntan por la utilidad que en la actualidad tiene la contraposición

entre Derecho público y privado planteada por Ulpiano. Señala Lasarte que, aunque la
Constitución española no hace referencia a semejante distinción, dicha contraposición
tiene hoy un carácter meramente instrumental, descriptivo y relativo (a la vez que se afirma
la unidad del ordenamiento jurídico) de singulares consecuencias teóricas y prácticas.
Desde un punto de vista teórico, es innegable el bagaje cultural del Derecho privado frente
al Derecho público, dado que es un Derecho más antiguo donde abundan las normas de
carácter dispositivo y donde tiene cabida la autonomía de la voluntad, impensable en el
Derecho público. Desde un punto de vista práctico, la existencia de diversos órdenes
jurisdiccionales obliga a calificar cada relación jurídica para saber a cual corresponde su
conocimiento.

C) Derecho objetivo, porque normaliza un sector o segmento de la realidad

socioeconómica: el empresario y la actividad empresarial.

D) Derecho dinámico, pues continuamente va cambiando para adaptarse a las

necesidades del tráfico mercantil. No obstante, el legislador no suele seguir de cerca los
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cambios que se van produciendo en el mercado, de ahí la importancia que en nuestra

disciplina tienen las figuras atípicas.

LA CONSIDERACION DEL DERECHO MERCANTIL COMO UN

FENOMENO HISTORICO

La actual distinción entre Derecho civil y Derecho mercantil no ha existido

siempre, puesto que en Roma hubo un único Ius Civile que se fue adaptando a las
necesidades de la economía gracias a la actividad del praetor (Edad Antigua).

Hay que esperar a la Edad Media para asistir al nacimiento del Ius Mercatorum
como un Derecho privado distinto y separado del Derecho civil, debido a que el Ius Civile
se muestra insuficiente para atender los requerimientos del tráfico mercantil, terrestre y
marítimo, cada vez más desarrollado: el trueque deja lugar al pago en metálico y al crédito,
aparece la compraventa y los transportes se intensifican.

Este nuevo Derecho se va a caracterizar por:

A) Ser el Derecho de una clase social especial, los mercaderes, personas con
aptitudes especiales para los negocios (concepción subjetiva del Derecho mercantil). Se
agrupan en gremios y corporaciones para la mejor defensa de sus intereses, los cuales
contaban con sus propios estatutos que contenían prácticas mercantiles.

B) Tener carácter consuetudinario, ya que estaba basado en el uso o la costumbre,

que después se fueron recopilando en los estatutos de los gremios y de las ciudades.

C) Ser de producción autónoma, pues era creado por los propios mercaderes.

D) Ser de aplicación autónoma, puesto que los gremios contaban con jueces y
tribunales propios (jurisdicción consular) para dilucidar los conflictos que pudieran
plantearse entre los mercaderes. Las decisiones de éstos también se recogieron por escrito.

E) Ser un derecho uniforme, pues regía en un ámbito geográfico muy extenso.

Además de los estatutos de los gremios, son igualmente importantes en esta época
los estatutos y ordenanzas de las ciudades, principalmente italianas, francesas, flamencas y
alemanas. En España destacan por su actividad en este ámbito las ciudades de Barcelona y
Valencia, y obras como el Libro del Consulado del Mar (siglo XIII, obra de varios
magistrados de Barcelona), que recopila los usos marítimos medievales y que alcanzó
vigencia en todos los puertos mediterráneos, el Código de las costumbres de Tortosa, el
Fuero Real, el Código de las Siete Partidas y el Ordenamiento de Alcalá.

Por lo que atañe a la Edad Moderna (XV-XVIII), se caracteriza por la aparición de

los estados soberanos nacionales, lo cual va a influir notablemente sobre el Derecho
mercantil que va a pasar a ser un Derecho estatal y legislado, adoptando la ley primacía
sobre el uso. Las compilaciones privadas de esta época de las corporaciones van a requerir
la aprobación real para su validez. Entre nosotros surgen las Ordenanzas de los Consulados
de Burgos de 1.538, de Sevilla de 1555 y las de Bilbao de 1.560 y de 1.737, estas últimas
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particularmente importantes por su generalización y porque estuvieron en vigor hasta la

promulgación del Código de Comercio de 1829.

Otra característica de esta época fue el intervencionismo estatal en la economía.

Estos dos fenómenos, estatalización e intervencionismo, van a hacer que el Derecho
mercantil pierda el carácter uniforme que le fue peculiar en la etapa anterior.

Para terminar con la Edad Moderna, decir que el Derecho mercantil inicia un
proceso de objetivación acentuándose progresivamente una corriente generalizadora que
provocará la aplicación de normas mercantiles a quienes no tienen la condición de
comerciantes, en atención a que realizan actos de comercio (por ejemplo, una compraventa
para revender o la utilización de una letra de cambio). Por tanto, en esta época se empieza
a vislumbrar un cambio en el fundamento de nuestra disciplina, dejando de ser Derecho
regulador del comerciante para empezar a configurarse como Derecho regulador de los
actos de comercio, aplicable a cualquier persona que los ejecute con independencia de que
tenga o no la condición de comerciante.

LA CODIFICACION DEL DERECHO MERCANTIL

Así llegamos a la etapa de la codificación del Derecho mercantil situada en el siglo

XIX, forma de legislar adoptada en este período.1 En esta época se pasa del capitalismo
comercial al capitalismo industrial y financiero. Se producen importantes transformaciones
a nivel económico influenciadas por la revolución industrial y el maquinismo. Las
industrias van a requerir grandes cantidades de capital ante su desarrollo. Juega un papel
destacado la sociedad anónima, a través de la cual se capta el ahorro particular para hacer
posible estas grandes empresas. Los bancos también intervienen en la financiación y los
transportes, tanto marítimos como terrestres, alcanzan una mayor seguridad.

Este período se caracteriza igualmente por el triunfo de las ideas liberales y del
racionalismo. Las ideas liberales traerán consigo la proclamación del libre ejercicio de la
actividad económica. El racionalismo, por su parte, impulsará el movimiento codificador
propio de esta época que tratará de imprimir orden, unidad y sistematización al conjunto de
normas reguladoras de los distintos sectores de la realidad social.

Todos estos factores, unidos a la creciente generalización de las instituciones

mercantiles (los no comerciantes firman letras o realizan actos de comercio de manera
esporádica), produjeron un cambio importante en la concepción del Derecho mercantil
como Derecho de una clase de profesionales, pasando a convertirse en el Derecho
regulador de los actos de comercio sin atender a quien los ejecuta (concepción objetiva del
Derecho mercantil). Esta es la concepción que aparece en el Código de Comercio francés
de 1.807 y que va a influir en Alemania, Italia, Portugal, Holanda y, como no, en los
Códigos españoles, tanto de 1.829 (código incompleto redactado por Pedro Sainz de
Andino) como el de 1885.

El primer código en el tiempo fue el napoleónico de 1807. En su artículo 1

proclama que son comerciantes los que se dedican al ejercicio habitual del comercio. Los

1
La Revolución Francesa se produjo en 1.789 y la industrial se empieza a mostrar a partir de esa época hasta
principios del siglo XIX. La Revolución industrial se inicia en el siglo XVIII en Gran Bretaña con el
ferrocarril hacia 1.760, y se amplía hasta la 2ª Guerra Mundial.
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artículos 632 y 633 establecen una relación de actos de comercio. Dispone que los
tribunales de comercio son competentes para conocer todas las controversias que surjan en
relación a los actos de comercio con independencia de la condición de quienes los realicen.

El Código de 1829 sigue la línea que iniciara el Código napoleónico. De él interesa

destacar dos aspectos: 1) señala que son comerciantes las personas que se dedican al
ejercicio habitual del comercio; 2) el acto de comercio se utiliza para delimitar la
competencia de los tribunales de comercio aunque, a diferencia del Código napoleónico,
no recurre al sistema de lista. De este Código cabe decir que el legislador empleó múltiples
criterios para calificar los actos como de comercio. Así son actos de comercio aquéllos: 1)
que pertenecen a un sector específico tradicionalmente mercantil, como por ejemplo los
relacionados con el comercio marítimo o con los títulos valores; 2) que se realizan en
determinados lugares como bolsas, ferias o mercados; 3) en los que interviene un
comerciante; 4) cuyo objeto (del contrato) sea mercantil; 5) accesorios de otro mercantil;
6) donde exista ánimo de lucro; etc. Esto, unido al hecho de que la noción de comerciante
gira en torno a la idea de la habitualidad y no a la de acto de comercio, permite afirmar
que, a pesar de haber querido responder a una concepción objetiva del Derecho mercantil,
responde en realidad a un criterio mixto.

Debido a ciertas omisiones, tuvieron que promulgarse leyes especiales con

posterioridad al mismo y se dieron varios intentos de reforma hasta que se alcanzó el
Código de Comercio de 1885. En su artículo 2 establece que los actos de comercio, sean o
no comerciantes los que los ejecuten, quedaran sometidos a las disposiciones contenidas en
él, y que se reputarán actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera
otros de naturaleza análoga. Vemos, por tanto, que predomina en él una concepción
objetiva del Derecho mercantil, pero si analizamos un poco más este cuerpo legislativo,
comprobamos que el comerciante también tiene una relevancia importante dentro del
mismo, dado que existen una serie de contratos calificados como mercantiles por la
intervención de un comerciante (cuentas en participación, art. 239; comisión, art. 244;
depósito, art. 303, préstamo, art. 311, transporte, art. 349). Además, la noción de
comerciante que da el artículo 1 gira en torno a la idea de habitualidad y no a la de acto de
comercio, por lo que puede afirmarse que, aún en esta época, el comerciante desempeña un
papel relevante dentro del tráfico mercantil. Existe por tanto un criterio mixto a pesar de
las intenciones del Código. La antigüedad de este cuerpo y su falta de adaptación a los
cambios económicos que se han producido a través de más de un siglo, nos han llevado a
la creación de multitud de leyes especiales para regular la materia mercantil, dándose el
fenómeno denominado “descodificación del Derecho mercantil”.

Por tanto, y a modo de conclusión, podemos afirmar que el objetivismo puro

siempre ha encontrado problemas para implantarse, existiendo sistemas
predominantemente objetivos o predominantemente subjetivos, encuadrándose dentro de
los primeros los códigos decimonónicos hasta el alemán de 1897.

A partir de este momento, la doctrina científica trata de dar un concepto de acto de

comercio y no pudo, dada la heterogeneidad de criterios empleados por el legislador. Ante
dicha imposibilidad, tampoco pudo dar una definición del Derecho mercantil basada en el
acto de comercio, por lo que se produce un retorno a la concepción subjetiva del Derecho
mercantil que se agota con el Código de Comercio alemán de 1897, ya que el siguiente
código en el tiempo, el Código Civil italiano de 1942, acoge la teoría de la empresa que es
la vigente en la actualidad y que se analiza en el siguiente tema.
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LA UNIFICACION DEL DERECHO PRIVADO

La unificación del Derecho privado se produce principalmente por dos razones: el

fracaso de las corrientes metodológicas que propugnaban una concepción objetiva del
Derecho mercantil, y la progresiva comercialización de la vida privada o generalización
del Derecho mercantil. Estos dos hechos trajeron consigo que se dudase de la especialidad
del Derecho mercantil y se sentaran las bases para la unificación del Derecho privado,
apareciendo así los sistemas unificados (frente al nuestro, dualista), entre los cuales
destacan Suiza, con su Código de las obligaciones de 1881, reformado en 1912 y 1936, e
Italia con su Código Civil de 1942.

En España no puede decirse que se haya producido una unificación general, pero sí
que existe cierta unificación normativa que ha tenido su proyección en el Derecho positivo.
Tal es el caso de la Ley de Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1980, que unificó la
regulación civil y mercantil sobre esta materia y la Ley Concursal de 2003.

LA UNIFICACION INTERNACIONAL DEL DERECHO MERCANTIL

La unificación del Derecho mercantil a nivel internacional se ha visto favorecida

por el surgimiento en nuestros días de una nueva LEX MERCATORIA supranacional,
caracterizada por ser: 1) de producción autónoma, es decir, los propios operadores
económicos crean su propio Derecho uniforme aprovechando un vacío de normas
imperativas y merced al reconocimiento de la autonomía de la voluntad en este campo; y
2) de aplicación autónoma, con jueces y tribunales propios (Cortes arbitrales) para
dilucidar los conflictos que en el campo de la contratación internacional se puedan
plantear. Esta Lex Mercatoria se asienta sobre cuatro pilares: los usos profesionales, las
condiciones generales de la contratación, los contratos tipo y la jurisprudencia arbitral.
Pero la creciente importancia del comercio internacional a partir de la segunda Guerra
Mundial, ha puesto de manifiesto la inadecuación de los cauces jurídicos a través de los
cuales se desarrollan las relaciones internacionales privadas, demandando la intervención
de los estados, no sólo para la creación de normas de conflicto, sino también de carácter
sustantivo. Así, la uniformidad de este Derecho se lleva a cabo además a través de los
Convenios internacionales celebrados entre los estados.

En esta tarea unificadora hay que destacar la labor desempeñada por ciertos
organismos internacionales de carácter privado (Cámara de Comercio Internacional,
Asociación de Derecho Internacional, Comité Marítimo Internacional, Instituto de Derecho
Internacional, Asociación Internacional de Transporte Aéreo IATA, Organización de la
Aviación Civil Internacional OACI, etc.), intergubernamental (Instituto Internacional para
la Unificación del Derecho Privado o UNIDROIT) y por la UNCITRAL (Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, creada por la Resolución de la
Asamblea General de 17 de diciembre de 1966).