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BUDDDDDDDDDDDDDDDDDDDDDDDDD
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FERRER DE NAVAS
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 MANUAL
DE
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DERECHO ROMAITO ,
QUE COMPRENDE LA TEORIA DE LA INSTITUTA,
PRECEDIDA.

de una introduccion al estudio de este derecho.

 MANUAL

QUE CONPRENDE LA TEORIA DE LA INSTITUIA

De iuuv utttoducaou, at c.shidio De ole Detecto,

TRADUCIDO AL CASTELLANO

i las concordancias y diferencias entre nv legislación españo

la y la
pon

DON EDÜAHUO GOME! SANTA MARÍA,

vil' 7 "

UADIUD, 1847.
IMPRENTA DE DON JOSE MARIA ALONSO, cbttiU'.
Saíon del Prado, número 8.
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 OLE COMPRENDE LA TEORIA DE LA MSTITUTA

De tuux. luttoDucciou ai tótuDio De- eóte Detecto ,

TRADUCIDO AL CASTELLANO

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DON EDUARDO GOMEZ SANTA MARÍA,

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UADR1D, 1847.

IMPRENTA DE DON JOSE MARIA ALONSO, efcttoi.

Salón del Prado, número 8.
 MANUAL

DESECHO EOMAMO

QUE COMPRENDE LA TEORIA DE LA INSTITUIA,

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 MANUAL
DE

DERECHO ROMANO ,
QUE COMPRENDE LA TEORIA DE LA INSTITUTA
PRECEDIDA

de ma introduccion al estudio de este derecho,

POR # . WACKELDEY .
TRADUCIDO AL CASTELLANO
y anotadas las concordancias y diferencias entre la legislacion españo
la y la romana,
POR

DON EDUARDO GOMEL SANTA MARÍA ,

- abogadodel Slustre colegio de esta corte.

MADRID , 1847.
IMPRENTA DE DON JOSE MARIA ALONSO, editor.
Salon del Prado, número 8.
i. SU Uh
 las obras de derecho Romano que han visto la luz pública en
nuestros dias , hay pocas que puedan competir en reputación con
el Manual de derecho Romano escrito por F. Mackeldey. Su brevedad,
precisión y abundancia de datos , le hacen recomendable especial
mente como obra elemental, de que tanto tiempo há carecemos;
porque las antiguas, aun cuando sean muy a preciables, no pueden
estar al nivel de la ciencia después de lo adelantado en ella de veinte
años á esta parte, merced á los descubrimientos de testos y escritos
ignorados, que han esparcido nueva luz sobre lo que antes era oscuro
y dudoso , han revelado hechos desconocidos y desterrado muchos
errores admitidos por tradición. Tales son entre otros : la repúblico
de Cicerón , las instituciones de Gayo, los fragmentos vaticanos, el
Lydo sobre los magistrados y las constituciones del código Theodosiano
que se han vuelto á encontrar. Mackeldey, reuniendo con acierto cuan
tas noticias pueden recogerse en otras obras no menos célebres, añade
el mérito de la concisión, el tino en la elección y la claridad tan
necesaria en este género de tratados: no es pues estraño que inme
diatamente se adoptara por testo en las universidades de Alemania,
patria del autor; que se haya traducido en Francia, generalizándose
su uso en España , donde también el gobierno de S. M. la acaba de
adoptar por testo. Ya anteriormente se habian repetido las ediciones
de la obra de Mackeldey en los tres idiomas mencionados ; lo cual
es prueba clara é irrefragable de su general aceptación.
 Y ciertamente no podia ser de otro modo; oigamos sobre este
punto al sensato Eduardo Laboulaye en su prefacio á la historia del
procedimiento civil romano escrita por Walter. «Que la Alemania,
• dice, se ha mostrado menos desdeñosa que la Francia, no hay
• nadie hoy que lo ignore. Se sabe que el derecho romano ha sido
• objeto en aquel pais del mas profundo estudio. Los nombres de
• Hugo, Haubold, Mulembruch, Schilling, Schrader y Zimmern,
• empiezan á sernos familiares; y si no se opusiera la dificultad de un
• idioma poco estendido en Francia, Savigny, seria tan popular entre
• nosotros, como lo fué ese otro Alemán que reinó sin rival en nues
tras escuelas; hablo de Heinecio.
• En vista de sus trabajos, cuando hallamos que la ciencia se
»ha recorrido ya y sondeado en todas direcciones ¿qué nos resta
•que hacer? ¿Volveremos á empezar, cerrando los ojos ante los
• resultados obtenidos, un estudio largo y sério, á riesgo de rehacer
• el tamino andado, ó bien por un medio mas breve, nos apoderara -
• mos del trabajo Alemán , colocándonos de golpe á la altura actual
• de la ciencia para proseguir desde allí , si aun es tiempo, tras
• de lo que puede haberse escapado á los penetrantes ojos de nues
tros rivales? El primer método es lento, difícil y ademas inseguro,
• porque depende completamente del mérito y talento personal del
• autor; el segundo es mas cierto, porque solo exige la mediana
• capacidad de un traductor.» Lo mismo podríamos repetir en
España.
Pero la principal ventaja de la traducción que ofrecemos , es la
concordancia y diferencia entre las leyes patrias que citaremos al
pie de cada pasage, y las romanas que le sirven de apoyo ; pun
to olvidado en las ediciones de Mackeldey que hasta hoy conoce
mos, y sobre el cual hizo una espresa recomendación el plan de
enseñanza.
También hemos creído útil añadir una parte original aunque
sucinta á la historia del derecho romano , cuando con referencia á
España la trata el autor, por tocarla este muy brevemente, y ser de
masiado interesante á nosotros, para que dejemos de.indicar lo que
él ha omitido.
Respecto á la abundancia de notas , creemos poco acertado el
 stodo de suprimir las que parecen inenos importantes á juicio del
que las publica ; lo primero porque hasta cierto punto se defraudan
los deseos del autor y los lectores , quitando á aquel garantias de su
opinion , que juzgó indispensables puesto que las emplea , y á estos
noticias que pueden necesitar en casos dados, y nada turban desen
tendiéndose de ellas en los menos precisos ; segundo , porque solo
las citas de la presente obra , constituyen una escelente bibliografía
de la ciencia , que deben conocer los que á ella se dedican . Por
consiguiente , las dejamos intactas , y solo omitimos algunas de es..
critos en idioma aleman , por ser este poco conocido en España ; pero
todavía cuidamos de que queden los autores de nombradía , ó los que
aluden á pasages de marcado interes.
Estas breves manifestaciones bastan para demostrar el esmero
con que hemos procurado llevar a cabo nuestra empresa , y lo que
hemos meditado acerca de ella antes de empezar la publicacion de
estos elementos ; creemos pues escusado encomiar su utilidad bien
conocida ya entre nosotros , y mayor ahora con las ventajas que
ofrecemos. Tampoco nos hemos de estender en alabanzas personales
que sobre sentar mal, vienen a ser inútiles cuando el mérito del
trabajo las desmiente , y mucho mas cuando no las necesita .
 INTRODUCCION
AL ESTUDIO

DEL DERECHO ROMANO (I) .

SECCION PRIMERA.
IDEAS GENERALES DE DERECHO Y DE JURISPRUDENCIA .
ADIO cocco

I. 1. Idea del derecho y de la ley en general. . .

Generalmente se llama derecho todo lo que es conforme á una ley ,

es decir, á una regla general y obligatoria .
Esta ley es fisica ó natural, cuando se funda en una necesidad
de la naturaleza, cuyas reglas no nos es dado invertir , y moral cuan
do dimana de una necesidad de la razon ; de forma que podemos obrar
contra sus mandatos, si bien nos está prohibido el hacerlo . Así es
que las leyes naturales determinan la posibilidad y necesidad físicas
de las acciones, y las morales , por el contrario , su posibilidad y ne
cesidad morales. La ciencia del derecho solo trata de las últimas .
$. 2. Del derecho en relacion con la libertad de obrar.

Bajo este concepto , la palabra alemana rech , como la latina jus,

la francesa droit y la española derecho, tienedos acepciones: in
(1) Las obras mas notables que deben consultarse acerca de esta mate
ria , son :
Christ. Glieb. Haudold , Præcognita juris romani privati novissimi. Lips .
1796 .
El mismo. Inst.jur. rom . priv . historico -dogmaticorum lineamenta . Lips.
1814 .
G . Hugo. Lehrb. der juristischen Encyclopedie (Manual de la Enciclopedia
del derecho ) 7 .' edicion . Berlin 1812.
Ch . Frid. Muhlenbruch , Doctrina Pandectarum . Halis Saxonum . 1829.
Id tertia . ibid . 1830 .
. L . A. Warnkoenig . Commentarii juris romani privali. Leodii. 1826.
 (2)
A. En el sentido objetivo, se toma por las leyes y reglas que los
hombres deben observar en sus relaciones recíprocas, como* nor
ma de sus acciones libres. Jus esl norma agendi. Si ellas son de tal
naturaleza que á los hombres que viven en sociedad puede obligár
seles á cumplirlas por la autoridad constituida, forman el derecho
jurídico, en oposición^ los preceptos meramente morales , á cuya
observancia no puede obligar ninguna fuerza estraña. La conformi
dad de las acciones humanas con los principios del derecho y que
dependen del libre albedrio, se llama justicia (justitia) (2).
B. En el sentido sujetivo, la palabra derecho significa facultad de
obrar, ó posibilidad moral de hacer nosotros mismos alguna cosa,
ó de exigir que otro la haga en provecho nuestro. Jus est facultas
agendi. En este sentido, derecho indica las ventajas que un hombre
tiene sobre otro en ciertos puntos.

§. 3. A. Del derecho en el sentido objetivo.

i. Del derecho natural y positivo.
Según su origen, divídese el. derecho objetivo, en natural y posi
tivo; entendiéndose generalmente por natural , el conjunto desue
llos principios que se derivan de la sola razón , ó de aquellas reglas
que naturalmente nacen del hecho de hallarse los hombres reuni
dos libremente en sociedad (3). Por el contrario, derecjio positivo es
el que , fundado en hechos históricos , reconoce y sigue cada Estado
en particular (4). Como que cada nación considera y observa ciertas
reglas como derecho suyo propio , las costumbres , el carácter , la re
ligión, la forma de gobierno, otras muchas circunstancias acciden
tales egercen sobre él un poderoso influjo; esplicándose de esta ma
nera ya la diferencia que hay entre el derecho positivo de las diver
sas naciones , mientras el derecho natural es en todas el mismo , ya
también el por qué derivándose este último de la razón común á
todos los hombres, debe ser considerado como base de aquel (5).
(2) Pr. Inst. I. i. •: Justitia est constans et perpetua voluntas jus stium cuiqun
trtfmendi.» Fr. I. pr. §. 1; Fr. 10. pr. D. I. 1.
La ley 1.» del tit. 1.° Partida 3." traduce esta definición : Raigada virtud cpie du
ra siempre en las voluntades de los homes justos , é da é comparte á cada uno egualmen-
te su derecho.
(3) Por esta razón se le llama también derecho filosófico ó metafísica del de
recho, que no debe confundirse con la filosofía del derecho positivo (§. 9).
(4) Los romanps le llamaban jus civile ó juspropium civitalis. g. 1. Inst. I.
1.: «Omnes populi qui legibus et moribus reguntur, partim suo propio, partim
communi omnium hominum jure utuntur. Nam quod quisque populus ipse sibi
jus coHStiluit, id ipsius proprium civitalis est, vocalurque jus civile. »
(5) . §. 11. inst. 1. 2. «Sed naturalia quidem jura quee apud omites gentes
 (3)

J. 4. i. De las fuentes del derecho positivo.

Atendiendo á su origen y á las fuentes de que dimana, el dere

cho positivo consta en parte de leyes espresas derivadas del poder
soberano del Estado (jus qued ex scripto constat) ; y en parte de usos,
y costumbres (jus quod sine scripto venit) (6).

J. 5. A. Del derecho que proviene de las leyes.

En el sentido jurídico, ley es un precepto emanado de la autori

dad suprema del estado, y al cual están sujetos todos los súbditos.
Tiene , pues , por base la voluntad del legislador , pero para que ten
ga fuerza obligatoria , es necesario que llegue á conocimiento de to
dos aquellos á quienes alcanza. El acto de hacerse pública la ley por
la autoridad, para quesea observada, se llama promulgación (promul-
galiolegis) (7), la cual puede verificarse de varios modos. Antes de
ella la ley no tiene fuerza obligatoria, y de aquí viene-cl principio
«la ley se refiere solo al porvenir y no tiene efecto retroactivo.»
(Les nova ad pretérita trahi nequit) (8).

peneque servantur, divina quadam providentia constituía, semper firma atque

inmutabilia permanent. Ea vero qiue ipsa sibi qua-que ci vitas constituit, ssepe
mutari solent, vel lacito consensu popuh vel alia postea lege lata.» V. también
Fr. 6. D. I. i.
Arg. de la ley 4 til. I. Part. I y ley 2. tit. 2. lib. III. Nov. Rec.
(6) $. 6. 9. Inst. I. 2—Fr. 6. |. 6. D. I. i.
Aunque en las leyes de España no se hace espresa mención déla división del
derecho en escrito y no escrito; se da en ellas por supuesta. V. entre otras, Pr.
tít 2. Parí. I.—En algunos Códices de 'as partidas la vemos espresamente hecha.
(7) En tiempo de la república, promulgare legem era dar á conocer al pueblo
el proyecto de una ley, antes de que se tratase de ella en los comicios, con el
objeto de que todos pudieran meditarla (V. el §. 21). Pero ya en tiempo deJus-
tiniano se encuentra usada esta espresion en el misino sentido que se le da en el
dia. Pr. 8. I. Inst. i. «Omnes vero populi legibus jam á nobis promulgatis vel
compositis reguntur.»
En Esparta se halla espresamente establecido (1. 12. tit. 2. lib. III. Nov. Rec.) que para
que obligue la lev preceda su promulgación solemne, la cual corresponde al rey. Art. 4i.
Cansí., asi como la potestad de hacerlas, á las corles con el rey, art. 12 de id. Las leyes son
obligatorias para cac'a capital de provincia desde que se publican oficialmente en ella, y
desde cuatro dias después para les (lemas puebles déla misma, ley de 28 de noviembre
de 1837; la que en nuestro concepto no debe entenderse derogada por la real orden de 4 de
mayo de 1838 , no solamente poique una ley hecha en corles, no puede ('erogarse por una
real orden, sino también porque en i sla, ó mas bien en la de 22 de setiembre que se re
produce (ambas espedidas por el ministerio/le la tiobernarinn) , se habla (y asi se infiere tam-
hien de su espíritu) , de ios decretos órdenes y disposiciones del gobierno, las cuales, quie
re, sean obligatorias desde el momento de su publicación en la Gaceta.
(8) Const. 7. G. 1. 14—Nov. 22. c. 1.—Nov. 26. c. 1. §. 4.
Principio consignado en nuestra legislación desde las leyes del fuero juzgo y que, entre
 ( 2)
A . En el sentido objetivo , se toma por las leyes y reglas que los
hombres deben observar en sus relaciones recíprocas, como nor
ma de sus acciones libres. Jus est norma agendi. Si ellas son de tal
naturaleza que á los hombres que viven en sociedad puede obligár.
seles á cumplirlas por la autoridad constituida , forman el derecho
juridico, en oposicion á los preceptos meramente morales , á cuya
observancia no puede obligar ninguna fuerza estraña . La conformi
dad de las acciones humanas con los principios del derecho y que
dependen del libre albedrío , se llama justicia (justitia ) (2).
B . En el sentido sujetivo, la palabra derecho significa facultad de
obrar, ó posibilidad moral de hacer nosotros mismos alguna cosa ,
ó de exigir que otro la haga en provecho nuestro'. Jus est facultas
agendi. En este sentido , derecho indica las ventajas que un hombre
tiene sobre otro en ciertos puntos.
$. 3. A. Del derecho en el sentido objetivo .
recho naturs
1. Del derecho natural y positivo.
Segun su origen , divídese el derecho objetivo, en nalural y posi ·
tivo ; entendiéndose generalmente por natural, el conjunto de aque
llos principios que se derivan de la sola razon , ó de aquellas reglas
que naturalmente nacen del hecho de hallarse los hombres reuni
dos libremente en sociedad (3 ). Por el contrario , derecho positivo es
el que , fundado en hechos históricos, reconoce y sigue cada Estado
en particular (4 ). Como que cada nacion considera y observa ciertas
reglas como derecho suyo propio, las costumbres , el carácter, la re
ligion , la forma de gobierno , otras muchas circunstancias acciden
tales egercen sobre él un poderoso influjo ; esplicándose de esta ma
nera ya la diferencia que hay entre el derecho positivo de las diver
sas naciones , mientras el derecho natural es en todas el mismo, ya
tambien el por qué derivándose este último de la razon comun á
todos los hombres , debe ser considerado como base de aquel (5 ).
(2) Pr. Inst. I. 1. «Justitia est constans etperpetua voluntasjus suum cuique
tribuendi. » Fr. 1. pr. § . 1 ; Fr. 10 . pr. D . I. 1.
La ley 1. a del tit. 1. Partida 3 . a traduce esta definicion : Raigada virtud que du
ra siempre en las voluntades de los homes justos , é da é comparte a cada uno egualmen
te su derecho.
(3 ) Por esta razon se le llama tambien derecho filosófico ó melafisica del de
recho, que no debe confundirse con la filosofia del derecho positivo (S . 9 ). '
( 4 ) Los romanos le llamaban jus civile ó jus propium civitalis. § . 1. Inst. I.
1.: «Omnes populi qui legibus et moribus reguntur, partim suo propio , partim
communi omnium hominum jure utuntur. Nam quod quisque populus ipse sibi
jus constiluit , id ipsius proprium civitalis est , vocalurque jus civile . )
(5), $. 11. Inst. 1. 2. « Sed naturalia quidem jura quæ apud omnes gentes
 (3 )
9. 4. 2. De las fuentes del derecho positivo.
Atendiendo á su origen y á las fuentes de que dimana , el dere
cho positivo consta en parte de leyes espresas derivadas del poder
soberano del Estado (jus qued es scripto constat); y en parte de usos
ỳ costumbres (jus quod sine scripto venit) (6 ).
$. 8 . A . Del derecho que proviene de las leyes.
En el sentido jurídico, ley es un precepto emanado de la autori
dad suprema del estado , y al cual están sujetos todos los súbditos.
Tiene , pues , por base la voluntad del legislador , pero para que ten
ga fụerza obligatoria , es necesario que llegue á conocimiento de to
dos aquellos a quienes alcanza . Elacto de hacerse pública la ley por
la autoridad , para que sea observada, se llama promulgacion (promul
galio legis) (7 ), la cual puede verificarse de varios modos. Antes de
ella la ley no tiene fuerza obligatoria , y de aquí viene el principio
« la ley se refiere solo al porvenir y no tiene efecto retroactivo .)
(Les nova ad præterita trahi nequit ) (8 ) .
peræque servantur , divina quadam providentia constituta , semper firma atque
inmutabilia permanent. Ea vero quæ ipsa sibi quæque civitas constituit, sæpe
mutari solent, vel tacito consensu populi vel alia postea lege lata.» V. tambien
Fr. 6 . D . I. 1.
Arg. de la ley 4 tit. 1. Part. I y ley 2 . tit. 2 . lib . III. Nov. Rec.
(6 ) $ . 6 . 9. Inst. I. 2 – Fr. 6 . § . 6 . D . I. 1.
Aunque en las leyes de España no se hace espresa mencion de la division del
derecho en escrito y no escrito ; se da en ellas por supuesta . V. entre otras, Pr.
tit 2. Part. J. - En algunos Códices de las partidas la vemos espresamente hecha.
(7 ) En tiempo de la república , promulgare legem era dar a conocer al pueblo
el proyecto de una ley , antes de que se tratase de ella en los comicios , con el
objeto de que todos pudieran meditarla ( V . el . 21) . Peru ya en tiempo de Jus
tiniano se encuentra usada esta espresion en el mismo sentido que se le da en el
dia . Pr. $. I. Inst. 1. « Omnes vero populi legibus jam á nobis promulgatis vel
compositis reguntur. ) .
En España se halla espresamente establecido (1. 12. tit. 2. lib. III. Nov. Rec.) que para
que obligue la ley preceda şi promulgacion solemnie , la cual corresponde alrey. Art. 44 .
Consl., así como la potestad de hacerlas , á las cortes con el rey ,art. 12de id . Las leyes son
obligatorias para cada capital de provincia desde que se publican oficialmente en ella, y
desde cuatro dias despues para los demas pueblos de la misma , ley de 28 de noviembre
de 1837 ; la que en nuestro concepto no debe entenderse derogada por la real orden de 4 de
mayo de 1858 , no solamente porque una ley hecha en cortes , no puede r'erogarse por una
real órden , sino tambien porque en esta , ó mas bien en la de 22 de setiembre que se re
produce (ambas espedidas por elministerio de la gobernacion ) , se habla ( y así se infiere tam
bien de su espiritu ), de los decretos órdenes y disposiciones del gobierno, las cuales, quie
re , sean obligatorias desde el momento de su publicacion en la Gaceta.
(8 ) Const. 7. C . I. 14 - Nov. 22. c . 1. - Nov. 26 . c. 1. $ . 4 . .
Principio consignado en nuestra legislacion desde las leyes del fuero juzgo y que, entre
 $. 6 . B . Del derecho derivado de la costumbrc. ,

Como hay siempre cierto número de principios que en todo tiem

po y en todas las naciones existen y se desarrollan por la opinion y
costumbres del pueblo , por las sentencias de los tribunales, las in
terpretaciones y progreso científico del derecho vigente (9 ), no hay
derecho positivo que se apoye únicamente en leyes espresas; y se
llaman derecho consuetudinario ó costumbre todas las reglas que no
teniendo su origen en lo mandado espresamente por el legislador
han sido introducidas por la opinion , costumbres y usos de una na
cion (10 ). Estas reglas ó principios, fundados ademas en la juris
prudencia ú opinion de los jurisconsultos , tienen la misma fuerza
que
qu la ley (11) .

9. 7. 3. De la preferencia que respecto al derecho anterior,merece el mas moderno.

Fácil es conocer que como el derecho de un pueblo va sucesiva

otras, sededuce especialmente de la 15. tit. 14 . Part. III y 13 . tit 17 . lib . 10 . Nov. Rec.
Bibliografía de esta materia : Chabot de l' Allier , Questions transiloires. Pa
ris 1809. Tom . II — Blondeau. De l effect retroatif des lois — Meyer , Principes
sur les questions transitoires. Amsterd. 1813 . - F .'Smits Verbung. Diss . de lege
in prælerilum non revocandu . Lugd. Bat. 1823 — N . D . Simonis Diss . de leg .
jur. civ . hand relrolrahendo. Leodii. 1826. — Merlin Repertoire universel.
Tom . XXVI, en la palabra (v . ) Effect retroactif.
Diccionario de legislacion y jurisprudencia por D . J.Escriche, 2.a edicion , tomoI.pal.
Efecto retroactivo.
(9 ) Los romanos consideraron ya de esta manera el derecho positivo. Quin
tilianu Inst, orat. lib . V . cap. 3 . dice: «Pleraque in jure non legibus sed moribus
constant. - Fr. 32. pr. D . I. 3 . » De quibus causis scriptis legibus non utimur ut
custodiri oportet quod moribus et consuetudine inductum est. -- Fr. 35 . ibid .
«Sed et quæ longa consuetudine comprobata sunt, velut lacita civium conventio
non minus quam ea quæ scripta sunt jura , servantur. - Fr. 40 ibid : « Omne jus
aut consensus fecit , aut necesitas constituit, aut firmavit consuetudo. -- V. Co
dic . VIII, 53.
(10) Cic. de inventione. II. 22. «Consuetudinis jus esse putatur id quod vo
lumtate omnium sine lege vetustas comprobavit.» - Ulpiano fr. pr. §. 4. «Mores
sunt tacitus consensus populi, longa consuetudine inveteratus. “
aCostumbre es derecho ó fuero que non es escripto, el cual han usado loshomesluengo
tiempo ayudándose dėl en las cosas et en las razones sobre que lo usaron . Ley 4 . tit. 2. Part. I.
(11) § . 9 . Inst. I. 2 . «Ex non scripto jus venit quod usus comprobavit. Nam
dinturni mores consensu utentium comprobati legem imitantur. » - -Fr. 32 . § . 1.
D . I. 3 . « Inveterata consuetudo pro lege non inmeritó custoditur ; (et hoc est
jus quod dicitur moribus constitutum ). »
Pr. II. 4 y 6. tit. 2. Part. I.
 (5 )
mente desarrollándose , y el curso del tiempo introduciendo muchas
variaciones (12 ), en su aplicacion práctica , el precepto mas moder
no , aun cuando solamente dimane de la costumbre , es preferido al
anterior ; lo cual se espresa en la regla lex posterior ó mejor dicho,
jus posterius derogat priori) (13) .
. $.8. 4. Del derecho público y del privado .
C

Con relacion á su objeto , el derecho positivo de un pueblo se di

vide en público y privado. El primero ( jrss publicum ) es el conjunto
de preceptos que se refieren a la constitucion y administracion del
Estado ; es decir , á las relaciones que median entre el poder supre
mo y los súbditos. El privado ( jus privatum ) comprende los princi
pios que arreglan las relaciones de derecho entre los ciudadanos co
mo particulares ( 14).
bis 31643 , Fried to $. 9. 5. De la jurisprudencia.

La jurisprudencia (jurisprudentia ) es la ciencia de las reglas del

derecho segun sus principios y orígenes. No merece el nombre de
tal el simple conocimiento del derecho y de las leyes vigentes en un
Estado, si es que no va unido a la filosofia y á la historia del dere
cho (15) .

La costumbre no debe ser contraria ni á la razon , niá las buenas costumbres,

ni albien del Estado. Fr. 39. D . I. 3 . - Const. 2 . C . VIII, 53. - Nov. 134 . c . 1 .
Ley del tit. y Part. cit.
(12) $. 11. Inst. I. 2. «Ea vero quæ ipsa sibi quæque civitas constituit sæpe
mutari solent, vel tacito consensu populi, vel alia postea lege lata ,
( 13 ) Fr. 4 . D . I. 4 . «Constitutiones tempore posteriores potiores sant his
quæ ipsis præcesserunto - Fr. 32 . § . 1 . D . I. 3 . «Quare rectissimen etiam illuc!
receptum est ; ut leges non solím suffragio legislatoris, sed eliam lacilo consensii
omnium per desuetudinem abrogenlur.»
Pr. y dd . II . 4 y '6 . P . I.
La const. 2. C . VIII, 53. que dice: « Consuetudinis ususque longævi non
vilis auctoritas est: verum non usque adeo sui valitura, ut aut rationem vincat
aut legem » parece hallarse en contradiccion con el citado fr. 32. Las palabras
aul legem no significan aquí una ley .cualquiera sino la que ordena y prohibe al
guna cosa , en lo que respecta al bien y órden público , y así lo dá á entender el
precepto ejus publicum pactis privatorum mutari non potest» Fr. 3 . D . XXVIII, 1.
(14 ) § . 4 . Inst. 1. 1 - Fr. 1. $ . 2 . D . I. 1.
( 15 ) $. 1 . Inst. I. 1 - Fr. 1. § . 1. D . I. 1.
Saber las leyes non es tan solamente en aprender é decorar las letras dellas, mas
en saber el sú verdadero entendimien , . L. 15. tit. 1. P. I.
core leges non est earum veras tinere tad vom an toirow
 0 )
(

Ocúpase , pues, la jurisprudencia en resolver las cuestiones si

guientes :
1.9. ¿ Qué es derecho segun la idea que va unida a esta palabra ?
Esto nos lo enseña la ciencia filosófica del derecho ó el derecho natu
ral (V . $ . 3 ).
2. En realidad que es derecho ? Sobre esta pregunta versa la
ciencia del derecho positivo , y se divide en otras tres.
a ) ¿ Cuál es el derecho vigente en tal ó cual Estado ? La dogmá
tica del derecho nos lo dice .
b ) ¿ Cómo se forma ? La historia del derecho nos lo manifiesta .
c) Es conforme á la razon ? La filosofía del derecho lo exa
mina .
g. 10 . B. Del derecho en el sentido sujetivo .
1. Derecho y deber.
En el sentido sujetivo , derecho es la facultad de hacer alguna
cosa ó exigir que otro la haga ( V . S. 2 ). A la idea de derecho en
este sentido corresponde la de deber (officium pero no obligatio) ( 16 ).
Por el se entiende una necesidad impuesta a nuestras acciones por
la razon . Así como el derecho contiene una posibilidad moral, una
facultad de obrar, así el deber supone una necesidad moral , una
obligacion siendo estas dos ideas correlativas y no pudiéndose conce
bir la una sin la otra .
8 . 11. 2 . Deberes perfectos é imperfectos.

Al derecho de una persona corresponde siempre un deber de

parte de otra. Para poder ejercer el primero es preciso que se cum
pla el segundo . Verdad es que todos, segun nuestra razon y concien
cia , debemos estar dispuestos á cumplir nuestros deberes , pero el
caso es saber hasta qué punto podemos ser obligados á ello por la
autoridad pública , si voluntariamente no lo hacemos. Hay pues una
diferencia notable entre los deberes impuestos al hombre. Los unos
se llaman deberes imperfectos , es decir , impuestos por la moral y la
conciencia , á cuyo cumplimiento no podemos ser obligados; y los
otros deberes perfectos, es decir , á cuyo cumplimiento podemos ser
obligados por la autoridad (17 ) .
( 16 ) Nunca se llamó entre los romanos obligalio lo que nosotros entendemos
comunmente por deber y obligacion en general; y si solamente una especie par
ticular de derecho (los crédilos y deudas).
(17) Los romanos no tenian palabras exactas para distinguir los deberes per
lecios de los imperfectos, pues ambos se comprendian en la de officcium . Para
 $. 19. 3. Derechos perfectos e imperfectos. .

A estos diferentes deberes corresponden otros tantos derechos;

el que corresponde á un deber imperfecto es derecho imperfecto ó
moral: por el contrario derecho perfecto , derecho en el sentido propio ,
derecho juridico el que corresponde á un deber perfecto . Las legisla
ciones y la jurisprudencia , solamente se ocupan de los últimos, pues
los primeros son del dominio de la moral.
$ . 13 . 4 . Garantia que da el Estado á los derechos jurídicos.

El derecho perfecto supone, segun su naturaleza , que aquelque

le tiene puede acudir a la fuerza pública para hacerlo respetar. Pero
no puede egercerla por sí mismo, ya porque creyéndose perjudica
do en sus derechos no debe ser juez en su propia causa, ya tambien
porque para ello no tiene siempre la fuerza necesaria . Esta debe ve
nir del poder supremo del Estado , espresamente instituido para pro
tejer y garantizar el derecho y la libertad de una persona contra las
violaciones y ataques de otra: y como solo el Estado puede tener esa
fuerza , no se concibe la posibilidad de que haya, propiamente hablan :
do, derecho juridico fuera del Estado social ; ó en otros términos,
fuera de este , no existen ni han existido nunca posiciones legales
entre los hombres.
$. 14 . 5 . Del sugeto y del objeto del derecho.

Toda especie de derecho se refiere a un sugeto y un objeto . Lla

mase sugeto la persona á quien compete un derecho , y es objeto del
derecho aquello mismo sobre que versa este derecho . Propiamente
hablando, las acciones esternas son las únicas que pueden ser objeto
del derecho , porque hasta esplicarse por medio de ellas, no es posi
ble poner límites á la libertad humana ; los actos internos, el pensa
miento y el deseo se escapan á la jurisdiccion a la justicia legal.
$. 16 . 6 . Clasificacion general de los derechos.

Los derechos que el Estado reconoce y protege en cada uno de

sus miembros son :
indicar un deber perfecto se valian de las espresiones: cogendus est , lenetur , ne
ccesse est , habet , debel, debetur. Ahura usamos las de: obligalio perfecta , nerces
silas legitima , officium jure posilum , elc.
 (6)
Ocúpase, pues, la jurisprudencia en resolver las cuestiones si
guientes:
1.a ¿Qué es derecho según la idea que va unida á esta palabra?
Esto nos lo enseña la ciencia filosófica del derecho ó el derecho natu
ral (V. §. 3).-
2.a En realidad ¿qué es derecho? Sobre esta pregunta versa la
ciencia del derecho positivo , y se divide en otras tres.
a) ¿Cuál es el derecho vigente en tal ó cual Estado? La dogmá
tica del derecho nos lo dice.
b) ¿Cómo se forma? La historia del derecho nos lo manifiesta.
c) ¿Es conforme á la razón? La filosofía del derecho ,1o exa
mina.
|. 10. B. Del derecho en el sentido sujetivo.
1. Derecho y deber.

En el sentido sujetivo, derecho es la facultad de hacer alguna

cosa ó exigir que otro la haga (V. §. 2). A la idea de derecho en
este sentido corresponde la de deber (oflicium pero no obligatio) (16).
Por él se entiende una necesidad impuesta á nuestras acciones por
la razón. Así como el derecho contiene una posibilidad moral, una
facultad de obrar, así el deber supone una necesidad moral, una
obligación siendo estas dos ideas correlativas y no pudiéndose conce
bir la una sin la otra.

|. U. 3. Deberes perfectos é imperfectos.

Al derecho de una persona corresponde siempre un deber de

parte de otra. Para poder ejercer el primero es preciso que se cum-^
pía el segundo. Verdad es que todos, según nuestra razón y concien
cia, debemos estar dispuestos á cumplir nuestros deberes , pero el
caso es saber hasta qué punto podemos ser obligados á ello por la
autoridad pública, si voluntariamente no lo hacemos. Hay pues una
diferencia notable entre los deberes impuestos al hombre. Los unos
se llaman deberes imperfectos , es decir , impuestos por la moral y la
conciencia, á cuyo cumplimiento no podemos ser obligados; y los
otros deberes perfectos, es decir, á cuyo cumplimiento podemos ser
obligados por la autoridad (17).

(16) Nunca so llamó entre los romanos obligalio lo que nosotros entendemos
comunmente por deber y obligación en general; y sí solamente una especie par
ticular de derecho (los créditos y deudas) .
(17) Los romanos no tenían palabras exactas para distinguir los deberes per
fectos de los imperfectos, pues ambos so comprendían en la de ofjkcium. Para
 (7)
■
|. U. 5. Derechos perfectos é imperfectos.

A estos diferentes deberes corresponden otros tantos derechos;

el que corresponde á un deber imperfecto es dereclio imperfecto ó
moral: por el contrario d/recho perfecto , derecho en el sentido propio,
derecho jurídico el que corresponde á un deber perfecto. Las legisla
ciones y la jurisprudencia, solamente se ocupan de los últimos, pues
los primeros son del dominio de la moral.

j. 15. 4. Garantía que da el Estado á los derechos jurídicos.

El derecho perfecto supone, según su naturaleza, que aquel que

le tiene puede acudir á la fuerza pública para hacerlo respetar. Pero
no puede egercerla por sí mismo, ya porque creyéndose perjudica
do en sus derechos no debe ser juez en su propia causa, ya también
porque para ello no tiene siempre la fuerza necesaria. Esta debe ve
nir del poder supremo del Estado, espresamente instituido para pro-
tejer y garantizar el derecho y la libertad de una persona contra las
violaciones y ataques de otra: y como solo el Estado puede tener esa
fuerza, no se concibe la posibilidad deque haya, propiamente hablan
do, derecho jurídico fuera del Estado social ; ó en otros términos,
fuera de este, no existen ni han existido nunca posiciones legales
entre los hombres.

J. 14. 5. Del sugeto y del objeto del derecho.

Toda especie de derecho se refiere á un sugelo y un objeto. Llá

mase sugeto la persona á quien compete un derecho , y es objeto del
derecho aquello mismo sobre que versa este derecho. Propiamente
hablando, las acciones esternas son las únicas que pueden ser objeto
del derecho, porque hasta esplicarse por medio de ellas, no es posi
ble poner limites á la libertad humana; los actos internos, el pensa
miento y el deseo se escapan á la jurisdicción á la justicia legal.

|. 18. 6. Clasificación general de los derechos.

Los derechos que el Estado reconoce y protege en cada uno de

sus miembros son :
indicar un deber perfecto se valían de las espresiones: cogendus esl, lenetur, ne-
ecesse esl, habet, debel, debetur. Ahora usamos las de: obligado perfecta, nercen-
iitas legitima, offirmm jure posilum j etc.
 (8)
i." Los que se refieren á la capacidad de un individuo á sus
cualidades personales sin las que nunca pudiera reconocerse como
capaz de derechos.
á.° Los que suponiendo ya la capacidad de la persona se refie
ren á sus relaciones de familia.
3.° Por último, los que dicen relación á sus bienes; y estos se
subdividen en derechos reales, cuando se egercen sobre una cosa su
jeta inmediatamente al dominio , y personales (créditos) que son
los que se dirigen á obtener que haga alguna cosa la persona
especialmente obligada á ello. Los relativos á la capacidad, á los de
rechos de familias, y los reales, son absolutos; es decir, podemos exi
gir que todos nos los reconozcan, y reclamarlos de cualquiera que
los menoscabe. Los derechos personales ó créditos son por el contra
rio derechos relativos, no pudiendo reclamarse sino de aquel que
los ha prometido.

S¡. 16. 7. Clasificación general de los deberes.

El deber correspondiente á un derecho, ó es general y negativo ó

consiste en una obligación general y positiva. El primero, impuesto á
todos los hombres escepto aquel á quien compete el derecho, consiste
en que á nadie sea permitido turbarnos en el ejercicio de estos dere
chos. El segundo es la obligación, propiamente dicha, impuesta á las
personas especialmente obligadas, las cuales tienen que hacer lo que
el poseedor del derecho puede exigir de ellas. Corresponden los pri
meros á los derechos absolutos, y los segundos á los relativos.

%. 17. 8. De las arciones y de las escepciones.

Aquel á quien compete un derecho puede perseguirle en juicio,

caso de ser perturbado en su ejercicio. Las acciones (actiones) y las
excepciones (excepliones) son medios que se dirigen á perseguir ó de
fender el derecho. '
 (9)
SECCION SEGUNDA.

Historia de las fuentes del derecho romano.

f. 18. 1. Del derecho romano y de su historia .

- El derecho romano en general, es la reunion de reglas del

derecho seguidas entre los romanos, ese pueblo célebre de la an
tiguedad , en cualquiera época en que se estableciesen ( 1) . Segun
una division comunmente adoptada hoy dia , la historia de este de
recho se divide en externa é interna. La primera no trata mas que
de las fuentes del derecho y de los trabajos literarios hechos so
bre ellas ; y la segunda , del contenido de esas fuentes , esponiendo
al propio tiempo las vicisitudes por que han pasado dichas reglas es
tudiándolas en su origen y en sus progresos ( 2 ) .
g. 19 . 2. Fuentes de la historia del derecho romano (5 ). ;

A ellas corresponden en particular :

1. ' Las colecciones de derecho romano , tanto antiguas como
modernas, con los decretos de su publicacion .
2 . Todos los documentos de leyes antiguas, aun cuando no
hayan llegado á nosotros sino sus fragmentos ( 4 ) como los de las
XII Tablas los de algunas Leges agrariæ con especialidad los de la

(1) En sentido mas estricto se entiende por derecho romano el compilado

por Justiniano y recibido despues en Europa. "
(2) Véase sobre el método de tratar la historia del derecho ; entre otros
autores, á Hugo Geschichte des Rem . Rechte (suele citarse R . G .) (Historia
del derecho romano) Thibaut, Ueber das studium der ræmischen Rechtsges
chichte (Del estudio de la historia del derechu romano) , en los Heidelberg.
Jahrbucher (Revista de Heidelberg) 1808 pág. 1 y sig . --Savigny en Zeitsch.
fur geschit. Rechtswisenschaft. (Revista de jurisprudencia histórica ) tomo I.
pág. Tá la 17 .
(5 ) Christ.Gottl. Haubold . Instilutiones juris romani lilterariæ . Leips. 1809
- Se encuentra una noticia muy exacta y completa de las mejores fuentes del
derecho romano y de la bibliografía griega y latina descubiertas desde el
año 1813 , y especialmente en lo relativo á los códices rescripti , en la Revista
titulada Hermés; tom . XXIV y XXV .
( 4) Haubold . loc. cit - Antiquilatis romance monumenta legalia extra li- -
bros juris sparsa post mortem auctoris ( el mismo Haubold ) edidit Ed . Span
genberg. Berolin . 1830 .
 ( 10 )
ley Thoria (a. 11. es decir anno urbis ó de la fundacion de Ro
ma 647) .
Los de algunas Leges judiciariæ señaladamente de la Lex Servi
lia repetundarum ( a. u . 654) (5 ); sobre todo los fragmentos de
• la lex Julia et Papia Poppea ; ademas, la Tábula Heraclensis a. u .
entre 644 y 680 (6 ); la lex Rubria ó como hasta ahora se ha lla
mado , lex de Gallia Cisalpina (a . u . 711) (7). Obligalio prædiorum
seu Tábula Trajani alimentaria (a. u . 856 ) (8 ); el senatusconsul
tum de imperio Vespasiani , el Sclum de Bacchanalibus (9) y los
fragmentos del edicto del pretor, así como otro edicto de Dioclecia
no sobre la valuacion de las cosas (10 ).
.. 3. Y por último, muchos autores antiguos griegos y romanos
ya jurisconsultos ó ya que no lo fueran . Mas adelante en los $ $ 47 ,
48 y 57 trataremos en particular del corto número de escritos y
fragmentos de jurisconsultos romanos que han llegado hasta nos
otros. Merecen especialmente llamar la atencion , la historia (es
terna del derecho) de Pomponio en el fr. 2. D . de orig . jur. I. 2 ;
las instituciones de Gayo , los fragmentos de Ulpiano y la paráfrasis
griega de la instituta de Justiniano por Teófilo. Entre los autores que
no fueron jurisconsultos, los siguientes nos ofrecen abundante co
secha en donde escoger. Polibio , Dionisio de Halicarnaso (11) Ci
ceron (12) Tito Livio , Valerio Máximo, Tácito , Plutarco , Pilnio el

(6 ) Fragmenta legis Serviliæ repetundarum ex lábulis æneis primúm con

junxit , reslituit , illustravil. C . Aug. Klenz. Berolin . 1828 .
(6 ) Fragmentum legis romance in aversa tábula heraclensis parle, Notis
criticis et commentario illustravit. Gust. Marezoll. Gott. 1816. - Dirksen . Ob
servationes ad tábulce heraclensis partem alleram quæ vulgó wris napolitani
nomine venit. Berol, 1817.
(7 ) Diss . proponens observaliones ad selecta legis gall. cisalpince capita .
Berol. 1812.-- Tavola legislaliva . Della Callia Cisalpina rilrovala in velleja
nell' anno 1760 é restituita alla sua vera lezion da D . Pietro di Lama colle ob
servatlioni é annotationididue célebri giurisconsulti parmigiani. Parma. 1820 .
- Husche. De aclionum formulis quæ in lege Rubria exslani. Vratislav. 1832.
(8 ) Haubold , loc . cit. Quæstio anliquaria de pueris et puellis alimentariis.
Specimina tria edid . Chr. Henr. Paufler. Dresde. 1809. - Tavola alimentaria
Vellejala detta Trajana , restilulla alla sua vera lezione da D . Pietro de Lama
con alcune osservazione del medesimo. Parma. 1819 .
(9 ) Haubold . loc. cit.
(10) Transactions ofthe Royal Society of Lilerature. London . 1827. tom . I.
part. I.
(11) P. F . Schulin . Diss. de Dion . Halyc. præcipua hist. jur, rom . fonie.
Heidelberg. 1820.
(12) Ed. Platnerus. Diss . de his partibus libror. Cocer , rheloricorum que
ad jus spectant. Marb. 1829.
 ( 11 ) .
antiguo y el joven (13) Suetonio , los scriptores historie Augusto Bi
zantine , Juan de Lydia (14 ) . Entre los preceplistas los principales
son : Varron , Séneca , Quintiliano , Asconio Pedanio , Gelio y los que
existieron con posterioridad , Sexlo Pompeyo, Festo , Servio y Boecio . Por
último , son tambien dignos de mencion los scriptores rei agrariæ
rustice , y Vitruvio sobre la arquitectura , así como los padres de la
Iglesia , griegos y latinos.
$. 20. 3. Periodos de la historia del derecho romano.

Gibbon es quien ha establecido mejor los períodos de las fuen

tes del derecho romano y de su desarrollo (15 ) : Hugo los adoptó .
Son los siguientes; el primero llega hasta las XII Tablas ; el segun
do hasta Ciceron ; el tercero hasta Alejandro Severo; y el cuarto
hasta Justiniano .

PRIMER PERIODO.

Desde la fundacion de las XII Tablas.

(A . u . 1 al 300 ; 750 al 450 antes de J. C .)

$. 21. Constitacion primitiva de Roma.

Como los diferentes pueblos que formaron el Estado romano

conservaron aun despues de su reunion las antiguas leyes , hubo
en Roma diversos derechos que no se confundieron sino poco á
poco en uno solo , el Derecho Romano ( S . 23 ) . Cuando se fundó
la ciudad , sus miembros se dividieron en dos clases diferentes ; pa
tricios y plebeyos ; formando los primeros una especie de nobleza
hereditaria que tuvo vinculado en sí el poder, 6 . lo que es lo mis

(13 ) J. A . Sneither. Diss. qua loca é Plinii junioris scriptis, quæ ad jus
civile perlinenl recensentur et illustrantur. Groening . 1827 .
( 14) Joannes Laurentius Lydus. Demagistral. reip. Rom . libri III. edit 70 .
Dom . Fusü . Lugol, Bat. 1812. - J . D . Fusiï ad Hassium epist. in qua Lydi
texlus et versio enmendatur , loci dificiliores illustrantur. Leodii. 1820 .
• ( 15 ) Gibbon . History of the decline and fall of the Roman empire; cap. 44 ,
el cual contiene una ojeada sobre la historia del derecho romano . Fué tradu
cido al francés por Mr. Guizot bajo el título de Precis á lhist. du droit ro
main par Gibbon . Liege. 1821. Nos parece que esta historia de Gibbon está
traducida al castellano.
 ( 12 )
mo, el gobierno del Estado, y el dominio esclusivo de las tierras
ager públicus; y los segundos el resto de la poblacion libre. Estos
últimos eran al mismo tiempo clientes de un patricio á quien esco
gian por patrono; al paso que los primeros, no dependiendo de na
die , eran ciudadanos libres y propietarios . En un principio , los
plebeyos no eran mas que simples defensores del nuevo Estado , sin
que gozasen de ningun derecho político , y estaban por consiguiente
escluidos del gobierno y de la participacion en las tierras ( 16 ). Pa
rece ademas que unos y otros se diferenciaban entre sí, no sola
mente por su estado , sino tambien por su origen . Así es que en
los primeros tiempos , aunque bajo un mismo gobierno, tenian sin
embargo distintas costumbres y derecho. A la cabeza del Estado
se veia un gefe de eleccion vitalicia con el título de Rey ; en virtud
de él gobernaba al senado, compuesto entonces solamente de patricios.
El poder legislativo residia en el pueblo y era ejercido por él en las
asambleas llamadas comitia . El Rey y el senado tenian el derecho
de proponer las leyes legem ferre (17) sobre que habian de votar
los comicios ; en un principio , es decir, hasta la espulsion de los
reyes , y primer consulado , por curias compuestas esclusivamente
de patricios; despues por centurias, en las que fueron admitidos los
plebeyos , quienes adquirieron entonces alguna importancia , par
ticipando del poder legislativo (18 ) . El proyecto no se consideraba
como ley obligatoria lex curiata , centuriala , hasta que el pueblo
le aprobaba en comicios (19). Las antiguas leges curialce (20 ) fue
ron , segun se dice , reunidas por un tal Sexto ó Publio Papirio Pon
tífice Máximo en tiempo de Tarquino, último rey de Roma (21) .

(16 ) Niebuhr. R . G . I. part. 2." edic . Existe una traduccion moderna de

esta historia romana de Niebuhr, en idioma francés. .
(17) En Roma legem ferre no significaba promulgar una ley , sino propo
nerla al pueblo : tambien se decia rogare legem ; rogalionen ferre. Véase á Hein .
Ant. Rom . lib . I. tit. 2 .
( 18 ) Aunque es verdad que en tiempo de Servio Tulio se estableció la
division de clases y centurias , no parece estensivo esto mas que al ejército
y las contribuciones ; no á las elecciones y leyes. Cic . de Repúb . II . 31. – Tit.
Liv . I. 60.
(19 ) Algunas veces dependia esta aprobacion de la ratificacion del senado.
Tit. Liv. I. 17 .
(20) Llamadas leges regiæ cuando era el rey quien las proponia . Cic. de
rep. II 13 al 21 : V . 2 - Tit. Liv . XL . 29 , habla de una coleccion de leyes
de Numa que, encontrada despues de muerto este principe, desapareció por
cautela del senado, por razones políticas.
(21) Esta coleccion tiene el nombre de Jus civile Papirianum : «non quia
» Papirius de suo quidquam ibi adjecit , sed quod leges sine ordine latas in
runum composuit.. Frag . 2. $. 2. D . I. 2. Tambien se la llamó lex Papiria .
 ( 13 )
Solo nos quedan algunos fragmentos de esta coleccion , y aun estos
son muy dudosos (22 ). ·

S. 22. De las fuentes del Derecho al principio de la república .

Despues de la espulsion de los reyes (a. u , 244) se convirtió

Roma en república , pasando el supremo poder á dos cónsules elegi
dos al principio entre los patricios , y cuya autoridad no duraba
mas que un año. Con semejante variacion en el gobierno , el po
der supremo del Estado se reconcentró entre las manos del sena
do y de los patricios. Escluidos enteramente los plebeyos de la
participacion en la administracion de la cosa pública , aquellos
que eran mas ricos y distinguidos ciudadanos, tenian tambien ma
vor preponderancia en los comicios por centurias donde se ele
gian entonces losmagistrados y se votaban las leyes. Estas causas,
así como la tiranía de los patricios para con los plebeyos reduci
dos a la pobreza durante la guerra , hicieron estallar bien pronto
grandes desavenencias entre las dos clases y dieron lugar a la crea
cion de los tribunos del pueblo (a. u. 260 ). Elegidos estos entre los
plebeyos defendian sus derechos contra las pretensiones de los pa
tricios, siendo las personas de dichos tribunos sagradas é invio
lables ( sacrosanli) (23) . Por de pronto no tuvieron mas derecho
que el de oponerse á las decisiones de los cónsules y del senado
( intercedere) , haciendo que quedasen sin efecto con el Veto (24 ) ;
pero muy luego se arrogaron el de proponer á los plebeyos en los
comicios por tribus , leyes sobre las cuales votaban solamente es
los , y que cuando eran adoptadas tomaban el nombre de plebiscita .
Al mismo tiempo se dieron tambien á los plebeyos dos magistra
dos , los ediles , quienes tenian á su cargo la policia y otros ob
jetos de interés comun , y bajo su vigilancia especial ciertos edi
ficios y archivos (25 ). Por lo demas los plebeyos quedaron esclui

Servius ad Virgil. Æneid. XII. 856. Es probable que Papirio solo compilase
las leyes relativas al culto ; ó que su obra no fuese mas que un libro de fór
mulas, propio para los sacerdotes. En tiempo de Julio César, escribió Granio
Flaco un comentario á esta obra ; (de indigitamentis) , Daunou sur le droit Pa- .
pirien dans la Themis. tom . V . p . 281– 2 . Salverda Disp. de jure civile Papiria .
no. Græning. 1825 .
(22 ) Hoffman los ha insertado en su historia juris, t. II. p. 1.
(23 ) Tit. Liv. II. 32 , 33.-- Aug. Ferd. Soldan. comment. de orig . causis et
primo tribunorum plebis número. Hannoviae . 1825 .
( 24 ) Por esu Cic . contra Rullum II, 6 . lama al tribuno «presidem libertatis
*custodemque .»
( 25 ) Dion . Halyc. VI. 90 . - Gell. XVII. 20. - Varro de ling . lat.IV. 14 . --
 ( 14 )
dos de la magistratura suprema y hasta el tiempo comprendido en
el segundo período no obtuvieron el consulado , ni los cargos de
ediles , la dictadura , la censura , la pretura , y por último el pon
tificado,
$ . 23. De las XII Tablas.

La lucha continua entre patricios y plebeyos , dió lugar, hácia

el fin de este período (a. ' u . 300 ) ( 26 ) á la ley de las XII Tablas
las cuales no tanto deben ser consideradas como un nuevo código
de derecho privado , cuanto como una gran ley fundamental del
Estado en la que se estableció la igualdad legal entre los patricios y
plebeyos , se determinaron los límites del poder judicial que se en
contraba en manos de los cónsules, y se trazó la marcha que de
bia seguirse en los procedimientos. Con este motivo se redujo
á escrito una gran parte del derecho privado , entonces vigente, y
se reunieron en un solo derecho nacional, las antiguas leyes de
cada pueblo en particular (27 ) . Esta gran ley de las XII Tablas
llamada tambien simplemente ley ô lex decemviralis , por haberse
nombrado á los decemviros para redactarla , llegó á adquirir una
gran autoridad y continuó siendo en los tiempos posteriores hasta
Justiniano , la base del derecho público y privado de los roma
nos (28).
$ . 24. Fragmentos de las XII Tablas.
Las XII Tablas fueron espuestas al público en la plaza pro
rostris para que llegando á noticia de todos los ciudadanos pudie
ran ser ejecutadas (29) . Despues del saqueo de Roma por los ga
Pompon . Frag. 2 , 20 , 21. D . I. 2. - Schubert. de romanorum aedilibus. Re
giomont. 1828 .
(26 ). El tribuno Cayo Terencio. Arsa fué quien provocó esta medida por
la lev . Terenlilla . a . u . 293 . Véase Tit. Liv. III . 32 . - Compárense Ever. Otto
dissert, de leg . XII Tab. Gibbon , lug. eilado.- Sebast. Ciampi , novum exam
men loci Livianide legatis Athenasmissis. - Le Liebre, Comm . antiquaria de le
gum XII, lab. palria . Lovan. 1827 .
( 27 ) Tit. Liv . III. 34 al 56 . - Hugo . p . 100 . not. 2 .
( 28) Cic . de leg . II. 23. de orať. I. 43 , 44 : en este lugar hace decir ci
ceron á Crasso : « Bibliothecas omnium philosophorum unus mihividetur XII Tab .
» libellus superare » - Tit. Liv . III. 44, las llama « fons publici privatique juris.» — .
Tacit. Ann . III . 27 . « finis æqui juris;, cuyas palabras han dado lugar á muchas
interpretaciones.
(29 ) No se sabe si al principio fueron grabadas en madera ó bronce ;
fr. 2. § . 4 . D . I. 2 . - Tit. Liv . III. 57 . dice « in res incisas in público propo
» suerunt. »
 ( 15 )
los se recogieron de nuevo y se hallaban todavía espuestas en el
mismo lugar, en el siglo III de la era cristiana (30 ) .
Sin embargo solo conservamos algunos fragmentos que se en
cuentran principalmente en el comentario que á ellas hizo Gayo,
del cual solo vemos algunos restos en las Pandectas, en Ulpiano
y en Festo de verbor . signif. reunidos por Godofredo (31) . Las ins.
tituciones de Gayo nuevamente descubiertas, así como los vaticana
fragmenta (S 57) nos presentan sin alteracion algunos pasages an
tes desconocidos. Los que nos trasmitió Ciceron , no son todos ver
daderos fragmentos , pues muchas veces los alteró ó trató de imi
tarlos. Los trabajos mas recientes sobre la restitucion de las
XII Tablas y que se apartan mucho del texto de Godofredo , son
debidos á Haubold , y Dirksen (32).
SEGUNDO PERIODO .

Desde la ley de las XII Tablas hasta Ciceron .

(A . u . 308 al 650 ; 450 al 100 antes de J. C .)

$. 25 . De las fuentes del derecho durante este período.
Publicadas las XÌI Tablas, las fuentes del derecho que variaron
y completaron , tanto la legislacion decemviral, como el derecho no
escrito , á la sazon vigente , se reducen á dos especies principales;
al jus scriptum , legislacion , y al non scriptum , costumbre. Pero de
bemos advertir aquí que desde este período el derecho romano fue
perfeccionándose de dia en dia no tanto por las disposiciones del po
der legislativo , como por el desarrollo sucesivo que dieron los ma
gistrados y jurisconsultos á los principios del derecho derivado de
las costumbres (33 ) .

(30 ) Tit. Liv. VI. 1. - Ciprian . epist. II. 4.

(31) Jac. Goth . quatuor fontes juris civ . Gineb. 1653. - J. H . Van der
Heim . de Jacobi Gothofredi mérilis in rest. XII Tab. fragmentis. Lugd. Bat.
1823 .
(32) Haubold . Inst. jur. Rom . privati hist. dog. epilome. Leip . 1821. - C .
Zell. legum XII Tab. fragmenta , cum variar. lectionum delectu . Fribourg .
Brisg. 1825 . -
(33) Savigny, histoire du droit romain au moyen age .
 ( 16 )
8. 26 . 1. Legislacion .
• 1. Leges (34).
Correspondian al jus scriptum :'
1. Los decretos del pueblo , propiamente dicho, ó leges ; es des
cir, las leyes que el pueblo romano (populus romanus) votaba y adop
taba en los comicios por centurias, á propuesta de un magistrado
que presidia el senado (35 ).
$. 27. 2. Plebiscita .

2 .° Los plebiscitos eran las leyes votadas por los plebeyos en los
comicios por tribus á propuesta de uno de sus tribunos (36 ) . Así es
que no obligaron sino á aquellos , hasta que los cónsules Horacio y
Valerio (a . u . 305 ) hicieron pasar una ley, ut quod Tributim plebs
jussisset, populum teneret , la cual fué renovada y confirmada des
pues ( a. u . 416 ), á propuesta del cónsul Publicio , ut plebiscita om ,
nes quirites tenerent; y por último, á la del dictador Hortensio (a . U .
465) (37):
S. 28. 3. Senatusconsulta.

· Los senatusconsulta era lo que determinaba el senado sin la par

ticipacion ni el consentimiento espreso del pueblo (38 ). Así como
las leyes, decian principalmente relacion con las materias de dere
cho público , si bien se encuentran ya en este período ejemplos de
senadosconsultos concernientes al derecho privado (39) . Rehusaron
en un principio los plebeyos someterse á ellos ; pero cuando el se
nado reconoció los plebiscitos , consintieron tambien en reconocer la

(34) Heinn . Ani Rom . I. 2.

(35 ) Gayo I. 3 . - 5 . 4 . Inst. I. 2 . - Las leyes aprobadas en los comicios por
centurias, debian sancionarse ademas en los comicios por curias, y hasta una
de las leyes de Publicio no se quitó esta formalidad.
(36) §. 4 . Inst. I. 2. — Gajus I. 3.-- Heinn . lug. cit. ,
(37) Tit. Liv . III. 58 ; VIII. 12. - 8 . 4 . Inst. I. 2 . - Fr. 2 . $ . 8 . D . I. 2 .
- Gajus. lug . cit. - Gell. Noct, Attic . XV. 27. - Teófilo . Paraph. ad §. 6 Inst . J.
2. - Las leyes , así como los plebiscitos, tomaban el nombre de los que las pro
porian ; por eg. lex Aquilia , lex Plceloria , lex Cincia , lex Furia , etc .
(38 ) Gajus I. 4 . - 8. V . Inst. I. 2 .- Frag. 2. $. 9. 12 . D . I. 2. - Heion .
lug. cit. - Haubold . Inst. jur. rom . lilerariæ . Leip. 1809.
(59) Hugo , hisloire du droit romain .
 ( 17 )
autoridad de los senadosconsultos (40), si bien conservando los tris
bunos el derecho de interponer el Veto (41).
S. 29. 2. De la costumbre . ti si ! . :

· A . Nociones generales.
El derecho consuetudinario , ó de costumbre , se formó de diver
sos modos, y por lo que hace al derecho privado fué incomparable
mente mucho mas importante que las fuentes de que acabamos de
hablar . Comprendia las mores majorum , ő ese derecho que tenien
do su origen en los usos y costumbres de los antepasados , se
habia transmitido de estos á sus descendientes (42); la costumbre,
consuetudo , ó derecho que siempre subsistió como opinion popular
y costumbre ; por último, las cosas juzgadas , auctoritas rerum perpe
luo similiter judicatarum , ó derecho que se forinó de las sentencias
que los jueces habian dado en casos semejantes (43 ) . Los pretores
y otros magistrados superiores con sus edictos, y los jurisconsultos
por su ciencia y práctica, ejercieron ya en este período el mayor in
flujo sobre la confirmacion de la costumbre y la perfeccion á que
progresivamente iba llegando el derecho. Esto merece alguna anes
ti
plicacion . . ! ?
. $ . 30. B . Edicta magistratuum . : ...
1. De los pretores . . .
* Al principio los reyes, y despues de ellos los cónsules, ejercieron
el poder judicial (44 ) ; pero en el año 387 ( u . c.) se creó un ma
gistrado especial encargado de administrar la justicia civil , quien ,
elegido primero solamente entre los patricios y despues tambien en
tre los plebeyos (desde el año u . c. 418 ) , tomó el nombre de pre
tor urbanus (45 ) . Pero como este juez no fuere competente , sino
cuando entrambas partes contendientes eran ciudadanos romanos, y
cada vez fuera aumentándose mas en Roma el número de estrange
ros , se creó en el año u . c . 508 otro pretor para que juzgase las
causas de los estrangeros entre sí , ó de estos con los romanos ( in
ter cives et peregrinos jus dicebat); por esto se le llamó prætor pere
(40) Teoph . Paraph. ad §. V . Inst. I. 2 . "
(41) En este caso no habia senadoconsullo , sino señalus auclorilas, Cic.
ad Div . VIII. 8 . - Tit. Liv . IV . 50 , 56 , 57. - Gell. XIV . 7 . ishte ;
(42 ) Frag. 1 , D . XXIV . 1. - Frag . 2 . pr. D . XXVIII. 6 . - Gic . Topic. cap. 5 .
(43) Frag. 38. D. I. 3.
( 1) Frag. 4. 16, D. I. 2. Tít. Liv, I. 26 ; II. . . . . 27
(45) Tit. Liv. VÍ 49; VII. A ; VIII. 5. H . Ph. M . Huys. Van Beerembrok.
Dissert. de præloribus. Leodii 1826 .
 ( 18 )
grinus (46 ). El cargo de pretor no duraba mas que un año. En los
municipios de Italia , las autoridadesmunicipales ejercian la jurisdic
eion civil , y en las provincias los presides provinciæ . Posteriormen
te , con especialidad desde el reinado de Adriano, desempeñaron este
cargo hombres entendidos en el derecho , juridici.
$. 31. 2. Edicta prætorum (47).

· Muy pronto llegaron los pretores á ejercer el mayor influjo sobre

el desarrollo del derecho civil. El derecho romano propiamente dicho
(jus civile), nunca fué aplicable mas que á los ciudadanos romanos.
Pero habiendo estendido estos su dominacion por toda Italia y otros
muchos paises fuera de ella (48) , el frecuente roce con los estran
geros les hizo admitir y aun aplicar, ademas del antiguo derecho na
cional (jus civile ) que se distinguió por sus principios y formas se
veras , otro derecho general, natural (jus gentium ) , el cual, si bien
al pronto solo fue obligatorio en Roma para los estrangeros (peregri
ni) , no tardó en serlo luego para los mismos romanos, pues no ve
nia á ser otra cosa que el conjunto de verdades y principios de de
recho , reconocidos como tales por todos los pueblos civilizados de
la antigüedad (49 ) . A consecuencia de esto , el antiguo derecho ci
vil , fue conformándose cada vez mas con el derecho natural ,
habiendo sido los pretores los que con sus edictos importaron y
regularizaron esta innovacion (50) . En efecto , para evitar , por
una parte, la nota de arbitrarios y parciales en el ejercicio de sus
funciones , y para libertarse , por otra de las intercessiones de los
tribunos , publicaban , al entrar á desempeñarlas , un edicio ; es
decir, que anunciaban las reglas de derecho que debian observar
en la administracion de justicia y las formas de los procedimientos,
ut scirent cives quod jus de quaque re quisque dicturus esset , seque
præmunirent (51). En este edicto , espuesto al público, corno un car
(46) Frag . 2. g. 28. D .I. 2. - Teophil. ad . § . 27. Inst. I. 2. - L . Lydus.
De magistral. pop. romani ). 38 –45.
(47 ) Heinn. loc . cit. - Haubold. Inst. historiæ dogmaticæ §. 170. — Hugo ,
luc. cit.
(48) La primera provincia era la Sicilia. ¿ De dónde viene la palabra pro
vincia ? Hugo dice que de providenlia ; Niebuhr la hace derivar de proventus .
(49) $ . 1 . Inst. I. 2 . - Fr. 9 . D . I. 1.
(50) Teophil. paraph . ad § . 7 . Inst. I. 2 .
(51) Fr. 2. §. 10. D . I. 2 . - Pueden verse en Gayo I. 6 , algunos ejemplos
del derecho que tenian los pretores y ediles curules de publicar tales edic
los. Cic . ad Allic. VI. 1; de invent. II. 22. - Auclor ad Herennium II. 13 . —
Sin razon les reprende Heineccio , hist. jur. lib . I. $ . 67 al 70 , y Ant. jur. rom ,
 ( 19 ) P
( 1414

tel, casi nunca se establecian principios enteramente nuevos , sino

que se repetian los seguidos entonces como costumbre . Cuando no
taban omisiones en el derecho vigente, ó le creian inaplicable, ellos
mismos (los pretores) fijaban las reglas que habian de seguir en sus
fallos (52). Pero en lo que mas se distinguian era en suavizar el ri. *
gor ó severidad del antiguo derecho civil con los principios del jus
gentium y la equidad (53) , ya concediendo exceptiones y præscripcio .
nes contra las demandas apoyadas en el derecho civil , pero injustas
en su fondo , ya rescindiendo actos válidos ( restitutiones ) , ó supo
niendo haber intervenido ciertas circunstancias que en realidad no
habian mediado ( fictiones ) (54) .
$. 32. Continuacion .
urit could forst ?
El edicto que el pretor publicaba se llama simplemente edictum
ó ediclum annuum , ó edictum jurisdictionis perpetua causa proposi
lum , ó bien edictum perpetuun (55 ) . El de los dos pretores
de Roma se llamaba prætoris edictum , y el que publicaban los "pro
cónsules y pretores provinciales , edictum provinciale . No siempre
formaban dicho edicto de nuevo, edictum novum , sino que general
mente conservaban en todo o en parte el de su predecesor (edictum
translatitium ) , añadiéndole y alterándole segun las circunstan
cias (56 ) .
3. 9. 33. 3. De los Ediles.
Bu oyrneus, mis
Asi como los pretores tenian á su cargo la administracion de jus
licia , á los ediles estaba enconmendada la policía . Al principio
solo los hubo plebeyos, ædiles plebis (S . 22); pero despues se eligie
lib . I. tit. 2 . §. 24, de haber usurpado el poder legislativo, y haber destruido
por diferentes arles el derecho civil. - V . contra esta opinion á Bach hist. jur,
II. c . 2 , Sect. 3 . $ . 9 , 12: y especialmente á Hugo , loc. cit.
(52) Papiniano Fr. 7. D . I. 1. dice que los pretores introdujeron el derecho
honorario adjuvandi vel supplendi velcorrigendijuris civilis causa , propler uli:
litatem publicam .
(53) Aquilas se dice en oposicion al jus scriplum ; por eg.: Fr. 2 . § . 5 . D . "
XXXIX , 3 : hæcæquitas suggerit etsi jure deficiamur.
(54) Gajus IV . 34. seq ., 57, 116 , 117 , 119.-- Pr. $ . 1 - 6. Inst. IV . 13 . '
(55 ) No fué en tiempo de Adriano, como se ha creido , cuando se llamó perpe.
tuo a este edicto ; edicto perpetuo no significa mas que ediclo anual. Ascon . Pe
dan. ad Cic . Orat. pro Corn .maj. reo .
(56 ) Los edicla repentina ó prout res incidit que se contra ponen ordinaria
mente al edicto perpetuo (Fr. 7. Pr. D . JI. 1 .) no corresponden á este lugar;
pues no eran sino disposiciones del pretor en los casos particulares; por ejemplo ,
los edicla peremptoria en los Fr. 68, 70, D . V . 1. - Const. 8 , C . VII. 43.
 (20)
ron tambien entre los patricios, ædiles curules (a . u . 388 ) (57) . Es
tos últimos, lo mismo que los pretores , publicaban al entrar á desem
peñar su cargo , un edicto que aunque contenia principalmente
reglamentos de policía , no dejaba de tener importancia para el de
recho privado (58 ) .
El derecho introducido por los edictos de los pretores y ediles ,
tomó el nombre de derecho honorario , jus preætorium seu honora
rium (59) .
3. 34. C . De los jurisconsultos.
1. Responsa prudentium .
Tan eficazmente como los pretores y ediles , contribuyeron a los
progresos del derecho los jurisconsultos, prudentes, jurisconsulli. Con
efecto , establecidos que fueron por las ÂII Tablas y edicto los prin
cipios capitales del derecho, los jurisconsultos empezaron á desen
volverlos con sus interpretaciones y á acomodarlos a la práctica ;
determinando al mismo tiempo las fórmulas que debian emplearse .
El que no era entendido en la ciencia del derecho , se veia precisa
do á acudir á un jurisconsulto para que le diese su parecer y le pa
trocinase en los negocios que le ocurrian ; tal parecer se llamaba
responsum , asi como disputatio fori (60 ) la defensa en los tribuna
les. Tambien le indicaba el modo de intentar una accion ó cviebrar
válidamente los actos legales. De esta manera y por las obras que
escribieron los jurisconsultos fueron formándose poco á poco muchas
reglas y principios . Estas doctrinas, por ellos introducidas, tomaron el
nombre de auctoritas prudentum sententiae recepto y tambien el de
Jus civile en su mas estricta significacion (61) .

(57) Tit. Liv . VII. 1. - Pompon, in Fr. 2 . §. 26 . D . I. 2 .

(58) $ . 7 . Inst. I. 2 . - Theoph . ad §. 8 . Inst, I. 2. - La accion redhibiloria
y la quantiminoris tienen sn origen en el edicto de los ediles. D . XXI. 1 . - Fr.
27, $ . 28. D . IX . 2 .
(59) Sin duda llamado así ab honore Praetoris , es decir , del derecho que
tenian tos pretores y ediles de ejercer esta jurisdiccion . $ . 7 . Inst. I. 2 . - Fr. 2 .
$ . 10. D . I. 2 . - Fr. 7 . § . 1. D . I. 1 . Tambien debe entenderse en este sentido
el Fr. 7 . § . 1. D . I. 1.
(60 ) Fr. 2 . §. 5 . D . I. 2 . - No se sabe á punto fijo el sentido que dió Pom
pon . á la dispulatio fori; probablemente eran las contestaciones que mediaban
entre los jurisconsultos ante el tribunal , semejantes al plaidoyer de los france
ses, y á nuestros informes. V . Heinec. loc. cit. I. 2 . 50 . - Bach , hist. jur. lib .
II. c . 2 . sect. 5 . § . 1 . - Haubold , Inst. hist.dogm . § . 197.
(61) Jus civile tiene entre los romanos diferentes significaciones segun las
palabras e que se contrapone.
1.° En el sentido mas lato y cuando va solo , significa el derecho positivo de
 ( 24 )
$. 35 . 2 . De los escritos de los jurisconsultos,

Muy pocos trabajos cientificos sobre el derecho encontramos en

este período. Al principio , solo los patricios y pontifices estaban bien
enterados de las fórmulas de las acciones y de las del enjuiciamien
to (legis actiones ) (62), asi como tambien de los dias en que se po
dia administrar justicia (dies fast, et nefasti) (63) . Para tener a los
plebeyos bajo şu dependencia , se dice , que las conservaron ocultas
por mucho tiempo (64), hasta que un tal Cneo Flavio , secretario
del jurisconsulto Appio Claudio , le robó una coleccion en que estaban
clasificadas con cierto órden (a . u . 449), y la publicó .
Esta obra tomó el nombre de derecho Flaviano. El mismo Flavio
hizo tambien conocer los dias fasti, de los cuales estaba algun tanto
enterado por las preguntas que sobre este punto habia hecho á Appio
Claudio (65 ) . Desde entonces, los plebeyos empezaron a estudiar el
derecho , y á Tiberio Coruncano, primero de ellos que obtuvo el pon
tificado (a. U . 452), se le tiene tambien por el primer plebeyo que
una nacion cualquiera: jus civitatis proprium , quod quisque populus ipse sibi
constituit. Fr. 9. D . I. 1. y $. 1. Inst. 1. 2 .
2.° Principalmente significa el derecho posilivo de Roma en oposicion al jus
gentium : $ . 1. Inst. I. 2. y Cic . Top. c. 5 .
5 .° En sentido estricto significa solo el derecho romano que no era jus hono
rarium , y por consiguiente las leyes , plebiscila , senatusconsulla , auctoritas Pru
denlum , y posteriormente las constitutiones Principuum : Fr. 7 . D . I. 1.
4.° En sentido aun mas estricto , quiere decir , aucloritas prudentum y dis
putatio fori: Fr. 2 . $ . 5 , 12 D . I. 2 .
(62) Fr. 2. §. 6 . D .'1. 2. - Fr. 77; Fr. 133 pr. D. L. 17 y Gayo IV . 11 al 20 .
(63 ) El Calendario romano señalaba los dias en que se podia adminis
trar justicia (dies fasli) así como en los que no era permitido (dies nefasti ), y por
último, aquellos en que se podia administrar durante ciertashoras y no en el res
10 (dies intercissi ). Ovidio dice á este propósito , Fast. I. 47 .
Ille nefastus erit per quem Iria verba silentur;
Fastus erit per quem lege licebit agi.
Estas tres palabras son : do , dico , abdico y marcaban la estension del poder
Pretorio ; Varron . De ling. latin . V . 4 .
(64) Fr. 2. §. 6. D . I. 2. - Fr. 2. §. 35 . ib . - Cic . de leg. lib . II. c. 19;pro
Muren , c. 11; ad Attic . VI. 1.
(65 ) No se sabe con certeza si fué con asentimiento de Appio Claudio ó con
tra su voluntad . - Pompon . Fr. 2 . $ . 7 . D . I. 2 , dice : « Subreptum librum popu
lo tradidit. Plin . Hisi, nalur. lib . XXXIII. c. 1: «Cujus hortatu exceperat eos
cies.» — Tit. Liv . lib . IX . c . 46 , solo habla de la publicacion de esta obra. Segun
el testimonio de Cic. pro Muren . c . 11, los jurisconsultos no llevaron á bien di
cha publicacion ; pero Flavio logró el favor del pueblo en términos que fué nom
brado tribuno , senador y edil curul, Pompon. loc. cit. - Niebuhr, Histoire de
Rome .
 ( 22 )
Jo enseñó públicamente (66 ) . Habiéndose despues perfeccionado, y
exigiendo nuevas fórmulas los negocios que nuevamente ocurrian,
un tal Sexto Elio Cato compuso otro libro (alias acliones composuil) ,
cien años despues , y le publicó , recibiendo de su autor el nombre
de Jus Ælianum (67) . Los commentarii juris de Marco Porcio Calon
el antiguo , son la primera obra científica, sobre el derecho, que apa
reció en este período. Tambien son dignos de mencionarse su hijo
Marco Porcio Caton (68); los tres jurisconsultos á quienes llama
Pomponio fundadores del derecho civil (qui fundaverunt jus civile ),
y que escribieron muchos libros sobre él , Publio Mucio Scevola ,
Marco Junio Bruto y Manilio (69) , á quien se atribuyen las actiones
maniliune , ó fórmulas de los contratos de venta (70) ; Lucio Craso ,
hermano de Publio Mucio Scevola (71) ; por último, Q . Mucio Sce
vola , llamado el augur, hijo de Publio Mucio , de quien acabamos
de hablar (72), y Hostilio , autor de las actiones hostilianæ que fue
ron probablemente las fórmulas de los testamentos (73 ).
TERCER PERIODO.

Desde Ciceron hasta Alejandro Severo (74).

(Año u. c. 650 á 1000 , 100 antes de J. C. al 250 despues.)
3. 36 a .

Los trastornos interiores que dieron márgen á un cambio en el

gobierno del Estado procedian de las siguientes causas.
1.4 La division y reparticion de terrenos comunes á que tantas
veces se habia escitado al pueblo (75 ).
(66) Fr. 2. § . 35 . D . I. 2 .
(67) Fr. 2 . § . 28 . D . I. 2. - Tit. Liv . XXXIX . 40 - Cic . de Oral. I. 37; II. .
33 . - Fest. verb .mundus.
(68 ) Fr. 2 . § . 38. D . I. 2 .- G , C. Brillemburg, De jurisp . Marci P. Cato
nis censoris ejusque filii. Lugd . Bat. 1826 .
(69) Fr. 2 . § . 59. D . I. 2. - Haubold . loc, cit. §. 193.
JI 15.) Varro De re rust. II. 5 .
(71) Ciceron de quien fuémaestro, le llama jurisconsuliorum disserlissimum .
- Fr. 2 . S . 40 . D . I. 2 . - Cic. Lel. c . 1 ; pro Balb . c . 20. - Valer. Max. VIII. 12.
(72) Fr. 2 . $. 41. D . I. 2. -- Cic . deOrat. I. 59.
73) Cic . de Orat. I. 57.
(74 ) Hugo Histoire du droil Romain . --.Giraud, id . id .
5 ) App ano de bell. civ. I. 7 , 8 . - Plutarco. T . Gracch . 8 , 9 . - Floro
HI 15 . - Varron De re rust. I. 2 . §. 9. - Niebuhr, loc, cil.
 (25)
2.' La participación del derecho de ciudad, tan ansiada por to
dos los pueblos de Italia (76). .
5." El pensamiento de dar á la clase de senadores, y luego á la
de nobles, un carácter político en oposición al estado llano, y con es
pecialidad en la magistratura, para elevar bajo el imperio de Syla el
elemento aristocrático (77). La depravación de costumbres, el des
precio de la religión, de las antiguas instituciones, la tiranía de los
que ejercieron el poder, y los actos de violencia entre particulares,
todo contribuyó á desvirtuar el prestigio y fuerza del gobierno, así
como la moralidad del pueblo; y los deseos, los conatos de hacer re
vivir el espíritu de la antigua república fueron vanos y perdidos.

§. 56 b. Reformas introducidas en la constitución de Roma.

Cierto es que al principio de este periodo conservaba todavía el

gobierno la apariencia y nombre de república, pero de hecho los po
derosos ejercían ya el poder monárquico. César Octavio, por sobre
nombre Augusto, se colocó al frente de los negocios después de la
derrota de Antonio en la batalla de Accio (31 años antes de Jesu
cristo), con el título de princeps reipublicce: y reasumió en su per
sona las mas importantes dignidades de la antigua república (78).
Esta, bajo su dominación, vió respetadas aun sus formas; pero se
fueron aboliendo poco á poco en tiempo de sus sucesores. El poder
de los principes se estendió cada vez mas , y degeneró en duro des
potismo (79). La potestad legislativa se transfirió insensiblemente de
las manos del pueblo á las de los emperadores, y las constituciones
de estos, ofrecieron bien pronto una nueva y copiosísima fuente al
derecho público y al privado.

J. 37. Fuentes del derecho an oste periodo.

1. Plebiscitos.
Las alteraciones que esperimentó el derecho privado en la época
que vamos recorriendo, fueron debidas :
l." A las disposiciones del pueblo , llamadas todavía leges y ple
biscita; cuyo número nunca fué mayor que en tiempo de las guerras

(76) App. I. 21, 23, 34, 35 al 39, 49 33, 64 al 67.— Plut. C. Gratch. 5. 8.
Por esta razón el derecho romano se estendió de pronto por toda Italia.
(77) App. I. 22, 35. -Plut. T. Gracch. 16; C, Cracch. V. Pompejus, 22.
(78) Pues tenia la pótenlas Tribunitia el Proconsvlare imperimn, era Impera-
tor, Prafectus morwn , Pontifex Maximus, y muchas veces también Cónsul.
(79) • Tacit. Ann. 1. 1. y stg.
 (24 )
civiles que turbaron al Estado á los principios de este período (80 ) .
Entre aquellas hay muchas de grande importancia entonces, y aun
mucho tiempo despues, para el derecho civil (81), las cuales han sido
comentadas por los jurisconsultos clásicos (S . 44 ). Mas segun fué
creciendo el poder de los principes, durante el curso de este período,
fueron siendo mas raros los decretos populares, tanto que hacia el
fin de él, ya no se mencionan para nada.
$. 38. 2. Senadoconsultos.

2.° Tambien introdujeron dichas reformas los Senadoconsultos ,

que, sobre todo, luego que empezaron a escasear los plebiscitos, se
convirtieron en una fuente de derecho harto mas importante que
hasta allí, y conservaron su influencia hasta la conclusion del actual
período. Sus nombres particulares se tomaron á veces del consul
que los proponia (82 ), otras del emperador cuando lo hacia él, bien
por escrito , per epistolam , bien de palabra, ad orationem principis (83) ;
otras, en fin , de la persona que daba márgen al senadoconsulto (84 ).
. §. 59. 3. Constitutiones principum .

3.' Tambien influyeron en aquellas variaciones las constitucio .

nes de los principes, constituyendo en este período otra nueva fuen
te del derecho. En efecto , cuando Roma no conservaba de su liber
tad mas que las formas , y los principales cargos se hallaban reuni
dos en la persona del príncipe por toda la duracion de su vida, em
pezó el sumo imperante á dar decretos y reglamentos, conforme á la
costumbre de los antiguos magistrados de la república , y en virtud
de los mismos cargos que ejercia. Llamáronse placita ó conslitulio . :

(80) Corruplissima republica plurimæ leges dice Tacit. Ann. III. 27.
(81) La mas notable en este período respecto al derecho civil, es la lex Julia
et Pappia Poppæa. V. Jac. Goth . quatuor fontes jur. civ.- - Heinn . comm . ad
leg. Jul. et Pap . Pop . Amsterd . 1762 . - J . J . Keuker diss . de rest. legis Jul, et
Pap. Pop. Leodii 1830 .
182) Por eg. el Scto . Silaniano en tiempo de Augusto ; el Veleyano en el de
Claudio ; el Trebeliano en el de Neron y el Þegasiano en el de Vespasiano.
(83) Por eg . muchos Sctos. en tiempo de Claudio ; el Neroniano ; véase
tambien Fr. 8 . Ď . II. 15 . - Fr. 3. D . XXIV . 1 .- Fr. 52. § . 10 , D . XVII. 2 .
Fr. 1. D . XX . 2 .
(84 ) El Scto . Macedoniano tomó su nombre de un tal Macedon que mató á
su padre por contentar á sus acreedores. - Theoph . ad § . 7 . Inst. IV . 7. - Fr. 1.
D . XIV . 6 . Sin embargo esto no sucedió mas que en el caso referido.- Hugo,
loc, cit.
nes principum (85 ), y como en la época que describimos se apelaba
á los emperadores del fallo de los tribunales ordinarios, muy pronto
tuvieron necesidad aquellos de establecer un consejo compuesto de
altos funcionarios y de jurisconsultos, al cual remitian los negocios .
para que diese su dictámen y resolucion . Dicho consejo tomó el
nombre de auditorium principis (86 ) , y fué en breve el tribunal su
premo del Estado. Los fallos y decisiones que pronunciaba en nom
bre del emperador sobre cuestiones de derecho, se llamaban decreta ,
y las contestaciones que dirigia , bien a particulares, o bien á fun 0015013103
ITortoas Bidel oto
cionarios públicos , rescripta . V (28 ) oitos
9. 40. 4. Edicta prætorum .
4 .° Los edictos de los pretores modificaron asimismo el dere
cho: porque en Roma los pretores y los ediles, como los procónsu
les y propretores en las provincias, continuaron publicando durante
este período el edicto que acostumbraban antes al empezar sus fun
ciones. Mas permitiéndose algunos salir arbitrariamente y segun sú
capricho de las reglas que habian fijado, Cornelio, tribuno de la plen
be , propuso ( a . u . 687) una ley que mandaba : ut prætores ex
edictis suis perpetuis jus dicerent (87) . A pesar de tal medida, toda
vía los edictos se vieron espuestos á variaciones, si bien no tan fre .
cuentes como habian sidons 3 0269-19 900g Sinq onlaust
$. 41. De los trabajos sobre el edicto Pretorio. ' : D
Opilio . , . , .

Siendo el edicto Pretorio desdemuy antiguo una de las principales

(85) Ft. 1. pr. D . I. 4. Quud principi placuit legis habet vigorem ; 'utpote'
cum lege régia quae de imperio ejus lata 'est, populus ei et in eum omne súum
oimperium et potestalem conferat.: - Gayo I. 5 . Constitutio principis est, quod
oimperator décrelo vel edicto vel epistola constituit, nec unquam dubitatum est
quin id legis vicem obtineat, cum ipse imperator per legem imperium acci
»piat.» - $. 6 . Inst. I. 2.- Sobre la ley regia V. Heinn . Ant. rom . Tib . I. tit. 2.
en donde se encuentra'un fragmento de esta ley. - Haubold Inst. hist. dogm .
$ . 57. nota b .- Hugo loc. cit. - Niebuhr, loc . cit., donde se remite á Cic. de:
Rep . II. 13, 17, 18 , 21.
(86 ) Este consejo imperialno solamente entendia en las cuestiones de deres
cho, sino tambien en los negocios de Estado, y por eso se llamó ademas consis
torium Principis. V . Haubold , de consist.principum rom : in ejusd . opusc . ed .
Wenck. tom . I. núm . 4 , 5 . - Savigny histoire du droit romain au moyen ' dge
1. I. Los decrelos y rescriptos llegaban á conocimiento del público por medio de
diarios, acta diurna . V . en este punto á Plin . epist. VI. 14 .
(87) Dion Cass. XXVI. 25. - -Ase : Ped. ad Gic . pro Corn, maj. 'reo. - Heinn ."
loc. cit. §. 23.
 ( 26 )
fuentes del derecho privado, llegó a ser muy pronto objeto de diver
sos trabajos lilerarios y de la enseñanza: pero ante todo fué preciso
ordenar bajo cierto método aquella masa informe de reglas incohe
rentes, formada de adiciones y alteraciones particulares, y hechas en
diferentes tiempos; despojarla de lo que habia caido en desuso, reu
nir los puntos análogos, y dividir el todo en partes para facilitar su
golpe de vista general. El primero que se distinguió en este trabajo
fué Ofilio (88 ), amigo de César,mientras Servio Sulpicio , maestro de
Ofilio , y que mantuvo toda su vida estrechas relaciones de amistad
con Ciceron, solo habia escrito un breve resúmen del derecho Pre
torio (89).
3. 12. Nueva redaccion del edicto, por Salvio Juliano .
" Aun cuando la obra de Ofilio tuviese mucho mérito y fuese de
gran utilidad para sus contemporáneos , no era màs , sin embargo,
que el trabajo de un particular sin autoridad alguna . Asi que, el
edicto de Ofilio quedó sujeto a las reformas y adiciones que le
mos visto , y con el tiempo , se conoció la necesidad, cada vez mas
urgente , de retocarle bajo los auspicios de la autoridad pública.
Continuaron las cosas en tal estado hasta que Salvio Juliano consi
guió la pretura en el reinado de Adriano. Muchas circunstancias se
reunieron para ponerle en el caso de remediar el mal, componiendo
un nuevo edicto en términos proporcionados al objeto que debieron
proponerse sus redactores (90). Juliano era un gran jurisconsulto ,
y capaz por tanto de emprender semejante obra (91) . Como pretor,
(88 ) De él dice Pomp. Fr. 2. $. 44. D . I. 2. «Ediclum Prætoris primus
diligenter composuit:» lo cual no significa que lo escribiese , y menostodavía que
lo compusiese, porque para esto debia haber sido pretor y nunca lo fué.
(89) « Ante eum . (Оffitlium ) Servius duos libros ad Brutum per quam bre
>vissimos ad edictum subscriptos reliquit:) Pompon . loc. cit. - Fr. 5 . §. 1.
D . XIV . 3 . ---Sabido es que se dice de César que quiso jus civile ad cerlum modum
redigere (Sueton . Isidor), por consiguiente reunir los plebiscitos, los senadocon
sultos; así se ve que la coleccion del derecho se dividia en coleccion del derecho
civil, es decir de la legislacion propiamente dicha, y en coleccion del derecho
pretorio , ó lo que es lo mismo del procedente de la jurisprudencia .
(90 ) Tambien se dice de Salv . Juliano. « Perpetuum ediclum composuit. .
Eutrop. lib . VIII. c. 17. - Aurel . Victor de César, c. 19. dice , y sin razon en
verdau., del Emperador Didio Juliano « Qui primus edictum quod varie incondite
que á Prætoribus promebatur in ordinem composuerat.. — Justiniano habla de
esta ccomposilio edicli, comparándola á sus compositiones. Const. Tanta de con
prm . Dig . §. 18 .
(91) Por las siguientes palabras que repetia muchas veces se conoce cuánto
annat a la ciencia . «Etsi alterum pedem in túmulo haberem , non pigeret aliquid
addicere .» Fr. 20. D . XL . 6 .
 ( 27 )
ó designado al menos para la pretura (92 ), sus atribuciones se esten .
dian mas que las de un simple particular; podia corregir , añadir y
quitar. Por otra parte Adriano le habia aconsejado aquella empresa
y la sostenia con su autoridad (93 ) . Conservó de los edictos de los
pretores cuanto se hallaba vigente en su tiempo , abreviándolo hasta
donde fué posible, y desechando lo que aparecia contradictorio : hizo
desaparecer lo que habia caducado ; añadió y enmendó algunas cosas
conforme á la exigencias de su siglo (94 ), y arregló y dividió el
todo por orden de materias (95 ). Adriano confirmó esta obra mer
diante un senadoconsulto (A . 131) (96 ) , quedando desde en
tonces el edicto sin alteracion sustancial, y siendo uno de los prin
cipales objetos de enseñanza . El mismo Juliano le comentó (97) y
otros varios despues de él, entre los cuales se distingue Ulpiano (98 ).
$. 43. 5. Responsa prudentum . 02 .

5 . Las respuestas de los jurisconsultos , responsa prudentum ,

fueron la quinta causa de las variaciones que sufrió el derecho pri
vado . En todos tiempos tuvieron los jurisconsultos grande considera
cion en Roma; y tanto los particulares como los magistrados, se
guian la costumbre de acudir a los hombres de ley para saber su
opinion en los casos dudosos que se presentaban . Cualquier juris
consulto tenia libertad de responder de jure, y sus respuestas antes
de Augusto, gozaban de igual autoridad ; esta no era ciertamente la
de una ley , sino la de un hombre versado en el derecho. Augusto
concedió, el primero, á ciertos jurisconsultos distinguidos, el privilegio
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was
(92 ) Por el Fr. 5 . D . XL . 2, vemos que llegó efectivamente á ser pretor.
( 95 ) Véase Const. dedit , de confirm . Dig . $ . 18 : «Sed et D . Hadrianus piæ
memoriæ quando ea quæ á Prætoribus quotannis edicta fuerant, brevi comple
xus est libello adsumplo ad id , optimo Juliano . net
(94 ) En el Fr. 3 . D . XXXVII. 8 , se habla de una nova clausula inventada
por Juliano.
(95 ) Justiniano llama á este emperador ordinalorem edicti Prætorii perpe
tui; V. Const. 10. C . IV . 5 . Diriga
( 96 ) Const. dedil, de confirm Din 1870
(97 ) Bajo el título Digestorum libri XC.
( 98 ) Ulpiano escribió tambien libri LXXXIII. ad edictum Præloris: los 81,
son comentarios al edicto del pretor; y los dos restantes á los de los ediles. No
han llegado a nosotros mas que fragmentos del edicto ; se encuentran en la obra
de Guill, Ranchini; edictum perpetuum Salvi Juliani restitutum ; in Meermani
Thes. t. III. en las quatuor fontes juris civ . de Gothofredo. - El que los da
mas completos es Wieling, Frag. edicli perpelui Francq. 1733. - Heinnec. es
cribió la historia del edicto: hist. ediclor. et edicliperpetui. In opuscul. posthumis.
Halæ , 1744.
 particular, de responder en su nombre, esto ,es, en nombre del prin ,
cipe; de donde se siguió naturalmente que los dictámenes de aque.
llos , jurisconsultos , debieron adquirir mucha mayor fuerza (99 ) .
Adriano determinó de un modo mas preciso , el grado de autoridad
que debian tener, dichas respuestas , estableciendo que cuando la
opinion de los autorizados á responder fuese unáni'ne , tuviera fuer
za de ley, (legis vicem ) , y , los jueces debieran seguirla : cuando estu
viesen;discordes, el juez podia conformarse á la opinion que le pa
reciera mas, equilațiva (100 ) ; La libertad quc en general conservaron
los demas jurisconsultos de responder sobre cuestiones de derecho,
quedó en segundo lugar y revestida de la propia autoridad que ante
riormente ; mas no fué restablecida por Adriano como se ha crei
do (101). Ya hemos visto qué peso tenian sus decisiones ( 102).
$. 44. 6 . De la ciencia del derecho, jurisprudentia .

..6 ... Los trabajos de los sábios sobre el derecho y sus escritos en
este período , contribuyeron no poco al cambio que sufrió aquel, por
que el estudio del derecho civil, auxiljado de la filosofía y literatura
griega, llegó muy pronto al apogeo de su gloria . Los jurisconsultos
inas profundos de Roma que vivieron entonces, guiados por su ta
lento,claro y penetrante , marcharon á grandes pasos en la carrera
de la ciencia llevándola hasta la perfeccion . Por eso hay coslumbre
de llamarlos jurisconsultos clásicos. Sus escritos encerraban noticias
é inyestigaciones que nada dejan que desear acerca de las fuentes
del derecho; y gozaron de tanto prestigio que las decisiones de los
tribunales se arreglaban á su doctrina, ya porque a veces ocupaban
los destinos mas honrosos , y ya porque en la aplicacion que se hacia
á la práctica, de las XII Tablas y el Edicto , no podian pasar sin el
auxilio de sus aclaraciones y esplicaciones científicas. De sus escri
tos se formaron mas adelante las Pandectas por órden del emperador
Justiniano ( 103) .
(99 ) Desde el tiempo de Augusto hasta el de Constantino, y aun hasta el de
Justiniano, los jurisconsultos fueron llamados juris auctores ó conditores, quizá
por contraposicion á los veleres. V . Justiniano en el § . 4 . Const. Deo auctore.
( 100) "Gai. I. 7. Cfr. § . 8 . Inst. I. 2. y Teófilo ad . 9 . ibid.
101) En vista del fr. 2 . . 47. D .'1, 2,
(102) V . á Hugo loc. cit.-- A . C . Holtius. De auctoritate Iclorum romano
• rum . Amstelodam . 1822. - Du Caurroy Sur les responsa Prudentum . Themis
tom . II y VII .
( 103) . Heaquí el testimonio de Leibnitz sobre estos jurisconsultos y sus es
critos. « Dixi sæpius post scripta geometarum nihil exstare quod vi ac subtilitate
cum romanorum jurisconsultorum scriptis comparari possit; tantum nervi inest,
 te worden 3, 48. Jurisconsultos célebres antes de Augusto. (104). . .
Los jurisconsultos mas célebres de esta época antes de Augus
to (105 ) son': Q . Mucio Scevola (106 ) , Aquilio Galo , M . Tulio ,
Ciceron (107 ) , Servio Sulpicio Rufo (108 ) , Alfeno Varo, ( 109) ,
Ofilio, Trebacio Testa (110), Cascellio ( 111) , Tuberon (112 ) , Elio
Galo (113), Granio Flaco (114 ).
29 S. 46. Escuelas y seclas de jurisconsultos desde Augusto .

Los jurisconsultos autorizados á responder sobre los puntos de

derecho que se les presentaban , parecen haberse dividido desde Au
gusto en diversas escuelas ó sectas; Pomponio , al menos en su Histo
ria del derecho que empieza en Augusto y acaba en Adriano, ponu
tantum profunditatis. Oper. tom . IV . P . 3 ; y mas adelante: «Ego Digestorum
opus vel potius auctorum unde excerpta sunt labores admiror, nec quidquam vi
di sibi rationum acumen , sive dicendi nervos spectes, quod magis accedat ad
mathematicorom laudem » epist. lumó I. - Savigni. Histoire du droit romain au
moyen age tom . I.
(104 ) Pompon. fr. 2.88. 41al47. D . I 1. - Vinc. Gravina. Deorlu el progressu
juris civilis $. 46 y sig . - Hoffman . Hisl. jur. P . I. (1734 ) . — Hugo. loc . cit.
(105 ) En los fragmentos de los jurisconsultos clásicos que han llegado hasta
nosotros, como tambien en las constituciones de los emperadores antes de Cons
tantino , son llamados veleres, y alguna que otra vez anliqui.
(106 ) De él dice Pomponio fr. 2. §.41 citado «Jus civile primus constituito
y Ciceron De Orat. I, 39 le llama: « Hominen omnium et dis ciplina juris civilis
eruditisimum , et ingenio prudentiaque acutissimum , - jurisperitor um eloquen
tissimum , eloquentium juris peritissimum .» Ciceron, Brulus. cap. 39 al41.
(107) En todo rigor, Ciceron no era jurisconsulto, sino orador y filó sofo ; pero
sabia bien el derecho, siendo muy interesantes para el estudio de este sus escri
tos, y mas todavía sus arengas ó informes (oraliones ), sobre las cuales se han
hecho trabajos especiales. V. la bibliografia de Haubold , tiist. jus rom , hist.
dogm . - Ed. Platnerus De iis partibus librorum Ciceronis rhetoricorum quæ ad jus
spectant, Marb. 1829 y 31.
se (108
replies)SerCic.
vice SeBrulus ing.C.Fr.tre2.balo§.s.d44.eA.D C.aI.so 2eVi.ju-sqEver.
Porto c.Aluf41.-
scriplis Servië Sulpicii; in ejusd , thes. tom . V . ue go Ottoi ., De vita7 .ol
(110 ) Nic . Hier . Gundling. C . Trebalius tesla Lips. 1736 .
(111) Ever. Gothofred. Lagemans. Diss . de A . Cascellio Icto. Lugd - Bat. 1823 .
(112 ) P . H . S . Vader. De Q . Ælio Tuberonc Ico ejusque griæ in Digeslis 18s
lant fragmenlis. Lugd. Bat. 1824 .
(113 ) C . Ælü Icli de verborum quæ ad jus civile perlinent significatione frag
mento. Recensuit Car . Guil. Ern. - Heimbach. Lips . 1823 .
(114 ) V . Index Iclorum flor enlinus en la edicion del Corpusjuris citilis de
Gotinga y de Beck . - Wieling da tambien en su Jurisprudenlia reslituta un catá i
logo delos jurisconsultos citados.
 ( 30 )
siempre en escena dos hombres de ley que profesan las mas veces
distintos principios y opiniones (115 ) . Pero estas escuelas no han si
da probablemente otra cosa en la realidad que establecimientos de
i nstruccion divididos
instruccion dividad 146). tite sus dyisdestinados
Dichos insslaliones,
en secciones, cípulos s á despa
char las consultas (116). Dichos institutos diferian entre sí por las
doctrinas de los profesores y gefes, que sus discípulos siguieron al
traves de muchas generaciones. La separacion y diferencia de mi
ras y de principios produjo naturalmente varias controversias, disputa
das al principio con calor, pero que despues se cortaron pormedio de
constituciones imperiales o por la práctica . Los siguientes autores
son los que se mencionan como fundadores y mas celosos partidarios
de las dos principales escuelas.

Antistio Labeon (147

Nerva (que fué abuelo del emperador de este nombre) .
Proculo (que dio el nombre á sus discípulos , llamados
Proculeyanos) .
Pegaso.
Juvenlio Celso .
Neracio Prisco .
Ateyo Capiton .
Massurio Sabino ( de quien proceden los sabinianos) .
Cayo Cassio Longino (de quien vienen los casianos) .
Cælio Sabino .
Javoleno Prisco .
Aburno Valente (118) .
Salvio Juliano (S . 42) .
$. 47. Jurisconsultos célebres despues de Adriano.
: Desde Adriano no es ya tan marcada la diferencia entre las es
cuelas. En esta época se acostumbra colocar, aunque sin funda
mento , á los. Eclécticos, ó como se llaman frecuentemente herciscun
di , y miscelliones (119) : porque sin duda existieron antes a la par de
las escuelas, siendo cierto que, aun despues de Adriano , hubo entre
( 115 ) Fr. 2 . §. 47. D . I. 2 . Sobre estas diversas sectas V . á Gravina. De
ort, et progr . jur . civ . $ . 45 . Hoffman , Hist. jur. P . I. ' .
(116 ) Gelio . Noct. Atlic. XIII. 13.
(117) Ch . Gl. Biener, Antistius Labeo juris civilis novalor . Lips. 1786 .
(118 ) P. J. Smeding. De Salcio Aburno Valente , ejusque quæ in digestis exs
tant fragmentis , Lugd . Bat. 1824 .
(119 ) Festus, v . ° Miscelliones - Brunquell De Iclis herciscundis . In Opusc .
Elnombre de herciscundi se les dió por una mala inteligencia de Cuyacio . .
 ( 31)
los jurisconsultos algunos partidarios de aquellas antiguas sectas ( 120 ).
Los jurisconsultos mas notables , despues de Adriano son : Tarunteno,
Paterno , Mauriciano , Papirio Justo (121) , Terentio Clemente , ,
Volusio Meciano ( 122 ) Emilio Macer , Calistrato , Triphonio,
Ulpio Marcelo , Sexto Cecilio Africano , Elio Marciano , Pom
ponio (123) , Cervidio Scevola (124) , y sobre todos Gayo (125 ),
( 120 ) Cajus. I. 196 ; II, 15 , 37, 217; III. 87, 98 y en otros muchos lugares
se declara partidario de la escuela de Sabino y Casio , á quienes llama nostri
præceplores, así como á Próculo y á sus discipulos: diversæ scholce auclores . Cfr.
Fr. 52. Dig . XXXIX , 2. - Fr. 138 . pr. D . XLV. 1. - 5. 2, Inst. III. 23 ( 24 ).
(121) P. E . Pipers. De Papirio Justo Iclo . Lugd. Bat. 1824 . it
( 122) De él se conserva un corto tratado sobre la division del as publicado
diferentes veces, y últimamente por Bæcking, bajo el título : L . Volusii Mæciani
assis distributio et Balbi mensoris de asse libellus. Bonnæ , 1831.
(123) Compuso un Enchiridion juris; y un gran fragmento suyo, sobre las
fuentes del derecho, los magistrados y jurisconsultos hasta Adriano , se ha inser
tado en las Pandectas (fr. 2 . D . I. 2 .) -- Sexti Pomponii de origine juris et om
niun magistratuum et successione prudentium fragmentum ed. Chr.Gli. Haubold .
Leips. 1792. - Las esplicaciones de Cuyacio, Binkershoek y otros sobre los es
eritos de Pomponio , se hallan refinidas en J. C . Uhlius, Opusc. ad hislor . jur et
Maz. ad Pompon , enchiridion illustr . perlin . Halæ . 1735 . - Tenemos ademas
un pequeño fragmento de su Liber singularis regularum , donde se trata de la in
divisibilidad de las servidumbres. - Y . Fragm . Sexli Pomponui; cura ed. Bæ
cking . Bonnæ , 1831.
(124 ) Jo. Lud . Cunradi, De vita el scriptis Q . Cervidii Scevolæ . Leip . 1753 .
(123 ) Acerca de sus escritos, V . á Bach . Hist. III. 2 , seci. 5 . §. 14, 15 .
La obra mas importante de Gayo es la que se llama Instiluliones porque
sirve de base á la Institula de Justiniano. Mucho tiempo hemos estado sin cono
cerla mas que por lo que de ella existia en el Breviarium Alaricianum ( $ . 59).
Halláse en Schulting , Jurispr. anlej. pág. 1, y en el Jus. civ. anlej. de Berlin ,
1. I. p. 187. Ultimamente se publico de nuevo con observaciones críticas, por
Ed. Becking , bajo este título Gali instilulionum libri duo et fragmenlum Pupi
niani ex lege Romana Visigothorum . Bonnæ 1831. - V . Haubold , Inst. lit. t. I.
página 278 .
Niebuhr fué el primero que descubrió en 1816 las verdaderas instituciones
de Gayo en un palimpseslo ( vitela ó pergamino dispuesto para borrar lo que so
escribe) que vió en la biblioteca del cabildo de Verona. Este codex Veronensis fué
impresó con arreglo á una copia sacada de aquelen 1820 , por Gæschen , Becker
y Bethmann. - Holweg: apareció con el título de: Gaji Inslitutionum commenta
rii IV , e codice rescriplo bibliotece capitularis Veronensis auspiciis regie scien
liarum Academiæ Borussicae nunc primum editi. Berol. apud Reimer, 1820 .
in 8 .° Al frente va un prólogo de Geschen , en que se detallan las circunstan
cias de aquel descubrimiento : espone el estado y la antigüedad de dicho códice,
como tambien el modo con que se ha descifrado : menciona asimismo los escri
los que arrojaron las primeras luces sobre aquel descubrimiento . El testo que aun
presenta muchos vacíos, se ha enriquecido con notas de diferentes sábios; en es
pecial, por Hugo, Savigny, Haubold , Geschen, Holweg y Biener. Encuéntrase á
modo de suplemento en la pág . 339, un fragmento que tambien fué hallado en
Verona con Gayo , y cuyo título es: Fragmentum velerisjurisconsulli de jure fisei.
 Emilio Papiniano ( 126 ), Domicio Ulpiano ( 127); Julio Para
En 1824 se publicó la segunda edicion del Gayo, aumentada y corregida
por Gæschen : esta edicion fué considerablemente enriquecida y rectificada en
el cotejo que hizo Blume con el codex Veronensis donde empleó las observacio
nes críticas de otros sábios.
El testo de Gayo, reimpreso con arreglo á la primera edicion de Berlin , se
halla tambien en la Ecloga juris civilis , qua cum Justinianeis Institutionibus
novellisque 118 et 127 continentur Gaji Institutionum commentarii IV , Ulpiani
regular. liber singularis , Pauli sententiarum libri V , et breviora quædam vele ,
ris prudentiæ monumenta etc . Paris 1822.
Hay una nueva revision critica del testo :
(a . ) Del solo libro IV de Gayo, pero acompañado de muchas rectificaciones,
osplicaciones y advertencias: lleva por título : Gaji Icti. Institutionum commen
tarius quartus sive de aclionibus. Recensuit, restituere conatus est, adnotationem
perpetuam , librum quæ observationum adjecit Aug. Guill. Heffter ; Berol. 1827,
in 4.°
(6.) De todo elGayo, con el título de Gaji Instilutionum commentarii IV .
cura Aug . Guill. Heffter, Bonnæ 1850 — in 12.
Tambien ha salido á luz una composicion de la instituta de Gayo y de Jus
tiniano, con un testo corregido y observaciones, bajo el título de: Gaji el Justi
niani Instiluliones juris Romani. Récognoverunt annotationem , adjecerunt, con
junctasquæ ediderunt, Clem . Aug. Car. Klenze, et Ed. Beking, Berol. 1829.
Poseemos ademas el principio de una traduccion alemana del Gayo con el
título de Die Inslitulionen - Comentare. Traducido del latin y anolado por Ch.
Ulrich Hans de Brockdorff, T . I, Schleswig , 1824 .- - Existe otra version francesa
de la misma obra ; Instilules de Gajus traducidas al francés por J. B . Boulet,con
notas. Paris 1827. - 28 .
Entre las obras publicadas sobre el Gayo, merecen especial mencion las de
Ch . Gottl. Haubold , Oratio : quantum fractum ceperit jurisprudentia romana et
universa antiquitatis cognitio , é recens invenlisGaji instilulionibus genuinis (1820 ).
In ejusd . Opusc . cd. Wenck , p. 665 . - Ever. Dupont, Disquisiliones in commen
tarium Gaji recenter reperlarum . Ludg. - Bat. 1822. - C . A . D . Unterholzner,
Conjectura de supplendis lacunis quæ in Gaji Institutionum commentario IV .
occurrunt. Wratislav. 1823 . - J . Potter van Loon , collalio inslitutionum Juslinia
nearum cum Gaji inslitutionibus Veronæ invenlis . Groning.( Qo 1823
n
. - Con . Jac.
Van Assen , Adnotatio ad Instit. Gaji commenlarios , Lib . I, 1826 .
Parece que entre sus numerosos escritos fué muy estimado el libro titulado
Res quolidianæ s. Aurea . Supónese que era ó bien un nuevo trabajo sobre sus
instiluta , ó bien solo un conjunto de adiciones, rectificaciones y esplicaciones de
ciertasmaterias. Justiniano le aprovechó igualmente . Præm . Inst. § . 6. . .
( 126 ) No poseemos de sus escritos (v. Bach . loc. cit. 9 . 19 ) mas que los
trozos insertos en las Pandectas, los Valicana Fragmenta , la collatio legum mosai
carum et Romanarum , y elbreve pasage De pactis inter virum et uxorem ; todo
al fin del Brev , Alariciani. Schulting, p. 810 , en su Jus. civ . anlej. Berol,
t. I. p . 245 , cita tambien este pasage. - V . Haubold . Inst. lib . I. .
(127) Bach , loc. cit. § . 28 al 28 . De sus escritos se han tomado principal
mente la mayor parte de los fragmentos insertos en las Pandectas. Ademas tein
nemos suyos; Tiluli ex corpore Ulpiani, que los modernos llaman Fragmenla
Ulpiani, porque no está completo. Se nos ha conservado por un solo manuscrite
 lo (128 ) y Modesting (129) . Otros hay po tan célebres , pero cuyas.
obras se intercalaron tambien en las Pandectas, á saber : Tertullia
no , Rutilio Maximo , Licinio Rufino , dos ó tres Saturninos , Ar
rio Menandro , Furio Anthiano y Florentino,
8. 48. Escritos de los jurisconsultos.
Segun este cúmulo de nombres inas ó menos célebres , fácil es
concluir que en el periodo de que tratamos fue muy rica la literatura
del derecho (130 ).
Hé aquí coino pueden clasificarse sus obras :
no falsificado que se encuentra aun en Roma, Biblioteca del Vaticano. Le publico
primero Dutillet con Cuyacio , bajo el título de Tituli XIX ex corpore Ulpiani.
Paris, 1549. Acerca de las siguientes ediciones, V . Hugo, Index editionum fon
lium , á continuacion de su obra Pauli sentent. receplæ . Berol. 1795 . La última
es: Domilii Ulpiani fragmenta quæ dicuntur liluli ex corpore Ulpiani; ex re
cognitione J. C . Bluntschli, edidit Ed . 'Bæcking. Bonnæ , 1831. - Debemos no
pasar en silencio á Fed . Ad. Schilling, Diss , critica de Ulpiani fragmentis. Ura
iislaviæ , 1824 . -- Ejusdem animadversiones crilicæ ad Ulpiani fragmenta , spec. I,
· II. Leips. 1830 ; spec. III. Leips, 1831. En Viena se acaban de descubrir asi
mismo algunos fragmentos de la instituta de Ulpiano. De Ulpiani Inslilufionum
fragmento in biblioteca Palatina Vindobonensi nuper reperlo . - Scripsit Stepha
nusEndlicher. Vindebonnæ , 1855 .
(128) Bach, loc. cit. $. 30 al 55, - Haubold , loc. cit. p. 276 . – Su trabajo
mas precioso era el intitulado; Senlentiæ receptæ , de donde se ha tomado mu
cho para las Pandeclas; solo le tenemos en el Breviarium Alaricianum . Hálla
se en Schulting, p . 187. Diole á luz Hugo, Berlin , 1795 ; y hoy forma parte de
la edicion de Berlin del jus civ . anlej. y de la Ecloga juris civ , Paris 1822. Los
Vaticana fragmenta , contienen igualmente muchos estractos de sus obras. La
última ed . critica es; Julië Pauli receptarum sententiarum ad filium libri quin
que cum interpretalione Visigothorum . Recognovit annotatione indicibusque ins
truxit L . Arendt, Bonnæ , 1833 . Algunos le atribuyen tambien el Fragmentum
veteris Icli de jure pisci.
(129) Bach , loc . cul. §. 41.- Haubold , loc. cit. §. 285 .- Un fragmento de
sus Regularum lib. III de bonis liberlorum , se halla en Schulting. p . 801; y
en el Jus civ , anlej. Berol. t. I. p . 245. - Su obra mas importante trata De ex
cusationibus tulorum el curalorum , en lengua griega; muchos pasages de ella se
han trasladado a las Pandectas. Vide C . J. A . Kriegel, An!iqua versio lalina frag
mentorum é Modestini libro de excusationibus in Dig. obviorum in integrum res
lilula . Leips. 1830 .
(130 ) “Ademas de las dos obras originales de Gayo y de Ulpiano que ya deja
mos mencionadas, la de Paulo, lo que nos queda en el Breviarium Alaricianum
de los escritos de jurisconsultos Romanos, la collatio legum Mosaicarum y las
Pandectas de Justiniano, tenemos algunos fragmentos particulares de escritos de
la misma época , cuyos autores no son bien conocidos.
1. Uno lleva el título de Fragmentum regularum veleris Icli de juris specie
bus etmanumissionibus. Nos le ha conservado el gramático Dositheo, y .se lialla
en Schulting , p. 803, y en la edicion de Berlin del jus,antejuslinianew . V . acerca
 ( 34 )
4 :• . Comentarios á algunas fuentes del derecho, con especialidad å
las XII Tablás , al edicto , á varios decretos del pueblo y senado
consultos:
2 .º Sistemas compendiados hajo el título de institutiones ó bien
Regulo , ó definiliones, y sistemas algo mas estensos y d ::tallados,
con el título de Digesta .
3 . º Comentarios á los sistemas de otros jurisconsultos, por ejem
plo : Libri ad Sabinum .
14.° Monografias, ó tratados sobre ciertas materias de derecho
(libri singulares) .
5 .° Trabajos de los casuistas, por ejemplo : responsi , epistolæ ,
quæstiones.
CUARTO PERIODO .

Desde Alejandro Severo, hasta Justiniano (151).

(255 - 550 . J. C.)
$. 49. Cambios en el imperio romano.

Muerto Alejandro Severo ( desp. J. C . 235 ) el imperio ro

mano, tan floreciente algun dia y tan decaido ya, caminaba á gran
des pasos hácia su completa ruina. Los que subian al trono , eran
elegidos y destituidos á voluntad de los pretorianos, y la consti
tucion se transformó bien pronto en un despotismo militar ab
soluto .

de esto á Haubold , loc. cit. p. 272. - Hugo , loc. cit. p . 902. - Ultimamente ha .
sido retocado y publicado por F . Ad . Schilling, Diss. cril. de fragmento juris Ro
mani Dosilheano denuo greece et latine edilo Pars prior, Leips. 1819. La prime
ra parte contiene un exámen critico del testo , la segunda debe ser su esplicaciun .
Nodebe confundirse con este fragmento : Dosithei magistri lib . III continens
Adriani imperatoris sententias el epistolas, que se halla tambien en Schulting,
p . 855 , y vale poco.
2 .• El segundo se llama Fragmentum veleris Icti de jure fisci. Pocos años há
que se encontró en Verona con el Gayo ; se publicó con la obra de este último.
Zimmern R . G . !. I. p . 26 .
3.° El tercer fragmento apareció con el tílulo de : Fragmentum græcum de
obligationum causis et solulionibus, imprimis de stipula !ione aquiliana ab Ang.
Maio nuper in lucem prolractum , iterum edid . el brevibus annol. illustr . Chr.
Gl. Haubold ; Leips. 1817 , et in ejusd . Opusc. ed. Wenck et Stieber , vol. II.
p . 347.
(131) Hugo , p. 962 á 1109.
 . ( 35 )
La confusion llegó a su colmo, cuando bajo el reinado de Va
leriano (250 - 260 ) , cayeron sobre las provincias romanas los pue
blos de la Germania , los alemanes , los francos , los godos y los
hérulos. Cierto es que Diocleciano dió algun vigor al imperio (284 ) ,
pero tambien en su tiempo comenzó á dividirse . Constantino (306
507) reedificó la antigua Bizancio que por su aumento y belleza
tomó de él su nombre de Constantinopla ; la elevó a segunda ciu
dad del imperio y trasladó á ella la corte. Desde entonces empezó
á dominar la religion cristiana, y la lengua griega desterró cada
dia mas del Oriente al idioma latino. Estos dos acontecimientos tu
vieron por necesidad grande influencia sobre el derecho roma
no (132). Partiose de nuevo el imperio entre los hijos de Cons
tantino , y mas adelante los hijos de Teodosio le volvieron á divi
dir. Arcadio gobernó en Oriente y Honorio en el Occidente , 395 :
y aun cuando se arreglasen á esta division , sin embargo , en fuer
za de los ataques cada vez mas violentos de los bárbaros, que ape
nas podian resistir los débiles emperadores de Occidente , se rin
dieron las provincias romanas y fueron sucesivamente ocupadas.
Alarico , rey de los visigodos, atacó á Italia en los principios del
siglo quinto y saqueó á Roma. Los alanos , los vándalos y los sue
vos cruzaron las Gálias apoderándose de la Península al otro lado
del Pirineo , y pasando de allí al Africa : los francos, borgoñones,
y ostrogodos se derramaron por las Galias , la Helvecia y las ribe
ras del Rhin : la Gran Bretaña fué patrimonio de los sajones, y Atila ,
cayendo sobre los Galos hácia el año 450, con sus devastadores
hunos , amenazó al imperio de Occidente con su próxima ruina .
La corte de Constantinopla se veia obligada á presenciar en silencio
aquellas tempestades que se cuajaban en Occidente ; siu propia de
bilidad , y mas aun su política egoista , la impidieron intentar un es
fuerzo poderoso en favor de aquellas comarcas : por fin , Odoacro
hizo que desapareciesen los restos de la parte Occidental del im
perio romano, 476 . La anligua dominacion de Roma, que se es
tendia por el universo entero , quedó limitada desde entonces pa
ra siempre al solo imperio de Oriente (133), el cual mantuvo to
davía hasta los años de mil cuatrocientos cincuenta y tres en que se
apoderaron de él los turcos. Tatov- to e
u imunisaat .SB002)
20
( 132) Acerca de la influencia del cristianismo sobre el derecho romano ,
V . Haubold , Inst. juris romani hist. dogm . $ . 138 , 139.
( 135) Cierto es que Justiniano reconquistó la Italia , pero ya en tiem
po de su sucesor se perdió nuevamente y por siempre aquel pais para el
imperio .
N B ! Terios Valsh ib sel telup bulon bift 7
 - 3.80. Alteraciones eå blderecho romano.

. Las alteraciones que sufrió el derecho en el actual periodo, fue

ron casi esclusivamente obra de las constituciones imperiales y de la
costumbré. Las primeras se hicieron mas frecuentes á proporcion
de las facultades que se arrogaba el despotismo de los empera
dores; sin embargo , diferenciaban mucho entre sí por el contenido
y objeto de ellas (134 ). Las leyes propiamente dichas, y en es
pecial las que promulgaron los primeros emperadores eran muy
escasas; y por su mayor parte no decian relacion al derecho pri
vado , sino que versaban sobré puntos de gobierno , y particular
mente sobre administracion , guerra é impuestos de las provincias:
apenas habia alguna antes de Constantino qué encerrase nuevos
principios de derecho , y aun estas se limitaban á indicar el modo
de aplicarse en ciertos casos el derecho vigente . Bajo 'tal aspecto
, las suelen distinguir en dos clases :
1 .9 Constituciones generales , reglas generales que obligaban á
todos los súbditos : á ellas pertenecen en particular los edictos ,
edicta ó léges
Con ediciales, únicas que podemos considerar como ver
daderas leyessti(155
daderas tucio).nes personas ;
2 . Constituciones personales; cuyos. préceptos no hablan mas
que con determinadas personas ; en su número se cuentan los pri
vilegios , privilegia (136 ) , y tambien podemos referir á él: a ) . Las
órdenes Ở instrucciones, mandata , de los emperadores á los ma
gistrados: b ) las decisiones, decreta , que pronunciaban en los es
pedientes sometidos por vía de apelacion ó á instancia de parte , al
fallo del consejo , auditorium principis ) : c ) las respuestas, rés
cripta , sobré puntos dudosos, que daban los emperadores con ar
reglo al informe del mismo consejo y al derecho existente (157) .
Antes de Constantinio fueron la mayor parte de constituciones de
los principes, decretos y réscriptos ; pero despues de él aparecieron

(134) Haubold , Inst. jur. rom . hist. dogm . $ . 161.

(135 ) Const. 3 . C . I. 14 , - V . const. 12. C . ibid , y la nola siguiente.
(136 ) Fr. 1. § . 3 . D . I. 4 . « Planè ex his constitutionibus quædam sunt per
esonales , nec ad exemplum trahuntur.,
(137) Se ve pues que no eran leyes propiamente dichas en un principio ,
por lo que se lee de los emperadores Teodosio y Valentiniano en la cons. 2 .
C . I. 14 : «nec generalia jura sint, sed leges faciant his duntaxatnegotiis atque
personis pro quibus fuerint promulgata . , Muy natural era que se consultasen
como los præjudicia del tribunal superior , ó las responsa prudenlum . Justi
niano fué quien les dió fuerza de ley ; const. 12. C . I. 14. - V . el 8. 39, notas.
YA
(37 )
en mas número los edictos, y eran por lo comun tanto mas im
portantes, cuanto que el cristianismo iba destruyendo muchas ideas
añejas , y las costumbres é idioma de Oriente donde estaba la si
lla imperial, se apartaban en un todo del idioma y costumbres de
Occidente . .
wob B , S. 31 Decadencia de la ciencia delderecho .
La ciencia del derecho que habia tocado en el mas alto punto
de perfeccion bajo el imperio de Adriano y los dos Antoninos,
perdió su valor, permaneció en la inaccion y no pudo conservar
su importancia en medio de la destruccion interior que devoraba
al reino desde la muerte de Alejandro Severo . Degradáronse todos
los ramos del saber , y él antiguo espíritu romano sucumbió al yu
go del despotismo y de la corrupcion (138 ) . En este periodo no se
presenta casi ningun jurisconsulto célebre , y aun entre los que
vivieron antes de Justiniano , solo merecen l'ecordarse , Gregorio , visto
Hermogenes (139) , Aurelio , Arcadio , Charisio y Julio Aquila : los
tres últimos porque de sus obras se han conservado algunos frag
mentos en las Pandectas (140); y los dos primeros porque hi
cieron gran servicio con las dos colecciones de constiluciones que
nos dejaron (S . 54) .

Pa 3 . 52. Estado de las fuentes del derecho á principios del siglo V .

Al principio del siglo V , el estado de las fuentes del derecho

era como sigue: en teoria , se consideraban los antiguos plebiscitos,
los senadoconsultos, los edictos de los magistrados romanos, las cons
tituciones de los principes y las costumbres no escritas : las doce
tablas conlinuaban siendo base de toda la legislacion ; el resto no
se miraba mas que como una adicion ó modificacion : en la prác
lica no habia otras fuentes que las obras de los jurisconsultos clá
sicos y las constituciones (141) . En efecto , estos jurisconsultos
habian hecho un gran servicio a los tribunales y á la práctica des

4 (158) Para formar una idea de cuánto decayó la ciencia del derecho on
esta época , no hay mas que consultar el decreto de publicacion del Código
Teodosiano y compararle con Ammiano Marcelino, XXX . 4.
(139) Formó bajo el título de juris epilomarum libri VI, una coleccion de
extractos tomados de escritos de los antiguos jurisconsultos: hízoše uso de él
en las Pandectas de Justiniano. Bach . hist. juris. III. 3 . set. 4 . S . 8 . - Hugo,
p . 1094 . 1172
(140 ) Haubold , Inst. hist. dogni. $. 195 .
(141) Savigny , hist. du droit romain au moyen áge . I. I. p . 7. .
 ( 38 )
enmarañando aun para los ignorantes , con sus trabajos , el caos
de las antiguas fuentes de las leyes. Sus escritos, pues , conser
varon la autoridad que antes habian obtenido en el foro ; mas eran
por una parte muy numerosos, y al decaimiento de las ciencias
se hicieron demasiado raros , al paso que por otra , los jueces no
se encontraban en estado de pesar las razones en que apoyaban
los jurisconsultos sus dictámenes ; contentándose casi siempre con
ajustar los fallos a la celebridad de los nombres , ó á la opinion
cuyos motivos conocian. Esa autoridad que ciegamente daban á
las opiniones de los jurisconsultos fué en aumento de dia en dia ;
y como los escritores de derecho que nas sutilmente le habian
tratado , discordaban en muchos puntos , fácil es conocer cuán du
dosa , incierta y arbitraria era la justicia en manos de tales
jueces.
8 . 53. Disposiciones de Constantino , de Teodosio II y de Valentiniano III respeclo a las
obras de los jurisconsultos ,

En semejante estado de cosas, parece que ya Constantino vió

la necesidad de fijar por medio de leyes particulares, los escri
tos de antiguos jurisconsultos que debian gozar una autoridad es
pecial , y los que no merecian consideracion alguna (142) . Cien
años despues (426 ) Teodosio II mandó publicar para el imperio
de Oriente otro decreto análogo , que muy pronto adquirió fuer
za obligatoria, tambien en Occidente , bajo el reinado de Valenti
niano III (143). Desde entonces , aunque sin razon , se hubo de
conceder fuerza de ley necesariamente a todas las obras de Papi
niano , Paulo , Gayo , Ulpiano y Modestino ; y despues de ellos , á los
jurisconsultos antiguos cuyas obras y opiniones hubieran sido adop
tadas y esplicadas por dichos jurisconsultos; bien entendido que
(142) Ya sabiamos por la const. 1. Cod . Theod. IX , 43 que Constantino nu
dió autoridad á las notas de Ulpiano y Paulo á Papiniano; la consullalio veteris Ict .
$ . 7 . Schulting , loc. cit. ha puesto bien en claro que las senlent, rec. de Paulo
gozaron de grande autoridad por las constituciones de los emperadores. Pueden
consultarse sobre este punto dos de Constantino , desconocidas hasta que Closio
las encontró en la biblioteca Ambrosiana de Milán , y por las cuales se esplican
las palabras sicul dudum statulum est, que se leen en la ley de las cilas de Va
lentiniano. V . Theodosiani códicis genuini fragmenta ex membranis bibliathecæ
ambrosianæ . Mediolanensis , nunc primum edidit Walth . Frid . Clossius. Tubing .
1824 . (lib . I. 4 . cunst. 1. 2.)
( 143 ) Se encuentra en el Código Teodosiano const. únic . de responsis pru
denlum , 1. 4 . – V . sobre esto Haubold . Exerc. de emend . jurisprudentiæ ab imp.
Valentiniano III instiluta el ad l. únic. Cód . Theod . de resp . prudenlum : Lips.
1796 – Savigny. hist. du droit. elc . tom . I.
 ( 39)
los manuscritos debian cotejarse previamente, determinándose la
lectura verdadera : así lo disponia este decreto que ahora se llama
ley de las citas de Valentiniano ; pero esceptuó las notas de Ulpia
no y Paulo á Papiniano , que ya antes habia prohibido Constan
tino , y no eran de ningun peso . Cuando los dictámenes se halla
ban discordes , decidia el número de autores ; cuando estos se
empataban , la opinion de Papiniano era la preferida , y caso de
que nada dijese , quedaba la decision al prudente arbitrio del
juez . Con todos los decretos referidos se adelantó muy poco ó na- . "
da ; porque en vez de un exámen detenido y profundo de las
diversas opiniones , como antes era siempre posible , se hallaban
reducidos hasta cierto punto los jueces á contar maquinalmente
los votos ( 144 ).O p
ih g . 54. Gregorianus et Hermogenianus codex

- Con respecto a las constituciones , se presentó una dificultad

de la propia índole , si bien no tan grave. Su número era muy
crecido : habíanse dictado y publicado aisladamente ; por mane
ra que no hacia poco el que tuviese noticia y las conociese to
das ; fueron pues de absoluta y urgente necesidad las colecciones ,
y esto es lo que emprendieron dos jurisconsultos Gregorio y Her
mógenes (Gregorianus et Hermogenianus) (145 ) que vivían á me
diados del siglo cuarto , formando dos códigos de constituciones
de los emperadores (146 ), en los cuales , sin embargo , apenas die
ron cabida mas que á los rescriptos (147). El código Gregoriano
contenia las constituciones de los emperadores desde Adriano has
ta Constantino ; y el código Hermogeniano fué probablemente una
mera adicion al primero , donde se encerraban las de Diocleciano
y Máximiano que faltaban en aquel. De estos dos códigos no conser
vamos sino algunos fragmentos ( 148 ).
2
(144) Por esta razon Justiniano los prohibió en la const . Deo auclore de con
cept.digest, ad Tribonianum . $ . 6 .
( 145 ) Prueba de que se llamaban asi y no como otros piensan ; Gregorio y
Hermogenes , lo es que en la consultatio veteris Icti. § . 89 . se cita esta coleccion
con el nombre de Corpus Hermogeniani.
(146 ) Ya antes habian hecho otros jurisconsullos semejantes compilaciones .
Papirio Justo reunió los rescriptos de los Divi fratres (Wieling . jurisp. resl. ) ;
Dositeo los de Adriano ; Ulpiano en su libro de officio procónsulis todas las
constituciones publicadas contra los cristianos (Lactanc, div . inst. V . 15 .) y Julio
Paulo los decretos imperiales bajo el título imperialium sententianeum in cogni
lionibus prolaturum libri VI (fr. 15 . D . XXV. 1).
( 147) Bach . hist. jur. III. 3 . sect. 4 - Hugo. $. 1017.
(148) Están en la edicion del Jus civile antejustinianeum de Berlin . -
Haubold . Inst. litt. S. 259.
 • (-40 )
$ . 68. Theodosianus codex.

Mayor utilidad reportó el código Teodosiano que los dos an

tedichos. Con efecto , el emperador Teodosio el jóven , auxiliado
de varios jurisconsultos á cuyo frente estaba Antioco , ex -cónsul y
ex -prefecto pretorio , ordenó una coleccion de constituciones de los
principes, donde insertó además algunos rescriptos , y la publicó
en 438 como código para el imperio de Oriente (149) . En segui
da le envió a su yerno Valentiniano III quien le adoptó en el pro
pio año para el Occidente , presentándole al senado de Roma don
de fué recibido con aclamacion ( 150 ) .
Este código abraza las constituciones de los emperadores des
de Constantino ; y cuando se refieren á diversas materias se ha
llan divididas en diferentes títulos; así que están muy dispersas
y mutiladas. Compónese de diez y seis libros , divididos cada cual
en títulos, y aun hoy le poseemos integro desde el sétimo en ade
lante , como tambien la última parte del sesto : no está completo
desde el libro primero al quinto y principios del sesto ; habién
dose suplido lo que falta con el estracto que hay de él, en elbreviarum
Alaricianum , Debemos á Jacobo Godofredo una buena edicion del Cóm
digo Teodosiano , enriquecida con escelentes comentarios (151) . No
salió á luz hasta despues de su muerte , publicándola Antonio Marville
en seis volúmenes en fólio : Leon 1665 . Posteriormente fue retocada
y aumentada con variantes y diversas adiciones por Juan Daniel Ritter,
y pareció en Leipsic, año de 1736 - 1745 , seis volúmenes en fo
lio , el último de los cuales está dividido en dos partes. La edi
cion mas moderna del código Teodosiano se encuentra en el Jus
civile antejustinianeum , Berlin , 1815 , tomo primero páginas 275
786 ; tomo segundo , páginas 787 – 1215 . Pero despues se han
hallado muchas constituciones verdaderas, sacadas de los cinco
primeros libros, y publicadas ya por Clossio en la Biblioteca Am .
brosiana de Milán , ya por Amadeo Peiron en las Bibliotecas de Tu
rin (152).
(149) De Crassier . Dis. de confectione Cód . Theod. Leodii 1828 .
(150 ) Sobre la recepcion del código Teodosiano en el Occidente. V . el no:
table documento del Senado , del año 458 el cual se encuentra en Closio .
(161) Sobre la primera publicacion del Cód. Teod . por Dutillet y Cuyacio V ..
Haubold . inst. lill. tom . I. p . 261. - Elmismo inst. jur. rom . $ $ . 218 y 220.
( 152) Las descubiertas por Amadeo Peiron contenian muchos fragmentos
de los cinco primeros libros. Las publicó con el título Códicis Theodosiani frag
menta inédita ex códice palimpsesto bibliot. reg . Taurinensis Athenæi in lucem
 $. 56 . Nuevas constituciones del emperador Teodosio Il y sus sucesores.

Despues de acabado el Código. Teodosiano , los emperadores Teo

dosio II y Valentiniano III , y sus sucesores publicaron todavía
otras nuevas constituciones (153) que por esta cauza se llama
ron Novellæ , id est nova constitutiones. Se han insertado en las edi
ciones del código Teodosiano bajo el epígrafe de Novelle constitutio
nes imperatorum , Justiniano anteriorum , Theodosii, Valentiniani,
etc. (154) .
8 . 57. Obras de derecho en este periodo anteriores á Justiniano. .

Desde Alejandro Severo hasta Justiniano , casi no hubo juriscon

sultos que escribiesen sobre derecho. Todos los trabajos de la época
se limitan á colecciones de constituciones imperiales y compilaciones
de escritos que dejaron los antiguos jurisconsultos. Poco nos ha
quedado de este período ; y fuera de los fragmentos pertenecientes
á los códigos Gregoriano y Hermogeniano , de los estractos de obras
de Hermogenes , Aurelio , Arcadio , Charisio , y de Julio Aquila
(s . 51.) , no han llegado á nosotros mas que las obras siguientes ,
cuyos autores se ignoran :
1.' Vaticanu fragmenta que publicó Ang. Mai , en 1823 , to
mándolos de un codex rescriptus de la biblioteca del Vaticano. Con
tienen lugares de jurisconsultos que vivieron en el periodo ante
rior , y constituciones imperiales que parecen ser restos de una
gran coleccion de derecho, publicada por un jurisconsulto desco
protulit atque illustravit Amadeus Peyron . Taurin 1724 . Se descubrieron tam
bien algunas otras que publicó Haubold : Prætermissarum , imprimis ad brevia
rium alaricianum pertinentium , é codicibus á Gustavo Haenelio novissime colla
lis promulsis. I. Lips. 1822 y en sus opúsc. tomo 2 , ed VVenck .
Los fragmentos hallados y publicados por Closio y Peiron fueron reunidos
y coordinados por Puggé con el titulo : Theodosiani codicis genuina fragmenta
cum ex codice palimpsesto biblioth . reg. Taurinensis Athenæi edita , lum ex mem
branis biblioth . Ambrosianæ Mediolanensis in lucem prolata . Bonnæ . 1825.
La siguiente obra contiene una nueva revision de los cinco primeros libros
del código Teodosiano , y ademas las constituciones descubiertas por Closio Pei
ron y otros: Theodosiani codicis libros V priores recognovit , addimentis insigni
bus á Clossio et Am . Peiron reperlis aliisque auxit , notis subitaneis tum criti
cis , tum exegelicis , necnon quadruplici appendici instruwit. C . P . Ch. Wenck .
Leips. 1825 .
(153) Hugo - Haubold . Inst. lill.
( 154) Se encuentran en la edicion de Godofredo al principio del tomo; las 1
mas completas son las del Jus. civ . anle- Just, de Berlin .
 ( 42 )
nocido en el tiempo medio entre la publicacion del código Hermo
geniano y la del Teodosiano (155).
2 ." Notitia dignitatum Orienlis et Occidentis. Es una especie
de calendario del imperio romano. Contiene la revista de su ter--
ritorio y de todos los empleos públicos que existian á mediados del
siglo quinto (156) : pero Beeking pretende que es del principio de
aquel siglo (400 - 404 ). i .
3 ." Mosaicaruin et romanarum legum collatio , compuesta proba
blemente en el reinado de Teodosio II, y que se halla entre las obras
de la edad media con el título de lex Dei, y tambien lex romana , o
pariator legum mosaicarum et romanarum . Redúcese a una compa
racion harto mezquina de las leyes de Moises con las de Roma, ten
diendo á manifestar cómo unas se derivan de las otras. Bajo este
aspecto vale muy poco ; pero como al mismo tiempo encierra 'gran
número de citas tomadas de los escritos sobre derecho romano ; y .
de las constituciones imperiales , viene a ser de mucha importancia
para nosotros. Su conservacion la cebemos esclusivamente a un so.
lo manuscrito no falsificado que se encontró en Lyon , Biblioteca Man .' ,
dubiorum , y que Piteo (Pithou ) publicó por primera vez en 1575 ;
(157), últimamente se han descubierto otros dos manuscritos , uno
en Vercelli por Blume , y otro por Lancizolles, en Viena. . .,
• 4 .º Consultatio veteris Icli . Es una coleccion de opiniones de un
jurisconsulto incógnito que vivió probablemente despues que se dió
á luz el Breviarium Alaricianum . Las pruebas sobre que funda sus
opiniones están sacadas, literalmente la mayor parte , de los escri
(155 ) Acaso serian estos fragmentos una parte del Hermogeniani juris epilo
me. Cfr . Valic. fragm . $ . 3 , 4 . con el fr. 7 . D . XVIII, 5 . así como el § . 13
con el fr. 49 . D . XIX . 1. La edicion original de estos fragmentos.es: juris ci
vilis anti- Jusliniani reliquiæ inedilæ ex cod . rescrip . biblioihecæ valicana cur.
Angel Maio. Romæ in coll. urb. ap . Burliæum . 1823 . Despues de esta apare
cieron las ediciones siguientes : varicona juris romani fragmenta Romæ nuper ab
Angelo Maio delecta et edita . Paris 1825 .--Juris. rom . ante-just. fragm . vatic .
é codice palimpseslo eruit Angelus Maius. Romæ et Berolini. 1824 . - Los últi
mos trabajos críticos sobre estos fragmentos son : fragmenta jur. civ , ante-jus, é
cod . rescrip . ab Ang. Maio edita recognovil el comentario instruxit A . de Buch
holz . Regiomontani. 1828. Locorum jur . rom . anlej. ab incerto scriplore collec
ļorum fragmenta quæ dicuntur valicana . ed . Angel Majus; recognovit Aug .
Bethmann . Boonæ . 1852.
(156) Bach . Hist. jur.-- Sobre las diversas ediciones y comentarios de este
fragmento. V. Haubold . Inst . litt. I. 279. '
( 187) Hugo , Histoire du droil romain . - La collalio está inserta en Schul
ting y en el jus antej. de Berlin . - Haubold . loc . cit. La última edicion crítica
de esta collatio apareció bajo el título : Lex Dei sivemosaicarum et romanarum
egum collatio . Bonnæ , 1835.
 ( 43 )
tos de los jurisconsultos romanos , y de las constituciones imperia
les . Publicó esta coleccion por vez primera Cuyacio en 1577 (158).
S.58. Destino posterior delderecho romano
mano ..

: 1. En Occidente .

Todas las colecciones de constituciones imperiales hechas des- ,

pues de Constantino no pudieron ser mas que de una utilidad mo
mentánea , y ya á principios del siglo VI se empezó a sentir en
Occidente como en Oriente la necesidad de otras nuevas. Con efec- ,
to , los germanos en Occidente habian levantado muchos reinos so
bre las ruinas del imperio rom : 10 . En el imperio mismo , los roma
nos vencidos , se habian confundido con los pueblos alemanes. Estos
conservaban en los paises conquistados sus leves y costumbres na
cionales ; y aunque los romanos que vivian entre ellos quedaron so
metidos á su dominacion , observaban como anteriormente las leyes
romanas. Aquel sistemade derechos personales ó nacionalesque do
minaba á la entrada de la edad media (459) hizo sentir muy pronto
á los germanos la necesidad de reunir y transcribir las leyes alema.
nas (leges barbarorum ), componiendo para los romanos , que vivian
sujetos á ellos , nuevos códigos del derecho romano existente toda
via (160 ) : así que en el nuevo imperio germánico tuvieron origen
dos especies de colecciones legales ; unas de leyes germanas y otras
de leyes romanas : examinaremos aquí solo las últimas.
§.59. Lex romanade los ostrogodos, visigodos y borgoñones.
Las colecciones mas importantes entre las nuevas que formaron
los pueblos germanos , son estas :
1 .4 . El ediclo de Teodorico , rey de los ostrogodos , publicado en
Roma, año 500 , y sancionado como derecho vigente , no solo para
el romano Vencido, sino tambien para el ostrogodo. Está basado en
teramente en el derecho romano , con especialidad en el Código teo
dosiano , novelas posteriores y Sententiae recepte de Paulo : pero esas:

(168) Hugo , loc. cit. Este fragmento está en Schulting y en el jus antej.
de Berlin . --- Haubold , loc. cit.
( 159) Montesquieu , Espíritu de las leyes", lib. 28, tap 2 .-- Savigny, His:
toire du droit , eet., tom . I. - Godet , Essai sur l' histoire externe du droit, dans
la Caule et dans la Belgique. Lieg ', 1830 .
(160) En el lenguago de entonces lex romana significaba derecho romano
en general, ó libro de leyes romanas.
 . ( 44 )
mismas fuentes se hallan en el tan desfiguradas y mutiladas, que el
derecho romano apenas se conoce (161).
2 .' El Breviarium alaricianum entre los visigodos ( 162) ... Ala
rico II , su rey, mandó estractar los códigos gregoriano , hermoge
niano y teodosiano , como tambien algunas novelas posteriores y los
escritos de Gayo , Paulo y Papiniano , á jurisconsultos romanos , ba
jo la direccion de Goyarico , conde palatino, comes palatii , publican
do el estracto para los romanos de su territorio . Casi todos los pasa
ges van acompañados de una paráfrasis, interpretatio , escrita en mal
latin , pero que se entendia entonces (163). Esta compilacion visi
goda se llama ordinariamente Breviarium alaricianum , ó de Aniano,
refrendador particular de Alarico , quien le mandó autorizar con su
firma los ejemplares del Breviario que se dirigieron a los comites ( 164).
Citásele con frecuencia en la edad media con los títulos de corpus
theodosianum , les theodosiana , liber legum , lex romana . A esta com
. pilacion debemos multitud de cosas que se hubieran perdido , con
especialidad los fragmentos de los códigos gregoriano y hermogenia
no , los de los cinco primeros libros del código teodosiano, como tam
bien de los escritos de Gayo ( 165 ), Paulo y Papiniano (466 ).
( 161) Fué publicado por primera vez por Pedro Piteo como apéndice à la
edicion de las obras de Casiodoro (París , 1579, fol.) , y así se ha hecho en las
.ediciones modernas de estas obras, como tambien en las colecciones de Lin
dembrog , Georgisch , Canciani y Walter (V . §. 89). - Sobre esto puede con
sultarse á Savigny y Hugo en sus citadas obras.
(162) Biener, Hist . legum VVisigothorum in regno Hispaniæ vetere. Leip
sick , 1783 . - Savigny y Hugo , loc. cit. - Guizot, Cours de histoire moderne.
Paris , 1827; y en el núm . 6 .° de la Revuc francaise , 1828 .
No sabemos que en Espcña se hayan escrito sobre el Breviario obras especiales como
lo requeria su importancia ; pero se encuentran algunas noticias sobre él en los autores
que , bien de propósito ó bien incidentalmente, han tratado de la historia del derecho
español. Masdeu , Historia crítica de España . --Marina, Ensayo histórico crítico .-- Sempere,
Historia del derecho español. Escriche , Diccionario de lejislacion y jurisprudencia . -- Laserna
y Montalvan en sus Elementos del derecho español. - Llamas , Leyes de Toro . - La Madrid ,
Historia de los tres derechos. -- Manresa , Hisloria del derecho español , y otros varios,
(N. del T.)
( 163 ) V. J. Gothofredus. Prolegomena codicis theodosiani , cap . 6 . ,
. : 7164 ) Generalmente se dice que Aniano solamente puso su firma en el de
- creto de publicacion. V: el Commonitorium , inserto por Savigny en la obra ci
tada, Godofredo loc . cit. dice :'Muniri voluit Alaricus hujus codicis exempla
ria , ne scilicet variatio accideret subscriptione Aniani viri spectabilis.
( 168) Antes del descubrimiento de las verdaderas Instituciones de Gayo,
solo las teníamos tales cuales están en el Breviarium alaricianum .
· (166 ) Entre los muchos manuscritos del Breviario , el mas antiguo que hay
hasta el dia es el de Wurtibourg en la biblioteca de Munich ,'del siglo VI. - La
única edicion completa es la de Sichard . Balc. 1528, fol. Sobre otros manus
critos y ediciones , V. Haubold , Inst. lilt. Savigny, tom . II. — Algunos pasa
ges desconocidos del Breviario fueron descubiertos por Hænel , y publicados por
 ( 45 )
3 ." Entre los borgoñones se escribió igualmente desde 517 á 534 ,
una lex romana para los súbditos de aquel pais ; la cual se conoció
bajo el nombre de Papiniani liber responsorum , ó Papiniani respon
sum ( 167 ) . Este código de leyes está tomado en su mayor parte de
las verdaderas fuentes del derecho romano. El título de Papiniani
responsum procede de un error que cometió Cuyacio , y reconoció
despues. Cada Breviarium alaricianum completo , termina efectiva
mente por una corta cita sacada del Papiniani liber responsorum ;
pero encuéntrase comunmente en los manuscritos Papianus, en vez
de Papinianus. Cuyacio vió un Breviario completo , á cuya continua
cion venia sin otro signo de obra distinta la lex romana de los bor
goñones ; tomó desde luego esta última
pasuleylipor dcontinuacion
esco del lu
ni laberlex
gar de Papiniano ; empezó por estete pasage romana de los bor
goñones , y la dió el titulo de Papiniani liber responsorum ; siendo
así que dicha obra se atribuye á un redactor desconocido. Hé aquí
la razon de que este corto lugar de Papiniano , forme en la primera
edicion de Cuyacio , de 1566 , el título de la lex romana de los bor
goñones , siendo la terminacion del Breviario . Pero Cuyacio recono
ció mas adelante su error, y le enmendó aislando en su segunda edi.
cion , de 1586 , el verdadero pasage de Papiniano ; así que empieza
la lex romana de los borgoñones por su propio título , el cual en la
primera edicion quedó en segundo lugar. A pesar de esto , la lex ro
mana de los borgoñones ha conservado el de Papiniani liber respon
sorum (168) .
$. 60 . 2. En Oriente.
Justiniano. it
Desde el reinado de Teodosio hasta que Justiniano subió al im
perio en 527 , no se habia hecho esfuerzo alguno para allanar las di
ficultades que presentaba el estudio del derecho, y facilitar su apli
cacion (169).
Durante su mando , que fué de treinta y ocho años, este empe
rador se ocupó muy particularmente del cuidado de dar leyes y di
rigir por mas cómodos caminos á los que deseaban estudiarlas: tuvo
la fortuna de encontrar hombres capaces de secundar sus proyec

Haubold bajo el título de : Prætermissorum , imprimis ad Brev . alaric. perli

nenlium promuls. Leips., 1822.
( 167) Este fragmento se halla en la edicion de Berlin del jus civile antejus.
V . sobre esto á Savigny y Hugo , loc. cit.
( 168 ) V . á Savigny, tom . II. .
(169) Subre la vida y carácter de Justiniano : Haubold , Inst. jur. hist.
dogm . , S. 222 . – Bach , Hist. jur. , IV, cap . 1.", secc. 1."
 . : ( 46 )
tos ( 170). En su época aparecieron los nuevos códigos ( 171) que
han conservado toda su autoridad hasta nuestros dias , y cuya im
portancia exige que nos ocupemos separadamente de cada uno de
ellos (172) .
'* $. 61. Colecciones del derecho justinianeo.
1. Código antiguo. ,
Justiniano emprendió ante todo el recoger nuevamente en un
cuerpo las constituciones de los emperadores . De todas las coleccio
nes anteriores , y de las constituciones promulgadas despues de he
ehas , se tomó cuanto parecia útil , abreviándolo en lo posible , reu
niéndolo en un cuerpo , desechando lo que habia caido en desuso ,
é introduciendo las reformas que exigian las circunstancias : sé cla
sificó el todo por materias en diferentes títulos , y se formó una sola
obra. Hacia el fin del año 528 , nombró Justiniano una comision de
diez jurisconsultos , a quienes dió amplios poderes : á su frente co
locó a Juan e:c - qucstor sacri patatii nostri , y entre ellos se contaba
tambien Triboniano , que fue despues tan célebre (173 ) . En catorce
meses acabó la comision su tarea . El nuevo código , que estaba di
vidido en doce libros , fué confirmado por una constitucion especial
de Justiniano , abrogándose al propio tiempo el uso de las antiguas
colecciones de rescriptos y edictos (174 ). Este primer código de
Justiniano, que ahora se llama Código antiguo, se perdió 'enteramen
te (175 ).
$ . 62. 2 . Las Pandectas.

A . Personas encargadas de su formacion .

Luego que estuvieron concluidas las constituciones, encargó Jus .
(170) Los mas notables fueron : Triboniano , Teófilo , Doroteo , Talaleo, Es
teban , Anatolio, Cratino. V. Const. Cata de conf. Dig ., S. 9, y Bạch, lac. cit.,
sect. 3, §. 4 al 21. '
(171) El mismo Justiniano nos refiere la historia de sus compilaciones, en las
constituciones en que las publicabą , las cuales se citan por las palabras con que
• empiezan. Const, lanla , comohemos visto en la nota precedente . Unas van de
lante de las colecciones a que se refieren , y otras están insertas en el lib . I,
tit. 17 del Código.
(172) Sobre su origen , espíritu y tendencias V . los antiguos AA. citados por
Haubold , loc . cit.; y á Bach , Hugo y Savigny en sus historias.
( 175 ) Const . Hæc quc neccessario , de novo codice faciendo. Dat. Idib .
feb. 528.
( 174 ) Const. Summa reip . De Justinian , coil. conf. Dat. VII, Idib . Ap. 529.
( 175 ) En la Const., Cordi nobis , de emendat., cod ., $ . 5 , le llama Justi
niano Codex justinianeus,-- Hugo , loc. cit.
tiniano , en 530, á Triboniano ,'revestido ya entonces con la digni
los libros dde
dad de quæstor sacri palalii , y acompañado tros diez y seis ju
e ootros
risconsultos (176 ) , que sacase de los libros escritos por los antiguos
uanto pudiera tener aplicacion á su épo
y mas reputados autores , ccuanto
ca , y reuniese aquellos estractos por orden de materias, en diferen
tes títulos. Al darles esta comision , les concedió una autoridad casi
ilimitada (177). No estaban obligados a seguir en su trabajo la ley
de las citas de Valentiniano , pi atenerse estrictamente á la letra de
los escritos; antes bien , tenian facultades para quitar, añadir y en
mendar en general, cuanto creyesen conveniente . Debian hacer que
desapareciesen las contradicciones de los antiguos jurisconsultos,
evitar toda repeticion , y desechar lo anticuado . Preciso era , pues,
que los estractos carecieran de fidelidad , que se modificaran y com
plelaran con frecuencia , segun las necesidades del siglo en que vi
vió Justiniano . Estas correcciones se llaman de ordinario Emblemata
Triboniani. - 15 .15 - 150 Hour ly si DDT
ist AS $. 63. B. Modo dee hacerse esta
esta compilacion1
compilacion . . . 0 7

Esta obra inmensa quedó concluida en tres años por la comision

que Justiniano habia nombrado ( 178). En espacio tan breve , habia
cotejado las obras de ireinta y nueve jurisconsultos (179) : aşícuan
do vemos que estudiaron las opiniones de los antiguos , no en sus
propios escritos , sino en otros donde se habian insertado , no debe
mos buscar la causa de tal conducta , mas, que en la impaciencia
con que trabajaban , y en el deseo de llegar á término por los me
dios menos laboriosos. Tantos pasages y testos particulares, sacados
de una obra original donde formaban un todo , y puestos en diverso
órden , habian de contener errores é incoherencias. A cada estracto ,
( 176 ) Justiniano los desigua por sus nombres en la Const. lanta , $. 6 , y en
la Dedit , $ . 9. UI
(177) Const. Deo auctore. De conceptione Dig . ad Tribonianum . Dat. XVIII
Cal. Jan . 550 . V . tambien Const . 1 , cod. I , 17 .
(178 ) Justiniano mismo llama esta obrá opusdesper atum (V . pr. Inst., $. 2),
y dice que no era de esperar quedase terminada en diez años. Const. tanla .
Decnfirm . Dig . $ . 12: Habla tambien de los inmensa veteris prudentiæ volumina ,
manifestando que se sacó lo sustancial de dos mil libros , y se distribuyó en
cincuenta , y haciendo tambien notar que tres millones de líneas quedaron re
ducidas á ciento cincuenta mil. Const. tanla , $. 1...
(179 ) Justiniano queria que al frente de las Pandectas se pusiesen listas de
los aulores y obras de que se habian sacado fragmentos. Const . lanla . 29 .
Const. Dedi!, $ . 20. No sabemos si esto llegó á verificarse , pues aunque se
encuentra un indice en griego ( index florenlinus ) al principio del manuscrito
de las Pandeclas de Florencia , no es exaclo ni auténtico . Está copiado en la
edicion del corpus juris de Gotinga .
 ( 48 )
que generalmente consistia en un principio y uno ó mas párrafos (180 ),
citaron por epígrafe el nombre y libro del jurisconsulto, de quien se
tomaba. Toda esta compilacion dividida en cincuenta libros , se lla
mó Digesta (181) , Ó - Pandeclee (182) juris ennucleali ex omni vetere
jure collecti . La obra se dedicaba especialmente á la práctica , y por
eso en el orden de materias se conformaron los compiladores en lo
posible al orden del edicto ; para que los versados en este pudieran
manejar con facilidad las Pandectas ( 183). He aquí tambien la ra
zon de dividir Justiniano el todo de la obra en siete partes, que pro
bablemente correspondian á las divisiones del edicto (484). Mas pa
rece asimismo que se observó cierto método fijo en la distribucion
de lugares para colocar cada fragmento de titulo ; cuya distribucion
se ha pretendido por tanto tiempo que fué arhitraria y casual: esto
ha demostrado en nuestros dias Blume (1820 ), confirmándolo des
pues Hugo. Es de presumir que los redactores de las Pandectas di
vidian en tres clases la totalidad de obras que debian estractar , y
formaban entre sí tres comisiones ó secciones. La primera leia y
compendiaba los escritos sobre el jus civile, compuestos en su mayor
parte de los libri ad Sabinum : la segunda estractaba los concernien
tes al edicto del pretor, sobre todo los de Ulpiano ad edictum : la
tercera , en fin , los relativos a la práctica , y que resolvian casos
particulares , en especial las respuestas, responsa , de Papiniano , y
las quæstiones de Paulo . Así es como se formaron tres grupos de es.
tractos ; unos de Sabino, otros del Edicto , y otros de Papiniano. Con
los tres se compusieron los títulos de las Pandectas, dándose por ba
se á cada uno de ellos el grupo que tenia mejores y mayor número
( 180 ) A estos pasages aislados se les llama generalmente leges (Const. Dedit,
ig. 1), aunque no son en realidad otra cosa que estractos ó fragmentos de obras
de los jurisconsultos. Se les dió tal nombre porque insertos en las. Pandectas,
adquirieron fuerza legal; mas bien debiera llamárseles fragmentos.
(181) Esle nombre viene de digerere in partes (S. 65 ).
(182) Se llamaron asi porque encerrando todo lo que podia ser útil , debian
ser un refcriorio general del jus civile , como el Código lo era de las constitu
ciones. Hugo , loc. cit.
(183 ) Justiniano mandó en la Const. Deo auctore , $ . 5 , que se compilasen
las Pandectas ad edicli imilationen .
( 184 ) Const, lanta , $ . 2 - 8 . Estas partes son : Pars I. (Prota ) comprendia
los libros del I -IV ; Pars II . (De judiciis ) los librosdel V -XI; Pars III. ( De rebus
s. credilis ) los libros del XII- XIX ; Pars IV : (Umbilicus) los libros del XX-XXVII.
Los tres primeros libros de esta parte se designaban con el nombre de Antepapi
nianus. Pars V . (De lestamentis ) los libros del XXVIII-XXXVI; Pars VI° (sin
designacion ) los libros del XXXVII-XLIV ; Pars VII (sin nombre ) los libros
del XLV - L . Los libros XLVII y XLVIII se llamaban tambien libri terribiles,
porque trataban del derecho criminal.
de fragmentos , y comparándolo en seguida con los otros dos , se
borraban las contradiciones y repeticiones , y aun se hacian las mo
dificaciones necesarias. Lo que quedaba despues de hecha esta ope
racion , se ponia al fin , de forma que el grupo mas corto de los tres
finalizase el título correspondiente . Y hé aquí la razon de que esos
tres grupos no ocupen el mismo lugar en todos los títulos. Pero no
todos estos contienen fragmentos de aquellos , sino solo los mas no
tables , advirtiéndose en muchos de ellos que los tres grupos alter
nan hasta dos veces. Tales fueron las reglas que generalmente se si
guieron , pero muchas veces se prescindió de ellas.

$. 64 . C . De la publicacion de las Pandectas.

Las Pandectas fueron publicadas por Justiniano el 16 de diciem

bre de 533 ; pero no tuvieron fuerza obligatoria hasta el 30 del mis.
mo mes ( 185 ) . Al confirmarlas, prohibió aquel el uso de los escritos
de antiguos jurisconsultos, y para evitar que la ciencia del derecho
fuese tan difusa , variable é incierta como hasta entonces lo habia
sido, prohibió tambien que se hiciesen comentarios á esta nueva
compilacion , permitiendo todo lo mas que se tradujese al griego
palabra por palabra (versiones) y que se concordase con las rúbri
cas ( 186) .
S. 65. D. De la division de las Pandectas y del modo de citarlas.

Segun las diferentes épocas se han citado las Pandectas de dife

rentes maneras. Antiguamente se citaban de la siguiente :
D . de jure dotium , L . profeclitia , § . si pater ( 187) .
O por el contrario :
L . profectitia S. Si pater. D . de jure dotium .
Despues se citaron así:
L. profectitia 5. $. Si pater 6 . D . de jure dotium .
Y por último :
L . 5 . § . 6 . D . de jure dotium .
Este modo de citar se usa todavía ; sino que muchos en vez
( 185 ) A este efecto publicó Justiniano dos constituciones, una en latin y
otra en griego, de un mismo contenido . La primera es la Ist. II , tanla 2 . C . I. 17,
y la segunda la Const. Dedil , 3. C . I. 17. Por la Const. Omnem reip. ad anle
cessores determinó de qué manera querian que se enseñasen las Pandectas.
( 186 ) Const. lanta $. 24 .-- Const. Dedil. $. 21.
( 187) Así lo cita ta Glosa D . y el signo ff. que usaban muchas veces, signi
fica Digesto. En su lugar se ponian utras P . ó . que quiere decir Pandectas.
 (50 )
. de L . usan con mas exactitud Fr, añadiendo entre paréntesis los
números del título y libro , por ejemplo :
Fr. 5 . § . 6 . D . De jure dotium te(XXIII.
amenfragmento 3. ) ar
MSiucsehs :cita" . peli. principium
D . De jure desolun ug ddel
pr. pó,r eenn llugar igno vy
el ssigno
del numero del §. 6. se pone solamente pr. por ej.
Fr. 5 . pr . D . De jure dotium (XXIII. 3 ) ,
Muchos no citan sino por los números, como (188) .
Fr. 5 . § . 6 . D . XXIII. 3 . (189 ) .
O bien :
D . XXIII . 3 . fr . 5 . $. 6 .
0 con mas brevedad aun :
D . XXIII . 5 , 5 , 6 .
Respecto a los libros XXX, XXXI y XXXII, debe saberse que
no están divididos en títulos, sino que aunque compuestos tambien
de pasages sacados de otras obras, se hallan distribuidos en tres
partes que forman el tratado de legatis et fideicommissis; de modo que:
Dig . lib . XXX . lib . 1 . De legatis ,
Dig . lib . XXXI. lib . 2 . De legatis .
Dig . lib . XXXII . lib . 3. De legatis.
Para distinguirlos al citarlos, se escriben así:
Fr. 108 , § . 3 , D . de legatis, I. ó D . XXX .
Fr. 76 , S . 1, D . de legalis, II. Ó D . XXXI,
Fr. 36 , D . de legalis, III. ó D . XXXII .
. 66. 3. Las cincuenta decisiones.

Al componer las Pandectas se encontraron , como era natural ,

opiniones encontradas en los escritos de los jurisconsultos. Estando
abolida la ley de las cilas, y siendo tanto mas dificil referirse al nú
mero de las opiniones de los jurisconsultos cuanto á ninguno de los
antiguos se le daba preferencia sobre los otros cuando los compila
dores no se atrevian á decidir por sí mismos la cuestion , fué preciso
que Justiniano las terminase por decisiones especiales . Treinta y
cuatro de ellas se habian publicado antes del año 530 , cuando se
empezó á redactar las Pandeclas, llegando su número hasta 50 ,
mientrasestas se compilaron . Insertáronse en el nuevo código (S . 69)
(190) , pero no se sabe si todas ellas , como ni tampoco las señales
( 188) Lamanera de cilar con solo los números, se usó ya en Brederodü
Repertorium sententiarum . Francof. 1664.
(189) Así es como hemos citado en esta obra poniendo algunas veces Dig.
en lugar de D .
(190 ) Const. Cordinobis de emendat Cod . Just. §. 1.
 (51)
por las que pueda reconocérselas. Generalmente se distinguen por
las siguientes :
1 .° Tienen por título Justinianus Juliano ó Joanni P . P .
2.° Terminan por estas palabras: Lampadio et Oreste coss . 530 ,
531, ó anno primo vel secundo post consul. Lampadii et Orestis.
3 .º Contienen la decision de una cuestion suscitada ya entre los
antiguos jurisconsultos (191) .
9. 67. 4 . Las Instituciones ó la Instituta.

Al formar las Pandectas ya pudo conocerse que tan estensa com

pilacion no podia llenar el objeto que entre otros se, proponian sus
autcres ; el de enseñar el derecho a los principiantes. Para suplir
esta falta , Justiniano mandó á Triboniano que compusiese, auxiliado
de Teófilo y Doroteo , un libro elemental con el nonibre de Institu
ciones. En él debian esponerse los rudimentos de la ciencia (192) ,
y sin descuidar enteramente el derecho antiguo presentar principal
mente el vigente (193). La base principal de esta obra fueron las
Instituciones de Gayo , no siendo las de Justiniano otra cosa que una
refundicion de este libro , del cual se usaba entonces como elemen
tal para la enseñanza del derecho , aunque no estuviese bastante
acomodado al vigente . Al hacer esta refundicion , se suprimió por
una parte lo que habia caido en desuso , y por otra se adicionó
con lo mas sustancial de las nuevas constituciones de Justiniano. Las
Instituciones fueron publicadas el 21 de noviembre de 533 , y se
dispuso que fuesen obligatorias desde el mismo tiempo que las Pan
dectas , es decir , desde el 30 de diciembre del propio año (194 ) .
Teófilo , uno de los autores, las publicó en griego , de lo cual provi
no el comentario conocido bajo el nombre de Theophili antecessoris
paraphrasis græca Institutionum Cæsarearum , que es la mejor que
tenemos (195 ) .
(191) Const. 12 , 13 . C . III . 33 . - Const. 10. C . VI. 26 . - Const. 3 . C . VI.
29.- Const. 31. C. VI. 42.- Const, 19. C . VI. 50.
(192) Præm . Inst. § . 4 . « Ut sint totius legitimæ scientiæ primæ elementar
Const. de con . Dig. $ . 11. « Ul rudis animus studiosi simplicibus enutritus faci
lius ad altioris prudentiæ redigatur scientiam . V. tambien §. 2. Inst. I. 4 .
(193) Præm . Inst. §. 3 . in fin . - Hugo loc . cit.
(194) Const. tanta y Const. Dedil. $. 11. Præmium Inst. En esta última
constitucion Justiniano confirma la Instituta esplicando su objeto y contenido.
( 195 ) Hugo loc. cit. y V . sobre este punto el manuscrito de Teófilo en Mesina.
Vigl. de Zuichem publicó la Paráfrasis en 1554 , en fol. J. Curcio la tradujo al
latin , C . Anibal Fabroto la corrigió cutejándola con manuscritos, y la publicó en
Paris en 1638 y 1657 con la traduccion de Curcio enmendada. La mejor y mas
 (52 )
3. 68 . De la division de la Instituta .

La Instituta está dividida en cuatro libros, cada uno de los cuales

contiene muchos títulos (196 ), precedidos de un principio y dividi
dos en párrafos . Se cita por los títulos y palabras que empiezan los .
párrafos, por ejemplo :
$. Fratris vero J. de nuptiis.
Pero ahora suele citarse por los títulos , y los números de los $ 8 .
como:
§. 3 . J . nuptiis .
O bien solo por los números :
§. 3 . J. I. 10 (ó Inst.)
O reunidos estos dos modos de citar :
$ . 3. J. De nupliis (I , 10).
$. 69. 5. El nuevo código.

Terminadas que fueron las Pandectas y las Instituciones , mandó

Justiniano que se revisase el código publicado en 529, cosa ya nece
saria , pues habia dado desde entoncesmuchas constituciones nuevas,
y con especialidad las 50 decisiones, las cuales modificaban , altera
ban y perfeccionaban el derecho contenido en las Pandectas. Dió ,
pues, órden á Triboniano en el año 534 para que en union con
otros cuatro jurisconsultos, Doroteo , Menna , Constantino y Juan , re
visasen el código añadiéndole las nuevas constituciones , y ponién
dole conforme con el Digesto y la Instituta . Este trabajo quedó con
cluido en el mismo año en que se encargó , y el nuevo código corre
gido (Repetita Prælectio ) fué confirmado el 16 de noviembre de 534 ,
por Justiniano, quien derogó al mismo tiempo el antiguo (197) .
8. 70 . Del contenido y de la division del nuevo código.

El código repetitæ præelectionis no contiene mas que constituciones

completa , enriquecida con variantes, notas, y una traduccion latina que nada deja
que desear , es la de Reitz , publicado en el Haya 1751 en dos tom . en 4 .°
( 196 ) Noventa y ocho son los títulos de la Instituta , pero generalmente se
cuentan 99 , porque en el titulo 6 del libro III , despues del s . 9 , en donde de
beria encontrarse un árbol genealógico , empieza bajo el nombre de Servili cogna
tione un nuevo título, que segun el testo de Teófilo y los mejores manuscritos
corresponde al sesto .
(197) Const. Cordi nobis de emendat. Cod . Juslin . $$. 2 y 3. - Hugo
loc. cit.
 (53 )
de los emperadores, las cuales desde Adriano hasta Constantino son
en su mayor parte rescriptos, y desde este último hasta Justiniano ,
edictos ó leyes propiamente dichas . Está dividido en XII libros,
subdivididos en títulos, en cada uno de los que van puestas las cons
tituciones segun las materias á que corresponden , fraccionadas mu
chas veces , y observando un órden cronológico. Al frente de cada
una de ellas está el nombre del emperador que la publicó y el de la
persona a quien iba dirigida. La fecha la tienen al fin , si bien hay
muchas sine die et consule (198 ). El orden de materias es absoluta
mente el mismo que el del Digesto ; pero el código contiene en sus
tres últimos libros muchas que faltan en aquel ( 199 ), así como se
olvidó insertar constituciones del antiguo código citadas en la Insti
tuta ( 200) . Muchas de las que se encontraban en el de repetilæ præ
lectionis se perdieron por negligencia de los copistas. En los tiempos
modernos han sido en parte restablecidas por Agustin , Carlon
das, Cuyacio y Conte , quienes las encontraron va en las Basílicas
(S . 75 ) , ya tambien en las actas del concilio de Efeso y otras fuen
tes del derecho canónico. Por eso se las designa bajo el nombre de
Leges s. constiluciones restitutæ . Se cita el código como las Pandec
tas, llamando lex cada constitucion , por ejemplo, L . 22. C .man
dali vel contra . Seria mas exacto decir Const. en lugar de lex (201) ,
ó citar simplemente :
Const. 22, C . IV . 35 .
O designando el título y número :
Const. 22. C . mandati vel contra (IV . 35 ). .
. 74. 6 , Las Novelas.

Quedaba ya completo el cuerpo de derecho con la publicacion

del Digesto, las Instituciones y el Código repetitæ prælectionis. Pero
durante el largo espacio de tiempo que despues reinó Justiniano, dió
desde el año 535 hasta el 565 , una multitud de constituciones que
alteraban completamente lo que él mismo habia publicado . Escritas
parte en latin , y parte en griego en estilo oscuro y ampuloso , son
conocidas bajo el nombre de novellæ conlitutiones. Se duda todavía

(198 ) Esto debe entenderse de las verdaderas constituciones ; pues las leges
restilulce tudas están sine die et consule.
( 199) Hugo loc. cil.
( 200 ) Por ejemplo: . 11. Inst. 10 . II. - $. 7. Inst. III. 2. — Pr. Inst. III. 2
- $ . 3 . Inst. III. 8 . Pr. Inst. III. 10.
(201) Justiniano mismo las llamó así en la Const. Hæc quæ neccessario 8 . 2 . .
--Const. Summa reipub. et Const. Cordi nobis. pr.
 (54 )
si Justiniano las colocó en cierto órden como tenia intencion de hacer.
lo (202) ; pero sí está averiguado que no publicó ninguna compila
cion . Poco despues de su muerte , se hizo una de 168 novelas grie
gas (203) , de ellas solo 154 eran de Justiniano , las demas de sus
sucesores. Mas adelante reunieron los glosadores las novelas, for
mando con ellas nueve colaciones compuestas de 97 novelas , omi
tiendo las demas por no estar en práctica (204 ) . Cada colacion con
tienemuchos títulos , cada uno de los cuales es una novela , escepto la
octava que tiene dos, el segundo y el tercero de la segunda colacion .
Las colecciones modernas contienen las 168, hallándose mezcladas
las glosadas y las que no lo están ; lo cual hace que el orden y el
número de ellas sean diferentes en las diversas ediciones (205 ) .
$. 72. Epitome Juliani et Versio vulgata Novellarum .

Muy poco despues de la muerte de Justiniano , Juliano , catedrá

tico en Constantinopla , hizo hácia el año 570 , un estracto en latin
de 125 novelas, el cual es conocido con el nombre de Epitome nove
llarum ó de Liber novellarum , y llegó a obtener grande autoridad ,
especialmente en Occidente (206 ) . Hacia el mismo tiempo, apareció
tambien una version completa de las novelas que no teniendo autor
conocido las llamaron los glosadores corpus authenticum (207) para
distinguirla del Epitome Juliani. La dividieron , como hemos dicho,
en nueve colaciones, y se conoce en el dia con el nombre de Versio
vulgata (208) .
(202) Const. Cordi de emendat. D . §. 4 .- - Nov. 25. epilog. – Nov. 126.
C . Š . §. 1 .
(203) Savigny, Histoire, etc. tom . III.
(204 ) Ademas de estas 168 novelas, el Corpus juris civilis contiene 15 edic
tos de Justiniano que en realidad son tambien novelas, con disposiciones espe
ciales para una determinada ciudad ó provincia ,
(205) Hugo loc . cit.
(206 ) El Epilome publicado primero por .Boêrio en Lyon en 1512, y des
pues por Le Mire en 1561, por Pithou en 1576 , bajo el título : Imp. Justiniani
novellc .constilutiones, per Julianum de græco Translatæ fué por último reimpre
so con algunas enmiendas en las observationes ad codicem de Pedro y Francisco
Pitheo. París 1689 . Tambien está cumprendido en la edicion del Corpus juris
de Senneton (Lyon 1549, 1550. - V . Savigny loc. cit.
( 207) De aquí provino tambien el nombre de Authentica que los glosadures
dieron a la traduccion completa de las novelas, para distinguirlas de las Novelle
Juliani. - Savigny . tom . III .
(208 ) Esmuy antigua , pero tambien muy mala , y la que se insertó en el
Corpus juris civilis.Han salido mejores versiones al cuidado de Haloandro ( 1531)
y Juan Federico Hombergk zu Vach en 1717 .
 ( 55 )

§. 73. Del modo de citar las novelas.

La antigua manera de citar las novelas, adoptada por los glosa

dores y seguida mucho tiempo despues, era poner en primer lugar
la palabra Authentica , Auth . ; en seguida la rúbrica del título en el
que estaba la novela en la colacion (209) , despues las palabras con
las que empezaba el párrafo , y por último el número de la colacion ,
y generalmente tambien el del título , como:
Auth , de hæred . abintestato ş. si quis , coll. 9. tit. 1 .
Este modo de citar no se usa en el dia ; y como las novelas , al
menos en todas las nuevas ediciones hechas desde las no glosadas
de Conte , están clasificadas por números, se citan por el que ahora
tienen sin tomar en cuenta la colacion . La cita precedente se escri
be así :
Nov . 118 , cap . 1. (210) .

SECCION TERCERA.

Suerle que esperimentó el derecho romano despues de la muerte de

Justiniano.

I. EN ORIENTE .
$. 74. Versiones griegas de las compilaciunes de Justiniano.

Como la lengua latina en la que Justiniano compuso sus compi

laciones de leyes no era la que se hablaba en el imperio , bien pron
to fueron aquellas traducidas al griego ya estensa , ya concisamente,
pero muy pocas veces con fidelidad y, palabra por palabra , se
gun lo habia mandado el emperador , cuando permitió que fuesen
traducidas ( 1 ) . Aunque no fué oficial ninguna de estas versiones
griegas de la Instituta , Digesto y Código, pues eran trabajos de per
sonas privadas, al instante llegaron a usarse mas que las originales,

( 209) Y no como dice Hæpfner (Comment. $ S. 11 y 12) las palabras con

que empieza la novela .)
(210 ) No puede buscarse de este modo en las ediciones glosadas.
(1 ) Const, Tanta de confirm . D . $ . 21.
 (56 )
Reunieronse á estas muchas constituciones de los sucesores de Jus
tiniano, y aunque este habia prohibido comentar sus compilaciones
(S . 64) los jurisconsultos posteriores despreciaron tal prohibicion .
No tardó mucho tiempo en aparecer una multitud de comentarios en
griego sobre el cuerpo del derecho, en los cuales sus autores se ha
cian tambien cargo de las variaciones que desde la muerte de Justi
niano sufriera en Orienle el derecho romano; llegando de esta ma
nera á ser tan vasta la ciencia y tan poco seguro el uso de las anti
guas compilaciones que transcurridos 300 años hubo necesidad de
hacer otra nueva (2 ) .

$. 75 . Basílica (3)

El emperador Basilio Macedon •echó los cimientos de esta redac

cion . Por de pronto mandó componer el año 876 , un curso compen
diado de los derechos romano y griego , con el título en este idio
ma de προχείρον τον νόμων el cual comprendia cuarenta titulos , de
biendo servir de libro elemental. En seguida , dispuso que una
coinision de jurisconsultos ordenara otra nueva compilacion redacta
da en griego. Sirviéronse especialmente para esta obra , de las versio
nes griegas que estaban ya publicadas y de los comentarios á los li
bros de Justiniano ; formando un todo con la reunion de las diversas
colecciones debidas a este, de sus constituciones sueltas y las de
sus sucesores . Basilio Macedon murió en 886 , sin terminar el
plan meditado. Su hijo Leon el filósofo , mandó dar la últimamano á
aquella obra , la publicó y puso por nombre Basilica (4 ). Compren
dia sesenta libros , que se hallaban divididos por materias y títu
los . Hácia el año 945 , el Emperador Constantino Porphyrogeneta ,
hizo componer otra nueva edicion de las Basílicas (Basilica repetila
præelectionis, en griego). Este cuerpo de derecho, es de gran uti
lidad para esplicar los libros de Justiniano , aun cuando sea nece
sario hacer uso de él con circunspeccion (5 ) . Pero no poseemos

(2 ) Para las fuentes delderecho romano y griego despuesde Justiniano, V.

W . F . Clossius, Hermeneutik , p . 87 -- 105,
(3) Haubold , Inst. jur. dogm . ed. Otto . $. 306 – 309.--Hugo, $. 1102.
Biener en la Thémis t. VII. p . 165 . t. IX . p . 321. - Berriat. St. Prix , Ibid
1. X . p. 161, y Longueville , Ibid . p. 172.
(4 ) Este nombre tiene dos acepciones. Leon las pudo llamar Basilica para
honrar la memoria de su padre. Tambien se puede derivar de una palabra grie
ga que qniere decir , Consiilutiones imperatorice .
(6 ) Desde el siglo XII se creyó tambien que no era aplicable el derecho Jus
, rinianeo sino el recogido en las Basilicas con arreglo al adagio : « Quidquid non
agnoscit glossa , nec agnoscit curia :» y esto se vé por el Nomocanon de Focio .
 (57 )
mas que treinta y seis libros completos, otros siete no están enteros,
y de los diez y siete restantes solo quedan algunos estractos quenos
trasmitió Fabroto. La mejor y mas cabal edicion que se ha hecho de
esta obra , és la que dió Fabroto en París , año 1647 (6 ) , con la tra
duccion latina y escolios; Reitz la adicionó en 1752 ( 7 ) . C . Witte es
el primero que publicó por completo el título de de diversis regulis
juris (8 ). Tambien existe una Synopsis ó Ecloga de las Basílicas,
reducida á un repertorio de las mismas, arreglado comunmente por
órden alſabético; despues se hizo conforme al orden de libros en la
edicion de Læovenklau (Leunklavius) 1575 , y adiciones de Labbé
en 1706 (9 ) . El manual de Haubold, facilita mucho el uso de las
Basílicas, y sirve para buscar los pasages copiados de los libros de
derecho que publicó Justiniano (10), las ediciones modernas del
Corpus juris civilis de los hermanos Krugel y de Beck (S . 105 ) ,
remiten asimismo á las Basílicas en cada lugar . Heimbach ha publi
cado igualmente otra nueva edicion crítica de las Basílicas, con es
colios. En ella hace remisiones sobre cada lugar, al correspondiente
en los libros de Justiniano (11).

8 . 76 . Novella Leonis .

Ademas de las Basilicas, publicó el emperador Leon desde 387

á 893, diversos decretos con los cuales alteró varias disposiciones
del derecho de Justiniano. La coleccion hecha por el mismo, contie
ne ciento trece novelas. Estas fueron primitivamente escritas en grie

(6) Basilicorum libros LX græce edidit et in latinam linguam transtulit , et

glossas veterum Iclor addidil , Car. Ann . Fabrollus. Paris 1647 , 7 , Tom . - fol.
( 7 ) Guil. Ollo . Reitz , Basilicorum libri qualuor XLIX , L , LI, LII , nunc pri
mum edili cum lalina inlerprelatione et cum nolis ; in Meerman . Thes. t. V .
p . 1 ; así como bajo el título de: Operis Basilici Fabrotiani supplementum Lugd. " .
- Bat. 1765 , in - fol.
(8) Basilicorum lilulusde diversis regulis juris antiqui, nunc demum inleger ,
é codice coisliniano ed . Car. Witle. Vratislav. 1826 .
( 9 ) Basilicarum librorum LX . Eclogas. Synopsis ex ed . cum versione item
cum adnotalionibus Io . Leuncaciï Basil. 1570 , in - fol. - C . Labbæus, Obs , et
emend , in synopsin Basilicorum . París 1606 . Denuo edit. Paris 1679 in - fol.
( 10 ) Haubold , Nianuale Basilicorum Lips. 18 : 9 . -- C . G . E . Heimbach , Ba.
silicorum cum jure Juslinianeo collatorum spec . I. da el principio de una nueva
comparacion critica de las Basílicas con los libros de Justiniano.
(11) Basilicorum libri XL. Post. Annibalis Fabrolli curas ope codd . mss .
á Gust. Heimbachio aliisque collalorum integriores cum scholiis edidit, edilos den
neo recensuit , deperdilos restiluit , translationem latinam et adnotationem crilicam
adjecit. C. G . E. Heimbach . Lips. 1833 .
 ( 58 )
go (12) ; pero mas adelante, en 1560, se tradujeron al latin por
Agyleo ; al siguiente año fueron reimpresas, y desde entonces han
quedado en nuestro cuerpo de derecho (13 ).
$ . 77. a. Constantino Harmenopulo .

· Entre los escritores griegos de los últimos tiempos que trataron

el derecho romano - griego (14 ) sobresale Constanlino Harmenópulo,
muerto en Constanlinopla , año 1382 . Escribió en griego un libro
de aquel derecho , con el título , de Manual de las leyes; tiene
seis libros, y fue publicado por vez primera en París, año 1540 ,
por Teodorico Adameo . La mejor edicion de esta obra , es la que
dió W . Otton Reitz , año 1780 , con la traduccion latina (15 ) .
$. 77. b. Derecho romano-griego en la Grecia actual.

Despues de la conquista de Constantinopla y destruccion del im

perio griego por los turcos en 1453, quedaron los griegos sometidos
á la dominacion de estos, pero se les permitió , aunque derrotados,
que continuaran teniendo sus jueces y derechos particulares. Por esta
razon conservaron entre ellos grande autoridad las Basilicas , siendo
aun hoy el fundamento de su derecho civil ( 16 ). El difunto presi
dente Capo D ' Istria , en decreto del 4 de febrero de 1830 nom
bró una comision encargada de revisar las Basilicas y novelas
de los antiguos emperadores de Bizancio . Todos los derechos civiles
y leyes hoy vigentes en Grecia , dben reunirse y ordenarse en esta
compilacion .
' II. EN OCCIDENTE .
$ . 78 . A . Del derecho romano en Italia .

1. Antes de los glosadores,

" Los libros de derecho Justinianeo se limitaban en un principio
al Oriente ; mas luego que triunfó Justiniano de los Ostrogodos que
( 15 ) Se encuentran en ambas lenguas en la edicion de Le Conte . Lyon 1571.
igualmente que en Edm . Bonefidio , Jus orientale. Paris 1573 , y en Leuncla
vio , Jus greco-rom . Francf. 1595.
(14 ) Haubold, loc. cil. S. 315 .
(15) Se hallan en el suplemento de Meerman , Thes jur. civ . p. 1. — 436 .
(16 ) Themis, t. I. p . 201. .
( 12) Fueron publicadas en griego, primero por Serimger , en París en 1558.
Haubold , Inst. hist. dogm . ed. Otto , S . 310 . . .
 (59 )
tenian ocupada la Italia , y sujetó á su dominacion aquella comarca
en 535 , hizo que se estendiesen á dicho pais sus colecciones de
derecho , y se admitiesen tanto en los tribunales como en las es
cuelas. Todo esto fué ordenado por la Sanctio pragmática que nos
conservó Juliano en sus estractos de las Novelas (§. 72) , (17).
Desde entonces rige el derecho romano en Italia , conservándose á
pesar de cuantas revoluciones políticas esperimento en los siguientes
siglos, y aun bajo la dominacion de los lombardos y francos ( 18) .
Parece sin embargo que en tiempo de los segundos , se introdujo el
Breviarium Alaricianum (S . 50) en Italia , y fuémodificado mas de
una vez por los romano-lombardos (19) .
$. 79. Brachylogus.

- Aun cuando la decadencia de ciencias y artes , así como la bar

barie y anarquía , que todo lo invadieron en la edad media , no nos
dejáran esperanza de que hubiera entonces trabajos científicos sobre
el derecho romano , todavía conservamos de aquella época un libro
designado en uno de los manuscritos que han llegado hasta nosotros
y existe en la biblioteca de Viena , con el título de Summa Novella
rum constitutionum Justiniani Imperatoris ( 20 ) pero se le conoce
mas de algunos siglos á esta parte , por Brachylogus juris civilis , ó
bien Corpus legum per modum Institutionum . Contiene un breve
sistema de derecho romano . Fúndase principalmente en la Instituta ,
aunque tambien se han empleado en él las Pandectas, el Código y
las Novelas. Su autor es completamente desconocido, y el título de
Brachylogus. ha sido puesto por algun editor mas moderno. La obra
está compuesta en Lombardía , hacia el año 1100 (21) .
: 78 cm 31,2 :36 ,
( 17 ) Principia con las palabras : Pro petitione Vigilii. ($ . 11), hallándose
en las adiciones al Corpus juris ( cdicion de Gælt. t. III. p . 669) .
(18) V . Savigny Histoire du droit romain du moyen áge , t. I , II . y la es
celente obra de J. Ď . Meyer titulada : Esprit , origines et progrés des instilulions
judiciaires des principaux pays de l' Europe . La Haya 1818 , 6 vol. - Haubold .
Ins!. jur. Rom . hist. dogm . $ . 938 — 944 .
(19 ) En la lex romana que publicó Canciani, Leges barbar. vol. II. p . 463,
ex códice ulinensi se insertó tambien el Breviario Walter , Corpus. jur. germ .
anliqui. Berol, 1824. t. III. p . 691. Savigny. t. I. p . 363 y t. IV . p . 470.
( 20 ) Opina Hugo que este es su verdadero y significativo titulo : Breve es
posicion del nuevo derecho de'Justiniano.
(21)' V . Hugo , Hist. du droit rom . depuis Just. p. 91. 3 .° edic.-- Haubold ,
Inst. jur. rom . § . 938 . - Savigny , t. II. P . 258 y sig . - Thémis , i. V . p . 266 .
- El Brachylogus fué al principio impreso en la edicion que hizo Senneton de
las colecciones de Justiniano . Lyon , 1549 , 1550 ; lo dió como suplemento á la
 (60 )
S. 80. 2. En tiempo de los glosadores (22).
· Hasta el siglo XII no se vió renacer en Italia el ardor hacia el
estudio del derecho romano , mas la universidad de Bolonia le hizo
entonces objeto principal de sus trabajos. El primero que en ella le
enseñó fué Pepo, á quien sin embargo no parece que se ha dado
grande importancia. (23). Siguióle Irnerio ó Werner que adquirió
mucha mayor reputacion. Vivió y esplicó á principios del siglo XII,
pudiéndosele considerar como fundador de la nueva escuela de Bolo
nia (24 ). Aclaró el testo de las compilaciones de Justiniano con ob
servaciones sobre el fondo de la materia y sobre sus palabras , , á lo
cual se dió el nombre de glosas. Estas se añadian á los manuscritos,
y aun al principio se unieron al mismo testo , al lado de la frase
que esplicahan ( glossæ interlineares) ; despues se escribieron al már
gen , ya á la par del lesto (glossæ marginales) ó ya debajo de él. Los
discípulos dos quersaderioIrnerio
discipu llaymasucesores m Mar2t5in).adoptaron
1L1o6s8)n ; igual
háciamétodo
el t. 11y78)por(?eso
fueron llamados glosadores 2 ((25 ) . Los mos célebres son , Bulgaro
( + 1166 ) y su adversario Martin Gosia ( + hacia el 1165 ) ; Ugo , o
bien Hugo de Porta Ravennate ( + 1168) ; Jacobo (+ 1178) ( 26);

Instituta. - La última edicion apareció bajo este título : Corpus legum , s. Bra
chylogus juris civilis , ad fidem quatuor codicum scriptorum et principum edi
tionum emendavit , comentarius criticos adjecit , ineditam ineerti scriptoris epi
tomen juris civilis medio duodecimo seculo factam é codice Tubingensi edidit Éd .
Boecking. Berol. 1829. El prefacio contiene algunas observaciones sobre los ma
nuscritos , edicion y antigüedad de este libro.
(22) Con respecto á los glosadores y á sus primeros triunfos , v. Panciroli,
De cláris legum inlerpretibus. Vene. 1637. Ed. secunda. - Ibi l. 1659. Cura
C . C . G . Hoffman. Lips. 1721. - Mauri Sarti et Mauri Fattorini, De claris ar
chygymnasii Bonon. professoribus. Bonon. 1769 , 1772. - Savigny , Histoire du
droit romain au moyen age , t. III. c . 18 , 23 , 24 ; t. IV . i. V . - Hugo , His
toire du droit romain despuis Juslinien , 3.a ed . p. 105 y sig .
(23) Odofredo , in D . vetus , L . jus civile 6 , de juslilía el jure. - Savi
gny , t. III. p .: 395 .
(24) En los escritos del siglo 12 se llamaba tambien Magisler Guarnerius ó
VVarnerius de Bononia . Odufredo le llama primus illuminator scienliæ nosire ,
ó juris lucerna . Gloss, ad fr. 6 . D . I. 1.
(25) Sobre el método de los glosadores, v. Savigny , t. III. p. 497 , 514;
1. V . p . 199. - La cruz + denota que murieron en el año que cita .
( 26 ) Estos cuatro son mirados, aunque sin razon suficiente , como discípulos
y sucesores inmediatos de Irnerio , á quien se atribuye el dístico siguiente :
Bulgarus os aureum , Martinus cupia legum ,
Mens legum est Hugo , Jacobus id quod ego.
 (61)
Rogerio (+ 1192); Alberico (4 1194 ); Guillelmo de Cabriano, Pla
centino ( + 1192) , y sus adversarios Enrique de Baila y Juan Ba
siano; Burgundio + 1194 ) ; Pilio (1208 ) ; Cipriano , Azo (4- 1230 ) ;
Hugolino Presbítero ( 4- hacia el 1254 ) ; Jacobo Balduino ( + 1235 ) ; .
Rofredo ( + 1243) ; en fin , Acursio ( +: hácia el 1260 ), y su adver
sario Odofredo ( + 1265 ) (27 ) . Acursio hizo un servicio importante
á la ciencia del derecho, l'euniendo las glosas esparcidas de sus an .
tecesores , de las cuales formó una glossa ordinaria insertando en
ella algunas observaciones propias (28 ). Posteriormente se aumento
dicha glosa , con varias adiciones tomadas de los escritos que deja
ron otros jurisconsultos mas modernos .
e con otettuj $. 81. De las auténticas en el Código. . . . po !limine

Tambien intentaron los glosadores hacerse útiles en el estudio

del código , intercalando en las constituciones , estractos de las no
velas que las modificaban , con sus correspondientes citas ( 29 ). Di
chos estractos tomaron luego el nombre de auténticas (30 ): pero
no hay que confundirlos con las novelas llamadas asimismo Authen
ticæ por los glosadores. Estas se incorporaron al código en forma de
glosas, y allí se encuentran todavía en todas las ediciones , distin
guiéndose particularmente por sus caracteres itálicos. Para citarlas
acostumbran poner delante la palabra Auth ., en seguida el principio
de ella , y por último la rúbrica del título donde está : ó bien segun
método nuevo , escriben el número del libro y título : por eg. Auth .
Et non observato , C . De Testamentis , VI. 23 .
8 . 82. Diversas especies de Auténticas,

Las Auténticas que se ven en el Código son de dos clases. Su

mayor parte hasta el número de 220 , pertenecen a los estractos de
novelas que acabamos de decir. Estas no tienen fuerza de ley, sino
(27) Los otros los cita Savigny , t. IV y V . Sobre las controversias de los
glosadores. V . Rogerii Beneventani De disensionibus Dominorum , seu de conlro
versiis relerum juris romani interprelum , qui glossalores vocantur , opusculum ,
edid . C . G . Haubold . Lips. 1821. - Savigny , t. V . p . 221. - V . especialmente
Dissensiones Dominorum sive controversiæ relerum juris Romani interprelum ,
qui glossalores vocantur , ed . el annotat. illustravit G . Hänel. Lips. 1834 .
(28) Hugo , p . 145 . - Savigny , t. V . p . 237.
(29) Biener, Hist. auth . Codici et Inslilulionibus Justiniani inserlarum ,
sect. I, II. Lips. 1807. - Savigny , t. III. p . 488 y sig . , 522. t. IV. p . 39 y sig .
(30 ) Generalmente se cree que este nombre viene de que se llamaban
glossæ authentica .
 : (62 )
en cuanto guardan conformidad con las fuentes de donde se toma
ron ( 31) . Las demas hasta trece, son estractos de ordenanzas que
dieron los emperadores de Alemania , Federico I y II, á mediado del
siglo doce y hacia su fin . Los profesores de Bolonia las han inserta
do cn el Código en forma de estracto . Esa es la razon de que se lla
men igualmente Authenticæ Fridericianæ ; y se prefieren á las otras
constituciones porque son mas recientes. Conócense por la inscrip
cion Nova constilutio Friderici (32) ; sus citas se hacen lo mismo que
las de estractos de las novelas.
f. 83. De las Auténticas en la Instituta y las novelas.

Los glosadores insertaron ademas en la Instituta como en el Có

digo, estractos de las novelas que derogaban algunas doctrinas, bajo
la forma de Auténticas : hállanse en varios manuscritos glosados de
la Instituta , pero falta mucho para que estén en todas sus edicio .
nes (33 ). Aunque entre ellas y las glosas ordinarias haya gran dife
rencia, ha pasado largo tiempo sin que se observe; y aun estaban
casi olvidadas, cuando Hugo y Savigny llamaron denuevo sobre ellas
la atencion de los jurisconsultos (34 ) . Tambien hay iguales auténti
cas en las glosas a las novelas, pero solo en algunos manuscri.
tos (35 ).
S. 84. B. Del derecho romano en Francia .
1. Antes de los glosadores.
En el reino de los francos que dominaban la Galia en tiempo de
Justiniano, se regian los romanos por el Breviarium Alaricianum y
el Codes Theodosianus. El derecho romano se conservo vigente en
Francia lo mismo que en Italia , durante toda la edad media . Ya á
mediados del siglo XI se dice que le enseñó San Lanfranco , arzo
bispo de Cantorberi,mientras fué abad de Bec, en Normandía (36 ) ,
(31) Aunque esto admite algunas escepciones. V . p. ej. Nov . 117. c. 7.
(32) V . por ejemplo : Auth . Habila , C . IV . 13 .-- Auth . Sacramenta pube
rum , G . II. 28 . Solamente las Auth . Gazaros, C . I. 5 , y Auth . Omnes pere
grivi, C . VI. 59, no tienen esta inscripcion .
(33) Schrader , Prodromus, $ , 42 y sig . - En la edicion de la Instituta pu
blicada por Cuyacio las da como suplemento ; Baudoza, en 1591 las pone al lado
testo . Tambien se encuentran en la edicion del Corpus juris civilis , de Beck .
Leipsig. 1825.
(34) Savigny, t. IV . p . 50. y sig .
(35 ) Savigny, t. IV. §. 25 .
( 36 ) Haubold , Inst. lit. 8. 20 .- Savigny , t. II. p . 225 .
 (63 )
y un libro intitulado Petri exceptiones legum Romanorum , prueba
bien que en Francia se recurrió , aun antes de los glosadores, á los
libros de Justiniano, para los trabajos sobre derecho romano (37) .
Segun las nuevas investigaciones de Savigny (38 ), esta obra se
compuso en Francia en el pais de Valence (39). La época se fija
antes de mediado el siglo once ; el autor es desconocido . La obra
se halla dividida en cuatro libros , y contiene una esposicion siste
mática del derecho y con particularidad del romano . Las fuentes
de donde se tomó, son las Instituciones, Pandectas, Código y Nove
las por el Epitome Juliani (40).
S. 85 . 2. Despues de los glosadores.
Luego que el derecho romano se hubo restablecido en Italia, mer
ced a los esfuerzos de los glosadores, se vió renacer en las escuelas
y tribunales franceses un vivo espíritu de rivalidad (4.1) . El libro
que hoy lleva el nombre de Ulpianus de edendo , y comprende
una breve esposicion del enjuiciamiento sacada de los libros de Jus
tiniano, fué probablemente escrito hácia aquella época, en Francia ó
los Paises- Bajos, por un autor que nos es desconocido (42) . Pla
centino, á quien hemos contado en el número de glosadores, enseñó
derecho romano en Montpeller (43 ). San Luis (1226 — 1270 )
mandó traducir al francés los libros de derecho romano (44) ; y Pe
(37) Exceplís, en la edad media, queria decir extraclo.
(58) Savigny, tom . II. p . 130 ; donde está la edicion mas moderna de esta
obra , como adicion al tomo II .
(39) Despues se corrigió para su uso en Italia , y hay diversidad de opiniones
sobre el pais donde se compuso . Hugo , Histoire de droil romgin depuis Justinen .
(40 ) La última edicion de esta obra , hecha por Barkow , se hal'a como su
plemento , al fin del tomo 2 . ° de la Hisi, du droit rom . de Savigny, p. 297.
Sobre los manuscritos, V. Savigny, t. II. p. 130 ; y t. III. p. 663.
(41) Savigny, t. III. p. 313 y sig.
(12) El título de la obra proviene de la rúbrica del primer pasage. Hasta
hoy dia no se conocen mas que dos manuscritos de esta obra ; el uno existe en
la biblioteca Harleyana en Londres, y se ha publicado en parte bajo el título
de Ulpianus de edendo, nunc primum editus ex apographo Bestiano codicis
manuscripti Harlejani ab G . A . Meywerth , et Ern . Spangenberg. Gott. 1809.
El otro manuscrito que se conoce con el título de Ulpiani varü lituli juris ,
se encuentra en la Biblioleca deMeerman y es hoy propiedad de la biblioteca de
la universidad de Lieja Thémis, t. VII. p . 96 . - Cramer encontró otro manus
crito en la biblioteca de Tréveris (Hugo, Hist, du droit romain depuis Just .
p. 94.) Warkonig ha publicado en 1833 en Gante una reimpresion de los ma
ruscritos de Lieja , y de Tréveris.
(43) Savigny , t. IV . p . 210 , 442.
(44) Elmanuscrito de esta traduccion debe hallarse aun en la biblioteca real
 (64 )
dro Desfontaine compuso hacia el año 1253 , un libro sobre el dere
cho consuetudinario de Francia , comparándole con el romano (45 ).
Verdad es que el último se prohibió en París, hacia el año 1220 , por
el Papa Honorio III , quien quiso proscribirle a causa del gran séquito
que obtenia , y desgracia en que por esta razon caia el derecho ca
nónico (46 ); pero dicha prohibicion quedó sin efecto (47) aunque
fué renovada posteriormente por la ordenanza de Blois , en 1619, ar
tículo 69: De entonces data la escuela de jurisconsultos franceses que
se formaron con el estudio del derecho romano, Son notables parti
cularmente los del siglo XVI, cuyos nombres aun hoy se repiten
con gran veneracion (48 ).
S. 86 . C . Del derecho romano en Inglaterra , en España, en los Paises-Bajos y en Rusia.

En Inglaterra tambien se encuentran vestigios de obras científi

cas sobre derecho romano (49). Un jurisconsulto lombardo , su
nombre Vaccario , que habia estudiado en Bolonia, fué á Inglaterra ,
mediado el siglo XII , para enseñarle aili, con particularidad al clero .
En 1149 , abrió curso en Oxford , y escribió una obra en nueve li
bros con el título de Liber ex universo enucleato jure exceptus, et pau
peribus præsertim destinatus (50). Otros jurisconsultos de Inglaterra
se ocuparon despues de él en trabajos concernientes al derecho ro
mano ; sin embargo , nunca llegó á fijarse bien y considerarse en
vigor para aquel pais (51) .

de París ; donde se encuentra una traduccion francesa manuscrita , del siglo XIII
titulada Le vieux Digesle , en 24 libros.
(45) En su libro : Le conseil que Pierre Desfontaine donna á son ami; pu
blicado por Ducange al fin de la Histoire de Saint- Louis , publicada por
Joinville.
(46) Esta prohibicion se halla en la decretal: Super specula , C . 28 , X . de pri
vilegiis (5 , 33) . Algunos fragmentos de esta decretal se hallan en c, 10 , X , de cle
riciš (3 , 50) y en c. 5 . X , de magistris (0 , 5 ). V . sobre este punto á Savigny,
His!, du droil rom , au moyen age 1. III. p. 341- 344 .
(47) Fué abolida por Luis XIV por el edicto que arregla los estudios del
derecho, publicado en 1679 .
(48 ) Haubold , Hist. lii. p. 60 -80 — Hugo , Hist, du droit rom . despuis Justi
nien , 3. edic. p . 234 y sig. "
(49) Savigny, t. II.p . 139 ; t. III. p. 379, 664 .
(50 ) V . especialmente : Magis 'er Vacarius primus juris romani in Anglia
professor , Studiis C . F . C . Wenck. Lips. 1820. -- Cor. Hugo, Hist. du droil
rom . despuis Juslinien , p. 155.- Savigny t. IV. p. 348.
(51) Diemer, Comment, de usu el auctorilale juris romani in Anglia . Par
to 1. Lips. 1817.
 (65 )
En España y los Paises Bajos (52), tambien se dedicaron al de .
recho romano con especial ardor y esmero, sobre todo desde el si
glo XVI; formándose , principalmente en los Paises-Bajos, una es
cuela que sin disputa merece ser puesta al nivel de la francesa en
los siglos XVI y XVII (53).
En cuanto a Rusia , cierto es que nunca se introdujo el derecho
romano ni aun como auxiliar ; tampoco ha formado parte de la ense
ñanzadel derecho en lasuniversidades, mas sin embargo , no hadejado
de influir en la perfeccion del ruso . Puede convencernos de ello la
lectura de la Kormt-schaga - Kniga (derecho eclesiástico) y de la
Uloshénie (derecho laical).
APENDICE A LA SECCION III.

Del derecho romano en España (1).

omano

8. 1. Durante la dominacion romana .

Reducidas al yugo romano despues de una obstinada lucha (2 ),
las tríbus bárbaras é independientes que poblaban nuestra Penínsu
la (3 ), vencidos los griegos , fenicios y cartagineses que llevados de
su espíritu comercial se habian apoderado de nuestros puertos (4 ) ,
(52) Sobre la introduccion del derecho romano en los Paises-Bajos. V . les
Mémoires sur les questions proposées en 1780. Bruselas , 1783 – Savigny , t. III . •
d s detalles .
p . 651 da mayore
(53) Haubol , Inst. litt. p. 122 y sig .-- Hugo. loc. cit. p. 455 y sig .
(1) Mackeldey solamente hace una ligera indicacion sobre España al recor
rer en la seccion anterior la suerte que corrió el derecho romano despues de la
muerte de Justiniano, y dedica la siguiente á examinar con alguna mas estension
esta materia por lo que respecta á su pais. Sin omitir esta parte del trabajo del
autor hemos añadido un apéndice ó reseña historica del derecho romano en Es
paña antes y despues del reinado de Justiniano . Si el escritor aleman se estendió
algun tanlo al hablar de su pais , nosotros hemos creído que al traducir esta obra
debíamos decir algo del nuestro. Pero como no sea fácil conocer el influjo que
ese derecho ejerció sobre la legislacion española , sin tener siquiera unas ligeras
nociones de esta , hemos creido conveniente darlas, dejando para las notas la
esplicacion de lo que no se hace mas que apuntar en el testo . El temor de dejar
demasiado oscura materia tan interesante , ha sido causa de que la hayamos dado
mayor amplitud que la que le correspondia en un Manual de derecho romano.
( 2)Vel. Paterc. lib . II. c . 90 .
(3) Strabon. De silu orbis -- App. Alex. De bellis hispanicis . - Diod . Sic. Bio
(4 ) Polib. aHistor
blioth.históric . . - Diod. Sic . loc. cit.-- Masdeu , Historia crítica de Espa
na , tom . I. Part. I y II . 9
 (66 )
quedó convertida España en una provincia romana , recibiendo en
cambio de la independencia que perdia la cultura y civilizacion del La
cio . Gobernada en el transcurso del tiempo como las demas del Impe
rio (5 ), si bien en un principio conservaron algunas de sus ciudades
sus antiguas leyes (6 ); por fin cedieron su lugar á las del vencedor:
religion , idioma, leyes , todo fué romano en España durante este
período. La sombra de independencia que en su gobierno interior con
servaban los pueblos abatidos y esquilmados por la rapacidad de sus
gobernantes (7 ), llegó tambien á desaparecer.
§. 2. En tiempo de los godos. Siglos V. al VII.

Conservóse el derecho romano aun despues de la invasion de

España por los bárbaros. Los godos que lograron espulsar de ella á
· los vándalos y alanos, dejaron á los naturales vivir con sus leyes,
que eran las romanas (10 ), y ellos siguieron gobernándose por sus
usos y costumbres reducidas á escrito por Eurico (11). Su hijo Ala

(6 ) Al principio el gobierno de unas provincias se diferenciaba bastante del

de las otras, porque cada una de ellas conservó en mucha parte el régimen an
terior á su conquista ; pero en tiempo de los Emperadores fué uniformándose cada
vez mas. Savigny, Histoire du droit romain au moyen age. Tom . I. cap. 2 .
$ . 17.
(6) Habia diferentes especies de ciudades: las que gozaban del jus italicum ,
colonias,municipios que se gobernaban por sus leyes , si bien como aquellas
tenian el derecho de ciudadanía romana , confederadas ó aliadas de los ro
manos, eslipendiarias que les pagaban tribulo , inmunes que estaban exentas de
él etc . - Esta diferencia , aunque no desapareció como generalmente se cree con
la constitucion de Caracala que daba el derecho de ciudadanos romanos a todos
provinciales, Savigny loc. cit., fué borrándose poco a poco hasta que el empe
rador Leon suprimió las curias, pues que lodo debia depender de la mageslad
imperial. Const. 46 .
(7) Los pueblos vieron sin sentimiento alguno desaparecer las curias, que
eran una especie de senado en cada ciudad : los decuriones que le componian
gozaban de algunos privilegios que fué preciso concederles por lo gravoso de es
tos cargos. Llegaron á serlo tanto que se imponian como una pena. Responsables
con sus bienes personales al pago de contribuciones que correspondian al pueblo
ó ciudad á cuyo frente estaban , y contagiados con elmal ejemplo de los gober
nantes romanos, vejaban espantosamente a los vecinos. V . las 11. del cod. Theod .
De decurionibus.et censitoribus.
( 10 ) Los bárbaros no seguian el principio de que todaslas personas, que vi
ven en un pais están sujetas al derecho del mismo; principio que se llama real,
en contraposicion al personal que es el que atiende á laspersonas segun el ori
gen de donde proceden . Asi es que en unmismo pueblo el godo seguia la ley
goda , y el romano ó españolla romana . V . Leges barbarorum y Savigny Histoire elc.
(11) S . Isid . Hist. Goth .
 (67 )
rico Il publicó un código para sus súbditos romanos (12) , despues
de haberle sometido á la aprobacion de los obispos y nobles (13 ) .
Pero conociendo al fin los orgullosos vencedores la insuficencia de
las toscas leyes de Eurico (14 ), pagaron el debido tributo a la sabi
duría de las romanas, como lo habian pagado ya á otras institucio
nes. Pacificada la España y formando toda ella una sola nacion ( 15 ),
unidos todos sus habitantes por unos mismos vínculos religiosos,
el genio atrevido de Chindasvinto, concibió la grandiosa idea de bor
rar las diferencias entre godos y romanos, entre vencedores y venci
dos, y como uno de los medios de llevarla á cabo, quiso que se re
fundiesen las dos legislaciones , prohibiendo el uso de la puramente
romana (16 ) . Seguido este pensamiento por los sucesores de Chin
dasvinto llegó á formarse un código (17) que conservamos coino glo
(12) En el §. 59. de la Seccion II de esta obra , Mackeldey dice algunas
palabras subre este código . Como en nuestro concepto fué una de las causas que
pudieron contribuir para que se refundiesen en una las dos legislaciones 'roma
na y bárbara, añadiremos aquí algo á la rápida historia que de él hace el autor .
Compuesto en el reinado de Alarico II por una comision de jurisconsultos bajo
las órdenes de Goyarico , comes sacri palalii comprendió las dos especies de
fuentes del derecho romano entonces vigente , las constituciones (leges ) y los
escritos de los jurisconsultos (jus). Para lo primero sirvieron 16 Jibros del Codi
go Teodosiano y las novelas de Teodosio , Valentiniano , Marciano , Mayoriano y
Severo ; y para lo segundo la Instituta de Gayo , 5 . lib . de Receple sententia de
Paulo, 13 títulos del Código Gregoriano, 2 del Hermogeniano, y un fragmento de
Papiniano. Con objeto de facilitar la comprension del código llamado entonces
Auctoritas Alarici, añadieron los jurisconsultos como parte integrante de él, una
interpretacion á todos los testos citados, escepto á la Instituta de Gayo. Aniano
fué quien le refrendó, y esto hizo creer á algunos que fué su autor Savigny. His
loire, etc. Por esta razon se conoce entre nosotros desde el siglo XVI con el nom
bre de Breviario de Adriano. Antes se llamó lex romana .
(15) V . el Commoni'orium del breviario . Entre varias ediciones que se han
hecho de este código tan interesante para la hişloria del derecho romano como
para la del nuestro , se distinguen la de Berlin , 1816 en el Jus civile anlej . y las
de Godofredo en el Cod . Theod .
( 14 ) Como los godos no conocieron apenas la propiedad lerrilorial antes de
la invasion , podian muy bien pasarse sin las muchas leyes á que aquella da lugar.
Pero convertidos en España en propietarios y teniendo a la vista las sábias leyes
de losromanos, echaron de ver cuán defectuosas eran sus leyes y costumbres.
(15 ) En tiempo de Leovigildo acabó de conquistarse el reino de los sueros
(Galicia ) . - Masdeu . Hislor. lom . II.
(16 ) L . 9. tit. 2. lib . 2 del Fuero Juzgo .--.Pero no por eso prohibió el estu
dio de este derecho .
(17) Mucho se ha disputado para averiguar quiénes fueron las autores de
este código , ó mejor dicho, los reyes en cuyo reinado se publicó. Se creyó por
mucho tiempo , en vista de un pasage mendoso del Fuero Juzgo castellano que le
publicó Sisenando . La opinion que parece mas probable , y la mas seguida en el
dia , es que existia ya en tiempo de Chindasvinto y que revisado y aumentado.
 (68)
ría de nuestra legislación (18). El influjo prepotente del clero, por
efecto de su mayor cultura ¿ilustración, se hizo sentir en él (19), for
mado en mucha parte, por lo que respecta al den cho civil, de leyes
romanas (20), las cuales combinadas con costumbres germánicas (21)
compusieron un todo mas armónico de lo que pudiera esperarse, una
escelent efusión de dos opuestas civilizaciones, que con lo mas selecto
de cada una de ellas, sirvió de fundamento á nuestro derecho español.

Jor Recesvinlo, fué redactado bajo nueva forma porEgica. V. Marina, Ensayo
istórico -critico. La Serna y Montalvan, Elementos del derecho civil de España.
—Examen histórico filosófico de la legislación española, por los bachilleres Don
Pedro Nolasco Blanco y D. Mamerto Diez.-Escnche, Diccionario de Jurispru
dencia, segunda edición, en la palabra Fuero Juzgo.
(18) Montesquieu, Mably y Robertson hacen una censura muy agria del Fue
ro Juzgo. Sempere en su Historia del derecho español no tributa la admiración
debida á código tan superior en su siglo, como lo reconocen los estrangerus Gib-
bon, Legrand d' Aussi, Guizot, Historia de la civilización y por último Savigny,
Histoire du droit romain, etc., lom. II. c. &
(19) Llamado entonces Codex legum, liber legum, liberjudicum,y posterior
mente Fuero Juzgo, nombre con el que le distinguimos en el dia.
(20) El influjo del clero, bien lejos de haber sido perjudicial, eremos que fué
por el contrario altamente beneficioso. V. lo que á este propósito dice Mr. Guizot
en su citada Historia.
El Fuero Juzgo en el cual se compiló lo mas esencial del derecho vigente en
España hasta el siglo VII, se halla dividido en doce libros subdivididos en títu
los y estos en leyes, y precedidos de un exordio que contiene algunas relativas
á la elección de los príncipes, su derechos y obligaciones. Comprende no solo el
derecho civil y criminal, sino también el público, á cuya formación concurrieron
las costumbres de los germanos, el espíritu teocrático de la época y el derecho
público del imperio. Respecto al civil, que es lo que aqui principalmente nos in
teresa, se siguieron muchas veces las leyes romanas, tomándolas, no de la legisla
ción de Justiniano, como lo pretenden algunas autores modernos, sino de fuentes
mas antiguas, y señaladamente del Breviario. Unas veces se copió literalmente
el derecho romano como en la ley 12. tít. 1. del libro IV, sobre los grados de
parentesco, la cual es un fragmento de Paulo; otras se siguieron sus principios
sin trasladar sus palabras. Sin embargo de esto, nos parece exagerada la opinión
de Cuyacio que juzga lib. 2. tít. 11. De Feudis, que el Código visigodo fué casi
todo él tomado del derecho romano. Mas segura es la del P. Cancianl cuando
dice: fWisigothorum codex ita comparatus est ut jus ñeque mere barbarum refe-
rat ñeque mere romanum, adeo ut veré dici possit Corpus juris romani barbari,
in quo plura forte ex romana Themide quam ex barbarorum inslitutis petita
sunt» In legem Wisigolhorum monilum.
(21) A ellas dehemos los gananciales, la limitación á la facultad de testar,
demasiado lata entre los romanos en el caso de haber hijos, cuya limitación com
binada con las mejoras de tercio y quinto forma una magnífica base de derecho
de sucesión. El influjo grande que el derecho romano ejerció en esta época no fué
suficiente para ahogar el sentimiento de independencia tan arraigado en el cora
zón de los germanos, y el cual habia de producir consecuencias muy beneficiosas
al derecho.
 ( 69 ) :
$. 3. En la edad media . Siglos VIII al XIII.

Dueños los árabes de la Península , reducido el reino gótico á un

rincon de Asturias, los esfuerzos desesperados que tuvieron que hacer
los españoles para reconquistar su suelo no les permitieron dedicar
se á las artes pacificas. La ignorancia consiguiente á tal estado de
cosas, no solamente detuvo los progresos del derecho , sino que le
hizo retroceder al estado de barbárie en que se agitaba entonces la
sociedad española . A no haber mediado esta circunstancia espe
cial en España, aquel hubiera progresado visiblemente. Teníamos
un Fuero Juzgo, código muy superior a los de las demas naciones de
Europa . Su estudio, combinado con el de las leyes romanas, no per
diendo de vista las circunstancias especiales de la nacion , hubiera
traido probablemente , no una legislacion importada como la de las
Partidas, sino una espontánea y nacional. Pero nada de esto pudo
suceder, y apenas encontramos vestigio alguno del derecho romano
durante este período . Acaso habria algun que otro curioso que se
dedicase á su estudio (22); pero por regla general, segun los testimo
nios que nos quedan de aquella época, puede muy bien asegurarse
que en la corona de Castilla (23 ), apenas se sabia que existiese la le
gislacion romana ; cosa muy natural si se considera que, apesar de ha
ber sido confirmado el Fuero Juzgo como código general de la monar
quía (24 ), era poco conocido en ella (25) . El sistema feudal que
(22 ) Es bastante singular lo que refiere D. Nicolás Antonio en su Bibliotheca
Hispana velus; que sabia por la relaciones que le habian enviado losmonges delmo
nasterio de S . Emiliano , que hacia el año 1000 Pedro de Grañon, monge del
mismo, habia escrito dos volúmenes intitulados Leges gothorum el regum , y en
los cuales, despues de poner en verso las leyes de las XII Tablas, insertó las de los
emperadores romanos y las de los godos ó Fuero Juzgo. No creemos suficiente
esta narracion para tener por auténtico ese documento .
(23) Decimos en la corona de Castilla , porque en Aragon y Cataluña, en don
de disfrutándose mayor tranquilidad podia cultivarse el derecho , vemos que en
sus usages ó usálicas (leyes nuevas que se publicaban arreglándose aluso ó prác
tica comun ) se citan y aun se copian algunas palabras de las leyes romanas
Usal. 142 y 68. - En estos dos antiguos reinos, el derecho romano ha tenido
siempre, y aun conserva hoy dia , mucho mayor influjo que en el resto de España.
(24) D . Alonso el Casto restableció y confirmó las leyes góticas. Cronicon
albendense en el tom . 13 de la España sagrada del P . Florez.- Conciliun ove
tense en el tom . 4 de la Collectio max . conciliorum de Aguirre. Despues lo fué
tambien por algunos de sus sucesores. Marina, Ensayo, elc .
(25 ) No nos referimos aquí á los pueblos que quedaron sujetos á la domina
cion árabe. Estos observarian acaso al principio el Fuero Juzgo , habiéndoles per
mitido los vencedores el uso de su religion y de sus leyes. Pero parece que fue
 ( 70 )
asomaba ya en España (26 ), los diferentes derechos políticos y ci
viles de que gozaban los pueblos por efecto de la reconquista , la es
pecie de independencia que tenian del poder supremo del Estado,
al cual solamente estaban unidos por un vínculo muy débil, la pre
potencia de los grandes y de los monasterios (27), el estado de
guerra que no permitia pensar en otra cosa que en disputar palmo á
palmo el terreno a los enemigos, la ignorancia de la época , y otras
diversas causas, resistian abiertamente una legislacion uniforme en
toda la nacion. Sentencias bárbaras y dictadas muchas veces al an
tojo del que las pronunciaba (fazañas y albedrios) (28 ), leyes especia
' les para un pueblo y á veces tambien para una corporacion, como
un monasterio (fueros municipales) (29) , conseguidas ó estableci
das por los pueblos como prendas de estabilidad , como medios de
ron despues olvidándole, pues cuando eran conquistados por los cristianos, se les
daba á muchos de ellos como fuero -municipal.
Respecto a los pueblos ocupados por los españoles , el Fuero Juzgo si bien te
nia autoridad legal , como lo convencen la citada confirmacion de D . Alonso y
otros documentos de aquella época, Marina, Ensayo histórico crítico SS. 41- 47,
se observaba en muy pocas circunstancias. La escasez de copias de este código
por efecto de la ignorancia de la época, el no convenir muchas de sus disposicio
nes al nuevo estado social, la diversidad de usos y costumbres que asi en lo político
como en lo económico tenia cada ciudad , villa ó pueblo , independientes hasta
cierto punto del poder central, y otras causas, hicieron que en muchos lugares
no se supiese siquiera que existia el Fuero Juzgo . Son contados los documentos
de aquella época en que se haga de él mencion . Entrado el siglo XIII, dice Don
Alonso X en el prólogo al fuero real, « la mayor partida de nuestros reinos non
hubieron fuero, « el juzgábanse por fazañas é por albedrios departidos de los
homes» .
(26 ) Introducido primero en Aragon y Cataluña y propagado despues á Cas
· tilla , si bien en este punto no se hizo sentir en toda su dureza, V. el fuero viejo
de Castilla , los títulos 25 y 26, Parte IV , y Sempere Historia del derecho espa
ñol. - El mismo, Hist. de los vínculos y mayorazgos .
(27) V . las obras citadas, Marina, y señaladamente un escelente discurso de
D . P . J. Pidal, sobre el fuero viejo de Castilla inserto en el periódico de juris
prudencia, Crónica jurídica .
(28) Algunas de ellas se trasladaron al fuero viejo de Castilla .
( 29) Aunque la palabra fuero se tomó en aquella época en diferentes senti
dos, entendemos aquí por fuero municipal el cuaderno en que se consignaban ,
generalmente sin órden ni metodo las leyes civiles, económicas v de policía de
los pueblos, como tambien las relaciones de estos con los demas y con sus seño
res : todo segun las costumbres de largo tiempo recibidas, ó las estipulaciones
acordadas. El mas célebre de todos ellos es el fuero riejo de Castilla , formado
á lo que parece, en tiempo de D . Alorso VIII, adicionado en el de S. Fernando
y corregido por el rey D . Pedro . Son tambien muy notables, ó por su antigüedad
o por las materias que contienen los de Leon, Sobrarbe, Jaca, Sepúlveda, Cuen
ca , Logroño, etc. Marina en su Ensayo Histor . crit. derramó una viva luz sobre
este punto tan poco conocido hasta entonces.
 71 )
ponerse á cubierto de la tiranía de los poderosos (30), llenaron, sibien !
imperfectamente , tal vacío (31) . Consignáronse en ellos principios de
buen sentido, de recta razon, principios nacidos de la fuerza de las
circunstancias (32), y que en vez de conformarse con los del dere
cho romano, son por lo regular abiertamente contrarios á su espí
ritu (33). ..... .

(30) De esta manera evitaban muchas veces los pueblos ser juzgados por
horribles fazanas y albedríos. Uno de los rasgos que mas distinguen á nuestra le
gislacion foral, es el de establecer la igualdad civil tal como lo permitian las cir
cunstancias de la época , y evitar la amortizacion civil y eclesiástica.
(31) En los fueros municipales, publicados casi todos ellos desde el principio
del siglo XI hasta fines del XIII, se encuentran escelentes principios de derecho
civil ( el criminal eshorrible resintiéndose demasiado de las circunstancias) ; pero
no forman un sistema completo de legislacion , ni aun comprende casi ninguno
de ellos las leyes indispensables para los negocios comunes. El mismo fuero de
Cuenca, llamado Summa instilulionum forensium y el Viejo de l'aslilla , a pesar
de sus adiciones y correcciones, son bastante incompletos. En nuestro concepto
el derecho puramente privado no fué la causa principal de la formacion de los
fueros municipales.
(52) El deseo de aumentar el vecindario para que el pueblo pudiera ser
mas respelado y facilitar la reconquista , deseo tan vivo que se brindaba con la
impunidad á los delincuentes de otro pueblo ; el de hacer respetar la propiedad tan
insegura enlonces, hasta imponer la pena de horca al que hurtare uvas de no
che ( fuero de Cáceres), etc.
(53) Las circunstancias de la sociedad española eran en aquella época entera
mente diversas de las de la romana , y por consiguiente tenia que serlo el dere
cho . No formaba entonces la nacion un todo compacto . Asi es que cada territo
rio , ciudad, villa ó pueblo solo se proponia en su fuero especial aumentar su po
blacion y su riqueza sin cuidarse mucho de la prosperidad de las demas. Esto
hizo que se consignasen principios enteramente opuestos al espíritu del derecho ro
mano. La patria potestad, concedida en este á solo el padre, la tenia en muchos fue
ros tambien la madre , y acababa con el casamiento del hijo : la condicion de los hi
jos, tan diferente en aquel, se distinguia menos en estos, pues que no habia apenas
diferencia entre los legitimos y los nacidos de barragana; ni en ellos se conocian
los peculios. Con el objeto de que no se disminuyese la escasa riqueza del pueblo
ó villa , se ponian trabas al derecho de propiedad y á la facultad de testar tan la
ta entre los romanos. En muchos fueros estaba prohibido enagenar bienes raices
á favor de forasteros, siendo preferidos por el tanto los parientes del vendedor;
y para que no saliesen de la familia se estableció tambien el derecho de re
version ó troncalidad , en virtud del cual los bienes del difunto debian volver
al tronco de donde procedian . No era menos marcada la diferencia respecto á
sucesiones y contratos. El testador no podia disponer de parte alguna de su cau
dal teniendo hijos , sucediendo á veces, a la par que los legítimos, los nacidos de
barragana. Las solemnidades de los contratos, su validez y rescision en nada se
parecian á lo establecido sobre este punto por derecho romano, y aun muchome
nos si cabe, el derecho criminal tomado en mucha parte de las costumbres de los
bárbaros sobre composiciones pecuniarias.
 ( 72 )
3. 4.Restauracion del derecho romano en España. Siglo XII . El fuero real.
Así como en el período que acabamos de recorrer, en nada se
hizo sentir el influjo de la jurisprudencia romana sobre nuestra legis
lacion , en el que vamos á examinar; ese influjo fué escesivamenle po
deroso. Propagado por Europa el estudio del derecho romano (34 ),
losmuchos españoles (35 ) que fueron a estudiarle en las célebres
universidades de París y Bolonia (36 ) en el primer tércio del si
glo XIII, contribuirian de regreso á su patria á darle á conocer en
ella . Ocupando el trono de Castilla un monarca tan piadoso como
ilustrado (San Fernando) concibió el atrevido proyecto de dar á su
pueblo una legislacion uniforme que aclarase el caos en que enton
ces estaba envuelta la española, llenase los grandes vacíos de ella
y corrigiese los enormes vicios que la afeaban (37) . El santo rey
no vio realizados sus deseos; pero en sus últimos instantes hizo este
encargo con el mayor encarecimiento á su hijo, el sábio rey Don
Alonso (38), quien se propuso cumplirlo publicando varias compila
ciones legales (59), siendo de ellas la mas célebre el código conoci
do con el nombre de Fuero real ó Fuero de las leyes (años de 1254
(34) Savigny consagró su famosa Historia del derecho romano en la edad
media a dejar fuera de toda duda lo que ya se habia sospechado antes, á saber:
que ese derecho no desapareció del todo de Europa en la edad media , y que por
consiguiente no se debió su reaparicion al descubrimiento de las Pandectas en
Amalfi.
( 35 ) De los mas distiguidos hacen mencion D . Nicolás Antonio en su Biblio
Theca velushispana y Tiraboschi Sloria della litleratura ilaliana .
(36 ) Se hizo tan célebre la universidad de Bolonia , que segun Tiraboschi, á
principios del siglo XIII se contaban hasta diez mil estudiantes legislas. Es pro
bable que en el primer lércio de este siglo empezase á conucerse ya en España el
derecho romano; pues que S . Fernando envió a la universidad de París á sus dos
hijos D . Sancho y D . Felipe. Mondejar Mem . histor . lib . VIII. c. 7.
(37) Con el propio objeto S. Fernando mandó romancear el Forum judicum ,
dándole como municipal á varios pueblos que no le tenian .
(58) D . Alonso ayudó a su padre en la formacion del nuevo código, llama
do Selenario, el cual han confundido algunos con Las Partidas. El fragmento
que de él nos queda, el principio sin duda del libro , se reduce á una introduc
cion en que se esplican latamente las virtudes del núm . siete y algunas leyes sobre
el dogma y los sacramentos. S . Fernando no tuvo el gusto de verle terminado,
y su hijo no creyó conveniente el proseguirle , almenos como se empezó .
(39 ) Entre ellos el Espéculo ó Espejo de todos los fueros del cual se conser
van cinco libros: El 1.° trata de las leyes y de la religion . El 2 .°del derecho pú
blico. El 3.° de la milicia. El 4.0 y 5 .° de la justicia y los procedimientos. Marina ,
Ensayo, elc . Seguo consta de su prólogo se recogió en este libro lo mejor de to
dos los fueros. Debia tener siete libros, pues en los que nos quedan , se hacen
remisiones al 6 .° y 7 ..
 ( 73 )
y 1255 ) (40): En él se compilaron las principales disposiciones de
los Fueros municipales , los usos y costumbres de la jurisprudencia
puramente española ; pero no por eso dejó de darse lugar al de
recho romano (41). Y asi debió suceder. Creadas ya las univer
sidades de Palencia y Salamanca (42), estendido por España el es
tudio de aquel derecho, el sábio rey que le habia aprendido en sú
juventud (43) y que le tenia una predileccion 'marcada , habia ne
cesariamente de acudir á el para suplir las imperfecciones que echa
ria de ver en los fueros municipales (44 ).
* . . . ' ; $ . 3. Las Partidas. .

La resistencia que los ricos -homes, celosos de sus fueros y pri

vilegios, y los pueblos, no menos celosos de los suyos, opusieron al
proyecto de uniformar la legislacion de Castilla , no fueron suficientes

(40) El deseo de uniformar la legislacion y su decidida aficion al derecho,

fueron causa de que D . Alonso , para vencer la repugnancia que oponian los
pueblos á desprenderse de sus antiguas leyes y costumbres, idease medios de rea
fizar su propósito con códigos que bajo diferentes nombres se dirigian á un mismo
fin . Asi vemos que el fuero real fué publicado casi al mismo tiempo que el Es
péculo . Por la misma causa , aunque el sábio rey se propusiese hacerle general
para toda la monarquia ( V . el prólogo del fuero real) tuvo que darlo como muni
cipal solaniente á ciertos pueblos como Aguilar de Campoó, Valladolid , etc :
Está dividido en IV libros subdivididos en tílulos y estos en leyes. En el 1.: se
trata de lo concerniente á la religion , cualidades ile las leyes y personas que in
tervienen en la administracion de justicia, como alcaldes, escribanos , voceros ó
abogados, etc . En el 2 .° de los jueces y procedimientos, intercalando la doctrina
de prescripcion . En el 3. del derecho privado , formalidades del matrimonio y
bienes procedentes por su causa , arras y gananciales de los casados , herencias,
testamentos, tutelas y contratos. El libro 4 .º contiene una legislacion criminal,
imçerfecta sí, pero muy superior a la de los fuerosmunicipales.
(41) Examínense con alguna delencion las leyes de este código, y en ellas
se verán algunas tomadas del derecho Justinianeo.
(42) La creacion de la universidad de Palencia se atribuye á Alonso VIII.
(año 1200 ) . La'de Salamanca fue fundada por D . Alonso IX ; y suficientemente
dotada por D . Alonso X . Chacon Historia de la universidad de Salamanca . En
el título 31 de la Part. II, se conceden varios privilegios á los escolares, entre
ellos el fuero académico , y se da facultad al rector para corregir sus escesos ; a
imitacion probablemente de lo que en este punto sucedia en las principales uni
versidadesde Europa. V. Savigny . Histoire, etc ., tom , JII . cap. 21, en donde tra
ta latamente de esto .
(43) Tuvo por maestro al célebre jurisconsulto Jacome ó Jacobo Ruiz, autor
de las Flores de las leyes, en la cual da escelentes consejos sobre el modo de oir
el rey los pleitos. - V : Marina. .
(44) Tanto mas cuanto el fuero real fué compuesto oyendo el dictámen de
jurisconsultos como lo indica su prólogo.'". Les
10
para retraer á D . Alonso , monarca mas sábio que político, del firme
propósito que por todos los medios imaginables queria llevar ade
lante . Cediendo a la fuerza de las circunstancias (45) tuvo que de
sistir de su idea de hacer el fuero real general para toda la monar
quia ; pero apenas transcurrido un año (46 ) , emprendió (47) un
trabajo mucho mas vasto , la formacion del código de las Partidas,
cuyo titulo primordial parece fué el de libro de las leyes (48). Elde
recho roinaho, ó más bien el derecho Justinianeo, y las opiniones de
los glosadores fueron casi los únicos libros que se consultaron para
el derecho civil ( IV ., V . y VI. Part. ) , prescindiéndose completa
mente de la jurisprudencia foral puramente española , y recogida ya
en el fuero real. La mayor parte de sus leyes fueron traducidas de
las Pandectas y de la Instituta , las demas del Código; procediéndose
á veces con tanto descuido que se consignaron algunas absolutamen .
te inaplicables en nuestro pais (49), ó de muy difícil, perjudicial y
embarazosa aplicacion (50 ). Bastante, aunque infinitamente mucho
menos, se tomó del derecho romano para componer la VII partida ,
que trata del derecho criminal (51), pues que en ella se consulta
ron el fuero real, los usos de la nacion , y á veces tambien el dere
cho canónico, sucediendo una cosa semejante en la Part. III, com .

(45 ). No siempre supo acomodarse á ellas. El querer precipitar la marcha

del siglo fué una de las principales causas de las desventuras de este sábio rey .
(46 ) Segun resulta del prólogo de las Partidas, se dió principio á su forma
cion en 23 de junio de 1256 . La academia de la Historia , en su edicion de este có ..
digo, afirma como un hecho fuera de toda duda que se concluyó en el mismo
dia 23 de junio del año 1263. Sin embargo, Marina pone algunas objecciones á
este aserto . V . su Ensayo histórico crilico .
(47) Si D . Alfonso no compuso por sí solo todo el código , obra demasiado .
vasta para un hombre solo ocupado en negocios tan graves y urgentes como los
que le cercaban , al menos parece indudable, atendida su instruccion y decidida
aficion al derecho, que trabajó en él con jurisconsultos españoles. V . el prólogo.
de la edicion de la Academia y Marina, loc . cit.
(48 ) Hasta el siglo XIV no parece que tomó el título de las Parlidas. Algu
Ros pretenden que se llamó Libro de las Posturas y Selenario. V . Marina ,
(49) Por ejemplo, el título 17 de la Part. IV en que se trata de la manera de
disolverse la patria potestad, se habla de la deportacion y relegacion impuesta
por el prefectus urbis ó senador de Roma; y en las leyes 7. y siguientes se po
nen como dignidades que eximen de ella las de Palricio, procónsul, præfectus
urbis ; dignidades desconocidas siempre en Castilla , al menos con estos nombres,
y que tiene el rey sábio cuidado de esplicar en castellano.
• (50) Entre las mas notables, las relativas a la patria potestad. Part. IV, tes
tamentos, Part. V , y á estipulaciones. Part. VI, lundadas todas ellas en las cir
cunstancias especiales, tanto políticas como civiles, de los romanos.
(61) Escepto el último título que trata de la interpretacion de las palabras
dudosas y de las reglas de derecho, tomadas en su mayor parte del Digesto.
 ( 75 )
prensiva del enjuiciamiento (52 ) . Se encuentran tambien en la II,
consagrada al derecho público, algunas reminiscencias de las leyes
imperiales y bastantes máximas tomadas de los glosadores, favorables
á la estension de la autoridad real. Pero por regla general, y sea
esto dicho en loor de sus autores , en esa Partida se atendió poco á
aquel derecho . Máximas muy saludables en su mayor parte entre
mezcladas con noticias curiosas é impertinentes (53), usos, leyes
y costumbres del derecho público nacional y algunos estrangeros,
señaladamente de Alemania (54 ) , doctrinas puramente teóricas
y filosóficas , hé aquí lo que principalmente se tuvo presente al
formarla . Las decretales, contrarias en muchos puntos a nuestro an .
tiguo derecho eclesiástico , fueron las fuentes de la Partida I , la
cual parece mas bien que un código una obra sobre teologia dog .
mática y disciplina eclesiásticas (55 ) . Por consiguiente , el derecho
romano se descubre poco en ella , esceptuando los dos primeros ti
tulos que hablan del derecho natural, de las leyes y costumbres y su
revocacion . 2 năm
Por esta ligerísima reseña es fácil conocer que siempre que el
derecho romano pudo hacerse lugar en las partidas se le hizo domi
nando en ellas como señor absoluto . Si sus compiladores hubiesen
podido combinarle con el derecho nacional, su obra fuera perfecta ;
pero aun tal como la trabajaron , a pesar de todos sus defectos (56 ) ,
ese código incomparablemente superior a todos los de aquella época
en Europa, es uno de los títulos mas relevantes de la gloria literaria
del rey sábio .

3. 6. Siglos XIII al XV.Ordenanzas reales. Leyes de Toro .

a o
Si la resistencia que opusieron los grandes y el pueblo impidie
ron á D . Alonso hacer estensivo á toda la monarquia el fuero real,
-A73 2 . miesto

(62) ' La imperfeccion de los fueros municipales respecto a este punto , hace
que en esta partida se encuentren muchos menos vestigios de ellos que en
la VI .
(53 ) Las que tratan , por ejemplo , de cómo el rey ha de comer, vivir, etc .;
títulos 5 y 6 , part. II. ,
(54 ) Esto ha hecho creer á algunos que las Partidas se formaron no tanto
para España cuanto para Alemania , á cuyo imperio aspiró el rey D . Alonso.
(55) Las Partidas consignaron máximas tan favorables a la autoridad ponti
ficia como depresivas de la real, alterando nuestra antigua disciplina eclesiás
tica, algun tanto pervertida ya por las doctrinas ultramontanas. V . á Marina y
Sempere en sus Historias. Sus censuras nos parecen demasiado exageradas.
(56 ) La indole de este trabajo no nos permite examinar el mérito de las Par
tidas, y los grandes lunares que las afean, inovitables algunos en aquella época.
 (76)
fundado en su mayor parte en los usos y costumbres nacionales, las
Parlidas, producto de una legislación estrangera, habian por preci
sión de sucumbir bajo esa resistencia. Conociéndolo asi aquel mo
narca, no llegó á publicarlas. Pero aunque desprovistas de sanción
legal, adquirieron muy pronto una grande autoridad en el foro, la
cual fué aumentándose en proporción que las doctrinas del derecho
civil y de las decretales iban cundiendo por España. Antes de cum
plirse un siglo, D. Alonso el XI, queriendo poner algún orden en
nuestra confusa legislación, les dió fuerza legal, enmendadas y con
certadas de su orden, en su célebre ordenamiento publicado en las
córtes de Alcalá de Henares en el año 1348, permitiendo al propio
tiempo el estudio del derecho romano (57). Con la imperfección de
los fueros municipales , con la esclusiva enseñanza de este en las
universidades (58), fué captándose cada vez mayor respeto por par
te de los jurisconsultos. No ya sus testos sino hasta las opiniones de
los glosadores se alegaban en el foro como razones decisivas de los
pleitos, en términos que D. Juan II (año 1427) se vió precisado á
transigir con tal costumbre (59). En vano los pueblos, por medio de
sus procuradores á córtes , hacian llegar al monarca sus sentidas
quejas, pidiendo que pusiese algún remedio para cortar los abusos
que se seguían de hallarse á la vez vigentes tantas y tan encontra
das leyes (las forales, las romanas con las opiniones de sus intérpre
tes, las ordenanzas que cada dia se publicaban) ; en vano clamaron
porque se uniformase la legislación (60). Los reyes católicos se pro-

(57) Con este ordenamiento trató también D. Alonso XI de cortar las sutilezas
y cavilaciones que por efecto del estudio del derecho romano embrollaban aun
mas nuestra confusa jurisprudencia. Aunque escaso de disposiciones, son muy
acertadas las que se leen en él, señaladamente lasque tratan del enjuiciamiento
y la que quitó la diferencia entre pacto y estipulación; diferencia que podia te
ner objejo entre los romanos, pero que en España solo pudiera servir para fo
mentar sofisterías y cavilaciones en una materia que, por su grande importancia
en el derecho, debe simplificarse cuanto sea posible. Fijando la preferencia que
debia darse á las muchas y encontradas leyes entonces vigentes, dispuso Don
Alonso XI que en primer lugar se observaran las de su ordenamiento; después
el fuero real y fueros municipales en donde estuviesen en uso, y por último las
de las Partidas enmendadas y concertadas de su orden. Ley 1, tít. 17 de di
cho Qrd.—Los eruditos Asso y de Manuel publicaron con notas este código
muy poco conocido hasta entonces, en 1774.
(58) En la universidad de Salamanca no habia cátedra ninguna destinada
á la enseñanza del derecho español. V. P. Mtro. Chacón, Historia de la univer
sidad de Salamanca.
(59) Prohibió alegar en el foro, y sentenciar por opinión , determinación,
derecho, autoridad ó glosa de cualquier doctor, posterior d Juan y Bartolo.
(60) V, las peticiones de córtes de aquella época, y la siguier
 ( 77 )
pusieron al fin atender á tan urgente necesidad , pero no lo consi
guieron completamente . Las ordenanzas reales del doctor Montal
vo (61) no eran por la indole del trabajo (62) á propósito para sacar
á la legislacion del caos en que se hallaba envuelta (63 ) . Algo mas
sirvieron para este objeto las leyes de Toro (64) ; pero reducidas á
decidir los puntos mas dudosos de nuestra jurisprudencia (65), y no
á esponer un sistema mas o menos completo de legislacion (66 ), el
(61). Entre los trabajos legales formados en aquel tiempo, merecen especial
mencion las ordenanzas reales , llamadas tambien del nombre de su autor, Or
denamiento de Montalvo. Los reyes cotólicos solicitos en este punto como en to
dos los demas, de la prosperidad de la nacion y bien de sus vasallos, encargaron
en las cortes de Toledo do 1480, al consejero Dr. D . Alfonso Diaz Montalvo que
compilase las leyes , ordenanzas y pragmálicas espedidas desde el reinado de
D . Sancho IV ; quitando las supérfluas, derogadas y aquellas que non son nideben
ser en uso. Prólogo de dichas ordenanzas. Han sostenido algunos que los reyes
católicos no llegaron a dar fuerza legal á esta obra . P. Burriel, carla á D . Juan
de Amayo, Asso y de Manuel' en su Introduccion al ordenamiento de Alcalá.
Muy atendibles son sus razones ; pero mas cierta parece la opinion contraria , pues
que en tiempo de los reyes católicos se publicaron las ordenanzas como formadas
de su orden . V . Marina. i
(62) No era posible uniformar niaun simplificar nuestra legislacion , dejan
do subsistentes a la vez leyes tan encontradas en su espíritu , y tendencias como
las que componian entonces la española. Al Dr. Montalvo no se le encargó la
formacion de un nuevo código , idea que no se ocurrió entonces, ni era fácil que
se ocurriese, sino simplemente compilar las leyes y ordenanzas de los reyes.
(63) Prueba bien clara de la confusion en que entonces se hallaba nuestra
jurisprudencia , como tambien de la estimacion en que el derecho romano y ca
nónico se tenian , lo es la ordenanza publicada en 1499 por los reyes católicos so
bre la autoridad que á falta de ley debian gozar en los tribunales las opiniones de
los glosadures Bartolo y Baldo, y de los canonistas Juan Andrés y el Abad; or
denanza que fué revocada por la primera ley de Toro , pues se conoció que lo que
se habia hecho con ánimo de simplificar el derecho , solo sirvió para embro
llarle mas y mas. ' ' z ! ! !! . . .
(64) Segun consta de la pragmática por la que fueron publicadas las leyes de
Toro , se formaron á pelicion de las cortes de Toledo de 1502, con objeto de qui
tar las dudas que ocurrian en la decision de los litigios; dudas lan grandes que en
lasaud'encias se determinaba y sentenciaba en un caso mismo, unas veces de una
manera y otras veces de olra. Estas leyes publicadas en las cortes de Toro
de 1505 , de donde tomaron su nombre , V . Sancho Llamas. Com .álas leyesde Toro,
pág . 1 á la 7 , tocan los puntos mas interesantes denuestro derecho : leslamentos,
sucesiones, mejoras, poderes para teslar, mayorazgos, patria poleslad , arras,
contratos de las mugeres casadas, relracios y adulterios. Por regla general, el es
píritu de ellas es abiertamente contrario al del derecho romano; sin embargo,
se hace una remision á este en la 15 que trata de las reservas.
(65) No ha faltado quien por esta razon las haya comparado a las 50 Deci
siones de Justiniano.
(66 ) Aunque muy interesantes para el estudio de nuestra legislacion , como
leyes sueltas y aisladas que sun , mal podian servir para satisfacer la necesidad
de un código . "
 (78 )
derecho romano que lo presentaba acabado, fué cada vez ganando
mayor autoridad en España .
$. 7. Siglos XV al XVIII. Jurisprudencia puramente romana. ,

Efectivamente , llegó á eclipsar casi completamente al español,

que enteramente descuidado en las universidades (67), debia costar,
le mucho llegar á penetrar en el Foro. Bien lejos (68 ), como en
otros paises de Europa, de estar legalmente autorizado en España, el
derecho romano se hallaba prohibido demuy antiguo; sin embargo á
el se acudia en cualquier caso dudoso, citándose no solo sus disposicio .
nes sino tambien las opiniones de los que le habian comentado . Como
las Partidas, único código que contenia un sistema completo de legisla
cion , eran un eseclente compendio del derecho Justinianeo, nuestros in
térpretes no tenian reparo alguno en acomodarlo todo á él, rivalizando
con los mas célebres estrangeros. Acudian á las fuentes de donde aque
Mas se tomaron . Preciso es confesar que hubo en esto un gran esceso ;
porque hasta aquellas instituciones mas esencialmente españolas, que
no se avienen bien con el espíritu del derecho romano, las mejoras,
los retractos, los mayorazgos, etc ., se interpretaban , no por las ra
zones de su introduccion , su espíritu ni su historia , sino por las le
yes del Código ó del Digesto . El corto estudio que se hacia de las
patrias aumentaba la confusion que naturalmente debia nacer de tan .
tas y tan diversas ordenanzas de reyes, dispersas unas, y reunidas
otras en colecciones legales. Encontrando por fin eco en el trono las
reiteradas instancias de las cortes, se habia publicado la Nuova Re
copilacion (69) ; adelanto en nuestro concepto muy notable en aque
(67) Al paso que habia en ellas muchas cátedras de derecho romano, canó
nico, lenguas, etc ., no se encontraba ni siquiera una en donde se esplicasen las
leyes patrias. V . Chacon . Hist . de la U . de S .
(68 ) Por una ley de Chindasvinto, inserta en elFuero Juzgo, se prohibió a los
jueces, bajo pena de una fuerte multa , dictar sus fallos por las leyes romanas. Al.
fonso Villadiego, que comentó ese código, dice que habia una en España que im
ponia la pena de muerte al que la citase . No tenemos por cierla la existencia de
esta ley. El Fuero Juzgo gozaba de muy poco crédito entre nuestros jurisconsultos,
y aunque le hubiese gozado, de poco hubiesen servido sus prohibiciones para
contener el torrente del derecho romano. - V. tambien 1. 5, tit. 6 fuero real.
Ley 3. tit. I. lib . 2. Rec.
(69) Las cortes de Toledo de 1523 pidieron al emperador Carlos V que
mandára formar un cuaderno en el que se incluyeran solo las leyes que debie
ran guardarse, revocando las demas. Encargado este trabajo sucesivamente a di
versas personas, llegó por fin à concluirle el licepciado Pedro Lopez de Arrieta ,
del Consejo de Castilla, y le revisó su compañero Atienza . En el año de 1557
fué publicado por Felipe II, dándole como era consiguiente el primer lugar en
 ( 79 )
lla época (70 ), pero que no llenó todavía los deseos de los que pro .
pusieron su formacion . El romanismo continuo dueño de nuestro fo
ro ; y durante todo el período que acabamos de recorrer, los nom
bres de Covarrubias, Gregorio Lopez , Antonio Gomez, Molina, Acebe
do, Castillo y otros ciento, llegaron a adquirir una merecida reputa
cion en Europa.
od 249 . $. 8. Decadencia del estudio del derecho romano.

Dada nueva planta al Consejo de Castilla á principios del siglo

pasado , hizo esta respetable corporacion algunos esfuerzos para pro
mover el estudio del derecho patrio , menguando la infuencia esce
siva que el romano conservaba (71) . No habiendo sido secundada
por las universidades no pasó esa ida de un plan ; sucediendo otro
tanto en el año 1741 , por oponer la misma resistencia unas cor
poraciones a quienes no les era fácil abandonar un estudio que tanto
las ennobleciera (72) . Pero estos esfuerzos , combinados con los que
hicieron algunos jurisconsultos encomiando la necesidad de ate
nerse á nuestra legislacion , prescindiendo de la romana , y los tra .
bajos literarios publicados entonces sobre nuestros códigos y que des
pertaron la aficion al estudio de su historia (73 ) , produjeron al fin

nuestra legislacion, y disponiendose que respecto a las Siete Partidas y al Fuero

se observase lo ordenado en la ley I de Toro. Este código, ó mas bien esta com
pilacion de leyes, comolo indica su nombre, consta de IX libros divididos en títu
los , y estos en leyes. El 1°. trata de la religion : el 2. y 3.° de los tribunales:
el4 . del enjuiciamiento : el5 . , 6 .° y 7 . , contienen el derecho civil, el munici
pal, leyes económicas, suntuarias, etc ., todo en una confusion harto notable :
el8.° el derecho penal, y el 9.º ordenanzas sobre los tribunales de la real Hacien
da , etc .
(70 ) Aunque la Nueva Recopilacion adolece de graves defectos, pues con
tiene sin el debido órden y método leyes vigentes, desusadas y derogadas por
otras posteriores, creemos que fué un adelanto el facilitar por este cuerpo legal el
estudio del derecho español lan descuidado ya. Segun se espresa en la pragmáti
ca que va al frente , nuestras leyes estaban repartidas en diversos libros, algu
nas de ellasno impresas, y sin la autoridad y órden que convenia .
(71) Auto 1. tit. 1. lib . II de los Autos acordados del Consejo . En este auto
espedido en el año de 1713 se lamenta el consejo de que «se substancian mu
cbos pleitos en los tribunales , valiéndose para ello de libros y autores estrange
ros , ereyendo muchos que debe darse mas estimacion á las leyes civiles y ca
nónicas que a la del reyno .,
fs (72) Sobre la resistencia que opusieron las universidades , el plan de refor
ma en la enseñanza del derecho V . Sempere , tomo II de la Biblioteca económi
co -politica . E IT
( 73 ) Son dignas de especial mencion las Carlas del padre Burriel , las edi
ciones del Fuero viejo de Castilla y del ordenamiento real , por Asso, y de
 ( 80 )
sus resultados , y tanto en las academias entonces creadas (74 ) , como
en las universidades, empezó á cultivarse con algun esmero el es.
tudio de nuestro derecho nacional. ;; Coor !! Him i ii .
Facilitado con la formacion de la Novísima Recopilacion (75 ) y
la publicacion de algunas escelentes obras literarias, fué decayendo
aun mas notablemente la aficion esclusiva al derecho romano y á .
las autoridades. El desprecio con que á efecto de las ideas de la
filosofía francesa del siglo XVIII miraron nuestros novadores politi
cos todo lo antiguo , hizo que algunos considerasen como ocioso y
aun perjudicial tal estudio , y que todos le mirasen ya con menos
veneracion . Pero afortunadamente no se arraigó mucho en España

Manuel con escelentes prólogos , las instituciones de Castilla de los mismos , los
trabajos sobre la historia del derecho español de Franckenau , Mesa , etc . .
(74 ) La’de Santa Bárbara , la Concepcion de Cárlos III, etc. , refnndida hoy
dia en la Academia matritense de jurisprudencia y legislacion . Sobre ellas es
cribió una memoria muy apreciable , su celoso secretario D . José Sanz y Barea .
( 75 ) En la cédula sobre la formacion y autoridad de la Novisima Recopila
cion que va al frente de este código se reliere la historia del mismo. No habién
dose aprobado en el consejo el suplemento á la nueva Recopilacion comprensiva
de las cédulas, reales decretos y autos acordados espedidos desde el año 1745 ,
y tratándose de reimprimirla por la falta de ejemplares que de ella habia , se
nombró en 11 de julio de 1799 , á D . Juan de la Reguera y Valdelomar, rela
tor de la chancillería de Granada, para que adicionase y corrigiese la nueva edi
cion proyectada. Cumplió su encargo este comisionado, pero como espusiese que
la obra quedaria mas perfecta trabajándola con arreglo al nuevo plan que tenia
presentado y ampliaba entonces , á consulta del consejo que estimó que el plan
presentado por Reguera tenia claridad sencillez y método , se le encargó conti
nuase en sus trabajos. Publicose al fin la Novísima Recopilacion en 15 de
Julio de 1805 , y al mismo tiempo se mandó que para facilitar la observancia de
* las leyes se diese al público en cada año un cuaderno de las que nuevamente se
espidiesen , guardando el mismo, órden de títulos y libros de la Recopilacion .
Esta se halla dividida en 12 libros subdivididos en títulos, y estos en leyes. Re
guera manifestó que los distribuyó en cinco patles, con respecto a otros tanfos
ramos principales de legislacion . La primera , comprensiva de dos libros, contiene
lodo el ramo eclesiástico , así en lo correspondiente á la santa Iglesia , como en
cuanto a su jurisdiccion , etc . : la segunda , en tres libros, comprende todo lo res
pectivo al rey y su casa y corte , su jurisdiccion y ejercicio de esta en el Supre
moConsejo deCastilla ,Chancillerías y Audiencias; en los dos libros del tercer tomo
se trata de los vasallos, sus cargas y obligaciones ; de los pueblos, su gobierno
civil, político y económico ; en el cuarto y sus dos libros de las ciencias , artes
y oficios , comercio , moneda y minas ; el quinto abraza tres libros y contiene
las materias del derecho civil ; contratos y obligaciones , testamentos y herencias
(X de la Nov. Rec.); el segundo los juicios civiles ordinarios y ejecutivos y el
tercero delitos , sus penas y jucios criminales. Este código que se creyó saliese
con alguna perfeccion , adolece de graves defectos ; omisiones de leyes intere
santes , imenciun de otras derogadas o supérfluas ; mal orden y método en su
distribucion , etc . V . sobre este pnnto Marina, Juicio crítico de la Novi Rec . fin .
la opinión de los que creen que para nada le necesitamos como un
escelente auxiliar de la legislación española.

J. 8. Influjo del derecho romano sobre el nuestro.

Por lo espuesto en los §§. anteriores puede venirse en conoci

miento del grande influjo que el derecho romano ha ejercido sobre
nuestra legislación , y aun mas todavía sobre nuestra jurisprudencia.
Introducido en España en tiempo de la dominación romana, se hizo
lugar en el Fuero Juzgo : en la edad media desapareció casi comple
tamente por efecto de las circunstancias políticas de la nación y de la
ignorancia de la época : pero en el siglo XIII le vemos reaparecer
con nuevo brillo ; y protegido por un rey sábio constituir en las
Partidas el fondo de nuestra legislación. Despue3, y señaladamente
en los siglos XVI y XVII , dominó en los escritos de nuestros céle
bres comentaristas, y aun en nuestro foro, si bien notan esclusiva-
mente como en otros países de Europa. Por consiguiente el derecho
romano, aunque en España no haya sido nunca admitido por la auto
ridad legislativa como derecho subsidiario ó común , lo fué en efecto
durante un largo espacio de tiempo, y lo es todavía , porque habiendo
pasado á las Partidas, único código en nuestro pais en donde se con
tiene un sistema completo de legislación , tenemos que acudir al
derecho justinianeo, si no en si mismo, al menos en el cuerpo legal,
adonde se transcribió.

|. 9. Su aplicación en España.

No teniendo el derecho romano por sí mismo autoridad legal en

España , como la tiene en mucha parte de los Estados de Alemania,
por regla general, no hay en nuestro pais la necesidad que en otros
se esperimenla de concordar, para la aplicación práctica , las encon
tradas disposiciones del mismo (76). Esto no quiere decir que no de
bamos consultarle y aun tratar de profundizar sus testos en algunas
ocasiones. Al transcribirse á las Partidas el derecho justinianeo , se
hizo con bastante concisión. Si se nos ocurre, pues, esplanar una

(76) En la sección siguiente {. 96, Mackeldey sienta algunas reglas para

toucihar las disposiciones del derecho romano, cuando son entre si contra
dictorias. Semejante trabajo , muy útil en los países en donde como en Alema-
está admitido el derecho romano , puede tener muy poca aplicación á España;
Lpor esta razón no nos parece oportuno el insistir sobre un punto que alargaría
stante esto Apéndice.
 ( 82 )
doctrina solamente indicada en aquel código , será muy conveniente
el acudir á las fuentes de donde se tomó el testo o disposicion espa
ñola (77) .Hay tambien algunas instituciones, por ejemplo , las reservas ,
que admitidas por nuestra legislacion apenas encontramos en ella le
yes que las regularicen , y en estas es tambien necesario recurrir al
derecho de Justiniano , que las esplica latamente , y combinarle en
cuanto sea posible con el carácter y espíritu del nuestro . Ademas,
como los jurisconsultos de los siglos XVI y XVII formaron en parte
nuestra jurisprudencia , basándola sobre el derecho romano , al que
eran tan afectos, hay muchas disposiciones que sin ser precisamen
te leyes, tienen fuerza de tales por estar sancionadas por la práctica,
y en ellas es tambien de recurso el mismo derecho.

8. 10. Importancia de su estudio.

Despues de lo manifestado en este apéndice fuera escusado que
nos detuviéramos mucho en encarecer la importancia del estudio de
un derecho , cuyo conocimiento es absolutamente indispensable para
el de nuestra legislacion . En la puramente española tenemos esce
lentes principios de derecho (78 ) ; pero las Partidas son, y lo repe
tiremos otra vez , el único código en donde se contiene un sistema
de legislacion bastante completo , si bien insuficiente é inaplicable á
• España en algunas de sus partes , y aun mucho mas en las circuns
tancias actuales. Para comprender bien ese sistema , para conocer
la procedencia y el espíritu de infinitas disposiciones legales , y po
der interpretarlas rectamente , segun la mente del legislador , con
ceptuamos necesario el estudiar aquellas , en las fuentes de donde se
tomaron . De esta manera podremos distinguir mejor las instituciones
y leyes que son indígenas de nuestro suelo , que son esencialmente
españolas , y las que , importadas de otro pais y modificadas por
aquellas, han llegado á aclimatarse en España. Vicioso fuera en ver
dad no tener otra guia para la interpretacion que las leyes de Justi
niano , citas y autoridades. Vicio (algun tanto disculpable enton

P . (77) A la correspondiente ley del Digesto , Código, etc . , y á las que parti
cipando de su espíritu , vienen en su apoyo. Esto en nuestro concepto es prefe
Tible , é indudablemente mas conforme à nuestra legislacion , que el tratar de
conciliar á toda costa las disposiciones contradictorias del derecho romano.
( 78 ) Opuestos muchos de ellos al derecho romano ; pero como no forman
un todo sistemático, y bay materias enteras en que rigen en España las leyes
romanas transcritas á las Partidas, si bien algun tanto modificadas por la práctica,
por ej. las tutelas , casi siempre tenemos que acudir al Código allonsino , y
para su debida esplicacion no perder de vista el derecho justinianeo,
 ( 83 )
ces ) , en que incurrieron con demasiada frecuencia casi todos nues,
tros célebres comentaristas antiguos, y del cual estamos ahora muy
distantes . Pero fuera sobrada presuncion en nuestras propias fuerzas,
y empeño bien temerario querer desentendernos del estudio de un
derecho que habiendo formado y formando todavía la base de las le
gislaciones europeas , llegó á merecer por el hermoso conjunto que
ofrece , sus magníficos principios , y lo lógico y riguroso de sus de
ducciones , el dictado de razon escrita ; de un derecho que ha contri
buido en mucha parte a formar la legislacion y jurisprudencia espa
ñolas. En vista de esto , se le ha dado cabida, con mayor ó menor
estension , en los diversos planes de estudios publicados , reprodu
ciéndose en el último una disposicion que se encontraba ya en
algunos de los antiguos, á saber : que los catedráticos al esplicar
el derecho romano , hagan notar las diferencias entre este y el es
pañol; disposicion muy acertada en nuestro concepto , pues de esta
manera se consigue que el estudiante se inicie sin dificultad en los
principios de nuestro derecho , observando al propio tiempo lo que
del romano es 'aplicable á España , atendido el espíritu y carácter
de nuestra legislacion .

SECCION CUARTA . Theyare not

Introduccion del derecho romano en Alemania , y uso que actualmente

tiene en dicho pais.
§. 87. Fuentes de derecho aleman mas antiguo.
En los tiempos mas remotos , el derecho de las naciones germá
nicas era solo un derecho consuetudinario . Tenia por base las ideas
existentes y las costumbres , se conservó en canciones, ó versos
tradicionales, y subsistió un largo periodo grabado en la memoria ,
antes de ser redactado en escritura ( 1) . Poco sabemos de este dere
cho antiquísimo, y eso poco lo debemos á escritores griegos y ro
manos , sobre todos á César y Tácito ( 2 ) .
(1 ) Tácito , demoribus Germanorum , c . 2 . Se dice que Carlo -Magno hizo
compilar estos cantos , Eginhart, vita Caroli Magni, cap. 29 .
(2 ) Julio César, Comment. de bello gallico . - C . Corn . Tácito , Libri. Annal.
et Hist. principalmente de situ moribus et populis Germaniæ . -- Gebaner en su
obra Vestigia juris germanici antiquissimi, Goet. 1766 , ha recogido y esplicado los
pasages que se encuentran en esta última obra , que hacen referencia al antiguo
derecho aleman .
 (84)
8. 88. Cuerpos mas antiguos de dereoho aleman .

Como las naciones de la Germania , y en particular los godos,

borgoñones , francos , y lombardos , fundaron en sus transmigra.
ciones los nuevos estados sobre los restos del imperio romano de
Occidente , se empezaron ya á reunir y redactar los fueros de los
germanos desde fines del siglo V . Así es como se dieron poco a poco
desde el V al VIII siglo , las leyes de los visigodos y de los borgo
ñones , las leyes Sálica y Ripuaria , las de los alemanes y bávaros,
las del pais de Frisia , Sajonia y Thuringe (3 ) . Las mas antiguas
compilaciones de dichas leyes , conocidas aun hoy con el nombre,
de leges barbarorum , se escribieron en latin conforme al estilo de la
edad media ; porque el idioma aleman todavía no estava bastante
formado para que pudieran emplearle los escritores. Respecto á su
contesto , era imperfecto y defectuoso . Solo concernia en aquella
época de barbarie á la necesidad del momento , y se limitaba á una
tabla de castigos , á las sucesiones y al procedimiento judicial (4 ) .
8 . 89 . Su revision bajo Carlo-Magno.

· Bien pronto invadieron los francos á las demas naciones germá

nicas. Carlo -Magno, que estendia su dominacion á gran parte de
Alemania , dejó , es cierto , á los pueblos subyugados sus leyes y cos
tumbres ; pero sometiendo á nueva revision sus antiguos cuerpos
legales, los completó y corrigió por medio de capitulares (5 ) . Así que
ahora no poseemos aquellos libros tales como fueron en su origen ,
sino con las alteraciones que en ellos introdujo Carlo -Magno (6 ) .

(3) En el lenguage de la edad media , la palabra lex no significa ley ó li

bro de las leyes, sino derecho ó libro de derecho. Lex Sálica es el derecho sálico
como les romana es el derecho romano (S. 58 ).
(4 ) V . Savigny, t. II. — Guizot, en la Revista francesa . 1828 . Nov .núm VI.
p . 202 — 244.
(5 ) Eginhart, Vila Caroli Magni , c. 29 .
(6 ) Están reunidos en F . Lindenbrog , Codex legum antiq . Francof. 1613 .
- P . Georgisch , Corpus jur . germ . ant. Halæ . 1738 en 4 .° - P . Canciani , Leges
barbarorum antiquae cum notis et glosariis , t. I. - - V . Venet. 1781. - 92 . en
folio. - Walter , profesor de la universidad de Bonn . , ha hecho una edicion
completa de las antiguas leyes germánicas, con el título de Corpus jur . germ .
5 . tomos . 1824 .
 (85)

f. 90. Capitulares de los reyes francos.

Las ordenanzas capitulares, constituyeron bajo la dominación

de los francos otra nueva fuente de derecho. Eran estas capitulares,
leyes que daban los monarcas concurriendo la nobleza y el clero,
al principio en el campo de Marte, y después en el campo de Mayo.
No solo se referían al derecho público y privado, sino también á
negocios eclesiásticos y beneficios. La primer colección de ellas , que
tiene cuatro libros y tres suplementos , fué compuesta por el abad
Ansegiso, año 827: mas adelante Benedicto Levita la añadió algunos
suplementos, y un autor desconocido la aumentó con quatuer ad
iciones (7).

}• 91. Formularios.

Todavía en esta época no hallamos trabajos científicos sobre el

derecho germano , ni vestigios de ellos. Aun no existia ninguna es
cuela de derecho , y únicamente con la práctica se adquiría el co
nocimiento de las leyes. Los hombres de negocios consumados en
su profesión , y particularmente los eclesiásticos , intentaron muy
pronto vulgarizar varias fórmulas que se empleaban por costumbre
en materias judiciales y estrajudiciales. De aquí vinieron después
los libros llamados formularios (8). La colección mas importante de
estas fórmulas es la que compuso el monge Marculfo , mediado el
siglo VII (9).

f. 91. Libros de en la edad media.

Luego que Alemania se separó, por el tratado de Verdun,

año 843 , de Italia y Francia , vió perderse poco á poco la autoridad
de las leyes dadas por los carlovingios ; y aun estos no tardaron
en desaparecer. Las antiguas leyes germánicas , por otra parte , es
taban demasiado desvirtuadas para unos tiempos y costumbres ente-

(7) La colección mas completa que existe es la de Esteban Baluzio, titulada

Cajñlvlaria regum Francorum. t. I. II. Paris 1677, in fol.—La edición mas mo
derna es la de Pedro de Chimiac, Paris 1780, Basil. 1796.—Las mas importan
tes se hallan también en Georgisch. p. 46b y sig.—Walter, t. II. y III.
») Savigny. t. II. p. 122.
(9) Marculfi monachi aliorumque auctorvm formula veleres, edilw ab Hier.
Simón , opera Tbeod. Bignon. Paris 1613. en 8.° 166b en 4." V, también á
 ( 86 )
ramente diversos. El derecho y su estudio no pudieron menos de
resentirse en medio de los trastornos producidos por la violencia ,
y de la anarquía que ocasionaba el feudalismo. Como que habian
desaparecido las antiguas leyes consuetudinarias y las de los fran
cos, el derecho se apoyaba solo , por lo débil del poder legisla
tivo entonces , sobre la costumbre no escrita , sobre los reglamentos
y decisiones de los jueces y comunes , en fin , sobre los dere
chos de esclavitud , de corte y feudalismo. Hasta los siglos XII
y XIII no se empezaron á redactar y reunir las costumbres vigentes
en cada pais, en cada pueblo y en cada tribunal; así fueron naciendo:
1 .° Los derechos de los comunes, ó sean colecciones de las de
cisiones que daban sus tribunales , y de los mas importantes regla
mentos sobre que las fundaban.
2 .° El Espejo de Sajonia ; compilacion que encierra principal
mente leyes y usos de aquel pais vigentes en la edad media . Como
púsola en el intervalo de 1215 á 1218 , un caballero Sajon llamado
Eike de Repgow , y fué despues glosada por los comunes. Se ha
llaba dividida en derecho .comun y feudal.
5. La Guia de los derechos comun y feudal; que se reduce á una
obra de procedimientos , tomada de la glosa al Espejo de Sajonia ( 10) .
4 .° El libro que Goldast intitula Espejo de Suavia , y en el fondo
no es mas que el Espejo de Sajonia amoldado á las costumbres y ne
cesidades de la Germania meridional, y aumentado en muchos lu
gares con intercalaciones de glosas en el testo . Los manuscritos de
esta obra , que varian mucho en el contenido y en el orden , llevan
el título de : derecho comun y feudal ; ó bien , derecho imperial, y
asímismo : jus provinciale et feudale allemanicum .
5 .° El derecho imperial que descubrió Senkenberg , ó sea specu
lum francónico-belgicum ; es un compendio del derecho aleman ( 11) .
6 . Además una multitud de fueros para las ciudades y territo
rios diversos. Todos los libros mencionados, y otros semejantes,
eran de mucha utilidad para los jueces y comunes de aquella época ,
lo cual les hizo adquirir grande autoridad : mas fueron tambien los
únicos libros que podian dar a conocer y fijar el derecho aleman . No
habia entonces escuela alguna , y en general no se pensaba en Ale
mania en formar del derecho una ciencia , ni menos en siste
matizarle ,

(10) Tambien se llama Schevenclæt , es decir , Schæffenglosse.

(11) Hay tambien otro derecho imperial , Jus Cesareum , quo todavía no ha
sido impreso .
 ( 87 ) .

§. 93 . Causas de la introduccion del derecho romano en Alemania (12).

Mientras que así estaba abandonado en Alemania el estudio

del derecho , en Italia y Francia hacia cada vez mas rápidos pro
gresos. La reputacion de la universidad de Bolonia y sus distingui
dos profesores, inspiró muy pronto á Alemania el gusto de la juris .
prudencia . Desde entonces la juventud alemana frecuentó las acade
mias de Italia y en ellas aprendió un sistema de derecho , que por
su riqueza , sus conocimientos , el enlace y armonía de sus partes,
sobrepujaba á cuanto se habia hecho en la materia . Fácil es com
prender que de vuelta á su patria , y cuando llegó á obtener cargos
públicos , introdujo el derecho romano en los tribunales tratando
de ponerle en vigor . Sus progresos fueron tanto mayores , cuanto
los eclesiásticos le dieron autoridad , y se hallaba estrechamente li
gado con el derecho canónico , ya reconocido en aquellas comarcas.
Los emperadores y señores de Alemania , convencidos muy en bre
ve de que el derecho romano , con sus ideas de dominacion abso
luta (13 ) , favorecia sus intereses , tomaron gustosos á su servicio
jurisconsultos formados en Italia , y principalmente los que habian
obtenido el grado de doctor en ambos derechos (romano y canónico) , .
dándoles los empleosmas importantes. Los mismos alemanes se de
jaron imponer un derecho estraño sin repugnancia , visto que el
patrio en nada le aventajaba, siendo sus leyes y costumbres insu
ficientes aun para los tiempos, antiguos , lejos de responder á
las nuevas relaciones que habia creado la civilizacion , el comercio ,
v sobre todo la gran prosperidad de los pueblos. Añádase á esto la
persuasion en que se estaba de que el imperio romano -aleman habia
sucedido al antiguo imperio romano ( 14 ) . Establecidas, pues , las
universidades en Alemania desde el siglo XIV á imitacion de las
italianas , y colocados.al frente de ellas profesores particulares de
derecho romano y canónico , preciso fué que aquel derecho estraño,
pasara de la cátedra al tribunal (15) .
(12) V . Arthur. Duck . De usu et auctoritate juris civilis romanorum in
dominiis principum christianorum , Lond. 1649, 1653. Lugd . Bat. 1652, 1654 .
Lips. 1676 . - Haubold . Inst. jur. rom . hist. dogm . § . 943. - J . G . Kulpis. De
receptione jur. rom . 1713 . - Senkenbegr, Methodus jurisprudentiæ . Apend. III,
De recept. jur. rom .
(13)' Quod principi placuit legis habet vigorem . Fr. 1. pr. D . I. 4. - Cpr.
fr. 31. D . I. 3 .
( 14 ) En su acta de abdicacion de 1495 , el emperador Maximiliano llama sus
predecesores á los emperadores romanos, Constantino el Grande y Justiniano.
(15 ) Falk . Encycl. 8 . 90.
 (88 )
$. 94. Razon de estar vigente el derecho romano en Alemania.

La razon de que el derecho romano adquiriese en Alemania

fuerza de ley , no es el haber sido adoptado por voluntad espresa del
poder legislativo , sino principalmente el haberse introducido poco á
poco desde el siglo XIII , como derecho consuetudinario (16 ). Su
autoridad se hallaba ya bien fundada sobre la costumbre , antes que
se pensara en confirmarle solemnemente . No se crea por esto que ha
recibido sancion alguna legislativa ; solo en el año 1495 , cuando
se estableció la cámara soberana del imperio , se mandó que los
miembros de dicha cámara se conformasen á las leyes ordinarias del
mismo ; en las cuales se hallaba comprendido el derecho romano,
y el canónico (17 ). Como la soberanía de los estados alemanes iba
adquiriendo cada dia mayor perfeccion , y los señores que formahan
parte de dichos estados, introducian en su jurisdiccion tribunales
å ejemplo de los supremos , así tambien imitaban las ordenanzas y
reglamentos de estos , remitiendo á sus jueces al derecho romano , ó
permitiendo tácitamento el uso de él (18 ).
$. 93. Reglas particulares para la aplicacion del derecho romano en Alemania .

El derecho de Justiniano no tiene en Alemania fuerza de ley,

sino en cuanto se halla establecido por el uso , ó como suelen decir ,
en cuanto ha sido adoptado. De este principio general, derivan
las siguientes reglas :
.1.' El derecho romano en Alemania , tiene fuerza de ley en al.
gunas materias como derecho principal: esto es , constituye su prin
cipal fundamento , de manera que el aleman parece una mera adi
cion ó modificacion de aquel : en otras no es mas que subsidiario
(in subsidium ) , es decir , que solo sirve para completar el derecho
aleman . Ahora es preciso indicar con especialidad , en qué relacion
están ambos derechos (19) .
( 16 ) Aquí no se habla mas que del derecho romano de Justiniano , pues el
anlejuslinianeo y posljuslinianeo , jamas han estado en uso en Alemania .
(17) Reichs. - Cammer .- Gerichtsordnung , del año 1495 . §. 3. Los miem .
bros de esta cámara , debian jurar que administrarian justicia segun el derecho
comun y el del imperio , y segun las ordenanzas, eslatutos y costumbres (con
formes á la justicia y á la legalidad ) de los principados , de los señorios y de los
tribunales. - Cpr. Reichs.- Cammer. - Gerichtsordnung de 1634 . tit. I. §. 15 .
(18) V. por ejemplo la ordenanza, 1656. tit. V . de Brunswich . - Wolfen
butiel; y la de Lippe P . II, c , 6 . y otras muchas.
(19) Reichs.--Hofrahts.- Ordnung. tit. I. $. 18.
 ( 89 )
2.' De las colecciones de Justiniano , solo tienen fuerza de ley
aquellos lugares ó partes que van acompañados de glosas: quidquid
glossa non agnoscit , illud nec agnoscit curia . Esta regla no procede
de la autoridad que adquirieran los glosadores (20 ), sino de que al
introducirse en Alemania el derecho romano , solo estas partes se
consideraron útiles para la práctica , y por tanto fueron puestas en
uso. Las Instituciones , Pandectas y Código tienen glosas : hay sin
embargo en las dos últimas compilaciones algunos fragmentos y cons
tituciones no glosadas : á los de las Pandectas no glosados, pertene
cen : Fr. 7 . $ . 5 ; Fr. 8 , 9 , 10 , 11, D . XLVIII. 20 . - Fr., 17,
18 , 19, D . XLIII, 22 . y el fragmento intercalado del 18 al 19 , D .
L . 17. A las constituciones no glosadas del Código , corresponden
principalmente las leges restitutæ (f . 70) y todo el título de aleatori
bus ( III , 43) . Entre las novelas , hay 97 con glosas (21) , precisa
mente las mismas que han ordenado los glosadores en nueve co
laciones (S . 71). .
3 ." Aun -de los lugares glosados en las compilaciones justiniá
neas , solo tienen fuerza de ley aquellos que encierran un verdade
ro principio de derecho (§ . 96 ). Así que no tienen tal fuerza las
definiciones científicas, las distinciones y citas históricas , aun cuan
do sean de la mayor importancia para conocer el derecho nuevo .
4. Las disposiciones roinanas referentes á usos desconocidos en
Alemania , y á sus instituciones políticas , tampoco tienen aplicacion
alguna , aun cuando sean glosadas. En su virtud , todo lo que con
cierne al estado ó gobierno de Roma no sirve ordinariamente en
Alemania ; siendo muy pocas las escepciones de esta regla (22 ) .
Asimismo las disposiciones fundadas en principios que nunca se han
adoptado en este pais (23) , ó que carecen de objeto en él , no tienen
tampoco fuerza legal (24).
(20 ) Por este motivo las opiniones particulares de los glosadores , tienen tan
poca autoridad legal como la de cualquier otro jurisconsulto antiguo ó moderno.
Encuéntrase de esto una prueba, por lo que hace á las auténticas, en el Código.
( V . el § . 82 de esta obra y en cuanto a los escritos que se refieren á esto
Haubol. Inst . jur. rom . hist . dogm . § . 899 . 5 forint
(21) Segun elmodo actual de contar son las Novelas: 1, 2 , 3, 4 , 5 , 6 ,
7, 8 , 9, 10 , 12, 14 , 15 , 16 , 17 , 18 , 19, 20, 22, 23 , 33, 34 , 38, 39,
44, 46, 47, 48 , 49, 51, 52, 53, 54, 55 , 56, 57, 58 , 60, 61, 66, 67, 69,
70 , 71, 72, 73 , 74 , 76 , 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84 , 85 , 86 , 88, 89,
90 , 91, 92 , 93, 94, 95, 96 , 97, 98 , 99, 100 , 105 , 106 , 107, 108 , 109 ,
111 , 112, 113, 114 , 115 , 116 , 117 , 118 , 119, 120 , 123, 124, 125 , 127,
128. 131, 132 , 134 , 143, 150, 159. .
(22) P . ej. los derechos del fisco.
( 23) P . ej. la regla que dice que el pacto no produce accion . . !
( 24 ) Todo lo concerniente á esclavos, la legilimalio per oblationem curic .
12
 ( 90 )
5 .4 . Recíprocamente , el derecho romano no admíte aplicacion en
los negocios y materias desconocidas entre los romanos, y cuyo ori
gen es puramente aleman . Por tanto solo pueden aplicarse en dichos
puntos las leyes y costumbres de Alemania ; y el derecho romano no
debe usarse en ellos sino con la mayor circunspeccion (25 ) .
6 .* Por lo demas el derecho romano está recibido en Alemania
con las limitaciones que hasta aquí se le han puesto , como derecho
comun en su totalidad , (in complexu) y no por partes separadas.
El que funda su razon en alguna disposicion de este , tiene á şu fa
vor lo que suelen llamar fundatam intentionen , es decir , la presun
cion de ser válido y aplicable el testo que cita , hasta que la persona
contra quien le emplea pruebe que no se la puede oponer en virtud
de alguna de las precedentes reglas , ó bien que se halla derogado
por otra nueva ley.

$. 96 . Modo de conciliar las diferentes partes del dsrecho romano en caso de con
tradiccion (26). '

Cuando se encuentran en los libros de derecho romano admitido

en Alemania dos ó mas lugares que contienen disposiciones dife
rentes ó contradictorias, se debe examinar ante todo si la contradic
cion es real ó solo aparente , y si podemos hacer que desaparezca
por medio de la crítica ó de la interpretacion del testo. Cuando no
se pueda , aplicaremos este principio : el derecho mas moderno dero
ga al mas antiguo (S . 6 ) . Sin embargo , en caso de contradiccion
nunca debe perderse de vista el caracter particular de cada coleccion
ó cuerpo legal. Hay por tanto diversas reglas que seguir en esta
materia . .
I. Cuand onace la contradiccion de haberse derogado una ley por
otra posterior , la última debe ser siempre preferida (27). De aquí
se sigue :
1 .° Que las Novelas , bien entendido que sean glosadas , tienen
mayor autoridad que la Instituta , las Pandectas y el Código , y en

(25 ) P . ej. La comunion de bienes entre esposos , las permutas, los segu
ros , las sucesiones por contrato , los privilegios de los nobles y de la clase media
y de los aldeanos.
( 26 ) V . á Schæmann Handb, des Civilrechts. (Manual de derecho civil), t. I.
p. I. y sig . - Haubold . Ins t , hist. dogm . ed . ollo . $ . 300 .
(27) Fr. 4 . D . I. 4 . « Constitutiones tempore posteriores potiores sunt hist.
quæ ipsis processerunt.
 ■

.(91)
tre las Novelas mismas, las mas modernas se prefieren á las mas
antiguas (28) .
2." Que el Codex repetitce pmlectionis , prevalece sobre la Ins
tituía y las Pandectas por ser mas reciente , por deber su existencia
á una nueva revisión del derecho vigente, y por haberse dado en todo
tiempo mas fuerza á las constituciones , aunque ahora no se haga
distinción entre los lugares del Código que transcriben un edicto, y 1
los que forman un rescripto ó un decreto (29) .
II. Cuando procede la contradicción de citarse en un lugar el
derecho antiguo como perteneciente á la historia , mientras en otro
se refiere el derecho nuevo , es natural que se dé la preferencia al
último.
III. Si están en oposición la Instituta con las Pandectas, y
no puede hacerse que dicha oposición desaparezca por medio de
distinciones y de la crítica, entonces la dificultad es grave. Con
siderando que Justiniano se propuso instruir, es cierto, pero sobre
todo dar un cuerpo de derecho para la práctica al formar las Pan
dectas ; que las Instituciones, por el contrario, fueron destinadas
á la enseñanza ; que en estas ademas no tuvo intención de dero
gar á las Pandectas , y por último , que las Pandectas se han de
considerar hasta cierto punto como fuente de la Instituía , claro es,
según la regla , que se preferirán las Pandectas ; salvo no obstan
te el caso de que la Instituta contenga una ley mas reciente : lo
cual tiene lugar en especial cuando se refiere á nuevas constitu
ciones 6 Novelas que derogan á las anteriores.
IV. Si se hallan contradicciones en una misma compilación, de
be preferirse aquella opinión que confirman 6 aprueban los com
piladores : si ninguna confirman, no puede establecerse regla gene
ral para salir de la duda (30) . Ál conciliar y esplicar dos testos así
contradictorios , se han de tener en cuenta á la vez , la conexión
histórica de las materias que están en oposición , la analogía , el
lugar que ocupan en la compilación , su naturaleza , y los principios

(48) Sobre la fecha de las Novelas. V. Biener. Geschickte der Nov. (Historia
de ¡as Novelas) p. 500 á la 530.
(29) Justiniano por la Const. 12. C. I. 4. (lió también fuerza de ley general
á los rescriptos y á los decretos. Mas para la interpretación todavía es de grande
importancia la distinción entre unos y otros , porque no debe perderse de vista
que los rescriptos se dieron siempre para casos particulares.
(30) Justiniano no reconoce tales antinomias en las Palidecías; en su
Const. Tanta §. lo; dice: •Gontrarium autem aliquid in hoc códice (juris enu-
cleali) positura nullum sibi locum vindicavil nec invenitur si quis á subtíli ani
mo diversitatis rationes excuti et.»—Cpr. Const. Dedit §. lai.
 ( 92 )
que las sirven de fundamento ; pero solo un intérprete instruido é
inteligente , puede decidir sobre cada caso particular.

SECCION QUINTA. -

Colecciones de las fuentes del derecho romano. - Del Corpus juris

civilis ; sus parles y diferentes ediciones,
$. 97. A . Colecciones de las fuentes del derecho antes de Justiniano (4).

Entre las colecciones del derecho romano antejustinianeo que han

llegado hasta nosotros , aunque ninguna completa , son las mas no
tables las siguientes :
1 . Jurisprudentia vetus antejustinianea et recens cum notis.
Antonii Schultingii , Lugd . Bat. 1717 . Otra edicion de G . H .
Ayrer , Leips. 1737 , no contiene mas que los escrilos de mayor im
portancia de los antiguos jurisconsultos romanos, conservados hasta
nuestros dias; la legum Mosaicarum et Romanarum collatio ( S . 57)
y algunos fragmentos de colecciones antiguas y constituciones , en
especial del código Gregoriano y Hermogeniano (§ . 54) ; pero nada
del Teodosiano (S . 55 ): y las verdaderas instituciones de Gayo, des.
cubiertas con posterioridad, solo se dan allí tomadas del trabajo he
cho sobre ellas en el Breviario Alariciano (S. 59 ).
2 . Jus civile antejustinianeo codicum et optimarum editionum
ope á societate Ictorum curatum : præfatus est et indicem editionum
adjecit Gustavus Hugo. 2 . tom . Berolini, 1815 . Esta coleccion con
tiene, ademas de lo que trae Schulting, el código Teodosiano, pero sin
los nuevos descubrimientos que hicieron en los cinco primeros libros,
Peyron , Closio , Haenel y Wenck: tampoco se encuentran en ella las
verdaderas instiluciones de Gayo , ni los fragmentos Vaticanos, ni el
prefacio que promete .
3 . Corpus juris civilis antejustinianei consilio et cura professorum
Bonnensium , Aug . Bethmann - Holliveg , Ed . Boecking , Io. Chr.
Hasse, Ed. Pugge aliorumque. Bonnae, 1830 . Esta coleccion debe
1. contener cuanto se ha dado en las dos precedentes, como tambien

( 1) Hugo, Index editionum fontium corporis juris civilis, que va al fin de su

edicion de Pauli receptæ senlenlice . Berol. 1795 . p . 123 . - Haubold , Inst. lil.
p . 217 y sig . - Clossius, Hermeneutik p . 46 . al 70 . - En cuanto a las fuentes del
derecho romano- griego despues de Justiniano, v . mas arriba los 88. 74 al 77
y Clossio p . 87 al 105.
 ( 93 )
otros varios escritos. Hasta ahora van publicados, Gaië Institutionum
commentarii IV, por Heffter, y Gaii Institutionum libri II , ex lege
Romana Visigothorum , por Bæcking; ademas , Ulpiani, fragmenta
por Bäcking, Volutiï Maecianii de assis distributio Fragmentum Seati
Pomponii Dosithei, Interpretamenla Fragmentum veleris, Icli de jure
Fisci, Fragmentum Herenniż Modestini, por el misino ; Juliä Pauli
Receple sententiæ por Arendts , y Legum Mosaicarum et Romanarum
collatio por Blume.
3. 97 B . Del corpus juris civilis (2). * ?
9 Las diferentes partes que componen la coleccion de derecho de
Justiniano, se transcribieron en los principios siempre con separa
cion : despues se han impreso en la propia forma. Todas en conjun
to llevaban en lo antiguo el nombre de Corpus juris civilis (3 ) aun
cuando no se diese este título genérico á la coleccion entera que de ellas
se formara. Cada volúmen tuvo y conservó el suyo particular (4 )
hasta que Dionisio Godofredo uió en 1604 dicho titulo general à la
segunda edicion de su Corpus juris civilis glosado, que no puso á la
primera (1589) . Desde entonces se ha conservado este nombre en
todas las ediciones. El orden de parles no es igual en todas las edi
ciones antiguas y en las masmodernas no se ha seguido con rigor.
Tomaremos pues por base el que guardan todas las ediciones nuevas.
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(2) V. Indicis codicum et editionum juris Juslinianei prodromus, cura Jo.

Lud. G . Beck. Lipsiae, 1823 - Clossio , p . 29 al.46 , p. 105 y sig .
(3 ) Para distinguirlas del Corpus juris canonici. La frase Corpus omnis ro
manijuris se ve ya usada por Tito Livio III , 34 , pero solo con relacion a las XII
tablas. Justiniano en la Const. un . pr. C . V . 13 , dice Corpus juris hablando de
las fuentes del derecho romano. En los siglos XII y XIII, se empleaba ya fre
cuentemente el nombre de Corpus juris civilis para designar toda la coleccion de
libros del derecho Justinianeo. Savigny. tom . III. p . 478. — Dionisio Gothofredo
ſué no obstante el primero que le empleó como título de la obra total. Sin em
bargo , la edicion de Peter ab Area de Baudoza, año 1893, llevaba el nombre
de Universi juris civilis in quatuor tomos distributi Corpus. El de Corpus juris
civilis romani, esmasmoderno.
(4 ) Así, por ejemplo , el tomo primero se llamaba Digeslum telus; el segun
do Inforlialum ; el lercero Digeslum novum ; el cuarto Codex repelilce preeleclio
nis; el quinto Volumen parvum ó simplemente Volumen . V . el § . 104 , y á Sa
vigny t. III. p . 478 .
 ( 94 )
' . in 8. 98.Desus diferentes partes, . . . i . . .
. . . ; . I. La Instituta. . . . . .
Tambien de la Instituta existen varios manuscritos (5 ) . Pertene
cená los mas antiguos que han llegado hasta nosotros , uno de Ram
berg , del siglo IX 6 X (6 ) ; otro de Turin , acaso de la misma época,
y con una glosa escrita en parte por aquel mismo tiempo, y en par
te despues (7 ) ; por último, el que antes se hallaba en Seissenstein ,
del siglo X como los otros (8 ). .
En cuanto a las ediciones impresas, son notables:
11. La editio Princeps, in urbe Maguntina, per Petr. Schoyffer de
Gernsheym , 1468 , en fol.
2 . Editio Haloandrina, de Gregorio 'Haloandro, en Nuremberg,
1529 . i . , ,
3 . Editio Cujaciana , de Jacobo Cuyacio , en Paris, 1585 . Juan
Bernardo Køhler la tomó por base de la edicion que publicó de la
Instituta en Gotinga , 1772, acompañándola con observaciones crí
ticas ( 9 ) ,
... 4 . La edicion de F . A . Biener (10) .
--- 5 . La de C. Bucher, hecha con arreglo al manuscrito de Erlan .
. gen (lt) .
6. La de W . M . Rossberger, con una version alemana (1

(5) Eckhardt, Hermeueulica juris, ex edit. Walch , p. 145. — Spangenberg ,

p . 532. - Comp. tambien á Rosshirt, Notions lilteraires sur le droit romain ,
cuad, 1 , n .º 1: donde dá detalles acerca de tres manuscritos de la Instituta de
Bamberg . – Sobre monuscritos de la Instituta , V . á Schrader , Prodromus corpo
ris juris civilis. Berolini, 1823, p . 35 .
(6 ) Schrader , loc . cit. p . 36 , 1. - Rosshirt, loc. cit.
. : 17) Este notable manuscrito no fué descubierto hasta 1820 por Clossio , en la
Biblioteca Real de Turin . V . sobre esto á Schrader, loc. cit. p . 55. XC , - Hugo
Histoire du droil romain depuis Justinien 3 . ed . p. 86 .
! (8 ) No se sabe donde para hoy. V . Eckhart loc. cit.- - Schrader , p . 66 .
1 ( 9 ) Kæhler ajustó la Instituta al corpus juris de Spangenberg , y antes que
saliera la segunda parte , hizo uso de él para su edicion . Sobre la crítica del testo
de las Instituciones , V . á Wüstemann, en su prefacio á la Parafrasis de Teo
filo p . IX , y sig . .
( 10 ) Ď . Justiniani Institutionum libri IV . Recensuit et indicem editionum
adjecit F . A . Biener. Berol. 1812 .
(11) D . Justiniani Inslitulionum libri IV Textu ad codicem olim Heilbron
nensem nunc Erlangensem recognito , ed. C . Bucher . Erlang. 1826 - J. F . Hun
ger , Diss. sistens criticas aliquot observationes in cod. Heilbronnensem . Er
Jang. 1826.
(12) D . Justiniani Institutionum libri IV . Recensuit et denuo recognovit G .
M . Rossberger, Berol. 1829.
 ( 95 )
7: La edicion sinóptica de la Instituta de Justiniano y de Gayo,
por C . Klenze y Ed . Boecking (13).
8 . La de Ed . Schrader , que forma la primera parte del Corpus
juris civilis que publicó en union con otros varios jurisconsul
tos (14 ).
19. La de E . F . Vogel (15) .
Presen . .. ' $. 99. II. Las Pandeclas.
. 1. Delmanuscrito Florentino.
WEntre los manuscritos de las Pandectas, el de Pisa ó Florencia es
sin disputa el mas antiguo (16 ) y el mejor, aunque tenga algunos
vacíos en el libro cuarenta y vcho, y se encuentren pruebas en el
de la ignorancia del copista (17). Todos los demas manuscritos
Constantino de
las PPandectas,
las anda copiaque l de Flormucho
s dedurante e se crseeyo han
en al qutiempo itontenido ple's
sin funda
mento por copias del de Florencia , se llamaron manuscripta vulgata
ó codices vulgali, en oposicion al que se creyó su original (18 ) . Es
probable que este se escribiese ya por el siglo VII en Constantinopla ,
debido a la pluma de un griego . Desde allí vino á Italia , donde fué
encontrado la primera vez en Pisa (19) ; aquí permaneció hasta el
Jang ndas
(13 ) Gaji et Justiniani Institutiones juris romani. Recognoverunt,adnotatio
nem adjecerunt conjunctasque ediderunt Clem . A . C . Klenze et Ed . Becking,
Berol. 1829.
(14 ) V . mas adelante la nota del 9 . 108.
(15) Flavii Jusliniani imperatoris Romani instituliones. Ad optimorum Şub
sidiorum fidem contextum recensuit Em . F . Vogel, Leips. 1833.
(16 ) Ordinariamente se le hace datar del siglo VII. Mabillon De re diplomat.
lib . V , tab . 6 . Todos los otrosmanuscritos de las Pandectas que se conocen , son
mas modernos.
Sin embargo , M . Pertz ha encontrado últimamente en Nápoles algunas hojas
de un manuscrito de la misma época que el de Florencia . El profesor Gaupp las
ha publicado con el título de Qualuor folia antiquissimi alicujus Digeslorum co
dicis rescripla . Neapoli nuper reperta , nunc primum edita . Vratislav., 1823 , en 4. °
(17) Tenemos una detallada história con una descripcion de este manuscrito
notable , hecha por Brenckmann, Histor. Pandect. s. factum exemplaris Floren
tini. Traj. al. Rhen . 1722. - G . Chr.Gebauer . Narratio de Brenckmanno. Gott.
1764 - Comp, Hugo, Hist. du droit Rom . depuis Juslinien , p. 89. Acerca de las
disputas originadas sobre este manuscrito , V . Haubold , Insli . hist. dogm . § . 274 .
(18 ) Brenckmann . loc. cit. III. 2 . - Bach , Hisl. jur. IV . 3 . § . 6 . - Eckhardt,
Hermeneut. jur. Walch I. 2 , § . 68 al 74 .-- Savigny, t. II. p . 148 , t. III . p . .
410 y sig .
( 19 ) Odofredus, ad L. In rem aclio D . de rei vindic .-- Bartolus In rub. D .,
sol. matr . Segun opinion antes muy comun , debió ser descubierto ' en Amalfi.
El emperador Lotario II, le regalaría á los habitantes de Pisa , sus aliados.- Sigo
nius, De regno Ital. lib . II. t. 2, in Opp . p. 678 ,682. Pero esta opinion fué con
 ( 96 )
año 1414 en quepasó á Florencia , donde se encuentra aun hoy (20) .
El primero que cotejó este manuscrito fué Policiano ( + 1494 ) ; Bo
lognini (+ 1508 ) y Agustin ( + 1586 ) continuaron la compulsa (21) ,
y Lelio , con Francisco Torelli (padre é hijo ), generalizaron dicho
manuscrito haciéndole imprimir en Florencia, año 1553 (22) . Sin
embargo , el testo que dieron no estaba enteramente conforme con
su original; antes bien , corrigieron los pasages que no formaban
sentido, por los otros manuscritos, ms. vulgata , quitaron palabras,
ilenaron vacíos, y designaron estas alteraciones con diversos signos.
La última copia, sacada con esmero del manuscrito de Florencia , es
de Enrique Brenckmann ; hállase en las notas del corpus juris de la
edicion de Gætinga . ;
. 8 . 100 A . 2. Division de las Pandectas en tres tomos. ,

Es muy antigua division de las Pandectas que data del tiempo

de los glosadores, sirviendo de base á casi todos los manuscritos y
ediciones del Digesto desde aquella época hasta el siglo XVI, la que
forma tres partes é tomos : llamábase el primero Digestum vetús, el
segundo Infortiatum , y el tercero Digeslum novui . El Digestum ve
tus, ó sea la parte mas antigua de las Pandectas, empezaba en el
libro I hasta el XXIV , y su título 2 .° inclusive. El Digestum no
vum , ó parte última, daba principio con estas palabras del Fr . 82 .
D . XXXV . 2 : tres partes , y llegaba hasta el fin de las Pandectas. No
tenian en Bolonia mas que dichas dos partes, primera y última, pero
se recibió despues la segunda (23 ) . Entonces se separó del Digestum
novum , aquella parte que empezaba por las palabras referidas llegando
tradicha en 1722, por Asti, y despues tambien porGuido Grandi, 1727, sin que
luego haya merecido crédito alguno. - Hugo, Histoire du droit rom . p . 451.
Savigny i, III, p. 83 . - Walchad Eckhardt, Herm . juris. p. 76 y sig . ::
(20 ) Cuando se recibió en Florencia , le encuadernaron en púrpura , doraron
el canto , y le guardaron en un estuche ricamente guarnecido. Fué conservado
como una reliquia en el antiguo palacio de la República , y para enseñarle á lus
curiosos, tenian siempre losmonges descubierta la cabeza y un cirio en la mano.
- Brenckmann , loc. cit. p . 65 . Las noticias mas modernas sobre este manus
crito , especialmente despues de la invasion francesa en Italia , se deben á Færs
ter , en el Zeilschrift für geschichtliche Rechtvvissenschaft, t. II. p. 271. .
(21) Haubold , Instit. lit. § . 42, n . 105 - Hugo, p . 235. -
(22) Hugo , p . 238 . ;
* ( 25 ) Se han engañado los diversos autores que han creido haberse perdido
enteramente esta parte en Italia . V . Bartolus, In rubr. tit. D . Solulo malrimonio
(donde empieza el inforlialum ) «Hoc volumen (inforlialum ) nunquam fuit amis
«sum . Semper enim fuit totum volumen Pandectarum Pisis , et adhuc est, - En
Bolonia solu faltaba el centro de él.
 ( 97)
hasta el fin del libro 38 , y se añadió por razon del enlace de mate
rias a la parte de en medio , que tomó por aquel refuerzo el nombre
Infortiatum (nunca se dice Digestum infortiatum ) ; así, pues , el In
fortiatum , llega desde el libro XXIV tít. 3 , al libro XXXVIII inclu
sive, y el Digestum novum desde el libro XXXIX , hasta el fin de la
obra (24) .
$. 100 b. 5. Diversas ediciones de las Pandectas.
Las ediciones de las Pandectas se diferencian segun sus diversas
lecciones. Dividenlas en tres clases principales (25 ) . O bien contienen :
1 . La leclio Florentina seu littera Pisana ( $ . 99 ) . Es decir , el
testo ó modo de leer que hay en el manuscrito de Florencia ( 26 ) .
O bien :
2 . La lectio vulgata seu Bononiensis, formada por los glosadores,
quienes la tomaron del manuscrito de Florencia y otros manuscritos
de las Pandectas , siendo adoptada despues para todos los que se hi
cieron (27) . O por último:
3 . La lectio mixta , es decir , compuesta de ambas, por haberse
adoptado en cada lugar, ya la leccion Florentina, ya la vulgata . Una
de las mas célebres edicionesde esta especie , es la que llaman Ha
loandrina , que publicó Gregorio Haloandro en Nuremberg , año 1529,
tres tom . en 4 .'; por cuya razon se la llama asimismo lectio Norica .
Para hacerla , aprovechó no precisamente el manuscrito Florentino ,
sino la copia sacada de él por Policiano y Bolognini (28) .

( 24 ) Sobre la historia de esta notable division de las Pandectas, V . á Odu

fredo, ' In Dig. vetus L . jus civile 6 . de Just, el jure; in Inforlialum initio : in
Infortialum . L . 82; ad L . Falc. verb.Ires parles: in Dig .novum , initio - Heinius,
Notat. Corp . jur. glossali, en sus Opuse. acad . t. U . p . 315.
(25 ) Conip . Falck , Enciclop. S . 88 . - Savigny 1. III. p. 410 y sig .
(26 ) El testo delmanuscrito de Florencia no se halla en toda su pureza en
ninguna edicion ; ni aun la de Torelli (S. 99). { sin embargo, está inserto en las
de L . Russard (Lyon , 1621), Pacío (Ginebra , 15 '80 ), Charondas(Amberes, 175),
Le Conte (Lyon, 1571, 1581) , y en la de Gebner Spangenberg .
(27) Savigny, t. II. p. 147; t. III. p. 4 . 24 — 419. Cramer, Tit. Pand . et
Cod. de verborum significalione, Kil, 1811. i' m præf. p. 13 y sig . - Clussius, Des
criplio Cod . quorumdam manusc. Dig. vel.' jum præf. Schraderi , Vimar. 1818 , in
præf, et pág . 271 - Schrader, Til . D). de condici, ob turpem causam et de tesli
bus. Tüb . 1819, in præf, p. 24 . - La le clio vulgata se encuentra en todas las
ediciones que precedieron a las Collaliones de Policiano y de Bolognini. Despues
de ellos, empiezan á confundirse las ediciones.
(28 ) Las ed. de Gothofredo perte , vecen tambien á las mezcladas ; y aunque
por mucho tiempo se han considerado como Ediliones onlgalæ , siguió sin em
bargo en ellas la leclio Florentina.
15
 ( 98 )
3. 104. III. Código
Tambien existen diversos manuscritos del Código (29); pero
ninguno tan antiguo , tan célebre y completo como el manuscrito de
las Pandectas de Florencia . Cuando se hallaba la Italia bajo la domi
nacion de los germanos , los manuscritos del código no servian mas
que para la práctica ; por cuya razon se desfiguraron notablemente ,
y no solo fueron suprimidos los tres últimos libros porque trataban
únicamente del derecho público, y en su virtud se consideraban inú
tiles en aquel pais, sino que en los nueve primeros se omitieron
varias constituciones particulares (30). De aquí procedia el que or
dinariamente no se enseñasen mas que dichos nueve primeros li
bros, y que se encuentren impresos, aislados en las ediciones anti
guas. Mas adelante se añadieron los tres últimos en el volumen par
vum separándolos de aquellos nueve (S . 104) . Entre las ediciones
del Código merecen particular mencion , la Haloandrina , de Gregorio
Haloandro, año 1530, en fol. Contiene los doce libros completos,
como la de Le Conte en Paris, de 1562, fol. ; de Russard , Amberes,
1565 , fol; y la de Charondas, ibid . 1575 , fol. En la edicion de Cor
pus juris deGebauer y de Spangenberg, se han seguido ademas de las
lecciones de los cuatro editores que hemos nombrado, las del ma
nuscritos de Gottinga .
$. 102 . IV . Las Novelas.
Las Novelas no formaban tomo al principio , ni fueron dadas para
formarle : pero habiéndose hallado dispersas y puestas aparte en las
ediciones, es fácil comprender la causa de que sea esta , entre todas
las partes del Corpus juris la que guarda menos uniformidad en las
diferentes ediciones (31) . Con efeclo , no se pueden clasificar; no se
puede hacer mas que indicar lo que ha hecho cada editor para or
denarlas (32) . Entre las ediciones de las novelas, se deben notar:
(29) V . á Eckhardt, Hermen . juris , ex ed . Walch , p. 155 .
(30 ) Savigny , t. III, p . 449.
(51) Sobre los manuscritos de las Nuvelas que aun existen , V . Eckhardt,
loc. cil. p . 161.
(32) Los que se han hecho notables por la historia literaria de las Novelas,
son : And . Guillermo Cramer, primero con sus Analecla lit . ad hist . Novellar .
Jusliniani, Kilon , 1794 : y despues' con utras dos obras escritas en Aleman . -
Weiss, Histor. Novell. lit. Marbourg, 1800 . Este tratado, que quedó por desgra
cia incompleto, no espone la bistoria literaria de las Novelas mas que hasta Ha
loandro. -- Savigny , t. III. p . 453; t. IV . p. 484. - Biener Geschichle der Nove
llen ó sea Historia de las Novelas (Berlin , 1824 ) p. 317 y sig . Esta obra presen
ta las investigaciones mas profundas y detalladas sobre la historia literaria de
las Novelas.
 ( 99 )
1. La edicio vulgata: contiene las novelas conocidas de los anti
guos glosadores; los tres últimos libros del Código ; la Instituta , y
los libros de los feudos ; fué impresa por vez primera en Roina , apud
Sanctum Marcum , año 1478 , fol.
2 . La primera edicion griega, enriquecida con una version la .
tina, por Gregorio Haloandro, en Nuremberg, año 1531; muy pronto
apareció en Basilea , año 1541, otra edicion de las Novelas que tomó
por base el testo griego de Haloandro, pero alterándole . En el testo
latino van colocadas á la par, la versio Haloandrina y la vulgata.
3 . No tardó en salir á luz despues de esta la primera edicion
de Enrique Scrimger en Ginebra , año 1558. Tenia 25 novelas que
Haloandro habia dejado de incluir en la suya, mas por otra parte se
echaban de menos cuatro , insertas en la de Haloandro . Enrique Agy
lée puso suplementos á dichas dos ediciones , y las publicó en Colo
pia año 1560 ; despues en Basilea , año 1561 .
4. Mas completa que ninguna de las anteriores es la edicion de
Le Conte, en griego y latin publicada en Lyon , años 1559 , 1566
y 1571, alterando el orden con que estaban clasificadas las Novelas,
y ya con glosas, ya sin ellas. Tambien se hizo una reimpresion de
la de 1566 en el mismo Lyon , año 1581. El testo latino de Le Con
te fué adoptado y seguido despues en las ediciones de Gothofredo.
5. Simon Van Leeuwen , en su edicion de Amsterdam , 1663 fol.
dió asimismo el testo griego . Esta edicion de Leeuwen sirvió luego
de base á la traduccion latina de las Novelas, que publicó Juan Fran
cisco Hombergk en Vach ; Marbourg, 1717 en 4 .° Hombergk, tra
dujo el testo griego que halló , sirviéndose para el resto del latino.
: 6 . La edicion mas moderna y completa es la que está en el
Corpus juris de Gehauer - Spangemberg . En ella no solo insertó cuan
to contiene la de Lecuwen , sino tambien la traduccion de Hombergk ,
con sus variantes y suplementos mas preciosos.
7 . Por último , Savigny ha publicado ademas , las Novelas se,
senta y dos, y ciento cuatro que no se habian impreso hasta enton
ces , y Biener ha dado á luz una disposicion de Justiniano entera.
mente desconocida: las tres están tomadas de un manuscrito de Vie
na, C . J. A . Kriegel ha completado tambien la Novela ochenta y
siete , con arreglo á un manuscrito de Venecia , Florencia y Vie
na (53) .

(33) Kriegel, Symbole criticæ ad Novellas Jusliniani, sive Nov .87, in inte
grum restituta é códice Veneto, Florentino atque Vindobonensi. Leips. 1832 .
 ( 100 )
S . 105. Apéndices al Corpus juris.

Ademas de los libros de derecho y colecciones de Justiniano que

llevamos referidas hasta aquí, se encuentran en el Corpus juris di
versas adiciones, procedentes ya de los glosadores y ya de los edi
tores modernos. Estas adiciones son :
1 . Los trece edictos de Justiniano, que en el fondo son igual . .
mente novelas y podrian reunirse á la coleccion de estas, con harto
mas fundamento que muchas novelas de sus sucesores.
2. Cinco constituciones de Justino el jóven .
3. Otras cinco de Tiberio el joven , donde falta la cuarta . .
4. Algunas de Justiniano (34 ), de Justino y Tiberio .
5. Las ciento trece novelas del emperapor Leon .
6 . Una constitucion de Zenon de novis operibus.
7 . Una multitud de constituciones de diferentes emperadores
bajo el título de Imperatoria constitutiones .
8 . Cánones Sanctorum et venerandorum Apostolorum .
9 . Los libros de los feudos, coleccion de fueros lombardos y le
yes de los emperadores, sobre derechos feudales durante el si
glo XII, Esta coleccion es aun hoy la principal fuente del derecho
feudal en Alemania (35) .
10. Varias constituciones de Federico II, de donde se han to
mado especialmente las authenticæ Fridericianæ del Código (S . 82) .
11. Dos ordenanzas de Eurique VII del año 1312, llamadas es
travagantes sobre el crimen de lesa magestad y sobre la rebelion .
12 . El liber de pace Constantiæ , que comprende el tratado de
paz concluido por Federico I, emperador, con las ciudades confede
radas en Lombardia . -
· En varias ediciones, por ejemplo en la de Simon Van Leeuwen ,
se encuentran ademas los fragmentos de las XII Tablas y de algunas
obras pertenecientes á diversos jurisconsultos romanos, en particu
lar á Ulpiano, Paulo y Cayo. En la edicion de Pedro de Area Bau
doza , se añade tambien la bula de oro de Cárlos IV .

(34) La mas notable es la Sanctio pragmalica: pro petitione Vigilii. — V. en

este punto la nota del S. 78 .
(36 ) Pætz, De vera librorum juris feudulis longobardici origine. Gælt. 1805 .
 ( 101)
. 104. Edicionesde todoel Corpus juris.
1. Ediciones glosadas.
Las ediciones de todo el Corpus juris , se dividen en glosadas y
no glosadas (36 ) .
Las edicienes glosadas constan ordinariamente de cinco tomos,
El primero contiene el Digestum vetus, el segundo el Infortiatum , y
el tercero el Digestum novum : el cuarto comprende los nueve pri
meros libros del Código : el quinto , que se intitula Volúmen legum par
vum , se compone de los tres últimos libros del Código , las novelas,
libros de los feudos, y las Instituciones (37 ) . Las mejores ediciones
glosadas, son :
1. La publicada on Lyon , apud fratres Sennetonios, año 1549
y 1550 , cinco tom . en fol. (38 ) .
2. La de Le Conte , publicada en París , año 1576 , cinco en fol.
3. El Corpus juris civilis glossatum ex recens. Dionys. Gothofredi
que apareció en Lyon , primero en 1589, seis tom . fol. sin el título
comun de Corpus juris , y despues en 1604, con dicho título; siendo
por fin corregido y aumentado en 1612 .
4 . La edicion glosada mas reciente y mejor, es la que salió á
luz en Lyon , año 1627, tambien seis tom . en fol. , studio et opera
Joannis Fehii (39),
o S. 105. 2. Ediciones no glosadas.

Las ediciones no glosadas‘se subdividen en dos clases ; unas que

van acompañadas de notas puestas por jurisconsultos modernos , y
otras que se reducen al testo solo .
A . Las mejores ediciones con notas , son :
1 . La de Luis Russard , con el título de Jus civile , publicada pri

(36) Sobre las diversas ediciones del Corpus juris civilis y lostítulos parti
culares. V . á Sammet, Hermeneutik. §. 12 , y sobre todo á Spangenberg, Einlei
tung, p . 645 y sig .
(37) Cada volúmen de estos tenia en otro tiempo una cubierta de diferente
color, que parece ser estaba en relacion con su contenido. V . Sebast. Brant,
Omnium lilulor. juris lam civilis quam canonici exposiliones . Lugd . 1547, p. 6
y 7. - Spangenberg , p. 127.
(38) Esta edicion es notable por haberse reproducido en ella el Brachylogus
(S. 79) la primera vez ; como tambien Juliani epitome Novellarum con arreglo á
un buen manuscrito ( S. 72).
(39) Comunmente se tiene por una de las mejores ediciones glosadas la de
Pedro de Baudoza (ab Area Baudoza) Lugduni (algunos ejemplares en Ginebra )
1593; otras veces con dintinto titulo , año 1600 , cuatro tom . en cuarto ; pero es
ta es mala .-- Hugo, Hist. du droit rom . 3 . ed . p. 316 .
 ( 102 )
mero en Lyon , años 1560 y 61, dos tom . fol. : y despues en Ambe
res , años 1566 y 67 , 1569 y 70 , siete tom . en 8 .° (40) .
2 . La de Ant. Le Conte , de Paris , año 1562 , nueve tom . en 8 .°:
tambien se imprimió en Lyon , quince tom . en 12.', y año 1581,
con otro nuevo título (41) .
3 . La de Charondas, publicada en Amberes , año 1575 , dos
tom . fol. ; en ella empleó con acierto el editor las notas de Russard
y de Le Conte .
4 . La de Julio Pacio , que salió primero en Ginebra, año 1580 ,
en fol. , y el mismo año en nueve tom . 8 . °
5 . Las ediciones de Dionisio Gothofredo (42) . Primeramente la
impresa en Lyon , año 1583 , en 4 .°, y reimpresa en Francfort-sur
Mein , año 1587 (43) . Segunda edicion corregida (editio secundæ
prelectionis) que publicó en Lyon , año 1590 , dos tom , en fol. Ter
cera edicion corregida , que fué impresa en Ginebra , año 1602,
cuatro tom . fol. Cuarta tambien de Lyon , año 1607, dos tom . fol.
Y la quinta, que es la mas completa, acompañada de notas puestas
por el mismo Gothofredo , salió á luz en Ginebra, año 1624 ,
en fol ., debida á su hijo Jacobo Gothofredo : esta ha sido despues
reimpresa , especialmente por N . Antonio , en Lyon , año 1652
y 1662 .
6. Una de las mejores y mas hermosas ediciones del Corpus ju
ris con notas, es la que dio Simon van Leeuwen en Amsterdam ,
año 1663, fol. Contiene, ademas de las notas de Gothofredo , muchas
observaciones de otrosdiversos jurisconsultos. Fue reimpresa , primero
en Francfort -sur-Mein , año 1663, y luego en Leipsick , dos tomos
en 4 .', años 1705 , 1720 y 1740 (44) .
(40 ) Russard en su edicion ha encerrado entre la señal 11 ll diversos
pasages para indicar que no se encuentran en todos los manuscritos. Acerca de
dichas señales y las que usa Torelli y Gothofredo, V . Weis , De signes qui se trou
ven dans les éditions des Pandecles, elnotammentde Russard .Marbourg, 1793 .
Spangenberg , p .442.
* (41) Le Conte no ha revisado en esta edicion mas que la Instituta y el Códi
go. - Spangenberg , p . 808.
(42). La eleccion de testo en ellas es mala ; y las notas contienen muchas
repeticiones inútiles , objeciones sin solucion (immo) , y sobre todo pasages que
parecen contradictorios. V . á Struvio , Godofredi immo , Francof. ad M . 1695 .
Sin embargo , las ediciones de Gothofredo son muy útiles por sus remisiones a las
fuentes y Basilicas, y por los estractos de los mejores jurisconsultos que ha inser
tado en ellas. Hay tambien ediciones sin notas de Gothofredo , pero son malas.
(45) Cierto que la edicion de Francfort , de 1663 , en cuarto mayor, es muy
célebre , pero es en realidad muy mala .
(44 ) Acerca de la edicion de 1720 , V . á Wieling, Jurispr . rest. P . II, p . 210 .
La reimpresion de 1740 es buena .
 ( 105)
B . Entre las ediciones sin notas merecen preferencia :
1. La reimpresion de la edicion Haloandrina del Corpus juris,
hecha en Basilea por Hervage, año 1541, dos lom . fol. ; Thomas Gua - ,
rino , publicó año 1570 , otra reimpresion de esta última edicion , en
tres tom . fol.
2 . La de Amsterdam , por Elzevirio , año 1664 , con la famosa
errata de imprenta , pars secundus ; y tambien años 1681, 1687
y 1700 en 8 .', que es la mas correcta .
3. Corpus juris academicum de Freiesleben , impreso primero en
Altenbourg , año 1724, gr. 8.° despues en Basilea (Coloniæ Munatia
næ ) año 1734 , en 4 .°, y mas adelante repetida con frecuencia en
ambos puntos. Las ediciones de Altembourg no tienen mas que el
testo ; las de Basilea , llevan ademas concordancias al pié de aquel.
4 . La edicion del Corpus juris , que empezó Gebauer , y conclu
yó despues de su muerte Ge. Aug . Spangenberg , cuyo primer tomo
salió en Gæettinga , año 1776 , y el segundo, año 1797 , en 4 ,' ma
yor . Contiene variantes y observaciones críticas, pero no va enrique
cida con ninguna nota aclaratoria . Schrader , no solo ha manifestado
acertadamente lo que debia hacerse para conseguir una edicion críti
ea y enriquecida con notas aclaratorias (45 ) , sino que entre el,
Clossio , Tafel y Maier , nos consta que se han propuesto darla á
luz (46 ) . El primer tomo, comprensivo de la Instituta , ha salido
ya (47) . Ademas de esta gran obra de Schrader , se están publicando
en Leipsick varias ediciones mas en pequeño del Corpus juris civilis ;
solo contienen el testo , y las principales variantes : entre ellas cita
remos las de Beck (48) y de los hermanos A . y C . Kriegel (49) .
Esta última se distingue por sus remisiones en la Instituta , á Cuya

(45) Clossio , Descriptio codicum quorumdam manuscriptorum Digesti vete

ris, etc. , cum præf. Schraderi. Vimariæ . 1818 . - Schrader , Tilt, Dig . de con
dil. ob turpem causam el de testibus. Tubing. 1819 , in præf.
(46) Prodromus corporis juris civilis á Schradero , Clossio , Tafelio edendi.
Inesl lotius operis conspectus , subsidiorum ad Institutionum crilicum recensionen
el interpretationem spectantium ennumeratio . Berol. 1823.
(47) Corpus juris civilis. Ad fidem codicum manuscriptorum aliorumque
subsidíorum criticorum recensuit , comentario perpetuo instruxit EduardusSchra
der. In operis societatem accesserunt T . L . F . Tafel , G . F . Clossius, post hujus
discessum C . J. G . Maier, t. I. Institutionum libri IV . Berol. apud G . Reime
rum , 1832.
(48) Corpus juris civilis , recognovit et brevi annotatione instructum edid . J.
L . G . Beck . t. 1. pars. I. Leips. 1825 : pars. II , 1826, t. 2 . pars. I. 1831, (co
der ). Las novelas salieron en 1837 .
(49) Corpus juris civilis , recognoverunt brevibusque adnotationibus criticis
instructum ediderunt, C . J. Albertus , et C . Mauritius Fratres Kriegelii. Edit.
stereotypa. Leips . Sumt. Baumgaertneri, 1828.
 ( 104 )
cio , á Ulpiano y las Basílicas ; en las Pandectas á los fragmentos y
su órden (§ . 63) , como tambien á las Partes Digestorum ; y por fin
á las Basílicas y sus escolios.
$. 106 . Ediciones ordenadas y Chrestomacias.

Ademas de las referidas, hay otras ediciones que se llaman orde

nadas; y son aquellas en que los editores han colocado el testo de los
fragmentos y de las constituciones, en términos de que queden reu
nidas y ligadas las partes que guardan relacion entre sí y . andaban
antes dispersas. A este número pertenecen :
· Eusebii Begeri Corpus juris civilis reconcinnatuin , in tres partes
, distributum , cum præf. L . B. de Senkenberg . Francofurti et Lip
siæ , 1767 y 1768 : tres tom . = Rob . Jos. Pothier Pandecle Justi
nianeæ in novum ordinen digestæ cum legibus Codicis el Novellis, quæ jus
Pandectarum confirmant, explicant aut abrogant. París , 1758 al 62:
despues en Lyon 1782 , tres tom . fol. : y en París 1818 al 21.
Las Chrestomacias son colecciones de los lugares mas impor
tantes de las diversas fuentes del derecho ; las hay escritas por Do
mat (50), Seidensticker (51) , Hugo (52) , Cropp (53) , Savigny (54) ,
Haubold (55), Pernice (56 ), Furstenthal (57) , Hermann (58) , y
Blondeau (59) .
(50 ) Domat, Delectus legum Digestorum et Codicis ad usum Scholæ et fori,
Paris, 1700. Amstelod. 1703. — Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel;
Paris , 1713 , 1723, 1745, 1756 , 1767, 1777 .
(61) Seidenstiker, Corpus juris civilis in Chrestomathiam contraclum .
Goett. 1798 .
(52) Hugo , Versuch einer Chrestomathie von Beweisstellen für das heutige
Ræm . Recht, ó Ensayo de una Chrestomacia del derecho romano moderno , 1802,
en 8.° que forma el sétimo tomo de su Curso de derecho civil. Despues en 1807
el tom . 5 .° La tercera edicion salió en 1820 .
(53 ) Cropp , Loca juris romani selecta . Heidelberg , 1816 , en 8 .°
(54 ) Sin título particular .
(55) Haubold , Doctrinæ Pandectarum lineamenla cum locis classicis juris
imprimis Juslinianei , etc. Lipsiæ , 1820 .
(56 ) L . Pernice , Grundrisz der Geschichle , Allerthümer und Inslitutionem
des Ræm . Rechts. 3. edicion , Halle , 1824.
(57) G . A . L . Furstenthal, Corpus juris civilis , canonici , germanici recon - '
cinnatum 2 tom . Berlin , 1828 y 29. – Idem , Corpus juris academicum systema
tice redactum , t. I. Berlin , 1829
(58) L . Hermann , Coleccion de los lugares citados en el manual de derecho
romano de Mackeldey (en aleman ). 2 Partes ; Giessen 1832.
(59) H . Blondeau , Chrestomaihie , ou Choix de lexles pour un cours élémen
taire du droit privédes Romains. Va precedido de una inlroduccion al estudio
delderecho, 1." y 2.. entrega ; Paris 1830 ; 3." y 4 . en 1833.
 4

(105)

SECCION SESTA.

¡Je los diferentes métodos de enseñanza , y de la Bióliografia del dere*

cho romano. ■ .
■ •

Todo trabajo científico que verse sobre un derecho positivo cual

quiera , y por tanto sobre el romano , se funda : , .
1. En la exégesis ó esplicacion de sus propias fuentes que han
llegado hasta nosotros , conforme á las reglas de la crítica y de la in
terpretación.
2. En el método dogmático, ó en la esposicion sistematizada y
desarrollo de los principios sentados en las fuentes del derecho
natural.
5. Por último ; en la historia del derecho , ó sea indicación de sus
fuentes , y en particular del origen y. formación progresiva de cada
una de sus partes (§. 18). Estos tres diversos métodos de tratar el
derecho , tienen su mérito y utilidad especial , no pudiendo ninguno
de ellos desentenderse completamente de los otros dos. La exégesis
de las fuentes , forma la primera y mas importante base del estudio
en cualquier derecho positivo ; el método dogmático nos da á cono
cer el derecho vigente en realidad, con toda estension y en sus
aplicaciones prácticas : la historia, en fin, pone de manifiesto los mo
tivos históricos y políticos de la legislación actual , fijando por este
medio su verdadero sentido y el espíritu que en ella domina. Es visto,
pues, que la exégesis , la parte dogmática y la historia del derecho,
deben ir siempre unidas; pero según el objeto particular que cada
uno se propone conseguir en los libros ó esplicaciones orales de un
derecho positivo cualquiera , podrá considerarse como prte princi
pal, cuándo esta, cuándo las otras.; y solo bajo tal aspecto, puede
tener alguna importancia , la distinción que ordinariamente se hace,
entre las obras y la enseñanza exegéticas, dogmáticas é históricas (1).

(i) Sol
edtd. Olio.
*

»
 ( 106 )
S. 108 . Método de los glosadores.

Los glosadores siguieron con preferencia el método exegético, tan

to en sus escritos como en sus esplicaciones del derecho romano .
Tomaban por base el testo de las obras de Justiniano , y le esplica
ban titulo por titulo , ya con sumarios (summa ), ya con observacio
nes á pasazes aisla los ( glosse) , que cuando se estendian en comen
tario a todo un titulo , se llamaban tambien apparatus (2 ). Este mé
todo se obser; ó largo tiempo en Italia , Francia y Alemania , despues
de introducido el derecho romano en cada pais , y de principiada su
enseñanza en las universidades que nuevamente se erigian .

§. 109. Mélodos posteriores.

Destinándose ,luego varios cursos particulares á otras ramas de

la ciencia del derecho , fué imposible dar al romano y á la exégesis
tanta latitud como antes , y hubo necesidad de pensar en disminuir
sus lecciones. Al efecto , empezáronse á escribir diversos libros en
los siglos XVI y XVII , primero sobre las Pandeclas, despues tam
bien sobre la Instituta , abriendo así camino al método dogmático.
En todos los destinados á enseñar el derecho romano , se siguió al
principio el mismo órden de títulos que en la Instituta y las Pandec
tas (secundum ordinem Institutionum et Digestorum ) , y este fué el
método con que por mucho tiempo se aprendió en las universidades
alemanas (3). Al contrario , en las obras modernas se sigue hoy ge
neralmente un órden sistemático , diferenciándose á veces unas de
otras , tanto por su contenido como por su forma. La historia del de
recho romano va unida en algunas á las Instituciones, ó bien se en
seña en curso particular (4 ) .
. . $. 110. Inconvenientes de descuidar los cursos exegéticos. ' !

El método histórico -dogmático es el que está hoy en voga ; y no

se puede negar que es el mas propio para la enseñanza del derecho
romano ; es sensible , no obstante , que las lecciones exegéticas iso
(2) V . Spangenberg. Einlenlung. - Savigny, Histoire du droit. rom . au
moy . áge .
(3 ) "Hugo , Encyclop. - Falck , id .
(4) Segun el último plan de estudios y anteriores , la Historia del derecho ro
mano debe preceder en nuestras universidades al estudio del mismo derecho, pe
ro sia formar un curso separado ( N . del T .) .
 ( 107 )
bre las fuentes de este derecho se reduzcan cada vez mas , por pare
cer a la mayor parte de estudiantes , inútiles y supérfluas. A esa in
dolencia pasmosa que se manifiesta hacia la hermenéutica y método
exegético , debemos atribuir la indiferencia, cada dia mayor, respec
to al estudio de las fuentes de derecho : resultado triste , pero muy
natural. De desear es que cuanto antes se restablezca la costumbre
de dar cursos exegéticos , al menos sobre el testo de las Institucio
nes , y pasages mas selecios de las demas partes del Corpus juris ;
como tambien sobre lcs eseritos de Ulpiano , Gayo y los Fragmentos
Vaticanos. Con efecto , nada tan á propósito como estos cursos en
especial si se les agrega la hermenéutica , para abrir camino al estu
dio de las fuentes del derecho y contribuir á que haga progresos
palpables (5 ) . El estudio de dichas fuentes , es en nuestra ciencia ,
como en las otras, el único que puede formar verdaderamente nues
tro espíritu , prepararnos contra el ridículo defecto de jurari in verba
magistri . y ponernos en estado de marchar con pié seguro , y siendo
continuamente nuestros propios guias.

3. 111. Bibliografía escogida del derecho romano.

Hemos dicho en el curso de esta Introduccion , y especialmente

en el capítulo V , cuáles sean las fuentes del derecho romano que
han llegado hasta nosotros : réstanos solo mencionar los mejores es
critos antiguos y modernos que se han publicado en la materia .
1. Obras bibliográficas (6).
Martin Lipenio , Bibliotheca realis juridica . Francof. 1672, fol.
post Frid . Glieb . Struvii et Gottlob . Aug. Jenichii curas multis ac
cessionibus aucta . Tom . I y II. Lips. 1757, fol. Han añadido suple .
mentos á esta obra: 1.° Frid . Aug. Schott, ibid . 1775 . fol. — 2 . Ren .
Car. de Senckenberg, ibid . 1789 . fol. - 3 .° Lud . Gottfr . Madihn ,
Vratislav . 1817 – 1820 , fol.
Burc . Gotth . Struvio , Bibliotheca juris selecta . Jenæ , 1703. Ed .
8 .' cura Chr. Gottl. Buderi. Jenæ , 1758, 8 .°
Camus , Bibliothéque choisie des livres de droit precedida de las

(5 ) V . sobre la utilidad y plan de semejante curso á Hugo, Civ. Mag. y

Schrader , ibid .
(6) Por medio de notas , baremos mencion de las obras de algun interes
especialmeute españolas , omitidas en esta bibliografía , y de las traducciones que
sabemos hay en castellano de las citadas por el autor . (N . del T.)
 ( 108 )
Lettres sur la profession d avocal. París , 1772 , 1775. 4 .° edic. pori
. Dupin . Paris, 1818 (7).
C . Chr. Westphal. Systematische Anleitung zur Kenntnisz der
' besten Bücher in der Rechtsgelehrtheit. (Indicacion sistemática para
conocer las mejores obras de jurisprudencia ) . 3 . ed . Leipz. 1791.
Heinr. J . Otto Kænig , Lehrb. der algemein , jurist. Literatur.
(Manual de la literatura universal del derecho ). 2.° parte . Ha
lle , 1785 , en 8 .°
J. S . Ersch , Literatur der Jurisprudenz und Politik . (Literatura
de la jurisprudencia y de la política) nueva ed . por J . Ch . Koppe.
Leipzig , 1823 , en 8.°
F . W . Ulmenstein (Baron de) , Handbibliothek des Civilrechts . (Bi
blioteca del derecho civil), 3 vol. Berlin , 1819, 1821, 1823 .
Véase tambien á Hugo , Geschichte des R . R . seit Justinian . (His
toria del derecho romano desde Justiniano) . 3 . ed . p . 58 , 59.
II. Obras lexicográficas.

Barn . Brissonio , De verborum , quæ ad jus civile pertinent, sig .

nificatione. Lud. 1559, en fol. publicada despues muchas veces y
últimamente : cura. J . Gottl. Heineccii et cum præf. Justi Henn .
Bæhmeri , Halæ , Magdeb . 1743 , en fol.
Jo. Wunderlich , Addimentorum ad B . Brissonii opus de verbo
rum significatione volumen . Hamburg , 1778 en fol.'
Andr. Guil. Cramer , Supplementi ad B . Brissonië opus de verbo
borum significatione , spec. I, Kiliæ , 1813 .
R . Phil. Vicat, Vocabularium juris utriusque. Lausannæ , 1759,
5. vol. - Neapoli , 1760, 4 , vol.
Acerca de Brisonio y sus comentadores posteriores V . H . E .
Dirksen en el Rhein . Museum für Jurisprudenz. (Museo reniano de
jurisprudencia ), 2 .9 año. p . 82 . y su System der juristischen Leri
cographie . (Sistema de la lexicografia del derecho ). Leipz. 1834 .
p . 30. y sig . ;
H . E . Dirksen , Spéc, thesauri latinitatis fontium juris civilis Ro
manorum . Lips. 1834 .

III. Obras hermenéuticas.

Val. Guil. Forster, Interpres. s. de interpretatione juris. Viteb.

(7) Esta obra está traducida al castellano.
 (109 )
1613. Altenb. 1710 : y en Ever. Otton, Thes. jur. rom . I. II,
p . 945 – 1068 . Panooiba el 510097919
F . Rapolla , De Icto , sive de ratione discendi interpretandique
juris civilis. Neapoli , 1726 ; ed . 2. ibid . 1766 .
Chr. Henr. Eckhardt, Hermeneutica juris. Lips. 1750 . 2 . ed. . .
cum notis Car. Frid . Walchii , 1779 , ed 3 .“ 1802 .
Henr. Ge. Wittich , Principia et subsidia hermeneuticæ juris .
Gætt. 1799 .
J. Gottfr. Sammet, Hermeneutik des Rechts . (Hermenéutica del
derecho ) publicada por Fred . G . Born . Leipzig , 1801. i
A . F . J. Thibaut, Theorie der logischen Auslegung des Ræm . Re
chls. (Teoría , de la esposicion logica del derecho romano.) Alto
na 1799 , 2 . ed. 1806 . W
Walth . Fred . Clossio , Hermeneulik des Rom . Rechts und Ein
leitung in das Corpus juris civilis im Grundrisse mit einer Chresto
matie von Quellem . (Hermenéutica del derecho romano é in 'roduc
cion al cuerpo del derecho civil , acompañada de una Chrestomaci ?
de las fuentes.) Riga y Dorpat, 1829 .
IV. Obras exegéticas.
1yr old A . Sobre todo el Corpus juris. is , d r
A esta categoría pertenecen la Glossa Accursiana , las notas de
los jurisconsultos posteriores , principalmente las de Dionisio Godo
fredo sobre el Corpus juris , así como lambien las obras de Cuyacio
que encierran las mejores observaciones exegéticas sobre casi todos
los pasages difíciles del cuerpo del derecho. Las ediciones mas com
pletas de las obras de Cuyacio son las siguientes : BOTH TV
Jac. Cuyacio , Opera omnia cura Annibalis Fabroti. Parissiis,
1658. 10 vol.
Jac. Cuyacio , Opera omnia , studio et diligentia Liborii Ranii .
Neapoli. 1722 - 1727 . 11. vol. en fo!.: ed. 2 . cura Dominici Alba
nensis , ibid . 1757. ó 1758.
Jac. Cuyacio , Opera omnia . Venet. et Mutin . 1758– 1783 . 11 .
vol. fol. (Esta edicion no es mas que una reimpresion de la de Ná
poles , sin mas diferencia que la paginacion .)
Para hacer uso de los escritos de Cuyacio es indispensable la obra
siguiente . O 1801613] Buleti 377 478 )
Dominico Albanense , Promptuarium universorum operum Jac.
Cujacii. 2 vol. en fol. en la que en los pasages aislados del corpus
juris se hacen remisiones muy exactas a las obras de Cuyacio . La
 ( 110 )
edición original de esta obra apareció en Nápoles en 1763 y solo
hace referencia a las ediciones napolitanas. En 1795 se reimprimió
en Modena y se arreglo para las ediciones de esta ciudad y de
Venecia .
B. Sobre las diversas partes del Corpus juris.
1. Instituciones.

Fr. Balduino , Comentarius 'ad instituta . París .1546 . en fol. -

ibid . 1554 . en fol. - Francof. ad Mæn . 1582 . en fol: .
Jac. Cuyacio , Notæ priores et posteriores in Inst. Colon . Igripp .
1592 ; y en la edicion de sus obras de Ranio , t. I. p. 1.
Franc. Hotomano , Commentarius ad Instilutiones. Basil. 1560,
en fol. - Ibid . 1659 — Lugd . 1588 . et in Opp. t. II, p . 1.
Jan . de Costa , Commentarius. Paris , 1659, cum Theod .Marcilii et
M . A Murati commentariis , cura J . Van de Water . Traj. ad Rhen .
1714 . Lugd. - Bat. 1719 y 1744 .
Herrm . Vulteyo, Commentarius. Marburg. 1598 . - Ibid . 1600.
ibid 1613 .
Paul. Væcio , Commentarius in IV libros Institutionum . 2 partes
Ultratrajecti , 1668.
Edm . Merillio , Commentarius in IV libros Institulionum , opera et
studio Claudii Mongin . Paris, 1654 .
Arnoldo Vinnio , Commentarius. Amstel. 1642. Esta obra se ha
· reimpreso muchas veces y últimamente ; cura et cum notis Jo . Goltl.
Heineccii. Lugd . - Bat. 1726 – Ibid . 1767 (8 ) .
Joaquin Hoppio , Commentalio succincta ad Institutiones. Francof.
1673 – Ibid . 1646.
Ever. Otton , Commentarius et notæ critica ad Institutiones . Traj.
ad. Rhen . 1729. cum præf. Chr. Fred. Harpprechtii. Francof. et
Lips. 1743 ; studio Joh . Iselini. Basil. 1760.
. Imperatoris Justiniani Institutionum lib . IV commentario perpetuo
instruxit Ed. Schrader. Berol. 1832. . .

(8 ) Bien conocida es entre lus estudiantes y se señaló como testo en elplan

del año 25 , la obra que reduciendo el Comentario de Vinio, y acomodándole al
gun tanto á España, escribió el Paborde D . Juan Sala , bajo el título : Instiluliones
romano hispanæ ad usum lironum . hispanorum adornale. Reimpresa varias ve
ces y entre ellas en la imprenta real, 1870.
 (111)
2. Pandectas.

Odofredo, Comment, in Dig . Venet. 1480 en fol . - Lugd . 1550

44 fol.
Guil. Budeo, Annotationes in XXIV Pandectarum libros. Paris
1508, en fol. Lugd . 1567.
" Andr . Alciato , Comm . in varios titulos Digestorum ; y en susobras.
Lugd . 1560 . T . I y II.
Eguin . Baron , Comment, ad rc. Tapos sa Digestorum . Paris, 1548 .
fol.ven sus obras t. I. y Ad varios titulos Digestorum . Ibid . t. II p . 49 .
Franc. Duareno. Commentarii in varios Digeslorum libros et tilur
Cuyaobras
e sus
los; den
ca. mencof. 11598
cio, edCo.mFrancof. 598 , p.p . 191 - 11026
0 . "
Jac. Cuyacio , Comment, in quosdam Pandect . titulos; en sus obras,
ed . de Ranio , t. I, p . 893. Recitationes solemnes in Digesta ; in Opp .
tom . VII y VIII. Notæ in Digesta ; in Opp . t. X p . 382 . Recitationes
solemnes ad nonnullos tit . Dig . T . X , p . 1046 . de la misma edicion de
sus obras. .
Aug. Donelo , Comment. in quosdam litulos Digestorum . Antw .
1582. fol. y en susobras t. X y XI.
Franc. Hotomano, Scholia in LXX tit. Dig . et Cod . In Opp .
tom . II.
Nub. Giphanio , Lecture Allorphinæ in varios titulos Dig . et Cod .
Francof. 1605 .
Ant. Faber, Rationalia in Pandectas (ad libr. 1- XIX ) tom . I.
Genevæ , 1604. Ibid . 1619 . Tom . II- V , ibid. 1619 - 1626 . fol.
Tom . I-V , Lugd . 1659- 1663 , fol.
El mismo, Conjecturæ juris civilis . Lugd . 1591- 97. Fol. Ed .
noviss . Lugd .-Bat. 1718 .
Jo . Brunnemann , Comment. ad Pand . Francof. ad Viadr. 1670 .
fol. cura . Sam . Stryckij, Viteberg . 1731, fol.
Ant. Mornacio, Observ , in L libros Dig . T . I. y II, Paris , 1654
1660 , fol. y en sus obras. T . I - IV . Ibid . 1721. fol.
Jan. de Costa , Prælectiones ad illustriores quosdam titulos locaque
selecta juris civilis ; edidit et notis illustravit B . Voorda. Lugd.
Bat. 1773 .
Ant. Dadin . Alteserra , Recitationes quotidiano in Claudii Trypho
nini libros XXI disputationum et varias partes Dig . et Cod . 2 Tom .
Tolos 1679 -84 . ., 1 , . ,. : io fos ]
 (til)

3. Código.

Odofredo, Lecturas. XHlibr. Codicis. Lugd. 1550. fol.

Azon, Lecturas. Comment, adsing. leges XII libr. Cod. Just. Pa
rís. 1577, fol.
Andr. Alciato, Adnotationes in tres posteriores libros Codicis; Com-
ment. in varios lit. Codicis. in Opp. t. I, IV, V, Lugd. 1560.
Jo. Sicbardo, Prwlectiones in Codicern. T. I, II. Basil. 1565, fol.
Francof. ad M. 1586; ibid. 1614, fol.
Jac. Cuyacio, Comtnent. in tres postremos libros Codicis; en sus
obras ed. de Ranio t. II. Recitaliones solemnes in Cod.; ibid. t. IX.
Nota; in Cod. ibid. t. X. p. 603-744. Recital, solemnes in libros IV.
priores Cod.; ibid. t. X. p. 813 y sig.
Franc. Hotomano, Schol. in LXXlil. Dig. et Cod.; en sus obras
t. II, p. 261.
Hug. Donello, Comm. absolut. in II, III, IV, VI, et VIII libr. Cod.
Francof. 1599, fol.; ibid. 1620 y en sus obras, tom. VII-IX.
Hub. Giphanio, Explanatio difficiliorumetcelebriorum legum Cod.
Col. Planciana?, 1614. Basil. 1615. Francof. 1631.
Ant. Mornacio, Observ. in libr. Cod.' I, III, IV. París. 1620, y
en sus obras tora. I-IV.
Pérez, Prwlectiones in Codicern. Col. Agripp. 1661. 2 tomos que
se han reimpreso muchas veces.
Jo. Brunneinam, Comtnent. in XII. libr. Cod. Lips. 1679; ibid,
1699, fol.
Pedro y Franc. Pitheo, Comment. ad Cod. Just. cura Franc.
Desmarés. París, 1589, fol.
Jo. Jac. Wissenbach. Comment. in libr. IV prior. Cod. Franeq.
1660. In libr. V, VI et VII: ibid 1664; ed. noviss. ibid, 1701.
Cipriano Regnero de Oosterga, Comm. in omnes el singulas leges,
quoe conlinenlur in Códice. Traj. ad Rhen. 1666.
Ant. Dadin. Alleserra, Recitaliones quotidiance in varias partea
Dig. et Cod., T. I, II. Tolos. 1679-84.

4. Novelas. .. ... '

' ■ 1 \ '■ ■ . ■'■»'.' >• ,•- ■ 1 ■ ■ - \. ' ■
Franc. Balduino, Breves comment. inprac. Just. Novellas sive
Auth. Conslit. Lugd. 1548.
Jac. Cuyacio, Expositio novell. const. Just.; en sus obras edición
de Ranio] t. II, p. 1017, y sig.
 ( 113 )
Joach . Stephano, Expositiones novellar. constit. Francof. 1608 .
Conr. Ritterhusio , Jus Justinianeuin , (h . e .) Novellarum Just .
expositio melhodica . Argent. 1615 ; ibid . 1629; ibid . 1669.
C. F . Hommelio , Corpus juris civilis , cum notis varior.
Lips. 1768 .
Ant. Schulting. Notæ ad Dig . cum animadvers. Nic . Smallen
burgii T . I- VI, t. VII. P . I. Lugd . - Bat. 1804 - 1832. Foto
Estas dos últimas obras sirven para buscar en ellas las esplica
ciones de los pasages que están dispersas en las obras exegéticas.
Song V . Historia y antigüedades.

A Sobre la constitucion y el gobierno de Roma .

Paulo Manucio , Antiquitates romane . Sus tratados particulares;

de legibus, de senatu , de commitiis Romanorum J. él de civitate roma
na , se encuentran en Jo . Ge . Grevio , Thesaur. antiquit . roman .
t. I y II .
Onuphrio Panvinio , Reipublicæ commentarior. libri III. Venet.
1558 . y aumentadas , París , 1588 . Sus tratados especiales se en
cuentran tambien en Grevio . Thesaur. t. I, III.
Franc. Hotomano, Antiquitatum romanarum libri V . En sus obras
1. III p . 191- 764 , y en Grevio , Thes . t. II.
Car. Sigonio , De antiquo jure populi romani libri XI. La mejor
· edicion de esta obra, muy estimada en el dia, se halla en la coleccion
de obras del autor. Mediolani, 1736 , t. V .
Emman . Duni, Origine et progressi del cittadino e del governo ci
vile di Roma. 2. tom . Roma, 1763 –64.
L . De Beaufort, La république romaine, ou plan général de l' an
cien gouvernement de Rome, 2. tom ; La Haya , 1766 . Paris , 1767,
6 vol.; La Haya, 1775 . .
Barth . GI. Niebuhr, Ræmische Geschichte. (Historia romana . ) 2
partes ; Berlin , 1811, 1812 . En 1827 se ha hecho segunda edicion
de la 1 .º parte , y en 1828 la tercera ; la segunda edicion de la 2 . par.
te se ha publicado en 1830 . Las traducciones de esta obra , son :
The hystory of Rome, by B . G . Niebuhr. Translated by Jul. Char.
Hare und Connop Thirewall. Vol. I. Cambridge , 1828 . (Véase la Re
vista de Edimburgo de Julio de 1830 p . 358.) - B. G . Niehbuhr.
Histoire romaine. Traduite de l' allemand sur la troisième édition par
B. A . de Golbery . 2 vol. Paris . 1829 y reimpresa en Bruselas
en 1830 . - La tercera parte de esta obra ha salido á luz en Berlin
15
 ( 114 )
en 1832, despues de la muerte del autor, con un prefacio de J.
Classen (9 ) .
Chr. Ferd . Schulze, von den Volksversammlungen der Ræmer .
( De las asambleas del pueblo en Roma.) Gotha , 1815 .
Th . Max . Zachariæ , Versuch einer Geschichte des Roemischen Rechts .
(Ensayo de una historia del derecho romano. ) Leipzig , 1814 .
C . Dietrich Hülmann , Staatsrechtdes Alterthums. (Elderecho pú
blico de la antigüedad.) Colonia , 1820 . Tambien ha escrito una obra .
sobre la constitucion romana, Ræmische Grundverfassung. Bonn , 1822 .
C . A . Gründler, Handbuch der Ræmischen Rechtsgeschichle. (Ma
nual de la historia del derecho romano.) El tomo primero contiene
la historia de Roma, su constitucion y su derecho público . Bam
berg , 1821. El segundo, la historia esterna del derecho.
Bischoff, Allg . Geschichte der Rømer mit besonderer Rücksicht auf
ihr Recht, Roem . Rechtsgeschichle und Rechtsalterthümer. (Historia ge
neral de los romanos considerada con relacion á su derecho , y sú
historia y á las antigüedades.) T. I. Leipzig , 1825 .
B . Historia del derecho romano .

1. Historia esterna.

Aymaro Rivallio , Historia juris civilis libri V . Mogunt. 1527 ,

y reimpresa muchas veces.
Jac. Gothofredo, Manuale juris. Esta obra contiene entre otras
cosas una breve historia del derecho romano. Las mejores ediciones.
son : Lugd . - Bat. 1684. Genev. 1710 . Paris, 1806 .
Ge. Schubart, De fatis jurisprudentiæ romana . Jenæ , 1696 Pu
blicada despues por : C . G . Tilling. Lips . 1797 .
Ch . Gottfr . Hoffmann , Historia juris romani. T . I, Lips. 1718 ,
1734 , T . II, Lips. 1726 .
Jo. Sal. Brunquell, Historia juris romano- germanici. Jenæ , 1727 ,
Amstel. et Lugd. Bat. 1751.
Ant. Terrasson , Histoire de la jurisprudence romaine. Paris.
1750 . fol. .
Rud. Fr. Telgman, Geschichte des Ræm . Rechts. (Historia del de
recho romano ), Salzwedel, 1730 . Aumentada y corregida , Gott.
1736 , y últimamente publicada por H . Scheidemantel. Leipzig , 1780 .
( 9 ) Para apreciar debidamente la historia de Niebuhr, deben consultarse muy
especialmente la Isloria delli antichi popoli italioni di Giuseppe Micali. Floren
cia , 1831. 3 tom , en 8 .°
 ( 115 )
Jo . Gottl. Heinecio , Historia juris civilis romaniet germanici. Ha
læ , 1733 . Lugd. Bat., 1740 . Con notas de J. Ritter, ibid . 1748 ;
con estas y las de J. Silberrad , Argentor. 1751. 1765 (10 ) . O
J. Aug. Bach , Historia jurisprudentiæ romanæ . Lips. 1754 . Con
observaciones de Aug . Corn . Stockmann . 6 . ed . Lips. 1806 .
Chr. Gottl. Haubold , Historia juris romani, tabulis synopticis
secundum Bachium illustrata. Lips. 1790 . M . Jourdan ha publicado
en el año 1823 , en Paris , una nueva edicion de esta obra con adi
ciones .
Théod . Max . Zachariæ , Versuch einer Geschichte des Ræm .
Rechts. (Ensayo de una historia del derecho romano. ) Leipzig , 1814 .
Chr. Dabelow , Ræm . Staats -und - Rechts geschichte im Grundrisse ,
(Ensayo de una historia de la política y del derecho romano),
Halle , 1818 .
Berriat -St. -Prix . Histoire du droit romain . Paris , 1821.
Wencesl. Alex . Macieiowski, Historia juris romani; ed. 2 . Var
soviæ , 1825 (11) . 19 770 ? 10 patari mai
ROTAS 2 . Historia interna y antigüedades. 100
Jo . Gottl. Heinecio , Antiquitatum romanarum jurisprudentiam
illustrantium syntagma , secundum ordinem Institutionum digestum ,
Halæ , 1719. Reimpreso muchas veces (12).
Jo . Henr. Ch. de Selchow , Elementa antiquitalum juris rom . pu
blici et privati. Goett. 1757, publicada despues bajo el tít. Ele
menta juris romani antejustinianei. Golt. 1778 .
Las obras siguientes pueden servir de auxiliares al estudio de
antigüedades del derecho romano.
Sam . Pitisco, Lexicon anliquitatum romanarum . 3 tom . Haga
0
Comit. 1737 . leksi ,
Ge. Henr. Nieupoort, Rituum qui olim apud romanos obtinuerunt
succincta esplicalio . Traj. ad Rhen . 1712. Lugd .- Bat. 1802. Se ha
traducido al francés con el tit. Explication abrégée des contumes et
cérémonies observées chez les Romains par Desfontaines. Paris, 1750 .
V. á C . G . Schwartz Observationes ad Nieupoortii compendium anti
quit. rom . cum præf A . M . Nagel. Altorf. 1757 .
L10Hay dos traducciones de esta ohra
(11) Tenemos noticias de tres historias del derecho romano, escritas en cas
tellano . La primera la conocida historia del derecho romano de D , J. M . Maldo
nado.--La segunda la de D . M . G . de la Madrid en la obra titulada Historia de
los tres derechos , romano , canónico y español. Madrid , 1830 . - La tercera mucho
Inasmoderna de D . J. M . Antequera. Madrid , 1845 . )
( 12 ) Hay dos traducciones modernas; una por. D . Carlos Dicenta , y la otra
por D . Francisco Lorente . Madrid , 1845 .
 ( 116 )
G . C . Matern . de Cilano , Ausführliche Abhandlung der Ræm .
Allerthümer (tratado completo de las antigüedades romanas ) , publi
cado por C . C . Adler . 4 vol. Altona, 1775 , 1776 .
Adam . Las antigüedades romanas (obra escrita en inglés). Se ha
publicado una traduccion francesa en 1818 y 1828 , y una alemana
por Meyer, en 1797 (13) .
· Ge. Gust. Käepke, Antiquitates romanæ in XII Tab . descripta .
Berol. 1808.
G . D . Fuss. Antiquit. roman . Leodii, 1820, en 1828 salió otra
edicion muy aumentada. .
· Creuzer, Abrisz der Roem . Antiquitat. (Compendio de antigüedades
romana.) Leipzig y Darmstadt; 1824 ; 2. edicion , 1830 (14 ).
7 . Historia esterna e interna del derecho.

J . Vinc . Gravina, Originum juris civilis libri III. El libro 1 . sa

lió á luz, primero en Nápoles en 1701 y en Leipzig , en 1704, y la
obra completa en Leipzig . 1708 . Aumentada y acompañada de una
disertacion De romano imperio : Neap . 1713. Despues se ha reim
preso muchas veces, y últimamente por Gottfr. Mascow . Lips. 1737
y por Jo . Ant. Sergio , Neap . 1756 .
J . Fred . Reitemeier, Encyclopædie und Geschichte der Rechte in
Deutschland . (Enciclopedia é historia de los derechos en Alemania .)
Gætt. 1785 .
. Ed. Gibbon , History of the decline and fall of the roman Empire,
Cap . 44.
Gust. Hugo, Lehrb. der Geschichte des ræm . Rechts bis auf Justi
nian . (Manual de la historia del derecho romano hasta Justiniano.)
Berlin , 1790 , 1799, 1806 y en los años sig . siendo la 10 .' edicion
del año 1832. Se ha traducido al francés de la 7 . edicion alemana
por Jourdan D . M . P . (doctor medicinæ parisiensis ). Véase sobre
esta traduccion á Hugo en el Gætt. Gel. Anz. (Diario erudito de
Gættinga 1822 , n . 78 .) Tambien se publicó en Amsterdan una tra .
duccion latina, corregida y anotada por L . A . Warnkønig . V . Sobre
csta la Themis t . VII pag . 352.
Fred . A . Schilling, Bemerkungen über Roemische Rechtsgechichte .
(Observaciones sobre la historia del derecho romano.) Esta obra es
una crítica de la de Hugo . Leipzig , 1829.

(13 ) Tambien están traducidas al castellano.

(14 ) Rosini, Romanarum anliquilalum libr. X . Amsterd . 1743 . C . G . Heyne.
Antiquilales romance , imprimis juris romam . Gætt. 1779 .
 (117)
Gottl. Hufeland, lehrbuch der Geschichte und Enciclopcedte allerin
Deutschland geltenden positiven Rechte. (Manual de la Historia y En
ciclopedia de todos los derechos vigentes de Alemania.) La primera
parte contiene la introducción y la historia del derecho romano.
Jena, 1796.
Chr. Ang. Günther, Historia juris romani. Helmstad, 1798.
Albr. Hummel, Handbuch der Rechtsgeschichle (Manual de la his
toria del derecho) Giessen, 1805, 1806.
Dupín,>Précj's historique du droit romain depuis Romulus. Pa
rís, 1821.
Albr. Schweppe, Rcemische Rechtsgeschichle und Rechtsalterthü-
tner mit ersler vottslcendiger Rücksicht auf Gajus. (Historia y anti
güedades romanas comparadas con Gayo.) 1.* ed. Goett. 1822. 2.°
ed. 1832.
Sigm. Guil. Zimmer, Geschichte des Rcemischen Privatrechts bis
Juslinian. (Historia del derecho civil romano hasta Jusliniano.) Hei-
delberg, 1826 y 1829.
Cl. A. C. Klence, Grundrisz zu Vorlesungen über die Geschichte
des Rcem. Rechts. (Programa para un curso de historia del derecho
romano.) Leipzig. 1827. fol.
H. R. Stoskhart, Tafeln der Geschichte des Rcem. Recias. (Tablas
de la historia del derecho rom.) Berlín, 1828.
Adr. C. Holcio. Histories jur. rom. lineamenta, Leodii, 1830.
B. Jennasch, Tabellarische Uebersicht der Rcem.' Rechtsgeschichte .
(Tablas sinópticas del derecho romano.) Leipzig. 1831.

C. Historia del derecho romano en la edad media.

Chr. Gottl. Haubold, Inslitutiones juris romance litterariw, t. I.

Lips. 1809.
Gust. Hugo, Lehrbuch. der civilislischen literarischen Geschichte
(Manual de la historia literaria del derecho civil.) Berlín, 1812. La 2."
edición se ha publicado con el tít. de Lehrbuch der Geschichte des
Rcm. Rechts, seit Justinian. (Manual de historia del derecho romano
desde Jusliniano.) Berlín 1818, 3." ed. 1830.
Fed. Cari, de Savigny. Geschichte des Ram. Rechts im Mitlelalter .
(Historia del derecho romano en la edad media.) 6 vol. Heidelberg,
1815 al 1831. M. Guenoux ha publicado en París una traducción
francesa. También se ha publicado en inglés con el tít. de The his-
tory of the Román lato during the middle ages. Translated from the
original gennan of Cari, von Savigny, by E. Catheart. Edim-
burgh. 1829.
 (118 )
E . Lerminier, Introduction générale à l' histoire du droit. Pa
ris, 1829 (15).
D . Colecciones de disertaciones sobre las antigüedades y la historia del derecho.

1. De un mismo autor.

B. Brissonio , Selectarum ex jure civile antiquitatum libri IV. Lug.

duni. 1558 , se ha reimpreso muchas veces, especialmente , cum ac
cessionibus posthumis in Brissonii oper. var. Paris, 1606 , y cum annotat
Alb . D . Trekelli, Lips. 1741.
Regiom . 1723.
Franc. Car. Conrado, Parerga in quibus anliquitates et historia
juris illustrantur. Helmstad . 1740 .
Jos. Fosc . Mordoraticio , Juris publici romanıarcana sive de causis
romani juris. 4 t. en 6 vol. Neap. 1767 – 82.
De diferentes autores.

Jo . Ge. Grævius, Thesaurus antiquitatum romanarum t. 1 - 12,

Traj. ad Rhen . 1794 - 99 , fol.
Alb . Henr. de Sallengre , Novus thesaurus antiquil. rom . t. 13.
Hag . Com . 1716 - 19 fol.
Jo . Poleno , Utriusque thesauri antiquitat. roman . græcarumque
nova supplementa. V . 1 - 5 . Venet. 1737, fol.
Jurisprudentia romana et attica . Ed. Jo . Van der Linden , t. I , II
(derecho romano) cum præf. Jo . Gottl. Heinecci , t. III. (derecho
åtico), cum præf. Petr. Wesselingii. Lugd. Bat. 1738– 1741 , fol.
Dan . Fellenberg, Jurisprudencia antiqua , t. I , II. Bern . 1760 ,
1761. Publicada despues con el til. ; Philosophia juris antiqui, Fran
cof. et Lips. 1776 . . .
Gust. Hugo. Civilistiches Magazin (Almacen civil) t. I. Berlin 1790
y sig . El tercer cuaderno del 6 .° tomo ha salido en 1832.
Zeilschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft. (Diario para la ju
risprudencia histórica .) Publicado por Savigny, Eichhorn y Geschen .
Rheinisches Museum für Jurisprudenz. Philologie , Geschichte und
Philosophie. (Museo del 'Rhin , de jurisprudencia , filologia , historia ,
y filosofia ) publicado por Hasse , Boeckh, Niebuhr y Brandis , Primer
año, Bonn, 1827 . Blume, Hasse , Puchta y Puggé publicaron despues
(15) Está traducida al castellano.
 ( 119 )
la parte de jurisprudencia . Esta coleccion lleva ahora el título de
Neues reinisches Museum für Jurisprudenz (Nuevo Museo del Rhin
de jurisprudencia ) y escriben en ella Blume, Boecking , Hullweg,
Puchta , Puggé y Unterholzner. Gætt. 1832 .
VI. OBRAS DOGMÁTICAS .
S DOG HAS

: A . Manuales.
1 . Sobre las Institutas.
a , Segun el órden legal.
Jo . Fed . Beeckelmann , Compendium Institutionum sive elementa
juris civilis . Lugd. - Bat. 1679; cum præf. Heineccii. Amstel. 1727 .
Ibid . 1763 .
Jo. Ortw . Westemberg, Principia juris secundum ordinem Insti
tutionum Justiniani, Amstel. 1699. Reimpresa muchas veces. '
Jo . Gottl. Heinecio, Elementa juris civilis sec . ord . Inst. Amstel.
1725. Lugd .- Bat. 1751 ; cum observ. J. G . Estoris , 1727 , 1744 .
Este tratado ha sido despues objeto de los trabajos de otros juriscon
sultos, especialmente de J. F . Hoepfner. Gætt. 1778 , 1782 , 1806 .
J. Chr. Woltær , Halle , 1785 . Chr. Gottl. Biener . Leipz. 1789 , 1813 .
J. P . Waldeck , Gott. 1788 , 1794 , 1800 , 1806 (14 ). .
G . D . Arnold , Elementa juris civilis Justiniani cum codice Na
poleoneo juste ordinem Institutionum collati. Parisiis et Argent.
1812 . Esta obra , en cuanto al derecho romano no adelanta mas
que Heinecio .
C . S . Delvincourt, Juris rom . elementa sec . ord . Inst. Paris 1814 ,
hay varias ediciones.
Th. M . Zachariæ , Institutionem des Ræm . Rechts nach der Ord
nung des Justin . Institutionem (Instituciones de derecho romano se
gun el orden de las de Justiniano) Breslau , 1816 .
b . Por órden sistemático.

Ge. Ad . Struvio , Jurispr. roman.-germanica . Jenæ 1670 . Reim

presa muchas veces ; Schaumburg y Luder la publicaron con ob
servaciones. Francof. ad M . 1760 ; cura J. Gottl. Heineccii .
Bamb. 1767. .
Car . Chr. Hofacker. Institutiones juris rom . meth . system . ador
natæ . Gæett. 1773 . Elementa jur . rom . del mismo autor, ibid . 1784 .
 ( 120 )
Gust. Hugo, Institutionen des heutigen Roem . Rechts. (Instituciones
de derecho romano moderno.) Gætt. 1789. Se han hecho varias edi
ciones.
Theod . Schmalz , Handbuch des Rom . Privatrechts . (Manual de
derecho civil romano. ) Kænigsberg , 1793 .
C . G . Konopack, Institutionen des Ræm . Rechts. (Institucionesde
derecho romano.) Halle , 1807, 2 . ed . 1825 .
Henr. Rud . Brinckmann , Institutiones juris romani. Goettin
gæ , 1818 ; 2 .° ed . Slesvici , 1822 .
L . A . Warnkænig , Institutiones s. elementa jur. rom . Leodii et
Lips. 1819 , 3 . ed . Bonn . 1834 .
Wencesl. Alex . Macieiowschi, Principia jur. rom . Varso
viæ , 1820 .
C . F . Rosschirt, Grundlinien des Ræm . Rechts. (Principios fun
Inst
damentales de derecho romano.) Heidelberg , 1824 .
Puce , Lehrbuch
Fred. Puchta
Ge. Fréd. s JusInstilutionen
ituciones efür tinian: - Vorlesungen . (Ma.
nual de un curso de Instituciones.) Munich , 1829.
Joh . Jac . Lang , Lehrbuch des Justinian . Roem . Rechts, (Manual
del derecho romano de Justiniano. ) Moguncia , 1830 1830..
H . Blondeau , Chrestomathie , ou Choix de textes pour un cours
élémentaire de droit privé des Romains. París , 1830 .
Las obras que siguen , contienen programas de un curso de ins
tituciones :
Chr. Gottl. Haubold , Institutionum juris romani historico - dog
maticarum lineamenta , observationibus maxime litterariis distineta .
Lips. 1814 . Del mismo autor, Institutiones jur. rom . histor. dogmat,
denuo recognitar. epitome novæ editionis prodromus Lips. 1821 . C .
Ed . Otto ha publicado despues de la muerte del autor otra edicion
de los Lineamenta .
Ge. Chr. Buchardi, Entwurf eines Systems des Roem . Justin .
Rechts zum Behuf von Institutionen - Vorlesungen . (Plan de un siste
ma de derecho romano de Justiniano para servir un curso de
Instituciones.) Bonn. 1818.
L . Pernice , Geschichte , Alterthümer und Instit . des Ræm . Rechts,
(Historia , antiguedades é Instituciones de derecho romano .) Halle,
1821. 2 .a edicion revisada y aumentada con una chrestomacia ó co
leccion de testos escogidos en apoyo de sus opiniones , ibid . 1824 .
W . M . Rossberger , Historisch- dogmatische Darstellung der Ræm .
Rechts Instit. (Esposicion histórico dogmática de las instituciones del
derecho romano .) Berlin 1828 .
M . S . Mayer , Das Roem . Privatrecht nach seinen allg . Grunds@el
zen der gestellt und erlautert an der Hand der Geschichte und Alterthu
 ( 121)
mer , im Grundrisse. (El derecho civil romano segun sus principios
generales, espuesto y esplicado por la historia y las antigüedades) .
Stuttgardt, 1831.
Ed. Baeking , Grundrisz zu Institut. Vorlesungen . (Plan de un
curso de Instituciones.) Bonn . 1832 .
Ge. Chr. Burchardi, Geschichte und Institutionen des Ræm . Rechts.
(Historia é Instituciones de derecho romano.) Kiel y Altona. 1834 .
Fr. Ad. Schilling , Lehrbuch für Institutionen und Geschichte des
Ræm . Privatrechts. (Manualde Instituciones é historia del derecho ci
vil romano) 1.° Entreg. Leipzig , 1834 (16 ).
2. Sobre las Pandectas.

a . Segun su órden legal.

Just. Henn . Bæhmero, Introductio in jus Digestorum . Halæ , 1704

ed . noviss . ibid . 1791.
G . Beyer , Delineatio juris civilis secundum Pandectas. Lips. 1704 ,
1741 , 1718 . Ed . noviss. ibid. 1738 .
Jo . Ortw . Westenberg , Principia juris secundum ord. Dig . Har
derov . 1712. Lugd .- Bat. 1732, 1745 , 1764 . In Opp . t . II , y úl
timamente en Berlin , 1814 y 1823 . 2 tom . en 8.°
Jo . Gottl. Heinecio , Elementa juris civilis secundum ord. Pan
dectarum . Amstel. 1728 y 1731. Argentor . 1754 . Amstel. 1740.
Traj. ad Rhen . 1772. y finalmente ; cura Chr. Gottl. Richteri,
Lips. 1797 .
J. Aug. Hellfeld. Jurisprudentia forensis secundum Pandectarum or
dinem . Jenæ 1764, 1766 , 1771, 775 , 1779 . Cura Gottl. E . Oelze ,
ibid. 1787 , 1792 , 1797. Cura Chr. Gottl. Kæchy , ibid . 1801 , y
últimamente ; cura Lud . Car. ab Hellfeld , Jenæ . 1806 .
Jul. Fred . Malblanc, Principia juris romani sec. ord . Digest. P . I,
Tubing. 1801. P . II sec. 1 , 2 . Tubing. 1802.
M . Wesenbeck , Paratitla in Pandectas. Basil. 1565 . fol. Mas
tarde se publicó con el tít. Commentarius in Pandectas cura. Detr .
Brederodii , ib . 1589. y Erford . 1616 . fol. y principalmente: cum no
tis Bachov. Echtii, et Arn . Vinnii. Lugd. -Bat. 1649. Esta obra se ha
publicado muchas veces con notas y observaciones de otros autores.

( 16 ) Nuestro Jcto Antonio Perez , escribió una Instituta del derecho roma
no en latin , la cual se daba como testo en algunas universidades en los si
glos XVII y XVIII.
Curso completo elemental de derecho romano por Zamorano , Lara y Zafra.
 ( 122 )
J. Voet Compendium juris juxta seriem Pandeclarum . Lug.- Bat.
1682. Colon. 1734 , 1737 (17) .
b. Por órden sistemático .

: , Chr. Dahclow , System des heutigen Civilrechts. (Sistema de dere

cho civil moderno ) 2 . partes. Halle , 1794 ; 2. ed . 1796 . 3 .a ed .
con el título : Handbuch des heutigen gemeinen . Ræmisch - deutschen
Privatrechts. (Manual de derecho civil romano- germano moderno.)
Halle, 1803 .
Ant. Fred . Just . Thibaut, System des Pandektenrechts . (Sistema
de las Pandectas .) Jena , 1803. 2 partes. La 7 .4 ed. salió el año
de 1828 .
J. Th. Zauner , Introductio in jus Digestorum ordine naturali
dispos. P . I. Salisb . 1805. P . II 1806 . P . III , 1810 .
* Chr. Aug. Günther. Principia jur. rom . privati novissimi. t. I.
1805 . t. II. ibid . 1809 .
Henr. G . Wittich, Einfaches System des heutigen Civilrechts. (Sis
tema de derecho civil moderno.) 3 . vol. Franfort, 1805 .
Jo. Chr. F . Meister, Jus romanum , idque purum , vol. 1 , Züllich .
1813 . .
. Gottl. Hufeland , Manuel du droit civil en vigueur en Allemagne.
P . I. Giessen , 1808 . P . II, ibid . 1814 .
· C . Fr. F . Bucher , System der Pandecten . (Sistema de las Pan
dectas) Marb . 1808 . 3 . ed. ibid . 1822 .
C . de Weyhe. Wissentschaftliche Bearbeilung des allgemeinen
deutschen Privatrechts. (Tratado científico de derecho civil aleman) .
Gætt. 1815 . Esta obra no contiene mas que la parte general del de
recho privado .
G . Hoffmann , Anfangsgründe des Ræm . Privatrechts . (Principios
de derecho romano .) 4 vol. Viena y Trieste , 1814 - 1816 .
Albr. Schweppe , Das Ræm . Privatrecht in seiner heutigen Anwen
dung . (Elderecho civil romano en su aplicacion moderna.) Esta obra
ha tenido muchas ediciones desde 1804 á 1832 . .
J. N . de Weining - Ingenheim , Lehrbuch des gemeinen Civilrechts.

(17) El citado D . Juan Sala escribió tambien una obra sobre el Digesto , ba
jo el título Digeslo romario -hispanum , señalada como testo para el quinto año de
leyes en el plan del año 25 . En ella concordó é hizo notar las diferencias entre
nuestro derecho y el romano. Escrito en latin , y reimpreso varias veces , entre
ellas ha sido vertida recientemente al castellano , por los señores D . Pedro Lopez
Clarós, y D . Francisco Fábregas del Pilar. En eldia está tambien designada como
testo de enseñanza .
 ( 123 )
(Manual de derecho civil comun .) 2 vol. Munich, 1822; 4 ." ed. 1852
en Ō vol.
J. Ad. Seuffert , Manuel des droit du Pandectes . 5 vol, Würtz
burg , 1825.
Chr. Fed . Múhlenbruch , Doctrina Pandectarum , 3 vol. Ha
læ . 1823 – 25 ; editio quarta multo auctior et enmendatior. Halis
Sax. 1838 . En 1834 , se publico traducida al aleman .
L. A . Warnkænig , Comentarii juris 'romani privati. 3 tom . Leo
dii, 1825 - 29.
C . J . Meno . Valett , Lehrbuch des praklischen Pandektenrechis,
(Manual de derecho práctico de las Pandectas.) 3 vol. Gælt . 1828 - 29.
A . Haimberger , Jus.romanum privatum , idque purum . 4 vol.
Leopoli , 1830 .
Las obras que siguen no contienen mas que programas para un
curso de Pandectas.
Arn . Heise , Grundrisz eines Systems des gemeinen Civilrechts.
(Plan de un sistema de derecho civil comun ). Heidelberg , 1807,
1816 , 1819 , 1825 .
Fred . Bergmann , Abrisz eines Systems der Pandekten . (Bosquejo
de un sistema de Pandectas. ) Gott . 1810 .
K . A . D . Unterholzner , Entwurf zu einen Lehrgebæude des bei
den Ramern geltenden bürgerlichen Rechts. (Plan de un tralado del de
recho romano vigente en Alemania .) Breslau , 1817 .
Chr. Gottl. Haubold , Doctrinæ Pandeclarum lincamenta Lips. 1820 .
G . Chr. Burchardi, System des Ram . Rechts im Grundrisz . (Plan
de un sistema de derecho romano ) . Bonn , 1823 .
W . M . Roosberger , System des gemeinen Civilrechts. (Sistema de
derecho civil comun ) , Berlin , 1826 .
Ed . Gans, System der Ræm . Civilrechts. ( Sistema de derecho civil
romano) . Berlin , 1827 . .
F . Blume, Grundrisz des Pandektenrechts. (Plan del derecho de
os Halletu, ng1829 .
las Pandectas).
c Lei (É,l cDas
K .i von).Hartitzsch
J.A .F.p as Ram
Ram .. oPrivalrecht in ausführlicher
labellarischer Darstellung (El derecho civil romano espuesto en cua
dros sinópticos). Leipzig , 1831.
J. F . L . Gæschen , Grundrisz zu Pandekten - Vorlesungen : (Plan
de un curso de Pandectas) . Gæeit: 1831.
A . Bethmann - Hollweg , Grundrisz zu Pandeklen - Vorlesungen .
(Plan de un curso de Pandectas) . Bonn, 1831. Faltan las sucesiones.
G . Fr. Puchta , System des gemeinen Civilrechts (Sistema de de
recho civil comun ). Munich , 1832.
 ( 124 )
B . Tratados y comentarios.

1. Sobre las instituciones.

Theophilo , Paraphrasis græca Instilutionum . Ed. J. C. Reitz,

Hag. Com . 1751. 2 tom .
Ulr. Hubero , Praelectionis juris civilis secund . Instilutiones.
Franeq. 1686 , 1699 ; ex ed . Chr. Thomasii, Lips. 1708 ; cum no--
tis Luderi Menckenii , Lips. 1725 . .
Jo . Gottl. Heineccio , Recitationes in elementa jur. civ . sec. ord .
Institutionum . Vratislav. 1765 , 1778 . Reimpresas muchas veces y
publicadas últimamente por P . de Ryckere , Gante , 1818 . ( 18 ).
L . G . Fed . Hoepfner. Theoretisch-praktischer Comentar über die
hieneccischen Institutionen . (Comentario teórico-práctico sobre las Ins
tituciones de Heinecio) . La 8 . ed . ha salido en 1813 .
M . A . Du Caurroy de la Croix , Institutes de Juslinien nouvellement
expliquéés. 3. vol. Paris , 1822– 25 , 3 . ed . Paris 1829.
2. Sobre las Pandectas.

a. Segun su orden legal.

Math . Wesenbecio , Paratilla in Pandectas. Basil. 1565 , fol.

Despues se publicó con el titulo : Comentarius in Pandectas , cura
Petri Brederodii , ibid . 1589 , fol. y principalmente ; cum notis Ba
chovii Echtii et Arnoldi Vinnii. Lugd . - Bat. 1649.
Just. Meier, Collegium Argentoratense . Argentor. 1616 , 1617;
cum notis Jo . Ott. Taboris , studio Io . Bechtoldii t. I- III. Argen
tor. 1657.
Ulr. Hubero , Prælectiones juris civilis secundum Pandectas.
Franeq. 1686 , 1699. Ex ed . Chr. Thomasii , Lips. 1725 ; et ex rec.
A . J. Rivini, ibid . 1733. Ed. noviss . Francof. et Lips. 1749.
Ge . Ad. Struvio , Syntagma juris civilis , cum addit. Petr . Mülle- -
ri. 3 vol. Francof. et Lips. 1692 . Reimpreso varias veces.
Wolfg . Ad. Lauterbach , Collegium theoretico -practicum ad Pan
dectas T . I - III . Tubing. 1690 .
. 1o. Voet, Comentarius ad Pandectas, t. I. Lugd . -Bat. 1697,

(18 ) Se hallan traducidas al castellano por D . L . C . Bustamante. Madrid .

 ( 125 )
fol.; t. II. Hagæ Comit. 1704 , fol. Halæ , 1776 - 1780 , en 6 vol .
Esta obra se ha reimpreso muchas veces.
Ger. Noodt, Comentarius in Pandectarum lib . I- IV. Lugd .
- Bat. 1716 ; in lib . V -XXVII : in Opp . t. II Lugd . - Bat. 1724 .
Ch . Fed Glück, Ausführliche Erlæuterung der Pandekten nach Hell
feld , (Esplicacion razonada de las Pandectas segun Hellfeld .) 34 par
tes que comprenden hasta el libro XXVIII , tit. 1 . Erlangen , 1790
1830 . Mühlenbruch la ha continuado despues de la muerte del au
tor. Part. 35 . Ibid . 1832 .
6 . Por órden sistemático .

Franc. Connano , Commentariorum juris civilis lib. X , t. I y II .

Paris , 1553 . Ed. noviss. Neopoli , 1724 .
Aug . Donello , Commelariorum juris civilis lib . XXIII. t. I- VI.
Francof. 1589 - 1597. Hannov . 1612. Francof. 1626 . fol. Ed. no
viss. cura Jo . Koenig et Car. Bucheri , Norimberg . 1801 - 1830 .
Jo . Domat, Les lois civiles dans leur ordre nalurel. París , 1689.
2 tom . fol. Se ha publicado varias veces.
Car. Hofacker, Principia juris civilisromano- germanici. t. 1 - III.
c . Monografia .

Los escritos que no tratan sino materias sueltas del derecho ro

mano , se indicarán en los capítulos correspondientes.
d . Controversias.

Ant. Merenda , Controversiarum juris civilis lib . XXIV. Tici

ni, 1624- 1647. 4 tom . Venet , 1710 ; Bruxell. 1745 .
Sam . de Cocceyo , Jus civile controversum . Francof. ad Viadr . 1729 .
Ed. nov. cum præf. C . F . Walch et cum notis J. E . B . Emming .
haus. Lips. 1791 – 98 . 2 tom .
Car. Frid . Walch , Introductio in controversias juris civilis . Je
næ , 1771. Ed. 4 .' cura C . E . Schmid , t. I, Fasc . 1 y 2 ; ibid , 1810 .
e. Escritos sobre el uso que se hace hoy del derecho romano , y de su aplicacion a casos par
ticulares.

Jo. Schiltero , Exercitaciones ad quinquaginta libros Dig . Je

næ , 1675 – 1680 , Se publicó despues con el tit. Praxis jur. rom .
in foro germanico . Jenæ , 1698. Lipsiæ , 1713. Francof. 1733 , fol.
 (126)
Jo. Henr. de Berger, (Economía juris ad mum hadiermm accom-
modati. Lips. 1712. Ed. 6.a cura Jo. Aug. Bachii/ibid. 1755.
Ed. 7.a cura Car. G. Fr. de Winkler , ibid. 1771. Ed. 8.a cufaClir.
GottI. Haubold, tom. I,- ibid. 1801. No ha salido mas que este
tomo. .
Sam. Strykio, Usus modernus Pandeclarum, t. I—IV . Ed. 5.a
Halse, 1717.
Just. Henn. Boehmero, Exercilatioms ad Pandectas , cura Ge.
Lud. Bcehmeii, t. I-VI. Hannov. y Goett. 1745-1764.
Dav. Mevio , Decisiones Wismariensis Iribunalis. P. 1-1X. Stral-
sund, 1664—75. Cum pra?f. J. H. Boehmeri, Francof. 1740. Ed.
noviss. cura Lud. Fr. Hapfneri , t. I, II. Francof. ad. M.
1761-94, fol..
Agustín de Leyser, Meditaciones ad Pandectas, vol. I—IX. Lips.
et Guelpherb. 1717, y sig.
Jo. Ern. Just. Müller, Observationes practica? ad tei/seri medita-
Uonum opus. T. I-VI. Lips. 1686-95.
Jo. Balth. de Wernher, Selecta? observat. forenses. P. I—IX cum
suppl. Viteb. 1710-1722; t. I—III. Jena? et Lips. 1756, fol.
Frid. Es. de Pufendorf, Observat. jur. universi , l. I-IV. Celiis
et Hannov. 1744, 1770; ibid. 1780-84. El mismo, Animadversio
nes juris, t. I. Hannov. 1783.
C. F. Hommelio, Rapsodia quwsltonumin foro obvenimtium. Lips.
1765-66. Ed. noviss. cura. Car. GottI. Roessig , t. 1—VII» Bvru-
thi, 1781-87.
Jo. Ad. Gotll. Kind, Quasliones forenses, t. I—IV . Lips.
1792-1802. Ed. 2.a aucta et enmend. ibid. 1807.
J. B. Geiger y Ch. Fr. Glück, Merkwürdigc Rechlsfielle. (Cues
tiones notables de derecho.) 3 vol. Erlangen, 1792, 1794.1806.
Von Bulow y Hagemann, Prakt. Erwrterungen (Decisiones prác
ticas) Partes I-IV. Hannov. 1798-1804. Continuada por Hage
mann P. V-VII, ibid, 4809/ Después por Spangenberg, p. VIII sec.
1 y 2, ibid, 1829.
Chr. A. Gunther, Rechtl. Bemerkungen. (Observaciones sobre el
derecho). P. I. Helmstadt, 1802.
B. W. Pfeiffer, Prakt. Ausführungen aus alten Theilen der
Rechtswissenschaft. (Desarrollo práctico de todas las partes de la Ju
risprudencia.) T. I. Hannov. 1825, t. II, ibid. 1828. T; III,
ibid 1851.
C. A. Gottschalk, Selecta disceptat. forens. capita; adddai sunl
decissionessax. supremiprovoc. iribunalis: 5 tom. Dresde, 1816-1825.
Ed. 2.a ibid , 1826-50.
 (127)
Ff. Alb. V. Langenn y Aug. Siegm. Kori, Erwrterungen aus dem
tjemeinen und scecli. ílechte. (Decisiones del derecho común v Sajón).
P. I. üresde y Leipzig, 1829 , 1831.
Arn. Heise, y E. Cropp, Jurislische Abhandlungen. (Disertacio
nes jurídicas.) T. I. Hamburgo, 1827; t. II, ibid. 1830.
P. L. Kritz , Sammlung vou llechtsfallen und Eutscheidungen
ikmlben. (Colección de cuestiones de derecho y sus decisiones.) T. I.
Leipzig, 1835.

dilecciones de disertaciones sobre partes especiales del derecho civil , romano y alemán.

1. De un mismo autor.

Ant. Faber, De erroribus praqmaticorum et interprelum juris

Otilias, P. I v II, Lugd. 1598-16Ó4. P. III, Colon. Allobr. 1609.
P. IV, Lugd. 1615; ed. noviss. Lugd. 1652.
Arn. Vinio, Selecta quesliones juris civilis. Lugd. 1653. Ed. no
viss. Traj. ad Rhen. 1722.
Aug. Menagio, Amcenilates jur. civ. París, 1664; aumenta
das, 1677.
Ulr. Hubero, ÍJigressiones justinianew. Ed. 3." es recens. Zach.
Huberi. Franeq. 1696.
Wolfg. Ad. Lauterbach, Disserlat. académica:, t. I-IV. Tübing.
1728. • .
Jo. Nic. Hert, Opuscula, ed. Jo. Jac. Hombergk. 2 vol. Fran-
cof. ad M. 1757. .
Henr. de Cocceyo, Exercüationes curiosa. 2vol.Lemgov. 1722.
Jo. Pcl. de Ludewig, Opuscula miscella. T. I, II. Halae, 1720, fol.
Greg. Mayansio, Disputationes juris. T. I, II. Lugd.-Bat. 1752.
Ant. Schulting, Comnenlationes académica. Ed. Jo. Ludov.
Uhlius. Vol. I-IV. Hala?, 1770-74.
Franc. Car. Conrado, Scripta minora citmpraf. et singular, com-
mental, epicrisi. Ed. Lud. Pernice. Vol. 1. Hate, 1823.
Jo. Lud. Conrado, Varia ex jurecivili. Marb. 1764. El mismo,
Opuscula e jure civili. Tom. I, Brema?, 1777, t. II, ibid. 1778.
Go. Gottfr, Bauer, Opuscula académica. T. I, II. Lips. 1787.,
Ch. Frid. Ge. Meisler, Opuscula selecta. Gcett. 1766-1775.
Ge. Lud. Boehmcro, Electajuris civilis. T. MIL Goett. 1769-1778.
Jo. Lud. Ern. Püttmann, Adversaria juris. Lib. 1-1II. Lips,
1775-1778.
Chr. Frid. Glück, Opuscula jurídica. T. I-IV. Erland. 1785-90.
C. H. G. Hflechy, Meditationen über Gegenstande der heuligen
 (128)
Civilrechtsgelehrtheit. (Reflexiones sobre diversas materias dé* juris
prudencia moderna.) Leipzig, 1795.
G. Chr. Quistorp, Beitr. zur Erkeut. versch. Recldsmaterien.
(Examen de diversas materias de derecho.) Rostok, 1787.
El mismo, Rechtl. Bemerkungen. (Observaciones sobre el dere
cho.) Leipzig, 1793.
Ad. Diet. Weber, Versuche über das Civilrecht und dessen An-
wendung. (Ensayos sobre el derecho civil y su aplicación.) Schwe-
rin y Wismar, 1801.
Ant. Fed. Just. Thibaut, Versuche über einzelne Theile der Theo-
rie des Rechls. (Ensayos sobre diversas partes de la teoría del dere
cho.) 2 partes. Jena 1798-1801. 2.a ed. ibid. 1817.—El mismo.
Disserlations civiles. Heidelb. 1814.
P. J. A. Feuerbach, Civilist. Versuche. (Ensayos civiles.) Gies-
sen, 1803.
B. W. Pfeiffer, Vermischte Aufscetze über Gegenstcende des deuts-
chen und rcemischen Privatrechts. (Diversas disertaciones sobre dere
cho civil, alemán y romano.) Marburg, 1803.
Fr. Schoeman , Handbuch des Civilrecíds in einzelnen Abhand-
lungen. (Manual de derecho civil en disertaciones separadas.) 2
partes. Giessen, 1806.
Ed. Schrader, Abh. aus dem CivilreclUs. (Disertaciones sobre el
derecho civil.) Hannov. 1808. El mismo Civilist. Abhandl. (Diserta
ciones civiles.) Weimar, 1816. • •
Gottl. Hufeland, Ueber den eigenthümlichen Geist des rcemischen
Rechts. (Sobre el espíritu propio del derecho romano.) Una série de
disertaciones. 2 partes. Giessen, 1815-1817.
Chr. Dabelow. Handbuch des Pandeklenrechls . (Manual de
Pandectas.) Halle, 1816-1818. 3 partes.
C. A. D. Unterholzner , Jurisl. Abhandlungen. (Disertaciones
jurídicas.) Munich , 1810.
G. Ph. von Bulow, Abhandlungen über einzelne Materien des rce
mischen bürgerlichen Rechts. (Disertaciones de diversas materias de
derecho civil romano.) 2 partes. Brunswick. 18!8.
E. Kasmmerer, Beitrwge sur- Geschichte und Theorie des Rain.
Rechts. (Tratados sobre la historia y teoría del derecho romano.) T. I.
Rostock y Schwerin. 1817.
Albr. Schweppe, Jurist. Magazin. (Almacén jurídico.) Cuaderno
I. Altona, 1818.
T. C. Gesterding, Alte und neue Irrlhümer der Rechtsgelehríen
(Errores antiguos y modernos de los jurisconsultos) Greifswald, 1 818.
C. F. Reinhardt, Vermischte Aufscetze aus dem Gebiete der reinen
 (129 )
und angewandten Rechtswissenschaft . (Diversas disertaciones de ju
risprudencia práctica.) Cuadern . 1 - 3 . Stuttgart, 1822 - 1827 .
Jo . Ad . Seuffert. Erærierungen einzelner Lehren des rem . Priva
trechts . (Esplicacion de ciertas materias de derecho civil romano.)
2 partes Würtzburgo, 1820 – 21.
H . E . Dirksen , Civilistische Abhandlungen . (Disertaciones civiles. )
Berlin , 1820 . 2 vol. Elmismo, Beitræge zur Kunde des Ræm . Rechts .
(Tratados sobre derecho romano.) Leipzig . 1825 .
L . J. Neustelel y S . Zimmern, Ræmischrechtliche Untersuchungen
(Investigaciones sobre el derecho romano.) T . I. Heidelberg, 1821.
Ge. Fr. Puchta , Civilische Abhandlungen . (Disertaciones civiles.)
Leipzig y Berlin , 1823.
P. L . Kritz, Abhandlungen über ausgewahlte Materien des Civil
rechts. (Disertaciones sobre materias escogidas del derecho civil.)
Leipzig, 1824 .
G . J. Meno. Valett, Abhandlungen aus dem Gebiete des ræm . Pri
calrechts. (Disertaciones del derecho civil romano .) T . I. Gætt. 1824 .
Chr. Gottl. Haubold , Opuscula academica . Vol. I. ed. C . F .
Wenck . Lips. 1825 ; vol. II, ed . Frid . Stieber. Lips. 1829.
Chr. G . Biener, Opuscula academica , edid . et præfatus est. Frid .
A. Biener. 2 vol. Lips. 1830 .
W . Francke, C . A . Weiske, C . J. Guyet, Ph . E . Huschke hạn
escrito tambien disertaciones.

2 . De diversos autores.

Tractalus universi juris , duce et auspice Gregorio XIII, in unum

congesti. (Tractatus tractati. ) Venetiis . 1584 . 18 ton . fol . el 4
tom . de indices.
Ever . Otton , Thesaurus juris romani, Lug. - Bat. et Traj. ad. Rh .
1725 , 4 vol. en fol. Ibid . 1733 - 1735 . Basil. 1744 . 5 vol.
Ger. Meerman , Novus thesaurus juris civilis et canonici. Hagæ
Comit. 1751- 53 . 7 . vol. fol. Supplementum post patris obitum ed .
Jo. L . B . de Meerman . Hagæ . Com . 1780 , fol.
Gr. Oelrichs, Thesaurus diss . jurid . in acad. Belg. habit. Lips.
1769, 2 vol. Thesaurus novus. Bremæ , 1771– 82 . 3 vol.
Theod . Hagemann y Christ. Aug . Günther, Archiv für iheorelis
che und praktische Rechtsgelehrsamheit. (Archivos para la jurispruden
cia teórica y práctica. ) 6 vol. Brunswick , 1788 – 1792.
A esta clase corresponden tambien muchas obras de que se ha
hecho mencion ya: El Almacen civil, de Hugo, el Diario para la ju
 (130 )
risprudencia histórica, el Museo del Rin , etc . y ademas los periódicos
siguientes :
Magazin für die Philosophie und Geschichte des Rechts und der
Gesetzgebung. (Almacen para la filosofía é historia del derecho y
de la legislacion ), por Grolman T . I. Giessen y Darmstadt, 1801.
t. II 1807. T . III, bajo el nombre de Magazin für Rechtswissevchaft
und Gesetzgebung. (Almacen para la jurisprudencia y legislacion ) pu
blicado por Grolman y Lohr: Giessen , 1820 .
Archiv fur civilistische Praxis . (Archivos para la práctica civil)
por Gensler, Mittermaier y Schweitzer. Desde el tomo 5 .º por Lehr,
Mittermaier y Thibaut. Mühlenbruch , Linde, y Wächter han toma
do parte en el desde el t. 14 .
Zeischrift für Civilrecht und Process (Periódico de derecho civil
y jurisprudencia ), publicado por Linde , Marezoll y de Wening
Ingenheim , 5 tomos. desde 1827 á 1832 . Desde el 5 . ° tom . se ha
publicado por Linde, Marezoll y A . W . de Schroeter.
Themis , Zeitschift fur praktische Rechtswissensehaft. ( Témis, perió
dico de jurisprudencia práctica) por Ch . F . Elvers. Han salido 2 vol.
Gett. 1827 - 29 .
Thérnis, ou bibliothèque du jurisconsulte, por una reunion dema
gistrados , profesores y abogados. Tom . 1 - 7 París, 1819 – 25, tom .
8 - 10 Bruselas, 1825 -31. (Ha dejado de salir desde dicho año. )
Bydragen lot regisgeleerdheiden welgewing door C. A . den Tex en
J. van Halle ; Deel I- VI. Amsterdam , 1826 – 1832 .
C . F . Rosshirt, Zeitschrift für Civil und Criminalrecht. (Periódi
co de derecho ciyil y criminal.) Tom . I. Heidelberg , 1831 - 1833 .
Tom . II. 1834 - 1836 .
 EITSTITUCIONES

DE DERECHO ROMANO.
PARTE GENERAL.

SECCION PRIMERA .

Ideas generales del derecho entre los romanos .

$ . 112. I. Del derecho y de la justicia (jus et justitia).

El derecho entre los romanos, reducido á su mas sencilla idea ,

tenia por base la moral y el conocimiento de lo que es por sí mismo
bueno y honesto ( 1 ) , cayendo bajo su dominio aun aquellas acciones
que no son de la competencia de la justicia social (2 ) . « Jus est ars
boni et æqui» decian , y en este sentido Ulpiano exige de los juris
consultos , como ininistros de la justicia , que contribuyan por su
parte á que los hombres sean no solo esternamente justos , sino tam
bien buenos en el santuario de su conciencia ( 3) . Para ellos la ju
(1) V . Ciceron . De off. I. 28 .
Nuestras leyes de Partida consideraron tambien alguna que otra vez el derecho bajo
este concepto . V . las leyes del título 1 . Part. 3 .
(2) Aunque los romanos notasen la diferencia que hay entre los deberes
esteriormente exigibles y no exigibles, Ciceron . De of . I. 5 . - Séneca . De
ira. I. 27. - fr. 144 . pr. D . L . 17. anon omne quod licel , honestum est.» ---
fr. 197. ib . - fr . 42. pr. D . XXIII. 2 . - fr . 1. $ . 5 . D . L . 13 , no hacian una
distincion tan exacta . como los modernos, entre la moral y el dereeho na
tural, y punca sostuvieron que la exigibilidad del derecho fuese su carácter prin
cipal: por esta razon establecieron tres principios fundamentales en el estudio
del derecho. « Juris præcepta hæc sunt: honesle virere, neminem lædere , suum
cuique tribuere.» S . 3 . J. I. 2 . - fr. 10 . § . 1. D . I. 1. - V . Donelo . Comm .
jur, civ. II. 1.
Estos tres preceptos del derecho se consignaron tambien en la ley 3. tit. 1. Part. 3.
(3) Fr. 1. pr. D . I. 1.
 ( 132 )
risprudencia era el conocin .iento de las cosas divinas y humanas,
la ciencia de lo justo y de lo injusto (divinarum atque humanarụm
rerum notitia , justi atque injusti scientia ) (4 ) , y la justicia no tanto
consistia en conformar las acciones esternas á la ley porque esta lo
mandase , cuanto en arreglarla á los preceptos del derecho (5 ).
g. 113. II. Del derecho público y privado (jus publicum et privatum ).
Atendiendo á su objeto los romanos dividian la jurisprudencia :
1.' En ciencia del derecho público : (jus publicum et quod ad sta
tum rei romana spectat.
2 .° En ciencia del derecho privado : (jus privatum est quod ad
singularum utilitatum spectat) (6 ).
. f. 114. III, Del derecho natural de gentes y civil (jus naturale gentium et civile).

Subdividíase el derecho privado en natural , de gentes y ci

vil (7 ) .
1 . Derecho natural (jus naturale ) , eran para los romanos
las reglas de la naturaleza animal del hombre en lo que este tiene
de comun con los animales ( 8 ) .
(4) §. 1. d. I. 1. - 6. 10 . §. 2, D . I. 1. - fr. 2. D. I. 5.- Const. i. §. 1.
C . I. 17 .
(5 ) Pr. J . I. 1 . - fr. 10 . pr. D . I. 1. « Justitia est constans et perpetua vo
luntas jus suum cuique iribuendi,» - Nov. 69 . præf. - Cicero. De finib. V . 23 .
- Idem . De inrent. II. 54 . - Gellius. Noct. att. XVII , 5 . - . G . Van der Feltz ,
Obserr . quædam ad definitionem juslilia Ulpiani in fr. 10. pr. D . de just el jur.
Græn.La1806 .
ley 1. Mi. 1 . Part. 3. define la justicia de esta misma misma manera. Ademas del
tit. 1. Parl. 3. ya cilado, en el 1. de la Part. 1. que trata de las leyes, hay muchos catos
para creer que allí se considera lambien el derecho como una regla de moral.
(6 ) § . 4 . J. 1, - fr. 1 . $ . 2 . D . I. 1. - V . mas atras el § . 8 .
La misma naturaleza de las cosas indica la division del derecho en público y privado,
admirida en nuestras leyes.
(7 ) $ . 4 . J. I. 1. - 1r. 1 . § . 2 . D . J. 1. « Privatum jus tripartitum est, co
llectum etenim est ex naluralibus præceplis , aul gentium , aut civilibus.»
Ley. 2. tit. 1. P. 1.
(8 ) Pr. J. I. 2 . - fr. 1, $. 3 . D . I. 1 . Jus nalurale est , quod nalura omnia
animalia docuil. Nam jus istud non humani generis propium , sed omnium ani
malium , quæ in terra , quæ in mari nascuntur , avium quoque , commune est.
Hinc descendit maris atque feminæ conjunctio , quam nos matrimonium appella
mus , hinc liberorum procreatio , hinc educatio . Videmus enim cætera quoque
animalia , feras etiam , istius juris peritia censeri. . Cpr. Ciceron . De in
vent, II. 22.
« Jus naturale en latin , tanto quiere decir en romance como derecho natural que han en
si los homes naturalmente et aun las otras animalías que han sentidos :» dice la ley 2.
 ( 133 )
2.° El derecho de gentes ( jus gentium ) era el conjunto de prin
cipios , que proviniendo de la naturaleza racional del hombre , esta
ban generalmente reconocidos como derecho en todos los pueblos
civilizados ( 9).
• 3.' Por último, llamaban derecho civil ( jus civile) , el peculiar
de cada estado, que sin seguir exactamenle los principios de los dos
primeros, no se aparta enteramente de ellos; derecho que, como dijo
Ulpiano (10) , se forma añadiendo y quitando alguna cosa al natural
y de gentes.
De manera que el derecho natural consideraba al hombre como
animal ; el de gentes como ser racional y sociable , y el civil como
individuo de cierto estado .
g. 115.a. IV . Delderecho escrito y no escrito (jus scriptum et non scriptum ).
El derecho civil , tomado en la acepcion referida , se subdividia
en derecho escrilo ( jus scriptum ) y en derechono escrilo ( jus non scrip
tum ) (11) . La espresion de jus scriptum la tomaban generalmente
tit. 1 . P . 3. Pero entendemos en España por derecho natural , el que los romanos llamaron
de gentes , y en este sentido se toma generalmente en nuestras leyes. ,
(9) $. 1. J. I. 2: —-fr. 9. D. I. 1. Jus gentium est quod naluralis ralio inter
omnes homines constiluil , et apud omnes peræque custoditur, vocaturque jus
gentium ; quasi quo jure omnes gentes utuntur. ---Cp. fr. 1 . § . 4 . fr . 2 , 3 , 4 , 5 .
D . I. 1. - C ceron , De off. III. 5 . - Theoph. Ad inslit. I. 2 . Para los romanos no
era el jus genlium lo que nosotros llamamos derecho nalural aunque muchas
veces lo llamasen jus naturale. ( V . por ejemplo , § . 11. J. I. 2 . § . 11. J. II. I) ,
sinu mas bien lo consideraban como una abstraccion de los derechos posilivos
de los pueblos civilizados. Sin embargo , hay muchos autores de contraria opi
pion : entre olrus V . A . D . Renemann , De jure gentium á jure nalurali non
diverso. Traj. ad Rhen 1818 . -- Por el contrario . v . G . F . Steinacher, Apologia
Ulpiani sive de no'ione juris gentium á jure nalurali accurale distinguenda. Lip
siæ 1821 .
Jus gentium en latin tanto quiere decir en romance como derecho comunal de todas las
gentes , el cual conviene á los homes et non á las otras animalias : dicha l. 2 . Pero en el
dia se entiende por derecho de gentes el llamado vulgarmente entermacional.
( 10 ) Fr. 9. D . I. 1. Omnes populi, quilegibus et moribus reguntur , partim
suo proprio , partim communi ommnium hominum jure utuntur. Nam quod
quisque populus ipse sibi jus constituil , id ipsius propium civitatis est , vocatur
que juc.civile .« § . 1 . 2 . J. I. 2 . - -fr. 6 . pr. D . I. 1. « Jus civile est cuod neque
in lotum á nalurali vel genlium recedit , nec per omnia ei servil: itaque cum
aliquid addimus vel detrahimus juri communi, jus proprium , id est, civile effi
cimus,.-- Gajus, I. 1.-- Cpr. §. 11. J. I. 2.
La misma ley 2 .
( 11) $. 3 , J. I , 2 . - Fr. 6 , § . 1, D . I, 1. – V .sel tit. 2 , P . 1, en cuyas leyes
se da por supuesta esta division , y lo que dijimos sobre la costumbre , $ . 5 .
Añadiremos aqui que para que la costumbre pueda tenerse por legitimamente introdu
 ( 134 )
wlos romanos en su sentido gramatical , entendiendo por ella todo de.
recho escrito , bien proviniese de la ley o de la costumbre , en con
traposicion alderecho de la costumbre no escrito (12) . Ahora lla
mamos generalmente jus scriplum el sancionado por las leyes , y jus
non scriplum el que proviene de la costumbre , esté ó no reducido á
escritura (S. 5 .)
$. 115. b. Del sistema de derecho civil romano.
En las institutas de Gayo y de Justiniano las materias del derecho
civil se trataban por el orden siguiente : personas , cosas y acciones:
« Omne jus quo ulimur , vel ad personas pertinet , vel ad res , vel ad
actiones (13 ) . De diferentes maneras se han interpretado las palabras
res y actiones , contribuyendo á ello la division de los libros y títulos
de dichas Instilutas (14 ). Verdad es que por la palabra res pueden
entenderse todo cuanto es objeto de un derecho , y que pueden com
prenderse en ella tanto las cosas como los actos legales , tanto los
derechos á cosas corporales como las obligaciones. Parece que al
principio los romanos no entendian por res mas que los objetos cor
porales , corpora (15 ); pero despues llamaron tambien de esta ma
nera los derechos á objetos incorporales. El origen y el fin de unos
y otras se diferencian demasiado para que podamos considerarlas reu
nidas en otra parte que en las acciones en donde vemos la division
principal de estas en in rein et in personam . En un principio enten
cida , exige la ley ö , til. 2, p . I, el uso del pueblo ó mayor parle de él por 10 ó 20 años
sabiéndolo el sekor de la tierra , e non lo contradiciendo , i jeniéndolo por bien , y si en
este tiempo fueren dades concejeramente de 30 juicios arriba por ella . V . las glosas 1, 7
y 8 de esta ley por Gregorio Lopez , en donde dice que bastan 10 aijos por estar siempre
el pueblo presente , y que solamente son necesarios los juicios ó sentencias cuando se quie
re probar la costumbre por actos judiciales. La costumbre sirve no solamente para suplir
Jas omisiones de la ley, sino tambien para derogarla , ley o del tit. y Part. cit. De aquila
division en costumbre secundum legem , præler legem y contra legem .
( 12) Por esta razon pertenecian al derecho escrilo de los romanos los edicla
prælorum y las responsa prudentum , $. 3 -9, J. I, 2.
: (15) Gajus , 1 , 8 . - 9 . 12, J. I , 5 . - Theophil. al pr. J . 1 , 3 ; alpr. J. II, 1 ,
al pr. III , 13 , y al pr. J . IV , 6 .
( 14 ) Hay dos opiniones sobre este punto , los unos creen que la rubrica : de
rerum dirisione debe continuar bas!a la rúbrica :'de actionibus ; y que por coil
siguiente las obliga'iones pertenecen á la segunda parte ; los otros por.el. contra
rio opinan que por esta inisma razon las obligaciones corresponden al Tratado de
las acciones , y que al ponerse estás últimas en una aparte , solamente se quiso
indicar que toda accion , sin esceptuar la in rem , se presentaba bajo la forma
de un crédilo respecto de aquel que se resistia á cumplir la obligacion contraida.
(15 ) Cuando se habla e res se dice : acquirere , amillere , y para esto hay
la possessio ; y cuando de obligationes se dice por el contraria : contrahere , sol
rere. En este punto el hecho no se opone al derecho.
 ( 135 )
diase por la palabra accion toda gestion ante el magistrado, bien fue . .
se ó no litigiosa ; pero despues se designaba con ellir un derecho en
cuanto puede perseguirse en juicio . Y aunque se dispute si Gayo y
Justiniano contaron las obligaciones entre las res, ó si solamente las
consideraron en cuanto producian accion , ó por último cómo de
bieran haberlas considerado , en la verdadera significacion de la pa
labra res, lo cierto es que Gayo trata en el libro 1 de personis , en los
II y III de rebus , hablando tambien de las obligaciones, y en el IV
de actionibus; al paso que Justiniano habla en el libro I de personis ,
en el II y III y hasta el título 6 del libro IV, de rebus, examinando
tambien las obligaciones , y por último de actionibus en lo restante
del libro IV , formando de esta manera un todo , cuyas diversas para
tes dependen la una de la otra (16 ) .

$. 118 . c . Del sistema adoptado en este Manual.

Esta obra se compone de una parte general y otra especial. En la

primera se dan algunas nociones sobre las personas y las cosas, sufi
cientes para conocer los derechos que nos competen , y se dan tam
bien algunas ideas generales sobre estos últimos y sobre los medios
de perseguirlos en juicio . La segunda tiene por objeto esponer las
diversas especies de derechos , y con especialidad :
1. Los que tenemos á los objetos corporales y cosas en su ver
dadero sentido . - El derecho en las cosas.
2 .° Las obligaciones y medios de reclamarlas en juicio .
· 3. Los derechos de familia ( jura polestatis).
4 .° Las sucesiones , couiprendiendo en esta parte las cosas , las
obligaciones y la familia en cuanto pueden considerarsc mortis causa .
Ya hace mucho tiempo que varios autores , y señaladamente Hei
se (17) hicieron estas cuatro divisiones principales , Heise añadió
tambien la restitucion in integrum , y Mackeldey siguió su egem
plo ( 18 ) . Despues Thibaut , segregando de su sistema , en la 7 ."
edicion , el tomo tercero que trataba del procedimiento , conservó sin

( 16 ) Hugo dividió sus obras conforme al sistema de Gayo y de Justiniano, y

así lo hizo tambien Rosschirt en su obra titulada : Grundlinien des Kæm Kechis .
Pero omitieron estos AA . algunas materias como el derecho de prenda, la ce
sion , etc. En sus seis primeras ediciones Mackeldey siguió este sistema.
( 17) Grundriss eines. Syslems des gemeinen civil rechis , ó Plan de un sis
tema de derecho civil comun . Heidelberg , 1807. Hugo es quien dió el primer
paso en este camino.
( 18 ) Debemos advertir aquí que las últimas ediciones de este Manual salie
ron despues de la muerte de su autor.
 (136 )
embargo el juicio de concurso de acreedores, lo que determinó al
autor de esta obra á formar con dicha materia una sesta parte. Pero
no conviene , como es fácil de conocer, ingerir estas dos partes en
el sistema ; así es que Thibaut modificó su opinion en la 8 .' edicion ,
y Mackeldey convendria con nosotros en conservar la division que
antes hemos hecho, y colocar de un modo mas acertado las materias
de los dos úllimos libros. .

SECCION SEGUNDA.

De las personas.
$. 116. Ideas de persona en general.
En su acepcion primitiva la palabra persona significa un hombre
á quien la ley considerá capaz cia ( 1 ) . Pero po
cto de derechos edio ddee
porr mmedio
eres abstlara jurisprudencia
dera ' pues hayy sficciones
abstracciones pruden lala hhaa ddado
ado una gran esten
sion , pues hay seres abstractos y aun cosas a las que la ley consi
dera como personas por gozar de ciertos derechos. De aquí la divi
sion de personas en físicas y morales . A estas últimas se las llama
con mas propiedad personas juridicas ó abstractas (2 ).
- $. 117. Homo qui plures personas sustinet(3).

La palabra persona no indica muchas veces sino la cualidad , en

virtud de la que goza alguno de ciertos derechos, y tiene ciertas
obligaciones (4 ) . Como sucede con frecuencia que un mismo hom
bre reune en simuchas de esas cualidades; ut unus homo plures sus
tinet personas , y que por consiguiente se diferencian los unos de los
otros, debe examinarse en tal caso si ha obrado en esta ó en la otra
(1 ) Segun el derecho nalural todo hombre, como ser dotado de inteligencia ,
puede adquirir derechos , y es por consiguiente persona . No sucede así en el
derecho positivo. El esclavo , por ejemplo , es un hombre ; peru el derecho
romano no reconocia en él ninguna capacidad legal, y no le consideraba como
personå , S . 4 , J. I , 16 . — Theoph . al $. 2 , J. II, 14 .
( 2 ) El derecho romano califica la persona física de : persona singularis , en
oposicion á collegium , corpus , curia , fr. 9 , § . 1 , D . IV , 2 .
(5) Io . Nic. Hert., De uno homine plures sustinente persoas ; en sus Opus
-culos . vol. 1, tom . 5, p. 27. ..
(4 ) En este sentido se distingue la persona pública (persona publica ) de la
persona privada (persona privola ), $. 5 , J. I , 20.
 ( 137 )
cualidad , bajo este o el otro concepto , pues lo que hace bajo uno
de ellos, y los privilegios que en su virtud le competen , no puede
perjudicarle bajo otro (5 ), así como ni tampoco valerle aquellos (6 ).

CAPITULO 1

De las personas fisicas.

$. 118. 1.De la capacidad en general.
Llámase persona física á un hombre capaz de tener derechos, con
sistiendo su capacidad legal en que reuna ciertas condiciones para ,
adquirirlos y conservarlos. Esta capacidad es ó general ó civil. Para
la general ó natural basta ser hombre , reconociendo por tal el dere
cho romano al ya nacido , aun cuando esté mal conformado algun
miembro de su cuerpo (portentum , ostentum ) . Pero si no tiene figu
ra humana se le considera como un monstruo (monstrum ), y es in
capaz de adquirir derechos (7) . Ademas, por una ficcion legal se
considera al hijo concebido, en lo que puede traerle utilidad , como
ya nacido . Nasciturus pro jam nato habetur , si de ejus commodo agi
tur. Goza pues de los mismos derechos que si estuviese ya nacido
cuando recayeron en él (8 ). Pero para tener este beneficio , es pre
ciso que nazca hombre vivo y viable ( 9 ). "
· (6 ) Por ejemplo , $. 4 , J . II , 18. - Fr. 3, D . I , 7. Const. 26, G . V , 37.
Por ejemplo , V . fr . 38 , D . IV , 4. Const. 2, C . II , 92.
(7 ) Fr. 14 , D . I , 5 . – Fr, 38 , 138, D . L . 16 .
Ley 5 , tit. 23, part. 4.
( 8) Fr. 7, D . Į , 5 : « Qui in utero est , perinde ac si in rebus humanis esset,
custoditur, quoties de commodis ipsius partus quæritur; quamquam alii ante quam
nascatur, nequaquam prosit. - - Fr. 26, D . ibid . - Fr. 231, D . L , 16 . - Los pa
sages siguientes contienen aplicaciones de esta regla , fr. 3, D . XLVIII , 19. -
fr. 18 , D . I , 5 . - fr. 30, $. 1. - fr. 84, D , XXIX , 2. - fr. 7 , § . 1 , D . 1, 9 .- -
Const. I, 2, C . VI , 29. - fr. 3, D . V , 4.-- Mallinkrodt, de slalu nondum nalo
rum . Giessæ , 1782.- Zimmern , t. I, $. 119.
Ley 3, dicho uit. y Part. "
(9) Const. 2, 3, C . VI, 29. No pueden sentarse reglas generales de los casos •
en que se debe considerar á un hijo como viable . Generalmente se cree que no
puede nacer antes de los 182 dias de haber sido concebido. En apoyo de esta
opinion , V . fr . 12, D . I , 5 , y . fr . 3 , § . 12, D . XXXVIII , 16 , Pero estos dos ,
pasages no hablan de la viabilidad ; el primero se aplica á la legitimidad , y el
segundo a la ingenuidad de los hijos.
En España para tener al hijo por nacido para los efectos civiles requiere
18
la ley 15 de
 (138 )
%. 119 . 2. De la capacidad civil entre los romanos.
1. Idea y especie del estado (status) (10 ).

Entre los romanos no todo hombre era persona , ni gozaban es

tas de los mismos derechos civiles, los cuales dependian de ciertas
cualidades , determinadas tanto por el derecho público como por el
privado.
A . La consideracion legal que determinaba la capacidad civil se
llamaba estado (status ó caput) . Habia tres estados diferentes :
1 .° Para que un hombre fuese capaz de derechos, y se le consi
derase como persona , debia ser libre , consistiendo en esto el estado
de su liberlad , status libertatis. De aquí provino la division de los
hombres en libres y esclavos (11) . Los libres se subdividian en in
génuos (ingenui) y en libertinos , quienes se llamaban tambien liber
tos por relacion á su patronalo. Asi se decia F . es libertino ; F . es li.
berto de
QO NN .. (12
( 12 )).. .
2. Elhombre libre gozaba de todos los derechos concedidos por
derecho natural y de gentes , jus naturale et gentium , pero no de
los políticos ni de los que procedian del derecho civil ( jus civile ),
pues para que los adquiriese debia ser ciudadano romano . En esta
cualidad consistia el estado de ciudad (status civitatis ) , y á ella se re
fiere la division de los hombres en ciudadanos y estrangeros (cives et
peregrini) (13).
3.° Para gozar de todos los derechos de que era capaz un ciuda
dano, era preciso que perteneciese á una familia . El estado de fami
lia (status familiæ ), ó como dicen los jurisconsultos el familia habe
rem tiene dos acepciones en derecho romano .
Toro ( 2 , til. 5 , lib . 10 de la Nov. Rec.) que nazca vivo lodo , que haya vivido 24 horas y
sido bautizado , y ademas nacido en tiempo en que pueda naturalmente vivir. Sobre este
ultimo estremo la 4 , tit. 23, Part. 4 , siguió la doctrina de las romanas.
( 10) Gayo , I , 9 y sig . - Ulpiano , lit. l- V . - Inst. I, 3 -8 . - D . I, 5 . - Hugo,
g . 118.Pr.- Zimmern , 1. 1, §. 117 , 118.
tit. 23 , Part. 4.
( 11) Gayo , I , 9 . - Pc. J. I , 3 . - Fr. 3 , D . I , 6 .
(12) Gayo , I, 10 -12. - 9 , 6 , J. I, 3. - Fr. 6 , D. I, 6. Sobre los esclavos
romanos, V . especialmente Heinecio , Anliquit. jur. rom . lib . I, tit. 3- 8.
Aunque en España no se ha conocido nunca la servidumbre , talcual la establecieron las
leyes romanas, sin embargo se habla de ella con especialidad en el tit. 21 de la Part. 4.
Las leyes de Partida llaman aforrados á los libertinos. Ley 11, tit. 22 , Part. 4 y otras va
rias. V. este litulo y elanterior 21 que tratan de los şiervos.
( 13) Los latinos (latini) eran un grado intermedio entre los ciudadanos (ci
ves ), y los estrangeros ( peregrini). Cor. Heinecio lug. cit. Apéndice al lib . I.
Zimmern , t. I, S. 123 -126 .
 ( 139 )
a. Para que un ciudadano romano pudiese adquirir derechos ci
viles y tener bajo su poder á otro , se exigia que fuese homo sui ju
ris. En este sentido el estado de familia significaba que no estaba
uno sujeto a la potestad de otro (sui juris esse); y de aquí la division
de las personas en homines sui juris y alieno juri subjecti (8 . 120).
b . Para que pudiese ejercer ciertos y determinados derechos , y
señaladamente los de sucesion legitima y de tutela, debia ser agnado
de la familia en donde los hacia valer (S. 132); y en este sentido el
estado de familia consistia en ser agnado de una cierta y determina .
da familia (14 ).
B . Por lo que acabamos de decir, se conoce que la libertad po
dia existir por sí sola , que de ella dependia el derecho de ciudad , y
de esle el de familia . Por consiguiente perdiendo el touro, se per
dian los otros dos (S. 121) .
Ademas de estos tres estados principales habia otro ; el status
illæse esistimationis que consistia en no tener el ciudadano roma
no tacha alguna en su reputacion que le incapacitase de ejercer
los derechos políticos y civiles. Se le concedią la accion injurarium
para defender en juicio ese estado contra cualquiera que tratase de
perturbarle en su ejercicio (15 ) .
3. 120. 9. De los que no están sujetcs al poder de otros y de los que lo están (homines sui jih
ris vel alieni juris).

El que no estaba bajo el poder de otro era un hombre sui juris,

un pater familias; y al que lo estaba , importando poco que fuese ó
no libre , se le llamaba alieni juris , s. alieno juri subjectus (16 ) . El
hombre sui juris podia tener por símismo derechos, y ejercer potestad
sobre otro ; no así el hombre alieni juris quien los adquiria , al me
nos segun el antiguo derecho , para aquel de quien dependia (17) .
La potestad ejercida por el hombre sui juris sobre otro era de tres
clases :

(14 ) Fr. 195 , $ . 2 , 4 , 5 ; fr. 196 , pr. D . L , 16 . Sobre la familia y las gen
les V . Niebuhr, Histoire romaine ; 1.a parte , 2 .a edic., p . 26 ; 3 .a ed ., p . 349.
En España no es necesaria la agnacion para gozar de esos derechos. -
(15 ) Fr. 15 , S. 34, 38, 44 , D . XLVII, 10.
16 Gayo ,' 1', 48-141.-- Úlp. IV y V. - Inst. I. 8.--Dig. I, 6 , Hugo,
p. 131. - Zimmern . t. I , § . 122.
(17) Gayo , II , 86 - 96 , III, 163– 167.- Ulp., XIX , 18 . - Inst. , II , 9 ; III,
28 , 29 . El derecho de Justiniano casi ha variado la legislacion sobre este punto :
segun el mismo los hijos de familia ( filius familiæ ) pueden adquirir casi todos los
derechos .
En España gozan todavia de mas derechos, como veremos en su lugar.
 ( 140 )
1 .".. La potestas , tanto la del señor sobre el esclayo ( potestas do
* vol lennia minorum ), como la del padre sobre sus hijos, y nietos ( patria po
mea o testas) . ' . ' ' ' ' . . ,
. 2.° La manus ó potestad del marido sobre su muger , cuando
vivian con arreglo al matrimonio romano . '* os
3.° Elmancipium , poder semejante al del señor sobre su escla
vo , y que se ejercia sobre el hombre libre vendido y entregado so
lemnemente (mancipatio ) , lo que se usaba principalmente en la
emancipacion y adopcion (ernancipatio et datio in adoptionem ) (18 ).
En el derecho de Justiniano solo se encuentran : el poder de los
señores ( potestas dominorum ) y la patria potestad ( patria potestas).
* 9 **+. $. 121. IH . De la capitis diminutio . re

Llamábase capitis diminutio la pérdida de un estado , y asi como

este , era de tres clases (19) : .
1.' La capitis diminutio maxima que tenia lugar cuando alguno
perdia la libertad , y por consiguiente los otros dos estados. : .
2 .° La capitis diminutio media era una consecuencia precisa de
la pérdida del derecho de ciudad , y con él el de familia , pero no el
de libertad (20).
(18) Sobre la poleslas , la manus y el mancipium , V. Gans , Scolies sur Ga
jus , p . 138 y sig .-- Zimmern , t. I , § . 226 -228. - G . Serrurier , Animadversio
nes ad locum Gaji de poteslale , manu et mancipio . Traj. ad Rhen ., 1828 . So
bre el mancipium en particular V . Ed. Backing , Comm . de mancipii causis .
Berol, 1826 .
En las leyes de Partida se reconocen dos pspecies de potestades la patria potestad (til. 17
y 18 , part, 4 ), y la del señor sobre sus siervos (tit. 21 de la misma Partida).
(19) Gayo, I, 158 - 163. - Ulpiano, XI , 10 -13 . - Inst., I, 16 . - D. IV, 5.
* Heinecio , Anlig. rom ., lib . I, lít, 16 .- El pasage principal sobre esta materia
se halla en el fr. 11, D . IV, 5 : « Capitis diminuliones tria generis sunt: maxima ,
media , minima. Tria enim sunt, qùæ habemus , libertatem , civitatem , fami
liam . Igitur, cum omnia hæc ammittimus , hoc est , libertatem , et civitatem , et
familiam ; maximam esse capitis diminutionem : cum et libertas et civilas reti
netur, familia tantum mutatur, minimam esse capitis diminutionem constat. )
Las leyes de Partida adoptaron en parte las disposiciones de las romanas sobre la capi
tis diminutio , à la cual llamaron «mudamiento de estado . . ley 18 , ilt. 1 , Part. 6 . Pero
esta doctrina fundada en circunstancias politicas especiales de los romanos , apenas tiene
aplicacion en España.
(20) Las dos primeras especies de capilis diminutio que Ulpiano , en el fr. 1,
8 . 8 , D . XXXVIII , 17, llama tambien capitis diminutio magna en oposicion á
la tercera capilis dim . minor, producia entre los romanos la muerle civil , es de
cir que el que perdia la liberiad ó el derecho de ciudadano , quedaba privado por
este hecho de todos los derechos civiles ( jus civile ) y se le consideraba como
muerto . Fr. 209, D . L , 17 . - 9 . 1, J. I , 12.
La capitis diminutio media liene lugar segun la citada ley 18 «cuando alguno es des
 3." Por último, se verificaba la capitis diminulio minima, cuan
do un ciudadano romano, sin perder el estado de ciudad , mudaba de
familia (21) ; por egemplo , en la arrogatio (22), en la conventio uxo
ris in manum mariti (23 ) , en la emancipatio , y en la datio in adop
tionem ; en fin , en la datio in mancipium y en la manumissio es man .
cipio ( 24 ). Totoo buy a NOXST 1 od 1
La muerte sola no bastaba para hacer sufrir á los demas de la fa
milia una capitis diminucion , pues siempre era necesario un hecho
derivado del derecho civil (25 ). Por la capitis diminucion mínima,
perdia el que la sufria (capite deminulus) los derechos de familia ( ju
ra familiæ ) en aquella de la que hasta entonces habia formado parte
como agnado ( 26 ) juli 2009nb) Elcolod slo ob busty
* b om9199292901 as livissistabienas da oftasol
terrado por siempre en alguna isla por juicio. En el dia rigen entre nosotros otras dispo
siciones sobre este punto , en cuyo exámen no entramos por no parecernos propio de este
lugar. Baste decir que seguri el art. 1. de la Const. rel., la calidad de español se pierde por
adquirir naturaleza en pais estrangero , y admitir empleo de otro gobierno sin licencia
E
del rey. l tebol
imit
(21) Ulp . XI, 13 , dice : «Minima eapitis diminutio est , per quam et civita
te et libertate salva , status duntaxat hominis mutatur,» Gayo I , 162 y $ . 3 .
Inst. I, 16 , dice lo mismo. Paulo , fr . 14 , D . IV , 5 , se espresa en estos términos:
«Tunc et libertas et civitas retinetur , famitia tanlum mulalur ,minimam esse ca
pitis diminutionem constat. » Debe observarse , que cuando el derecho romano
trala de la capitis diminucion mínima, nunca dice amiltitur , sino simplemente
mutalur , porque el efecto de aquella es , que quien hasta entonces habia perte
necido á una familia deja de pertenecer á ella para entrar ó formar otra nueva,
como el hijo emancipado. Cpr. F . C . Conrado de min . cap. dem . in ejusd . Pere
gris. L . il. p . 163 . - A . Herm . Gmelin , Diss . de cap. dem .min . Tubing. 1807.
L . H . de Coll. Diss. de cap. dem ,min . jur. ant. Jenæ , 1810 . Petr. F . Dei
tres. Diss. de cio . cogn , et familiari nexu ex jur, rom . et german . Bonnæ . 1825 .
§. 22.- Du Cauroy en la Themis, tom . III, p. 171. - E. F.Seckendorff. Diss. de
cap. dem . minima. Colon. 1828. -- Zimmern , tom . I, p. 229.
(22) Fr. 3 . pr. D . IV. 5. - Fr. 3. §. 2 ; fr. 40 pr. D . I , 7. - Tenia lugar
la capitis diminucion por la erroris caure probatio de que habla Gayo , I , 67 y
sig.,y despues por la legitimacion ? § . 13 . J . I , 10. - Cpr. Gayo , II , 141 , 143 .
Dicha ley 18.
(23) Gayo , I, 162 , III, 82 -84 ; IV , 58. - Ulp . XI, 3.
(24) §. 3. J. Í, 16 .- Fr. 5 , $. 1. D . IV . 5. - Fr. 23 , D . I , 7. - Especial
mente Gayo , I, 162 donde dice: «Minimacapitis diminutio est cum civitas et li
bertas, retinetur, sed status hominis commutatur , quod accidit in his qui adop
tantur : item in his qui coemptionem faciunt , et in his qui mancipio dantur ; qui
que ex mancipationemanumittuntur'; adeo quidem ul quoties quisque mancipetur
aul manumiliatur, lolies capile deminnuatur.» - Cp. Gayo II, 141. Mais
( 25 ) De este modo los hijos de familia que por la muerte de su padre queda
ban suijuris no sufrian capitis diminucion , ni perdian la agnacion .
(26 ) Fr. 7. D . IV , 5 . - fr. 4 , $. 10 , Dig . XXXVIII, 10 .-- fr . 11. D . XXXVIII ,
16 .- fr. 6 , §. 1. D . XXXVII, 1.- Ulp. XI, 9. - Gayo , I, 158, 163.- Siempre
se dice en derecho romano : « Jus agnationis perimitur s. corrumpitur. Este era .
 (242)
$. 129. 4. Consideracion civil.
a. Nociones generales.
La consideracion en general, consiste en la estimacion que goza
el hombre por razon de sus cualidades , y de consiguiente en el re
conocimiento público de su mérito . Cuando esta consideracion y re
conocimiento dependen únicamente y reposan del todo sobre la opi
nion pública , toman el nombre de consideracion natural ó buena
reputacion ; á diferencia de la consideracion civil que consiste en par
ticipar de la cualidad de ciudadano del Estado, pudiendo pretender en
virtud de ella todos los derechos y privilegios que corresponden á
los que lo son . La consideracion civil , es pues consecuencia de la
cualidad de ciudadano ; y así como el Estado solo la confiere á su
arbitrio , y descansa enteramente sobre el reconocimiento por parte
del Estado , así tambien él solo ó las leyes, pueden retirarla o dismi
puirla ; pero los demas no tienen facultad de juzgar si tenemos ó no
derecho a ella (27) .
8. 123. b. Por derecho romano (28).
La consideracion civil que gozaban los ciudadanos romanos co
mo tales , se llamaba existimalio . Su integridad constituia el status
illæsee existimationis (29) , que era condicion indispensable de la ca
pacidad plena , ó mas bien dignidad de ciudadano romano , para
egercer todos los derechos políticos y civiles determinados por su le
gislacion pública y privada.
A . La existimatio podia perderse totalmente (existimatio consumi
tur); como se verificaba siempre en los casos de capitis diminucion
máxima y media ; porque por ellas se perdia el derecho de ciudad,
condicion de toda exislimalio (30) y juntamente la capacidad de in
vocar el derecho civil.
en efecto 'el fundamento y la mas inmediata consecuencia de la capilis dimi
* nucion.
(27) Comp. fr. 5 . §. I. D . L . 15. '
(28 ) Donelo , Comm . jur. civ . XVIII. 6 .-- Buchardi, De infamia et discipli
nce Romanor. Kil. 1819. - S . J. M . Van Geuns, Diss. de infamia legib . rom .
constitula , Traj. ad Rhen , 1823.-- A . M . J. Motitor , Diss . de minuta existima
lione ex jure romano. Lovanii , 1824 . - Zimmern , t. I, §. 127 - 129.
(29) Fr. 5 . § . 1. D . L . 13 : Existimalio est dignitatis illesæ status , legibus
· <scmoribus comprobatus, qui ex delicto nostro auctoritate legum autminuilur
« aut consumitur ,
( 30 ) Fr. 5. g . 2 , 3 , D . ibid .
 ( 143 )
B . Tambien podia la existimalio disminuirse simplemente (mi
nuitur) sin que por ello se dejára de ser ciudadano romano ; esta di
minucion no podia arrastrar mas que la pérdida de algunos derechos
civiles particulares (31). En el número de personas que no tenian
el pleno goce de dicho honor civil se contaban :
I. Todas las designadas espresamente en el edicto del pretor ó
en la ley , por causa de su profesion vergonzosa ó de algun crímen :
estas no merecian disfrutar plenamente de la consideracion civil . Lla
mábanse infames , quos lex notavit , qui infamia nolati sunt (32). Los
modernos llaman á esta especie de infamia , infamia juris. Pero to
davía en ella habia que distinguir :
a) En unos casos la nota de infamia recaia inmediatamente
(notatur qui fecerit) luego que constaba de cierto haber cometido al
guno la accion ó abrazado la profesion infamante : entonces no se re
queria instruccion judicial ni juicio , que muchas veces ni aun era
admitido (hoy se dice á esta , infamia inmediala juris). Tales se con
sideraban los que por precio salian al teatro ó a los combates , qui
artem ludricam faciunt (33): los que comerciaban con la prostitucion
qui lenocinium faciunt (34) ; las mugeres públicamente prostituidas,
quæ palam qudestum faciunt (35 ) ; los hombres que voluntariamente
se daban al vicio de la sodomía (36 ) ; los mayores de edad que que
brantaban una transaccion jurada y libremente consentida (37) ; los
(31) Derechos politicos : fr. 1. pr. D . XLVIII , 7 . - fr. 40. D . XLVII. 10 .
Const. 2 , 12 , C . XII, 1. - fr. 1. $ . 5 , 6 , D . III. 1 . - fr . 4 . D . XLVII , 23.
fr. 4,8 , D . XLVIII. 2. - fr. 1, 2, Þ . I. 22. - Derechos civiles: fr. 18 , §. 1; fr. 20 ,
8. 5 , fr. 26 , D . XXVIII. 1 . - fr. 14 , 15 , D . XXII , 6 . - fr. 44 . D . XXIII, 2 .
Const. 27 . C . III. 28 .
Nada diremos aqui de los derechos politicos de los españoles , por no ser esto propio de
un tratado de derecho civil.--Respecio á los civiles, en el dia , y esp cialmente segun el es
píritu de nuestras instituciones politicas, basta para gozarlos la cualidad de español, y por
consiguiente no son en España infamantes por derecho ciertas profesiones ú oficios que se
gun vemos en este S , tanto el derecho romano cuanto el nuestro , consideraron como tales.
Son españoles : 1. Todas las personas nacidas en dominjos de España : 2.0 Los hijos de
padre ó madre españoles , aunque hayan nacido fuera de España : 3 .° Los estrangeros que
hayan obtenido carta de naturaleza : 4.. Los que sin ella hayan ganado vecindad en
cualquier pueblo de la monarquia. Art. 1.º de la Const,
(32) Dig . III. 2 . - Cód. , II. 12. - Glück , Comm . Part. 5 .^ 9 . 374 y sig .
Tit. 6 , Part. 7.
(33) Fr. 1. § . 6 . D . III. 1 . - fr. 1 ; fr. 2 , §. ult.; fr. 3. D . III. 2. .
'L . 4. tit. 6 . P. 7 .
Fr. 1;Fr.4.
(34)La mism a ley 4 .
8.2,3, D. III. 2.– fr. 43 ,9.6 al 9,D. XXIII.2.
(35 ) Fr. 24 . D. III. 2. - fr. 41. pr.; fr. 43 , pr., $ . 1 al 6. D. XXIII , 2 .
( 36 ) Fr. 1 . $ . 6 . D . III . 1. - Const. 31.
La misma ley 4.
Const. 41. C. II. 4.
(37)La mis ma ley 4 .
 ( 144 )
usureros (38 ); los poligamos (39) ; las viudas que se volvian á ca
sar antes de que transcurriese el año de luto (40 ) ;" los tutores que
antes de la mayor edad de sus pupilas, se casaban con ellas , ó las ca
saban con su hijo , el cual en este caso , tambien quedaba infame (41);
la's mugeres cogidas en fragante delito de ailulterio (42) ; los deudo
res que voluntariamente no cedian sus bienes á los acreedores , obli
gándoles á pedir la posesion de ellos , missio creditornm in bona (43) ;
por último, los soldados echados del servicio por ignominia , igno
minæ causa (44) .
b) En otros casos, al contrario , la nota de infamia era conse
cuencia de la condenacion por algun crimen ó de haber incurrido en
pena (notatur qui damnatus erit; y hoy ; infamia juris mediata ) . Tal
era el caso de todos los delitos públicos ordinarios y alguno públicos
estraordinarios (45 ) ; lo propio sucedia en algunos delitos privados, y
especialmente en el hurto , rapiña é injuria (furtum , rapina , inju
ria); tambien incurria en ignominia el que celebraba transaccion con
la persona a quien habia perjudicado, para que no se querellase (46 ):
y en fin , alcanzaba la nota de infame al que era condenado por ra.
zón de hurto en los contratos que tienen por base principal la con
fjanza de la persona : por ej. : el mandato , el depósito , la sociedad
y la tutela (47) .

(38) Const, 20.C. II. 12.

(39) Fr. 1. Fr. 13. §. 1 al 4, D. III. 2. - Çonst. 2. C. V. 5. - Const.- 18 ,
C . IX . 9.
(40) Fr. 1; fr. 11, §. ult.; fr. 12; fr. 13 , pr. D . III. 2. - Const. 2. C. V . 9.
L . 3. tit. 6 . P . 7 . Esta ley que declaraha infame no solo a la muger sino tambien al que
se casase con ella y al padre , a no ser que se verificase el casamiento por mandado del
rey , está derogada por la 4 . tit. 2 . lib . io . Nov. Rec.
(41) Fr. 66 . pr. D . XXIII. 2.- Const. 7. C. V . 6 .
(42)L . 3.Fr. 43, §. 12, 13 , D . XXIII. 2 .
tit. 6. P. 7.
(43) Const. 11. C . II. 12. - Const. 8. C . VII. 71.
144) Fr. 1 ; fr. 2 , pr. $. 1 al 4 . D . III 2 . - Const. 3 . C . XII. 56 .
La citada ley 4 . Ademas de las personas referidas, se declararon tambien infames en
nuestro derecho algunas otras. Los militares que arrendasen heredades agenas á manera de
mercaderes. Dicha ley 4 ; el que abandonó la acusacion intentada. L . 17. tit. 1, P . 7 ; el abo
gado que descubre los secretos de su cliente ó hace con él el pacto de quota litis , II . 9 y 16 ,
tit. 6 , P . 3. y el juez que juzgasc por parcialidad , I. 24 , tit. 22 , P . 3 .
(45 ) Fr. 1, D . III. 2 . - fr. 7 . D . XLVIII. 1. - fr. 1 , 4 , D . XLVII. 15 . - fr. 1 ;
fr.3. pr. D .XLVII, 12 . - fr. 2. D. XLVII. 10. -- fr. 4 . §. 4. D. III. 2. - Const. 12.
C . (46)
II. 12.$. 2. J. IV . 16 .--- fr. 1; fr. 4. $. 8. D.HI. 2. - fr. 7. D . XLVIII. 1.
* L . 8 . tit. 6 , P . 7 .
(47) §. 2. J. IV. 16.-- fr.1;fr. 6.g.5,7,D. III.2: — fr,56, D .XVII, 2.—
 (145 )
2. Las personas que por su mala conducta ó profesion vil (vi
tæ turpitudo), á la cual sin embargo no imponia la ley nota de infa
mia propiamente dicha , se hacian acreedoras á perder la considera
civil , y por ello indignas de la estimacion de sus conciudadanos.
Los modernos llaman á esta especie de infamia , infamia facti , cu
yos efectos perjudiciales, al menos segun derecho posterior , son ca
si los mismos que en la infamia juris (48) .
3. Las personas que incurrian en nota leve entre los romanos.
A esta clase pertenecian solo los libertos y los hijos del que trabaja
ba en el teatro . Los efectos de la nota leve eran que los senadores y
sus descendientes no podian contraer malrimonio con tales personas,
ni nadie instituirlas herederas con perjuicio de sus hermanos ó her
manas (49 ). Toda persona que no gozaba sin tacha de la considera
cion natural y civil se llamaba en general persona turpis (50 ).
3. 124 . III. De otras diferencias entre los hombres.

Ademas de las cualidades personales que en Roma servian de

fundamento á la capacidad natural y civil (S. 118 – 123) , el derecho
considera en el hombre otras muchas cualidades y circunstancias,
que ó son condicion para gozar de ciertos derechos, ó bien sin ser
tal condicion de la capacidad de una persona , tienen influencia sobre
sus derechos. Esta sola consideracion deberia bastar para no dar á se
mejantes cualidades el mismo nombre de estados (status), como su
cede aun hoy con frecuencia (51) : porque entre los romanos, esta pa
La simple falta (culpa) no irrogaba infamia : 8. 6. J. I. 26 . - fr. 3. $. 18 ; fr. 4.
g . 1, 2 . D , XXÙ . 10 . - Const. 9 . C . V . 43.
La misma ley 8 .
(48) Fr. 3 . pr. D . XXII, 5 .— fr. 2. D. XXXVII , 16 . — fr. 12. D . L . 2.
Const. 2 . C . XII , 1. - Const. 27 . C . III. 28 .
La ley 2 , tit. 6 , P . 7 , cuenta entre las personas infames de hecho , al hijo ilegítimo y al
disfamado por su padre en el testamento. Al primero no debe considerársele como infame
en vista de la ley 4 , tit. 37 , lib . 7 . N . P..
(49) Ulpiano , XIII , XVI , 2 . - fr. 64 , pr. § . 5 . D . XXII , 2 . - fr . 5. D . XL ,
11. - Const. 27 , C . III . 28. - Heinnecio , De levis notæ macula . Halæ , 1720 ; y
en sus Opusc. p . 226 . — El error que hizo llamar levis notæ maculæ , proviene de
mala inteligencia de la Const. 27, citada, donde la voz maculæ se refiere, no solo á
levis notæ , si no tambien á infamia y turpiludo.
V . la ley 2 , tit. 8 , P . u .
(50 ) Los derechos modernos se diferencian enteramento del romano en es
te punto .
(51) Los modernos entienden por «stalus hominis» el conjunto de cualida
des personales de que dependen ciertos derechos , y dividen el estado en nalural
y civil. El primero se entiende de la capacidad natural ( S . 118 ), y otras cualida
19 .
 ( 146 )
labra en su verdadero sentido , no se refiere mas que á la capacidad
civil. En cuanto a las demas cualidades y circunstancias del que tie .
ne ya capacidad civil y que influyen sobre sus derechos , solo ha.
blaremos aquí de las mas importantes segun la legislacion romana .
§. 123. 1. Del sexo.
Las personas bajo el punto de vista de su sexo , se dividen en
hombres (tomada estrictamente la palabra ) y mugeres. Las que pre
sentan duda en el sexo , se llaman hermafroditas (hermaphrodili ) y
se cuentan en aquel á que mas se acercan (52). Por regla general,
los derechos de ambos sexos son unos mismos ; sin embargo, esta
regla tiene muchas escepciones respecto a las mugeres (53 ).
$. 126. 2. De la edad (54). '
La edad establece así mismo una diferencia entre los hombres, y
bajo esta consideracion se dividen en mayores y menores (mayores
aut minores 25 annis). Toda persona, sin distincion de sexo , es ma
yor (55 ) cuando llega á los veinte y cinco años (56 ). Los menores
se subdividen en púberes (puberes , adulti , adolescentes) é impube
des físicas que influyen sobre los derechos ; por eg, el sexo , la edad , la salud : el
segundo dice relacion á la capacidad civil, y particularmente a los tres estados del
derecho romano (S . 119), como tambien a varias otras cualidades civiles que in
fluyen sobre los derechos, como el honor, là religion , la profesion. - Westen
berg , pr. D . 1 , 5 , § . 4 . y sig . Hellfeld , Jurisp . for. § . 111. - Hæpfner. Comm .
§ . 62 . - Thibaul , System . $. 207. Mas toda esta esposicion y la division deriva
da de ella , no son de derecho romano . Zimmern , t. I. § . 117 v sig .
(52 ) Fr. 10 . D . I. 5 . Qu rritur hermaphroditum cui comparamus? et ma
gis pulo « ejus sexus æstimandum qui in eo prævalet.» Elfr. 15 . §. 1. D . XXII, 5,
contiene una aplicacion de este principio : «Hermaphroditus an ad testamentum
adhiberi possit, qualitas sexus incalescentis ostendit.; Coccejus, Jus conlr . lib . I,
1. V . qu. 3 .
L . 10 , tit. 1, P . 6 .
(55) Fr. 9 , D . I. 5 . - fr. 1 . $. 5 . D . III. 1. - fr. 1 , 2, D . XVI. 1. - fr. 16 ,
18 , D . XXVI , 1. - fr . 20 . § . 6 . Ď . XXVIII , 1. - 5 . 10 . J. I. 11.
L. 17 , tit. 16 , P. 3. L . 1, tit. 1, P . 6 . L . 9 , tit. 1 , P . 7. L .•3, tit. 12, P. 5 . LL , 11 y 12.
tit. 1, lib . 10 . N . R., y otras varias.
(54) V. especialmente á Zimmern ,t. I, §. 120 , 121.
(55 ) Ætas legitima. Acerca de la lex Plætoria , V. de Savigny , Ueber die
lex Plætoria. Berlin , 1833. .
(56) Const. 5 . C . VI.53. Por escepcion , se considera al menor como ma
yor cuando obtiene dispensa de edad (venia ælalis) , es decir , cuando le decia
ra mayor el principe : mas aun entonces , se requiere que el hombre baya llega
do á los 20 años, y la muger á los 18.-- Const. 2. C . II. 45. - J. F. Scheffer ,
 ( 147 )
res (57). El hombre entra en la pubertad á los 14 años, y la muger
á los 12 cumplidos (58). Los impuberes hasta la edad de 7 años, y
sin diferencia de sexo se llaman infantes (59); desde los 7 años has
ta la pubertad ó 'son próximos a la infancia ó á esta : (infantiæ aut
pubertati proximi (60 ) , segun se acercan mas á la infancia ó á la
pubertad . La vejez ( senectus) que liberta de los cargos públicos , 00
empieza hasta los 70 años cumplidos (61).
$. 127. 3.Del estado de salud .
Con respecto al estado de salud corporal, se dividen los hombres
en sanos (sani), enfermos (morbo laborantes) (62), ó infirmes , es de
cir, que están afectados de una enfermedad permanente (vitio labo

De venia alalis. Argentor, 1782. - Acerca de la const. 2 citada, V . á Glück .

Comm . P. 31, p. 141 y sig .
En España tambien puede el menor obtener venia ó dispensa de edad. LL . 6 , tit. 4 ,
lib . 4, y 7, tit. 5 , lib. IO N . R ., la cual concede el rey prévias ciertas formalidades. Ley de
gracias al sacar, 14 de abril de 1838 .-- Sobre los efectosque esa dispensa produce . V . Prác
tica delconsejo de D . Pedro Escolano , tom . 1, cap. 98.- -Vela , Dissertat.
(57) Si el impuber es sui juris , se llama pupilo , fr. 239. pr. D . L. 16 . - La
edad de la impubertad se llama tambien prima ælas, y desde la pubertad hasta la
mayor edad, secunda ætas. Const. 50. C . T, 4 . - Const. 1 , C . VI, 26 . - Nov. 72,
præf. Hoy se confunde á veces la palabra puber con la de mayor .
De nuestras leyes se deduce lambien la distincion entre puberes é impuberes. A unos y á
otros los llamamos generalmente menores.
(58) Pr. J. I. 22.- Const. 3, C . V , 60 . - A. G . Cramer , De pubertatis ter
ming es disciplina Romanorum . Kilon , 1804. - De la plena pubertad se trata en
el $. , J. I, 11 ; v. fr . 40 , $ . 1. D . I , 7 : los tres lugares siguientes contienen
aplicaciones de esta doctrina: fr. 14 . §. 1. D . XXXIV. 1;-- fr. 57. D . XLII. 1;
Nov. 115. c. 3. $ . 15 . V . Dirksen , Beilræge zur Kunde des Ræmischen Rechts.
p. 289.
L. 21. bil. 16, P.6.
(59) Const. 8. C . Th . VIII, 18 . - Const. 18 , pr. C. VI. 50. - Antes, y por
una justa etimologia , infans significaba tanto como qui farinondum polest. fr. 65.
8 . 3 . D . XXXVI, 1. - fr. 70. D . XLV, 1. - Const. 26 , C . VIII , 54 .
L.6 , tit. 16, P. & :
(60) Fr. 111, pr. D . L . 17. - 9. 10 . J. III. 19. (20 )— $. 18 , J. IV . 1.
ſr. 14 . D . XXIX , 5 . - Jac . Gothofredo. Comm . ad tit. D . de R . J. ad L . 111.
Aunque en nuestras leyes no está marcada espresamente la distincion entre impuberes
próximos a la infancia y á la pubertad , quieren sin embargo que surta sus efectos respecto
à la pena. LL . 9, tit. 1 y 17, tit. 14 , P. 1.
(61) $. 13. J. I. 28. -- fr. 2. pr . D. XXVII, 1. - fr. 3. D . L. 6 .- Const. 10 .
C . X . 31. - Const. un . C . V . 68 . - No es contraria la Const. 3 . C . X . 49.
L . 2 , tit. 17, P. 6.
(62) Cuando la enfermedad inhabilita para toda clase de ocupacion se
Mainamorbus sonlicus. fr. 113. D . L . 16 .
 <144)
usureros (38); los polígamos (39) ; las viudas que se volvían á ca
sar antes de que transcurriese el año de luto (40); los tutores que
antes de la mayor edad de sus pupilas, se casaban con ellas, ó las ca
saban con su hijo , el cual en este caso , también quedaba infame (41);
las mugeres cogidas en fragante delito de adulterio (42) ; los deudo
res que voluntariamente no cedian sus bienes á los acreedores, obli
gándoles á pedir la posesión de ellos, missjo creditornm in bona (43);
por último, los soldados echados del servicio por ignominia, igno-
mimw causa (44).
b) En otros casos, al contrario, la nota de infamia era conse
cuencia de la condenación por algún crimen ó de haber incurrido en
pena (notatur qui damnatus erü: y hoy; infamia juris medíala). Tal
era el caso de todos los delitos públicos ordinarios y alguno públicos
estranrdinarlos (45) ; lo propio sucedía en algunos delitos privados, y
especialmente en el hurto , rapiña é injuria (furtum, rapiña, inju
ria); también incurría en ignominia el que celebraba transacción con
la persona á quien habia perjudicado, para que no se querellase (46):
y en fin , alcanzaba la nota de infame al que era condenado por ra
zón de hurto en los contratos que tienen por base principal la con
fianza de la persona : por ej. : el mandato, el depósito, la sociedad
y la tutela (47). r ■

(38) Const. 20. G. II. 12.

La misma ley 4. .
(39) Fr. 1. Fr. 13. §. 1 al 4, D. III. 2..—Qonst. 2. C. Y. 5. -Const. 18,
C. IX. 9. '
(40) Fr. 1; fr. 11, §. ult.; fr. 12; fr. 13, pr. D. III. 2. -Const. 2. C. V. 9.
L. 3. til. 6. P. 7. Ksta ley que declaraba infame no solo á la muger sino también al que
se casase con ella y al padre, á no ser que se verificase el casamiento por mandado Sel
rey, eslá derogada por la 4. tit. 2. lib. 10. Nov. Rec.
(41) Fr. 66. pr. D. XXIII. 2.—Const. 7. C. V. 6.
(42) Fr. 43, "> §.
a- 12, 13, D. XXIII. 2.
L. 3. titit. 6. P. 7.
(43) Const. 11. C. II. 12.—Const. 8. C. VII. 71. *
m7*4) Fr. 1 ; fr. 2, pr. g. 1 al 4. D. III 2.-Const. 3. C. XII. 36.
La ocitada ley 4. Ademas de las personas referidas, se declararon también infames en
nuestro derecho algunas otras.
otra Los militares que arrendasen heredades agenas á manera de
mercaderes. Dicha ley 4; el que abandonó la acusación intentada. L. 17. tit. it. 1, P. 7; el abo
gado que descubre los secretos de su cliente ó hace con el el pacto de quota ta litis,
I II. 9 y 14,
lit. 6, P. 3. y el juez que juzgase por parcialidad , I. 24 , tit. 22 , P. 3. •
(4o) Fi Fr. 1, D. III. 2.—fr. 7. D. XLVIII. 1.—fr. 1, 4, D. XLVII. 15.—fr. 1;
fr. 3. pr. D. XLVII. 12.—fr. 2. D. XLVII. lO.-fr. 4. §. 4. D. III. 2.-Coust. 12.
~. II.
C. 11.12.lí
|. 2. J. IV. 16.—fr. i; fr. 4. f . 8. D. III. 2.— fr. 7. D. XLVIII. 1.
. 5. tit. 6, P. 7.
(47) |. 2. J. IV. 16.-fr. 1; fr. 6. §. 5, 7,D. III. 2.—fr. 56, D. XVII, 2.-

►
 (145)
2. Las personas que por su mala conducta ó profesión vil (vi
ta turpiludo), á la cual sin embargo no imponia la ley nota de infa
mia propiamente dicha, se hacían acreedoras á perder la considera-
civil, y por ello indignas de la estimación de sus conciudadanos.
Los modernos llaman á esta especie de infamia, infamia facti, ca
yos efectos perjudiciales, al menos según derecho posterior, son ca
si los mismos que en la infamia juris (48) .
3. Las personas que incurrjan en nota leve entre los romanos.
A esta clase pertenecían solo los libertos y los hijos del que trabaja
ba en el teatro. Los efectos de la ñola leve eran que los senadores y
sus descendientes no podían contraer matrimonio con tales personas,
ni nadie instituirlas herederas con perjuicio de sus hermanos ó her
manas (49). Toda persona que no gozaba sin tacha de la considera
ción natural y civil se llamaba en general persona turpis (50).

$. 124. III. De otras diferencias entre los hombres.

Ademas de las cualidades personales que en Roma servían de

fundamento á la capacidad natural y civil (§. 118-123) , el derecho
considera en el hombre otras muchas cualidades y circunstancias,
que ó son condición para gozar de ciertos derechos , ó bien sin ser
tal condición de la capacidad de una persona , tienen influencia sobre
sus derechos. Esta sola consideración debería bastar para no dará se
mejantes cualidades el mismo nombre de estados (status), como su
cede aun hoy con frecuencia (51): porque entre los romanos, esta pa-

La simple falta (culpa) no irrogaba infamia: §. G. J. I. 26.—fr. 3. I. 18; fr. 4.

S- 1, 2. D, XXVI. 10.—Const. 9. C. V. 43.
La misma ley 8.
(48) Fr. 3. pr. D. XXII, 5.—fr. 2. D. XXXVII, 18.—fr. 12. D. L. 2.—
Const. 2. C. Xir, 1.—Const. 27. C. III. 28.
La ley 2 , tit. 6, P. 7, cuenta entre las personas infames de hecho , al hijo ilegitimo v al
disfamado por su padre en el testamento. Al primero no debe considerársele como infame
en vista de la ley 4, tit. 37, lib. 7. N. R.
(49) Ulpiano.XIII, XVI, 2.—fr. 44, pr. §. 5. D. XXII, 2.— fr. 5. D. XL,
H.— Const. 27, C. III. 28.—Heinnecio, De levis nota macula. Hala, 1720; y
en sus Opuse, p. 226.—El error que hizo llamar levis notas macula, proviene de
mala inteligencia de la Const. 27, citada, donde la voz macula se refiere, no solo á
levis nota, si no también á infamia y turpiludo.
V. la ley 2 , tit. 8 , P. o.
(50) Los derechos modernos se diferencian enteramente del romano en es
te punto.
(51) Los modernos entienden por tstalus hominist el conjunto de cualida
des personales de que dependen ciertos derechos , y dividen el estado en natural
y civil. El primero se entiende de la capacidad natural (§. 118), y otras cualida
 (H6) .
labra en su verdadero sentido , no se refiere mas que á la capacidad
civil. En cuanto á las demás cualidades y circunstancias del que tie
ne ya capacidad civil y que influyen sobre sus derechos , solo ha
blaremos aquí de las mas importantes según la legislación romana.

S. 123. i. Del sexo.

Las personas bajo el punto de vista de su sexo, se dividen en

hombres (tomada estrictamente la palabra) y mugeres. Las que pre
sentan duda en el sexo , se llaman hermafroditas (hermaphrodüi) y
se cuentan en aquel á que mas se acercan (52). Por regla general,
los derechos de ambos sexos son, unos mismos ; sin embargo, esta
regla tiene muchas escepciones respecto á las mugeres (53).

J. 126. í. De la edad (34).

La edad establece así mismo una diferencia entre los hombres, y

bajo esta consideración se dividen en mayores y menores (mayores
aut minores 25 annis) . Toda persona, sin distinción de sexo , es ma
yor (55) cuando llega á los veinte y cinco años (56). Los menores
se subdividen en púberes (púberes , adulli , adolescentes) é tmpube-

des físicas que influyen sobre los derechos ; por eg. el sexo, la edad, la salud : el
segundo dice relación á la capacidad civil, y particularmente á los tres estados del
derecho romano (§. 119), como también á varias otras cualidades civiles que in
fluyen sobre lus derechos, como el honor, lá religión, la profesión. — Westen-
berg, pr. D. i, 5, J. 4. y sig. Hellfeld, Jurisp. for. §. 111.— Hcepfner. Comm.
S. 62.—Thibaut, System. §. 207. Mas toda esta esposicion y la división deriva-
a de ella, no son de derecho romano. Zimmern, t. I. §. 117 y sig.
(52) Fr. 10. D. I. 5. «¿Qu rritur hermaphroditum cui comparamus1? et ma-
gispulo «ejus sexus aestimandum qui in eo pra;valet.» El fr. 15. §. 1. D. XXII, 5,
contiene una aplicación de este principio: «Hermapliroditus an ad tcslamentum
adhiberi possit , qualitas sexus incalescentis ostendit.» Coccejus, Jus conlr. lib. lt
t. V. qu. 3.
L. 10, lit. i, P. 6.
(55) Fr. 9. D. I. 5.—fr. 1. 8. 5. D. III. t — fr. 1 , 2, D. XVI. 1.—fr. 16,
18, D. XXVI, i —fr. 20. §. 6. D. XXVIII, 1.— §. 10. J. I. 11.
L. 17, lit. 16, P. 5. L. 1, ta. 1, P. 6. L. i, tit. 1 , P. 7. L.-3, til. 12, P. o. IX. 11 y 19.
til. 1, lib. 10. N. R., y otras varias.
(54^ V. especialmente á Zimmern, 1. 1, §. 120, 121.
(55) Mtas legitima. Acerca de la lex Plmtoria , V. de Savignyj Ueber die
lex VMoria. Berlín , 1833.
(56) Const. 5. G. VI. 53. Por escepcion , se considera al menor como ma
yor cuando obtiene dispensa de edad (venia (elalis), es decir, cuando le decla
ra mayor el príncipe : mas aun entonces, se requiere que el hombre baya llega
do á los 20 años , y la muger á los 18.—Gonst. 2. C. II. 45.—J. F. Sclieífer,
 (147)
res (57). El hombre entra en la pubertad á los 14 años, y la muger
álos 12 cumplidos (58). Los impúberes hasta la edad de 7 años, y
sin diferencia de sexo se llaman infantes (59) ; desde los 7 años has- '
ta la pubertad ó son próximos á la infancia ó á esta : (infantim aut
pubertad proximi (60) , según se acercan mas á la infancia ó á la
pubertad. La vejez (senectus) que liberta de los cargos públicos, no
empieza hasta los 70 años cumplidos (6^).

J. 127.■ 3. Del estado de salud.

Con respecto al estado de salud corporal , se dividen los hombres

en sanos (sani), enfermos (morbo laborantes) (62), 6 infirmes , es de
cir, que están afectados de una enfermedad permanente (vitio labo-

De venia celatis. Argenlor, 1782.—Acarea de la consl. 2 citada, V. á Giüek.

C.omm. P. 31, p. 141 y sig.
En España también puede el menor obtener venia ó dispensa de edad. LL. 6, tlt. 4,
lü>. 4, y 7, tít. 5, lib. 10 N. R., la cual concede el rey previas ciertas formalidades. Ley de
(iradas al sacar, 14 de abril de 18."8. —Solare los efectos que esa dispensa produce. V. Prác
tica dtl consejo de D. Pedro Escolano , tom. 1, cap. 98.—Vela , Dissertat.
(37) Si el impúber es suijuris , se llama pupilo, fr. 239. pr. D. L. 16. —La
edad de la impuberlad se llama también prima celas, y desde la pubertad l^asta la
mayor edad, secunda alas. Consl. 50. C. V, 4.— Const. 1, C. VI, 26.—Nov. 72,
praf. Hoy se confunde á veces la palabra púber con la (le mayor.
De nuestras le\es se deduce también la distinción entre púberes é impúberes. A unos y á
otroi los llamamos generalmente menores.
(38) Pr» J. I. 22.—Const. 3, C. V, 60.—A. G. Cramer , De pvbertalis ter
mino ex disciplina Romanorvm. Kilon , 1804.—De la plena pubertad se trata en
el §. i, J. I, 11 ; y.fr. 40, §. 1, D. I, 7 : los tres lugares siguientes contienen
aplicaciones de esta doctrina: fr. 14. §. 1. D. XXXIV. 1;— fr. 57. D. XLII. 1;
Nov. 115. o. 3. 8. 13. V. Dirksen, Beilrceqe zur Kvnde des Rcemischen Rechts.
p. 289.
l. ai. «i. 16, p. c.
(59) Const. 8. C.Th. VIII, 18.—Const. 18, pr. C. VI. 50.—Antes, y por
una justa etimología, infans signiGeaba tanto como aui fari nondum potes!, fr. 65.
|. 3. D. XXXVI, 1.—fr. 70. D. XLV, 1.—Const. 26, C. VIH , 54.
L. 4, til. 16, P. 4.
(60) Fr. 111, pr. D. L. 17.—§. 10. J. III. 19. (20V-j. 18, J. IV. i.—
fr. 14. D. XXIX, 5.—Jac. Gotbofredo. Comm. adlít. D. de R. J. ad L. 111.
Aunque en nuestras leyes no está marcada espirsamente la distinción entre impúberes
próximos á la infancia v a la pubertad , quieren sin embargo que surta sus efectos respecto
a la pena. LL. 9, tit. l"y 17, tit. 14, P, 7.
(61) §. 13. J. I. 25. -fr. 2. pr. D. XXVII, 1.—fr. 3. 1). L. 6.—Const. 10.
C. X. 31.—Const. un. C. V. 68-.—No es contraria la Const. 3. C. X. 49.
L. 2 , ut. 17, P. 6.
(62) Cuando la enfermedad inhabilita para toda clase de ocupación se
llama morfow sonticus. fr. 113. D. L. 16.
 ( 148 )
rantes ) (63) . En cuanto a la integridad mental, unos tienen su razon
completa , otros no, y carecen del libre albedrío . Estos, segun el es
tado y grado de su vicio mental, ó son furiosos (furiosi) ó locos (men .
le capli) o imbéciles (dementes) (64 ). Tambiem se deben referir aquí
de algun modo los simples y estúpidos (simplices et stupidi) .
g . 128 . 4. Del parentesco.
4. Nocion del parentesco . ,

El parentesco (cognatio ) es un vínculo entre dos ó mas personas

unidas por proceder de la misma sangre. Si estas personas forman
una sola familia , ó la formaran suponiendo vivo al paterfamilias , su
parentesco toma el nombre de agnacion . Contraponiéndose á la ag .
nacion , que no puede tener lugar mas que por parte de los hombres,
el parentesco nacido de la relacion de sangre , y que puede venir
tanto por el padre como por la madre , se llama cognatio naturalis.
La adopcion no produce cognacion natural, pero sí agnacion . El sexo
femenino no puede dar mas que cognacion natural (65 ). Cualquier
clase de agnacion , ya natural ya civil , se destruia por la capitis di
(63) Fr. 101. §. 2. D . L . 16 . Comprendemos aquí los imponentes y los
castrados (spadones et caslrali). - fr. 128. D . L . 16 . - fr. 6. §. ult. fr. 7.
D . XXI, 1. - fr. 39. 8 . 1 . D . XXIII , 3 . -- fr. 6 . pr . $. 1 . D . XXVIII, 2 . - fr. 40 .
$ . 2 . D . I. 7 . - 9 . 9, J. I. 11. - Despues los sordos y lus mudos, como tambien
los sordu-mudos §. 3 . J . II. 12. - fr. 1. § . ult. D . XLIV , 7 . - fr. 1. § . 3 . D . III.
1. - fr. 4 . D . XXIX , 11. - Const. 10 . C. VI. 22. - R . Tob. Guyot, Diss. de jure
sordo-mutorum . Græning. 1824 .
(64) Ciceron , T'uso. Quæst. III. 5 . - Los declarados pródigos por la justicia
(prodigi , quibus bonis interdistrim est) se comparan con los locos y furiosos en
cuanto é la administracion de susbisnes. Fr, 1. pr. D . XXVII, 10 . - 8. 3 , 4 , J.
I . 23 . - V . Jos SS . 591 , 599.
6. tit. 33 , P . 7 , y otras much .. .
(65 ) Fr. 4 . 5 . 2 , D . XXXVIII, 10 . - El derecho canónico habla ademas de
un parentesco espiritual (cognalio spiritualis ) que se forma por el bautismo ; mas
segun derecho nuevo solo se estiende al bautizante y padrino por una parte', y
al bautizado y sus padres por otra . Lo mismo sucede en la confirmacion . Los pro
testantes no lo reconocen.' Decret. Gregor . IX , lib . 4 . tit. 2. — Conc. Trident.
Sess. 24 . 6 . 2 . de reform , malr . - Y . ademas : Inst. III. 6 . Dig . XVIII, 10 .-- De
cret Greq. IX , lib . 4 . tit. 12 , 14, 17.
Tit. 6 y 7, P. 4. Reconociéndose en España elmatrimonio como un sacramento , el pa
rentesco espiritual, del cual se hace ya mencion en el citado tít. 7 , P. 4 , es impedimento
para aquel. - La distincion entre ägnados y cognados, tan importante en algun tiem
po en derecho romano, casi desaparece del todo por las últimas leyes de Justiniano,
como veremos en su oportuno lugar. Las nuestras de Partida ponen como impedimento di
rimente delmatrimonio el parentesco entre el adoptado y la muger del adoptante , por la
afinidad que de el nace , como tambien entre el adoptante y la muger del adoptado. L. 8,
{it, 8, P. 4 . Pero en este punto seguimos el derecho canónico.
 ( 149 )
minucion , pero la cognacion 'natural en nada se alteraba por razon
de esta .
$. 129. 6. Especies de parentesco.
Los parientes lo son , ó bien porque descienden unos de otros ,
ya inmediatamente , ya mediando otra persona , ó bien porque des
cienden de un tronco comun . En el primer caso tendremos la idea
de linea directo (linea recta ); y los que son parientes en dicha linea
se llaman ascendientes ó descendientes : la série de personas de donde
yo procedo forma la linea ascendente ( linea superior s . 'ascendens) ; la
série de personas que proceden de mi, forma la línea descendente
(linea inferior s. descendens) . En el segundo caso tendremos la idea
de linea colateral (linea transversa s. obliqua ) (66 ) , y las personas
que solo son parientes por descender de un comun tronco , se lla
man colaterales (ex latere venientes, ó como dicen en latin moderno
collaterales ) (67) . El conjunto de parientes que tienen su origen en
un comun fronco , se llama estirpe (stirps) o linea, y esta línea ó ra
ma se puede dividir a su vez en otras muchas.
. S. 130. c.Grados del parentesco.
La distancia de pariente á pariente se determina con arreglo á los
grados . Por derecho romano cada generacion forma un grado ; y así
dos personas son parientes en tantos grados como generaciones hay
hasta llegar al tronco que los une : (tot sunt gradus quot sunt gene
raliones) (68 ). Segun esto el padre y el hijo están en primer gra
do ; el abuelo y el nieto , en segundo ; los hermanos tambien en se
(66 ) Fr. 9 , fr. 10 , 3 . 9 . D . ibid . - El derecho canónico divide a los colate
rales en iguales y desiguales , segun que distan igual ó desigualmente del tronco
comun .
L. 2 , 11t. 8, P. &.
(67) Const. 9 ; 8 . 1. C . 7 . 27. - Nov . 118 , c. 2 , 3. - Cuando se hallan dos
parientes, uno inmediatamente despues del tronco y otro mas lejos, los moder
Dos designan esta relacion de parentesco con la frase bárbara de respectus paren
lelæ ; y los romanos dicen de las personas emparentadas de dicho modo: paren
lum liberorumve locum oblinent . $ . 5 . J. I. 10 .
L. 5 delmismo tit. y Part.
(68 ) El derecho canónico adopta la misma regla para la computacion de
grados en las lineas de ascendientes y descendientes; pero establece esta otra pas
ra la transversal : dos colaterales son parientes en igual grado que lo son del autor
comun de donde proceden : en la línea transversal desigual , se cuenta el número
degrados por un solo lado. - C . 2 . C . XXXV. qu. 6 .- Hay sobre esta materia
un antiguo tralado muy notable , y es: S. P. Damiano , De parentela gradibus;
 : ( 150 )
gundo ; el tio y el sobrino, en tercero; los hijos de hermanos , ó sean
primos , en cuarto , etc . (69 ).
g. 131. d . Del parentesco legitimo y del ilegitimo .
El parentesco natural es legitimo cuando nace de legitimo matri.
monio ; é ilegitimno cuando tiene lugar fuera de él. .. . i

ſ. 139. e.'Diversas especies de hijos ilegitimos.

El derecho romano distingue :
1. Los hijos naturales , nacidos del concubinato ; y en estos ca
be paternidad (70).
2 . Otros hijos ilegítimos , que se llaman spurii et vulgo quæsi
li (71). Sobre todo los adulterinos, habidos en 'adulterio , y los inces
tuosos ó nacidos de incesto . Toda union de personas fuera del matri
monio ó del concubinato se tenia por reprobada (adulterium en el
sentido lalo ) ; pero los hijos incestuosos eran especialmente designa
dos como es damnato coitu procreati.
. 133. 1. Diversas especies de colaterales.
Los colaterales que descienden del mismo padre y la mismama

en sus Opp.. Bassani, 1783. t. III. - Entre los modernos se distinguen , Bæbmero ,
Princ. jur. can . § . 389. - Glück , Commenl. I. XXIII, § . 1209 , 1210 .- - E , A .
Laspeyres, Díss, canon . comp. el . nupt. propler sanguinis propinq. ab ecclesia
christ. prohib . sislens historiam . Berolini, 1825 .
Segun acabamos de indicar , se sigue en Espa:ia el derecho canónico en la computacion
de grados para el matrimonio , así como el civil para las heréncias. Dicha ley 2 .
(69) Fr. 1. $. 3 al 7 ; fr. 3. D . XXXVIII, 10 .
(70 ) La espresion liberi naturales , tiene dos acepci nes muy diversas en
dereclio romano ; pues significa: 1.° Los hijos nacidos de concubinato en oposi
cion á los legitimos; como por ej. tit. C. de naluralibus liberis (V. 27) Nov. 89.
c . 12 . - 2 .° Loshijos procreados en oposicion a los adoptivos: por ej. $ . 2 . J . III. 1.
Las leyes de Partida, de acuerdo con las romanas llamaron , hijo naturalal habido de bar
ragana. L . 1, lit. 14, P. 4 . y 1. 8 , lit. 13, P . 6 . Pero la ley 11 de Toro ( 1, til. 5 , lib. 10 ,
Nov. Rec.) declaró que enlonces se digan ser los hijos naiurales cuando al tiempo que na
cieren ó fueren concebidos, sus padres podian casar con sus madres justamente y sin dis
pensa , con tal que el padre lo reconozca por su bijo , y aun cuando no haya tenido la mu.
ger de quien lo hubo en su casa , ni sea una sola . - - V . Sancho Llamas , Cor . á esta ley.--
Escriche , Dicc . de jurisp . en la palabra Hijo natural.
(71) $ . 12. J. I. 10 .- Fr. 23 , D . I. 5 .
Aunque á la palabra espúrio se le dió diferentes significaciones en las leyes de Partida,
3, tit. 14,
15, 1.Rec.,
1.lib1,. 10lit., Nov P . 4 , generalmente se entiende en el dia por ella , 1, 5 , til. 20,
. el hijo ilegítimo que no es natural. Los hay incestuosos , 1, 2 , tit. 14,
P . 4 y 11 , tit. 13 , P . 6 ; adulterinos, LL . I y 2 , tit. 15 , P . 4 , y sacrilegos, ó hijos de cleri.
 ( 151)
dre, se llaman esclusivamente germanos (germani) (72). Aquellos,
por el contrario , que descienden de una misma persona dos veces ca
sada, se llaman consanguineos (73 ) ó uterinos, segun vienen del pro
pio padre ó la propia madre . Los modernos les llaman tambien uni
laterales ó ex uno latere juncti (74 ). .
$. 134. g . Del parentesco simple y doble.
El parentesco es simple ó doble. Es simple cuando los parientes
lo son de un solo modo; y doble cuando lo son de mas de un modo.
Este parentesco doble se constituye:
1. Cuando dos personas parientes entre sí, ó al menos
2 . Parientes de otra lercera que lo es de ambas, procrean hijos;
3 . Cuando una misma persona procrea hijos con otras dos, pa
rientes entre sí.
4. En fin , cuando dos parientes procrean hijos con otras dos
tambien parientes (75 ) . Cuídese de no confundir el doble parentesco
con el de los germanos, que no es en simas que un parentesco sim
ple, aunque sea comun mirarle como doble .
$. 133 .5. De la afinidad.
a . Nocion de ella .

La afinidad (affinitas) es la relacion que queda establecida por el

casamiento entre uno de los cónyuges y los parientes del otro ( 76 ).

gos , frailes y monjas profesas. LL. 4 y 5 , tit. 20 , lib . 10 , Nov. Rec., los cuales son los
de pert condicion para heredar , como en su lugar veremos.
(72) Entre los romanos , se llamaba frater germanus al procreado , sin dis
tinguir si era carnal , en el sentido que hoy damos á esta palabra , ó consan
guineo . Bajo el último aspecto se oponia al fraler ulerinus, es decir , el herma
no por parte de madre .
(73 ) Los romanos enlendian por consanguineus al agnado mas próximo , v
por consiguiente tambien al hermano carnal : $. 1 . J. III. 2 . - fr . 2 . pr.
D . XXXVIII , 16 . — Gayo , III, 14.
(74 ) Justiniano llama a los hermanos carnales sin distincion de sexo, ex
utroque parente conjuncli; y á los consanguineos y uterinos , ex uno parente con
juncli sive per patrem solum , sive per matrem . Nov. 118 , c. 2 , 3 . - fr. 10 .
D. XXXVIII, 10 .
Hermanos de parte de padre :hermanos de parte demadre: LL. S' y 6 y 12 , tit. 13 , P .6 .
(75 ) El doble parentesco puede establecerse igualmente por la reunion del
natural en el civil , por eg . si un ascendiente adopta á su descendiente . .
(76 ) Fr. 4 . §. 3. D . XXXVIII, 10. – Los esposos no son afines entre sí, co
 ( 152 )
Fúndase en la unidad de los esposos, la cual coloca a cada uno de
ellos en un lugar, respecto á los parientes del otro, que tiene mucha
semejanza con el parentesco.
g. 136 . b. De los grados de afinidad.

La afinidad que no se constituye por el nacimiento , y sí solo

por el matrimonio , no tiene grados propiamente hablando (77). Mas
la idea de unidad entre los esposos que sirve de base á la afinidad,
y por la cual uno de ellos se acerca á los parientes del otro , tanto
como su misma consorte , ha hecho que se consideren como gra
dos (78 ) las distancias entre los afines. Conforme á esta regla : cual
quier persona se halla unida con uno de los cónyuges , en igual gra
do que es pariente del olro (79).
$ . 137 . 6. Del domicilio .
a. Nocion del domicilio.

Se entiende por domicilio el lugar donde una persona establece

su residencia fija (80 ). Divídese en voluntario (domicilium volunta
rium ) que se llama asi cuando la eleccion de él depende de nuestra
voluntad , y necesario (domicilium necesarium ) cuando en fuerza de
la ley nos vemos obligados á establecerle en cierto lugar .

mo ni tampoco los parientes del uno respecto á los parientes del otro. Capitu
lo 5 , X . 4 , 14 .
L . 5, tit. 7. P. 4.
(77) Eslomismo confirmael fr. 4. §. 5. D. XXXVIII, 10 , diciendo «gradus
affinilalis nulli sunt.)
" (78) Con razon , pues , pudo decir Paulo , fr. 10 , pr. D. ibid : jurisconsultos
cognalórum gradus ei affinium nosse debel.
(79) Const. 3. C . XXXV, quest. 5. - C . 13 , 14 , C. XXXV. qu. 2.
La misma ley 5 .
(80) Dig. L. 1. - Cód . X . 39. — Glück , Comm . t. VI, § . 512 al 514 . - El
que no tiene domicilio fijo se llama en derecho vagabundo.
No es fácil sentar una regla general respecto al domicilio , ó mejor dicho en España, te
cindad, pues este punto depende de las diferentes costumbres y ordenanzas que rigen en
los diversos pueblos de la monarquia ; pero generalmente se gana la vecindad , ó bien so
licitándolo del respectivo ayuntamiento , ó bien por hechos que manifiestan claramente
la intencion de establecerse en un punto y ser considerado como tal vecino , sujetándose á
las cargas y tributos vecinales. La ley 6 , tit. 4 , lib . 7 de la Nov . Rec. , exige el transcurso
de 10 años ; pero en muchos pueblos no necesita tantos para ganar vecindad el que es ge
neralmente tenido y reputado por vecino.-- Es arreglado á razon , y muy conforme á nues
tro derecho lo que se dice en este . respecto á que los militares tienen su domicilio en
donde están de guarnicion ; los empleados en donde sirven sus destinos ; las mugeres casa
das en el de sus maridos , y los hijos sujetos a la patria potestad en el de sus padres.
 (153 )
· A . Dos condiciones se requieren para fijar el domicilio volun
· tario .
1." Es preciso que la persona se establezca realmente en un lugar .
2. Que tenga intencion de permanecer en él , hasta que razones
particulares la muevan a dejarle. Cualquiera de estos dos requisitos
es insuficiente si no le acompaña el otro (81) , y ambos se necesitan
tambien para la mudanza de domicilio (82 ).
B . Tienen domicilio necesario : los desterrados en el lugar de su
destierro (83) ; los soldados en el de su guarnicion (84 ) ; los fun
cionarios públicos en donde egercen su cargo ; las mugeres casadas
en el de su marido (domicilium matrimonii) (85), y los hijos mien
tras se hallan bajo la potestad del padre , en el domicilio de este , si no
es que se hayan establecido en otra parte con consentimiento del
mismo (86 ).
. 138. b . De la presencia y ausencia .

I. Respecto al domicilio se dice que un hombre está presente ó

ausente . Ausente es el que no está en el lugar de su domicilio : á ve
ces sin embargo se reputa ausente al que, si bien está presente , no
puede, por un obstáculo cualquiera , v. gr. el error, la prision , eger.
cer legalmente sus derechos (87) . La ausencia del domicilio se divide
tambien en necesaria y voluntaria ; y tanto en una como en otra es
pecie influye a veces el motivo bueno, ó al menos no reprobado, de
ella . Segun esto se divide la ausencia en justa , honrada y deshon
rosa (88).
II. En cuanto á prescripciones diremos que los interesados se
hallan presentes cuando ambos á dos tienen su domicilio en la misma
provincia ; y ausentes , cuando en diversa (89).
III. En cuanto a la presencia necesaria para un asunto jurídico,
(81) Fr. 17. §. 13. D. L. 1. «Sola domus possesio quæ in aliena civitate
« comparatur , domicilium non facit. » - Fr. 27 , § . 1 . D . ibid . - Const. 7. C . X , 39 .
(82) Fr. 20 , D . ibid : « Domicilium re el faclo transfertur, non nuda contes
talioné.
(83) Fr. 22. $. 3 ; fr. 27. §. 3. D. ibid .
(84) Fr. 25 . § . 1 . D . ibid .
(85 ) Fr. 22. §. 1 : fr. 38, S . 3. D . ibid. — Comp. fr.5 . D . XXIII, 2 . —-fr.65. .
D . V . 1. - Const. 9. C . X , 39 .
(86) Fr. 3 , 4, D . L . 1. No es contrario el fr. 6 . §. 1. ibid ; porque allí solo
se habla del forum originis de los romanos.
(87 ) Fr. 1. §. 1 ; fr. 9, 10 , 22 , §. 2 , D . IV . 6 .
(88 ) Comp. Dig . IV . 6 . - Glück, Comm . t. IV . g . 467 y sig .
(89 ) Const. 12. C . VII. 33.- Const. un . C . VII. 31. - Nov. 119. c. 7.
La ley 18 , tit. 29, P. 3, dice aen la misma tierra ,» lo cual se entiende por aen la mis
ma provincia. La sig . I. 19 .
. ZU
Fúndase en la unidad de los esposos, la cual coloca á cada uno de
ellos en un lugar, respecto á los parientes del otro, que tiene mucha
semejanza con el parentesco.

5. 136. 4. De los grados de afinidad.

La afinidad que no se constituye por el nacimiento , y sí solo

por el matrimonio, no tiene grados propiamente hablando (77). Mas
la ¡dea de unidad entre los esposos que sirve de base á la afinidad,
y por la cual uno de ellos se acerca á los parientes del otro, tanto
como su misma consorte, ha hecho que se consideren como gra
dos (78) las distancias entre los afines. Conforme á esta regla -.cual
quier persona se halla unida con uno de los cónyuges , en igual gra
do que es pariente del otro (79).

|. 137. 6. Del domicilio,

a. Noción del domicilio.

Se entiende por domicilio el lugar donde una persona establece

su residencia fija (80). Divídese en voluntario (domiciUum volunta-
rium) que se llama así cuando la elección de él depende de nuestra
voluntad, y necesario (domicilium necesarium) cuando en fuerza de
la ley nos vemos obligados á establecerle en cierto lugar.

mo ni tampoco los parienles del uno respecto á los parientes del otro. Capitu
lo 5, X. 4, 14.
L. 5, tit. 7. P. 4.
(77) Esto mismo confirma el fr. 4. g. 5. D. XXXVIII, 10, diciendo *gradiu
aflinitalis nulli sunt. >
(78) Con razón, pues, pudo decir Paulo, fr. 10, pr. D. ibid : juriscontultos
cognatórum gradus el affinium nosse debtt.
(79) Const. 5. C. XXXV, quest. 5.-C. 13, 14, C. XXXV. qu. 2.
La misma ley S.
(80) Dig. L. 1.—Cód. X. 39.—Glück, Cororo. t. VI, §. 512 al 514.—El
que no tiene domicilio fijo se llama en derecho vagabundo.
' No es fácil senlar una regla general respecto al domicilio, ó mejor dicho en España, tt-
ciruUii, pues este punto depende de las diferentes costumbres y ordenanzas que rigen en
los diversos pueblos de la monarquía ; pero generalmente se gana la vecindad , ó bien so
licitándolo del respectivo ayuntamiento, ó bien por hechos que manifiestan claramente
la intención de establecerse en un punto y ser considerado como tal vecino, sujetándose i
las cargas y tributos vecinales. La ley 6, tit. i, lib. 7 de la Nov. Rec, exige el transcurso
de 10 años ; pero en muchos pueblos no necesita tantos para ganar vecindad el que es ge-,
neralmente tenido y reputado por vecino.—Es arreglado á razón, y muy conforme á nues
tro derecho lo que se dice en este j. respecto á que los militares tienen su domicilio en
donde están de guarnición ; los empleados en donde sirvén sus destinos ; las mugeres casa
das en el de sus maridos , y los hijos sujetos á la patria potestad en el de sus padres.
 (155)
A. Dos condiciones se requieren para fijar el domicilio volun
tario.
1 .' Es preciso que la persona se establezca realmente en un lugar.
2.* Que tenga intención de permanecer en él, hasta que razones
particulares la muevan á dejarle. Cualquiera de estos dos requisitos
es insuficiente si no le acompaña el otro (81). y ambos se necesitan
también para la mudanza de domicilio (82).
B. Tienen domicilio necesario: los desterrados en el lugar de su
destierro (83) ; los soldados en el de su guarnición (84) ; los fun
cionarios públicos en donde egercen su cargo ; las mugeres casadas
en el de su marido (domicilium matrimonii) (85), y los hijos mien
tras se hallan bajo la potestad del padre, en el domicilio de este, si no
es que se hayan establecido en otra parte con consentimiento del
mismo (86).
|. 138. 6. De la presencia y ausencia.

I. Respecto al domicilio se dice que un hombre está presente ó

ausente. Ausente es el que no está en el lugar de su domicilio : á ve
ces sin embargo se reputa ausente al que, si bien está presente, no
puede, por un obstáculo cualquiera, v. gr. el error, la prisión, eger-
cer legalmente- sus derechos (87). La ausencia del domicilio se divide
también en necesaria y voluntaria; y tanto en una como en otra es
pecie influye á veces el motivo bueno, ó al menos no reprobado, de
ella. Según esto se divide la ausencia en justa, honrada y deshon
rosa (88).
II. En cuanto á prescripciones diremos que los interesados se
bailan presentes cuando ambos á dos tienen su domicilio en la misma
provincia; y ausentes , cuando en diversa (89).
III. En cuanto á la presencia necesaria para un asunto jurídico,

(81) Fr. 17. §. 13. D. L. 1. «Sola domtis possesio (juíe in aliena civitate
•comparatur, domicilium nonfacit.» —Fr. 27, §. l.D. ibid.— Gonst. 7.C.X,39.
(82) Fr. 20, D. ibid : «Domicilium re el fado transfertur., non nuda contes
tadme. >
(83) Fr. 22. §. 3; fr. 27. §. 3. D. ibid.
(84) Fr. 25. I. 1. D. ibid.
(83) Fr. 22. |. 1 : fr. 38, §. 3. D. ibid.-Comp. fr. 5. D. XXIII, 2.—fr. 6o.
D. V. 1. -Cons.. 9. G. X, 39.
(86) Fr. 3, 4, D. L. 1. No es contrario el fr. 6. §. 1. ibid; porque allí solo
se habla del forum'originis de los romanos.
(87) Fr. 1. |. 1; fr. 9, 10, 22, §. 2, D. IV. 6.
(88) Comp. Dig. IV. 6.—Glück, Comm. t. IV. I. 467 y sig.
(89) Cons.. 12. C. VII. 33.—Consí. un. G. VII. 31.—Nov. 119. c. 7.
La ley 18, tit. S9, P. 3, dice «en la misma tierra,» lo cual se entiende por «en la mis
ma provincia. » La sig. 1. 19.
20
 ( 154 )
el furioso y el loco se reputan ausentes, porque en general son in - .
capaces de atender al acto jurídico sea cualquiera (90) .
8. 139. 7. Estado y profesion.
La diferencia de estado y de profesion egerce asimismo grande
influencia sobre el derecho privado . La legislacion romana, conce
diendo ciertos privilegios al soldado (miles) favoreció sobre todos al
estado militar (91) . En el número de los que gozan de tales priyile
gios se cuentan los marineros en el buque; pero no los licenciados,
los reclutas ni las demas personas empleadas que siguen la marcha
de un ejército , aunque sin ser soldados (92). Los que no siguen la
profesion de las armas se llaman tambien por derecho romano , pa .
gani, y algunas veces privati (93):
8. 140. 8. Religion (94).
Los hombres , segun la religion que profesan , se dividen en
cristianos ( fideles) ó no cristianos (infideles). Los cristianos se subdi
viden , en orthodoxos (orthodoxi catholici) y hereges (hæretici) : los
últimos son los que no reconocen el dogma de los sínodos eouméni
* cos (95 ). Entre los no cristianos se dislinguen los judios y apóstatas
(apostatoe) . Las leyes de los emperadores cristianos de Roma , con
tienen disposiciones escesivamente severas contra los hereges y após
tatas (96 ) . La posicion civil de los judíos ha sido en todos tiempos
y es aun hoy muy diversa (97) .
( 90) Fr. 124 , §. 1. D. L. 17. - fr. 209. D . L. 16 . - fr. 2. §. 3. D. XXIX ,.7.
L . 13 , tit. 33 , P . 3.
(91) Dig . XXIX y XLIX , 16 . - Cod. XII, 36 .
Nuestro derecho ha concedido tambien desde muy antiguo , fuero , prerogativas y exen
.ciones á los militares. Tit. 21 y sig., Part. 2.-- Tit. 4, lib. 6 , de la Nov. Rec.
(92) Fr. un. g. 1 , 2, D . XXXVII, 13. - fr. 4 , 42, D . XXIX , 1. - Const. 16 .
C . VI. 21.
Los retirados con elgoce del fuero, las mugeres, viudas é hijos, hasta cierta edad, de los
militares , y otras personasque no lo son en el rigor de la palabra , gozan tambien del ſuero
militar. V . dho. tit. 6 y Colon , Juzgados militares .
(93) Por.ej. Const. 19. C . II. 3. - Const. 1. C. IX . 24 . - V . á Lampridio , In
vila Alexandri Severi, c . 58 ; «nec unquam ad privalos pertinerent. »
( 94) Zimmern , t. 1 . § . 130 .
(98 ) Nov. 131 , c. 1.
Pr. y I. 1, tit. 16 . P. 7, y l. 1,tit. 3, lib . 12 de la Nov. Rec.
(96 )V . lasCod . I,dhos.,
5, 7, 9, 11. - Cod. Theod. XVI, 7, 8, 10.
ll. de tit. 16 y 3.
(97) Haubold , Orat, de slatu judæorum publico sub imperio Romanurum .
 (155 )
3. 141. IV. Modos de concluirse la existencia de las personas.

La existencia de una persona se acaba por su muerte , ya nalu

ral (98 ) ó ya civil. Con respecto a la vida y la muerte de un hom
bre , se ha de observar:
1. Que hay una regla segun la cual ni una ni otra se presumen ;
y el que pretende haber existido un hombre , debe probarlo : hecho
asi, se presume vivo hasta que se pruebe su muerte (99). Sin em
bargo , conforme al derecho aleman vigente , el ausente del domici
lio cuyo paradero se ignora , puede ser declarado muerto por el juez
á solicitud de los interesados , con tal de probar estos que llegaria á
la edad de 70 años si viviese (100 ).
II. Que si diversas personas perecen al mismo tiempo (101) y
no se puede determinar cuál de ellas murió antes , se distingue :
a) Cuando la duda es entre padres e hijos, el hijo impúber se
repula muerlo antes que sus padres , sin diferencia en el género de
muerte ; y el púber, despues de aquellos (102). .
Lips. 1819. In ejusd . Opusc . ed. Wenck et Stieber ,vol. II. p. 457.--Dav. Henr.
Levyssohn , Diss. de Judæorum sub Cæsaribus conditione , el de legibus eos spec
tanlibus. Lugd. Bat. 1828 .
Tit. 14 , P . 7, tit. 1, lib . 12 , N . R . -- Asso y de Manuel , Discurso sobre el estado de los
judíos en España , en la edicion del Ordenamiento de Alcalá.
(98 ) Ordinariamente la llaman muerte nalural; pero esta espresion se opone
con frecuencia a la de muerte violenta .
(99) Leyser, Medil. ad Pandect. Spec . 95 y 96. - Hofacker, Princ. jur.
rom . germ . Ş . 1681, hablan del modo de probarse la muerte .
( 100) El derecho romano indica á veces la edad de 100 años como la mas
larga ; pero el fr. 56 . D . VII, 1 , solo se refiere a la duracion del usufructo con
cedido á una comunidad ; y la Const. 23 . pr. § . 1. C . 1. 2 , á la prescripcion que
corre contra las iglesias y establecimientos piadosos. Estos dos lugares no perte
necen pues a nuestro asunto .
Segun la ley 14 , tit. 14 , P. 3. Cuando disputan los parientes sobre la herencia de una
persona que se supone murió en tierra estraña y lejana , deben probar que asi es fama en
tre los hombres de aquel lugar , y que han transcurrido diez años ; pero si no ha pasado
este tiempo ó es fácil tener noticias de aquella tierra, debe acreditarse la muerte por testi
gos presenciales de ella , ó del entierro.
( 101) G . Tobias, De rationibus decidendi Ictor. Romanorum in dubiis ex in
cerlo morlis instante commorientium . Traj. ad Rhen. 1810 .— Glück , $. 4. - Th.
Gædeke, De jure commorienlium ex disciplina Romanorum . Rostochii el Gustro
vii, 1830.
(102) Los pasages siguientes contienen aplicaciones de esta presuncion :
fr. 9 . §. 1 , 2 , 4 ; fr. 16 . pr.; fr. 23 , D . XXXIV. 5 . - fr. 26 , pr . D . XXIII, 4 .
El fr . 17 , § . 7 . D . XXXVI, 1 , pone una escepcion .
En caso de duda debe presumirse que el hombre nació antes que la muger, y murió des
pues , que el padre ó la madre murieron antes que el hijo si este es mayor de catorce
años , pero no si es menor de esta edad. L : 12, lit. 33, P . 7.
 ( 156 )
b) Cuando se trata de personas que no son respectivamente pa
dres e hijos , y el derecho de la una está por su naturaleza sujeto á
la condicion de haber muerto la otra (por ej. en caso de herencia ó
legado) , este derecho no puede invocarse sin probar la muerte ante
rior de la segunda (103 ) . Pero si la persona ha recibido de otra una
cosa cuya adquisicion definitiva depende de no haberse revocado el
acto durante la vida , entonces , en la duda , se presume muerto an
les el donador, y no se puede volver á pedir lo dado : tal es el caso
de la donacion entre marido y muger (donatio inter virum et uxorem )
y de la que se hace por causa de muerte (donalio mortis caus
sa) (104)
CAPITULO II.

De las personas juridicas.

3. 112 . I. Nocion general.
Todo cuanto es capaz, en el estado , de adquirir derechos, ademas
del hombre, se llama persona juridica , moral o ficticia (105 ). A las
personas morales pertenecen : el mismo Estado ; el principe siempre
que se le considera como depositario del poder soberano ( 106 ) ; cual
quier empleo público , bajo el punto de vista de los derechos anejos
á él , y el tesoro público ó el Fisco : ademas , lo son las comunida
des de toda especie , las fundaciones piadosas (piæ causa ) recono
cidas y autorizadas; y en fin la herencia yacente , ó en tanto que
ningun heredero la adquiere (hæreditas jacens) (107).
f. 143 . II. De las comunidades en particular (108).

Por comunidad (universitas , corpus, collegium ) se entiende la

(103) Tenemos aplicaciones en los fr. 9 . pr.; fr. 16 , 17 y 18 , pr, D . XXXIV . 5 .
( 104 ) Fr. 8 ; fr. 9 . § . 3 , D . XXXIV . 5 . - fr. 32. $ . 14 . D . XXIV . 1 .
fr. 26 , D . XXXIY , .
Para las donaciones entre esposos , se presume tambien que la muger por la debilidad
del sexo murió antes que el hombre. Dicha ley 12.
( 105 ) Schweppe , Ræm . Privatrecht. 4 . edic. P . I. $ . 77 al 83 .
(106 ) Fr. 56 , 57 , D . XXXI. - fr . 20 , S. 1, D . XXXIII , 1. - Nov. 134. c . 6 .
( 107) Fr. 34 . D . XLI. 1. - 8. 2. J. II. 14 . - fr. 51. §. 1 , D . XXVIII , 5 .
fr. 22 . D . XLYI. 1 .
( 108 ) Dig. III. 4 ;XLVII , 22 ; L, 1, 4 , 5 , 6 , 8 , 9. - Cod. X . 40 al 08 ;
 ( 157 )
reunion de varias personas con un fin determinado , cuya duracion
escede, por regla general, á la vida de sus individuos, que se halla
autorizada por el Estado y reconocida como persona moral. La co
munidad , considerada como un todo, se personifica y presenta en es. .
te lugar con capacidad para adquirir derechos por sí , é indepen
dientemente de sus miembros , quienes son personas físicas.
1. Semejante comunidad no puede establecerse sino con aproba
cion del Estado , y el derecho romano exije para que pueda consti- i
tuirse la concurrencia de tres personas á lo menos; pero no se requie
re dicho número para su continuacion (109).
2. Una vez establecida legalmente la comunidad , permanece la
misma persona moral aun cuando se varien los individuos que la
componen (110 ) .
3. La comunidad , como persona moral , puede adquirir y po
seer derechos en su nombre , y desde luego que queda válidamente
constituida , le corresponden todos los indispensables á su existen
cia . Tiene pues el derecho de admitir nuevos miembros , nombrar
gefes y otros funcionarios, poseer fondos comunes , y formar sus es.
tatutos (111) . Hoy se dan tambien á las comunidades cuyos intere
ses'manejan los superiores, los derechos concedidos á los menores
de edad (jura minorum ) ( 112). El principe ademas puede conceder
á una comunidad otras prerogativas, v. gr. una jurisdiccion ó fuero
especial, el derecho de sucesion en la herencia vacante de sus indi
viduos, y otros privilegios y franquicias (113 ).

XI. 29 al 39. - Vassenær, Diss. ad lit. Dig. de colleg . et corp.: in Fellenberg ,

Jurispr . anliq. t. I. - C . S . Zachariæ , Lib. quæst. - Viteb . 1805 , quæst. 10 . -
Zimmern , t. I. § . 131.
(109) Fr. 1 . pr . $. 1 ; fr . 3 , $ . 1 . D . XLVII , 22. - fr. 1 . pr. D . III. 4 .
fr. 85 . D , L . 16 : «Neralius Priseus lres facere exislimat collegium .. --- fr. 7 . •
§. 2. D . III . 4 .
En España es necesario tambien la real autorizacion . V . entre otras arg . de la ley 12,
tit. 12 , lib . 12, Nov . Rec.
(110) Fr. 7 , § . 2 . D . III. 4 . « In universitatibus nihil refert , utrum omnes
lidem manenant, an pars maneat, vel omnes immutati sint. Sed si universitas ad
runum redit , magis admittitur posse eum convenire et conveniri : quum jus om
enium in unum reciderit et stet nomen universitatis . )
(111) Fr. 1 . § . 1. D . II. 4 . - Comp. fr. 1 , $. 2 ; fr . 18. D . L . 4 .
En ciertos casos , estos estatutos deben sujetarse á la aprobacion del rey.
(112) Arg. const. 3. C . XI. 29 . - Const. 4. C . II. 54. - Const. 3 . C . XI. 34.
No todas las corporaciones gozan en España de esos derechos , sino solamente algunas,
por ej, los establecimientos de beneficencia ,
( 115) Const. 8 . C . VI. 24 .
En España no podrá en el dia elmonarca conceder algunos de esos privilegios, p. ej. el
de ſuero especial , pues que no se estienden á tanto sus facultades conslitucionales.
 ( 158 )
4 . Así como es capaz la comunidad de tener derechos activos so
bre los bienes, es decir , su propiedad , derechos reales y créditos,
asi tambien puede contraer obligaciones. Estos derechos y obliga
ciones no afectan sin embargo á los miembros de la comunidad indi
vidualmente , sino á la asociacion tomada como persona moral (114 ),
aun cuando tengan derecho aquellos á gozar de los bienes comunes,
conforme al uso particular á que estén destinados (115 ) .
5 . Los intereses de la comunidad que dicen relacion al fin co
mun que se ha propuesto , y á los bienes de la misma , se han de
arreglar por la persona moral, quien lo hace por medio de sus de
cisiones ( conclusum universitatis) . El modo de tomarlas depende en
primer lugar de los estatutos que la rigen , y si estos nada determi
nan sobre el punto en cuestion , deben convocarse todos los indivi.
duos que tengan voto deliberativo : la decision
e l a v o l ung dedela lamayoría de los

morma rse
que se hallen presentes, constituye
Se puedeconformarse
y con ella · deben
la voluntad corporacion,
los ausentes y disidentes (116 ).
Así es como se puede resolver acerca de la enagenacion y reparti
miento de los bienes comunes entre los asociados , observando no
obstante las reglas que marca la ley para enagenar bienes de me
nores (117).
6 . La comunidad deja de existir cuando pierde á todos sus in
dividuos ó la disuelve el Estado (118 ) . En este caso , si fué insti
tuida para algun objeto de pública utilidad , pertenecen sus bienes

(114) Fr. 7. §. 1. D . III. 4 : « Si quid universitati debetur , singulis non de

abetur ; nec quod debet universilas, singuli debent.» § . 2 . J. JI. 1. - fr. 6. §. 1.
D . I. 8 .
(115) Estos bienes se llaman entonces res universilatis en sentido estricto
y por oposicion á patrimonium universilalis , del cual no puede usar cada uno,
pero sus productos sirven para atender a las necesidades de la comunidad .
(116) Fr. 160 . §. 1. D . L . 17. - Const. 5 . C. X . 63. - Const. 3. C. XI, 51. –
Nov. 120 . c . 6 . § . 1 , 2 . - Cap. 1 , 3 , 4 . X . 3 , 11. - Cap. 42. X . 1 , 6 . - Esopi
nion comun que para tomar un acuerdo la comunidad , cuando sus eslalutos nada
disponen , deben estar presentes las dos terceras partes de sus individuos , cuya
mayoría decide entonces. -- Glück , Comm . P. I. . 91. - Los fr. 19 . D. L . 1;
fr. 3 , 4 , D . III. 4 ; fr. 3 . D . L . 9 ; Const. 2 , 46 . C . X . 31 , sobre que apoyan
esta doctrina , no hablan mas que de las curias en los municipios romanos. La
const. 46 , citada «nominationum , ) es en algunas ediciones la 45 .
(117) Divídense las opiniones de los jurisconsultos acerca del modo con que
puede resolverse y ejecutarse la particion de bienes comunes entre los miembros
de la comunidad , ó bien la simple variacion eu su goce. Autores hay que exijen
siempre la unanimidad de votos de todos los individuos ; otros se contentan con
la mayoría . Otros , en fin , conceden a cualquier individvo el derecho de pedir la
particion .
-( 118 ) Fr. 7. §. 2 , D . III.4 . - fr. 21. D . VII. 4 .
 ( 159 )
al Estado ; pero si era el objeto puramente privado , se reparten en
tre los miembros que la componen al tiempo de su disolucion .
I. Del fisco .

El tesoro público , cuando se toma en oposicion al patrimonio

particular del principe , se llama fisco (119) y se considera siempre
en derecho como una persona moral. No solo le corresponden todas
las rentas del Estado , ordinarias y estraordinarias , comprendiendo
tambien en ellas los bienes vacantes (bona vacantia ), sino que goza
de otras muchas prerogativas y privilegios (120 ). Las iremos indi
cando segun lratemos de cada materia sobre que recaen . Ahora ,
bástenos dar esta regla general : siempre que medien contestaciones
entre el fisco y los particulares, siendo el caso dudoso , el fallo debe
ser contra el fisco (121).
• $. 145. IV . De los establecimientos de beneficencia.
Por establecimientos de beneficencia (pia causa ) se entiende en
general cualquier institucion fundada con el objeto de propagar la
piedad , socorrer a los necesitados, educarlos ó instruirlos, y fomen
tar las artes y ciencias (122). Pero estos establecimientos solo pue
den considerarse personas morales cuando el Estado los autoriza y
confirma reconociéndolos como tales (123) ; en caso contrario care
(119) Paulo , Rec Sent. V . 12. - Dig . XLIX , 14 . -- Cod. Theod. X . 1. - Cod .
Just X . 1. – Fragm . vel. jcli , de jure fisci. - M . A . Peregrino , De jure el pri
vil. fisci. Col. Agripp. 1665 .
Fisco se llama tambien en España la hacienda pública : real patrimonio , los bienes de
la corona , diferentes de los que el monarca posee como particular.
(120 ) Por derecho romano, tambien pertenecen estos privilegios al patrimo
nio del principe y de la princesa. fr. 6 . § . 1 . D . XLIX . 14 . - Const. 3 , C . VII,
37 .- Brissonio , De V. Š. sub voce, ralio.
De los privilegios del fisco y de los del real patrimonio , hablaremos en sus correspon
dientes lugares.
"(121) Fr. 10 . D . XLIX . 14 . - V. sin embargo : Nov. 161. c . 2 , y el Edict.
Justin. 4. c. 2. $ . 1 .
En España no se sigue esta regla .
(122) Cod. I. 3 . - Nov. 120 .
No comprendemos en España , bajo el nombre de establecimientos de beneficencia , los
- que tienen por objeto fomentar las letras ó ciencias , como las academias , etc . V . lit. 37 ,
38 y 39, lib . 7, Nov. Rec . De las leyes y decretos publicados con posterioridad sobre esta
materia el mas importante es el Reglamento de beneficencia de 6 de febrero de 1822 , resta
blecido en 8 de setiembre de 1836.
(123 ) Algunos modernos han querido sostener , que segun la letra de la
Const. 46. pr. C . I. 3 , se podian fundar, de autoridad privada , establecimientos
 ( 160 )
cen de capacidad legal y nada pueden adquirir. Sin embargo , la au
torizacion del Estado puede ser posterior á la fundacion del esta
blecimiento , y entonces tiene efecto retroactivo hasta la época de
dicha fundacion (124 ). Una vez que el Estado le confirma y recono
ce como persona moral, puede el establecimiento de beneficencia ,
no solo poseer derechos de todas clases , adquirir entre vivos (inter
vivos) y tambien por causa de muerte (mortis causa ), sino que go
za al mismo tiempo de los privilegios concedidos á los menores, tan
to en la restitucion in integrum , como en la enagenacion de sus bie
nes (125 ).
SECCION TERCERA.

De las cosas.
$. 146. De las cosas en general.
Hay algunos que comprenden en la palabra res todo cuanto for
ma el haber de los particulares (quod est in bonis vel actionibus) (1).
Otros enseñan que dicha palabra se determinaba en los tiempos an
teriores á Ciceron por el modo de adquirir (mancipatio , in jure cessio ,
traditio , usucapio). Parécenos que en su origen la palabra res no
se aplicaba mas que á los objetos corporales, y que la designacion
legal de las cosas, no ha sido sino la consecuencia de esta idea .
Cuando se quiere hablar de las especies de cosas, las fuentes mis
mas del derecho nos remiten sieinpre á la idea de cuerpos (2).

de beneficencia , ya por institucion de heredero , y ya tambien por legado: mas

debe observarse que dicha const. no es glosada , y sí solo una lex reslilula ( s . 70).
V. el citado reglamento de beneficencia .
(124 ) Por consiguiente , un establecimiento de beneficencia , fundado é ins
tituido por testamento , debe considerarse como capaz de suceder , aun cuando la
autorizacion haya seguido á la muerte del testador. Arg. fr . 62. pr. D . XXVIII , 5.
( 125 ) Conšt. 35 , in fine. C . ibid . — Const. 23. pr. C . I. 2 . --Nov. 120 , c. I.
§ . 2 ; c . 6 . § . 2 . — Cap. 1 , 3 , X . I. 41.
Advertiremos aqui que segun el art. 15 de la ley de desvinculacion de 27 de setiembre
de 1820 ; las iglesias, hospicios , hospitales y cualesquiera otros establecimientos perma
nentes ó comunidades , asi eclesiásticas como seculares, conocidas con el nombre de manos
muertas, no pueden adquirir bienes algunos raices por ningun titulo , ni imponer ó adqui
rir capitales de censo sobre estos.
(1) Segun eslo , las cosas que están fuera del comercio (res extra comer
cium ) se hallan escluidas de este lugar ; pero si comprende a las obligaciones.
Lo propio indica el tít. 2 . Inst. lib . II. y Tbeofilo .
( 2) Gayo , II. 1.- 17. - Inst. IJ. tit. 1 . - Dig . I. 8 .
 ( 161)
$. 147. Cosas incorporales.
Cosas incorporales ( res quæ intelliguntur pór oposicion á res
quee sunt) , son los derechos (3 ) . Mas no se sabe á punto fijo qué - -
derechos quisieron abrazar aquí los jurisconsultos romanos; es decir ,
cuáles quisieron considerar bajo el punto de vista de cosas incorpo
rales : las Instituciones nos indican a las servidumbres (4 ) la sucesion
y las obligaciones (5 ).
$. 148 . Cosasmuebles é inmuebles.

Las cosas corporales , ó son muebles (moviles) ó inmuebles (res

inmoviles) .
Cosas muebles son las que pueden transportarse de un lugar á
otro , sin que se alteren en la sustancia ni en la forma (6 ).
Las inmuebles son : '
1. Aquellas que por su naturaleza resisten á toda variacion de
lugar , como los fundos (prædia rustica , fundi) ó al menos no pue
den trasladarse sin alterarlas , por eg. los edificios (prædia urbana ,
ædificia ) (7 ).
2 . Tambien hay cosas muebles que se consideran en lo legal
como inmuebles ; y son las que por obra de la naturaleza ó del arte
se hallan unidas de tal modo con una cosa inmueble , que forman
parte de ella ( 8 ) : ó bien por su destino sirven para 'uso perpé
(3) Inst. II. tit. 2. - fr. 1 . 5 . 1. D . I. 8.
(4 ) Es cierto que los romanos daban con preferencia el nombre de jura á las
servidumbres , fr. 30. D . IX . 4 . - fr . 13 . S . 1; fr. 19. pr. D . XXXIX . 2 .
(5 ) $ . 2. J. II. 2. - Theoph . en los $. 2 y 3 citados.- - fr . 1. §. 1. D . I. 8 .
- fr. 1 . § . 7. D . XXXV. 2 . - -Ciceron , l'op. c. 5 .-- Séneca , Epístolas , 68 .
Otros jurisconsultos com urenden entre las cosas incorporales , á las que son cor
porales en su especie , y solo forman el objeto de un derecho por su género .
Mülhenbruc, Doctrina Pand . $. 91.
La division de las cosas en corporales é incorporales está indicada en nuestro derecho y
señaladamente en la 1. tit. 30.‘ P. 3 , la cual pone entre las segundas las servidum
bres, las obligaciones y otras semejantes.
(6 ) Si se mueven por impulso propio , se llaman tambien res se moventes ;
tales son los esclavos y los animales. Comp. fr . 93 . D . L . 16 .
L. 4 , tit. 29 , P . 3 y L. 20 , tit. 32, P. 7 .
(7) V . fr. 116 , 211. D . ibid .- - IF . 60 . D , XLI. 1 .
(8 ) Por eg. el árbol que ha echado raices en un fundo, los frutos pendien
tes , y todo cuanto se fija en un edincio para que permanezca allí perpétuamente
(vincla , fixa) , fr. 44. D . VI. d . « Fructus pendentes pars fundi videntur.1
Comp. fr. 13. $. 3i. fr . 15 . fr. 38 . §. 2. D . XIX . 1.
Arg. de la ley 28. tit. 5. P . 5 .
 ( 162 )
tuo de alguna cosa inmueble (9 ). Sin embargo , en el último caso
se requiere que estén efectivamente empleadas en el objeto á que
se las destinó , y no se hallen separadas de la inmueble : faltando
esta condicion , ya no pueden considerarse como inmuebles. Las
cosas de esta especie , cuando se miran bajo la relacion que tienen
con las otras á que pertenecen , se llaman accesiones (S. 153) .
$. 149. Del género y la especie. --Cosas fungibles y no fungibles.

En el lenguage del derecho , entendemos por género ( genus)

mas bien à la cosa individualmente tomada , pero designada con
forme al género á que corresponde , que no un verdadero conjunto
de cosas. Al contrario , la especie species) es la cosa én particular
determinada por su propio individuo ó por sí propia (10 ). En esta
distincion se funda la division de cosas en fungibles y no fungibles,
cuyas ideas son puramente relativas.
. Con efecto , dícese que una cosa es fungible cuando considerada
en lo legal se atiende mas á su género ó cantidad que a su especie;
de manera que no estamos obligados á darla sino en género (in ge
nere ) o en la misma cantidad y calidad que la recibimos (in eadem
quantitate et qualitate ) (11).
Se dice que la cosa no es fungible , cuando se la considera en
especie , y así estamos obligados á entregarla (in specie) (12) .
1. Es pues erróneo el limitar esta division á las cosas muebles:
y podemos considerar tambien como fungibles á las inmuebles ; por
egemplo , en el legado de un fundo de ciertas dimensiones, ó de una
casa indeterminada del testador (S . 710).
2. Tambien es absurdo decir , que las cosas que en el comer
cio ordinario se suelen contar, pesar ó medir (quæ pondere nu
mero vel inensura constant) son siempre fungibles ; pues aun cuan
(9) Fr. 17 . §. 7. D . ibid . — Comp. fr. 17. pr. D . ibid. --fr. 242. § . 2 .
D . L . 16 .
- Arg . de la ley 29 y 31, tit. 5 , P . 5 .
( 10 ) Fr. 54. pr. D . XLV. 1 . - fr. 30 . $. 6 . D . XXX.
Arg. de la ley 23 , tit. 9 , P . 6 .
(11) De las cosas consideradas bajo este aspecto , se dice en el fr. 2. § . 1 .
D . XII , 1 . ein genere suo magis recipiunt fuctionem per solutionem , quam
specie .» De aquí se formó la palabra estraña al idioma romano , res fungibiles .
Comp. tambien . pr. J. III. 14. (15 ). - Asimismo se encuentra la espresion res
usu consumptibiles en la traduccion latina de un codice griego , al fr. 101. pr.
D . XXXII. -
(12) Aug. Frid . Schott, Pr. de rebus quæ functionem recipiunt. Lips. 1767.
y en sus Opusc. p . 212.
 ( 163 )
do acostumbren á serlo , es posible no obstante que se presenten
como cosas no fungibles (13 ).
3. Por último, es absurdo confundir totalmente las cosas fungi
bles y las que se consumen con el uso (quæ usu consumuntur) ;
pues si bien estas por lo comun pueden sustituirse (ingenere suo
functionem recipiunt) tambien se pueden considerar no‘ fungibles , y
vice -versa , las cosas que no se consumen con el uso pueden pre
sentarse fungibles (14 ).
. 150. Cosas individuales y universalidad de cosas (18).

Considerada una cosa individualmente ó en sí propia , se llama

en lenguage de derecho res singulæ ó singularis ; y es simple ó com
puesta. Simple decimos cuando consta de partes de una misma especie
y que naturalmente ligadas entre si forman un todo (corpus , quod in
spiritu continetur, s. unitum ): por ejemplo , un animal, una piedra :
compuestas , cuando está su todo formado de diversas partes (corpus
quod ex contingentibus constal , s. connexum ); por egemplo , una casa ,
un navío . Si varias cosas individuales , dislintas unas de otras, pue
den considerarse no obstante como un todo ( corpus , quod ex distan
tibus constat) para los efectos legales , llamamos á su reunion uni
versalidad de cosas (universitas rerum ) ( 16 ) ..
Distinguese la universalidad de hecho de la de derecho (universi
las facti, universitas juris). La primera es un conjunto de cosas de
una misma especie que forman un todo ; como por ejemplo un re
baño (17): la segunda es un conjunto de cosas dediferentes especies,
corporales é incorporales, pero que tomadas en globo se presentan
formando un patrimonio ; por ejemplo , una herencia, un peculio (18) .
(13) Por eg . fr. 30 . 9 . 6 . D . XXX. « Si legetur pecunia quæ in arca est , vel :
vinum quod in apothecis est.» El dinero nos manifiesta ,mejor que otra cosa
alguna, que la idea de cosas fungibles es relativa . Comp. fr . 24 , D . XVI. 3 . - .
fr. 34 . $ . 4 . D . XXX: - fr. 4. D . XIII. 6 . - fr. 37. D . XLV. 1.
( 14 ) Por eg. cuando se lega genéricamente un caballo , ó cuando se debe
entregar .
Cualquiera que sea la opinion del autor sobre las cosas fungibles y no fungibles en
derecho romano , en nuestras leyes se entienden por fungibles aquellas que pudiéndose
contar , pesar ó medir , cumple el que las recibe con dar otras de la mismas especie y tan
buenas. LI. 2, 8, 10 , til. 1 y 9, tít. 3, P. 5. Generalmente son las que no pueden usarse
sin consumirse.
( 15 ) Mülhenbruch , Observ . juris . rom . Regiom . 1818 . c . 1 .
( 16 ) Fr. 30 . pr. D . XLI. 3 . - fr . 23 .' $ . 5 . D . VI. 1 .
( 17) Ş . 18 . J. II. 20 . - fr. 13 . pr. fr. 34 . D . XX . 1. - fr. 1 . § . 3 . D . VI. 1.
fr. 70 . $ . 3 . D . VII. 1.
(18 ) $. 6 . J. II. 9 - fr. 1. $ . 1 . D . XLIII. 2 - fr. 13 . $ . 8 . D . V . 3 .
Årg. de lasll. 4 ,5 y 8 , tit. 6,lib , 10 , Nov . Rec .
 ( 164 )
Ninguna objecion puede oponerse á esta division de la universalidad,
mas deja de ser exacta cuando se quiere aplicar la siguiente regla á
la universalidad de derecho en todos los casos , y no á la de hecho en
iguales términos; res succedit in locum pretiï et pretium in locum rei,
es decir, todo cuanto se adquiere por las cosas individuales ó en
lugar de ellas pertenece a la universalidad de que forman parte , y lo
puede reclamar el que tiene derecho sobre esta . Decimos que seme
jante regla solo se aplica a la universalidad de derecho cuando se
trata de una sucesion universal (19), y no cuando es objeto de su
cesion particular (20 ).
. 154. a. Cosas divisibles é indivisibles.

Las cosas son divisibles o indivisibles.

1. Dícese que una cosa corporal es fisicamente divisible cuando
sin destruirla enteramente la podemos repartir en porciones reales,
y cada una de estas forma un todo particular é independiente . Las
porciones distintas de la cosa ya dividida , se llaman en derecho ro
mano partes certæ ; y los que poseen dichas partes poseen pro
diviso .
2 . La cosa es legalmente divisible , y no distinguimos ahora si
la division fisica puede ó no verificarse cuando admite la posesion
de varias personas en connun, es decir , por partes intelectuales (par
tes incerte ) . Entonces poseen pro indiviso, ó como se espresa en las
leyes, rein habent communem (21) .
Es legalmente indivisible cuando no se concibe en derecho la idea
de distribuirla en partes (22 ).
8. 151. 6. Cosas presenles y futuras (Res existentes et futuræ ).

Las cosas, bajo el aspecto de su existencia , se dividen en pre

sentes (rcs jam existentes ) y futuras (res future ), cuando se espera

( 19 ) Así sucede especialmente en el caso de herencia . fr. 20 . pr . $. 1, 2 ,

10 , 12; fr. 22. D . V . 5 . - En el peculio , no se aplica sino cuando se trata de su
delacion por via de sucesion , y de la actio de peculio . fr. 5 . S. 5 , 11, 14 ,
D . XIV . 4 . - Const. 1. C . XII . 37.
(20 ) Fr. 56 . D . VI. 1. - fr. 32 , §. 2. D . XV . 1 - Const. 6 . C . III. 32.
(21) Ejemplos: fr. 8 . D . VI. 1. - fr. 6 . §. 1 . D . VIII. 4 - fr. 25 . $. 1.
D . L . 16 .
Por eg. 1. 55, tit. 5, P. 8.
(22) . 9Como en las servidumbres: fr. 17. D . VIII. 1. .
y 18. tt. 34 . P, 3 .
 : ( 165 )
aun que existan . Por lo demas, poco importa que esto dependa del
curso ordinario de la naturaleza , como sucede en los frutos, ó de la
casualidad , como en la pesca (23) .
S. 182. Cosas principales y accesorias..
Llámase principal á una cosa , cuando puede existir por sí mis
ma; y todo lo que pertenece a la cosa principal ó va unido á ella
son cosas accesorias. Entre las últimas se cuenta lo que entiende el
derecho romano por causa rei, y las impensas hechas en una cosa
(impensæ in rem collatæ ) .
8. 153. A . Causa rei.

1. Accesiones.

En derecho romano se entiende por causa rei, s. omnis causa ,

todo aquello que puede exigir del obligado, el que revindica la cosa
principal, ademas de esta ; y especialmente lo que hubiera adquirido
si su contrario no hubiese retenido la cosa en cuestion . A este lugar
corresponden las accesiones y los frutos de ella (24 ). U
Todo lo que se ha unido esteriormente á una cosa , bien sea
aquello corporal ó incorporal ( 25 ), y bien proceda la union de las
fuerzas naturales ó de la voluntad del hombre , siempre que sea tal
que nos obligue á considerarlo como parte y dependencia de la cosa
misma, se llama accesion . Las pertenencias de la cosa son una es
pecie de accesion (26 ). Y se entiende en particular por esta palabra
todas aquellas cosas ligadas á otra con intencion de que sirvan para
su perpetuo uso. La ley ó la voluntad del hombre las dán dicho ca

_.(23 ) Fr. 15 . pr. D . XX. 1.- fr. 11 . $. 3. D . XX . 4 - fr. 8. pr. $. 1 ; fr .

34 . $. 2 . D . XVIII, 1 - fr. 11. § . 18 . D . XIX . 1. - fr . 78 . D . XLV . 1. - fr. 17 .
pr. D . XXXII . - $ . 7 . J. II. 20 .
L . 12, tit. 9, P. 6 , L . 11 , tit.5 , P . 5 .
(24) Fr. 20 . ) . VI. 1 - fr. 35, 75 , 246 , §. 1. D . L . 16 .-- fr. 31. pr. D .
XIJ. 1.
LI. 26 y sig. tit. 98, P. 3 , 1. 29 , tt. 5, P. 5 . Arg. de las 11. 39 y 40 , tit. 28 , P . 3, y de
la 37, tit. 9 , P . O .
(23 ) A las accesiones incorporales pertenecen los derechos inherentes á una
cosa : fr. 47 al 49 ; fr. 78 . pr, D . XVIII. 1 , ó los que sirven para asegurar otros
derechos. fr. 91. § . 4 . D . XLV . 1 . - fr . 43. D : XLVI. 3 . - fr. 71, pr. D . XLVI.
1 . - 3. 5 . J. III. 20 (21) .
(26 L.) 99,Val., Jo. Boselin , Theoria generalis de pertinentiis. Gætt . 1782.
tit. 5, P. 5.

.
 ( 166 )
rácter de pertenencia (27) que no se acaba sino por la separacion
completa de la cosa á que están afectas (28 ). Tanto las cosas mue
bles como las inmuebles pueden tener pertenencias ( 29 ), y en las
últimas pueden estas consistir igualmente en cosas muebles, inmue
bles o incorporales (30 ) . Nunca debe olvidarse el siguiente princi
pio en materia de pertenencias: cualquier disposicion sobre lo prin
cipal afecta tambien á lo accesorio , si no se estipula espresamente
lo contrario (31).
. S . 154. 2. Frulos.

En el sentido propio de la voz, solo son frulos (fructus) las pro

ducciones corporales de una cosa, procedentes de su organización
(32). Mientras permanecen unidos á la cosa que los produce se
llaman frutos pendientes (fructus pendenles , stantes) (33 ); en el
caso contrario , se dicen frutos separados (fructus separati) y siaquel
que recibe del propietario su derecho a recoger los frutos de la cosa ,
los ha separado de ella y tomado posesion de losmismos, por ejem
plo, el colono y el usufructuario, se llaman entonces frutos percibi
dos (fructus percepli) (34 ) .
En sentido impropio tambien se entienden por frutos las rentas
que provienen del uso ó goce de la cosa concedida á otro, y asimis

(27 ) Fr. 13 . $ . 31; fr. 14 al 18 . D . XIX . 1 .

(28 ) Fr. 17. $ . 11. D . XIX . 4 - ir. 41. $. 12. D . XXX. - fr. 242. § . 4 .
D . L . 16 .
(29 ) . Fr. 66 . D. XXXII. --fr. 15 . D . XXXIII. 6.
(30) Fr. 20. $. 7. D. XXXIII. 7. - fr. 31. D . XXXII. - fr. 47 al 49; fr. 78.
pr. D . XVIII. 1.
(31) Fr. 10 . §. 20; fr. 20. D . XXXIV. 2. - Fr. 13 §. 31; fr. 14 - 18 , D.
XIX, 1.
(32) Fr. 77. D . L . 16 . El parto de la esclava (parlus ancillæ ) no se reputa
como fruto en derecho romano , sino como accesion . fr . 28 . § . 1. D . XXII. 1
$ . 37 . J . II. 1 . - En otros lugares, la palabra fiuclus indica tambien el derecho
de percibir los frutos de cosa agena : por eg. fr. 33 . pr. D . VII. 1. - fr. 57. $ . 1.
D . ibid . - fr . 12 . $ . 2 . D . VII. 8 .
(35 ) Fr. 26 . § . 1. D . XLVII . 2. - ir. 7 . $ . 15 . D . XXIV. 3 – fr. 27 pr.
D . VII. 1 . - fr. 44 . D . VI. 1.
(34) Elfr. 13 . D . VII. 4 . adopta espresamente la division de frutos en sepa
rados y percibidos : « Julianus ait. fructuarii fruclus tunc fieri, cum eos percepe
aril, bonæ fidei aulem possessioris, mox quum á solo separati sunt.» Comp. fr.
12. $ . 5 . D . VII. 1 - fr. 25. §. 1. D . XX 'Í, 1 - fr. 48. pr. D . LXI. 1. - Savigny
en su Tratailo de la posesion , . 22 a . - Los frutos que se han podido percibir ,
pero que no se han percibido por culpa del poseedor (culpa possesoris percepti non
sunt) se llaman hoy fructus percipiendi. § . 2 . J. IV . 17. --fr. 62. § . 1 D . VI. 1 .
Arg . de las 11. 39 , 40 y 44, til. 28 , P . 3 y 4 , lit. 14 , P. 6.
 ( 167 )
mo las que se perciben por la privacion del uso de ella : tales son
los réditos, los alquileres y los arriendos ( 35 ) .
· Los frutos propiamente dichos , se llaman hoy naturalės (fruc
tus naturales)- (36 ) ; todas las demas procedencias, que no son frulos
propiamente hablando , pero se deben considerar como tales , entran
en la denominacion de civiles ( fructus civiles) .
$. 155. B. Impensas.
• Así como el demandante tiene derecho de exigir con la cosa prin
cipal sus frutos y acciones (omnem causam rei ) , así tambien está
obligado á devolver al reo las impensas que este haya hecho en be
neficio de la misma cosa (impensæ in rem collatce ).
· Las impensas se dividen en necesarias , cuando han tenido por
objeto prevenir que la cosa se pierda o deteriore ; y úliles , cuando .
han servido para mejorarla y aumentar sus rendimientos . Las demas ·
impensas que solo tienden á hacerla mas agradable , y multiplicar
los goces personales del poseedor, se llaman voluptuarias (37) , y .
generalmente voluntarias. .
Las impensas necesarias hechas en cosa agena , pueden repetirse
deldueño por el que las hizo ; escepto el ladron (38 ) : en cuanto a las
útiles no puede darse regla fija para su restitucion ; y en las volun
tuarias, solo queda al que las sufragó el derecho de llevárselas ( jus
tollendi), cuando la cosa despues del reparo ofrece todavía alguna
utilidad , y suponiendo que el dueño no quiera mejor resarcirle ·
de ellas (39) . La accion sobre restitucion de impensas no tiene ge
neralmente lugar sino cuando la concede la ley en términos espre
(35 ) Fr. 29 . D . V . 3 . - fr. 34 . D . XXII. 1. «Usuræ vicem fructuum obtinent: ,
separarin á los frutos sino ex ipso corporez. D .
elmerito non debent á fructibus separari» - El fr. 121. D . I. 16 , nos demuestra
claramente que los intereses no pertenecen a los frutos sino impropiamenle « Usura
pecuniæ , quam percipimus, in fructu non est; quia non ex ipso corpore, sed
rex alía " causa est, id est, nova obligatione» -- Comp. fr. 36 ; fr. 38. §. 15 . D .
XXII. 1 - Ir. 62. pr. D . VI. 1 . -- fr. 88 . $ . 3 . D . XXXV. 2 .
(36 ) Se suelen distinguir en frutos mere naturales, y en industriales . Comp.
fr. 45 , D . XXII. 1. - Fr. 48 , pr. D . XLI, 1 .
Generalmente llamamos frutos solo á los producidos por las fincas rústicas.
(37) Fr. 79, D. L , 16 . — Comp. D . XXV, 1. - Ulpiano, VI, § 14 al 17. i
Ley 9, tit. 33, Part. 7. ..
(38) Fr. 1, §. 4, D. XXXIII, 4.- Const. 5, C. III, 32.- Fr. 15 , D . XIJI, 1.
- Const. 1, C. VIII ,-52.
· Leyes 39 y 14 , iít. 28 , Part. 3.
( 39 ) Fr. 38 , D . VI, 1. - Comp. los $ $ . 269, 524 , 692.
Dicha ley 44 ; la cual concede al poseedor de buena fé el derecho de reclamar el im
porte de las impensas útiles , y al de mala el llevárselas.
 ( 168 )
osos, por eg . en los juicios divisorios . En los demas casos se repiten
- las impensas por via de escepcion ó de retencion (40).
. : S. 156. Division de las cosas respecto á su dueño.
A . Cosas que no pertenecen a nadie.

Bajo el punto de vista de la propiedad , hay cosas que no son de

nadie ( res nullius) ; y otras que están en el dominio de una persona
determinada (res alicujus) (41) . .
Las que no pertenecen a nadie , en el sentido lato de la espre
sion , son las siguientes :
1 . Las cosas comunes a todos (res communes omnium ) ; es decir,
aquellas en que puede cada cual parlicipar del uso y goce , como
. . tambien adquirir alguna parte ; pero resisten á la ocupacion to
tal (42) . .
2 . Las que no tienen dueño en sentido mas estricto ; esto es,
que nunca han estado en el dominio de una persona , ó han dejado
de estarlo contra su voluntad , y sin pasar al de otra (43 )
3. Las abandonadas (res pro derelicto habitee ), ó sean desampa
. . radas por sus dueños sin trasmitirlas a otra persona alguna (44 ).
$. 157. a. B . Cosas de particulares , de comunidad ó corporacion , y públicas.

• Las cosas pertenecientes á personas determinadas, ó están en el

dominio de los particulares , y entonces se llaman privadas (res pri
. . .vatæ ) (45 ), ó en el de una comunidad , y se dicen res universita
(40 ) Fr. 48 , D . VI, 1 . - Fr. 14 , $ . 1 , D . X , 3 .
En España pueden reclamarse tanto por via de accion como por via de escepcion .
(41) Inst. II , 1. — Dig. J , 8. — Gayo, II , 1 y sig.
Ley 2, tit. 28 , Part. 3.
(42)Ley 3,Ş.tit.1,28,J.ibid. -Fr. 2, §. 1, D . 1,:8.– Fr. 51, D. XVIII, 1.
Part. 3 .
(43) $. 12, 18 , J. ibid . Hay tambien cosas que no pertenecen a nadie , pero
se juzga que pertenecen a alguno ( res quæ nullius in bonis sunt , sed alicujus in
bonis esse creduntur ) ; tales son las cosas públicas y las de una herencia antes
de ser conocido elheredero ( res publica et res hæredilaria antequam aliquis hæ
res existil) , fr. 1, pr. D . I, 8 . - Fr. 31, $ . 1 , D . XXVIII , 5. - Fr. 34, D . XLI, 1.
. Leyes 8 , 6 , 12, tit. 28 , Part. 3.
(44) S: 47, J. ibid . - Comp. D . XLI , 7 .
Ley 49, tit. 28 , Part. 3 .
(45 ) Fr. 1, pr. D. I , 8 .
Ley 2, tit. 28. Part. 3.
 ( 169 )
tis (46 ), ó corresponden al Estado , y entonces son cosas públicas
(res publice ). En los dos últimos casos , si cada súbdito ó miembro
de la corporacion tiene el uso y goce de ellas conformea su destino
especial, son res universitalis y res publica en sentido estricto (47);
pero si están destinadas a servir esclusivamente para el uso de la ,
comunidad o del Estado , entrando en la caja respectiva, sus rendi
mientos son patrimonium universitatis ó civitatis (48 ). . . .
$. 157. 6. C. Cosas que están fuera del comercio.

Se dice que una cosa está fuera del comercio , cuando los parti
culares no pueden poseerla de hecho ni de derecho. Estas cosas son :
1. Las de derecho divino (res divini juris), que eran sagradas,
religiosas y santas (sacræ., religiosa , sanctæ ) (49 ). ,
2. Aun entre las cosas de derecho humano , estaban exentas del
comercio las que se llamaban res publici juris ; y 'en estas se com - ' .
prenden no solo las comunale (communia civitatum ) , como teatros,
eircos , etc., sino tambien las de uso público , como el mar, los rios
v sus riberas (50).

(46) $. 6, J. II, 1.- Fr. 6 , $. 1, D . 1, 8.

(17) Fr. 15 , D . L , 16. - Los romanos usan frecuentemente la espresion 'res
publicæ como sinónima de res communes omnium : por eg , en el g . 2 , 4 , 5 ,
J. II , 1. - Fr. 4 , 5 , D . I , 8 .
Ley 9, tit. 28 , Part. 3.
(48) El fr. 6 , pr. D . XVIII , 1, llama á esta especie de bienes del estado,
peculium populi por oposicion a otros que in publico usu habentur, ut Campus
Martius. - Comp. fr . 17 , D . L , 16 .
Ley 10 , tit. 28 , Part. 3.
(49) Las cosas sagradas estaban consagradas á los dioses superiores , y las
religiosas solo á los dioses manes , Gayo , II , 4 ; mas Justiniano no hace mencion
de este origen enteramente pagano de la division que conserva : Gayo, II , 4 , 8;
no distingue mas que dos especies de cosas que sean precisamente de derecho .
divino : la tercera , ó cosas santas , se refiere al derecho divino , pero impropia
mente (quodam modo), por razon del respeto quemerecen , como las sagradas y
religiosas.
Leyes 12, 13, 14 y 18, tit. 28, Part. 3. Debemos advertir aquí, que si bien en las leyes
de Partida se dividieron las cosas en comunes, públicas , etc. de la misma manera que
en las romanas , respecto a las sagradas y religiosas nos atenemos al derecho canónico y
en las universitatis rigen las costumbres , leyes y decretos publicados sobre los Propios de
. . los pueblos.
(50) Inst. II , $. 1 al 10 .
Leyes 3 , 4 , 6 , 7 y 8 , tit. 28, Part. 3.
 (170 )

. . SECCION CUARTA,

De los derechos y modo de perseguirlos. '

8. 158. a.
. Los dereehos , son ó generales que se derivan del derecho co
mun , ó particulares que provienen ex singularitate juris . Tratare
mos de los últimos en el capitulo segundo .

CAPITULO I.

De, los derechos en general.

$ . 158. b .
Podemos
Podemos considerar á los derechos bajo tres puntos de vista ; el '
de su adquisicion , el de su conservacion y el de su pérdida (1 ).
La persecucion de ellos en justicia , no es otra cosa que un modo
particular de conservarlos, y así los consideraron los romanos en la
práctica. De eslo hablaremos en el capítulo tercero. En general, la
adquisicion , la conservacion y pérdida de los derechos , dimana ya
de la ley ( 2 ) , ya de un acto voluntario (3 ) que se llama jurídico.
Estos actos son unilaterales ó bilaterales segun que en ellos basta la
voluntad de una sola persona, por ejemplo , en el testamento ; ó se
requiere la voluntad uniforme de dos ó mas; por ejemplo , en el
contrato .
( 1) Fr. 41. D . I. 3 : Totum autem jus consistit aut in acquirendo , aut in
(conservando, aut in minuendo. )
( 2 ) Aquideben referirse ademas las ficliones juris ; tal es la ficcion de la ley
Cornelia de que habla el fr. 12 . D . X VIII, 1; y el fr. 28 . D . XXVIIT, 6. –
Altaserra, De ficlionibus juris. edit. nov . cur. J. T . Eisenhart. Halæ , 1769 . - Chr.
Gmelin , Diss . de ficlionibus jur. rom . Tüb. 1787.- Reiding, Diss. de fictionibus
apud romanos. Græning . 1829 .
.P. eg la usucapion o prescripcion , tit. 29, P . 3.
( 5 ) Fr. 41, D . I. 3 : « Aulem enim hoc agitur, quemadmodum quid cujusque
fiat, aut quämadmodum quis rem vel jus suum conservat, aut quomodo alienet
* aut amittat.»
 (171)

f. 159. Do la forma de los actos jurídicos.

En todo acto jurídico es indispensable observar la forma que

prescriben las leyes. Entendemos por forma el conjunto de requisi
tos que exige la ley, y de cuya observancia pende generalmente la
validez del acto jurídico. Estas regías se refieren tanto al contenido
y objeto del acto, como á las solemnidades que deben guardarse en
el momento de su celebración: las primeras constituyen la forma in
terna; las segundas la forma esleiría. Tales son, la escritura del
acto, la presencia de testigos y la intervención de la autoridad (4).
El derecho romano no exige por regla general formalidades ester
nas (5): pero cuando las designa es necesaria su observancia, pena
de nulidad de lo hecho (6). Cuando se duda la disposición legal res
pecto á forma esterna, al que sostiene que debe haberla, toca pro
bar lo que afirma.

J. 160. Elementos constitutivos de los actos jurídicos.

En cuanto á los elementos de todo acto jurídico, debemos dis-

inguirlos en tres clases.
1. Elemento esencial del acto, y sin el cual no puede existir
vssenlialia): las condiciones esenciales no pueden variarse por con
venio (7).
2. Elemento que suponiendo perfecto el acto con arreglo ó. sus

(i) La confirmación de un acto legal por la autoridad, es de dos clases; unas

veces se necesita para la validez del acto, por eg. §. i. J. I. 2: Cotist. 22. C. V.
37; Consl. 13. G. V. 71; otras veces solo se requiere para darlo mas seguridad:
en tal caso, el aclo nulo en sí mismo, no se hace válido. —La confirmación de un
acto 110 puede perjudicar al derecho de un tercero; y así siempre se sobreen
tiende la cláusula, salvo jure lerlii. —Brede, Diss. de confirmatione acluum vo-
luntarin? jurisdiclionis. Marhurg. 1801.
(5) Fr. 4. D. XXIL 4—Const. 28. C. II 4.
(6) Const. 5. G. I. 14— Comp. cap. 64. De reg.jvr. in Vito.
En nuestro derecho son también nul-s los actos en que se omiten las solemnidades que
lis leves exigen para su validez; p. eg. en los testamentos, el número de testigos. Ley-J
1 y 2. lit. 18. lih. 10. Nov. Rec. —Mas bien que como moas solemnidades deben eonside
rarse como medios que se han conceptuado necesarios para mayor seguridad del mis
tno acto.
(7) Aun cuando asi se verifique, las consecuencias son muv diversas. Comp.
por eg. fr. 4; fr. 5. 8. 2; fr. 12, §. 1. D. XXIII. 4.—fr. 1. 8. 45, 46, D. XVI.
3—fr. 56, 38, D. XVIII. 1.—fr. 6. D. XLI. 6. Las condiciones esenciales de
un acto se dividen en generales y particulares : las primeras son comunes á to
dos los actos; las segundas son las que distinguen los" aclos de una especie de
los de otra.
 ( 172 )
condiciones esenciales ; dimana de ellas como consecuencia natural
(naturalia ). Las condiciones naturales existen aun cuando no se es
presen ; pero un convenio particular puede alterarlas ó destruirlas;
en este caso el que invoca dicho convenio debe probarle (8 ) .
3 . Cláusulas accesorias del acto jurídico (accidentalia ). Por ellas
entendemos generalmente las cláusulas que no dimanan de la natu
raleza misma del acto jurídico , pero deben determinarse siempre,
bien por convencion , ó bien por testamento . Las alteraciones que se
introducen de mútua conformidad de los interesados , en las conse
cuencias naturales de un acto jurídico , son tambien cláusulas acce
sorias (9 ) , y el que las invoca ha de probarlas, escepto si la perfec
cion y validez del acto dependen de ellas; pues entonces al adver
sario incumbe probar que no tuvo lugar la cláusula accesoria , ó que
no se ha ejecutado (10).
9. 161. A . De las condiciones esenciales (11).

1. Relalivas a la persona.

'Todo acto jurídico necesita para su validez , que la persona que

le verifica tenga capacidad para alterar el estado de sus derechos.
Se requiere por tanto :
1. Que dicha persona goce del uso cabal de su razon y de su
voluntad libre. Los niños (12 ), los furiosos, escepto en los intérva
los lúcidos, el loco (13), los que se hallan en estado de completa

(8 ) Fr. 11 . §. 1, 2, D. XIX . 1 - fr. 5 . $. 4. D . XIX . 5 .- fr. 24. D . XVI.

3 . - fr. 3 . D . XII. 1 .
(9 ) En cuanto a los requisitos accidentales de los negocios , (accidentalia ne
goliorum ) v. los S $ . 170 al 178 .
Lo que dice aqui el autor sobre las circunstancias naturales, esenciales y accidentales, es
muy conforme al espíritu de nuestro derecho, y tiene aplicacion á España.
(10 ) Por esta razon , el que reclama derechos resultantes de un acto, si le
oponen que fué concluido bajo condicion que no formaba parte de él , debe pro
bar que el acto se concluyó puramente (pure), ó que la condicion ya se ha cum
plido : fr. 10 . D . XLV, 1. - Glossa ad Const. 9. C . VIII, 36 . .
( 11) Aquí no se puede tratar mas que de las condiciones esenciales y comų
nes á todo actu legal."
( 12) $ . 10 . J. III. 19 (20) .
L . 15, tit. 1 , P . 6, L . 4 , iít. 11, P. 5.
(13) . 8 . ibid .- Comp. fr. 20 . $ . 4 . D . XXVIII. 1. - fr. 1. §. 3 . D . XLI.
2. — Const. 9. C . IV . 38 . -Const. 9 . C . VI. 22 - Const. 6 . C . V . 70.
Ley 13 , tit. 33 , P . 7 .
 ( 173 )
embriaguez (14 ) , ó de cólera (15 ), no pueden llevar a cabo ,mientras
duran estas circunstancias, ningun acto jurídico.
2. Tambien es preciso que la persona esté reconocida en el Es
tado como perfecta é independiente: por esta razon los que se hallan ,
todavía bajo la patria potestad ó en tutela ó curadoría , tienen diver
sas restricciones en cuanto a los actos jurídicos.

f . 162. 2. Relativas al objeto.

Con relacion al objeto , decimos que el acto jurídico no puede

recaer sobre cosas que no existen , pero sí cuando se espera que
existan (16 ); lo propio sucede en las cosas que están fuera del co
mercio (17 ) , y en las acciones físicas ó moralmente imposibles ( con
tra bonos mores ) ( 18 ). El objeto de un acto jurídico no debe ser
tampoco demasiado general é indeterminado , ni depender únicamen
te su ejecucion ó prestacion de la voluntad del deudor (19). No pue
de ser contrario a las leyes ni en perjuicio de tercero (20 ) ; final
mente , la promesa que ningun beneficio reporta al que se le hace
es nula (21) .

3. 163. 3.Relativas á la voluntad y al consentimiento.

Todo aclo jurídico requiere la voluntad y consentimiento de los
(14) Can . 7 . C .XV. qu. 1 - Cap. 14 . X. 3. 1. .
( 15 ) Fr. 48 . D . L . 17.
La misma ley (13, tit. 33, P. 7.
(16 ) Pr. $ . 1 . J. III. 19 (20 ) — fr. 15 . pr. D . XX . 1 . - fr . 11. § . 3 . D . XX .
4. - fr. 8. pr. § . 1 ; fr. 34 , $ . 2 . D . XVIII. 1. - fr. 11. S . 18 . D . XIX . 1 . - fr.
73 . D . XLV . 1. - fr. 17. pr. D . XXXII. $ . 7. J. II. 20.
L. 11, lit. 3 , P . 5. y sig . - L . 12 , lit. 9, P. 6.--Ll. 20 y 21, tit. 11, P. 5.
( 17) §. 2 . J. III. 19 , (20 ). - fr. 83 . §. 5 . D . XLV. 1. - fr. 39. g. 8 al 10 .
D . XXX.
L.2, tit. 28, P. 3.- L. 13 ,tit. 9, P. 3.-- L. 22,tit. 11, P. 5.
(18) Fr. 31, 185 , D . L . 17. Impossibilium nulla est obligalio » -- fr. 26 ;
fr. 35 . pr . $ . 1 ; fr. 141. $ . 4 . D . XLV . 1. - fr. 112. $. 3 . D . XXX . - fr. 7 . § .
5 . D . II. 1 . - Const. 6 . Č . II. 3 .
LI. 12 y 17 , lit. {1 , P . 5; 11. 3 , 4 y 5 , lit. 4 , P . 6 , L . 1, tit. 4 , P . 6 .
( 19) Fr. 8 . D . XLIV . 7 . - fr. 17 ; fr. 46 . $ . 3 ; fr. 105 . $ . 1 ; fr. 108 , $ . 1;
fr. 115 . pr. D . XLV. 1 - fr. 71, pr. D . XXX. - Const. 1. C . v . 11. - Acerca de
las escepciones que sufre esta regla , v . fr. 69. $ . 4 . XXIII. 3 . - Const. 3. C . V .
11 - fr. 24 . pr. D . XIX . 2 .
( 20 ) Const. 5. C . I. 14. - Cap. 28. X. 2. 24 .
Arg. de la ley 28, lit. 14, P. 5.
(21) Fr. 61. D . II. 14 . - fr. 15 . pr. I. VIII. 1.
 ( 174 )
contrayentes. El consentimiento es , 1.º expreso, cuando se manifies
ta verbalmente ó por escrito ; es decir , con palabras ó con signos
que las representan y sustituyen (22): 2.° Tacito , cuando alguno
ejecuta tales acciones que no admiten esplicacion razonable sino
diciendo que ha " uerido prestar su consentimiento al acto (23) . El
consentimiento que se dá despues de celebrado un acto , se llama
ratificacion (ralihabitio), y por regla general produce los mismos
efectos que el dado antes (24) .
$. 164 . 4. Causas que impiden el libre consentimiento. .

No bast i, sin embargo, que una persona declare su voluntad ; es

menester ademas que el consentimiento sea formaly libre. Las causas
que impiden manifestar libremente la voluntad, el error, el dolo , la
fuerza y el engaño.
3. 163. a. Del error y de la ignorancia.

El error y la ignorancia , aunque diversos en su indole , tienen

mucha semejanza en sus consecuencias legales . Error , es el falso
conocimiento de una cosa ; ignorancia es la falta totalde conocimien
to respecto á ella . Unó v otra , cuando se refieren á puntos de dere
cho , se llaman error ó ignorancia de derecho (error s . ignorantia
juris) y cuando recaen sobre un hecho , se denominan error ó igno
rancia de hecho (error s. ignorantia facli) (25 ). Conviene sentar
(22) Fr. 58. D . XLIV . 7 . « Placiut non minus valere quod Scriplura , quam
quod vocibus lingua figuralis significaretur» -- 11. 52. $ . 10. D . ibid : « Sed et nutu
a solo pleraque consistunt. )
De cualquiermanera que parezca que uno se quiso obligar á otro , quede obligado.
L . 1, tit. 1 , lib. 10 , Nov. Rec .
(23) Fr. 5 . D . XLVI. 8 . « Non tantum verbis ratum haberi potest, sed etiam
acla . o - fr. 20. pr. D . XXIX . 2 . - 5 . 7 . J . II. 19 — -fr. 2 . §. 1 ; fr. 57 . pr. D . II.
14 . - ſr. 5. §. ult. D . XX . 4 . La regla , quiiacel consentil, no puede valer como
general. fr . 112. D . L . 17: «Qui tacet non utique fa !etur.» - fr. 8 . $ . 1. D . II. 5 .
V. II. 26 y sig. tit. 12, P. ö 155, tit. 3.5, P. 7. « El que calla non se en!iende que
siempre otorgan lo que dicen, maguer non responda ; mas esto es verdad que non niega
lo que oye.» Dha ley 13.
(24 ) Fr. 12. §. 1. D . LVI. 3; « Ralihabilio mandato comparatur) - {r.
16 , § . 1. . XX . 1. -- fr. 20 . pr. D . XIII, 7 . - Const. 7 . pr . C . IV. 28. - Const.
25 , in fine. C . V . 16 .
Dha ley 13 , tit. 33 , P. 7 .
(25 ) Dig. XXII. 6. — Cod.I. 18 --Cuyacio, Recil.ad lil. Dig. in Opp.1.VII.
p . 928 y sig . - Duareno , Comment, ad Cod. I. 18 - Donelo , Comm . juris civilis,
İ. 18 al 23 — Ruth , Nonnullæ observat. ad tit. Dig. de juris el facli ignoranlia.
Gott. 1801.
 ( 175 )
algunos principios sobre la influencia que ejerce cada cual en los
actos jurídicos. .
I. Hay casos en que nada influyen el error ni la ignorancia , bien
sean de hecho ở bien de derecho; en ellos no se admite reclamacion
alguna por causa del error, y se convierte siempre en perjuicio del
reclamante (26 ).
II. Otros casos hay en que se puede deshacer el error, y enton
ces nunca perjudica , sea de hecho ó de derecho (27) . '
III. En Icdos los demas es preciso distinguir entre el error juris
y el error facti .
A . El error de derecho perjudica siempre que hubiera podido
evitarse , consultando á un jurisconsulto ( error juris nocet ) (28 );
mas si el que le invoca es disculpable por no haberse podido ilustrar
respecto á su derecho (si copiam jcti non habuit), hay que distinguir:
1.° El error le hace que pierda un beneficio (luirum s. compendium ),
en tal caso le perjudica (29 ); 2 .° Le espone á perder una parte de
sus bienes adquiridos (damnum ) ; entonces no puede repetir lo
que ya ha pagado por error de derecho (damnum rei amissæ ) (30 ) ;
pero en cambio no cstá obligado á cumplir lo que promelió por error
(damnum rei amiltendæ ) (31). 3.° Estas reglas generales cesan cuan
do se trata de menores , de militares ó rústicos, a los cuales no daña
la ignorancia del derecho , bien hayan reportado beneficios ó esperi
mentado pérdidas, y aun cuando lo hubiesen podido evitar (32).
(26 ) Por egemplo : fr.4 , 15 , D . XXVIII. 4 .- Const. 12. C . VI. 23. - 5. 12.
J. I. 10 - Const . 1 , 6 . C . V . 6 . - Const, 5 , 9 , C . I. 14 – Const . 4 . C . V . 55 .
P. eg. I. 14, tit. 29, P . 5 .
(27) Por eg.fr. 19 , 20 , D . XXXIX , 3. —-Fr. 22, D. XXIX , 2. -- Const. 4,
5 , 8, C . I , 18.
(28 ) Fr. 9, pr. $ . 3 , D . XXII , 6. - Fr. 10 , D . XXXVI , 1. - Const. 9, C .
1, 14 . - Const . 12 , c . I, 18 .
Ley 20 , tit. 1,Part. 1; y 1 y 2, tit. 2,lib . 3, Nov. Rec.
(29) Fr. 7 ; fr. 9 . $ . 5 , D . XXII , 6 . - -Const. 9 , C . VI , 50 .
V . ley 6 , tit. 11, Part. 6 .
(30) Fr. 32, §. 2, D . XII , 6. - Const. 10 , c. I , 18 . La mayor parte de au
tores llevan la contraria opinion ; pero se opone á ella la const. 10 citada.
(51) Fr. 8 , D . XXII, 6 . - Fr. 36 , D . XLV, 1. - Fr. 5 , S . 1 , D . XIX , 1 .
A pesar de la constitucion 10 , C . I , 18 , que cita el autor, no nos parece una cosa fuera
de toda duda que no haya lugar a la repeticion por derecho romano . cuando se ha pagado
alguna cosa por error de derecho , esperimentando pérdida. Sea de esto lo que quiera , co
mno atendiendo a la equidad no puede sostenerse semejante paga , creemos , aunque esto
Sea tambien cuestionable en nuestra legislacion , que no perjudica el error de derecho,
cuando el que le ha padecido, sufre por ello una perdida, y no estaba obligado á pagar ni
natural ni civilmente lo que pagó. V . ley 30 , tit. 14 , Part. 5 en la que se dice , pagando
algun home á sabiendas.
(32) Acerca de los menores y los soldados, V. fr. 9, pr. §. 1, D . XXII, 6.
 ( 176 )
Respeclo á las mugeres , no se las puede imputar ignorancia culpa
ble , sino en el caso de prestar lo que han prometido ( damnum rei
amittendæ ) ; al contrario las perjudica el error cuando resulta "de él
beneficio , ó cuando pagan ( lucrum , damnum rei amissce ) (33),
salvo si el pago se hizo en virtud de obligacion esencialmenie nu
la (34 ).
B. Por regla general , el error de hecho no perjudica , ni en ca
so de ganancia ni en el de pérdida (35 ); sin embargo , es necesario
que no provenga de un descuido grosero, imperdonable (36 ); y aun
entonces el error sobre hecho propio ( error facli proprii ) debe ir
acompañado de circunstancias agravantes (37). Por otra parte , no
se requiere precisamente el haber obrado con una circunspeccion ó
timidez estremada para evitar las consecuencils perjudiciales del
error (38).
• IV . Generalmente hablando, el que invoca el error debe probar
le , á menos que recaiga en personas especialmente favorecidas por
la ley, ó que tengan en su favor la presuncion (59). «
§. 166.6. Del dolo (40 ).

Entiéndese en general por dolo (dolus) cualquier alteracion de la

Fr. 7 , §. 6 , D. IV , 4.-- Const. 1, 11, C .I, 18. - Const. 2, C . II, 53. - Const.22,
pr. C . VI, 30, -- Const. 5 , C . IX , 23. - Acerca de los rústicos (ruslici), el fr. 1,
$. 5, D. II, 15 . - Fr. 2 , §. 7 , D . XLIX , 14 . - Fr. 3, S. 22 , D . XXÍX , 15. —
Const. 8 , C . VI , 9 .
(33) Fr. 2, $. 7, D . XLIX , 14. - Fr. 8 , 9, pr. D .XXII , 6 . - Const. 3 , 10 ,
13 , C . I , 18 .
(34 ) De este modo se concilian fácilmente la Const. 10, C . I, 18 , y la Const.
9 , C . IV , 29. — Comp. fr. 32, S . 2 , D .: XII , 6 . - Fr. 14, s . 7 , D . XI , 7 .
Fr. 27, S. 1 , D . III , 5 . - Cousi. 11, C . II , 19.
Segun la ley 21, lit. 1 , Part. 1 , las mugeres, rústicas y soldados podian alegar ignorarl
cia de derecho; pero creemos que en el dia no les aprovecha , pues la ley 1 , lit. 2. lib . 3
Nov. Rec. , dice que «la ley es comun así para varones como para mugeres , y es tambien
. . para los sabios como para los simples , y es así para poblados como para yermos. Asi
lo vemos en la práctica.
(55) Fr. 2, 4, 8 , 9, pr. D . XXII, 6 .- Fr. 1 , §. 1, D . XII, 6 . - Const. 7, 10 ,
C . I, 18 .
Ley 28, tit. 14, Parl, 5 .
(36 ) Fr. 3 , S . 1 ; fr. 6 ; fr . 9 , § . 2 , D . XXII, 6 . - Fr. 5 , § . 1 , D . XLI, 10 . - -
Fr. 15 , $ . 1, D . XVIII , 1 .
(37) Fri 22; fr. 52, §. 1, D . XII , 6.
(38 ) Fr. 6 , D . XXII , 6 .
(59) Fr. 25 , pr. §. 1, D . XXII , 5.
Leyes 28 y 29 , tit. 14 , Part.5 .
(40) Dig . IV , 3. - Cod. II , 21. - Paulo , Senl. rec. I, 8 . - V. mas adelante
los g. 342, 749.
 ( 177 )
verdad hecha de intento , para que otro ejecute una accion , que
sin esto , no hubiera ejecutado . En el sentido lato , distingue el de
recho romano al dolo bueno del dolo malo . El primero es el que em
plea un persona para defenderse contra los ataques injustos de otra ,
ó con cualquier fin lícito : por'eg . cuándo se oculta la verdad para
contener á un furioso, en un acto que pudiera dañar al mismo ó á un
tercero (41) . El dolo malo , ó simplemente dolo , existe siempre que
á ciencia cierta se trata de perjudicar a alguien con manejos fraudu
lentos , ó por otro medio contrario á ley ; en una palabra , dolo es lo
que nosotros llamamos superchería ó fraude (42).
g. 167. c. De la fuerza y elmiedo (43 ).
La fuerza (vis) y elmiedo (metus) guardan en general la misma
relacion que la causa y el efecto . Consiste la fuerza en la amenaza
de un mal para obligar á alguno por temor de él, á cometer una
accion que le perjudica (44 ). La fuerza no influye sobre un acto ju
ridico sino cuando es injusta (45 ), y el mal ó amenaza que ocasiona
el temor es capaz de hacer impresion en una persona razonable , ó
como suele decirse , cae en varon constante (46 ) .

(41) Fr. 1, §. 3, D . IV , 3 . - Ever. Otto , Diss. de dolo bono, ad . L , 1, $. 5 .

D . de dolo malo , Duisburg , 1720. - Schots , de dolo malo . Lugd- Bat, 1814 .
(42) Fr. 1, $. 2 , D . ibid : «Labeo sic definit , dolum malum esse omnem
calliditatem , fallaciam , machinationem ad circunveniendum , decipiendum al
iterum , adhibitam . Labeonis definitio vera est.» Comp. fr. 7 , § . 9 , D . II , 14 .
Fr. 7 , 9. 3 , 8 ; fr. 8 ; fr. 9 , S . 2 ; fr. 37, D . IV , 3 . – Fr. 6 , $. 9 ; fr. 11, s . 5 ,
D . XIX , 1. - Fr. 35 , $ . 8 ; fr. 57, § . 3 , D . XVIII , 1. - Fr. 16 , § . 1, D . XIX , 5 .
- Fr. 2 , §. 3 , 5 , D . XLIV, 4 . - Fr. 36 , D . XLV , 1. - Fr. 23 , D . L , 17.
· Dolo tanto quiere decir como engaño . • Ley 11, tit. 33, Part. 7. V. las leyes 12, 57,
63 y 64, tit. 5 , y 27, iít. 11, Part. 5 .
( 43) Dig. IV , 2 . - Cod . II , 20 ; VII , 67. - Tiennes, De eo quod metus causa
geslum erit jure romano . Lovan . 1824 .
(44) Fr. 1, 2 , D . IV , 2 . - En derecho romano la palabra vis indica solo vio
lencia física , y metus cualquier otra amenaza , y por consiguiente tambien la com
accion moral. .
( 15 ) Fr. 3 , 8. 1 , D . ibid . La violencia ilegal se asemeja al dolo, fr. 14, § . 13 , . .
D . ibid . - Fr. 2 , 8 . 8 . D . XLVII , 8 .
( 46 ) Fr. 5 , 6 , D . IV, 2. Metus non vani hominis , sed qui merito et in
Constantissimo homine cadat.» - Fr. 7, 9, D . ibid . - Const. 9 , c . II, 20 . El res
peto hacia otros (metus reverentialis ) , en nada perjudica . fr. 1 , § . 6 , D . XLIV , 5 .
- Const . 6 , c . II , 20 .
Ley 7,tit. 33, Part. 7.---Ley 56, tit. 8, Part.6.---Ley 2 tit. 11, Part.8 .
25
 ( 178 )
$. 168, d. De la simulacion .

El engaño tiene lugar siempre que una de las partes ó ambas al

teran ó encubren la verdad , ó dan á sus actos cierta apariencia con
traria á ella (47) : poco importa en este caso que la intencion sea
buena , indiferente ó mala ; pero en el último supuesto , la simulacion
toma el carácter de dolo (48 ) .
3 . 169. B . Naturaleza de los actos jurídicos.

· La naturaleza de un acto jurídico comprende todas las conse

cuencias y efectos legales de él , desde el momento en que se per
fecciona , sin que haya necesidad de nuevos convenios para llevarle
á cabo . Las leyes determinan estas cualidades naturales de los actos
jurídicos , sus consecuencias y efectos , los cuales se suponen exis
tentes , hasta que resulte probado lo contrario por convencion (S . 160 ).
Es principio general que puede modificarse por convencion la natu
raleza de dichos actos (49), si la ley no lo prohibe espresamente (50).
$ . 170. G . De las cláusulas accesorias.

Las modificaciones accidentales de cualquier acto jurídico deben

quedar siempre especialmente determinadas , bien por convencion , ó
bien por testamento ; es visto pues que nunca se presumen debien
do probarlos el que las alega. Refiérense las cláusulas accesorias,
tanto a la modalidad del acto , es decir, al modo y condiciones nece
sarios para que sea y permanezca válido , como á su confirmacion . .
· S. 171 . I. De la modalidad. .
4. De la condicion (81).
La validez y efectos de un acto jurídico pueden dejarse pendien
(47) Fr. 50 , D . XXIII , 2. - Fr. 12, D . XXXIX , 3 . - Fr. 53 , D . XVIII , 1.
- Fr. 3 , § . 2 , D . XLIV, 7 . - Const. 17, C . IV , 29, - Cod. IV, 22.
Arg. de la ley 12 , tit. 5, P. 5.
(48) Fr. 7 , §. 9. D . II, 14 . - Fr. 49, pr. D . XIX , 1. - V , mas adelante el
§ . 359.
(49) V . sobre este punto los S $ . 175 , 418 , 419.
(50) Por ejemplo ; fr. 11 , § . ult. D . XIX , 1. - Fr. 70 , D . XVII , 2 . - Fr. 4 ,
D . XIII , 7 .
Arg. de la ley 28 , tit. 11, P. 5.
(51) Dig . XXVIII, 7, XXXV , 1 . - Cod. VI , 46 .
 ( 179 )
tes de condicion (conditio ). La condicion es un acontecimiento in
cierto (52) futuro (53), que aun no entra en la naturaleza del ac
to (54), y del cual, en virtud de convenio particular , quedan pen
dientes ciertos derechos. La condicion se divide :
1. En suspensiva ó resolutiva (55 ), segun que de ella depende
el principio ó el fin de un acto jurídico .
2. Afirmativa ó negativa , segun que los efectos del acto penden
de que el hecho suceda ó no suceda.
:. 3. Potestativa , casual y mista , segun que su cumplimiento está
en el arbitrio del que subordinó á ella sus derechos , ó pende de la
casualidad , ó de ambas cosas á un tiempo (56 ) .
4 . Posible ó imposible ; y la última se subdivide a su vez , en fi
sicamente imposible , y moralmenle imposible , segun es contrario su
cumplimiento a la naturaleza , ó á las leyes y buenas costumbres (57) .
Mientras se duda si la condicion llegará ó no , se dice conditio
pendet : si realmente ha llegado, conditio existit; y cuando consta
que ya no llegará , conditio deficit.

(52) Sobre la condicion necesaria , V. fr. 9, §. 1, D. XLVI, 2.- Fr. 7,

D. XLV, 1.
(53) Acerca de la condicion in præteritum vel præsens collata : V. § . 4 ,
J. III , 15 , (16 ). - Fr. 4 , §. 2, D . II, 14 . - Fr. 10 , §. 1, D . XXVIII, 7. - Fr. 37,
39, D . XII , 1.
Pr. y ley 1, lit. 1, P. 4, y 2, i1t.4, part. 6.
(54) Sobre la condicion intrinseca ó tácila que se deriva de la naturaleza
misma del acto , y por consiguiente no hay necesidad de espresarla , V . fr . 21 ;

-- -- -
fr. 41, $ . 1, D . XXIII , 3 . - Fr. 3 , D . XXX . - Fr. 99, 107, D . XXXV, 1 .
La ley 10 , tit. 4, P. 6, pone un ejemplo de la condicion tácita . De las perplejas ó du
dosas habla la ley 5 del mismo titulo y Partida.
(55) El derecho romano llama al acto pendiente de condicion suspensiva ,
- -- - -

negolium sub conditione , ó simplemente condilionale ; la condicion resolutiva se

designa por condilio que resolvit : por eg.: fr. 2 pr . D . XVIII , 2. – Fr. 2, §. 3,
-

4 , 5 , D . XLI, 4 . - Fr. 3 , D . XVIII , 1 .

- - -

. (56) Const. un . $. 7, c. VI , 61.

Leyes 1, 7, 8 y 9, tit. 4, Part.6.
-

(57) Sobre la condicion jurisjurandi , V . fr. 8 , pr. §. 6 , 7, D . XXVIII , 7. .

-

- Fr. 29, § . 2 , D . XXIX , 1 . - Fr. 112, $ . 4 , D . XXX . - Fr. 14 , 3 . 1 , D . XXXII.

-
-

- Fr. 20 ; fr. 26 pr.; fr. 97, D , XXXV, 1 . - Si divortium feceris , Const. 5 ,

-

C . V , 25. - Si non nupseris , fr. 72 , $ . 5 ; fr. 79, §. 4 ; fr. 100 ; fr . 62 , § . 2;

fr. 63 pr.; fr. 64, pr . D . XXXV, 1.- -Const. 2, 3, C . VI , 40. – Nov. 22, c. 43 ;
-

44 .- Sinupseris ; fr. 10 pr.; fr. 15 pr.; fr. 63 , s. 1; fr. 28 , pr.; fr. 71, §. 1,
fr. 101 pr. D . XXXV, 1. - Fr. 23 , D . XXVIII , 7. - Sobre la condicion viduita
lis , á Zimmern , t. I, § . 175 . - La condicion religionis mulande et non mulan
dæ , nunca se tiene por válida. Arg . Const. 5 , c. VI , 25 . Hay sin embargo au
- -- -

tores que sienten lo contrario .

Ley 3 y 4, tit. 4, Part. 6 .
- - -
 ( 180 )
13 . 172. b. Del término.

En los actos jurídicos se puede señalar término ó plazo ał arbi

trio de los interesados. El término es dies á quo ó dies ad quem , se
gun que en el empiezan ó terminan los efectos del acto (58 ) . Tanto
el uno como elotro, son ciertos (dies certus) si consta que lian de llegar
y cuándo, ó inciertos (dies incertus) si alguno de los dos estremos se
ignora . En general el término incierto se tiene por condicion (59) .
Respecto al término á quo , hay que notar dos espresiones : dies ce
dit , esto es, llega el dia en que se adquiere un derecho : dies denit;
ó llega el dia en que se puede reclamar del deudor lo que es objeto
de aquel derecho (60).
$ . 173. c . Del modo.

Tambien se puede añadir un modo á los actos jurídicos. Por mo

do , entendemos cualquier disposicion onerosa , por la cual limita su
promesa el que quiere obtener alguna ventaja sobre otro , exigien
do de él y obligándole á cierta prestacion en cambio de lo que reci
be (61). Elmodo tiene lugar así en los actos onerosos como en los
que no lo son (62) : pero es de observar que en estos , caso de no
cumplir el modo , compete al donador la eleccion entre intentar su
accion para que se lleve á efecto , o para que se le restituya lo da
do (63) : al contrario en los onerosos , queda circunscrita la accion á
pedir que se egecute el modo. Cuando solo el que le ha de egecutar
(58) Los romanos designan el dies a quo con estas palabras ; stipulari ex die,
ó bien , stipulatio conferlur in diem ; y eldies ad quem , diciendo ; slipulari ad
diem , fr . 44, S . 1, D . XLIV , 7 . - 9 . 2 , J. III, 15 , (16 ). - Fr. 56 , § . 4 , D . XLV, 1.
Ley 19, iít. 11, Part.5°
(59) Fr. 75. D . XXXV, 1. - Fr. 56; fr. 16 , 8. 1, D . XII , 6. - Fr. 45, §. 3,
D . XLV, 1. - Fr. 4 pr.; fr. 22 pr. D . XXXVI, 2 . - Comp no obstante lasconst. 2,
5 , C . VI, 53.
(60) Fr. 213, pr. D . L , 16 . – V. mas adelante el §. 712.
(61) Cod . VI. 45 y VIII. 55. - fr. 17 . § . 4 . D . XXXV, 1. A veces el modo
contiene en si una condicion ; por ej. fr. 21 ; fr . 41. pr. $ . 1. D . XXIII, 3 .
fr. 4 . §. 2. D . II. 14 . - fr. 80. D . XXXV, 1; ó bien se espresa ,como condicion ,
y entonces el acto se convierte en condicional.
L . 2 , tit. 4 , P . 4 . - L . 21, tit 9, P . 6 .
(62) Fr. 41. pr. D . XVIII, 1. - Fr. 58 . $. 2. D . XIX , 2. - Wächter , Doc
trina de condilione causa dala , causa non secula . Tübing. 1822, p . 89 .
(65 ) Const. 3 . C . IV . 38. - Const. 9 . C . VIII. 54 . - Const. 1 . C . VIII. 55 .
Const. 2 , 3 , 8 , C . IV . 6 .
L . 6 , 111. 4 , P . 5 . -
 ( 181 )
tiene interés en hacerlo , nada le obliga a su cumplimiento (64 ) .
3. 104 . d . De la causa .

En todo acto jurídico se puede espresar su causa . Llamamos cau

sa al motivo que impulsa á una persona para dar algo á otra (65 ) .
En general , la falsa causa no perjudica a la validez del acto (falsa cau
sa non nocet ), pero lo contrario sucede, cuando se prueba que dió
lugar á ella un error (66 ) : ó cuando se espresa la causa como con
dicion , y en tal concepto debe tomarse (67) .'
1 . 175 . e. De los pactos.

Por último hablaremos aquí de los pactos accesorios que sirven

para determinar y modificar la convencion principal (pacta adjecla ).
Dichas convenciones accesorias, ó bien alteran las consecuencias na
turales segun ley de la principal, (detrahitur contractui), ó bien in .
troducen otras nuevas que no hubieran tenido lugar por la sola nà
turaleza del contrato (adjicitur contractui (68 ) ; mas no pueden ser
contrarias á la prohibicion espresa de las leyes (69) . Mas adelan
te (§. 418 , 419) tralaremos de las diversas especies de pactos.
$. 178 . 2 . Confirmacion del acto.
a. Del juramento .

El juramento sirve para dar mayor fuerza a un acto jurídico (70) .

Juramento (jusjurandum s. juramentum ) en el sentido estricto de la
palabra , es la declaracion que se hace invocando a la divinidad co
(64) Fr. 41. pr. D .XVIII, 1. - fr. 17 . 9.2 ; fr.44. D . XL, 4. - fr. 13. 9 . 2.
D . XXIV , 1.
(65) $ . 31. J. II. 20 .----fr. 3 . D . XXXIX , 5 .
L. 2, tit. 4, P. 4.- V. tambien sobre elmodo y la causa la ley 21, tit. 9, P. O.
(66 ) Fr. 72. §. 6 . D . XXXV, 1. - fr. 9. pr. D . XXVIII, 5 .- fr. 5. § . 1 .
D . XIX , 1 . - Const. 4 . C . VI. 24 .
La falsa causa no vicia el legado. L. 20, tit. 9, P.6.
(67) $ . 31. J. JI, 20. - fr. 17. $. 2, 3 . - fr . 9. $. 2 ; fr. 58 . D . XVIII., 1.
(68 ) Ér. 7. $. 5 , 6 . D . II . 14 . - fr. 72. pr. D . XVIII. 1.
(69) Fr. 11. §. ult. D . XIX . 1. - fr. 70. D . XVII, 2.- fr. 4 . D . XII. 7.
Const. 3 . C . VIII. 35 .
L . 27 , tit. 11, P . 5 .
(70) Dig . XII. 2 . - Cod. II. 59 y IV . 1. - Decret. II. 24. - Lib . Vitus , 2 ,
11. - Clem . II. 19.- Malblanc , Doctrina de jurejurando. Norimb. 1781; segun
 ( 182 )
mo testigo de la verdad y vengadora de la mentira y mala fé emplea
das con intencion . Préstase el juramento unas veces para darmas valor
á la promesa (juramentum promissorium ), y otras para corroborar la
verdad de un hecho alegado ( juramentum asserlorium ). Dispútase
acerca del efecto que egerce sobre la misma promesa el juramento
promisorio , único de que ahora se trata . Lo cierto es que por dere
cho romano ninguna obligacion produce , sirviendo solo para refor
zar la obligacion ya existente , y queda sin efecto en los actos nulos
por sí (71) . Al contrario , el derecho canónico establece el principio
de que todo juramento prestado libre y deliberadamente , cuando no
recae sobre acciones ilícitas ó perjudiciales á tercero , produce una
obligacion particular para con Dios , y en consecuencia da todos sus
efectos a la promesa que civilmente no tendria ninguno (72) .
$. 177 . 6 . Do la cláusula penal.

La cláusula penal (stipulatio pænæ ) es tambien un medio á pro

pósito para asegurar la ejecucion de los pactos. Por ella se entiende
cualquier prestacion que se fija por convencion accesoria , obligándo
se los contrayentes á satisfacerla , caso de no cumplir en todo ó en
parte el convenio principal (73 ). Incúrrese en esta pena desde el
momento en que el deudor retarda el cumplimiento de la obligacion ,

da ed. Tübing. 1820 . - Jo .God . Quandt (pr. C . G . de Winckler), Flores sparsa

ad doctr. de jurejurando. Lips . 1789. - Weber, Del' obligalion naturelle, $. 118
al 123 . - Glück, Comm . 12. parle , $. 789 y sig . - Mirus , Observaliones de jure
jurando. Berol. 1828. - Muller , Diss . de jurejurando canonico , specialim pro
missorio , Bonnæ , 1831.
(71) Fr. 7. $. 16 . D . II. 14 . - Const. 5 . § . 1. C . I. 14 . - Sobre la Auth . So
cramenta puberum , C . II . 28 . V . á Savigny , Hist. du droit romain au moyen
age. T . IV . p . 162.
Ley 28 , tit. 9, P . 5.-- L . 6, tit. 1 , lib. 1, Nov. Rec.
(72) Cap . 28. X . 2 , 24. - Cap. 2. De paclis in VIlo. Cuando el acto confir
mado por juramento es de los prohibidos, ó nulo por faltar el consentimiento de
las partes , tiene lugar la relajacion de aquel (relaxatio juramenti); cap. 6 , 8,
16 , 20 . X . 2. 24 .
Por varias causas, y señaladamente por evitar las usurpaciones de la jurisdiccion ecle
siástica sobre la real, por pretender aquella conoeer en los contratos en que mediaba ju
ramento , se prohibió este bajo graves penas en las obligaciones. Dha. ley 6 , Nov. Rec .,
permitiéndose sin embargo en aquellos que para su validacion lo requieran. Ley 7. Estas
leyes están desusadas en este punto ; pero el juramento no dá validez alguna á un acto por
si nulo ,
(73) $ . 7 . J. III. 15 . (16 ) - $. 19 . J. III. 19. (20) — fr. 33. $. 16 . D . XLV ,
1. Const. 12 . C . VIII. 38 . Los romanos exigian al efecto que mediase estipula
cion , sin la cual no se podia intentar accion alguna .
L . 28 , tit. 14 , P . 5 .
 ( 183 )
y compete al acreedor en tal caso la eleccion entre pedir la pena es
tipulada ó la egecucion de lo pactado principalmente (74) ; sin que
pueda reclamar á un tiempo lo uno y lo otro , á menos que espre
samente lo haya estipulado (75 ).
9. 178. c. De las arras (76 ). .
Muchas veces encontramos arras (arrha) en los convenios (77 );
CE OS

y no son generalmente otra cosa que lo que uno de los contrayen

tes da al otro en garantía del pacto hecho , bien antes ó bien des
pues de perfeccionado el acto. En el caso primero , el cual solo pue
de ocurrir cuando realmente concluido un trato se estipula que
no sea perfecto ni obligatorio hasta que se estienda acta de él y se
firme por ambas partes, en este caso, decimos , cada uno de los con
trayentes tiene facultad de arrepentirse y desdecirse ; y si se arre
piente el que las dió , pierde lo dado ; si por el contrario se desdice
el que las recibió , debe restituirlas duplicadas (78 ) . En el caso se .
gundo no cabe arrepentimiento por punto general (79) , á no haber
se dado las arras para el caso de retractacion (arrha pænitentialis),
pues entonces el que las dió se podrá retractar perdiéndolas , y el
que las, recibió volviéndolas dobladas (80 ).

(74) Const. 14. C . II. 3 . Si se ha convenido espresamente en que eldeudor se

liberte de la obligacion pagando la pena , toma esta el carácter de arrha pæniten
tialis (S. 178).
(75 ) Fr. 10 . §, 1. D . II. 14 . - Const. 17. C . II. 4. - fr. 115 . §. 2. D . XLV, 1.
( 76 ) La universidad libre de Bruselas propuso en 1836 en una oposicion á
la cátedra de historia é instituciones de derecho romano , el punto siguiente para
disertar : Diserlacion histórica y dogmática sobre las arras."
(77) Pr. J. III. 25. (24 ).-- fr. 35 . pr. D . XVIII, 1. - Thomas. De arrhis
emplionum ; in Diss. acad . t. II. n.° 58 . - Reuter , De arrha paclo imperfecto da
la. Halæ , 1747. - Zumbach , De arrha contractuum . Jenæ , 1828 . - Gottschalck ,
Discept. for . I, II. c . 30.
Las leyes de Partida hacen mencion de las arras en los esponsales y en las ventas, L . 1 ,
tit. 11, P. 4, y ley 7, til. 3, P. 5.
(78) Pr. in fine, J. III, 23 (24) . - Const. 17. C . IV . 24. Si el convenio se
anula de comun consentimiento de las partes , deben restituirse las arrás. fr . 11.
8. 6. D . XIX , 1. - Const. 3 . C . V , 1 .
(79) Const. 3 . C . IV . 44 .
En el contrato de compra y venta , mediando arras, si se arrepiente el comprador las
pierde, y si el vendedor, debe tornarlas dobladas á aquel. Pero si se dió la señal como
parte del precio no debe deshacerse la venta. Ley 7, tit. 6 , P. $ .
( 80 ) Const. 6. C. ibid .
 . (184 )
$. 179. IV . De la mulidad de los actos.

Hay nulidad en un acto jurídico , cuando falta alguna de sus con

diciones legales relativas ya á la forma esterna , ya al contenido del
mismo. Tambien la hay cuando se infringen las leyes. .
1 . Por derecho romano , estas nulidades tienen lugar ipso jure;
es decin , aunque la ley no las pronuncie espresamente (81) ; así el
acto no existe en derecho (nihil agitur) ni por consiguiente produce
los efectos que deberia tener , aun suponiendo que las partes quie
ran atribuírselos. En otros casos no se anula el acto sino oponiéndose
alguna de las partes á que surta sus efectos (ope exceptionis nullum ),
ó bien cuando á peticion suya lo declara nulo el juez (negotium res
cinditur) (82) .
2 . Las circunstancias que sobrevienen posteriormente y hubie
ran impedido la celebracion del acto , no le anulan por sí solas (83).
3 . La validez de un acto se ha de considerar en el momento de
su celebracion (84 ) y el acto nulo desde su principio no se hace vá
lido sino cuando llegan a desaparecer con el tiempo las causas de nu
lidad (85 ).
4 . La nulidad parcial de un acto no perjudica en nada a la par
te válida del mismo que puede existir independientemente de
ella (86 ) .
5. El acto nulo puede sin embargo producir sus efectos me
diante la conversion , es decir, mediante la transformacion de él en
otro acto . A veces se verifica esta conversion ipso jure (87) ; otras
no tiene lugar sino en virtud de una declaracion de su autor (88 ).
(81) Const. 5 . pr . C . I. 14. - Cap. 64 . de reg. jur. in VIto. - Vinio , Select.
quæst. lib . 1 . c . 1 .
(82) A este caso pertenece sobre todo la escepcion doli mali , quod metus
causa . $ . 1 . - 5 , J . IV 13 ; como lambien la rescision del testamento inoficioso ,
la restitucion in integrum , etc .
(83) Es falsa la regla de que en todo acto se sobreentiende la clausula, rebus
sic stantibus.
(84 ) Fr. 8. pr. D . XVII. 1. - fr. 78 , pr. D . XLV, 1.
(85 ) Fr. 29. D . L , 17. «Quod initio vitiosum est , non potest tractu tempo
ris convalescere.» fr. 201; fr. 210. D . ibid . - fr. 1. D . XXXIV , 7 .
(86 ) Fr. 1. §. 5 . D . XLV . 1 : « Utile per inutite non vitiatur. Por ej. fr. 29.
D . XXII. 1. - fr. 11. § . 1 . D . XIII, 5 . - Const. 36 , § . 3 . G . VIII. 54 . .
(87) Por egemplo , cuando en un contrato de venta se ha pactado ne petalur
presium , la venta se convierte en donacion , fr. 56 , 38 . D . XVIII , 1. - fr. 6 .
D . XLI, 6 .
(88) Por ej. en la cláusula codicilar. fr. 1. D . XXIX , 7. - Const. 8 . . .
C . VI. 36 .
 (185 )
8 . 180. V . De la interpretacion de los actos.

La interpretacion de los actos es de tres especies : auténtica ,

usual y doctrinal , segun que la hacen los mismos actores, ó se fun
da en el uso generalmente admitido , ó en las reglas de la herme
néutica del derecho . .
1. En la interpretacion auténtica es preciso examinar si provie
ne el acto de una sola persona , como el testamento , ó si ha concur
rido en él el consentimiento de varias , coino en la convencion . En
el primer caso , se han de entender las espresiones dudosas conforme
al sentido que su autor quiso darlas (89) ; en el segundo es menes
ter que para la interpretacion auténtica del acto concurran todos los
interesados, sin que la esplicacion dada por uno , pueda nunca per
judicar al derecho de los demas.
2 . La interpretacion usual se aplica especialmente a los actos en
que se emplean voces y frases , que en el lenguaje comun del pais
tienen determinado sentido , el cual deben conservar mientras no se
pruebe que el autor del acto ha querido darlas otro (90 ) . En los ca
sos de esta especie es preciso examinar tambien si la duda , á que
dá márgen la disposicion del que celebró el acto , se ha presentado
ya y resuelto por alguna decision legal (91).
a) La interpretacion doctrinal se arregla á los principios si
guientes :
1 . Toda espresion oscura ó dudosa empleada por el autor del ac
to se debe esplicar conforme a su verdadera intencion , buscando
esta en las palabras , el lenguage, las circunstancias y relaciones mú
tuas de los interesados (92).
b) Cuando la verdadera intencion no se alcanza con exactitud,
deben esplicarse las frases oscuras de modo que se aparten lo menos
Aunque no estén espresamente consignados en nuestras leyes todos los principios que se
sientan en este Ş. sobre nulidad de los actos, son tan conformes á la razon como a nuestro
derecho .
(89) Quisque verborum suorum optimus est interpres. fr. 96. D . L , 17 .
Ir. 21. § . 1. D . XXVIII, 1 .
L. 35, lit.33,P. 7.
(90 ) Arg. fr . 37 , 38 . D . I. 5 .- fr . 21. § . 1 . in fine D . XXVIII, 1 , - fr . 69 .
$ . 1. D .XXXII. - fr. 9 al 12. D . XXXIII, 6 .
(91) Por ej. fr. 13 . pr. D . XXVIII, 2 . - fr. 17. § . 1. D . XXX. - fr. 10 . §. 1.
D. XXXIV. 5 .
(92) Fr. 219. D . L , 16 . - fr . 67. D . L , 17. Por ej. fr. 3 , § . ult. D . XXXIII,
10. - fr. 33. D. XXXIV , 2. - fr. 22 , D . XXXIV, 1. - fr. 14 . D . XXXIII, 1.
ſr. 75 . D . XXXII.
24
 ( 186 )
posible de la naturaleza del acto ; se volverán , pues, en contra del que
invoca un derecho particular. y contrario á dicha naturaleza , cuando
haya debido espresarse mas claramente (93).
11

c) Si la duda recae meramente sobre ser mayor ó: menor el de

bito , las espresiones oscuras se deben interpretar del modo mas fa
vorable á la promesa (94 ).
d ) En fin , cuando las voces que usó el autor del acto son tan
dudosas é inciertas que hay absoluta imposibilidad de conocer su in
tencion , la disposicion es nula (95 ) : sin embargo , debe dejársela
que subsista mientras admita alguna interpretacion (96 ).
§. 181. De la adquisicion de derechos.

Los derechos que no se fundan en actos jurídicos nos corres

ponden por virtud de la ley , sea en el momento de nacer , sea du
rante el curso de la vida , ó á la muerte de alguna persona (acquisi
tio inter vivos, mortis caussa ). Unos hay que empiezan en nuestra
propia persona , otros nos son transmitidos por una tercera. Bajo es
te último aspecto distinguimos sobre todo la sucesion per universita
tem de la que se llama in singulas res (97 ) .
' $. 182. Principios generales sobre la adquisicion de derechos.
Difícil es sentar principios generales en esta materia ; porque los
derechos particulares se diferencian tambien entre sí por la manera
de adquirirlos. Muchas doctrinas que estaban' antes admitidas , se
han llegado a abandonar ; por ej, la distincion entre titulo (titulus) y
modo de adquirir (modus acquirendi) (98 ) ; solo se han conserva
(93) Interpretatio facienda est secundum naturam negotii. fr. 3. D. XII, 1. -
fr. 11. § . 1 , 2 , D . XIX , 1. -- fr. 72. pr. D . XVIII , 1. - Interpretatio facienda est
contra eum qui clarius loquipotuisset ac debuisset. fr. 172 . pr. D . L . 17 . - fr . 39 .
D . II. 14 . - fr. 21. D . XVIII , 1. - fr. 38 . $. 18 . D . XLV, 1. fr. 26 . D . XXXIV . 5 .
L . 13 , tit. 33, P. 7 .
( 94 ) In dubio id quod minimum est, sequimur. fr. 9, 34 . D. L , 17.- fr. 52.
D . XIX , 2 . - fr. 1. § . 4 . D . XLV, 1.
(95 ) Fr. 188 , D . L , 17. - fr. 2 .; fr. 10 . pr.; fr . 21 , 27 , 28 . D . XXXIV , 5 .
(96 ) Fr. 12. D . ibid . - fr . 80 . D . XLV, I.
Ademas de las reglas de interpretacion tomadas del derecho romano que se mencionan
en este s . hay otras varias. Algunas de ellas muy acertadas se ven en el Código de Comer
cio , art. 248 al 232 sobre interpretacion de los contratos.
(97) Fr. 1. § . 13 . D . XLIII, 3 . - fr. 3 . §. 2 . D . XLIII, 19. -Los derechos .
que no pueden transmitirse , ó solo se puede bajo cierto aspecto , son muy im
portantes.
: (98) V . mas adelante el S. 244.
 . ( 187 )
do algunas reglas de equidad , como son , que no puedan adquirirse
ni egercerse ciertos derechos, cuando no se tiene en ello interés y
perjudican á otro (99) ; que nadie pueda enriquecerse á costa de los homo cand
demas (100) que concedido un derecho , se conceden tambien táci- alterius dod
tamente los medios de probarle (101) etc . Pero todos estos princi- wen hetual
pios se presentan en las fuentes con relacion á casos particulares, y util
de ordinario están combinados con algun otro principio de derecho.. "
$. 183.

Entre los que pasan por generales , se indican ademas los si

guientes :
1. Nadie puede transferir á otro mas derecho que el que tie
ne (102) .
2. Podemos adquirir derechos por nosotros mismos y por medio
de otras personas : segun derecho moderno , no solo tiene lugar este
principio en las que están en nuestro poder , sino tambien en los
procuradores (103 ).
3. El derecho completamente adquirido se llama jus præsens ; al
contrario, el que esperamos y no hemos adquirido realmente todavía ,
es jus futurum ; y se divide en jus delatum cuando su adquisicion
(99) Fr. 1 . $ . 12. D . XXXIX , 3 . - fr. 38 in f. D . VI. 1 .
(100) Mühlenbruch , Doctrina Pandectarum , I. $. 117 Ciceron , De offi
cüis III. 5 .
L . 13, tit. 33, P. 7. .
(101) Mühlenbruch , I. $ . 129.
(102) Fr. 54. D . L, 17: «Nemo plus juris in alterum transferre potest,
quam ipse habet. ,
La misma ley 13. i
(103) Hé aqui los principios que regian en derecho romano :
1. El padre de familia adquiere de pleno derecho por medio de las personas
que están bajo su potestad .
2 . Nadie puede adquirir por medio de una persona estraña , es decir , que
so esté bajo su potestad . De consiguiente , no se admitian procuradores para la
adquisicion de derechos. - Gayo , II. 86 - 96 ; III. 163 - 187. — Ulpiano , XIX ,
18 - 21. - Inst. II. 9 ; III. 17 , (18) ; III. 29, (30 ) - fr. 75 . 8 . 4 ; fr. 123. pr. D . L .
17 . - Fr. 11. D . XLIV , 7 . - Hugo , Hist. du droit , p . 233 , 299. - fr. 10 , 17 ,
18 , 19 , 21 , 23. D . XLI. 1. - Cod. IV . 26 , 27. - Despues se alteró el segundo
principio , distinguien lu las adquisiciones civiles de las naturales: estas últimas
podian verificarse por terceros estraños cuando tenian encargo especial, ó se ra
tificaban sus actos. — Paulo , V . 2 , 2 . - 5 . 5 . J. II. 9 . - fr . 53 , 15 , 20 , $ . 2 .
D . XLI, 1. - fr . 41. D . XLI, 3 . - Const. 1 . C . VII. 32. - fr. 3 . $ . 7 . D . XXXVII,
1 . Los pasages siguientes prueban que aun por derecho de Justiniano no podian
adquirir civilmente las personas estrañas. fr . 55 . D . XLI, 1. - fr . 123 . pr. D . L .
17 . - Const. 1. C . IV . 27. - fr. 90 . pr. D . XXIX , 2 . - Const. 5 . C . VI. 30 . Mas
 ( 188 )
depende de la voluntad del adquirente (104) y jusnondum delutum ,
cuando depende ademas de otras circunstancias y condiciones que si
faltasen harian imposible la adquisicion del derecho .
3 . 184. Conservacion de los derechos.

A los medios que tienen por objeto conservar y asegurar los de

rechos , pertenecen :
1. La protesta, es decir , la declaracion formal por la cual nos
garantizamos contra las consecuencias perjudiciales que pudieran de
ducirse de nuestras palabras ó actos .
2 . La reserva , es decir , la conservacion espresa de ciertos de
rechos , cuya renuncia se supondria ó podria suponerse en virtud de
nuestros actos ,
3 . La retencion , ó sea derecho de retener en poder nuestro una
cosa agena que poseemos con motivo legítimo en virtud de un cré
dito que versa sobre dicha cosa ó tiene relacion con ella , hasta que
aquel se nos satisfaga (105 ). Este derecho no tiene lugar sino en
cuanto poseemos la cosa , y se hace valer por medio de la escepcion
de dolo (exceptio doli) contra la accion que el adversario intenta para
que se la restituyamos (106 ).
4 . La caucion , que comprende cualquier garantía que una per
sona da á otra para asegurar el cumplimiento de una obligacion (107) .
Divídese : a) en caucion verbal que se presta por promesa jurada,
cautio juratória (108) , ó por simple promesa ; pero en el caso últi

no existiendo hoy diferencias entre la adquisicion civil y la natural, se admiten

procuradores para cualquier negocio ; bien entendido que tengan encargo deobrar
por otro , ó que sus actos se ratifiquen .
Sabido es que en España se adquiere tambien por medio de persona que nos repre
sente .
( 104) Fr. 151, D . L . 16 : « Delala hæreditas intelligitur , quam quis adeun
do possit consequi..
(105 ) Boehmer , De jure relenlionis ; in Elect. jur. civ . t. II, n ° 13. - Schmit ,
Diss. de iis quæ ad exercendum jus relentionis necessaria sunt, Jenæ , 1785 .
Schnorr, De jure retentionis. Lips. 1808. -- Truter , Diss. de jure relenlionis.
Traj. ad Rhen. 1814 . - Glück, Comm . P . XV. § . 936 , 957.
(106 ) Por ej. $. 30, J. II. 1. - fr . 23, $. 4 ; fr. 27. $ . 5 ; fr . 48 , D . VI. 1.
fr. 14 . D . XLIV, 4. - fr. 18 , . 4. D . XIII , 6. - fr. 1. pr. D . XX , 6. - fr . 14 .
§ . 1 . D . X . 3 . - fr. 8 . pr . D . XIII. 7 . _ Const. 29. C . V . 12. - Const. un .
Č . VIII . 27.
( 107) Inst. IV , 11. - Dig . II. 8 ; XLVI. 5 al 8. - Cod. II. 57.
L. 10 , tit. 33, P. 7.
(108) . 2. J. IV . 11. - Const. 12. pr. C . XII. 19. - Nov , 112, cap. 2 .
 (189 ) .
mo exijia el derecho · romano que mediase estipulacion (repro
missio) (109) ; b ) y caucion real ; á esta corresponde particular

-- -- - - - - - - - - -- --
mente la que se dá con fiador ( satisdalio s. fidejussio ) (110 ) ó con
prenda (111) .
5 . La posesion judicial (missio in possessionem s. in bona ) de to
dos los bienes ó en particular de algunas cosas de otro , que decre
taba el pretor para asegurar ciertos derechos al que la tomaba (112).
Así adquiere este la detencion de la cosa obligándose á conservarla
(custodire) y administrarla (113 ). Adquiere ademas un derecho de
prenda sobre dicha cosa (114) ; y cuando obtiene la posesion de ella
damni infecti causa , ex secundo decrelo , adquiere la propiedad si el
adversario la tenia : en todo caso goza el beneficio de la usuca

- - --
pion (115 ).
6 . El arresto ó embargo, esto es, la restriccion puesta por el
juez á la libertad personal del deudor ó á la libre disposicion de sus
bienes, para seguridad del acredor. La egecucion de esta providen

-
cia presupone siempre justa causa ; es decir , se necesita que haya

-
evidente riesgo de quedar privado el acreedor de sus derechos , ó al
menos imposibilitado de perseguirlos, si el deudor conservara la li
bertad de su persona , ó la disposicion de sus cosas (116 ).

( 109) Inst. JII. 18, (19). - fr. 1. D . XLVI, 5 .

En España no se necesita quemedie estipulacion solemne. Arg. de la ley 1 , tit. 1, lib . 10 ,
Nov. Rec.
(110 ) Const. 3. G . VI. 38 . - fr. 1 . D . II. 8 .
Dha. ley 10 , tit. 33, P . 7.-- Tit. 12, P. 5. Tit. 11, lib . 10 , Nov. Rec.
(111) Fr. 1. § . 9 . D . XXXVII. 6 .
Ley 10 , tit. 13, P . 5.
(112) Dig. XXXVI, 4 ; XXXVII, 9 ; XXXIX , 2 ; XLII, 4 , 5 ; XLIII, 4 .
Col. VI. 544 ; VII. 72. - Donelo , Comm . jur. civ . lib . XXIII. cap. 11, 12.
(113) Fr. 1 , 12 . D . XLII. 4. - fr. 5. §. 5. D . XXXVI. 4 . - fr. 3. §. ult.
fr. 10 . $ . 1 . D . XLI, 2.
(114) Fr. 3. pr. §. 1 . D . XXVII, 9. - fr. 26 , pr. D . XII, 7. - Cod. VIIJ.
22. - Estos casos se esponen en los SS . 311, 483 , 693, 762.
( 115 ) La possessio ex secundo decreto solo tiene lugar en el caso de haberse
esperimentado realmente algun perjuicio (damnum infectum ) ; cuando la raision
lI primodecrelo ha sido infructuosa , es decir , cuando no se prestó la caucion
damni infecli en el plazo señalado . V . mas adelante $ . 483.
Una cosa parecida a la missio in possessionem bonorum de los romanos era la via de asen
tamiento , hoy en desuso , si bien solo tenia lugar cuando el citado á juicio no compare
eia. Tit. 3 , lib . 10 , Nov. Rec.
( 116 ) Por derecho romano , el arresto es un medio de ejecucion , cuando el
deudor ha sido ya condenado ( pignoris capio ; $. 311 , al fin ) : mas no le recono
ce comomedio de seguridad contra un deudor no condenado todavia . Este medio
sa introdujo en Alemania por la jurisprudencia y leyes del imperio de 1570 , S . 84 ;
 , (190 )
. . 183. a . Estincion de los derechos.

A . Por voluntad del que los tiene.

Los derechos una vez adquiridos, duran hasta que algun motivo
particular hace que se estingán y concluyan .
A . Este motivo puede nacer de la voluntad del mismo á quien
competen los derechos : así que se acaban :
1 . Por la renuncia (renunciatio) : consiste en abandonar un de
recho sin transferirle a nadie (117) ; pero es menester que este
derecho nos pertenezca realmente (118 ) , y que 'tengamos exacto
conocimiento del objeto de la renuncia (119 ).
2 . Por la enagenacion, En sentido lato se entiende por enagena
cion cualquier novedad que hacemos en nuestros negocios , bien
sea la transmision de un derecho en favor de otra persona , bien la
renuncia del mismo , el establecimiento de una servidumbre , de un
derecho de prenda ó de hipoteca , ó la aceptacion de un pago. En
sentido mas estricto es la enagenacion una cesion y trasmision de
ciertos derechos (120 ) y limitándole mas todavía , solo comprende
la trasmision de la propiedad á otra persona (121). Todo el que es
propietario de alguna cosa tiene, generalmente hablando , derecho á
enagenarla simotivos particulares no se lo impiden. La prohibicion
de enagenar puede ser impuesta por disposicion legal ó judicial (122),
de 1594, S. 82 ; de 1600 , §. 60 . - Mevio , De arreslis, ed. nov. Lips. 1737.
Glück , Comm . I. VI. §. 520 .
En España se conoció tambien la prision por deudas ; pero como los muchos privilegios
y leyes sucesivamente publicadas en la materia , eximiesen de ella á un considerable nu
mero de personas, llegó a caer enteramente en desuso.
(117) Fr. 41. D . IV. 4 . - Const. 29. C. II. 3. «Quilibet juri pro se intro
ducto renunciare potest.) - Const 11. C . IV . 1. « Ad jura renunciata non datur
regressus.» - Const. 4. C . II. 5. - Const. 51, C . I. 3 .
(118) Fr. 174 . § . 1 . D . L . 17. «Quod quis , si velit , habere non potest , id
repudiare non potest,,
(119 ) Fr. 19. D . V . 2 . - fr. 8 . D : V . 3 .
( 120 ) Const. 7. C . IV . 51 ; aquí es preciso recordar la regla : Nemo plus
juris in allerum transferre polest , quam ipse habel. fr:51. D . L , 17 .
(121) Fr. 67. pr. D . L . 16 . -- Const. 1. C . V . 23 .
L. 10 , til. 33, P. 7.- L. 1, tit. 28 , P. 3.
(122 ) Pr. $ . 2 . J. II. 8 . - Const. un . S . 1S . C . V . 13. - Const. 12 , 13 , C .
V . 71. - fr. 1. pr.; fr. 10 . pr. D . XXVII. 10. - Schweppe , t. II. §. 226 a. . .
Ejemplos por la ley : las cosas litigiosas. L. 13, tit. 7, P. 3, la donacion de todos los
bienes , 1. 2. tit. 7 . lib. 10 . Nov. Rec.
Por convencion : el enfiteusis , 11. 28 y 29. tit. 8 . P . 5 . el pacto de retro enta . I. 42
tit. 5, P. 3 , y los que quieran poner respecto i este punto los contrayentes.
 ( 191 )
por disposicion testamentaria y por contrato . La enagenacion hecha
contra la prohibicion de la ley ó del juez , es nula , y aquel en
cuyo favor se habia dictado, tiene accion real para reclamar la cosa
del tercero (123). Cuando esta se enagena contra la prohibicion
impuesta en testamento , procede á veces la accion real contra el
adquirente , y otras la accion personal en resarcimiento de perjuicios
contra el que enagenó , segun el testador haya prohibido , bien la
enagenacion de cosa propia .suya, en beneficio de tercero , ó bien
de cosa agena perteneneciente a una persona que obtuvo de él
legados ( 124 ) . Cuando se enagena contra la prohibicion impuesta
por contrato , solo cabe accion personal en resarcimiento de daños
contra el que enagenó , si ya el mismo contrato no ha provisto de
remedio por el pacto reservati dominii o reservatæ hypothecæ (125 ) .
f . 183. b. B . Contra la voluntad del que los tiene.

B . Pueden acabarse los derechos contra la voluntad de aquel á

quien corresponden , por causas muy diversas. Daremos sin embar
go algunas reglas generales:
1. Los derechos que corresponden a una persona en virtud de
su estado (status) cesan al mismo tiempo que este .
2. Los derechos reales se estinguen con la cosa que es ohjeto

-
de ellos.

-
-
3. Los créditos luego que se amortizan , sea como quiera . Los

-
derechos reales y las obligaciones cesan ademas:

-
4. Cuando la persona que concedió á otra un derecho sobre al
-
guna cosa , le pierde por ser desde el principio temporal y revoca
ble (126 ) , ó le revoca por causas posteriores (127 ). . -
- -

5. Cuando llega la condicion resolutiva ó se cumple el término

por que estaba concedido aquel derecho (128 ).'
( 125) . Fr. 5 . § . 15 . D XXVII. 9 . – Const. 16 . C . V . 37 . - Const. 15 . C .
V. 71. - Fr. 13 . $. 3. D . XXIII. 5 . - Const. 30 . in fine, C . V , 12. - fr. 12.
D . XLI. 3 . - fr . 6 . D . XLV . 1 .
(124) Const. 1, 2 , 3. S. 2, 3 . C . VI. 43. – 5 . 5 . J. III. 28 . fr.88. §. 14 .
D . XXKI. --- fr. 3 . $. 3 , D . XXXVI. 1.
(125 ) Fr. 75. Ď . XVIII. 1. - fr. 21. §. 5. D . XIX. 1. - fr. 135. §. 3. D .
XLV. 1. - Const. 3 . C . IV . 6 .
(126) Conforme a la regla. « Resoluto jure concedentis, resolvitur jus con
cessum ., V . á este respecto el § . 242.
(127) Por ej., Const. 8 , 10. C . VIII. 56 .
(128 ). Por ej. fr . 4 . pr. D . VIII. 1. - fr. 4 . D . VII. 1. - fr. 6 . pr. D . XX .
6 . - fr. 44 . $. 1 , 2 . D . XLIV . 7 .
Una especie de condicion resolutoria , es el pacto de adicion in diem . L. 10 ,
tit. 3 , P . 5 .
 ( 192 )
.. 6 . Cuando deja de tener interes el que le goza (1
7 . Cuando se retiran a alguien sus derechos por mal uso ó abu
so de ellos , ó por un delito cualquiera (130 ) .
8 . Finalmente , por la prescripcion .
$. 186. Del tiempo, en cuanto se refiere a los derechos.

La ley restringe á veces á un cierto espacio de tiempo , la adqui

sicion , ' el ejercicio y la pérdida de los derechos ; for manera que
no pueden ejercerse mas que durante aquel espacio ó luego que
espira. El derecho romano distingue : ,
1. Respecto al tiempo en sí mismo , el continuo del útil (tem
pus continuum et utile ). Pero estas espresiones se aplican igualmente
al principio del plazo , á su duracion y á su estension . En cuanto á
la época en que empieza a correr , entendemos por tempus con
tinuum , el que se cuenta desde la llegada de un suceso , aun cuan
do la persona en cuyo beneficio corre no tenga conocimiento de
dicho suceso (131) : tempus utile , es el que no se cuenta hasta que
lo sabe la persona en cuyo beneficio corre (132) . Por lo que hace
á su duracion , llamamos tempus continuum , el que una vez empe
zado á contar , prosigue dia por dia sin interrupcion y en el mismo
órden que los marca el calendario : tempus útile , bajo este concepto
es aquel en que no se computan los dias de vacacion , ó en los
cuales está prohibido reclamar los derechos en justicia (experiundi
potestas) (133) .
2. Respecto a la conclusion del plazo , hay diferencia entre el
tiempo natural y el civil. El primero se computa de momento á
momento , y el espacio de tiempo que corre desde un suceso deter
minado , no se cumple hasta haber pasado el último instante (134 ) :
el segundo por el contrario se cuenta de dia en dia , y en el tiene
lugar la regla , dies novissimus cæptus pro complelo habetur. Entien
(129) Fr. 8 . $ . 6 . D . XVII . 1. - fr. 136 . §. 1. D . XLV. 1 . .
( 150 ) Por ej. Const. 3 . C . XI. 42 . - Cap . 24 . X . 5 . 33 .
P. ej.: si el arrendatario usa malde la cosa alquilada. L . 6 , tit. 8, P. 5.
( 131) Fr. 8. D. III. 2. -.fr. 31. §. 1. D . XLI. 3. - fr. 15 . D . XXI. 1.
Const. 8 . C . 11. 21. - Const. 5 . C . IX . 9 .
P. ej.: en la accion Pauliana , 1. 7 , tit. 15 , P . 8 , solo se cuenta el tiempo útil.
(132) Fr. 8 . D . III. 2 . - fr. 6 . D . III. 6 . — Const. 2. C . VI. 9 . - Const. 19 .
C . VI. 30 .
(133 ) Fr. 1. D . XLIV . 3 . - fr . 2 . D . XXXVIII . 15 . .
( 134 ) . Por ej. fr. 3 . § . 3 . D . IV . 4 . - fr . 4 . D . XXIII, 2 . - Const. 3 . C .
V . 60. - . 8 . J. II. 16 . - fr. 6 . D . XLIV . 7.
 ( 193 )
dase que en derecho romano se dice dies novissimus , postremus ó
supremus al dia último de un plazo : por ejemplo , en el año que em
pieza á correr desde primero de enero , es dies novissimus el 31 de
diciembre en cuanto principia ; y así , pasada la media noche del 30
al 31 , el plazo se entiende civilmente transcurrido (135 ). •

· CAPITULO II.
o

De los derechos particulares ( jura singularia ) y de los privilegios.

f. 187. I. Nocion general del jus commune et singulare.

Las leyes positivas contienen y sancionan reglas generales .y na

lurales de derecho (regula juris s. ratio juris), ó bien por razones
particulares establecen principios que se apartan de dichas reglas
generales. En el primer caso , decimos que las leyes sancionan un
derecho comun (jus commune) ; en el segundo , un derecho particular
(jus singulare s. exorbitans) (136 ) . Este puede ser favorable ó desfa
vorable ( jus singulare favorabile s. odiosum ) , segun establece para
los comprendidos en él, una estension ó una restriccion particular
de derechos , contra la regla comun . El derecho particular favorable
se denomina en derecho romano beneficium juris y tambien privile
gium , el cual es de dos especies. personal (beneficium persona ).
cuando se ha concedido solo á la persona, y no pueden usar de él
los herederos ni los fiadores (137) : ó real (beneficium causa ) cuando
se refiere a la cosa ú objeto legal ; y entonces le pueden utilizar tan
to la persona que tenia originariamente el derecho , cuanto sus he
rederos , fiadores y cesionarios (138 ). Ni uno ni otro se aplican
(135 ) Fr. 8 . D . II. 12 . - - Por ej. fr. 6 . 7 . D . XLI. 3 . - fr . 15 . pr. D . XLIV .
3, comparado con el fr. 6. D . XLIV. 7. Ademas, fr. 5. D . XXVIII, 1.
fr. 154 . D . L . 16 . - En materia de computacion civil , V . á Rücker , Diss .
de nalurali el civili compulatione. Lugd . Bat. 1749.
(156 ) Fr. 14 al 16 , D . 1. 3 . -- fr. 141. pr. D . L . 17 .
L. 17, 28 y sig . tit 18 , P . 3; y 2 , tit. 18 , P. 3. --Pr. de la ley 1, lit. 11, P. 1.
(137) Fr. 68 , 196 . D . L . 17. Por ej. fr. 24 , 25 . D . XLII. 1 . - fr. 7 .
pr. D . XLIV . 1 . - Const. 13. C . X . 47 . - Mühlenbruch , De la cesion , $ . 56 .
L. 13, tit. 33 , P. 7.
(138 ) Fr. 68 , 196 . D . L . 17. - fr. 7. $ . 1; fr. 19 . D . XLIV . 1. - -Por ej .
fr. 6 . D . IV . 1. - fr. 18. $ . 5 ; fr. 24. pr. D . IV . 4 . - fr. 14. § . 2 . D . IV . 2 .
- Const. 1 . C . II. 34.
Arg . de la ley 3 , tit. 7 , P . 5 .
 ( 194 )
mas que invocándolos aquél á quien pertenecen , en beneficio pro
pio (139).
. 188 . Nocion del privilegio.
. Entendemos por privilegio , en el sentido lato de la palabra, cual
quier ventaja que introduce la ley y se aparta de la regla comun.
Este favor ó ventaja puede concederse por una ley general á todos
los súbditos que se hallen en el caso previsto en ella , y entonces la
voz privilegio es sinónima de beneficium juris ó jus singulare favo
rabile (140 ) : tambien puede provenir de una disposicion especial
del legislador (les personalis) en favor de una persona ó cosa deter
minada , y entonces se llama privilegio en el sentido estricto (141).
Pero así como en derecho romano se dice frecuentemente privile
gium en lugar de beneficium juris (142), tambien se indica por bene- .
ficium al privilegio estrictamente tomado (143) . . .
$. 189. Division de los privilegios.

El privilegio en su sentido estricto se divide :

1 . Con relacion al sugeto á quien corresponde, en personal, ó es
tablecido en favor de una persona física ó comunidad , y real (privi
legium rei s. prædii) que es el concedido en favor de un fundo (144 ) .
2 . Con relacion á su objeto, se divide el privilegio en afirmati
vo (145 ) cuando asegura un derecho particular y preferente á algu
(139) Fr. 69. D . L . 17 . Invito beneficium non datur., fr. 156 . ibid .
L. 13 , tit. 33, P. 7.
- (140) En este sentido se habla de las hipotecas privilegiadas, de los pri
vilegios del fisco , de los menores , soldados y mugeres; de los privilegios de
la dote , etc. fr . 40 , 42, 44. § . 1 . D . XXVI. 7 . - fr. 74. D . XXIII. 3 .
Cod. VII. 12 ; VIII. 18 . - Nov . 97. cap. 2 , 3. - Nov. 109. cap. 1.
mugeres , etc., hablaremos en sus respectivos
Sobre los privilegios del fisco , menores,
lugares.
(141) Comp. fr. 1. §. 1, 2. D. I. 4. - 8. 6 . J. I. 2.
Ley 2, tit. 18 , P . 3 .
( 142) Fr. 196 . D . L . 17
(143) Por ej. fr. 3 . D . I. 4 .
En España á los privilegios concedidos á ciertas clases comomenoras , etc ., se llaman
tambien derechos singulores.
(144 ) Fr. 1 . $ . 41 al 43. D . XLIII, 20. Comunmente se cuentan entre es
tos últimos los privilegia causæ ; pero no son privilegios propiamente dichos, sino
jura singularia .
Entre nosotros se ha entendido generalmente por privilegio personal el concedido á una
persona; y real el concedido á una corporacion , como una iglesia , una ciudad , etc.
( 145) Losmonopolios en cuya virtud una persona queda autorizada para ha
 (195)
na persona , y en negativo (inmunitas, vacatio; entre los modernos
primlegium negalivum) cuando la liberta de un deber á que están
sujetas las demás. •
5- Con respecto al modo de adquirirle se divide finalmente el
privilegio en gratuito, ó sea procedente de pura liberalidad del prin
cipe, y oneroso, cuando el privilegiado queda obligado en cambio de
él á alguna prestación, ó bien se le concede por servicios ante
riores (1 46) .
J. 190. Naturaleza legal de los privilegios.

Para determinar la naturaleza y efecto de los privilegios hay que

atender á la estension particular de cada uno. Reglas generales.
1. El privilegiado tiene el pleno ejercicio de su derecho en toda
su estension, y nadie puede turbarle ni inquietarle en él (147); tie
ne por consiguiente el derecho de impedir que usen derechos aná
logos todos los que carecen de igual privilegio (148).
2. El privilegio concedido á una persona no puede ejerci
tarse mas que por esta (149); el concedido á una comunidad se
puede ejercitar según su naturaleza, ó bien por cada individuo de la
misma, ó solo por algunos funcionarios á nombre de toda la corpora
ción: el concedido á un fundo, por cualquiera que le posea (150).
5. Todo privilegio es inseparable de la persona que le ejerce, y
el privilegiado no puede enagenarle ni transferirle á otro (151): pe-

cer sola y esclusivamente lo que también podrían hacer otras, son una de sus es
pecies.
Por decretos de las Cortes de 6 de afrosto de 1811 y 19 de julio de 1813, se abolieron los
privilegios esclusivos, privativos y prohibitivos que poseían algunas corporaciones y par
ticulares. Debemos advertir aquí que nuestras actuales instituciones políticas repugnan
algunos privilegios puramente personales por lo que respecta al derecho civil.
(146) Otra división comunmente adoptada de los privilegios es en gratiosa
elconrealionalia. Gareee de importancia, puesto que la concesión y aceptación
del privilegio tienen siempre por base un convenio, ya sea el privilegio gratuito,
ya oneroso.
De los privilegios concedidos por servicios preslados se hace va mención en las II. 49
y 51. tit. 18. P. 3.
(147) Fr. 3. D. I. 4.—Gonst. 2. C. I. 14.
L. 34. tit. 18. P. 3.
(148) Si hay otro que goce de igual privilegio, tiene aplicación la regla;
privilegiatus adversus ajque privilegíatum, jure suo (se. prohibitivo) non utitur.
Arg. de la citada ley 34, tit. 18, P. 3.
(149) Fr. 1. 8. 43. D. XLIII. 20.-fr. 1. |. 2. D. I. 4.
m Fr. l.J. 45. D. XLIII, 20.
(151) Mas siendo privilegio real pasa<*Lnuevo adquirente con la euageua-
cion de la cosa y las dependencias. •
 ( 196 )
ro si ceder, ya sea por título gratuito ó ya oneroso , el ejercicio de
su derecho , con tal que la naturaleza particular del privilegio no lo
resista : tales son siempre los privilegios negativos, y aun los afir
mativos cuando su uso se ha ceñido esclusivamente a la persona pri
vilegiada .
3. 194. Estincion delos privilegios.
El privilegio se estingue :
1. Por su propia naturaleza , con el lapso del tiempo porque se
concedió (152); ó no habiéndose fijado tiempo, cuando deja de existir
la persona que le disfruta . Así, pues, el privilegio concedido á una
persona física concluye por muerte de esta (153 ), y el concedido á
una corporacion dura mientras ella exista (154 ): el establecido en
favor de una cosa se acaba con la misma cosa ; pero revive resta
bleciéndola (155 ) .
2. Cuando el principe revoca el privilegio : lo que en general no
puede hacer á no haberle concedido bajo condicion de poderle revo
.car : en cualquier otro caso carece de esta facultad (156 ), á menos
que el bien del Estado lo exija , y entonces el privilegiado tiene op
cion á que le indemnicen de la pérdida de aquel derecho.
3. Cuando por el abuso del privilegiado en el ejercicio de su pri
vilegio resultan males al Estado, quien puede entonces prohibirle
su uso por la vía judicial, como en pena (157) .
4. Por la renuncia espresa ó tácita (158). El derecho canónico
considera como renuncia tácita el no ejercicio del privilegio durante
un largo espacio de tiempo , habiendo tenido ocasion de ejercitarle el
privilegiado. Este modo de perder el privilegio se llama hoy por
prescripcion : el derecho canónico requiere en general que transcur
ran 30 años, y siendo iglesias, 40 (159).

( 152) Const. 2 , C . I. 23 .
( 153) Fr. 1. § . 43. D. XLIII, 20 . - Const, 13 , C. X . 47.
(164 ) Fr. 4 . § . 3 . D . L , 15 .
(155 ) Arg. fr. 20 . $ . 2 . D . VIII. 2.
Ló que dice el autor sobre la extincion de los privilegios nos parece en su mayor parte
aplicable á España, aunque en nuestras leves y señaladamente en las de Partida se encuen
tran sobre este punto disposiciones contradictorias unas de otras .
( 156 ) Ar. Const. 7 . C . I. 19 — Cap. 1. de constitutionibus in VIto . - Cap. 16 ,
17. de reg . jur. in VIto : sin diferencia entre privilegio gratuito y oneroso . ( S . 190)
- Glück , Comm . t. II. § . 107 , 108.
( 157) Const. 3 . C . XI. 43 — Cap. 43. X . 1 . 3 .
| LÍ. 42 x 43. tit. 18. P. 3.
(158 ) Fr. 41. D . IV . 4 . - Const. 29 . C . II . 3 .
(159) Cap. 6 . 15 . X . 5. 33. En derecho romano, los privilegios negativos
 (197 )
$. 192. Del concurso y colision de los derechos particulares con los generales.

Hay concurso de muchos derechos cuando se reunen los de di

ferentes personas sobre un mismo objeto , sin que ninguna de ellas
pueda ejercer el suyo esclusivamente . Cada cual ejerce aquí el dere
cho que le corresponde en toda su estension , aun cuando limite por
ello las ventajas que los demas pudieran obtener de lo contrario .
Hay colision siempre que se oponen los derechos de varias per
sonas, y esta oposicion no permite mas que á una sola entre ellas
gozar de la plenitud del suyo. La colision dá pues márgen á discutir
cuál de estos derechos debe ser preferido á los restantes. Sirvan
para determinarlo las siguientes reglas.
1. El derecho especial es preferido al general. Elprivilegio, pues,
goza de preferencia sobre el derecho singular (jus singulare) y este
sobre el eomun (jus commune) ( 160 ).
. 2 . Si existe colision entre dos derechos , comunes ó especiales
ambos , la preferencia está de parte del que mas favorece la ley (161) ..
3 . Si la ley no determina espresamente á cuál de los derechos
iguales concede la preferencia , hay que distinguir : ,
a ) O la colision es directa , es decir, que los que invocan sus res
pectivos derechos pueden ejercitarlos uno contra otro , y en tal caso
el que intenta preservarse de una pérdida real debe ser preferido al
que busca ventajas ( 162) ; pero si los dos se defienden 'contra pérdi
das reales, se ha de preferir al que recibió alguna cosa del otro , sin
haberse enriquecido por ello (163) . En todos los demas casos se

no se estinguen por el no uso, Const. 2 . C . X . 43 . En cuanto á los afirmativos

no hallamos mas que una sola disposicion , fr. 1. D . L , 11; que el privilegio nun
dinarum se acaba á los diez años.
: Nuestras leyes de Partida siguen tambien la doctrina de que los privilegios concluyen
por prescripcion de 10 á 30 años segun la naturaleza de aquellos. L . 42, tit. 18, P . 3 .
( 160) Fr. 80 . D . L , 17 : « In toto jure generi per speciem derogatur et illud
potissimum habetur, quod ad speciem directum est. )
(161) For eg . fr. 3. $. 2. D . XIV ,6 . - fr. 11 . §. 7; fr. 12. pr. D . IV . 4.
Cuando concurren varios privilegios, la ley dá preferencia al mas antiguo . Const.
7. C .I. 19. - Const. 12. §. 1. C . VIII . 18 - Nov. 91. cap. 1 . Lo propio sucede
en la prenda é hipoteca. fr. 12 . D . XX , 4 :mas deja de ser asi en los otros pri
vilegios reales y derechos singulares.
.(162) Ary . fr. 14 . D . XII. 6: « Natura æquum est, neminem cum alterius de
trimento fieri locupletiorem .» Por eg . fr. 11. § . 6 ; fr. 34. pr; fr. 27. §. 1.
D . IV . 4 .
(103 ) Fr. 11 . §. 6 ; fr. 34. pr. D. IV. 4, y fr. 126 . 9. 2; fr. 128 . pr. D . L ,
17 : « In pari caussa possessor potius haberi debet.»
 ( 198 )
destruyen ambos derechos en colision y ninguno puede ejercitar
se (164) .
b) O bien los derechos están solo indirectamente en oposicion ,
esto es, se refieren á un tercer objeto sobre el cual pretenden ejer
cer dos personas un derecho esclusivo . El que se halla en posesion
debe obtener la preferencia ( 165 ): si ninguno lo está , es preciso ver
si el objeto es divisible ó indivisible : en el primer caso se reparte
entre todos los que gozann igual derecho
nyen (166 ); en el segundo por
tregla ) á falta los
e (167general, de ederechos lguie ;m
xige queseadestruyen as sisi lalass ccircunstancias
; mas ise
ó calidad de ellos, exigen que alguien los ejercite , decidirá la suer
te (167) á falta de espresa disposicion legal (168 ).

CAPÍTULO III.
De la persecucion de los derechos , y en particulur de las acciones
y escepciones.
f. 193. I. De las acciones.
A . Idea de la accion .

Accion (actio) (169) es un medio que nos dá la ley, á fin de que

( 164) Por eg. fr. 36 . D . IV . 3 . - fr. 39 , D . XXIV , 3. - .(r. 17. D . XVIII. 6 .
--fr. 34. §. 3; fr. 57. pr . $. 3. D . XVIII, 1.
( 165 ) Fr. 128 . pr. D . L , 17. - Por eg. fr . 6 . §. 7; fr. 24 . D . XLII , 8. - fr .
32. D . III. 3. - Const. 15 . C . III. 32.
(166 ) Fr. 33. D . XXX. y en el concurso de acreedores. Const. 6 . C . VII: 72 ,
( 167) * Por eg fr. 13 , 14. D . V . 1 . - fr. 5 . D . X . 2 . - Const. 3 . pr. C . VI.
43, y $. 23. J. II. 20.
( 168 ) Por eg. fr. 38 . pr, § . 1. D . XLII. 1 . - fr. 7. § . 19; fr. 8 , 9 , 10 . D .
II. 14 . - fr. 58 . § . 1. D . XVII, 1. - Const. 8. C . VII. 71. -- V . mas adelante
$ . 765 , núm . 3 , 4 .
La regla que puede sacarse de las Partidas sobre preferencia de privilegios, cuando es
tán en colision , es que debe valer el mas antiguo. L . 27. tit. 18 . P. 3 : debiendo el rey
declarar las dudas que ocurriesen en la materia . Dicha ley 27 y 4 , tit. 13 , P. 7. V . las
leyes 36 , 37 y 39, tit. 18 , P . 3 .
( 169) Sobre el antiguo derecho romano en materia de acciones , V , á Gayo ,
Inst. comm . IV . - Dupont, Disquis. in comm . IV . Inst. Gaji. Lugd . Bat. 1822.
- Burnouf, De re judicala et de rei judiciariæ apud romanos disciplina. Pa
ris , 1824 . – Van Hasselt, De legis aclionibus. Græn. 1825. - Tigerstrøm , De ju
dicibus apud romanos. Berol, 1826 . - Heffter, In libro observat. ad Gaji Inst.
com . IV . Berol, 1827.-- Zimmern , Hist, du droit. t. III.
Acerca del derechomoderno en las acciones: Inst. IV . 6 . — Dig . XLIV , 7 .
 ( 199 )
podamos conseguir que el juez condene a alguno á que haga, deje
de hacer ó preste lo que tenemos derecho de exigir de él. La natu
raleza de la accion supone, pues , dos personas á lo menos: el de
mandante (actor ) y el demandado (reus). En general, nadie puede
ser mas que demandante ó demandado en un mismo proceso , hay
sin embargo casos de escepcion en que cada litigante puede tener
á la vez uno y otro carácter. El derecho romano llama a este géne
ro de acciones, dobles (judicia duplicia) ( 170).
$ . 194 . B . De las diversas especies de asciones.

1. Por su origen.
Las acciones conocidas en derecho romano se dividen por razon
de su origen :
1 . En civiles y honorarias, segun que proceden del derecho civil, - -
ó han sido introducidas por el edicto de los pretores ó ediles (actio .
nes pretoriæ et ædilitice) (171). "
2. En actiones vulgares s. directæ , et non vulgares s. in factum .
Las primeras son las inventadas en un principio para casosdetermi
nados con exactitud , y reconocidas como admisibles ; tenian sus fór
mulas invariables concebidas conforme al hecho ó al derecho (in
jus ó in factum ) (172) , segun que la accion se fundaba en el derecho
pretorio ó en el civil (173 ). Las segundas, esto es, las acciones vul
gares s, in factum en sentido estricto, son las que carecen de fórmu
la propia ó fija (174 ) .
A esta clase pertenecen :
a ) Las acciones úliles ó introducidas por analogia con otra accion
directa . Con efecto, el pretor daba la accion útil en casos á que no
estaba destinada en su principio , pero que guardaban analogia con
Cod. IV . 10. — Donelo , Comm . jur. civ . lib . XIX. cap. 1, 2 ; lib . XXI. cap. 1 , 2 .
- idem , Comm . ad lit. Inst. de actionibus. Antverp. 1581. ed . noviss. Lugd .
1630 . - Bachovius, Tract. de actionibus, etc , Francof. ad. M . 1625. - Bæhmer,
Doctrina de actionibus , etc. El. nov . Francof.
( 170 ) Pr. J . IV . 6 . - fr. 8 . $ . 1 . D . L , 16 : « Actionis verbo non continetur
exceptio ., fr. 2. pr. D . XLIV , I. - fr. 52. D . XLI,1.
De esta clase son los juicios llamados prejudiciales ó perjudiciales. L . 20. tit. 22 . P. 3.
( 171) El fr. 1. D . XLIV, 1, no se opone á esto : «Agere etiam is videtur qui
exceptione utitur: nam reus in exceptione actor est.»
(172) Por eg. fr . 2 . $ . 3 . D . X . 2. - $. 7. J. IV . 16 . - fr. 10 . D . X . 1. - fr .
13, 14 . D . V . 1 . - fr. 37, §. 1. D . XLIV , 7 .
(173) $. 3. J . IV . 7 . - fr. 25 . $ . 2 . D . XLIV . 7 .
(174 ). Para ciertos casos hasta habia fórmulas dobles:Gayo, IV . §. 47.
 ( 200 )
otros, base y fundamento de la accion directa (175 ). Las actiones
ficticia que procedian de una ficcion , eran una especie particular de
las útiles (176 ) ; y tanto estas como aquellas tienen su origen en el
derecho pretorio .
b ) Las actiones præscriptis verbis , que se daban cuando la accion
tenia realmente por base una obligacion civil, mas por las modifica
ciones particulares del caso en cuestion , no se podia aplicar ninguna
de las fórmulas invariables que fijaba el derecho civil: en talcaso se
daba una formula in jus concepta acompañada de una præscriptio;
es decir , que en la fórmula se hacia mencion de las modificacio
nes del caso (177).
c ) Las actiones in factum en elsentido mas estricto : basadas úni
camente en la equidad del pretor, se redactaban siempre conforme
á las circunstancias del caso , y no se atenian á fórmula alguna pree
xistente (178).
3 . 195 . 2 . Por su fundamento.

. Por razon de su fundamento se dividen las acciones en reales ,

personales y mistas (actiones in rem , in personam , misto ) .
1. Accion real en su sentido lato , es la que se deriva de un de.
recho absoluto ; y así puede intentarse contra cualquiera que dana ó
contesta los derechos del actor. Bajo tal concepto se comprenden
igualmente en ella las acciones præjudiciales , esto es, que tienen por
objeto la reclamacion de algun estado ó derecho de familia (179). AI
contrario , en sentido estricto se enliende por accion real la que se de
riva de la propiedad y demas derechos reales, y tambien la que sirve
- para perseguir un derecho de sucesion , la cual se llama asimismo
vindicatio , en derecho romano (180 ) . Estas acciones se dirigen á ha.
(175 ) Fr. 21. D . XIX . 5.--- fr. 47. §. 1. D . III. 5 .- fr. 29. $. 7 ; fr. 55.
D . XIX . 2.- Sobre las acciones útiles, Heffter, loc. cit. p. 56 .-- Zimmern , loc.
cil. $ . 54.
(176 ) Gayo, IV . 34 al 36 . — Ulpiano, XVIII. 12 . - Schweppe, Histoire du
droit §. 256 .
(177) Gayo, IV. 130 al 132.-- Heffter, loc . cit..p. 54 .-- Zimmern, Hist. du
droit rómain . §. 53. Cierto es que tambien las llamaban acliones in factum ; fr.
15 . $ . 1 ; fr. 22. D . XIX , 5 : pero los fr. 15 . ibid ; fr. 7 . § . 2 . D . II. 14 , y la
Const. un . §. 13 . C . V . 15 , demuestran que eran acciones civiles.
(178 ) Fr. 1. pr; fr . 11. D . XIX , 5 , - fr. 25 . §. 1. D . XLIV , 7.
Lá division de acciones de que se hace aquímencion , como nacida de las circunstancias
especiales del derecho romano, no tiene aplicacion á España.
( 179) $. 13 . J. IV . 6 . -- Dig . XL , 12. - Cod . VII, 16 . Comp. tambien, fr. 1.
$ . 2 . D . VI. 1 . - fr . 5 . $. 18 . D . XXV. 3 . Const. 9 C . VIII. 47 .
Arg . de las II. 15 . tit. 2, y 2, tit. 3 , P . 5 .- L. 20 , til. 22, P . 5 .
( 180 ) Gayo, IV . 1 , 3 , 5 . -- $ . 1 , 2 , 15 . J . IV. 6 , - fr. 25. pr. D . XLIV. 7.
 ( 201 )
cer que el juez reconozca el derecho del demandante y cese la lesion .
2. Acciones personales, que segun derecho moderno se llaman
tambien condictiones (181), son las que tienen por fin reclamar el
cumplimiento de una obligacion , y por consiguiente no se pueden
dirigir mas que contra la persona (el deudor) especialmente obliga
da (182) . Estas acciones son tan diversas como las obligaciones cu
yo cumplimiento piden ; se fundan como ellas en un contrato ó cuasi
contrato (act. ex contractu vel quasi ex contractu ) ó en un delito o
cuasi delito (act. ex delicto vel quasi ex delicto ) , ó por último en una
disposicion de la ley (act. s. condiclio ex lege) . Merecen tambien par
ticular mencion las especies siguientes:
a ) Las acciones que nacen de contrato ó cuasi contrato , son
directas, que tienden á pedir el cumplimiento de la obligacion con
arreglo al contrato , y contrarias, que sirven para reconvenir en vir
tud de una obligacion á que solo dá lugar el contrato despues de
empezado el litigio , y bajo diversas condiciones ( 183)
b ) Las acciones procedentes de contrato no pueden intentarse
mas que contra la persona obligada y contra sus herederos : sin em
bargo , en algunos casos escepcionales tambien se pueden dirigir
contra un tercero á quien por razones particulares obliga el acto de
alguno de los contrayentes; y entonces se llaman actiones adjectitiæ
qualitatis (184).
c ) A las acciones personales que resultan de los delitos corres ,
ponden igualmente los interdictos (interdicta ) destinados á garantir la
posesion , pues que no pueden intentarse sino contra el que nos per.
turba en su ejercicio.por vías de hechos, ó nos priva de ella por fuer
za . Sin embargo, muchos autores los colocan entre las acciones rea
les (185 ) .
(181) Gayo , IV . 5 , 18 . - 5. 15 . J. IV . 6. - fr. 1. D . XIII, 2 .—-fr. 25 . pr.
D.XLIV. 7. - fr. 24. D. XII, 1.
(182) Gayo, IV . 2 . - - . 1, 15 . D . IV . 6 . — Donelo,Comm . jur. civ.lib. XXI.
c. 1, 2.
Arg. de la ley 42, tit. 5 , P. 5 .
(183) Por. eg . fr. 17 , $. 1; fr. 18 . §. 4 . D . XIII, 6.- fr. 8 . §. 2. D. III. 5. .
- fr. 1. §. 8. D . XXVII, 4 . - En otro sentido, puede tambien el demandado pro
poner acciones contrarias en materia de servidumbres y otros derechos reales; á
saber : en cuanto tienden á probar lo contrario de lo que el actor pide. Fr. 18 , pr.
D . VIII, 5 .
Ejemplos de acciones contrarias , del depósito l. 10 , tit. 3 . P . 5 .; de la prenda, I, 21,
tit. 13, P . 8. ; del mandato ; L. 20 , tit. 12 , P . 5 , etc.
( 184 ) Fr. 5 . § . 1. in fine. D . XIV , 1. - V . en este punto los $ 9 . 476 al 478 .
De esta clase son las acciones exercitoria é institori. a L . 7 . tit. 24. P . 4 .
( 185) Fr. 1, $. 3 , D . XLIII, 1 : Interdicta licet omnia in rem videartur con- ,
cepta , vi tamen ipsa personalia sunt.»
 ( 202 )
3. Las acciones mistas son aquellas que participan del carácter
de reales y personales. Entre ellas se cuentan : i
a ) Las tres acciones divisorias ; actio familiæ ereiscundi , commu
ni dividundo , y finium regundorum . Su objeto es no solo dividir las
cosas comunes, sino tambien poder reclamar ciertas prestaciones
personales , á las cuales están mútuamente obligados los compartici
pes (186 ).
b ) Las actiones in rem scriptæ , es decir , acciones personales que
reuniendo diversas circunstancias , pueden tambien dirigirse contra
el tercer poseedor de la cosa ; tal es la accion quodmetus causa (187).
Pero en rigor , todas las acciones llamadas mistas son persona
les (188).
$. 196 . 3 . Segun su objeto.
Segun su objeto se dividen las acciones:
1. En actiones rei persequendæ causa comparatce (llamadas ac
tiones rei persecutoriæ ), en penales y mistas (189).
Entre las actiones rei persequendæ causa comparatæ debemos co
locar todas las reales y personales perque
juicitienden
un dá).
elreclamar
ito , y poalguna co
os yv perjuicios
sa , ó la satisfaccion de daños os (190 r consistia
Acciones penales son las que nacen de un delito , y por las que
se pide la imposicion de una pena que entre los romanos consistia
principalmente en el derecho que tenia el ofendido de exigir el du
plo , triplo , ó cuádruplo de los perjuicios causados (191) .
• Entendemos aquí por acciones mistas las que proviniendo tam
bien de un delito , tienden no solo á reclamar la cosa y los daños y
perjuicios, sino tambien la imposicion de una pena (192) .
2 . En acciones especiales y generales , segun que se dirigen á per
seguir una ó muchas cosas por separado , ó una universalidad de

(186 ) S. 20 , J. IV , 6 . -- V . mas adelante los $ $. 464 - 467.

(187) Fr. 9, §. 6 , 8 ; fr. 14, S. 3 , 5 , D . IV, 2.
( 188 ) Vinio , Ad . Inst. IV , 6 , 1.
La ley o , tit. 8 , lib . 11, Nov. Rec . da por supuesta la division de las acciones en reales.
personales y mistas.
( 189) Gayo , IV , 6 .- 9. $. 16 , J. IV , 6 .
(190 ) $ . 17, J. IV , 6 .
Aunque las leyes de Partida tomaron de las romanas las acciones en elduplo , triplo , cuá
druplo , manifestaremos en su lugar correspondiente , que estas acciones no están en
uso . Por consiguiente , ofrece poca utilidad en España la division de las acciones en rei
persecutorias y penales, tales como las entendian las leyes romanas.
( 191) $ . 18, 21-25 , J. JV , 6 . V . mas adelante el S. 445.
(192 ) $. 19 , J. IV , 6 .
 : ( 203 )
bienes. Estas últimas se llaman tambien acciones de universate: tales
son la de hæreditate , peculio y dote (193 ).
197. 4 . Segun elmodo de intentarlas en juicio .

Bajo este concepto se dividian : •

1.' En actiones stricli juris (judicia en el sentido estricto de
esta palabra ) y en actiones bonce fidei (arbitria ) (194 ). Solo en las
acciones personales se distinguian así (195 ) , por la division de los
contratos en slrlcti juris y bonæ fidei (§. 3626 ). Tenian de particu
lar las primerar que el objeto reclamado era cierto, y unilaterales las
obligaciones que las producian , no dando nunca lugar á un contra
rium judicium (196 ) . La fórmula del juicio (formula judicii) debia
ajustarse precisamente á los términos del contrato , sin que el juez
pudiese apartarse de ella á pretesto de equidad , ni por consiguien
te tomar en consideracion los perjuicios sufridos por el demandante , ni
las escepciones del demandado , sino cuando estas destruian la ac
cion ipso jure , es decir , en derecho civil ; á no ser que el pretor al
dar la formula judicii , hubiese dispuesto que se admitiese tambien
la escepcion (S. 200 b ) . Al contrario , por las acciones de buena fé
se reclamaba siempre una cosa determinada , y en ellas el pre
tor añadia siempre à la formula judiciï la clausula : et quanto
æquius melius ó ut inter bonos agier oportet (197) . En su virtud el
juez llamado arbiter , tenia facultad de juzgar, no solamente con arre
glo á los principios de derecho estricto , sino tambien teniendo en
cuenta la equidad. Debia pues , hacerse cargo de los daños y perjui
cios sufridos por el demandante , cuando el contrato no se habia cum
plido por culpa del deudor , así como desechar su demanda por ra
zones de equidad ; por egemplo , por dolo y fuerza (198). Podia
tambien el demandado entablar eadem causa la mútua peticion (199 ).
(193) Fr. 1 , pr. $. 1, 3 ; fr. 73 , D. VI, 1. - Tambien encontramos en el
fr. 38 , pr. D . XVII , 2 , la espresion judicia generalia en otro sentido.
(194 ) Gayo , IV , 61-68 . - 9 . 28 - 30 , J. IV , 6 .
No babiendo diferencia en nuestro derecho , y aun oponiéndose á su espíritu , entre los
contratos que los romanos llamaban stricli juris y bonæ fides , pues que todos son entre nos
otros de buena fé , no conocemos tampoco la division de las acciones que en este $ . esta
blece el autor.
(195) Justiniano declaró que la peticion de herencia (heredilalis pelilio) era
una accion bonæ fidei. Const. 12 , $ . 3 , C . III , 31 - $ . 28 , J . IV , 6 .
(196) Ciceron , Pro Roseio com . c . 4 . Cayo , III, 137. - 9 . 3 , J. III, 22 (23).
( 197) Cic ., Top. c . 17 ; De officiis . , III, 15 , 17.
( 198 ) Se aplicaba el principio : dolum abesse oporlere ó exceplio doli jus
inesse , fr. 6 , $ . 9 , D . XIX , 1. -- fr. 84 , § . 5 , D . XXX . - fr. 21 , D . XXIV , 3 .
(199) Gayo , IV , 61. - $. 30 , J. IV , 6.
 ( 204 )
2. Ademas de estas acciones, habla tambien el derecho romano
de las arbitrarias. Efectivamente , en algunas , bien fuesen reales ó
personales , disponia ei pretor que el demandado, con especialidad
cuando aparecia claramente que habia de ser vencido , egeculase in
continenti y sin ninguna informacion , un hecho que satisficiese al
demandante . Cuando el demandado no queria sujetarse á este arbi
trium , se seguia el negocio por los trámites ordinarios , y en caso de
que saliese condenado , sufria una pena que consistia en acceder á
la demanda ex æquo et bono y condenarle en ciertos casos en el cuá
druplo (200) .
$. 198 . C . Del concurso de muchas acciones (201).

Hay concurso de acciones cuando concurren varias en una mis

ma persona .
1 . El concurso es objetivo cuando uno tiene muchas acciones
contra una misma persona. Es de cuatro especies :
a ) Cumulativo , cuando dirigiéndose á diferentes objetos, y re
clamándose cosas diversas también , unas no se escluyen á otras , y
cada una produce los efectos que le son propios (202) . Acaece esto
si el mismo hecho ilícito produce diversas acciones ( 203) , ó si nacen
de diversos hechos lícitos ó ilícitos (204) , pero que no tienden al
mismo objeto .
b) Es electivo , cuando naciendo las acciones de diferentes causas
se proponen todas un mismo fin . En este caso el actor puede elegir
la que le parezca , y si no logra su objeto con ella , le es permitido
intentar las otras (205 ) ; pero en el caso contrario no puede usar
de las demas acciones sino para conseguir lo que no haya consegui
do con las intentadas antes (206 ) .
(200) Gayo IV , 163 , 165. - 9 . 31 , J. IV , 6 , y Teófilo , ad . h . 1.- $ . 14 ,
§ . 3, in Pne, š. 4, D .IV , 2. - fr. 2 . pr.; fr. 3 , D . XIII,4 . - fr.68, in fine, D . VI. 1 .
(201) Cuyacio , Obs., lib . VIII. c . 24 . - Donelen , Comm . jur. civ. lib . XXI,
c . 3. - H . Viannen , De concursu actionum . Traj. ad . Rhen . 1736 , y en OElrichs,
Thes. diss . nov. Belg . t. 1 - Savigny , Diss. de concursu deliclorum formali.
Marb. 1800 , S . 4 - 9 .
(202) Fr. 45 , D . XVII, 2. - fr. 27, pr. D . IX , 2 . — fr. 11, $ . 2. D. XI, 3.
fr. 54 , S . 3 , D . XLVII, 2 . -- fr. 7 , § . 1 , D . XIII , 1 . - fr. 60 , D . XLIV , 7.
fr. 130 , D . L , 17. - Savigny loc. cit. $ . 7 .
(203 ) Por egemplo , $ . 19 , J. IV , 1. - fr . 5 , §. 8 , D . XIII , 6 . - fr . 29 , pr.
D . XVI, 3 , comparado con el fr. 54 , S. 1 , D. XLVII , 2. .
(204 ) Fr. 18 , D . XLIV , 7. - fr. 2, $. 1 , 4 , D . XLVII, 1 .
(205 ) Fr. 76 , S. 8, D. XXXI. - Const. 1, C . VI, 43. - fr. 18, §. 5, D . XIII ,
5 . - fr. 93. $ . 1, D . XXXII. - fr. 12 , $. 1, D . XLI, 2 . - Const. 14 , C . III , 28 .
( 206 ) Fr. 28 , D. XIX , 1. - fr. 34 , pr. in fine , D . XLIV , 7. - fr. 47,
D . XVII, 2 .
 ( 205 )
c) Es alternativo , cuando procediendo todas las acciones de una
misma causa se diferencian en su objeto , y no puede el actor elegir
mas que una de ellas. Una vez elegida quedan destruidas por este
hecho todas las acciones , gane ó pierda el pleito (207) .
d ) Es sucesivo, cuando las acciones no pueden entablarse á la
vez , sino sucesivamente ó una despues de otra. Por eg . en las accio
nes prejudiciales ó preparatorias de otras (208), ó en aquellas cuya
naturaleza no permite intentarlas mas que una sola vez, pero que
dando la facultad de entablar despues otras (209) .
2 . El concurso es subjetivo cuando una accion pertenece á mu
chos contra uno solo , ó á uno contra muchos , ô á muchos contra
muchos . La regla que aquí se sigue es, que todas esas acciones pue
den intentarse á la vez ó sucesivamente (210 ), hasta que se consiga
que el demandado cumpla la obligacion. Una vez conseguido , no ha
lugar á ulteriores reclamaciones (211) .
$. 199. D. De la trasmisión de las acciones.

Pueden trasmitirse las acciones á otros ;

1 . Por sucesion universal (succesio per universitatem ) é ipso jure,
tanto activamente a los herederos del actor, como pasivamente a los
del reo. Esta regla sufre sin embargo las escepciones siguientes : .
a ) Las acciones penales , esceptuando la de injurias, si bien pa- ,
san á los herederos del ofendido (212) , no pueden intentarse contra
los del delincuente (213) sino en cuanto se han hecho mas ricos
por el delito (214 ) .
b) Las acciones que vindictam spirant , es decir , aquellas que

(207) Fr. 19 , D . XXXI. - fr. 112. pr. D . XLY , 1. - fr. 4 , S . 2 ; fr . 7 ,

D . XVIII , 3. - fr. 9 , $. 1, D . XIV , 4 .- fr. 4 , $. 3 , D . IX , 4 . - Const. 4 ,
C . IV, 54.
(208) Fr. 23, $. 5, D . VI, 1. --fr. 3 , § . 6 , D. X , 4 . - fr. 1, §. 1, D . X . 4 .--
Const. 20, C . III , 36 .
(209) Fr. 20 ', $. 4; fr. 44, pr. D . X , 2. - fr. 4 , $ . 2 , D . X , 3 .
(210 ) $. 2 , J. IV , 4 . - fr . 44 , D . XV , 1. - fr. 1. § . 17 , D . XIV , 1. - fr. 1.
$ . 10 ; fr. 2 ; fr. 3 , D . IX , 3 . - Const. 6 . C . V , 51.
(211) § . 1 , J. III , 16 (17). - fr. 32 , pr. D . XV, 1 . - fr. 6 , § . 4 , D . IV ,
9 . - fr. 11, $ . 8 , 10. - fr. 28 , D . XLIV , 2 . - Const. 28 , C . VIII , 41.
(212 ) Gayo , IV , 112. - 5 . 1 , J. IV , 12 , y Teófilo , ad . h . l.
En la L . 23 , tit. 10, P. 7 , se niega al heredero la facultad de perseguir la injuria.
(243) Fr.1. pr.D . XLVII,1. - fr. 111, $. 1,D . L, 17. - fr.22,D .XXXIX , 1.
L. 23, iít. 1, P. 7 .
(214) Fr. 38 , 127, D . L , 17. - Const. un. C . IV , 17 .
La misma ley 25.
 . . ( 206 )
puede intentar quien , sin haber esperimentado una pérdida efectiva,
se propone alcanzar un derecho ofendiendo la memoria ó el buen
nombre de un ciudadano (215 ) , no se trasmiten á los herederos
del actor (216 ), á menos que procedan de delito (217) . Sin embar
go , estas acciones y las penales , una vez intentadas, pasan a los he
rederos del actor y á los del reo (218 ) .
2. El que tiene un derecho puede trasmitir á otro , durante su
vida , cualquiera de las acciones que en su virtud le competen , de
biendo hacerlo por cesion ó por delegacion .
$. 199.a. E . De la duracion de las acciones.
1. Regla general

Estinguese toda accion al mismo tiempo que el derecho que ella

tiene por objeto perseguir en juicio . Mientras dura este , puede por
regla general intentarse aquella en cualquier tiempo .
En el antiguo derecho romano , las acciones eran generalmente
perpétuas (perpeluce ) : solo en algunos casos , como en las pretorias,
la ley fijaba un término para proponerlas. Estas se llamaban en
contraposicion a las primeras acciones temporales (219) . Por el con
trario , por derecho nuevo, lodas concluyen á los treinta años (220) ;
pasados los cuales , el demandado puede rechazarlas, y quedan es
tinguidas por medio de la prescripcion (temporis exceptio s. præscrip
tio. A esto se llama en el dia prescripcion de acciones , y es una es
pecie particular de su prescripcion estintiva .
9. 199. 6. 2 . Escepciones de la regla general.

La regla en virtud de la que se estinguen las acciones por el

(215 ) Por egemplo , la quærela inofficiosi testamenti et donalionis ; la accion
para revocar una donacion por causa de ingratitud .
(216 ) Fr. 6 , § . 2. - fr: 7 , D . V , 2 . - Const. S , 34 , C . III , 28 . - Const. 7,
10 , C . VIII , 56 .
La l. 16 , lit.5, P. 3,niega alheredero del donante la facultad de revocar la donacion
por causa de ingratitud .
(217) S . 1, J. IV , 12. - fr 13 , pr. D . XLVII, 10 . ·
(218 ) Fr. 26 , 33 , 58, D . XLIV , 7. - fr. 159, pr .; fr . 164 , D . L , 17 .
(219 ) Gayo , IV , 110 . - Pr. J. IV , 12 .
(220 ) Consi. 3-8 . C . VII, 39. - Cod . VII, 40 .
En las leyes de Partida se siguió esta misma doctrina. Pero por la ley 6.3 de Toro ( ,
tit. 8 , lib. 11 de la Nov. Rec .) Elderecho de égecular por obligacion personal se prescribe
por 10 anos, y la accion personal y la ejecutoria dada sobre ella por 20 ; pero donde en la obli
gacion hay hipoteca , ó donde es mista personal y real la deuda, se prescribe por 30 años y no
 ( 207 )
transcurso de 30 años, contados desde el momento en que na
cen (221) , sufre las siguientes escepciones :
1. Hay algunas que no se prescriben mientras duren ciertas cir
cunstancias; como p. ej. durante el matrimonio (222), las de lamu
ger casada respecto á sus bienes dotales enagenados por el marido;
las,de los hijos de familia por sus bienes adventicios enagenados in
debidamente por el padre , mientras dure, la patria potestad (223 );
las de los pupilos, durante la tutela (224).
2. Otras no se prescriben sino por espacio de 40 años. Tales
son : las de los bienes del Estado y patrimoniales del principe; las de
los bienes de los pueblos, de las iglesias y establecimientos de bene
ficencia (225 ); la accion hipotecaria contra el mismo deudor y sus
herederos (226 ). Intentada en juicio una accion , y abandonada la
causa despues de la litis contestacion , son necesarios 40 años para
prescribirla , contada desde la última actuacion , aun cuando á no
mediar el juicio , hubiese podido prescribirse por menor espacio de
tiempo (prescriptio lilis pendentis) (227) .
menos. Como esta ley nada dice de la accion meramente real, esta se prescribirá por 30 años
al tenor de la ley 21 , tit. 29 , P . 5 .
(221) Const. 3 , C . VII., 39 : «er quo jure competere cæperunl.o- Const. 7,
§. 4 , C . ibid .
(222) Const. 30 in fine, C. V , 12.
L. 8, tit. 29 , P. 3.
(223La)misma
Const.4, C. VI, 61.- Const. 1, $. 2,C. VII,40.— Nov. 22 ,cap. 24 .
ley 8 , tit. 29, P . 3 .
(224) Const. 3 . C . VII, 39 : Sed pupillaræ elale duntaxathuic eximenda sanc
tioni.. Desde el momento de la pubertad , la prescripcion de treinta años corre
contra el menor. La de las acciones lemporales de un impúbero ó de un menor
principia á correr desde el momento de su mayor edad . Const. 5 , C . II , 41.
La misma ley. La ley 9 , tit. 19 , P . 6 , previene en cuanto á prescripciones de los bienes
de menores, que las de 20 ó menos años , no corren contra ellos sino en el caso en que hayan
empezado contra sus predecesores , y entonces compete la restitucion respecto del tiempo
que corrió contra ellos durante su menor edad . Pero las de mayor tiempo corren contra los
menores de 14 años , compitiendo para rescindirlas la restitucion .
(225) Const. 4 , 6 , C . VII, 39. - Const. 14 , C . XI , 61.- Segun las disposi
ciones anteriores á Justiniano, las acciones de las iglesias y de los establecimien
tos de beneficencia , no se prescribian sino por el transcurso de 100 años (Const.
23 , C . I. 2 . - Nov. 9 ) ; pero despues se redujo el tiempo á 40 años. - Nov. 111;
Nov . 131 , cap. 6 . - Segun el derecho canónico , las acciones de la iglesia roma
na se prescriben por 100 años . Cap. 16 , 17 , C . 16 , qu. 13 . - Cap. 15 , 14,
17 , X . 2, 26 . -- Cap . 2 , De præscr . in VIto .
L. 7 v 26 , tit. 29 , P . 3, y otras. Pero esta doctrina está corregida por la ley de adquisi
cion de bienes del Estado de 1838 , como notaremos en su oportuno lugar.
(225 ) Const. 7, §. 1, C . VII, 39.
L : 27, lit. 29 , P . 5.
( 27) Const. 9, C. VII , 39. --Const. 1, §. 1, C. VII, 40.
 (208)
3. Por último, Jas acciones temporales, que por derecho antiguo
se prescribían en menos de 30 años , se prescriben en el mismo
espacio que antes, en 1, 5, etc., años (228). De esta clase son todas
las acciones pretorias que nacen de delitos, y por consiguiente los
interdictos destinados á proteger la posesión perturbada por vías de
hecho; las de restitución, las edilicias y la querella mofficiosi testa-
menli (229).

J. ISO. c. 3. Principios especiales á la prescripción de las acciones

Tenemos todavía que sentar algunos principios acerca de la pres

cripción de las acciones:
1 . El descuido de no perseguir en juicio un derecho, dejando
trascurrir mucho tiempo, es la causa única de esta prescripción. Por
esta razón en el derecho romano no se atiende nunca á que aquel
que prescribe tenga buena ó mala fé (230), la cual se e\ige por
derecho canónico en las acciones reales y en las personales que tienen
por objeto la reclamación de una cosa determinada; pero no en las
demás personales (231).
2. La prescripción no empieza á correr sino desde el mo
mento en que nace el derecho (232) y puede reclamarse en jui
cio (233).
3. En las acciones que no sé prescriben sino por 30 ó 40 años,
el tiempo debe ser continuo (tempus continuum), si bien basta el
útil (tempus útile) en algunas acciones temporales. No se considera

(228) Const. 3. C. VII, 39, «Ha; autem actiones annis triginta continuis
cxtinguanlur., non illte. nuce an'igtiü temporibus limilabantur.*
(229) Pr. J. IV, 12.—fr. 28, D. XXI, 1.—fr. 8, g. 17; fr. 9, D. V, 2.
L. 3, tit. 8, lib. 11. N. R.—L. 9 y 10, tít. 19, P. 6—L. 4. Ut. 8, P. 6. y otras. De ellas
hablaremos en sus correspondientes bisares. Sin embargo, debemos advertir aquí que
bastan 3 años para prescribir la acción que tienen los abogados, procuradores y agentes,
para reclamar el pago de sus honorarios, debiéndose haber contestado demanda para impe
dir la prescripción. L. 9, tlt. 11, lib. 10. Ñ. R.; y otros 3 para prescribirse también la de
los criados por sus salarios, y los de los boticarios, joyeros, confiteros y otras personas
que tienen tiendas de cosas de comer. Los tres años se cuentan en los sirvientes desde el
di» en que hubieren sido despedidos. Para impedir estas prescripciones basta cualquier
petición de la deuda, aunque fuere estrajudicial. L. 10. dd. tit. y lib.
(230) Const. 8, §. i, G. VII, 39: «Si Tero mala fide, etc..
Esto mismo parece deducirse de la ley 22, tit. 29, P. 3. Sin embargo, creen algunos
que para la prescripción de ciertas acciones es necesaria en España la buena fé,
(231) Cap. 5, 20, X, 2, 26.
(232) Const. 3, C. VII, 39: «ex quo jure competeré coeperunt.» —Const. 7,
§. 4, C. ibid. —Const. 1. |. i, C. VII, 40—fr. 9, |. 3, D. XIII, 7.
(233) De aqui proviene la regla: «Agere non valenli non currit pnescriptio. ■
L. 30, tit. 29, P. 3.
 ( 209)
perfeela la prescripcion hasta despues que se ha cumplido el dia úl.
timo (dies novissimus) (234 ) . '
4 . Interrumpese la prescripcion , ya por la litis contestacion ( 235 ) ,
ya por una protesta hecha en debida forma (236 ), ya por el recono
cimiento espreso ó tácito de la deuda (237 ) .
5 . La prescripcion de la accion no produce otro efecto que dar
lugar á una escepcion contra la demanda ( exceptio , proscriplio ) . De
aquí se sigue que la estincion de la accion no priva al demandante
de todos sus derechos, pues si bien no puede hacerlos valer en jui
cio por medio de una accion , no pierde la facultad de reclamarlos
por otro medio, por ejemplo , por una escepción (238).
6 . No ha lugar a la restitucion contra la prescripcion de las ac
ciones de 30 ó 40 años (239).
$ . 200. II. De la litis contestacion (240 ). . . . . . ,

En el antiguo modo de proceder de los romanos se trababa la

litis contestatio en elmomento en que el demandado comparecia en
juicio . Cuando el pretor en vista de la accion propuesta por el de
mandante le concedia la facultad de poder intentarla en juicio , fijaba
para esto cierto término. Deducida durante el a accion , contestaba á
(234) Fr. 6 , D. XLIV, 7: In omnibus temporalibus actionibus, nisi novis
simus tolus dies compleatur, non finit obligationem .)
(235) Const. 9, C . VII, 39. - Const. 2 , C . III, 19. - Const. 10 , C . VII, 32.
Const. 1 , 2 , 10 , C . VII, 33.
L . 29, tit. 29, Part. 3.
(236 ) Const. 2 , 3 , C . VII. 40 .
(237 ) Por ejemplo : Const. 7 , $ . 5 ; Consl. 8 , § . 4 , G . VII , 39 - fr . 18 , § . 1 ,
D . XIII, 5 . - Const. 5 , C . VIII, 40. - Const. 19, Č . IV, 24 .
La misma ley 29,lit. 29 , P. 3.
(238 ) De aqui proviene la regla : « Que ad agendum sunt temporalia , ad
excipiendum suni perpetua » fr. 5 , § . 6 , D . XLIV , 4 . - Const. 5 , 6 , C . VIII, 36 ,
- Const. 2 , C . VIII , 31. - fr. 2 , D . XLIV , 3 , combinado con el fr. 59, D . XXI,
1. - Este punto es muy controvertido por los autores: los unos opinan que la
prescripción estingue solo la accion y no el derecho. Dunelo Comm . jur . civ .
lib . XXII, c. 2. in fine,así como Weber, Thibaut, Dabelow , Glück, etc. — Los otros
çomo Kori , Sommer, Linde , Læhr , creen que el derecho se pierde con la
accion . Tambien Thibaut es de esta misma opinion respecto de la præsor . longis
simi lemporis .
( 239 ) Const. 3 , 4 , C . VII, 39 .
( 240 ) Cod. III, 9.-- Donelo, Comm . jur. cic . lib . XXIV , c. 1.- C . G . Win
ckler , Discrimen inter litis conleslalionem jure peleri et hodierno. Lips. 1751.
- C . F . Vossler (pr. Malblanc) Diss, de litis conteslalione Romanor. Tübing.
1808 . - Glück , Comm . T. VI, S. 499. - Danz. Diss de lilis contestatione, quoc
fuit lempore legis actionum . Jena, 1831.
 ( 210 )
ella el demandado, ya confesando (confessus in jure) los hechos que
servian de fundamento a la demanda, ya negándolos, ya por último
proponiendo escepciones (S . 200 . b.) De esta manera se formaba la
lilis contestatio (241) , que dejaba pendiente el proceso (lis pendens) .
y cuyas consecuencias eran muy importantes. Efectivamente, por
derecho nuevo (242). .
. a ) La litis contestacion interrumpe la prescripcion , tanto la de la
accion del demandante , como la de las escepciones del demanda
do (243 ).
b) Haoe litigiosa (res litigiosa ) la cosa que se pide en juicio , no
pudiendo el demandante ceder su accion , ni el demandado enagenar
aquella (244).
c ) Contestado el pleito , debe proseguirse ante el mismo juez
que empezó a conocer de él, aun cuando el demandado no estuviese
sujeto a su jurisdiccion (245 ).
d) Este último puede proponer ante el mismo juez una accion
contraria contra el demandante , aunque para este sea incompe
tente (246).
(241) Provione este nombre de que en tiempos antiguos, el demandante al
proponer si accion , invocaba el testimonio de las personas presentes, como tes
tigos. A esto se llamaba antestari ó contestari. Festo , De verb. sing. sub voce con
lestari. De esto provino elque se dijese del demandante : actor lilem conleslalur :
fr. 48 , D . XLVI, 2 . -- fr. 3 , § . 10 , D . XLVI, 7 . - fr. 11, pr. D . XIII, 7. - fr .
35 , § . 2 , D . XII , 2 , y la Const. 1, C . III, 9 .-- Nov. 96 , c. 1. Decíase del deman
dado : judicium accipit , fr. 28 , § . 2, D . V, 1 - fr. 16 . D . III , 3 .
(242) El derecho nuevo no habla de la novalio necessaria que en el antiguo
derecho era la consecuencia de la litis contestacion ; en un judicium legitimum .
(243) Const. 9 , C . VII, 39. - Const. 10 , G . VII, 32. - Const. 2 . 10 , C . VII,
33 . - Const. 2, C . III , 19 .- Const. 3, C . VII, 40. - Hunterholzner y Buchholtz
son de otra opinion en cuanto a la usucapion ; pero V . la const. 2 , G . III , 19 :
tanquam lite contestala .
- L, 29, tit. 29, P, 3 ,
(244) Dig. XLIV,6. - Cod VIII, 37.---fr. 13 , D. X, 2.- fr. 12 , D. VI.1.
Nov, 112, c. 1, - Clem . 2, ut lile pendente (II , 5 ).
L. 13, y 14, tit. 9, P . 3. En la 13 se especifican las penas en que incurre el que ena
gena la cosa . En la 14 se ponen algunas escepciones a la regla . En la 15 y 16 se prohibe
la enagenacion de la cosa hecha maliciosamente por el que sabe va a ser demandado som
bre ella .
(245) Fr. 19, pr. D. I), 1.- fr. 7, 30 , 34 , D. V, 1.- Cap. 19 . X. 2, 2.
Cap. 20 , X , 1, 39 . "
L . 12, tit. 29 , P. 3.
(246 ) Nov. 96, cap. 2, S. 1,--Cap. 3, de rescriplis, VI to .
1. 20 , tit. 4 , y 4 , tit. 10 , P . 3. Es tal la eficacia que por justas causas han querido gar
nuestras leyes á la reconvencion , que a pesar de los privilegios que las de Partida otorgaron
a la jurisdiccion eclesiástica, se deduce de la 57, tit. 6, Part. 1, que tiene lugar la recon
vencion aun cuando el demandante sea eclesiástico . Segun la ley 1, til. 7 , lib . 11, N . R .
La reconvencion debe proponerse dentro de los mismos veinte dias en que deben oponer:
se las escepciones dilatorias. .
 ( 211 ) .
) Desde el momento de la litis contestacion, 'al poseedor de
buena fé se le considera como si la tuviese mala , en cuanto a las
accesiones que en su caso debe restituir con la cosa principal ( 247) .
Aquellas acciones que no pasan a los herederos ni contra los
herederos ($ . 197 , c.) pueden transmitirse mediante la litis contes.
tacion ( 248) .
g) Por último, si demandado algunoiante un juez incompetente
competentis ) se
no propone la escepcion de incompetencia (judicis incompetentis) -
entiende que proroga la jurisdiccion (249 ) .

• $. 301 y 209 , II . De las escepciones (250)

, , A. Nociones generales.

El demandado tiene muchos medios para responder a la accion

del demandante.
1 . Puede negar simplemente los hechos que sirven de funda
mento á la accion .
2 . Puede alegar otros nuevos, mediante los cuales el derecho del
demandante , si bien justo en un principio , dejó de serlo por haber
ocurrido esos hechos y queda destruido ipso jure, es decir , por el
derecho civil. Este medio produce el efecto de hacer nula la accion ,
y tiene lugar en varios casos ; por ejemplo , si la deuda ha sido ya
pagada ó renovada por la aceptilacion (251) . En tales casos el juez
'aun cuando de ello nada se hubiese dicho en la fórmula del juicio
(formula judicii), debe de oficio (esc officio) tener esto en considera
cion .
3 . Por último, el demandado puede invocar en su favor hechos
que sin destruir la aecion ipso jure, le hagan acreedor a la proteccion
del pretor , quia iniquum fore eum condemnari; por ejemplo , si pro

(247) Fr. 20, $. 11; fr. 25 , . 7 ; fr. 40, pr. D . V , 3 . - fr. 20 , 45 . D . VI.
1. - fr. 2 , 34 , 35 , D . XXII, 1 - Const. 1 , $ . 1, C . III, 31. - Const. 22, C . III, 32 ,
L. 39, tit. 28 , P . 3.
(248) $. 1, J. IV, 12. - fr. 26, 58, D. XLIV , 7.- fr. 87, 139, 164, D . L ,
17. - Const. 5 , C . III, 28. - Cod. I, 20 .
L. 25, tit. 1, P , 7.
(249) Fr. 81, 52, pr. D . V, 1.---Const. 13, C. VIII, 36. - Cap. 19, X ,
1 , 29.
L. 32, tit. 2, P . 3.
(250) Gayo, IV ,116 , sig:--Inst. IV , 13.—-Dig. XLIV, 1.- Cod . VIII, 36.
Donelo , Comm . jur. cic . XVI, 2 , XXII, XXIV , 1. ..
(251) Gayo , III, 168– 181.
 ( 212 )
base que habia intervenido en el contrato fuerza ó miedo , ó se le
habia condenado la deuda por un pacto de non petendo. Esos me
dios que daba el pretor por equidad para repeler una accion fundada
en derecho civil, medios de que se hacia mencion en la fórmula del
juicio para que el juez los tuviese en cuenta , se llamaban esceptiones
S . prescripciones. La accion no quedaba destruida ipso jure, pero se
desvirtuaban todos sus efectos por medio de la escepcion (252).
En el dia la palabra escepcion tiene un sentido mucho mas lato que
en derecho romano, pues se comprenden en ella todos los medios
que propone el demandado para desvirtuar la accion , y por consi
guiente no se distingue, como en aquel derecho, si la accion queda
destruida ipso jure , ó desvirtuada por una escepcion ( per excep
tionem ) (253).
. : : . 9. 207, B . Diversas especies de escepciones. . !

1 . Atendiendo á su origen , se dividen las escepciones en civiles

y prelorias ú honorarias ( 254) , introducidas las primeras por el
edicto del pretor, y las segundas, algun tiempo despues , por las le
yes y senados consultos.
2 . Por los efectos legales que producen , en perentorias ó perpe
tuas (perentoriæ s . perpetuce ) que acaban con la accion para siempre,
y en dilatorias ó temporades que solo la dejan sin efecto por cierto
tiempo (255 ) .
3 . Segun la persona que las propone, las escepciones son perso
nales ó inherentes á las personas (excepliones in personam -s. persone
inhærente) y reales ó inherentes á la cosa (in rem conceptæ s. rei cohæ
rentes) . Las primeras son completamente personales , no pudiendo
oponerse sino por la persona a quien la ley se las concede; por el
contrario , las segundas como se refieren al hecho o cosa , objeto del
litigio , puede deducirlas cualquiera que tenga en elinterés ; por ejem
plo , los herederos y fiadores del deudor principal ( 256 ) .

(252) Gayo , IV , 116 , 117, - pr. § . 1 - 5 , J. IV , 13 .

(253) Esta es la razon porque tenemos hoy la escepcion de pago (exceptio
solutionis que en derecho romano no lo era . Gayó, III, 168 . .. . i
(254) Gayo, IY, 118. - $ . 7 , J. IV , 13.
(255 ) Ciceron , De invent. II. 20. — Gayo , IV , 120 - 125 . - 9 . 8 - 10 , J . IV ,
13. - 6. 3 , pr. D . XLIV , 1 - Zimmern , R . G . t. III, § . 95 .
Ll. 8 y 9, tít. 3, P. 3 .
(256 ) Fr. 7, D . XLIV , 1.-- . 4 , J. IV , 14 . - fr, 24 , 25 , D . XLII, 1. .. '
 ( 215 )
5. 204. C. Duracion delas escepciones.
Por regla general las escepciones son imprescriptibles , pues no
pueden proponerse hasta que se haya deducido la accion ( 257) :
Aplícase esto no solamente á aquellas escepciones que por la natura
leza misma del derecho en que se fundan no pueden oponerse en
juicio sino como tales (258 ), sino tambien á las que pueden de
ducirse por vía de accion (259) , si bien esto último sufre algu
nas escepciones (260).
. ; 8. 205, IV . De la réplica . . . . '

Así como el demandado puede oponer una escepcion a la accion ,

así tambien el demandante puede, por mediar nuevos hechos o cir
cunstancias, hacer nula la escepcion de aquel, y sostener su deman
da. Llámase esto réplica (replicatio) ( 261).
3. 206, V. Dela duplica.
La respuesta del demandante á la réplica se llama dúplica (du
plicatio) (262), así como la réplica á esta se llama triplica (triplica
lio) (263) elc . Aunque la ley no prefija el número de estas contes
laciones , en primera instancia generalmente no se admiten des
pués de la duplica , debiendo en todo caso ser el demandado el
último que alegue.
(257) Fr. 5, $. 6, D . XLIV, 4 .- Const. 5, 6, C. VIII, 36 .
(298 ) Por ejemplo, la escepcion solutionis et pacti de non pelendo .
(259) Por cjemplo , la escepcion redhibiloria (exceptio redhibitoria ). Fr. 2 ,
D. XLIV, 3, combinado con el fr. 59, pr. D . XXI, 1.
(260 ) A esta especie pertenecen la escepcion non numeralæ pecuniæ (S .45),
la dolis caulæ sed non numerate ( $ . 416 ) y la non solutæ pecuniæ ( . 490 ) .
Propuesta la demanda, dispone la ley qué el reo proponga sus escepciones dilatorias en
el término de 9 dias, y las perentorias en el de 20 , y que no se le admitan despues, á no
ser que el juez movido por justas causas conociese que no se alegaban maliciosamente ;
pues en tal caso las puede recibir con juramento de la parte . L. 12, tit. 7 , lib . 12, Nov.
Rec. Sin embargo, la mayor parte de los AA. invocando en su apoyo la ley 2 , tit. 16 ,
lib . 11, Nov . Rec, que manda que en la decision de las causas debe atenderse á la verdad
mas que á las solemnidades delderecho, juzgan que pueden proponerse las escepciones
dilatorias hasta la conclusion del pleito .
(261) Fr. 2, $. 1; fr. 22, $. 1, D. XLIV . 1 - Especialmente el pr. J. IV ,
14; fr. 9, 8 . 4 , D . XII , 2 . — Gayo IV , 126 .
L. 3, fit. 1, lib. 11, Nov. Rec.
(262) g. 1, J. IV, 14 . - Gayo, IV , 127 .
(263) g . 2, J. ibid.-- fr. 2, $. 2 , 1, D. XLIV , 1.- Gayo, IV , 128 .
En España no es indefinido el número de estos alegatos, pues solo se pueden dar dos
 (214 )
. 207, VI. Duracion de las réplicas y dúplicas.

. Las réplicas, dúplicas y las sucesivas contestaciones de las par

tes litigantes deben por regla general, mirarse como escepciones,
estando por consiguiente exentas de toda prescripcion (264) ; pero
no puede oponerse como réplica la accion ya anteriormente pres
cripta (265).

por cada parte . LI. 1, tit. 14, y 1, tit. 18. Nov. Rec. Si el pleito se ha recibido á prueba ,
cada uno de ellos puede dar otros dos.
( 264) Fr. 2, 8. 1, 3 ; fr. 22, 3 , 4, D . XLIV, 1. - Const. 6 , C , VIII, 26.
(265) Fr. 9, 8: 1, D . XII, 3.
 INSTITUCIONES

DESEOSO EOMAXTO.

LIBRO PRIMERO.

De los derechos reales.

¡¡. 208. Noción y naturaleza general de los derechos reales.

Llámase derecho real el que nos compete y podemos egercer so

bre una cosa, bien sea nuestra , bien de un tercero, si en ella tene
mos ciertos derechos (1).
De la idea y de la naturaleza del derecho real se derivan los prin
cipios generales siguientes:
t. Tener facultad para disponer legalmente de una cosa, ó lo que
es lo mismo, estar autorizado por la ley para hacerlo. En esto se di
ferencia el derecho real de* la simple tenencia ó posesión de la cosa,
de la facultad material de disponer de ella. Aunque no la tengamos,
aun cuando perdamos esa posesión , conservamos el derecho real,
pues para la subsistencia de este no es necesaria aquella.
2. El derecho real considerado en sí mismo es un derecho abso
luto ; es decir , que la persona á quien compete puede egercitarle
contra cualquiera que delente ia cosa , aun cuando nadie se haya
obligado especialmente (§. 15). A este derecho corresponde el deber

(1) Sobre la noción del derecho real, V. Hugo en la Thémis 1. VIH, parle 2,
P- 1 ; t. IX, p. 34.
 ( 216 )
negativo de todos de no perturbarnos en el egercicio de nuestro de
recho (S($.. 1166.) ;icesto
recho acioneses (8. cercitarleesencialmente
180).distingué
lo que aquel á q el derecho
3 . Todo derecho real puede egercitarle aquel á quién correspon
de por medio de una accion real (actio in rem ) , contra cualquiera
que posea la cosa ó que la dispute (2 ) .
4 . Por último, el derecho realacaba necesariamente por la total
destruccion de la cosa (3 ).
$. 209. Especies de derechos reales.

Son de dos especies los derechos que tenemos sobre las cosas, el
dominium y los jurg in re, Los últimos deben considerarse como
partes del dominio , que separadas de la propiedad y formando dere
chos especiales , pertenecen á otro que al dueño ( 4 ). Por esta razon
los modernos los distinguen con el nombre de jura in re alicna , y son :
las servidumbres , el enfiteusis , el derecho de superficie , y los de
prenda é hipoteca . Ademas del dominio y los jura in re, que acaba
mos de mencionar , debemos lambien contar en el número de dere
chos reales , el de sucesion ó el derecho del heredero sobre la be
rencia que en él ha recaido. Este derecho puede ser perseguido por
medio de una accion real; pero en cuanto a su objeto se distingue
de los reales en que no tiene por objeto cosas determinadas, sino to
dos los bienes del difunto considerados co :no un todo legal, como
una universalidad de bienes ($ . 150 ) (5 ) . : :
- Por el contrario , la posesion que considerada en sí misma nu es
un derecho (6 ) sino un hecho, produce, sin embargo , con tal que
reuna ciertas condiciones, consecuencias legales, pues que dá ori

) $ . 1, J. IV , 6 . - Gayo IV , 3 . - fr. 28 , pr. D . XLIV , 7 .

( 3) Fr. 8 , pr. D . XX, 6 . - pr. fr. 23, D. VII , 4 . - fr. 14 . D . VIII, 6 .
(4 ) Savigny, Tratado de la posesion .
. (5 ) El derecho. romano considera el derecho de sucesion , unas veces como
una adquisicion por universalidad (acquisilio per universilalem ), §. 6 , J. II , 9;
Donelo , Comm . jur . civ . VI , 1 ; otras como el derecho del heredero a la suce
sion adquirida , ó como un cuasi-dominio de la sucesiun (quasi dominium hære.
dilalis ) 5. 7 , J. II, 19. - fr . 48 . pr . D . XXVIII, 5 . Considerado en este último
sentido , pertenece a los derechos reales; porque la nocion del derecho real com
prende la de poder perseguirle por una accion real (actio in rem ) ; y la peticion
de la herencia (heredilalis petitio) que corresponde al heredero para reclamar la
sucesion , es una accion real. Estos dos distintosmodos de considerar el derecho
de sucesion , nos obliga a esplicarle por separado en el libro IV .
(6 ) Fr. 1 , §. 3 , D . XLI, 2 : « Possessio facli ; non juris est., Savigny , Tra
lado de la posesion .
 ( 217)
gen á diversos derechos , y especialmente al derecho de 'usucapion y
de interdiclos ( 7 ) . Los principios que rigen la posesion , considerada
en los términos que acabamos de ver , deben preceder al tratado de
la posesion y derechos reales.

CAPÍTULO I.

De la posesion ( 1).
$. 210 , I. Idea y naturaleza legal de la posesion.

1 . De la detencion

. En el sentido gramatical de la palabra , la posesion (possessio ), es

el hecho de tener una persona en su poder una cosa corporal, de mo
do que pueda disponer de ella con esclusion de otro cualquiera . A
(7) Fr. 49, pr. D . XLI, 2 : «Plurimum ex jure mutuatur possessio.. —- fr. 49,
9. 1 , ibid . « Possessio non tantum corporis , sed juris est.)
( 1 ) V . : Gayo, IV , 138 - 170 . - Inst. IV , 15 . - D . XLI, 2 , 3 ; XLIII, 16 – 23 ,
26 , 31. - Cod, Theod. IV , 22 , 23. - Cod. Just. VII, 32 ; VIII , 4 , 5, 6 , 9.
Bibliografia . Donelo , Comm . jur. civ . Lib . V , cap. 6 -13. - Cuyacio ,
Recil. ad Dig. et Cod , h . i. (in operibus, t. VIII , IX ) . – Ramos del Manzano.
Ad. lit. Dig. de adquirenda poss. in . Meerman Thes . t. VIII, p . 78 - 114. - Jos.
Fernández de Retes, Ad eumd. til. Dig . Ibid . 1. VII, p . 454 –539. -- Pothier,
Traité de la possessio et de la prescription . París y Orleans, 1772. Nov. ed. Pa
ris, 1807. (Edit. Tarlier , Bruselas, 1829– 1834 , 1. V :)- Westphal , System des
Rom . Rechts über die Arten der Sachen , Besilz ,u .s. w .(Sistema del derecho ro
mano sobre las cosas, la posesion , etc .) Leipzig , 1788. - A . J. Cupero , Obs.
seleclæ de natura possesionis . Lugd - Bat., 1789. Denuo edidit , adj. animadv.
A . F . J. Thibaut. Jena , 1804. – Thibaut, U . - eber Besitz und "Verjærung ,
(De la posesion y de la prescripcion ) . Jena , 1802. — J. C . Lange , Phil. jurist.
Abhandl. über die Natur des Besilzes , (Disert. fil. jurid . sobre la naturaleza de
la posesion ). 21. - G . Hufeland. Neue Darstellung der Rechtslehre vom Besilz ,
(Nueva esposicion de la teoría de la posesion ). Giessen , 1816 .- La obra nas no
table sobre este asunto es : Savigny, Das Recht des Besitzes , (Tratado de la po
sesion ), 1. ed. Giessen , 1803 ; 2.* 1806 ; 3.* 1818 ; 4 .a 1822 ; 5 .“ 1827;
6 .- 1837. Despues se ha publicado por L . A . Warnkæning, Analyse du Trailé de
la possession par M . de Savigny . Lieja , 1824 ; 3.a ed. 1827. - Th. M . Zachariæ ,
Neue Rerision der Theorie des Rem . Rechts rom Besilze mit besonderer Rück
sicht aufvon Savignyls Recht des Besitzes (Nueva revision de la teoría de la po
sesion en derecho romano segun el tratado de la posesion de Savigny). Leips,
1824. La obra completa de M . de Savigny , se ha traducido al francés de la 6 . 6
edicion por J. Beving . Hauman y C.a Bruselas, 1840 . - C . T. Kock , System , rom
Besize nach Preuss Rechte , in Dastellung der Lehre Vergleichung mit dem ge
28
 ( 218 )
esto se llama en el lenguaje jurídico detencion , base de toda idea de
posesion (2 )
$. 211. 2. De la posesion juridica .'

Pero para que este hecho puramente corporal pueda convertirse

en posesion juridica (possessio) y producir ciertos derechos, se nece
sita que aquel que tiene una cosa tenga la intencion (animus) de po
seerla como suya (3 ). Faltando esta circunstancia , el que la posee
como de otro , non possidet , es decir , no tiene la posesion jurídica ;
ó alieno nomine possidet, la posee por otro (4 ) .
$. 212. 3 . Efectos de la posesion juridica o verdadera posesion.

Los efectos que produce son : que quien la tiene puede reclamar
los interdictos y aun alcanzar la propiedad por medio de la usuca
pion (5 ).
meinen Rechle, (Esposicion sistemática de la posesion por derecho prusiano com
parado con el comun ) . Berlin , 1826. - F . J. Schollært, Responsio ad quæstionem :
Quid sit possesio , quotuplex, quomodo acquiralur , retincalur el amittatur; in
Annal. Acad . Lovan : 1820 . - L . E . Dubus , De possesionæ ex jure romano.
Lovanii , 1825 . - herminier , De possesione analytica Savignianæ doctrinæ expo
silio . Paris , 1828 .
(2) Fr. í, pr. D . XLI, 2. « Possessio apellata est, ut et Labeo ait, á pedibus,
quasi positio : quia naturaliter tenetur ab eo , qui ei insistit.»
Posesion tanto quiere decir como ponimiento de pies .. L . 1, tit. 30 . P . 3.
(3) Se debe tener cuidado de no confundir la posesión con la propiedad . Pue
de tenerse la posesion juridica de una cosa sin ser dueño de ella , y por la inver
sa ser dueño sin poseerla . Hé aquílo que dice el fr. 12, $. 1 , D . XLI, 2: « Nihil
commune habet proprietas cum possessione.» -- fr. 52 , pr . D . ibid : «Nec possessio
et proprietas misceri debent., fr . 17 , $. 1 , D , ibid . - Sobre la idea del animus
possidendi, V . Savigny , $ . 9 , 23 - 23
Por nuestras leyes, es tambien necesario el ánimo ó voluntad de ganar la posesion , L . 6,
tit. 50 , P . 3 .
(4 ) El comodatario , el depositario y el arrendatario ó colono , no tiene sino
la defencion . Fr. 13 , pr.; fr . 30 , $ . 6 , D . XLI , 2 .-- Cpr. fr. 9 , D . VI, 1 .
LL . 22 , tit. 29 ; 5 , tit. 30 , P . 3 ; 1 y 2 , tit. 8 , lib . 11, Nov. Rec.
(0 ) Las consecuencias legales que se derivan de la verdadera posesion , se
llaman jus possessionis , ó elderecho nacido de la posesion . Savigny , $ . 2 - 5 .
La espresion jus possessionis se halla en el fr. 44 , pr. D . XLI, 2 . - fr. 2 , S . 58 ,
D . XLIII , 8 . – fr. 5. $ . 1 , D . XLVIII, 6 . - Const. 5 , C . VII, 16 . - De él se di
ſerencia esencialmente el ju's possidendi, pues este no es mas que la consecuencia
de otro derechu . No nos ocuparemos de él en este lugar , porque consideramos
la posesion como un hecho particular que existe por sí mismo, y produce algunos
derechos.
Respecto al interdicto de despojo , así se deduce claramente de las LL . del tit. 31. lib . 11,
Nov. Rec.
 ( 219 )
1. Con tal de que se tenga la posesion jurídica , aun cuando fal
ten otras circunstancias , compete el derecho á los interdictos , si se
ve uno perturbado en ella , aun cuando posea injustamente (6 ).
2 . No basta esto para la usncapion , pues la posesion debe haber
empezado con justo título y buena fé , y ser la cosa capaz de pres
cripcion .
$. 213. 4. Especies de la verdadera posesion.
Es, pues, de dos especies la verdadera usucapion :
Possessio ad usucapionem y
Possessio ad interdicta (7).
La primera produce todos los efectos legales que la segunda, y
ademas algunos otros (8 ). Por esta razon los jurisconsultos roma
nos dan diferentes nombres á una y à otra . .
1 . A la possessio ad usucapionem la llaman possessio civilis , y de
quien tiene las condiciones necesarias para la usucapion se dice ci
viliter , jure civili possidet ( 9). La posesion que no tiene estas cuali
dades se llama possessio naturalis , en contraposicion á la possessio ci
vilis .
2. A la posesion ad interdicta la designan con el simple nombre
de possessio ; y á la que no dá derecho a los interdictos , á la simple
detencion , possessio naturalis (10 ). A la primera se le aplica el verbo
(6) Fr. 1 , §. 9 ;fr. 2, D. XLIII , 17 . .
( 7) Savigny , $. 7 y 10 .
Elusófructuario y enfiteuta tienen la posesion , pero no les sirve para prescribir la co- ,
sa. L. 8 , tit. 30 , P . 3.
(8) El que posee ad usucapionem tambien puede invocar los interdictos, á
menos que este último derecho no perlenezca por una razon especial á otra perso
na. Tal es , por egemglo , el caso del acreedor pignoraticio . fr. 16 , D . XLI, 3 .
(9 ) V . los fr. 5 , $ . 15 , D . X , 4. - Cpr. fr. 16 , D . XLI, J. --- fr. 26 , pr.
D . XXIV , 1. - fr. 1 , $. 4, D . XLI, 2 .-- fr. 1 , $. 9 , 10 , D . XLIII, 16 .
( 10 ) Hay varios autores que difieren de esta opinion , V . especialmente Sa
vigny sobre la possessio civilis , §. 10 .
Al hacer la ley 2 , tit. 30 , P. 3 , la division de la posesion en civil y natural, dice ser la
primera la que uno tiene por símismo corporalmente , como cuando uno está en su casa
o heredad ; v civil cuando sale alguno de la casa ó heredad de que es tenedor , no con ani
mo de desamparasla , sino porque no puede estar siempre en ella . La posesion de que ha
bla esta ley , es la posesion justa ó arreglada á derecho , la tenencia derecha que bomeha
en las cosas corporales con ayuda del cuerpo et del entendimiento , L . anterior , Sin
embargo , en España es bastante vaga en el sentido vulgar y aun en el jurídico la signifi
cacion de la palabra posesion . A veces se comprende en ella toda especie de posesion , bien sea
justr o injusta basta la simple detencion. L. 5 , til. 8 , lib . 11 , Nov. Rec: Pero queriendo
precisar los términos , se llama poseedor al que tiene la cosa con justo titulo y buena fé ;
simple tenedor de ella al que le faltan estas circunstancias sin que él lo sepa , ó al que po
see la cosa en nombre de otro. Arg.' de la ley 5 , tit. 30 , P. 3; y delentador al que
sabiéndolo la retiene injustamente. "
 ( 220 )
possidere , a la segunda los de lenere , corporaliter possidere , esse in
possessione (11) .
$. 214. 5. Otras divisiones de la posesion .
a. Possessio justa vel injusta .

Atendiendo a la causa , en virtud de la cual poseemos una cosa

(causa , litulas possessionis), la, posesion es justa ó injusta (12 ). La
primera es la posesion autorizada por derecho y adquirida con arre
glo á él , bien sea una verdadera posesion , ó una simple detencion :
lo contrario es una posesion injusta .
Entre las causas que vician la posesion ( vitia possessionis) deben
distinguirse las tres siguientes : la de empezar la posesion por fuer
za (vi), clandestinamente (clam ), ý á ruego (precario) (13) . La cau
sa en virtud de la que poseemos, ha dado lugar á la siguiente regla :
nemo ipse sibi causam possessionis mutare potest . Al principio no se
aplicaba esta regla sino á la antigua usucapio pro hærede, pues no
era permitido á quien habia empezado á poseer por cierta causa , con
vertir por su voluntad esta posesion en una possessio pro hærede (14 ) ;
pero despues no solamente se aplicaba á esle caso ( 15 ) sino tam
bien al que tenia la posesion ad interdicta quien no podia conver
tirla en verdadera posesion , en posesion civil ( 16 ) .
8. 215 . b . Possessio bonæ etmalæ fidei.

Dividese tambien la posesion en posesion de buena fé (possessio

bonæ fidei), y de mala fé (posesio malæ fidei) . Es poseedor de buena
fé el que tiene motivos fundados para creer que nadie - tiene mas
derechos que el á poseer una cosa (17), y poseedor de mala el que
sabe que ningun derecho tiene á poseerla (18 ) .
(11) $. 5 , J. IV , 15 . - fr. 9 , D . VI, 1. - fr. 7 , pr. D . XXXIX , 2. - fr. 3 ,
' 9. 3 ; fr. 10 , $. 1 ; fr. 24; fr. 49 , $. 1 , D . XLI , 2. - fr. 1 , §. 23, D . XLIII,
16 . - fr. 3, ſ. 8 , D . XLIII, 17. - fr. 7 , D . XLIII, 26 .
(12) Savigny , §. 8 .
( 13 ) Fr. 1, $ . 9 ; fr. 2 , D . XLIII , 17.
Arg . de las 11. 10 y 11 ,tit. 50, P. 3.
(14 ) Gayo , II , 52–58. Cpr. con el fr. 33, $. 1, D . XLI, 3. - fr. 2 , s. 1,
D . XLI , 5 . - Consi. 2 , C . VII , 29.
( 15 ) ' Fr. 3 , §. 18 - 20 , D . XLI , 2 . -- fr. 6 , §. 3 , D . XLIII, 26 .
(16 ) Fr. 1 , Š. 2 , D . XLI, 6 .
(17)Arg .Fr. 109, D.L , 16. Cpr. fr. 27, D. XVIII,1, - fr. 32 , 3. 1, D. XLI, 3.
de la 1. 39, tit. 29 , P . 3.
( 18 ) $ . 35, J. II, 1. - fr. 38 , D . XLI, 3. — .Savigny.
7.
$. 8. .
Arg. de la misma 1. 39, y 40; , de la 9 , tit. 33, P
 ( 221)
$ . 216 . 6 . Naturaleza de la verdadera posesiun .

a. De su objeto y de su subjeto . .

De la nocion que en el $. 214 dimos de la verdadera posesion

se deduce que hay ciertas cosas que no pueden ser objeto de ella, y
personas que no pueden adquirirla (19) .
4. Las cosas que no pueden caer en nuestro dominio , no son
tar: poco susceptibles de posesion , y por consiguiente no lo son las
que no estáu en el comercio (20 ).
2 . Quien no puede tener la propiedad no puede tampoco adqui
rir la posesion . Así es que el esclavo y el hijo de familias poseen por
su señor ó por su padre bajo cuyo poder se encuentran (21).
$. 217 . 6 . De la compossessio.

La posesion es por su naturaleza, esclusiva , es decir, que aquello

que uno posee no puede ser poseido al mismo tiempo por otro por
entero (in solidum ) (22) . Pero muchas personas pueden tener al
mismo tiempo la posesion comun de una cosa, por partes moralmen
te determinadas. A esto llamaban los romanos rem pro indiviso s.
pro partibus indivisis possidere , y los modernos compossessio (23 ).
Tambien puede una cosa ser poseida por muchos bajo diferentes con
ceplos, y para diversos efectos (24 ).

(19 ) Savigny, $. 9.
(20 ) Fr. 30 , $ . 1 , D . XLI, 2 . Por esta razon no podia ser poseido el hombre
que se sabia ser libre . Ir. 23 , § . 2 ; fr. 1 , § . 6 . ibid . Lo mismo debe decirse de
todo objeto al que no pueda considerarse como cosa corporal. .
Arg . de la l. 14, lit.30, P . 3 , al fin.
(21) $. 4, J. II, 9. - Ir. 24, D . XLI, 2. En cuanto a los peculios, nada im
porta que los hijos de familia no posean por sí mismos. fr. 49, §. 1, D . XLI, 2.
- fr. 4 , § . 1 , D . XLI, 3 .
L . 3, tit. 30 , P . 5.
(22) Fr. 5 , §. 5, D . XLI, 2 : «Plures eamilem rem in solidum possidere
non possunt, Contra naturam quippe est, ut cum ego aliquid toucam , tu quoque
id tenere videaris ,1. - fr. 5 , $ . 15 , D . XIII, 6 . - fr. 19, pr. D . XLIII, 26. - Sa
vigny, $. 11.
(23). Fr. 5 , D . XLV, 3 . - fr. 25 , $ . 1 , D . L , 16 . - fr. 8 ; D . VI, 1 . En este
caso ,ninguna persona posee la cosa entera , sino cada uno su parte , en lo que pa
da tienen que ver los demas.
( 24 ) Esto sucede con el deudor y el acreedor pignoraticio : el primero posec
adusucapionem . y el segundo ad interdicla , fr. 16 , D . XLI, 3 .
 (222) : :
$. 218. c. De la juris quasi possessio .

En todo rigor solo las cosas corporales pueden ser objeto de la

posesion porque solo en ellas se concibe la detencion (25 ). Pero no
siendo en realidad la verdadera posesion de una cosa corporal mas
que el ejercicio de la propiedad , es fácil conocer que en las incor
porales hay algo parecido a la posesion : por ejemplo , en materia de
servidumbres consideradas como derechos especiales desmenbrados
de la propiedad y concedidos á otro, quien las usa con la intencion
de egercer un derecho correspondiente al dueño. Esto se llama en
derecho romano, juris quari possessio (26 ), y produce, en cuanto á
los interdictos y usucapion , los mismos efectos que la posesion de las
cosas corporales.O m dit the 2017
$. 219.d. De la ficta possessio.
A veces sucede que es uno mirado y tratado como verdadero
poseedor , aunque en realidad no lo sea . Esta especie de posesion ,
llamada en el dia ficta possessio , tiene lugar en dos casos,
1. Cuando se deja de adquirir ó se abandona la posesion de una
4 cosa con la intencion dolosa de dificultar al dueño los derechos que
tiene á ella (qui dolo possidere desiit, dolo possessionein noluit admille
re) (27 ).
2. Cuando alguno liti se oblulit , es decir , cuando aquel contra
quien va dirigida una accion reclamándole una cosa, de la cual no
tiene ni la verdadera posesion ni aun la detencion , se presenta en
juicio como verdadero poseedor (28 ).

(25)L. 1,Fr.tit.3,30,pr.P.D 3..XLI, 2. — r. 4 , § .27, D .XLI, 3. - Savigny, $ $. 12, 41-47.

(26 ) Fr. 3, §. 17, D . XLIII, 16. - fr. 23 , § . 2 , D . IV , 6. - fr. 10, pr.
D . VIII, 5 .
Como manera de posesion. » La citada ley 1, tit. 30 , P . 5 . Se llama generalmente co
mo en derecho romano, quasi posesion.
(27) Fr. 25 , § . 8 , D . V , 3 . Al principio y segun el senadoconsulto juven
cíano esto solamente tenia lugar en la peticion de herencia . Despues se estendió
á todas las acciones reales (actiones in rem ); fr . 27, S. 8 , D . VI, 1 - fr. 151,
150, 157, §. 1 , D . L , 17. – Sobre sus consecuencias, V . fr. 25 , $ . 8 - 10 ;--- fr.
45, D . V , 3 - fr. 68, 71, D. VI, 1. - fr. 16 , $. 3, D . XX, 1.
. : L. 19 , til. 2, P. 3.
(28 ) Fr. 25 , 26 , 27, pr. D . VI, 1. Sobre las consecuencias, V .fr. 13, S. 13.
D . V , 3 - fr. 5, pr. §. 3, D. XII, 3. - fr. 7, D . VI, 1. - fr. 95, S. 9 , D . XLVI, 3,
- Const. 2 , C . III, 19 .
 (223 )
$. 220. II. De la adquisicion de la posesion .
1. Condiciones generales.
Dos circunstancias deben concurrir para adquirir la verdadera
posesion .
1. La aprehension de la cosa , es decir, elhecho malerial ( corpus)
en virtud del que podemos disponer de la cosa con esclusion de otro .
2 . Pero no basta esto solo, pues debe tambien haber intencion ,
(animus) de aprehender la cosa como nuestra: en el momento en que
se reunen estas dos circunstancias adquirimos la posesion (29 ).

$. 224. a. De la aprehension (corpus).

La aprehension no consiste precisamente en coger materialmen
te las cosas, sino mas bien en otro acto cualquiera que de la facultad
de disponer de ellas (50) .'
A . Verificase la aprehension de un inmueble entrando en el fun
do ó hallándonos próximos á él, enseñándonosle el que le posee con
intencion de darnos su posesion (31).

1 . Cogiéndola entre las manos (32).

2. Cogiéndola entre nuestras redes ó trampas (33 ).
3. Si tomamos la cosa bajo nuestra guarda (34).
(29) Fr. 3, $ . 1, D . XLI, 2 : « Adipiscimur possessionem corpore et animo,
nec per sé animo, aut per se corpore.« fr. 3, §. 3; fr. 8, D . ibid . - Savigny ,
E . P . S . Desport, Diss . de acquirenda vel amittenda possessione.
. 15 o. - 1827
$Lovan
, .
L . 6 , fit. 30 , P . 3.
(30 ) Savigny, $. 14 - 17.
(31) Fr. 3, s. 1; fr. 18 , $. 2, D . XLI, 2. No basta para adquirir la posesion
de una cosa inmueble el hecho de la aprehension aunque otro la haya poseidoan
les: es preciso ademas que tenga este conocimiento de ella , y que ceda la posesion
( si vacuam tradit possessionem ) fr. 18 , $. 2, citado ó que el primero la adquie
ra por la fuerza ( si deficilur aut repellitur) fr. 25 , §. 2 ; fr . 46 , D . XLI, 2.
Savigny, $. 15 , ad finem ; $ . 31. .
Dicha ley 6 y 11, tit. 30, P . 3. Se adquiere tambien la posesion, segun la l. 8 . dd. tit.
y Part. con la entrega de los títulos de propiedad de la finca , por el dueño , ó de la escri
tura en que se estendió el contrato de enagenacion .
(32) Fr. 1, $. 1, D . ibid .
(33) Fr. 55 , D . XLI, 1 .
Esto no basta en España. El animal, aunque caiga en el lazo, no se hace nuestro sino
por la aprehension. Asi lo disponian las II, 17 y 20, tit. 28, P. 3, y para cortar las dudas .
que sobre este punto suscitaron nuestros intérpretes, apoyados en leyes romanas, así se
decidió por el real decreto de 4 demayo de 1834 sobre caza y pesca.
(54) . Fr. 51, D . XLI , 2 .
 ( 224 )
4 . Si se nos entrega por orden de otro (35 ).
5 . Si la llevan a nuestra casa (36 ).
6 . ' Si se nos entregan las llaves cerca del lugar donde se ha
lla (37).
7. Por último, si ponemos nuestro sello ó marca á una cosa que
otro no posee (38 ).
No tenemos la posesion del animal que perseguimos hasta coger
le , aun cuando esté mortalmente herido (39), ni de la caza de nues .
tras posesiones, ni de la pesca de nuestros estanques (40 ), ni del
tesoro que aun no hemos hallado, aun cuando esté en un fundo
nuestro (41) .
8 . 222. b . De la intencion (animus).

Con la aprehension solamente se tiene la detencion de una cosa:

para la verdadera posesion se requiere otra circunstancia .
A . La de haber hecho esa aprehensiou animo rein sibi habeudis.
possidendi y cuya intencion se reduce generalmeete á la voluntad de
disponer de la cosa como si fuese nuestra (42) . El que no puede te
ner esa voluntad , no puede por tanto adquirir la verdadera posesion.
A esta clase pertenecen :
. 1. Las personas morales (43) .

(35 ) Fr. 1, §. 21, D. ibid. - fr. 79, D . XLVI, 3 .

Arg. de la l. 11 , tit. 50 , P . 3 .
(36 ) Fr. 18 , § . 2, D . XLI, 2.
137) : §. 45, J. II, 1. - fr. 74 , D . XVIII , 1 .
L . 7, tit. 50 , P. 3 .
(38) Fr. 14 , S . 1, D. XVIII, 6 – fr. 1, §. 2 , D. ibid .
(39 ) $ . 13, J. II, 1 ; «multa enim accidere possunt, ut eam non capias ) -
fr. 5 , S . 1 , D . XLI, 1.
. L . 20 , tit. 28 , P . 3.
(40 ) Fr. 3, $. 14 , 15 , D . XLI, 2.
(41) Fr. 3 , š. 3 , D . ibid .- fr. 15 , D. X, 4 .
Arg . de la 1. 45, tit. 28 , P. 3.
(42) Savigny, $. 20 , 21. Esta regla sufre escepciones en los casos en que
: la intencion del poseedor 'se límita á ser protegido en su posesion por los inter
dictos (jus ad interdicla ) , como por eg. el acreedor pignoraticio y el enfileuta .
· fr. 16 , Ď . XLI, 3 — fr. 35 , $. 1; fr. 37, D . XIII, 7, - fr. 28 , §. 1, D . XXII, 1.A
esto se llama hoy dia posesion derivada, V. Savigny, $. 23– 25 .
- (45) . Fr. 1, $. 15 , D . XLVII, 4: — possessionem hæreditas non habel.»
fr. 1, $. 22, D . XLI, 2. Pero se pueden adquirir por un tercero. fr . 2, ibid .
Arg . de la ). 4, tit. 30, P . 3.
 ( 225 )
2 . Los infantes sin autorizacion de su tutor (44 ); pero sin ella
pueden tomarla los que ya han salido de la infancia (45).
3 . Los locos y furiosos (46 ).
B . Aquel que ha aprehendido ya la cosa sin ánimo de hacerla
suya, en el momento en que tiene este convierte la simple detencion
en verdadera posesion . Los romanos llamaban á este modo de adqui
rirla , solo animo possessionem adquirere; y puede ser cuando se eger
ce sobre una cosa agena, justo y legitimo, ó injusto . Es legitimo cuan
do una justa causa (justa causa ) hace la intencion de poseer legal
mente válida ; por ejemplo, cuando el arrendador vende ó dá una
cosa al arrendatario (47) . Los modernos llaman á esto traditio brevi
manu. Es por el contrario injusto cuando no hay una justa causa ,
como por ejemplo , cuando el depositario sustrae la cosa deposita
da (48) .
$. 223. 2. Adquisicion dela posesion por tercera persona .
La posesion de una cosa puede adquirirse no solo por hecho pro
pio , sino tambien por medio de un tercero (49).
En el último caso se requieren tres condiciones.
1. En la persona por cuyo medio adquirimos , se necesita la
aprehension verdadera , y con este hecho la intencion de adquirir, .
no para sí misma, sino para nosotros (animo non sibi , sed alteri po
sidendi) (50) .
2. En la persona que adquiere, la voluntad de poseer : así pues ,
(44) Fr. 32, 9 . 2, D . XLI, 2. --Const. 3, C. VII, 32. Sobre estos dos pasa
ges. V. Savigny.
(45 ) Fr. 32, pr. §. 2, D. XLI, 2 - fr. 1, $. 3, D. ibid . Estas palabras «si
ejus ætatis sint, ut intellectum capiant» significan tambien si infantia majo
res sint,
En España el tutor es el que toma la posesion por elmenor , bien sea este infante , bien
mayor de la infancia . L. 3, tit. 30, P. 3.
(46 ) Fr. 1, $. 3 ; fr. 18 . §. 1. D . XLI, 2 ,
Árg. de la 1. 13, tit. 33. P . 7, y de la 3, tit. 30 , P. 3.
(47) Fr. 9, 3. 5, D . XLI, 1 - $. 44, J, II, 1 -- fr. 9, §. 9 , D . XII, 1.- fr. 3 ,
$. 3 , D . XLI, 2 — Savigny, § . 19.
L . 47 , tit. 28 , P . 3 .
· (48) Fr. 3 , § . 18 — 20, D. XLI, 2 — fr. 6, §. 3, D . XLIII, 6- -Cpr. mas ar
riba $ . 214 .
Arg. de las 11.5 y 11. tit. 30 ,P. 3; y 1 y 3, tit.8, lib. 11,Nov. Rec.
(49) Paulo , Rec. sent. V , 2, $. 1. - fr. 2, D . XLI, 2. - Savigny , S. 26. '.
(50) Fr. 1, § . 19, D . XLİ, 2 . No se puede adquirir la posesion pormedio del
que no es capaz de tener voluntad .- fr. 1 , $. 9 , 10 . D . ibid .
Arg. de las 11, 3, 4, 6 , 11 y 12, tit. 30, P . 3 .
99
 ( 226 )
no adquiere la posesion si ignora el hecho de la aprehension , es de
cir , si no ha dado órden para ella ó no la ha ratificado ; (ignoranti
possessio non acquiritur) (51).
3 . Que exista una relacion legal entre el que quiere adquirir la
posesion por medio de otro , y este ; dicha relacion puede ser un po
der legal, ó segun derecho nuevo, un mandato . En el primer caso la
persona encargada toma posesion en virtud de una órden ( jus
sus) (52) ; en el segundo, la toma en virtud de un mandato (manda
tum) ( 55).
$. 224 . 3 . Adquisicion de la juris quasi possessio.

Para adquirir la cuasi posesion de derecho (juris quasi possessio ,

$. 218 ) se requieren .igualmente la detencion de la cosa y la inten
cion de poseerla (54) .
La aprehension corporal consiste aquí en el hecho de egercer la
servidumbre , y la intencion en egercitarle como un derecho (55) . .
1. Si la adquisicion de la cuasi posesion ès unilateral, quiere
decir , si la servidumbre se egerce sin que medie convenio , hay que
distinguir entre las servidumbres afirmativas y las negativas. En aque
llas , el que pretende conseguir la servidumbre debe egecutar el he
i cho positivo que forma objeto de ella , almenos una vez ; y nec vi,
uec clam precario (56 ) ; en las segundas por el contrario , es menes
ter que la persona cuya propiedad se coarta , haya intentado hacer
actos opuestos al derecho del otro , que este lo haya resistido , y que
su resistencia haya hecho cesar los actos (57) .
(51) Fr. 42 , $. 1 ; fr. 1, $. 5 , 22 ; fr. 2 ; fr. 4 ; fr. 3 , $. 12. D . XLI, 2.
fr. 31 , S. 3 , D . XLI, 3. — fr. 13 , S. 1, D . XLI , 1. Desde el momento que un
tercero por nuestra órden toma posesion de una cosa , empezamos a poseerla
aunque ningun conocimiento tengamos de la aprehension . Unicamente la usuca
pion no principia á correr hasta el momento en que la aprehension llega á noticia
nuestra . Ir. 49 , §. 2 , D . XLI, 2. - fr. 47, D. XLI, 3. - Const. 1, C . VII, 32.
| DD. J . Ai y 12, tít. 30 , P. 5. .
(52) Asi sucede en el esclavo y los hijos de familia, fr. 1 , $ . , 6 , 8 ; fr . 19,
pr . D . XLI, 2 . - fr. 21 , pr. D . XLI, 1 .
L . 3 , tit. 30 , P . 3 .
(53) Paulo , loc. cit. § . 2. - 5 . 5 , J . II , 9 . - fr. 2 , D . XLI , 2 . - fr. 20 ,
$. 2 ; fr. 53 , D . XLI, 1. - fr. 41, D . XLI, 3 . - Const. 1, C . IV , 27 .
Dhd. I. 3 y 11 , lit. 30 , P . 3 .
(54 ) Savigny , $ . 44 al 47.
; (55)L . 4Fr. 25 , D . VIII, 6. - fr. 7 , D . XLIII, 19.
, tit. 30 , P . 3 .
(56 ) Fr. 10 , pr. D . VIII , 5. - fr. 20 , D . VIII , 1.
(67) Fr. 6 , $ . 1 , D . VIII , 5 . - fr. 1', $ . 2 , D. VIII, 3 .
 ( 227 )
2. Mas cuando la servidumbre se ha concedido por convencion ,
entonces la posesion se adquiere en las servidumbres negativas por
el mismo convenio , y en las afirmativas por la cuasi tradicion . Es
ta tiene lugar cuando el actor puede exijir la posesion de la cosa so - .
bre que egerce la servidumbre , por tradicion de la cosa misma (58 );
y cuando el actor no puede exigir dicha posesion de la cosa por el
egercicio de la servidumbre, á ciencia de propietario (59).
$. 225 . a. Continuacion de la posesion .

Si no existieran los principios siguientes, sería mas difícil con

tinuar la posesion que adquirirla .
1. La continuacion de la posesion ( continua possessio ) no se in
terrumpe mas que por un hecho propio. No perdemos pues la pose
sion ni de pleno derecho , ni por el no egercicio de nuestras faculta
des sobre la cosa ; salvo el caso de la juris quasi possessio , donde el
no uso destruye alderecho que nos pertenece , porque entonces la
posesion carece de objeto .
2 . Es preciso admitir que dura la posesion , aun en las cosas in
muebles , hasta tanto que llegue á nolicia del actual poseedor la in - .
terrupcion de ella : (solo 'animo relinere) (60) .
3 . No se requiere el conocimiento constante que vendría á ser
una contínua renovacion de la intencion ; y así el poseedor que se
vuelve loco continúa la posesion (61) .
4 . Por una consecuencia ulterior , diremos , que la naturaleza
de la posesion no cambia , aunque despues de adquirida se destruya
la buena fé (62).
5 . Podemos continuar lo posesion por tercera persona con tanta

(58) Por eg . en el usufructo , fr. 3 , pr. D . VII, 1.

(59) Fr. 20 , D . VIII. 1. - fr. 11 , $ . 1 , D . VI, 2 , -- fr. 6 , S . 1 ; fr. 16 , D .
VIII.5 . - fr . 1 , S . 2 , D . VIII., 3 .
Acerca de lo que se dice en este . v. Ant. Gomez , Variar. ſesolut. c. 15 .
(60) Const. 4 , C . VII , 32.
L . 12 y 17 , tit. 30 , P. 3. Segun esta última ley , cuando el poseedor liene bajo su cus
todia una cosa mueble , do pierde su posesion mientras la ande buscando ; mas si estuvie
se en poder de otro , prestada , arrendada ó encomendada , pierde la posesion de ella
en cuanto este la pierde , y aun antes de que llegue a su conocimiento .
(61) Fr. 29, D. XLI, 2 .
V . las ll. 1 y 12 , tit. 30 , P . 5 .
(62) V .mas adelante § . 259 , nota 5 . Somos de opinion de que jamás se exi
Jió entre los romanos que la buena fé fuese continua.
L. 12, tit. 29 , P. 3. Al tratar de la prescripcion diremos algo de esto.
 ( 228 )
ó mas facilidad que conservamos por su medio los demas derechos
nuestros (63) .
Jamás deben perderse de vista estos principios en la teoria de la
- pérdida de la posesion .
$ . 228. 6 . III. Pérdida de la posesion .

1. Regla general.

La posesion una vez adquirida dura mientras el hecho y la in

tencion existen (64); pero si faltan estos elementos ó alguno de ellos,
tambien cesa la posesion (65 ). Así como para adquirir la posesion
es necesario un hecho determinado y doble (á saber , el corporal y
el intelectual), asimismo para perderla es preciso un hecho determi
nado contrario, (contrarium actum ) que pueda aplicarse á una ú otra
condicion que hemos visto , relativas á adquirir y conservar la pose
sion : esto es , que pueda aplicarse tanto al hecho como á la inten
cion ; por manera que este acto contrario debe existir con referencia
á uno ú otro de los dos elementos constitutivos de la posesion (66 ).
8 . 226 . 2. Aplicacion de esta regla.
a. Pérdida de la posesion por un hecho.

La aprehension material de la cosa , que es el primer requisito

de la posesion , no consiste , tratando de continuarla , en la tenencia
física e inmediata de la cosa , sino mas bien en la posibilidad de dis
poner de ella á nuestro arbitrio (67). Consecuencia de esto es, que

(63) Savigny , s . 33.

L. 12 , tit. 30 , P . 3.
(64) Savigny,8:29,30.
(65 ) Fr. 44 , 3. 2 ; fr. 3 , § . 6 , 13, D . XLI , 2. .
V. II. 12, 14 y 17 , ul. 30 , P . 3 .
(66 ) Este es el sentido del célebre pasage dos veces repetido en las Pandec
tas. Ir. 8 . D . XLI, 2 , y fr. 153 , D . L , 17 ; « Fere quibuscumque modis obliga
mur , iisdem en contrarium actis liberamur ; cum quibus modis acquirimus iisdem
in contrarium actis amittimus. Ut igitur nulla possessio acquiri nisi animo et cor
pore potest , ita nulla amittitur nisi in qua utrumque in contrarium aclum ..
Savigny , $ . 50.
(67) Savigny , g. 3
L . 2, tit. 30, p. 3.
 ( 229 )
no perdemos la posesion por la sola razon de que la cosa se ale
je (68 ), y que podemos egercerla igualmente por medio de tercera
persona (69). La posesion únicamente se acaba en el momento que,
por un hecho cualquiera , se hace imposible el disponer material
mente de la cosa (si in contrarium actum est).
1. La posesion de cosas muebles se pierde, cuando otro se apo
dera de ellas violenta y clandestinamente (70) ; cuando perdemos la
misma cosa (71) ; cuando los animales domésticos se estravian , los
animales fieros ó salvages se escapan , y los domesticados pierden la
costumbre de volver a nuestra casa (72).
2. La tenencia de las inmuebles se pierde : cuando por un acon
tecimiento natural , queda imposibilitado el poseedor de egereer su
derecho sobre la cosa (73) , ó cuando otro le echa violentamente del
fundo (si dejicitur). Mas no se pierde solo porque en nuestra ausen
cia ocupe alguno el fundo sin que lo sepamos : únicamente la perde
ríamos en tal caso , si queriendo recobrarla , nos opusiera resisten
cia (74 ).
g. 227 . 6. Pérdida de la posesion por la intencion.
En cuanto al segundo elemento de la posesion , ó sea la inten
cion , no es necesario que subsista á cada instante mientras dura .
aquella , que no se pierde sino cuando el poseedor ha formado la re
solucion de no poseer mas la cosa ; si in conlrarium actum est , ó
amittitur possessio animo in contrarium acto (75 ). Esta intencion de

(68 ) Paulo , Senl. rec. V , 2, 1. - fr. 3 , §. 7 , 13 ; fr. 44 , pr. D . XLI, 2.

fr. 1 , § . 25 , D . XLIJI , 16 . Los romanos dicen de esta posesion , solo animo re
tinere possessionem ; los modernos la llaman possessio mentalis.
Ya dijimos antes que esta posesion es la que la l. 2 , tit. 30 , P . 3 , llama civil.
(69) Fr. 18 , pr . D . XLI, 2 ; «Nam possidet cujus nomine possidetur. »
L . 12, tit. 36 , P. 3.
( 70 ) Fr. 15 , D . XLI, 2.
Ley 17 , tft. 30 , Part 3.
(71) Fr. 25 , pr. D . ibid .
Pero no mientras la andamos buscando segun dijimos arriba.
(72) Fr. 3 , $ . 13 al 16 , D . ibid .
Leyes 19 y 22 , tit. 28; y 28 , tit. 30 , Part. 3.
(73 ) Fr. 3 , §. 17 ; fr. 30 , $. 3, D . ibid.
| L. 14 , tít. 30, P. 5.
(74 ). Fr. 28 , $. 2 ; fr. 46 , D . ibid .
Ley 17 , tit. 30 , P . 3.
(75) Fr. 5 , § . 6 ; fr. 17 , $ . 1 ; fr . 30 , $ . 4 , D . XLI , 2 . - Savigny, $ . 32 .
Ganada la posesion , continúa en ella el poseedor a fasta que la desampare con voluntad
de la non haber. , L . 12 , tit. 30 , P. 3 .
 ( 230 )
no seguir poseyendo, puede ser espresa ó tácita , y en el segundo
caso la renuncia de la posesion se llama derelictio (76 ). El que en
general no tiene voluntad , tampoco puede perder la posesion por la
intencion (77) .
$. 228. c. Pérdida de la posesion por el hecho y por la intencion .

La posesion se pierde por el hecho y la intencion á un mismo

tiempo , cuando el poseedor entrega á otro la cosa para que este la
posea como propia suya (si vacuam lradil possessionem ) (78 ). Elcon
venio por el cual deja de poseer en su nombre propio el que hasta
allí lo habia hecho , y solo continúa poseyendo en nombre y repre
sentacion de otro , es un acto que los modernos llaman constitutum
possessorium (79) . ,
g. 229. a . 3. Pérdida de la posesion por medio de un tercero .

Así como podemos adquirir la posesion por medio de una terce

ra persona , tambien podemos continuar en ella y perderla del mis
mo modo (80 ), conforme á las siguientes distinciones :
1 . Podemos perder la posesion á favor del mismo tercero. Mas
el simple ánimo de poseer formado por el simple tenedor, no basta para
que adquiera la posesion , es menester ademas que manifieste dicho
ánimo con hechos materiales , como es en las cosas muebles, la sus
traccion fraudulenta de ellas (furtum , contrectatio) (81) ; y en las
inmuebles la espulsion del poseedor actual (82 ).
2 Perdemos la posesion por medio de un tercero que tiene la co
sa en nombre nuestro , siempre que la perderíamos poseyendo noso

(76 ) Fr. 57 , $. 1, D . XLI, 3 . i

(77 ) Fr. 27 , 29. D . XLI, 2.
(78 ) Fr. 33 ; fr. 18, S . 2 , D . XL
Arg. de la ley 10 ,tit. 30, P. 3.
(79) Por eg.: en la venta de una cosa , convienen las partes en que el ven
delor conservará la posesion como arrendatario . Fr. 18 , pr. D . ibid . - Por eg .:
fr . 77, D . VI, 1. - Const. 28 , C . VIII , 51. - Savigny , $ . 27.
(80) Savigny , $. 33.
(81) Fr. 3 , § . 18 , D . XLI, 2. - Comp. fr. 1 , 5. 2 ; fr. 67, pr. D . XLVII,
2 . - Esceptúase el caso en que el tercero que detenta la cosa , y quiere apro
piarse tambien la posesion de ella , está bajo la potestad de! poseedor. fr. 15 ,
D . XLI, 2 .
L . 17. tit. 50 , P . 5.
(82) Fr. 25 , $. 2 ; fr. 46 , D . ibid.---fr. 12; fr. 18 , pr. D . XLIII, 16 . -
La misma ley 17 , lit. 30 , P . 3.
 .. . (231 )
tros mismos. En las muebles por tanto , perdemos la posesion cuan
doelmero tenedor pierde la cosa ó se la quitan (83 ), ó cuando la en
trega á otro (84), y en las inmuebles cuando es desposeido por
fuerza , en cuyo caso perdemos la posesion nosotros mismos desde

-
elmomento de su espulsion (85 ). Mas cuando sea por negligen

-- -
cia (desidia ) ó por dolo , , el tenedor permite únicamente que otro
se apodere de la cosa , no perdemos la posesion hasta que pudiendo
hacer valer nuestro derecho , somos rechazados directamente , ó no

-
intentamos turbarle en su goce (86 ): .
5. Al contrario , no perdemos la posesion por tercera persona

---
que la liene en nuestro nombre , cuando trasmite la tenencia á
otro (87), ni cuando muere, ó cae en locura (88 ) , ni cuando la

- -
abandona sin que otro se apodere de ella (89) . A
4. Por la propia razon tampoco perdemos la posesion aunque

-
nos despojen de ella , con tal que el tenedor la conserve (90 ).

-
-
$ . 229. 6. Pérdida de la juris quasi possessio.

-
Perdemos la cuasi posesion , cuando quedamos imposibilitados
de renovar á nuestro arbitrio el egercicio voluntario de la servidum

--
bre, ó cuando renunciamos á la intencion de egercitar aquel dere - .

-
cho (91). Sabido esto , es fácil hacer aplicaciones a las diversas es

-- -- -- --
pecies de servidumbres. Por lo demas , la teoría de la posesion en
(83) Fr. 25 , pr.; fr. 15 ; fr. 3, s. 15 al 16 , D . XLI , 2.
La misma ley 17 , en la forma arriba esplicada.

-
(84) Fr. 33 , $. 4, D . XLI , 3.
(85) Fr. 1, $ . 22 , D . XLIII, 16 . .
Dha. ley 17 . -

(86) Const. 12 , C . VII , 32. — Esta constitucion no puede entenderse mas

que respecto á inmuebles , por los fr. 3 , §. 8, D . XLI. 2 ; fr. 33 , §. 4 , D . XLI,
3 ; y por razon de las palabras , sive servus , sive procuralor , vel colonus , vel
enquilinus, á lo cual debemos aplicar el principio general establecido en los fr. 26 .
$. 2 ; fr. 46 , D . XLI, 2 ; «donec revertentes nos aliquis repellat.».
-

La doctrina del leslo es literal respecto á inmuebles, segun la repetida 1. 17.

- -

(87) Fr. 30 , $. 6 , D . XLI . 2.

(88) Fr. 25 , $. 1 , D . ibid . - fr. 31 , $ . 3 , D . XLI, 3 .
(89) Fr. 3 , $ . 8 ; fr. 44, S . 2 , D . XLİ , 2 .
-

El señor de la cosa no pierde la posesion de ella , cuando el arrendatario la desampara

maliciosamente con el objeto de que otro entre en ella ; pero si, si el arrendatario le diese
la posesion al tercero con intencion que la perdiese el dueño. L . 13 , tit. 30 , P . 3.
--

(90) Fr. 1, $ .45 , D . XLII , 16 ; «Si quis me vi dejecerit , meos non dejece
ril, non posse mehoc interdicto (unde vi) experiri : quia per cos retineo posses
sionem qui dejecti non sunt.»
(91) Fr. 12 , S . 2 , 3 , D . VII, 1.
-

Arz. de la leyes 17 y 19, tit. 31, P. 3.

-
---
 ( 232 )

materia de ser inugabe rol cacion*a loloss«diferentes casos, po

· materia de servidumbres y ensu aplicacion
drán esplicarse mejor al tratado de las servidumbres. (V . los 85 . 291
c , y 294).
TITULO SEGUNDO .

De los
De los inlerdictos y de la denuncia de obra nueva .

$. 230. I. Nocion de los interdictos.

Entre los romanos, eran los interdictos , ciertas providencias del

pretor, por las cuales prescribia lo que debia hacerse ú omitirse en
casos particulares y determinados en el edicto . La demanda dirigida
al pretor para que diera semejante providencia , se llamaba tambien
interdictum (92) . Habja notable diferencia entre los interdictos y las
acciones propiamente dichas: con efecto , en estas el pretor no obra
ba ni resolvia directamente, sino que cometia á un juez ó un jurado
el exámen e instruccion del negocio (judicem dabat ): por el contra
rio, en los interdictos pronunciaba inmediatamente, sin mas que oir
la querella del demandante, y sin nombrar otro juez, (extra ordinem )
la órden ó prohibicion que de antemano habia publicado en el edicto
para tales casos (93) . Este es elmotivo de que se haya dicho res
pecto á semejantes fallos'; Prælor principaliter auctoritatem suam
finiendis controversiis proponit ( 94 ) . Solo cuando el demandado ne
gaba ú oponia escepciones, nombraba el pretor un juez y se sometia
la contestacion al procedimiento ordinario de las acciones (95 ) . Es
ta diferencia entre acciones é interdictos, debió desaparecer con el
antiguo orden de juicios privados (ordo judiciorum privatorum ); y
en efeoto, el derecho romano moderno trata lo mismo absolutamente
á unos que á otras (96 ), si bien los interdictos dan márgen al pro
cedimiento sumario (97) . .
(92) Gayo , IV , 158 al 170. - inst. IV , 15 . — Dig . XLIII. -- Cor . Tbeod. IV ,
22, 23 - Cod. Just. VIII, 1 a ! 9 . – Donelo , Comm . jur. civ . XV, 32 al 38 - Sa
vigny , Tratado de la posesion . Secc . IV .
(93) Así lo prueban eslas espresiones que usaban en los edictos : vim fieri
velo ; exhibeas, resliluas.
- (94) Gayo, IV, 159. - Savigny, $ . 54. - Dupont, Disquis, in Gaji comm .
qual. p . 155 . i
(95) Gayo, IV , 141.
( 96 ) $. 8 , J. IV , 19 - Rubr. D . XLIII, 1 . - Const. 3 , 4 . C . VII, 1.
(97) Sin embargo , los jurisconsultos no están acordes sobre este punto : los
 ( 233 )
$. 231. JI. Division de los interdictos.

Los interdictos se dividen :

A . Segun su estension en general (98).
1 . En prohibitorios : y son aquellos en que el pretor prohibe ha
cer alguna cosa (99)
2 . Restitulorios; aquellos en que el pretor manda restituir algu
na cosa , ó reponerla al estado que tenia anteriormente (100 ). .
3 . Y exhibitorios ; aquellos en que el pretor manda exhibir ó pre
sentar una cosa, al que la posee (101) .",
B . Con respecto a la posesion de las cosas se dividen los inter
dictos (102 ):
1. En que unos suponen de parte del actor posesion realmente
adquirida, y tienen por objeto el conservarla cuando ha sido turbado
en ella , pero sin que cese (interd . retinendæ possessionis) , ó bien
tienden á recobrar la posesion perdida (interd. recuperando possessio
nis) (103).
que tratan de justificar la naturaleza sumaria del procedimiento , se fundan prin
cipalmente en la Const. 22. Cod. Theod. II, 36 : « interdictum beneficio celeri
tatis inventum . ) - V . tambien Savigny, p . 335 , y la not. 2 , de la trad.
En nuestro derecho entendemos por interdietos los juicios sumarísimos para adquirir,
retener ó recobrar la posesion.
(98 ) Gayo, IV , 142 – $ . 1, J. IV , 15.
(99) Ejemplos: el interdicto demortuo inferendo, fr. 1 , pr . D . XI, 8 . - De
sepulcro ædificando. fr . 2, § . 1 , D . XLIII , 1, - De arboribus cædendis, fr. 1,
pr. D . XLIII, 27. — De glande legenda. fr. un . D . XLIII , 28 . -- De migrando.
fr. 1, D . XLIII, 2 .
( 100) Ejemplos: el interdicto quod vi aut clom . D . XLIII, 24 : tiene lugar
este interdicto , cuando alguno, por fuerzt ó cicndesténamenle ha edificado ó de
molido en fundo suyo ó de otro, en términos de causar perjuicio a tercero ó ata
car sus derechos. Sirve para reponer la cosa á su primer estarlo y resarcir los
daños sufridos. fr . 1 , pr. $. 1, D . XLIII , 24 .
(101) Ejemplos : el interdicto de liberis cxhibendis. fr. 1 , pr. D. XLIII , 30.
- Dehomine libero exhibendo. fr. 1, pr. D . XLIII. 29. - De labulis exhibendis.
fr. 1. pr. D . XLIU , 5. -- Ademas de estos interdictos que se han citado como
ejemplos, menciona otros muchos el derecho rcmano. V. Dig. XLIII, 6 al 15 .
En nuestras leyes se ven tambien vestigios de la division de los interdictos en prohibi
torios , restitutorios y exhibitorios. V . el tit. 33, P . 5. Pero no solemos llamar interdiclos á
las acciones que en tal concepto nos competen , á no ser que tengan por objeto la posesion .
De la accion ad echibendum habla la ley 16 , lit. 2, P . 3 .
( 102) $. 2 , J. IV , 15 - fr. 2 , $ . 3 , D . XLIII, 1.- Gayo. IV , 143 , y sig .
( 103) La espresion , possessio ad interdicta (s . 212, 223) se refiere unica
mente a estas dos especies de interdictos, y solo ellas deben considerarse como
consecuencias legales de la posesion : esta es la causa de que se llamen con pre
ferencia interdictus posesorios. En el presente título donde se trata de las garan .
30
 (234)
% Otros no suponen posesión adquirida de parte del autor , y s
se dirigen á .hacer que adquiera la que aun no tiene (interd.
adipiscendw possessionis) (104).

g. 232. III. De los interdictos posesorios en particular.

A. Del interdicte retinendae possessionis (105).

i. Condiciones.

Las condiciones necesarias para poder invocar estos interdic

tos, son:
1. Que se haya adquirido la verdadera posesión, importando
poco que el poseedor tenga realmente derecho de poseer, ó que se
haya adquirido la posesión legalmente (106).
2. Que la posesión se haya turbado por vias de hecho (107);
entendiéndose aqui por vias de hecho cualquier acto ejecutado con
tra la voluntad del poseedor (108).
3. Que dichos actos de violencia no hayan hecho cesar la pose
sión; porque en tal caso tiene ya lugar el interdicto recuperando pos
sessionis.
§. 233. 2. Diversas especies del interdicto relinend:e possessionis.

Bajo las condiciones que acabamos de ver, concede el pretor

cuando se trata de mantener á alguno en la posesión de cosa inmue
ble, el interdicto uli possidetis, y cuando se trata de cosa mueble, el

tías de la posesión adquirida, están en su propio lugar los interdictos relinendte

el recuperanda possessionis; los interdictos adipiscenda possessionis debes» tra
tarse siempre en las materias que tienen relación con ellos. V. los §§. 32o, b.
612, 693, 714, 769.
(104) §. 3, J. VI, 15—Gayo, IV, 144 al 147.—Savigny, %. 35.
Ll. 27, tit. 2, P. 3; 2 y 3, tit. 14, P. 6. L. 3, lit. 34, lib. 10, Nov. Kec.
(105) Satigny, S. 37.
(106) Fr. 2, D. XLIII, 17: * Justa eniman injusta adversas canoros possessio
sil, in lioc interdicto (uti posside/io) nihil rnfert: cualiscumque enim possessor,
hoc ipso quod possessor cst, plus juris habet, quam ille qui non possidet.» Es
preciso notar bien las palabras adversus caleros; porque si la posesión del que
tiene la cosa es injusta respecto del que le tin turbado en ella; por egemplo : si
la adquirió de este, vi, clam, precario, no puede entablar dichosinterdictos contra
él. Gomp. §. 4, in fine, J. IV, 15—Gayo, IV, 8. 148, 150—fr. I, 8. 9; fr. 5,
§. 10, D. XLIII, 17—fr. 53, D. XLI, 2.
(107) Fr. 1, pr. D. XLIII, 17.—fr. 1, pr. D. XLIII, 31.
(108) Fr. 1, §. 5 al 7, D. XLIII, 24.—fr. 20, pr. §. 1, D. ibid.-fr. 73.

i
 ( 235 )
interdicto utrubi (109) . El que apela á los interdictos para mante
nerse en el ejercicio de una servidumbre personal , puede apoyarse
igualmente en cualquiera de estas dos especies del interdicto retinen
de possessionis (110) . En ellas es demandante ó actor el que posee
al tiempo de introducir la querella , y demandado ó reo el que turbo
en la posesion . No sucede lo mismo en los herederos considerados
bajo el carácter de tales. Estos interdictos tienen por objeto el que
se prohiba nos turben en nuestra posesion , y el reclamar los daños
y perjuicios (111) . Uno y otro constituyen juicios dobles, (judicia
duplicia ) quiere decir , que el demandante puede ser condenado tam
bien como reo , cuando se prueba que este es el que tiene derecho á
que se le proteja por medio de los interdictos (112 ).19 9 9
OTO ) 11 . 234. B. De los interdictos recuperanda possessionis. 9
to signilas ole v (ori).
O n alas obra 1. Del interdicto unde vi(113). DORI 19
El que ha perdido la posesion à consecuencia de un acto violen
to , puede pedir volver a entrar en ella , reclamando el interdicto
unde vi (114) .
$. 2 , D . L , 17. El fr. 3, 9 . 2 al 4 , D . XLIII. 17, nos ofrece ejemplos. - fr. 11 ,
Ď. XLIII, 16 .
Aurque nuestras leyes apenas hacen mencion del interdicto de retener la posesion, está
admitido en nuestro derecho. V.Gomez, In leges Tauri, á la ley 45; y Escriche, Diccionario
de legislacion y jurisprudencia en la palabra Interdicto . Compete este interdicto cuando nos
vemos perturbados en el ejercicio de la posesion , y cuando se disputa sobre ella preten
diendo cada una de las partes ser el verdadero poseedor.
( 109). §. 4 , J. IV , 15 .-- Dig. XLIII, 17, 31. - Cod. VIII, 6. - Savigny,
§. 38 , 59.
(110 ) Fr. 4, D . XLIII. 17. No sucede lo mismo en las servidumbres reales :
en efecto , estas tienen sus interdictos particulares; por ejemplo , el de itinere
acluque privalo ; de agua quotidiana él asliva ; de rivis; de fonte el cloacis. ( v.
mas adelante 8. 294) .– Savigny, $. 46 .- - Thibaut es de otra opinion ; cree que
los interdictos ordinarics pueden solicitarse para conservar las servidumbres pre
diales.
(111) Fr. 5 , $ . 14, D. XLIII, 17. Pero el que trata de producir su demanda
en resarcimiento de daños por haberle turbado en la possesion , debe proponer el
interdicto dentro del año ; pasado dicho término ro se dá el interdicto contra el
reo, sino en cuanto se ha hecho mas rico , fr. 1. pr. D . XLIII, 17 – Comp. con .
el fr. 4 , D . XLIII, 4.
(112) $. 7, in fine, J, IV, 15 .- fr. 57, §. 1, D. XLVI, 7 . . .
(115 ) Ciceron , Pro Cæcina , y sobre esta oracion, Enr. C .'Gras, Diss. quæ
specimen jurispr . Ciceron . exhib . s. Ciceronem juslam pro Cæcina causam dixis
se oslenditur. Lugd. Bat. 1769 – Gayo, IV , 154 - $. 6, J. IV , 15 .- D. XLIII,
16 - Cod . VIII , 4 , 5 . - Savigny, $ . 40 .
(114) Fr. 1 , $ , 3 al6 . D. XLIII, 16 . Sin embargo, el derecho nuevo pare
 ( 236 )
Para invocarle es preciso que el querellante esté en verdadera
posesion al tiempo de cometerse la violencia (115 ), y que haya per
dido la posesion por dicha violencia injustamente dirigida contra su
persona (116 ). Tambien puede pedirse este interdicto para volver á
entrar en el ejercicio de una servidumbre personal sobre cosa inmue
ble (117), cuando se nos ha interrumpido violentamente; pero no se
aplica á las servidumbres reales ( 118 ).
Pueden intentar el interdicto unde vi el que posee en su propio
nombre , sin distinguir si la posesion es justa ó injusta ; le puede in
tentar igualmente su heredero (119) ; se dá contra el autor de la es
pulsion , háyalo sido inmediata ó mediatamente (120 ), y contra
su heredero en cuanto se ha hecho mas rico (121) ; pero no com
prende al tercer poseedor de la cosa ( 122 ). El objeto del interdicto
es reponer al espulsado en la posicion que tenia antes del despojo
(dejectio ) y resarcirle los perjuicios sufridos (123 ). Se estingue por
el lapso de un año despues de la espulsion, y pasado este término
ya no se puede intentar contra el poseedor sino en cuanto se ha en
riquecido (124)

ce haber estendido este interdicto al caso de quitar violentamente la posesion de

una cosa mueble . Const. 3. C . Th . IV , 22. - Const. 7. C . VII, 4 - 8 . 1 , J. IV, 2
- $ . 6 . J. IV . 15 — Savigny.
(115 ) Fr. 1 , S. 9, 23, ibid . En este caso importa poco si el espulsado (de
jeclus) adquirió la posesion , vi, clam vel precario , de aquel que le despoja con
violencia . § . 6 , J. IV , 18 : « licet is ab eo qui dejecit, vi, vel clam , vel precario
possidebat, ,
(146 ) Fr. 1. $. 3, 21, 29; fr. 3, §. 6 , 7, D . XLIII, 16 – fr. 9, pr. D . IV , 2.
(117) Fr. 3 . § . 13 al 16 , D . XLIII , 16 - fr . 9 , § . 1 , ibid . — fr. 60 , pr.
D . VII, 1. - fr. 27, D . XXXIX , 5 .
(118) Fr. 4 , . 27, D . XLI, 5 – Savigny, $. 46.
(119) Fr. 1 , š. 30 , 44, D . XLIII, 18 . "
(120) Fr. 1 , § . 12 , 15 ; fr. 3, §. 10 al 12, D . ibid .
(121) Fr. 1 , § . 48 ; fr. 3 , pr ; fr. 9 , pr. D . ibid . La ley no concede mas que
la accion in factum contra las personas á quienes debemos algun respeto . fr. 1.
§ . 43 , ibid .
(122) Fr. 3, $ . 10 , D . XLIII, 17. El derecho canónico le concede tambien
contra el tercer poseedor demala fé . Cap. 18 , X . 2 , 13 .
• XLIII,16.su mayor partear contrala pe
( 123) Fr. 1, $. 31, D . XLIII, 16 . --Comp. fr. 1 , $ . 41, 42; ſr. 6 , ibid .
Lo que dice el autor en este $., és en su mayor parte aplicable al interdicto de despojo
el mas favorecido en nuestro derecho . Puede dirigirse aun contra la persona de quien ad
quirimos la posesion por fuerza , clandestinamente ó å ruegos. Gomez , In leges Tauri à la
ley 15.
(124) Fr, 1, pr. ibid .
 ( 237 )
§. 235 . 2. Del interdicto de clandestina possessione.
- 3. Del interdicto de precario .

El interdicto de clandestina possessione y el de precario se fundan

en los mismos principios que el anterior. El primero, cuya existen
cia es dudosa , tiene lugar cuando se ha perdido clandestinamente la
posesion de una cosa inmueble (125 ) : el derecho nuevo no hace
mencion de él (126 ) : el segundo, cuando concedemos á una persona
el goce de cosa nuestra , ó el ejercicio de alguna servidumbre á títu
lo precario , y aquella persona no quiere restituirnos la cosa al vol
vérsela á pedir, ó interrumpe el ejercicio de la servidumbre (127) .
Long liyini 8 . 236 . IV . Defensa dela posesion .

Milne to A . Nociones generales .

El derecho que uno se arroga de defenderse y tomarse la justi

cia por sí mismo, no solo está prohibido en general, sino que es pu
nible (128) . Mas la ley no le prohibe cuando tratamos de defender
nuestra persona y bienes en cuya posesion nos hallamos, contra los
ataques injustos y violentos de otro (129 ), siempre que la resisten
cia sea moderada ó no esceda los límites de lo necesario (moderamen
inculpatæ tutelæ ) (130 ) .

(125 ) Fr. 7. §. 5 , D . X. 3 — Savigny, $. 41.

(126 ) Savigny, $. 15 .
(127) Dig . XLIII , 26 – Sobre todo, fr. 2 al 4 ; fr. 15, §. 2, ibid . — Const. 2,
C. VUI. 9. - Paulo , Sent, rec. V . 6 , § . 10, 11. - Savigny, S . 42.
(128 ) Fr. 176 , pr . D . L , 17. - 5. 1, J. IV , 2 - 5. 6, J. IV , 15 . - fr. 12 , S. 2;
fr. 13 . D . IV , 2. - Const. 7, 10 , C . VIII, 4. - Const. 34, C . IV, 65.-Const. 9.
C. IV , 10 . - Nov. 60, cap. 1. - En cuanto a las penas que la ley establece en ta
les casos, V . el § . 461.
Ll. 10 , tit. 10 , P. 7 : 1 , 2, 4 y 5 , tit. 34 , lib . 11,Nov . Rec. ?
(129) Fr. 45, $. 4 , D . IX , 2; « Vim videfendere omnes leges, omniaque
jura permittunt.) - Comp. fr. 4, ibid . - fr. 3, D . I, 1.- fr. 1, S. 27; fr. 3; $. 9 ,
D. XLIII, 16 .
(130)' Fr. 5 ,pr. D . IX , 2-- Const. 1, C . VIII. 4 .
LÍ. 1, tít. 1, P . 1 ; 2, tít. 8 , P. 7.
 ( 238 )
g . 237. B . De la denuncia de obra nueva .

1 . Nocion .

Entre los modos con que la ley nos permite defender nuestra
propiedad, hay uno muy notable , y es la denuncia de obra nueva;
(nunciatio novi operis) (131). En efecto , cuando alguno empieza á
edificar ó á demoler, sea justa ó injustamente , (opus novum facere),
(132) el que se siente perjudicado por aquellos trabajos, tiene mas
de un medio para impedirlos estrajudicialmente y antes de su con
clusion (133) . Puede suspenderlos con hechos (hoy se dice nuncia
tio realis) (134), que á veces no solo son lícitos, sino tambien ne
cesarios al que ha de defender su posesion para no perderla . Puede
asímismo impedir los trabajos sin hecho alguno , constituyéndose en
el sitio mismo donde se ejecuta la obra (135 ), y protestando ante
los operarios ó ante el que representa al propietario (136 ), contra la
continuacion de los trabajos, ó prohibiéndolos. Esta especie de de
nuncia , única que los romanos llaman novi operis nunciatió , puede
hacerse no solo por el dueño, sino por cuantos á consecuencia de un
derecho real, tienen interés en quela nueva obra no se ejecute (137).

( 131) Dig . XXXIX , 1. - XLIII, 24 – Cad. VIII, 11. - Kæmmerer, De operis

novi nunciatione. Heidelb . 1807. - Reinhart, E .cplic , du titre des Pandecles. De
operis novi nunciatione. Sttutgardt, 1820 — A . M . Engelharde, De operis novi
nunciatione. Lips. 1821. - Hasse, Diss. de novi operis nunciatione. Bonnæ , 1829,
- Wiederhold , De ľinlerdil uti possidetis , et de la denonciation de nouvel
@ uvre. Hanau, 1831. - Puchta Von den klagen ó De las acciones, ſ. 155 .
Tit. 32, P . 5.
(132 ) Fr. 1, pr. § . 7 , D . XXXIX , 1 .
LÍ. I y 8, til. 52, P . 3.
( 133) Porque despuesde concluida la obra, solo se dá el interdicto quod ri
aul clam . fr. 1, § . 1, D . ibid .
(134) Por eg: echando a los operarios, destruyendo la obra empezada, ó ar
rojando á ella una piedra como símbolo (jaclus lapilli): fr. 5, §. 10 , D . ibid .
fr. 6, §. 1, D. VIII, 5. - Paul du Roi, De jaclu lapillí. Helmst. 1782.
L . 1, tit. 52, P . 3. Pero nuestras leyes no dan facultad al denunciante para destruir por
su sola autoridad la obra.
(135) Fr. 5 , S . 2 , 4 . D . XXXIX . 1.
(136 ) Fr. 5 . 5, ibid .
Lamisma ley 1, tit. 50, P. 3.
(137) Fr. 1, $ . 3 , D . XLIII , 25; «Jus babet novum opus nunciandi qui aut
dominium aut servitutem habet.» --fr. 1, $. 5; fr. 3, §. 3; fr. 8 , pr; fr. 9 ,
 (239)
$. 238 . 2. De los efectos de la denuncia de obra nueva.

El efecto de la denuncia es que la persona a quien se intima,

está obligada á suspender los trabajos hasta que la autoridad decida
del asunto . Si á pesar de la prohibicion continuan los trabajos, el
denunciante tiene derecho de exijir por medio del interdicto de opere
novo demoliendo vel restituendo , la demolicion ó restitucion de lo he
cho (138 ) . Si la demora causase algun riesgo al que sufre la denun
cia, la ley le permite continuar y acabar la obra aun antes de que se
decida el pleito , dando la caucion de eventualiter demoliendo aut res
tituendo (139). Si el denunciante se negase á admitir la caucion ,
tiene el denunciado el interdicto prohibitorio (interdictum prohibito
rium ) en virtud del cual puede continuar la obra (140 ).
$. 239. 3. Como cesa este efecto .

El efecto de la denuncia cesa: Val

1. Dando la caucion (141).
12. Por la muerte del denunciante .
3 . Por la enagenacion de la cosa (142).
4 . Por la autorizacion que concede el denunciante ó el juez para
continuar la obra (remissione) (143) .

D. XXXIX , 1. - fr. 15 , D . VIII, 2. - fr. 6 , §. ult. D. VIII, 5. - fr. 14 .

D . XXXIX , 1.
Pueden hacer la denuncia ademas del dueño, y sus hijos y procuradores, dando caucion ,
el usufructuario , el que tiene la cosa á censo o emperada , si no hace la obra el mismo
dueño , y los que tienen a su favor una servidumbre urbana , pero no los que las tienen
rústicas. LI. 1. 4 y 5 , tit. 32, P . 3 .
(138 ) Fr. 1, $ . 7 ; fr. 20 . pr. §. 1 , 2 ; fr. 21, $. 1, D . XXXIX , 1 .
Debe demolerse la obra á cosia del que la continuó indebidamente . L . 8 , tit. 32, P. 5.
(139) Fr. 5 , $ . 17; fr. 8 , S. 2 , 4 ; fr. 20 ; fr. 21, ibid .
Esta caucion debe ser de fiadores abonados. L . 9 , tit. 32, P. 3 .
( 140) Fr. 20, $. 9, 10 , ibid .
(141) Fr. 5, $. 17; fr. 8, §. 2, 4; fr. 20; fr. 21, D . XXXIX , 1.
Arg. de dicha ley 9, lit. 32, P . 3.
(142) Fr. 8, §. 6 , D . XXXIX , 1. Pero no cesa por la muerte del donuncia
do, fr. 8 , § . 7 , ibid .
Por nuestro derecho continúan los efectos de la denuncia aun despues de enagenada la
cosa. L. 6, tit. 32, P . 3 .
( 143) Fr. 5 , §. 19, ibid . - fr. un. D . XLIII, 25
Arg. de la citada 1. 9, lit. 32, P . 3 .
 (240)

CAPITULO II.

De la propiedad (1).

TITULO PRIMERO.

Idea y naturaleza de la propiedad.

%. 240. I. Nooion de la propiedad.

Por propiedad, en el sentido lato de la voz , entendemos todo

cuanto forma parte de nuestro patrimonio, todo cuanto nos pertenece
sea corporal ó incorporal (2) . De esta noción general de la propie
dad aplicada á las cosas corporales, nace la idea de propiedad en su
sentido estricto (dominium) (3). Este, pues, consiste, según su natu
raleza y su esencia, en la propiedad de una cosa corporal.; es decir,
consiste en que la cosa nos pertenece; en que es nuestra (4). La
propiedad es por su naturaleza un derecho ilimitado y esclusivo.
Comprende pues , el derecho de disponer de ella , de cualquier modo
no prohibido por la ley ; el de poseerla y servirnos de la misma con
esclusion de todos los demás (§. 267).

J. 241. II. De la propiedad libre y de la propiedad limitada.

Hemos dicho que la propiedad es un derecho ilimitado y esclu-

(1) Fuentes generales, sobre todo para el derecho antiguo : Gayo, II. S- 1
al 97.—Ulpiano XIX.—Para el derecho nuevo: Inst. II, i.—Dig. Xll—
Cüd. VII. 25.
TU. 28. P. 3.
(2) Fr. 49. D. L. 16. En este sentido lato se habla algunas veces en dere
cho romano del dominium usufructos , se^vilutis el hwreditalis fr. 5. D. VII. 6.
—fr. 8. pr. D. XLII. 5.—§. 7. J. II. 19.—fr. 48. pr. D. XXVIII. 5; como
también de la vindicalio servitutis, pignoris , successionts ; fr. 9. D. XXXIX. I.
—fr. 16. § 3. D. XX. l.^Const. 4. C.Vl. 9. Comp'. fr. 2o pr. D. XLIV. 7.
Preciso es mencionar ademas las espresiones impropias , dominus lilis , fr. 31.
pr. D. III. 3. Dominus negoriorum, §. l^J. III. 27. (28).
(3) De aquí el decirse corporix dominus, por oposición al que solo tiene un
derecho «n re, fr. 13. i. 1. D. XXXIX. 2. *
(4) Fr. 13. pr. D. XU. 1.—fr. 1. §. 1. D. XXIX. 5.
L. L til. 28, P. 3.
 ( 241 )
sivo, pero bajo uno y otro aspecto se la puede coartar sin que por
eso el propietario deje de ser propietario (5 ) . Si todos los derechos
inherentes a la propiedad se hallan reunidos en la persona del due
ño y ningun derecho de otro en la cosa se opone al libre ejer
cicio de ellos , se llama plena y libre propiedad (propielas plena , y
hoy dominium plenum ) : mas si el derecho de usar y gozar de la cosa
está separado de la propiedad y pertenece a otro, como derecho real,
el derecho que queda al propietario se llama nuda propiedad (nuda
propietas ) y hoy dominium minus plenum ) (6 ) . Ademas de este de
recho de usar y gozar , puede limitarse la propiedad de diversos mo
dos , por medio de otros derechos reales pertenecientes á alguno que
no es el propietario : en tal caso la propiedad se dice no libre o
gravada .
$. 242. III. De la propiedad revocable .
En segundo lugar , la propiedad es por su naturaleza un derecho
irrevocable : con efecto , el que una vez la adquiere , no puede ser
despojado de ella , á menos que por algun motivo particular , el
propietario anterior tenga derecho á interrumpir su duracion , aun
contra la voluntad del actual , y á reivindicarla . En este caso la pro
piedad es revocable ; y lo es de dos diferentes modos : .
1. Es revocable desde su principio , cuando la causa de la re
vocacion está en elmodo con que se adquirió la propiedad (hoy de
cimos dominium revocabile ex lunc) . En tal caso , la revocacion tiene
efecto retroactivo al tiempo de la adquisicion ; al que reivindica asi
la propiedad de cosa suya , le dá la ley accion in rem contra eualquier
poseedor (7 ) : y en cuanto a los derechos concedidos por el propie
tario actual á terceras personas , para mientras dura su propiedad ,
debemos aplicar la regla : resoluto jure concedentis , resolvilur jus
concessum (8 ) .
2 . La propiedad es irrevocable en su principio , cuando la cau.
sa de la revocacion sobreviene despues por circunstancias nuevas
(5 ) Fr. 25 , pr. D . L . 16 .
( 6) Fr. 4 D . XXIII . 3 . - fr . 126 , §. 1. D . XLV . 1. - fr. 2. pr.; fr . 17.
D . VII. 4. - $ . 4 , J. II. 4 . El que retiene ó conserva la propiedad , se llama
dominus propietatis en oposicion al usufructuario. fr . 15 . § . 6 ; fr. 72. D . VII.
1.- fr. 9. pr. §. 4. D . VII. 9. - fr. 66 . D . XXIII. 3. - fr. 87. D. XXIV. 3. - -
fr. 33 . D . VI. I .
(7) Fr. 41. pr. D . VI. 1.---fr. 4 .- . 3, 4. D. XVIII. 2.- fr. 2. g. 4, 5 . D .
XLI. 4 . - Const 1, 4 . C . IV . 64 .
(8 ) Por ej.: fr. 3. D . XX . 6. - fr . 31. D . XX . 1. - fr. 4 . § . 3 . D . XVIII .
2.- fr. 105. 'D . XXXV . 1. - fr. 11. §. 1. D . VIII. 6 .
Por ej. 11. 40 y 42 , tit. 5 , P. 5 .
 ( 242 )
(hoy decimos dominium revocabile ex nunc) (9 ) : en tal caso no hay
efecto retroactivo más que hasta el momento de la revocacion , y no
tiene aplicacion la regla que acabamos de citar. En este caso tam
bien , el que hace la revocacion solo tiene accion personal contra el
actual propietario , y ninguno contra los terceros. Se vé pues que en
realidad no hay propiedad revocable sino en el caso de la primera
especie .
§. 243. IV . De la copropiedad .

La propiedad es, segun la nocion que dimos de ella , un derecho '

esencialmente esclusivo ; quiere decir , que lo perteneciente a uno
no puede pertenecer al mismo tiempo á otro . La propiedad de una
sola y misma cosa , no puede corresponder de consiguiente mas que
á uno solo ; siendo imposible que personas diversas tengan cada una
la propiedad de la cosa integra (10 ). Mas si se concibe fácilmente
que una cosa sea propiedad comun demuchos, en términos de que
cada cual tenga una parte ideal (11). En este caso , ninguno es pro
pietario de toda la cosa , sino únicamente de la porcion ideal de que
dispone por sí solo . Los modernos llaman á esta especie de propie
dad , copropiedad ó condominium ,

TITULO SEGUNDO.
De la adquisicion de la propiedad (12) .
§. 244 . I. Condiciones generales de la adquisicion .

Para adquirir la propiedad han de concurrir las condiciones si

guientes: i
(9 ) Por ej. : Const. 8 , 10. C . VIII . 56 .
Por ej. 1.*8 y 10 , tit. 4, P. 5; 1. 1, tit. 7; lib . 10 , Nov. Rec.
( 10 ) Fr. 5 . , S . 15 . D . XIII. 6 : «duorum in solidum dominium vel pos
sessio esse non potest.» fr . 3 . §. 5 . D . XLI. 2 .
(11) El derecho romano indica esta relacion con las siguientes palabras :
plures rem pro indiviso possident ; ó bien , res , quam cum alio communem habel;
en oposicion á res quam solus habet. fr . 4 . $ . 7. D . X . 1. - fr . 8. D . VI. 1.
fr . 5 , D . XLV . 3 . - fr. 25. § . 1. D . L . 16 .
Pr. y 1. 6 , tit. 15 , P . 6 .
(12 ) Inst., II. 1 .- Dig . XLI. 1. - Donelo , Comm . jur . cir . IV . 7 al 37;
· V , 1 al 31. — Hænel , Diss. de acquirendo rerum dominio . Lips. 1817. - De
Bosch , Histor. expositio de dominio ejusque acquirendi modis. Groeninge , 1832.
 ( 243 )
1. Capacidad de adquirir en la persona. La ley declara incapa
ces por punto general a todos los que carecen de voluntad ; por
egemplo , los locos y furiosos ; escepto en aquellos casos que la
voluntad no egerce influencia alguna ó no es precisa (13 ) : tambien
tienen incapacidad legal , los que no pueden ser propietarios. El que
nada puede adquirir para sí por adquirirlo todo para otros , tambien
puede adquirir para estos la propiedad (14 ). ,
2 . Que la cosa pueda ser objeto de la propiedad y especialmente
respecto á aquel que la ha de adquirir (15 ).
3 . Un modo de adquirir legal (acquisitio species , s. genus acqui
sitionis , causa acquirendi, y hoy modus acquirendi) (16 ). Todavía
no se ha abandonado del todo la division de adquisiciones en juris
gentium (llamadas nalurales) y juris civilis (17) . La adquisicion per
universitatem no se refiere solo a la propiedad (18 ) ; y algunas adi
quisiciones de cosas individuales ( rerum singularum ) mas bien
recaen en otras materias ( 19 ).
$. 245. Il. De los modos de adquirir individuales.

A . De la ocupacion.

La ocupacion es un modo de adquirir la propiedad , que basa en

el siguiente principio : res nullius cedit ocupanti ; quiere decir , el
(13) Por ej.: 8. 3. J. HI. 1. - fr. 63. D . XXIX . 2. .
( 14 ) Inst. II . 9. - V . el $ . 185 .
L. 5, tit. 17, P. 4 y 12 y sig . tit. 28 , P . 3.
(15) $. 7. J. II. 1.--- fr. 6. §. 2. D. I. 8. - 9. 4. J. II. 20.-- fr. 49. $. 2.
D . XXXI. - Const. 1 , 2 , C . I. 10 .
Arg . de las II. 13 y sig . til. 5, P. 5.
• ( 16 ) La teoría generalmente admitida de que toda adquisicion requiere
litulo y modo de adquirir diferente del título , es falsa .
(17 ) § . 6. J. 11. 9. -- fr. 1, pr. D. XLI. 1. - Ulpiano , XIX . --Gayo , II.
$ . 18 y sig .
(18 ) Elantiguo derecho , contaba sobre todo en este lugar la adquisicion
per arrogationem ( S . 551) , per conventionem uxoris in manum marili , per
emplionem bonorum debitoris obærati (§. 762) , per hæreditatem el bonorum
possessionem , con varias otras. V . en general á Gayo , II. S. 98 ; III. $." 77
y sig . -- Inst. III. 10 al 12 , ( 11 al 13 ) . El derecho moderno solo ha conservado
la adquisicion por sucesion . §. 6. J. II. 9. de la cual hablaremos en el libro IV.
En sus lugares oportunos hablaremos de cada uno de los modos de adquirir segun
nuestro derecho .
(19) Así por ej., no nos oouparemes todavía de la adquisicion de la pro
piedad por legado (s. 705 ) ; por constitucion de dole (s. 527), ni de otras mu
chas en que se adquiere inmediatamente la propiedad por disposicion de la ley
 ( 244 )
que se apodera de una cosa sin dueño, con el objeto de apropiársela ,
adquiere por el mismo hecho la propiedad de ella (20 ).
El derecho romano reconoce tres especies de ocupacion :
1 . Ocupacion de cosas vivientes y sin dueño , en cuyo número
cuenta todos los animales fieros ó salvages que viven en la tierra,
en el agua , y en el aire , suponiendo que gocen de su libertad na
tural , ó que habiendo tenido ya dueño la hayan recobrado . Com
prende pues esta especie de ocupacion á la caza y pesca (21).
2 . Ocupacion de cosas inanimadas sin dueño , ó cosas halla
das (22 ) ; sin embargo , el tesoro encontrado casualmente , se con
sidera por mitad como accesion del fundo en que está (23 ) ; las co
sas perdidas , desamparadas ó arrojadas en el peligro para aligerar
el navío , no se reputan res nullius (24 ).
3 . El hotin cogido en la guerra . El derecho romano considera
las cosas del enemigo como si no tuvieran dueño , y permite su ocu
pacion (25 ); pero muchas veces hay reversion de la propiedad á
su antiguo dueño (postliminium ) (26 ), lo cual , no obstante , solo
ipse jure , lege) como en el caso de segundas nupcias, disolucion del matri
monio por adulterio, etc . (S. 535 al 537).
(20) Fr. 3. D . XLI. 1 . Quod nem nullius minio 1.naturali
.Green.Kestis, bide doratione ccupanti
– Brou poccupanti
conceditur.) - Gayo , II. 66 al 69. - $. 12 al 18 , J. II. 1. - Brouwer , De
jure occupandi. Lugd.-Bat. 1822. - Heisselink , De dominio ejusque acquirendi
modis per occupalionem et accessionem . Græn. 1821 .
Ll. 17 y sig. tit. 28 , P . 3 .
(21) §. 12 , 16 . J . II. 1. «Nec interest , feras bestias et volucres utrum
in suo fundo quisque capiat , an in alieno. fr. 1. §. 1; fr. 2 al 6 . D . XLI.
1. - fr. 1. D . XLI. 2.
Dha. I. 17, lit. 28, P . 3.
(22) $. 18 , 47. J. ibid . - fr. 1. § . 1. D . XLI. 2.
LI. 5 y 19, tít. 28, P. 5.
(23 ) $. 39. J II. 1. - fr. 3. 8 . 10 . D . XLIX . 14 . La antinomia aparente
que se observa entre estos dos lugares , se desvanece por el §. 7. II. de Ga
yo. -- La Const . 1. C . X . 15 , contiene la disposicion mas reciente sobre el
hallazgo de un tesoro .
L . 45, tít. 28, P . 3. Aunque por la ley 3 , tit. 22, lib . 10 , Nov. Rec. los tesoros ha
llados en cualquier parte pertenecian al rey ,'debiendo darse la cuarta parte al inventor
por via de premio , se restableció la ley de Partida por la de 16 de mayo de 1835 , en la
• cual se dá al inventor la mitad aun en tesoros hallados en lerrenos del Estado.
(24 ) §. 48 . J. II . 1 . - Dig . XLI 7 .
L . 49, tit. 28, P . 3. -- L . 7, tit. 9, P . 5 . Pertenecen al Estado los buques desamparados
con sus cargamentos , y lo que el mismo mar arrojase a las playas , no teniendo dueño
conocido . Se esceptúan los productos del mismo mar y los que las leyes conceden al pri
mer ocupante. Ley de 16 de mayo de 1838.
(25) §. 17. J. II. 1. - fr. 6 . §. 7 ; fr. 51, §. 1. D . XLI. 1.
L . 24 , tit. 18, P . 3 .
(26 ) Dig. XLIX . 15 .--Cod. VII. 51.
 ( 245 )
liene lugar en las inmuebles recobradas , y en los esclavos (27) .
$. 246. B .De la especificacion .
Adquiérese la propiedad por especificacion , transformando una
cosa agena, y sobre todo haciendo de materia agena una nueva es
pecie de la cual nos hacemos propietarios (28). Si el que produce la
nueva especie , la forma en parte de materia suya y en parte de age
na , consigue siempre la propiedad ; mas cuando la forma entera
mente de materia agena , hay que distinguir si esta puede volver á
su primer estado , o si no puede (29). En aquel caso , el dueño de
la materia adquiere tambien la propiedad de la nueva especie , de
biendo indemnizar de su trabajo al que la produjo de buena fé (30 ) .
En el caso último , pertenece la propiedad de la nueva especie al que
la formó; pero es preciso que haya tenido intencion de hacerlo para
si (31) ; lo que no se distingue aquí, es si obró con buena ó mala
fé (32). En cuanto a la indemnizacion debida al dueño de la mate
ria , el especificador de buena fé solo está obligado á prestarla en
cuanto se ha hecho mas rico (33 ) ; el de mala fé , se halla obligado ,
como ladron , á resarcir todos los perjuicios causados (34 ).

(27) Fr. 20 , $. 1 ; fr. 28 . D . XLIX . 15 .

"Por dha. ley 24 , solo en los esclavos .
(28) El derecho romano jamás emplea la voz specifcalio , sino que usa la es
presiou speciem facere.
(29) $. 25 , J. II, 1, comparado con el fr. 7 , §. 7 ; fr. 12 , ſ. 1 ; fr. 24 ; .
fr. 26 , pr. D . XLI, 1. - Gayo , II , 79 . - Theoph . en el §. 25 , J. cit.
L . 33 , tit. 28 , P . 3.
(30 ) Sin embargo , la ley no concede al especificador mas que el derecho de
retencion , mientras que está en posesion de la nueva especie , y la escepcion do
li mali contra el dueño que revindica. Arg. $ . 30 , 32, 33 , 34, J . II, 1. - fr. 23,
$. 4 , D . VI, 1. Elespecificador que ba obrado de mala fé , no tiene derecho al
guno á ser indemnizado de su trabajo . Arg . $ . 50 , J. II , 1.
Dha. I, 33 , tit. 28 , P . 3.
(31) El acto de desgranar espigas de otro y convertirlas en trigo , no se con
sidera con arreglo al fr . 7 , $. 7 , in fine D . XLI, 1 , como especificacion , segun
se consideraba en tiempo de Gayo. Comp, á este autor II , 79 . - $ . 23 , J . II, 1.
(32) Ş. 26 , J. II , 1.-- El fr. 12 , $. , D . X , 4 , y el fr. 52 , §. 14 ,
D . XLVII , 2 , no son contrarios.
(33) Arg. fr. 14 , D . XII, 6 , y fr. 31 , $ . 3 , D . V , 3 .
(34) Gayo , II, 79. - Arg. $ . 26 , J. II , 1. - fr . 52 , § . 14 , D . XLVII , 2 .
Segun la citada ley 33 , siempre que la cosa pueda reducirse a su primer estado , como
p . ej. el vaso hecho de plata agena , es del señor de la materia . Si no pudiese reducirse, es de
quien hizo la obra si tiene buena fé , debiendo dar al señor de la materia la estimacion de
sta. Si la tiene mala , pierde la obra , sin que pueda reclamar ni aun lo que en ella gastó.
Esto es lo único que dice nuestro derecho sobre especificacion .
 (246 )
$ . 247. C . De la accesion . .

La accesion es un modo de adquirir fundado en la regla de

que lo accesorio sigue á lo principal ( res accessoria sequitur rem prin
cipalem ó cedit rei principali) : segun ella el propietario de la cosa re
putada como principal, se hace de derecho dueño de la accesoria
que se une con ella (35 ) . Este modo de adquirir abraza un gran
número de casos que pueden reducirse á dos órdenes distintos : el
primero comprende las cosas que serian de otra manera res nullius;
el segundo , las que ya han estado en el dominio de alguno. Panto
aquellas como estas , pasan por su union con la cosa principalal do
minio del que tiene la propiedad de la última (36 ) .
5. 248. 1. Casos de la primera especie.

Los casos de la primera especie se apoyan en el siguiente prin :

cipio : el dueño de una cosa adquiere de derecho la propiedad de to
dos sus productos orgánicos , y de cuanto se la une esteriormente
sin intervencion del dueño , en términos de formar parte de dicha co
sa . En este principio debemos enumerar los casos siguientes :
1. El propietario adquiere la propiedad de los frutos que produ
ce la cosa , desde el momento en que nacen (fructus pendentes pars
fundi sunt) (37) ; como tambien el rastro ó cria de los animales , y
los hijos de las esclavas sin consideracion á su padre (partus sequi
tur ventrem ) (38 ).
. 2 . El aumento que un rio añade poco a poco al fundo (alluvio )
queda en la propiedad del dueño del fundo (39).
3 . . La isla forinada en medio de un rio (insula in flumine nata )
pertenece en comun á los dueños de ambas riberas , con arreglo á la

( 35 ) Entre los romanos la palabra accessio no significaba la adquisicion de la

propiedad por agregacion de una cosa á otra , sino la misma cosa agregada. ( S . 105 ).
(36 ) La division generalmente adoptada en accesion nalural , industrial y
misla , no es romana ni exacta .
Tampoco está consignada en nuestras leyes ; pero si en los escritos de casi todos nue's
tros AÅ. de derecho.
(37) Fr. 44 , D . VI , 1. - fr . 25 , pr. $. 1 , D . XXII, 1.
(38) $ . 19, J. II ; 1. - fr. 5 , $ . 2 , D . VI, 1 . - Const. 7 , C . III , 32. - fr. 28 ,
D. XXII , 1. . . odle "
El dueño del macho nada puede reclamar , á menos que mediase pucto ó fuese costumbre
uusada en la tierra . L . 23 , tit. 28, P . 3.
(39) Gayo , II , 70.-- S. 20 , J. II, 1. - fr. 7, $. 1 ; fr. 16 , fr. 56 , D . XLI , I.
L . 26 , tit. 28°, P . 3 .
 ( 247 ) o
longitud que cada fundo presenta á ellas , y hasta la línea que se
finge tirada por medio del rio : mas cuando toda la isla está á un la
do de esta linea , pertenece esclusivamente a los propietarios ribere
ños de aquel lado , siempre á proporcion del espacio que cada fundo
presenta al rio (40 ) . i
4 . El terreno que deja un rio cuando abandona su cauce (alvenus
derelictus) se divide como la isla , entre los propietarios de los fun
dos próximos á la antigua madre (41) . Por el contrario , si partiéndose
el rio , dá la forma de isla á algun terreno , este no deja de pertene
cer al mismo dueño que antes tenia . Tampoco se pierde la propie
dad por la sola inundacion (42 ).
5. Y en fin , el tesoro , que se reputa por mitad como accesion ,
y en la mitad restante , queda comprendido en el principio de la ocu
pacion de cosas sin dueño. Pertenece pues su mitad al dueño del
fundo , y la otra mitad al inventor (43).
$. 219. 2. Casos de la segunda especie .

a. De la conjuncion.

Los casos de la segunda especie se derivan de este, principio:

cuando se unen dos cosas de manera que es imposible separarlas , ó
para hacerlo se ha de deteriorar alguna de ellas, el dueño de la prin
cipal adquiere tambien la propiedad de la accesoria que se la unió (44 ).
A este órden corresponde en particular la conjuncion ó reunion inti
ma de dos cosas pertenecientes á distintos dueños . Así sucede en el
bordado (intextura ) (45 ), la soldadura (adferruminalio ) (46 ) , la pin
(40) Gayo , II, 72. - 5 . 22 , J. II, 1. -- fr. 7 , §. 3 ; fr. 29 ; fr. 50, §. 2 ; fr.56;
fr. 65 , $. 4 , D . XLI, 1. - fr. 1 , $ . 6 , D , XLIII , 12 .
L. 27, tít. 28, P. 5.
(41) $. 25, J. ibid .- fr. 7 , §. 5 ; fr. 30, $. 1 , 2 , D. XLI, 1. - Const. 1,
C . VII ,41.
L. 31 , lit. 28 , P. 3.
(42) $ . 22 , 24; J. II, 1 .- Comp. fr. 7 . $ . 6 , D . XLI, 1. - fr. 1 , $. 9 ,
D . XLIII, 12.
L. 28. tit. 28. P. 3.
(43) Const. un . C . X , 16 .
L . 45 , tit. 28 , P . 3 .
(41) Cuando es posible la separacion , tiene el dueño de la cosa accesoria la
accion æd exhibendum , y despues la puede revindicar como suya. fr. 6 ; fr. 7 ,
$. 1 , D . X , 4.- - fr. 23 , $ . 5 , D . VI , 1.
(45) $. 26 , J. II, 1.
(46) Fr. 25 , $. 6 , D . VI, 1. .
L . 35 , tit. 28 . P. 3. Si la soldadura es con otro metal, cada uno lleva lo suyo.
 . . (248 )
tura (pictura) que respecto a la tabla , lienzo etc ., se considera como
principal (47 ), y la escritura (scriptura ) donde lo principal es la ma
teria en que se escribe (48 ). Lo mismo decimos con especialidad de la
edificacion (inædificatio ) , en cuyo caso , segun la regla , quod solo
inædificatur solo cedit , el dueño del suelo adquiere tambien la pro
piedad del edificio construido en él (49 ): de la siembra y plantacion
( salio et plantatio ) en que rige el principio , solo cedit quod solo im
plantatur , y en su virtud el dueño del fundo adquiere la propiedad
de la semilla , la planta y el árbol en el momento que echan rai
ces (50 ). Por último , corresponde á este órden la avulsion (avulsio)
ó fuerza del rio , que tiene lugar cuando la corriente arrebata de gol.
pe una porcion de un fundo y la reune con otro. En este caso el
dueño del segundo adquiere la porcion unida luego que se traba con
firmeza a su heredad (51).
$. 250. De la indemnizacion que en los casos referidos se debe al dueño de la cosa accesoria.

Cuando alguno , en los casos que hemos enumerado , adquiere

por conjuncion lo que hasta entonces habia pertenecido á otro , este
tiene á veces derecho para pedir el resarcimiento . En este punto
hay que hacer una distinción :
1. Puede hacerse la conjuncion por el mismo que adquiere la
propiedad de lo que hasta allí era de otro. En tal caso es preciso exa
minar si creia de buena fé que era suya la cosa unida con otra pro
pia , y entonces no tiene obligacion de resarcir sino en cuanto se hi

(47) $ . 34 , J. II , 1 . « Ridiculuin est enim , picturam Apellis vel Parrhasii

in accessionem vilissimæ tabulæ cedere. o- fr . 9 , §. 2 , D . XLI, 1. - fr. 23, 9. 3,
D . VI , 1. - Gayo , II , 78 .
Lo mismo debe hacerse con las obras de talla . L . 37 , tit. 28 , P . 3 .
(48 ). $. 33 , J. II , 1 . - fr . 9 , $ . 1, D . XLI , 1. - Gayo , II, 77 . -
L . 36 , lit. 28, P . 3 , la cual, sin embargo , da al que escribió con buena fé la facultad de
quedarse con el libro escrito , abonando al dueño del pergamino el valor de este a juicio de
peritos.
(49) Gayo , II , 73. - 5. 29, 30 , J. II , 1.- fr. 23, §. 6 , D . VI, 1. - fr. 6,
D . X , 4 . - fr . 1 , 2, D . XLVII , 5 .
L . 38 , tit. 28 , P . 3.
(50) $. 31 , 32 , J. II , 1. - fr. 7 , §. 13 ; fr. 9 , pr. D . XLI, 1. — Gayo, II,
74 al L76. 42
. y 43, tit. 28 , P . 3. Es dueño del árbol aquel en cuya heredad están las principa
les raices. La misma ley .
(51) Gayo , II , 71. --- $. 21, J. II , 1. - fr. 7, §. 2 , D . XLI, 1. - .Du Caurroy ,
Interpretation du $ . 21 , J. de rer. div : en la Themis , t. VI, p. 143 .
' L . 26 , tit. 28 , P. 5.
 ( 249 )
zo mas rico (52 ): por el contrario , si obró de mala fé , queda obliga
do como el ladron á reparar todos los perjuicios causados (53) . En la
edificacion hay una particularidad , á saber ; que el dueño de los ma
teriales que se emplean en la construccion , no pierde la propiedad
de ellos ; pero tampoco puede reivindicarlos mientras subsista el edi
ficio . Lo que sí puede es exigir su pago doblado por la accion de
tigno junlo , sin distinguir si el que construyó , lo hizo de buena o
de mala fé (54).
2 . Puede hacerse la conjuncion por el que pierde la propiedad
de lo que habia sido suyo hasta aquel momento . Tambien aquí es
menester ver si hubo buena fé , y entonces tiene derecho á retener
el todo hasta que se le resarza , rechazando por medio de la escep
cion doli mali al dueño que reivindica : mas si no conserva ya la po
sesion de la cosa , el derecho romano no le concede accion algu
na (55). Al contrario , si procedió de mala fé , pierde su propiedad
y nada puede reclamar por resarcimiento (56 ), á menos que la cosa
unida se repute como un gasto necesario ( S. 155) , que entonces le
corresponde la accion in factum para la indemnizacion (57).
3 . Finalmente , si la conjuncion se ha verificado por un suceso
natural , v . gr. por avulsion , debe reputarse efecto del acaso , y el
que recibe el provecho no está obligado en manera alguna á indem
nizar al que siente el perjuicio (58).
S. 281. b . De la conmixtion .

La mezcla de cuerpos sólidos pertenecientes á diversos dueños

(commixtio) (59) , no es , propiamente hablando , un modo de adqui
(52) Fr. 5 , $ . 3 ; fr. 23 , $ . 6 , D . VI , 1 .
(55) $ . 26 , J. II , 1. - fr. 52 , $ . 14 , D . XLVII , 2 .
Por nuestras leyes, aun cuando haya buena fé , debe abonarse la estimacion de lo uni
do , escepto en la edificacion . Cuando la hay mala , nada puede reclamarse . L . 35 y si
guientes, tit. 28 , P . 3 .
(54) 8. 29 , J. II , 1.- fr. 7 , §. 10, D . XLI, 1. - fr. 23 , §. 6, D. VI, 1.
fr. 6 , D . X , 4 . - fr. 1, D . XLVII, 3 . - Const. 2 , C . III , 32 .
· L. 38 , lit. 28 , P . 3. - V . I. 10 , tit. 2 , P . 3 , segun la que debe abonar el que edificó
demala fé todos los daños perjuicios causados.
y
(55) $ . 33 , 34 ; J. 11, 1. - Gayo , II , 76 al 78. - fr. 23, $. 4, D. VI, 1.
(56) Š. 30 , 34 , J. II , 1. - fr. 7 , § . 12 , D . XLI, 1.
(57) Const. 5 , C. III , 32. .
(58 ) . Cierto es , que muchos autores opinan lo contrario ; pero el §. 31, J. II,
1; fr. 5, $. 3 ; fr. 23, $. 4 , 5 , D . VI, 1; fr. 7 , §. 13 ; fr. 26 , $. 2 , D. XLI, 1,
que invocan , solo hablan de la conjuncion que se verifica por el hecho del hombre.
Segun nuestro derecho, puede reclamarse eșa indemnizacion. L. 26 , tit. 28 , P . 3 .
(59) Los modernos solo entienden por miscere ó commiscere , la mezcla de
32
 ( 250 )
rir la propiedad : con efecto , cuando se verifica por consentimiento
de los interesados , el todo que resulta de la mezcla se hace comun;
y cuando se efectúa por casualidad ó por el hecho de un solo dueño,
cada cual conserva la propiedad de las cosas que le pertenecian , y
que puede separar de las otras. Mas si la separacion fuera imposible,
como en el caso demezclarse trigos, el todo será comun , pudiendo
cada uno entablar la accion para el repartimiento , en proporcion de
lo que puso (60 ) .
$. 252. c. De la confusion.

El efecto de la confusion (confusio) ó mezcla de cosas líquidas

pertenecientes á diversos dueños, es cuando se verifica por consen
timiento de ambas partes, quedar el todo comun , sin diferencia en
que la mezcla se componga de cosas homogéneas ó de distinta espe
cie (61). Mas cuando se verificą por una de las partes sin consenti
miento de la otra , no se hace comun la mezcla , sino en el caso de
formarla cosas de la misma especie : porque siendo de distinta , la
mezcla es una verdadera especificacion , y el que la ejecula se
hace dueño del todo , indemnizando al otro conforme a los principios
generales que dejamos sentados en el § . 246 .
$. 953. D . De la adjudicacion.

La adjudicacion de la propiedad de una cosa hecha por el juez

tiene lugar en los tres juicios divisorios, familiæ erciscundae , commu
ni dividendo, y finium regundorum . En estos casos el juez tiene fa
cultad de adjudicar á uno ú otro de los condueños la propiedad es
clusiva de la cosa comun hasta allí, y su sentencia transfiere ipso
jure la propiedad de la cosa adjudicada (62) , suponiendo que era
cuerpos sólidos ; y por confundere la de líquidos; mas los romanos emplean una
y otra espresion para cosas sólidas y liquidas. fr. 3 , §. 2 ; fr. 5, pr. . 1 , D . VI,
1 . - fr. 7 , § . 8 , D . XLI, 1.
(60) Ş. 28 , J. II , 1. - fr. 5 , pr. D . VI , 1. - Solo en un caso se adquiere la
propiedad por conmixtion ; y es cuando se paga alguna deuda con dinero de otro ,
ó se ha dado en préstamo, y el que le recibió le mezcla con el suyo. Fr. 78 ,
D . XLVI, 3. Comp. fr. 11,'$. 2 , D . XII , 1.
Si por casualidad ó por consentimiento de ambos dueños se juntasen cosas que se pue
den contar , pesar ó medir , y no pudiese hacerse la separacion sin gran trabajo , lo que se
mezcla es comun de ambos dueños, sean las cosas de la misma ó de diferente especie . L . 36 ,
tit. 28 , P. 3.
(61) 9. 27, J. II, 1.- fr. 7, §. 8, 9, D. XLI, 1. - 5. 25 , J. II, 1.
(62 ) Ulpiano, XIX , 16 . - 9. 4 al 7, J. IV , 17. - Const. 3 , C . III , 37.
L . 10, tit. 15 , P. 6. '
 ( 251)
realmente común de los que entran á la parte , y no pertenecia á un
tercero (63 ).
9. 254. E . De la tradicion .

- - -
—
1 . Nocion.

- --
-- -
Considerada como modo de adquirir la propiedad, la tradicion

-
- -
(traditio ) (64 ) se funda en el principio siguiente : aquel á quien dá
el propietario la posesion de una cosa con objeto de trasmitirle su
propiedad, la adquiere realmente por el mismo hecho (65) , con tal
de que esta sea su intencion (66 ) . -
S. 255. 2. Condiciones de la tradicion.

a. De la propiedad y facultad de disponor de ella en el que verifica la tradicion .

Para transferir por tradicion la propiedad de una cosa, es nece
sario que el que la entrega sea verdadero dueño y tenga la libre
disposicion de ella . Así, pues , la enagenacion y tradicion hechas
por el que no es dueño, no transfieren la propiedad al que recibe la
cosa , en ningun caso (67) ; á menos que llegue á ganarla (68 );
ó que por motivos particulares tenga el derecho de enagenar la
cosa de otro (69) : por el contrario , la enagenacion y tradi
(63) Fr. 17, D . XLI, 3 . Conforme al principio , inter alios acta et judicala ,
aliis non nocent. Cod. VII , 60 .
(64 ) Donelo , Com .jur. civ . lib . IV , c. 15 al 20 .
(65 ) Const. 20 , C . II , 3 . « Traditionibus et usucapionibusdominia rerum ,
non nudis pactis transferuntur.»
L . 46, tit. 28 , P . 3.
(66 ) Fr. 55 , D . XLIV, 7.
(67) Conforme á la sabida regla , fr. 54, D . X, 17: « Nemo plus jurisad alium
transferre potest, quam ipse habet., fr. 20, pr. D . XLI, 1 . Elque recibe la cosa ,
suponiendo que haya obrado de buena fé , solo adqu ere la posesion propia para
usucapirla . Esta regla tiene escepcion en el fisco, el principe y su esposa los
cuales transfieren en el actu la propiedad de las cosas de otro , salvo en el dueño
elderecho de repetir contra el fisco para que le indemnice durante cuatro años.
$. 14 , J. II, 6 . - Const. 3, C . VII, 37.
(68 ) Fr. 42, D . XLI, 3 . Al que ha enagenado la cosa y quisiera reivindicar
la , se le opondría la escepcion rei vendilæ el traditæ . fr. 1, pr; fr . 2, D . XXI, 5 .
-- fr. 72, D . VI, 1 - fr. 17, D . XXI, 2.
(69) Pr. J . II, 8 . «Accedit aliquando, ut qui dominus non sit alienandæ rei
potestatem habeat. . Por eg. el aerreedor hipotecario $ , 1, J. ibid . - fr . 46 ,
D . XLI, 1 .
L . 42, tit. 13, P. 5.
 ( 252 )
cion hechas por el dueño, pero a quien faltaba la libre disposicion
de lo entregado, son completamente nulas, y no producen efecto al
guno (70).
3.1256 .b. De la justa causa (71).
Mas la tradicion de una cosa por parte del dueño no transfiere
la propiedad al que la recibe, sino cuando precede justa causa (72);
es decir , un acto legal que sirve de base alderecho del segundo (73),
ó por lo menos un hecho cualquiera bastante para manifestar la in
tencion del que trasmite á otro la propiedad de la cosa (74 ). Cuan
do ambas partes tienen intencion de trasmitir y recibir la propiedad,
importa poco que cada cual haya tenido en consideracion al hacerlo,
diferente causa (75 ) , ó que el dolo haya dado márgen , sea al acto
mismo, ó sea al crédito en favor del comprador (76 ).
$. 287. 3. Del modo de hacerse la tradicion .
El efecto de la tradicion debe ser trasladar la cosa á poder de
quien la recibe , añadiendo a la posibilidad legal la posibilidad física
de poseer la cosa (77) . De aqui se sigue que la tradicion se reputa
consumada desde que la persona que recibe la cosa, tiene posibilidad

- ( 70 ) Pr. J. II, 8. «Accidit aliquando ut qui dominus sit, alienare non pos
sit. » Asi, por eg. el marido no puede enagenar el fundo dotal aun consintiéndo
lo la muger , ni el pupilo sus bienes sin autorizacion del tutor. $ . 2 , J. ibid . -
fr. 6 , D . XLV, 1 .
L . 7 , tit. 11 , P . 4 .
(71) Donelo , Comm . jur. civilis, IV , 16 .
(72) Si no media justa causa, la tradicion no trasfiere la propiedad . fr . 31, pr.
D . XLI, 1 . «Nunquam nuda traditio transfert dominium , sed ita si venditio aut
aliqua justa caussa præcesserit, propter quam traditio sequerétur. )
Arg. de la ley 46, tit. 28 , P . 3 , en la espresion «por alguna otra razon derecha.»
(73) Si la tradicion se verifica á consecuencia de un contrato de venta, el
comprador no se hace dueño solo por ella , sino que debe haber pagado el precio
de la cosa , ó quedarse con ella al fiado. $. 41, J. II , 1. - fr. 19, 63 , D . XVIII, 1.
- fr. 5 . § . 18, D . XIV , 4 - fr. 11, $ . 2 , D . XIX , 1. - Comp. al S . 569.
Dicha I. 46 , tit. 28, P . 3 .
(74) Por eg. $ . 40, 46, J. II, 1.- fr. 9 , $ . 7 , D. XLI, 1. - fr. 5. §. 1,
D . XLI, 7 - fr. 3 , § . 1, D . XLIV , 7.
(75) Fr. 36. D . XLI, 1. - fr. 18 , D . XII , 1.
(76 ) Fr, 11, $ . 3 , 5 ; fr. 13 , §. 27, 28 , D . XIX , 1 . - fr. 9, S . 3 , D . XLI, 1.
-- Const. 5 , 10, Č . IV , 44. – V . tambien fr. 4 , § . 27 al 32 , D . XLIV , 4 .
(77) Savigny, Traité de la possession . $ . 13 al 28 .
La palabra de que usa la citada 1 . 46 , es bien espresiva : «apoderan los homes unos á
otros en sus cosas.)
 ( 255 )
física de disponer de ella . El derecho no toma en cuenta el modo de
originarse esta facultad de disponer (f. 221).
Por consiguiente, puede verificarse la tradicion :
1. Entregando la cosa en manos del que la recibe.
2. Conduciéndole el que hace la tradicion al fundo ó cerca de él,
ó á parage desde el cual pueda verse, mostrándole el fundo y decla
rando su voluntad de darle la posesion (78 ).
. 3. Depositando la cosa mueble á presencia del que la recibe, ó
por órden suya en su casa (longa manu ) (79).
4 . Entregando la cosa á una persona designada por el que ha
de recibirla (brevimanu ) (80 ). .
5 . Si el que posee la cosa en nombre de otro adquiere el dere
cho de poséerla en su propio nombre que no se requiere tradicion
directa ni indirecta (81) ; los modernos la llaman tambien traditio
brevi manu .
6 . Recíprocamente , cuando alguno que poseía en su nombre
propio, transfiere á otro la propiedad y continúa poseyendo á nombre
de este : hoy lo liaman constitutum possessorium (S. 228 ) (82) . .
7 . Finalmente , la tradicion se verifica entregando algun objeto
que hace posible la toma de posesion de la cosa , como la entrega de
las llaves del lugar en que está (83 ).
Los modernos solo ven en este acto un símbolo de la cosa que se
ha de entregar, y llaman en su virtud á dicha especie de tradicion ,
Iraditio symbolica , que tambien puede efectuarse por otros signos re
presentativos de la cosa .

(78) Fr, 18 , $ . 2, D . XLI, 2. - fr. 1 , §. 21 , D. ibid .

L. 47, tít, 28, P 6, tit. 30 , P. 5.
(79 ) Fr. 79 . D . XLVI, 3. - fr. 18 , $. 2, 1). XLI, 2 .
(80 ) Fr. 15 , D . XII , 1 . - fr. 43 , S. 1 , D . XXIII , 3 . - fr. 5 , § . 12,
D . XXIV , 1. - fr. 1. $. 21, D . XLI, 2 . - fr. 11, pr. D . VI, 2 .
(81) Fr. 9, $. 1, D . VI, 2 - fr. 9, §. 5 , D . XLI, 1.--- $. 44, J. II, 1. - fr. 9,
$ . 9 , D . XII , 1.
L . 47 , til. 28 , P . 3.
(82) Const. 28 , C. VIII, 64 - Const. 35 , S. 5 , C. ibid . - fr. 18, pr.
D . XLI, 2 . - fr. 77 , D . VI, 1.
(83 ) $. 45, J. 11, 1. -- fr. 9 , §. 6 , D .XLI, 1. -fr. 1,'8.31, in fine . D .XLİ, 2.
- |r. 74 , D . XVIII, 1.
L . 47 , tit. 28; y 7, tit. 30. P . 5. - Vale tambien por tradicion la entrega de los títulos
de pertenencia de la finca ó de la escritura en que se consigna .el contrato . L . 8 , tit. 30 ,
P . 3. V . tambien la ley 51, tit, 5 , P . 6 , de la que se deduce que nuestras leyes no esclu
yen otrosmedios de tradicion ademas de los espresados en ellas .
 ( 254 )
J. 258. F . De la usucapion.
1. Su nocion y especies.

La propiedad de una cosa se adquiere por usucapion (84), pose

yéndola como propia durante cierto tiempo (85) . Segun derecho
romano moderno se divide la usucapion en ordinaria (usucapio ó lon
gi temporis possessio s. præscriptio ) que se completa á los tres, diez
ó veinte años (86 ): y estraordinaria , que se subdivide en otras dos
especies ; la una se termina en un espacio de tiempo determinado
(præscriplio 30 vel 40 annorum ; præscriptio longissimi temporis ac
quisitiva), y la otra no tiene límite, á saber : la prescripcion inmemo
rial (87 ) .

(84 ) Gayo , II, 41 al61. - Ulpiano , XIX , 8 - Paulo, V , 2 - Cod . Theod. IV,
13 - Inst. II. 6 - Dig . XLI, 3 al 10 --Cod. VII , 26 al 40 - Nov . 22, c. 24
Nov. 119, c . 7 . - Nov. 131, c . 6 - Cuyacio , Comm . ad . lil. Dig. de usucapioni
bus, In Operib . t. I. - Donelo , Comm . jur. civ . lib . V , c. 4 , 14 al 31; lib . XI,
c. 11, 12. - Rave, De præscriplionibus. Jenæ , 1766 . Ed . nov. cura Eichmanni.
Halæ . 1790 . - Thibaut, Ueber Besilz und Verjaehrung, ó sea De la posesion
y prescripcion , Jena , 1802. - De Wet, De usucapione et prescriptione sec.
princ. jur. romani. Lugd - Bat. 1810 . Unterholzner , Die Lehre von der Ver
jaehrung durch for/ geselzlen Besilz ; ó sea De la prescripcion por conlinua
cion deposesion. Breslau, 1815 . — Gesterding, Vom Eigenthuine ó De la propie
dad, §. 39. – Ballhorn , Du dominium , p. 233. - Dupont, De præscriptionibus
secundum hodierni et romani juris præcepta . Leodii, 1823 .- Engelbach , Ueber
die usucapion zur Zeit der zwali Tafeln ó bien Dela usucapion en liempo de
las XII tablas. Marburgo, 1828. - Reinhardt; De l' usúcapion et de la prescrip
lion du droil romain . Stuttgardt, 1832 .
Tit. 29, P, 3.-- Tit. 8 , lib . 12, Nov. Rec.
.. (85) Fr. 3 , D . XLI, 3 : «Usucapio est adjectio dominii per continuationem
possessionis temporis lege definiti. »
Pr. y l. 1 , tit. 29, P. 3.
(86 ) Esta especie de usucapion trae su origen de lo que estableció Jus
tinianó en la Const. 1 , C . VII , 31, de la antigua usucapion civil y de la longi
lemporis possessio s. praescriptio del pretor. Por manera que hoy no existe di
ferencia entre ellas.
Ll. 9, 18 y 20, tit. 29, P . 3.
(87) Los modernos designan comunmente esta materia con la voz genérica
prescriplio , mas el derecho romano no emplea dicha palabra en este sentido ge
neral. Ellos comprendian en la prescripcion las especies siguientes : 1
1.° La prescripcion adquisitica de la propiedad y de las servidumbres (usua
capio s. longi temporis possessio ; hoy se llama præscriptio acquisitiva). Nosotros
trataremos aquí de la adquisicion de la propiedad por la usucapion, y en el
 ( 255 )
8. 289 . 9. Condiciones generales de todausucapion .
En toda usucapion es necesario que concurran las condiciones
siguientes :
1. El que ha de adquirir la propiedad de una cosa por usucapion ,
debe tener sin interrupcion la verdadera posesion de ella ; ( continua
possessio ) (88 ). La interrupcion de la posesion se llama usurpatio , y
es natural (89), cuando realmente se ha perdido, ó civil, cuando se
intenta alguna accion ó promueve pleito al poseedor (90 ), o bien
cuando en ausencia suya se protesta contra su derecho (91 ).
La usurpacion civil no interrumpe la prescripcion respecto á to
dos, sino solo respecto al que entabló la accion (92).
2 . La posesion debe ser de buena fé (93) y durar un espacio de
$. 291, de la adquisicion de las servidumbres por su egercicio durante un largo
periodo.
2.° La prescription eclinliva de la propiedad ; (præscriptio extinctiva) de las
servidumbres y otros derechos semejantes , por el no uso de ellos (non usus) ;
como tambien de las acciones no intentadas en tiempo útil, (lemporis exceplio s.
præscriplio ); de lo cual bemos hablado en los $ $. 198 y 199. - Unterholzner,
De la prescription , t. I, S. 2, 3.
LI. 19 y 21, tit. 29 , P. 3.- L. 1, tit. 17 , lib . 10 , Nov. Rec .
(88) Fr. 25 , D. XLI, 3 — Unterholzner, 1. II, S. 183.
L . 9, tit. 29, P . 3.-- L , 6 , tit. 8, lib . 11, Nov. Rec.
(89) Fr. 2, 5, D. XLI, 3 — Unterholzner, t. I, §. 122, 130; t. II, $. 186 .
L . 29, tit. 29, P. 3 .
(90) Const. 10, C. VII, 32 _ Const. 1, 5, 10 , C . VII, 33. - Const, 3,
C . VII, 40 . - Const. 2 , C . III, 19 - Unterholzner , t. II, S . 186 , piensa de otro
modo.
Dha. 1. 29, tit. 29, P . 5.
(91) Const. 2, 3, C . VII, 40. .
L . 30 , tit. 29, P . 3 .
(92) Fr. 18, D . VI, 1 - Const. 2, 3, C . VII, 40.
(93) Unterholzner, t. 1, $. 91 al 101; $ . 117 al121; t. II, S . 178 , 179, 185 .
- Elderecho romano solo exije buena fé en el que prescribe, al principio ; (mala
fides superveniensnon nocel), fr . 7, S . 4 ; fr . 2, S. 15 , D . XLI, 4 . - fr . 16 , S . 2 ,
D . XLI, 3. Sin embargo, cuando adquiere la posesion en virtud de un contrato
de compra venta , debe tener buena fé desde la conclusion del contrato . fr. 48,
D . XLİ, 3 . - fr. 2 , pr. D . XLI, 4 . Mas por derecho canónico se exije que dure
la buena fé durante todo el tiempo necesario á la prescripcion. Cap. 20 , X , 2 ,
26 . Unde oportet ut qui præscribit, in nulla temporis parte rei habeat conscien
tiam alienæ ., Cap. 5 , X, ibid.-- Cap. 2, de reg. jur. in VIto.
L . 9, tit. 29, P . 3. La 12 de dd . tit. y Part. solo exije la buena fé al tiempo de tomar
la posesion de la cosa , sin que perjudique eltenerla antes o despues, mala . Solo cuando el
que prescribe recibió la cosa por titulo de venta, requiere dicha ley que dure la buena fé
desde la celebracion del contrato hasta la toma de posesion . A pesar de lan terminante
 (256)
tiempo determinado (94) . Cuando en el tiempo necesario para com
pletar la prescripción han poseído diferentes personas, se agrega el
tiempo que poseyó el antecesor al del succesor (accessio possessionis
$. temporis) (95).
El succesor universal no puede sustraerse á esta accesión de tiem
pos, y tanto le aprovechan como le perjudican (96).
El succesor particular puede, si lo encuentra útil, valerse de di
cha acción ; pero es menester que la posesión de su antecesor haya
sido á propósito para fundar la usucapión, y lo mismo la suya. Sino
fué propia para la usucapión, no aprovecha la posesión del antecesor
al sucesor particular, mas tampoco le perjudica como al sucesor
universal (97).
3. Es preciso que la cosa pueda prescribirse. Unicamente las co
sas que están fuera del comercio de ios hombres (98) son las que
no admiten usucapión por ningún lapso de tiempo, porque no pue
den ser objeto de la propiedad; mas hay otras, que solo se prescri-

disposicion nuestros mas celebras intérpretes Greptorio López, Covarrubias, Molina, etc.
pretenden que en este punto debe s^uuirse en España el derecho canónico, avanzando
algunos basta decir (pie lámala fé impide también la prescripción inmemorial. Sin embar
co de tan respetables opiniones, que nacieron del concepto y ffrande autoridad que aquel
derecho gozó en España por circunstancias particulares, nosalros oreemos que de poco
puede serv ir un capitulo de las Decretales sobre materias profanas y lluramente cinto,
cual es la prescripción, cuando ese capitulo tiene contra si una ley ciara y terminante
del reino. ,
(94) El .tiempo difiere según las diversas especies de usucapión. En la ordi-
dinaria se computa civilmente (civililer), quiere decir que se tiene por concluido
desde que empieza el último dia. fr. (3; fr. 7; fr. 31, §•. i, D. XLl, 3—fr. 15,
pr. D. XLIV\ 3.
Las cit. II. 9, 18, 19, 20 y 21, tit. 29, P. 3.—L. 1, tit. 17, lib. 10,Nov. Rec. hablan dd
tiempo necesario para cada una de las prescripciones.
(93) §. 12, 13, J. II, 6—Dig. XLIV, 3-Cod. VII, 31—Unlerholzner, 1. 1,
§. 132-34.
L. 16, tit. 29, P. 3.
(96) Por lanío, si el difunto tuvo buena fé, su heredero puede terminar la
prescripción aunque la tenga mala, y al contrario, si el difunto tuvo mala fé, no
podrá su heredero acabar de prescribir aunque la tenga buena. §. 12, J. II, 6.—
fr. 2, §. 19, D. XLI, i—fr. i 14; fr. 14, §. i, D. XLIV, 3.—fr. 30, pr. D. IV, 6
-Gornp. Gonst. 11, C. VII, 32—fr. 43, pr. D. XLl, 3.
Nuestro derecho de Partidas, no llevando tan ndelante como el romano la ficción de que
el heredero representa la persona del difunto hasta el punto de sucederle en todos sus fi
ctos y virtudes, exijen la buena fé tanto en el heredero ó sucesor universal, romo en el su
cesor singular, legatario, comprador, etc. Dha. 1. 16, tit. 29, P. 3.
(97) El sucesor particular podrá de consiguiente en este caso empezar la
usucapión en su persona, si solo él ha tenido buena fé. §. 13, J. II, 6—fr. 13,
I. 10, D. XLI, 2—fr. 14, 16, 16, D. XLIV, 3.—fr. 2, §. 17, D. XLI, 4.-
Gonst. 1, 1!, G. VII, 33-Const. 4, C. III, 32.
(98) 8. i, J. II, 6—fr. 9, D. XLI, 3.—Unlerholzner, 1. 1, §. 51 al 5o.
Ü. «3 7, til, 29. P. 5.
 ( 257 )
ben durante un plazo determinado: tales son los bienes dotales que
la mismamuger puede reivindicar a la disolucion del matrimonio , ó
cuando se separan los bienes por insolvencia delmarido : en estos no
corre la usucapion mientras dura el matrimonio (99) : en elmismo
caso se encuentran los bienes adventicios de los hijosmientras están
en la potestad del padre ( 100 ): las cosas de los pupilos y menores
durante su menor edad (101); en fin , las cosas robadas y las posei
das por fuerza , mientras el vicio inherente a la cosa no ha sido pur
gado (102).
4 . Por último, no corre la prescripcion (præscriplio dormit) mien
tras el dueño esté imposibilitado legalmente de hacer valer susdere
chos (agere non valenti non curril præscriptio) (103).

(99) Const. 30 , C . V , 12 .- Hay autores que solo admiten esta restriccion en

los inmuebles dotales, y en la usucapion ordinaria . Unterholzner, t. I, § . 80 ;
1. II, $. 180.
L. 8 , til. 29, P . 5. Si almarido se le privase como pródigo de la administracion de la
dote, puede prescribirse esta. Dha. ley 8.
(100 ) Const. 1, §. 2, C . VJI, 40 - Nov. 22, c. 24, in fine, --Unterholzner,
1. I, §. 34 , 81.
Dha. ley 8, tit. 29, P . 3.
( 101) Const. 3, C . VII, 35 : «Non est incognitum , id temporis quod in mi
nore ætate transmissum est, lungi temporis præscriptioni non imputari ; ita enim
tunc currere incipit, quando ad majorem ætatem dominus rei pervenerit.» Así,
pues, las cosas de pupilos y menores quedan sujetas á la usucapion ordinaria
desde el momento en que cumplen la mayor edad , porque ya entonces ninguna
ley las esceptúa . Sin embargo, las opiniones andan muy divididas sobre este
punto . La mayor parte de autores sienten que las cosasde pupilos son entera
mente imprescriptibles durante la tutela , y las de menores nunca se pueden ad
quirir sino por la prescripcion de 30 años. Mas la Const. 5 , C . VII, 39 que citan ,
no habla de usucapion , y sí solo de la prescripcion de acciones , cuyos principios
y el lapso del tiempo son muy diferentes. - V . en esta materia á Alej. Daniels,
Comm . de usucapione et præscriptione adversus pupillos etminores. Bonnæ , 1827 .
- Unterholzner, t. I, S . 35 al 38, y p . 533.
Este punto está decidido en nuestro derecho. La citada ley 8, tit. 29, P . 3, esceptua de
la prescripcion , sin distincion alguna, los bienes de los menores de 25 años mientras dure
la menor edad , pero la ley 9 , tit. 19, P. 6 , está bastante esplicita sobre el particular. Se
gun ella, las prescripciones de 20 ó menos años no corren contra los menores de 25 , sino
en el caso en que hayan empezado á correr contra sus predecesores, y entonces compete
la restitucion por razon del tiempo que corrió contra ellos durante su menor edad . Pero
las de 30 ó mas años perjudican a los mayores de 14 , si bien pueden invocar el benefi
cio de la restitucion durante su menor edad, y 4 años despues (el cuadrienio legal).
(102) Gayo II, 45 , 49 y sig .- S. 2 , 3, 4, 8, J. II, 6. - fr. 4. §. 6 – 28 ,
D . XLI, 3. - Unlterholzner, i. I, §. 59 -71.
L.4, tit. 29 , P. 3 y l. 2, tit. 8,ib.1 11, Nov. Rec.
( 103) Const. 30 , in fine, C . V , 12. - Const. 1, $ . 2 , C . VII, 40. Const, 7 ,
§. 4, C . VII , 39.- Cap. 14, 16 , X , 2, 26 - Cpr , tambien la const. 2, 5 ,
C. VII, 40 .
 ( 258 )
$. 260 . 5. Condiciones especiales de la usucapion ordinaria (104).

. a . Res habilis .

Ademas de las condiciones generales de que acabamos de hablar,

la usucapion ordinaria exige las siguientes:
1. La cosa que queremos adquirir ha de ser susceptible de esa
especie de usucapion (105 ). No lo son : los bienes del fisco ni los pa
trimoniales del príncipe (106 ) ; los inmuebles de las iglesias y esta
blecimientos de beneficencia , ni por derecho nuevo tampoco los de
las ciudades ( 107) ; (por el canónico todas las cosas de la iglesia ro
mana (108 ) , sin distincion entre muebles y raices); las litigiosas,
las cuales no puede prescribir el demandante contra el demanda
do (109 ) ; aquellas cuya enagenacion está prohibida por la ley (110) ;
las inmuebles enagenadas por el poseedor de mala fé sin saberlo el
dueño , pues si sabiéndolo no protesta , podria usucapirlas un tercer
poseedor de buena fé (111); por último, los bienes adventicios de los
hijos de familia , 'enagenados por el padre despues de disuelta la pa
tria potestad (112 ) , así como tambien los lucra nuptialia , enagena
dos por el padre ó madre , y cuya propiedad debe volver á los hi
(104 ) Los siguientes versos indican cuáles son las condiciones generales y
especiales de la usucapion ordinaria .
Res habilis , litulus , fides , possessio , lempus.
(105) Unterholzner , t. I, $. 40 –47, §. 56 -58 .
(106) $ . 9 , J. II , 6. - Fr. 18 , D . XLI, 3. - C . VII, 38.- Const. 6 , C. VII,
59. - Const. 14 , C . XI, 61. -
(107) Nov. 131, c. 6 , comparada con las disposiciones anteriores de la
cunst. 23 , C . I , 2 . - Nov. 9 y 111.
( 108) Const. 16 , 17 , c. 16 . – Cap. 13 , 14 , 17 , X , 2 , 26 . - Cap. 2 , De
præscriplione in Vito , ( 2 , 15).
Las cosas de las ciudadesse prescriben por 40 años;las inmuebles de lasiglesias por elmis.
mo espacio de tiempo; para lasde la iglesia romana sonmenester 100. Ll. 7 y 26 , tit. 29, P. 3.
(109) Const. 1, C . VII, 33 comparado con la const. 9 , C. VII , 39.
L. 29, tit. 29, P. 3.
(110 ) Const. 1 , 2, C . VII, 26 . — Const. 3 , §. 3 , C . VI, 43. - Unterholzner,
T. I, §. 76 .
De esta clase eran los bienes amayorazgados , los cuales sin embargo , segun la opinion
comun de los AA., podian prescribirse por la inmemorial.
(111) Nov. 119 , c. 7. - Auth .malæ fidei, C . VII, 33. -Unterholzner , t, 1, $. 76 .
L . 19 , tit. 29 , P. 3 .
(112) Mientras dura la patria potestad , no pueden ser de ningun modo pres
criptos : al terminar esta , pueden serlo por 30 años.
L. 8 , tit. 29, P. 3. .
 ( 259 )
jos (113 ) . Todas estas cosas exentas de la usucapion ordinaria pue
den adquirirse por la prescripcion estraordinaria de 30 ó 40 años
($. 264).
J. 261. b. Justus titulus.
2. La segunda condicion necesaria para la usucapion ordina
ria es el justo titulo (114 ) , el cual consiste en que el poseedor de
la cosa adquiera la posesion de un modo conforme á derecho, y crea
de ella
que es realmenteSuo. dueño
No puede omo ddecian
ha ,, óó ccomo e los romanos, posea
bona fide pro suo. No puede, pues , fundarse el título en un acto nu
sinn efectos legales (115 ) , no debiendo haber tampoco error nin
lo yy si
guno respecto a la cosa (116 ) . Cuando el error consiste en la perso
na del autor , debe distinguirse si es de derecho ó de hecho : el pri
mero impide la usucapion , no así el segundo (117). Por último, si
el error se refiere al título en virtud del cual hemos adquirido la po
sesion , tambien debemos distinguir , pues si realmente existe algu
no , aun cuando no sea el mismo en virtud del que creemos poseer,
continúa la usucapion (118 ) ; pero no si no hay ninguno (119).
(113) Const. 6 , § . 4 , C . VI, 61. — Nov. 22 , c. 24 .
La misma ley 8 , tit. 29 , P . 3.
(114) Const. 24 , C . III , 32. - Const. 6 , C . VII , 14 .--Hay muchos títulos ;
por egemplo : litulus pro suo , pro emplore , pro herede vel pro possessore , pro
donalo , pro solulo , pro adjudicato , pro dole , etc . V . Dig . XLI, 4 - 10 .- Unier
holzner , t. I, §. 102 – 116 . - Sobre el título pro herede en particular, V. G . El
ben (Pr. Ed. Schrader ) Diss. de usucapione pro herede. Tübing. 1823. - G .
Franc. Hartmann , Diss. conlinens observaliones quasdam de litulo pro herede.
Cellis , 1823 . - Peucero , De pro hærede usucapionisnalura .
Ll. 9 y 18 , tit. 29 , P . 3.
(115 ) Fr. 1, $ . 1 , D . XLI, 6 . - fr. 26 , pr. D . XXIV , 1 . - fr. 44, D . ibid . -
Si el acto es válido , aunque sea revocable , la prescripcion corre. fr. 13 , pr.;
fr. 33 , D . XXXIX , 6 .
L . 14 , tit. 29 , P . 3.
( 116 ) Fr. 2 , $ . 6 , D . XLI , 4 .
(117 ) Fr. 31 , pr . D . XLI, 3. - fr. 2 , S . 15 , D . XLI , 4 .
L. 15 , tit. 29 , P. 3.
(118 ) Fr. 31, §. 6 , D. XLI, 3 , comparado con el fr. 36 , D . XLI , 1.
(119 ) Los jurisconsultos romanos no estaban acordes sobre esta cuestion), co
mo se comprueba por los pasages siguientes: fr . 27 , D . XLI , 3 . - fr. 6 , D . XLI,
7. - fr. 1 , pr. D . XII, 6 . --- fr. 2 , $ . 2 , D . XLI , 4 ; y fr. 5 , 5 , D . XLI, 10 .
fr. 48 , D . XLI , 3 . Pero Justiniano , en el Ş . 11, J. II , 6 , confirma la opinion
negativa apoyada por la const. 4 , C. VII , 29 y const. 4 , C . VII , 35. Segun la
const . 8, § . 1 , C . VII , 39 , la lugar en este caso á la prescripcion estraordinar 'a
Unterholzner , t. I , § . 103– 104 .
Respecto al justo titulo , disponen las citadas leyes 14 y 15 , P. 3 , que no pueda pres
cribir el que tiene una cosa creyendo haberla comprado o adqnirido por otro titulo , on
 ( 260 )
$. 262. c. Tempus.

La posesion debe durar , respecto de las cosas muebles, tres

años , y de las inmuebles diez, cuando los interesados tienen el do
micilio en la misma provincia (inter presentes ) , y veinte cuando le
tiene en otra (inter absentes) (120) . Si se posee en parte entre pre
sentes , y en parte entre ausentes , se deben , para poder oponer la
escepcion de usucapion , contar los años de presencia , y duplicar el
número de los de ausencia , pues dos de estos equivalen á uno de
aquellos (121). . .
g. 265. 4. De la usucapion estraordinaria de 30 o 40 años (122).

Cuando falta alguna de las circunstancias de la usucapion ordi

naria (123 ) , tiene lugar la estraordinaria .
Cuando no hay el justo título , ó la cosa es de las que no pueden ser
usucapidas por la usucapion ordinaria , puede serlo por la de 30
años (124 ).
Si faltan á la vez estas dos condiciones, ha lugar a la de 40 años.

, $. 264. Tiempo necesario para esta especie de usucapion .

Aunque por regla general la prescripcion estraordinaria exije so

lo 30 años, esto sufre algunas escepciones. Son necesarios 40 para

siendo así. Pero no es imputable la ignorancia de un hecho ageno; p. eg. si habiendo dado
órden á mi procurador para que me comprase alguna cosa , me la entregase diciendo sin
verdad , haberla comprado , o la tuviese yo por legado que el testador hubiese revocado sin
saberlo yo. En estos casos podria prescribirlas.
(120 ) Const. 12 , C . VII , 53. -- Const. un . C . VII , 51. - Nov. 119 , c. 7.
| LÍ. 9 y 18, tít. 29, P. 5.
(121) Nov. 119 , c . 8. - Unterholzner , t. I, § . 84 .
L. 20 , tit. 29, Parí. 3.
(122) F. C . Pohl, Diss. de falis præscriplionis longissimi lemporis. Lips.
1780. - J. L . Koch . Diss. de præscriptione longissimitemporis acquisitira . Wir
ceb , 1807.
( 123) Cuando el poseedor tiene buena fé , adquiere por el transcurso de 30
ó 40 años la propiedad de la cosa , y con ella la rei vindicatio ; pero si obra de
mala fé nunca puede prescribir, esdecir , no puede adquirir ni la propiedad ni
la accion , sino una simple escepcion contra la accion del dueño , la cual se estin
gue por la prescripcion. Const. 8 , $. 1 , C . VII , 39 comparada con la const. 3 ,
ibid , y la Nov. 119 , c . 7 . - Unterholzner , t. I , § . 91; I. II , § . 178 .
(124 ) Const. 8 , S. 1 , C , VII , 39 ; y especialmente la Const. 14 , C . XI , 61.
| LÍ. 19 y 21 , tít. 99 , P. 3.
 (261)
prescribir los bienes del fisco , los patrimoniales del principe , los de
las ciudades y los inmuebles de las iglesias y establecimientos de be
neficencia . Segun el derecho canónico , se necesitan 100 para pres
cribir las cosas de la Iglesia romana . Las de las ciudades (125 ) y las
litigiosas, no puede prescribirlas el demandante contra el demanda
do, sino por el transcurso de 40 años, contados desde la última ac
tuacion judicial (126 ).
norial
§. 265. 8. De la prescripcion inmemorial
Todavía nos resta que hablar de la prescripcion inmemorial, es
pecie particular de usucapion estraordinaria , de la que encontramos
algunos vestigios en derecho romano (127) . Se apoya en el princi
pio siguiente : aquel que desde tiempo inmemorial posee sin inter
rupcion una cosa ó egerce un derecho , tiene en su favor la presun
cion deque losha adquirido legitimamente (128 ). Esto por lo general
tiene lugar , cuando por circunstancias especiales no es admisi
ble la usucapion ordinaria ni estraordinaria (129 ).
$. 266. G . De la adquisicion de frutos agenos (130).
1 . El primer punto que debemos examinar en esta materia es
saber si el poseedor de una cosa agena tiene ó no derecho de perci
bir sus frutos.
(125) Cpr. la const. 14 , C. XI,61.
Los bienes de las ciudades se prescriben por 40 años ; pero durante cuatro años despues,
puede pedirse la restitucion in integrum . L. 7 , tit. 29 , P. 3. Sobre la prescripcion de las
Cosas de las iglesias v. la nota 108. -- La prescripcion con arreglo á las leyes comunes,
escluye las acciones del Estado , y cierra la puerta á las reclamaciones contra los bienes .
de su pertenencia . Art. 11 de la ley de 16 de Mayo de 1836 .
(126) Const. 1 , C . VII , 33 , comparada con la const.,9 , C . VII , 39 .
(127) Fr. 3 , § . 4 , D . XLIII , 20 . « Ductus aquæ , cujus origo memoriam
excessit, jure constituti loco habetur.» Cpr. fr. 10 , pr. D . VII, 5 . - fr. 2 , pr. §. 8;
fr. 26 , D . XXXIX , 3. - fr. 28 , D . XXII , 5.
(128) Cpr. cap. 26 , X , 5 ,40. — Cap. 1 in Vito, 2, 13. - Bula deoro , tít. 2,
g. 1. - Archivos del imperio de 1548 , § . 56 , y de 1576 , $. 105 .
En la ley 1 , tit. 17 , lib . 10 , Nov. Rec., se esplica el modo deprobar la posesion inme
morial.
(129 ) V. Unterholzner , De la prescripcion , t. I, §. 140 -150 ; t. II,
$. 299 – 390 .
(130) Donelo , Comm . jur. civ . lib . IV , c. 24 - 26 . - A . Ph. Frick , De jure
bonæ fidei possessoris circa fructus et re aliena perceptos. Helmst, 1769 . - G . A .
de Wolffradt (præs. Ge. Lud . Bäehmero ) , Diss. sistens theoriam generalem de
acquisilione frucluum . Gæt., 1783. - F. J. Arens , Diss. de juris bonæ fidei pos
sessoris in fruclus ex re aliena compelentis legilimo fundamento. Giess , 1803. –
 ( 262)
a ) Si no está en la verdadera posesión de la cosa, por egemplo,
el usufructuario , el colono , no adquiere la propiedad de los frutos
hasta que los percibe , ó lo que es lo mismo, los coje , lo cual en
realidad es una especie de toma de posesion , pues equivale á una
entrega por parte del dueño , y una aprehension por el que adquie
re aquellos (131) .
6 ) Pero se tiene la verdadera posesion , como el enfiteuta, los
hace suyos en el momento en que se separan de la tierra , ó árbol
en que estuvieron (132 ).
2. Si el poseedor no tiene derecho á percibir los frutos, debe
distinguirse tambien :
a ) Si es poseedor de buena fé, los adquiere por la simple sepa
racion ; pero esta propiedad siendo por su misma naturaleza ( 153)
revocable , le da solamente el derecho de consumirlos (134 ); así es,
que cuando el dueño los reivindique , el poseedor no está obligado á
restituir los consumidos, sino solo los existentes , si es que no los
ha adquirido ya por usucapion (155 ).
b) El poseedor de mala fé no puede adquirir los frutos , y debe
restituir todos los percibidos
ibidos yy por
por, percibir
pero (fructus percepli et perci
esoPomidos
piendi), y ademas abonar aldueño el importe de los consumidos (136 ).

J. T. Serdaes, Diss. an bonæ fidei pussessor fructus percipiendo vel consumen

do suos faciat? In Ann . Acad. Lovan , 1827 -829.- Savigny Tratado de la po
sesion, $ . 22, a . - Ferd. Th. Eckemberg , Diss. de publiciana in rem actione.
Lips, 1821 , P . II , p . 37 –68 . - T . G . Ed . Backe , Diss. bonæ fidei possesor
quemadmodum fructus suos facit. Berol , 1825. - Warnkænig , Comm . jur. civ .
t. 1 , p. 382; compárese con la Thémis , i. X , p. 89.-- Ferry , Ibid . p. 530.
(131) S . 36 , J. II , 1. -- fr. 12 , $ . 5 , D . VII , 1 . - fr. 13 , D , VII , 4 .
El usufructuario tiene la posesion de la cosa . L . 5 , tit. 30 , P . 3 , y creemos que en nues
tro derecho no necesita para hacer suyos los frutos la percepcion , aunque esta doctrina
puede ofrecer algunas dificultades.
( 132) Fr. 25 , $. 1 , in fine , D. XXII , 1.
( 133 ) Fr. 48 , pr. D . XLI , 1. - fr. 48 , $. 6 , D . XLVII, 2. - fr . 4 , s . 19,
D. XLI, 3. - fr. 25 ', $. 1 ; fr. 28 , D . XXII , 1. - fr. 13 , D . VII , 4.
(134 ) Fr. 35 , D . II , 1; $. 2 , J. IV , 17. - fr. 4 , §. 2 , D . X , 1. - fr. 40 ,
D . XLI, 1 .
L . 39 , tit. 28 , P . 3 , y aun con mas claridad , 1. 4 , tit. 14 , P . 6 , que habla de los fru
tos de la herencia tenida por un poseedor de buena fé .
(155) Const. 22 , C . III , 32 , y los pasages de la nota anterior.
Dhas. II. 39, tit 28 , P . 3 y 4 , tit. 14 , P . 6.
" ) 'Ş.35,
(136Dhas. J. II , 1.--fr. 4, §. 19, D. XLI,7.--Const.22, C. III,52:
II. 39 y 4 .
 (263)
TITULO TERCERO.

Derechos del dueño.

§. 267. a. I. Derechos del dueño en general.

La propiedad es por su naturaleza un derecho ilimitado y esclu

sivo (S . 241).
· A . Por ser derecho ilimitado, el dueño de una cosa puede dis
poner de ella á su antojo , y aun destruirla . Puede tambien renun
ciar á ella en todo ó en parte y á ciertos derechos, tanto entre vivos
como por causa de muerte ; poseerla , servirse de ella , aun cuando
perjudique á un tercero , con tal que no lo haga de un modo contra
rio á las leyes ( 137) .
B . Por ser derecho esclusivo, el dueño de una cosa puede prohi
bir á otro que haga uso de ella , aun cuando por esto no esperimen
te perjuicio (138) ; ademas, tiene el derecho de defender su propie
dad, y destruir las de los demas , si teme fundadamente , pierden la
suya ó la comprometen (139) . En caso de duda debe siempre pre
sumirse que la propiedad es libre , pero pueden ponerse á ella res
tricciones, ya por la ley , ya por la voluntad del mismo dueño.
§. 267. b . II. Restricciones legales impuestas a la propiedad .

Ademas de las enagenaciones prohibidas por la ley (S . 185) (140 );

ademas de las servidumbres (S . 291 , c.) y los derechos de prenda
é hipoteca (S . 312 – 314 ) , la propiedad sufre las restricciones si
guientes :

( 137) Segun el principio general: «quijure suo utitur neminem lædit.o fr. 151,
155 , §. 1 , Ď . L , 17. - fr. 24 , § . 12 , D . XXXIX , 2. - fr. 9 , D . VIII , 2 . V . sin
embargo , el § . 267 b .
Årg.I. 1, al pr. tit. 28, P. 3.- L. 13 , tit. 33 , P. 7.
(138 ) Fr. 16 , D . VIII , 3. - fr. 13 , § . 7 , D . XLVII, 10 . - Const. 11 , C . III,
54 . - C . 11, 14, : IV , 38 .
(139) Fr. 1 , D. XIV , 2 . - fr. 3 , § . 7, D . XLVIII , 9. - fr. 7 , §. 4 ,
D. XLIII, 24 .
(140 ) Por egemplo : pr. Ş. 2 , J. II , 8 . - Const. un . $. 15 , C . V , 13 . — '
C . 12 , 13 , C . Y , 71. - C . 3 , s . 2 , 3 , C . VI, 43.
Sobre la espropiacion por causa de utilidad pública V . la ley de 17 de Julio de 1836
 ( 264 )
1. El dueño no puede, haciendo escavaciones en su tierra ,po
ner en peligro la casa del vecino (141) . '
2. Si construye de nuevo , debe dejar cierta distancia entre su
casa y las próximas (142).
3. No puede levantarla tan alta que prive á las demas de la cor
riente de aire necesaria (1:43 ) .
4 . El fundo inferior tiene la carga de recibir las aguas que vie.
nen del mas alto , no pudiendo hacerse obras que desvien el curso na
tural de esas aguas; pero tampoco puede el dueño del fundo supe
rior echarlas al inferior, cuando no bajan naturalmente : en este caso
procede la accion aquæ pluviæ arcendo (144 ).
5 . Los árboles y plantas deben estar á cierta distancia del fundo
vecino. Si llegan sus raices á este y dañan á lo edificado, debe cortárse
las lo necesario (145 ). Si las del árbol se estienden por debajo
del fundo próximo, el dueño de este puede exijir que el otro corte el
árbol, y si se resiste a hacerlo , tiene derecho de cortarle él mismo,
conservando la leña , ó entablar el interdicto de arboribus cædendis.
Puede tambien cortar las ramas hasta la altura de 15 pies (sublucatio

(141) Fr. 24, §. 12 in fine , D . XXXIX , 2.-- Sobre las construcciones veri
ficadas con el objeto de perjudicar al vecino , V . el fr. 3 , pr. D . L , 10 .
(142) Fr. 13 , D . X , 1.- fr. 14 , D. VIII , 2. - Consi. 9 , 11, 12 , §. 2,
C . VIII , 10 . Especialmente cuando se construye un sterculinium ó una lalring
fr. 17 , $ . 2 , D . VIII, 5 . - fr. 3 , D . XXXIX , 3 .
Nuestras leyes de Partida adoptaron algunas de lasmuchas leyes que leemos en el Di
gesto , relativas á materias que en el dia son mas propias de ordenanzas mumicipales que de
un código civil. Para el caso de que se habla en el testo , p . ej. una nueva construccion, ri
gen en España dichas ordenanzasmunicipales.
( 143 ) Const. 14 , § . 1 , C . III , 34. Esta ley tambien debe entenderse de los
molinos de viento , cuando por una nueva construccion perjudican a los próximos .
.. (144 ) Fr. 1 , $. 1 , 2 , 18 , 22 , 23 , D . XXXIX , 5. Tampoco puede nadie,
cuando su predio está á orillas del rio , alterar su curso en perjuicio del vecino,
privándole del agua. fr . 1, $ . 1 - 7 , D . XLIII . 13 . - fr. 3 , $ . 1, D . XLIII, 20 .
fr . 1 , $ . 11 , D . XLIII , 21. - fr. 1 , $. 4 in fine , D . XXXIX , 3. - fr. 17 in fi
ne , D . VIII , 3. - Const. 2 , C. III, 33. - Const. 4 , 7, C. IJI, 34. Pero esto no
tiene lugar en las aguas de una heredad parlicular . Sobre el derecho de las aguas
en general , tanto jure dominii , como jure servitutis V. Chr. Gotll. Biener. In
terpr. et respons. cap. 24 , Lips. 1825 , et in ejusd . Opusc . Ed. Fr. Aug. Bie
ner. Vol. II , n.° 102. ---Car. Fr. Günther, De jure aquarum . Spec. I-IV.
Lips. 1829. Spec. V . Lips. 1830. - C . A . Weiske , Quæst. jur. civ . (Zwi
ckar. 1831), p. 49 .
L . 13 á la 17 , tit. 32 , P. 5 . Sobre lo que se dice en este $ , deben tenersemuy en cuen
ta las diferentes costumbres de los pueblos sobre aprovechamiento de aguas , etc ., asi como
tambien las ordenanzas municipales .
(145) Fr: 13 , D . X , 1. - fr. 6 , § . 2 , D. XLVII , 7. --Const. 1, C. VIII , 1.
L . 28 , tit. 18 , P . 7 .
 ( 265 )
arborum ) , si el dueño no quiere hacerlo y guardar la leña , ó bien
valerse del mismo interdicto ( 146 ) .
6 . Cuando caen los frutos en la posesion contigua , el dueño de
ella debe avisar cada 3 dias (tertio quoque diæ ) que los recojan ; si
no lo hacen , le compete el interdicto de glande legenda (147). .
$ . 268. III. Derechos de los condueños.

Los condueños (S . 243) tienen derecho a los frutos en propor

cion a la parte que tienen en la cosa , y todos pueden usarla ; pero
no disponer uno solo de ella sin el consentimiento de los demas, ni
de ninguna de sus partes (148 ) , á menos que fuese esto necesario
para conservarla, ó no causase ni el menor perjuicio á los otros (149);
pero sí pueden enagenar, cuando y a quien les parezca , su parte
(150 ), así como tambien pretender que se dividà la cosa comun . Al
efectó les concede el derecho la accion communi dividundo ( 151)
(S . 464 -467 ).
$ . 269. IV . Acciones.

A . De la rei vindicacion .

El dueño puede reclamar en juicio por medio de la accion rei

vindicaloria (rei vindicatio) (152) la cosa, de cualquiera que la de- ,
tente .

(146 ) D . XVIII , 27. — Paulo, Sent. rec. V , 6 , 13 . - P . C . G . Andreas,

Diss. ad lit. Dig. de arboribus cædendis . Jenze , 1818 . - Muchos autores opinan
que cuando las ramas de los árboles se estienden sobre la propiedad inmediata ,
así como cuando esceden de la altura de 15 pies, puede el dueño de esta hacer
que se poden , quedando solo el pié del árbol basta dicha altura (ut quindecim pe
des allius á lerra ramis arboris circumcidantur) . V . especialmente : Hugo : Hist,
du droit , p . 204 . - Cpr. tambien : Ad. Kirsten, De coercilione arborum in fun
dum vitinalem propendenlium . Gætt. 1820 . - Jos. Jac. Lang. Ad. L . 1, § . 7 - 9 ,
D . de arb. cædendis. Heidelb . 1823 . - H . C . A . Eichstad . Specilegium observa
tionum ad til. Dig. de arboribns cædendis. Jenæ , 1825 .
Dha. 1. 28 , tit. 15 , P. 7 .
(147 ) Dig. XLIII , 28 .
La ley 18 , tit. 28 , P . 3 , da facultad al dueño de una heredad cuyos árboles estendiesen
sus ramas sobre otra próxima, para entrar en esta de tres en tres dias á recoger las frutas
que de aquellos cayesen .
( 148 ) Fr. 28 , D . X , 3 . No basta la pluralidad de votos. Const. 1 , 4 ,
C. IV , 52.
(149) Por egemplo : fr. 13 , S. 1', D . VIII , 2.
( 150 ) Const. 3 , C . IV , 52 . Cpr. fr . 68 , pr. D . XVII, 2. - fr . 28 , D . X , 3 .
( 151) Dig. X , 3. -- Cod . III , 37 y 38 . - 3. 3 , J. III, 27 (28 ). . .
L . 2 , tit. 15 , P . 6 .
( 152) $. 1 , J. IV , 6 . - Dig. VI , 1. - Cod. III , 32 y III, 19 . - Donelo ,
34
 ( 266 )
1. A él solo compete esta accion (153) y para usarla debe pro
bar que es dueño , y en el caso de haber adquirido la propiedad por
tradicion , que lo era tambien quien se la entregó ( S. 255 ) (154) .
Solo puede ejercitar esa accion en el caso de no tener la pose
- sion (155 ) .
2. Si el demandado , que es quien posee lo cosa y disputa su
propiedad al demandante, importando poco que realmente sea posee
dor , ó que en derecho se le considere como tal (fictus possesor )
($ . 219 ) (156 ) , niega que tiene esa posesion y se le prueba , in
curre en la pena de perderla en favor del demandante (157) . El que
posee en nombre de otro debe, al verse demandado, manifestar quien
es el verdadero poseedor para que pueda entablarse la accion con
tra él. A esto se llama nominatio auctoris s. laudatio domini; si no
quiere hacerlo , se le tiene como fictus possessor qui liti se obtulit (158 ).
3. Podemos reclamar una cosa señalada ó varias, pero no todo
un patrimonio considerado como tal , v . gr. un peculio ó una heren
cia (159). El objeto que con la accion se propone el demandante es
Comm . jur. civ. XX , c. 1- 7. - Gluck, Comm . 8. part. §.576 -592. - Gesterding,
De la proprieté , S . 41-50 . - Schwppe , Ræm . Privatrecht , l. II , S . 267 -276
2 . - Puchia , Von den Klagen , §. 69 – 74 .
( 153) Fr. 23 , pr . D . VI, 1. Poco importa que tenga la plena ó nuda propie
dad. Fr. 23 , pr. ibid .
Arg .I. 28 , tit. 2 y 2, tit. 3, P. 3.
(154) Fr. 20 , pr. D . XLI, 1; fr. 54 , D . L , 17.-- Donelo , Comm . XX, 2.
(155 ) 9. 2 , in fine , J. IV , 6. - fr. 12 , $. 1 , D . XLI, 2. - Cpr. Teófilo , al
§ . 2 , J. cit. - Cuyacio . Observ. VII , 39. - Malth . Saulling , De interpre
Talione verborum in fine , § . 2 , J. de actionibus : sane uno casu , elc . Wir
ceb. 1788 .- Savigny, Tralado de la posesion .
Pr. tit. 3, P. 5.
(156 ) Fr. 9. D. VI, 1. Cpr. fr. 27 , pr. §. 3 ; fr. 55 , ibid .-- fr. 131; fr. 157,
$. 1 , D . L , 17. - 9. 1, J. IV , 6.
(167) Fr. 80 , Þ . VI , 1. - Segun la Nov. 18 , c. 10 , se impone la misma pe
na al demandado , cuando sin negar este la posesion , sostiene que la cosa de
mandada no pertenecia á un tercero designado por el demandante , y prueba es
te que efectivamente pertenece a ese tercero .
Si el demandante pidiese que el demandado mostrase la cosa en juicio , y este por no ba
cerlo la destruyese o empeorase, debe pagar su valor ó el importe del deterioro. L . 19,
tit. 2 , P . 3 .
( 158 ) Const. 2 , C . III , 19 , comparado con los fr. 25 ; fr. 7 , pr . D . VI , 1.
Cuando el demandante prosigue el pleito en la confianza de que el demandado tiene la
cosa, y luego resultase no ser cierto que el último la tenia , segun manifestó , debe abonar
el importe de ella. L . 2 , tit. 3. P. 3 .
(159) Fr. 1. pr. §. 3 ; fr. 2. fr. 5. pr. §. 1; fr. 56 . D. VI, 1. - Ciertos
actos, por egemplo , un testamento ó un reconocimiento escrito , pueden tambien
formar el objeto de una accion de reivindicacion . fr. 3 . D . XXIX , 3 .
y . la I. 18 , til. 2 , P . 3 .
 ( 267 )
que se le declare dueño y que se condene al demandado á que le
entregue la cosa con todas sus pertenencias (cum omni causa ) (160) .
El poseedor de mala fé deberá ademas restituir todos los frutos que
haya percibido ó podido percibir hasta la litis contestacion , y respon
der de todos los que el demandante hubiera podido percibir desde
esta , si hubiese estado en posesion ; pero el de buena fé solo debe
restituir los percibidos antes de la litis contestacion , sino los ha con
sumido ó prescripto (S . 266) , debiendo abonar el importe de todos
los que percibió ó pudo percibir desde el momento en que fué enta
blada la accion (161) .
4 . Pero tambien el demandante tiene ciertas obligaciones para
con el demandado , pues si bien por regla general no debe abonarle
el precio (162) , si mientras el segundo ha poseido la cosa ha hecho
espensas en ella ( 163) , debe satisfacerlas el actor en la forma si
guiente: en las necesarias (impeņsce necesaric ) tanto el poseedor
de buena como el de mala fé puede exigir su importe ( 164), lo cual
puede hacer tambien el primero en las útiles (impense utiles): pero
no el segundo quien solo tiene derecho á llevárselas y á utilizarse de la
ganancia que han producido. Por último, si las impensas son volun
tarias , el demandado puede llevárselas, quedando á arbitrio del due
ño abonar su importe (165 ). En todos estos casos el demandado no
tiene para ejercitar su derecho , accion , sino simplemente le com
fete el derecho de retencion (166 ) .
(160 ) Fr. 17 . $. 1; fr. 20; fr. 23 . $. 2 -4. D. VI, 1.
( 161) Const. 22. C . III. 32. Esto se funda en que al poseedor de buena
fé se le considera como de mala desde el momento en que intenta la accion .
fr . 25 . $ . 7 . D . V , 5 . - fr. 17 . $. 1; ſr , 55 D . VI, 1. - fr. 36 . J. II. 1 . - fr. 48 ,
pr. D . XLI, 1 . - fr . 25 . §. 1. D . XXII, 1 . - fr . 4 . S. 19. D . XLI, 3 .
L . 39 , tit. 28, P . 3 ; 1. 4 ,tit. 14 , P . 6 ; comb. con la 29, tit. 29, P . 3.
( 162) Consl. 5, 23. C . III , 32.- -Cunst. 2. C . VI, 2. El demandado tiene
cspédito su derecho contra el que le ha vendidu la cosa. Const. 16 . C . VIII, 45 .
- Const. 1. C . III, 19. En cuanto á las escepciones de esta regla , V. la Const.
- 16 . C. V , 71. - fr. 6 . §. 8. D . III, 5. - fr. 6 . D. XL- X , 15 .
(163) Las espensas hechas en los frutos no se abunan al poseedor hasta
tanto que él entrega los mismos frutos. fr . 36 . §. 5 . D . V , 3. - fr. 46 .
D . XXII , 1.
( 164) Const. 5 . C . III. 32. - El único que no puede pedir su reembolso
es el ladron . fr . 13 . D . XII. 1 . - Const. 1. C . VII!: 52.
L. 44, tit. 29, P. 3 ; 1. 4, tit. 14 , P . 6 .
(165 ) Fr. 27. $. 5; fr. 37, 38 , D . VI, 1. - fr. 38, D . V , 3. ---fr. 9 . D . XXV ,
1 . - Const. 5 . C . JH , 32 .
Dha. I. 44 , lit. 28, P. 5.
(166 ) Fr. 23. $. 4 ; fr. 27. $. 5 ; fr . 48 . D . VI, 1 . - fr. 4 . §. 9 ; fr. 24.
D . XLIV . 4 . - fr. 14 . $ . 1 . D . X . 3 . - fr, 33 . D . XII . 6 .
La misma ley 1 .
 (268 )
3 . 270. B. De la publiciana in rem actio .

Ademas de la accion rei vindicatoria concedida por derecho ci

vil , el pretorio introdujo otra para reclamar una cosa adquirida con
buena fé por medio de la tradicion . Llámase publiciana ( publiciana
in rem actio ) del pretor Publicio , que fué quien la introdujo (467) .
1. Concedióse al principio al que habiendo adquirido por un
justo titulo, acompañado de tradicion, la posesion de una cosa , la per
dió antes de haberla usucapido (168 ). Pero tambien el verdadero
dueño puede valerse de ella , cuando sin acreditar el dominio , prue
ba que la tradicion conforme á derecho es el fundamento de su po
sesion . Para esto es preciso que la cosa no tenga vicio alguno que
impida su usucapion ( 169) .
2 . Solo tiene lugar esta accion contra el poseedor que no puede
justificar una posesion tan buena como la del demandante , y por
consiguiente no puede dirigirse contra el que posee la cosa ad usu
capionem , y menos todavía contra el verdadero dueño (170 ).
3 . El objeto de la accion publiciana es pedir la entrega de la
cosa con todas sus pertenencias (cum omni causa ). Sus efectos
son los mismos que los de la reivindicacion (171).
( 167) $. 4 . J. IV, 6. - Dig . VI, 2. Dunelo, Comm . jur. civ . Lib . XX , c. 8.
Glück , Comm . 8 .^ part. $ . 593 -599. - Schæman , Manuel du droit civil. i. II.
p . 47. - Gesterding, De la proprielė, S . 51-57. - Schnaubert, Diss. sislens ob
serv, ad L . 1 . pr. D . de publiciana in rem actione. Jenæ 1810 . — Van Massor,
De publiciana in rem aclione; in Ann . Acad . Lugd.- Bat. 1816 . - Schollært,
De publiciana in rem actione. Lovan, 1820. - Eckenberg , Diss. de publiciana
actione. Lips. 1821. - Guyet. De publiciana in reni actione. Heidelb . 1825 .
Puchta . Des actions. $ . 75 .
(168) Gayo. IV . 36. - 8. 4. J. IV . 6. - fr. 1. pr. D . VI, 2. « Ait prætor :
siquis id , quod traditur ex justa causa ( , ) non a domino et nondum usucaptum
petet, judicium dabo., fr. 3 . § . 1 ; fr. 4 ; fr. 5 ; fr. 7 . § . 16 , 17 ; fr. 15 . .
pr. D . ibid . .
L . 13, tit. 11, P . 3. .
(169) Fr. 9 . § . 5 . D . VI. 2. Hæc actio in his, quæ usucapi non possunt,
puta furtivis , vel in servo fugitivo , locum non habet. Cpr. con el fr. 12 ,
. 2. D . ibid.» In vectigalibus et aliis prædiis quæ usucapi non possunt publi
ciana competit , si forte bona fide mihi tradita sunt., Vinio , Seleci. quæsl. lib . I.
C . 27 .
Arg, de dha .ley 13, tit. 11 , P. 3; y 50 ,tit. 5, P. 3.
(170) Fr. 16 , 17. D . VI, 2. y fr . 1. pr. D . ibid . en el código fiorenti
no no se pone la coma despues de domino , sino despues de causa .
Dhas. 11. 13. tit. 11, P . 3 ; y 50 , tit. 5 , P . 3 .
(171) Fr. 7. §. 8 . D . VI, 2.
Árg . de la misma 1. 13.
 ( 269)
$. 271 . C De la escepcion rei venditæ et traditæ .

Una de las mas eficaces escepciones que el demandado puede

oponer tanto a la reivindicacion , como a la accion publiciana, es la
escepcion rei venditæ et traditæ (172).
1. Esta se funda en la regla siguiente : quem de evictione tenet
actio , eum agentem repellit exceptio : por esto se presenta como una
escepcion de dolo (173) .
2 . Se concede al demandado siempre que ha recibido la cosa
por un acto obligatorio para el demandante (174) .
3 . Siempre supone un acto válido y obligatorio, pues en otro
caso el actor podria repelerla por la réplica doli (175 ) .
4 . Por último, pasa activa y pasivamente no solo á los herede
ros, sino tambien á los sucesores por título particular, tanto del ac
lor como del reo (176 ) .

TITULO CUARTO .

Modos de perderse el dominio .

8. 272. I. Por la voluntad del dueño.
Pierde el dueño de una cosa su dominio por su voluntad, o aban
donándola sin transferirla á otro (177), ó transfiriéndola (178) .

(172) Dig . XXI, 3 . - Glück , Comm . 2. part. $ . 1128 . - Van Ertrick , De

exceplione rei vendilæ . Lován. 1824 . - - Albert, Observat. quædam de exceptione
rei vendite el tradiæ. Gæt. 1824.
V . I. 46, tit. 28 , P . 3.
( 173) Fr. 17, D . XXI, 2 . - Const. 11, C . VIII , 45.
(174 ) Por egemplo , fr. 1, D . XXI, 3. - fr. 17, D. XXI, 2.- fr. 72, D , VI, 1. ,
- Const. 14 , C. III, 32. - Const. 14, C . VIII , 45.
(175 ) Fr. 32, $. 2, D. XVI, 1.--- fr. 7, §. 6 , in fine, D , XLI, 4 - Const. 16 ,
C . V , 11.
( 176 ) Fr. 1, § . 2 ; fr. 3 , D . XXI, 3 . - Const. 14, C . III, 32.
(177) S . 47, J . II, 1. - fr. 2 , s . 1 , D . XLI, 7. - fr. 17, § . 1 , D . XLI, 1 .
L . 49, tit. 28, P . 3 . ,
( 178 ) Fr. 31, pr. D . XLI, 1. - Const. 20, C . II.5 .
 ( 270 )
$. 273 . II. Contra la voluntad del dueño .

Se pierde el dominio contra la voluntad del dueño cuando pere

ce la cosa ó deja de estar en el comercio (179) ; cuando otro la ad
quiere por especificacion , accesion, adjudicacion ó usucapion ; cuando
un animal fiero, el cual hemos hecho nuestro por la aprehension ,
recobra su libertad , ó cuando el domesticado pierde la costumbre de
ir y volver (180) ; cuando el enemigo vuelve á apoderarse del botin
que le habiamos cogido (181) . No concluye el dominio por muerte
del dueño, pues se transmite á sus herederos.

CAPÍTULO III.

De las servidumbres (1).

TITULO PRIMERO .

Idea y principios generales sobre las servidumbres .

$. 274. I. Propiedad libre de una cosa.
La libertad de una cosa (libertas rei) consiste en gozar sin nin
guna restriccion el que es dueño de ella , de todos los derechos que
en este concepto le competen , lo cual, segun ya dijimos, (S . 267 a.),
produce los resullados siguientes :
1. El dueño puede hacer todo cuanto se le antoje , sin tener por

(179 ) Fr. 23, D . VII, 4 . - fr. 1, $. 5 , 7, D. XLIJI, 12.

( 180 ) § . 12, 15 , J. II, 1. - fr. 4. fr. 5 , s . 5 , D . XLI, 4. No se aplica esta
regla á los animales domésticos. fr. 5 , §. 6 . D . ibid .
Ll. 19, 21 y 22 , lit. 28 , P. 3.
( 181) $ . 17 , J. II, 1. - fr. 5 , §. 1; fr. 19, pr ; fr. 50 , D . XLIX , 5 .
(1) Fuentes: Gayo II, 28 -53. - Inst. II , 5 -5 . -- Dig. VIl y VIII. — Cod. III,
33, 34 . Bibliografía : Donelo , Comm . jur . civ . IX , 21, 22: X ; XI. - Edm . Meri
llius, Commentar. in lit. Dig. de servilutibus; in Ottonis Thes. III, p. 613.
Acosta, Comm . præl. ad lit. Dig . de servilutib . in Meermani Thes. I, p. 697. -
Avezan, Servilul. lib . Aurel. 1050 , et in Meerm . Thes. IV , p. 119. - Westphal,
De libertate et servilulibus prædiorum . Lips. 1773 . - Múnier, Des sercitudes .
2 partes. Hannover, 1806 , 1810 .
 (271.)
regla general que atender á que por esto esperimente ó no perjui
cios un tercero (2).
2. No debe consentir que otro se sirva ó se aproveche de sus
cosas, aun cuando á él no se le irrogue perjuicio alguno (3).
Si el dominio está restringido por un derecho que corresponde á
otro que al dueño, se dice que la cosa sirve (res servil) (4).

¡. 275. II. De la servidumbre do una cosa.

Cuando la propiedad está restringida por derechos especiales

concedidos á un tercero, tal restricción forma la servidumbre de una
cosa (servitus rei) . Consisten esos derechos en que el dueño no pue
de hacer, ó tiene que permitir que otro haga aquello que él podría
hacer ó no tendría que permitir si la cosa fuese libre. Llámanse tam
bién servidumbres los derechos fundados sobre la servidumbre de ■
una cosa, y esta es la acepción mas ordinaria de esta palabra (5).

J. 276. III. Principios generales sobre las servidumbres.

De la idea de la servidumbre en general se derivan los siguientes:

i. Siendo la servidumbre un derecho separado de la propiedad,
no puede existir sino sobre las cosas corporales pertenecientes á otro.
De aquí las reglas de derecho romano: res sua nemini servit (6), es
decir, que nadie puede tener una servidumbre sobre su propia cosa,
y servitus servitutis esse non potesl (7), ó lo que es lo mismo, que

(2) Fr. 151, 155, §. 1,D. L, 17.-Fr. 24, §. 12, D. XXIX, 1—Fr. 9, 14,
D. VIII, 2.
Arg. de la 1. I, Ut. 28, P. 3.
(3) Fr. 13, §. 7, D. XLVII, 10.—fr. 16, D. VIII, 3.—Const. II, C. III. 54.
(4) Fr. 5, §. 9, D. XXXIX,: — «Gura quis ius suum diminuit, alterius auxit,
hoc est, si servilutem sedihus suis imposuil.» —La cosa libre de toda servidumbre
se llama res óptima máxima, fr. 90, 169, D. L, 16.—Cic. De lea. agrar. III, 2.
Arg. de la 1. I, tlt. 50, P. 3. '
(5) §. 3, J. II, 2.— Inst. II, 3.—Sobre la significación que en derecho ro
mano tienen las espresiones servitus y jvs in re aliena , v. Savigay, Tratado de
la posesión. Unterholzner, De la prescriplion, t. II, p. 191.
Dha. 1. I, lit. 30, P. 3.
(6) Fr. 5, pr. D. VII, 6 — fr. 24, D. VIII, 2.—fr. 78, pr. D. XXIII, S.
Pero uno de los condueños puede tener una servidumbre sobre la cosa común,
fr. 10, D. VII, 9.—fr. 8; fr. 27, pr; fr. 40, D. VIII, 2.
Arg. de la misma 1. 1.
(7) Fr. 1, D. XXXIIl; 2 —fr. 33, g. t, D. VIII, 5.
L. 13, lit. 31, P. S.
 (272 )
debiendo ejercerse la servidumbre sobre un objeto corporal, no pue
de recaer sobre otra servidumbre que es una cosa incorporal. .
2 . La servidumbre consiste de parte del propietario, en no hacer
(in non faciendo hoy se llama servitus negaliva ) ó en sufrir al
gun gravamen , (in patiendo; boy se dice servitus affirmativa ); pero
nunca puede consistir en hacer (in faciendo), esto es , en que el
propietario haya de prestar alguna cosa en favor del que tiene
la servidumbre. Podrá si obligarse á prestar un hecho relativa
mente a su propiedad en beneficio del vecino , mas esto no produ
cirá hecho alguno en la cosa ó derecho real , sino solo una obliga.
cion (8 ) .
3 . La servidumbre ha de proporcionar alguna ventaja á la cosa
6 persona que tiene derecho a ella (9 ) .
4. Produce un derecho real sobre el predio sirviente, y puede
ejercitarse contra cualquier poseedor de este (10 ).
5 . En caso de duda , nunca se presume gravada la cosa con
servidumbres (11); la constitucion de esta se debe interpretar es
trictamente , debiéndose ejercer siempre en los términos prescritos,y
generalmente hablando menos onerosos al propietario que la su
. fre (12 ) .
6 . Solo el verdadero dueño de una cosa, ó el que tiene su domi
nio útil como el enfiteuta y superficiario , la pueden gravar con
servidumbres (13).

(8 ) Fr. 15 , $ . 1 , D . VIII, 1 : «Servitutem non ea natura est, ut aliquid facial

« quis (veluti viridiaria tollat, aut amaniorem prospectum præstet, aut in hoc ut
ain suo pingat) : sed ut aliquid patialur , aut non faciato - fr. 6 , § . 2 , D . VIII, 5 .
- fr. 81, $ . 1 , D . XVIII, 1.
( 9 ) Fr. 15 , pr. D . VIII, 1 .- El !r. 19, D . ibid . no es contrario .
Arg . de la citada l. 1 .
( 10 ) Fr. 20, $. 1, D . XLI, 1 . - fr. 5 , §. 9, D . XXXIX , 1. .
(11) Fr. 13 ; š . 1, D . VIII, 4 . - Const. 9 , C . III, 34 .
(12) Fr. 20, $ . 6 , D . VIII, 2 . - fr. 4 , § . 1, 2 , fr. 5 , S. 1 , D . VIII, 1.
fr. 24 ; fr. 33 , $. 1, D . VIII , 3 .
(15) Fr. 2 , D . VIII, 1. - fr. 1 , pr. D . VII, 4 . - fr. 1, $ . 9 , D . XLIII, 18 .
V. el §. 291, a, b ) .
L. 11, tit. 31, P. 3.
 ( 273 )

TITULO SEGUNDO.

De las diversas especies de servidumbres.

g. 277. Division delas servidumbres en general.
Las servidumbres consideradas con referencia al sugeto en cuyo
favor se hallan establecidas, se dividen :
1. En personales, servitutes personarum s. nominum ó servitutes
personales (14 ), constituidas en favor de una persona determinada,
por cuya muerte se estinguen (15) .
2. En reales, jura s. servilules prædiorum s. rerum (16 ) ó sim
plemente servitules (17) que se constituyen á favor de un fundo, el
cual se considera entonces como el sugeto á quien pertenece la servi
dumbre, pudiendo ejercitarla cualquier poseedor de él.
$. 278 . I. De las servidumbres personales.

Todas las servidumbres personales tienen el carácter comun de

ser un derecho esencialmente personal, y por tanto no se pueden
separar de la persona á quien corresponden (18 ), acabándose con su
muerte (19), si no se han constituido espresamente para ella y sus
herederos (20 ). El derecho romano cuenta entre las servidumbres
(14 ) Fr. 1, $. 15 , D . III, 1 - fr. 8, §. 3 , D . XXXIV , 3.
L. 20 , tit. 31, P . 3 .
(15 L) . 24,$.tit.3 , 31,
J. II,
P. 3.
4 - pr. J. JI, 5 - fr. 3 . 9 . 3, D . VII, 4 .
fr. 1, $ . 1, D . VIII,4 - fr. 1, D . VIII, 1.
) $.1. 3,1, J.y sigII,., 3tit.- 31,
(16 Dha. P. 3 .
(17) Por eg .: en el Digesto , la rúbrica : de servitulibus VIII , 1, y general
mente en todo este título , como tambien siempre que la palabra servitus está sola ,
sin otra denominacion .
Cuando decimos simplemente servidumbres , entendemos generalmente las reales.
(18 ) $ . 3 ,J. II, 4 - fr. 66 , D . XXIII, 3. - fr. 15 , D . X , 2 .- fr. 37, D . VIII, 3 .
Arg . dha. I. 24 , tit. 31, P . 3 .
(19 ) 9. 3, J. II, 4.- pr. J. II,5. - fr. 3, §. 3, D. VII, 4. - Const. 3, pr. 12,
pr . 14 , C . III, 33.
Las mismas ley. 24 y 27 , tit. 31, P. 3.
( 20 ) Tambien en este caso se acababa la servidumbre por la muerte del que
la gozaba, pero renace en la persona de su heredero. fr. 37, §. 12 , D . XLV, 1.
35
 ( 274 )
personales el usufructo (ususfructus) y el uso de cosa agena (usus);
el derecho de habitacion (habitatio ) en la casa de otro, y al trabajo
del esclavo y del animal que no son nuestros (opere servorum et ani- .
malium ).
3. 279. A . Del usufructo.

1. Nocion del usufructo.

El usufructo (21) es un derecho real sobre la cosa cuya propie

dad pertenece a otro , y por el cual podemos percibir todos sus fru
tos, y en general servirnos de ella y usarla , pero con la obligacion de
conservar su sustancia (22). El que tiene este derecho se llama
usufructuario (fructuarius ó usufructuarius) : el dueño de la cosa que
conserva solamente la nuda propiedad de esta (S . 241) (23) , se lla
ma proprielarius s. dominus proprietatis; y la misma cosa, res fruc
tuaria .
3. 230 .2.Del objeto del usufructo.
El usufructo no dá ningun derecho á disponer de la sustancia de
la cosa , ni por consiguiente á consumirla : así no puede ser objeto
de él mas que una cosa corporal que no se consuma por el uso, y
esta podrá ser mueble ó inmueble (24 ). Lo mismo tenia lugar segun
el antiguo derecho romano ; pero despues se admitió por analogia el
usufructo de cosas que se consumen por el uso , y de aquí proviene
la distincion entre el verdadero usufructo (verus ususfructus) y el
cuasi usufructo (quasi -ususfructus) (25). En fin , la idea de usufruc
to llegó á estenderse al goce de todo un patrimonio ó parte de él
(ususfructus omnium s. partis bonorum ). En tal caso se ejerce, he

(24) Inst. II, 4 – Dig. VII, 1. - Cod. III, 33. - Paulo, III, 6 , $ . 17 al 26.
Fragm . Valic. tit. deusufructu ~ Ger. Noodt, De usufructu ; in Opp. t. I. - Gal
vanus, De usufruclu . Gineb. 1676 . Ed . nov. Tubing. 1788 — Donelo, Comm .
jur. civ. lib . X .
(22) Pr. J. II, 4 - fr. 1, D. VII, 1. - Es preciso no confundir el usufructo ó
derecho de usar y guzar una cosa de otro (resaliena) con el derecho que tiene el
dueño de disfrutarla ( S. 267) ; este último nunca se llamó usufructo entre los ro
manus, y los fr. 5 , pr. D . VII , 6 ; fr. 78 , pr. D . XXIII, 3 , dicen espresamente
que el dueño de una cosa no puede tener elusufructo de ella ; nulti enim res sua
servit ( S. 276 ).
L . 20, tit. 31, P . 3.
* (23) $. 1, J. II, 4 .
(24) Pr. § . 1 , J. II, 4 . - fr. 2 , D . VII, 1. -
Arg. la misma 1. 20 , tit. 31, P . 3 .
(25) $. 2 , J. II, 4. - Dig. VII, 5 – V. sobre esto el g . 282.
 ( 275 )
cha deduccion de deudas, sobre todas las partes individuales del
mismo ; y debe considerarse como verdadero usufructo en las cosas
corporales, y que no se consumen por el uso ; mientras será cuasi
usufructo en todas las demas que forman el patrimonio (26 ) .
S. 281. 3. De los derechos y obligaciones del usufructuario.
A . Los derechos del verdadero usufructuario son los siguientes:
1. Tiene facultad de usar y gozar de la cosa en los términos que
esta permita por su forma, con obligacion de conservarla en la sus
tancia , pero sin circunscribirse á sus necesidades personales (27) .
Tiene por consiguiente derecho á percibir todos los frutos pendientes
(28 ) al empezar el usufructo, y los que pazcan mientras dure (29 );
mas no adquiere el dominio de ellos hasta haberlos percibido, y así
todos los que al finalizar el usufructo quedan sin percibir tampoco
pasan á sus herederos; antes bien pertenecen aldueño de la cosa (30 ) .
2. Ejerce las servidumbres que corresponden a la cosa (31) .
3 . Puede ceder á otro el ejercicio del usufructo sea por título
oneroso ó bien gratuitamente (32); pero en cuanto alderecho mismo
de usufructuar, es inseparable de la persona : puede sí devolverle al
propietario , mas nunca transferirle á un tercero (33 ).
(26 ) Fr. 24, pr; fr. 37 ; fr. 43, D . XXXIII, 2 — fr. 39, §. 1, D . L, 16 . —
Const. 1, C . III , 53 .
(27) Elderecho romano contiene un gran número de disposiciones particu
lores sobre este punto . V . por egemplo , $. 37, J . II, 1 - fr. 9 , § . 7 ; fr. 10 ; fr. 12,
pr; fr. 13 , S. 5 ; fr. 18 , D . vi! , 1 .
(28 ) Fr. 27, pr. D . VII, 1.
(29 ) Fr. 59 , S . 1 , ibid . — fr. 25 , $. 1, D . XXII , 1.
(50) $. 36 , J. II, 1 . - fr. 15 , D . VII, 4 . - fr. 12, $. 5 , D . VII, 1 . - fr . 25 ,
$ . 1, D . XXII, 1 - fr. 8 , D . XXXIII, 1. – V . el . 154, y todo el §. 266 :
en cuanto á frulos civiles, v . el ſr. 58 , pr. D . VII, 1.
Nuestras leyes dan al usufructuario todos los frutos y rentas, el parto de los animales,
sin espresar mas sobre el particular. L . 20 y 23, tit. 51, P . 3 .
(31) Fr. 1, pr ; fr. 5, S. 1, D. VII, 6, comparado con el fr. 1 , §. 20; fr. 2,
D . XXXIX , 1 . - fr . 1 , $ . 4 , D . XLIII , 25 .
(32) Fr. 12, §. 2, D . ibid . comparado con los fr. 38 , 59, 67, D . ibid .
Const. 13, C. III, 38. El usufructo puede tambien hipotecarse. fr. 11 , § . 2 .
D . XX , 1.
L . 24 , tit. 31, P. 5 .
(33) Paulo, Sent. rec. III, 6, 32.— Gayo, II, 30. – 9. 3, J. II, 4. - Theoph .
ad h. l. y la glosa de Turin sobre este lugar (en Savigny, Hist. du droil rom . au
moyen age , t. III, p . 681) . Segun Gayo y la Instituta , la cesion del usufructo á
un tercero es un acto nulo y sin efecto , pero sin consecuencia alguna perjudicial
para el cedente, como se vé por Gayo (jus suum relinel) . El fr. 66 , D . XXIII, 3 ,
no se opone á ello aunque diga sed ad dominum propriétalis reversum usufrur
 ( 276 )
B . Las obligaciones del usufructuario son :
1 . Soportar las cargas é impuestos que pesan sobre la cosa (34).
2 . Debe usarla como buen padre de familias y conservarla en
buen estado , teniendo, respecto al propietario, la obligacion de repa
rar, el deterioro causado (35 ). Pero , puede libertarse del pago de
contribuciones , y de los gastos de reparacion y conservacion , aban
donando el usufructo (36 ).
3 . Concluido el usufructo debe entregar al propietario la cosa
misma.
4 . En fin , está obligado á garantizar al propietario cuando em
pieza el usufructo por medio de una caucion o prenda (hoy se llama
cautio usufrucluaria ) (37). Antes de constituirse dicha caucion no
está obligado el propietario á poner al usufructuario en posesion de
la cosa, y si ya le hubiese puesto , puede intentar accion para que se
constituya aquella (38) .
8. 282.4. De los derechos y obligaciones del cuasiusufructuario.
El cuasi usufructo que comprende particularmente al usufructo
de cantidad (ususfructus quantitatis) hace al usufructuario , propia
mente hablando , dueño de la cosa , y le dá derecho á consumirla.
tum ; porque sus palabras no son generales y se entienden solo del caso particu
lar que propone este lugar de las Pandectas. - L . H . Siertsema, De effectu cessio
nis ususfruclus factæ extraneo. Grotting , 1807. - Glück , Comm . 9. parte
p. 223 y sig.
La misma 1. 24 , tit. 31, P . 3. Caso de enagenar el usufrucluario el derecho de usufructo,
vuelve este al señor de la propiedad .
(34 ) Fr. 10 , D . L , 17 - fr. 7 , § . 2 ; fr. 27 , S. 3 ; fr. 52 , D . VII, 1.
L . 22, t/t 31, P . 3 . '
(35) Fr. 1, $. 5, 7; fr. 2, D . VII, 9. - fr. 9 , pr; fr. 13, §. 2; fr. 15 , §. 3;
fr. 65 , pr; fr. 60, D . VII, 1 . - 5 . 38 , J. II, 1. No queda obligado por su dete
rioro, sì ba hecho buen uso de él. fr. 9 , $. 3 , D . VII, 9 . - Gaslendik , Diss. de
juribus et obligalionibus usufrucluarii, circa refeclionem ædificiorum . Gett, 1792.
Ll. 20 y 22, tit. 31, P. 3 .
(56) Fr. 48, pr; fr. 64; fr. 65, pr. D. VII, 1. – J. Ed. von der Becke,
Observ . de jur. et oblig . usufructuarii usumfruclum derelinquentis , ad LL . 64,
et 63, pr. Ď . de usufructu ei quämadmodum quis utatur fruatur. Lips. 1825 . .
(37) D . VII, 9. - La obligacion de dar caucion se ha estendido tambien al
uso . - El dueño puede remitir la caucion ; mas no asi el testador que deja un
usufructo á alguno .Const. 1, C . III, 33. - Const. 7, C . VI, 54 . - Comp. fr. 10 ,
D . VII, 5 .
Nuestras leyes no espresan si el dueño ó el testador pueden ó no remitir la caucion.
Dha. 1. 20 , tit. 31, P. 3.
(38 ) Fr. 13, pr. D . VII, 1. - fr. 7, pr. D . VII , 9 .
Arg. de la misma l. 20, vers, «dando primero.»
 . ( 277 )
Pero a la conclusion de él, está obligado á restituir igual cantidad
que recibió , ya en cosas de la misma especie y calidad, ó ya en su
valor ; y debe uprestar
sufructo caucion vpara asegurar dicha restitucion (39) .
erdadóeirropas,
Respecto al usufructo decovestidos
mo
duda se ha de considerar comoverdadero e Corcuando
ucto ddiremos
usufructo
ontoquees en" caso de
no se haya
constituido espresamente como usufructo de cantidad (40 ) . El de
dinero (ususfructus pecuniæ s. nominis), tan pronto es verdadero
usufructo, como cuasi usufructo , segun los términos en que se cons.
tituye (41) .
8. 283. B . Del uso .
El derecho de usar (usus) (42) es una servidumbre personalque
nos dá facultad para hacer de una cosa agena todo aquel uso que
permite su naturaleza y fin á que está destinada , en consideracion á
nuestras necesidades y las de nuestra familia. El uso , pues , no dá
por sí solo derecho alguno á los frutos, sino únicamente á usar de la
cosa. Esto no obstante , siendo el uso de tal naturaleza que no se
pueda ejercer en todo ó en parle sin gozar de los frutos, diremos
que el usuario tiene derecho á una porcion de los frutos arreglada
á sus necesidades (43). Por lo demas, no puede ceder á otro el

(59) Fr. 7, D. VII, 5.— Comp. §. 2, J. II , 4 - fr. 5 , S. 1, D. VII, 5.

(40 ) Fr. 15 , $ . 4 , D . VII, 1. - 5 . 2 , J. II, 4 y la glosa ad h . 1. - fr. 9 , 9 . 3 ,
D . VII, 9. - Donelo , lib . X . c. 4 - Mühlembruch , Doctr . Pand . §. 289. Hay
autores que opinan precisamente lo contrario ; por eg . A . F . Schoot, De usufr .
veslimenlorum ; in Opusc. jur. Lips. 1770 . p. 164 - Thibaut, Syslem . §. 610 . -
Wilhelm , de usufr . vestimentorum , Græn . 1801 — Gluck , Comm . 1. IX ,
$ . 643 , 644 .
(41) Fr. 3, 4, D . VII, 5. - Const. 1, C. III, 33.
Nuestras leyes no hacen mencion del cuasi usufructo . Segun ellas parece que el usu
fructo debe consistir en cosas que den renta ó fruto .
(42) Inst. II, 5 — Dig . VII, 8 – XXIII, 2.
(43) Los siguientes lugares servirán para esplicar la nocion del derecho de
uso : fr. 2, pr. D . VII, 8 : «Cui usus relictus est, uti potest, frui non potes'. Et
«de singulis videndum .» Sigue una serie de ejemplos que manifiestan los dere
chos del usuario cuando tiene el uso de una casa , de un campo , de bueyes, ca
ballos, rebaños, etc.; por eg. fr. 12, S. 2 , D . ibid : « Sed si pecoris ei usus relic
«tus est, pula gregis ovilis : ad stercorandum usurum duntaxat, Labeo ait: sed ne
« quelana, neque agnis, neque lacte usurum ; hæc enim magis in fruclu esse . Hoc
(amplius etiam modico lacle usurum puto : neque enim tam stricte interpretandæ
« sunt voluntates defunctorum . $. 3. Sed si boum armenti usus relinqualur,
comnem usum habebit, etad arandum et ad cætera, ad quæ boves apti sunt. A
veces el uso daba tantos derechos como el usufructo ; por eg . fr. 22, pr. D . ibid .
El usuario debe tomar de los frutos, leche , queso , lana, etc ., lo que necesite para sí y
su familia ; pero no enagenarlos. Puede tambien valerse del ganado para estercolar sus
tierras. LI. 20 y 21, tit. 31, P . 3 .
 (278 )
. . ejercicio de su derecho , al menos total y esclusivamente (44).
$ . 284. C . De la habitacion.

Elderecho de habitacion (habitatio ) (45) o de vivir gratuitamen

te en la casa agena, era entre los romanos, poco mas o menos, lo
mismo que el ususfructus ó usus ædium (46 ). Solo se advierte que
no empleaban la palabra habitalio ó espresion usus ædium habitandi
causa , sino hablando de la habitacion concedida como limosna alne
cesitado (47 ).
Hé aquí la razon que autorizava al que la tenia, para ceder á otro
el ejercicio de su derecho , no gratuitamente, sino por precio conve
nido (48); y por la mismano se perdia el derecho de habitacion aun
cuando sufriese el que le gozaba la capitis diminucion , á diferencia
del usufructo y el uso (49). Otra particularidad habia en este dere
cho, y era que concedido por donacion entre vivos, podian revocarle
los herederos del donador (50 ).
§. 285 . D . De las obras del esclavo.

Lo que llamaban los romanos operæ servorum et animalium , con

sistia en el derecho de utilizar los trabajos de un siervo ó animal
ageno, segun el uso á que estaban destinados por su calidad ó em .
pleo particular (51) . Este derecho , como el de habitacion , no se
perdia por la capitis diminucion . El legado de obras (legatum opera
rum ) se diferenciaba de los legados de otras servidumbres persona
les, en que se transmitia á los herederos del legalario , cuando lle
gaba el dia en que se empieza a deber el legado (dies legali cedil).
(44) §. 1, J. II, 5 — Comp. fr . 2, §. 1; fr. 3 ; fr. 4; fr. 8 , pr . D . VII, 8. . .
Las mismas II. 20 y 21.
(45 ) Inst. II, 5.- -Diy. VII, 8 - Cod. III, 33.
146 ) Fr. 10 , pr. D . VII, 8 .
147) Hugo, Hisl, du droil, p. 508 , lleva la contraria opinion .
(48 ) $ . , J . II, 5 - Const. 15, C . III, 33 - -fr. 10 , D . VII, 8 .
Él que tiene el uso de una casa puede vivir en ella con su familia y recibir huéspedes.
Dha. I. 21. -- El que tiene la habitacion puede ademas alquilarla á otro, debiendo dar fian
za como elusufructuario y el usuario. L . 27, tit. 31, P . 3 .
(49) Fr. 10 , D . IV, 5, comparado con el §. 3, J. II, 4, y el pr. J. II, 5.
L . 27 , comb. con la 24, tit. 31, P . 3 :
(50 ) Fr. 27, 32, D . XXXIX , Ò .
Nuestra ley solo habla de la habitacion dejada por testamento .
(51) Dig . VIJ ,P .7,3 .vElque
XXXIII, 2 - fr. 6 , pr. D . VH , 7.
tenia este derecho no ganalia los legados dejados al sierro ,
L . 23, tit. 31,
ni el parto de la esclava .
 ( 279 )
Mas para que tuviese lugar dicha transmision era preciso que el legata
rio no le hubiera disfrutado aun por sí mismo , o que un tercero
no hubiera usucapido ya al esclavo ó animal (52).
§. 286. II. De las servidumbres reales (53).
. A . Nocion . .

Servidumbre real es un derecho constituido a favor de una he

redad sobre otra , y que puede ejercitar cualquier poseedor de la pri
mera, contra cualquier poseedor del predio sirviente (54 ). Siempre
pues ha de haber dos fundos (prædia ) pertenecientes á diversos due
ños (55 ), y de los cuales, uno sufre la servidumbre (quod servitutem
debet , prædium serviens s. fundus servus) (56 ), constituida en bene
ficio del otro (cui servitus debetur, llamado hoy prædium dominans)
(57) . Los dos fundos deben ser vecinos, esto es, po hallarse dema
siado lejos uno del otro, ni de modo que su situacion natural haga
imposible el ejercicio de la servidumbre (58) .
$. 287. B . Principios generales de las servidumbres reales.

Las servidumbres reales están fundadas en los siguientes prin

cipios :
1. La servidumbre debe ser de tal naturaleza , que procure algu
na ventaja al predio dominante , de suerte que aumente su valor , ó
al menos su recreo (59) .
(52) Fr. 2 , D . VII, 7. - fr. 2, D . XXXIII, 2 .
(55) Inst. II, 3 — Dig . VIII, 1 al 6 –- Cod. III, 34 – Cuyacio , Recit. ad Dig.
lib . VIII, tit. 1 al 6 (in Operib . t. VII,) — Donelo , Comm . jur. civ . lib . XI,
cap. 1 al 8 , 15 , 14 - J. C . Van Alderwerell, De servilutibus realibus. Lugd -Bat.
1809 — Stever, de serv. prædiorum , pars prior. Rostoch , 1817.
(54) Fr. 12. D . VIII, 4 . - Const. 3 . C . ¡II, 34 .
Árg . de la 1. 1. tit. 31, P. 3.
(55 ) Fr. 1, $. 1, D. VIII, 4. - 5. 3 , J. II, 3. - fr. 14 , §. 3, D . XXXIV, 1.
- fr, 6 , D . VIII , 3 .
(56) Fr. 9, D. VIII, 1. - fr. 14 , D , VIII, 2 - fr. 25 , $. 2, D . VIII, 3.
fr . 20, S . 1, D . XLI, 1 .
(57) Fr. 23, g. 2, 3 , D . VIII, 3. - fr. 5, $. 9, in fine, D . XXXIX, 1.
Arg . de la misma l. 1.
(58) Fr. 5 , §. 1; fr. 7, §. 1, D . VIII,3 _ fr. 38 , D . VIII, 2. - fr. 7. §. 1,
D . VIII, 4 .- fr. 5 , D . VIII, 5 .
En la mayor parte de las servidumbres que se mencionan en nuestro derecho se supone
proximidad en los fundos. L. 2 á la 8, tit. 31, P. 3.
(59) Fr. 15 , pr. D . VIII, 1. - fr. 3 , pr. D. XLIII, 20 . - fr. 86 , D . L , 16 .
De este principio se derivan dos consecuencias :
1 . Nada importa que la servidumbre proporcione ventaja personal al dueño
 (280 )
2 . La causa de la servidumbre ha de ser perpétua ( causa perpe
lua); quiere decir , la posicion natural del fundo sirviente debe ser
tal , que proporcione al dominante las ventajas de la servidumbre,
sin que el dueño de aquel tenga que prestar hecho alguno (60) .
3 . La servidumbre se reputa dependencia del predio dominante,
y así no se puede enagenar sin él , ni hipotecarse ni arrendarse , ni
transmitirse á otro fundo (61).
4 . Las servidumbres reales son indivisibles , y por tanto no se
pueden adquirir , ejercitar ni perder en parte (62) .
5 . La servidumbre real constituida pura y simplemente , se ejer
ce por regla general sobre todo el predio sirviente (63) ; sin embar
go, su ejercicio debe limitarse á las necesidades del dominante (64);
pudiéndose coartar por convencion , el tiempo , el lugar y aun el mo
do de ejercer la servidumbre y someterse á condicion su principio
y su fin (65 ).
6 . Cualquier poseedor del fundo dominante puede ejercer las
servidumbres reales que le pertenezcan , escepto si fueron concedi
das al primer adquirente del predio espresamente para su persona;
mas por esto solo no dejan de ser servidumbres reales y deber limi

del fundo — fr. 19, D . VIII , 1 : «Ei fundo , quem quivendat, servitutem impo
ani , etsi non utilis sit , posse existimo : veluti si aquam alicui ducere non espe -
«diret , nihilominus constitui ea servitus possit : quædam enim habere possumus,
< quamvis ea nobis utilia non sunt. - Gædke , Diss, an et quo sensu servitus non
ulilis fundo imponi possil? ad LL 15 , et 19 . D . de serv. Rostoch , 1826 da
otra esplicacion á este lugar.
2 . El derecho concedido sobre fundo ageno que solo proporciona recreo ó
utilidad personal, no es servidumbre real. fr. 8 , pr. D . VIII , 1. « Ut pomum de
«cerpere liceat, et ut spatiari , et ut cænare in alieno possimus, servitus (sc. præ
«dii) imponi non potest. »
Arg . de la 1. I y sig ., tit. 31, P . 3. .
(60) Fr. 28 , D . VIII, 2. - fr. 23 , $. 1 , D . VIII , 3. - fr. 2 , D . VIII , 4.
fr. 1 , §. 4 , D . XLIII , 22. - Heinecio , Diss. de causa servitulum perpelua in Opo
rib. i. III , p. 177 . - Comp. tambien el fr. 3 , D . VIII , 3.
(61) Fr. 16 , D . VIII, 1. - fr. 44 , D . XIX , 2 . - fr. 33 , S . 1, D . VIII , 3 .
fr. 11, § . 3 ; fr.. 12 , D . XX , 1. — Comp. mas adelante el §. 305 .
L . 12 , tit. 31, P . 3.
(62 ) Fr. 11 , 17 , D . VIII , 1. - fr . 18 ; fr. 32 , D . VIII , 3. - fr. 6 , pr.
D . VIII , 6. - fr. 5 , D . VII , 1.-- Sobre las consecuencias y restricciones de esta
regla , v . fr. 23 , $. 3 ; fr. 25 , D . VIII , 3. - fr: 140 , §. 2 , D . XLV , 1.
Ll. 9 y 12, tit, 31 , P. 5.
(63 ) Fr. 21 , D . VIII , 3 . - fr. 9 , D . VIII , 1 . .
(64) Fr. 5 . § . 1, in fine , D . VIII , 3 . - fr . 9 , D . VIII, 1 .
(65) Fr. 4 , pr. $. 1, 2 ; fr. 6 , D. VIII , 1. - fr. 13 , §. 1, D . VIII , 3
Arg . de la 1. 8, tit. 31, P. 3 .
 í 281 )
tarse el ejercicio de ellas a las necesidades del fundo sirviente (66 ) .
7 . El que tiene derecho de ejercer una servidumbre , le tiene
igualmente de practicar todos aquellos actos sin los cuales seria impo
sible el ejercicio de su derecho (67) ;mas no puede exijir que el due
ño del predio sirviente haga mejoras, siendo cargo del dueño del
predio dominante las reparaciones necesarias al ejercicio de la servi
dumbre (68 ).
8 . ' Toda servidumbre real pertenece al predio dominante en su
totalidad y no únicamente á su superficie ; es decir , a lo que se ha .
lla encima del fundo , aun cuando las ventajas que proporcicna sir
van solo para la superficie. Asimismo se entiende gravado todo el
fundo sirviente con la servidumbre , y no la superficie sola (69).
S. 288 . C. Especies de las servidumbres reales.
Las servidumbres reales son de dos especies ; urbanas ó de pre
dios urbanos (servitutes s. jure prædiorum urbanorum ) , y rústicas ó
de predios rústicos ( servitules s. jura prædiorum rusticorum ) (70 ) .
Por predio rústico se entiende todo aquel que produce frutos ; los
demas son urbanos. Los edificios , muros, cuadras, obradores , al
macenes, graneros, son pues heredades urbanas sin distinguir si es
tán situadas en el campo ó dentro de la poblacion (71) . Servidumbre
de predio urbano es, pues, la que se halla constiluida en beneficio de
una finca urbana, y servidumbre de predio rústico , la establecida á
favor de una heredad rural, y que tiene por principal objeto fomen
tar la agricultura y propagar el ganado (72). Puede suceder no
(60 ) Fr. 4 , fr. 6 , pr. fr. 37, D. VIII , 5 . - fr. 14 , §. 3 , D . XXXIV , 1.
L. 8, 41. 31, P. 3.
(67) Fr. 10 , D . VIII, 1.-- fr. 20, §. 1, D . VIII, 2.-- fr. 3, §. 3 . D . VIII, 5 .
Por eg. I. 6 , lit. 31 , P . 3 .
(68 ) Fr. 6 , S . 2 , D. VIII , 5 . - Arg . fr. 45 , $. 1, D , VIII , 1. - fr. 81,
$. 1, D . XVIII , 1. - Richter , Diss. de dominio serviente ad prædii servientis
relectionem obligalo . Lips. 1753 . - Lo contrario sucede por escepcion en la ser
vidumbre oneris ferendi, fr. 6 , § . 2 ; fr. 8 , pr. § . 2 , D . VIII , 5 .---fr. 33,
D . VIII , 2 .
L . 4 , tit. 31, P. 3.
(69) Fr. 13 , pr. D . VIII , 5. - fr. 11 , pr. D . VIII, 2.
( 70 ) $ . 3 , J.' II , 2. -- fr. 1. D . VIII, 1.
(71) Fr. 198 , D . L , 16 . - $ . 1 , J. II , 3. -- fr. 1, pr. D . VIII , 4 . --Comp.
tambien fr. 3 , 4 , 7 , D . XX , 2 .
Servidumbre urbana es la que ha un edificio en otro . Ll. 1 y 2, lit. 31, P . 3.
(72 ) Pr. $. 1 , J. II, 3. - V . sobre todo á Unterholzner , De la prescriplion ,
t . II. $ . 191 .
Servidumbre rústica es la que ha un campo ó heredad en otro . L . 3 y sig ., tit. 31 , P . 3 :
56
 (882)
obstante , que una servidumbre de ordinario urbana, se halle esta
blecida en favor de una finca rústica , y una servidumbre rústica en
favor de un predio urbano (73).
El número de servidumbres reales no es fijo, y el derecho roma
no se contenta con marcar las condiciones generales necesarias para
que existan (§. 287). Las servidumbres que bajo dichas condicio
nes pueden establecerse , son tan varias como los derechos que pue
den atribuirse á una heredad sobre otra en beneficio de la prime
ra (74). Por consiguiente , las servidumbres reales que enumera el
derecho romano, y espondremos en los §§. 289 y 290, se deben con
siderar meramente como egemplos que ocurren con mas frecuen
cia (75). *
8. 289. I. Servi lumbres urbanas.

Las principales servidumbres de los predios urbanos por derecho

romano son :
4. La servidumbre oneris ferendi, ó el derecho de hacer que
nuestro edificio descanse sobre el edificio, pared ó columna del veci
no. Distingüese de los demás, en que todo dueño de la pared sir
viente tiene obligación de cuidarla y repararla en los términos con
venidos al establecimiento de la servidumbre , y no habiéndose fijado
este punto , debe al menos mantenerla en el estado que se encon
traba entonces (76). Puede sin embargo libertarse de la obligación
de reparar la pared sirviente , abandonándola ; y en todo caso , la ha
bilitación del edificio, mientras se repara la pared donde apoya, corre
de cuenta del que aprovecha la servidumbre (77).
2. La servidumbre tigni inmilU ndi , ó sea el derecho de meter
vigas en la pared, del vecino para construir un techado, por egemplo,
porticus ambulatorius, ó para dar mas solidez á nuestro edificio (78).

(73) Fr. 2, D. VIII, 2, comparado con fr. 2, §. 1, D. VIH, 3.—fr. 11, §. I,

D. VI , 2 —fr. 14, §. 1 , D. VIII , 1.
(74) Por eg. fr. 3 , g. 1, 2, D. VIII , ó.
Arg. 1. 2 al fin, tlt. 31 , P. 3.
(75) Sobre la división do las servidumbres en continuas y discontinuas , v. el
i. 294.
(76) Fr. 6, 8. 2 , 5 , 7; fr. 7 , D,. VIH , 5.—fr. 33 , D. VIH, 2. Se la tra
tarlo de esplicar de diversos modos esta particularidad de la servidumbre oneris
ferendi. —Glück, Comment. lO." parle, §. 661.—Konopack, De dtiobus frag-
mentis ad serv. oneris ferendi speclanlibus. Jeme , 1822.
L. 2 , tit. 31 , P. 3.
(77) Fr. 6, §. 2, in fine ; fr. 8, pr. D. VIII, 5.
(78) Fr. 8, |. 1,2, D. VIH , 5.—fr. 242, %. 1, D. L, 16.
La misma ley 2. tit. 31, P. 3.
 ( 285 )
Las vigas que se inutilizan pueden sustituirse por otras nuevas, pe- .
ro en igual número que las primeras (79 ) .
3. La servidumbre projiciendi, ó derecho de construir en lo es
terior de nuestro edificio y sobre la propiedad del vecino, un salien
te , como balcon ó galería que no descanse en su finca. La servidum
bre protegendi o derecho de construir en nuestro edificio un cobertizo
que despida las aguas y vuele sobre la heredad del vecino sin apo
yar en ella , no es mas que una especie de la anterior (80). Ambas
se fundan en el principio , de que la propiedad del suelo lleva consi
go la del aire que está sobre el fundo .
4 . La servidumbre stillicidii s. fluminis recipiendi, s. aocrten
di, s. immittendi. Stillicidium es el agua que cae gota á gota de los
tejados ; flumen , es el agua que recojida en los canalones ó condue
tos , sale con fuerza . Consiste, pues, esta servidumbre , ó en el dere
cho de arrojar las aguas de nuestro edificio sobre la casa ó solar del
vecino (81), ó en el derecho de traer el agua llovediza que despi
de la casa vecina sobre la nuestra ó nuestro fundo para regarle ó
limpiarle (82). Los romanos consideraban á la liberacion de una
servidumbre de esta especie , como un derecho semejante a las
mismas servidumbres , y se llamaban stillicidië s. fluminis non recia
piendi (83) .
5. La servidumbre altius non tollendi que consiste en el derecho
de impedir , por utilidad de nuestro edificio, que el vecino levante el

(79) Fr. 14 , pr. D . VIII, 5, comparado con el fr. 11, pr. in fine , D . VIII , 6 . .
(80) Fr. 2 , D . VIII , 2 . - fr. 22, $. 1 , D . L , 16 . - fr. 29 , S . 1, D . IX , 2 .
(81) $. 1 , J. JI, 3. - fr. 2; fr . 17 , $. 5 ; fr. 20 , $. 3 al 6 , D . VIII , 2.
fr. 8 , pr. D . VIII , 6 . - fr. 16 , D . VIII , 5 .
Dha. L . 2 , tit. 31 , P . 3.
(82) - Hay muchos autores que la miran comu una servidumbre stillicidii non
recipiendi. Vinio , in Commenl. ad § . 1 , . II, 3 y $ . 2 , J. IV , 6 . - Pero véase
el f , 28 , D . VIII , 2 . ,
(83) A lo menos asi presenta esta doctrina el mismo Teofilo en el s. 1,
Inst. II , 3. Mas no puede desconocerse que semejante esplicacion es contraria á
la estricta nocion de la servidumbro , considerada como restriccion a la libertad
natural de la propiedad . Esta es la razon que hizo ya decir á Schulting , en su
Jurispr. anlejust . ad Gajum , lib. II, tit. 1 , nota 29 , hablando del jus slillici
dii non recipiendi « quod non sit nova serviļus , sed res ad naturalem tantüm re
«dit libertatem ., Parece sin embargo que los romanos , cuando se trataba de ser
vidumbres urbanas , consideraban como tal servidumbre , ó al menos como dere
cho semejante á ella , no solo la restriccion puesta a la propiedad , sino tambien
el derecho que adquiere la misma propiedad al cesar la servidumbre, recobrando
su libertad. Así se esplican tanto el jus slillicidü non recipiendi en los términos
que le presenta Teofilo , como el jus allius lollendi y luminibus officiendi en
el fr. 2 , 21 , 32 , pr . D . VIII , 2. - fr. 26 , pr. D . XLIV , 2 . - fr. 2 , pr. D . VIII , a .
 ( 284
suyo mas de lo que está , ó al menos impedir que le levante mas
que hasta cierta altura (84 ). El que sufriendo este gravámen , adqui
ria despues el derecho de alzar su casa, tenia el derecho altius tollen
di (85 ).
6 . La servidumbre luminum et ne luminibus officiatur, así como
la de prospectus y ne prospectui officiatur. Lumina son las ventanas y
huecos que dan luz á nuestra casa , y en general , la luz que nues
tro edificio posee ó necesita ; prospectus son las vistas que disfru.
ta (86 ). Segun esto , servidumbre luminum s. luminis excipiendi s.
immittendi ó de fenestre aperiendæ (87 ) , es el derecho de abrir en
la pared de otro ó pared comun , ventanas y huecos que den luz á
nuestro edificio (88 ) : tambien lo es el derecho de abrir huecos en
nuestra pared propia sobre la finca del vecino , cuando las disposi
ciones particulares de la ley no nos lo permiten (89). La servidum
bre ne luminibus officialur consiste en que el vecino , por medio de
edificios, plantaciones ú otras construcciones , no pueda quitar luz á

(84 ) $. 1, J. II , 3. - fr. 2; fr. 11 , $. 1 ; fr . 12 , 21, 32 , pr. D . VIII, 2.

fr. 7 , $. \ ; fr. 16 , D . VIII , 4. - Const. 8 , 9, C. III, 34 . i
La citada l. 2 , tit. 31 , P . 3 .
(85) V. Hugo , Rechlsges, p. 504 . - La misma opinion lleva Cuyacio en
el $. 2 , J. IV , 6. - Esto esplica tambien por qué el citado §. 2 , J , concede la
accion con fesoria al que pretende haber adquirido eljus lollendi , y la accion
negatoria al vecino que conlesta aquel derecho. Sin embargo , impugnan esta
opinion Schilling ý Unterholzner De la prescription , t. II, p. 118 , 119 , 127,
128. - G . J. Van Ostendorp , Diss. de jure alius lollendi. Lov. 1830. .
Dha. 1. 2, tit. 31, Part. 3 . “
(86 ) Fr. 16 , D . VIII , 2.
(87) La comparacion de los lugares siguientes manifiesta que estas dos es
presiones designan la misma cosa . Fr. 4 , 23 , pr. 40 , D . VIII, 2 . - fr. 13 , § . 7,
D . VII , 1 . - Const. 12 . $ . 2 , C . VIII , 10 .
(88 ) V. los lugares citados en la nota anterior. Los autores que opinan ser
realmente una servidumbre, sienten , respecto á ella , de muy distinto modo. Feuer. .
bach , considera dicha servidumbre mas bien como un derecho sobre la sombra
que dá á nuestro fundo la casa ó pared vecina , que no una servidumbre de luz, y
el dueño de la pared sirviente no puede destruir aquel derecho. - Dabelow , De la
servilude luminum chez les Romains , piensa lo contrario . - V . tambien á Pæhlig,
Diss. in qua Feuerbachii de luminum servilule sententia contra Dabelonium de
fenditur. Græning , 1811. - Moser , avanza hasta sentar que es una servidumbre
por la cual el vecino debe sufrir el reflejo del sol que arroja 'nuestra pared sobre
sus ventanas. - V , ademas á L . F. Griesinger , De servilule luminum et ne lumi
nibus officiatur, Lipsiæ , 1819. - Eichstædt, Pr. I y II. De servitute luminum etne
luminibus officiatur , ad explic. Ciceronis locum de Orat. 1, 39. Jenæ , 1820 .
M . G . Fiess , Diss. de sero. lum . et ne luminibus officiatur. Leodii , 1824 .
(89 ) Consl. 12 , S. 5, C. VIII , 10 .
 ( 285 )
nuestra casa . Por lo dem , la constitucion ó adquisicion de la ser
vidumbre , deben determinar tiene derecho á toda la luz , ó solo á la
que necesite (90 ). La servidumbre de prospectu ó ne prospeclui offi
ciatur (porque entre ellas no hay diferencia ) consiste en el derecho
de impedir que el vecino nos quite por medio de construcciones, ó
levantando su casa , las vistas que tiene la muestra á nuestro fun
do (91). La liberacion de esta servidumbre , se llama jus lumini,
bus aut prospeclui officiendi (92 ).
7. La servidumbre sterculinü , o derecho de hacer á espaldas de
nuestra casa y del lado de la vecina , un basurero de estiercol ú otra
cosa semejante (93 ) .
8 . La servidumbre cloacæ mittendæ , ó derecho de sacar un al
bañal por la casa ó fundo del vecino (94 ).
9. La servidumbre fummiiinmilendi, s. cuniculi balnearii habendi,
que es el derecho de despedir por la chimenea del vecino ó hácia su
finca el humo , y particularmente si es incómodo, ú otras exhalacio
nes desagradables (95 ).
S. 290 . 2. Servidumbres rústicas.

Las principales servidumbres de los predios rústicos que halla --

mos en el derecho romano son las siguientes :
1 . Las que tienden á facilitar las comunicaciones, bien por tier
ra ó bien por agua . Estas son cuatro.
a) La servidumbre ilineris. Entre los romanos daba derecho á

(90) Fr. 4 , 11, pr . 15 ; fr. 17 , pr. $. 1 ; fr. 22 , 23 , pr.31, D . VIII , 2.

fr. 16 , D . VIII , 4 . - fr . 15 , D . VIII , 5 , y sobre todo el fr. 10 , D . VIII , 2 , com
parado con el fr . 30 , D . VII , 1.
La misma l. 2, tii. 31, P . 3.
(91) Fr. 3 , 12 , 13 , D . VIII , 2 . Los autores, y especialmente los modernos,
andan muy divididos respecto á estas servidumbres. - Felizmente hoy ya no se
considera en tales servidumbres el nombre que las daban los romanos , sino solo
el modo con que se han adquirido ó establecido, su objelo , y la estension que de
ben tener.
(92) Fr. 2 . D . VIII , 2.
(93) Fr. 17 , 3 : 2 , D . VIII , 5 .
(94) Fr. 7 , D . VIII , 1. -- fr. 2 , pr. D . VIII , 3 .
( 95 ) Fr. 8 , s . 5 al 7 , D . VIJI , 6 .
Al paso que nuestras leyes no hablaron de algunas de las servidumbres urbanas que co
nocieron los romanos , pues solo hacen mencion de la oneris ferendi , ligni inmittendi, lumi
num , stillicidii rel fluminis recipiendi, altius non tollendi , mencionan una que no encontra
mos en las leyes romanas : el derecho de entrar en su casa ó corral por la casa ó corral del
vecino . Dha . I. 2 .
 ( 286 )
pasar por el fundo de otro , ya á pié , ya a caballo , y aun en lite
ra (96). •
b ) La servidumbre,actus, que ademas de la servidumbre iineris
contenida en ella , da derecho a conducir caballerías y ganado por el
fundo sirviente ó á pasar con carruages (97)
c ) La servidumbre vie que no solo reune á las dos precedentes,
sino autoriza a pasar por el camino sirviente piedras y maderas de
construccion arrastrando (98 ) . Si el ancho del camino no estaba fija
do por alguna cláusula particular, la ley marcaba ocho pies en lo
recto (in porrectum ) , y diez y seis donde hubiese alguna revuelta
(in anfractum ) (99) . La constitucion de la servidumbre de pasó,
puede ser de modo que permita al que la goza tomar la direccion que
mas le convenga por el fundo sirviente y cambiarla á su arbitrio (100 ) :
pero si este punto no se ha arreglado al constituir la servidumbre,
queda ligado el derecho de pasar á la direccion determinada en el
convenio , ó á falta de ella y caso de mediar contienda entre los in
teresados , la señalará el juez teniendo en consideracion la localidad
y el interés de ambas partes (101) .
Aun cuando hoy se examina mas bien el modo de constituir la
servidumbre , su localidad y utilidad , que las frases y principios
del derecho romano , debemos sin embargo decir que en semejante
caso , tiene lugar siempre la aplicacion de la regla romana , lo mas
comprende tácitamente á lo menos (102), sino es que la hayan dero
gado espresamente los interesados (103).

( 96 )L . 3 Pr. J. II, 3. - fr. 1 , pr.; fr. 7 , pr.; fr. 12 , D. VIII , 3.

, tit. 51 , P . 3.
(97) V.ademasde los pasages citados en la nota anterior, los fr. 4, §. 1;fr. 13 ,
D . VIII , 1 . - fr. 2 , D . VIII , 6 .
La misma I. 3 , tit. 31, P . 3 .
(98 ) Fr. 1 , pr. ; fr. 7 , pr. D . VIII , 3.
Puede llevarse madera ó piedra arrastrando , y todas las demas cosas necesarias al pre
dio , en cuyo favoi' se halla constituida esta servidumbre. Dha l. 3 , tit. 31 , P . 3 .
(99) Fr. 8 ; fr. 15 , $. 2 , 3 ; fr. 23, pr. D. VIII , 3 ; fr. 6 , in fine, D . FIII,
6 . — Varron , De lingua lat. VI , 2. -- Hugo , Hist, du droil , p. 190 .
La misma l. 5 , iit. 31 , P. 3.
. (100 ) Fr. 13 , S . 1 , D . VIII , 5 . - fr. 6 , S . 1 , D . VIII , 6 .
(101) Fr. 15 , $ . 1 , 3 , D . VIII , 3. - fr. 9 , D . VIII , 1 . - La servidumbre
de via concedida por legado , y sin que el testador haya designado la direccion
del camino , puede fijarse por el heredero aunque sin perjudicar al legatario .
fr. 26 . D . VIII , 3 .
(102) Fr. 21. fr. 110 . pr. D . L , 17. --pr. J. II, 5. - fr. 1. pr. ; fr. 7. pr.
D .' VIII. 3 .
(103 ) Fr. 4 . §. 1. D . VIII, 6. - Fr. 1. D. XXXIV , 4 .
 ( 287 )
d) La servidumbre navigandi. Consiste en el derecho de cruzar
por el estanque de otro para llegar á nuestro fundo (104 ). •
2. La servidumbre de pastos (servitus pascendi s. pascui). Es el
derecho de llevar á pacer nuestro ganado en el fundo de otro (105 ) .
Contiene tácitamente á la servidumbre actus, por cuanto es indis
pensable para su ejercicio ( 106 ) . Al constituirse esta servidumbre
se han de arreglar tanto los tiempos en que puede ejercerse , como
la especie y número de animales que tienen derecho á pastar.
a ) Si no se han fijado tiempos , el ganado no puede entrar á
pacer hasta despues de verificada la recoleccion de frutos y siega de
los campos ó prados (107) .
b) Si no se ha determinado la especie de animales , deben ad
mitirse á los pastos todos aquellos en general que se mantienen de
ellos , á escepcion de los que pueden causar daños estraordina
rios (108 ) . : .
c ) Sino se ha marcado el número de reses, los pastos correspon
den á todas las que pertenecen al fundo dominante y son necesarias
para su cultivo (109) .
d ) En fin , si no se ha pactado espresamente lo contrario , el
dueño del fundo sirviente tiene tambien derecho á que paste su ga
nado (hoy dicen jus compascendi) (110 ) . En este caso , y no bastan
do el pasto del fundo sirviente para las bestias de ambas heredades,
el dueño del fundo dominante tiene derecho á que pazcan las suyas,
cuando es fijo el número de ellas , siquiera no quede nada para las
del sirviente : pero si ese número no es fijo , entonces el juez deter
minará , tomando en cuenta el estado de ambos predios , y el nú
mero de cabezas que cada uno de los dueños puede meter á pacer .
3 . Las servidumbres relativas a la conduccion y disfrule de las
aguas ; de cuya especie son :

(104) Fr. 23. § . 1. D . VIII, 3 .

( 105) $ . 2 . J. ÎI, 3. - fr. 1 . §. 1;.fr. 3 . pr.; fr. 4 ; fr. 6 . §. 1. D. VIII, 3 .
L . 6 , tit. 34, P . 5 . '
( 106 ) Arg. fr. 3 . § . 3 . D . VIII, 5 .
(107) Arg . fr. 9. D . VIII, 1, "civililer modo» y fr. 13. in fine, D . VJI
Nuestras leyes nada,dicen acerca de esto.
( 108) Lauterbach . Coll. Pand. lib . VIII, tit. 3. § . 10 .
(109) La razon de esto es, que ninguna servidumbre real puede ejercerse
mas que en cuanto basta á las necesidades del predio dominante , fr. 3 . pr.
combinado con el fr. 5 . in fine, D . VIII, 5 .
Arg. de la misma l. 6, tit. 31, P. 3. .
(110 ) Arg . Fr. 13 . § . Tin fine, D . VIII , 4 . - Const. 6 . C . III, 34 . El jus
compascendi ha dado origen al jus compascui, que es el derecho que muchos
 (288)
a) El acueducto ó la servidumbre aquw ducendce, la cual consis
te en llevar agua á nuestro fundo por el del vecino, bien por enci
ma , bien por bajo de tierra (111). El que goza de ella no puede,
por regla general , llevar el agua por canales de piedra , sino por
encañados (112); debiendo ponerlos en cierta dirección (115).
Puede constituirse esta servidumbre para llevar agua todo el año
(aqua quotidiana) ó solamente en el verano (aqua cesliva) (114).
b) El aquw hauslus ó la servidumbre aquce hauriendce, es el de
recho de sacar agua del manantial , fuente ó pozo de otro : compren
de en sí la servidumbre üineris , en cuanto para ello es esta ne
cesaria (115).
c) La servidumbre pecoris ad aquam appulsus, 6 el derecho de
dar agua á nuestros ganados en el fundo de otro. En esta está com
prendida la servidumbre actus (116).
d. La servidumbre aqua; educendte , ó el derecho de echar fue
ra las aguas de nuestro predio al de otro (117).
4. En fin hay todavía otras servidumbres rústicas: por ejemplo,
el derecho de corlar leña en el monte de otro ; el de conservar los
frutos de nuestro fundo en la casa de otro ; el de echar, cuando es-
plolamos una cantera, la tierra y piedras sobre el fundo vecino;
el de hacer una choza en el predio sirviente para cuando pazca
nuestro ganado (118); por último, la servidumbre creta eximende,
cakis coquendw , lapidis eximendw , arenes fodiendw , y otras seme-

dueños se han concedido recíprocamente, de apacentar sus ganados en sus res

pectivos fundos , y que se encuentra muchas veces, no como servidumbre, sino
como precarium .
(111) Pr. J. II, 3 —fr. 1. pr.; fr. 9. D. VIII, 3.— fr. 14. 8. 2. D. VIII,
1.—fr. 4. D. XLIII, 20.—Código XI, 42.
L. 4 , til. 31 , P. 3.
(112) Fr. 17, g. 1. D. XXXIX, 3.
La misma 1. 4, tft. 51 , P. 3.
(113) La dirección de las aguas se arregla por los mismos principios que
la de los caminos. Fr. 9 in fine, D. VIII, l.-fr. 21, 22, 26. D. VIII, 3 -fr. 8.
D. XLIII, 20.
(114) Fr. i.'g. % 3. D. XLIII, 20. El uso de esta servidumbe puede ser
limitado á ciertos dias y horas, y aun á una medida dada. fr. 2; fr. 3. pr. D.
ibid.-fr. 2. 8. 1, 2. D. VIII, '3.
(115) g. 2. J. II, 3.—fr. 1. g. 1; fr. 3. 8. 3; fr. 9. D. VIII, 3.-C.
F. Walch. Dtss. de aqua hauriendw tervilule. Jena?, 1734.
(116) V. ademas de los testos indicados en la nota precedente los fr. 4:
fr. 6, g. 1. D. VIII, 3.
L. 6, tit . 31, P. 3.
117) Fr. 29. D. VIH, 1.—fr. 8. g. 5. D. VIII, 5.
118) Fr.6. g. LD. VIII,3.-fr. 3. §. 1. 2. D.ibid.—fr. 6infine, D.ibiH
 ( 289 )
jantes (119) , sobre las que no insistimos, pues su nombre solo nos
manifiesta su objelo .

TITULO TERCERO .

Del modo de constituirse y acabarse las servidumbres.

3 . 291. a. I. ¿Quién puede constituir servidumbre
Betvil
Del principio que hemos asentado en el §. 175 , de que las ser
vidumbres no son , segun su naturaleza , sino derechos separados
de la propiedad pertenecientes á otro , se deducen las siguientes
consecuencias .
1. Solo el dueño de una cosa puede imponer sobre ella servi
dumbre : la constituida por el que no lo es no dá a quien la ad
quiere el derecho de servidumbre (jus servitutis ) y sí solamente la
juris quasi possessio (120 ) .
2. El que tiene dominio revocable no puede gravar una cosa
con servidumbre sino por el tiempo que conserva aquel (121 ).
3 . El condueño no puede por sí solo i:nponer en el fundo co
mun servidumbre real , pues esta es indivisible (122) .
4. Pero sí puede hacerlo el que tiene la nuda propiedad, con tal
que no perjudique á los derechos del usufructuario ; aunque nunca
tiene facultad, ni aun con consentimiento de este , para restringir los
derechos el usufructo (125) .

(119) Ş. 2. J. II, 3 . - fr. 1. 8 . 1 ; fr. 5 . g . 1; fr. 6. D. VIII, 3.

Dha . I. 6 y 7 , tit. 31 , P . 3 .
(120 ) Fr. 11. §. 1. D . VI, 2. - V . tambien los $ $. 218, 224 y el 255 .
(121) Fr. 11 . 8. 1. D . VIII, 6 . - fr. 105 . D . XXXY, 1; á causa de la regla :
resoluló jure concedenlis , resolvilur jus concessum . - V , el §. 224 .
L. 10 , tit. 31 , P. 5.
(122) Fr. 2 . D . VIII, 1 . - fr. 11 , 34 . pr. D . VIII, 3 . - fr. 6 , § . 1 - 3 ; fr.
18 . D . VIII, 4. Aquí no se trata mas que de las servidumbres reales; porque el
condueño puede ceder su parte pro indiviso de un usufructo . fr. 10 . D . VII ,
9 . Tambien el que recibe a otro como condueño puede reservarse una servi
dumbre por la razon indicada en el testo . Fr. 8 . §. 1 . D . VIII, 1.
Todos los condueños deben consentir en la servidumbre; pero valdrá la impuesta por
uno solo si los otros lo aprueban despues. Dicha l. 10, iit. 31,P. 3.
(123) Fr. 15 . §. 7; fr. 16 . D. VII, 1. - Proprielalis dominus ne quidem
consenlienle fructuario servitulem imponere potest , nisi qua deterior fructuarii
conditio non fiat, veluti si talem servitutem vicino concesserit, jus sibi non
3 7
 ( 290 )
5 . Puede tambien hacerlo el que tiene el dominio útil de una
cosa , como el enfiteuta y el superficiario ; pero en el momento en
que vuelve ese dominio al señor directo , se estingue la servidum .
bre (124). .
S. 291.6. II. Qufén puede adquirir servidumbre. o '
Pueden adquirir las servidumbres personales:
1. Todos aquellos que tienen capacidad de adquirir . No siendo
las reales sino una especie de accesion , solo puede tenerlas el se
ñor del predio (125 ).
.2 . El dueño de una cosa , quien puede adquirir una servidum .
bre aun sin consentimiento del usufructuario , si bien este se utili
za de ella ( 126 ).
3 . El condueño no puede adquirir servidumbres para el fundo
comun , porque siendo aquellas indivisibles , no pueden adquirirse
pro parte (127 ).
4 . Por último, el dueño de un fundo no puede hacer constituir
al mismo tiempo una servidumbre en su favor y en el del vecino,
pues en este caso la gana el solo (128 ).

et se altius tollendi. « La razon de esto es el principio establecido en el S. 276

servilus servitulis esse non polest. - Sobre las diversasmaneras de esplicar este
testo V . Glück , Comm . 9. part. p. 42 y sig. - J. M . Baumann. Diss . de servi
tule á propietalis 'domino fundo fructuario imposila . Lips. 1789 . - J. Schnelle ,
Diss. de probabili interpretalione leg . 15 , 16 et 17. pr. D . de usufructu . Ros
toch , 1825 .
(124) Fr. Í. pr. D . VII, 4. - fr. 1. §. 9. D . XLIII, 18.
El señor útil de la cosa puede imponer sobre ella servidumbre . L . 11, tit. 31. P . 3.
Pero no dice la ley que esta se' estinga cuando el señor directo vuelve a adquirir el
dominio útil.
(125 ). §. 3. J. II, 3.- fr. 1. §. 1. D. - VIII, 4. Por esto el que no es
mas que posecdor de buena fé de una herencia , no adquiere sino la pose
sion de "buena fé de la servidumbre á esta concedida .
Arg. I. 1, 4 , 8 y 12 , tit. 31, P . 3.
(126) Fr. 15 . §. 7. D . VII, 1. - fr. 1. pr.; fr. 5 . §. 1 . D . VII, 6.
(127) Fr. 19 , 34. pr. D. VIII, 3. - fr. 6; fr. 6. §. 1-3; fr. 18 . D . VIII ,
4 .- fr. 8 . §. 1. D . VIII , 1 .-- fr. 50. § . 1. D . VIII, 2.
Las servidumbres son indivisibles. L. 9, ut. 31, P . 3 ; pero no se esprese en nuestro
derecho que el condueño no puede adquirir servidumbre para el fundo comun .
(128 ) Fr. 5 ; fr. 6 . pr. in fine; fr. 8 . D . VIII , 4 . - fr. 64. D . XVIII , 1.
No espresándose en nuestras leyes este caso , creemos que semejante servidumbre po
dria sostenerse en nuestro derecho , menos formalista que el romano .
 (294 )
J . 291. c. III. &Cómo se adquieren las servidumbres .

Se adquieren las servidumbres :

1 . Por convencion . Es cosa fuera de duda que una simple con
vencion basta para constituir una servidumbre negativa ; pero es muy
cuestionable si esto es suficiente para las afirmativas . Sostienen al
gunos que si, y que la simple convencion produce el derecho de
servidumbre y la consiguiente aceion real: otros exigen la cuasi
tradicion de la servidumbre ó su ejercicio palientia domini. La opi
nion de los primeros parece la mas acertada (129). Nu
2. Por última voluntad ( servitus legata): en este caso se adquie
re la servidumbre en el momento mismo en que el dia legati cedit
(130 ). No se entienden constituidas tácitamente por convencion ó
por testamento sino cuando sin ellas no podria existir la cosa legada ó.
enagenada , ó fuera imposible el ejercicio del derecho por parte del
señor del predio sirviente (131).
( 129) La opinion general es que rara adquirir el jus servitutis es necesaria
la tradicion de la servidumbre , opinioi, fundada principalmente en los testos si
guientes: Const. 20 , C . JI, 3. - fr. 3, pr . D . XLIV, 7.- fr. 11, S. 1, D . VI, 2 .
-- fr , 20, D . VIII, 1 . - fr. 1, $ . 2 , D . VIJI, 5 . Pero segun otra opinion apoyada
en Gayo, II , 30 , 31; $ . 4 , J. II , 3 ; $ . 1, J. II, 4 ; fr . 3 , pr. D . VII, 1; fr. 19,
D . VIII, 3 , no se requiere la tradicion de la servidumbre para adquirir el us
servilulis, sino para adquirir la posesion de la servidumbre y para tener la accion
publiciana ; de cuyo derecho debe entenderse. hablan los siguientes testos: fr . 11,
§ . 1, II. VI, 2; fr . 20 , D . VIII, 1; fr . 1 . $ . 2 , D . VIII , 3 . Esta última opinion
fué defendida primero por L . J. Selimidilein , Diss. de servilulibus per pactum
constituendis. Gælt. 1823 . Desde entonces se ha discutido mucho sobre ella . De
un lado se encuentran Du Roi, Zimmern y Francke ; y del otro Schmitltlein ,
Savigny, Michelsen , Hasse y Schrader . V . tambien á Warnkænig , en la Themis ,
t. X , p. 57. — Comp. con H . Haertel, De servilulibus per pacla el stipulaliones
(130 )lis ex
conslilu $, 4,jure
J. rom
II, 3.. Lips.
- 5. 1,1828 . 4 . - fr. 3, pr; fr. 6 , pr. D. VII, 1. En este
J. II,
caso se requiere igualmente la tradicion para adquirir la posesion de la usuca
pion , y para tener la accion publiciana. Sobre la servitus legala Y . el
Dig. XXXIII, 2 , 3la. 1. 35, tit. 9 , P . 6 , se dispone que el legatario no gane el usufructo o habi
Aunqne por
ro ia
tacion legada basta tanto que el berede dá la herenc ; creem que no os es necesaria esta
circunstancia . Las leyes de Partida á imitacion de las romanas cxigen para la validez del
testamento que hubiese heredero ; pero no siendo este necesario en España segun la ley 1,
tit. 18 , lib. 10 , Nov . Rec. creemos que el legatario adquirirá la servidumbre inmediata
mente despues de la muerte del testador .
(131) Fr. 1 , D . XXXIII , 3 . - fr. 1 , $ . 1 , 4 , D . VI , 6 . - fr. 15 , $ . 1 ,
D . XXXIII , 2 . - fr. 44, S. 9 , fr. 81, S. 3 , D . XXX. - fr. 20, D . VIII, 5 , com
parado con los fr . 10; fr. 34 , 39, D . VIII, 2 . - fr. 3 ; fr. 6 , pr ; fr . 7 , D . VIII , 4 .
-- fr. 50 , D . VII, 1. - fr. 26 , D . XXXIX . 2 . .
 (292 )
* 3. Por adjudicacion en los tres juicios divisorios (132), y siem
pre que el juez conceptúa necesario constituir una servidumbre para
pasar á un fundo (133 ).
acio de tideem10po á 2020 aaños,
fe (14 .35 )Porespusucapion ños , si la cosa puede prescribirse
en este espacio de tiempo (134 ) y tiene quien prescribe buena
fé (135 ) y justo titulo , es decir , si la ha adquirido conforme á dere
cho (136 ). Faltando esta última circunstancia, si aquel tiene buena
fé, no puede ganarla sino por la prescripcion de 30 años (137 ), o
por la inmemorial (vetustas) (138 ); y porninguno si le falta la buena
fé . Sin embargo , en tal caso, el que está en posesion de la servi
dumbre podrá oponer, al ser demandado, una escepcion para mante
nerse en ella (139).
5 . Por último, la ley establece tambien á veces el usufructo , y
aun lambien servidumbres reales, si entendemos por ellas las res
tricciones impuestas por las leyes á la propiedad de una cosa en
beneficio de otra .

(132) Fr. 6, §. 1, D . VII, 1. - fr. 16 , §. 1; fr. 22, §. 3, D . X , 2. - fr. 6 ,

$ . 10 , D . X . 3 . - Fr. 10, 1). VII, 9 .
(133) Fr. 12, pr. D . XI, 7. - fr. 1 , ø 1 , D . VII , 6 . - fr . 44 , S . 9 , D . XXX.
- fr. 15 , $. 1, D . XXXIII, 2.
(154 ) C . 12, in fine, C . VII, 33 . Eoden observando et sires non soli sint, sed
incorporales, quæ in jure consistunt, veluti usus fructus et celeræ serrilutes .) Sin
embargo, Zimmern pretende que nunca se pueden adquirir las servidumbres
personales por medio de la usucapion .- Las servidumbres de cosas cuya propio
dad no puede ganarse sino por la prescripcion de 50 , 40, ó mas años, no pueden
sino por el trascurso del mismo número de años. Nov . 151, c . 6 .
(135 ) Es preciso que haya egercido la servidumbre nec vi, nec clam nec
precario . fr. 10 , pr. D . VIII, 5. - fr. 1, §. 23, D . XXXIX , 3.- Const. 1, C . III,
54. Pero no tiene necesidad de probarlo : esto incumbe á su adversario .
(136) Const. 12, C VII, 33. — « Ut bono inilio possessionem tenetis, etc., Solo
con esta condicion adquiere la prescripcion por 10 ó 20 años.
( 137) Arg. Const. 8, §. 1, C. VII, 59.
(138 ) Fr. 3 . § . 4 , D . XLIII , 20 . — fr. 10, pr. D . VIII , 5 . - fr. 2 , pr. g . 8 ,
7 . D . XXXIX , 3. - fr. 28, D . XXII, 5 . - Const. 1, C . III, 34 .
(139) Const. 3 ; const. 8, § . 1 , C . VII , 39. Las opiniones de los jurisconsul
tus son muy diversas acerca de la prescripcion adquisitiva de las servidumbres.
Galvano, Thibaut, Dabelow , Læhr, Zimmern , Neustelel, Hagemann, Hasse , Un
terholzner y Schweppe han tratado esta cuestion . - Sobre la adquisicion de las
servidumbres discontinuas. V . á C. G . Müller, Diss. num et qualenus continua
possessio requiralur in juribusdiscontinuis prescriplione conslituendis . Lips. 1832.
Respecto a la adquisicion y pérdida de las servidumbres por prescripcion , disponen
nuestras leyes lo siguiente . Las servidumbres continuas se adquieren usando de ellas por
espacio de 10 años entre presentes, y 20 entre ausentes, con buena fó , no por fuerza nipor
ruego hecho al dueño de la finca, no contradiciéndolo este : las discontinuas se adquieren
por el uso de tiempo inmemorial. L . 15 , tit. 31, P . 3. Sin embargo , nuestros mas célebres
intérpretes Gregorio Lopez , Antonio Gomez, etc ., advierten que esto debe entenderse cuan
do el que prescribe no tiene justo litulo para hacerlo, pues mediando este , basta la pres.
cripcion ordinaria de 10 0 20 años.
 ( 293 )
$. 292. IV. Modo de estinguirse las servidumbres (140).
in de
Las servidumbres que no están limitadas por cierto espacio de
tiempo ó por una condicion resolutoria , se estinguen (141):
1. Por la renuncia (remissio) de quien las ejerce, ya sea espre
sa ya tácita (142). .
2. Por la confusion , cuando en las servidumbres reales llegan á
pertenecer los dos fundos á un mismo dueño. Sin embargo, si eldel
dominante adquiere solo una parte del fundo sirviente , ó vice-versa ,
continúa la servidumbre en aquella parte (143). Tambicnº conclu
yen por la confusion ó consolidacion (144) las servidumbrespersona
les si el que no tiene mas que la nuda , propiedad adquiere además
elusufructo , ó si el usufructuario logra la propiedad ; pero si la con
lusion solo ha durado cierto espacio de tiempo, reviven las servidum
bres en cuanto cesa, tanto las reales como las personales (145 ).
(140) Dig . VII, 4; VIII, 6 . — Paulo , Sent. rec. JII, 6 , §. 28, 33 .
(141) Así, por egemplo , el usufructo legal del padre en los bienes de los
hijos cesa con la patria potestad ; 8. 2. J. II , 9 ; delmismomodo , la duracion de
una servidumbre puede ser limitada á tiempo determinado por convencion ó por
disposicion testamentaria . fr. 4 ; D . VIII, 1.
Seguo la const. 12 , C . III, 3, el usufructo tiene ademas las particularidades
siguientes :
1. Cuando se ha concedido el usufructo á una persona hasta que otra haya
llegado á cierta edad , y esta muere antes de cumpliria , continúa el usufructo has
la que esta persona hubiera llegado a dicha edad , si hubiese vivido .
2. Cuando el testador ha subordinado la duracion del usufructo á un suceso
incierto que se refiere a la persona de un tercero , si este muere antes de que
aquel suceda , se considera como si se le hubiese concedido alusufructuario por
toda su vida.
Por nuestro derecho pierde el padre el usufructo de los bienes adventicios del hijo por
el casamiento de este. L . 3 , tit. 5 , lib . 10 , Nov. Rec. De los profecticios le queda la mitad .
L . 15 , tit. 18 , P . 4 .---Ni creemos que por derecho romano acabase el usufructo del padre
sobre los bienes del hijo , con la patria potestad . Del g. 2, J. II, 9, que cita el autor se de
duce lo contrario .
( 142) $. 5 , J. II , 4 . - fr. 14 , $ . 1, D . VIII, 1. - fr. 8 , D . VIII, 6 . - fr. 61,
65, D . VII, 1. - fr. 34 , pr. D . VIII, 3 .
(143) Fr. 1, D , VIII, 6 . - fr. 30 , D . VIII , 2 , comparado con el fr. 8 , § . 1,
D. VIII, 1. - fr. 19; fr. 34 , pr. D . VIII, 3 . - fr. 5 , fr. 6 , . 1- 3 ; fr. 18 ,
D . VILL
L. 17,tit. 31, P. 3.
( 141) $ . 3 , J. II, 4 . - fr. 3 , § . 2 ; fr. 6 , pr. D . VII, 2 . - fr. 78 , §. 2 ,
D. XXIII, 3 . - fr. 7 , pr. D . XXIII, 5 . - fr. 17, D . VII, 4 . - fr. 57, pr. D . VII, 1.
L . 24 , tit, 31, P . 3.
(145) Fr. 9, D . VIII, 4 . - fr. 18 , D . VIJI, 1.- fr. 57, D . XXIV , 3.- fr. 7,
pr. D . XXII , 5 .
 ( 294 )
3. Cuando era revocable el derecho de la persona que constitu
yó la servidumbre, estinguiéndose este se estingue tambien aque
lla (146 ) .
4 . Por la destruccion de la cosa ( 147) ; pero renace la servi
dumbre si aquella vuelve a subsistir ( 148).
: 5 . Las servidumbres personales se estinguen tambien por la
muerte de aquel en cuyo favor estaban constituidas (149) , y las
reales por la ruina del predio dominante ; pero renacen estas últimas
en la forma que acabamos de indicar ( 150).
6 . Por la prescripcion . En derecho nuevo no basta como en el
antiguo el simple no uso de la servidumbre (non usus) ; pues tanto
en las reales como en las personales (151), se necesita ademas que
el dueño del predio sirviente adquiera una usucapio libertalis, ó que
un tercero haya ganado la cosa por prescripcion como libre y exenta
de servidumbre (152).
( 146 ) Fr. 16 , D . VII, 4 .- fr. 11 , $ . 1 , D . VIII, 6. - fr. 105, D . XXXV, 1.
Segun la regla : resoluto jure concedenlis resolvilur jus consessum . – V.
el §. 242.
(147) Ş. 3, J. II, 4 . - fr. 10 , $ . 2 – 4 ; fr. 12; fr. 30; fr. 31, D . VII, 4.
fr. 20, § 2 , D . VIII , 2. - fr. 2 , D . VII, 1.
L. 25, !ịt. 51, P. 5 . |
(148) Fr. 14 , pr. D . VIII, 6 . - fr. 23 , D . VII, 4. - fr. 36, pr. D. VII, 1.
Hay autores que no entienden esto sino de las servidumbres reales; pero v . el
fr . 25 ya citado.
(149) $ . 3 , § . II, 4 . - pr. J. II, 5 . - fr. 3 , $ . 3 , D . VII, 4 . - Const. 3,
pr. ! 2; pr. 14 , C . III , 23 . El usufructo concedido a una comunidad se acaba por
el transcurso de 100 años, « quia is finis vitae longævi hominis est,» ſr. 56,
D . VII , 1. -- Debe notarse que en dereclio romano el usufructo y el uso, como
basados en el derecho civil, concluyen por la capitis diminucion máxima y media
del que los ejerce. § . 3 , J. II, 4 . - fr. 1 , D . VII, 4 . - Const. 16 , 17, C . III, 23 :
no sucede lo mismo con la habitacion , « quia in facto potius quam in jure con
sistit., fr. 10 , pr . D . VII, 8 . - fr. 10 , D . IỂ , 5 ; ni con las operæ servorum fr. 2,
D . VII, 7. - fr. 2, D . XXXIII, 2.
El usufructo concedido á alguna ciudad, dura 100 años sino se ha preſijado tiempo, pues
debe suponerse que para esa época deben haber muerto ya todos los que la poblaban al
tiempo de constituirse. Si quedase yermo el lugar se estingue el usufructo , pero renace
si todos sus habitantes poblasen otro . L . 26 , lit. 31, P . 3 . Elusufructo acaba con la capitis
diminucion media . L . 24, pero no la habitacion . Arg . de la I. 27 , dd . tit. y Part.
(150) Fr. 20, $, 2, D . VIII, 1.
( 151) Porque segun los principios generales de la prescripcion de acciones,
la accion confesoria se prescribe por 50 años. Const. 5, C , VII, 39.
( 152) Es preciso distinguir aquí entre el derecho antiguo y el nuevo.
i . El usufructo y el uso (pero no la habitacion ) se perdian segun el derecho
antiguo por el simple no uso por dos años en las cosas raices, y por uno en las
muebles. Paulo , Scnl. rec. III, 6 , 50 . - fr. 38 --40, D . VII, 1. - fr. 23, 29,
D . VII , 4 . - fr. 10 , pr. D . VII , 8 . Segun una disposicion de Justiniano , el usu
fructo y el uso no se acaban por el simple no uso sino por una usucapion liber
 ( 295 ) .

• TITULO CUARTO. '

Acciones que nacen de las servidumbres.

g. 293. I. Acciones petitorias (153).
Las acciones relativas a las servidumbres, son : ó petitorias ó po
sesorius.
Cuéntanse entre las primeras :
1. La accion confesoria (actio confessorią s. vindicatio servitulis),
cuyo objeto es reclamar el derecho de servidumbre , y se concede á
todo el que prueba que tiene alguna constituida en su favor ó en el
de su predio (154). Puede entablarse contra el que perturba al de
mandante en el ejercicio de su derecho , para que el demandado re
conozca la servidumbre, abone los daños y perjuicios causados, y
preste en caso necesario la caucion de ne amplius turbando (155 ) .
tatis de parte del dueño de la cosa sobre la que está constituido el usufructo, ó
cuando esta ha sido usucapida por un tercero en el concepto de libre. Const. 16 ,
$ . 1 , C . III, 33 : «nisi talis exceptio usufructuaria opponatur, quæ etiam si do
minium vindicaret , posset eum prcesentem vel absentem excludere. » Comp.
const. 13 , C . III, 34 .
2. En las servidumbres reales se hacia, segun el derecho antiguo, distincion
entre rústicas y urbanas. Para perder las primeras bastaba el simple no uso ; pero
en las segundas se necesitaba ademas la usucapio libertalis. Paulo , Sent. rec . I ,
17. - fr. 6 , D . VIII , 2 . - - fr. 18, D . VIII, 3 . - fr. 7 , D . VIII, 6 . Pero por dere
cho nuevo y en vista de la const. 13 , in fine, C . II, 34, cumb. con la Const. 16 ,
9. 1, C . HI, 55 , y el §. 3, J. II, 2 , no puede decirse que las servidumbres rea
les, como ni tampoco el usufructo , se estinguian por el no uso . Sin embargo, las
opiniones están muy divididas sobre este punto .
Por nuestro derecho hay una diferencia entre las servidumbres rústicas y urbanas para
el efecto de perderse. Las urbanas se pierden por el no uso de 10 ó 20 años; pero este
tiempo debe contarse desde que el dueño del predio sirviente bare de buena fé lo que no
esta aulorizado para ejecutar , por ejemplo , en la servidumbre tigni inmillendi, quitar la
viga metida en su pared ; en la de luces , cerrar la ventana abierta en su casa para dar luz á
la del vecino . Las servidumbres rústicas continuas se pierden por el no uso de tiempo in
memorial; las disconlinuas por el de 10 años entre presentes y 20 entre ausentes.- - Cuan
do hay justo título en el que prescribe, se estinguirán las servidumbres por la usucapion
ordinaria al tenor de lo que notamos mas arriba.
( 153 ) Dig . VII, 6 , VIII, 5 . - 9 . 2 , J. IV , 6 . -- Don. Comm . jur. civ . lib . XI,
c. 15 , 16 . - Glück , Comm . Part. X , $. 685 _ 687.
( 154) Fr. 2 , s. 1; fr. 10 , §. 1, D . VIII,5 . Si se quiere saber qué derecho
corresponde al usufructuario para reclamar las servidumbres del predio que usu
fruclua, V . fr. 1 . pr: fr. 5 , $ . 1 , D , VII , 6 . - fr . 1 , § . 4 , D . XLIII , 25 .
( 158) Fr. 2; fr. 5, §. 5, 7, D . VII, 6. - fr. 4, $. 2; fr. 6 , §. 2, 7; fr. 7;
fr. 10 , $ . 1 ; fr . 12 , fr. 16 , D . VIII, 5 .
 (296) .
• 2. La acción negatoria (actio negatoria s. vindicalio libertatis),
la cual, concedida al dueño de una cosa que la cree libre, se inten
ta contra el que se arroga sobre ella una servidumbre (156). El
objeto de esta acción es que se declare la libertad de la finca, y en
realidad es la rei vindicación, puesto que se ha perjudicado en parte
á la propiedad, usurpando la servidumbre. También aqui se pueden
reclamar daños y perjuicios y exigir caución, debiendo el demandan
te acreditar el dominio (157), y el demandado la servidumbre aun
cuando se halle en posesión de ella (158).
3. La acción publiciana (actio in rern publiciana) concedida tan
to en favor de la servidumbre, como en el de la propiedad.
a) En el primer caso, el demandante no tiene que probar el de
recho de servidumbre, sino solamente que ha adquirido su posesión
por tradiccion, ó porque el dueño le ha permitido su uso (palwüta
domini).
b) En el segundo, el demandante no está obligado á probar que
es dueño de la cosa, sino simplemente que ha adquirido su posesión
con justo título y por medio de la tradición (159).

j. 294. II. Acciones posesorias.

Las que podemos intentar para garantir el uso de las servidum

bres
1 . , son
Para: las servidumbres personales , los interdictos ordinarios
relinendw vel recuperando? possessionis (§. 253-235) (160).
2. En cuanto á las reales hay que distinguir :
a) En las servidumbres afirmativas , cuyo uso depende de un
hecho propio , independiente (servitutes discontinuo?), por ejemplo,
las servidumbres itineris , vio?, actus , aquat hauriendie , no tienen
aplicación esos interdictos ordinarios , y en su defecto concede U

(156) Fr. 2, pr. D. VIH, 5. Esta acción corresponde también en los casos
en que se nos perturbe ó perjudique en los derechos de propiedad, semejantes a
las servidumbres. Por eg. fr. 13, 14, 17, pr. D. VIII, 5.—fr. 6, §. %
D. XLVH, 7. confesuría se hace mención incidenlalmente en la 1. 31, tic. 22, P. 3.
De la acción
(157) Fr. 5, pr. D. VII, 6.—fr. 45, D. XXXIX, i.
(158) Esto da lugar á una cuestión muy controvertida, sobre todo á causa

D-(iffi) VV D DXLUÍ 17.-*. 3. S- 13, 14, 16; fr 9

16.-5!: 60». pr D. VII, 1- fr. 2, pr. §. 3. D, XLIII, 26.
 (297 ).
ley otros especiales ( 161) ; el interdicto de itinere actuque privato ,
para la servidumbre de via ; el de itinere' actuque reficiendo, para
hacer reparar el camino ( 162) ; el de fonte que nos garantiza el ejer
demfonteusreficienda
de quel conseguir
ar sin queapara serv quembressee hahabilite
cicioosde sacar agua de lalasfuente ióduestanque de liotro
upor
bi te ,lala y ffuente
enteúltimo
m el.
ti(163)
b ) Respecto á aquellas servidumbres afirmativas de que no pó
demos usar sin que el predio sirviente esté siempre ó continuamente
dispuesto para sufrirlas'(164) , (servitutes continuæ ) , podemos va
lernos ya del interdicto uti possidelis ( 165 ) , ya de otros especiales;
por ejemplo , el interdicto de aqua quotidiana et æstiva para volver
á ejercer el derecho de llevar el agua , cuando se reparan las obras
para ello necesarias (166 ); el de rivis para pedir que semejoren las
obras construidas al efecto ( 167) ; y el de cloacis para conseguir que
se limpie y repare el canal por donde han de salir las aguas sucias
con las demas inmundicias de nuestro predio (168 ).
3 . Para las servidumbres negativas solo hay el interdicto uti
possidetis ( 169) .

CAPÍTULO IV .

De la enfileusis (1 ) .
$. 295. I. Idea del enfiteusis.

La enfileusis es un derecho real en virtud del que nos servimos

( 161) Savigny , Tratado de la posesion , $. 46 .

( 162) Fr. 1 , pr. ; fr. 3 , $ . 11 , D . XLIII , 19 — fr. 4 . § . 5 . D . VIII , 5 .
( 163) Dig. XLIII , 22.
( 164 ) Es servidumbre continua la que presta servicio cotidianamente sin
que tenga que hacer nada por su parte aquel en cuyo favor se halla constituida;
como p . ej . las de ligni inmittendi, luces , etc . Es discontinua la que no se usa
constantemente , pues para ello se necesita algun acto por parte de aquel que
las tiene: p . ej. las de senda , carrera , via , elc., L . 15 , tit. 31. P . 3 .
(165) Fr. 20 , pr. D . VIII , 2. - Fr. 8 , §. 5 , D . VIII , 5 .
(166 ) Dig . XLIII , 2 ).
(167) Dig. XLIII , 21.
( 168) Dig . XLIII , 23 comparado con el fr . 1 , pr. D . XLIII , 17.
(169 ) Fr. 8 , $ . 5 , D . VIII , 5 . Acerca de todos estos interdictos , V . á
Savigny , Tra'ado de la posesion , $ $ . 45 y 46 .
( 1) §. 3 , J. II! , 24 (25) -- Dig . VI , 3 . - XXXIX , 4 - Cod . Theod. X ,
3 . - Cod. Just. IV , 66 .
Bibliografía : Cuyacio , Recil. solemn. in tit. Cod . de jure emphyleulico .
38
 ( 298 )
de la propiedad de otro como de la nuestra , y disponemos de ella
sin poder deteriorarla , antes por el contrario cultivándola con esme
ro , mejorándola y pagando todos los años , ó en las épocas marca
das , una renta fija ( canon , pensio , reditus) . El que da un campo
suyo bajo estas condiciones se llama dominus emphyleuseos ; el que
to recibe , emphyteuta , y el mismo campo ó cosa , ager vectigalis
s. emphyteuticarius.
g. 296 . II. Derechos del enfiteuta.

Sin ser precisamente dueño de la cosa , el enfiteuta tiene casi

todos sus derechos (2 ).
A . Tiene el pleno goce de ella , y por consiguiente , el derecho
de poseerla y de percibir todos sus frutos, haciéndolos suyos irrevo
* cablemente por la simple separacion (3 ). Aunque no le correspon
den las accesiones, le pertenece en cuanto á ellas un derecho enfi
" téutico (4 ) . Sobre el tesoro hallado en el fundo no tiene mas dere
.chos que los de otro cualquier inventor (5 ). ,

'Donelo , Comm . jur. civ . lib . IX , c. 13 — 15 — Jano á Costa , Præl, in lit. C.

de jur. emph. In præl. in illustrat. quosdam tilt. á Voorda edit. p. 346.
Galvan. De usufr . c . 27. $ . 5 . - Ge. S . Madihn , De vera indole agrorum
rectigalium secundum jur. rom . doctrinam . Berol. 1773. - Groscurd , De jure
emphyteulico , Gæt. 1805. - J. A . Scluppel, De jur . emph. Groning. 1807.
A . Raupp. De jur, emph. L . B . 1807. - A . Faure , De emphyteusi ex jure
romano, Græning , 1819. - Glück , Comm . Tom . VIII , §. 600 - 619 - Savigny
Tratado de la posesion , J. B. Nothomb , Spec. de historia juris emphyteulici
apud Romanos , Leodü , 1826 . - P . V . Verloren , Diss. de jur. emph. Ultraj.
1826 .
Muy sucintas nuestras leyes sobre la enfiteusis, es aplicable á España lo que con reſe
rencia alderecho romano dice el autor en este capitulo.
(2 ) Por esta razon y por cuanto por derecho romano tiene el enfiteuta una
úlilis in rem aclio , los glosadores llamaron ya a todos los derechos que corres.
ponden a aquel sobre la cosa , dominium ulile , al paso que denominaban á la pro
piedad que el dueño conserva dominium direclum , pues como á verdadero dueño
de la cosa le compete la reivindicacion directa . Por la espresion , dominium
utile , no debemos entender un verdadero dominio ó propiedad , y si simple
mente un derecho sobre la cosa de otro ( jus in re aliena ) , análogo à aquel
por su estension y efectos. - G . H . Lang. Comm . de dominii ulilis nalura , in
dole et historia , ejusque in jure romano el germano vestigiis . Gætt. 1793. Las
opiniones de los Aut. varian mucho respecto de este punto .
(3 ) Fr. 25 , $. 1 . D . XXIII , 1 .
Arg. II. 3 , tit. 14, P. 1 ; 28 , tit. 8 , P . 5 .
Arg. fr. 10 , §. 1; fr. 32; fr. 65 ; D . XXIII , 3.
(5 ) Arg . fr. 7, §. 12 , D. XXIV , 3. Los que suponen en el enfileula un
 ( 299 )
B . Puede tambien disponer de la misma cosa en la forma con
venida en el contrato ; pero á falta de pacto especial tiene el en
fiteuta : .
1. El derecho de disponer de la cosa haciendo en ella las va
riaciones que le parezcan , con tal que no la deterioren (6 ) .
2. La facultad de ceder sus derechos á un tercero ; la de enage
nar el enfiléutico entre vivos y disponer de él por causa de muer
le (7 ) ; la de dar la cosa en prenda é imponer sobre ella servidum
bres, aun sin consentimienlo del dueño (8 ). Solo en la venta tiene
escepcion esta regla , pues para ella el enfiteuta debe sacar per
miso del dueño , quien puede quedarse con la finca ofreciendo el
mismo precio que el comprador. En virtud de esto debe aquel po
per en conocimiento del dueño la venta proyectada , y este tiene
dos meses para usar de su derecho y comprar la cosa con preferen
cia á otro cualquiera ; pero si transcurridos no contesta , queda auto-,
rizado el enfiteuta para proceder à la venta con ia sola limitacion de
hacerla á una persona capaz de cultivar y administrar la finca (9 ) .
3 . Muerto el enfiteuta , pasa por regla general el enfiteusis , á
sus herederos , testamentarios ó abintestato (10).
4 . Para hacer valer sus derechos , le concede la ley una accion
real útil (ulilis in rem actio), aun contra el mismo dueño (11),

verdadero dominio son , como es consiguiente , de otra opinion ; como Gluck ,

Comm . 1. VIII , p . 3,98 ; pero Malblanc , Princ. jur. rom . § . 405 , sostiene que
solo le compete in jus in re.
(6 ) Auth. Qui rem , C . I, 2. - Nov. 120, c. 8.
(7 ) Const. 3, C. IV , 66. - S . 3. J. III, 24 (25 ) -- fr. 71, S .5 , 6 , D . XXX .—
Const. 1, 3. CXI, 70..
| L . 29, tít. 8, P. 5.
(8 ) Fr. 16 ; $. 2, D . XIII, 7. - fr. 1, pr. D . VII, 4. Si al tiempo de esla
blecerse el enfiteusis , se pactó que la finca vulviese al dominus emphyleuseos ,
las servidumbres constituidas por el enfiteuta sin el consentimiento de aquel
se estinguen segun la regla ; resolulo jure concedenlis resolvilur jus concessum ,
fr . 31, D . XX , 1.
Dha. I. 29 y 11 , tit: 31 , P . 5 .
(9 ) Const. 3 , C . IV , 66 .
Dha. I. 29, tit. 8 , P . 5 .
( 10 ) Nov. 7, c. 3, comb. con la 120 , c. 6 , §. 1. El derecho enfitéutico ,
puede tambien trasmitirse á otro por legado.
(11) Fr. 1 , $ . 1 , D . VI, 5 . -- fr. 12, $ . 2 . D . VI, 2 .
L . 28 , tit. 8 , P . 5 .
 ( 300 )
$. 297 . III. Obligaciones del enfiteuta .

A falta de convenio especial, las obligaciones del enfiteuta son

las siguientes :
1 . Está obligado a sufrir todas las cargas é impuestos que pesan
sobre la cosa (12 ).
2 . Debe mejorarla cuanto le sea posible , ó almenos cultivarla de
manera que no vaya en deterioro (13).
3 . Debe pagar la renta en la época marcada , y sin que se la pi.
dan (14 ).
4 . Cuando trasmite su derecho á un sucesor singular , ya sea
por donacion ó legado , cambio ó venta , el dueño tiene derecho a la
quincuagésima parte del precio de venta , ó á falta de esta á la quin
cuagésima parte de la estimacion de la cosa (quincuagesima pars pre
tii vel æstimationis ó laudemium ) en reconocimiento del nuevo enfi
teuta ; sin embargo , los herederos de este no tienen tal obliga
cion (15) , como ni tampoco el mismo enfiteuta cuando el dueño
negó su permiso para la enagenacion , y persiste en este propósito
por espacio de dos mesés (16 ),
$ . 298 , IV . Constitucion del enfiteusis.

Adquiérese el derecho enfitéutico :

1 . Por concesion del dueño , bien sea por convencion y la tradi
cion subsiguiente de la cosa (17 ) , bien por última voluntad .
2. Por usucapion ; cuando concedido el derecho enfitéutico por
el que no era dueño , le ha egercido el enfiteuta de buena fé por el

(12) Const. 2 , C . IV , 66 : «neque apochas tributorum domino reddiderit.»

Const. 2 , C. X , 16 .
( 15 ) Nov. 120 , c . 8 . No puede exijir cosa alguna por las espensas hechas
en mejorar la finca , la cual debe volver en tan buen esiado, cuando menos , co
mo la ha recibido.
3, 8J., P.III5 ,. 24 (25 ) — Const. 2, C. IV , 66.
(14 L). 288.. tit.
(18) Const, 3 , C. IV, 66. – Vet. Comm. ad Pand, lip. VI, tít. 5 , S. 26
55. - Gluck , Comm . t. VIII , §. 611-614 .
L . 29 , fit. 8 , P. 5 .
(16) Const. 3 , cit, « novam emphyteutam in possessionem suscipere tran
ferre . )
(17) Sobre el contrato enfitéutico V . mas adelante , $ . 384.
Por nuestro derecho, para la constitucion del enfitéusis se requiere escritura pública. Le
ycs 3 , tft. 14 , P . 1 , y 28, tit. 8 , P . 5 .
 ; (301 )
espacio de 10 ó 20 años , siendo la cosa capaz de prescripcion (18 ).
El que posee durante un largo espacio de tiempo animo emphyteutæ
un predio sobre el que nadie le ha concedido un derecho enfiléutico ,
pero cuya renta paga , adquiere , mediante la aceptacion de esta ren
ta por parte del dueño , una constitucion tácita del enfitéusis, no ne
cesitándose en este caso el transcurso de 10 ó 20 años.
S. 299. V . Estincion de la enfileusis.

. Concluye el enfitéusis :
. 1. Pereciendo del todo la cosa (19 ).
2. Si ha sido concedido por una persona cuyo dominio era revo
cable y temporal, concluye tambien en el momento en que cesa ese
dominio (20) .
3 . Llegando el tiempo prefijado ó cumpliéndose la condicion de
que depende su estincion .
4 . Cuando el enfiteuta cede sus derechos al dueño (21) , ó este
los adquiere por cualquier otro motivo ; lo cual se verifica principal
mente si aquel muere sin herederos , bien por testamento ó bien abin
testato ; ó cuando la cosa se hace libre por prescripcion .
5 . Si un tercero adquiere por usucapion la propiedad de la finca
objeto del enfitéusis (22).
6 . Por último hay otras muchas causas por las que al enſitéuta
se le impone como pena la pérdida de su derecho . De esta espe
cie son :
a ) Si la cosa se ha deteriorado (25) .
b) Cuando en el enfitéusis de bienes de la iglesia , el enfiteuta
está 2 años , y en el de bienes laicales 3 , sin pagar la renta ; ó si

( 18 ) Por analogía á la adquisicion de las servidumbres por usucapion . V . la

const. 14 , C . XI, 01. - Unterholzner, De la prescriplion , i. II , §. 239 , pien
sa de diferente manera.
(19) $ . 3 , J. III , 24 (25 ) — Const. 1 , C . IV , 66 .
Si quedase siquiera la octava parte ,continúa el enfitéusis. L. 28 , tit. 31, P. 3.
( 20) Segun la regla : resoluto jure concedentis , resolvitur jus concessum .
Arg. fr. 11 , $. 1 , D . VIII, 6 . - fr. 105, D . XXXV , 1. V . mas arriba §. 242.
(21) . Es dudoso que el enfiteuta pueda dejar la finca sin anuencia del due
ño . V . sin embargo la const. 3 , C . XI, 61.
(22) Unterholzner , De la prescription . 1. II , $. 241. El enfiteuta no puede
adquirir la plena propiedad de la finca por no pagar la renta . Const. 7 , §. 6,
C . VII, 59. .
(23) En esto se ha de atender al deterioro de toda la finca , no al de alguna
de sus partes. Nov. 120 , . 8. comp. con el fr. 15 , $. 5 , D . VII , 1.
 (302 )
en cualquiera de estos dos casos retrasa 2 años el pago de contribu
cion y no presentase al dueño los correspondientes recibos ( 24 ).
c) Cuando vende la cosa á un tercero sin anunciarlo préviamen
te al dueño (25 ).
En todos estos casos no puede este por su propia autoridad echaral
enfitéuta , sino que tiene que entablar la correspondiente accion (26 ).

CAPITULO V .

De la superficie (1).
$. 300. I. Ideas de la superficie.

La superficie ( superficies ó superficium ) es en derecho romano,

todo cuanto sobresaliendo de la superficie de un fundo ó de un edifi
cio , está de talmanera unido que forma parte de ellos ; tales son,
las casas , los árboles y viñas ( 2 ) . Segun los principios sentados
al $ . 249 , el dueño del fundo y del suelo , tiene tambien por acce
sion la propiedad de la superficie en todo cuanto comprende la no
cion de esla (3) : mas puede conceder á otro el derecho de superfi
cie (jus superficiarium ) y el superficiario adquiere sobre ella casi to

(24 ) Const. 2 , C . IV , 66 . - Nov. 7 , c . 3 , $ . 2 .

L . 5 , tit. 14 . P. 1, 1, 28 , tit. 8 , P . 5 . Sin embargo , si Transcurridos estos plazos paga
se el enfiteuta la pension dentro de 10 dias , el señor directo no puede quitarle la finca.
Dicha I. 28 .
(25 ) Const. 3 , C . ibid .
No espresan tal caso nuestras leyes.
( 26 ) Don . Comm . jur. civ . lib . IX , c. 15 .
La citada I. 28 , dá facultad al señor directo para echar al enfileuta de la finca sin necesi
dad de acudir al juez ; pero los inconvenientes que esto ofreceria , han hecho que no se
practique.
(1) Dig . XLIII, 18.
Bibliografia : Donelo , Comm . jur. cio . lib . IX , c. 16 - 18 . - C . Ant. L . Dittmar,
Diss. de superf. nolione. Lipsie , 1810.
Es muy conforme á la razon y arreglado a los principios del derecho, lo que con referen
cia al romano dice el autor en este capítulo sobre la superficie. En nuestras leyes se en
cuentran muy pocos vestigios de esta materia (1. 8 , tit. 13, lib . 10 , Nov. Rec.) La 50 de
Toro concede el derecho de retracto al superficiario .
(2) Fr. 32, D . XXIII , 3.- fr. 59 , D . XXXI. - fr 2 , D . XLIII , 18.
(5 ) Gayo, II , 37 al 75 . - Gayo , epist. II , 1 , 4. - fr. 3, § . 7, D . XLIII, 17
« semper enim superficies solo cedit.» 5 . 29 , 31, J. II , 1 . - fr. 2 , D . XLIII, 10 .
 ( 303 )
dos los derechos del dueño (4 ) . Al conceder el derecho de superficie
se puede pactar alguna renta ( salarium , pensio ), pero de ningun mo
do es tan esencial como el cánon en la enfitéusis . Por lo comun no
vemos constituido este derecho de superficie mas que en los edificios
levantados en solar ageno , y á veces un solo piso forma el objeto de
la superficie (5 ).
$ . 301. II. Derechos y obligaciones del superficiario.
A . Los derechos delsuperficiario son por lamayor parte los mis
mos que los del enfiléuta .
1. El pleno goce de la superficie , en los términos que se le ha
ya concedido (6 ).
2. Trasmite su derecho á sus herederos abintestato.
5. Puede disponer de él en cualquier forma , tanto entre vivos
como por causa de muerte (7 ) .
4. Puede igualmente hipotecar la superficie por el tiempo que
dure su derecho (8 ) y gravarla con servidumbres ( 9 ) .
5 . La ley le dá accion ulil in rem para perseguir su derecho (10 ) ,
y el interdicto especial de superficiebus para ser mantenido en la po
sesion (11) .
B . Sus deberes consisten en la obligacion de soportar todas las
cargas é imposiciones inherentes a la superficie (12) , y pagar la ren
ta (salarium ) cuando se ha pactado (13) . No liene obligacion de pa
stare

gar laudemio cuando enagena su derecho. Debe tambien restituir la

cosa , pero no responder de los deterioros que sin culpa suya se han
ocasionado , bien por vejez de aquella ó bien por caso fortuito .
(4 ) Este es el segundo caso en que se admite comunmente eldominio direc
to y úlil .
(5 ) Fr. 3 , $. 7 , D . XLIII , 17 .
(6 ) Fr. 1 , pr. D . XLIII , 18 : - aex lege locationis. .
( 7) Fr. 10 , D . X , 2 . -- fr . 1 , $ . 7 , D . XLIII, 18 .
(8 )
Fr. 16 , $. 2 , D . XIII , 7 . - fr. 9 , § . 1 , D. XX , 1 . - fr. 15 , D . XX, 4 .
( 9) Fr. 1 , $. 9 , D . XLIII , 18 .
(10) Fr. 1 , s. 3; 4 . D . XLIII, 18 . - fr. 74 , D . VI , 1. - ſr. 12, S. 5 ,
D . VI , 2 .
(11) Fr. 1 , pr. D . XLIII , 18. - fr . 3 , §. 7 , D . XLIII , 17. - Para que se
restituya á alguno la posesion , tiene el interdicto ordinario de vi et precario , fr. 1 ,
$ . 5 , D . XLIII , 16 . - fr. 2 , D . XLIII , 26 . - Savigny , Traité de la posses
sion , $. 47.
( 12) Conforme á la regla : qui habet commoda debet ferre onera . fr. 7 , § . 2,
D . VII, 1.
( 15) Fr. 39 , 8. 5 , D . XXX. - fr. 15 , D . XX , 4 .---fr. 73 , § . 1 ; fr. 74 , 75 ,
D . VI , 1.
 • ( 304 )

S. 309. III. D. la adquisicion y pérdida dela superficie.

A . El derecho de superficie se adquiere :
1. Por convencion , cuando el dueño de un fundo le entrega á otro
para que construya en él algun edificio , y le posea jure superficiario,
ó cuando arrienda á tercero una superficie ya existente , ó le vende el
fundo reservándose la propiedad de él (14 ) ; ó cuando vende el fun
do reservándose la superficie ( 15 ) .
2 . Tambien se adquiere por acto de última voluntad ( superficies
legala ), mas nunca por usucapion ; pues en tal caso se prescribe al
mismo tiempo el suelo , y no es posible comprender que haya dere
cho de superficie (jus in superficie) ( 16 ).
B. El derecho de superficie se acaba por las mismas causas que
la enfitéusis ; mas sin embargo no tienen aplicacion aquí los prin
cipios sobre privacion de la segunda (17) , espuestos en el § . 299,
número 6 .

CAPITULO VI.
De los derechos de prenda é hipoteca (1) .
TITULO PRIMERO .

Nocion y carácter general de los derechos de prenda é hipoteca .

$ 303. I. Nocion .
Derecho de prenda é hipoteca ( pignus , hipotheca , obligatio rei),
(14 ) Fr. 73 , §. 1 ; fr. 74 , D . VI, 1. - fr. 1 , §. 1, D . XLIII , 18 .
( 15 ) Fr. 44 , $. 1, in fine , XLIV , 7. En este caso la propiedad de la super
ficie pasa tambien al comprador del fundo (superficies transit quæ natura solo
cohærel) , pero el vendedor conserva un derecho en la superficie .
( 16 ) Fr. 26 , D . XLI, 3 . -
(17) Hay autores que sostienen lo contrario en caso de no pagar la renta ,
por el fr. 15 , D . XX , 4 : pero este lugar solo habla del derecho que tiene el due
ño del suelo de ser preferido al que obtuvo del superficiario la hipoteca de la su
perficie .
( 1 ) Fuenles : Paulo , Sent, rec. lib . II, tit. 15 . - D . XX . - Cod. VIII. 14
al 35 .
Sobre el derecho antiguo F . C . Conradi , Diss. I, II, de pacto fiducia
 (305 )
es el derecho real (2 ) que tiene un acreedor sobre cosa agena (3 )
para seguridad de su crédito , y con el fin de enagenarla , caso ne
cesario , para hacerse pago de él. Cuando el acreedor obtiene al mis ,
mo tiempo la posesion de la cosa que forma el objeto de su derecho,
tiene una prenda (pignus en su verdadero sentido): si no obtiene la
posesion , es hipoteca (4 ) . En estas dos especies de derechos rigen
por punto general unos mismos principios (5 ). La cosa empeñada
se llama tambien en derecho romano res obligata , supposita , ob
noxia (6 ).
$. 304. II. Condiciones de la prenda é hipoteca .
A. Existencia de un crédito.
· Los derechos de prenda é hipoteca son por su naturaleza pura
mente accesorios, pues suponen siempre la existencia de un crédito
al cual deben servir de garantía (7 ) ; por lo demas, poco importan
Helmstad , 1732, 1753, et in ejusd . Script, minor. ed . Lud. Pernice: Halæ , 1827. :
vol I. p. 177. - Trierbahc (pr. Müller ), Historia jur. civ. depignoribus. Sect. I,
Lips. 1714 . - Zachariæ , Comm . de fiducia . cap. 4 . Gothæ , 1850 . - Stass , De
contractu fiduciæ . Leodii, 1824 .
Sobre el derecho nuevo ; Donelo , Com . jur. civ . lib . IX . cap. 20 . Eius.
Comment. ad Cod. lib VIII. lit. 14 al 35 . In oper. I. IX p. 4009,- Erxleben ,
Principia de jure pig. el hipothecarum . Gætt. 1779. -- Gesterding , Du droit de
gage en droit Romain . Greiswald , 1816 . - Glück , Comm . 14 . part. $ . 851al
875 : 18.' y 19.4 part. $. 1074 al 1105. - Minguet, Diss. hist. jur. de pignori
bus et hipothecis apud romanos.Gandavi 1826 .
(2) El derecho de prenda é hipoteca es por lo comun derecho real (jus in re),
pero solo cuando es objelo suyo una cosa corporal: el derecho de prenda conſe
rido sobre alguna obligacion conserva mas bien su naturaleza de obligacion .
Arg. de la I. 18 , tit. 15, P. 5 .
(3 ) No se tiene pues , propiamente hablado, derecho de prenda é hipoteci
sobre cosa propia . fr. 45 pr. D . L . 17. - fr. 29 D . XIII. 7 . - fr. 33. §. 4 . D . XLI.
3 . - fr. 9 . pr. D . XX . 6 .
Pr. y 1. 1, lit. 13, P . 5.
(4) Ciceron , Ad divos. XIII. 56. De officiis. ill. 11. - Isidoro, Origi
nes . III, 25.
L , 1 , tit. 13, P . 5 .
Las leyes de Partida aplican el nombre de prenda ó peño tanto a las cosas muebles
como á las raices ; las recopiladas usan ya de las de hipoteca para estas últimas. El nom
bre de prenda se reserva generalmente para las cosas muebles.
(6 ) $ . 6 . J. IV , 6 . - fr. 3 . § . 1 . D . XX . 1 . - fr. 9 . § . 2 . D . XIII . 7 . - fr. 228 .
$. 2. D . L. 16 .
(6 ) Por eg. fr . 11 §. 6 . D . XIII. 7. - Const. 6. C . VIII. 17.- Const. 6. S.
2 . C . v.La 9.
cosa raiz empeñada decimos que está hipotecada ; al hecho de empeñarla , hipolecar.
Para la cosa mueble o prenda usamos las palabras empeño, empeñar, dar en prenda.
(7 ) Fr. 5 . fr . 26 . D . XX. 1 .- Const. 1 , 2 . C . VIII. 33 .
Po . dt. 13. P. 5.
39
 ( 306 )
la Indole de este crédito , bien sea civil ó natural , su objeto , la per
sona obligada , ni su existencia de presente ó de futuro (8 ). Sin em .
bargo , la eficacia del derecho de prenda y de hipoteca se arregla
en general a la del crédito que garantiza (9) .
8. 305. B. Cosa propia para ser empeñada.
Toda cosa que ofrece garantía al acreedor y pueda enagenarse,
es propia para formar objeto de la prenda ó hipoteca (10 ). Bajo estas
condiciones , tanto las cosas corporales de cualquier especie, como
las incorporales , se pueden empeñar é hipotecar válidamente. Entre
las últimas se cuentan :
· 1 . Las servidumbres : así , no solo el dueño de una cosa puede
dar como garantía á su acreedor el usufructo de la misma (11),
sino que tambien el usufructuario puede hipotecar su usufructo ;
pero en este caso no adquiere el acreedor derecho alguno de usu
fructo , sino solo la facultad de percibir los frutos mientras dura el
derecho usufructuario (12). No así en las servidumbres reales que
no se pueden hipotecar sin el fundo dominante (15) . Por lo demas
nada impide que el dueño de un fundo constituya á favor de su
acreedor y como garantia del crédito una servidumbre rústica , aun
cuando sea con condicion de que este la pueda vender , caso de
no ser satisfecho, á algun otro vecino (14 ).
2 . Cuando se dá en prenda un crédito , tiene derecho el acre
edor , si no le pagan , á pedir su enagenacion , Ó á intentar en su
propio nombre la acción útil. Si es una cantidad de dinero lo que
(8 ) Fr. 5 . pr . $. 2. D. XX, 1.-- fr. 9. $. 1. D . XIII. 7. - fr . 14 . §. 1. D .
XX. 1 ; «Ex quibus causis naturalis obligatio consistit, pignus perserverare consti
til. " - Const. 2. C . VIII. 51 : « Intelligere debes vincula pignoris durare, perso
nali actione submota . Este lugar último es interpretado de diversos modos.
Pueden tambien empeñarse las cosas que aun no existen . LI. 2 . 5 . tit. 13 , P . 8 .
(9) Fr. 2. D . XX . 3.- fr. 53 D . XX . 1. Las opiniones andari muy divididas
respecto á la eficacia del derecho de prenda é hipoteca que se da en garantia de
una obligacion natural
(10 ) Fr. 9. §. 1. D . XX. 2.--- Dig . XX. 5. - Cod. VIII. 17. - Glück, Comm .
1. XIX p 1091.
• LA! 1 y 2, tit. 13, P. 5 . No pueden tomarse en prenda los bueyes, vacas, nidemas ani
males de labor, como ni tampoco los arados, herramientas y demas cosas necesarias para
labrar las heredades. L . 4, tíl. 13 , P. 5 .
(11) Fr. 11. § . 1; fr. 15 pr. D . XX. 1 .
- (12) Fr. 11. S. 2; fr. 15 pr. D . XX. 1. - fr . 8 . pr. D . XX. 6 .
713 ) Fr. 16 . V . VIII. 1 . - fr . 44. D . XIX . 2.
( 14 ) Fr. 11. § . 5 ; fr. 12. D . XX . 1 . Sin embargo , los intérpretes esplican
de varios modos el fr. 12 citado. V . á Glück. Comm . I. XIV . V. 24 ; I. XIX p . 207.
 ( 307 )
forma objeto del crédito dado en prenda , la retiene hasta donde ås
ciende el importe de su demanda ; si es una cosa corporal, la reci -
be, por el contrario, pignoris loco (15 ) .
3 . En fin , el acreedor puede á su vez empeñar el derecho de
prenda ó de hipoteca que tiene sobre una cosa , y entonces el acree
dor del acreedor ( credilor creditoris) goza de privilegio , con respecto
á este , para hacerse pago de la cosa ( 16 ).
$. 306. III. Estension de la prenda e hipoteca .

El derecho de prenda y de hipoteca , es conforme á su objeto y

estension ó general( pignus generale ) ó especial (pignus speciale ) (17) .
A . El pignus generalı: ó sea hipotheca omnium bonorum , no exis
te mas en derecho romano , que cuando está hipotecado todo el pa
trimonio del deudor. Este derecho general , se estiende, no habiendo
convenido lo contrario , á los bienes futuros que adquiere el dèudor
despues de constituirse la prenda ó hipoteca ; y comprende a las
cosas de cualquier genero y especie que forman parte del patrimonio
del deudor , como si se hubieran designado con separacion é hipote
cado especialmente ; por tanto queda establecido tambien sobre las
cosas que posee un tercero (18 ).
B . El pignus speciale tiene lugar :

( 15 ) Fr. 18. pr. D . XIII. 7 . - fr . 13 . $ . 2 ; fr. 30 . D . XX . 1 . - Const. 4 . C .

Vill. 17. - Const. 7 . C . IV . 39. - Const. 2 . C . IV . 15 . – Rohon , De nominis
pignore, Gott. 1818 . - -Gaupp , De nominis pignore. Berol. 1820 . - Husclike, De
pignore nominis Gætt. 1820 .
La persona a quien se ha empeñado un crédito , puede reclamarlo en juicio . L . 2, tit
13, P. 5 .
(16 ) Fr. 13. §. 2. D . XX . 1. - fr. 14 . §. 3. D . XLIV. 3. - Const. 1, 2. C .
VIJI . 24 .
Puede el acreedor empeñar á un tercero la cosa recibida en prenda ; pero si el deudor le
paga concluye el empeño, quedándole espedito su derecho al tercero para exigir de aquel
que le dió la prenda, otra lan buena ó que le pague su deuda. L. 35 , Tit. 13, P. 5 .' !
(17) Hay muy diversas opiniones sobre la nocion de pignus speciale etgene
rale. V . á Merz (præs Schrader ), De vera indole divisionis hipothecarum in gene,
rales el speciales. Tübing. 1818 . - Gaplik , De generalisque specialisquehipothecæ
discrimine. Gott. 1870 . Ademas: Bumbac, Vertheidigung einer fiorenlinischen
Leseartin L . 2 . D . qui poliores sunt in pignore, ó Defensa de una leccion Noren
lina en la lel 2. D . qui potiores sunt in pignore. Jenie , 1820
La prenda ó hipoteca es general cuando comprende lodos los bienes del deudor, presentes
y futuros , escepto los de su uso indispensable y el de su familia , como las camas , ropas,
utensilios de cocina, armas y caballo del caballero; y especial cuando solo comprende bienes
designados claramente, Ll ly 2 , lit. 13, P . 5 .
(18 ) Fr. 1. pr:fr. 15 . §. 1; fr. 34. §. 2. D . XX . 1. --Const. 9. C . VUI. 17.
- Const. 8 . § . ult. C . V . 9 . - Punto es este muy debatido entre los autorcs. -
 (308 )
4. Cuando se empeñan una ó varias cosas particulares. En tal
caso el derecho de prenda é hipoteca afecta á cada cosa individual
y pasa con ella á cualquiera que la adquiere (19 ).
520 Cuando tiene por objeto alguna universalidad de cosas (uni.
versilatis rerum ). Si esta consiste en cosas sujetas per su destino á
un continuo cambio y tráfico , por ejemplo , en un almacen , todas
las que se verden individualmente , quedan libres de la prenda ó bi
poteca (20) . Mas por otra parte todas las que se agregan despues,
sea en virtud de produccion ó . de compra , entran en la prenda,
mientras permanece la universalidad en manos del deudor : porque
desde el momento en que pasa á sus herederos , es cierto que el de
recho de hipoteca se estiende todavía á cada cosa y sus produccio
nes, pero no á las nuevas adquisiciones que hagan ; y siendo el suce
sor particular , ni á las producciones (21) . "
5 . Cuando se haya empeñado una parte de patrimonio ( pars
quanta ó pars quota) (22) .
C . Sucede á veces que ademas de la hipoteca general hay alguna
cosa especialmente afecta á ella , y entonces el acreedor debe perse
guirla ante todo , si no se ha reservado espresamente la eleccion (23).
Por el contrario cuando hay muchas cosas especialmente hipotecadas,
pues si no media convencion particular, el acreedor tiene la eleccion
de perseguir su derecho en la que mas le convenga (24).
TITULO SEGUNDO .

Constilucion de la prenda é hipoteca .

9 . 507. I. Por voluntad de los particulares.
A. Condiciones.

· El derecho de prenda é hipoteca se puede establecer por conve

(19) Fr. 18 . §. 2 . D . XIII. 7. - Const. 12. C . VIII. 28 . - Const. 15 . C . VIII.
14. Mas no se estiende el derecho á lo que se compra con el precio en venta
de la cosa empeñada. fr. 7 . in fine, D . XX . 4 . - Const. 3 . C . VIII. 15 .
. (20 ) Fr. 34 . pr. D . XX . 1.
* (21) Fr. 13. pr . fr . 26. § . 2 . fr . 29. pr. § . 1. D . XX . 1 . - Const. 5. C .
VIJI. 15 .
( 22) Por eg. Const. 1. C . VI. 43. - Nov. 108 . c. 2 .
(23) Fr 18. §. 1. D . XX. 1. - Const. 9. C. VIII. 28. - Const. 2. C. VIII.
14 . - Koch , Diss .de concursu hipolecce specialis et generalis . Giess 1728 . --Gluck,
Comm . t. XVIII.
( 24) Fr. 8 . D . XX . 5 , .
 (309)
nio de las partes , quienes solo podrán afectar á él las cosas de su
propiedad , o en que tienen al inenos la libre facultad de disponer:
bajo esta condicion , les es licito empeñar la cosa , bien sea por deuda
propia , ó bien por deuda agena (25 ), Asimismo el condueño puede
empeñar su parte en la cosa comun (26 ) , y aun las cosas de otro
se empeñan válidamente con consentimiento del dueño de ellas (27)
ó ratificándolo el mismo (28 ), ó para el caso en que lleguen al do
minio del que las empeñó (29 ). La prenda de cosa agena se hace
válida siempre que el deudor adquiera despues el dominio de dicha
cosa (30 ); mas se pregunta : ¿Se hacen igualmente válidas la pren ,
da é hipoteca , solo porque el dueño de la cosa empeñada venga á
ser despues heredero del deudor que la empeñó ó hipotecó ? Cues
tion es esta muy debatida ; sin embargo, parece que la opinion que lo
afirma debe preferirse (31). Por lo demas , para afectar una cosa al
derecho de prenda y de hipoteca se requieren las mismas formalidan
des que para enagenarla en ciertos casos (32) .
$. 308. B . Del modo de constituirse .

La prenda y la hipoteca libremente aceptadas , se pueden es

tablecer :
Fr. 2. D . XIII. 7 . - Const. 2, 6 , C . VIII . 16 . - Fr. 5 . §. 2. D . XX . i .
26 ) Const. un. C . VUI. 21. - fr. 3. §. 2. D . XX , 4 . - fr. 7. §. 4 . D . X . 6.
(27) Eslo es lo que sucede lácilamenle cuando se da caucion por el deudor
que empeña ; fr. 5 . §. 2. D . XX . 2 . ó cuando por un silencio que parlicipa de
fraude se calla sobre la prenda ó hipoteca que afecta a la cosa . fr . 41. in fine, D .
XIII. 7 . - Const. 2. C . VIII. 16 .
(28) Fr. 20 . pr . D . XIII. 7. - fr . 16 §. 1. D . XX. 1.
Aunque no puede empeñarse la cosa agena, sin mandado del dueño , si este lo consien
te, lo ratifica , ó no lo contradice estando presente cuando se empeño , vale el empeño. L .
9 . tit. 13 , P . 5 .
(29) Fr. 16 . §. 7. D . XX. 1.
1 . 7 . tit. 13 , P . 5 .
(50 ) Fr. 41. D . XIII, 7 . — Consi. 5 . C . VIII. 16 . Pero se supone que el
acreedor hipolecario era de buena fé ; porque de otro modo solo tiene el derecho
de retencion . fr. 1. pr. in fine, D . XX . 1.
La misma 1. 7 .
(51) Fr. 41. D . XIII. 7 . - Comparado con el fr. 22. D . XX. 1 . En pro de
la opinion afirmativa se puede alegar además del fr. citado , las const. 6 . C . VIII.
16 , y const. 14 . C . III. 32, que guardan analogia con él.
(32) - Fr. 1. al 3. D . XXVII. 9 . – Const. 22 . C . V . 37 . - Const. 22. C . V !
70 , - Const. 1. C . V . 71.
Por ej. para empeñar el tutor o curador los bienes raices del pupilo necesita licencia del
juez, L . 8 , tit. 13 , P . 5 .
Para que valga la bipoteca constituida s bre bienes raices es preciso tomar la corres
pondiente razon de la escritura en el oficio de hipotcca al tenor de lo dispuesto en la ley 3 ,
tit. 16 , lib . 10, Nov. Rec. y real decreto de mayo de 1845.
 ( 310 )
. 1. Por convencion ; si fuese prenda tendrá lugar el contractus
pigneralitius, y si hipoteca , el pactum hipothecæ . El primero exige,
para que se adquiera un derecho real, la entrega de la cosa ; el
segundo existe sin tradicion (33) . .
2 . Por disposicion testamentaria ; en este caso , el derecho real
se adquiere desde el momento de la muerte del testador (34 ). Lain
tencion de afectar una cosa al derecho de prenda ó hipoteca , puede
ser tanto en uno como en otro caso , espresa ó tácita . La tácita se
presume por hechos que no admiten otra esplicacion sino la de que
rer gravar la cosa con la hipoteca ó prenda (35 ) .
8. 309. C. D : la época en que principia. (56 ).
El derecho de prenda y de hipoteca convencional , empieza desde
elmomento mismo en que se estableció , ó en el momento de existir la
deuda (37) . El que se deja en testamento no tiene efecto hasta la
muerte del testador aun cuando la deuda se remontára á otra época
anterior . Si no existia la deuda al tiempo de morir el testador, no
tendrá lugar el derecho real hasta elmomento en que nazca la deu
da. (38)
$. 310 . D . De las obligaciones que garantiza.
La prenda é hipoteca constituidas por libre voluntad de las par.
tes , no solo garantizan la obligacion principal, sino tambien los in
tereses ó réditos , los gastos de justicia que haga el acreedor , y las

(33) $. 7. in fine, J. IV. 6. - fr. 1. pr. D . XIII. 7. - fr. 4 . D . XX . 1.

Arg. de la I. 1 , tit. 13 , P . 5 y de la cit. 3 , lit. 16 , lib . 10 , Nov. Rec. La constitucion
de la hipoteca exige escritura pública . Dha. I. 3 . V . tambien la l. 14 , tit. 13, P . 5 .
(54) Fr. 26 . pr. D . XIII. 7.— fr. 12. D. XXXIV . 1. - Musset, De jurepig
noris legalo , spec . 1, 2. Heidelb . 1810 , 1811.
(35 ) Por eg, fr. 5 . §. 2. D . XX. 1. - Const. 9. C . VIII . 17. Mas la const. 5.
C . IV . 65 . no se puede cilar como ejemplo . - No debe confundirse el derecho de
prenda ó de bipoleca tácita convencional con lo que los romanos llaman pignus
lácitum (s . 312.)
(36 ) C . Hepp , Diss. qua inquiritur ex quo tempore hipotheca bona debiloris
afficiat. Lipsize , 1825 .- - Comp. A . de Buchholtz , Qui poliores sunt in pignore.
Regiom . 1829. p . 57 y sig .
- (37) Fr. 1; fr . 9 ; ſr. 11; fr. 12. § . 2. D . XX , 4 . - fr. 4 . D . XX. 5 . ---Glück ,
Comm . t. XIX . p . 332 y sis .
Arg . de la 1. 14 , tit. 13, P. 5 .
(38 ) Cuándo empieza el derecho de prenda ó hipoteca constituido sobre co
' sa en que el deudor que la obliga no adquiere la propiedad hasta despues de la
constitucion del gravamen ? fr. 1 . pr. D . XX . 1. - Ir . 3 . S . 1 ; fr. 7 . § . 1. D .
XX . 4 .
 ( 311 )
impensas necesarias y útiles (39) , así como los reditos convencio
nales y la cláusula penal impuestos antes de constituir aquel derecho
(40 ). Cuando la prenda ó hipoteca se establecen espresamente en ga
rantía del capital solo , ó de los intereses, ó de una parte de deudas;
no garantiza mas que dichas obligaciones. (41) .

. 311. II. Por disposicion judicial.

Tambien puede establecerse el derecho de prenda y de hipoteca

contra la voluntad del dueño , por disposicion judicial. Esto sucede
de dos maneras:
A . Por la missio creditoris in bona debitoris (42 ) que decretaba
el pretor sin que precediese sentencia alguna definitiva. Aquí perte
necen los casos siguientes :
1 . La mision damni infecti causa , para asegurar el perjuicio que
puede causar la ruina de una casa vecina (43 ) .
2 . La mision legatorum servandorum causa , para garantía de un
legado que se deja con condicion ó á dia señalado (44) .
3 . La mision ventris in possessionen ; quiere decir , la mision de
la viuda del testador en posesion de la herencia , para asegurar los
derechos del hijo póstumo ( 45 ) ,
4 . En fin , la mision rei servandæ causa , que tiene lugar cuando
el demandado no comparece en el plazo que se le fija , á contestar el
pleito (46 ). El derecho de prenda y de hipoteca constituido por la
mision en los bienes que decreta el pretor , se llama pignus pro
torium (47) .
(39) Fr. 8 , pr. 5. 5 . D . XIII. 7 . — Const. 6 . C . VIII. 14. - fr. 13 . 5. 6 . D .
XX. 1:
El acreedor debe abonar las impensas. L. 15,tit. 15 P. 8.
(40 ) Arg. fr. 54. pr. D . XIX . 2 , comp. con la Const. 4 . C . IV, 32.
(41) Fr. 11. $ . 3 . D . XIII. 7 . - fr. 5 . § . 1. D . XX, 2 .
(42) Fr. 26 . Ď . XIII. 7 . - fr. 3 . § . 1. D . XXVII, 9 .
145) Dig . XXXIX . . . -- V , el S . 483. ,
L. 10 , iit. 32 , P . 3.
(41) Dig . XXXVI. 4 . - Cód. VI 5 . - Esta mision no tiene Ingar desde que
Jos legalarios gozan de hipoteca legal para garantia de su legado (S. 313 .) Const.
1 , 3 . C . VI. 43 .
L. 25 , lit. 13 , P . 3. .
(45 ) Dig. XXXVII. 9 .
(46 ) Fr. 2 . D . XLII. 4 .
(47) En derecho romano posterior á la abolicion del antiguo ordo judicio
rum la missio in possessionem , como tambien la pignorum capio , se hacian no solo
 (312 )
B . Por la pignoris capio , cuando el pretor hace que se ejecute
una sentencia que ha adquirido fuerza de cosa juzgada. Esto es lo
que llaman pignusex causa judicati captum (48 ): los modernos la
llaman pignus judiciale .
g. 312. III. For disposicion legal.

Por último, el derecho de prenda y de hipoteca se establece en

algunos casos directamente por la ley , y va afecto á un crédito desde
el momento en que este nace sin necesidad de espresa constitucion
para garantizarlc (49). Los romanos llaman á tal derecho pignus
quod tacite contrahitur (50 ), ó bien tácila hipotheca (51): los moder
nos le denominan pignus legale (hipoteca legal). La usucapion nunca
puede ser origen del derecho de prenda é hipoteca (52) .
5. 343. A . Derecho de prenda y de hipoteca legal general (53).
Las prendas é hipotecas que establece la ley, ó son generales ó
especiales . Tienen prenda é hipoteca general:
por el pretor, sino por otro juez cualquiera . Sin embargo sa conservó el antiguo
nombre pignus prælorium . Cod . VIII 22.
De esta especie era el asentamiento ó via de asentamiento , hoy en desuso . Tit. 8 , P . 3, y
tit. 5 , lib. 11. Nov. Rec.
(48) Fr. 31, 58. D .XLII. 1 . - fr. 50 , 74 . § . 1 . D . XXI. 2 . -- fr. 10 . D . XX.
4 . - Cud. VIII. 23; VII. 53 .- Kûsloer, Diss de pignore in causa judicali caplo.
Lipsiæ , 1744 .
Esto puede algunas veces dar lugar al juicio ejecutivo ó via de apremio , en lo cual no
nos detenemos por no ser propio de este lugar . V . tit. 28, 29 y 30 , lib . 11, Nov. Rec.:)
Tapia Febrero novisimo, tomo V .
(49) Dig . XX. 2. - Cod. VIII. 15 .
L. 1,'til. 13 , P. 5.
(50 ) La razon de esto es que en todos los casos en que tiene lugar este de
reclio , se le considera como convencion lácita . (quasi id lacile conveneril),
fr. 3; fr. 4. pr. fr . 7. pr. D .XX. 2. - Corist. 1. G . VI. 43 .
(51) Const. única, § . 1. C . V . 13 .
En España la llamamos tambien hipoteca legal.y mas comuomente tácita.
(52) FB. Wankel , Diss. de pignore usucapio . Giess. 1786 . - Schmidt, Der
Erwerb des Pfandrechts durch Verjaehrung , ó sea De la adquisicion de la prenda
é hipoteca por usucapion . Jenæ , 1788 . Estos dos autores son de opiniones cun
irarias ; pero véase á Thihaut, Von der Verjaehrung, ó De la prescripcion, $ .
27. – Unterholzner, Verjaehrungslehre ó De la prescripcion , 1. II . § . 247, 248.
(53) Sobre hipotecas legales v . á Meissner, Vollslaendige Darstellung Der
Lehre von stillschweigendem Pfandrechte , ó Esposicion del derecho de prenda i
hipoleca legal, 2 pari. Leips. 1803 y 1804 . - Glück ,comm . I. XVIII , XIX . .
1086 , al 1089.- Michiels, van Verduynen , Diss, de hipothecis legalibus in jure
romano.Leo:lii. 1824 . ,
 ( 313 )
1 . El fisco en los bienes de los súbditos por los atrasos de con
tribuciones, desde el dia en que venció su pago (54 ) : ademas, en
los bienes de sus administradores, desde el dia en que entran á ejer
cer dicho cargo ; y por último , en los bienes de todos aquellos que
contraen con él , por las obligaciones que resultan del contrato (55 ) .
2 . Elmarido , por razon de la dote prometida , en los bienes del
que la prometió , desde el dia en que se verifica el matrimonio . Si
en dicha época no se habia prometido aun , el derecho del marido
empieza en el dia de la promesa (56 ).
3 . La muger , sus herederos y su padre en los bienes del mari
do para asegurar la restitucion de la dote ; sus derechos principian
tambien en el dia que se celebró el matrimonio , si entonces se habia
ya constituido la dote , y en otro caso , el dia de su constitucion . Lo
propio sucede en el aumento de dote , desde el dia en que se au
mentó (57) . Tambien le tienen por la donacion propter nuptias , en
los bienes del que la ha prometido (58 ): y en fin , por razon de los
bienes parafernales (parapherna) en los del marido , desde el dia en
que este entró á administrarlos (59) .
4 . Los hijos del primero ó anterior matrimonio en los bienes de
su padrastro para garantía de las demandas que contra la madre
pueda entablar el tutor de aquellos : su derecho empieza el dia en
que la madre contrajo nuevo matrimonio (60 ) .
5 . Los hijos, en los bienes de su padre ó madre para seguridad
de los derechos que les corresponden sobre lo que se llamaba lucra
nuptialia del uno ó del otro , cuya propiedad es de ellos , bien luego
que se disuelve el matrimonio de sus padres , bien luego que el con
yuge que los adquirió pasa á segundo matrimonio y pierde en su
virtud la propiedad de dichos bienes que se devuelven a los hijos
(54) Fr. 5 . § . 2. D . L. 15.-- Const. 1. C . IV . 46. - Const, 1. C . VIII. 15 .
- d . De Bichholtz , Qui poliorcs sunt in pignore . Regiom . 1826 .
(55 ) Fr. 46. § . 3; fr. 47. pr. D . ÜLIX . 14 . - Const. 2 , 3 . G . VII. 73. -
Const. 2 . C . VIII. 15 .
El fisco tiene bipoteca tácita por todas las contribuciones. L . 26, tit. 13, P . 5 y ademas
sobre los bienes de los que manejan caudales públicos. L . 23, y contrataron con él. L . 26,
dichos tit. y Part.
(56 ) Const. única . §. 1. C . V . 13 . - V . el § . 520 .
L . 23 , tit. 13 . P . 5 .
(57 ) Const. única . $ . 1. C . cit. - Const. 19. C . V . 3. - $. 29 J. IV. 6.
v . el ſ. 527.
L . 23, y 33 , tit. 13 , P . 5 .
(58 ) Nov . 109 , c . 1 . - V . el § . 528 .
(59) Const. 11. C. V. 14 . - V. el &. 529 .
L . 17 , tit. 11, P . 4.
(60) Const. 2. C . V . 36.-- Const. 6. C . VIII. 15 .
 ( 314 )
( S . $ . 335 b , y 536 ) . Este derecho de prenda y de hipoteca nace
en el primer caso a la disolucion misma del matrimonio ; y en el se
gundo caso , no en el momento de celebrarse el nuevo matrimonio ,
sino desde el momento en que el padre que contrae nuevas nupcias,
adquirió la propiedad de los ucra nuptialia que pasan entonces á los
hijos (61).
6 . Los hijos, en los bienes del padre que administra los bienes
procedentes de su madre ó de sus ascendientes maternos (bona ma
ierna et materni generis): su derecho empieza al tiempo de tomar el
padre dicha administracion (62).
7. Los impuberes, los menores y locos, en los bienes de sus tu
tores ó curadores por las obligaciones que resultan de la gestion de
la tutela , á contar desde el dia en que se empezó ó debió empezarse
á administrar este cargo (63).
8 . El que adquiere un legado dejado á un viudo ó á una viuda,
bien por el mismo cónyuge premuerto , bien por otro , con la con
dicion de no volverse á casar, tiene cuando no se observa esta con
dicion y desde elmomento en que se infringe, un derecho de pren
da é hipoteca en los bienes del viudo ó viuda (64) .
· 9. Las iglesias en los bienes del enfiteuta por los deterioros oca
sionados en la enfiteusis, desde el momento en que se verifican (65) .
$.314. B.Del derecho de prenda é hipoteca legal especial.
Tienen derecho de prenda é hipoteca legal especial: .
(61) Const. 6 . 5. 2 ; const. 8 . §. 4 , 8 . C . V . 9 . - Nov . 22. c. 24 . Nov .
98 , c. 1. 2 .
L. 28, tit. 13, P. 5.
(62) Sin embrago , este es un punto muy controvertido. La opinion general
se funda en la consi. 6 . S. 1, 2, 4 . C . VÍ. 61. - Glück , 19. part. p. 154.
Thibaut, Syslem . $. 6'13 . - Los que llevan la contraria pretenden que la consi.
6 . § . 4 . citada no habla mas que de lucra nuplialia .
L . 24 , lit. 13 , P . 5 .
(63) Const. 20 . C . V. 37 . --Const. ún . §. 1. C . V . 13. - Const. 7 . 3.- 5.
C . V . 70. - Nov. 118 . c . 5 . in fine. -Enr. God. Bauer, Diss. ex quo lempore lacila
hipotheca pupilli bona lutoris afficiat. Lips. 1761. - T . van Wessel, Diss. de bo
nis tutorum tacita hipotheca devinclis. Traj. ad Rhen . 1805 . - Los pródigos, en
fermos ó personas débiles y los ausentes , no tienen hipoleca lega! en los bienes
de su curador ; tienen si , á escepcion del ausente el privilegium exigendi. fr. 19
al 23. D . XLII. 5. - .V. el . 785 , n.° . - Riben , Diss. de legati pupillorum etco
rum , quibus bonis interdielum est hipotheca . Græn , 1819 , es de contraria opinion .
L. 23, tit. 13 , P. 5.
(64) Nov. 22. C. 44. §. 2, 8.No están acordes los autores sobre la natura
leza legal de este derecho de prenda é bipoteca.
(65 ) Nov. 7 . cap. 3 . § . 2 .
 (315 )
1. El arrendador de un fundo urbano , dondc se comprende no
solo cualquier edificio , sino cualquier local no destinado al cultivo,
por razon de sus derechos procedentes del contrato de arriendo,
en todas las cosas que el arrendatario lleva á la finca arrendada (in
vecta et illata ) : su derecho empieza desde el momento en que las
llevó (66 ) .
2 . El dueño de un fundo rústico , donde solo se comprenden los
destinados al cultivo , en los frutos percibidos por el arrendatario,
desde el dia de su percepcion (67). Estos mismos derechos corres
ponden al subarrendador de heredades urbanas ó rústicas , sin que
el derecho del primer arrendador pueda ser coartado de modo al
guno (68 ).
3 . El que dió dinero para reconstruir algun edificio (ad restitutionem
wedium ) tiene derecho de prenda de derecho é hipoteca especialsobre
el edificio reedificado y sobre el solar en que está (pignus insulæ ):
mas para ejercitar este derecho es menester que el dinero se haya
dado espresamente para reedificar el edificio , importando poco que se
haya invertido ó no en aquel objeto . Nace este derecho desde el ins
tante en que se empieza a reconstruir (69 ), y no tiene lugar en el
que dió dinero para edificar una casa enteramente nueva , ni en el
que solo puso los materiales ó su trabajo (70).
4 . Los pupilos en la cosa que su tutor ó un tercero compró con
dinero de ellos (71) ; mas se requiere que este dinero no haya pasa -
do al tutor ó tercera persona á título de préstamo , porque entonces
(66 ) Fr. 2 al 9 D . XX. 2 . - fr. 32. D . XX . 1. - fr. 11. 3 . D . XX . 4 . - - Const.
5 . C . IV . 65 . - Const. 5 . C . VIII. 15 .
L . 5 . lit. 8, P . 5 .
(67)TodoFr.cuanto
7. pr. D . XX . 2.— {r. 24. §. 1. D . XIX . 2.
el arrendatario metiere en el predio con ciencia del arrendador queda fáci
ta mente ol ligado al pago de la renta. L . 5 . tit. 8 , P . 8 . En los frutos de la tierra son pre
feridos los señores de ellas por sus rentas á los demas acreedores , como luego diremos.
L . 6 , tit. 11, lib . 10 , Nov. Rec .
(68 ) Fr. 11. § . 5 . D . XIII. 7 . - fr. 24 . § . 1 ; fr. 53. C . XIX . 2 .
(69 ) Fr. 1. D . XX . 2. -- fr. 24 . § . 1. D . XLII . 6 . -- fr. 11. D . XIII . 7 . Mas
para que tenga lugar á un tiempo el privilegio y la hipoteca , es necesario pro
bar que el dinero se empleó en el fin á que estaba destinado. Nov. 97. C . 3 .
* L . 25, iít. 13, P . 5 .
(76) Porque este no tiene derecho de hipoteca en el edificio sino cuando lo
haya estipulado. V . el § . 320 .
(71) Fr. 7 . pr. D . XX . 4 . - fr. 3 . pr. D . XXVII. 9 . - Const. 5 . C . VII. 8 .
- Muchos autores hay que no conceden este derecho a los menores por razon del
fr. 2. D . XXVI. 9 y de la Const. 3. C . V . 51. - Glück , Comm . 19.a part. p. 47 ,
288 . Pero v. á Buchkoltz, Comm . qui potiores sunt in pignore. p. 36 .
L . 26 , tit. 19, P . 5 , la que concede la hipoteca á los menores de catorce años.
 (316)
el pupilo no tiene derecho de prenda é hipoteca, sino en cuanto le
haya estipulado (72).
5. Los legatarios y fideicomisarios para seguridad de sus legados
ó fideicomisos en los bienes que el encargado de entregárselos ha
recibido del testador ; mas este derecho no se estiende á los bienes
propios del gravado. Si los legados ó fideicomisos se han impuesto á
varias personas , el derecho de prenda é hipoteca tiene lugar por la
parte del legado que debe satisfacer cada cual , en los bienes que el
testador la dejó (73).
TITULO TERCERO.

Efectos del derecho de prenda y de hipoteca.

$. 315. 1. Nociones generales.

A. De los dereehos del deudor.

El que por deuda propia ó de otro ha concedido á un tercero el

derecho de prenda é hipoteca sobre cosa suya , queda dueño de ella
como lo era antes (74), y en su virtud :
1 . Puede usar la cosa dada en prenda ó gravada con hipoteca y
percibir sus frutos, á menos que por convenio particular haya
transferido al acreedor el derecho de percibir los frutos en lugar de
rédito ó interés. Este convenio se llama anlichreseos (75), y puede
efectuarse espresa ó tácitamente. Se celebra tácitamente cuando se
dá al acreedor por vía de prenda ó de hipoteca la posesión de una
cosa que produce frutos. En tal caso el acreedor tiene derecho á

(72) Gonst. 17. G. VIH. 14.

(73) Const. 1, 3, G. VI. 43.— Nov. 108. c. 2 — Becker, De accione hipole-
caria legalariis ex L. 1. C. communi de lea,, contra coheeredes competente non
ipso jure divisa. Gryph. 1768, y Glück, Úomm. 10." parí. p. 179 y sig. Estos
dos autores defienden que en este derecho de prenda é hipoteca no cabe la
prorata, según la parte de cada coheredero, sino que en este caso, como «n
todos los demás, es indivisible
Los bienes del testador están tácitamente obligados al pago de los legados. L. 25, titu
lo 13, P. 5.
(74) Fr. 33. g. 1. D. XIII. 7.—El fr. 21. §. 2. D. XX. 1. presenta una con
secuencia de ello.
Arg. de las 11. del tlt. 13, P. 5 y especialmente de la 7.
(75) Fr. 11. §. 1. D. XX. 1.—fr. 33. D. XIII. 7 —Hanker, Bis. de vara
índole el natura anlichreseos. Giess. 1783. —Wichelhausen, Analecta aturda*
ex antichresi collecta. Goett. 1792.—Glück, Comm. 14.' part. §. 870.—Gester-
ding, Da gaye et de i' hyp. §. 30.
 ( 317 )
retener aquellos frutos, hasta en concurrencia del interés legal, aun
cuando no se haya pactado de antemano (76 ) .
2 . El deudor puede tambien enagenar la cosa empeñada , si no
se ha estipulado lo contrario (77 ); pero no se estingue por esto el
derecho de prenda ó de hipoteca (78 ). Cuando enagena una cosa
mueble especialmente empeñada, contra la voluntad ó sin cono
cimiento del acreedor, se considera como un robo (79) tal enage
nacion .
3 . Por último, al deudor que aunque no era dueño de la cosa al
tiempo de empeñarla , estaba in conditione usucapiendi, le aprovecha
para prescribirla el tiempo del empeño (80 ).

(76 ) Fr. 8 . D . XX . 2 . «Cum debitor gratuita pecunia utatur , potest creititor

de fructibus rei sibi pigneratæ , ad modum legitimum usuras relinere.. . -Glück ,
Comm . 14. part. p . 60 , sigue la opinion contraria por razon del fr. 7 . D . XIII.
7 . - La cuestion de Si, y en que casos el acreedor que recibe una cosa á lilulo do
anlichresis , debe dar cuenta de los frutos percibidos é imputar en el capital lo que
escodan á los réditos legales, se ha de resolver delmodo siguiente.
1. Si el deudor ha dado en prenda al acreedor que le presto un capital sin
interé: , alguna cosa fructifera , este puede retener sus frutos hasta en concur
rencia del interés legal : en este caso, pues debe siempre rendir cuentas (fr . 8 .
citado .)
2. Pero si se diere espresamente una antichresis al acreedor , por deuda en
que lleva réditos, hay que distinguir tres casos :
a) Cuando se ceden al acreedor, por vía de intereses , los frutos naturales de
la heredad afecta : entonces no liene obligacion de rendir cuentas (const. 17 .
C . IV . 32) á no que medie convenio particular sobre este punto (fr. 1. § . 3 .
D . XX . 1 .) ; ó que el contrato anticrélico se haya celebrado para ocultar usuras.
(Const. 26 . § . 1. C . IV . 32.)
b ) Cuando se han fijado los réditos : entonces el acreedor debe dar cuentas
siempre é imputar el sobrante en el capital prestado, porque es indeferente
que el deudor pague los intereses , ó que autorice al acreedor para que los
perciba.
c) Cuando el deudor no paga réditos , pero el acreedor tiene el uso de la
cosa ; por eg . , habita la casa afecta . En tal caso , si la usa por sí mismo, nunca
está obligado á rendir cuentas ; mas si la arrienda á otros , debe darlas siempre .
(Const. 14 . C . IX . 32) - Com . J . Gottl. Hort. Diss. de distinctione inler fruclus
cerlos et incerlos in pacto antichretico jure romano non fundala . Helmst. 1753 .
El acreedor que recibió en prenda una cosa fructifera , debe entregar al dueño los frutus,
y si él los percibe descontarlos del importe de la deuda . L . 2 , lit. 13, P . 5 .
(77) Fr. 7 . 9 . 2 , D . XX , 5 .
(78 ) Fr. 18, §. 2, D . XIII, 7 . - Consl. 12, C . VIII, 23 . - Cunst. 14, C. VIII,
14 . - Nov. 112. c . 1 ,
(79 ) Fr. 19 , S. 6 ; fr. 66 , pr. D . XLVII , 2. - -- fr. 5 , §. 1,
D . XLVII, 20 .
L. 3 , lit. 14 , P. 3, la cual no se observa en la práctica .
(80) Fr. 16, D . XLI, 3 . :
 ( 318 )
S. 546. B. Derecho del acreedor.
1. En general.
Al acreedor por su parte le competen los derechos siguientes:
1 . Tiene derecho real sobre la cosa empeñada ó hipotecada.
Si la prenda se ha constituido por pacto , adquiere ademas la po
sesion ad interdicta (81) ; si es pretoria , solo tiene la detencion
(82). Por la simple hipoteca no adquiere ni la una ni la otra .
2. Puede retener la prenda hasta el pago completo de la deuda
(83 ) ; y en virtud del derecho real que le compete perseguir la cosa
empeñada contra cualquiera que la detente (84 ).
3 . Puede tambien empeñar la misma cosa dada en prenda , ó
mas bien el derecho que en este concepto le corresponde (subpig.
nus) (85 ).
4 . Por último , si al plazo prefijado no satisface el deudor su
deuda , tiene el acreedor derecho de vender la cosa empeñada y ha
cerse pago con su precio (jus distrahendi pignus). Hasta tanto que
se le pague (86 ) conserva ese derecho , del cual nunca puede privár
sele totalmente (87), si bien puede ser restringido por convencion ó
por testamento (88). Sin embargo está prohibido por la ley el pacto
(81) Fr. 16 , D . XLI, 2. - fr. 3 , §. 15 , D . X , 4 .
L. 14 y sig, tit. 13 , P. .
(82) Fr. 3, 3. 8, D . XLIII, 17 . - fr. 3, §. 23, D . XLI, 2.
(83) El acreedor usa de este derecho de retencion , no solo para asegurar el
pago de la deuda principal , sino tambien los intereses devengados y gastos he
chos durante la posesion de la prenda , fr. 8 , pr. $. 5 , D . XIJI, 7 . - Puede tam
bien usar de ese derecho respecto de deudas , á cuyo pago no está afecta la cosa ,
pero sí solo contra el deudor y sus herederos, y no contra otros acreedores pigo
noraticios posteriores. Const. un . C . VIII , 27.
L . 15 y 22 tit. 13 . P . 8 .
(84) Fr. 16 , 9. 3, D. XX, 1. - Const. 14 , C . VIII, 14 . En cuanto al dere
cho de prenda é hipoteca sobre las cosas incorporales , V'. mas arriba 9. 308.
Arg .de la 1. 18 , tit. 13, P . 5 .
(85) Const. 1, G . VIII , 24 . - fr. 13 , §. 2, D . XX, 1.
L. 35 , til. 13 , P. 5.
(86 ) Const. 6 , G . VIII, 28 .
(87) Por esta razun es nulo el pacto , ne omnino pignusdistrahetur.- r. 4.
D . XIII, 7. - No puede obligarse al acreedor á vender la prenda. fr. O, pr:
D . XIII , 7 . - V , mas adelante el §. 323.
L . 42, tit. 13 , P . 5 .
(88 ) Fr. 4 , 5 , D . XIII, 7. '
La misma 1. 42.
 ( 319 )
de adjudicarse ipso jure el acreedor la cosa dada en prenda sin venta
ni justiprecio , dejando privado aldeudordel derecho de retroventa (lex
commisoria s. pactum commisoriumn) (89) .'
$ . 317, 2. De la venta de la pren la (90 ). .

Al examinar la venta que el acreedor hace de la cosa dada en

prenda ó hipoteca , deben tenerse en consideracion , la forma de la
venta y sus efectos.
1. En cuanto á lo primero, el acreedor puede vender la prenda sin
necesidad de acudir al juez (91), pues basta que lo ponga en conoci
miento del deudor y lo anuncie públicamente , observando tambien
los términos que la ley prefija , del modo siguiente.
a ) Cuando al constituir la prenda se ha pactado espresamente
que el acreedor pueda venderla si no se le paga en la época prefija
da ( si pactuin est ut disirahatur pignus), puede desde luego hacer
lo (92).
b ) Si nada se dijo sobre este punto (ne distrahatur pignus), esta
ba obligado el acreedor, segun el antiguo derecho , á pasar tres avi
sos al deudor cumplido el plazo de la deuda , y hasta tanto no podia
vender la cosa (93 ). Justiniano dispuso en una de sus constitucio .
nes que bastase uno solo , pudiendo el acreedor proceder a la venta
despues de transcurridos dos años (94 ).
c) No encontrándose comprador por el precio regular, el acredor
(89) Const. 3, C . VIII , 55 . Antes de esta constitucion (de Constantino ) era
licito en la prenda el pacto comisorio . -- Cicer. Ad Div . XII, 56 . -- fr . 81, pr.
D . XVIII , 1: - fr. 16 5. 9 , D . XX, 1. - Paulo , II, 13. Cpr. Ch . G . Ricinus, De pac
lo commisorio circa pignora. Jenæ , 1743. - Gluck , Comm . P. XIV, S. 869 .
L . 12, tit. 13, P. 5.
(90) Paulo Seni rec. II, 5 . - D . XX, 5 . - Cód . VIII, 23 , 28, 29, 30, 34 .
(91) Const. 4 , 9 , C . VIII, 28 . Solo es escepcion de esta regla el pignus er
causa judicali caplum , Cód . VIII , 23.
L . 41 , tit. 13 , P. 5 .
(92) $ . 1 , J. II , 8 . - Const. 3 , §. 1. C . VIII, 34.
Dha. I. 41. Pero deberá hacer saber antes la venta al deudor.
(93) Paulo , V, 1. - fr . 4 , 5, D XIII, 7.
(94 ) Const. 3, §. 1, C . VIII, 34. Asi en el caso de que se haya convenido,
ne distrahalur pignus debe el acreedor pasar tres avisos al deudor y transcurrir
dos años despues del úllimo.
Cuando nada se ha pactado acerca de la enagenacion de la prenda , puede venderla el
acreedor requiriendo antes al deudoren presencia de testigos, y dejando transcurrir 12 dias
si la cosa es mueble , y 50 si es raiz. L . 42, tit. 13 , P . 5 .
Aunque al tiempo de celebrar el contrato , se haya prohibido la enagenacion de la cosa
empeñada , podrá venderla el acreedor , requiriendo antes por tres veces al deudor en pre
sencia de testigos , y dejando transcurrir dos años desde el último requerimiento . La mis
ma I. 42
 (1320 )
puede acudir al principe para que se le adjudique la cosa por el pre
cio que se fije en el tribunal ; pero en este caso conserva el deudor
durante dos años el derecho de retracto (95 ).
. 2. La venta de la cosa empeñada ó hipotecada , hecha de la ma
nera y observando los términos marcados por la ley (96 ), produce
los efectos siguientes:
a ) Con el precio de la venta debe pagarse al acreedor ; el esceso
queda para el deudor (97 ) ó para el acreedor hipotecario siguiente
en órden (98 ). Pero si con ese precio no se ha cubierto el importe
de la deuda continua la obligacion por lo que falte (99).
b) La propiedad de la prenda vendida se transfiere al comprador
por tradicion si el deudor era efectivamente dueño , y ( 100 ) le pasa
libre de todo derecho de prenda ó hipoteca , el cual se estingue por
la venta de la cosa empeñada (101) .
8. 318. II. Del concurso demuchos acreedores hipotecarios.
A. De la prioridad (102).
I. Regla general.
Cuando hay muchos acreedores que tienen derecho de prenda ó
· (93) Const. 3, §. 2, 6 , C. VIII, 31.- fr. 15, $. 3, D . XLII, 1. - Const. 2 ,
C . VIII , 23.
Despues de decir la l. 44, tit. 13, P . 5. que el mismo acreedor no puede comprar la
prenda sino con consentimiento del dueño , añade que si puesta en almoneda la cosa empe.
nada no saliese comprador , puede pedir al juez que se le adjudique , quien deberá hacer
lo , teniendo en consideracion la cantidad a que ascienda la deuda y el valor de la cosa pa
ra que el acreedor devuelva el esceso si le hay , ó para que le quede á salvo su derecho
por lo que valga de menos la cosa.
(96 ) Cuando no se han observado estas condiciones , ó cuando el acreedor
go tenia ningun derecho para vender la prenda , ó procedia dolosamente (dolose)
en detrimento del deudor, la venta no producia ningun efecto , y el acreedor
era responsable de los daños y perjuicios. Cód . VIII, 30 .
La venta de la cosa empeñada debe hacerse en todos los casos á buena fé y en almone
da pública . Ll. 41 y 42 , iít. 13 , P. 5 .
(97) Fr. 8, §. 5 ; fr. 24 , S. 2; fr. 55 , pr.; fr. 42, D . XIII, 7. - fr. 9 pr.
D . XX , 5. — Consl. 5, S. 4 , C. VII , 34.
Arg . de la cit. l. 44 , tit. 13 , P . 5 .
(98) Fr. 12, $. 5 ; fr . 20, D . XX , 4: - Const. 3, $. 4, C . VIII, 34.
(99) Coost 3 , S . 4 , C , VIII, 34 . - Comp. Const. 3 , 9 , C . VIII, 23.
Arg . De la misma 1. 114 .
(100) Porque el deudor por la venta no puede transferir al comprador sino
sus mismos derechos ; así si no tenia mas que la posesion de buena fé , no puede
transmitir la propiedad. Arg . fr .54, D . L , 17 .
(101) Const. 13 , C. VIII , 28. - Const. 1, C. VIII, 20 .-- Const. 6 , 7,
c. IV, 10.
(102) Dig. XX, 4 . - Cod. VIII, 18 . - Nov. 97, c. 3, 4 .
 (321 ) --

hipoteca sobre una misma cosa (103 ) y no basta el precio de la venta

- - -
para pagar a todos, debe examinarse quién debe ser preferido. Desde
luego puede sentarse la regla que el mas antiguo debe serlo al poste
rior (104) . Sin embargo , esta regla sufre las escepciones siguientes:
1. Cuando el acreedor ha empeñado la misma cosa que recibió
en prenda, debe preferirse á cualquier otro el acreedor del acree
dor ( 105 ) .
2 . Tambien es preferido el posterior al mas antiguo , si la deu
da á cuyo pago se hipotecó una cosa, se empleó en preservar de la
ruina la finca anteriormente hipotecada (106 ) .
3 . Hay algunas prendas é hipotecas privilegiadas por la ley,
(privilegium jus prælationis), y que por consiguiente deben ser pre
feridas á cualesquiera otras (S . 319, 330 ) (107).
$ . 519. 2 . De las hipotecas privilegiadas.

a. Hipotecas legales privilegiadas.

Son privilegiadas por la ley, tanto las hipotecas legales como las
convencionales (108 ).
Entre las primeras mencionadas en las $S. 313, 314 , solo las
siguientes tienen privilegio :
1. La del fisco por las contribuciones atrasadas (109) y las ra
(105) No debe confundirse este caso con el de que se haya empeñado una
misma cosa á muchas personas in solidum , entonces cada uno no tiene derecho
sino á su parte y porcion . Fr. 16 , S. 8, D . XX . 1 .
(104 ) Fr. 11, pr. $ . 1 ; fr . 12, 5. 2, D . XX , 4 . - Const. 8 , C . VIII , 18 .
L . 27 , tit. 13 , P . 5 .
(105) Fr. 13 , §. 2, D . XX, 1. - Const. 1, C . VJII. 24.
( 106 ) Fr. 5, 6, D. XX , 4 .
L . 28 , tit. 13, P . 5 .
(107) Esto no debe entenderse de las prendas é hipotecas que anterior
mente constituyó el que fué dueño de la cosa , pues cortra ellas no valen esos
privilegios. Hay algunos autores que sostienen lo contrario , siendo vivamente
controvertida esta opinion . V . el § . 777, d .
( 108) G . L . Runde, de historia , indole ac vi remediorum securilalis, quibus
jure romano prospectum est crcdiloribus per privilegia personalia , hypothecas
tacilas el privilegia hypothecarum . Gælt, 1794 . - Dabelcw , Vom concurse (del
concurso ) , c . 8. 11. - Schweppe , Vom concurse, § . 70 , 71.
Por lo que hace á esta materia en nuestro derecho, V . Tapia Febrero Novísimo, tom . 5,
tit. 4 , c. 5, ó bien Aguirre y Montalvan , Febrero reformado. V . tambien Escriche, Diccio
nario de legislacion y jurisprudencia, tom . 1 , en la palabra acreedores.
• (109 ) Const. 1, C . IV . 46. - Const. 3 , C . VII, 73.
LI. 25 y 33, tit. 13. El fisco tiene preferencia no solo por las contribuciones atrasadas,
sino tambien por las corrientes, sobre los que tienen hipoteca lácita anterior en la forma
 ( 322)
ciones militares (110 ). Verdad es que el fisco goza tambien de pri
vilegio sobre los bienes de los que contratan con él ; pero estu debe
principalmente entenderse de los bienes adquiridos por el deudor con
posterioridad al contrato celebrado ; ese privilegio en nada perjudica
á los acreedores hipotecarios anteriores, y cuando mas tendrá lugar
contra aquellos cuyos derechos nacieron al misino tiempo que los
del fisco (111) . "
2. La hipoteca de la muger sobre los bienes del marido en se
guridad de su dote (112). Este privilegio , introducido por Justinia
no, no paša como la hipoteca , á los herederos de la muger ni á sus
descendientes, como ni tampoco á las personas que pueden pedir la
restitucion de la dote: solo la muger puede invocarle , sin que haya
mas que un solo caso de escepcion , y es cuando los hijos del primer
matrimonio concurren respecto a la dote de su madre con la segun
da muger de su padre: entonces tienen contra esta última el privile
gium dotis, que competia á aquella (113). No goza de este privilegio
la que ha celebrado simples esponsales (114 ); pero si las mugeres
judías (115 ) .
5. La hipoteca del pupilo sobre la cosa que con dinero suyo com
pró el tutor ó un tercero (116 ) .
que luego veremos, espresa general, pero no sobre los quelienen hipoteca espresa anterior.
La misma I. 33.
. (110) Const. 3, C . XII, 05. - Cod. Theod. VII, 4. - Cod. Just. XII, 58.
illi) Fr. 28, D , XLIX , 14 . -- Const. 2, C . VII, 73 . – Frag. veleris Icti de
jure fisci, s. 5. Algunos sostienen la opinion contraria ; principalmente por el
fr. 21, pr. D . XX, 4 .
(112) Const. 12, S . 1 , C . VIII , 18 . - Nov . 97 , c. 2 , 5 . - Nov. 109 , c. 1.
Lo que hemos dicho del fisco, debe entenderse tambien de la preferencia que tiene la
muger por razon de su dote. Las cil. 11. 25 y 35, tit. 13 , P . 5 .
( 115 ) S . 29. in fine, J . IV., 6 . - Const. 12, $ . 1 , C . VIII , 18 . — Nov. 91,
c . 1.- Auth . si quid , C VIII , 18 . — Glük , Comm . part. 27, p. 170 y sin ,
A . de Buchholtz , yui poliores sunt in pignore. Regiom . 1829 , p . 16 - 27, sostie .
nen la opinion comun qce ba prevalecido en la jurisprudencia alemana, que el
privilegium dolis nasa en iodos los casos a los descendientes de la muger .
Nuestros mas célebres intérpretes sostienen tambien , y es opinion comunmente recibida
en España, que el privilegio de la dote pasa si los descendientes de la muger, pero no á los
berederos estraños. Greg. Lopez en la glos. 6 , 1. 33 , lt. 13 , P . 9 ; Gomez en la l. 30 de
Toro. V . tambien Sancho Llamas, Com . á las leyes de Toro, en dho, I. 50.
( 114 ) . La razoa de esto , es que la hipoteca legal de la dute no empieza sino
con la celebracion del matrimonio , y por consiguiente hasta que se haya cele
brado este no puede haber cuestion de privilegio . Los fr. 17, Ş. 1, Ď . XLII,
5 , y fri 74 , D . XXIII , 5, no hablan mas que del antiguo privilegio non eri
gendi contra los acreedores no hipotecarios del marido, que se entiende lam
bien de la desposada.
(115 ) Arg. Const. 8 , C . I. 9 . Sin embargo ej cuestion bastante debatida .
(116 ) Fr. 3, pr. D . XXVII, 9. --fr. 7, pr. n . XX, 4 . - Const. 6 , C VII,8
L . 50, tit. 15, P . 3.
 ( 325 )
4 . Por último , la del que dió dinero para reedificar una casa
(ad restitutionem ædium ), si efectivamente se empleó en ello (117) .
$. 320. 6. Hipotenus convencionales privilegiadas.
Entre las hipotecas convencionales son privilegiadas todas aquellas
que suponen una versio in rem en favor de la cosa hipotecada. Efec
tivamente , siempre que por una deuda hipotecaria se ha hecho una
versio in rem oppigneralam , la hipoteca que en este concepto corres
ponde , es preferida a todas las demas , tanto legales como convencio
nales ; pero ese derecho no se estiende mas allá de la versio in
rim (118 ) ó de la cantidad invertida en la cosa .
De esta especie son : is
1. La hipoteca del que para la adquisicion de una cosa, la cons
truccion de una casa , su conservacion ó mejora , para equipar un
navío ó adquirir una militia , dió dinero ú otras cosas, por ejemplo ,
materiales , ó prestó su trabajo estipulando que la cosa quedase hi
potecada ; pero es preciso que se haya hecho la estipulacion al mis
mo tiempo que el préstamo , y ademas que efectivamente se haya
invertido el dinero (119) .
2 . La hipoteca que el vendedor de una cosa raiz , se reservó
hasta que se le pagase el precio (120) .
$. 321. c. Preferencia de las hipotecas privilegiadas.

Cuando concurren muchas hipotecas privilegiadas ocupan el ór

den siguiente :
(117 ) Fr. 1, D . XX , 2. - fr. 24 , 6 . 1 , D . XLII, 5 . - Nov . 97, c. 3 . - V . lan
bien la nota 3 del S. 314 .
L. 28, lit. 13, P. 5.
(118) Esto tiene igualmente lugar en las hipotecas legales de esta clase, in
dicadas mas arriba, $ . 319.
(119) Fr. 5, 6, 21, $. 1, D . XX , 4 . - Const. 7 , C. VIII , 18. -- Const. 17,
27 . C . VIJI, 14 - Nov. 55, c. 5 . - Nov. 97 , c. 3 , 4 . - J. Rumpel, (Pr. J. Ch .
Koch .), Diss. de pecunia ad cmendum credit. privilegiala et non privilegiala .
Giess . 1772 . - B . F. Pfizer, Diss de pignore privilegiato , quod muluando ad rem .
comparandam acquiritur, Siutg. 1792.-Schwoppe, $. 70 .-De Buchheliz , p. 27.
Dicha ley 28 hace mencion deldinero invertido en reedificar ó reparar nave,casa ú otro
edificio , equipar la nave de armas y dar de comer à la tripulacion.
(120 ) Arg . const. 7, C . VIII, 18 . Aqui se considera al vendedor como si hu
biera dado el dinero para la compra del inmueble . Glück , Comment. part: 19 ,
p. 311.
El comprador goza de privilegio para reintegrarse del precio sobre los demas acreedores
que tienen hipoteca general L . 50 , tit. 13, P . 5 .
 ( 324 )
1. El fisco por las contribuciones y las raciones militares tiene
preferencia á todas las demas hipotecas, aun cuando sean anterio
res (121).
2. El que dió dinero para comprar una mililia : si ha de ser pre
ferido á la muger, es preciso que por un acto firmado por testigos se
haya reservado la preferencia sobre los demas acreedores (122).
3. La muger por su dote , por ella tiene privilegio sobre todos
* los demas acreedores privilegiados. Cuando concurren dos dotes ,
debe ser preferida la muger delprimermatrimonio y sus hijos (123).
4. Despues del fisco y la muger vienen los acreedores privilegia
dos , que prueben que su crédito se empleó en beneficio de la cosa
hipotecada (124 ) . "
En estos se observa el orden de antigüedad, á menos que se haya
constituido la hipoteca posterior con el objeto de preservar de ruina
una cosa que ya estaba hipotecada, pues en este caso aquella obtiene
la preferencia (125).
Debe , sin embargo , advertirse que quien presenta un docu
mento auténtico ó uno firmado por tres testigos intachables , debe
ser preferido al que no prueba su hipoteca sino por un documento
privado sin formalidad alguna , aun cuando este sea anterior (126 ).
(121) Const. 1, C . IV , 46. - Const. 4 , C . VIII, 15. - Const. 3, C . XII,63.
Hay quienes sostienen que el privilegio de la muger casada es preferido aldel
fisco. V . Glück , Comment. part. 19, p . 269 y sig . - De Buchholtz, p . 9 .41.
( 122) Nov. 97, c. 4 .
( 123) Const. 12 , §. 1, C VIII, 18. - Nov. 91,c. 1.--Nov. 97, c. 3. — Nov.
109, c . 1. - 5 . 29, J. IV , 6 .
(124) Nov. 97. c . 5 . 4 .
. 2.
(128 ) Fr. 5 , 6 , D . XX, 4.-- V . el S. 318 , númrespecto
Aunque hay bastante oscuridad en nuestras leyes a la preferencia que deben
tener entre si las hipoieras pririlegiadas por lo que de aquellas se deduce y razones
de derecho , creemos que pueden clasificarse en el orden siguiente : 1. ° Los dueños
de las tierras dadas en arrendamientos , deben ser preferidos en los frutos d : ellas
á todos los acreedoresde cualquier calidad que sean . L . 6 , tit. 11, lib . 10 , Nov. Rec. 2 . °
El fisco por las contribnciones, y la muger por su dole y arras, tienen preferencia respecto
de la hipoteca tácila anterior; pero no respecto de la espresa anterior. L . 29 y 35 , tit 15 ,
P. 5. Claro es que en concurrencia de dosdotes debe ser preferida la primera. 3. ° El que
dio dinero para rehacer ó reparar una nave , casa ú otro edificio , para pertrechar la nave de
armas y demas cosas necesarias ó para alimentar la tripulacion , es preferido , si efectiva
mente se empleó en ello el dinero , al que tuviese hipoteca espresa sobre la misma casa o
nave , aun cuando fuese anterior , pues sin ese dinero se hubiere perdido la cosa. L. 28,
tit. 13, p. 5. Por esta razon el último refaccionario deberá ser preferido al anterior. Aunque
en este 3 . solamente habla el autor del privilegio que gozan ciertas hipotecas respecte
de otras especiales ; no creemos fuera del caso advertir que el menor is preferido en la cosa
comprada con dinero suyo al acreedor á quien estuviese empeñada en hipoteca general
aquella cosa por elmismo que la compró ; como tambien lo es el que prestó dinero a uno
que tenia hipotecados en hipoteca general todos sus bienes , para comprar alguna casa con
el pacto de que le habia de quedar hipotecada. L. 30, tit. 13, P . 5.
(126 ) Const. 11 , C . VIII, 18, - Alit. Si quis vull. C . ibid . Thibaut y Zim
mein sostieren tambien esta opinion ; pero Schweppe no admite que las hi
 (325 )
5 . El fisco , por sus derechos procedentes de un contrato ordi.
nario , ocupa el último lugar entre las hipotecas privilegiadas (S . 319).
9. 322. 5. Hipotecas no privilegiadas.

Despues de las hipotecas privilegiadas, avienen las que no lo son ;

bien sean
bien sea legales, den de ntigüedad
la prioridad poróintestanwentarias.
legmina convencionales
Se determina la prioridad por las reglas siguientes :
1. Deben ser preferidas por orden de antigüedad , y por consi
guiente la anterior lo es á la posterior (127) .
Apesar de esto , cuando se trata de hacer valer la antigüedad de
la hipoteca , el que puede probar su crédito por un documento pú
público (ex inslrumcnto publico), ó por uno privado firmado por tres
testigos intachables (ex instrumento quasi publice confecto ) , debe
ser preferido al que no lo acredita sino por un simple documento
privadu (128 ). Claro es que entre las hipotecas constituidas por do
cumentos públicos la anterior debe ser preferida a la posterior (129).
2. Cuando los créditos son de la misma fecha, es preferido el
acreedor que tiene la posesion de la cosa (130 ).
3 . Si ninguno la tiene, y no hay por otra parte razon alguna
potecas constituidas por instrumento público , lengan la preferencia sobre las que
lo estén por instrumento privado. .
L . 31, tit. 13, P . 5 . Al tratar dei consursa de acreedores 3. 757 v siguientes, hablaremos
de la preferencia que tienen entre si los acreedores que acredilan su crédito por escri
tura pública , escrito en papel sellado , etc. So lo hacemos aqui por evitar repeticiones. Re
servamos tambien para entonces hablar de las diversas clases de acreedores y orden con
que deben ser pagados sus créditus.
(127 ) Fr. 11, pr. D . XX , 4. - Const. 8 , C . VIII, 18. Comp. fr. 2 ; fr. 12 ,
§. 2, 10 ; fr. 16 , Þ . ibid . - De Buchholz. p. 56.
L . 27 , til. 15, P . 5.
(128 ) Const. 11, C . VIII , 18. - Auth . si (uis vult. C . ibid . Los autores
están muy divididos sobre el sentido y lá estension que se debe dar á la
const. 11, c . ibid . V . C . Hofackrr, Diss de prærogaliva pignorum publicorum .
Tübing, 1780. - A . de Klopper, Diss de hypotheca publica. Lugd. Bat. 1811. -
--- Thibaut, Zimmern , Schweppe y Glück , han tratado igualmente esta cues
tion . La mayor parle no aplican esta constitucion sino á la prioridad de las hi
potecas convencionales entre si; Lehr ha intentado probar que esta constilu
cion debia estenderse á lodas las hipotecas, y por consiguiente á las hipotecas
legales y judiciales, y que era legal aquella cuya existencia podia probarse por
un acto público ó cuasi público , siendo las demas hipotecas privadas Spangen
berg admile esta opinion . Schweppe, Seuffert, Franke y de Buchholtz , son de
la contraria .
Dha. 1. 31, tit. 13, P. 5, y 1. 5 , lit. 24 , lib . 10 , Nov. Rec .
(129 ) Nov . 91 , c . I.
(130 ) Fr. 10 , D . XX , 1 .
L. 32, tit. 13 , P . 5.
 ( 326 )
de preferencia , todos concurren a la vez en proporcion de sus res
pectivos créditos ( 131) .
$ . 323. B . Derechos del acreedor primero en órden .

El acreedor hipotecario que por cualquier causa que sea, tiene

preferencia sobre otro, puede exigir que se le pague integro su cré
dito, aun cuando nada quede para los demas: puede tambien , sin
contar con ellos, proceder á la venta de la prenda ( 132) . Pero el
acreedor de un órden posterior no tiene por regla general derecho de
hacer esa venta sin estar autorizado por el anterior, á menos que el
crédito de este se haya satisfecho enteramente (133 ) .
$. 324. C . Derechos del acreedor posterior.

Jus offerendi.
El acreedor de un órden inferior puede evitar entrar en concurso
con el que le precede, poniéndose en su lugar, lo cual se verifica:
1 . Cuando este le cede sus derechos é hipoteca (134 ).
2. Cuando con consentimiento del deudor , el acreedor poste
rior dá dinero para pagar al anterior en worden , reservándose subro
garse en sus derechos, si efectivamente se ha hecho el pago (135 );
ó cuando compró la cosa ya anteriormente empeñada á otro bajo
condicion de pagarle con el precio de la venta . En tal caso se subro
ga en todos sus derechos, aun cuando no se hava estipulado espre.
samente (136 ) . Así como el acreedor hipotecario puede con consen
timiento del deudor ó acreedor anterior en órden , subrogarse en los
derechos de este último, así tambien puede hacerlo el acreedor qui
rografario ó un tercero (137). .
3 . El acreedor posterior en órden , tiene la facultad de pagar

(151) Fr. 16, § . 8 , D . XX , 1.

(132) Const. 3 , C . VIII, 30. - fr. 12, $. 7 , 10, XX, 4. No puede ser obli
gado á ello . Fr. 5 , pr. D . XIU , 7 .
(133) Const. 8 , C . VIII, 18 . - fr. 15 , $. 5 , D . XLII, 1.
(134 ) Fr. 6 , XVIII, 4 . - Const. 7 , C . IV , 39 .
L . 46, tit. 15 , P . 5.
(135 ) Fr. 3, D . XX , 3. - fr. 12 , $. 8, 9, D. XX , 4 . - Const. 1, C . VIII, 19 .
(136 ) Fr. 3 , $ . 1, D . XX, 5 . - fr. 17 , D . XX , 4 . - Const. 3 , C . VIII , 19.
Glüch Comm . P. XIX .
L . 34, tit. 13, P . 5 .
(137) V. los leslos citados en las tres nolas precedentes .
 ( 327 ) :
al anterior aun cuando este y el deudor lo resistan, subrogándose
en sus derechos por la suma pagada ó depositada en juicio si aquel
se negó á recibirla ( jus offerendi et succedendi) (158 ); pero este de
recho corresponde solo al hipotecarió , y no al quirografario ó á un
tercero (139). La subrogacion tiene lugar ipso jure sin necesidad
de cesion y sin distinguir si el acreedor posterior paga al inmediata .
mnente anterior, ó á otro mas distante ( 140). Claro es, que ocupará
el lugar de aquel á quien pagó (141). Este jus offerendi compete
lambien contra aquel que se ha valido de él (142) . Cesa cuando el
acreedor vendió la cosa á un tercero con las formalidades exigidas
por la ley (143 ), se reconoció legalmente la venta ó se abrió el
concurso .

$. 329. a . III. Acciones que provienen de la prenda e hipoteca .

A. Acciones petitorias (141).

Las acciones á que dan lugar la prenda é hipoteca, son : pelilo
rias ó posesorias.
La accion petitoria por la cual hacemos valer los derechos de
prenda ó hipoteca es la accion hipotecaria (145) .
1. Al principio se llamó accion serviana , no concediéndose
sino al locador de un fondo rústico sobre los efectos propios del co
( 138 ) Const. 1 , 5 , 8 , C . VIII, 18 . - fr. 11, S . 4 ; fr. 16 , D . XX, 4 . - fr. 5 ,
sr. D . XX , 5 . - Const. 4 , C . VIII, 19. -- Const. un. C . VIII , 27 - E . Berzhoff,
De successionc hypothecaria . Gælt . 1741. - E . Schuize, Diss . de jure ejus cu
jus ob 'ala pecunia creditores tempore anteriores dimittuntur, ad Leg. 1 ,
Cod . de his qui in prior. cred . Cellis, 1789. - Haubold , De jure offerendi.
Lips. 1793 , y en sus opusc. acad . ed . Wenclk , tom . I, p . 573. -- Glück Comm .
Part. XIX , $ . 1097.
L . 18, iſt. 13, P . 5 .
(139) Const. 10 , C. VIII, 18 El acreedor guirografario ó un tercero , por
ejem . el fiador, pueden pagar al acreedur hipotecario ; pero para subrogarse en
sus derechos, necesitan la cesion del último á la que no pueden obligarle .
Const. 2, 14 , C . VIII, 41.
(140 ) V . los restos cilados en la nola precedente , con especialidad el fr . 26 ,
D . XX , 4. - Gluck , Comm . Part. XIX , p. 362.
(141) Fr. 16 , D . XX , 4 .
( 142) Fr. 5 , $ . 1 , D . XX , 5
( 143) Fr. 3 , pr. D . XX , 5 . - Const. 1 , C . VIII , 20 .
( 144) Glück , Comm . Part. XVIII, p. 509 y sig .
(143 ) $ . 7, J. IV , 6 . A esta acción se la llama tambien pigneratitia in
rem aclio ; fr. 41, D . XIII, 7 , - fr. 5 , $ . , D . X , 4 . - fr . 7 , § . 12 , D . X , 3 .
fr. 11, §. 10 ; fr. 19 , 1). XLIV , 2 , ó vindicalio pignoris . fr. 16 , $ . 3 ,
D . XX , 1.
 ( 328 )
"lono (invecta et illata ), afetos al pago de la renta ; pero despues se
. : amplió por analogía , y como accion quasi serviana s. hypothccaria á
á todos los acreedores pignoraticios ó hipotecarios, y en el dia tiene
lugar tanto en la prenda como en la hipoteca (146 ) .
; 2 . Puede intentarse contra el que posee la cosa empeñada,
bien sea el deudor ó un tercero , pero no contra el acreedor de me
jor derecho ( 147). Cuando se entabla contra el mismo deudor que
empeñó la cosa , ó contra sus herederos ó contra un tercero que trae
su derecho del deudor, basta probar la existencia de la deuda y la
hipoteca (148); mas si se dirige contra el que no llegó á poseer la
cosa por habérselo dado el mismo que la empeñó, debe el actor
acreditar tambien que aquel que constituyó la prenda era dueño de
la cosa, ó al menos que tenia derecho de empeñarla . Si no lo prue
ba le queda la accion publiciana (149).
J. El objeto de la accion hipolecaria cuando se intenta contra
el deudor, es que deje este la cosa empeñada, para hacer con ello
pago al acreedor (150 ) .
4 . Si se dirige contra el tercer poseedor, puede este exigir que
el demandante reconvenga primero al deudor y fiadores (á esto suele
llamarse beneficium ercussionis personale ) (151), ó bien librarse de
la accion pagando al actor (152).
5. Cuando hay dos hipotecas, una general y otra especial, pue
de pretender eldeudor, que el acreedor se haga pago con la última
(beneficium cxcussionis reale ) (155 ) .
( 146 ) $. 7, J . IV , 6. - Const. 1, C. VI, 43.
L. 14 . tit. 13 , P. 5 .
( 147) Fri 12, pr. § 7, D . XX , 4. - Const. 14, 18 , C . VIII, 14 .
( 148 ) Fr. 21, § . 1, D . XX , 1. - fr. 13, §. 1, D . XVI, 1. -- fr. 30 , $ . 1, in
fine, D . XLIV , 2 . Const. 10, C . IV , 24 . - Const. 15 , C . VIII, 14. - Const. 1,
C . VIII, 33 .
(149) Fr. 23 , D . XXII, 3. - fr. 3, pr., fr. 18 , D . XX , 1. - Arg . fr. 9, §.4 ,
D . VI, 2 - fr . 14 , D . XX , 4 .
L . 18 , tit. 13 , P . 5. y glos. deGreg. Lopez.
(150 ) Fr. 16 , §. 3, 4 : fr. 17 pr. fr. 21, §. 3, D . XX , 1.
La misma 1. 18.
( 151) Nov. 4 , c. 2. que varia el derecho antiguo de las const. 14,
C . IV, 10 , y const. 14 , C . VIII, 14 . Comp. Nov. 112, c. 1.
L . 14 , tit. 13 , P. 5. Si el que empezó la cosa la enagenó despues de movido el pleito,
tiene el acreedor la eleccion de reclamar el crédito al deudor, ó la cosa á aquel en cuyo
poder se encuentre .
( 162) Fr. 16 , S . 3 , D . XX , 1 . - fr. 12, § . 1 , D . XX , 6 . - Const. 19 ,
C . IV, 32.
(153) Const. 9, C . VIII, 28 . - Const. 2, G . VIII, 14 . Es punto controver
tido si solo pueden oponer esta escepcion el que ha consentido la hipoteca y
 ( 529 )
6 . Esta accion dura cuarenta años respecto del deudor y sus
herederos; respecto del tercer poseedor que trae su derecho de pro
piedad ó hipoteca del deudor, el mismo espacio de tiempo , si este
vive. Si el tercero no trae su derecho del deudor, se estingue por el
transcurso de treinta , si ya antes no fué usucapida la cosa (154 ) .

$. 323. b . Acciones posesorias.

Las que competen al acreedor pignoraticio ó hipotecario son :

1. Los interdictos ordinarios relinendæ et recuperandæ possessionis,
para protegerle en la posesion de la cosa empeñada. Solo puede ha
cer uso de ellos el acreedor pignoraticio , porque solo él tiene la ver
dadera posesion de la cosa (155 ) .
2 . El interdicto salviano que es un interdicto adipiscendæ posse
ssionis, lo mismo que la accion serviana , se concedió al principio solo
al locador de un fundo rústico , y se dirigia á pedir la posesion de la
cosa dada en prenda por el colono que no pagaba la renta en la épo
ca prefijada (156 ). Pero se concedió despues tambien por analogia á
cualquiera acreedor hipotecario (interdictum quasi salvianum ) ( 157) .
Por derecho antiguo se daba contra el poseedor de la cosa empeñada;
pero por el nuevo solo compete contra el deudor que constituyó la
prenda (158 ).
5 . El interdicto ne vis fiat ei qui in possessionem missus est , que
corresponde á aquel á quien el pretor ha mandado dar la posesion de
los bienes y no ha podido tomarla por habérselo alguno impedido in ,
otros screedores hipotecarios, ó cualquier puseedor de la cosa . Esta últimaopi
nion es la inas comun . Koch, De beneficio escussionis terlio hypothecæ speciali
possessori competente. Giess. 1771. - Heppe ha tratado de sostener la primera,
Zimmern la combate .
(154 ) Const. 7, pr. §. 1, 2; Const. 8, pr. C . VII, 39, comparadas con
las const. 1, 2, C . VII, 36. - Unterholzner , Verjährungs lehre, t. II . S. 249.
L . 39, tit. 13, P . 5, y l. 5 , tit. 8 . lib. 11, Nov. Rec . là que dice en términos gene
rales que la accion hipotecaria se prescriba por 30 años.
(155) Fr. 1, $. 9 , D . XLIII, 16.-—-fr. 16, D . XLI, 3 .-- f1. 3, §. 15 , D. X ,
4 . V. el S. 316 .
(156 ) Gayo, IV , 147.
$ . 1, D . XLIII , 33 .
.
— $.3,J. IV, 18 y Teófilo a este párrafo. - fr. 1, pr.
(157) Const. 1, C. VIII, 9, comp. con el §. 7 , J. IV, 6 . Los autores discor
dan sobre este punto .
( 158 ) Fr. 1, pr. $ . 1 , D . XLIII, 33. -- Consi, i , C . VIII , 9 . - C . S . Hering.
De Salviano interdicio úlili adversus quencumyue rerum oppignoratarum posses
sorem compelenle. Francof. ad V .-- Müklenbruch , Doctrina Panderlarum asi
como otros muchos son de diferente opinion ,
, 42 ,
 ( 330 )
justamente . El que usa de este interdicto puede reclamar tambien
todos los daños y perjuicios causados (159) .

TITULO CUARTO.
Modo de estinguirse los derechosde prenda é hipoteca (160).
g. 326 . I. Modos de estinguirse, comunes á todos los demás derechos.
1. Pereciendo la cosa empeñada (161) ; ó cuando ha sufrido tal
variacion que no puede reducirse á su primer estado ( 162) .
2 . Confundiéndose en la misma persona los derechos de propie
dad y los de prenda ó hipoteca ; como por ejemplo ; cuando el deudor
llega á ser heredero del acreedor , ó cuando esle se hace dueño de la
cosa dada en prenda ( 163 ) .
3 . Cuando se concedió por solo cierto espacio de tiempo y ba
transcurrido este (164) .
4 . Cuando se constituyó por persona cuyo derecho de propiedad
erà revocable (165 ).
5 . Por la renuncia del acreedor ( 166 ) , cuando acepta este en lu
gar de la prenda una fianza ó cualquier otra especie de caucion ( 167) ;
ó pasa por el juramento deferido del deudor, de que la cosa no está
(159) Dig . XLIII , 4 . - V .mas arribalos $ 8. 184 y 311.
(160) Dig. XX, 6.-Cód. VIII, 26 y 31.
( 161) Fr. 8 , pr. D . XX, 6 . - Const. 23, G . VIII, 14. El derecho de pren
da ó bipoleca renace si la cosa vuelve á su pristino estado. fr. 29, §. 2 ; fr. 55 ,
D . XX , 1.
(162) Fr. 18 , 9 . 3 , D . XIII, 7. Una simple variacion en la cosa no estinguo
eldere sit 29,p spta unacosa en pagenotes, perocon
el derecho de prenda ó hipoteca. - fr. 16 , §. 2, D . XX , 1.
L . 13 , tit. 13 , P . 8 .
(163) Fr. 29, D . XIII, 7 . - fr. 9 , D . XX , 6 . - fr. 50 , §. 1 , in fine,
D . XLIV , 2 . El que compra una cosa empeñada á inuchos bajo condicion de entrar
en el lugar del primer acreedor á quien pague, puede ejercitar los derechos que
a este competian contra los acreedores posteriores ; pero á ellos les corresponde
á su vez el jus offerendi. Const. 3, C . VIII, 19. - Const. 1 , C . VIII, 20.
fr . 17 , D . XX , 4 . fr. 6 , D . XX , 5 .
( 164 ) Fr. 6 , pr. D . XX, 6 .
( 165 ) Fr. 3 , D . ibid . - fr. 31, D . XX , 1. - fr. 4 , $ . 3 , D . XVIII, 2. Por esta
razon el subpignus se estingue con el derecho del primer acreedo:. (r.40, s. 2
D . XIII, 7 . - Const. 1, C . VIII , 24 .
(166) Fr. 8 , 8. 1, D . XX, 6 . — Cód . VIII, 26 .
L. 40, tit. 15 , P. 8 .
( 167) Fr. 5 , §. 2; Sr. 6 , 3. 2; fr. 14 ; D . XX, 6 . - fr. O, S. 3, D . XII , 7.
Arg . Const. 8 , C . VIII, 42.
 ( 331 )
empeñada (168). La renuncia es tácita cuando se vuelve la prenda sin
que se haya satisfecho la deuda ( 169), cuando se autoriza espresa .
mente á alguno que la venda (470 ), v por último, cuando el acreedor
no hace valer su derecho en el término prefijado (171) .
6 . Se estingue tambien el derecho de prenda y de hipoteca cuan
do un tercero , wo siendo habiente derecho del deudor, usucape la
cosa empeñada ( 172). .
$. 527. II. Segun la naturaleza especial delderecho.
: Segun la naturaleza especial del derecho se estingue cl de prenda
6 hipoteca: .
1. Por el pago integro del crédito en cuya seguridad se
constituyó la prenda ó hipoteca (173) , ó por confundirse en una
( 168) Fr. 5, §. 3, D . XX, 6 . – V .mas adelante el g. 434.
(169) Copst. 7, C. VINI, 26 . - ſr . 1, §. 1, D . XXXIV , 3. - 1:. 3, D . II, 14 .
(170 ) Fr. 4 , $. 1; fi. Í, pr.; lr. 12, pr. D . XX , 6.- fr. 158, D . L . 17.
Const. 2 , 11, G . VIII, 20 .- Comp. fr . 4 , § . 2 , D . XX , 6 . Si no llega á verifi
carse la enagenacion , continúa la prenda ó bipolcca . fr. 8 , § . 6 ; fr. 10 , pr.
D . XX , 6 . - Si el deudor vuelve a conseguir la propiedad de la cosa enagenada,
rence el derecho de prenda ó hipoteca , á coniar desde este tiempo . Const. 1 ,
C . VIII, 26 . El acreedor al presiar su consentimiento para la constitucion de
una nueva , no se entiende renuncia á su derecho, y sí solamente á su privilegio
fr. 9 , § . 1. ; fr. 18, pr. D . XX , 6 - fr . 12. § . 4 . D . XX , 4 .
( 171) Const. 6 , C . VIII, 26 .
La ley 10 , lit. 13, P . 5 , pone por ejemplo de la remision tácita de la deuda por parte
del acreedor, cuando rompe este el documento en que estaba consignada la prenda o de
vuelve al deudor aquel en que conslaba la obligacion principal.
(172) Fr. 12, D . XLIV , 3. - Const. 1 , 2, C . VII, 36 .- Const. 19, C . VIII,
45. - Const. 7. C . IV , 30 . - Const. 8, pr. C . VII, 59. Elmismo deudor ni sushe
rederos no pueden prescribir el derecho de prenda ó hipoteca, fr . 1 , . 2 , D . XX ,
1 . - fr . 4 , § . 5 , D . XLI, 3 . -- Const. 7 , C . VIII, 14 . La accion hipotecaria se
prescribe por 40 años. Const. 7 , S . 1 , C . VII , 39. - Donel, Comm . jur civ. lib .
V , c . 29 .
LI. 39 , 11. 13 , P . 5 y , tit. 8, lib . 11 , Nov. Rec.
(173 ) Fr. 9 , § . 5 . -Ö .; fr . 13, pr. D . XIII, 7 . - fr. 6 , pr. D . XX, 6 . — fr.
18, 1). XLVI, 2 . - Const. 3 , C . XIII , 31. No porque concluya en parle la obli
gacion , concluye lambien en parte la prerda o tivoleca ; esta continua , pues el
derecho es indivisible . fr. 9, $ . 5. D . XII, 7 . - Consi. 2 . C . XII, 29. Subsiste
lambien aun cuando uno de los coherederos pagrie la parte de deudas que le cor
responden . Const. 1, C . VIII, 31. Const. 2. C . V !J1, 32 . Const. 16 , C . VIII, 28 .
- Del misino modo continúa el derecho de prenda ó hipotéca cuando la accion
inlentada para el cobro de la deuda puede ser rechazada por una escepcion quo
nu estinga la mismadeuda , sino simplemente la accion ; pues subsistiendo di
cha obligacion como oblización natural, debe subsistir lambien la prenda ó hipo
teca. Tal es el caso del Scto . Macedoniano ; tal el de la escepciori de prescrip
cion de accio ). Const. 2, C . VIII, 31. « Interligere debes víncula pignoris du
rare , personali actioni submota . ,
L. 38, lit. 13, P . 5 .
misma persona los derechos de acreedor y deudor (174 ).
2. Por la venta de la prenda hecha en debida forma por el acre .
dor (175 ) . Estinguense tambien los derechos de todos los posterio
res en órden cuando el acreedor de un órden anterior vende la cosa
empeñada (176 ) . Si el heredero que aceptó la herencia á beneficio
de inventario enagena las cosas sobre las que estaba constituida al
guna prenda ó hipoteca , concluyen todos los derechos que en este
concepto le correspondian (177).

LIBRO SEGUNDO .

De las obligaciones .

$ . 528. Nocion y estension de las obligaciones consideradas como derechos.

En general, los derechos que forman nuestro patrimonio, ó son
reales , hecha abstraccion de personas determinadas y especialmente
obligadas, ó personales que se ejercen contra alguna persona deter
minada y obligada , independiente del actor , quien persigue en be
neficio propio la ejecucion de una prestacion por parte de aque
lla . Hemos hablado de los primeros en el libro precedente , y lo
haremos de los segundos en este . A los derechos que versan so .
bre alguna obligacion, corresponden no solo los que nacen de las
obligaciones propiamente dichas , sino tambien las acciones tanto
reales como personales. En efecto, cualquier accion que supone la
lesion de un derecho nuestro , se presenta siempre bajo el aspecto
obligatorió , es decir , como demanda contra el que nos perjudica.
Pero habiendo espuesto ya en lo $ $. 193 al 199 , los principios
generales en materia de acciones, y debiendo espliear segun el plan
que hemos adoptado, las acciones en particular almismo tiempo que
las materias á que se refieren , (lo que ya hicimos en el libro pri
mero en cuanto á acciones reales) , solo nos resta tratar en este de
las obligaciones en sí mismas, y de las acciones personales que de
- rivan de ellas ( 1 ) .

(474 ) Fr. 75 ; fr, 35 . . 2 ; fr. 107 , D . XLVI, 3 , comp. con el fr. 43, ibid.
(175 ) Cod . VIII, 30 .
L1. 41, 42 y 43, tit. 13, P. 5.
(176 ) Const. 1, C . VIII, 20 .
(177 ) Const. 22, S . 8 , C . VI, 30 .
( 1) Acerca de las obligaciones por derecho romano V . Donelo .Comm . jut
civ . lib . XII al XVI.
 ( 333 ) :

SECCION PRIMERA.
Nociones generales.

CAPÍTULO I.
Nocion y division de las obligaciones en general.
$. 329 . I. Nocion de la obligacion. .

Obligacion (obligatio ) es un vínculo de derecho entre dos per

sonas determinadas, independientes una de otra , y en cuya virtud
el acreedor tiene derecho a exigir que el deudor haga, dé ó preste
alguna cosa (dare, facere , præstare) . En este sentido entendemos
por obligacion , no solo el compromiso del deudor, sino tambien el
derecho del acreedor ( 1 ) . Tambien se llama obligacion al hecho que
sirve de fundamento á este derecho y deuda ( 2 ), y finalmente al
documento en que se consigna (3 ).
$ . 330. II. Division de la obligacion .

A . Con relacion al sugeto.

Relativamente a los sugetos que comprende la obligacion , es

estensiva :
1. A un solo acreedor y un solo deudor .
2 . A varios acreedores y varios deudores. Esta última se
divide :

( 1) Pr. J. III. 13 (14 ) «Obligatio est juris vinculum , quo necessitate ads
iringimur alicujus rei solvendæ secundum nostræ civitatis jura . - fr . 3 . pr.
D . XLIV , 7 . «Obligationum substantia non in eo consistit ut aliquod corpus
nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dan
dum aliquid , vel faciendum , vel præstandum .
Ag. pr. tit. 1, y l. 5 , tit. 12 P . V , 11. del til. 1, lib. X , Nov. Rec.
( 2) Fr. 19. D . L . 16 . «Contractus est uliro citroque obligation
( 3) De aqui obligationem repetere, concedere. Const. 7 . C . IV. 3 . Rez
pecto á cosas, obligalio significa unas veces el derecho de prenda ó de hipo
lecs, const. un . C . VIII. 21. - fr. 11. § . 6 . D . XII. 7 . - Const. 4 . C . VIII. 17 .
- - Const. 6 . C . VIII. 26 , otras veces el empeño de la cosa , fr. 4 . D . XX . 5 , y
otras el título que prueba este derecho, fr. 28. D . XLVIII . 10 .
 ( 334 )
a) En obligatio pro rata s, in partem , cuando cada acreedor
liene derecho únicamente á parte del crédito , ó cada deudor eslá
solamente obligado al pago de su parte de deuda.
b) Y en lis obligatio
no deorreatiene
in solidum (oblig. correalis) (4) , cuando cada
xigi la lotalidad del crédito (obl. correu.is
cada dosá eexigir
uacreedor derecho
activa ) (5 ), ó cada deudor está obligado al pago de toda la deuda
( obl. correalis pasiva ) (6 ). Esto no obstante , si en el primer caso
uno de los acreedores ha recibido todo el crédito , los demas nada
pueden pedır ; y si en el segundo caso uno de los deudores ha pagado
la totalidad , los otros quedan libres ( 7 ). Esta obligacion solidaria
nunca se presume ; fundándose siempre en algun motivo particular
que resulta ya de ser objeto indivisible (8 ). ya de una disposicion
especial de la ley (9 ), ya de un convenio ( 10 ), ya de última volun
tad (11) , y en cuanto a la obligacion solidaria pasiva , tambien de
"delito (12). Sin embargo , desde Adriano , goza el mismo deudor

- (4) Inst. III. 16 (17) - Dig . XLIV. 2.-- Cod. VIII. 40 . - Donelo , Tract. de
duobus reis. In Oper. i. IX . - Ant. Faler, Conclur. jur. civ. XIV . Dresky, Diss.
de correali obligalicne ejusque effeclibus. Goll. 1777 . - Rubo, Versuch einer Er
klaerung der, fi . 9 , 5 , 4 , 85 D . de verb. oblig. ucber die Theilbarkeit und Untheil.
barkeil der oblign !ionen nach rem . Rechle: esto es ; Ensayo de una esplicacion do
los fr . 2, 3, 4 , 85 , D . de verb. oblig. sobre las divisibilidad é indivisibilidad de
las obligaciones en derecho romano. Berlin , 1822. - Backer, De obligalionibus
dividuis et individuis. In Annal. Acad. Gand . a 1822 – 23. - Ribbemiror, Zur
lehre von den Correal-Obligationen : ó sea De las obligaciones solidarias. Goelt.
1831.- Blondeau , Esquisse li un Irailé sur les obligalions solidaires. Paris, 1819 .
- C . A . de Scheurl, Comm . de diciduis et Individuis oblig . Erling, 1803.
(5 ) Lláinanse en derecho romano duo s . plures rei slipulandi. fr . 1 . D . ibid .
Hoy les llaman correi credendi.
(6 ) Elderecho romano lesdesigna con la espresion duo s. plures rei promillen
di ó correi promillendi. Sr . 5 . §. 3. D . XXXIV . 5 . Huy con las palabras correi
debendi.
L. 10, til. 12, P. V ; 1. 70, lit. 18, P. III; 1. 10, tit. 1, lib. X, Nov. Rec.
( 7 ) § . 1. J . III. 16 ( 17) - {r. 14 $ . 15 . D . IV . 2. - Hübel, Diss. reus slipu
landi gnum paciscendo et novando correo nocea!! Lips. 1822, - Kraut, Diss. de
argentariis. Gælt. 1826 . c . 5 . - El deudor in solidum ( correus debendi) que ha
pagadu , lienederecho a exigir de su co - deudor solidario , la parte que le corres.
ponile en la deuda .
(8 ) Fr. 5 . § . 15 . D . XIII. 6 . - fr. 17 . D . VIJI. 1. - r . 192. D . L . 17 . - fr.
2 . §. 2. D . XLV. 1. - ir . 1. $ . 44 . D . XVI. 3 .
(9 ) Fr. 1. §. 25. D . XIV . 1. - 5. 4 . J. III. 20 (21). - Const. 3 . C . VIII.41.
---1r . 55 . pr. D . XXVI. 7. - Const. 2 . C . V . 52 .
(10) Pr. J. III . 16 (17 ) - fr. 9. pr. D . XI. V . 2 . - fr. 47. D . XIX . 2.
(11) Fr. 9. pr. D . XLV. 2. - {r. 8 . $. 1. D . XXX .
(12) Fr. 11. §. 2. D. IX . 2. - fr. 14 . §. 15; fr. 15 . D . IV . 2. - Const. 1.
C . IV. 8.
Obligándose dos simplemente por contrato ó en olra manera alguna, para hacer y cum
 ( 335 )
principal del beneficio de division (beneficium divisionis) por el cual,
entablada una accion en pago de la totalidad , puede exigir que se
persigan desde luego las demas cauciones por la parte que corres. .
ponde á cada una (13). La Novela 99 estendió este beneficio á aque
llos que al tiempo de contraer una deuda habian salido reciproca
mente por fiadores uno de otro ; hoy comprende a todos los deudores
solidarios por convencion (14 ). Mas no tiene lugar dicho beneficio ,
cuando es dificil perseguir á los demas deudores , ni cuando son in
solventes , ni cuando espresamente le han renunciado (15) . .
& . 331. B . Con relacion á su objeto .

Relativamente á su objeto , consiste la obligacion en dar , hacer

ó prestar, y tambien en no hacer . Tanto en uno coino en otro caso ,
puede versar sobre un objeto solo , ó sobre distintos; y en el úliimo
supuesto se divide nuevamente en conjunlira , cuando cl deudor ha
de prestar todos los hechos comprendidos en la obligacion para que.
dar libre , y alternativa , cuando solo tiene que prestar alguno de
ellos: en este corresponde generalmente al deudor la eleccion (16 ).
Dicha regla sin embargo , sufre las siguientes escepciones :
1. Cuando el deudor es moroso , toca al acreedor elegir (17 ).
2. Tambien tiene la eleccion el acreedor, cuando al constituirse
la obligacion se la ha reservado espresamente. Una vez que el acre
plir alguna cosa se entiende ser obligado cada uno por la mitad; salvo si se fijare en el
contralo o pactasen que cada uno sea obligado in solidum . L . 10, ill. 1. lib. X , Nov. Ree.
y Acevedo en el Com . de esta ley .
(13) Cayo , III . 121, 122 - 5 . 4 . J. III . 20 (21) - Const. 3. C . VIII, 41.
A .G . de Scliæler, Diss . desponsoribus, fidepromissoribus, el fidejussoribus. Jence ,
1822 , p. 56 .
(14) Glück, Comm . 4. part. § . 539.— Asver. Spec . ad Nov. 09. Jeno ,
1822. ¿Qué efecto produce el benelicio de division , y en parlicuior , cesa la
obligacion solidaria por él, y se convierte en obligacion pro rala ?
En vista de la cit. 1. 10, til. 1, lib. X , Nov. Rec. y de la di'de los mismos litulos y lib.
que dice que «de cualquier manera que parezca que uno quiso obligarse quede obligado
creemos que no compele en nuestro derecho elbeneficio de division cuando los contrayentes
se hayan obligado espresamente in solidum . Sin embargo, hay algunos autres que sostie
nen lo contrario.
( 15 ) 9.4 . J. III. 20 (21) - fr. 23. D .XLVI. 1 - fr. 47. D . XIX . 2.- Nov. 99 .
LI. 8 y 9,ll. 12, P. Ù.
( 16 ) Fr. 10. g. 6 . in fine, D. XXII. 3: Cum illa ant illa res promillilur,
rei elertio est, utram præslil..-- Comp. fr 138. §. 1. 1). XLV. 1. - fr. 54 . 5. 6 .
D . XVIIL 1. - fr. 75 . $ . 3 . D . XXX .
LI. 23 y 24 , t. 11 P . V .
· 617) Fr. 2 . 5. 2 , 3 . D . XIII. 4 . - Ir. 57. pr. D , XLVI. 3 .
Arg. J. 35, bl. 11, P . V .
 ( 336 )
dor elige é intenta su accion para la entrega de un objeto , pierde el
derecho de perseguir el otro , ya venza ó sucumba en la pretension
entablada ( 18 ).
. 332. C . Con relacion al efecto que produce .

Relativamente a sus efectos, es la obligacion ó natural ó civil.

1. Obligatio naturalis es entre los romanos , la que procede del
derecho de gentes, y no surte todos sus efectos en derecho civil (19).
En general, el efecto de esta obligacion por derecho romano , es que
necesitamos atenernos á su ejecucion ; de suerte que ni el deudor
tiene accion para repetir lo pagado, ni el acreedor para pedir su
cumplimiento . Así, pues, no produce mas que un derecho de reten .
cion ó una escepcion ; pero nunca accion (20 ). Hay sin embargo ,
algunas obligaciones naturales declaradas nulas por derecho civil
(hoy se llaman oblig. reprobal@ ) ; de consiguiente , el deudor si no
quiere , ni aun queda ligado por la ejecucion voluntaria de ellas, no
tiene que respetarla , y en casos de esta especie , ni aun existe ubli
gacion natural segun el lenguaje del derecho romano (ne quidem na.
turalis oblig.) (21).
2 . Obligatio civilis en general, es la que por derecho romano
surte todos sus efectos y produce siempre accion . Estas, segun se
fundaban en el derecho civil ó en el prelorio , se dividian en obliga .

( 18) Fr. 19. D. XXXI. - fr. 112. pr. D. XLV . 1. - fr. 9. §. 1 . D . XIV. 4.
ſr. 4 . §. 3. D . IX . 4. - fr. 5 , pr. D . XXX.
(19 ) Fr. 84 . §. 1 . D . L . 17. — Weber , Sistemalische Entwickelung der Lehre
von der natürlichen Verbendlichkeil und ren gerichtlichen VVirkung, o bien es
posicion sistemática de la obligación nalural y de sus efectos legales. 4 ." ed Sche
werin y VVismar, 1805. - Dummler Diss, inquirans; præcepta juris naturæ au
vi sua auctorilalem legum effeclumque civilem in judiciis nostris habere possini.
Kilice , 1808 , §. 13 y sig . - Reinhardt,Lehre des ræm . Rechts von der Verbin
dlichkeit im Allgerueinen und von der nalúrlichen Verbindlichkeit ins Besondere,
• De la obligacion er general por derecho romano , y de la obligacion nalural en
parlicular. Sluligardi, 1827. - Lelievre , Resp. ad quæstionem : quid est obliga -
lio naluralis ex senlenlia Romanoruin ? Lovanii, 1827.
L. 5, tit. 12, P . V . En sus correspondientes lugares iremos anotando los efectos que pro
duce la obligacion natural.
(20) Fr. 19. pr. D . XII. 6 . - fr. 10 . D . XLIV . 7 . - fr. 9 . § . 4 , 5 ; fr. 10 .
D . XIV . 6 .--fr. 7. §. 4 . D . II. 14 . » Igitur nuda pactio obligationer nun parit;
sed parit exceptionem :)
Por nuestro derecho el nudo pacto produce obligacion . L. 1, tit. 1, lib . X , Nov. Rec.,
que esplicaremos mas adelante.
(21) Por eg: fr. 16 . $ . 1. D . XVI. 1 . - Const. 9 C . IV . 29. - fr. 8 . pr. II.
51. - onst. 3 . C . III . 43. - Const. 3 . C . VIII . 35 . — fr. 4 . pr. D . XII. G . 5
 ( 337 )
tiones civiles (en sentido estricto) , y obligationes prætoriæ s . honora
riæ . (22) . Las primeras se subdividian :
a ) En obligationes legibus constitutæ ; es decir , que eran entera
mente estrañas al derecho de gentes, y se fundaban solo en el civil;
(obl. civilis, en el sentido mas estricto . ) Entre ellas se contaban es
pecialmente las obligationes stricti juris (S . 365 b ), que producian
siempre accion por derecho civil , aun en el caso de nu haber sido
válidas por el de gentes; sin embargo , cuando la equidad lo exigia
(si iniquum foret reum condemnari, por ejemplo , cuando se habia arran
cado la promesa con dolo ó violencia , daba el pretor una escepcion
perpétua que dejaba la accion sin efecto (23).
b ) En obligationes jure civili comprobale ; esto es, que habian pa
sado del derecho de gentes al civil, y este les habia reconocido dan
do la accion para perseguirlas. A dicho órden pertenecen todas las
del derecho antiguo que se contraian consensu vel re, y las dederecho
moderno que nacen cx pactis legitimis (S . 363 b .)

CAPÍTULO II.
De la cesion de obligaciones (1).
8. 333. I. Nocion de la cesion.

Las obligaciones consideradas como vínculos de derecho entre

personas determinadas, no se pueden trasmitir , sègun su naturaleza,
por el acreedor á un tercero , de modo que le sustituya en su lugar.
De aquí el principio de derecho, que dice no se trasmiten las obliga
ciones sino por sucesion á título universal, y no por succsion á título
particular , ni pueden cederse á otro ( 2 ) . Así el acreedor, que queria
que otro se aprovechase de una obligacion , solo podia hacerlo dán
dole poder para entablar la accion , y aprovecharse de los beneficios
que resultaran de esla . Hé aqui lo que llamaron præstare s. mandare
(22) $ . 1. J. III. 13 (14) — $ . 3 , 8 al 11 , J. IV . 6 . - fr. 1. § . 8 . D . XIII. 5 .
En España, como es fácil de suponer , no hay diferencia entre las obligaciones civiles y
prelorias, ó mejor dicho, no hay obligaciones pretorias.
( 23 ) Gayo , IV . 116 , 117. - 8 . 1 al 5 . J. IV . 13.
Por eg . 11. 56 y 57, ui!. 5 , P . V .
( 1) Donelo , Comm . jur . civ. XV. 43. - Glûck , Comm . 16 . part. § . 1017
al 1023. – Sobre todo Mühlenbruch , Von der Cession der Forderungsrechle , ó
De la cesion de obligaciones. Greifswald , 1847. 2 . ed . 1826 .
(2) Mühlenbruch , $ . 1. al 4 .
 (338 )
acliones, y el que recibia semejante mandato se llamaba procurator
in rem suam ( 3 ) . Al principio solo podia intentar la accion en nombre
del verdadero acreedor; pero despues se le concedió tambien en su
propio nombre como accion útil (4), y sus efectos en concepto de
tal, eran tan eficaces como los de la accion directa (5 ). Lo que en
derecho antiguo se dijo mandare actiones, se llama en el nuevo ce
dere actiones; y la cesion de la accion no es mas que el poder dado
á una persona para que persiga en beneficio propio y como suya
alguna obligacion que nos corresponde (6) . Por lo demas, la cesion
puede hacerse por compra , permuta , donacion ó cualquier otro
título.
. $. 334. II. Sugetos de la cesion .
El que trasmite á otro una obligacion se llama cedens; aquel á
quien se trasmite cessionarius, procurator in rem suam , y aquel con
tra quien se cede , debilor cessus. Por regla general se puede ceder
una obligacion a cualquier persona; pero esta regla tiene las siguien
tes escepciones :
1. No se puede trasmitir la obligacion, sopena de que se aca
be, con intencion maliciosa, en persona que por su posicion y cré
dito tenga facilidad de oprimir al deudor (in potentiorem ) (7 ) .
2. Tampoco se puede, bajo igual pena , trasmitirla al que ad
ministra como tutor y curador los bienes de alguno, contra este , ni
mientras dura la tutela y curaduría , ni despues de fenecidas (8 )..
$. 338. III. Objetos de la cesion.

En general pueden cederse todos los créditos y acciones que for

(3) Fr. 3 . §. 5 . D . XV. 3. - fr. 8. $. 5 . D . XVII. 1. - fr. 76 . D . XLVI. 3.
- fr. 2 . D . - XVI. 3. - fr . 31. D . XIX . 1. - fr . 7 . D . XLIV . 7 . - Const. 6 .
C . IV . 10.
( 4 ) Fr. 16 . pr. D . II. 14 . - fr. 76 . D . XLVI. 3 . - Const. 7 , 8 . C . IV . 59.
Const. 1, 2 . C . IV . 10 . - Const. 5 . C . IV . 15 . - Const. 13. C . VI. 37 . - Mühlen
bruch , $ . 16 .
(5 ) Fr. 47 . § . 1. D . III. 5 .
(6 ) Sobre la diferencia que hay entre cessio nominis y delegalio nominis,
V . mas adelante Jos S $ . 497, 498 .
Creemos que lo que se dice en este 3. apenas tiene aplicacion en nuestro derecho, des
pojado ya de las muchas formalidades en que abundaba el romano. El que adquiere por
cesion una cosa ó un derecho se subroga en todos los del cedente.
(7) Const. 2. C . II. 14 . Cuando no interviene dolo , la cesion es válida.
Fr. 6 . D . XLIX . 14 . - Mühlenbruch, $. 50.
Ll. 15 y 16 , tit. 8, P. III. No se presume maliciosa la enagenacion i hombre mas pode
roso , hecha por testamento . La sig . 1. 17 .
(8 ) Nov . 72, c . 3 . - Mühlenbruch , $. 32.
' Arg. de la l. 1, lit. 12, lib. X . Noy. Rec.
 ( 339 )
man parte del patrimonio del cedente, bien sean reales o bien per
sonales (9 ) . Pero las acciones quce vindictam spirant ( 10 ), las cri
minales que tienden á imponer un castigo público (11), y las popu
lares (12) , no pueden ser objeto de la cesion . Ademas, cualquier
accion trasmisible deja de serlo desde el momento en que se pro
pone en juicio (13).
3. 336 . IV. Condiciones de la cesion.

La cesion deuna accion ó crédito es una enagenacion; solo , pues ,

podrá ceder el que tiene la libre disposicion de sus bienes. Toda
cesion requiere ademas el consentimiento del cedente . El que ha
transferido á otro algun derecho ó le ha adquirido para otra persona,
está legalmente obligado á ceder la accion que deriva del mis
mo (14 ). Mas no es preciso el consentimiento del deudor para que
tenga lugar la cesion (15 ).

S. 337. V. Efectos de la cesion (16).

A . La cesion no altera de modo alguno la relacion entre el ce

(9) Mühlenbruch, §. 22 al 28. No hablamos aquí de los derechos esen
cialmente personales que no son créditos, tales como el resuſructo , y no se pue
den ceder. V . el S . 281.
(10 ) V . el s. 197 c. - fr. 28. D . XLVII . 10 . - fr. 7. S. 1 ; fr . 13 pr. D .
ibid . -- fr. 6. in fine, D . XLVII. 12. - Asi no pueden ser objeto de cesion, la
querela inoffic. testamenti, et inoff. donationis, como tampoco la actio revoca
loria donat. propter ingraliludinem .
(11) Fr. 13. $. 1. D . XLVIII. 1 . - La accion en resarcimiento de perjui
cios y para la aplicacion de una pena privada procedente de delilo , pueden ce
derse, fr. 14. pr . D . XLVII. 2: - fr. 31 pr . D . XIX . 1. - fr. 38. §. 1.
D . XLVI. 3 . - fr. 12. D . L . 16 .
(12) Fr. 5 . D . XLVII. 23
(13) Const. 2, 3, 4. C . VIII. 87. - Mühlenbruch, $. 31.
Hay algunos derechos ó acciones que no pueden ser cedidas aquellas que son in
separablesde la persona, como los privilegios personales, elderecho de retracto , etc. Sobre
esta materia de cesiones, V . Tapia , Febrero Novísimo, lom . 2 , tit. 4 , cap. 24 , y los auto
res que cita ; Tiraquel De retr . lin . y especialmente Olea, De cess . jur. que se hallan de
acuerdo con casi todo lo que Mackeldey dice en este capítulo .
(14) Fr. 31 pr. D . XIX . 1. - fr. 14 . pr.; fr . 80 . pr. D . XLVII. 2.
Const. 4 . C . IV . 39. - fr. 49. $ . 2 . D . XLI. 2 . - fr. 2 . § . 5 . D . X . 2 . - fr. 41.
$ . 1. D . XLVI. 1. - fr. 76 . D . XLVI. 3. - Const. 2, 11, 14, C . VIII. 41.
Mühlenbruch ; $. 36 al 39 .
(15 ) Const. 3. C . IV . 39 . - Sin embargo tiene derecho á oponerse á la
division del crédito cedido que le sea perjudicial. Arg. fr. 27. 9. 8. D . XV. 1.
( 16 ) Mühlenbruch , . 46 al 64.
 1 340 )
dente y su deudor; el cedente no pierde su derecho al crédito ; al
contrario , puede perseguir al deudor hasta tanto que el cesionario
haya denunciado á este la cesion (17 ) . En tal caso, debe abandonar
al cesionario las ventajas que le proporcione su accion (18). Mas si
la intentara despues de entablar el cesionario su persecucion en jui
cio ó despues de notificar la cesion al deudor , podria ser rechazado
por el último, mediante la escepcion de dolo (19) .
B . Los efectos de la cesion entre el cedente y el cesionario , y
entre este y el deudor son los siguientes :
1 . Transfiere todo el derecho del cedente al cesionario , así co
mo tarnbien todos los derechos accesorios (20 ).
2 . El cesionario queda sujeto á cuantas escepciones pudiera
oponer el deudor al cedente (21) .
5. El cedente garantiza al cesionario la verdadera existencia
del crédito cedido, escepto cuando le hace donacion de él ; y no res
ponde de que el deudor sea solvente , sino en cuanto responde de
esta circunstancia , ó comete dolo (22) .
5. 338. VI. Ley Anastasiana.

Para evitar que los hombres avaros de lucro , ó con el fin de en

gañar al deudor, comprasen créditos, el emperador Anastasio mandó
que el que comprara una obligacion por precio menor que su valor
verdadero, no pudiera exigir del deudor mas de lo que hubiese pa
gado por ella con el aumento del interés legal. Justiniano renovó
esta disposicion con mas precision y claridad (23) .
De ambas constituciones combinadas resultan estos principios :
1 . La ley de Anastasio no habla mas que de obligaciones com
pradas; pero se aplica tambien á las en parte vendidas y en parle
( 17 ) Const. 3 . C . IV . 33. - Const. 3 . C . VIII 42. - Const. 4 . G . VIII. 17 .
( 18 ) Fr. 23. § . 1 . D . XVIII . 4 .
( 19 ) Fr. 16 . pr. D . II. 14 . - fr. 17. D . II. 15. - Const. 5 . C . VIII. 42.
(20) Fr. 6 , 23. D . XVIII, 4 . - Const. 7 . C . IV . 39.
(21) Fr. 17. D . II. 14 . - Const. 5 . C . IV . 39. Weber, De l'oblig. nal.
$. 117.
(22) Fr. 4 . 5 , D . XVIII. 4 . - fr . 74 . § . 3 . D . XXI. 2.
(23) Const. 22, 23. C . IV . 34 . - Bach , Exercit. jur. civ . de lege Anastasia
na. Lips. 1853 . et in ejusi . opusc. ed . Klotz. Hilæ , 1767 . n . 9. - Reincid , Diss.
ad legem Anastasianam ; in ejusd . opusc . ed . Jugler , r. 279 . – Schele . Spec. de
juslis"limilibus lege Anastasiana nominis cessioni posílis Helmst. 1791: - An
ckelman , Diss. de cessioné nominis. Geet. 1791. § . 7 al 13. - Glück, Comm . 16 ."
pait. § . 1024 . - Mühlenbruch, $ . 50, 53.
Creemos que alendiendo a nuestro derecho , no puede sostenerse con fundamento que
rigen en España las disposiciones de la ley Anastasiana.
 ( 341 )
donadas, porque si no fácilmente se eludiria el objeto de la ley .
2 . Solo tiene lugar en las obligaciones que versan sobre dinero
ú otra cosa fungible.
3. Pero aun reuniendo estas dos condiciones, deja de aplicar
se por escepcion :
a ) Cuando se verifica la cesion en pago (in solutum ), y las
partes no llevan intencion de eludir la ley (24 ).
b) Cuando legatarios y coherederos se ceden reciprocamente
obligaciones para facilitar la particion .
c) Cuando se hace la cesion para conservar y defender la posesion
de una cosa que sirve de garantía á alguna obligacion : por eg . si el
acreedor hipotecario ó con prenda , pero de órden inferior , satisface
al que le precede o alguno de ellos, para colocarse en su lugar (25 ) .
d) Cuando la obligacion que se cede , ez indeterminada é incier
ta al tiempo de la cesion (26 ).
e) Finalmente cuando se cede alguna universalidad de créditos
(universitas nominum ) (27).
4 . Siempre que el deudor invoca contra el cesionarioʻla ley de
Anastasio , los efectos de esta son , disminuir en beneficio deldeudor
el esceso no pagado de la obligacion y hacerla por tanto menor en to
do lo que asciende dicho esceso (28 ): síguese de aquí que el cesio
nario debe probar siempre el pago de la obligacion cedida, puesto que
solo puede exigir del deudor la cuota pagada , y que este hecho sir
ve de base á su accion (29 ).

( 24) Por eg. tomo á préstamo cierta cantidad, y cedo despues en pago (in
solutum ) un crédito mayor. Arg. const. 23. citada.
(25) Uoa constillicion posterior de Justiniano (Const. 24 C . IV . 35 ). echa .
abajo lodas estas escepciones ; pero dicha constilucion es una lex rcsliluta nu
glosada ( S. 70 ) .
(26) Verdad es que la ley no habla de esta escepcion ; pero el crédito iucier.
to é indelerminado no vale su valor non.inal, y el que paga por él un precio mo- .
nor , no se puede decir que le compra pro vilioriprelio .
(27) Mühlembruch , p. 535 . - '
(28) Segun el testo literal de la Const. 23. § . 1. citada. -- .Omne quod su
perfluum est et per ſiguratam donacionem traslatum , inulile ex utraque parlo
esse censemus ; et neque ei qui cessit acliones, neque ci qui eas suscipere curavil
aliquid lucri vel fieri, vel remanere, vel aliquain contra debilorem , vel res ad
eum perlinenles esse ulrique corum aclionem , - Mühlembruch , p . 529. - Thibaut,
Sykleme, §. 80 . - Sin embargo lay autores que no participan de esta opinion , y
quieren que continúe la obligacion por la parte no pagada, como obligacion nalu .
ral, en beneficio del cesionario .
(29) Thibaut, Sysleme, $ . 80 . - Mühlembruch , p . 577. - Otros autores opi
nan que incumbe la prueba al deudor. Eber, Diss. de probaliono cessionis legi
Anaslasianæ repugnanlis . Jenæ , 1781. §. 34.
 ( 342)

CAPÍTULO III.
De los perjuicios y su resarcimiento (1).
. 8. 339 . I. Nocion del perjuicio .

Sucede con frecuencia que una obligacion tiene por objeto desde
su principio el resarcimiento de daños o perjuicios ; y cualquier obli
gacion se resuelve al fin en una demanda sobre resarcimiento , cuan
do por falta del deudor no se prestó ó no pudo prestarse el objelo
primitivo de aquella . Daño (damnum ) es en general toda pérdida
que esperimenta ero sen(damnum
alguno
erdadtemer
el vpara ti (damnufaclum
m emes.rsudatum dum als menos
m met)ueónque infos
tiene razon en .sus bienes (damnum metuendum s. infec
tum ) (2 ). Eldaño
s es positivo
o (damnum emergens ó simplemente dam
d no ... (3). Palab
o de cansentido
nun en elquverdadero de la palabra) cuando ha disminuido
realmente nuestro patrimonio (3 ) ; y negativo (lucrum cessans s. lu
crum interceptum ) cuando nos impide obtener alguna ganancia (4 ).
Ambas especies de daños reunidas , se llaman tambien en derecho
ri
rdina id loquod
romano
oordinario
interest (5 ), aunque esta espresion solo designa de
que se nos debe por reparacion del daño (quanti ea res
est), ademas del precio de la cosa deteriorada ó destruida (6 ) : algu
na vez tambien designa únicamente el daño positivo (7 ) . La obliga
cion de reparar el daño ó perjuicio que ha sufrido otro , se llama
præstatio damni.

(1) Donelo , Comm . jur .civ . XXVI. 13 al 23. - Wehrn , Doclrina jurisexpli
calrix principiorum et causarum damni. Lips. 1795. - Schæman , Lehre, vom
Schadenersaize, ó del resarcimiento de daños. Giessen y Wetzlar, 1806 .
( 2) Fr. 2 . D . XXXIX . 2.
(3 ) Fr. 3 . D . ibid .
(4 ) Fr. 2. §. 11. D . XLIII. 8. - Comp. fr. 13. pr. D . XLVI. 8. - fr. 21. 9.3.
D . XIX : 1. - Fr. 2 . § . ult. D . XIII. 4 . - fr . 19 . D . X . 4 .
(6 ) Fr. 21, 22, 23, D . IX . 2 . -- fr . 3 . pr. D . XLVI. 8. - Cód. VJI . 47.
Schæman , 2.a parte p. 84 y sig . - Malblanc,Obsero. quædam de eo quod interest.
Tübing . - Glück , Comm . 4 . part. §. 332 .
(6 ) Fr. 179, 193 . D . L . 16 . - fr. 1. pr. D . XIX . 1. - fr . 8 . D . XII. 3 . A ve
ces se denota iambien el rédito con las palabras quanti ea res est. fr. 4 . § . 7 .
D . XXXIX . 2 . - fr. 3 . § . ult. D . XLIII. 17 .
(0 ) Fr. 71. S . 1. D . XLVII. 2 .
· Hay diferencia entre daños y perjuicios. Daño es la pérdida que se sufre, y perjuicios, me
noscabos segun las leyes de Partida, la ganancia que se deja de hacer por culpa de otros, lo
cual viene á corresponder a lo que se llama en derecho romano, dumnum emergens elke
crum cessans.
 (343)
■
|. 340. II. De la causa del daño.

El daño puede provenir:

A. De caso fortuito (casus).
B. De un hecho ú omisión voluntaria del hombre.
1. Cuando el hecho ú omisión proviéne del mismo que siente el
daño , se debe aplicar la regla: quod quis ex culpa sua damnum sen-
lü, non intelligitur sentiré (8).
2. Mas cuando el daño proviene del hecho de otra persona, se
distingue:
o) Si era hecho licito; y entonces tiene lugar la regla: quijure
suo ulitur, nenunem ¡wdit (9).
b) Si era ilícito, ilegal, da origen á la obligación de reparar el da
ño, siempre que pueda imputarse á su autor (dolus, culpa, mora) .
Por último , el daño puede provenir:
C. De un hecho ú omisión voluntaria del hombre, y al mismo
tiempo de un caso fortuito, sin el cual no hubiera acontecido (casus
mixlus): entonces, se considera mas el hecho ú omisión que la ca
sualidad (10).

J. 341. A. Del caso fortuilo (casus).

Caso fortuito , es cualquier acontecimiento perjudicial que el

hombre no puede prever , ó que al menos no alcanzan sus fuerzas
á evitar (14); por esta razón se llamaba también en derecho romano
mmajor, vis divina, vis naturalis, faclum (lá). El daño que debe
mos temer por caso fortuito, se llama riesgo y peligro (periculum) (1 3).
(8) Fr. 203, D. L. 17. ■
(9) Fr. 151, 155. §. 1. D. ibid.
L. 13, tit. 33, P. VII.
(10) Fr. 1. 8.4.D.XLIV. 7.
El que causa un diño debe , por regla general, no salo resarcir el directamente causado
sino también los perjuicios que fueren una consecuencia inmediata de su acción. L. 19,
tit. lo, P. VII. En los contratos el que dejare de cumplir la obligación debe abonar al otro
los daños y perjuicios que se le siguieren, á menos que pobasc que la falta de cumpli
miento proviene de una causa estraña que no se le puede imputar. Ll. 32, tit. 5; 3 y 5 tit.
6; 21, til. 8, 13 y 35, tit. U, P. V.
(11) Fr. i. §. 4. O. XLIV. 7.-Comp. fr. 15. §. 2; Ir, 59. D. XIX. 2.—
ir. 2. |. 7. D. L. 8.— fr. 24. §. 4. D. XXXIX. 2*.—fr. 5. §. 1. D.IV. 9.
L. 11, tit. 33, P. V.
(12) Por eg. fr. 25. §. 6; fr. 53; fr. 59. D. XIX. 2.—fr. 11. g. 5. D. IV. 4.
-fr. 24. §. 4. D. XXXIX. 2.
(13) Fr. 9. §. ult- ir. H. nr. D. XII. l.-fr. 5. §. 14; fr. 10. §. 1. D. XIII.
6 —D. XVIII. 6.
 ( 344 )
El caso fortuito se ha de considerar en general por el perjudicado
como una desgracia , y nadie está tenido á repararle (præstare dam
num ) (14 ), sino es que se haya comprometido á ello por conven
cion ( 15 ), ó exista algun otro motivo de obligacion, por eg. cuando
ha ocasionado el daño por su descuido ó falta (16 ); ó en fin , si
por disposicion particular de la ley no está tenido á la repara
cion (17) .
3. 342. B . Del dolo y dola culpa. (18).
1. Nocion.

Culpa entre los romanos, comprende todo lo que nosotros lla

mamos falta ; por consiguiente cualquier ilegalidad imputable , sin
distinguir si resulla de un hecho (focto) ó de unamera omision (omis
sione) , si proviene de la voluntad del que obra , ó de simple des
cuido ó negligencia. Tomada en este sentido general , la nocion de
(14 ) Fr. 23 in fine ; fr. 185 . D . L . 17. - Const. 6 . C . IV . 24 . - Branden
burg , Diss. sistens principia generalia de damno casuali ejusque preslatione.
Geit . 1793 .
Ll. 2 y 3 tit. 2; 4 , tït. 3; y 8 , 1. 8 , P . V . que hablan del comodato, depósito y arren
damiento .
(15 ) Fr. 7. §. 15 . D. II. 14.- 5 . 1. §. 35 . D. XVI. 3. — fr. 9. 9. 2; fr. 13.
3 . Š . D . XIX . 2 .
Las cit. II. 2 , 3 , 4 , y 8.
( 16 ) Fr. 1 . § . 4 . D . XLIV . 7 . - $ . 2 . J . III. 14 ( 15 ). - fr. ll. § . 1 . D . XVI.
3 . — fr. 5 . §. 4 , 7 . D . XIII. 6. - fr . 11. S. 1 D . XIX . 2 . - r, 23, 32. §. 1.
D . XLV . 1.
Las mismas leyes.
(17 ) Por eg. en el caso de la nora y pauperies . Inst. IV . 8, 9. - D . IX . 1.
(18 ) Donelo , Comm . jur . civ . XVI, 7 . - Lebrun . Essai sur le prestalion .
des fautes. Paris , 1764 ; publicada nuevamente con una Disertacion de Pothier
á dicho Ensayo , en Paris , 18 !3 . — Themis , VIII. p . 129.---Gries , De generi
bus et gradibus culpæ . Gelting. 1805 . - Schaman , Des dommages- intérels. 2.
part. Giessen et Wetslar, 1805 . - Læhr, Die Theorie der culpa , • Teoria de la
culpa . Giessen , 1806 .-- Dresch , De indole el gradibus culpe. Mannheim , 1808.
- Gensler, Exerc. juris civilis ad doctrinam de culpæ . Fasc . 1. Jerze , 1813 .
Hasse , Die culpa des ræm . Rechts, ó De la culpa por derecho romano Kiel, 1815 .
- D ' Haulhuille há publicado en la Revuede la legislation et de jurisprudence,
una breve esposicion de la doctrina de Hasse. La Revuedes Revues dedroil ,ha
reproducido este artículo , 1. 24. - Elvers , Doctrina juris civilis romanide culpa.
Goelt. 1822. - Simons, Diss .de culpa secundum jus romanum et hodiernum . Leo
dii, 1823 .- Hænel, Lehre vom Schadenersalze. ó De los perjuicios y su resar
cimiento . Leipzig , 1823 . S . 11 al60 . - Molitor , De culpa en los Annal. Acad .
Leodienses , 1826 . - 27.
 ( 345 )
culpa comprende tambien el dolo (19). Las ideas dedolo y culpa tie
nen el carácter comun de sér hechos ú omisiones ilícitas que causan,
perjuicio á tercero ; y reciprocamente todo hecho ú omision ilicita , es
culpa en este sentido . Sin embargo , la omision de un hecho , no cons
tituye, por regla general, un ataque á los derechos de otro , y así no
es culpa : solo cuando por motivos particulares tenemos obligacion de
impedir el daño ageno , es cuando no podemos omitir aquellos hechos
que le apartarian . En la omision obramos entonces de un modo con
trario á los derechos de otro , y por tanto cometemos culpa. Pero en
el sentido técnico de la palabra , el derecho romano distingue entre
dolo , culpa lata , culpa , y omision de diligencia ó descuido , segun que
en cualquier ilegalidad se atiende á la mayor ó menor intencion del
que obra , ó que el mismo daño procede de un hecho o de una omi
sion . Tomadas en esle sentido estricto las ideas de dolo y culpa , se
determinan de la manera siguiente :
1. Dolo es toda maquinacion fraudulenta hccha con intencion de
causar perjuicio por maldad , avaricia , y en general con intencion
culpable (ulrcipirndi causa, lucri animo, mülitia ) (20 ) .
2 . Culpa gravc (culpa lata , latior s. dolo proxima) cs la omision
con intencion , de aquellos hechos que estamos obligados á ejecutar
para impedir el daño de otra persona (21). Además de esta omision
que constituye culpa grave ó lala , se considera como tal:
a ) Cuando con intencion causamos un mal injusto por medio de
un hecho ilicito , pero sin dañada intencion, y solo por enfado, lige
reza ó pelulancia (22).
b ) Cuando sin ánimo de causar perjuicio , no obramos con la pre
vision que debe lener todo hombre prudcnte y reflexivo (ilisoluta
negligentia, uimia sucurilas) (23 ).
c) Cuando no ponemos en la administracion de los bienes de otro
aquel cuidado que solemos poner en nuestros propios negocios ( 24 ).
En estos dos últimos casos se repula siempre al que obra como si
tuviera intencion de causar daño.
( 19) Fr. 5 . §. 1 . D . IX . 2 . - fr . 15 . § . 46 D . XLVII. 10 . -- Const. 11. § . 1 .
C . V . '17 . - Const. 11 . C . VII. 52 – Ciceron , In Verrem , lib. II. Orål. 8 .
c . 17. - Tie Livio , I. 28 . - Ticio , Annales, I. 51.-- Ulpiano, VI. 10.
(20) Fr. 1. § . 2 . D . IV . 3 .- - fr. 2 $. 3. D . XLIV . .
Dulo tanto quicre decircomo engaño. L . 11, lit. 13, P . VI .-- V . las 11. 12 , 57,63 y 64,
tit.5 ; y 23 tit. 11 , P. V. y II. del lit. 17 , P. VII.
(21) Const. 2. C . V . 55. - Const. 2. C . V. 51 --Cost .CV. 75
(22) Fr. 7. pr. I). XVI. 5.- . fr . 7 . 9 7. D . IV. 3 .-- fr. 8 . 9 . 10 . D . XVII. 1.
(23) Fr. 50 . 3 . 3 .' D . IX . 2 .- - fr. 29. pr. D . XVII . 1. - fr. 215 . g . 2 , fr.
225. pr. D . L . 16 .
( 24) Fr. 32. D . XVI. 3 . -- fr. 22 . $. 3 . D . XXXVI. 1.
 (346)
3. La simple culpa (culpa levis) es cualquier daño ilícito que
causamos á otro sin intención , con algún hecho positivo que ejecuta
mos por inadvertencia ó irreflexión: aquí no se atiende al grado de
inadvertencia ; pero sin embargo , no ha de ser de la especie que
constituye culpa grave 025).
4. Finalmente, la diligencia , es la obligación de evitar el per
juicio de otro por todos los medios posibles: la omisión de los he
chos que pueden impedir aquel daño , se llama amisto diligenlice, ne-
gligenlia» desidia, cuando no hay en ella intención sino que proviene
de descuido (26). La custodia es una especie particular de la diligen
cia; se entiende por ella el cuidado que debe ponerse para conservar
las cosas propias de otro, y en ella se comprende también la obligación
de estar á la mira para que otro no sustraiga ó usucapa aquellas (á7).

(. 543. 2jDe la prestación do la culpa.

Cuando por hechos ú omisiones nacidos de culpa se han causado

perjuicios á alguna persona, para repararlos (preslalio culpa) deben
observarse las reglas siguientes:
A. Si ha sufrido daño una cosa que no era objeto de obligación
entre aquel que fué causa de él y el dueño de la misma, hay que
distinguir:

(25) La palabra culpa se toma en este sentido, cuando se opone por una parte
al dolo y por olía á la diligencia. Gonst. il. G. IV. 53. fr. 8. ¡. 5. D XLIH.
26.—fr. ÍI. D. 111. 5.—fr. 23. L). L. 17.—fr. 5. f. 2. D. XIII. 6 —fr. i. pr.
D. XXVII, 5. Sin atender ¡ti grado de negligencia. En las leyes romanas no se
encuentra bien marcada la diferencia enlre culpa, culpa levis, culpa levísima; cüjl
úllima espresion no se encuentra mas que una vez. fr. 43. pr. D IX. 2.—üomp.
fr. 18, pr. D. XIII. 6.—fr. 25. §. 7. D. XIX. 2 -fr. 13. §. 1; fr. 14. D. Xill.
7.—§. 4. J. III. 14 (15)—Const. 19. G. VIH. 14.
(2(5) Poreg. §.2,4.J.IIL 14(15)—fr. 1. g. 3. D. XLIV. 7 .-§. 1. J. III.
27 (28Y No hay diferencia alguna entre exacta y exactísima diligentia, entre di-
ligentissimus pater familias: a í cuando dice la ley diligenliam prwslare debe!,
quam in rebus suis restringe, en cierta manera el sentido de la diliqen'.ia en ga
ñera!. Por eg. fr. 17. pr. D. XXIII, 3.—Const. H. G. V. 14.— fr. '72. D. XVII.
2. A esto llaman los modernos culpa levis in concreto.
(27) §. 18. J. IV. 1.— §. 3. J. III. 25 (24) y TeóTilo á este párrafo.
Nuestras leyes de Partida adoptaron expresamente la distinción de la culpa, hecha pr
casi todos los intérpretes del derecho romano, en /ató. leve y levísima. L. 11, til. 35, P \H
Aunque entre esta ley y otra de las Partidas, por egempln, la 3, tit. 3, P. V, se note di
versidad entre lo que se entiende por culpa leve y levísima, entendemos generalmente J**'
culpa lata la omisión del cuidado ó diligencia que emplean aun los hombres mas des
cuidados; por eg. si aquel que lomó en depósito cierta cosa la dejase en la calle ó i la puerU
de la calle de noche. Dicha I. li. Culpa lev-e es la f:ilta de diligencia que emplean los hom-
hres medianamente cuidadosos; y levísima la omisión del cuidado que pondría un homl»«'
muy celoso de sus intereses. «
 (347)
^. Si provienen de omisión, á nada está obligado eí que lo
causó.
2. Si provienen de un hecho, hay que distinguir de nuevo: ^
a) Cuando el que cometió la falla era sabedor de que la cosa
pertenecía á otro., está obligado á reparar todo el daño causado por
su propio hecho , cualquiera que sea su estension y el modo con que
se cometió (28).
b) Pero si ignoraba que la cosa fuese de otro, creyendo de buena
fé que era suya, no está obligado á la reparación del daño, aunque
proceda de un hecho suyo , hasta tanto que se muestre parle en
juicio (29): desde entonces es responsable de todos los daños causa
dos , ya procedan de un hecho , ya de una simple omisión (50).
B. Cuando la cosa ha sido objeto de obligación , debe hacerse
distinción entre el dolo , la falta grave (lata) y la simple falta.
4. Siempre -deben repararse los daños causados por dolo (51) no
siendo lícito el pacto contrario, ne doltis prwsMur (52); pero el que
los ha esperimentado tiene la elección de transigidos , ó entablar la
correspondiente acción para que se le indemnicen (55).
2. La falta grave se equipara al dolo , y del mismo modo que
este debe siempre prestarse, aun cuando la ley solo haga mención
de él (54).
5. En cuanto á la simple falla (á la diligeMia y ála custodia) si
sobre ella ha mediado pacto de las parles , deberá observarse (55),
con tal que no sea contrario á las leyes (56); solo á falta de pacto

(28) Fr. 44. pr. D. IV. 2.—Puede ser escepecion de esto el caso de necesi
dad urgente. Por eg. fr. 49. g. i. D. Ibid.—fr. 3. §. 7. D. XLVII. 9.
(29) Fr. 31, 15. D. V. 3. «Rem enim qvasi siwam neglexit.»
I. 5. tlt. l'¡, P. VII.— El que causa el daño en propia defensa ó en la de sus bienes, no
eslá obligado a repararle. La misma I. 3.
(30) Fr. 20. §. It. fr. 2o. §.7. D. Ibid. tQuoniam post litem conteslatam
omrtes incipiunt mala; ÍMei possessores esse.«
(51 ) Fr 59. j . I . D. X VII. 1 .—Const. 4. C. IV. 10.—Dig. XXXIX. 5.
L. 3, tit. 16, P. VII.
(52) Fr. 27. §. 5, 4. D. II. 14.—Fr. 1. I. 7. D. XVI. 3.—fr. 17. pr.
D. XIII. 6 -fr. 23. D. L. 17.—fr. 11. §. ult. D. XIX. 1.
L. 29, lit. U, P. V.
(33) Fr. 27. §. 5. fr. 7. §. 14. D. II. 14.
A rg. de la misma 1. 29.
(54) Fr. 1. §. 1. D. XI. 6. «Lata culpa plañe dolo comparabitur. »— fr, 29.
pr. D. VIII. I.— fr. 32. D. XVI. 5 — fr. 226. D. L. 1G.
La culpa lata se asemeja al dolo. L. 11, lit. 33, P. VII.
(33) Fr. 11. §. 1. D. XIX. 1—fr. 1. §. 10. D. XVI. 3.
(56) Por egemplo, fr. (>. D. XXIII. 4.
L. 28, al fin, til. H. P. V.
 ( 348 )
rigen las disposiciones legales. (37) que son muy diversas y de las
e nos ocuparemos en las respectivas malerias. Baste sentar por
ora estas dos reglas generales : cuando en el contrato la utilidad es
de ambos contrayentes , debe prestarse mútuamente toda especie de
culpa (38) ; y cuando el que debe prestar la diligencia , no puede
atender a la vez á sus propios negocios y á los de otro , debe cuidar
principalmente de los segundos (39 ).
C . No pueden reclamarse mas que los daños realmente sufridos;
el lucrum cesans et id quod interest solo en el caso de que la pérdida
provenga de hecho ilicilo ú omision de otro (40 ).
D . Por último , no debe perderse de vista el principio general
de que á nadie puede enriquecerse con perjuicio de oro ; ó mas
bien , aprovecharse de la pérdida que otro ha sufrido (41) .
$. 36 %. Delmodo de probar la culpa.

Estando alguno obligado a reparar el daño causado por un hecho

ilicito ú omision , hay que distinguir si tenia que prestar la diligencia
ó custodia , ó simplemente el dolo y la culpa.
1. En el primer caso deberá acreditarse que se puso todo el cui.
dado posible , habiendo provenido el daño de un caso fortuito inevi
table (42) .
2. En el segundo el que pretenda la reparacion , debe acreditar el
hecho ilícito ó la omision (43 ). Si el daño proviene de dolo ó culpa
(37) Fr. 23. D . L . 17. - Gotofredo, Ad . L . 23 . D . dereg . jur. en sus Comm .
in lit. Pand , dediv . reg. jur. Ginebra . 16 :53 . p . 97. - - Prousteau , Reci'a 'iones ad
L . 23. D . de reg.jur. In Meerman, Thes. i. lii. P . 483 . -- Grænins van Zoelen.
De principiis generalibus, quibus usi videntur Icti Romani in constituenda doc
Irina de doli el culpae præslalione in bonce fidei contracribus. 1.. - B . 1824 .
(53) Fo. . . §. 2. Ir. 18 . pr. D . XII. 6. - 9 . 4 . J. II . 1'4 (15 ) .
(391.La Fr. 5. § 4 . D . XIII. 6 .
regla que generalmente suele sentarse , es que cuando solo u ' o de los contrayentes
reporla utilidad del contrato , debe prestar la culpa lerísima; y cuando ambas partes, debe
prestarse la live. Es lo que vien , å drcir el autor, pues debe tenerse presente que no
llama culpa á la levisima, si .o diligencia .
( 40 ) ' $. 10 . J. IV. 5. - fr. 1. pr. fr. 21. § . 7. D . XIX . 1 .- fr. 29 . §. 3.
fr. 23. 5. 2. D. IX . 2 - fr. 11. D . los
X. da19.ios y perjuicios. LI. 32, tit. 5 ; 3 y 5 , tit. 6 ;
Cuando bay culpa, debrn abonarse
21, tít. 8; 13 y 33 , tit. 11, P. V y otras varias.
(41) Fr, 206 . D . L . 17 . - fr . 14 , D . XII. 6 . - fr. 6 . 8. 2. D . XXIII. 5 .
fr . 10 . §. 3, D XXVII. 1 .
L. 13 , t. 33 , P. VII.
(42) Fr. 9. $. 4. D. XIX . 2 .- Const.5 . C. IV . 24. - fr. 1, S. 13. D . XXVII.
8 . - fr . 11 D . XXII . 3 . - fr. 11. D . XVIII . 6 .
(43) Fr. 18 . §. 1. D . XXII. 3.
 ( 349
lain , puede exigir que se pase por su juramento (juramentum in litcm );
es decir , que puede pretender que se le abone el importe del daño
causado y id quod interest, segun él lo aprecie y jure , como tambien
el precio de afeccion de la cosa. El juez puede moderar en lo justo
tal pretension (44) .
$. 343. C. De la mora ó tardanza .

1. Nccion y especies.

Hay tardanza (mora ) cuando se dilata el cumplir la obligacion

contraida (4.5 ).
1 . Por parte del denilor (mora solvendi), la hay :
a Por tomar inde bidamenle posesion de la cosa (46 ); desde en
tonces empieza la demora y continúa hasta que se restituya la misma
cosa (mora ex re).
b) Cuando no se ha pagado cumplido el dia (mora ra persona) .
Tiene lugar ipso jure, por haber espirado el plazo si se fijó este por
la ley , convencion ó testamento , y en tal caso no tiene el acree
dor que interpelar al deudor (dies inlırpıllut prohomine (47) . Pero si
no se la fijado término , no hay demora hasta que el primero requiere
al pago al segundo (48 ).
2 . La hay por parte del acreedor (mora accipiendi), cuando se
nieza á recibir el pago (49) ó á manifestar al deudor los plazos de la

( V ) Dig . XII. 3. - Cod . " . 05. - El juramento Zenonianum es una especio

de juramen!o in litrm . Const. 9. C. VIII. 4. - Cap. úlı. X . 1. 40 .- Monelo.
Comm . jur. riv . XXVI. 6 -- 12 - - G ùuk. Com . 12." parie, $ . 813. - Meyer. Diss.
de juramento ai liem . Golt. 1803.
Dichas 11, 3 y ð, lit. 6; y 3 ,tit. 13 , P. VII.
( 15 ) Tamlien se llama frus'ra 'io, fr . 37 . D . XVII, 1. - fr. 3 . $. 4 . D . XXII. 1 .
cesulio o dila 'io . fr. 17 . fr. 21. D . ibidl. - V. en general : Doncio . De usuris
fructibusmora , elr . Fra: corf. 1559 — Henning Butjen , Demora sccun dum ju
ris romni principiu comm . pricr. Kilice, 1824 .
(46) Fr. 8. §. 1. D . XVII. 1. - Semper enim moram fur facere videlur..
-- fr . 20 . D . ibiel .
(47) Fr 5 D . XII. 1. - fr 114 . D . XIV . 1 . - fr. 47. D . XIX . 1 . - fr. 5 . pr .
D . L . 10 . - Const. 12. C. VIII. 38 .
Arg . de las 11. 3, lit. 2; 8, lil. 8 ; y 18, lit. 11, P. V .
( 48) Fr 72. pr. D . XXII . 4 .
Arg. de la l. 13, uit. 11, P . V.
( 49 ) Fr. 72. pr. D . XLVI, 3 . - fr. 73 % . 2 . fr. 122. pr. D . XLV. 1 . - fr.
39 . D . L . 17 . - Const. 6 . C . IV . 32.
Arg. de las II. 3 y 8 , tit. 14 , P . V .
 (250)
deuda (50), ó no se halla en el lugar y dia convenidos para hacer
el pago (51).
3. Para tener por moroso al deudor ó al acreedor 3 no es necesa
rio que la tardanza provenga de culpa suya (52), y sisólo que haya
consistido en él , y no en la otra parte , no prestar ó recibir la cosa
al tiempo prefijado (53), ámenos que haya un motivo particular para
disculpar la tardanza (54).

5 346. 2. Efectos de la demora.

Si el deudor se ha constituido en demora, se entiende continúa la

deuda (55), y de consiguiente debe abonar los frutos de la cosa, pa
gar sus intereses y prestar omne quod inlerest (56), siendo respon
sable del caso fortuito (57) en todos los casos de la mora ex re (58)
y en los de mora ex persona, cuando no puede acreditar que la cosa
hubiera perecido también estando en poder del acreedor (59). Por
último, está obligado á pagar la pena estipulada ppr la cláusula
penal (60).

(50) Cunst. 4, C. V. 56.

(51) Fr. 18, pr. D. XIII. 5.
(52) La mayor parte de los.autores opinan de distinto modo ; sin embargo,
V. fr. 3. §. 4. 1). XIX. i.—fr. 157. §. 4. I). XLV. i.—fr. 18 pr. D. XIII. 5.
—Schceman, 2.a parle, p. 12 y sig— Hcenel g. 70.
LL 2 y 3, tít. i; i, tit. 3 y 8, tit. 8, P. V.
(53) De aquí: cum per te steterit , cum ta per mora fuit, cum per te faclum
fuit quominus, etc.—fr. 21. g. 5. D. XXIX, l.-fr. ult. D. XVIII.—6. fr. 5.
D. XII. 1. —fr 155 §. 2. D. XLV. 1. Estas esprensiones comprenden sin
duda el impedimcnio fortuito, ya sea del deudor, va del acreedor.
(5í) Por egemplo, fr. 7. fr. 21—25. or. D. XXII. I.—fr. 75, 157. %. 2-4.
D. XLV. 1.—fr. 6. 0. XLIV. 4.—fr. 16Í. D. L. 17.—fr. 17. §. ó. D. XXII. 1.
—fr. 18. §. i. D. XVIII.—Const. 24. C. VII 45 —Por lo general este punto
se deja al arbitrio del juez.—fr. 52. pr. D. XXII. 1. fr. 91. §. 3. XLV. 1.
(55) Fr. 91. §. 5. D. XLV, l.-fr. 24. |. 2. D. XXII. l.-fr. 173. g. 2.
D. L 17.
(56) Fr. 8. g. 6. D. XUII. 26. 'Ubi moran qvis fecft, omnem causam de-
bebtlconslilvere.. fr 17 8. 1. D. VI. 1.—fr. 19. D. XVIII. 6 — fr. 3. pr. fr.
17. 8. 5, 4. fr. 32. §. 2. fr. 54. fr. 41 pr. D. XXII. 1.—fr. 1. pr. fr. 3. g.
fr. 21. § 3. D. XIX. 1.
(57) Fr. 82, §. 1. D XLV. 1.—ir. H9, g. 1. fr. 108. §. 11. D. XXX-
fr. 14. 1). XXIII. 3.— fr. 5. D XjL 1,—Gonst. últ. G. IV. 7.—Gmelin. Diss.de
casa posl moram praslando. Tübiu'g. 1804.
(58) Fr. 8. g. 1. fr. 16. fr. 20 D. XIII. 1.—fr. 40. pr. I). V. 3.—fr. 50.
pr. D. XLVII. 2 —Gonst. 9 G. VI. 2 —Gonst. 2. C. IV. 8.
(5 >) Fr. 14. g. 1. D. XVI. 3—fr. 40. pr. D. V 3.— fr. 15. 8. 5. D. VI.
1.— fr. 12. §. 4. D. X. 4 —fr. 47. g. 6 D. XXX. Glúck. Comm. t. IV. p. 414.
(60) Fr. 23. pr. D. IV. 8.—fr. 47. D. XIX. 1.—fr. 23. D. XV. 1.

i
 ' (351)
2 . El acreedor por su tardauza liberta al deudor de las contingen
cias que por ella pudo tener la cosa (61) , quedando el último res
ponsable solo por el dolo (62), y el primero de todos los daños y per
juicios antes á cargo del deudor , bien consista el objeto de la deuda
en género , bien en especie o cantidad (63). .
3 . Por último, cuando entrambos contrayentes se constituyen al
mismo tiempo en demora , ha lugar a la compensacion (compensaiio
morce ); es decir , que las cosas quedan en elmismo estado (64 ); pero
si no es al mismo tiempo , la segunda destruye á la primera ; posterior
mira nocet; y quedan solo á entrambos contraventes los derechos que
en tal concepto les competen (65 ) . Los daños y perjuicios oca
sionados por la tardanza deben reclamarse con la acccion princi
pal (66 ) .
$. 347. 5. Cómo puede purgarse la demora.

Puede purgarse la mora (mora purgatur) :

1. Por parte del deudor , declarando que va á cumplir inmediata
mente la obligacion principal (67), ó concediéndole el acreedor un
nuevo plazo (68 ).
2 . Por parte del acreedor , si declara que recibe el pago que an
tes se resistia á aceptar (69) .
3. Cesa tambien la demora por la extincion de la deuda, bien sea
por pago, por novacion , bien de cualquier otro modo (70 ).
(61) Fr. 7. D. XXII. 1. - fr. 39, 161, D . L. 17 . - Pero si antes de la demora
del acree:tcr debia ya algunos intereses, por cualquier otra causa , está obligado
á consignar judiciaimente el capital de la deuda: la simple oferia no le liberta .
fr . 7. D . XXII. 1. - Const 6 . 9. C . IV . 32.
(62) Fr 5 , 17. D . XVIII. 6 . - fr. 9 . D . XXIV. 3 .
(63 ) Fr. 105 . D . XLV . 1 . - fr. 72. pr. D . XLVI 3 .
(64 ) Fr. 17 . D . XVIII. 6 . - fr. 51. pr. D . XIX . 1. - Arg. fr. 39 . D . XXIV . 5 .
- fr . 3 . $ . 3 . D . II. 10 . fr. 36 . D . IV . 3 .
(65 ) Fr. 17 . D . XVIII. 1. - fr. 37. D . XVII. 1. fr. 7. D. XXII. 1. - fr . 91.
51. $. 1 . D . XIX - fr . 26 . D . XXIV . 3 . -- fr . 91. $. 3 . fr . 133 . S . 2. D . XLV.
1 . - Schaman, 2 . part. p. 27.
(66 ) Fr. 49. $ . 1. D . XIX . 1 . - Const. 4. C . IV . 34 . - Const. 13. 26 . pr.
C . V . 32 .
Lo que se dice en este § . acerca de los efectos que produce la demora es bastante arte
glado á niestro derecho . Hay sin embargo , un punto sobre el que no esti fija la jurispru
dencia y que por consiguiente puede ser cuestionable : á saler , sipor la mora se deven
gan ó no intereses. Creemos que no hay derecho a exigirlos sino a título de daños y per
juicios.
(67) Fr. 75 , S . 2; fr. 81, S . 3 , D . XLV, 1 .
(68 ) Fr. 8 , pr. D . XLVI, 2 .
(69) Fr. 7 , in fine. D . XXII , 1 .
(70 ) Fr. 14 , pr.; fr. 15 ; fr. 31, pr. D . XLVI, 2 .
Arg . de las II del tit. 14, P . V .
 ( 332) .
. . 348. III. De losiatereses

A. Idea general.
Ademas de la cosa principal, eldeudor debe entregar lambien los
intereses (71). Lo principal ó cupilal (sors, capul) cs la suma de di
nero ó cantidad de cosas ſungibles que forma el objelo principal de
la obligacion ; lo que, ademas de esta suma, debe el deudor en cosas
de la misina especie por el uso que ha hecho del capital ó por haber
privado al acreedor ulilizarse de él, se llaman i::lerisis (usurce , fa
nus) (72). Los intereses suponen , pues, un capital con el cual ce
(71) Paul, 11, 16. - Diz.XXII, 1. - Cod. IV , 32. - V , 50. - SII, 5'1. - Nuv.
52. 5.1 , 34 , 121, 138 ; Donelu, Truc!, de usuris, fructibus c! mora . In oper.
prior Francorf. 30 . M 1539 , p. 1. – Noodlı, De foenore e! usuris libri III. In
oper . l. 1. - Glück , Cumm . 21. part §. 1129 – 1198. S bre elmodo de calcu
lar los intereses euire los ronianos, V. Niebulir , Hisoire romaine, 1.9 eu . . II,
p . 451. - SchPweppe. Histoire du droil rom . S . 2:51. -- Hipp. De fænorc ve'erum
romanorum . Hamb. 1828. - Sulmacio , De usuiis. Lugil. Bat. 1038 , y De mo.
do usurarum , ibid . 1039 . - Gronovio , De sexierliis s. de pecunia relie, de
usuris rendesimis el de fænore unciurio . Luyil. Bul. 1061, 1071. - Heinecio,
An 'ig. Rom . III, 15 , $. 4 . - 50 .
(72) Fr. 17, §. 5, D . XXII, 1.---fr. 15. 9. 20, D . XIX , 1. - No solo gana
interés el dinero , sino tambien otras cosas fungibles; por egemplo , el aceile y
el Irigo por el esceso que se debe entregar , en l'atzun del uso que de él se hobic
re hecho (addi'ameulum ) . Const. 25 , C . il', 52 .
Espondremos aquí, si bien muy sucintamente , lasdisposiciones de nuestro derechoies
pecto á intereses y las vicisitdes que ha conido esta mat:ria . Las leves do fuero Juzgo
los autorizaron hasta un i por 8 ' sia un 12 por 100 anual en el dinero y u " i por 3 en
otras cosas fungibles, de munisa que gnion por j. recibia di s fanegas de trigo estala obli
gado á devolvrir tres. Ll. 8 y 9, 11. s , iib), V. Fuero juzg.). Pero la cdiosidad con queto
los siglos mrdios se miraron los usuleres y las penas canonicas que contra ellos se lule
minaron influveron eficazınante en nuestro derecho respecto de este punto . Esa ( diosidad
tenia en aquella época un fundamntu bastante plausible. Casi todos los que da an antoni
cos dinero á prastamo lo bacian a personas inistrables alruinindolas con 1 sc si as usuas.
La religion cristiana que prodica la caridad entreIshombres no podia consentir stmejan
te abuso . De aquí las severas ponas con ra los usureros; las repetidas decisiones concila
res en que se declaró que el miluo con interés pslaba prohibido por derecho divino, como
opuesto a algunos lostos sigrados. Reducido casi esclusi aminta semejante trarico ili sju
dios y moros , due ios de grandes cauda 'es , la odiosidad aun que los miraban los pueblos,
las vojaciones que les causalan, hicieron como era consiguiinte subir cada vez mis clin
Irrés del dinero. ElFuero real consintió l!rvar hasta un i por 4 ó sea on 23 per 100 ; 1. 6 ,
lit 2 . lib . IV , las partidas adop'andu las disposicionsdel derecho canónico prohibirun dar
dinero á interris 1. 51, lit. 11, P. 3, considerando lal delito como de la cuinpelincia de los
tribunales erlesiásticus. L . 56, 11. 6 , P. I. .
Las repetidas quejas de los pueblos , clivadis al trono pormrdio de sus procurador sá
chrles y la máxina del derecho casiúnico en la materia , feron usa de que nuestras le
Vps se ensañasen contra los usureros cristianos ó judics poniendo este delilo (nie lus de
prueba privilegiada por la diicultad de acreditarlo. (Leyes del tit. 22. lib . XII. Nov. Rec.)
Eran estas leres, impot ntes para conseguir el oli lo que se proponian . Infriogiéndolas
unas veces abiertamente los prestamistas; y eludiendolas olias bajo ( I titulo de daño emer ,
genle y lucro cesante, tales prohibiciones aum -ntaban en la mayor parte de los casos elmal
en vez de cortarle. El legislador se vió precisado á transigir, permitiendo llevar basta un
10 por 100 anual. 1. 20, tit. 1, lib . 10 , Nov. Rec. ; cuya suma se rebajó por lo siguiente
 ( 353 )
san . Para reclamarlos debe acreditarse que habia tal capital ; pues el
haberlos pagado por muchos años no hace siquiera presumir la exis
tencia de la deuda principal (73 ).
3. 549 . B. De la causa de los intereses.
La obligacion de pagar intereses supone siempre una causa espe
cial , la cual puede provenir:
1 . De la ley (usura ligales).
A . Este beneficio lo concede la ley en ciertos casos a todos los
acreedores (in jure communi), aun cuando no sean privilegiados. Por is
ej. el que se utiliza del dinero de otro, está obligado a entregar no
solamente el dinero , sino tambien todos los intereses devengados des
de el momento que lo empleó (76): el comprador de una cosa , cuan
do no ha entregado elprecio , ni mediado sobre ello un pacio espe
cial, está obligado á pagar los intereses desde que recibió aquella (75 ),
aus cuando no se constituyese en mora (76 ).
B . Otras veces solo ciertos acreedores favorecidos por la ley pue
den reclamar intereses (in jure singulari): por eg.; el que debe di
nero á un pupilo está obligado á pagarlo de toda suma atrasada , aun
que no se haya constituido en mora (77).
II . Por un hecho que obliga al pago de ellos, el cual puede ser:
A . Una convencion (usure .contentionales) (78 ).
B . Un hecho unilateral que a su vez puede ser:
1. 21 á un 5 por 100. El interés mercantil llegó á fijarse en un 6 por 100 al año . La ne
esidad de procurarse dinero para las empresas industriales, y no para sulivenir à las ne
cesidades del momento , la difusion de algunos buenos principios econmicos fueron causa
de que se mirase ya con monus odiosidad a los que daban su dinero en préstamo, propo
niéndose adquirir con él una ganancia moderada y licita ; en el dia se reserva esa odiosi
dad para los usureros que abusando de la necesidad agona se procuran con tal trifico ex
horbitante ganancia. Sin examinar aquï, porque no es de nuestra incumbencia , si convie
ne que la ley fije el interés o deje este punto a la libre disposicion de las partes, diremos
que aunque por la citada l. 21, ijt I, lib. X , Nov. Rec. s lijó el interés del dinero en un
o por 100 , se tolera llevar hasta un 6 á estilo de comercio con arreglo a lo dispuesto en los
articulos 397 y 398 del Cód . de Com . sobre prestamos mercantiles. Aunque no se hayan
pactado intereses, corren á favor de los artesanos por sus ceudas contra las clases dis
tinguidas y desde el dia de la interpelacion judicial å razon de un 6 por 100 al año , l. 12 ,
tit. 11, lib . X , Nov. Rec., y á favor de los criados por sus salarios un 5 por 100. la sig.
1. 13 .
(73) Varios autores opinan de otro modo á causa del fr . 6 , D . XXII, 1.
(74 ) Fr. 19, $ . 4 . D . III , 5 . - fr. 12, S . 9 , D . XVII, 1 . - - fr . 6 , 1). XXII, 1 ,
(75 ) fr. 15, $. 20 , D . XIX , 1 - fr. 18 , Ş. 1, D . XXII, 1. - Const.5 , G . JV,
49. - Const. 2, C . IV , 32. - Fragm . val. §. 2.
(76 ) Por ejemple , cuando le retiene amenazado de la eviccion de la cosa .
Sin embargo puede librarse de los intereses consignando judicialmente el precio .
fs. 7, D . XXII. 1. - Const. 6 , 9, C . IV, 52.
(77) Fr. 87, S. 1, D . XXXI -- Const. 3, C .II, 41. - Const.5 , C . IV , 49.
( 78 ) Const. 4 , C . IV , 32. .
. 48
 ( 354 )
1. Un hecho lícito , por ej. una promesa (79), ó un testamento,
(usura testamentaria ) (80).
2. Un hecho ilícito, á los cuales perlenecen en particular:
a) La tardanza ó mora del deudor (usuræ er mora ), así como el
caso en que alguno priva á otro que se utilice de su dinero (81).
b) Cuando sin causa justa empleamos el dinero de otro en prove.
cho nuestro (82). "
c) Si por negligencia no ponemos á intereses el dinero de aquel,
cuyos bienes administramos (83).
III. Por último , debe notarse tambien aquí que el pago de inte
reses continuado por un número largo de años produce la obligacion
de pagarlos en los sucesives (84 ), y que si alguno recibe los intere
ses adelantados no puede exigir el capital hasta qne se cumpla el
tiempo á que correspondian esos intereses (85 ), los cuales no deben
esceder la tasa legal (86 ).

$. 350. C. De la tasa de los intereses.

Generalmente las partes fijan en el contrato los intereses. Cuando

no lo hacen lo determinan las leyes.
1 . El premio legal era en Roma un 4 por 100 para las personas
ilustres y de elevada gerarquía , un 8 por 100 para los comerciantes
y fabricantes, y un 6 por 100 para todos los demas.
2 . Los intereses legales y los que se deben por la tardanza son

(79) Fr. 10, D. L , 12.

180 ) F .. , . 6 , D . XXXIII, 1.
(81) Fr. 21, D. XVI, 3. - fr. 32, $ . 2, D . XXII, 1. - fr. 8, S. 1; fr. 20,
1 . XIII, 7. - Fur enim semper moram facere videtur» .
(82 ) Fr. 28 , D . XVI, *3. - fr. 1, §. 1, D. XXII, 1. - fr. 7, §. 10, 12,
D . XXVI, 7 . - fr. 38, D . III , 6 . - fr. 10 , S . 3 , D . XVII, 1.
(33) Fr. 19. §. 4 . D . III. 5. - fr. 7. §. 3. fr. 10 . fr. 15 . fr . 58. g. 1,
n . XXVI. 7 .
(84 ) Fr. 6 . D . XXII. 1.
185) Fr. 57 D . II. 14. - fr. 2 . § . 6 , D . XLIV . 4 .
(90 ) Const. 26 . §. 1. C . IV . 32. - Reeder, Diss . de usuris in futurum accep
tis. Giess. 1830 .
Por regla general, creemos no se devenguen segun nuestro derrcho intereses, sino en el
caso en que se hayan pactado. Asi se dispone terminantemente respecto de los préstamos
mercantiles en el art. 591 del Cód . de Com . y en nuestro concepto debe esto entenderse con
mas razon respecto los comunes. Podrán , sin embargo, pedirse bajo el lítulo de indemni
zacion de daños y perjuicios. Ademas, el que administra los bienes de otro y con especia
lidad el tutor o curador debe procurar no tener ocioso el dinero del menor, si bien no de
herá emplearlo sino en especulaciones que ofrezcan seguridad. Aunqne las leves nada di
cen sobre este punto , parece esto muy arreglado á la razones conforme a la opinion de
nuestros mas célebres intérpretes.
 ( 355 )
por regla general un 6 por 100 (87) ; pero a veces no pasan del 3 ó
el 4 (88 ) y otras llegan al 12 (89) .
3. En algunos casos se reducen los intereses
a ) No pueden exigirse los atrasados que monten mas que el ca - .
pital (usuræ ultra alterum tantum ) (90 ) .
b) No pueden llevarse intereses de intereses (anatocismus) , ni
embebiéndolos en el capital (analocismus conyectus), ni formando con
ellos otro nuevo para pagarlos (anatocismus separatus) (91) . Pero no
hay anatocismo, sino cuando el mismo deudor paga al mismo acree
dor los intereses de los intereses que le debe, no cuando el acreedor
presta á un tercero como capital los intereses que recibe de su deu
dor , como ni tampoco cuando se pagan los intereses de los intere
ses que otro debe (92 ).
4 . Todo cuanto se hace para eludir las prohibiciones de la ley
respecto á intereses , es nulo y constituye el delito de usura (93).
No hay que pagar lo que se prometió de esceso sobre la tasa legal,
y si ya se ha pagado, debe examinarse si el capital está ó no en po
der del acreedor: en el primer caso, se rebaja el capital ipso jure en
razon del esceso de intereses ; en el segundo, puede reclamarse este
por la condicio indebili (94).

(87) Const. 26 . S. 1. C . IV . 52.

(88) Const. 26 . citada.
(89) Const. 51. §. 2. C . V . 12 . - Const. un. §. 7. G . V . 13. - Nov. 2.
c . 4 . - Nov . 22. c. 44 . 7, 8. - Nov. 34 . c . 1. - Const. 2 . pr. C . III. 31.
Segun antes indicamos, en España no puede pactarse mas que un 6 por 100 anual, sin
distincion de perscnas.
( 90 ) Const. 23. 26 . § 1 . C . IV . 32.- - Const 2 , 3 . C . VII. 64 . - Const. 4.
C . VIII. 10 . -- fr. 51. D . XXVI. 7 .-- fr . 58. D . III. 5 .
(91) Const. 10. C . IV . 32 - Cpr. Const. 27. § . 1. C . ibid . - fr. 26 . § . 1 .
D . XII. 6 . - Las leye; posteriores, const. 20 , 50. C . ibid. Nov. 181, 138 ester
Jieron este principio á los intereses pagados sucesivamente .
Ni en los préstimos mercantiles ni en otra especie de deuda comercial se debe réditos
de réditos devengados , a no ser que hecha liquidacion de ellos se incluyan en un nuevo
contrato como aumento de capital , o que de comun acuerdo ó por declaracion judicial se
fije el saldo de cuentas , incluvendo en el los reditus devengados basta entonces, lo cual no
tendrá lugar sino cuando las obligaciones de donde procedan estén vencidas y scan exigi
bles al contado . Art. 401 del Cód. de Com . Creemos que esto puede tambien aplicarse á
los préstamoscomunes.
(92) Const. 28. C . ibid . - Puffencorf, Observ. jur. univ . t. obs. 14 .
( 95 ) De este modo se esplican los fr. 7 . § . 12. fr. 9 . § . 4 . fr. 58 . § . 1.
D . XXVI. 7 .
(94) Fr. 9. pr. D . XXII. 1.- Const. 13. C . IV . 32 . - fr. 44. D . XXII. 1.
fr. 13 . 8. 26 . D. XIX . 1. .
 ( 356 )
. .351.D . Interusurium (95).
:: El interusurium (commodum medii temporis s. repræsentionis ) con
siste en una rebaja de la deuda que el deudor puede pretender
cuando con consentimiento del acreedor paga antes de cumplirse
el plazo una cantidad que no devenga intereses ( 96 ). Cuando las
partes interesadas nada han estipulado sobre esto , es difícil sen
tar un principio general que sirva para calcular á cuánto debe ascen
der esa rebaja (97). Mucho se ha disputado sobre ello ; lo que pa
rece mas arreglado á derecho (y muchas razones vienen en apoyo
de esta opinion ) es que deberá pagarse tal cantidad que con los in
tereses ordinarios hasta el dia del vencimiento del plazo , equivalga
al capital (98 ) .

SECCION SEGUNDA .

Fuentes de las obligaciones .

$. 352. Reseña general.

Las obligaciones que producen accion pueden provenir :

1 . De convencion (contraclus, pactum ).
2 . De hechos ilícilos y deblos (delicta maleficia ).
3 . De otras diversas causas legales (varie causarum figurc ), á
las que corresponden en particular las obligaciones que nacen de
cuasi contrato y cuasi delito, así como otras muchas ( 1) .
(95 ) Const 18 , 26 . $ . 1 . C . IV . 32 . -- fr . 26 . S . 1 , 2 . D . II. 6 .
Por nuestras leves la usura se considera como un delit ). V . las ll. de lit. 22, lib . XII; y
20 y sig. til. 1, lib X , Nov. Rec., si bien los tribunales suelen niitigar la severidad de esa
tas leyes.
(96 ) Fr. 1. § . 10 . D . XXXV. 2. - fr. 21. 9. 2. D . XIV . 3. - fr. 10 . §. 12.
fr , 17. § . 2 . D . XLII. 8 .
(97) Carpzov. Dec. P . 3. dec. 275 . - Leibnitz , Medit. jurid .math de interu
surio . In actis erud. ann. 1693, p . 425.
(98 ) Hoffmann , Scrader, Scuffert, Zachariæ y Geschen participan de esta
- opinion Thibaut, System . S . 289 , adopla el principio de Leibnitz , segun el cual
· se deben calcular los intereses de los intereses del capital prestado.
( 1) Fr. 1, pr. D . XLIV . 7 . Obligationes ant ex contractu nascuntur, aut
ex maleficio, aut propio quodam jure ex variis causarum fiquris. - 5 . ,
propio quodam ex contractu suni, 2016
J . III, 13 , ( 14 ) . « Obligationes aut ex contraclu suni, aüt. quasi a contraclii ,
aut ex Westenberg, ble
maleficio , aut quasi ex maleficio . Cor. Gayo III , 88 . - Westenberg
causis obligalionum liber singularis seu diserlat. IX . In Oper. p. 57.
 . ( 357)
CAPÍTULO I.
De las obligaciones que nacen de convencion

. 353. I. Nocion de convencion .

Llámase en general convencion (pactum , convenlio ) el consenti

miento de dos ó mas personas sobre una cosa que ha de producir
entre ellas derechos y obligaciones ( 3 ) . Puede versar tanto sobre
los derechos de familia como sobre bienes de cualquier especie (4 );
pero aquí solo debemos tratar de las que producen obligacion , las
cuales suponen dos personas, cuando menos, independientes una de
otra , de las cuales la una promele dará otra una cosa indeterminada
que esla acepta (5 ) . Generalmente la aceptacion sigue á la promesa;
pero algunas veces la antecede como pregunta (6 )

§. 354 . II. De las promesas y de los votos.

Muy diferente de las convenciones son :

1. Las promesas prévias sobre el objeto de una convencion y
sus condiciones. Por regla general no son obligatorias hasta que la
convencion haya quedado concluida (7 ) .
2 . La pilicilacion que es por lo comun , una promesa no acepta
da (8 ) . No obliga al que la hizo sino cuando es en favor del Estado ó
de una ciudad, en cuyo caso si contrajo el empeño por una razon espe
cial que llegó á tener efecto , no solamente se obliga el mismo pro
milente , sino tambien su heredero . No mediando esta circunstancia ,

(2 ) Paulo , 1, 1. -- Dig . II , 14. - -Cod . II , 5 . - -Cuyncio , Comm . ad lit. Dig .

de paclis . In oper. t. 1, p. 953, sig . Idem , Recilalt. in lit. Cod de paclis , In
oper, I. IX , p. 21. - Donelo , Comm . ad lil. Dig. de V . 0 . el ad lit. Cod . de -
paclis . In oper. l. VII y XI.
(3 ) Fr. 1, § 1, 2, D . II, 14 .
(4 ) Su esceptúa el derecho de sucesion , el cual por derecho romano po
puele ser objeto de una convenciona
(5 ) Fr. 1, $. 2, 5 , D . II. 11. - fr. 3 , pr. D . L , 12 .
(6 ) Por ejemplo :' 10 avit citius, spopondit Mævjus. fr. 7 , $ . 12 , D . II, 14,
(7) Tambien se pueden poner por escrito las bases en que ha de ſundarse un
contrato . V . la Const. 17 . C . IV . 21.
(8) Fr. 5 . pr. D L 12. - Barth De pollicilatione. Hala . 1779. - Wichers.
Diss.de romano pollicitationum jure. Græning. 1805.
 ( 358 )
solo queda obligado cuando empezó á tener efecto la promesa (9).
3 . El voto (votum ) ó la promesa hecha por piedad con un objeto
religioso . Por derecho romano era obligatorio para el heredero si ba
bia llegado á pronunciarse materialmente ; pero por el canónico lo es,
como promesa hecha a Dios , desde el momento en que se hace
interiormente (10 ); siempre bajo el supuesto de que tenga por ob
jeto un hecho lícito , y lo haga libremente persona capaz de obligar
se (11).
$. 555 . III. De las condiciones de las convenciones.

A. Ideas generales.

Toda convencion por la que se obliga alguno á otro á dar ó hacer

alguna cosa es un acto juridico, y por consiguiente á ellas puede
aplicarse cuanto sobre esto digimos en los $$. 159- 179 , si bien
exige ademas la convencion el consentimiento reciproco de los contra
venles (12). Por tanto , elque es capaz de consentir , lo es tambien
de contraer , y aquellos que para la celebracion de un acto jurídico
necesitan que el tutor interponga su autoridad ó qne el curador preste
su consentimiento , no pueden sin ellos concluir una convencion.

(9) Fr. 1. §. 1, 2. fr. 3. pr. 6 . pr. fr. 9. fr. 14. D . L . 12. No se requiere
para la validez de la policitación que esté presente el promitente
( 10 ) Fr. 2 . D . L . 2. - c . 1, 3..C . XVII . qu. 1. - 7. 3, 6. X . 3. 34 . - C. 18 .
Coust. 14 . X . 3 , 39
(11) Const. 1 , 5 , 10 , 12 , 13, 18 . C . XII. qu. 4 . - C. 1. X. 1. 40.
C . XXXII. qu. 2.
(12) Fr. 1. §. 2 3. D . JI 14 . - fr. 3. pr. D . L 12.
Arg . del pr. de la I. 1. lit. I P. V . Hay algunas personas que no tienen capacidad para
contraer, bien porque no pueden prestar su consentimiento, bien por estar sujetas a la po
testad de otro , o no tener la libre disposicion de sus bienes. Por ejemplo , el loco, fátuo y el
menor de 7 años. L . 4. tit. 11. P . V . y 33, lit. 13, P. VII. Los hijos de familia , sean ma
vores ó menores que estén bajo el poder de su padre y los menores que tengan lutor o cu :
rador, no pueden , sin licencia de ellos, comprar ni sacar en fiado cosa alguna por si, nt
por una tercera persona , siendo nula la obligacion aun respecto de los fiadores. L 17,til. 1 .
lib . X , Nov. Rec. La muger casada no puede, sin licencia de su marido , celebrar contrato
ni apartarse del va celebrado que á ella toque , ni dar por quito á nadie de él, ni hacer
cuasi contrato , ni presentarse en juicio como actora é demandada. L . 11, lit. 1, lib . 10
Nev. Rec.; pero valdrá lo que asi hubiese becho , si el marido lo ratificó general ó esprcial
mente. L . 14 , ó si le dió licencia general, 12. Si el marido se negase á darla (sin funda
mento) el juez, con conocimiento de causa legilimao necesaria , debe competerle a que se
- la de , y si compelido no se la diere, el juez se la puede dar, L . 15, como tambien si eslan
do ausente el marido , no se espera su próximo regreso ó corre peligro que se retrase
negocio provechoso á la muger, L . 15 . El mayor de 7 años con tufor o curador y el decla
rado judicialmente pródigo , no pueden obligarse sin consentimiento de aquellos: faltando
tal requisito solo quedarán obligodes en cuanto les sea beneficioso, II. 4 y 5, tit. 11, P.V :
pero obligan a los que con ellos contraen , L. 17. tit. 46 , P . VI. El mavor de 14 años que
no tiene curador , puede pedir al juez la nulidad de la obligacion y este declararla si pro
bare que salió perjudicado. La misma ), 4 .
 (359 ) ..
3 . 356. B . Causas que vician el consentimiento .

1. El dolo .

El consentimiento de las partes debe ser libre (S. 164). Entre

las causas que le vician se cuentan :
A . El dolo (13 ).
1. Si ambos contrayentes han procedido con dolo , se compensa el
de la una con el de la otra, sin atender al mayor o menor perjuicio
que de él resulle . En tal caso ninguna de las partes puede reclamar
la ejecucion del contrato ni el abono de daños y perjuicios (14 ).
2 . Pero si solo uno de ellos ha procedido con dolo , hay quedis
tinguir entre el dolo principal ó que dá causa al contrato (causym
dans), y el incidente ó que solo incide en él (incidens). En el primer
caso , el que lo ha sufrido puede pedir la nulidad del contrato (15 ) ;
en el segundo, solo el abono de daños y perjuicios ( 16 ).
5 . Por últiino , si el dolo proviene de un tercero, la parte tiene
á falta de otra accion , la accion de dolo (actio doli) contra el que le
engañó (17 ), así comoá aquel con quien contrajo puede reclamar da
ños y perjuicios, en cuanto se enriqueció por efecto del dolo (18 ) .
( 13 ) Neustall, Bonæ fideinegotia dolo inila non esse nulla. Heidelb . 1818 .
Tit. 17 , P. VII.
(14) Fr. 36. D . IV . 5. ---fr. 3. $. 3. D . 11. 10 .-- fr. 154. pr. D. L . 17.
Sin embargo , v. el fr. 57. §. 3. D. XVIII. 1. y Neustrtel. C . 10 . ,
El que se dejó engañar entendiéndolo , no puede querellarse como engañado. L . 1) , lit. 33,
P . VII .
. ij,7. pr.8. D .. IV.1 . 3 i. n-ffr.r.3.§.
3:7( 415.9) nstFr. 3 . $. 3.D.V i 2 . - fr. 11.
3. D . VII $ .j. D . XIX .
1. - Const. , 8 . C . IV . 44 -- Neusielel. c . 4 - 9 - - Cor. mas adelante el
$ . 749.
L. 57, tit. 5 , P . V .
(16 ) Fr. 13 . $. 4 . D . XIX . 1. - Cf. fr. 32. D . ibid . - fr. 45. D . XVIII. 1.
Reuler. Diss . de doli incidenlis et causam dantis in contraclibus effecir , Heim .
1744 - Noudt. De forma emendandi doli mali c . 7 . sig . Sin embargo , hay mu
chos que opinan de diferenle mudo , pretendiendo que lo lo dolo anula la con
vencion .
La misma 1. 57, dispone que en caso de dolo incidente el comprador de al vendedor todo
lo que falte hasta suplir el precio justo de la cosa vendida. V. las II. 12, 57, 65 y 64 . du .
tit. y Part .
(17) Fr. 1. $. 8. fr. 2 – 8 . fr. 9. §. 1. fr. 19. f:. 40. D IV. 3.
( 18 ) Fr. 18 . $ . 3 . D . ibid . - Reulhach . De dolo lerlii ejusque effeclu , Hei
delb 1812
Arg. de las 1, 3 y 5, tit. 16 . P . VII. Corresponde la accion á los herederos del enga
ñado. L . 3.
 ( 560 ) .
3. 387 . 2. La fuerza .

Otra de las causas que vician el consentimiento es:

B . La fuerza (S . 167) .
Si proviene de aquel á quien hemos prometido alguna cosa , surte
los mismos efectos que el dolo (19) ; cuando de un tercero, hace nulo
el contrato , si era aquel sabedor de aquella (20 ) : si no lo era hay
que ver si el contratro se habia ejecutado ó no . En el primer caso,
subsiste este en toda su fuerza , quedándole al promitente espedito
su derecho contra el que ha usado de la fuerza (21) ; en el segundo,
puede proponer la escepcion quod metus causa , si se le demanda
para que cumpla la obligacion (22).
$. 338. 3. El error.
°C . El error es otra de las causas que vician el consentimiento
(S . 165 ).
1. Cuando recae sobre una circunstancia esencial, hace nulo el
contrato (23 ): por ejemplo , el error sobre la cosa ó sus cualidades
esenciales (24 ), el error sobre la especie del contrato (25 ) , el error
sobre la persona de los contrayentis , si bien solo cuando se ha !enido
en consideracion la persona para celebrar aquel, como por ejemplo,
en las donaciones (26 ) ; por último, el error en el precio en el mismo
(19) Fr. 116 . pr. D . L . 17.-- fr. 21. §. 1, 3. D . IV. 2. - Copst. 1. C . IV.
44 . - Coust. 11, 12 . C . II. 20 . -- Cpr. mas adelante , el § 748 .
( 20 ) Const. 5 . C . II. 20 .
(21) Fr. 14 . § . 5 . D . IV . 2
(22) Fr. 4. §. 53. D. XLIY. 4 .
Nuestras leyes no distinguon si la fuerza proviene del mismo contrayente o de un ter
eero , tanto en uno como en otro caso no vale el contrato . LI, 56 , tit. 5 , y 23 , lt. 11, 49,
tit. 14 , P . V , i menos que el que prometió una cosa por fuerza la cumpla despues de buen
grado. Las mismas leves. Pero el miedo ha de ser fundado ó como suele decirse en dere
cho que cae en varon constante , es decir , que hace la misma impresion en un hombre
fuerte que en uno débil: como por ejemplo , el temor de perder la vida , la libertad ó la
bonra . L . 7. tit. 35 , P . VII.
(25) Fr. 57. D . XLIV . 7. - F . L . Hern . De errore contrahenlium . Gæli.
1816 . - P . L . Kritz . De errore facli in emplionis vendilionis effec 'ibus. Lips. 1813.
- K . Richelmu.an . Comm . de farli errore in contentionibus. Golt. 1852.
( 2 ' ) Fr. 137 . § . 1. D . XLV . 1 . - Cor. $ . 9 . pr. § . 2 . fr. 14. 15 . pr.
fr. 16 . pr. fr. 22. fr. 23 . fr. 57. pr. D . XVIII . 1.
LÌ. 20 y 21, tit. 5, P. V.
(29) Fr. 57. D . XLIV. 7. - fr. 18 . pr. § . 1. D . XU . 1. - fr. 56. D . XLI 1.
Véase el 5. 236 .
(26) Arg. fr. 9. pr . D . XXVII. 5 . -- fr. 72. $. 6. D . XXXV. 1. - Const. 4.
C . VI. 24
En el matrimonio. L. 10, tit. 2, P. IV .
 . ( 361)
caso de que la persona que debe pagarlo, haya ofrecido menos de lo
que la otra parte piensa (27) .
2. Recayendo el error sobre lo accesorio , no se anula el contrato
por regla general; pero tiene el que le ha sufrido accion para pedir
la indemnizacion de daños y perjuicios (28 ). El que versa sobre los
motivos que han determinado a los contrayentes á celebrar el con
trato , cuando no es condicion espresa de él , ó una de las partes ha
contraido , creyendose legalmente obligado (29) , no surte ningun
efecto elegal.
S. 359. 4. De la simulacion.

Por último, contaremos entre las causas que vician el consenti.

miento :
D . La simulacion (S . 168).
1 . Cuando lasdos partes han aparentado que contraian , no siendo
esto cierto (50) no hay contralo (51).
3 . Pero si ocultan una convencion bajo las apariencias de otra ,
esta última es la que vale , a menos que sea contraria á las le - ,
yes (32).
8. 560. IV . De las diferentes especies de condiciones.

Puede celebrarse una convencion como cualquier otro acto juri

dico , puramente , á dia y bajo condicion , rigiendo en este punto los
principios generales espuestos en los SS. 171- 173 . Algunas ve
ces se ponen condiciones y modos imposibles, y entonces tienen lugar
las observaciones siguientes :
1. La condicion afirmativa imposible , bien lo sea fisica , bien
moralmente, anula la convencion (33).
(27) Fr. 9. pr. D. XVIII. 1.-- fr. 52. D . XIX , 2. - Ary fr. 1. §. 4 . fr. 83.
§. 1. D . XLV. 1.
L. 20 . tit. 3, P. V .
(28) Por ej, fr. 40. $. 2. D . XVIII. - fr. 34. pr. fr . 75 . pr. D . ibid .--
fr. 42 D . 1 . XIX . 1.
(29) Fr. 58 . D . XVIII. 1. - fr . 5 . §. 1. D . XIX . 1.
(50 ) Si la simulacion proviene solo de una de las partes obrando la otra
de buena fé , ó de un tercero en perjuicio de uno de los contravenies , se apli
can á ella las mismas regias que al dolo . fr . 7 . § . 9 . D . II. 14. ---fr . 49. pr.
D . XIX . 1
(51) Fr. 55 . D. XVIII. 1. «Nuda et imaginaria venditio pro noi facta eril.»
fr. 3. $. 2. fr . 54 . D . XLIV . 7 . Const. 21. C . l . 4 . Plus valet quod agitur
quam quod simulate concipitur. » Cod . IV . 22. --- fr . 56 58 . D . XVIJ . 1 .
(52) Por ej. fr . 5 . § . 5 . fr . 7 . § . 6 . fr . 32. § . 21. 23 . D . XXIV . 1. ----
C . Hlien. De negoliis simulalemodo efficacibus,modo inefficacibus. Viteh 1807 .
(55 ) $. 11. J. III. 19 (20)--fr. I. $. 11. fr. 51. D . XLIV . 7. - fr. 26 . fr.
35. §. 1 . D . XLVI. 1 .
46
 ( 362 )
2. La condicion negativa fisicamente imposible se tiene por no es.
crita (34 ): la que lo esmoralmente, anula la convencion , cuando algu.
no estipula cierta cosa por no haceruna accion vergonzosa para élmis.
mo (55 ) ; pero produce sus efectos cuando alguno estipula una cosa
para el caso en que la otra parte se abstenga de una accion ili
cita (36 ).
3 . Elmodo (modus) física ó moralmente imposible , se tiene por
no escrito (37).
$. 361. V . Efectos dc la convencion .

Por regla general, la convencion obliga a las partes contratantes

y á sus herederos: pero no al tercero que no contrajo (38). Sin em
bargo esta regla tiene escepciones: á veces el efecto de la convencion
se limita á los contrayentes y no pasa á los herederos de estos, cuan.
do su naturaleza lo pide así ó se ha estipulado espresamente tal res
triccion (39) : tambien á veces queda obligado un tercero por la con
vencion de otras dos personas. Esto se verifica en particular cuando
·la convencion se ha concluido á 'nombre de dicho tercero y por él (40),
ó cuando es considerado como una sola persona con alguno de
los contrayentes (41), ó en fin cuando el objeto de la convencion se
ha convertido en utilidad suya (42).

(34 ) $. 11. in lin . J. cit. - fr . 7. D . XLV. 1.

La condicion afirmativa imposible de hecho se tiene por no puesta. L . 17. tit. 11. P. V.
Vé se, sin embargo glosa de Greg. Lopez, á esta ley.
(35 ) Fr. 7. § . 3 fr. 27. $ . 3 , 4 . D . II. 14 . - fr . 125 . ). XLV. 1 .
(36 ) Fr. 50 . D . JI. 14 . --fr . 121. $ . 1 . D . XLV . 1 .
157 ) Fr. 16 . D . XXXIII. 2 . - Fr. 37. D . XXXV. 1 . - Const. 8 . C . IV . 6 .
138) Inter alios arta , aliis non nocent.o - Cod. VII. 60 . - ſr. 74. D .4. 17.
Const. 25 . C . II . 3 . - Const. 13 . C . VIII. 33. - Comp. fr .59, 143, D . L. 17 .
fr . 52. § . 1. D . II. 14 . - Los derechos derivados de convenciones condicionales,
pasan tambien á los herederos. fr. 8. pr. D . XVIII. 6. - ſr. 57. P . XLV. I.--
$. 4 . J.,III. 15 ; ( 16 ). - 5. 25 J. III. 19 (20 ).
L . 7, lit. 5 ; y 11, tit. 41 , P. V . - L . 26, tit. 5 , P . V .
(59) El primer caso se verifica especialmente en las convenciones que veran
sobre capacidad y confianza personales ; el segundo puede resultar á veces de
lors iérmining de la convencion . Por ej. fr. 52. § . 3 . D . II. 14 .
( 40 ) Fr. 19, 14, 15 , D . ibid .
61. 8 y 9 , 111.11, P. V. - L . 1, lit. 1, lib . X , Nov. Rcc.
(14) Inst. II.9; III. 28 (29).— . 4. in fine, J. III. 19 (20).-- Const. 1.5.
C . V . 39.
(42) $. 1. J. IV. 17. - Dig . XV. 3 . - Const. 5. C IV . 3 .---Comp. los $5.
388 , 395, 476 al478 .
 (363)
. 562. VI. Especies de la convencion.

A. Nociones generales.

Las convenciones que dan lugar á accion (43 ) son en general:

A . Convenciones principales , que existen por símismas, ó ac
cesorias que se refieren á otra principal. Estas últimas se dividen a su
vez en diversas especies:
1 . Pueden modificar la naturaleza de la convencion principal
(S . 418 , 419) .
2. Tambien pueden servir por el contrario para garantir los de
rechos que resultan de la convencion principal (S . 420 al 427) . La
validez de toda convencion accesoria , queda siempre sujeta á la exis
tencia y efectos de la principal ; y subsiste ó concluye con ella (44 ).
B . Se dividen, ademas, las convenciones en que unas solo obligan
á uno de los contrayentes, por egemplo las donaciones , y otras dan
origen á obligaciones reciprocas, tal como la venta , el arrendamien
to . Las primeras se llaman unila!ı ralos, y las segundas bilatırales ó
synalazmuticas. En cuanto a las últimas notaremos aquí las siguien
tes reglas.
1 . No producen mas que una accion para que se ejecute lo con
venido , y ninguno de los contiarentes puede apartarse de la conven
cion , aun cuando el otro no hubiese cumplido la obligacion impues
ta (45 ). Esta regla no se obscrva , cuando por cláusula especial se
pacta lo contrario (46 ) ; cuando alguna de las partes se reserva la fa
cultad de 'arrepevlirse (4.7 ), ó cuando la ejecucion de lo convenido,
fuera inútilal acreedor , despues de haber incurrido eldeudor en de
mora ó tardanza (48 ) .
2 . La prestacion por parte de un contravente , ' va subordinada á
la prestacion por parte del otro. Así, el que intenta mover accion con
tra el otro para que ejecute lo convenido , debe por su parte haber
(43) Comp. los $ S . 49 ), 501,502,
(94) Fr. 16 . pr; fr. 52; fr. 1 . D . XLVI. 1. - fr. 2 . D . XX . 3 . -- fr . 6 pr.
D . XX. 6. – tr. 9; ft. 15, p . D . All . 17. – Co!!st. 1, 2. C. VIII. Bỏ.
(45) Const. 6 . C . IV . 10 . - Const. 3 . C . IV. 41. - Const. 17. C . II. 4 .
Consi. 2 . C . IV . 45 .
En los contratos innominados puede, á falta de ejecucion pedirse esta , ó la indemniza
cion de daños y perjuicios. L . 5 , lit. 6 , P . V .
(46) Fr. 51. §. 1. D . XIX . 1. ---Dig . XVIII. 3 . - Col. IV . 54 .
(17) Fr. 33. pr. D . XVIII. A .
(48) Const. 6 . C . IV . 54.
 ( 564 )
cumplido plenamente la convencion , ó hallarse pronto á cumplirla.
Si no, podria oponer eldemandado la escepcion non impleticontractus,
al actor que ha de probar lo contrario (49) .
$. 365. a . B . Segun derecho romano en particular.
1. De los contratos y pacios,
La division mas importante de las convenciones por derecho ro
mano, era en contratos y pacios (contractus , pacta ) . Contratos se lla
maban las convenciones que ya por derecho antiguo producian obliga
cion y accion (quæ habent causan civilim ) (50 ). Todas las demas
convenciones eran pactos. Los pactos eran moralmente obligatorios,
mas solo producian obligacion natural (S . 532), y el derecho de re
tencion ó una escepcion , pero nunca accion (51) . Despues se die
ron acciones a algunos pactos, y con esto recibieron la misma fuerza
y eficacia que los contratos (S . 564) .
$ . 363 b . 2 . Convenciones que producian accion por derecho romano.

Para que la convencion fuese obligatoria , exigia en generalelde

recho romano que tuviese cierta forma esterior. Dicha forma era de
dos especies; verbal ( verbis contrahitur obligatio ) y literal (lilieris con
trahitur obligalio). Cualquier convencion en que se observara'algu
na de estas formas, podia producir accion . La causa civilis, no tanto
se fundaba en la conformidad realde voluntad entre los contrayenles,
como en la forina de la convencion . Estos contratos en que la forma
era esencial, constituian la clase de los sirici juris (52 ). Sin embar
go , hay escepciones; y ya en los antiguos tiempos existian conven
, ciones en que no se requeria forma alguna: taleseran :
(49) Fr. 15 . § , 8 ; fr. 25 . D . XIX . 1 . - Jonst. 21. C . II. 3 . ---Wahl, Diss. de
natura el indole ecceplionis implementi non seculi seu pacli el contraclus non im
pleli. Gælt. 1751. --- Vuikamann , De exceptione non impleli contraclus. Lips.
1829 .
(50) Fr. 7 . pr. § . 4 al 4 . D . II. 14 .
(51) Fr. 1 . pr. ; fr. 7 $ . 4 . D . ibid .
En España el simple pacto produce accion . «De cualquier manera que parece que uno
quiso obligarse queda obligado ». L . 1. tit. 1, lib . X . Nov. Rec. En todo el tratado de
obligaciones que estamos recorriendo no debe perderse de vista esie principio . No exis
liendo diferencia en nueslio derecho entre los llamados contratis y pactos en derecho ro
mano , riservamos la palabra parto para las cláusulas que deben ponerse como adici
nales en el contrato .
(52 ) Respecto a la diferencia que existe entre obligaliones et acliones struch
juris el bonæ fidei, V . el . 197.
 ( 365 )
1 . Las obligaciones que se contraian por el solo consentimiento
de las partes (obligationes quæ solo consensu contrahuntur) ; las cua
les para producir obligacion y accion , no necesitaban mas que el con
sentimiento de los contrayentes.
2 . Las reales (obligationes quæ re contrahuntur), cuya causa con
sistia en haber dado ó prestado alguno de los contrayentes una cosa
al otro , y en su virtud quedaba este obligado á devolverla , ó á dar
ó prestar alguna otra (53 ) . Estos contratos que no requerian forma,
eran, á escepcion del mútuo , contractus bonae fidei.
5 . Los pactos que contra la regla comun tenian accion por dere
cho, y eran :
6 ) Los que se lļamaban pacta contractui bonæ fidei adjecta (S . 418 , .'
419 ) .
b) Los legitimos (pacta legitima) (S . 420 ).
c) Los pretorios (pacta prætoria ) (S. 428).
TITULO PRIMERO.

De los contratos.
$. 364. Causa obligationum ex contractu .

Los contratos , segun el diverso fundamento de su accion civil,

son por derecho romano de cuatro especies : obligationes quæ sunt ex
contractu , aut CONSENSU contrahuntur, aut RE , AUT VERBIS , AUT LITTE
RIS (54).
1. Obligationes quæ consensu contrahuntur .
$. 363. Nucion y especies de ellas.
Las convenciones que no requieren mas que el consentimiento de
las partes para producir obligacion y accion , y que por consiguiente
se contraen por el solo consentimiento (obligatio consensu contrahitur)
son : el contrato de venta , el de arrendamiento , el enfiléutico, el de
sociedad y el mandalo (55) . Los modernos llaman á estos contratos
consensuales.
ves .

(53) $ . 2 . J. II. 15. (14 ) - Comp. fr. 52. D . XLIV . 7. - Gayo, III. 89.
(31) Gavo , Ul. 89 . - S . 2 . J. JII. 13 ( 14 ) - fr. 52 . D . XLIV . 7 .
(53) Gayo, III. 135 al 157. - Inst. III. 22 (23) - Donelo . Comm . jur civ .
XII . 10 . - J. d' Avezan . Contracluum libri II. in Meermani Thes. t. IV . p. 1. 73 .
 . (366 )
• $. 366. I. Del contrato de venta.
A . Nocion.
Venta (emptio et venditio ) es un contrato por el cual una de las
partes promele entregar á la otra alguna cosa , por el precio conve
nido. Elprimero se llama vendedor (vendilür); elsegundo, comprador
(cmplor) (56 ).
5. 367. B. Del objeto de la venta.

Son objeto del contrato de venta , la cosa vendida, y el precio en

que se vendió .
A . La cosa debe estar en el comercio y á disposicion del vende
dor (57). Bajo tales condiciones, pueden venderse :
1 . Todas las cosas corporales é incorporales : y en las últimas,
lanto los derechos reales como los créditos (58 ).
2. Las cosas en particular y la universalidad de cosas (59) .
3. Las cosas presentes y las futuras. Si la ganancia en las se
gundas, depende de caso fortuito , como una redada en la pesca , ó
si de otro modo es incierta , como en los frulos no nacidos, es me.
nesler examinar en qué términos se concluyó el contrato . Pueden
haber convenido los contrayentes en que el precio de compra se fije
(56 ) Gayo, III. 139, 141. - Pauio , II. 17 . - Inst. III. 23 (21) - Dig . XVIII.
1 . 6 . XiX . 1. - Cod. Theod. III. 1 . - - Cod. Just. IV . 38, 40); 4 '1 al 4 ' - Fragm .
Valicuna, lit, ex empio et vendito - Donelo , Comm . lib . XIII. c. I al 5 . - Giuk.
Comm . 16 . part. $. 972 al 999 . - Leonardo de Selliers, Spec. de con !rahenda
emplione vendilione sec . jus romanum . Brusel. 1826 .
(57) Fr. 51. §. 1. D . XVIII. 1 . Sin embargo , la venta de cosa agena pro
duce in vinculo obligatorio entre los mi-mus contraventes, obligando al vende
dor á que asegure . [ v . 28 . R . ibid . Comp, el s . 370 .
L . 15, lit 5. P . V .-- .Sobre la venta de la cosa agona . V . I. 19, til. 5 , P . V . Los bienes
amayorazgades no podian antes venderse ; pero si en el dia con las risliicciones impurslas
en las leyes de desvinculacion de 27 de setiembre de 1820 v aclaratorias de 13 v 19 de mayo
de 1821 y 19 de junio del mismo año. Aceica del contenido é interpretacion de estas le
yes y demas relativas a la materia, V. Comentariq á las leyes de desvinculacion , por D. Joa
quin Francisco Pacheco. Madrid 1844 .
(58 ) Por pg. las servidumbres, fr. 30 $. 1. D . ibid ; un crédilo , D . XVIII.4.
Cod . IV . 59 . -- V. c ! . 553.
L . 11, 12, 14 y 18 , lib. 5 . P . V .
(59) Por eg. la herencia , D . XVIII. 4 . - Cod. IV , 59. - Glück , Comm . 16 .'
part. §. 1013 al 27.
. Pueden venderse los derrchos ó herencias indeterminadas; pero no el derecho 1 la he
rencia de cierta persona á menos que se haga con su consentimiento en el cual debe pere
sererar hasta su muerte . L , 13, tit. 5 , P . V .
 ( 367 )
segun la cantidad de la ganancia , ó bien determinarle pura y sim
plemente. En el primer supuesto , hay compra rei speraloe , en el segun
do , las partes se entregan al acaso (60) y es compra de la esperunza
(emplio spei).
B . El precio ha de consistir en una cantidad de dinero , absoluta
o relativamente determinada (certum ) (61); debe ser verdadero (ve
rum ) (62), y guardar cierta proporcion con el valor de la cosa (jus.
tum ) ( 65 ).
8. 568. C. ¿Cuándo se entiende perfeccionada !
La venta se perfecciona, y las obligaciones reciprocas á que da
lugar nacen , luego que hay consentimiento de una y otra parte sobre
la cosa y el precio . La venta , como los demas conlratos consensua
les, no necesita escritura para su perfeccion (64 ); este principio no
se observa :
1 . Cuando se ha convenido espresamente que se haga por me
dio de escritura ; en cuyo caso no quedará perfecta hasta que la fir
men las partes (65 ).
2 . Cuando se venden ad juslum cosas que hay costumbre de ca
tar primero ; entonces no se perfecciona el contrato hasta que el com
prador las haya catado y dado por buenas (66 ).
(60 ) Fr. 8 . §. 1 ; fr. 59. $ . 1; fr. 78 . $. 3 . D . XVIII. 1. - fr. 11. $. 18 . in
fine; fr. 12 D . XIX . 1. - Glück , Comm . 4 ." pari. p. 191; 16 . part. p . 32.
L . 11 , tit. 5 , P . V.
(61) §. 1 , 2 . J. III. 23 (21) - fr . 1. pr. D . XIX 4 . ---fr. 7 . § . 1. D . XVIII 1 .
L . 1, 9 y 10 , tit, 5 , P . V . Ne vale la venta si no fija el precio el tercero elegido á este
efecto .
(62) Fr. 36 . D . XVIII. 1. - Consi. 8 . C . IV . 38. - fr . 46 . D . XIX . 2 . - fr .
66 . D . XXIII. 3 .
(65) Fr. 38 . D . XVIII. 1. -- Cunst. 2 , 8 . C . IV. 44 . -- Jopke, Diss. de pre
lio in emplione Traj. ad Rhen . 1828 .
Si háhieudo fijado el precio el tercero , alguna de las partes se siente agraviada, deberá
el juez regularlo. L . 9 , lit. 5 , P . V .
(64 ) Fr. 33 . D . XLIV . 7 .--- Grousse , Diss. de contrahenda cmplione el vendi
lioneex jure romano. Lova. . 1824 .
L. 6 , ut. 5 , P . V .
(15) Pr. J, III. 23 (21) - fr. 1. § . 2. D . XVIII. 1. - (r. 2. D . XLIV. 7. -
Const. 4 . C . IV . 48. - -Coinp. Const. 17. c . IV . 21.
La misma 1. 6 .
(66) Fr. 54 . § . 5 . D . XVIII. 1 . - Ir. 4 . pr. §. 1. D . XVIII. 6 . Gensler Pr .
de emp'ione renditione quæ fit ad mensuram , ad numera !ionem pondusve, vel ad
gus:um , capila nonnulla scrulans. Jenæ , 1814 . - Glück , Comm . Lö . part. § . 951;
17 part. s . 1038 .
Lo que parece mas arreglado á nuestro derecho en este punto, es que respecto de las ci
 ( 368 )
: : $ . 569. D . Efectos de la venta .

Delriesgo y daño, y de la propiedad de la cosa vendida.

1. Desde elmomento en que se perfecciona la venta , todo el

daño y riesgo de la cosa vendida (periculum rri ) , así como los pro
vechos (commodum rei) pasan al comprador (67), y no se distingue,
salvo el caso de mediar convencion especial, si estos provechos vie
nen de la cosa misma ó de fuera de ella. Hay , sin embargo , escep
ciones :
a) Cuando se venden cosas fungibles por peso , número ó me
dida , el riesgo no pertenece al comprador hasta que se le pesan,
cuentan ó miden ; pero si las cosas fungibles se han vendido en
grueso ó monton , (in aversionem ) , el peligro es del comprador desde
el momento en que se contrajo la venta (68).
b ) Cuando la venta se celebró bajo condicion , el peligro no pasa
al comprador hasta que la condicion se verifica. Si pendente conditione
perece la cosa por caso fortuito , eldaño ó pérdida es del vendedor;
mas si solo se deteriora , sufre el comprador el daño , con tal que
despues se cumpla la condicion (69). Lomismo tiene lugar cuando
el precio de la venta se deje al arbitrio de un tercero : porque esta
circunstancia se considera en efecto como condicion (70 ).
2 . Cuando se venden diferentes cosas alternativamente , el riesgo
pertenece al vendedor hasta que quede hecha la eleccion ; mas si pe
recen todas antes de hacerse esta , la última que se destruye por caso
fortuito perece para el comprador (71) .
sas que se venden al gusto , peso , número y medida, no se perfecciona la compra en cuanto
al peligro de que se habla en el s. signienie ; pero si en cuanto al aumento ó Laja que haya
en el precio , basta que sean gustadas , pesadas, contadas ó medidas . Arg . de la l. 24. lit, 5 ,
P . V . Así está decidido en cuanto a las compras y ventas mercentiles. Articulo 367 del Cod .
de Com .
(67) S. 3 . J. III. 23 (24 ) -- Dig . XVIII. 6 . - Cod . IV . 48 . - J. de Hein , De
periculo et commodo rei vendita ol Tradilce sec: jus rom . L . B . 1824. - Glück .
Comm . 17.a part. $. 1035 al 38 .
L . 23, iii. 5, P . V .
(68 ) Fr. 35 . § . 5 . al 7 ; fr . 62. § . 2 . D . XVIII. 1. -fr. 4 . §. 1. 2; fr. 10 . §.
1 . D . XVIII. 6 . - Const. 2 . C . IV . 48 .
LI. 24 y 25, tit. 9 , P . V .
(69 ) Fr. 8 . pr. D . XVIII. 6 .- fr . 7 . pr . D . XVIII. 1 .
L . 26 , tit. 5 , P , V.
(70 ) $ . 1 . J. III . 23 ( 24 ) - Cons!, 13 . C . IV . 38 . - Comp Gayo III. 110 .
(71) Fr. 34. §. 6. D . XVIII. 1. - fr . 95. pr. D . XLVI. 3. - Com . el
§ . 191.
 ( 569 )
4 . El comprador no adquiere la propiedad de la cosa vendida
sino por la tradicion de ella y despues de haber pagado el precio , á
menos que se haya hecho la venta al fiado ; en este caso , el com
prador se hace dueño de la cosa por la sula tradicion (72 ). .
$. 370. 2. . De las ohligaciones de los contrayentes en particular .
a. Obligacionesdel vendedor.

Las obligaciones que nacen del contrato de venta , se refieren

tanto al comprador como alvendedor.
El vendedor está obligado :
1 . A entregar al comprador la cosa vendida en el lugar y tiempo
que se hayan fijado , con todos sus accesorios y los frutos percibidos
desde la celebracion del contrato (73 ) ; pero no mediando convencion
particular, sólo está tenido á lo dicho , despues de recibir el pre
cio (74 ).
2. Responde de cualquier culpa ; pero no está obligado a la cus.
todia si no lo ha prometido especialmente (75 ).
3 . Tambien es responsable, conforme á una disposicion del edic.
to edilicio (76 ), de los defectos ocultos (morbi, viliu ) que tenga la co
(72) 9.41. J. II. 1. - fr. 11. $. 2. D . XIX . 1,-- {r, 19, 33. D . XVIII. 1.
fr. Ö . $ . 18 . D . XIV . 4 .
L . 46 , tit. 28, P . III.
(73 ) $ . 5 . in fine, J. III. 23 (24 ) - fr. 7. pr. D . XVIII. 6 . - fr. 11. §. 13;
fr. 13 . g. 10 , 13, 18 . D . XIX . 1 .
L. 28 y sig. lt. 5 , P. V . Los muebles que no estén unidos á la cosa vendida no se com
prenden en la venta. L . 29; como ni tampoco la pesca que se halla en los estanques ni lus
animales domésticos. L . 30.
(74 ) Fr. 13 . $. 8 . fr. 50 . D . ibid . - Los fr . 21. S . 3 ; fr. 1. pr., fr. 12.
D . ibid, determinan los intereses que debe pagar el comprador si aplaza la en
trega de la cosa.
Arg. de la misma 1. 28.
(75) Los jurisconsultos romanos diferien de opinion en cuanto a la custodia .
Comp. fr. 5 . § . 2. D . XII. 6 - fr. 31. § . 11, 12 D . XXI. 1. - fr. 13 , $ . 16 .
D . XIX . 1 -.fr . 14. pr. D . XLVII. 2 . con elír. 36 . D . XIX . 1. - fr. 5 . fr. 14. 9 . 1 .
D . XVIII, 6 . y 'a decision de Justiniano al §. 5 . J. III . 25 ( 24) -- Lohr , Theorie
de la faula, p . 150 y sus Addilions á la Theorie de la faule , p . 186 , -- Hasse , De
la faute, p . 386 y 513 .
Segun la l. 23 , tit. 5 , P. V , el peligro de la cosa vendida es del comprador desde que
se perfeccionó el contrato , si aquella pereció sin culpa del deudor. Como no distingue de
culpa, parece debe entenderse la leve.
(76 ) Dig . XXI. 1. - Cod . IV . 58 . - Eledicto edilicio no se aplicaba al prin
cipio mas que a la venta de esclavos y beslias de carga ; pero despues se esten
dió no solo a todas las demas cosas, sino tambien á los contratos onerosos trans
47
 ( 570 )
sa al tiempo del contrato (77), aun cuando no los supiera (78); Co
mo tambien de todas las cualidades especialmente determidadas, que
la cosa debe tener, ó de los cuales ha de darse corriente (dicta pro
missa ) (79). Así cuando la cosa és defectuosa , ó las circunstancias,
dicta et promissa no resultan ciertas, el comprador, sin distincion de
ser los defectos capitales ó accesorios, puede elegir entre entablar
accion para que se rescinda el contrato , ó para que se disminuya el
precio (80 ). En el primer supaesto hace uso de la accion redhibitoria;
en el segundo de la quanli minoris. Aquella dura seis meses, y es
ta un año , si el vendedor prestó caucion por los defectos de la cosa;
si no la dió, debe intentarse la primera dentro de dos meses, y la
segunda dentro de seis (81). Con arreglo á su propia naturale
za, la accion redhibitoria no puede intentarse mas que una vez;

lativos de propiedad . fr . 1. pr; fr . 19. §. 5 ; fr . 38, pr. §. 5 ; fr . 49; fr. 63. D.

ibid . - Const. 4 . C . ibid . - Ya Ciceron , De officiis, III. 16 , 17, habla de esta
doble estension del edicto . Por otra parte , no se aplica ni á la donacion , ni al
contrato de arrendamiento . fr . 62 ,63, ibid . - Dedel, De autorilate præslanda á
vendilore rei viliosa . Traject. ad Rhen. 1827. .
Las leyes 64 y 63 . tït. 5 , P. V , hablan de losvicios, defectos à enfermedades del siervo
O animalde carga vendido, pero esto se amplia á todas las demas cosas. La 63, dispone que
si uno vende casa ó tierra que debe servidumbre y no lo manifiesta al comprador, pue
de este pedir la rescision del contrato , y el vendedor debe abonarle el precio y los da
ños y perjuicios causados ; y lo mismo si se vendiese un campo que criase verbas dañosas
para el ganado. Si el vendedor no lo sabia , solo debe volver el precio.
(77 ) Fr. 54. D . XXI. 1. - Const. 3. C . IV . 58 .
Dichas II. 63. 64 , y 65 .
(78 ) Silos supo y calló , incurre en dolo , y queda responsable de todas las
consecuencias; (omnc id quod interest) . Const. 1 . C . IV . 58 .
Las mismas leyes.
(79) Fr. 18 ; fr. 19. pr. §. 2.; fr. 38, §. 10. D. XXI. tv - fr. 66. pr.
D . XVIII. 1 .
La cit. I. 63.
(80) Fr. 1. $. 6 , 8. fr. 18 . pr; fr. 19. §. 1. D. XXI. 1.--- fr. 25. §. 1.
D . XLIV. 2. - Dietz , Diss. de electivo concursu aclionis redhibitoriæ ,cum actione
quanli minoris. Giess. 1789 . - No falta quien sostenga la antigua opinion de que
la accion redbibitoria solo tiene lugar cuando se trata de un vicio capital, y la
quanli minoris , versa sobre defectos de menus consideracion . Westhoff, Vindi
zia Communisdoctrinæ de actione redhibiloria ob vilium rei venditæ minus prin
cipale haud compelenle , adversus Ecuerbachii objectiones . Helmst. 1804 .
Dicha ley 63.
(81) Fr. 19. § . 6 ; fr. 28; fr. 31. § . 22; fr. 38 . pr; fr. 55. D . XXI. 1. - .
Const. 2 . C . IV . 58 . - Aschen , Diss . de præscriplione redhibitionis. Grelt. 4786.
La misma 1. 68. Pero no podrá el comprador valerse de las acciones redhibitoria de
quanti minoris, cuando el vendedor descubre el vicio de la cosa , ó se hace la compra bajo
la condicion de que « por tacha que tenga la bestia no pueda desecharla e c 'mprador.. LA
siguiente I. 66 , lìt. 8 , P . V .
 . ! (371)
la quanli minoris , siempre que se descubre un vicio nuevo (82).
4 . Por fin , el vendedor está obligado á garantizar al comprador la
eviccion de la cosa (evitionem præstare) cuando un tercero le disputa
su derecho (83 ); y aunque no haya aceptado espresamente tal res
ponsabilidad ó ignorase pertenecer la cosa á otro (84 ), queda sujeto
á la eviccion . Respecto alcaso último debemos notar , que el que ven
de á ciencia cierta una cosa de otro , debe indemnizar omne id quod
empturis interest , y contra élse admite el juramento in litem (S. 344):
mas no pudiéndole imputar dolo , únicamente está obligado á pagar
al comprador los perjuicios que realmente esperimento , los cuales de
ben estimarse con arreglo al verdadero valor de la cosa al tiempo de
la eviccion (85 ). Sin embargo , esta obligacion de salir á la eviccion ,
no incumbe al vendedor, escepto cuando obró dolosamente, sino en
caso de ser judicialmente desposeido el comprador de la cosa com
prada, por el tribunal ordinario (36 ), y de no baber omitido medio
alguno de defensa. Debe pues avisar al vendedor, de la accion que
contra él se intenta, y requerirle para que asista á defender sus de
rechos (litem denuntiare) (87) . Por lo demás esta obligacion de sa
(82) Fr. 31. §. 16 ; fr. 48. §. 7. D . XXI. 1.- Estas acciones no se estin
guen porque usemos la cosa .
(83) Dig . XXI. 2.- - Cod. VIII. 45 . - Donelo , Tr. deeviclione et duple slipu .
lalionein oper. prior, p . 212 .- D ' Arngud , Variar. conjec. II . 16 . - Beehmer,
Exercit ad . Dig . IV . núm .62. - Glück , Comm . 20 .“ parte ş . 1115 y sig .
(84 ) Fs. 19 . D . XXI. 2. - Const. 6 , 25 , C . VIII . 45 . - Const. 5 . C . IV . 52 .
L . 52. tit. 5, P. V.
(85) Fr. 6 '1 ; fr. 66 . §. 3; fr. 70 . D . XIX . 1. - ſr. 45 . pr. D . XIX . 1. - En
tre los romanos eramuy frecuente la stipulatio duple en el caso de la eviccion ;
y cuando mediaba aquella , se podia pedir siempre el duplo, por la accion ex sli
pulalu , si se quedaba vencido en la cosa integra . fr. 42, 43, 56 . § . 2 . D . XXI. 2 .
- Kusiner, Pr. de aclione ex duplo emplori, cui res evicta est, competente . Lips.
1762. Acerca de la eviccion parcial, v . fr. 4 ; rr. 61. §. ult . D . XXI. 2 .
Eldoble quepuede pedirseles el del valor de la cosa, aunque importase mas que el del
precio , L . 32. tit. 5 , P . V . Vendiendo alguno á ctro una cosa agena , puede su dueño de
mandarla al comprador . Si este requiriese al vendedor para que venga á defenderle y á
contestar la demanda y con efeeto siguiese el pleito con el dueño , como si tuviese la co
sa , deberá el dueño pleitear con él dejando en paz al que la comprò. Si el vendedor no
quisiese entrar en el pleito , podrá el dueño litigar con el comprador , quedándole salvo
su derecho contra el vendedor. L . 33, tít. 8 , P . y .
(86 ) Fr. 34, 35 . D . XXI. 2 . Asi que el vendedor no estaba obligado á res
ponder de la cosa , cuando se perdia por caso fortuito , ó cuando el comprador
quedaba privado de ella pororden delemperador. fr. 11. pr. D . XXI. 2. - Const.
17. C . IV . 49.
. LI. 52 y 36 , tit. 5 , P. V .
(87) Fr. 34 . pr; fr. 51. $ . 1 ; fr. 55 . §. 1; fr. 55 . § . 1 ; fr: 56 . § . 4 al 7 ;
fr. 63. $ . 2 . D . XXI. 2. — Const. 8 , 9 , 20 , 25, C . VIII. 46 .
No está el vendedor tenido á la eviccion: 1 .9 Cuando habiéndole movido pleito sobre
la cosa , no lo hizo saber desde luego al vendedor, ó lo mas tarde antes de la publicacion
 (572)
lir á la eviccion, tiene lugar no solo en la compra venta, sino en lo
do contrato oneroso; así pues, le tiene en la permuta, en la partición
de herencia, en el compromisio, en la dalio insolulum, etc.; pero no
en la donación. El locador ó arrendador debe también garantizar al
arrendatario el disfrute de la cosa; utconductori refrui liceal (88).

(. 371. b. Obligaciones del comprador.

El comprador por su parte está obligado:

1 . A pagar el precio de la compra en el momento que se leen-
tregue la cosa, á no mediar convenio especial sobre este punto; y si
cae en demora, también debe abonar los intereses. Se dice que incur
re en demora, cuando deja pasar el tiempo fijado para el pago; cuan
do, habiéndose fiado el precio por un plazo indeterminado , le avisa
el vendedor para que pague; y por último, cuando , no fiándose el
precio, tiene lugar la entrega de la cosa (89). Aun cuando el com
prador no cayese en demora por la falta de pago, mediante el tener
justos motivos para la retención del precio, v. gr. en razón de una
eviccion inminente, ó de haberle embargado el juez, todavía debe
computar los réditos legales, y no se liberta de esta obligación sino
consignado judicialmente el precio (90).
2. También responde de cualquier culpa (91), y en general

de probanzas. 1.1. 32 y 30. tit. 3, P. V. 2.° Cuando puesto el pleito en manos de arbitral
sin anuencia del vendedor, dieron estos sentencia desfavorable al comprador. 3." Si este
perdió por su culpa la posesión de la cosa 4." Si perdió la cosa por haberla dejado pro de-
relicto, "ó." Si por la contumacia del comprador en oiría sentencia perdió la cosa. 6.» Si de
mandado pudo oponer la escepcion do prescripción de la cosa y no lo hizo. 7." Si no apea
ló de la sentencia desfavorable. 8." En las cosas jugadas ó* vendidas durante el juego. 9.» Si
consintió el vendedor que la cosa rendida se hiciese sagrada. 10. Si el juez dió sentencia
injusta contra el comprador; pues en tal caso este v no el vendedor debe sanear la cosa.
L. 3G, lít. 3, P. V.
(88) Fr. 9. pr. D. XIX. 2.-Los fr. 55, 54, 3o, pr. D. eod, no son contra
rios.
Evicion en las divisiones de herencia: 1. 9. til. 13. P. VI; en las permuta* 1. 4, tit. 6, P. V
Según la opinión de nuestros AA. compete generalmente la eviccion en todos los contratos
por título oneroso.
(89) Fr. 13. I. 20. D. XIX. 1.—Gonst. 2. C. IV. 31—Gonsl. 5. G. IV. 54.
—fr. 88. D. L. 17.— fr. 18. nr. D. XXII. 1.
L. 4G tit. 28, P. 3.
(90) Const. 5. C. IV. 49, comparada con los fr. 7; fr. 18. §. 1. D. XXII. I.
—fr, 13. §. 20. D. XIX. 1.—Consi. 6, 9, G. IV. 52.
Creemos que en España no podran exigirse esos intereses sino á titulo de daño» y per
juicios.
(91) V. los lugares indicados en la nota 5." del §. 570.
 ( 373 )
debe asegurar al vendedor el dinero que le paga por precio de la
venta (92).
. 3 . En fin , debe reembolsar al vendedor las impensas ó gas
tos que haya hecho para conservar la cosa , desde la conclusion del
contrato (93).
3. 372. 3. Acciones del contrato de venta .

El contrato de venta produce dos acciones ; una para el vendedor

llamada actio venditi, y otra para el comprador llamada aclio empli .
Ambas son directas , y tienden á hacer que se ejecuten las obligacio
nes resultantes del contrato , ya provengan de su naturaleza , ya de
alguu pacto especial. (ex pactis adjectis ). (S . 418 y 419) (94 .)
8. 373. E . De la rescision de la venta .

La venta se rescinde:
1 . Por mútuo disentimiento de las partes (múluo dissensu ) , cuan - ' .
do aun no ha llegado á ejecutarse (95 ) .
2 . A peticion de alguna de ellas.
a ) Cuando se reservó el derecho de apartarse del contrato , hasta un
cierto periodo de tiempo (96 ).
b ) Cuando alguno de los contrayentes ha salido perjudicado en
mas de la milad del justo precio (læsio ulira dimidium s. (normis);
es decir, si lo que ha recibido no vale la mitad de lo que ha da
do (97). El que se siente perjudicadu puede entablar accion para que
el contrato se rescinda, pero al demandado corresponde elegir entre
(92) Fr. 11. $ . 2 . D . XIX . 1.
(93) Const. 16. C. IV . 49. - fr. 13. 9. 22. D . XIX. 1 .
L . 38, lit. 5 , P. V .
(94 ) $ . 1 . J . III. 23 (21). - fr. 11. pr; fr. 13. $. 19, D . XIX , 1. - Cod . IV .
49. - Glack, Comm . 17." part. §. 1040 al 43.
L . 28 y sig. tit. 5 , P. V.
(93) $ . 4 . J. III. 29 (30 ) . - Comp. fr. 6 . § . 2 . D . XVIII. 1 . - fr. 3 ; fr. 5 . 8 . 1 .
D . XVIII . 5 .- - fr. 35. D . L . 17 . -- Cod. IV . 45 .
L. 2, tit. 10, lib III, Fuero Real.
(96 ) Fr. 3 . D . XVIII. 1 . - Const. 4 . C . IV . 68 . -- Dig . XVIII. 5 .
Por el pacto de retroventa , de la ley commisoria y adicion in diem . LI. 38, 40, y 42,
tit. 5 . P . V .
(97) Voet, Comm . ad Pand , lib . XVIII. lit. 5 . §. 5 . opina de dis:into ino
do en cuanto al comprador.
L .56. tit. 6 , P. 1 , § 3. tit. 1. lib. X , Nov . Rec.
 ( 374 )
dejar que se rescinda la venta, ó reparar la lesion (98 ). Elbeneficio
de la lesion enorme, cesa cuando se ha renunciado tácita ó espresa
mente (99 ), cuando el testador manda que se venda la cosa en un
precio determinado (100), cuando se compra la esperanza (emptio
spei (101), y finalmente en las ventas públicas ó en pública su
basta .
3. 374 . II. Del contrato de arrendamiento .

A . Nocion .

El arrendamiento (locatio et conduclio ) (102), es un contrato por

el cual promete alguno (el locador ó arrendador) proporcionar el uso
v goce de cierta cosa , ó hacer alguna obra ó trabajo, á otro (el con
ductor ó arrendatario ) por precio determinado (alquiler , renta, sala
rio, merces ) (103). Este contrato se perfecciona , y por tanto existen
las obligaciones á que da origen , luego que los contrayentes convie
(98 ) Const. 2 . C . IV . 44 , comparada con la Const. 8 . C . ibid .-- Cierto que
ristos rescriptos no hablan mas que del vendedor ; en la práctica se estienden 90
solo al comprador sino a todos los contratos onerosos.-- Thomasio, Diss . de æqui
late cerebrina t. III. nº. 75 .-- Nic . Slampeel, Diss. de libello aclionis ob læsio
nem enorinen insliiuendæ non disjuncleve concipiendo . Helmslad . 1774 . - Wi
chers, Diss . de remedio L . 2. C . de rescind . empt. vend . Græning, IS05. - De
Bouwier , Diss. de rescindenda venditione ob lesionem enormem . Traj. ad .
Rhen 1824 . -- Glück , Comm . 17 . part. n .° 1028 al 1032.
Cualquiera de los contrayentes que hubiere esperimentado lesion à engaño en mas o me
nos de la mitad del justo precio puede pedir o que se rescinda el contrato , o que se le rein
tegre la diferencia en que consiste la lesion . Esto tiene lugar no solu en las ventas sino
tambien en las rentas y cambios y otros contratos semejantes aunque se hagan por almo
neda; pero no en las ventas hechas en almoneda pública contra la voluntad del dueño para
pago de acreedores. La lesion debe reclamarse dentro del término de cuatro años contados
desde la celebracion del contralo , o desde el remate si la cosa se vendió en almoneda. L. 2,
tit. 1 , lib . X , Nov . Rec.
( 29) Arg. [:. 58. D. XVII. 1 .
( 100 ) Fr. 49. §. 9. D . XXX .
( 101) Fr. 8. $. 1. D . XVIII . I.
L . 11, tit. 5 , P . V . Los priritos, maestros de carpinteria , albañileria , etc ., que toman
obras à destajo no pueden invocar el beneficio de la lesion . L . 4 . tit. 1 . lib . X , Nov. Rec.
( 102) Gavo , III. 142. - Inst. III. 24 ( 23) . - Dig . XIX . 2 - Coid. IV , 63 —
Donelo, Comm . XII . 6 al 9. - Avicho!l. De contraclu localionis et conduclionis.
L 'ig - Bat. 1815 . - Gück , Comm . 17, pari. $ . 10'1 al 1060; 18 .° part. § . 1060
il 1064 . - Rellot, De lit. Pand , locali conducti. Lovar . 1820 .
Tit. 8, P. V , tit. 10 , lib. X , Nov . Rec.
(103) La pension (merces) es lan esencial en el arrendamiento, comoel pre
cio (prelium ) en la venia. fr. 20 . §. 1; fr. 26 . D . XIX . 2 .
. 1. tit. 8, P. V .
 ( 375 )
nen en la cosa y en el alquiler ó pension (104 ), a menos que acuer
den celebrarle por medio de escritura (105 ).
$. 375. B. De las especies de arrendamiento.
El contrato de arrendamiento se divide , por lo que hace á su ob
jelo , en las especies siguientes:
A. Arrendamiento de cosas (locaiio il conductio rerum ) : dichas
cosas pueden ser :
1 . Ya muebles, ya fincas urbanas (prædia urbana ). El arrenda
miento se llama entonces alquiler , y el arrendatario toma el nombre
de inquilino ó locatario .
2 . Ya heredades rurales, entonces el arrendamiento conserva su .
nombre genérico , y el arrendador se llamacolono, rentero.
B . Alquiler de obras ó trabajos (localio et conduclio operarum ),
que es de dos especies:
1 . Cuando un criado ú obrers promete hacer ciertas obras ó
prestar ciertos trabajos por un salario ó jornal determinado.
2 . Cuando se emprende una obra por precio alzado, ó retribu
cion fija (locatio el conductio s . redemplio operis) . El que paga el
precio es aquí al mismo tiempo locatio operis y conductor operarum ;
el que emprende la obra es a su vez conductor s . redemplor operis
y locator operarum ( $ . 381).
J. 376. 4. Del arrendamiento de cosas.
a. Objeto de él.

Dos condiciones se requieren en el arrendamiento de cosas: una

cosa que forma su objeto , y elalquiler ó retribucion (merces, persio )
que se paga por el uso y disfrute de ella .
1. Cualquier cosa, mueble ó inmueble , corporal o incorporal,
puede ser objeto de este contrato ; pero es menester que no se con .
suma por el uso ( 106 ) . Tambien se pueden dar en arriendo las
(104 ) Pr. J. III. 24 (25 ) . - fr. 1 . D . XIX . 2 . - fr. 2 D . XLIV . 7 .
(105 ) Arg. pr. J . III. 25 (24 ). - Const. 17. C . IV . 21.
L. 2, lit. 8, P. V. comb. con la 6, lit. 5 , P . V .
(106) Por eg. fr. 12. § . 2 . D . VII. 1. (Usufructuarius vel ipse frui ea rr,
vel alii fruendam concedere, vel locare, vel vendere polest. , - fr. 9 . $ . 1;
fr . 25 . 9. 1, D. XIX . 2. - fr. 66. D . XXIII. 5.-- Sin embargo, las servidumbres
reales, no se pueden arrendar sino con la heredad que las disfrula . fr. 44.
D . XIX . 2 .
Arg . de las 11. A y 5, lil. 8, P. V.
 (376 )
cosas agenas lo mismo que las propias (107). Cuando el locador o
colono arrienda á otro la cosa que tiene en arriendo, lo cual puede
hacer siempre no habiendo convencion en contrario , se dice que la
subarrienda ( sublocatio et subconductio ) (108 ).
2 . La pension ó alquiler debe reunir las mismas cualidades que
el precio en el contrato de venta (§. 367 ). Debe, pues, consistir en
una cantidad de dinero determinada (109) ; sin embargo, cuando la
cosa produce frutos, puede consistir la pension en una parte de ellos;
el colono que paga una parte -cuota de la recoleccion , se llama colo
no parciario ( colonus partiarius) (110 ).
. 377. b . Obligaciones de los contrayentes .
a. Obligaciones del locador.

El contrato de arrendamiento de cosas, produce en los contra

yentes obligaciones reciprocas. Con efecto , desde el momento en
que se perfecciona, ambos responden de cualquier culpa, de toda di
ligencia , y aun de la custodia de la cosa : solo el daño que proviene
de caso fortuito está exento de reparacion , ó no debe repararse (111)
Pero el locador en particular tiene las obligaciones siguientes:
1. Entregar al arrendatario ó conductor la cosa para el uso á
quc se la destina , y dejársela por todo el tiempo del arriendo. Esta
regla sufre escepciones cuando el dueño se ve en la necesidad de
(107) Fr. 12. §. 2. D . VII. 1. - fr. 23. pr. D . XX. 1. - fr. 35. 3. 1.
D . XIX .,1.
Por regla general solo pueden darse en arrendamiento las cosas propias.
(108) Const. 6 . C . IV. 65.
Para subarendar se necesita por lo regular el consentimiento del dueño. Respecto delos
prédios rústicos, art. 7 del decreto de las cortes de 1813; y respecto de los urbanos en la
Corte , I. 8 , tit. 10 , lib. X . Nov. Rec. que creemos vigente en este punto .
( 109) Pr. J . III. 24 (2 ) . - fr . 2 . pr.; fr. 25 . pr. D . XIX 2 .
En precio cierto . L . 1 , lit. 8 , P . V .
(110) Fr. 23. $. 6 ; fr. 35 . §. 1. D . ibid . Const. 21. C . IV . 65.
En España tambien puede celebrarse esta especie de arrendamento.
(111) Const, 1 , 28 , C . IV . 65 . - Comp. § . 5 . J. III. 24 (23). - fr. 25 8. 7.
D . XIX . 9 . - fr. 5 . § . is in fine, D . XIII. 6 . - fr . 9 . § . 2 . D . XIX . 2 . - Lachr,
Theorie de la faule . p . 148 . - Hasse , De la faule. p . 492 . - Cuando en el ar
riendo de una finca rústica entra el ganado que necesita para su cultivo, bajo
condicion de que terminado el arriendo , se ha de volver otro ganado de igual
valor ( contraclus socidæ ) se hace el arrendatario dueño de él, y como tal, so
porla las pérdidas forluilas. fr. 3 ; fr. 54. $ . 2 . D . XIX . 2 . - Bertram , Diss. de
contarclu socide. Halæ , 1771.
L .7 y 14 , tit. 8, P. V.
 ( 377 )
habitar la casa alquilada por sí mismo ó por los suyos, y puede pros
barlo ; ó cuando hay oque
s sinhacer usena dada
s añmalde
El durgousa
el 2.arrendatario plaaccosa della
ada reparos urgentes; ó cuando
enen aarriendo (112), ó si de
ja transcurrir dos años sin pagar la pension (113 ).
2. El dueño ó locador, debe asegurar al arrendatario el uso y
goce de la cosa (114 ) y conservarla durante el tiempo del arriendo
en un estado tal que el que la tomó pueda servirse de ella segun su
destino ( 115 ).
3. Por último, el locador, si no hay convenio en contrario , de
be pagar las cargas públicas que gravitan sobre la finca (116 ), y

(112) Const. 3 . G . IV . 65 . - Pero esta constilucion solo habla de casas al

quiladas, y no se estiende a los arriendos de licredades rústicas. No sigue esta
opinion Menken , De jure expelendi colonos ob supervenientem necessilatene.
Helmst. 1751. In opusc. Hola , 1770 , n .º 15 .
L. 1 y 21, tit. 5 , P . V - L . 6, tit. 5. P. V.
( 115 ) Fr. 5 . §. 1; fr. 56 , D . Xix . 2.
Lá citada l. 6 , tija lambien el término de dos años; pero segun la anterior 5 , puede el
dueio espeler al inquilino si no pagase el inquilinato a los plazos convenidos o à lo mas
tardar al fin del año .
Debemos advertir aquí, que en los arrendamientos de casas en la corte gozaban los
inquilinos muchos privilegios, V. la ley 8, lit. 40, lib . X , Nov. Rrc.; pero en eldia se
gui la ley de 9 de abril de 1842 , todos los arrendamientos de casas hechos con posteriori
dad á ella , tanto en la corte como en los demas pueblos de la Península é islas adyacentes,
deben sujetarse al derecho comun , pudiendo los dueños arreglar y-establecer con los arren
datarios los pactos y condiciones que les parecieren convenientes. En vista de esto , cree
mos que en el dia no podrá el dueño de una finca usar de la facultad concedida por las le
yes antiguas (6 , tit. 3 , P . V , y 8 , tit. 10 , lib . 10 , Nov . Rec.) de espeler al inguilino antes de
cumplirse el plazo convenido, para habitar por si la casa, prévia la correspondiente cau
cion. Respecto de los prédios rúslios , está espresamente declarado que duiante el tiempo
estipulado se observen religiosamente los arrendamientos, no pudiendo el dueño ni aun
con el retesto de necesitar la finca para sí mismo, despedir al arrendatario sino en los ca
sas de no pagar la renta, tratar mal la finca ó faltar á las condiciones estipuladas. Art. 5 ,
del decreto de 8 de junio de 1813.
(114 ) Fr. 9, pr. § . 1; fr. 30 pr. D . ibid .
L. 21, tit. 5 , P. v . Ši el mismo dueño ú otro á quien él pueda prohibirselo impide al ;
arrendatario de buena ſé el libre uso de la cosa , debe abonar á este icdos los daños y per- >
juicios, como tambien si arrendó la cosa sabiendo que no era suya . Si la arrendo de buena
fé cumple con devolver el precio recibido. La misma 1. 21.
( 115 ) Fr. 15. § . 1; fr. 58 . 9 . 2 ; fr. 25 . §. 2. D . ibid . - Comp. no obstante •
el ir. 25 . §. 4 . D . jbid .
El que da en arrendamiento una cosa, está obligado à manifestar los vicios y defectos
que tenga , y en otro caso pierde el precio, y á veces, aun cuando proceda de buena fé de
be abonar al arrendatario los daños y perjuicios; « porque lodo hombre debe saber si es
buena o mala la cosa que alquila ó da en arrendamiento., L . 14 , lit. 8, P. V .
( 116 ) La obligacion de alojar á los railitares, se considera en derocho ro
mano como una carga realó de la cosa , que debe sufrir el arrendador ó dueño.
fr . 5 . 9. 13, 14 , D. L . 4 .- {r. 11. D. L. 5. — Const. 5, 9 C. XII 41. Mas la
obligacion de darles comida y demas necesario , se reputa carga personal que
debe soportar el arrendatario. - V . á Glûck , ( omm . 17. part. §. 1033 .
 ( 378 )
abonar al arrendatario las impensas necesarias que hizo en ella (117).
• $. 378. 6. Obligaciones del conductor.
El conductor ó arrendatario , tiene derecho á usar de la cosa, y
percibir sus frutos, cuya propiedad no adquiere hasta dicha per
cepcion (118 ).
Por otra parte está obligado :
1 . . A pagar la pension fijada y en los términos convenidos. Sin
embargo, si pierde una parle considerable de frutos antes que llegue
á percibirlos, por caso fortuito , tiene derecho a exigir, no habiendo
estipulado lo contrario , rebaja proporcional en la renla ; pero despues
de la percepcion de frutos , todo el daño y riesgo de ellos es del
arrendatario ( 119).
2. No puede dejar la cosa antes que concluya el término del
arriendo (120), á menos que circunstancias particulares le impidan
usarla tranquilamente ( 121).
(117) Fr. 55 . §. 1. D . XIX . 2 .
LI. 21 y 24, lit. 8 , P. V .
(118 ) $. 36 . J . II. 1. - Comp. el § . 266 .
El arrendatario está obligado á cuidar de la cosa arrendada como si fuese suva en térni.
nos que se mejore ó al menos no se empcore por culpa suya. L . 7 , lit. 8, P. V .
(119 ) Fr. 25 . $ . 6 . D . XIX . 2 . - fr. 15 . S. 2 al 7. D . ibid .-- Albrecht,
De remissione merccdis ob sterilila !em indulgenda . Gell. 1779 . - Riedesel ab
Eisenbach , Diss . de eo quod justum est circa remissionem mercedis in localione
conduclione ob calamitales bellicas. Caeli. 1700 .
Cuando no se ha señalado plazo para pagar, debe hacerse al fin del año. L . 4. tit. 8
P . V . Perdiéndose todos los frutos por algun caso ú ocasion que acaeciere que no furre
muy acostumbrada como avenida de rio , lluvia, granizo, fuego, etc , no està obligado el
arrendatario á dar parte alguna del precio , pero si cogiere alguna parte de ellos, tlene la
eleccion de ó dar al dueno todo el arrendamiento , ó lo que sobrare de los frutos despues
de deducidas las espensas. Si los frutos se perdiesen por culpa del arrendatario ó por si
mismos despues de cogidos , debe entregar toda la renta , como tambien cuando habiéndus
hecho el arrendamiento por dos ó mas años, se pierden los frutos en el uno sin culpa del
arrendatario , y en el anterior ó posterior se cogen con tanta abundancia que basta para
pagar el precio de los dos años, y los gastos que en ellos se hicieron . Si por el contrario
la heredad arrendada da tantos frutos en un año que asciendan al doble de lo que solia
rendir un año, deberá pagarse tambien doble el arrendamiento; pero no si la talabundacia
cia provino de la mayor industria ó cultivo del arrendatario ó por mejora que hubiese
hecho en la finca. Esto es lo que disponen las II. 22 y 23, tii. 8, P . V . Deben sin embargo
tenerse presente en este punto las diversas costumbres de los pueblos; en muchos de ellos
cuando el año es malo, se rehaja a juicio de peritos, una parte del arrendamiento , una
tercera , cuarta parte, etc .; y esta estimacion suele servir para todas las heredades que se
hallan en aquel caso ; ademas , es muy raro y creemos que casi en ningun caso se observe
duplicarse el precio del arrendamiento por la abundancia de frutos.
(120 ) Fr. 55 , $. 2 . D . XIX . 2.
(121) Fr. 25 . §. 2. in fine; fr. 27. §. 1; ſr. 28; ſr. 13 . $. 7; fr. 57.
D . ibid . - Glück, Comm . 17. part. p. 478 .
 (379 )
3 . La debe restituir al arrendador, acabado el arriendo (122).
$. 379. C. Como se acala el arrendamicnto de cosas (123 ).
El arrendamiento de cosas se acaba :
1. Por el transcurso del tiempo convenido. Si en dicha época se
renueva sin dilacion, bien sea espresa ó tácitamente, se verifica unia
relocatio. La relocacion tácita tiene lugar, cuando el locatario ó colo
no siguen usando de la cosa despues de transcurrido el tiempo del
arriendo, á ciencia del arrendador y sin que lo contradiga. El nuevo
contrato queda sujeto a las mismas condiciones que regian en el que
espiró ; y si nada se convino sobre la duracion de él , ni las costum
bres locales la determinan , continúa en las fincas rústicas por un
año , y en las urbanas hasta que alguna de las partes se despi
de (124 ). .
2. Cuando la propiedad del locador era solo temporal, y cesa , el
arrendatario que al contraer sabia esta circunstancia , nada'puede re
clamar contra el locador en resarcimiento de perjuicios (125 ) .
3 . Cuando el lucador vende la cosa, y no estipula con el que la
compra la continuacion del arriendo . En efecto, el comprador no
(122) $ . 5 . in fine, J. III. 24 (23) - fr: 48. §. 1. D . XIX . 2.- Const. 10 .
C. VIII.4 . - Const. 34. C. IV. 65.- Consi. 25 C.ibid .
L. 18, tít. 8, P, V.
(123) Car. A. Peschkan , Diss. de variis modis quibus locatio conductio
finitur. - Lips. 1822.
(124 ) Fr. 13 . $. 11; fr. 14 . D . XIX . 2 . - Paulsen , Diss. de relocalionis
tacile effectu in prædiis urbanis ,ad L . 13. $. fin . D . loc. cond Gælt. 1775 .
Glück , Comm . 17 .a part. p . 278 .
Tambien entre nosotros tio e lugar la locacion lácita. Las disposiciones novisimas som
bre la materia son las siguientes. --Los arrendamientos de prédios rústicos hechos por
tiempo determinado fenecerán con este sin necesidad de nuevo desahucio , y sin que el arren , a
dalario de cualquiera clase pueda alegar posesion para continuar contra la voluntad del
dueño, cuclquiera que haya sido la duracion del contrato ; pero si tres dias ó mas despues .
de concluido el término , permaneciese el arrendatario en la finca con aquiescencia del due
ño , se entenderá arrendado por otro año con las mismas condiciones. Art. 5 del decreto
citado 8 de junio de 1813 . Los arrendamientos hechos sin tiempo determinado durarán
á voluntad de las partes; pero cualquiera de ellas que quiera disolverlos podrá hacerlo ,
avisando a la otra un año antes, y tampoco tendrá el arrendatario aunque lo haya sido
muchos años , derecho alguno de posesion una vez desahuciado por el dueño . Art. 6 del
mismo decreto. --Respecto a los inquilinntos de casas, si en estos contratos se hubiese esti
pulado tiempo ſijo para su duracion , fenecerá el arrendamiento cumplido el plazo sin ne
cesidad de desahucio por una ú otra parte mas, si no se hubiese fijado tiempo ni pactado
desahucio , o cumplido el tiempo pretijado continuase de hecho el arrendamiento con
sentimiento lácito de las partes, cl dueño no podrá desalojar al inquilino pi este dejar el
predio sin dar aviso a la otra parte con la anticipacion que se hallare adoptada por la
costumbre general del pueblo , y en otro caso con la de cuarenta dias. Art. 2 de la ley
de 9 de de abril de 1812 .
(125 ) Fr. 9. S. 1. D . XIX . 2. - fr. 25 . § . 4 . D . XXIV . 5 .
Arg . de la I. 21, tit. 8, P. V.
 (380 ) ,
queda sujeto al contrato celebrado entre el antiguo dueño y él arren
datario ; asi que puede espulsar á este , quien tiene accion para pe
dir el resarcimiento de perjuicios contra el locador. Tampoco el ar
rendatario por su parte queda obligado á continuar el contrato con el
comprador de la cosa , si al verificarse la venta, no le cedió el loca
dor los derechos que resultan de dicho contrato (126 ). - Pero el ar
riendo de cosas, no concluyé por muerte de uno de los contrayen
tes, si no media convenio espreso sobre este punto (127) ,
$ . 380. 2. Del arrendamiento de obras .
6. Objeto de él.
La obra que en la localio y conduclio operarum hace el objeto del
contrato debe ser lícita y tal que pueda señalársele cierto precio , es
decir , que se pague generalmente como un salario ó jornal y no como
honorarios ( 128 ) . Los mismos principios que acabamos de sentar
respecto del arrendamienlo, de cosas, se aplican al precio del arren
damiento ó ajusle de obras , llamado tambien manupretium (129).
$. 381. 6 . Obligaciones de los contrayentes.
Del mismo modo que en el arrendamiento de cosas, deben am
bas partes prestar en el de obras toda especie de culpa hasta la levi
sima ; pero no el caso fortuito (130) .
1. Si por este no puede ejecutarse la obra , elconductor está obli
gado á pagar el salario 'promelido, á menos que haya dependido de
aquel que prometió su trabajo (131) .
( 126) Const. 9. C . IV . 63. - Comp. fr. 28. §. 1; fr. 32 D . XIX . 2.
fr. 120 . §. 2. . XXX.
El comprador de la finca no puede echar de ella al que la lenia en arriendo, cuando se
hizo este bajo condicion de que no se le espulsaria mientras durase , ó se hizo para loda la
vida del arrendatario . L . 19 , tit. 8 , P . V .
(127) . 6. J. III. 24 ( 25 ). - fr. 19 . §. 8. D. XIX . 2. - Consl. 10 .
C. IV. 65.
L . 2, tit. 8 , P. V .
(128) Fr. 5. §. 2. D . XIX . 5. « Tale factum esse debet, quod locare solet.
( 129 ) Fr. 30. . 3 . D . XIX . 2 .
L. 1, tit. 8, P. V.
( 130) Fr. 25 . §. 7. D . XIX , 2 y los tesios arriba citados g. 377 .
L . 16 , tit. 8 , P. V .
( 131) Fr. 58. pr. D . ibid . « Qui operas sua locavit, totius temporis me!c des
accipere debet, si per eum non stetit quominus operas praestet.) - fr, 19. 5. 3.
fr. 15 . § . 6 . D . ibid .
 ( 381 )
2. Los perjuicios causados á consecuencia de un caso fortiuto
debe, por regla general, sufrirlos, en el arrendamiento de obra (132) ,
el que las encargó (133); pero esta regla tiene las siguienles escep
ciones :
a ) Cuando el que la tomó á su cargo se compromelió á prestar
el caso fortuito .
b) Cuando el daño provino por haberse ejecutado mal la obra , ó
no haberse empleado buenos maieriales (in vilio operis) (134 ).
c) Si se ajustó bajo condicion de no pagarla hasta que mereciese
la aprobacion del dueño , y aparece el daño antes de haberlo he
cho (155 ).
d) Cuando se va ejecutando y entregando la obra por partes,
respecto de aquellas que no lo han sido todavía (136 ).
e) Cuando el que encarga la obra entrega tambien los materiales,
pues,en este caso tal arrendamiento es una especie de mútuo (157).

8. 382. c. Modo de concluirse elarrendamiento de obra .

Concluye de los modos siguientes :

1 . Acabándose la obra .
2 . Muriendo aquel que debia ejecutarla , ó transcurriendo el
tiempo señalado para su terminacion ; pero liene lugar la locacion es .
presa ó tácita , si el que la lomó á su cargo continúa ejecutandola.
La relocacion dura hasta que renuncia á ella una de las partes (138 ).
5. Conclúyese tambien el arrendamiento de obra por la muerte
del que la mandó hacer ; pero aquí tiene tambien lugar la reloca
cion (139). .
( 132) Sobre la obra localum conduclum . V . C . A .Haese . Dis. I, II, De ope
re loralo conduclo. Lips. 1814 .
(133 ) Fr. 59. D . XIX . 2 .
.Lá misma I. 46 .
( 134 ) Fr. 51. § . 1. fr. 62. D . ibid .
La misma 1. 16 . El que encargó la obra tiene dererecho a que sea reconocida por po -
rilos nombradosal efecto por él y el que la tomó á su cargo. LI. 16 y 17, tit. 8, P. v.
(155 ) Fr. 24 . pr. D . ibid .
( 156 ) Fr. 36 , 57. I) . ibid .
( 137) Fr. 31. D . ibid . Cuando el mismo que hace la obra proporciona los
materiales, mas que locacion de obra (localio et conductio operarum ) hay venta.
fr. 2. §. 1. fr. 22 . §. 2. D . ibid . - fr. 03. D . XVIII . 1.
( 138 ) Arg. fr. 15 . §. 11. in fin . D . XIX . 2 .
(159) Fr. 13 . § . 10 . D . ibid .
 (382)
3 . 583. C . Acciones que nacen del contrato de arrendamiento.

: El contrato de arrendamiento , bien sea de cosas, bien de obras,

produce en favor del locador la accion locati , y en el del conductor
la accion conducti. Ambas son directas, siendo su objeto la ejecucion
por parte de los contrayentes de las obligaciones resultantes del con
trato (140) . Tiene tambien el arrendatario , escepto el que lo es de
tierras , el interdicto demigrando, si el arrendador no le permite sa
lir con los muebles y todo lo demas que tenia en la finca (cum invectis
et illatis) (141) .
§. 384. III. Del contrato enfitéutico.

El contrato enfitéutico (contractus emphiteuticarius) es aquel por

el que uno de los contrayentes se obliga a entregar un fundo en en
fiteusis y el otro á pagar una pension (S . 295 ). Por una parte tiene
este contralo mucha semejanza con el de venta, y por otra con el de
arrendamiento , en términos que los jurisconsullos romanos disputa
ron mucho tiempo si era lo uno ó lo otro , hasta que Zenon le de
claró un contrato especial, lo cual confirmó tambien Justiniano ( 142).
Se perfecciona por solo el consentimiento de las partes, debiendo en
su virtud entregar el dueño el fundo al enfiteuta , y éste pagar la
pension . Las pérdidas ocasionadas por caso fortuito debe sufrirlas el
dueño si pereció toda la cosa , y el enfiteuta si solo se destruyó en
parte (143 ) ; si bien los contrayentes pueden poner por escrito los
pactos que les parezcan (14.4 ). .
La accion que nace del contrato enfitéutico , concedida al enfie
teuta contra el señor directo (dominus emphiteuseos ) , así como á esle
contra el enfiteuta , ambas directas, se llama accion enfiteulicaria.

(140 ) Pr. J. III. 24 (25 ).

( 141) Fr. 1 . § . 1 al 5 . D . XLIII . 52.
(142) Const. 1. C . IV . 66 . - 5. 3. J. III. 24 (25 ).
Nuestras leyes le ponen en el titulo de los arrenılamientos por la semejanza que con
ellos tiene. L . 23 , tit. 8 , P . V .
(145) $ . 5 . J . cit. in fin . - Const. 1 . cit. in fin .
Si quedase siquiera la octava parte de la cosa debe pagarse la pension. La misma I. 28.
( 144) Const. 1. cit. - aScriptura interveniente.
La misma I, 28 .
 ( 383 )
$. 385. IV . Del contrato de sosiedad.
A . Idea general.

* El contrato de sociedad (societas) (145 ) es un contrato consen- .

sual, por el que cierto número de personas (socii) se reunen para
un objeto comun y licilo (146 ) ; conviniendo en los medios de lle
varle á cabo. Se perfecciona por solo el consentimiento de los
contrayentes (147 ).
• $. 386 . B. De las especies de sociedad .
1. Atendiendo a su fin , se divide en sociedad para hacer ganan
cias (societas quæstuaria ) ; y en la que no tiene este objeto . En la
primera pueden convenir los socios, ó en poner en comun todas sus
ganancias y bienes que adquieran ó una parte de ellos, ó las ganan
cias que provengan de un solo negocio (148 ) .
2. Atendiendo á su objeto , la sociedad es universal , cuando
comprende todos los bienes de los socios , ó particular cuando solo
comprende algunos ó simplemente una cosa (149). En este último
caso puede ponerse e sociedad , bien la propiedad de una misma
cosa , ó bien solamente su uso , siendo muy diferentes los efectos
que una ú otra producen (150 ).
( 145 ) Gayo, III. 148 – 134. - Inst. III. 25 ( 26 ) - Dig . XVII. 2. - Cod . IV .
37. - Donelo . Comm . XII . 15 al 17 . XVI. 24 . - Gûck . Comm . P . XV. S . 961
al 971.
Tit. 10, P . V . Aquí solo tratamos de las compañías ó sociedades por derecho comun
Respecto de las mercantiles. V . el til. 2 , lib . Il del Cód . de Com .
( 146) Fr. 67. D . XVII. 2. - Cpr. fr. 70. §. ult. D . XLVI. 1.
Li. I y 2 , tit. 10, P . V . .
( 147) Fr. 4 . pr. D . XVII . 2. - La sociedad se diferencia de la communio
incidens. V . fr. 31. D . ibid .
L . 1, til. 10 , P . V .
(148) Debe esto entenderse de aquellos bienes que adquirimos por titulo
oneroso . fr. 7 al 13 . D . XVII . 2 .
( 149) 'Pr. J. III. 23 (26) - fr . 1. §. 1. D . XVII. 2. En la sociedad universal
se hacen tambien comunes las adquisiciones por litulo lucrativo de cada uno de
los socios. fr. 5 . §. 4. D . ibid .
L . 3 y 6 , tit. 10 , P. V; 1. 47, tit. 28 , P. III.
(150) Fr. 53. pr. D. ibid .Glück Comm . P . V . p. 397 y sig .- No falta quien
preienda que en cualquier especie de sociedad debe suponerse en caso de duda
que los bienes aportados por los socios son counues de todos ellos .
Si se constituyó la sociedad para uno ó'mas negocios, solo se repartirán las gananeias é
 ( 384 ) *
3 . En la sociedad universal todos los gastos y deudas de los so
cios cargan sobre el fondo comun (151): en las demas, solo deben
sacarse de él las deudas de la sociedad , pero no las de cada uno de
los socios que la componen (152) .
3. 387 . C. Obligaciones y derechos de los socios entre sí.
. Son las siguienles :
1 . Cada uno de los socios debe poner en el fondo comun la parte
que prometió (153), pudiendo ser estas partes diferentes y consistir
en cosas de cualquier especie, dinero , servicios ó industria (154).
La industria debe ser licila (155 ) y el que la pone en la sociedad
debe hacerlo en el concepto de socio y no como dependiente .
2. Las ganancias y pérdidas deben distribuirse por partes igua
les, á menos que á cada uno se le haya señalado la suya, ó se en
cargue tal comision á un tercero imparcial (156 ).
3 . El socio que administra los bienes comunes, presta la culpa
leve , debiendo poner el mismo cuidado que el que pone general
mente en sus negocios (157): debe dar cuenta de su gestion , siendo
pérdidas procedentes de ellos. Cuando no se espresa cuál es su objeto , se entiende cons
tituida sobre cosas pertenecentes à la profesion ú oficio de los socios, y se repartiran las
· ganancias que en este concepto hiciesen. L . 7, til. 10, P . V . Si la sociedad se constitusi
sobre todas las ganancias qur se hiciesen , lodas delen repartirse , aun los que vinieron a
cada uno de los sócios por titulo lucrativo, como herencia , etc. L. 12, til. 20, P. V.
( 151) Fr. 39 . § . 5 . D . X . 2 . - Arg. fr. 59. $ . 1 . D . L . 16 .,
En virtud de la sociedad universal se verifica la comunidad de bienes de todos los qu
la contraen sin necesidad de tradicion . L . 47, lit. 28, P . III.
(152) Fr. 12 , 27. D . XVII. 2 y C . F. Gunther, Diss, ad leg. 12, 27. D.
Pro socio , Lips. 1823 ,
Arg. de las ll. 7 y 16 , lit. 10 , P. V .
1153) Fr. 52. §. 8. fr. 73. D . XVII. 2. Alajue nada lleva a la sociedad y
participa, sin emhargo, de las ganancias se le considera como donalario respecto
de los demas socios. fr. 5 . 8 . 2 . D . ibid .
( 154 ) Fr. 5 . § . 1 . fr . 71. pr. D . XVII. 2 . - Const. 1 . C . IV . 57.
Pr. y I. 4tit. 10, P . V. .
( 153 ) Fr. 57. D . XVII. 2 . - fr. 70 % . últ. D . XLVI. 1 .
(156 ) Gayo, III, 149, 150. - S . 1, 2 , 3 , J. III. ( 25 ) (26 ) . - fr. 6 .; fr. 29.
pr. - fr. 76 al 80. D . XVII. 2 . - Glück . Comn : P . XV. p . 406 y sig . - A . van
Reenen . Explicalio L . 29. D . pro socio . L - B 1824 . No puedo subsistir como
sociedad, y si simplemente como ilonacion , el convenio de llevarse uno de los
socios todas las ganancias y ol otro sufrir todas las pérdidas. (socielas leonina ),
fr . 29 . § . 2 . D . XVII. 2 .
L . 3, 4 y 5, tit. 10 , P. V. La igualdad de que habla el autor debe ser en proporcion de
lo que cada uno puso en la sociedad .
(157) Fr. 72. D . ibid .-- . últ. J. III. 25, ( 26 ). - Lehr. Theorie de la faule .
p. 169. — Hasse. De la fuule. p . 318 . - incurre en la rola víc infamia el socio que
 ( 385 )
responsable de los intereses del dinero que empleó en beneficio suyo
ó cuando no debió hacerlo (158); pero tiene tam bien el derecho de
que se le abone lo que gasto de sus bienes por cuenta de la socie
dad (159). .
4 . La accion que compete á cada uno de los socios contra los de
mas, para que cumplan las obligaciones del contrato , acciones todas
directas, se llama actio pro socio (160) . Gozan todos ellos lambien
el beneficio de competencia , es decir, que respecto de las sumas que
adeudan á la sociedad , solo pueden ser reconvenidos dejando á cada
uno de ellos lo necesario para vivir (in quantum facere potest) (161).
S. 388 . D. Derechos y obligaciones de lossocios respecto á un tercero (162).

Los derechos y obligaciones que tienen los socios respecto á un

tercero son los siguientes : .
1. Cuando todos ellos han contraido con un tercero , no puede, ,
por regla general, cada uno intentar su accion , sino en proporcion de
la parte que tiene en la sociedad , á menos que los demas socios no
le hayan dado poder al efecto , ó que la obligacion sea solidaria (163).
Del mismo modo no debe ser demandado sino por su parte , bien an
tes , bien despues de disuelta la sociedad ( 164) .
2 . Cuando no contrajeren todos ellos con un tercero, hay que
distinguir tambien :
a ) Si el gerente de la sociedad fué quien contrajo por ella , él
solo es quien puede hacer reclamaciones y demandar a la persona
obra con dolo . fr. 1. fr. 6. S . 6. D . III. 2. - Pereciendo por caso fortuito una
cosa perteneciente a la sociedad , los socios deben sufrir la pérdida ; si la cosa no
es comun , solo el dueño de ella . fr. 52. § . 3 , 4 . fr. 58. pr. § . 1 . D . XVII. 2 .
Ll. 7 y 13, tit. 10 , P. V.
(158) Fr. 60 . pr.; fr. 67 . $ . 1. D . ibid . - fr . 1. $ . 1. D . XXII. 1.
(159) Fr. 38 . $ . 1. D . XVII. 2 . comp. con el fr . 67 . § . 2. ibid .
L . 16 , tit. 10, P . V .
(160 8. 9. J. III, 25 (26 ). - fr. 31. D . XVII. 2 . - 5. 28 J. IV . 6 .
( 161) Fr. 63 . pr. D . XVII. 2. - fr . 16 . D . XLII . 1.
L. 18 , tit. 10 , P . V . !
(162) Laulerbach , De socionum obligatione quæ oritur ex convenlione cum
extraneis iniļa en sus Disput. jurid . tom . III, n .º 20 - G . E . Qelize, Pr. quale
nus sociä ob sociale debitum in solidum leneantur. Helmstad . 1784 . - Glück .
P . XVII. p. 460.
( 163 ) . Arg. fr. 11. § . 1 . D . XLV. 2 . - Const. 9 . C . IV . 2 .
En la sociedad universal cada uno de los sócios puede pedir todos los bienes, escapto los
crédilos de uno de ellos, pues en este caso necesita poder al efecto , Ll. 6 , tit. 10, P . V; y
47, lit. 28 , P. III .
( 164) Fr. 44 . Ş. D . 2. XXI. 1.
 (384) -
5. En la sociedad universal todos los gastos y deudas de los so
cios cargan sobre el fondo común (151): en las demás, solo deben
sacarse de él las deudas de la sociedad ; pero no las de cada uno de
los socios que la componen (152).

J. 387. C. Obligaciones y derechos de los soeios entro si.

*
Son las siguienles :
1. Cada uno de los socios debe poner en el fondo común la parte
que prometió (153), pudiendo ser estas. partes=diferentes y consistir
en cosas de cualquier especie, dinero, servicio^ ó industria (154).
La industria debe ser lícita (155) y claque la pone en la sociedad
debe hacerlo en el concepto de socio y no como dependiente.
2. Las ganancias y pérdidas deben distribuirse por partes igua
les, á menos que á cada uno se le haya señalado la suya, ó se en
cargue tal comisión á un tercero imparcial (156).
3. El socio que administra los bienes comunes, presta la culpa
leve, debiendo poner el mismo cuidado que el que pone general
mente en sus negocios (157): debe dar cuenta de su gestión, siendo
pérdidas procedentes de ellos. Cuando no se espresa cuál es su objeto, se entiende cons
tituida sobre cofas pertenecientes á la profesión ú utiriu de los socios, y se repartiian Ia-'
. ganancias que en este concepto hiriesen. L. 7, til. 10, P. V. Fi la sociedad se cmstitmo
sobre tudas las ganancias que se hiciesen , tmlas deben repartirse , aun los que vinieron»
cada uno de los sócius por titulo lucialivo, coico herencia, etc. L. 12, tit. 10, P. V.
(151) Fr. 39. §. 5 I). X. 2.— Arg. fr. 59. §. 1. D L. ié.
En virtud de la sooiidad unirtrsal se verifica la comunidad de bienes de todosloíqn
la contraen sin necesidad de tradición. L. 47, tit. 2S, P. III. •
(152) Fr. 12, 27. D. XVII. 2 y C. F. Gunlher, Diss. ad leg. 12. 17.
Pro socio. Lips. 1825.
Arg. de las li. 7 y i6, tit. 10, P. V.
(153) Fr. 52. §. 8. fr. 7o. D. XVII. 2. Al .me nada lleva a la sociedai J
participa, sin embargo, de las ganancias se le considera como donatario respecto
Je los demás socios, fr. 5. §. 2. D. ¡Ind.
(151) Fr. 5. §. 1. fr. 71. pr. D. XVII. 2.— Const. 1. G. IV. 57.
Pr. y 1. 4 tit. 10, P. V. .
(155) Fr. 57. D. XVII. 2 —fr. 70 8. últ. D. XLVI. i.
(156) Gayo, III. 149, 150.—§. 1. 2, 5. J. 111. (25) (26).—fr. 6.; fr.».
pr.-fr. 76 al 80. D. XVII. 2. — Glúck. Comm. V. XV. p. 406 y sig —A.«»
Reencn. Explicalio L. 29. D pro socio. L—B 1821. No puede subsislir como
sociedad, y sí simplemente coinu 'donación, el convenio de llevarse unu de Jo*
socios todas las ganancias y ol olro sufrir lodas las pérdidas, (súdelas leonina).
fr. 29. §. 2 D. XVII. 2.
U. 3, 4 y 5, tit. 10, P. V. La igualdad de que habla el autor debe ser en proporción de
lo que cada uno puso en la sociedad.
(157) Fr. 72. D. ibiü.—§. últ. J. III. 2o, (26) —Lcehr. Theorie de lajéale.
p. 169.— Hasse. De la faule. p. 3J8.— Incuxre,en la ñola dé infamia el soóo que
 (385)
responsable de los intereses del dinero que empleó en beneficio' suyo
ó cuando no debió hacerlo (158); pero tiene también el derecho de
que se le abone lo que gastó de sus bienes por cuenta de la socie
dad (i 59).
4. La acción que compete á cada uno de los socios contra los de-
mas, para que cumplan las obligaciones del contrato, acciones todas
directas, se llama actio pro socio (160). Gozan todos ellos también
el beneficio de competencia, es decir, que respecto de las sumas que
adeudan á la sociedad , solo pueden ser reconvenidos dejando á cada
udo de ellos lo necesario para vivir (in quantum faceré polesl) (161).

§. 388. D. Derechos y obligaciones de los socios respecto á un tercero (162).

Los derechos y obligaciones que tienen los socios respecto á un

tercero son los siguientes :
1. Cuando todos ellos han contraído con un tercero, no puede,
por regla general, cada uno intentar su acción, sino en proporción de
la parte que tiene en la sociedad , cí menos que los demás socios no
Je hayan dado poder al efecto, ó que la obligación sea solidaria (163).
Del mismo modo no debe ser demandado sino por su parte, bien an
tes, bien después de disuelta la sociedad (164).
2. Cuando no contrajeren todos ellos con un tercero, hay que
distinguir también :
a) Si el gerente de la sociedad fué quien contrajo por ella , él
solo es quien puede hacer reclamaciones y demandar á la persona

obra con dolo. fr. 1. fr. 6. §. 6. D. III. 2. — Pereciendo por caso fortuito una
cosa perteneciente á la sociedad , los socios deben sufrir la pérdida ; si la cosa no
es común, solo el dueño de ella. fr. 52. §. o, 4. fr. 58. pr. §. 1. D. XVII. 2.
Ll. 7 y 13, tit. 10, P. V.
(158) Fr. 60. pr.; fr 67. §. 1. D. ibid.—fr. 1. §. 1. D. XXII. 1.
(159) Fr. 58. |. 1. D. XVII. 2. comp. con el fr. 67. §. 2. ibid.
L. 16, tit. 10, P. V.
(160 §. 9. J. III. 25 (26). -fr. 31. D. XVII. 2.—§. 28 J. IV. 6.
(161) Fr. 63. Dr. D. XVII. 2.-fr. 16. D. XLII. 1.
L. 13, tit. 10, P. V. - ' ,
(162) Lauterhach, De sociomm obliga/tone qtice oritur ex convenlione cum
extrañéis inila en sus Disput. juríd. ton». III, n.° 20—G E. Oetlze, Pr. quale-
nu» socii ob sociale debilum in solídum leneantur. Helmslad. 1784. — Glúck.
P. XVII. p. 460.
(163) Arg. fr. 11. §. 1. D. XLV. 2 —Const. 9. G. IV. 2.
En la sociedad universal cada uno de los socios puede pedir todos los bienes, escepto lo»
créditos de uno de ellos, pues en este caso necesita poder al efecto. Ll. 6, tit. 10, P. V: y
47, tit. 28, P. III.
(164) Fr. 44. §. D. 2. XXI. 1.
49
 ( 386 )
con quien contrajo (165), y no los socios, á no ser que aquel les haya
cedido sus derechos (ex jure cesso) ó no les de la parte que les cor
responde (166 ). Pero por el contrario , el tercero puede dirigirse
contra todos los socios solidatariamente por la accion exercitoria ó
inslitoria ( 167).
b ) Si uno solo de los sócios celebró el contrato , no pueden los
demás dirigirse contra el tercero por la parte que tienen en la socie
dad , á no ser que se lo hayan encargado , hayan ratificado el con
trato ó tengan con el sociedad universal : en los demás casos solo
el sócio, que contrajo puede dirigirse contra el tercero , quedándoles
á los demás espedito su derecho contra el consocio (168) : estos
tampoco quedan obligados por su parte y porcion (169) , á no ser
que la obligacion hava redundado en beneficio de la sociedad (versio
in rem (170 ).
& . 389. E . De la disolucion de la sociedad .

Se disuelve la sociedad :
1. Por el mútuo desentimiento de todos los sócios (171).
2 . Por la renuncia de uno solo de ellos, con tal de que no haya
sido intempestiva', ó con la intencion de llevarse él todas las ganan
cias de la socledad (172 ) .
5 . Por la muerte de uno de los socios (173) . En este caso comoen
el precedente , queda disuelta la sociedad entre todos ellos (174 ).
(165) Fr. 58, S . 17 ; fr. 126 , S . 2 . D . XLV, 1. - fr. 11, S . 18. D . XIV ,
1 .- fr. 1, D . XIV . 3.
(166) Fr. 1 in fin ; fr. 2, D . XIV , 5 ; fr. 5 , D . XLVI, 5 . - fr. 15 . §. 2, D .
XIX , 1.
( 167) Fr. 13, §. 2 ; fr. 14, D . XIV . 3 ; fr. 1, $ . 23; fr. 2 ; fr. 4 , 8. 1,
D . XIV , 1.
(168) Fr. 67, §. 1, fr. 74, D . XVII , 2 .
(169) Fr. 28 ; fr. 65, $. 3, D .XVII, 2. - Const. 13, C . IV , 2 .
( 170 ) Fr. 82, D . XVII, 2.
(171) Fr. 65 , $ . 3, D . XVII , 2 .
• ( 172) S . 1. J. III, 25 , (26 ) - fr. 63, § . 10 ; fr. 64 ; fr . 65 , $. 3 , 6 , D .
XVII, 2 . - No puede ponerse el pacto ne abeatur, fr. 14, D . ibid . Sobre las con
secuencias de la renuncia intempesliva ó fraudulenta V . el §. 4 , J . cit. - fr. 17,
$. 1 , D . ibid .
En caso de renuncia no parec : que se acaba la compañía , sino solo respecto del
- sócio que se aparla . L . 11, tit. 10 , P . V . Sobre los efectos de la renuncia dolosa o inter
pestiva V . esta ley y la sig. 12 comb. con la 14.
(173) Fr, 5:),pr.; fr.48, § . 2, D . XVII, 2 ..
L . 10 , tit. 10 , P . V .
(174 ) $. , J. III, 28. (26 ) . Debe entenderse renovada la sociedad cuando
muerto uno de los sócios continúan los herederos del difunto . fr. 37, D . XVII,
2 . - Los herederos adquieren todos los derechos del difunto , debicndo pagar
 ( 387 )
4 . Concluyendo el tiempo (175 ) ó terminada la operacion que
fué causa de su formacion (176 ).
5 . Perdiéndose su objeto (177).
6 . Por la confiscacion de bienes de uno de los sócios , ó cuando
se concursan para pago de acreedores , á menos que la parte que
puso en la sociedad no consistiese en dinero , sino en obras é indus
tria (178 ).
Disuelta la sociedad , quedan á salvo los derechos de las perso
pas que con ella contrajeron .
$ . 390 . V . Delmandato .
A . Nocion.
El mandálo (179) es un contrato consensual por el que se obli
ga uno á hacer gratuitamente alguna cosa por otro ( 180) . El pri
mero se llama mandatario , el segundo mandante . Debe ser objeto
del mandato una cosa lícita (181) ; y aun cuando es contra la natu
lodas las deudas que su causante contrajo con la sociedad . fr. 65 , . 9; fr. 9 ;
fr. 35 : fr . 40 ; fr. 63. $ . 8 . D . ibid .
Concluye la sociedad por muerte de uno de los sócios , á menos que al tiempo de cons
tituirse conviniesen en que continuaria en tal caso . La misma1. 10.
(176 ) Fr. 65 , §. 6, D . ibid .
( 176 ) $ . 6 , J . III, 23 (26 ) .
Arg. de las Ll. 40 y 14 , iít. 10 , P. V .
(177) Fr. 63 , S. 10 in fin D . ibid .
Dicha ley 10 .
(178 ) $, 7, 8, J. ibid . - fr. 65 , S. 1, D . ibid.
Lá misma ley 10 .
(179) Gayo , III, 155. - J. UI, 26 (27) - Dig. XVII, 1. - Cod. IV , 35 :-
Donelo ', Comm . III, 10 al 14 ; XVI, 23 — Glûck, Comm . 17. part. § . 950 — 960
- Van Dam , Diss . de mandalo , L . B . 1 $ 24 .- M . J. D . Graofand , Diss. de
mandalo , Tr. ad Rhen . 1829.
La sociedad legal entre los cónyuges introducida en Europa por los bárbaros del Norte ,
llamada en España aganancialeso fué enteramente desconocida de los romanos. Acerca de
su introduccion en España V . Marina, Ensayo histórico critico ; Sempere , Historia del De
recho español. De sus efectos trataron muchos de nuestros intérpretes , Covarrubias , Gomez
Matienzo , Gutierrez. V. tambien Sancho Llamas , Comentario á las leyes de Toró , en la
1. 77 y 78.--Escriche , Dicc. de Leg.--Febrero , Libreria de Jueces.---Febrero novísimo, por
los SS.,Goyena, Montalvan y Aguirre .- Larrua , Lecciones dederecho español, etc.
( 180) Sobre la diferencia entre mandatum , jussum , consilium , V . el § . 6 ,
J. ibid . - fr . 6 , § . 5 ; fr. 12, S . 12 , D . ibid . - fr. 17, pr. D . L . 17. - fr. 2 ,
D . II, 2 ,
'1. 20 y sig. tit. 12, P. V. - Sobre el consejo. V. 1. 23 dhos. tit. y P.
(181) §. 7,J. III, 26, (27)- fr. 6, §.3; fr. 22,§.6,D .XVII,1.
L. 27, t . 12 , P. V.
,
 (388 )
raleza de este contrato prometer cierto salario al mandatario (182),
bien puede dársele un honorario en remuneracion de los servicios
prestados (183 ) .
$ . 391. B . Especies del mandato .

1. Atendiendo a la persona en cuyo beneficio redunda alman

dato , es ordinario (mandatum simple.r ) cuando resulta en provecho
delmandante y calificado (mandatum calificatum ) cuando en el de
un tercero , en cuyo caso el que encarga el negocio se llama manda
tor (184 ). Por último, si el mandato tiene por objeto el interés del
mandatario se denomina este procurator in rem suam ó cessionarius
cuando el mandante le cede un crédito contra un tercero (S. 353);
por el contrario , se llama assignatarius , cuando el mandante le en .'
carga recibir de un tercero un pago por cuenta suya (185 ).
2. Atendiendo á su objeto , el mandato puede comprender todos
los negocios delmandante , ó solo los de una misma especie, ó sim
plemente uno solo . En los dos primeros casos es general , en el ter
cero especial (186 ).
1 3 . Atendiendo á su forma es espreso ó tácito . El último tiene
principalmente lugar cuando sabiendo que otro administra nuestros
negocios , no lo contrádecimos (187) . La ratificacion dada á un ne
gocio , del cual ni aun habiamos tenido conocimiento , surte en cuan
to almandatario , los mismos efectos que el mandato espreso (188).
4. Los corredores (proxenetæ ) de que nos servimos para arre
(182) En tal caso se eonvertiria en arrendamiento : S . 13 , J. III, 26 (27).
Sr. 1. § . 4 , D . XVII, 1.,
(185 ) Fr. 6, pr.; fr . 7, D . ibid .
Bien se dé la remuneracion bajo el titulo de correlaje , agencia , honorario , etc., el
mandatario puede recibir cierto precio por su trabajo .
( 184 ) Fr. 12, $. 14 , 15 ; fr. 32; fr. 28 , D . XVII, 1. - fr. 13 ; fr. ! 1, §. 1, 1
D . XLVI, 1 . - Tambien se llama asi todo mandante fr . 22, S . 11 , D . XVII , 1 .
V . las LI. 20 , 21, 22 y 23, tit. 12, P . V , sobre elmandato en utilidad del mandante ,del
mandatario , de ambos, de un tercero , etc.
(185 ) V. en general : pr. S . 1 - 0, J. III , 26 (27) - fr. 34 . pr. D . XVII, 1.
Sicherer, Comm . de assignationibus.Giess . 1782. - Günther, De assignalionibus
I, JI. Lips. 1829.
(186 ) Fr. 1, §. 1, fr 58, 60, 63, D . III, 5.
(187) Fr. 60 , D . XV, 17. - fr . 18 ; fr. 53 , D . XVII , 1.
. LI. 24 y 12, tit. 12 , P. V .
(188) Fr. 60, D . L . 17. - pr. la const. 3, C. III, 52. - Const. 5, C . VIII,
38. - fr. 9 , D . III, 5 . — Welker , Interprelalio . L . 9 . D . de negotiis geslis juncla
L . 60, D . Div . reg. juris. Gies. 1815 .
L 13 , tit. 53, P . VII.
 (389 )
glar y concluir un negocio , son en realidad una especie de manda
tarios. Generalmente se les da el corretaje (proxeneticum ) y su tes
timonio es irrecusable en el negocio concluido por su mediacion , '
cuando ambas partes se han valido de ellos; pero si una sola los ha
hecho , ese testimonio valdrá contra ella , pero no en su favor (189) .

8. 392. C . Obligaciones mútuas de los contrayentes.

Elmandato produce dos especies de obligaciones ; unas entre los

mismos contrayentes , otras entre estos y las personas con quienes
contrajo elmandatario .
1. Las del mandatario respecto almandante son las siguientes:
a ) Está obligado á desempeñar por sí mismo el negocio que se
le encarga, con arreglo al mandato (190 ).
b ) Debe entregar almandante todo cuanto ha recibido en virtud '
de su comision , dándole a este efecto cuentas , como tambien pagar
los intereses de las cantidades que invirtió en provecho suyo , ó de
moró entregar (191).
c) Por último, debe prestar hasta la culpa levisima (diligen
tia ) (192). . .
2. Por su parte está obligado el mandante :
a) A dar al mandatario el honorario prometido, y á abonarle con
sus correspondientes intereses, todos los gastos hechos en ejecucion

( 189) D . L . 14 .-- Schorch, Diss.de proxenelis. Erford . 1766.

A ’este efecto deben llevar los corredores un registro adonde trasladen los asientos he
chos en el libro mantial. V , la secciun 1.a del lit. 3 del lib . I del Codigo de Comercio .
( 190 ) $. 11. J. II. 26 (27). - fr . 27: $ . 2. fr . 5 . pr. § . 1. D . XVI , 1 . «Di..
ligenler fines mandati custodiendi sunt. - . 8 . J. ibid . fr. 3 . § . 2. fr . 4 . '
fr. 5 . pr. $ . 3 , 4 . fr . 36 . $ . 3 . fr. 41, 46 . D . ibid . - Sobre el derecho de sustitucion
del mandalario . fr . 8 . & 3 . D . ibid . - fr . 28 . D . III, 5 .
Ll. 20 , 21 y 22 , tit. 12 . P. V.
(191) Fr. 10. $. 3. 8. fr. 12. g. fr. 20 . pr. D . XVII. 1.
Arg. de las mismas leyes.
(192 ) Const. 11 , 13, 21. C . IV 35 . - fr. 22. §. 11. ;). XVII, 1 . - fr. 1 .
$. 12. D . XVI. 3 . - fr. 1. fr. 6 . § . 6 . D . III . 2 . - Læhr, Theorie de la faule .
p. 169. Hasse. De la faule p. 474 .
Segun la citada ley 20 y principios de derecho, parece que el mandatario , cuando no
median circunstancias especiales ó pacto particular, debe prestar la culpa leve. Sin embar
go, pretende Gregorio Lopez que esté tenido á la 'levisima, cuya opinion fovorecen bas
tante las siguientes palabras de la ley 21. Debese trabajar (el mandatario ) cuanto podiere
de lo cumplir (el mandalo en beneficio de un lercero ) bien e lealmente. Este punto , es
pues, cuestionable , y para su decision en cada negocio creemos que deberán tenerse muy
en cuenta sus circunstancias especiales.
 (390 )
del mandato , aun cuando el negocio no haya tenido el éxito que se
prometia ( 195 ) , .
b) A librar al mandatario de todas las obligaciones contraidas en
tal concepto (194 ).
c) Debe tambien prestar la culpa levísima (195 ) ; y aunque no
está obligado á resarcir al mandatario los perjuicios que sufrió por
caso fortuito (196 ) , si procede con dolo , incurre en la nota de in
famia (197) .
3 . La accion resultante de este contrato , y que corresponde á
ambas partes , se llama actio mandati : es directa la que compete al
mandante contra el mandatario , y contraria la que tiene este contra
aquel (198 ).

. $. 593. D. Obligaciones del mandante respecto á aquellos con quienes

contrajo el mandatario.

Almandante y al mandatario no se les considera sino como una

sola persona en cuanto a las obligaciones contraidas con un tercero .
El primero tiene, pues, una accion útil contra el último, al cual á
su vez le compete contra el mandante (199) . Puede tambien el ter
cero , mientras dura el mandato, dirigirse contra el mandatario; pero
no despues de concluido, 'á menos que este haya contraido en su
nombre propio , ó afianzado por el mandante , ó traspasado los lími.
tes del mandato (200 ) .

(193 ) Fr. 10 . § . 9 . fr. 12. § . 7 – 9. fr. 27 . 3 . 4 . D . XVII. 1. - Comp.

fr. 7. D . ibid . - Const. 17. C . IV . 35 .
LI. 20 y 21, tit. 12 , P . V .

(194) Fr. 45. §. 1 - 5 . D . ibid .

(195 ) Fr. 61. $ . 5 . D . XLVII. 2 .
(196 ) Fr. 26 . $. 6 , 7 . D . XVII. 1.
(197 ) Fr. 6 . 5 . 6 . D . III, 2 .
Si diere sentencia el juez ordinario , pero no si la diere el árbitro. L . 5, til. 6, P. VII.
(198 ) Ş . 28 , J. IV . 6 . - Wingens. Diss. de actione mandati direcla . 1 .
B .- 1807.
Ll. 20 y 21, tit. 12. P . V .
(199) Fr. 13 . $ . 28. D . XIX. 1. - fr. 31. pr. D . III. 5 . - fr. 19. D . XIV . 3.
- fr . 10 . § . 5 . D . XVII. 1 .-- Const. 5 . C . IV . 25 .
(200 ) Fr . 67. D . III. 3 . - Arg . fr. 1. §. últ. D . XV . §. 4 . - fr. 13 , 19.
D . XLVI. 8. - fr. 6 . S. 1, 2 . fr .57. $ . 1 . Ď . XII. 6 .
 ( 391)
$. 394. E . Cómo concluye el mandato .

Elmandato concluye :
1. Por el mútuo disenso de ambas partes (201).
2 . Por la muerte de una ú de otra (202).
3. Por la revocacion por parte del mandante (203).
4. Por la renuncia por parte del mandatario (204) ; pero ni la i
revocacion ni la renuncia han de ser intempestivas .

II. Obligationes que re contrahuntur.,

Contratos reales.
G. 395. Nocion y especie de los contratos reales.
En muchos contratos no basta el consentimiento recíproco de las
partes para producir obligacion y accion , pues se requiere además
que una de ellas entregue á la otra una cosa que esta debe volver , ó
por la que debe entregar otra . De esta especie de ubligaciones decian
los romanos obligalio re contrahitur ; los modernos las llaman contra
tos reales (206 ). Algunosde ellos tenian nombre propio (propium no
mem ), y producian accion del mismo nombre . En el dia se les distin
(201) $ . 4 . J . III. 29, (30 ) .
L. 2, tit. 10 , lib. III. Fuero real. En ella se dice en términos generales que las obli
gaciones se estinguen por el mútuo disenso de las partes.
(202) $. 10. J. III. 26 (27) — fr. 12. §. 17. fr. 26. pr. fr.27. §. 3. fr. 57,
55. D . XVI . 1 . - Const. 5 . C . IV . 53 .
(203 ) S. 9 . J. ibid . - fr. 15 . D . XVII. 1.
(201) $. 11. J. ibid . - fr . 22 . §. 11. fr . 23 - 25. D . ibiil .
( 205) Const. 43. §. 9. Const. 14 . §. 1. C . III. 1. '
Aunque no hay ley en España que diga que elmandato estrajudicial de que aqui trata
mos, se estinga por la muerte, revocacion ò renuncia ; en cuanto a la muerte no hay difi
cultad alguna , pues siendo el mandato personal, y en este concepto lo consideran nuestras
leyes . I. 20 y sig. cit. , no debe pasar a los herederos del mandatario . Alguna mas dificul.
tad puede ofrecer la revocacioa ó renuncia y parece bastante arreglada á la razon la opinion
de Gregorio Lopez , de que el mandatario no pueda renunciar aun cuando no haya dado
principio á su comision, á menos que medie una justa causa . Efectivamente , puesto que
se obligó, no debe por sola su voluntad apartarse del compromiso (lenudo es de cumplirlo
dice la cit . ley 21). Sin embargo , la opinion contraria prevalece en la práctica . Siendo el
mandato un contrato de confianza , se ha considerado sin duda que no debe continuar en el
una persona contra su gusto , asi como ni tampoco contra la de aquel que le encargó el ne,
gocio . Bespecto a los mandatos judiciales ó poderes, el mandante puede revoear el mandato
y renunciarlo el mandatario , si bien este último con justa causa. LI. 23 y 24, tit. 5 , P. III.
En la práctica no hay necesidad de acreditar esa justa causa .
( 206) Tost. III, 14 (15 ),
 ( 392 )
gue con el de contratos nominados, y su objeto es devolverla cosa en
tregada. Hay otros que no tienen nombre especial, y no producen
sino una accion general prescriptis verbis; en el dia se les llama con
tratos,innominados, y se dirijen á una prestacion recíproca de las par
tes (207). Muchas veces precede á los contratos reales un pacto que
les prepara (pactum antecedens) que no teniendo otra base que el sim
ple consentimiento , no produce accion alguna (208).
A. De los contralos nominados. '
3. 396 I. Del mútuo.
A .*Nocion.

Elmútuo (mutuum s. res creditæ ) (209) es un contrato real por

el que se entrega á uno cierta cantidad de dinero ó de cualquiera otra
cosa fungible , transfiriéndole la propiedad, y con condicion de que
volverá otro tanto de la misma especie y calidad (rem in genere, s. in
eaden quantitate et qualitate) (210 ).
. $. 597. B. Efectos que produce.
Este contrato . no se perfecciona hasta la entrega de la cosa , la
• ( 207) Fr. 1. - 3 , D . XIX , 5 .
(203) Fr. 7 , § . 1 , D . II, 14 . - fr. 34 , pr. D . XVII, 1 .
La division de los contratos en reales, verbales, literales y consensuales, adoptada por casi
todos nuestros antiguos escritores de derecho no se halla consignada en nuestras leyes, las
cuales establecen una distincion seguida en algunos códigos modernos, á saber, en contra
jos onerosos, o de pura beneficencia (á titulo lucrativo como las donaciones). Pr. del tit. 1,
P . V . Sin entrar á examinar, en obsequio de la brevedad , si en España hay verdaderos
contratos reales y literales (no hay duda ninguna en que no los hay verbales en el sentido en
que los entendian los romanos), ó si todos han de considerarse como consensuales, dcbe
mos advertir aquíque disponiéndose por la ley del ordenamiento (1. tit. 1, lib. X, Nov.
Rec.) que de cualquier manera que parezca que quiso obligarse una persona quede obliga
da , no hay distincion alguna en cuanlo á sus efectos legales entre pacto como lo entendian
los romanos y contrato , ni entre contratos nominados é innominados, de que babla la I. 5 ,
lil. 6 , P . V ., pues que unos y otros producen obligacion y accion eficaz en derecho, aun
cuando no tengan nombre propio . En vista de esto es fácil conocer que carecen de aplicacion
práctica en España algunas de las especies que hijasde las circunstancias especialesdelde
recho romano , se vierten en el presente tratado de obligaciones. Lo que en el se llamacom
vencion es entre nosotros un verdadero contrato .
(209) - Gayo, III, 90 . - Pr. J . III, 14 ( 15 ). - Dig. XII, 1. - Cod . IV , 1; IV,
2 . - Donelo , Comm . XIV , 1 . - H . ab Idsinga, Diss. demúluo et veleris lileraruna
obligatione. Francg . 1739, y en Velrichs, Thes. nov. diss Belg. 1. I. p. 107.
Glück , Comm . 11 y 12 part. §. 776 — 778 _ Hoyer, Diss. de mútuo sec. jur.
rom , et hodierni principia . L . B . 1824 .
Tit. 1, P . V . - L . 17, tit. 1 , lib. 10 , Nov. Rec.
(210L ) 1, 111.
Pr.1,J.P.III,V. 14 (15 ). - fr. 2,3, D . XII, 1.- fr. 1, §. 2, D. XLIV,7.
 ( 393 )
cual puede hacerse brevimanu (211) . Los efectos que produce son los
siguientes,
1. El que recibe una cosa en mútuo (muluario) se hace due
ño de ella (212). Por consiguiente solo puede dar en mútuo quien es
dueño de la cosa (213 ) y tiene su libre disposicion ( 214 ).
2 . Está obligado el mutuario á volver al tiempo prefijado lo re
cibido en mútuo; pero como no tiene quedevolver la misma cosa, sino
otra de la misma especie y calidad son de su cuenta el daño y peligro
que pueda correr aquella (215 ).
3 . La accion que compele,almutuante para que se le entregue la
cosa , se llama actio mutui s. conditio cerli ex muluo (246 ). Claro es
que el mutuario debe ser persona capaz de obligarse (217) .
4 . Si demora el devolver la cosa , ha de abonar por regla gene
ral, los correspondientes intereses (218 ). Fuera de este caso , no son
(211) Fr. 15 , D . XII, 1.
(212 ) Pr. J . III , 14 ( 15 ): aln hoc damus ut accipientium fiant., - Cpr, fr .
2 , $. 2; fr. 13 ; fr . 41, D . Xu , 1. -- Gayo, III, 90 . De opinion contraria es Salma
cio , Iracl. de usuris c. 8 , Lugd. - Bai. 1638 y Liber de modo usurarum . Ibid .
1659.
Ll.1 y 2, lit.4, P. V.
(213) S. 2, J. II, 8. - fr. 12; ir. 19, $. 1, D . XII, 1.-Cuando el mutuante
no era dueño de la cosa , nu adquiero tampoco el dominio el mutuarió por sclo el
hecho de recibirla en mútuo : pero si. cuando media olra causa : como por ej. si la
consume de buena fé , ó la mezcla con las suyas. En tal caso el que era antes due.
ño deldinero no tiene la accion mului sino la condiclio juventiana para que se le
restilvya igual cantidad . fr. 11, $ 2 ; fr. 19 ; $ . 1; fr. 52, D . XI , 1. - fr . 78 ,
D . XLVI. 3 . - J. L . Conradi, Juventiana condictio quæ est in L . 32, D . de rebus
cred. Marb. 1773 .
LI. 2 y 10 , tit. 1, P . V .
(214) §. 2, J. II, 8. - fr. 19, §. 1; fr . D . XII, 1.
** L 1 y 3 , tit. 1, P. V.
(215 ) Ş. 2, J. III, 14 (15). - fr. 1, $.4 , D . XLIV , 7. - fr. 42, D . XXIII, 3.
LI. 2 y 8, tit. 1 , P. V . Cuando no se señala término para devolver el préstamo, debeha
cerse á lus 10 dias despues de recibido.
(216 ) Pr. J. IU , 14 ( 15 ) .--fr. 9, pr. D . XII, 1. - Const. 5 , C. VII, 35.
fr. 2, D. XXVI, 9. - Const. 2, C . V, 39.
(217) Pr. $ . 1 , J. I , 21. - fr. 13, S . 1 , D . XII , 6 .
L , 5 , tit. 1, P . V . Si un menor dió en mútuo una cosa å otro, y este se utilizò de ella ,
queda obligado a la restitucion .
( 218 ) Fr. 40 , D . XII, 1 y C . Van Eck , Diss. de septem damnatis legibus pan
declarum , crucibus Iclorum in suppl. Thes. Meermani, p. 575 . - C . Van Bynkers
hoek Ad . L . X . D . de reb. cred . Lugd . - Bai. 1699, -- Glück Comm . 14 P .
p . 268 .
En España, como no se hayani pactádo intereses no se devengan por la sola demora del
deudor, sinu á título de daños y perjuicios,
50
 ( 394 )
de esencia en el contrato : siempre deben pactarse de antemano; en
tal caso se llama elmútuo (fænus ó pecunia fæneris), y nunca se so
breentienden en él (219 ).
. 398 a. C . Del senado-consulto macedoniano.

Una disposicion especial del senado-consulto macedoniago (220)

prohibe prestar dinero al hijo de familia sin el consentimiento del pa
dre en cuvo poder se encuentra. Al que lo hace, puede oponérsele la
escepcion del senado-consulto macedoniano, tanto por el padre como
por el hijo cuando llegue á ser sui juris, por la muerte del padre ó la
emancipacion (221). Se le piega en tal caso al acreedoraccion civil,
pero subsiste la accion natural. Así es que el hijo ó el padre ó cl fia
dor que pague la deuda , nada pueden repetir por la conditio indebiti;
pero el acreedor puede oponer la compensacion (222) .
A . Sin embargo, en los siguientes casos ni el padre ni el hijo
pueden utilizar la escepcion del senado - consulto macedoniano .
1 . Si el padre consintió en el préstamo ó lo ratificó despues de
hecho (223), y se entiende que consiente en él, cuando sabien .
(219) Fr. 24 , D . XIX , 5 . - Const. 3 , C . IV , 32.
Lá ley 22, tit. 1, lib. X , Nov. Rec .'permite llevar por via de interés hasta un cinco por
ciento anual , declarando usurarios los contratos en que se pactan intereses mayores. En la
escritura debe jurar el deudor que no se llevan mayores y el acreedor hace otro tanto al
tiempo de presentarla en juicio . Sin embargo se tolera llevar hasta el seis por ciento al
año a estilo de comercio , pues el código de comercio que permite esta suma en los prés
tamosmercantiles, se aplica tambien en este punto a los préstamos comunes.
( 220 ) Este senado-consulto fué dado en tiempo de Claudio y renovado en el
de Vespasiano. - Tacit. Ann . XI, 13. - Suct, In Vesp. c . 11. - -Zimmern . Hist .
du droit. T . 1 , S , 193 . – V . § . 7 , F , IV , 7 y Teófilo á este $. -- Dig . XIV , 6 .
Cod. IV , 28.---Donelo , Comm . XII, 24 - 28. - Reinod, Diss . ad sclum macedo
nianum . Frefti. ad V . 1717 . - Scramer , De vila et legislatione Vespasiani. Imp. p .
182. - Hubner. Diss, ad sclum . macedonianum . Lips. 1798 .- Læbensiin, Diss.
de scto maced . Marb. 1828. - Glück, Comm , 14 . p . § . 898 . - 904 .
(221) Fr. 1,pr. D . XIV, 6 . - 3 . 4, J, IV, 7. La ley babla de dinero presta
do , (muluia pecunia ); pero no por eslo puede eluuirse la ley entregando otras co
sas (inPorfraudem legis) fr. 3; $. 3. D. ibid .
nuestras leyes
tiene esto lugar tanto respecto del dinero como de las demas cosas que
pueden ser objeto del mútuo. L . 4 , tit. 1, P . V ; 1. 17 , tit. 1, lib . X Nov. Rec.
(222) Fr. 7 , S. 15 , 16 ; fr. 9, $. 4, 5; fr. 10 , D . XIV , 6. - fr. 40, pr. D. XII,
6. - fr. 6, D .XVI, 2.
Dicha 1. 11, tit. 1, P. V . Pero la 1. 17 , 11t. 1, lib. X ,Nov Rec. declara que los hijos de fami
lia menores o mayores de edad que estén hajo el poder de suspadres, y menores que ten
gan lutor o curador no puedan sin licencia de los susodichos, comprar ni tornar ni sacar en
tiado plata ,mercaderias ni ningun género de cosas , siendo nulos los contratos y fianzas be
chos sobre ello , y no pudiendo pedirse en ningun liempo cosa alguna á las espresada ni á
sus fiadores. Téngase esto presente para los casosde escepcion que semencionan en el testo .
(223) Const. 2, 4 ,5 , 7, C . IV, 28. – fr. 7, §. 15 , D. XIV, 0.
L . 6 , tit. 1 . P . V .
 ( 395 )
do que su hijo toma dinero prestado , no lo contradice (224) .
2. Cuando pone a su hijo al frente de una nave ó tienda (magis
ler ó institor), ó cuando le da un peculio para comerciar, y el hijo
contrae deudas en este concepto (225 ) .
3 . Cuando el préstamo redunda en provecho del padre queda
este obligado en cuanto se ha utilizado de él; comprendiéndose en
esto , el dinero tomado para cubrir gastos que el padre está obligado
á hacer (226 ) , como tambien el gastado por el hijo para sacarle del
poder de los enemigos (227) . "
4 . Cuando se invirtió el dinero en pagar deudas legitimamente
contraidas (228 ).
5 . Si el hijo era soldado al tiempo de hacerse el préstamo (229) .
6 . Si el que dió el dinero creyó con fundamento que el hijo era
sui juris (230 ) .
7 y último. Cuando el préstamo es nulo en sí mismo, ó el pres
tamista pide la restitucion in integrum por causa demenor edad (231) .
B . Hay tambien algunos casos en que solo al hijo y no al pa
dre se le deniega el beneficio del senado- consulto macedoniano
y son :
1 . . Cuando al contraer dijo que era sui juris, y, el prestamista
lo creyó así con con fundamento (232).
2 . Cuando tiene bienes de que puede libremente responder ,
queda obligado el hijo hasta donde estos alcancen ; por ejemplo , en .
el peculio castrense y quasi castrense, en el adventicio estraordina
rio (S. 559 a, b) (233) .
(224) Fr.1.12,6 . 16,D. ibid.
La misma
(225 ) Fr. 7 , §. 11, D . ibid. --V . mas adelante los $$. 476 – 478 .
L . 7 , tit. 1, P . V .
(226) Por ej.fr. 7, §. 12, 13, D . ibid. - Const. 2,5 , C. ibid.
LI. 5 y 7 , ul. 1 , P . V .

(227) Nov. 115 , c. 3, §. 13.

(228 ) Fr. 7 , S . 14 , D . ibid .
(229 ) Const. 7 , S . 1 , C . ibid ,
L . 4 , tit. 1 , P . V .

(230) Fr. 3 , pr. § . 1; fr. 19 . D . ibid.-- Const. 2, C . ibid .

La misma 1. 4 .
(231) Por ej. fr. 3, S. 2, D . ibid .
(232) Const. 1 , C . ibid .
La misma 1. 4 .
(233) Fr. 1 , $. 3; fr. 2, D . ibid .
Por lo que hace al peculio castrense y cuasi castrense , arg. de las II. 6 y 7 , tit. 17,
P . IV .
 (396 )
3. Cuando despues que llegó á ser sui juriș, reconoció espresa
ó tácitamente y ratificó la deuda que habia contraido (234) . Se en
tiende que la ratifica lácilamente si empieza a pagarla , da fianza ó
prenda; pero en el úitimo caso solo queda obligado hasta donde al
cance esta (235 ).
$. 398. b. D. Pecunia trajectia.
La regla de que el mutuario debe correr los riesgos y peligros
de la cosa dada en mútuo desde el momento en que la recibió , sufre
escepcion en la pecunia irajetitia . Se entiende por ella el dinero en
tregado para que el deudor compre géneros ó mercancias que han
de pasar el mar. En tal caso son de cuenta del acreedor las pérdidas
que puedan ocurrir desde la salida del navío hasta el momento que
llega á su destino (236 ). No son de esencia de este contrato los in
tereses ; pero pueden pactarse y entonces se llama fænus naulicum .
Elacreedor á causa del tiempo y del peligro que corre, puede exigir
los mas crecidos que los ordinarios; hasta un 12 por 100 (237) .
$. 399. II. Del comodato.
A . Idea general

El comodato (238 ) es un contrato por el que una de las partes

entrega á otra una cosa no fungible (239 ) para que se sirva de ella
(234) Const. 2 . C . ibid .
Si fuera ya de la patria potestad empezó á pagar el préstamo , queda obligado á pagar
lo demás. L . 6 , tit. 1 , P . VI. Téngaso sin embargo presente la cit. l. 17, fit. 1, lib. X,
Nov. Rec .
(235 ) Fr. 7 , S . 16 ; fr. 9 , rir. D . Ibid . - Joppert, Diss. de mutuo 'e filio sui
juris faclo facile agnilo Gess . 1771, ed. 2 . ibid . 1775 . .
(256) Dig . XXII. 2. - Cod. IV . 33. - Nov. 106 , 110 . - Hudtwalker, De fæ
nore nautico romanorum . Hamb. 1810 . - Cock , Diss . de fænore naulico . Leo
dii , 1829 . - Gluck , Comm . 21.9 p . $. 1139 - 1145.
En la pecunia trayecticia de los romanos se ve ya , aunque todavía en embrion , el con.
trato á gruesa ó préstamo á riesgo marítimo , conocido en las naciones modernas. En Es
paña es un contrato mercantil , y por consiguiente se trata de él en la secc.on 2 .a del til. 3 ,
lib . III , del Código de Comercio .

Other DFr.iss.4 d. e§.co1.2D3.. ibid

(237) -Gl.—uchCoust. 956S. 1.C.C . IIVV.. 32.
.1426.
(238 ) Paulo , II. 4 - S. 2. J. III. 14 (15 ). - Dig . XII. 6 . - Cod. IV. 25.
Donelo , Comm . XIV . 2 . 3 . - Gluck , Comm . 13.9 p . $ . 85.5 y sig. -- G . van Rei
gersberg , Diss. de commodalo , L . B . 1825) .

( 239) Fr. 3 . § . 6 ; fr. 4 , D . XIII, 6 . «Non potest commodari id quod usu

consumitur, nisi forte ad pompam vel ostentationem quis accipia ... Por lo gene.
 ( 397 ) .
sin dar retribucion alguna (240 ), con la obligacion de que la devuelva
in specie (241). El que entrega la cosa se llama comodante, y el que
la recibe comodatario (242).
3 :600. B . De sas efectos.
1. Obligaciones del comodatario .

Este contrato obliga al comodatario :

1. A prestar la mayor diligencia en el cuidado de la cosa : es,
pues, responsable de toda culpa, de toda negligencia ó descuido ; solo
el caso fortuito no se le impula (243 ).
2 . No puede emplear la cosa en otro uso que aquel en que se
convino : en caso contrario comete un furlum usus , y es responsa
ble del daño ocasionado por caso fortuito (244 ).
3 . Está obligado á restituir al comodante la cosa en especie lue
go que haya hecho de ella el uso convenido , y no puede resistirse á
dicha devolucion .
4 . Cuando hay muchos comodatarios están obligados in solidum
ral el objeto del comodato es una cosa mueble , pero puede ser inmueble .(r. 1,
D . ibid .'
Pr. y l. 2, tit.2,P. V.
(240) Cuando media precio , el comodato se convierte en arrendamiento .
$ . 2 , J. III , 14 (15 ) in fin .
L . 1, tit. 2 , P . V .
( 241) El comodatario no se hace , como en el mútuo , dueño de la cosa .
$ . 2 . J. cit. - fr. 9 , D . XIII, 6 . « Nemo com modando rem facit ejus cui commo
Gat,» Por esta razon son de su cuenta el riesgo y peligro de ella.
LI. 3 , 0 y 9 , tit. 2, P. V.
( 242) Entre los comanos se llamaba «qui commodutum accipit ; ó bien is cui
commodata res est. fr. 3 , $. 2 ; fr . 6 , §. 2 . D . ibid. -- fr. 14 , §. 10 ,
D . XLVII, 2 .
( 243) 5. 2. J. III. 14 (15 ) — fr. 5. §. 2 al9. D. XIII. 6. Sin embargo , hay
algunas escepciones ; como cuando se ha convenido de otro modo , ó cuando el
comodante prestó la cosa por su propia ventaja esclusivamente (sua causa ), fr. 5 .
. 10 ; fr . 10 al 12 ; fr. 18 . pr. ibid . - Tampoco está obligado el comodatario á
reparar ó indemnizar el deterioro que sufre la cosa usándola regularmente .
sr. 23 . ibid . - Lohr , Theorie de la faule , p . 160 . - Hasse , De la faule ,
P. 497
Cuando el comodato cede en utilidad de solo l comodatario (que es lo mas comun ),
debe prestar la culpa levisima ; cuando en la de ambos eontrayentes , la leve , y cuando solo
en la del comodante la lala . L . 2, tit. 2, P. IV .
(244 ) S . 6 , 7. J . IV . 1. - S. 2. J. III. 14 ( 15 ) - fr. 17. pr. D . XIII. 6 .
L. 3, tit. 2, P . V y 3, tit. 14, P. VII. — Tambien en el caso de demora está obligado el
comodatario al caso fortuito. La misma I. 3 .
 ( 398 ).
por la ley , tanto en razon de la cosa misma, como de la reparacion
de perjuicios (245).
5 . La accion que compete al comodante contra el comodatario
para obligarle al cumplimiento de sus obligaciones, es la accion de
comodato directa (actio commodati directa ).
3. 401. 2. Obligaeiones del comodante.
El comodante por su parte tambien tiene algunas obligaciones
que cumplir :
1. En general no es responsable mas que de la culpa lata ó gra.
ve (246 ).
2. Debe dejar la cosa al comodatario hasta que este la haya em
pleado en el uso convenido (247).
3 . En fin , debe abonarse al comodatario las impensashechas para
conservar la cosa , pero solo cuando no son ordinarias ni importan
tes (248 ) . Para obligarle á cumplir estos deberes tiene el comodata.
rio la accion commodati contraria (249) .
3. 402. III. Del depósito.
A . Nocion.

Depósito (depositum ) (250) , es un contrato por el cual se entre

ga una cosa á alguno para que la guarde gratuitamente (251) . El
(245 ) Fr. 15 . §. 15 ; fr. 6 . D . XIII. 6 . – V . sin embargo la nota penúltiina
anterior.
Muerto el comodatario debe restituir la cosa el heredero en cuyo poder se encuentre;
si se ha perdido , lodos quedan obligados por su parle y porcion. Si se prestó una cosa
ó muchas , cada uno debe pagar su parle y no mas. L. 5, lit. 2, P. Y.
(246 ) Fs. 18 . pr. $ . 3 ; fr. 22. D . XII. 6 .
(247) Fr. 17. § . 5 . D . ibid .
1 Lị. 1 y 9, tác. 2, P. . "
(248 ) Fr. 18 . § . 1, 2 ; fr. 21 , 22, D . ibid .
LÍ. 7 y 9, tit. 2 , P . V . El comodatario puede retener la cosa dada en comodato hasta que
se le abonen las impensas hechas en ella. La misma 1. 9.
(249) Fr. 17 . §. 1; fr. 21, pr .; fr. 22, D . ibid .
(250 ) $. 3. J. II . 14 (15 ) - Dig . XVI. 3 . - Cod. IV . 34. - Paulo , II. 12. —
Coll. Leg. Mosaic , iít. X . - Donelo , Comm . jur. civ . lib . XIV . c . 2. - Gluck ,
Comm . 15 . part. §. 938 y sig. -- F. de Hirveng , Diss. do deposito: Lo
van . 1826 .
Tit. 3, P. V.
( 251) Fr. 1. pr. D . XVI. 3 . « Depositum est , quod custodiendum alicui
datum ést., Tambien le llaman commodalum . fr. 186 . D . L . 16 . - Porque si
se ha pagado precio , se convierte en arrendamiento . fr. 1. 9. 8 D . XVI. 5.
Ps. y Ll. 1 y 2, iit. 5, P. V.
 ( 399 )
que recibe depósito se llama depositario (252) ; el que le entrega..
deponente (deponens, depósitor). Cuando alguno se ve precisado á dar
cosa suya á otro para que la guarde , el depósito toma el nombre de
necesario (depositum miserabile) (253 ).
9. 403. B . De sus efectos.
1. Obligaciones del depositario .

Este contrato obliga al depositario :

1 . A conservar la cosa . En general no puede servirse de ella ni
usarla (254), escepto cuando se le ha concedido dicha facultad, bien
sea espresa ó bien tácitamente. Cuando la cosa depositada no es fun
gible el depósito toma un carácter de arrendamiento ó comodato ,
segun se paga ó no por el uso de aquella (255 ) . Por el contrario ,
cuando el depósito consiste en una cantidad de dinero , es necesario
distinguir tres casos :
a ) El primero es cuando el depositario ha pedido el uso delde
pósito , que entonces toma el carácter de mútuo desde el instante en
que se le concede (256 ) .
b) El segundo , cuando el depositario no ha pedido el uso del
depósito , sino el deponenle por su propia voluntad le ha autorizado
para emplear el dinero: entonces el depósilo se transforma en mútuo,
desde que el depositario aprovecha la autorizacion (257).
c) En fin , el caso tercero es , cuando el depositario ha recibido
simplemente el dinero ul tantum redderet. El depositario adquiere
tácilamente , en virlud de este contrato , la facultad de usar de la
cosa : el depósito no se transforma en múluo , y conserva su propia
naturaleza ; lo cual ha hecho que se llame entonces deposilum irre
gulare (258 ).
(232) Fr. 1. § . 36 . D . ibid. Algunes veces se llama tambien asi aldrgonen
te. Ir. 7 . § . 3. D . ibid .
( 253) S . 17 . J. IV . 6 . - fr. 1 . § . 1 , 3 . D . ibid .
Li. I y 8 , tit. 5 , P . V .
( 254 ) §. 6. J. IV . 1 - Const. 3. C . IV . 34 .
Arg. de las Li, del tit. 3 , P V .
(256 ) Fr. 1 . §. 9. D . XVI. 3. - Fr. 76 . pr. D . XLVII. 2.
(256 ) Fr. 9 . $ . 9 . D . XII . 1. - fr . 34 pr. D . XVII. 1 . .
(257) Fr. 1 $ . 34 . D . XVI. 5 . - fr . JÒ . D . XII 1 .
(258 ) Fr. 23. §. 1. D . XVI. 3. - fr . 31. P . XIX . 2. - Jesmizer, Quæstio ju
ris controversi an delur deposilum irregulare. Lips. 1775 .
Cuando se dieron en depósito cosas ſungibles, contándolas , pesándolas ó midiéndolas,
el depositario se hace dueño de ellas y cumple con volver otras de la misma especie y cali
 ( 400 )
2. Cuando el depósito no toma el carácter de otro contrato , el
depositario solo está obligado á prestar el dolo y la culpa lata : sin
embargo , el dolo lleva consigo la nota de infamia (259).
3.' El depositario está obligado á restituir la cosa al deponente
tan luego como este la reclame, ó bien à la persona que el deponente
designe (260 ). Ninguna convencion es bastante à limitar la fa
cultad que tiene el deponente de volver á pedir la cosa en todo
tiempo (261).
4 . La ejecucion de las obligaciones referidas, se pide por la ac
cion deposili direcla que corresponde al deponente contra el deposita
rio (262).
. 404. 2. Obligaciones del deponente .
El deponente por su parte está obligado á indemnizar al deposi
tario, y bajo este aspecto responde :
1. De la diligencia , porque todas las ventajas del contrato son
para él ( 263 ) .
2. Tambien debe reembolsar aldepositario las impensas hechas
para la conservación de la cosa , ó que haya necesitado para su res
titucion (264 ).
3 . En fin , el depositario puede demandarle en justicia para la
ejecucion de sus obligaciones , por medio de la accion depositi con
iraria (265).
9. 403. C . Del sccuestro. .

El secuestro es una especie particular del depósito : consiste en

dad. L . 2, tït. 3, P. V . Creemos que esta ley deherá entenderse cuando las cosas se dieron
bajo tal condicion , pues que de otra manera traeria graves inconvenientes, como es fácil
de conocer. El depósito irregular no tiene el caràcter de un verdadero depósito en el sen
lido en que generalmente se usa esla palabra.
(259) §. 3 . J. Iil. 14 ( 15 ) - fr. 1. §. 8 , 10 , 47. fr. 31. D . XVI. 3 . - fr. 1.
D . 11. 2 . - Leler Theorie de la faule . p . 147. - Hasse De la faute . p. 488, 491. .
El depositario dele , por regla general, prestar la culpa lata ; la leve cuando así se pacta ,
se brindó al depósito , o recibe precio por él. L . 3 , tit. 3 , P . V .
(260) Fr. 26 . pr. D . XVI. 3. — Coisi. 8. C . III. 42.
Debe restituir el depositario la cosa depositada con sus frutos, rentas y mejoras, sin que
prieda relenerla por via de compensacion . Ll. 8 y 10 . lit. 3 , P . V . Algunos casos de escep
cion se ponen en esta I. y en la sig . 6 . -
( 261) Fr. 4 . g. 45, 46 . D . XVI. 3. - Consi. 11.pr. û . IV . 34.
(262) $ . 3. J. III . 14 (15 ).
1263 ) Fr. 5 . §. 2. in line. D . XIII. 6 .
(264 ) Fr. 12 pr. fr. 23. D . XVI. 3 .
L . 10 , lit. 3 , P .'v .
· (265) Fr. ö.pr. D XVI 3. '
 (401 )
el depósito , y á veces en la administracion de una cosa , bien por
ser litigiosa, bien por cualquier otra razon , á fin de que se restituya
al que el juez disponga , ó á aquel á quien pertenece , cuando cesa el
motivo del secuestro ( 266 ). En general, no puede hacerse el secuestro
sino con consentimiento del poseedor de la cosa ( sequestrum volunta
rium ) (267); pero en casos escepcionales y por motivos particulares ,
puede tambien decretarle eljuez contra la voluntad del poseedor (seques
trum necesarium ) (268) . En muchas ocasiones toma el secuestro el ca
rácter de otro contrato , lo cual se verifica principalmente cuando se
dá la administracion ó el uso de la cosa al mismo que la recibe en se
cuestro . La accion que nace del secuestro se funda igualmente en es
ta distincion ; en efecto ; si consiste en un verdadero depósito , dá lu
gar a la accion que se llama sequestraria ; si por el contrario, se pre
senta bajo la formade arrendamiento ó mandato , dá lugar á la ac
cion locati vel conducti ó mandati sequestraria (269) .

$. 406 . IV . Del contrato de pineda.

A .Obligaciones del acreedor.

El contrato de prenda ( pignus, contractus pigneratitius) se verifica

dando una cosa al acreedor para seguridad de su crédito (270 ). El
acreedor recibiendo la prenda , se obliga :
1. A restituirla cuando sea satisfecho.

( 266 ) Fr. 110 . D . L . 16 . - fr. 5 . § . 1 . fr. 6 . fr. 17. pr. D . XVI. 3 . - fr . 9 .

§ . 3. D . IV . 3. - Cod. IV . 4 . La cosa puede sermueble ó inmueble . Comun
mente ocurre el secuestro en las cosas litigiosas ; pero tambien se verifica en las
que no lo son ; por eg., cuando el marido empieza á disipar la dote . fr. 22.
§ . 8 . D . XXIV . 3 . - Asimismo, las personas pueden quedar sujetas á una
vigilancia especial ; por eg., fr. 1. §. 10 . D . XXIV . 4 .--fr. 3 . §. 4 . al 6.
D . XLIII . 30 .
'.NovL . 1, tit. 3 , P . V. - De los secuestros judiciales hablan los tít. 9 , P . III y tit. 26, lib. XI
.Rec.
(267) Por la const. un C . IV . 4 .
L 4. tit. 3, P. V . - Tit. 9, P. III.
(268 ) Por eg. fr. 21. $ . 5 . D . XLIX . 1. - fr . 7. $ . 2 . D . II. 8 .- Const. 3.
in fine. C . V ! . 18 . - fr. 22. 9 . 8 . D . XXIV . 3 .
Por eg. 1. 1, tit. 9, P. III, 11. 1 y 2, tit. 25 , lib . XI, Nov. Rec .
(269) Fr. 12. $. 2. D . XVI. 3. - fr. 9. §. 3. D . IV. 3.
(270 ) $ . 4. J. III. 14 (15 )- D . XIII, 7 .- -Cod. IV . 24 . - Donelo . Comm . XV.
49 . - Glück , Comment, 14 . part. S. 861 al875 .
Tit. 13, P . V. - Til. 31, lib . XI Nov. Rec.
61 . .
 ( 402)
· 2. A prestar la diligencia y la custodia (271) ; sin que pueda ser
virse de la cosa empeñada , á no habérsele concedido esta facnltad ,y
en los términos que se le concedió : de otro modo queda responsable
al daño que sobrevenga por caso fortuito (272).
3 . La ejecucion de las obligaciones dichas, se puede reclamar por
el deudor , despues de satisfacer al acrcedor, mediante la accion p
gneratitia directa (273 ). La prescripcion de esta accion no empieza
á correr hasta el momento en que el acreedor queda satisfecho (274 ).
$ 407. B . Obligaciones del deudor.
El deudor por su parte está obligado á garantir al acreedor
de toda pérdida . '
1. Así que debe abonarle las impensas hechas para conservacion
de la cosa , como tambien para mejorarla , si las mejoras son esen
ciales y no supérfluas (275 ).
2. Es responsable del dolo y culpa (276 ) ; por consiguiente del
caso en que empeña cosa de otro al acreedor, sin facultad de hacer
lo ó retenerla : este hecho fraudulento le obliga a reparar todo elper
juicio que ha causado (277) .
(271) Fr. 13. § . 1 . D . XIII. 7 . - 9 . 4 . J. III. 14 ( 15 ) - Const. 19. C . VIII.
14 . - Const. 5 , 6 , 8. C . IV. 24 . - Læhr, Theorie de la faute, p . 149 . - Hasse De
la faute,p . 211, 495 .
L. 20 , tit. 13, P. V.
(272) $ . 6 . J . IV . 1. - fr. 11. §. 1. D . XX. 1. - fr. 8 . D . XX. 2 .
La misma l. 20 .

(273) Schlich Krull, An aclio pigneralilia directa contra lertium posessorem

institui queat. Gryph . 1777. - Brack . Diss . de actione pigeratia contra lerlium
pignoris possessorem competente et non competente. Giess : 1786 . - Fresenius.
Diss. de pigneralilia aclione adversus lertium rei oppignerale possessorem non
competente . Heidelb . 1818 .
Lamisma l. 20 y la sig . 21.
(274 ) Fr. 9 . $ . 3 , 5 . D . XIII. 7 . - Const. 10, 12. C . IV . 21. - Voigt. Comm.
de prescriptione actionis pigneratitia . Lips. 1794 . - Mousson. Diss . de præscrip
tione actionis pigneralilice directæ . Tabing. 1796 .
(275 ) Fr. 8 . pr. D . XIII. 7 . - fr. 25 . ibid . - Const. 7. C . IV . 24 .
Dicha I. 21.
(276) Arg . S. 4. J. III. 14 (15) : « Quia pignus utriusque gratia datur et de
bitoris et creditoris. : - fr. 1 . . 2 ; fr. 31; fr. 36 . D . XIII. 7 . Escepto cuando
empeña la cosa por un tercero ; en cuyo caso solo está obligado por el dolo y
culpa lata . Arg. S. 4 . J . cit. - fr. 5 . § . 2. D . XII. 6 .
Arg . dc la 1. 2 , tit. 2, P . III.
(277) Fr. 9 . pr; fr. 16 . § . 1 ; fr. 32; fr. 36 . § . 1, D . XII . 7. .
L : 10, tit. 13, P. V . .
 ( 403 )
3 . Por último , la aocion que compete al acreedor , y tiende a
perseguir el cumplimiento de estas obligaciones, se llama actio pig
neratitia contraria (278) .
B . De los contratos innominados.
$. 408. I. Nocion de los contratos innominados.
Ademas de los contratos que nos han ocupado hasta aqui, y en
los cuales se contrae la obligacion por la cosa (re), hay otros muchos
que se contraen del mismo modo, pero que en derecho romano no
tienen nombre particular ; tampoco dan origen á una accion espe
cial, sino á una accion præscriptis verbis. Hoy les llaman contratos
innominados (279).
Estos se dirigen únicamente á conseguir una prestacion deter
minada en cambio de lo que se dió ó presto ; y pueden reducirse á
la fórmula general præsto ut præstes ; ó bien con Paulo á las cuatro
siguientes : do ut dus, do ut facias , facio ut des , facio ut facias (280) .
Cada fórmula de las dichas puede modificarse de muy diversos mo
dos , y tener tambien por causa la omision de un hecho (281) . En ,
todos estos contratos no nace obligacion ni accion hasta que una
parte ha hecho ó dado algo (282).
S. 409. II. Naturaleza de los contratos innominados.

Hay en derecho romano una particularidad que merece fijar la

atencion , y es que los contratos innominados , que se originan por
la dacion de alguna cosa , admitian de derecho el jus pænitendi; quie
re decir , el que daba una cosa á otro , obligándose este á dar ó pres:
(278 Fr. 8 . pr. D XIII. 7 .
V.la I. 18 , tit. 13 , P. V.
( 279) Diy . XIX . 5 . Cod. IV, 64. - Glück , Comm . 18. part. §. 1076 . —
Gans , Veber rem obligationem recht , insbesondere , über die Lehre von den
Innominal contracten und dem jus pænilendi , ó sea , De las obligaciones en de
recho romano , y en especial de los contratos innominados , y del jus peenilendi.
Heidelb. 1819.
( 280 ) Fr. 5 . pr. D . XIX . S .
Lal. 5 , tit. 6 , P. V , bace mencion de las cuatro especies de contratos innominadosmen
cionados por Paulo . Debe tenerse presente que en España cualquiera especie de conven .
cion es un verdadero contrato , y como tal produce obligacion y accion desde el momen
to en que se ha prometido una cosa ó un hecho licito , segun dijimos mas arriba.
(281) Fr. 15 ; fr . 17 . D . XIX . 3.
( 282) Fr. 7. §. 2. D . II. D . II. 15. Esto esplica el por qué un simple pacto
(paclum nudum ) , luego que se ejecutaba por alguua de las partes', era conside
rado como contrato innominado y producia accion . Consi. 1 . C . V . 14 .
 ( 404 )
tar algo en cambio , tenia la eleccion mientras el obligado no cum
pliera su compromiso de dirigir contra él la accion prescriptis verbis
para que le llenase, ó de separarse del contrato . Si elegia lo segun
do , tenia derecho a repetir lo que hubiera dado , por la condictio
causa data , causa non secula , ó como la llaman en el dia , condictio
ob causam datorum (283).
8. 410. III. Especies de los contratos innominados.
A . De la permuta .

Entre los contratos innominados es preciso notar tambien con es

pecialidad los siguientes :
La permuta, que consiste en dar una cosa en cambio de otra ( 284).
Hay grande afinidad entre este contrato y el de venta , rigiendo en
ambos los mismos principios (285 ) . Sin embargo , en la permuta la
tradicion confiere la propiedad , aun cuando el que recibe la cosa no
haya dado por su parte lo que habia prometido (286 ). Existe ade.
más otra diferencia , que en la permula cada cual responde, de ser
dueño de lo que da , y hacer al otro verdadero dueño de ello ; mien.
tras en la venta , si no se vende á ciencia cierta una cosa agena, no
queda obligado el vendedor hasta que el comprador es vencido y
pierde la cosa comprada (287) .
§. 411. B . Del contrato estimatorio .
El contrato de estimacion ó estimatorio (contractus æstimatorius)
(283 ) Dig . XII. 4 . - fr. 3 . $ . 2; fr. 5 . pr. $ . 3 , 4 . D . ibid . - fr. 5 . §. 1, 2;
fr. 7 . D . XIX . 5 . - fr. 1 . § . 4 . D . XIX : 4 . - Const. 1. C . V . 14. - Tonelo ,
Comm . XV. 20 al 22. - Wocther, Doctrina de condictione causa data causa non
secula in conlr. innomin . Thubing. 1822. - Bruce , Ad lit. Pand . de condic
lione causa dala causa non secula . Lugd. Bat. 1827.
Aunque la I. 3 , da a los partes el derecho de arrepentirse del cambio que han promo
tido sin eslipulacion solemne, creemos que esto no puede sostenerse en vista de la célebre ley
del ordenamiento que quitá toda diferencia entre el simple pacto y la estipulacion solemne,
y quiso que quedase obligado el promitente á todo cuarto prometió .
(284) Dig . XIX. 4 . - Cod. IV . 64. - fr. 5 . §. 1. D. XIX . 5 .- G . G . van Ja
gen , Selecla de paclis et contractibus , imprimis aulem de permutatione. Græ
ning. 1808 . Glück , Comm . 18 .a part. S. 1068 al 74 .
| Tit. VỊ, P . V .
( 285) Const. 2 . C . IV . 64 .
Por esta razon el titulo de los cambios sigue en nuestras Partidas inmediatamente al de
las ventas. Pr. tit. 6 , P . V .
(286 ) Const. 4 . C . ibid .
(287) Fr. 1. pr. § . 1, 3. D . XIX . 4 . - fr. 5 . §. 2. D . XIX . 5 . - Const. 1. C .
IV . 64 . - Const. 29. Č . VIII. 45 .
 (405 )
consiste en dar una cosa á alguno para que la venda , á fin de que
nos traiga el precio fijado ó nos devuelva la misma cosa (288 ). El
revendedor no adquiere la propiedad de la cosa , pero sufre los ries
gos de ella , bien haya prometido entregar el precio determinado , ó
bien haya rogado al dueño que le dé la cosa para revenderla (289 ) .
Fuera de esto, no queda responsable mas que del dolo y culpa (290 ).
La accion præscriptis verbis que tiende al cumplimiento de este con
trato , se llama æstimatorio ó de estimato (291).
8. 412 . C . Contractus suffragii.

El contractus suffragië se verifica dando alguna cosa á un corte

sano para que interceda con el príncipe. Este contrato es permitido ,
escepto cuando el que recibe está ya obligado por razon de su carác
ter o funciones , á dar los pasos que se le encargan , ó cuando se
trata del nombramiento para un empleo público (292) .
III. Verborum obligatio.
3. 413. De la estipulacion.

La obligacion verbal, que se constituye observando cierta so

lemnidad de palabras (solemnibus verbis , obligatio verbis conirahitur)
se dividia en tres especies por antiguo derecho romano : una era la
diclio dotis ( § . 520 ) , otra la promissio operarum jurata á liberto fac
ta (293) , y la tercera la estipulacion en general (294 ) : en el dere
cho de Justiniano solo quedó la última. Por estipulación se entiende
cualquier pacto ó convenio que se hace mediante una peticion ver
bal sobre la prestacion de cosa ó hecho determinados, y una res
puesta verbal afirmativa , que ha de recaer inmediatamente á la pre
(288 ) Dig . XIX . 3 .- - Glück , Comm . 18 ." part. § . 1063 al 1067 .
( 289) Fr. 5 . § . 3 . D . XIII. 6 . - fr . 1 . § . 1 . D . XIX . 3 .
(290 ) Fr. 17. §. 1. D . XIX . 5 .
(291) Fr. 1 . pr. D . XIX . 3 .
292) Const. un. C . IV . 3 . - Nov . 8 . c . 1. -- Nov. 161. c. 2 .
Cualquier especie de contrato , aunque no esté especilicado en la ley con tal que ses
celebrado por personas capaces de obligarse y verse sobre un objeto licito produce en Es.
paña obligacion y accion , segun con repeticion hemos manifestado.
(293 ) Dig . XXXVIII. 1. - Cod . 6 . 3 .
(294) Gayo III . S. 92 al 127 . -- Inst. III. 16 (16 ) ; 19 (20).— Dig . XLV .
1 . - Cod . VIII . 38 y 39. - Donelo , Comm . jur. civ . lib . XII. c . 15 , 19.
Goldæus , Comm . de contrahenda el commillenda slipulalione. Et noviss. Her
born . 1609. - Mulenbruch , Comm . histor . jurid . de vera origine , genuina vi de
indole stipulationis. Manhem . 1835 . - J. A . van der Heim , Diss . de contra
henda et committenda stipulatione. Lugd . Bat. 1813 .
 ( 406 ) .
gunta y guardar conformidad con ella (295). Semejantes estipula
ciones eran tanto mas frecuentes é importantes entre los romanos,
cuanto que la simple promesa no producia accion sino haciéndose
en forma de estipulacion .
Esta producia la accion ex stipulatu , y cuando era delerminado
en especie el objeto quedebia darse, daba tambien lugar a la condic
tio certi (296 ).
IV. Literarum obligatio.
3.414.I. Nocion dela obligacion literal.
Así como la obligacion verbal se apoyaba en una solemnidad
verbal, la obligacion escrita basaba en una solemnidad literal (con
trahitur litteris obligatio ) . El antiguo derecho romano , contaba entre
las obligaciones literales los asientos hechos en los libros de cuentas
(nomina facero el traribere ), y los vales ó recibos (synscgrapha) (297).
Estas obligaciones literales del derecho antiguo han desapareci
do en el de Justiniano ; sin embargo , tienen los siguientes carac
téres de las obligaciones literales que reconoce el derecho nuevo,
(295 ) Pr. § . 1. J. III. 15 (16 ). - fr. 1. §. 7. D XLIV , 7. - fr. 1. pr. D.
XLV. 1.- Const. 10 C. VIII. 38.
(296 ) Pr. J . III. 15 ( 16 ) . - fr . 74 . D . XLV. !. - - fr. 9 , 24. D . XII. 1.
El contrato de estipulacion , lleno de solemnidades y miouciosidades en el antiguo de
recho romano ( solemnidades fundadas en parte en un objeto político) , fué simplificándose
poco a poco , hasta que el emperador Leon le quitó muchas de ellas y mas aun Justin
niano. Sin embargo , todavia se conservaron bastantes , y algunas de ellas pasaron a nues.
tras leyes de Partida (lit. 11, P . V .) Pero la célebre ley del ordenamiento , tantas veces
citada ( 1 , tit . 1 , lib . X , Nov . Rec.) quitó en nuestro derecho hasta la sombra de estipula
cion solemne. Para que valga una promesa no es necesario la formalidad de que uno pre
gunte y otro responda , que es en lo que consiste la esencia de la estipulacion , basta
que conste la voluntad de obligarse . Por la trascendencia que esa ley tiene en nuestro
derecho , nos parece conveniente el transcribirla aquí con sus literales palabras. «Pares
ciendo que alguno se quiso obligar a otro por promision ó por algun contralo o en otra
manera , sea tenudo de complir equello que se obligó ; y no pueda poner escepcion que
no fué hecha estipulacion , que quiere decir prometimiento con cierta solemnidad de derecho ,
ó que fue hecho el contrato ó obligacion entre ausentes , o que no faé hecho anle escriba
no publico, o que fué hecho á otra persona privada en nombre de otras entre ausentes ,
ó que se obligó alguno quedaria utro o haria alguna cosa ; mandamos que todavía vala
* dicha obligacion y contrato que fuere hecho en cualquier manera que parezca que uhu
se quiso obligar á olro. .
(297) Acerca de la obligacion literal por derecho antiguo , v. Ciceron , pro
Roscio , c. 4 al 5 ; pro Cluenlio , c. 14 , 30 ; De officciis, III. 14 , ad Atticum ,
c . 4 , 18; in Verrem , II. 1 . c . 56 . y sobre todo Aseonio Pedanio , od h . 1. - Garo :II.
128 al 134 . - Teofilo , á la Institula III, 21 (22) - H . ab. Idsinga . Diss. de má
luo et veleri literarum obligalione. Francı . 1756, y en Oulricli, Thes . Diss noc.
Belg . t. 1 . - H inlo , Diss. de nominum obligatione. Amstelod. 1825. - Wunder
lich . Diss . de antiqua litlerarum obligatione, Golt. 1832 - Endemann , Pr. de
chirographo et exceptione non numerale pecuniæ . Marb . 1852. p . 1 á 7.
 ( 407 )
aunque se diferencian en un todo de aquellas. La simple entrega de
un quirógrafo (cautio s. chirographum ) no constituye por sí sola obli
gacion , sino que ademas se exige la entrega (numeratio s . dalio ) del
objeto de la obligacion . Así pues, la accion intentada por el acreedor
en virtud de su escritura ó quirógrafo , puede ser rechazada con la es
cepeion de no haber recibido lo que se nos pide. Sin embargo , cuando
el que dá un quirógrafo , deja este reconocimiento en manos del
acreedor que le recibe durante cierto tiempo, sin reclamar en contra,
el solo quirógrafo produce obligacion pasado dicho tiempo ; desde en
lonces queda sujeto eldeudor al pago , aunque no percibiese lo que con
fiesa ; y no ya en razon de haberlo recibido , sino de haber recono
cido la deuda por escrito . Tal es la obligacion literal del derecho
de Justiniano, y la accion que produce se llama condictio ex chirogra
pho (298 ) ; pero la denominacion de contrato literal ó contrato quiro
grafario , que le han dado los modernos, es impropia .

$. 415 . 11. Casos en que interviene la obligacion literal.

A . En el préstamo.

La obligacion literal, tal como se conoce en derecho nuevo , tiene

lugar en materia de préstamos. El que confiesa por medio de quiró
grafo ó vale que debe a una persona cierta cantidad prestada, no
puede ser perseguido por la deuda en virtud del vale , durante dos
años ; y si dentro de este espacio de tiempo el que tiene aquel vale
intentara la accion mutui, seria repelido con la escepccion non nu
meratae pecuniæ ; y como dicha escepcion no es mas en realidad que
una htis contestacion negativa , el acreedor deberia probar por otros
medios que entregó verdaderamente la especie que reclama (299).
(298 ) Acerca de la obligacion literal por derecho nuevo. v. jas Inst. II .
24 (22 ) Cod. IV . 30 . - Donelo . Comm . ad lit. Cod . IV . 30 . - Glück , Comm .
12. part. § . 786 al 788. - Maier, De vera exceplionis nou numeralæ pecúniæ in
doli. Wirceb. 1807.
Algunos creen , y en nuestro concepto no sin fundamento , que a pesar de la ley 9 , tit. 2 ,
P. V , no tanto hay por nuestro derecho verdadera obligacion literal como un múluo con
ciertas condiciones.
(299) Const. 3 , 4, 13. C. IV . 30. - Auth . Contra . Cod. ibid . - Auth . Si
quis vull, C . VIII. 18. - Mucho se disputa sobre si la escepcion non numeralæ
pecuniæ tiene lugar solamente contra la confesion por escrito en materia de prés
lamos , ó si tambien alcanza como escepcion non dalæ rei á la confesion becha
en otros contralos reales. Conforme a la Const. 14 . pr. C . IV . 30 , parece ser ad
misible como escepcion non datæ rei , en los contratos reales , menos en el depó ..
sito . Const. 14 . 9. 1 . C . ibid .
L . 9, tit. 2, P . V . - Esta ley solo habla de las cosas dadas por mútuo y especialmente
de dinero .
 (408 )
Tambien el que dió el quirógrafo , si no ha recibido el dinero, y no ha
firmado donandi animo puede repetir su vale durante dos años, in .
tentando la condictio sine causa . (300 ) . Pero transcurrido este plazo,
que para elmenor no empieza a correr hasta la mayoría , queda el fir
mante sujeto al pago, y ya no se atiende á si ha recibido ó no el di
nero : el quirógrafo se hace obligatorio para él , y la causa de su obli
gacion, es, no el haber recibido, sino el haber confesado que recibió
del poseedor del vale, la sumamencionada en elmismo (non re, sed
litteris obligatur); en fin , supuesto que pasados los dos años im
porta poco que haya recibido ó no, tampoco podrá ser admitido á
probar que verdaderamente nada recibió (301).

$. 416 . B . En la dote .

Semejante á la anterior es la obligacion literal que se presenta

en el caso de dote prometida y no entregada (dos cauta , sed non nu.
merata). Con efecto , cuando el marido confiesa , ya en acta matri
monial (in instrumentis dotalibus), ya en recibo ó quirógrafo , haber
recibido una dote que no se le entregó , puede , y lo mismo su here
dero , rechazar la accion de restitucion de dote por la escepcion do
lis caute, sed non numeralæ . Este derecho le compete por espacio
de un año , si el matrimonio duró menos de dos ; por tres meses si
duró mas de dos años, pero menos de diez. Tambien puede intentar
accion en dicho tiempo , para que se le restituya su quirógrafo.
Transcurridos estos plazos , ó cuando el matrimonio ha durado mas
de diez años, ya no se admite al marido ni á su heredero á intentar
la querela ú oponer la escepcion dotis cautæ sed non numeratæ ; que
da obligado á restituir la dote que confesó por escrito haber recibido ,
aunque no sea verdad (litteris obligatur) . Si era aun menor cuando
contrajo el matrimonio , la ley le concede doce años para entablar la
(300) Const. 7, 14. §. 4. C . IV. 30 . — Const. 4 . C . IV . 9 . - Hay modos de
perpeluar la escepcion non nuneralæ pecuniæ .
La misma 1. 9 .
(301) Inst. III. 21 (22) in fine.- Const. 8 , 14 . pr. C. IV . 50. - Muchos au
1ores opinan lo contrario , especialmenle Unterholzner. Mas la coust. 14 . pr .
cit . dice espresamente : « Sed intra solum biennium continuum , ut eo elapso nullo
modo querela non numeratæ pecuniæ introduci possit.. - Comp. la Nov. 100.
capit. 1.
La misma I. 9 nada dice si será ó no admisible pasados dos años la prueba de no ha
ber recibido el dinero ; parece que debe serlo atendiendo a la equidad y esta es la opinion
comun. Puede renunciarse a la escepcion non numeratæ pecunice en el mismo instrumento
y apenas se estiende escritura pública que no contenga esa rinuncia .
 (409 ) . -
accion de dote no recibida ; y en caso de muerte durante ellos , su
heredero mayor de edad tiene todavía un año , y su heredero menor
de edad , cinco años despues de la disolucion del matrimonio , para
intentar la querela , ú oponer la escepcion non n:imeratæ pecuniæ .
Pasado dicho término, está obligado á restituir la dote que se le pro
metió (302) .

TITULO SEGUNDO .

De los pactos (1 ) .

i $. 417. Nocion y especies de los pactos en general.

Los pactos (pacia) eran entre los romanos unas convenciones

que solo producian una obligacion natural y escepcion , pero nunca
accion (quæ non hubent causam civilem ) (2 ). Pero despues se dió á
muchos pactos la misma fuerza que á las obligaciones civiles , y des
de entonces se dividieron en pacta nuda , que solo producian escep
cion , y en pacla non nuda s . vestita , que daban lugar á una accion .
Por otra parte , el derecho civil prohibió ciertas convenciones decla
rándolas nulas y sin efecto , y no solo no podian producir escepcion,
sino que era lícito repetir lo pagado en virtud de ellas, por medio de
la condictio indebili ( S. 4.41 al 445 ) . A los pactos que daban accion
y de los cuales nos ocuparemos en este lugar, pertenecen los aña
didos (pacta adjecia ) , los legitimos (pacta legitima ) y los pretorios
(pacla prætoria ) .
(502) La Nov. 100 , deroga á la Const. 3 . G . V . 15 , segun la cual, era
admisible en cualquier caso la querela o escepcion dotis causce sed non numera
le , hasta el año despues de disuelto el matrimonio : así se ve claramente por
la Nov. 100 , prof. comparada con el cap. 1. verb. - onec annum dantes. »----
Gluck , Comm . 25. part. $ . 1259. -- Otros pretenden que la Nov. ICO, solo ha
bla de la QUERELA dolis non numerale , y la const. 3 . cit. , de la ESCEPCION dotis
non numeralc . .
( 1) Dig. II. 14 . - Cod. II. 3 .
( 2 ) Fr. 7 . § . 4 . D . II. 14 : «Nuda pactio obligationem non parit , sed parit
exceptionem ., Comp. fr. 41. ibid . - 8. 3 , 9. J. IV . 15 . - fr. 13. 19. pr.
D . XII. 6. - Cout. 5. C . 4. 31.- Const. 10 , 13. C . II. 3. - V. los SS . 552,
365 a.
No se olvide que en España produce obligacion cualquier pacto hecho con ánimo de
obligarse . Generalmente llamamos pactos a las eláusulas especiales del contrato , reservan
do este último nombre para la convencion principal. Carcce pues de interés en nuestro
derecho la distincion hecha en el romano entre los pactos añadidos , legitimos y pretorios.
52
 ( 410 )
1. Pacta adjecta.
$. 418 . 1. Nocion.
Pacta adjecta eran en derecho romano los pactos añadidos en los
contratos de buena fé (contractus boriæ fidei) al tiempo de concluirse
estos. Formaban pues parte del contrato , y su cumplimiento se po
dia perseguir por la accion del mismo (3 ). Comunmente, sirven tales
convenciones accesorias para modificar las consecuencias que resul
tarian de la naturaleza legal del contrato (detrahitur contraclui): otras
veces sirven tambien para arreglar puntos que no scrian conse
cuencia general de dicha naturaleza (adjicitur contructui) (4 ).
$. 419. 2. Especies de los pactos añadidos á los contralos.

Entre las convenciones accesorias que modifican ó alteran los

contratos , se cuentan :
1. El paclum promitiseos, por el cual el vendedor de una cosa
se reserva el derecho de tanteo o de ser preferido por el tanto á cual:
quier otro , en caso de que el comprador la vuelva a vender. Mas
para que pueda ejercerse este derecho , es preciso que el vendedor
haga iguales proposiciones y presente las mismas condiciones que
el tercero (5 ).
2. El pacto de retroventa (pactum de rêlrovendendo), por el cual
el vendedor de una cosa se reserva el derecho de volverla á comprar
pasado ó durante un cierto plazo (6 ).
3. La in diem addictio , cuando convienen los contrayentes en
que la venta se tenga 'por no concluida , si durante un periodo fijo
se presenta otro comprador mas favorable , ó que solo será válida,
(3 ) Fr. 7. §. 5 . D . II. 14 . - Const. 10 . C. II. 3 . - Const. 2. C . IV.54.
(4 ) Fr. 7 . S . 5 , 6 . D . II. 14. - fr. 72. pr. D . XVIII. i . De aquí la regla ;
pacta dant legem contractui.
Por ej. I. 58 y sig . lit. 5 , P . V .
(5 ) Fr. 75 . D . XVIII. 1. - fr. 21. $. 5 . D . XIX . 1. Hay algunas personas que
tienen de pleno derecho esle beneficio del tanteo ; por ejemplo , el dueño de
la enfileusis (dominus emphyteuseos) . Coust. 3 . C . IV. 66 . - En general:
A Elize , De quæstione j an: in venditione graliosa jus promiliseos locum habear?
Jenæ , 1767. - Vadihn , De jure promiliseos ejusque á retractu discrimine.
Halæ , 1758 .
Ademasdel señor del directo dominio y el superficiario goza lambien por nuestro derecho
de la facultad de tanten el pariente dentro del cuarto grado , como tambien del de retracto
tit. 13 lib . 10 Nov. Rec. - Acevedo , i las leyes de este título. - Ant. Gomez , á la ley 71
de Toro . - Sancho Llamas a la misma ley .-- Escriche, Diccionario , en la palabra Retracto.
(6) Fr. 12. D . XIX 5. - Const. 2. C . IV . 54.
L . 42, tit 5, P. V ,
 ( 411)
no presentándose dentrº del término señalado otro comprador que
la mejore (7 ).
4 . El pacto reservati dominië ó reservatce hipothecæ , por el cual
el vendedor', acreedor al precio de venta , se reserva la propiedad
de la cosa hasta que se le pague ó constituye sobre ella una hipo
teca en seguridad del precio (8 ).
5 . El pacto de non præstanda evictione , por el cual se liberta el
vendedor de prestar la eviccion (9 ).
6 . El pacto comisorio (pactum commissorium ó les commissoria ),
que es una convencion en cuya virtud alguno de los contrayentes
queda libre de su obligacion , si el otro no cumple la suya para
una época determinada ( 10 ). Este pacto puede añadirse en todos
los contratos , á escepcion del de prenda en que está prohibida
(S . 316 ).
7 . El pacto displicentiæ , por el cual se reserva alguno de los
contrayentes ó ambos , el derecho de apartarse del contrato hasta
cierto tiempo (11).
8. La antichresis, que ocurre en el contrato de prendas , y de la
cual hablamos al $. 315 .
9 . El pacto de non alienando , que prohibe al que adquiere una
cosa , enagenarla en favor de una persona delerminada (12 ) .

(7) Dig. XVIII 2.-- Donelo , Comm . XVI. 18.-- Gluck , Comm . 16 . part.
$. 1001 al 100 % . - Behrens, Comm . de periculo et commodo rei sub lege addic
tionem in diem rendite . Kl. 1793.-- Musset, Observat. conventionibus ad con
dilionem inilis. Wetzlar, i813. cap. 1 al5 .
L . 40 , iít. 5, P: V.
(8) Gezsel , De vi reservali dominii. Colon . 1793. - Fetzer, De juri sepa
rationis quod , orlo concursu , venditori in re vendila compclit. Tubing, 1799 .
V . Ia 1. 41, lit. 5. P . V ,
(9 ) Fr. 11. §. 18. D. XIX. 1.
(10 ) Dig . XVIII. 3 . - Cod . VIII. 35 – Donelo , Comm . jur. civ . XVI. 19 -
Machin , De effectu legis commissorice parle prelii solu !a . Halæ , 1755 . – Wi}-
kens , De lege commissoria emptionis vendilionis . Geelt., 1786 . - Gluck , Comm .
16 .° part. $. 1006 al 1012.
L. 40, tit.5, P. y.
(11) Fr. 3 . D . XVIII. 1. - Bach , Demulcla pænitentiali in emplione vendi
lionė. Lips. 1756 .
(12 ) Fr. 78 . D . XVIII. 1. - 7. 21. § . 5 . D . XIX . 1. - fr. 135 . S . 3 . D . XLVI.
--Consi. 3. C . IV. 6 . - Carrari, Dissert.de paclo de non alienando. Tübing. 1789.
L . 41, tit. 5 , P . V . Pero no vale la prohibicion de enagenar para un tiempo indefinido.
L . 10 , lit. 5 , P . V . Esto equivaldria å unavinculacion que no pueden fundarse en el dia .
Por regla general, en el contrato de compra , venta , pueden ponerse todos los pactos que
no se opongan á las leyes ó moral. L . 38 , tit. , P . V .; y lo mismo puede decirse de toda
especie de contratos.
 ( 412 )

11. Pacta'légitima:
.420 . Nocion de los pactos legitimos.
· Pacta legltima eran aquellas convenciones que por derecho civil
de los emperadores habian obtenido escepcionalmente accion para per
seguir su cumplimiento (13) . Fuera de otras muchas convencio
nes (14 ) , se cuentan entre los pactos legítimos, el pacto de dona
cion (pactum donationis) , y la promesa de dote cuando se hace por
simple pacto .
8. 421. I. De la donacion.
A . Nocion y especies de ella.
Donacion (donatio ) es una liberalidad , por la cual transfiere uno
la propiedad de alguna cosa sin ser forzado a otro que le acepta ( 15 ).
Est liberalitas, nullo jure cogente , in accipientem facta . Las personas
que intervienen en la donacion son : el donante (donans, donalor), y
el donatario (donatarius). Divídese la donacion , en donacion entre
vivos (donalio inter vivos), y por causa de la muerte (donalio mortis
causa ), segun que es irrevocable desde luego , ó solo llega á hacerse
irrevocable despues de la muerte del donante ó de un tercero (16 ).
Aquí no trataremosmas que de la donacion entre vivos , dejando la
mortis causa para el S. 737.
S .422 . B. De la donacion entre vivos (17).
1. Quién puede hacer y admitir una donacion entre vivos?

La donacion entre vivos puede hacerse por todo aquel que tiene
(13) Fr. 6 . D . II. 14. « Legitima conventio est , quæ lege aliqua confirma
lur ; et ideo interdum ex pacto actio nascitur, vel tollitur, quotiens Lege vel Se
halusconsulto adjuvalur.» No se trata aqui de los pacios legitimos cuyo efeclo
era estinguir una obligacion ipso jure .
Segun hemosmanifestado, repetidas veces, los puctos legitimos de los romanos son por
nuestro derecho verdaderos contratos.
( 14 ) Por egemplo , el compromiso . V . el §. 435.
( 15 ) S . 1 . J. II. 7 . - fr . 29. pr. D . XXIX . 5 . - fr . 82. D . IV . 17., Donari :
videtur, quoil nullo jure cogente conceditur. --fr. 58. D . XVIII. 1.
Pr. y I. 1 , tit. 4 , P . V .
( 16 ) $. 1, 2. J. II. 7. - fr. 1. pr. D . XXXIX . 5 .- fr. 50 . D . XXXIX . 6.
L. 1, tit. 7 , lib . X, Nov. Rec. LI. 1 y 11 , tit. 4, P. V.
(17) Paulo , Sent. rec. V . 11. - God . Theod. VIII. 19.-- Iust. II. 7.-- Dig .
XXXIX , 5 . Cod. VIII . 54 al 56 .-- Donelo . Comm . V . 2, XIV , 26 al 52 - Slisser,
 ( 413 )
Ja libre disposicion de sus bienes; y todo el que puede adquirir en
general, puede hacerlo tambien por donacion entre vivos. Pero el
donante y donatario han de ser personas tales que no se reputen en
derecho como una sola , por ejemplo , el padre y el hijo de fami
lias (18 ) . :
8. 423 . 2. & Qué cosas pueden donarse ?

Cualquier cosa que proporcione alguna ventaja al donatario y este

es capaz de adquirir , puede ser objeto de donacion (19). Asi puede
transferirse por donacion no solo la propiedad que pasará al donata -
rio (20 ), sino que tambien se le pueden conceder derechos rea
les (21) ; pueden cedérsele créditos (22 ), libertarle de una deu
da (23) , y renunciar en beneficio suyo derechos adquiridos ó con
testados (24 ) . El donante puede donar todos sus bienes ; pero en tal
caso solo adquiere el donatario lo que reste , deducidas las deudas (25 ).
La donacion de todos los bienes, donalio omnium bonorum no puede
ser objeto de una sucesion universal, y por esto se dice que el dona
tario no puede ser directamente reconvenido por todas las deudas del
donante (26 ) .
S . 424. 3. Especiesde donacion entre vivos.

La donacion es pura (donatio mera ) cuando proviene de la libe

Diss. dedonat, nalura el indole sec. jus rom . Halæ . 1799. - Jouret. Diss. de do
nationibus inler viros ex jure rom . Lovan . 1827 .
Tit. 4 , P. V . - Tit. 7, lib . X , Nov. Rec.
( 18 ) Fr. 1. §. 1. D . XLI. 6 . - Esta regla tiene muchas escenciones desde la
institricion de los peculios. Const . 4 . C . III . 36 . - Const. 6 . $ . 2 . C . VI.61.
fr. 31. § . 2 . D . XXXIX . 5 . - Const. 17. pr. C . VIII. 54 . - Const, 25 . C . V . 16 .
L1. 1, 2 y 3 , lit. 4 , P . V .
(19) Fr. 9. §. 3. D XXXIX. 5.
(20 ) La donacion de cosa agena , da solo un título para la usucapion . fr. 2 ,
3 . D . XLI. 6 . - fr. 13. pr. D . XXXIX . 6 .
(21) Fr. 9 . pr. fr . 28. D . XXXIX . S .
(22) Fr. 2 . § . 2 . fr. 33. § . 3 . D . XXXIX . 5 . - Const. 22. C . IV . 35 . Si
autem per donationem cessio facta est. - Const. 23 . ibid .
(23 ) Fr. 17. (r. 23. pr. D . XXXIX . 5 . - fr. 1. D . II, 15 .
( 24 ) Fr. 5 . § . 13 al 15 . D . XXIV . 1 .
(28 ) Fr. 72. pr . D . XXIII. 3 . - fr. 12. D . XXXIX . 5 . -- Fr. 59. D . L . 16 .
( 26 ) Leyser mira en este caso al donatario , como sucesor universal.
Por nuestro derecho no puede hacerse donacion de todos los bienes, aunque sea solo de
los presentes. LI. 1 y 2, til. 7, lib . X . Nov. Rec. .
 ( 414 )
ralidad del dopante (27) ; x onerosa ó á título oneroso cuando el do
natario está obligado por su parte á dar ó hacer alguna cosa (davatio
non mera ); remuneratoria , cuando se hace en renumeracion de serv .
cios prestados por el donatario ó beneficios recibidos por el donan
te (28 ); por último, la hecha con cierto objeto és una donacion sub
modo (29). Tanto las unas como las otras son por lo comun actos bi
laterales .
§. 428. 4 . Forma de la donacion . i

1 . Por derecho antiguo , el simple pacto de donacion no produ

cia accion alguna. Para que fuese válida y surtiese sus efectos lega
Je's , debia hacerse por estipulacion 'solemne ó haberse llevado á eje
cucion . La ley Cincia promulgada en el año 550 de la fundacion de
Roma , prohibió hacer donaciones que escediesen de cierta cantidad ,
escepto a los parientes próximos (30 ).
2 . Por derecho nuevo , para que valiesen las donaciones, habia
que cumplir ciertas formalidades: unas veces era preciso redactarlas
por escrito , otras la presencia de testigos , otras que se insinuaran,
ó lo que es lo mismo que se tomase razon de ella en los registros
públicos. Pero este derecho sufrió inuchas alteraciones (31).
3 . Por último, Justiniano dispuso que el simple pacto de dona
cion produjese accion , no necesitando insinuaciog sino las donacio.
nes que pasasen de 500 sueldos (solidi) , siendo nulas por todo lo
que escediesen de esta cantidad , y pudiéndose repetir el esceso
(27) Fr. 1. pr. fr . 29 . pr. D . XXXIX 5 .
Pr. 1. 1 , lit. 4 , P . V .
(28 ) Fr. 27. fr. 31. §. 1. D . ibid . - fr . 6 . pr. fr. 7. D . XVII. I - Ir. 12 . $.
2 , 3 , D . XXVI. 7 . - fr. 23 . $ . 11 . D . V . 5 . - C . Schildener, De differentis inler ,
donationem simplicem ct remuncratoriam spuriis . Jenæ , 1798 .
( 29 ) Const. 9 , 22 , G . VIII. 51. - Corist. 8 . C . IV. 64 . - Const. 1. C . VIII.
55 . - Con. t. 2 , 6 . C . IV . 6 . - F . Bergmann , De natura donationum sub modo.
Geelt. 1808
De las donaciones condicionales, sub modo, etc.: hablan las ll. 4, 5 y 6, tit. 4 , P. V.
(30 ) Acerca del aniiguo derecho, y sobre lodo acerca de la ley Cincia . V .
Fragm . vaticana $ . 265 , 302 – 311. - Brummer , Comm . ad Legem Cinciam . Pa
ris , 1666 . - A . A . J. Rudorff, Diss . de lege Cincia . Bero'. 1825 . - E . van der
Burgh . Comm . de donationibus ; en los Annal Academ . Leod . 182 - 425. -- S. C
Klinkhamer. Comm . de donationibus. Amstelod. 1826 - J. G . P . Serverans. Diss
ad Legem Cinciam , Gandavi, 1829 .
(31) Sobre el derecho nuevo v. Fraym . ralicana. Ş . 249. - -Const. I. Cod.
"Theod . III. 5 . - Const. 15 – 53 . C . VIII. 57. - A . Einert. Diss. de donatione im
modica coram competente judice insinuanda. Lips. 1805 .
 (415 )
(si se ha llevado ya á ejecucion ), por la condictio indebiti (32). Pero
hay algunas donaciones exentas de tal formalidad , y son las siguien
tes : las hechas para rescatar prisioneros ó reedificar edificios arrui-
nados (53); las del principe ó emperatriz ó las que se les hacen (34):
las donaciones por causa de muerte, pues se sostienen como lega
dos (35 ) ; las donaciones por causa de matrimonio ó propter nup
lias (56 ). Las donaciones remuneratorias están siempre sujetas á
insinuacion (37 ).
$ . 126 . 5 . Efectos de la donacion entre vivos.
La donacion entre vivos produce en favor del donatario accion
para pedir su cumplimiento: la accion et slipulati cuando ha mediado
estipulacion ; en todos los demas casos la condictio indebili ex lege , 35 ,
§. últ. C. de donationibus (VII) (38 ). Pero no debe obligarse al do
nante á entregar mas que lo que permitan sus recursos (nisi in quan .
(52) Sobre el derecho justinianeo v. S. 2. J . II. 7 .-- Const. 34 – 37 . C . VIII.
54. - Nov . 52 c . 2. - Nov . 162, c . 1. -- Sobre la donacion de una renta que
esceda de 500 sueldos V . Const. 34 . § . 4 . C . ibid . - La donacion entre esposos
que esceda de esta sumia , debe sujetarse á la formalidad de la insinuacion , á mạe
nos que el donante la haya confirmado por un acto de última voluntad . - Const.
25 . C . V .: 16 . Nov . 127, c. 2 .
La donacion que escide de 200 maravedises de oro, debe se's revocada en cuanto al es
ceso , si no se ha hecho por escritura pública ó con conocimiento del juez. L . 9 , tit. 4 , P . V .
- De las donaciones entre esposos hablaremos en su lugar oportuno.
(53) Const. 36. pr.-5. 2. C . VIII. 54. Pero no es aplicable esto a todas las
donaciones ad pias causas. Const 19 . C . 1. 2 .
Dicha I. 9 , til. 4 , P . V . que lo estiende a todos los lugares religiosos y hospitales.
(34 ) C inst. 34. pr. C VIII. 54.- -Nov. 52, C . 2
La misma I. 9.
( 35 ) Const. últ. C . VIII. 57.
Arg. de la I. 11, comb. con la 9 , tit. 4 , P. V . La ley 9 que habla de la necesidad de la es
critura pública ó insinuacion para que valga la donacion que escede 300 mnaravedises, solo
se refiere a la donacion entre vivos

(36 ) Nov. 119. c. 1. La falta de josinuacion en la lonacion propter nuplias no

perjudica a la muger ; pero si, en cierlos, casos almarido. Nov. 127. c . 2 .
La misma l. 9, tit. 4, P. V .
(57) La mayor parte de los autores creen que las donaciones remunerato
rias no están sujetas á insinuacion .
Este caso no estii espreso en nuestras leyes.
( 33) $ . 2 . J . II. 7 . - Const. 35 . § . ult. C . VIII. 54 Nov. 162. c 1. - -Pero
el donalario no adqisiere la propiedad de la cosa donada, sino por medio de la
tradicion , Const. 20 . C . II . 3 .- S . 40 . in fine. J. II. 1 .
Por nuestro derecho tendrá el donatario la accion nacida del contrato para reclamar la
cosa que se le ha promtido dar, aunque no se le haya entregado L . 4, tii, 4, P . V.
 (416 )
tum facere potest) (39). Por regla general no está tenido á la eviccion
de lo donado , á menos que la haya prometido ó dado á sabiendas
una cosa propia de otro , ocasionando con esto perjuicios al donata
rio (40 ).
$. 427.6. Causas de revocarse las donaciones.
Generalmente la donacion entre vivos es irrevocable ; pero esta
regla,sufre las escepciones siguientes en las donaciones puras (41):
A . Si na escede de la parte de bienes de que puede disponer el
donante , y por consiguiente la legitima de los que tienen derecho á
ella (donatio inofficiosa ) (42 ). Esa parte se regula por los bienes que
tiene el donante al tiempo de hacer la donacion , la cual puede res
cindirse á instancia de aquellos , pero no á la del mismo donante , y
solo en cuanto escede de dicha legitima , quedando subsistente por
lo demas (45 ).
B. Puede revocar la donacion el donante en los siguientes casos:
1. Por la ingratitud del donatario , como por ejemplo , si este le
injuria gravemente ó le maltrata , ó le hace perder con dolo una gran
parte de sus bienes , ó atenta á su vida , ó no cumple las obligacio
(39 ) Fr. 12. 22. fr. 23 . pr. §. 3. D. XXXIX . 5 . - fr. 19. §. 1. fr. 30 ,49,
50 . D . XLII . 1.
La misma l. 4, tit. 4, P. V.
(40 ) Const. 2. C. VIII. 4.3. - fr. 18 . § . 3 . D . XXXIX . 5.- C . pr. fr. 62.
D . XXI. 1 .
Segun indicamos en otro lugar, la eviccion no se presta por regla general en los contra
tos á titulo lucrativo .
(41) Las donaciones reinuneratorias no se revocar: por ninguna de estas
causas, fr. 25 , S . 11, D . V , 3. - fr. 27 ; fr. 54, S. 1, D . XXXIX , 5 . - fr. 54,
§ . 1, D . XLVII, 2 .
Aunque nuestras leyes no hacen distincion entre las donaciones puras y las remunerats
rias , para el efecto de revocarse ; sin embargo , creemos que en la mayor parte de los ca
sos puede seguirse la doctrina del derecho romano , lo cual ademas tiene cierlo apoyo en
las palabras de la ley , que hablando de las donaciones que pueden revocarse por cierta
causa , dice : Desconocientes son los homes contra aquellos que les dan algu ó les facci
alguna gracia .
(42) Er. 87, §. 3, 4 , D . XXXI. - Cou . Theod. 11, 20. - Cod . Just. III, 29.
Cuyacio , Para'illa in lil. C . de inoff. don . Observ. V , 14 . Expos. Nov. ad
Nov. 92. - Donelo Comm . XIX , 11.-- Schorcht, Diss . de donat inoff. pro parte
legilimo rescindenda . ed. 2.", Jenæ , 1797. - Glück , Comm . T . VII, § . 550. - C .
G , Halle , Diss . de immodicarum donglionum querela . Marb . 1828 .
L. 8, tit. 4, P. V comb. con la 7 , lit. 12, lib . II, 'uero real , y 1, lit. 20, lib. 10.
Nov. Rec .
(45) Esto ba sido muy controvertido en lo los tiempos. No puede intenlarse
la querella inofficiosi sino despues de la muerte del donanli:.
la misma 1. 8, con las II. cit.
 ( 417 )
nes impuestas al tiempo de hacerse la donacion (44 ). En todos es
tos casos el donante puede revocar la donacion , pero no sus herede
ros (45) , no teniendo estos derecho alguno para reclamar los fru
tos percibidos , y sí solo accion personal para repetir la cosa dona
da (46 ) .
2. Puede tambien el donante revocar la donacion de todos' sus
bienes ó de una parte considerable de ellos , cuando habiéndola he - .
cho en tiempo en que no tenia hijos nacen despues (47 ).
$. 428. II. Pactum de dote constituendo.

Por derecho antiguo , aquel á quien se le prometia una dote , no !

tenia accion para reclamarla , á menos que la promesa se hubiese
hecho por estipulacion ó por una dotis diclio . Pero por derecho nue
vo el simple pactó de dote constituendo y aun la pollicitatio dotis, pro
duce accion (48 ).
III. Pacta prætoria.
$ . 429. A . Del constiluto .

Pactos pretorios eran aquellos a los que el pretor daba en su

edicto , accion (49). De esta especie son : el constituto (constitutun .
(44 ) Const. 10 . C . VIII , 56 . El derecho de revocar la donacion por causa
de ingratitud sufrió algunas restricciones. V . la Const . 7, C . ibid .
LI. 10 y 5 , tit. 4 , P. V. Las donaciones entre vivos hechas en debida forma , no pueden
revocarse sino por las razones espresadas en las leyes. L . 6, tit. 12, lib . 10 , Fuero real (1,
tit. 7 , lib . X . Nov. Rec.)
(45) El donante puede revocar la donacion por causa de ingratitud , aun
despues de muerto el donatario .
L . 10 , tit. 4 , P . V .
(46 ) Por esta razon cesan tambien los jura in re concedidos á un tercero .
(47 ) Almenos asi se interpreta la Const. 8 . C . ibid. , aunque solo habla de
la donacion hecha por un patrono en favor de un liberto .-- Gifan . Explanatio
legum codicis. Colon . 1615 . p. 487. - J. F . N . Cremers, De revocandis donatio -,
nibus inter vivos propler liberos supervenientes Gräning. 1817 .
Este punto, bastante cuestionable en derecho romano , lo decidió en el nuestro la ley 8 ,
tit. IV, P . V. Pero para revocar la donacion por la superveniencia de hijos debe ser de al
guna consideracion , pues la ley dice: «donacion de todo lo suyo ó gran partida dello ..,
V . Greg . Lopez en las glosas 5 y 8 á esta ley.
(48) Const. 3 , 4 , Cod. Theod. III , 12. - Const. 6 , C . V, 11.- Consi. 23 .
C . IV , 29. – V. mas adelante el S. 520 .
L . 10 , tit. 11, P . IV .
(49) S. 1, J. III, 13 (14) - $ . 3 , J. IV, 6. El receptum arbitrii
3
y el pacto de
5
 (418 )
debiti s. pecuniæ ) , que es una convencion por la que se promete lo
mismo que ya se debia (50 ). Si la deuda fué contraida por el que
hace la promesa , la convencion toma el nombre de constitutum pe
cunice propriæ ; si por el contrario , la deuda procede de otro , se
llama constitutum pecuniæ alieno (51) . La primera tiene la ventaja
de que la promesa que en un principio no producia accion alguna,
puede pedirse su cumplimiento ex constituto: la segunda es una espe
cie de intercesion , de la que hablaremos en el § . 440. La accion
- nacida del constiluto se llama pecuniæ constituttce aclio (52) .

$. 430 . B . Del pacto de precario (55).

El pacto de precario (precarium ) , es una convencion por la que

una de las partes concede gratuitamente á la otra eluso de una cosa
ó el ejercicio de un derecho hasta que la prive de la una ó del
otro (54).
El que recibe la cosa no es responsable sino del dolo y de la cul
pa lata (55 ) , y generalmente adquiere la verdadera posesion de la
cosa , á menos que espresamente se haya estipulado que solo tenga
• jurejurando extrajudiciali (S. 433) corresponden tambien á los pacios pre
torios.
Por lo que hemos dicho con repeticion , á saber, que lodo pacto sério y deliberado surte
los efectos que el contrato , es fácil conocer que los pactos pretorios de los romanos uo se
diferencian de los contratos , estando sujetos å las disposiciones especiales sobre cada uno
de ellos , y en su falta á las generales del derecho ó por mujor decir , que en España no
hay pacios pretorios.
(50) §. 8, 9, J. IV , 6. - Dig. XIII, 5. - Cod. IV , 18 . — Glück , Comm.
p . 3 . § . 489 y sig .
(51) Fr. 5 , $ . 2 , D . ibid . - Const. i, C . IV , 18 .
No habiendo en España diferencia alguna entre pacto y estipulacion , no se necesite
esta ultima para constituir la fianza , y por consiguiente el reo constitutæ pecuniæ aliena
del derecho romano , es en el nuestro un verdadero fiador,
(52) Paulo , Sent. rec. II, 2. - 9. 8, J. IV , 6 .
(55) Paulo , V , 6 . - Dig . XLIII, 26 . - Cod . VIII , 9. - Donelo , Comm . XIV,
34 . - A . C . Stockmann , Diss . de precario . Lips. 1774 . - J. G . Vogel , Diss. de
precario . Goelt. 1786 . - J. G . Bickell , Diss. de precario . Marb. 1820 . Muy dis.
cordes están las opiniones de los AA. sobre la naturaleza del pacto de precario .
Hay algunos que le consideran como un contralo innominado, por la accion præs.
criptis verbis que produce. Donelo , Comm . XIV , 54 . - Thibaut , Pandecles,
$. 898. Otros creen que es un cuasi contralo , á causa de losfr. 1, §. 5, D . XLIII,
26 y fr. 23, D . L. 17. - Guyacio ad fr . 23, cil. y Savigny , Tratado de la pose-
sion , creen que no es contrato .
(54 ) Fr. 1 , pr.; fr. 2 , $ . 3 ; fr. 6 , § . 4 , D . XLIII , 26 .
(55 ) Fr. 8 , S . 3, D . XLIII, 26. - Lehr, Theorie de la faule, p . 132. - Hasse,
De la faute , p. 499 .
 (419 )
la simple detencion (56 ). El que entrega de esta manera una cosa,
tiene derecho á pedir en cualquier tiempo, que se le devuelva, aun
cuando lo haya concedido por uno determinado (57) ; pudiendo en
tablar á este efecto el interdicto de precario (S . 235 ), ó una accion
præscriptis verbis (58 ).
Se entiende tácitamente prolongado el pacto de precario de cosa
dada por cierto tiempo , cuando transcurrido este , no se ha 'pedido
aquella ; pero queda estinguido por la muerte del que la recibe , si
espresamente no se ha prolongado (59).

3.431. C. Del receptum de los efectos de un viajero (60). '

El posadero ó patron de un barco que recibe en su posada ó na
vío los efectos de un viajero , ó los encomienda á sus dependientes ,
contrae por este hecho, con arreglo al edicto del pretor, la estricta
obligacion de responder de todos los perjuicios que dichos efectos
pudieran esperimentar , bien los haya causado él mismo, bien sus
criados ó un estraño , o hayan sido robados ; pero no es responsable
del daño que esperimenten por otro caso fortuito inevitable ó por
vicio de la cosa . La accion que en este concepto corresponde se lla
ma actio in fuctum de recepto (61) . Por analogia se concede tambien
contra los porteadores y carruageros , en cuanto a las cosas que se
les encomiendan (62) .
(56) Fr. 4, S . 1, D . XLIII, 26. - fr. 33 , § . 6, D , XLI, 3.-- fr. 10 ,pr. §. 1 ,
D . XLI, 2. - Savigny loc. cit. §. 25 .
(57) Fr. 12 , pr. D . XLIII , 26 .
Si se promelió el uso de la cosa por un tiempo determinado, estará obligado á pasar por
lo que prometió. Arg . de la l. 1, tit. 1, lib. X . Nov. Rec.
(58 ) Fr. 1, pr.; fr. 2, $. 2, ibid .
(59) Fr. 4 , § . 4 , fr . 12 , $ . 1, D . ibid .
(60 ) Dig . 4 , 9. - Glück , Comm . P . 6 .° § . 485. - El receplum arbitrii es
tambien un pacto pretorio . V. mas adelante el . 433 .
L . 20 , lit. 8, P. V. - L . 7 , tit. 14, P. VII.
(61) Fr. 3 , § . 1 , 5 , D . ibid . - F . G . Adler, De usu aclionis de receplo
quoad mores hodiernos. Lips. 1775 . - Sobre si los posaderos están ó no obligados
á recibir a los viajeros , comp. el fr. 1, D . ibid . con el fr. un. §. ult. D . XLVII,
5 T . Kæmmerer, Observ . juris civilis c. 2 . Kostochii , 1827 .
Dichas ll 26 y 7. Si roba los efectos un estraño sin culpa del posadero , no queda este
obligado. Las mismas II. 26 y 7.
(62) Per el fr. 25, $ . 7 . D . XIX , 2 . Cor. fr. 14, § . XVII, D . XLVII, 2 . -
F . Mackeldey , Diss. qunlenus actio de recepto contra aurigas el curaloresmor
rium seu spedilores compelat. Sielms, 1806 .
De los porteadores de mercaderias trata la specion 'lin tit. 5, lib . I del Código de Co
inertio .
 (420 ) :

TITULO TERCERO.

De las transacciones.

' $ . 432 . A. De la transaccion (1).

Transaccion , en el sentido mas lato de esta palabra , es un arre

glo amistoso entre dos ó mas personas sobre derechos litigiosos , ó al
menos inciertos , con el objeto de que termine el litigio , y sepa ca
da cual lo que le corresponde (2 ).
En sentido mas estricto es un convenio por el que dos o mas per
sonas arreglan sus diferencias (3 ) , conviniendo en lo que ha de per
terfecer á cada uno, y renuncian'do en favor de los demas á una parte
de sus pretensiones (4 ) .
Para saber los efectos que por derecho romano produce la tran
saccion, debemos examinar si se hizo ó no por estipulacion . En el
primer caso era obligatoria , correspondiendo para pedir su ejecucion ,
la accion ex stipulalu , como tambien lo que se estipuló por via de pena
en caso de contravencion de alguna de las partes. En el segundo, el
que por su parte cumplió la obligacion (la cual se convertia desde en.
lonces en un contrato innominado) (S . 408) , podia demandar a la otra
parle para que la cumpliese (5 ) teniendo á este efecto la accion prees.
criptis verbis . Pero cuando no habia ni lo uno ni lo otro , la transac

(1) Cod. Theod. II, 9.-- Dig . II, 15, - Cod . II, 4.- Donelo , Comm . ad . tit.
C . de lransaclionibus. - Vinio , traclatus de lransactionibus en sus particiones ju
ris civilis, Roterd. 1674 , p . 993 . - De Lutiemberger, Diss , exhibens transactionis
notionem , eamque ineundi modos ex jur. rom . princip . Turbing. 1795. - G . B.
Redlich , Comm . de transactionibus. Lips. 1824 . - H . J. J. Colins, Diss. detran .
saclionibus,Gandavi, 1822. - T. J. de Reysinger, Delransaclionibus ex jur. rom .
Lovan . 1824 .
(2 ) En este sentido la transaccion comprende tambien el compromiso
(S. 433), y el pacto de juramento extrajudicial (S. 454) .
( 3) Toda transaccion supone derecho incierto y dudoso. fr . 1, D . II , 15 .
Por esta razon despues de ejecutoriarse la sentencia (post rem judicatam ) ,ya no
cabe transaccion . fr. 23, S. 1, D . XII, 6 . - Const. 32, C . II, 4 . - fr. 202 ,
D . L , 17 .
(4 ) Fr. 1, D . II , 15 . - Const. 38, C . II, 4 . - Const. 3, C . VI, 31.
L . 34 , tit. 14 , P . V .

(5 ) Fr. 16, D . II, 15 . - Const. 6, 17, 20, 33, 37, 38, C . II, 4 .
 (421)
cion , como simple pacto , no producia accion alguna, y sí solamente
una escepcion (6 ).
2. En las transacciones el error puede recaer ya sobreaquello que
es litigioso ó dudoso , ya sobre lo que no lo es: si lo primero , el
error no tiene trascendencia ninguna; si lo segundo, anula la con
vencion (7 ).
3 . Las dos partes que transigen están tenidos á la eviccion de lo
que cada una de ellos entrega á la otra , á menos que la hayan ya
prestado á un tercero á quien traspasaron el dominio de la cosa liti
giosa (8 ).
§. 433. B. Del compromiso .

El compromiso es una convencion por la que dos ó mas personas

se obligan recíprocamente á someter la decision de sus diferencias al
arbitrio de un tercero que se llama árbitro (9 ). Las partes están obli.
gadas á conformarse con esa decision ó laudo (arbitrium ó laudum ) ,
para cuyo mejor cumplimiento debia , por derecho romano, añadirse
una pena que consistia generalmente en cierta cantidad de dinero
(stipulatio pænæ ó compromissa pecunia ), y que perdia quien se nega
ba á pasar por la decision arbitral, compitiendo á este efecto la ac
cion es, stipulatu (10 ). En todo compromiso debia mediar esa pena,
hasta que Justiniano concedió en ciertos casos una accion in factum
(6 ) Const. 21, C. II, 3. - Const. 9, 24 , 28, C. II, 4 .
La transaccion hecha en debida forma produce siempre por nuestro derecho la accion
nacida del contrato, aun cuando no medie en ella estipulación ni cláusula penal.
(7) Const. 10, 42, C . II, 4 . Los mismos principios sirven para resolver la
cuestion siguiente; ¿Podrá rescindirse la transaccion por la lesioji en mas de la
mitad del justo precio , y hasta qué punto ?
Arg de la ley 34 . tit. 14 , P. V . Discuerdan los AA. en sí la transaccion puede rescin
dirse por la lesion ; casi todos convienen en que por la enorme no deberescindirse, y aten
diendo a que la transaccion sehace para cortar litigios y å la dificultad de acreditar en ella
la lesion, es muy dudoso que se rescinda por lo enormisima.
(8 ) Const. 33 , C . II, 4 .
Las partes deben por lo regular prestar la eviccion en la transacion , por ser contrato one
roso .Gomez, Variar. resol. c. 2, n .o 58.
(9 ) Dig . IV , 8 . - Cud. II, 56. - J. G . Wippermann , Diss, de promissi recep
li atyue laudi qualitatibus et effectibus. Rint. 1797 . - Glück, Comm . Part. 6 ."
475 . - Jaspis, Diss . de arbitriis, Lips. 1821.
L . 23 y sig .tit. 4, P. III. .
(10Las
) leyes
Fr. de
2; fr. 11, §. 1, - 4 ; fr. 13 , §. 1; fr. 38 , D . IV , 8 .
Partida parece exigieron tambien que las partes estipulasen una pena pa
ra que fuese válida la sentencia arbitral; pero en el dia no la creemos necesaria, porque
· deben pasar por lo que se obligaron al tenor de la célebre ley del ordenamiento (l, tit. 1,
lib . X , Nov. Rec).
 (422)
para las transacciones sin estipulacion penal (11). En el compromi.
so está tambien comprendido el receptum arbitrii , ó la convencion de
las partes litigantes con el árbitro , por la cual promete este examinar
el pleito (recipit arbitrium ). El juez puede obligarle á dar el laudo,
conminándole , caso necesario , con una multa (12) .
8.434.C. Del pacto de juramento estrajudicial.
El pacto de juramento estrajudicial (pactum de jurejurando extra
judiciale) consiste en la promesa hecha entre dos personas de hacer
depender la decision del pleito entre ellas pendiente , del juramento
extrajudicial deferido á una de ellas (13 ). Si el que le presta cor
robora con él sus pretensiones , puede fundarlas en la correspondien
te accion que se deriva del derecho pretorio , sin necesidad de acre
ditar su derecho (14 ) ; si jura que no procede la accion intentada
de contrario , por estar ya libre de la obligacion , puede oponer la es
cepcion jurisjurandii (15 ). La dispensa del juramento produce los
mismos efectos que su prestacion (16 ), y quedà nula la convencion
por resistirse alguna de las partes á prestarle (17) . .

(11) Const. 1. - 5 , C . II, 56 . -- Nov. 82, c . il.

(12) Fr. 3 , §. 1, 2; ſr. 9 , $ . 3 , 4, 5, fr. 10 ; fr. 11., pr. §. 1; fr. 15 ; fr. 32,
$. 12, D . IV , 8.
Una vez aceptado el compromiso , están obligados los árbitros á dar su laudo, escepto en
ciertos casos, I. 30, tit. 4, P. III, y si se resistieren á hacerlo el juez puede apremiarles.
(13) Paulo, Sent, rec. II, 1. - 5. 11 , J. IV , 6 . — Dig. XII, 2. — Cod, IV , 1.
- - Donelo , Ad iſt. Dig. de jurejurando, c. 3. - 9.-- Zich , Ulrum jusjurandum
apud romanos pro specie transactionis hábita sit. Altdorf. 1804 . - Glûk, Comm .
Part. 12, S. 796 . - Gæcke, Disp . de jurejurando delato el precipue de vi ejus.
Berol. 1826 .
Tit. 11, P . III.
(14 ) $. 11, J. IV , 6 .- pr. fr. 5; fr. 9, §. 1 ; ſr. 11, §. 3; fr. 13, . 2, 5;
fr. 28 , § . 10 , D . XII, 2 .
L . 2 , tit. 11, P . III. .
(15 ) § . 4 , J. IV , 13 . - fr. 9 , § . 1, D . XII. 2 .
Deferido el juramento por alguna de las partes á la otra , debe decidirse el pleyto al le
nor de él. Dicha l. 2, tit. 11, P . III.
(16 ) Fr. 6 ; fr. 9 , § . 1. D . ibid .
(17 ) Fr. 5 , § . 4 , D . ibid .
No está obligada la parte a prestar el juramento si se lo exige su contrario ; pero si cuan
do se lo exige el juez en los casos en que puede hacerlo. La misma I. 2. Acerca del jura
mento voluntario, necesario , judicial, decisivo, etc. V . tit. 11, P. III. Tapia, Febrero norisima.
T . III , c . 10 ; y Escriche , Diccionario de legislacion en la palabra Juramento .
 . . . . . .( 423 )

TITULO CUARTO.
De las convenciones de seguridad ó garantia .

§. 433 . Su nocion y especies.

Las convenciones de seguridad ó garantía son por lo comun ,

aquellas que tienen por objeto dar al acreedor alguna seguridad para
elpago de su crédito . De esta especie son la cláusula penal ( S . 177 ) ,
la donacion de arras ( . 178 ), el contrato de prenda ( S . 406 ) , el
pacto de hipoteca (§ . 406 ) ; y por último cualquier especie de in
tercesion. Solo nos resta que hablar de estas últimas.
S. 436 . De la intercesion.

A . Su nocion y especies .

Generalmente hay intercesion cuando alguno toma á su cargo la

deuda de otro existente ó futura, ó promete al menos responder de
ella ; lo cual puede verificarse de dos modos:
A . O el deudor principal consigue con ello librarse del pago de
la deuda, y en tal caso la intercesion toma el nombre de expromissio
(§. 497) ; y se requiere el consentimiento del acreedor (1 ), pero no
el del deudor ( 2 ) .
B . O el deudor queda obligado a la par que el que intercede por
el , y en tal caso este se obliga como principal deudor y ambos
solidariamente (S 330) (3 ) .
Puede tambien el que intercede ó promete por otro , hacerlo in
subsidium ; por ej. en el mandato calificado cuando se encarga á algu
no que salga fiador por otro (4 ) , ó cuando lo sale uno mismo ó
(1) Fr. 8 , §. 5 , D . XLVI, 2. - Const. 25 , C . II, 3 .
( 2 ) Fr. § . 5 cil. — «Liberat autem me is qui quod debet promittit , aliam si
nolim .. - Arg. pr. J. III. 29, (50 ) . Cuando la erpromision tiene lugar con
consentimiento y á peticion del deudur , se llama delegacion fr. 11, pr. D . ibid .
( 3) Fr. 17, S . 2 ; fr. 18 , D . XVII, 1 . - fr. 13 , D . XLVI, 1. .
L . 10, tit. 12, P . V .
(4) Fr. 12, §.tit.14 ; fr. 52, D . XVII, 1. - fr. 13 , D . XLVI, 1.
V . la ley 15 , 12, P . V .
 ( 424 )
constituye prenda ó hipoteca ú otra especie de caucion (5 ) . En este
último caso , deben examinarse en derecho romano si la caucion se
habia constituido por estipulacion solemne ó por un simple paclo,
pues la primera producia la fianza ( fidejussio ) , al paso que la segun
da solo daba lugar al constituto de la deuda agena (constitutum debili
alieni) (§. 429).
$. 137. B. De la fianza .

1. Nocion.

La fianza es una promesa hecha por medio de estipulacion , de

pagar la deuda de otro en el caso de que él no pueda hacerlo al pla
zo prefijado (6 ). Puede intervenir en toda especie de deudas (7),
escepto en aquellas que son esencialmente nulas porderecho civil (8 ).
No siendo otro su objeto que dar mayor seguridad al acreedor, el fia
dor puede obligarse mas estrechamente que el deudor principal,
pero no á otro cosa diferente , como ni tampoco en mayor suma,
ni bajo condiciones mas onerosas (9 ).

(5 ) Const. 5. 7, C . IV , 29. '

6) Gayo, III, 115 y sig . Inst. III,20 (21). — Dig. XLVI, 1.- Cod . FII,
41. - Donelo , Comm . ad lit. C . de fidejussoribus. In oper . t. IX . - Hering, De
fidejussoribus. Ed , novis3. Francort. 1647 . - Schroeter , De sponsoribus, fide
promissoribus et fidejussoribus. Jenæ , 1822. - Quinet, De fidejussoribus sec . jus
rom . Lovanii, 1828 , - Westrik , Disp . ad locum Gaii Instilulionum de sponso
ribus , fidepromissoribus et fidejussoribus. L - B . 1826 .
Tit. 12,P. V.
(7) Ş. 1, J. III, 20 (21) — fr. 1; fr. 2; fr. 8 , §. 1 , 2 ; tr. 16 , $. 3; fr. 57,
D . XLVI, 1. No puede asegurarse con fiadores la restitucion de la dote .Const. 1,
2 , C . V , 20 .
En las obligaciones llamadas meramente civites no surte efecto la fianza. Arg. de la l 3,
tit . 12. P . V .
(8 ) Fr. 46 ; fr. 16 , pr; fr. 32, D . XLVI, 1. - Respecto a la fianza de la obli
gacion nalural V. fr. 9, $. 3 ; fr. 7, pr . D . XIV , 6 . - Fr . 7, S. I, D . XLIV , 1.
fr . 25 , D . XLVI, 1 . - fr. 95 , S . 5 , Ø , XLXVI, 3 . - Fr. 15 , pr. D . IV , 4 .
La misma 1. 5 y 4 , tit. 12, P . V . - No vale la fianza puesta en los contratos en que los
hijos sujetos a la patria potestad ó los menores bajo lutela o curaduria , sacan al fiado sin
licencia de ellos alguna cosa. V . la l. 17, tit. 1, lib. I, Nov. Rec . .
(9) 9. 5 , J. JII, 20 (21) - fr.'1, $. 3, D . XLIV , 7.- Si el fiador prometia
otra cosa ó mas que lo que debia el deudor principal, á nada queda obligado.
fr. 8 , S. ; fr. 42, D . XLVI, 1 .- - Conradi, De fidejussore in majorem summam
quam quæ debelur , adhibito. Helmsted . 1754 .
L . 7 , tit. 12, P. V . Cuando la fianza es en mayor cantidad que la deuda principal, no
es nula , sino que no vale en cuanto al esceso . La misma 1. 7 .
 (425 )
$ . 458. 2. Efectos de la fianza.

Los que produce son : obligacion por una parte entre el fiador
y acreedor, y por otra entre el fiador y el deudor .
A . En cuanto á lo primero:
1.° ' El fiador y en caso sus herederos quedan obligados á pagar
la deuda , si el deudor no la satisface ( 10 ) ; además , el fiador que
se obliga pura y simplemente (in omnem causam ),debe,pagar no so
lamente la deuda principal sino tambien lo accesorio , como los in
tereses convencionales y legales, la pena estipulada y las costas pro
cesales (11) . En los demas casos solo tiene que pagar lo que él pro
metió y los intereses convencionales estipulados al tiempo de cele
brarse el primer contrato (12 ). . .
2.° Por otra parte , el acreedor podia dirigirse á su voluntad
contra el deudor ó el fiador (13 ); pero por derecho nuevo goza este
último del beneficio de órden ó de «xcusion (beneficium ordinis s. ex
cusionis) en virtud del que puede pretender que el acreedor reclame
la deuda al deudor principal (14 ). .
3.° Cuando hay muchos fiadores aunque todos quedan obliga
dos solidariamente , pueden por derecho nuevo reclamar el beneficio
de division (beneficium divisionis ex epistola D . Hadriani), en virtud
del cual el fiador reconvenido á pagar toda la deuda , puede pretender

(10) S. 2. J. III, 20 (21). - fr. 4 , s. 1, D . XLVI, 1. Si el fiador prueba

que el acreedor no ha cobrado por culpa suya, queda libre de la fianza. fr . 41,
pr. D . XLVI, 1. - fr. 95, §. II, D . XLVI, 5. - Thibaut, De fidejussore credito
ris in erigendo12,negligentia
P. V.
liberalo . Heidelb . 1829.
L . 9 , tit .

( 11) Fr. 54 , pr. D . XIX , 2 . -- fr . 4 , S . 1; fr . 56 , S . 2. D . XLVI, 1. - fr. 32,

pr. D . XXVI, 7 . - fr . 88 , D . XLV, 1 . - - fr. 24 , S . 1 , D . XXII , 1.
(12) Fr. 68 , S. 1, D . XLVI, 1.- Const. 4 , Č . IV , 32.
(13 ) Const. 5 . C . VIII, 41. Si el fiador ha salido eomo tal por aquello
que el acreedor no podia obtener del deudor, debe ser reconvenido en primer
lugar. fr. 116 , D . XLV, 1. -- Const. 1 , C . X , 2. - Tomasio , Diss. de fidejussore
indemnilalis Hala , 1703.
(14 ) Const. 5, C . VIII ,41. - Nov. 4, c. 1. - Schaar, Diss . de fidejussore
qui ut debitorem principalem se obligavit, beneficio ordinis gaudente. M3
gunt. 1786 . . .
Dha. I. 9 , tit. 12, P . V . Si por ausencia del deudor principal fuere reconvenido el fia
dor , podrá pedir plazo al juez para presentarle ; pero transcurrido sin hacerlo , deberá con
testar a la demanda y pagar la cautirad adeudada . La misma 1. 9 .
 (426 )
que no se le condene sino por su parte y porcion (15 ) . No puede
oponerse el beneficio de órden cuando el deudor principal está insol
vente , ni el de division cnando lo están los demas fiadores y es fácil
dirigirse contra ellos: ni uno ni otro , cuando el fiador los ha re
nunciado espresamente.
4 . La accion que corresponde al acreedor contra el fiador es la
accion ex stipulalu .
B. Contra el deudor principal tiene el fiador , cuando ha pagado
por su orden , la accion contraria de mandato ; y en otro caso la
accion contraria neguliorum gestorum ó ex juré cesso del acreedor ( 16 );
á este fin utiliza el beneficio cedendarum actionum , pudiendo exigir
del deudor, aun antes de pagar, que le ceda el crédito con los dere
chos de prenda ó hipoteca (17) á él adherentes. Lo mismo puede
hacer el fiador que pagó por sus confiadores.
3 . 439. 3. Fianza de la fianza .

La fianza de la fianza (fidejussio fidejussionis) es de dos especies.

Unas veces la presta , para dar mayor seguridad al acreedor, otra
persona que responde de él, (18) ; y otras para seguridad del fiador,
y en tal caso promete el tercero reembolsar á este en caso de pagar
por el deudor principal (19),
$. 440 .-C . Del constituto de la deuda agena ( 20).

Así como la caucion se presta en derecho civil pormedio de fian .

za , así por derecho pretorio basta hacerlo por un simple pacto pro
metiendo pagar la deuda ya existente. Se diferencia este pacto pre
( 15 ) Gayo III, 121, 122.- 3. 4, J. III, 20 , (21) - Const. 3 , C . VIII,41.
- Nov . 99. -- Asvero , Spec. ad Nov . 99. Jenæ , 1822 .
L . 8, tit. 12 . P . V . V. sin embargo, Sala derecho real de España , tit. 17 , lib . II. n.° 10
y los AA . que cita .

(16 ) $. 6, J. III, 29, (21). - fr. 4 , pr. D. XLVI, 1. - fr. 43, D . III, 5 ,
(17) Fr. 36 , 59, D . XLVI, 1. - Const. 2, 11, C . VIII, 41. - Burmur, 1!
fidejussoribus eurumque privilegiis. Traj. ad Rhen . 1804 .
LI. 1 y 12 , tit. 12 , P . V .
( 18 ) Fr. 8 , § . 12 ;fr. 27, S . 1 , D. XLVI, 1. - Gründler, Comm .de fidejusso
re. Halæ . 1794 .
( 19) Fr. 4 , pr. D . ibid .
(20 ) $. 8 , 9 , J. IV , 6 . - Dig. XIII, 5 . - Cod. IV , 18. - Donelo , Comm . ad
lil, C , de constilula pecunia . In cper. T. VII, p. 975 . - Cock , De constitulo debih
alieni ejusque á fidejussione discrimine. Kil. 1777. - Glück , Comm . P . 15 , §. 819
y sig .
 ; (427 )
torio de la fianza , ya en que no requiere estipulacion para su vali
dez (21), ya tambien en que por su naturaleza puede estenderse mas
que aquella . Efectivamente el reo de constituto puede obligarse á co
sa diferente que el deudor principal (22), á pagar mas pronto , pero
no ma's (23); á pagar en otro lugar (24 ), y á otro acreedor (25 ). Por
lo demas , produce tal pacto los mismos efectos que la fianza , y la
ley concede iguales derechos al fiador y al reo de constituta pecunia ó
deconstituto ( 26 ) . La accion que nace de este pacto se llama consti
tulæ pecuniæ .
S.441. D. De la intercesion de las mugeres (27).
Generalmente todos los que pueden obligarse y tienen la libre
disposicion de sus bienes , pueden interceder ; pero esta regla sufre
algunas escepciones, sobre todo en cuanto a las mugeres.
A . Elsenadio consulto Veleyano , publicado en tiempo del empe
rador Claudio , declaró :
1 . Que fuesen nulas todas las intercesiones de mugeres ; y que
siendo demandadas en tal concepto , pudiesen no solamente oponer al
acreedor la escepcion del Scto . Veleyano (28 ), sino tambien repetir
por la condició indebiti lo que ya hubiesen pagado por error de dere
cho (29 ). Cuando proponen dicha escepcion , al acreedor le queda el
recurso de dirigirse contra el deudor principal (actio restitutoria s.
rescisoria ) (30 ), si la intercesion era una expromissio que deja libre
al deudor principal ( S. 436 ) de una deuda ya existente; pero si la
muger intercedió para libraral deudor de una deuda futura, el acree
(21) $. 9, J. IV, 6 .
(22) Fr. 1, § 5 , D . XIII, S
( 23 ) Fr.
Fr . 449
; 1fr. 11, S . 1; fr . 12, 13 , 19 , D . ibid .
124 ) Fr. Ö , pr. D . inid .
( 25 ) Fr. 5 , S. 2, D . ibid .
(26 ) Nov 4 , c. 1.- Nov. 136, præf. -Cust. 3 , C IV , 18 .-- Teof. á la
Inst. IV , 6 , § . 8, 9. ..
Segun advertimosmas arriba , por nuestro derecho en nadase diferencia la fianza del cons
tiluto del constituto de la deuda agena de derecho romano.
(27) Paulo . II , 11. - Dig . XVI, 1 - Cud . IV , 29 . -- Nov . 134, c. 8 . -- Done.
lo, Comm . jur. civ . XII , 29, 32 . - Hellfeld , De inlercesione mulierum ex Scto Ve
llejano. Jenoe 1759. - Glück, Comm . P . 14, y 15. §. 920 . – 927. - Suse . Dist.
de jure singulari feminæ inlercedentis. Gæti. 1805. - Bienen , De fidejussionemu
lierum quæstione. Lips. 1808 .
(28) Fr. 2, $. 1, D . XVI, 1.- Const. 1, 3, 16 , C . IV , 29 .
( 29) Fr 8 , $ . 3, D . ibid . - Const . 9, C . ibid . -- Si la muger constituyó pren
da o hipo !eca por deuda agena , puede pelir la restitucion. fr. 32, s. 1,
D . ibii ,
(50) Fr. 1 , $ . 2; fr. 8, S. 9 . - 15; ſr. 14 ; fr. 16 , §. A in fin.; fr. 20 ; fr. 32 ,
$ . 5 , D . ibid . - Const. 16 . C . ibid .
 (428 )
dor obtiene contra este la accion producida por la intercesion de la
muger (uclio institutoria ) (31) . Cuando ella intercedió con un hom
bre , queda este obligado por el todo , a menos que cada uno se haya
obligado por su parte y porcion , pues en tal caso solo en cuanto á es
ta podrá reconvenirse al hombre , debiendo el acreedor dirigirse con
tra el deudor respecto de la parte de la muger, por la accion resti
tutoria ó inslituloria (32) . ..
2. Ya antes de Justiniano', la muger no podia invocar el benefi
cio del senado -consulto Veleyano en los casos siguientes: cuando se
le habian abonado los daños y perjuicios que le resultaban de la in
tercesion (33 ) , ó lo hacia con objeto de engañar al acreedor (34), ó
era este menor (35 ), ó ella prometia que no invocaria el beneficio
dei senado-consulto (36 ).
B. A estas escepciones añadió Justiniano otras muchas, y son
las siguientes.
1 . Cuando la muger mayor en el momento de la intercesion , se
ratificaba en su promesa , pasados dos años (37 ).
2 . Mandó tambien el emperador que la intercesion de la muger
fuese nula ipso jure si no se habia consignado en un documento pú
blico firmado por tres testigos. No tenia , pues , necesidad en este
caso de invocar el beneficio del senado -consulto , á menos que el
acreedor probase que se abonaron a la muger losperjuicios causados
por su intercesion (58); ó que ella hubiese intercedido para dar li
bertad á un esclavo ó constituir una dote (59) .
3 . Por último , Justiniano dispuso por la Nov. 134 , c . 8, de don
de se sacó la Auth . Si qua mulier , C . IV , 29, que la intercesion de
la muger casada en favor de su marido fuese siempre nula , aun cuan
do se ratificase en ella en diferentes ocasiones, sin esceptuar de esto
sino el caso en que ella, se hubiese enriquecido á consecuencia dedi
cha intercesion (40).
(51) Fr. 8 , §. 14 , D . ibid .
Fr. 48, D . XLVI, 1 . - Consi. 8 , C . IV , 29 .
Fr. 16 , pr.; fr. 21, pr.; fr. 22, D . XVI, 1. Const. 2, C . ibiil.
Fr. 2, §. 3; fr. 11; fr. 27, pr; fr. 50, pr . D . ibid . - Const. 18, C. ibid .
Fr. 12, D . IV , 4.
(36 ) Fr. 32 , §. 4 , D . XVI, 1 .
(37 ) Cons:. 22, C . IV , 29.
(38) Const. 23, C . ibid. -- Son muy varias las opiniones sobre el verdadero
sentido y estension de esta constitucion . - Thibaut Sisteme, §. 9'18 y Hæplner ,
Comm . S. 838 , not. 3.
(59 ) Const. 24 , 25 , C . ibid.
(40 ) Nov. 134 , c. 8 . - Auih . Si quamulier , C . ibid .
Nuestras leyes adoptaron en mucha parte las disposiciones del derecho romano acer?
de las fianzas de las mugeres. Por regia general no pueden ser fiadoras. L . 2, lit. 12 . P'. '
 (429 )
4. "Por derecho antejustinianeo no podia renunciarse el beneficio
del senado-consulto Veleyano (41). Justiniano no hizo en este punto
olra innovacion sino la de obligar á renunciar á él , á la madre y abuela
que se encargasen de la tutela de sus hijos ó nietos (42).

III

TITULO QUINTO.
De las convenciones prohibidas.
$. 142. A .Nocion y especies de las convenciones prohibidas en general.
El derecho romano prohibe absolutamente y declara sin efecto
muchas convenciones obligatorias y válidas con arreglo á los princi
pios generales. No solamente producen escepcion , sino que tambien
puede repetirse por la condictio indebiti lo ya pagado (S $. 572, 417) .
Ya hemos hecho mencion de algunas; por ej.aquellas en que se esti
pulan intereses usurarios, ó sirven para encubrir la usura (§. 350);
el paclo 'comisorio en la prenda ó hipoteca (SS . 516 , 419) , y la in
tercesion de las mugeres de que acabamos de hablar ( . 441). Dire
mos ahora algo de las convenciones aleatorias , dejando para el 8 .530
tratar de los pactos dotales prohibidos por derecho.
pero hay algunos casos de escepcion y son . 1.0 Por la libertad . 2.0 Por razon de la dute,
como p. ej. si la muger alianzare por la dote prometida. 3.0 Cuando sabiendo la muger
que no podia ni debia ser fiadora , lo fuese renunciando el beneficio de la ley. 4.0 Sidura
en la fianza dos años despues de constituida , y diese prendas á aquel por quien salió , o la
renovase. 5 . Si recibió precio por la fianza. 6 .0 Si se vistiese de hombre o hiciese otro
cualquier engaño con el objeto de que se la admiliere por fiadora. 7.0 Si constituyó la fian
za por acto suyo ó que le inporte utilidad , como p . ej. si salió fiadora por aquel que la
fio á ella . 8.0 Cuando eutrò liadora por alguno y sucede despues que ha deberedar lusbie
nes de aquel por quien fió. L . 3, tit. 12, P . V . Debemos advertir tainbien que segun la
ley 61 de Toro (3, tit. 11, lib . X , Nov. Rec.) la muger no puede ser fiadora de su marido ,
aunque se diga y alegue que la deuda se convirtió en provecho de ella. Dispone pela mis
ma ley que cuando se obligaren de mancomun marido y muger, no quede ella obligada á
cosa alguna ; salvo si se probase que se convirtió la tal deuda en provecho de ella , pues en
fonces queda obligada á prorata de dicho provecho , no entendieudose por tal las cosas que
el marido le era obligado a dar; como vestirla, darla de comer, y demas cosas necesarias,
pues entonces á nada queda obligada, á menos que la fianza ú obligacion fuere de man
comun por las rentas reales. V . sobre esta ley Sancho Llamas. Com . á las leyes de Toro .
Ademas de las mugeres no pueden ser fiadores, los militares en activo servicio ; los obis
pos ni los clérigos. 1 . 2, tit. 12 P . V .; los labradores ä no ser entre ellos misinos ó por las
rentas reales. L1, 6 , 7 y 8 , tit. 11 lib . X , Nov. Rec.
(41) Pero la muger que habia intercedido podia, coando elacreedor intents -
ba su accion , renunciar a la escepcion del senado-consulto Veleyeno. fr. 32 , S .
4 , D . XVI, i.
(42) Nov. 118 , c. 5 .
L . 4 , tit. 16 , P . VI.
 ( 430 )

g. 443. B . De las convenciones aleatorias en particular.

Convenciones aleatorias (pacia quæ aleam continent) son en ge

neral aquellas en que la ganancia ó pérdida de los contrayentes de
pende mas o menos de un caso fortuito . Entre estas convenciones
hay algunas autorizadas, por egemplo, la emplio spei , el fænus nauti
cum ; otras son en parte permitidas y en parte prohibidas . Tales son:
1 . El juego (lusus) (1) . Entiéndese generalmente por juego , un
acto en que el resultado incierto de un hecho delerminado ó de una
condicion decide que persona entre varias se aprovechará de la ga
nancia . Este hecho ó condicion ha de depender , bien de la casuali
dad , bien de la destreza ó habilidad de los jugadores , bien por últi
mo de ambas cosas a la vez. La convencion del juego consiste en
convenir sobre la condicion que decide de la ganancia . Entre los ro
manos , solo eran permitidos los juegos gimnásticos, cuando se atra.
vesaban puestas moderadas ( 2 ). Todos los demas estaban de tal
suerte prohibidos , que no solo no producian accicn , sino que por
espacio de cincuenta años se podia repetir lo pagado por medio de
la condictio indebili (3 ) .
2 . La apuesta (sponsio ) . Apuesta es una convencion por la cual
promete alguno dar ó preslár á otro ciertà cosa , si el hecho que pre
tende que existe de presenle ó en lo futuro y de tal ó tal manera,
no es conforme á la verdad . Las apuestas que intervienen en los jue
gos son permitidas ó prohibidas segun lo es el mismo juego sobre
que versan (4 ) : tambien están prohibidas las apuestas cuando su
(1 ) Dig . XI , 5 . - Cod. III, 15 . - Pantoja de Ayala , Comm . ad. til. D . el
de alcutoribas ; in Ollon , Thes. I. IV , p . 90.j. - Giûck , Comm . t. IX , p . 757
y sig . – Lind. Aj til. Dig. de alealoribus. L . B . 1816 . - - Cock , Responsio ad
questionem : Quid alea , quid aleator sii ? Traj. ad Rhen . 1819 .
( 2 ) Fr. 2, § . 1, D . XI, 5 . - Const 5 , C . II, 43 .
En España están permitidos los juegos que no sean de puro azar , ó suerte y envite , si
bien en los ju - gos permitidos el tanto suello no puede csceder de un real , ni loda la canti
dad de treinta ducados. L . 15 , lit. 23, lib XII, Nov. Rec. V . esta pragmática en la cualse
específica todo lo relativo á esta materia , la cual suele ser entre nosotros de la competencia
de la autoridad administraviva , quien al efecto fija de tiempo en tiempo los correspondien
tes bandos.
( 3 ) Const. 3 , C . cit.
Los que perdiesen alguna cantidad a los juegos prohibidos ó la que escediere del tanto
ó suma señalada en los permitidos , y los que jugaron prendas , bienes o albajas , cantle
dades al fiado , al crédito sobre palabra o con tantos , no están obligados alpago de lo que
perdieron . Dicha l. 15 , lit. 23, lib . XII, Nov. Rec .
( 4 ) Fr. 3 , D . XI , 5 .
Están prohibidas las traviesas ó apuestas aun en los juegos permitidos La misma l. 15 .
 (431)
objeto es contrario á las buenas costumbres (5 ) . El dolo y engaño
hacen nula la apuesta lícita ; por egemplo ; cuando una de las partes
sabe el resultado del negocio , y lo oculta á la otra para incitarla á
apostar.

CAPÍTULO II.

De las obligaciones que nacen del delilo (1) .

S.444. I. Nocion del delito .

Delito (deliclum ) es un hecho voluntario del hombre que contra

viene á una ley penal. El delilo lleva como consecuencia general, la
obligacion de reparar el daño causado , y sufrir la pena establecida
por la ley (2 ) . Cuando han cometido un delito diferentes personas,
son responsables in solidum del daño hecho , sin que puedan invocar
el beneficio de division , y sin recurso contra sus cómplices (3 ) . Al
contrario , la pena és enteramente personal ( 4 ) .
3 . 415. II. Division de los delitos.

Los delitos se viividen por derecho romano , en públicos y priva

dos (publica et privata ) , segun que se castigan con péna pública ó
privada. Pena pública es la que el Estado tiene facultad de impo
ner ; privada la que puede perseguir el ofe: dido. La pena privada
consiste ordinariamente, segun derecho romano, en que eldelincuen
te restituya el duplo , triplo ó cuádruplo del perjuicio que ocasionó
(duplum , triplun , cuadruplum ) (5 ) . La teoría de los delitos y pe
(5 ) Fr. 17, §. 5, D . XIX , 5.
( 1 ) Gayo III. 182 y sig . - Inst. IV . 2 . -- Dig . XLVII. 1. - Donelo , Cumm .
jur. civ . lib . XV . c . 23 al 30 .
Tit. 9 , 13 , 14 , 15 , P . VII .
( 2 ) Kleinschroll , Doctrina de reparalione damni delic!o dali ex ruura rei
juregue privalo deducta Wircel. 1798 .
( 5 ) Fr. 14. S . 15 D . IV . 2 . - Const. 1 . C . IV . 3 .
( 4 ) Fr. 11. § . 2 . D . IX . 2 . - Fr. 55 . § . 1. D . XXVI. 7 . - fr. 54 .
D . XLVII. 10 .
Art. 303 de la Const. del año 12 , vigente en su titulo V.
(5 ) . 18 , 19 , 21 al25. J. IV. 6. — Comp. el 8. 196 .
 (432 )
nás públicas , corresponde al derecho crimiral; la de delitos priva
dos al derecho civil, en cuanto producen obligacion de reparar el
daño causado, y de pagar la pena privada. Mas debe observarse que
la accion en reparacion del daño ( aclio rei persecutória ) pasa á los
herederos del perjudicado y contra los herederos del delincuente:
mientras la accion penal (actio pænalis), aunque por, regla general
se trasmite, escepto la accion de injurias (6 ) á los herederosdel ofen
dido, no se dá contra los herederos del delincuente (7 ) á menos que
se hayan enriquecido por el delito del difunto (8 ), ó que se haya in
tentado la accion contra este , cuando aun vivia ( 9) . Cuatro son los
delitos privados que se conocen en derecho romano : el hurto , la ra.
piña , el daño hecho contra justicia , y la injuria (10 ) .
S.446 . III. De los delitos privados en particular.
A. Del hurio.
1. Su nocion y especies.
El hurto (furtum ) en el sentido que tiene por derecho roma
no (11) es, toda sustracion fraudulenta de cosa mueble (12) he.
(6 )L . Gayo , IV . 112 .— S. 1. J. IV. 12 .
23, tit. 10, P. VII .
(7) Gayo . 1. C. - fr. 111. §. 1. D . L. 17. - fr. 1. pr. D. XLVII. 1.
L. 23, til. 1, P . VII.
(8 ) Fr. 33, 127. D . L . 17 .. - Const. un. C . IV. 17.
Dicha 1. 25.
(9 ) Fr. 33 D. XLIV . 7. - fr. 164. D . L . 17 .
La misma l. 23 .
( 10 ) En el dia los delitos no producen mas accion que la que tiende a re
parar el daño sufrido : las acciones penales de los romanos que tenian por objeto
ja in posicion de una pena privada, han desaparecido de la legislacion porque
todo delito se castiga con pena pública .
Lo que aquí dice el autor con referencia á Alemania , debe tambien entenderse aplica
ble à España. La accion penal procedente del delito para pedir el duplo , triplo , cuádru .
plo , etc ., no está en uso , pero puede el ofendido entablar la correspondiente accion crim
nal para la imposicion de la pena corporal o pecuniaria . Sin embargo , como nuestras le
yes de Partida copiaron en este punio muchas de las disposiciones del derecho romano,
pondremos las correspondientes concordancias, hecha esta salvedad .
( 11) Goyo III. 158 al 203, -- Paulo , Il. 31.--- lusi. IV . 1 . - Dig . XLVII.
2 . - Col. VI. 2 . - Unterboiziier, De la prescripcion . p . 120 á 150, - Hasse, De
la frule , S . 8i al 91. - G . Dan . Erhard , Diss . de furli noliine per leges consti
fula accuratiusipfi ienda . Lips. 1806. - G . G . A . vaci Jmloff , De furiis ad leg.
ley . XII. Tab. Græning. 1324 --Luden , De furli nolione sec. jus. 07 .
Jenæ , 1851.
Tit. 14 , P . VII - Tit. 14 , lib . XII , Nov. Rec.
(12) No ze da hurlo de cosa impeble . Gales , ll , 51. -- $ . 7 . J. II 6 . -
fr. 29. pr. D . XLVII. 2 - fr. 58 USLI 5 .
Li 1 , lit. 14 . P . VII .
 ( 433 ) :
cha con intencion de obtener algun lucro (lucri animo) (13) . Cuan .
do el ladron es cogido in fraganti antes que deposite la cosa en el
parage adonde la lleva , el hurto toma el nombre de manifiesto ( fur.
tum manifestum ); en cualquier otro caso, se llama no manifesto ( fur
tum non manifestum ) ( 14 ). Con respecto á su objeto se divide el
hurto en furtum ret ipsius, en furtum usus, y en furtum possessionis.
1. El hurto de la misma cosa ( furtum rei ipsius), que se come
te por la sustraccion fraudulenta de cosa mueble , es de dos especies:
con efecto ; se puede hurtar una cosa de otro ( furtum alienæ rei ),
y tambien una propia ( furtum suo rei), cuando el dueño quita una
cosa suya al que tiene el derecho de poseerla ( 15 ) .
2. Elhurto de uso ( furtum usus) consiste en usar ilegítimamen
te la cosa mueble que poseemos, por ejemplo , á título de prenda,
de comodato ó depósito ( 16 ). Tambien puede tener lugar este gé
rero de hurto en cosa propia ; así sucederá , por ejemplo , cuando el
'dueño toma prestada alguna cosa suya de aquel á quien la empeñó,
y la presta á un tercero sin autorizacion del acreedor que la tiene
empeñada ( 17 ) .
3 . El hurto de posesion ' ( furtum possessionis) se comete , cuando
el que posee una cosa mueble no como dueño , sino por eg . como
acreedor á título de prenda , ó en comodato , cambia por un acto es.
terior, v. gr. ocultando la cosa , ó denegándola , ó sustrayendo la
posesion que tenia en posesion á título de propiedad . Este hur.
to no se puede cometer mas que en cosas agenas (18).
(15) $ . 1, J. IV. 1 . - Fr. 1. $ . 2, 3 . D . XLVII. 2 . Comp. fr. 52. § . 16.
ibid . --fr. 22. § . 7 . D . XVII . 1. Const. VII. C . VI. 2 . El ánimo de sacar pro
vecho de la cosa hurtada (animus lucri faciendi) es esencialmente necesario .
fr . 39. D . XLVII. 2.
la misma l. 1 .
( 14 L). 2 ,§.tit.3.14J., IV . 1. - fr. 2 ; fr. 8; fr. 21. pr; fr. 35. D . XLVII. 2. ·
P . VII.
( 15 ) Gayo , III. 200 . - $. 10 . J. IV . 1. - fr. 15 . § . 1, 2 ; fr. 19. g . 6 ,
6; fr. 20. $. 1; fr. 53. §. 4; fr. 59. D . XLVII. 2. - fr. 49. D . XLI. 3.
L. 9, tit. 14, P. VII.
(16 ) § . 6 . J. IV. 1. - fr. 40; fr. 51. pr; fr. 76 . pr. D. XLVII. 2. - fr. 16 . ·
D . XIII. 1 .
L. 3,tit. 14, P. VII.
(17) Fr. 54. §. 1. D . XLVII. 2.
L . 9, tit. 14 , P . VII .
(18) Teofilo , al §. 1. J. IV . 1. - fr. 33; fr. 46. §. 6; fr. 52. §. 7; fr. 59;
fr. 67. pr ; fr . 71. pr ; fr. 75. D . XLVII . 2. - La sabida regla nemo sibi ipse
causam possessionis mulare polest , parece referirse al hurto de posesion . .
55
 : : ( 434 )

9. 447. Do las obligaciones que nacen del hurto .

· Los efectos legales del hurto son los siguientes (19) :

1 . El que hurtó està obligado á restituir la cosa hurtada con to
do lo que pertenece a ella , ó pagar, caso de que no exista , el mayor
precio que haya tenido desde que la sustrajo (20) .
2. És responsable , sin limitacion , de todos los perjuicios, aun de
los ocurridos por caso fortuito , y sin que le valga probar que la co
sa hubiera perecido igualmente en manos de aquel á quien se ro
bó (21) . El cumplimiento de estas dos obligaciones puede perse
guirse por el dueño de la cosa hurtada, contra el ladron y contra
sus herederos , mas no contra el ocultador ó cómplice (22), me
diante la condiccion furtiva (condictio furtiva ) que es rei persecuto
ria (23 ).
3. Ademas, el derecho romano concedia á cualquier interesado

(19) Déjase entender que el dueño de la cosa hurtada la puede reivindicar

de cualquier detentador, y hasta del poseedor de buena fé , y esto sin indemni
zarlo . § . 19. J. IV . 1 . - Consi. 2 . C . VI 2 . Este derecho no es consecuencia
del hurto , sino del derecho de propiedad que por tanto debe probarse ; mien
tras el que entabla la accion es furlo , no tiene que probar sino la sustraccion
fraudulenla .
L . 18,tit. 14,P. VII.
(20 ) Fr. 8. pr. §. 1, 2, D . XII . 1. - Comp. fr. 67, . 2, D. XLVII , 2.
. fr. 13, D . XIII, 1.
Ll. 18 y 20,tit. 14, P. VII.
(21) Fr. 8. pr. §. 1. cit. «Semper enim moram fur facere videtur, - fr.8,
§ . 1; fr . 46 ; fr. 20 . D . XIII , 1. - fr. 40 . pr. D . V , 3 . - fr. 50. pr. D . XLVII, 2.
- Const. 9. C . VI, 2. - Const. 2 . C . IV, 8. - V . el g. 346 .
Arg . de la misma l. 20 .
(22) Fr. 5 ; fr. 7. §. 2; fr. 9; fr. 10 . §. 1. D . XIII , 1 . - 5. 4, 11 , 12 , 14,
19, J. IV , 1.- -fr. 6 . D. XIII , 1.
Procéde la accion de hurto contra el que dió ayuda o consejo para verificarlo. La cita- .
da l. 18 .
(23) D. XIII , 1. - Cod. IV , 8. - Glück , Comm . 13.4 part. §. 837. — Krug;
Selecla de condiclione furtiva capila . Lips. 1831. La condicion furtiva no corres
ponde mas que al dueño de la cosa . fr . 1 , 11, D . XIII , 1 . - fr. 14 , § . 16 , in
fine , D . XLVII, 2 .-- fr . 12, S. 8 . D . VII , 1 . El acreedor que la tiene empeña
da y al cual la conceden comunmente , no puede intentar mas que la condiclio
incerli y la accion furli. V . el fr. 12, § . 2 , D . XIII , 1, y los lugares citados en
la nota siguiente .
Arg . do la l. 9, 18 y 90, u . 14 , P. VII.
 (435 )
en que la cosa no hubiera sido hurtada (24 ), el derecho de exigir
como pena privada el cuádruplo de su valor cuando era el hurto".
manifiesto , y el duplo cuando era po manifiesto . La accion furti,
penal, y que servia para perseguir este derecho , se daba contra el
ladron pero no contra sus herederos (25 ) . La obligacion de pagar el
duplo , alcanzaba tambien al cómplice y al ocultador de mala fé ,
tanto en un caso como en otro ( 26 ). .
$. 448. 3. De la rerum amotio.

· La accion furti no tiene lugar entre esposos ó cónyuges (27) ;

mas cuando se cometió el hurto antes del matrimonio , concede la
ley la condiccion furtiva que puede intentarse aun mientras dura es
te (28) ; y cuando se comete durante elmatrimonio , toma el nom
bre de amotio rerum , produciendo l'a accion rerum amotarum (29).
Dicha accion se puede intentar directamente , si se cometió el hurto !
en consideracion al divorcio (30 ), y útilmente si fué cometido con
la esperanza de la muerte (31) . En ambos casos , la accion tiende å
que se restituya la cosa con todos sus accesorios, ó se repare el da
fio causado (32); y en general , no puede entablarse hasta despues
de disuelto el matrimonio (33) .
(24 ) $ . 15 al 17. J . IV , 1 . - fr. 10 al 12; fr. 14, § . 10 , 16 ; fr . 46 , §. 1, 4 ;
fr. 71; fr. 85, D . XLVII , 2 . - Com . Hasse , De la faule , $. 81 al 91. . .
(25 ) $ . 5 . J. IV , 1 . - S . 18 , J . IV, 6 . - fr. 50 . pr. D . XLVII , 2 .
L . 20 , tit. 14, P . VII. La pena del cuádruplo o duplo contra el que cometió el hurto si
lo aconseja ; y la del duplo contra el que dio ayuda para verificarlo , no están en uso, y si
una pena corporal, de la cual hace tambien mencion la misma l. 18 .
(26 ) § . 4 . in fine ; $ . 11, J. IV, 1. - fr. 6 . D . XIII , 1 . fr . 34 ; fr . 50,
§. $; fr. 62; fr. 54, S. 4. D . XLVII, 2.
Dha. 1. 18.
(27)L. 4,Fr. 3, § . 2 . D . XXV, 2.
lit. 14, P . VII.
( 28 ) Fr. 3, §. 2. D . ibid .
(29) Dig. XXV, 2. — Cod. V, 21. - Donelo , Comm . jur . civ.,XV, 29. —
Glück , Comm . 27. part. $. 1284 .
(30 ) Fr. 6, §. 3; fr. 17 . pr. D . ibid .
(31) Fr. 21, pr. D . ibid .
(32) Fr. 1; fr. 3 , §. 3 ; fr. 17, 9. 2 ; fr. 21, 3 . últ. D. ibid . - Const. 2 .
C . V , 21,
L. 4, tít. 14 , P. VII.
(33) Fr. 1: «quæ uxor fuit,)-- fr. 50 . D . ibid .- LaConst, 22, 9 .4. C. VI,
2 , contiera una escepcion .
Nuestra ley no exige que se disuelva el matrimonio para que pueda intentarse tal.
accion .
 (436 )
3. 449. B. De la rapiña.
1. Nocion .

El robo ó rapiña (rapina) (34) consiste en quitar con violencia

una cosa mueble de otro , con ánimo de lucrarse (35 ). No cabe mas
que en las cosas agenas, y supone en el ladron conocimiento de esta
circunstancia (36 ) . Así no hay delito de rapiña cuando á viva fuer
za quitamos a alguno una cosa que nos pertenece ó creemos perte
necernos : solo si empleamos la via de hecho (crimen vis) (37), cu
yas consecuencias y castigos'son muy diferentes de los de aquel.
' $. 450. 2. Obligaciones que nacen de la rapiña. :
La rapiña impone obligacion al que la comete , de restituir la
cosa y responder de todo perjuicio , aunque provenga de caso fortui.
to (38 ) . Ademas de dicha restitucion , daba el derecho romano su
correspondiente accion al robado , o á cualquiera que tuviese interés
en que no se cometiera la rapiña (39) . Con efecto el ladron quedaba
sujeto a la accion furti , como ladron no manifiesto , y en su virtud
al pago del duplo; ó bien por la accion vi bonorum raptorum , al
cuádruplo , compuesto del triplo por via de pena , y el simplo res
tante ó valor de la cosa robada , en representacion de la mis
ma (40 ) . Pasado un año no podia intentarse la accion mas que por
(54 ) Gayo , III, 209. - Inst. IV , 2 . Dig . XLVII , 8 . — Cond. IX , 33.
· Comp. Dig . XXIII , 16. — Cod. VIII , 4 y 5 . - Donelo , Comm . jur. civ. XV, 30.
* Tit. 13, P. VII. – Tit. 15, lib . XII, Nov. Rec.
(35) Fr. 3, §. 5 . D . XLVII , 9 . Las cosas inmuebles no pueden ser objeto
de la rapiña. Const . 1. C . IX , 33.
L . 1 , tit. 13 , P . VII.
(36 ) . 1. J. IV , 2. - fr. 2 , S . 18 . D . XLVII , 8 .
Arg . de la misma 1. 1.
(57) Fr. 2 , $. 18. cit. La via de hecho (crimen vis) ó violencia , puede it
ner igualmente lugar en las cosasmuebles que en las inmuebles; en estas por
medio de la invasion (invasio ) ( . 451.)
Ll. del lit. 10 , P . VII. - LI. del tit. 34 , lib . XI, y del lit. 15, lib . XII , Nov. Rec.
(38 ) Fr. 8 , §. 1. D . XIII , 1.
(39), S . 2 . I. IV , 2.
L . 3 , tit. 13, comb. con la l. 9 , tit. 14, P. VII. .
(40) Inst. IV , 2 .---Dig . XLVII , 8 . - Cod . IX , 33. - Cramer, Ad Cic. Bral.
pro Tullio . e . 4 , p . 66 .
Dha. I. 3 y 4 ,'tit, 54 , lib . XII , Nov. Rec . No está en uso la pena del triplo , y si la pe
na corporal indicada tambien en estas leyes.
 (437 )
el simplo (41) ; y el heredero del ladron nunca podia ser perseguido
sino por la condicion furtiva (42 )
§ . 451. 3. Penas de las vias de hecho.

El hecho de hacerse justicia á sí propio (43 ), cuando no le mo - ,

tiva una justa defensa contra los ataques de otro , no, solo está pro
hibido, sino que es tambien punible (S. 236 ). El derecho romano
contiene sobre este punto las siguientes disposiciones :
1. El acreedor que de propią autoridad se cobrà su crédito sin
acudir al juez, aunque no cometa violencia personal contra el deu
dor, está obligado a la restitucion y pierde ademas el crédito, en
pena (44) .
2 . El que despoja á viva fuerza al poseedor de una cosa mueble
ó inmueble á pretesto de ser su dueño , ó lo es realmente , ó no lo
es. En el primer caso , pierde su dominio en pena , y pasa al posee
dor actual : en el segundo, queda obligado no solo á restituir la co
sa ,, sino á pagar por via de pena su valor, sin distinguir si ha obra
do de buena ó de mala fé (45 ). Igual pena tiene el que toma una
cosa de otro , y el que poseyéndola á título precario , se niega sin
motivo á la devolucion de ella al fin del contrato ó cuando la recla
ma su dueño , y persiste en la negativa hasta la sentencia (46 ).
(41) Pr. J. ibid . - Comp. fr. 1. pr. D . XLVII , 8 .
La misma 1. 5, tit. 13. P . VII.
(42) Fr. 2, S. 27. D . ibid .
(43) Donelu , Comm . XVII , 2 . - Galvano , De usufructu ', c . 40 . - Bæh
mer, Exercil. ad Pand . t. II , exerc. 23. — Walch , De vindicla privala ; en
sus opusc. t. I , p . 396 .
(44) Fr. 12 ," $ . 2 ; fr. 13 . D . IV, 2. - fr. 7 . D . XLVIII , 7.
. L . 14 , tit. 10 , P. VII.
(45) Const. 3. C. Th. IV , 22. — Const. 7. C. VIII , 4. - 8. 1. J. IV , 2.
§. 6 . J. IV , 18 . — Savigny, Traité de la possession , $. 40. - Fritz , Resp . ad
quæstionem , quam aclionem const. 7. C. VIII , 4 , ei qui possessione vi priva
ius est , ad eam recuperandam concedat. Friburg . Brisg . 1828 .
El que tomare por fuerza alguna cosa que otro tenga en su poder , si tenia algun derecho
en ella , lo pierde ; y si no lo tenía , debe yolverla con otro tanto y abonar los daños y per
juicios sufridos. L . 10 , tit. 10 , P . VII, y d , til. 34, lib . XI, Nov. Rec. Elmenor de catorce
años , el loco y el padre que tomó por fuerza alguna cosa de su hijo , solo está obligado á
restituirla. La misma 1. 10 .
(46 ) Const, 10 ibid . - Const, 34 . C . IV, 65. - La violencia que se emplea
para conseguir su derecho , dá tambien lugar á varias penas . V. Nov. 25, c. 1.
- Nov. 60, pr. c. 1, 2. - Nov. 134 . c . 7 .
Sobre las penas en que incurre el que despoja á otro de sus bienes sin derecho. V . il
tulo 10, P . VII. - Tit. 54 , lib . XI, y ls , lib . XI) , Nor , Rec.
 ( 438 )

3. 452. C. Del daño hecho contra justicia'.

1. Nocion.
Los romanos califican de damnum injuria dalum , en general á
cualquier detrimento que causa un hombre libre (47) en el patri
monio de otro , por algun hecho ilícito ( culpa , injuria ), sea cual
quiera la relacion que exista entre ambas personas (48 ) . Sin embar
go , cuando media contralo entre ellas , el que causa el daño solo es
responsable en cuanto le obliga el contrato (ca contractu ) ; fuera de
él (extra contractum ), responde sin limitacion de cualquier hecho
perjudicial por pequeña que sea la culpa (49). Pero el daño oca
sionado por omision ilícita ó por inaccion , no cae bajo la nocion
del damnum injuria dalum (50 ); porque no pudiendo ser ilícita la
omision , sino en cuanto alguno se ha obligado á hacer algo por con
venio , tampoco puede dar lugar mas que a la accion resultante del
convenio . Esta regla solo sufre escepcion cuando la omision es cau
sa de que el daño provenga de un hecho anterior (51) .

8.453. 2. Dela ley Aquilia.

La ley Aquilia versaba principalmente sobre daños hechos contra

razon (damnum injuria dalum ) (52) , y disponia que el culpable
del hecho , fuese condenado á reparar el perjuicio , y en una pena
(47) El perjuicio que causa un esclavo se llama roxia , y el causado por un
animal, pauperies. . 1 . J. IV, 8 . - pr. J. IV , 9 . - Vi sobre este punto el
$. 484.
(48) Fr. 7, §. 8; fr. 18 . D. IX , 2. - fr. 7, §. 1. D . XIII , 6. – J. op. den
Hoof. De damno injuria dato . Troj. ad Rhien. 1817.
Pr. y l. 1 , lit. 15 , P . VII .
(49) Fr. 44 . pr . D . IX , 2 . « In lege Aquilia et levissima culpa venit., Pero
se supone que sabia ser la cosa de otro. fr . 31, $ . 3 . D . V , 3 .
V.la 1. 3 y sig., Lít. 45. P, VII , y la 14, tt. 24, lib. XII , Nev. Rec.
(50) Esto es lo que dice espresamente el fr. 13 , § . 2 . D . VII , 1.
51) Fr. 8, pr.; fr . 27, S. 9; fr. 44, . 1; fr. 45. D . IX , 2.
(62) Gayo , ill. 210 . - Inst. IV , 5 . - Dig . IX , 2 . - Cod . !II , 38 . - Coll. leg.
Nosaic . XII , 7 . - Donelo , Comm . jur. civ . XV, 26 . - J . Suarez de Mendoza ,
Comm . ad leg. Aquiliam , in Meermani Thes. t. II, p . 1. - Ger. Noodt. ad leg.
Aquiliam , liber sing. In oper. t. 1, p. 173 . — Romer , De lege Aquilia .
Traj. ad Rh. 1806 . - Car. Wolgraff , Diss .de lege Aquilia . Marb . 1820. - Canne.
gietero, De lege Aquilia . Græning. 1821. - Glück , Comm . 10 . part. §. 698 al 703.
En las leyes del tit. 15 ,P. VII, se copiaronmuchas de las disposicionesdela ley Aquilia.
 ( 439
privada (53). En ciertos casos (ex primo capite legis Aquiliæ ), el que ,
habia matado injustamente á un esclavo ó cuadrúpedo ageno (qua
drupes , pecus) debia pagar el precio mayor que hubiesen tenido du
rante el año último, á contar desde la época del perjuicio (54 ). En
todos los demas casos (ex tertio capite ) estaba obligado á pagar el
mayor precio que hubiera tenido la cosa en los treinta últimos
dias (55 ). Si el demandado se negaba a estas satisfacciones , queda
ba en la obligacion de pagar el doble ( lis inficiando crescit in du
plum ) (56 ) .
3. 454. 3 . De la accion de la ley Aquilia. .
- La accion de la ley Aquilia era en su principio muy limitada.
Con efecto , no se podia intentar como accion directa sino cuando el
daño era causado corpore corpori; y aun entonces , solo el dueño de
la cosa destruida ó deteriorada , tenia facultad de intentar directa .
mente su accion ex lege Aquilia en reparacion del perjuicio é impo
sicions de la pena (57) . Estas dos limitaciones cesaron despues : se
dió la accion útil cuando era causado corpori sed non corpore; y aun
cuando no concurriese una ni otra circunstancia , se daba una
accion general para el resarcimiento (actio in factum ) (58 ). Ademas,
tampoco quedó circunscrita al dueño de la cosa deteriorada ; sino
que se concedió útilmente a todo el que tenia interés en que no se

(53) Tambien se computaban las pérdidas sufridas. §. 10 , J. IV , 3. - fr. 21 .

$. 2 ; fr. 22. fr. 23 . pr.; fr. 37, $ . 1 , D . IX , 2 . .
L. 18 , dt. 18 , P . VII.
(54 ) Pr. §. 1, J. IV , 3. - fr. 2, D. IX , 2. Hasta el descubrimiento de Ga
yo no hemos conocido el segundo capítulo de la ley Aquilia . Gayo, III, 215 , 216 .
Trataba de la accion contra el adslipulator qui pecuniam in fraudem crediloris
acceplam fecerit ; la cual no estaba ya en uso en tiempo de Ulpiano ( fr . 27,
$ . 4 , D . IX , 2 ), ó almenos en tiempo de Justiniano , si dicho pasage es una in
terpolacion ( S . 12, J. IV , 5 ) . V . á Gans, Scolies sur Gajus, p . 407 , 443 .
Schweppe , Hist , du droit, s. 303 , 326 . - A . M . van der Kemp. Diss, de capile
secundo Legis Aquilia , s. ad locumn Gaji de adslipulatoribus. Lugd. Bat. 1820 . -
La misma 1. 18. Pero en la práctica no se estima el daño por lo que mas valia la cosa
un año ó 30 dias antes de haberse hecho , sino que se regula en consideracion á los daños
y perjuicios causados.
(55 ) $ . 13 al 15. J . ibid . fr. 27, 9 . 5 ; fr. 29 , § . 8 , D . ibid .
(66) Fr. 2 , § . 1 ; fr. 23 , 5 , 10 , D . idid . - Gayo III , 216 .
L. 16, tit. 13, P. VII.
(57) S . 16 , J. IV , 3 . - fr. 2 , pr.; fr. 27, 5. 5 , D . IX , 2. - fr. 11 , §. 6 , 9,
ibid . - Hase , De la faute , p . 10 á 95 .
(58 ) Ş . 16 , J. cit. fr: 33, $ . 1 , D . ibid . - Comp. fr . 11, D . XIX , 5 .
En auestro derecho no hay taldistincion entre la accion directo , útil é in factum .
 (440 ) ;
hubiera deteriorado , por razon de un derecho real (59). La accion
de la ley Aquilia era con especialidad importante é indispensable en
el caso de haber deteriorado alguno por un hecho ilícito , cierta cosa
de otro , relativamente á la cual no habia contraido con él; porque
tratándose de reparar un daño entre personas que han celebrado con
trato , puede ya intentarse la misma accion que resulta de este . Sin
embargo , cuando media contrato , y los hechos que se deben pres
tar ex contractu perjudican , ó son contrarios á las obligaciones que
el contrato produce , puede intentarse la accion de la ley Aquilia en
concurrencia con la del contrato; es decir ; el perjudicado tiene de
recho de escoger entre las dos acciones (60 ). Mas si proviene el da.
ño de omision ilícita , solo podrá entablarse la accion que resulta
del contrato.
3. 455. D . De la injuria .
4. Nocion .

Injuria , tomada la palabra en su sentido lato , significa por de

recho romano todo lo que se hace sin tener derecho para hacerlo,
quod non jure fit (61). En sentido mas estricto , y particularmente
con respecto al honor del hombre , se entiende todo acto por el que
uno que hiere ú ofende voluntariamente el honor ó la buena reputa
cion de otra persona (animo injuriandi) (62) .
. . 3. 456. 2.Delas especies de injurias.
El honor del hombre puede ser agraviado con palabras , pronun
ciadas ó escritas , ó con hechos. En el primer caso , la ofensa es una
(89) Fr. 11, S. 10 ; fr. 17 pr. D . IX , 2. - Comp. tambien fr. 12; fr. 50,
$ . 1 , ibid . - fr. 17 , $ . 3, D . VII, 1. - El que solo tiene un derecho personal so
bre la cosa , no puede intentar la accion de la ley Aquilia . Fr. 11 , $ . 9 , D . IX , 2;
pero el dueño de la cosa puede cederle la que le corresponde , si su derecho lien
de á adquirir la propiedad de la cosa . Fr. 13 , §. 12 , D . XIX , 1. - Gluck,
Comm . 10 . part. p. 374. - Læhr, De la faute. p . 83. - Hasse , De la faule,
p . 322 , 323 . "
L . 2, tit. 18 , P. VII. . .
(60) Fr. 7 , §. 8; fr. 18 , D. IX , 2. - fr. 7, §. 1 , D . XII, 6 .- fr. 34,
§. últ. D . XLIV , 7 .
(61) Pr. J. IV , 4. - 5 . 2 , J. IV , 3 . - fr. 3 ; fr. 5 , §. 1 , D . IX , 2. - fr. 1,
pr. D . XLVII, 10 .
(62 ) Gayo , III, 220. — Paulo , V , 4 . - Coll. leg. Mos. II. - Inst. IV , 4 .
Dig . XLVII, 10 . - Cod . IX , 35. - Donelo , Comm . jur. civ . XV , 24. - ldzeri.
Eckma , Diss . de injuriis , præcipue de illarum pænis. Græning, 1809.
Tit. 9 , P . VII, tit. 23, iib . 12 , Nov. Rec.
 (441)
injuria verbal; en el segundo, injuria real (63) ; y ambas se dividen
por su estension en injuria leve (injuria levis ) ó grave (injuria atrox );
siempre debe tomarse en consideracion en esta materia , el tiempo,
el lugar y, la persona (64 ).

$. 457. 3. Efectos de la injuria.

Es efecto de la ivjuria , dar derecho al injuriado , segun el jus

prætorium , de tasar en dinero la injuria sufrida , y perseguir por
via de reparacion , el pago de esta suma que el juez puede mo
derar en caso necesario mediante la accion injuriarum æstimatoria ;
sin embargo , dicha accion se prescribe en término de un año (65 ).
En la injuria real, hay una ley Cornelia que permite entablar contra
el injuriante la accion injuriarum en pago de cierta cantidad de di
nero que debe fijar el juez como pena privada : esta accion conside
rada como civil , se prescribe á los 50 años (66 ) .
CAPÍTULO III.

De las obligaciones que nacen de diversas causas.

. S. 458. Consideracion general.

Las obligaciones que nacen de diversascausas (obligationes ex va

riis causarum figuris ) son las siguientes :
1. Pueden proceder como de contrato (quasi ex contractu ).
2. Como de delito (quasi ex delicto ).
3. En fin , hay otras muchas obligaciones que no tienen otro
motivo generalmas que la equidad natural reconocida por las leyes .
(63)L . 1,$ lit.
. 1 9,, J.P . IV,
VII.
4. - fr. 1, $. 1 , D . XLVII, 10 .
(64 ) S. 9, J. ibid .- fr. 7 , , $. 7, 8. D . ibid.
L. 20, tit. 9, P . VII.
(65 ) $ . 7 , J. IV , 4 . - -Aulo Gelio , XX , 1 .
El que sufrió la injuria puede pedir , o que el injuriante le dé cierta cantidad de dinero,
o que se le imponga una pena. L . 21 , tit. 9 , P . VII ; cuya pena debe variar segun las cir
cunstancias. V . las II. del tit. 9 P . Víl y del 23 , lib . XII", Nov. Rec . La accion de in
jurias dura un año. L. 22 , tit. 9 , P . VII.
(66 ) S . 8, J. ibid . comparado con el fr. 37, §. 1, D . XLVII , 10 .
56
 ( 442 )
TITULO PRIMERO .

De las obligaciones que nacen como de contrato .

9.459. Nocion .
Sucede á veces que las personas no contraen , y sin embargo,
cuando intervienen ciertos hechos, la ley las considera como si hu
biesen contraido (quasi contraxerint). Por eso el vínculo que nace
entre ellas , y semeja siempre á la obligacion por contralo , se lla
ma obligatio quæ quasi ex contractu oritur (1). Esta especie de obli
gacion puede provenir : de la gestion de negocios de otro sin su man
dato negotiorum gestio ) ; de la admistracion de bienes comunes,
cuando la comunion se efectúa por casualidad (communio incidens):
del pago de lo indebido (solutio indebiti); de la tutela y curaduría, y
de la aceptacion de una herencia ( 2 ).
8. 460. A . De la gestion de negocios (3).
1. Nocion .

La gestion de negocios (negotiorum gestio) consiste en cuidar de

los asuntos agenos sin tener encargo de hacerlo de parte del intere
sado (4 ). Esta gestion produce entre el que cuida los negocios (ne
(1) Inst. III , 27 (28) - Donelo , Comm . jur civ., XV , 14 al 23. - Húbener,
Diss. de nalura obligationum quæ quasi ex contractu et quæ quasi ex deliclo nas
cuntur. Lips. 1802. - Heilbronn , De nalura obliyalionis quæ quasi ex contractu
nascilur. Traj. ad Rben , 1827 .
( 2 ) Tigerstræm , Ræm , Dotalrecht , ó sea Del derecho dolal romano , t. I,
p . 198 , cuenla tambien la constilucion de dole ; nosotros la tralaremos al §. 517.
en el § . 603 hablaremos de la tutela ; y en el 686 de la aceptacion de heren
cia : solo pues nos restan que esplicar ahora las tres primeras especies deobliga
ciones que nacen de cuasi contralo .
(3 ) Paulo , 1 , 4 . - 5 . 1, J. III, 27 (28) . - Dig . III, 5 . - Cod. II , 19. - Done
lo , Comm . jur. civ. XÝ , 15 al 17. - C . F. W . Schimdt, Diss . sistens leges quas
dam poliores liluli Digeslor. de negol. gestis. Tübing, 1787. - Glück , Comm. 5 ."
part. § . 415 al 426 . - M . Van de Haute Nanteuil , Diss. de negotiis gestis. Lo
van , 1828.
Ll. 26 y sig ., lit. 12, P. V.
(4 ) C . Th . Welcker , Diss. exhibens interprelalionem L . 9 , D . de negolis ges.
tis , juncla L . 60 , D . de reg. juris. Giessä , 1813. - Comp. tambien la consi. O ,
C . TII, 32.
L . 26 , dt. 12, P . V .
 ( 443 )
gotiorum geslor) y el interesado (dominus negotiorum s. rei geste )
una obligacion semejante á la que existe entre el mandatario y el
mandante , regida en general por los mismos principios que esta .
.$. 461. 2. Condiciones de la negotiorum gestio .
La gestion de negocios supone siempre un asunto ageno (5 ) : y
para que nazca obligacion entre el gerente y el dueño del negocio ,
es preciso :
i . Que el gerente haya tenido intencion de obrar por interés del
dueño, y no por el suyo propio (6 ) .
2 . Que haya gestionado con intencion de obligar al dueño (7 ).
3. Que su gestion haya reportado utilidad : importando poco que
el beneficio conseguido se pierda despues sin culpa del gerente (8 ) .
4 . En fin , que el dueño no haya prohibido espresamente la ges
tion de sus negocios, bien por escrito , bien á presencia de 'testi
gos (9 ). Cuando concurren estas condiciones, la gestion obliga al
dueño del negocio , aunque personalmenle sea incapaz de obligar
se (10) .
8. 462. 3. Efeclos de la negotiorum gestio.
: A . Las obligaciones del gerente son las siguientes:
1. Está obligado á llevar hasta su conclusion el negocio que to
mó ó su cargo sin mandato , 'aun dado caso que el dueño llegara á
morir en este intermedio , sopena de haber de reparar los perjui
cios, y perder sus derechos á la indemnizacion (41) .
2. És responsable de cualquier género de culpa , y hasta debe
(5 ) Fr. 6; $. 4, D. III ,5 . - Comp. fr. 6 , pr. §. 9 ; fr.45 , $. 2, D . ibid .
Arg. de dicha l. 26 y sig .

(6 ) Fr. 6 , § . 3 , D . ibid .
Arg . de la misma l. 26 y 29 , tit. 12 , P. V .
(7) Fr. 27. . 1; fr. 44 . D . ibid . -- Const. 11. C . II. 19.
(8 ) Fr. 10 . §. 1 ; fr . 22, 27 . pr. D . ibid . - Esceptúase el pupilo que solo
se obliga respecto al que cuidó de sus negocios, en cuanto por aquella gestion se
hizo mas rico . fr . 6 . pr; fr. 37 . pr. D . ibid .
Arg . de las ll. 29, 30 y 33, tit. 12, P . V . '
( 9) Fr. 8 . $ . 3. ibid . - fr. 40 . D . XV !), 1. - Const. 24 . C . JI. 19 .
Arg. de dba. 1. 26 y sig .
(10 ) Fr. 3 . 9. 5 ; ff . 6 . pr. D . III. 6 .
Las mismss leyes 26, 27 , y 28.
(11) Fr. 17. 9. 3 . D . XIII.6 . - fr. 21. 9 . 2. D . III. 5 . - Const. 20 . C . II. 19.
 (444 )
prestar la mayor diligencia (12); por tanto queda obligado á pagar
réditosde aquellas cantidades comprendidas en el negocio , que pudo
percibir y no percibió (13).
3 . Debe rendir cuentas de su gestion y entregar al dueño todo
cuanto haya adquirido para él ( 14 ).
4. El dueño tiene la accion directa negotiorum gestorum para
obligar al gerente á que cumpla sus deberes (15 ).
B . El dueño del negocio está obligado por su parte :
1 . ' A abonar y devolver al gerente todos los gastos que hizo, con
el rédito calculado desde el dia en que empleó su dinero (16 ).
2. A libertarle de las obligaciones ó compromisos contraidos con
motivo de la gestion (17).
3 . La accion que compete al gerente contra el dueño , se llama
negotiorum gestorum conlraria (18 ).
(12) § . 1. J. III. 27 (28 ) . - fr . 23 . D . L . 17 .-- {r. 32. pr. D . III. 5 . - fr.
25 . §. 16 . D . X. 2.--Consi. 20. C . II. 19.- Einert, Disp . de negoliorum gestoris
ad culpam levisimam proestandam obligalione. Lips. 1767. - Duivensz , Esplica
lio L . 31. D . de negol. geslís. Lugd . Bat. 1805. - De Vries, Explicatio L . 20. C.
de neg. gest. Lug. Bai. 1813. - Lehr, Theorie de la faule , p . 126 . - Hösse , De
la faule . p.520 . - Hay sin embargo casos en que 110 presta mas que el dolo y la
culpa lata ; por eg: cuando toma á su cargo una cosa de olro , que sin est sehu
biera perdido irremediablemente. fr. 3. §. 9. D . III. 5. Otras veces llega á pres
tar el caso forluito ; por eg . cuando emprende un negocio insólilo y espuesto a
riesgos ; fr . 11. ibid ; ó cuando se encarga de los negocios de otro á pesar de ha
bérselo prohibido este espresamente . fr . 8. $. 3. ibid .. - Const. 24 . C . II . 19.
El negotiorum gestor debe por regla general prestar la culpa leve; la lata si se encar
ga de una administracion en que ninguno pensaba y completamente abandonada; y la
levisima cuando habiendo alguno que queria administrar los bienes con mucho cuidado por
amistad ó parentesco con el ausente, enīra otro en la administracion . Ll. 50 y 34, lit. 12, P. V.
y Greg . Lop . en las glos. á estas leyes.
( 15 ) Fr. 19. § . 4 .ibid . - Comp. fr. 37. § . 1. ibid.. -Const. 24 . C . IV . 52.
Siempleó en uso propio cantidades portenecienles aldueño , debe pagar un inte
rés de 12 p . % . - fr. 38 . § . 1. ibid. - Si prestó fovdos sin garantia , queda res
ponsable del capital y de los réditos ordinarios. fr. 37. §. 1. ibid .
( 14 ) $ . 1 . J. II . 27 (28 ). - fr. 2 . D . ibid .
L . 26 y 31, tit. 12 , P . V
• ( 15 ) $ . 1 . J. cit. ,
Arg . de las cit. II. 26 y sig .
(16 ) F . 45 . D . ibid . -- Comp. fr. 2; fr. 19 . § . 4 ; fr. 57. D . ibid. - Const. 18
C . II. 19 .
LI. 26, 29 y 30. Nuestras leyes nada dicen de intereses . Si pertenecen a algun menor los
bienes administrados, el tutor que abandonó la administracion , será el que responda de las
impensas que parecieron útiles al tiempo de hacerlas, y despues resultaron no serlo.
(17 ) Fr. 2. D . ibid .
( 18) S . 1. J. cit.
 . (445 )
S. 463. 4.De la accion funeraria (19).
Elatender a los funerales de un difunto sin mandato de la per
sona a quien incumbe esta obligacion , es una especie particular de
la gestion de negocios. El que se encarga de hacerlos , puede repetir
por la accion funeraria contra el que estaba obligado á enterrar al di
funto , los gastos ocasionados con este motivo (20) ; pero es preciso
que no haya tenido ánimo de donarlos (21), y que los funeralcs ha
yan sido proporcionados a las facultades del que murió : ni demasia
do suntuosos , ni escesivamente pobres (22) . La ley protege esta ac
cion con un privilegio muy especial : en efecto , cuando los acreedo
res concurren sobre los bienes del finado , los gastos del funeral
deben pagarse antes que ninguna otra deuda (23 ); y diferenciándo
se en ello de la accion contraria negotiorum gestorum , la que tiene
aquí el gerente puede intentarse aun cuando la persona obligada á
hacer el entierro , le hubiera prohibido atender á él (24).
$.464 . B. De la comunion (communio incidens).
1. Nociones generales.
Cuando resulta casualmente comunion de ciertas cosas entre di
versas personas sin que preceda convencion alguna (communio inci
dens), se forma reciprocamente y respecto á aquellas cosas, un vin
culo semejante al que existe entre los sócios (25 ). Esto sucede
(19) Dig . XI. 7. — Glück Comm . 11. part. §. 766 .
(20 ) Fr. 12 . $ . 2 . D . XI. 7 .- - Comp. fr. 14. $. 6 , 12 , 13 . D . ibid . En cuan
tu á la obligacion de soportar los gastosde entierro , V . fr . 12. § . 4 ; fr. 16 al 23 ;
fr. 28 ; fr . 31. pr. ibid .
L. 12, tit. 13, P. I.
(21) Fr. 14 . §. 7. ibid. - fr. 27. 8 . 1 ; fr. 44. D. III. 5 . - Const. 11 .
C . II. 19 .
Dha. 1. 12.
§. 5 ; fr. 14 . g. 8 , 6 , 10 , D . XI. 7.
Fr.12.1. 12.
(22)La misma
(23) Fr. 13 . §. 1; Fr. 45. D. ibid . — Const. 22. §. 9. C . VI. 40. — Paulo,
Sent, rec. I. 21. § . 16 .
La mismaI, 12 y 30, tit. 13, P. V .
( 24 ) Fr. 14. $ . 13 al 17. D . ibid .
Nuestras leyes no se hacen cargo de este caso.
( 25 ) $ . 3 , 4 . J. III. 27 (28 ). - fr. 25 . § . 16 . D . X . 2 . - fr. 2 . D . X . 3 . -- fr .
31. D . XVII. 2.
Arg. de la 1. 2 , tit. 18 , P. VI.
 (446 )
en la herencia comun , entre los coherederos ; en las eosas individua
les comunes, entre los condueños ; y en la confusion de límites de
terrenos ó fundos contiguos que pertenecen a distintos dueños .

8.465.2. De la comunion en la herencia y en las cosas individuales (26).

Cuando es objeto de la comunion incidental alguna herencia ó co
sa en particular, cada condueño ó coheredero tiene derecho de inten
tar contra los otros la accion para que se divida (27 ). El coherede
ro ó condueño que ha administrado hasta allí la herencia ó cosa, de
be rendir cuentas , y dividir proporcionalmente con los demas cuan
to haya adquirido (28 ). En la administracion ha de poner el mismo
cuidado que el que pone generalmente en sus mismos negocios (29);
pero puede reclamar los gaslos hechos en beneficio de la cosa (30).
Como esta accion no proviene de la voluntad de los obligados sino
de la versio in rem puede dirigirse tanibien contra los dueños que ci
vilmente no quedan obligados por su consentimiento , por ejemplo los
pupilos y locos (31) .
g .466. 3. De la confusion de los límites de las heredades (32).
Los principios que acabamos de sentar se aplican tambien á la
confusion de los límites de las heredades. Eldueño deun predio pue
de obligar á los de los colindantes á poner los correspondientes mo
(26 ) $ . 3 , 4 . J . III. 27 (28 ). - Dig . X . 2 y 3 . - Cód. III. 36 al 38. - Glück,
Comm . 11.a part. §. 725 al 740 .
(27) El derecho de intentar accion para que se divida una berencia ó cosa
comun , nace del conjominio , ó del derecho de coheredero . Aquí solo habla.
mos deDhalas. 1.prestaciones personales que se derivan de la comunion .
2, tit. 16 , P . VI.

(28) Fr. 19. D . X . 2.---Comp. fr. 6. §. 2. D . X . 3.

Arg . de la misma ley.
(29) Fr. 25 , S . 16 , D X , 2 - fr. 20 , D . X , 3.
(30) Const. 18 . § . 1. C . III, 36 . -- fr. 18 . $ , 3 . D . X , 2 . - fr. 4 , §. 5 . fr. 14 ,
§ . 3; fr. 14 , S. 1 ; fr. 29, pr. D . X , 3 .
L . 6 , til. 15, P . VI.
(31) Fs. 46 , D . XLIV , 7 .
(32) Dig . X , 1. - Cod. JII , 39. — Glück , Comm . part. 1.', $. 714 . - C .H.
Troti. De terminomodo. Traj . ad Rben. 1730 y en O Èlrichs Thes . nov. vol. II,
núm . õ . - Saxio , Diss. ad legem maniliam finium regundorum , Traj. ad Rhen .
1779; ed. 2 ." Lips, 1782. - Reinhard , Diss. de finibus regundis, Exford , 1781.
- Acerca del fr . 13, D . X , 1. v. Rosen , Fragmenti Gajani de jure confinium
quod exstat in L . ult. D . fin . reg . interprelatio. Lemgov. 1831.
 (447 )
jones , debiendo todos ellos dar cuenta al respectivo dueño del uso ,
que hicieron de su fundo , mientras lo estuvieron detenlando, como
tambien de los frutos percibidos, y de resarcirle de los daños cau
sados por culpa del detentador ; pero a su vez este puede exigir el
abono de las impensas hechas en beneficio de la finca (33 ) .
i S. 467. 4. Acciones divisorias.

Las acciones divisorias ( judicia divisoria ) tienen por objeto pe

dir la division de la cosa comun , y la ejecucion de las obligaciones
procedentes de la communio. En cuanto a aquello, como suponen un
derecho real sobre la cosa deben tenerse por acciones reales ; pero
no en cuanto á lo segundo, pues son personales , y como tales solo
pueden' dirigirse contra aquel que tuvo parte en la cosa comun . Por
esta razon se llaman inixtas (34 ). Esta especie de juicios son dobles
( judicia duplicia ) (S . 193), porque las partes pueden ser actores ó
reos (35 ). Las acciones divisorias son :
1. La accion fumiliæ erciscundæ , por la que se pide la division
de la herencia comun y la ejecucion de las obligaciones indicadas en
el S . 465 .
2. La accion communi dividundo , para pedir la division de la
cosa comun y la ejecucion de las mismas obligaciones.
La accion finium regundorum , por la que se pretende el apeo de
las tierras contíguas, con abono de daños y perjuicios (36 ) .
§. 468. C. De la paga de lo indebido.
1. Nocion deella.
La paga de lo indebido (solutio indebiti ) produce tambjen una
obligacion que nace como de un contrato ; ó como generalmente se
dice , es un cuasi contrato . El que por error da una cosa que no tenia
( 33 ) Fr. 4 , §. 1, 2 , D . X , 1. - Const . 1 , C . VII , 51.
L . 10 , tit. 15 , P. VI.
(34 ) 5. 20 , J. IV , 6. — fr. 1, D. X , 1. – fr. 22, S. 4 , D . X , 2. — fr. 1,
D X , 3 . Teof. al $. 20 , J. IV , 6 .
En la l. 5 , tit. 8, lib . XÍ, Nov. Rec., se ve indicada la division de las acciones en rea
les, personales y miglas.
( 35 ) Fr. 10, D . X , 1. - fr. 2 , $ . 3 , D . X , 2 . - fr. 2 , § . 1, D . X , 3 - fr. 15 ,
D . V, 1. - En este sentido se llaman tambien acliones mistæ en vez de judicia
duplicia . Por ej. fr. 37, S . 1 , D . XLIV , 7 .
(36 ) Acerca de la prescripcion de las acciones divisorias. V . Candesdyck ,
De eo quod justum est circa prescriptionem in judiciis divisoriis .
Arg . de las II. 2 y 8 , tit. 18, P : VI.“
 ( 448 )
obligacion de dar , puede reclamarla , como si no hubiese hecho mas
que prestarla (37). La espresion solutio indcbiti se toma en un sen
tido lato , y comprende tambien el caso en que se haya hecho algun
servicio que no habia obligacion de prestar (38), ó tomado sobre si
una deuda agena (39 ), ó renunciado un derecho , ó condonado una
deuda (40) , creyendo que habia obligacion de hacerlo .
$. 469. 2 . Condiciones de esta obligacion.

Las circunstancias necesarias para que nazca esta obligacion ,y

que tenga lugar la solulio indebili, son :
1. Que no hubiese obligacion de pagar ó hacer lo que se pagó ó
hizo (41) : no puede repetirse lo que se debia naturalmente (42), co
mo ni tampoco lo que se pagó antes de cumplirse el término ó la
condicion , si habia certeza de que llegarian (43 ) . Pero se puede re
petir , si se pagó á otro que al acreedor (44).
(37) Gayo, III , 91. - §. 6 , J. III , 27 ( 28 ). — §. 1, J. III , 14 (15). –
Pig XII, 6 . - Cod . IV , 5 . - Donelo , Comm . jur. civ . XIV , 11 - 19. - Elmis
mo , Comm . ad . tit. Cod . de condiclionè indebili. - Glûck , Comm . part. 15,
§. 827. — Rosshiri , Diss. de legilimo condiclionis indebili fundamento. Er
lang , 1818 . - Ledure , De condiclione indebili. Leodii , 1821. - Dubus, De
condict, indeb . Lovan , 1825. – Svbkens, De cond. indeb . Græning , 1825.
Renynghe , Spec . de condiclione indebili. Gandavi, 1826 . — Ackermans, Diss.
de eo quod tamquam indebitum condici nequil. Lugd . Bat. 1810 . - Denuo edid .
ab auctor filio . ibid. 1830 .
LI. 28 y sig., tit. 14 , P. V: Acerca dela paga de lo indebido, V. tambien lo que diji
mos en las notas del § . 165.
(38)L . 40Fr. 26, § . 12 ; fr.40, §. 2 , D . XII., 6 .
, tit. 14 , P . V .
(39) Fr. 31, D. ibid . — Const. 3, C , IV , 5 .
140 ) Fr. 39; fr. 22, §. 1, D . ibid.
(41) Fr. 22 , pr.; fr. 37, 40, D . XII , 6 .-- fr. 16 , §. 1, D . XVI, 1. - fr. 45 ,
pr, DL, 17 - Const. 18 , C . IV , 52. - Const. 3 , C . III. 43 .
Dicha l. 28 y 30 ,tit. 14 , P. V.
(42) Fr. 13; fr. 26 , S. 9; fr. 38 , pr.; fr. 40 , pr. D . XII, 6 . - fr. 9, S. 4,5;
fr. 10 , D . XIV , 6 ; fr , 7, 8. 4 , D . II , 14 . - fr. 5 , S . 2 , D . XLVI, 3. — Acerca
de este pasage difícil, v. fr. 38 , pr. frater å fratre, D . XII, 6 . - Glück , Comm .
part 13. p. 88.
No pueden repetirse las mandas pagadas, que se dejaren en un testamento no revesti
do de todas las formalidades de derecho. L. 31, tit. 14 , P. V.
(43) Fr. 10 , 17 , 18 , D . ibid . Pero ha lugar a la repeticion cuando se duda
si se cumplirá ó no la condicion. fr. 16 , pr. D . ibid .
• L . 32, tit. 14 , P , V.
(44) Fr. 65, §. 9; fr. 19, §. 1; fr. 22, pr. D. XII, 6 . - Const. 8, C. IV ,3.
 (449 )
2. Es preciso que se haya pagado por error de hecho, para que
haya lugar a la repeticion : no la hay cuando se pagó por error de de
recho (45 ). Sin embargo puede repetirse lo que se dió á consecuencia
de una obligacion enteramente reprobada en derecho ( plene repro
bata ) (46 ), ó cuando el pago lo hizo quien no podia hacerlo válida
mente ; por ej. un pupilo (47) ó en otros casos especificados en las
leyes (48 ).
3 . Se requiere ademas que aquel á quien se pagó tuviese buc .
na fé ; porque si saben que nada se le debia y acepló el pago , es
considerado generalmente como ladron , y como ial queda responsa
ble (49).
3 . 470. 3. De la condictio indebiti.

La accion que nace del pago de lo indebido (solutio indebiti) se

llama condictio indebili . Su objeto es :
1. Cuando se ha dado indebidamente una cosa , reclamarla ó su
estimacion con sus frutos y accesiones (50 ), pero no los intereses has.
ta que se deduce la accion (51). Por regla general , el que recibió
la cosa , no está obligado á restituirla sino en cuanto se hizo mas ri
co (52), y puede ademas pedir el abono de las impensas en ella he
chas (53) .
( 5 ) Fr. 1, $. 1, ibid. - fr. 53, D . L , 17 . - Cons!. 10 , C. I, 18. - Opr.
fr. 2 , pr., fr. 26 , S . 2 ; fr. 63, § . 2 . D . XII , 6 . - Const. 6 , 7 , 9, pr. C . IV, 5 .
- - Const. 9 , 10, C . VI , 50. - Frick , De indebitum solvenle per ignoraliam ju
ris civilis ad indebili condictionem admillendo. Helmst , 1778 .
V. lo que dijimos en las notas 25 y sig. 8. 165.
(146 ) Fr. 23, $ . 2 , D . XII , 6 . - Const. 9 , C . IV , 29. - Const. 3 , C . III. 47.
Cuando se paga mediando causa torpe , si la torpeza está solo de parte del que recibe,
hay lugar a la repeticion ; pero no cuando la torpeza está de parte del que da o de ambos.
LI. 47 y sig., tit. 14 , P. V .
(47) Fr. 29, D . XII , 6.
Elmenor de 25 años. L . 30 , tit. 14 , P. VI.
(48) Pur ej. Const. 36, §. 2. C . VIII , 54 .
(49 ) Fr. 18 , D . XIII , 1. - fr . 43 , pr. g. 1, D . XLVII, 2. -- fr . 58 , S. 1 ,
D . XLVI, 3.
El que recibe la paga debe entregar la estimacion de la cosa , si ha perecido. Ley 38,
tit. 14 , P . V .
(50 ) Fr. 7 ; fr. 15 , pr. D . XII , 6 .
Dicha 1. 38 , lit. 14 , P. V .
(51) Const. 1 , C . IV, 5 . - Zoller , Diss. utrum per condictionem indebili
repeli possintusuræ . Lips. 1708. Este autor os de distinta opinion .
(52) Fr. 5; fr . 32, pr. D . XII , 6 .
(53) Fr. 63, §. 5 , D . ibid .
57
 ( 450 )
2 . . Cuando salió alguno fiador indebidamente , ó por el contrario
alzó la fianza que tenia constituida en su favor, la accion tiende a
que se le alze , ó por el contrario se constituya de nuevo la fan
za (54 ) .
3. Del mismo modo, cuando se renunció un derecho ó á un cré
dito ó se condonó la deuda , la accion tiene por objeto que se repon
gan las cosas á su antiguo estado (55 ) .
4 . Cuando alguno tomó indebidamente sobre sí una deuda, la
condictio sirve para que se declare su nulidad y se devuelva el reci
bo , si le hay (56 ).
5 . Por último, si se prestó un servicio , puede pedirse una in
demnizacion en dinero (57) .
TITULO SEGUNDO.

Obligaciones que nacen de un cuasi delito .

S. 471. Nocion de estas obligaciones.
Así como las obligaciones que nacen de los cuasi contratos se
parecen á las que nacen de los contratos , así las que provienen de
un delito , guardan analogia con las que provienen de cuasi delitos,
pues tanto en unas como en otras puede pedirse la reparacion del da
ño causado , y la correspondiente pena privada. Aunque fundadas
en hechos ilícitos , no eran de los que los romanos consideraban co
mo delitos segun la acepcion que daban á esta palabra , ó al menos
de las que producian la obligacion que con arreglo á las leyes , nacen
de un verdadero delito (1 ).
$. 472. I. De los casos en que es uno responsable del hecho ilícito de otro .

A. Effusum el dejectum .
Hay dos casos en que es uno responsable del daño causado por
(54 ) Fr. 31, 39, D . ibid . fr. 1, pr. D . XXXVI , 4 .
Fr. 22, s. 1, D . XII , 6.
(56 ) Const. 3 , c . IV , 5 .
(87)L. 40,Fr.tit.2614,, §.P. V12;
.
fr. 40, 5 . 2, D. ibid .
( 1) Inst. IV , 5 y Teof. á este tít. - Donelo , Comm . jur. civ . XV , 42.
Algunos de los llamados cuasi delitos en derecho romano se castigan en el nuestro como
contravenciones á las ordenanzas municipales , por ej. el positum aut suspensum , effusum
el dejectum , etc.
 (451)
el hecho ilícito de otro , aun cuando no haya provenido por culpa
suya , salvo siempre su derecho contra el verdadero delincuente .
Es el primeros, cuando se causa algun daño arrojando cualquiera
cosa por la ventana á la calle , sin avisar antes. En tal caso , el que
habita la casa , sea el mismo dueño ó el inquilino , debe abonar el
doble del daño causado , compitiendo á este efecto la accion de effu
sis et dejectis (2). Cuando son muchos los que habitan aquella , todos
están obligados in solidum (3 ) .
8. 473. B . Damnum in navi vel caupona datum .

Cuando en un navío ó en una posada , los mozos ó dependientes

del patron ó posadero , sustraen ó estropean los efectos de un viaje
ro , este puede hacer responsable á dicho patron ó posadero de los
daños y perjuicios causados , y reclamar de ellos que le abonen el
doble de su valor (4 ). Cuando son muchos , cada uno de ellos solo
es responsable por la parte que tiene en la posada ó navío (5 ).
§ . 474. II. Cuasidelitos.
A . Judex qui litem suam fecit.

Hay tambien dos casos en que uno queda responsable por su

propio hecho , por un cuasi delito , pues esos hechos, si bien ilícitos,
no los considera la ley como delitos.
Es el primero, cuando un juez da por ignorancia ó con malicia
una sentencia injusta ; en tal caso hace suya la causa (litem suam fa
cil) y puede ser condenado á instancia de la parte ofendida , á que
(2) Ş. 1, 2 , J. IV , 6. - fr.. 1 , pr. §. 4 ; fr. 6 , §. 2, D. IX , 3.- Glück ,
Comm . 10 .4 Part. § . 706 .
L . 25 , tit. 15, P. VII.
(3) Fr. 1, $. 10 ; fr. 2 , 3 ibid.-- Cpr .que
fr. en5, tales
pr. ibid .
casos sueleimponerse , es la se
' La misma ley 25. Sin embargo , la pena
ñalada en los respectivos reglamentos de policía urbana , á los cuales corresponde esta
materia .
(4 ) 9 . 3, J. IV, 5 . - fr. 7, pr. §. 1, D . IV , 9. - fr. 5, §. 6 , D . XLIV , 7. La
accion quasi est deliclo naularum cauponum , penal, no debe confundirse con la
accion de receplo , de que se habló en el S . 431.
L . 7 , tit. 14 , P . VII. En cuanto a las obligaciones del capitan de la nave , sus cualida
des , etc ., debe estarse á lo dispuesto en este punto en el libro III del Código de Comercio
que trata del comercio maritimo. Segun el art. 679 , el capitan responde civilmente de las
sustracciones y latrocinios cometidos por la tripulacion , salva su repeticion contra los
culpados,
· (5 ) Fr. 7, §. 5, D. IV , 9 .
 (452 )
repare los daños y perjuicios causados , y ademas á una pena arbi
traria (6 ).
8. 475. B. Positum autsuspensum . '

Es el segundo caso, cuando en una calle pasagera se tiene colga

da fuera de una casa una cosa que puede causar algun daño : cual
quier vecino puede intentar la accion de positis et suspensis para que
se quite aquella cosa , y se condene al que la puso ó permitió que
se pusiese á diez aureos de multa : no tiene lugar esta accion contra
el habitante de la casa (7).

TITULO TERCERO. .

De otras diversas obligaciones.

. : $.476. I. De la accion exercitoria (1).

Ademas de las obligaciones nacidas de los cuasi contratos y cua .

si delitos , la clase de obligaciones que se derivan de otras diversas
causas' (ex variis causarum figuris ), comprende otras varias : las
principales son las siguientes :
Aquel que equipa un navío (magister navis), para comerciar ( 2),
es responsable por los contratos celebrados por el capitan (exercilor
navis ) en todo lo que concierne al mismo navío (3 ), y puede dirijir
(6 ) Gayo IV , 52. - pr. J. IV, 5. - fr. 6 , D . L , 13. - fr. 5, §. 4, D . XLIV, 7.
fr. 15 , 16 , D . V , 1 . - Cod . VII, 49. - Læbr. Théorie de la faule .
L . 24 , tit. 22 , P. JII. El juez que por impericia dió sentencia injusta , debe abonar á la
parte todos los daños y perjuicios , y ademas incurre, en ciertos casos en otras penas, como
suspension de empleo por dos años , etc . Ley de 17 de abril de 1821.

(7) $ . 1 , J. IV , 5 . - fr. 5 , §. 6 , 9 - 13 , D. IX , 3.- Glück , Comm . P . X . -

F. sin embargo á Læhr, Theorie de la faute.
L . 26 , lit. 15 , P . VII. En este punto se siguen los respectivos reglamentos de policía de
los pueblos.
(1 ) Gayo , IV , 71. - 5 . 2, J. IV , 7. — Dig. XIV , 1. - Cod. IV , 25 . --Peckius,
Comm . in ist. Dig. et Cod . ad rem naulicam perlinenles , cum not. A . Vincii.
Amstelod , 1668 , p . 69 - 187 - Frick , Diss . deaclione exerciloria . Lugd - Bat. 1820 .
Las leyes 7 , tit. 24 , P. IV y 7 , tit 21, P. V, adoptaron algunas de las disposiciones del
derecho romano respecto de las acciones exercitoria é instiloria . Ordenanzas de los consa
lados , decretos posteriores, y los tratados de nuestros intérpretes , llenaron algunosde los
muchos vacíos que en csas leyes se nota ban , hasta que publicado el Código de comercio
se arregló por él debidamente esta materia . *

(2) Importa poco que el navio pertenezca al que lo ocupa (patron ) ó no.
fr. 1 , $ . 15 , D . XIV , 1.
(3) Fr. 1, $ . 1, 5 , D . ibid . - fr . 1, §. 5, cil. in fine.
 (453 )
se contra el la accion exercitória (actin exercitoria ), como si el mis
mo hubiese contraido (4 ). Cuando hay varius , lodos quedan obliga
dos in solidum (5 ), pero no sus herederos , quienes solo pueden ser
reconvenidos por su parte y porcion (6 ). Mientras el capitan egerce
su destino , puede exijírsele que ejecute con el dinero del patron del
navío todas las obligaciones por el contraidas (7 ) ; pero despues que
hà cesado en su encargo , solo podrá demandársele en caso de que
por cualquiera causa se haya obligado personalmente (8 ) . A su vez,
el patron del navío puede dirijirse contra el tercero para el cumpli
miento de las obligaciones que este contrajo con el capitan (9).
8 . 477. 2. De la accion institoria .

Lo que acabamos de decir , puede aplicarse tambien al dueño

de un establecimiento comercial ó gefe de una casa de comercio
(dominus tabernæ s. negotiationis) que tiene un encargado (mancebo
ó factor) (inslitor), pues queda obligado por los contratos celebrados
por él , y puede ser demandado por la accion institoria (actio ins
liloria ) (10 ), con tal que hayan obrado con arreglo á las instruc
ciones del principal (secundum leyem præpositionis) (11). No pueden
(4) Fr. 1, § . 7 , 12, D. ibid.-- $. 2 , J. IV , 7. - Michaelis, Diss. de lege
præposilionis . Lips. 1804 : P . Tapuoy , An et qousque exercilores navium ex
magistralorum factis obligentur . L . B . 1802. Van Hall , Diss. de magistro na
vis. Traj. ad Rhen, 1802.
El naviero responde de cuantas deudas y obligaciones contraiga el capitan de su nave
para repararla , habilitarla y aprovisionarla, y no se libra de la responsahilidad , alegando
que el capitan se escedió ó qucbrantó sus órdenes mientras este justifique la buena inver
sion , Art. 621 del Cod . de Com . V. este título (2 del libro III) y especialmente los artícu
los 623 , 625 , 641 y sig .
(5 ) Fr. 1, §. 25 , ibid .
(6 ) Fr. 14 , D . XIV , 6.
(7 ) Fr. 1, $. 17 , D . XIV , 1.
(8 ) Fr. 67, D . II , 3. - Arg. fr. 1 , $. últ. D . XV , 4 . - fr. 15 , 19 , D . XLVI,
8 . - fr . 6 , § . 1 , 2 ; fr. 57 , $ . 1 , D . XII, 6 .
(9) Fr. 1, $. 13, D . XIV, 1. - fr. 1, 2, D . XIV , 3.-- fr . 15, $. 25 , D . XIX , 1.
( 10 ) Gayo , IV , 71. - Paulo , II , 8. - 9. 2 , J. IV , 7. - Dig . XIV , 3 .
Cod . IV , 25 . - Glück , Comm . P . XIV , §. 891.
' Art. 179 del Cod . de Com . Al efecto deben estar autorizados los factores con el corres
pondiente poder especial del que debe tomarse razon en el registro general de comercio do
la provincia . Art. 173 y sig . Los mancebos que venden por menor en un almacen , se re
putan autorizados para cobrar el importe de las ventas que hacen al pormenor , y aun por
inayor siendo al contado. Art. 192 .
( 11) Fr. 5 , $. 14 , 15 , D . XIV, 3 .
Los factores constituidos con cláusulas generales, se entienden autorizados para todos los
actos que exije la direccion del establecimiento. El dueño que trate de reducir estas facul
tades, pondrá en el poder las restricciones a que haya de sujetarse el factor. Art. 170 del
Cod. de Com .
 ( 454 )
poner á otra persona en su lugar , si espresameute se les ha prohi
bido (12) . A su vez , el dueño puede reclamar del tercero el cum
plimiento de las obligaciones contraidas entre este y el factor ó man .
cebo (13).
8. 478. III. Obligaciones contraidas por el hijo de familia , en virtud de las que queda
obligado el padre. .
Es un principio de derecho que el padre adquiere por medio del
hijo que se halla en su poder , pero que el hijo ' no obliga al padre
en los negocios que celebra (14 ). Esto , sin embargo , tiene algu
nas escepciones :
1 . Cuando el hijo contrajo con un tercero por órden de su pa
dre , puede reclamarse de este toda la deuda por medio de la accion
quod jussu (15 ).
2 . Si dió peculio á su hijo , queda responsable hasta el importe
del peculio respecto de los contratos celebrados por su hijo aun sin su
conocimiento , y puede entablarse contra él la accion de peculio , si
bien puede sacar antes los créditos que pudiera tener contra su
hijo (16 ).
3 . Cuando el padre autorizó al hijo á comerciar con efectos ó
mercancías del peculio profecticio , queda tambien obligado en virtud
de los contratos celebrados por el hijo , pudiendo los acreedores en
tablar á este efecto la accion tributoria ( actio tributoria ), para que
se distribuyan entre todos , en proporcion de sus créditos , los efec
tos ó géneros existentes , sin que el padre pueda alegar preferencia
alguna por sus créditos contra el hijo ( 17 ).
(12 ) Fr. 1 , $ . 5 , D . XIV , 1 . :
(13 ) Fr. 1 , 2 , D . XIV , 3. - fr. 13 , §. 25 , D . XIX , 10 .
Ni los factores ni los mancebos pueden delegar á otros los encargos que reciban de sus
principales sin consentimiento de estos , sopena de responder de las gestiones de sus susti
tutos , y de sus obligaciones. Art. 195 del Cod . de Com .
(14 ) Pr. $. 1, J. II, 9 . - pr. J. III , 28 (29) .- - fr . 59 , D . XLIV , 7. - fr. ),
pr. D . XIV , 5 . - Cod. IV , 26 .
( 15 ) Gayo, IV , 70. - pr. §. 1, J. IV , 7. - Dig . XV, 4 , y XIV, 5 . - Const. 15,
C . IV , 26 . - -Cod . Teod . II , 31. Glück . Comm . P . XIV , $. 919.
( 16 ) Gayo , IV , 75 . - Cod. Greg. III , 6 . - Cod . Theod . II , 32-54 , J . IV , 7.
- 8. 36 , J . IV , 6 . - Dig. XV, . - Const. 1 . 2 , C . IV , 26 . - En cuanto a los
contratos celebrados por el hijo sin autorizacion de su padre , solo quedará obli
gado en cuanto se hizo mas rico . fr. 58 , D , L , 17. - fr. 3 , S. 12, D . XV, 1.
V . en general Donelo , Comm . jur. civ . XV , 50 . - Glück , Comm . P. IV,
§ . 912, 913. - Keller , Comm . ad L . 32 , D . de peculio. Goelt, 1823.
(17) Gayo, IV , 72. - 5. 3, J. IV . 7. - Dig . XIV, 4 . - fr. 11, S. 7, D . XIV ,3.
- fr. 6 , §. 15 , 16 , D. XIV , 4. - Glück, Comm . P . XIV, §. 894.
V , la l. 5 , lit. 1 .
P. V .
 (455 )
4 . Cuando ha redundado en provecho del padre (in rem pairis
versum ) el contrato celebrado por el hijo , debe aquel pagar todas las
deudas contraidas por este en tal negocio ; pero solo puede ser recon
venido hasta en aquella cantidad en que se utilizó. La accion que
compete al acreedor es la de in rem verso (18 ). Las acciones que
hasta aquí hemos mencionado (SS. 476 – 478 ) , se llaman hoy dia
actiones adjectitiæ qualitalis (19 ).

8 . 479. IV . Lex Rhodia de jactu (20.)

Cuando para salvar á un navío del peligro de irse á pique , se

arrojaban al mar una parte de las mercancías para salvar las demas,
los dueños de ellas podian pedir; en virtud de la ley Rodia de jaclu ,
á los dueños del navío y de las mercancías conservadas , la corres
pondiente indemnizacion (21). Las reglas siguientes son las mas im .
portantes en esta materia :
1 . Los que están obligados á reparar el daño causado , solo lo
quedan por su parte y porcion , y no in solidum (22).
| 2. Para la indemnizacion , deben valorarse las mercancías arro
(18) Gayo, IV , 73 , 74 .- 5. 4. J. IV ,7 .— Dig. XV,3. — Const. 3, C .IV , 25.
-Paulo , JI, Glûck , Comm . P. XIV, S. 894 .
( 19) Fr. 5 , $. 1, D . XIV, 1. - Por ej.: aclio emli ventili instiloria . - fr. 5 ,
$. 12, D . XIV , 3 .
(20 ) Paulo , II, 7 . - Dig . XIV , 2 . - Pekius , Comm . in lit. Dig . et Cod . ad
rem naulicam perlinentes cum notis A . Vinnii , p . 188 - 207. - Glück , Comm .
P. XIV . § . 883. - Klûgmaun , Diss . de lege Rhodia de jaclu . Gott , 1817. - .
Tromper , De lege Rhodia de jaclu , Lovan , 1827. - T Serstevens, De lege Rho.
dio de jactu. ibid , 1826 . - Spanoghe, Diss . de lege Rhodia de jactu .Gandav, 1830 .
(21) Fr. 1 , D . XIV , 2 . « Lege Rhodia cavetur lil si levandæ navis gratia ,
jaclus mercium factus est , omnium contributicne sarcialur quod pro omnibus
dalum est. - Fr. 4 , S . 2 , ibid . - Lo mismo debe decirse cuando el navio salió
de otro peligro , sacrificándose una parte de su cargamento ; por ej. cuando se
le rescato de los piratas. fr. 2 , $ . 3 ; fr. 4 , pr. ibid .
En el tít. 5 del libro III del Código de Comercio que trata de los riesgos y daños del co
mercio marítimo, se adoptaron las principales disposiciones de la famosa Ley Rodia de jac
tu . Considerándose como averías gruesas ó comunes todos los daños y gastos causados de
liberadamente para salvar el buque , su cargamento ó algunos de sus efectos de un riesgo
conocido y efectivo , se declaran espresamente pertenecer entre otras á la clase de tales, las
cosas arrojadas almar para aligerar la nave , ya pertenezcan al cargamento ó al buque y
su tripulacion , y el daño que de esta operacion resulta á las que se conservan en la nave ,
como tambien los efectos o dinero entregado por via de composicion para rescatar la nave
y su cargamento del poder de enemigos ó piratas, Al importe de las averías gruesas ó co
munes están obligados todos los interesados en la nave y su cargamento al liempo de cor
rerse el riesgo de que proceda la avería. Art. 936 y 937 del Cód. de Com .
(22) Fr. 2, S. 6 , ibiil.
Art. 933 del Cod . de Com .
 (456 )
jadas al mar por lo que costaron ; y las salvadas , por el precio me
dio en que puedan venderse (25).
5. Si naufragó tambien él navío en términos que se perdió en
teramente , nada podrá reclamarse (24 ).
4 . Cuando el dueño de las mercancias perdidas dió alguna can
tidad por su transporte ( flete), puede entablar contra el dueño de la
nave la accion locati , quedándole á este último espedito su derecho
contra el propietario de las mercancías salvadas, y dirigir contra el
la accion conducli (25 ),
3. 480 . V . Actio ad exhibendum .

Cuando alguno tiene interés en ver una cosa ó examinar un do

cumento para fundar su accion , y convencerse de que es efectiva
mente aquella cosa la que quiere reclamar, ó que el documento fa
vorece su derecho , puede pretender que el poseedor se los mani
fieste (26 ), abonando los gaslos (27). Esta es la accion ad exhiben
dum , la cual se aplica tambien al caso en que dos cosas de dos
distintas personas están unidas de tal inodo que pueden separarse la
(23 ) Fr. 2, S . 4 , ibid .
Elreconocimiento y liquidacion de la averia y su importe se hará por peritos nombra
dos por los interesados ó sus representantes , ó en su defecto de oficio por el tribunal de
comercio del puerto de la descarga , si se hiciere en territorio español, y si en pais es
trangero , por el cónsulespañol, y si no lo hubiere , por la autoridad judicial que conoz
ca de los negocios mercantiles. Art. 946 del Cod. de Com . Las mercaderías perdidas, en
constando de los conocimientos , sus especies y calidad respectiva , y los efectos del car.
gamento se estimarán segun su precio corrienle en el lugar de la descarga. Arliculos 943
y 955 .
(24 ) Fr. 4 , S. 1, ibid .
Si a pesar de haber arrojado parte delcargamentu se perdiere la nave , cesa la obliga
cion de contribuir a la avería gruesa , y los daños y pérdidas ocurridas deben sufrirlas los
interesados. Si salvada la nave del riesgo pereciere por otro accidente posterior en elmis
mo viaje , deberán contribuir a la averia comun los efectos salvados del primer riesgo que
subsistan despues de perdida la nave , segun el valor que les corresponda atendido su es
lado y rebajados los gastos hechos para salvarlos. Art. 943 y 944 del Cod. de Com .
( 25 Las
) partes
Fr. 2,pueden
pr. D hacer
. ibid .
cuantos convenios les acomoden sobre la liquidacion , respon
ponsabilidad y pago de las averias , y entonces se observarán puntualmente , aunque se
aparten de las reglas establecidas para el caso en que no haya pacto especial. Art. 906 del
Cod . de Com .
Advertiremos aquí que la accion del cobro de fletes y de la contribucion de averias co
munes prescribe cumplidos seis meses despues de entregados los efectos que la adenda
daron . Art. 995 .
( 25) Dig . X , 4 . - fr. 1 , pr. XLIII , 5 - Dig . II , 15. - Cod. I , 42; II, 1;
Vuſ. 7. — Donelo , Comm . jur. civ . XX, 9; XXIII, 6 -8 . - Glück, Comm . P. 1 ,
. 741. - Einert, Tract. de aclione ad exhibendum . Lips . 1816 .
LI. 16 y sig ., tit. 2 , P . II.
(27) Fr. 11, §. 2 , D . X , 14 . ,
 (457 )
una de la otra sin deteriorarlas; el poseedor está obligado a proceder
á la separacion de aquellas , para que á cada cual se le dé la que le
corresponde (28).
S. 481. VI. Condictio sine causa (29).

Cuando se dió una cosa a quien no tenia derecho alguno, ó aun

que le tuviese le perdió , puede reclamarse, con sus frutos , accesio
nes é intereses (30 ), á falta de otra accion , por la condictio sine cau
sa (31).
3.482. VII. Condictio ob turpem causam (32).

El que dió una cosa por causa torpe ó vergonzosa para quien la
recibió (lurpiter aceptum ), puede reclamarla sin intereses (33), por
medio de la condiclio ob injustain s . turpem causam (34 ); pero no si
la torpeza está de parte suya (turpiter datum ) (35) , o de ambos (tur
pitcr datum et aceptum (36 ).
8. 483. Vol. Damnum infectum (37).
Cuando el dueño de una casa ú otro cualquiera que la posee en
(28 ) Fr. 6 , D. ibid .
La misma 1. 16 .
(29) Dig. XII , 7. - Cod. IV , 9. - Glück , Comm. P. XIII , § . 836.
(30) Arg. fr. 50, pr . D . XXIII , 3. - fr. 32, D . XII. 1.
(51) Los pasages siguientes nos dan ejemplos de esta doctrina : fr. 29 ,
D . XII, 6 . - fr . 50, D . XXIII, 3 . -- fr. 5 , §. ult.; fr. 6 , fr. 33 , S . 1; fr . 39; fr. 48,
D . XXIV , 1. - Const. 4 , C . IV , 9. - Const. últ. C . VIII, 43. - Const. 2 , 5 ,
C . VIII , 55.
(52) Dig . XII , 5 . — Cod. IV, 7. — Donelo , Comm . jur. civ . XIV, 25 . -
Glück ', Comm . P . XIII, S. 825 .
(33) Const 4 , C . IV , 7 .
L . 47, tit. 14 , P . V .
(34 ) Fr. 1, 2; fr. 4 , §. 2, D . XII , 5.
(35 ) Fr. 4 , § . 3 , ibid .
Ll. 50 y sig.
(36 ) Fr. 3, ibid .
Ll.33 y las demascitadas.
(37 ) Dig . XXXIX , 2 . - Westpbal , De libertate el servitulibus prædiorum ,
pág. 156 y sig .-- Weiske, De damno infecto ex soli vilio in ejusd . Cuæstion jur..
cid . pag. 1.
' LI. 10 , 11 y 12,tit. 32 , P. III. 8 8
 (458 )
virtud de un derecho real (38 ), teme con fundamento que esperi
mente algun daño por amenazar ruina la contígua , puede exigir el
dueño de esta (39 ) que le dé caucion de que resarcirá aquel daño,
caso de tener lugar (40) (damnum infeclum ) ; lo cualdebe observar
se tambien con el que posee la casa ruinosa en virtud de un derecho
real, ó con cualquier poseedor, cuando no se sabe quién es el due
ño (41) . Si no dá la caucion aquel á quien se le exige, puedeel otro
pedir la missio ex primo decreto , en virtud de la cual consigue entrar
en posesion de la casa , y un derecho de prenda sobre la misma, la
prenda pretoria . Pasado algun tiempo , ha lugar a la missio eic secun
do decreto , por la que logra el que la consigue la propiedad del edi
ficio si su contrario era dueño de él ; y si no lo era , le sirve para
empezar a prescribirla (42).
§. IX . 484. Noxa et pauperies.

Noxa es el daño causado en nuestras cosas por el esclavo ageno.

Su dueño está obligado á resarcir ese daño , a menos que prefiera
entregar el esclavo (noxæ cdeditio
ombie)n(43
qu)e. Cuando el daño ha sido cau
sado por un animal, tiene tambien que resarcirlo
suva , si el dueño de él (44 )
en el caso en que haya sido por culpa suya , si el danimal
año sin era fie
ro (45 ) ; y sí doméstico , cuando el animal causó el daño sin ser os .
tigado. Requiérese, ademas, que el daño causado ( pauperies ) lo ha
(38 ) Fr. 11; fr. 15 , $. 9 , ibid . - En estos dos pasages se lee item en lugar
de id est. - Rerrenstein , Diss, num bonæ fidei possessori denegandæ sit dam
ni infecli stipulatio . Monachi , 1830 . '
(39 ) Fr. 13 , §. 1; fr . 19 , pr. ibid .
(40 ) Sobre el modo de dar caucion v . el fr. 30 . Ş . 1, ibid .
Si el juez en vista deldictámen pericial entendiere que no puede repararse el edificio
que es fácil su ruina , debe mandar derribarlo . No estando tan mal parado.el edificio , ha
de obligar á los dueños á que dén fianza á los de las casas próximas. L . 10 , tit. 32 , P. III.
En el dia los espedientes de tales denuncias corren generalmente á cargo de los ayun
tamientos.

(41) Fr. 39 , S . 1, ibid .

(42) Fr. 7, pr.; fr. 15 , $. 16 , 17 ; fr. 18 , Ş. 15 , D . ibid. fr. 5 , §. 25,
D . XLI, 2.
La misma l. 10 .
(45 ) Gayo , IV . 75--79. - Inst. IV, 8. — Dig . IX , 4 . - Glück , Comm . P. I,
$. 71L y. 5,sig.tit. 15 , P. VII.
(44 ) Inst. IV, 9. - Dig . IX , 1.
Ll. 21 y sig., tit. 15 , P . VII.
( 15 ) Fr. 1, §. 10 , D . IX , 1. ---pr. J. IV, 9.
LI. 22 y 23, iſt. 13, P . VII.
 ( 459 )
ya sido por hechos á que no acostumbra entregarse el animal segun
su indole (contra naturam sui generis). Esta accion llamada actio de
pauperie (46 ), es directa , si el animal es cuadrúpedo ; y útil si no
lo es (47) , y segun la regla noxa sequitur caput debe entablarse con
tra el que es dueño del animal al tiempo de intentarla , y no contra
el que lo era cuando se causó el daño (48 ) . En todos los casos tie
ne el dueño la eleccion , ó de resarcir el daño causado por el ani
mal, ó entregarle à la persona que sufrió aquel (noxæ dare) (49) .
Sin embargo, pierde tal derecho cuando niega que es suyo el ani
mal (50 ) . Muerto este antes de entablarse la accion , queda extin
guida (51).

SECCION TERCERA .

Modos de estinguirse las obligaciones (1 ).

CAPÍTULO I.

Modos de estinguirse sin necesidad de acudir al beneficio de la res

tilucion in integrum .
f. 488 . Las obligaciones se estinguen ipso jure ó por via de scepcion.

En las obligaciones de derecho estricto (stricti juris) hay una no

table diferencia entre las que se estinguen ipso jure , y las que no se
estinguen sino por via de escepcion (obligatio lollilur aut ipso jure aut
per exceptionem ) ( 2 ).
(46) Fr. 1, rr. S . 2, 3, 12 , 17 , ibid . - Cpr. fr. 52, §. 2, D . IX , 2.
(47) Fr. 4 , D . IX , 1 . -- El que llevó su ganado á pacer al fundo de otro
puede ser reconvenido por la accion de paslu pecorum : y por una accionin
factum , cuando le lleva a comer cosas agenas que hay en su ſundo : fr . 14 , 8 . 3 ,
D . XIX . 5 .
(48) Fr. 1, § . 12 , D . IX , 1.
(49) Fr. 1, pr. §. 14, D . IX , 1 .
Dicha l. 22 , tit. 18, P . VII.
(50) Fr. 1 , $ . 15, ibid.
(51) Fr. 1, Š . 13, ibid .
) Inst. III , 29 (50 ), Donelo Comm . jur. civ . XVI.
( 2) Gayo , III, 168. --181; IV , 116 , 117 ,
 (460 )
1 . Estinguense ipso jure , cuando la causa estinctiva destruye la
obligacion , no quedando accion alguna por derecho civil. A esta cla
se pertenecen la paga ( solutio ), la novacion (novatio ) y la aceplilacion
(aceptilatio ). .
2 . La obligacion se estingue por via de escepcion (per exceptionem )
cuando , sibien subsistente por derecho civil, tiene el deudor escep
cion perpetua que openerle . Por ej. con la aceptilacion se extingue
la obligacion ipso jure, y no puede intentarse accion alguna , al paso
que por el pacto de non pelendo no fenece ipso jure , pues por dere
cho civil puede entablarse la correspondiente accion , si bien queda
desvirtuada por la escepcion pacti conventi (S . 499) (3 ) . Como hoy
dia apenas tiene aplicacion práctica la distincion entre las obligacio
nes que fenecen ipso jure y por via de escepcion , dividiremos las cau
sas que las estinguen , en generales , es decir , las que acaban toda es
pecie de obligaciones, cualquiera que sea su origen , y en especiales
que solo estinguen cierta clase de ellas. .

Causas generales de estincion .'

3. 486 . I. De la paga.

A . Nocion .

A las causas generales de la estincion de las obligaciones corres

ponde la paga (solutio) (4 ). Tomada esta palabra en un sentido es
tricto (5 ) significa la entrega ó prestacion al acreedor hecha por parte
del deudor de aquello que forma el objeto de la obligacion (præstatio
ejus quod est in obligalione) (6 ) . ,
§. 487. B . Condicionesdc la paga.

1. Respecto de las personas.

Para ser válida la paga, debe hacerse por una persona que tenga
(3 ) Ş. 2 , 5 , J. IV , 13 . - Gayo. IV , 116 , 117 .
( 4 ) Dig . XLVI, 3 . — Cod. VIII, 43. - nr. J . III , 29 (30 ) . - Donelo , Comm .
jur. civ . XVI, 9 . - 12. - Dubois, Diss . de solutione. Lovan . 1826 .
( 6 ) En sentidomas lalo solucion ó paga es toda estincion de obligacion , de
cualquier manera que sea .
(6 ) Fr. 176 , D . L , 16 . - fr . 49, D . XLVI, 3 . - Solucion se traduce general
mente porpaga ,si bien esta palabra se entiende comunmente por el pago de una
suma de dinero .
L. 1, tit. 14, P. VI.
 ( 461 )
la libre administracion de sus bienes (7 ). Vale, pues, la hecha por un
tercero , con tal que sea su ánimo librar al deudor , y el acreedor lo
acepte (8 ) . Ademas, debe hacerse al acreedor ó á su mandatario o
apoderado (9 ), y es tambien necesario que el acreedor tenga la li
bre administracion de sus bienes, pues que la aceptacion de un pa
go envuelve en sí una especie de enagenacios , como que estingue la
obligacion (10). $. 488. 2. Cosas en que debe hacerse .
1. Debe hacerse la paga en la forma y manera convenida, y no
puede obligarse al acreedor á recibir otra cosa que aquella que tenia
derecho á exigir en virtud de la obligacion . Sin embargo , si la deuda
consiste en cierta cantidad de dinero y apremiado el dcudor por el
acreedor no lo encuentra, puede entregarle en pago susmejores cosas,
prévia tasacion judicial. A esto se llama beneficium dationis in solutio
nem (11).
(7) §. 2 , in fin . J. II, 8. - fr. 14 , $ .8 , D . XLVI, 3. - fr. 29, D .XII, 0.
(8 ) Pr. J . III, 29 (50 ) . - fr. 8 , S . Š , D . XLVI, 2 . - fr. 23 , 40 , 53 , D . XLVI,
3. --Heert, De solutione pro alio facia . Giess. 1701.
L. 3,tit. 14, P. V.
(9) Fr. 59, D . III, 5. – fr. 12 , pr; fr. 32; fr. 34 , $. 7 ; ſr. 38, S. 1,fr. 59,
D. XLVI, 3.-- Si'el pago se hace à un tercero , pcr. ej. al acreedor del acree
dor , no queda libre eldeudor, si no lo ha consentido ó ratificado el acreedor,
fr. 49 , 58 , 64 , D . XLVI, 3 , ó fraudulentamente se niega á ratificarlo , fr . 6 ,
D . XLIV , 4 .
LI. Jy 5, tit. 14,P. V.
( 10 ) Fr. 15 , D . XLVI. 3 . - 5 . 2 , J. II, 8 . El tutor necesita la autorizacion del
juez para recibir el pago de un capital é cobrar los intereses relrasados por mas
de dos años, o que esceda la suina de 500 sueldos . Const 25 , 27, C . V , 57.
Para librarse de cualquier contingencia, debe hacerse la paga almenor ó á su guardador
con otorganiento del juez. L . 1, lit. 14 ; P . VI.
(11) Fr. 1. §. 1. D . XII. 1. - Aliud pro alio invito creditori solvi non pos
test. - Gayo , II . 169. - pr. J. III. 29 (30).
1) Respecto a la dacion en pago (dalio in solutionem ), V . Const. 16 , 17.
C . VIII. 43. - Nov. 4. c. 3 . - Blumenthal, Diss. de dalione in solutum . Gelt .
1850 .
2 ) Sobre el pago parcial: fr . 41. § . 1. D . XXII. 1 .
3 ) Sobre el caso en que alguno, debiendo varias partidas , pague solo aigu
nas ile ellas : fr. 1 al 8; ir , 89 §. 2; fr. 97; fr. 103. D . XLVI. 3. - Const. 1.
C. VIII. 43. Gmelin , Diss. De graviori caussa in quam á debitore ex pluribus
causis solutio facta esse praesumitur. Tübing. 1801. - Sobre el caso de efectuar
se el pago con el precio en venta de la prenda; Ir. 73 ; fr . 96 . 9. 3 ; fr . 97 ; fr. 101.
§ . 1 . D . XLVI: 5 . - f1. 55 . D . XLVI. 1. - Cuyscio , Ad L . 101. § . 1 . D . de so
lulio in recit, ad Paulum . — Id . del L . 96 , S. 3. D . de solul. In ejusd . Comm .
ad Papiniani resp . Lib. XI.
4 ) . Sobre la conditio Trilicaria : Dig . XIII. 5 . - Glück , Comm . 13.º parl.
8. 813 . - Gans, Des oblig . p . 48 .
Para que la paga sea válida, debe hacerse en la misma cosa debida y no en otra ni en su
 . (462 )
. 2. En general, la deuda se ha de satisfacer integramente para
que el deudor quede libre; esta regla tiene escepcion en las personas
que gozan del beneficio de competencia ( 12). Respecto á ellas, el
acreedor no puede exijir el pago de su deuda, sino en cuanto por él
no caigan en la indigencia , y conserven medios de subsistir conforme á
su clase ; ó como dice el derecho romano , no se les puede conde
nar nisi in qnantum facere possunt. Este beneficio completamente per
sonal de los deudores, segun su naturaleza , y que no aprovecha á
los herederos (13 ) ni á los fiadores (14 ), corresponde á los esposos
entre sí, y especialmente al esposo demandado por su muger, en res
titucion de la dote (15 ); á los padres respecto a sus hijos (16 ); á
los hermanos y hermanas entre sí (17) ; á los socios, por lo que uno
debe al otro en razon de la sociedad (18 ) ; al suegro por la dote
prometida , respecto á su yerno y mientras dura el matrimonio (19);
á los militares (20) ; al donador reconvenido respecto de la dona
cion (21) ; al que ha hecho cesion de todos sus bienes á los acree
dores , respecto de lo que adquiere despues (22); al hijo de familia
valor, siempre que el acreedor no lo consienta. Sin embargo , si eldeudor no pudiese ha
cerlo en la misma cosa ó de la manera prometida , debe cumplirla en otra equivalente à ar
bitrio del juez, ó pagar los daños y perjuicios que en ese concepto sufrió el acreedor. L . 3,
tit. 14 , pº v .
El que debe muchas deudas, tiene derecho de escoger cuando paga algo, à qué deuda se
ba de aplicar lo que entrega: si no lo señala el ni el acreedor, se entiende verificado en la
que sea mas gravosa, y si todas lo son igualmente , se hará la aplicacion en todas ellas pro
ratu . L . 10 , iit. 14 , P . V .
(12) Hellfeld , Diss. de beneficio competentiæ ex proprio æque ac tertii jure.
In opusc . núm . 25 , y tambien V. á Holcio en la Themis , t. I, p. 387.
(15 ) Fr. 25 , D . XLII, 1.'
( 14 ) Fr. 24 , pr. ibid. fr. 63 , §. 1, D . XVII, 2.
Arg . de la l. 3 , lit. is, P. V .
(15 )L . 1,Fr.lit. 20, D . XLII, 1.- 5. 37, J. IV , 6.-- Const. an. §. 7, C. V, 15.
15 , P . V .
( 16 ) Fr. 16 , in fine, ibid . - $. 38 , J. ibid .
* La misma l. 1 , lit. 15 , P . V .
(17) Tal es la opinion general. Arg. fr. 63, pr. D. XVII , 2, por las pala
bras «jus fraternilatis .o
( 18) Pr. 63., pr. cit. - fr. 16 , 22 , S. 1, D . XLII , 1.- S. 38, J. IV, 6.
L. 15 , lit. 10 , P. V.
(19) Fr. 21, 22 , pr. D . XLII, 1.
( 20 ) Fr. 6 , pr.; fr. 18 , ibid .
( 21) Fr. 19 , $. 1, ibid .
· La misma 1. 1 . tit. 15 ; y 4 . tit. 4 , P. V . ,
(22) Fr. 4 , 6 , 7 , D . XLII , 3 . - $ . 40 , J . IV , 6 . - V . para mas detalles
el § . 766 .
L . 3 , tit. 13 , P . V .
 ( 463 )
no heredero de su padre (23 ) ; y en fin , el derecho canónico conce
de tambien este beneficio a los eclesiásticos (24 ).
3 . El pago debe hacerse al tiempo y en el lugar convenidos. Si
se ha fijado el lugar , en él debe hacerse el pago ; sino , se ha de res
tituir la cosa donde la recibió el deudor; cualquier otra prestacion
debe ejecutarse en el lugar donde se halle el deudor (25 ).
$. 489. C. Efecto del pago.

Es efecto del pago estinguir el crédito : tambien hace que ce

sen todos los derechos accesorios constituidos para seguridad del
mismo, y en especial los de prenda , hipoteca y fianzas (26 ).
§. 490. D. De la prueba del pago.

El que pretende haber pagado, debe justificarlo en caso de nega

tiva. Esta prueba se puede hacer por todos los medios permitidos; por
testigos (27 ) ; por juramento deferido , y sobre todo por documen
tos (apochæ ) (28 ) . Si estos emanan de un funcionario público hacen
prueba en el acto ; sí de un particular , no tienen igual fuerza hasta
pasados treinta dias : durante ellos , aquel de quien proceden pue
de oponer la escepcion ó réplica non solutæ pecuniæ . Despues, no
es ya admisible dicha escepcion (29) . El pago de impuestos públi
cos , no requiere la presentacion de los documentos relativos á los
tres últimos años , para probar que están satisfechos , á menos que
el deudor haya confesado por escrito su morosidad (30) .
(23) Fr. 2 , pr. D. XIV , 5.- fr. 49 , D . XLII, 1.- Const. 2, 9 , C . IV, 26 .
(24 ) Cap. 3. X . 3, 23 .
(25 ) §. 33 . J. IV , 6 . - Dig . XII , 4. - Cod. JII , 18 . - Thibaut , Sysiem
§ . 95 , 96 . - Sobre la accion de eo quod cerlo loco dari oportel (Dig . XII , 4 ) .
Ý , á Gans, Des obligations, p. 71 , asi como los fr. 8 , 10 . D . XIII, 4 . - Glück
Comm . 13. part. p . 431.
V . la 1. 8 , tit. 14 , P . V .

( 26 ) Pr. J. III , 29 (30 ) - fr. 43, D . XLVI, 3. - Donelo , Comm . jur.

civ. XVI, 12 , 26
L . 1 , tit. 14, P . V .
(27) El deudor que reconoció por escrito su deuda, y quiere probar con les
tigos el pago de ella , debe presentar cinco . Const. 18. C . IV , 20.-- Nov. 90 , c. 2 .
V .' la l. 117 , tit. 18 , P . III.
(28) Cod. X, 22. - Nov. 90, c. 2. - Sobre esta cuestion sticne vlerecho el
deudor á exijir recibo ? V. la Const. 18 , C . IV , 20 .
(29 ) Const. 4 , C . X , 29. - Consl. 14 , §. 2 , C . IV , 30 .
(30 ) Const. 3 , C . X , 22.
 • ( 464 )

3.491. II. De la oblacion y de la consiguacion.

El ofrecimiento real del pago (oblacion ) seguido de la consigna
cion , es el segundo modo de estinguir las obligaciones. Con efecto,
cuando el acreedor se niega sin motivo á admitir el objeto de la obli.
gacion que le ofrece el deudor, no solo por palabras sino realmente
en los términos convenidos, en el tiempo y lugar señalados, tiene este
derecho á consignar aquel objeto en poder de la justicia . La consigna.
cion causa los mismos efectos que el pago , y como él estingue la
obligacion (31) . En general , depende el hacerla de la voluutad del
deudor; pero es indispensable para que cesen los réditos (32). Tam .
bien conserva el deudor derecho a retirar la cantidad consignada;
mientras el acreedor no la acepta , y reponer así la deuda con todas
sus accesiones , especialmente los réditos en su primer estado (53).
Para que el deudor quede libre , es necesario que concurran el ofre
cimiento y la consignacion (oblatio et depositio ) ; pero hay casos en
que basta una de las dos cosas. Tal es, cuando alguno debe intere
ses módicos , y promele pagarlós mayores , sino los satisface en el
dia indicado ; entonces la simple oferta le salva de las consecuen
cias perjudiciales de la demora (34 ). Tal es tambien, cuando eldeudor
no puede pagar á su deudor con seguridad ; por ej. ; porque este se
halla en la pubertad y no tiene tulor, ó porque el juez haya embar
gado el crédilo , ó porque varias personas le disputan : entonces , la
sola consignacion basta para libertar al deudor (35 ).
S. 492. III. De la compensacion (36 ). .
. La compensacion es el tercer modo de estinguir las obligaciones.
Cuando dos personas se deben recíprocamente dinero ú otras cosasfun
(31) Const. 9, C . VIII, 43. - Comp. fr. 72, pr. D. XLVI, 3.- Const. 19.
C . IV , 52 . - Schultz , Tract. de oblalione , el depositione pecuniæ . Ed. nov.
Brem . 1775 .--- Tideman , Diss. de deposilione debili judiciali. Gælt, 1776:
L . 8 , tit. 14 , P. V.
(32) Fr. 7 . D . XXII , 1 . - Const. 6 , 9 , 19. C . IV , 52. - Consi. 9 , C . VIII, 15 .
(53 ) Const. 8 , C . VIII, 28 . - Const. 19, C . IV , 32.
(34 ) Fr. 9 , §. 1, D . XXII, 1. - Const. 9 , C . IV , 32 .
La misma l. 8 , tit. 14 , P . V .
( 35 ) Fr. 7 , § . 2 , D . IV, 4 . - -fr. 18 , D . XXII , 1.
(36 ) lig . XÑI, 2 . - Cod . IV , 31. - S . 30, 39 , J. IV , 6 . - Paulo , li, 5 , .
Donelo , Comm . jur. civ. XVI, 15 . - - Ankelmann , Diss. de compensalione al
specialim de debito tertii compensando. Goett. 1691. ---Feudius, Diss. de compra
 (465 )
gibles de una misma naturaleza , se estinguen sus créditos recíprocos
con todos sus efectos , desde elmomento en que son líquidos y exiji
bles : se estinguen ipso jure y no es necesario que medie convencion
particular (37 ) . Cuando ambas cantidades son iguales , se estin
guen las dos enteramente ;mas cuando una es mayor, solo se estingue
hasta en concurrencia de la menor (38 ) . El origen de cada obliga
cion , no se toma en cuenta para las compensaciones; pudiéndose
oponer aun la obligacion natural para compensarla ; mas entonces ,
solo tiene los efectos de una escepcion . La obligacion reprobada por
las leyes , no puede traerse á compensacion (39 ). Compete el dere
cho de oponer la compensacion , al heredero , al fiador , al cesionario
y al deudor (40) ; pero por via de escepcion no tiene lugar aunque
existan dichas condiciones, cuando se ha renunciado á ella , cuando
la deuda es al fisco por razon de impuestos ó por precio de com
pra (41) ; cuando el depositario es perseguido por la accion de de
pósito (42) ; y cuando uno se apodera ilícitamente de la posesion (43) .
3. 193. IV . De la confusion.'

Hay confusion,, siempre que dos personas que deben existir se

paradamente para que pueda sostenerse la deuda , se confunden en
una sola , ó como se dice en derecho , no hacen ya mas que una
sola persona ; por ej., cuando una es heredera de la otra . Si esta
confusion se verifica entre el acreedor y el deudor principal , se es
salionibus. Leodii , 1813. - La Grappe, Diss. de compensationibus ex juris ro
mani et hodierni principiis . Lugd. -Bat. 1822. - Allard , Diss . de compensatio
nibus. Tornaci, 1825
LI. 20 y sig ., tit . 14 , P . V .
(37 ) Fr. 1, 3, D . XVI, 2 . - Consi. 4 , 144, C . IV , 31.
LI. 20 y 21 , tit. 14 , P . V . Se admite tambien la compensacion , probando el reo su cré
dito contra el actor , dentro del término de 10 dias.
(38 ) Const. 4 , C . ibid . - Comp. $ . 30 , 39, J. IV , 6 .
Arg . de la I. 22, tit. 14, P . V .
(39) Fr. 6 ; fr. 14 , D . XVI , 2.
(40) Fr. 4 , 5 , 16 , pr. ; fr. 18 , pr. D . XVI, 2 .
L . 24 , lít. 14 , P. V.
(41) Fr. 46 , S. 5 , D. XLIX , 14 . - Const. 7 , C . IV , 31.
No cabe compensacion con el fisco, ni arbitriosmunicipales. L . 26, tit. 14 , P. V. '
(42) $ . 36 , J. IV, 6 . - onst. 14 , $. 1, C. Vi, 31. - Const. 11, C . IV , 14 .
L . 27, tit. 14 , P . V .

Const.1. 2714,. §. 2. C.IV, 51.

(45)La misma
69
i
 ( 466 )
tingue enteramente la obligacion con todas sus accesorias (44) ; si
por el contrario se 'verifica entre el deudor principal y el que solo es
tá accesoriamente obligado , ó entre este y el acreedor, solo se es
tingue la obligacion accesoria (45 ) . .

3. 494 . V. De la pérdida fortuita de la especie que se debe.

Tambien se acaban las obligaciones por la pérdida fortuita de la

especie que forma su objeto (46 ) .
A : Si la deuda es de cuerpo cierto ó cosa cierta , queda libre el
deudor, de la obligacion pereciendo la especie sin culpa suya y an
les que incurra en demora , bien sea por caso fortuito , bien porque
se verifique una especificacion que destruya la propiedad (47).
B. Si por el contrario la deuda es alternativa , hay que dis
tinguir :
1. Cuando el caso fortuito no es imputable à ninguna de las
partes , entonces el deudor no queda libre sino pereciendo todos los
objetos (48 ) ; y si perece uno solo , el que queda debe entregar
se (49).
2. Cuando alguna de las partes ha sido causa de la pérdida por
su culpa ó demora , hay que distinguir entre el deudor y el acreedor.
a) Si es el deudor, queda obligado hasta que perecen todos los
objetos, á indemnizar al acreedor en proporcion de su crédito ; cuan.
do algun objeto subsiste y corresponde la eleccion al acreedor , tiene
derecho a pedirle ó bien el valor del que pereció .
b ) Mas si recae la culpa en el acreedor, queda el deudor libre,
aun por la sola pérdida de uno de los objetos prometidos alternativa
mente (50) .

(44)Arg. Fr. 78;.fr. 95, 6: 2; fr. 107, D .XLVI, 3. –fr. 71, pr. D. XLVI,1.
de la l. 9 , lil. 14, P . V .
(45 ) Fr. 43; fr. 93, $ . 2 , 4 , D . XLVI , 3 .
(46 ) No sucede lo mismo , cuando son objeto del crédito un género ó can.
tidad ; por ej. Const. 11, C . IV , 2 .
L . 9 , tit. 14, P . Y .
(47) Debitor speciei liberatur interitu rei.. - fr. 23, D . XLV , 1. - fr. 14,
$ . 1, D . XVI, 5 . - fr. 20, D . XIII , 1. - r. 16 , § . 2, D . XVIII , 5 .
Dicha l. , tit. 14, P . V.
(48 ) Fr. 34 , S. 6 , D . XVIII, 1.
(49) Fr. 2 , §, 5 , D . XIII , 4 .
L . 23, tit. 11 , P . V .
(50) Fr. 95, pr. §. 1, D . XLVI, 3. - fr. 105, D . XLV, 1.
 *( 467 )
8. 498. VI. De la concurrencia dedos tilulos lucrativos.

Cuando una persona tiene derecho á exigir cierta cosa por título
lucrativo , se acaba su crédito adquiriendo la misma cosa en virtud
de otro título lucrativo (51) .

$ . 496 . VII. De la novacion (52).

A . Nocion.

El derecho romano entiende por novacion , la transformacion de

una obligacion existente , en otra nueva , distinta de la primera por
su forma. Esta transformacion debia hacerse , segun derecho roma
no , mediante un contrato formal , bien fuese verbal ó literal (ver
bis aut litleris) (53). Mas no existiendo en el dia tal distincion , po
demos decir que novacion es una convencion hecha con intencion
de sustituir otra obligacion nueva, á la antigua que se estingue (54 ).
Cuatro condiciones se requieren para que se verifique la novacion :
1 . El consentimiento de los que la hacen (55 )
2. La intencion espresa de que se verifique (animus novandi) ;
(51) Fr. 17, D. XLIV . 7.-.fr. 83, §. 6, D. XLV, 1.- El §. 6, J. II, 20 ,
pone un ej.
Por ej. en el legado. L.43, tit. 9, P . VI.
(52) Gayo , II , 38, 39, III , 176 al 179 . – §. 3. J. III, 29 (30 ). – Dig .
XLVI , 2. - Cod . VIII , 42. - Donelo , Comm . XVI . 20.
Ll. 18 y sig., tit. 14 , P. V .
(53) Fr. 1, $. 1; ir. 2, D . XLVI, 2. — Hasse , Diss. An novatio volunta
ria esse possit citra stipulationem . Kilon , 1811. - Gayo, prueba III , 129, 130 ,
que en derecho antiguo po:lia hacerse la novacion lilleris. Pero no existiendo
ya la obligacion literal bajo el imperio de Justiniano ni mucho tiempo antes , se
esplica fácilmente por qué en sus libros de derecho se rep : esenta la novacion
como lranslatio obligationis in verborum obligationem .
Para la validez de la novacion no es necesario en nuestro derecho estipulacion solemne,
como no se requiere para ninguna especie de contrato , segun con repeticion hemos ma
nifestado .
(54) Los modernos dividen la novacion en cumulativa y privaliva , segun
que la obligacion primera querla existente y confirmada , por ej. añadiendo el
juramento ó cláusula penal , ó bien se sustituye a aquella anterior, otra nueva.
Los romanos nunca dieron a la primera el nombre de novatio ; porque entre
ellos toda novacion es privativa , en el sentido que dan los modernos á la på
labra .
(55 ) Const. 1, 6 , 8 , C . VIII , 42. Siguese de aqui que toda novacion , al
menos por derecho moderno , es voluntaria . Sin embargo la distincion del an
tiguo derecho en novacion voluntaria y necesaria , se justifica hasta cierto pun
 (468 )
de otro modo existen dos obligaciones, la antigua y la nueva (56).
5 . La existencia de alguna obligacion , sea cualquiera su natu
raleza (57).
4 . En fin , otra obligacion nueva y válida ; porque si no es vá
lida , la novacion estingue la obligacion antigua , sin reemplazarla
con otra (58) .
8 .497. B . Diversas especies de novacion .
La novacion se verifica de diversos modos :
A . Permaneciendo los mismos deudor y acreedor. Tales son los
casos en que se dá otra nueva causa á la obligacion , ó se pone un
nuevo objeto en vez del que comprendia esta (59); ó se modifican
las cláusulas accesorias relativas al tiempo y lugar, á la condicion ,
caucion , etc . (60 ).
B . Sustituyéndose un nuovo deudor en lugar del antiguo . Esta es.
pecie de novacion puede ejecutarse de dos maneras:
1. - Por convenio entre el acreedor y el nuevo deudor sin que in .
tervenga el antiguo : y entonces se llama expromissio (61).
to . La segunda era consecuencia de la litis contestacion y de la cosa juzgada.
pero solo cuando el juicio era legilimo. Gayo , III , 180, 181. — Frag. Val.
§ . 263. - fr. 11, S . 1; fr. 20, D . XLVI, 2 . - Rippentrop, Diss. de novatione
necessaria . Gott. 1825 .
(56) Fr. 2; fr. 8, §. 2, 5; fr. 20, D .XLVI, 2. - Const. 8, C. VIII , 42.
Justiniano declara sin efecto toda novacion tácita ó presunta . V . tambien §. 5,
J . II , 29 (50 ) . -- Theophilo , sobre el $ . 3 , Inst. citado. - Crell, Diss. de ani.
mo norandi faclis expresso . Viteb. 1734, S . 4 . - - Idem , Diss . et Programm .
Halæ , 1775 , fasc. 4 .
L . 15, tit. 14, P . V .
(57) Fr. 1, §. 1, D . XLVI, 2. - Por lo demas puede hacerse la novacion
pormedio de otras personas , por las cuales podamos estipular: fr. 20, D. ibid .
Paulo , V. 8 .
Arg. de las ll. 17 y 18 , tit. 14 , P . V . .
(58 ) S . 5 , J. cii. - fr. 20 , S. 1 . D . XLVI, 2 . - Gayo. H , 176 .
La misma 1. 18 , tit. 14 , P . V , Téngase , sin embargo , presente la l. 1 , lit. 1, lib. X ,
Nov. Rec.
(59) Fr. 58, D. XLV, 1. - ír. 9, §. 2, D. XLVI, 2.
(60 ) Los antiguos disputaban respecto a la condicion y la caucion , si tenia
lugar la novacion , y cuándo. Gayo, III, 177 al 179 . - fr. 8, § . 4; fr . 14 , pr.
$. 1, D . XL !', 2 . Pero Justiniano decidió que debia estarse á la voluntad espre
sa de las partes. Const. 8 , C . VIII , 42. - $. 5 , J. III , 29 (30 ).
Acerca de la novacion de las obligaciones condicionales, V . las ll. 15 y 16 , tit. 14, P. V
(61) Fr. 8, §. 5, D . XLVI, 2. - Const. 25, C . II, 5 . — La expromissio es
una especie de intercesion ; las mugeres por tanto , no pueden bacerla válida
mente (S. 436 al 441).
 (469 )
2. Por trasmision de la deuda que traslada el deudor á otro
aceptándole el acreedor : esta novacion que se llama delegalio exige
el consentimiento del acreedor , y de ambos deudores, antiguo y
nuevo (62).
nue

C . Sustituyendo olro acreedor al primero. Elacreedor trasmite á

otro su derecho , y el deudor le reconoce. Tambien se llama delega
lio y se diferencia de la cessio nominis en que esta no contiene nova
cion , porque el deudor no se liberta de su primer acreedor como en
la delegacion (63) .
3 . 498. C . Efectos de la novacion .

Es efecto de la novacion estinguir la deuda primera con todos

sus derechos accesorios (64 ) , dejando en su lugar otra nueva , que
segun derecho romano , es una obligacion verbal, sostenida por la
accion ex stipulatu (65) . Síguese de aquí:
1. Que tanto en la espromision como en la delegacion , queda li
bre el deudor primitivo , aunque el nuevo sea ó se haga insolvente;
á menos que el acreedor se haya reservado reclamar contra el deu
dor antiguo (66 ). Ni el expromitente ni el deudor delegado, pueden
prevalerse contra el acreedor de las escepciones que este hubiera po
dido oponer al antiguo deudor, ó vice -versa (67) .
2 . Asimismo cuando se delega un crédilo , el nuevo acreedor no
tiene recurso alguno contra el antiguo , caso de no alcanzar el pago
del deudor moderno , á menos que lo haya estipulado así espresa
mente : pero en cambio tampoco está sujeto a las escepciones que
el deudor hubiera podido oponer al antiguo acreedor (68 ) . .
3. 199 . VIII. Del pacto remisorio .

El pacto remisorio estingue igualmente las obligaciones (pactum

(62) Fr. 11, 17, D . XLVI, 2. - Const. 1, 6 , C . VIII, 24 .
L . 18 , tit. 14, P . V .
(65) Const. 5, C . VII , 42. - Const. 2, C , IV , 10 .
(64) Sin embargo , los derechos de pren la establecidos en seguridad de la
estinguida deuda, y su privilegio , pueden conservarse para la nueva, fr . 29,
D . XLVI , 2 . - Las condiciones pasan tácilamente a la nueva obligacion , fr . 14 ,
S. 4, D . XLVI, 2.
(65) Fr. 1 , pr.; fr. 15 ; fr. 18 , D . XLVI , 2. - 8 . 3 , J. III , 29 (50).
(66 ) $. 3, J. cit. - fr. 45 , $. 7, D . XVII , 1.
Dicha ley 18 , tit. 14 , P . V .
(67) Fr. 12 , 13 , 19 , D. XLVI, 2 .
( 68 ) Const. 3 , Ć . VIII,42. - Otra cosa es en la simple cesion . V . el .337.
 ( 470 )
de non petendo , pactum remissorium ). Puédese libertar de todo gé
nero de créditos y deudas , en todo o en parte por simple conven
cion entre el acreedor y el deudor. El pacto ' remisorio ó de non pe
tendo , solo estinguia las obligaciones por escepcion , segun derecho
romano (69): han existido no obstante algunos pactos legitimos que
por via de escepcion estinguian ipso jure la obligacion (70 ).
9. 500. IX . De otras diversas causas de estincion.

Finalmente se conocen otras varias causas que estinguen las

obligaciones : tales son , los actos de última voluntad (71), el jura
mento (S . 434), el fallo que adquiere fuerza de cosa juzgada (72);
las acciones en particular se estinguen por la prescripcion de que
hemos hablado á los SS. 198 , 299.
Causas especiales de estincion.
3. S01. I. De la aceptilacion .

Las obligaciones verbales y consensuales se estinguen tambien

por causas especiales , que son en las primeras la aceptilacion , y en
las segundas elmútuo disenso (73 ). ·
La aceptilacion es una estipulacion de que cese la obligacion
contraida del mismo modo (74) . No se puede estinguir por este me
(69) §. 3, J. IV , 13 -- fr. 21, 27, 32, D. II , 14.
1. 1, ijt. 14, P . V . No habiendo diferencia en nuestro derecho entre el paclo y la esti
pulacion , el pacto de no pedir estingue la obligacion , lo mismo que la paga , nord
cion , etc .
(70 ) Fr. 6 ; fr. 7, §. 14 in fine ; fr. 17, S. 1, 2; fr. 30, pr. D . ibid . - Do
nelo , Comm . jur. civ. XII , 4 . - Sieger. Diss . de natura el indole pacli denon
pelendo. Lips. 1727. - Glück , Comm . 4 . part. p. 213 .
(71) Por ej. en un legado de liberacion. fr. 1, pr. D . XXXIV , 3. V. mas
adelante el § . 709.
(72) Fr. 1 , D . XLII, 1. - fr. 43, D . XII, 9 , combinado con el fr. 2 , D . XII, 2.
- Àrg : fr, 56 , D . XLII , 1 . - fr. 207, D . L , 17 .
(75) Fr. 55 , D . II , 17. Nibil tan naturale est , quam eo genere, quidque
dissolvere , quo colligal'ım est: ideo verborum obligatio , verbis lollilur; nu
di consensus obligatio contrario consensu dissolvitur. , - fr . 153, ibid. «Fere
quibuscumquemodis obligamur iisdem in contrarium actis liberamur. fr. 30 ,
D . XLVI , 8 .
L . 2, tit. 10 , lib . III, Fuero real.
(74) Dig . XLVI, 4. - Cod. VIII, 44 . - 5. 1, J. III, 29 (30). Recibe su nom
bre de la respuesta del acreedor a la pregunta del deudor. Quod tibi spopondi
& habesne acceptum ? -- Acceplum tuli. , Gayo, III , 169.
 (471)
dio mas que la obligacion basada en una estipulacion (75 ); pero
cualquier deuda puede transformarse , mediante la novacion , en
obligacion verbal, y estinguirse entonces por aceptilacion (76 ). El
jurisconsullo Galo Aquilio inventó una fórmula general para estin
guir de esta manera toda una série de deudas , transformándola por
novacion en una obligacion verbal , y estinguiéndolas despues por
aceptilacion . Esta es la estipulacion llamada stipulatio aquiliona (77) .
§. $02. II. Del sputuo disenso.

Elmútuo disenso (contrarius consensus s. dissensus) , consiste en

convenir ambas partes en que se disuelva ó estinga una obligacion na
cida entre ellas por simple consentimiento (78 ). La voluntad con
traria no puede ser válida sino en tanto que la obligacion no ha lle
gado á ejecutarse (rebus integris) ; porque si el nuevo convenio se
verifica despues de cumplida la obligacion primitiva , lejos de disol
verla , constituye mas bien otra nueva (79).

CAPÍTULO II .

Con restitucion (1 ).
§. 502 a . I. Nocion de la restitucion in integruin

La restitucion in integrum , consiste , segun derecho romano , en

que un acto estrictamente válido por derecho civil , pueda ser anula
( 75 ) Fr. 8, §. 3, D . XLVI, 4.
(76 ) $. 1, J. III , 29 (30).
177 ) Encuéntrase al S. 2, J. ibid . y fr. 18 , D . XLVI, 4. - Com . tambien
fr. 4 , D . II , 15 . -- Gayo, III , 170 . - Haubold , Fragm . Græcum de obligal, cau
sis el solutionibus , impr. de slipulatione aquiliana , ab Ang. Maio nuper in lu
cem protraclum , ilerum ed . ei brev. annol. illusir . Lips. 1817. - Fraser, De
slipulatione aquiliana . Lugd -Bat. 1825 .
Fácil es de conocer que en nuestro derecho no hay necesidad de acudir para disolver
la obligacion a la aceplilacion , y mucho menos a la aquiliana , pues basta al efecto el
mútuo disentimiento de las partes.
(78 ) Ş. 4 , J. III , 29 (50) . - Dig . XVIII , 5 .-- Cod. IV , 45. — (r. 35, D .
L . 17 . - fr . 50 , D . XLVI, 3. .
(79) Fr. 58, D . II , 14 . Con efecto , la obligacion primitiva, quedó ya es
linguida por el pago ( solulione). - Comp. fr . 5 , pr. § . 1, D . XVIII , 5 .
( 1) Fuentes : Paulo , Sent, rec. I. 7 al 9 - Cod. Theod . II. 15 , 16 . - Dig .
IV . 1 al 7 ; XLIV . 4 . - Cod. Just, II. 20 al 55 .
Bibliografia : Sforzia oddo , De reslilulione in integrum . Venet. 1581 y Fran
cof. 1672 - Cuyacio , Ad til. Dig. de integrum restitutionibus. Jo Oper 't. I.
 (472)
do por el pretor, mediando motivos de equidad, á petición de la par
te perjudicada en dicho acto. La restitución repone las cosas al esta
do que tenían antes de celebrarse aquel (á). Es preciso buscaren el
escesive rigor del antiguo derecho civil , la causa de haberse intro
ducido la restitución in inlegrum. Con efecto , según este dereeho,
multitud de actos que no hubieran sido válidos conforme á los prin
cipios generales de derecho , causaban no obstante sus efectos con
tal de haberse guardado en ellos la forma civil. Por esta razón el pre
tor concedía contra semejantes actos una escepcion , y si quedaba sin
efecto, la restitución ;» integrum (o). Por igual motivo restituía tam
bién el pretor contra el perjuicio que alguno sufría en virtud de una
prescripción ú omisión válida según derecho civil. Las restituciones
in integrum tienen, pues, por base principal el edicto del pretor, pero
después se estendieron por las conslituciones.
Entre las introducidás por constituciones imperiales , y que se
llaman también por esta razón restituciones civiles, se cuentan:
1." La restitución contra el fallo que ha adquirido fuerza de cosa juz
gada, pero que se funda en testigos ó documentos falsos (4). á.°U
restitución contra el juramento principal y necesario prestado de or
den del juez, si se descubren nuevos documentos; porque contra el
juramento deferido no se' da restitución (5). 5.° La restitución con
tra la adición de una herencia gravada con muchas deudas que se ig
noraban al tiempo de adirla (6).
|>. 97.*i y sig.—Duareno, Comm. in pritnam partrm Pand. IV Sal 6. In Oper.
p. 74 y sig. — Dónelo, Comm. jur civ. XXI. 4-al 14—Dompierre de Fonguie-
ves, De reslitutionitms in integrum Ludg. —Bal. 17(57.—Gmelin, Principia gt-
neralia reslitutionis in ■ integrum prwtoriw. Tubing. 1809. — Glück, Com-J
5.a part. §. 431 al 459. 6." part. (. 460 al 475.—Zimmern, Hisl. </«' droü.
t. III. 101 al 107. — —Burchardi, Die Lehre dev VViedereinselzung íh den
rorigenTantoStand.
en lasGoelt. 1831.*n la práctica, la doctrina de la restitución
leyes romo , ' in integrum se aplica
en España, generalmente á los menores de edad ó corporaciones que gozan del privi
legio de tales.
(2) Paulo, Senl. rec. I. 7, 1.— fr. 1. §. 27. D. XLVIH. 18.— fr. 27.
D. XLVIH. 19.—Gonst. 1. G. IX. 51'.—Esta es la razón por que se llama lam-
bien redintegratio causee jure cirili amissw ó inslauralio negolii. Gonst. 2. C. 1
41.—Const. 2 G. II. 22.
(5) Gavo, IV. 116.— §. 1 al í>. J. IV. 13. y Theof. á este pasage.—fr. 1
D. IV. 1.
(4) Fr. 33. D. XLlI. 1.—God. VII. 58.
L. 13/tlt. 22; II. I y 2, til. 26, P. IH.
(5) Fr. 51. D. XII. 2.—Gonst. 19. C. II. 4.
La misma I. 13 , tit. 22, P. HI.
(6) La Gayo,
1. 7, tft.II.19, 165
P. VI.indafine.
facultad al menor de 1dad paradesamparar lahcrfnei» quehuir
se ya adido, de lo cual hablaremos mas adelante. •
 (473)

g. 502 b. Condiciones d« la restitución pretoria (7). ,

Para que se conceda la restitución pretoria , han de concurrir

las condiciones siguientes:
1. Es preciso que haya lesión de alguna importancia (8) produ
cida por el acto ó su omisión y que no pueda atribuirse la culpa al
perjudicado (9).
á. Un motivo legítimo de restitución (10).
3. Que no haya otro medio legal de impedir la lesión. No tiene-
pues lugar la restitución por regla general, cuando el acto es nulo,
aunque lo sea con arreglo al derecho civil , ó al menos puede ser
atacado de nulidad (11).

j. 302. C. Del procedimiento en materia de restitución.

La restitución in integran debe considerarse como un beneficio
de la ley ; debe pues solicitarse siempre (12); y en cuanto al modo de
hacerlo, se ha de intentar:
1. Bien directamente por medio de una acción, cuando el per
judicado se halla en este caso, poique se ha consumado el acto, ó
ha sufrido ya el perjuicio. Cuando asi sucedía, daba lugar, según
derecho antiguo, á un juicio doble, judicium rescindens, y judicium
meissorium. En el primero solo se trataba de examinar, si en las
circunstancias dadas , habia lugar á conceder la restitución pedida.
El pretor decidja este punto en juicio estraordinario (extraordinaria
cognitio). Cuando se concedía la restitución , entraba de nuevo el de
mandante en su derecho y acción primitivos como si nunca los hu
biese perdido; intentaba su acción contra el adversario , como rescis-
soria ó restituloria, y en tal caso el pretor "daba un judicium, esto es,
nombraba un juez; estos eran los trámites previos del proceso ordi-
(7V Burchardi, §. 4 al H.
(x) Fr. 4. D. IV. J. —fr. 9, pr; fr. 16. I. 4; fr. 49. D. IV. 4.
(9) Fr. 7. pr. D, IV. 1.—fr. 16; 27. D. IV. 6.-fr. H. f. 4, 5, fr. 7. §. 8.
D. IV. 4. —fr. 21. §. 6. D. IV. 2. —Solo el menor es restituido aun cuando ha
ya obrado con imprudencia; fr. 44. B. IV. 4.— Gayo, II. 163; IV. 57.
£1 menor obtiene la restitución cuando ha sufrido daños por su debilidad de juicio, cul
pa de su guardador ó engaño de otro. L. 2, til. 19, P. VI.
(10) Fr. 1 al 3. B. IV. 1.
(11) Fr. 46. pr. §. 1. al 4. B. IV, 4 —fr. !. |. I, 7, 8; fr. 7. B. IV. 3.—
•fr. 21, §. 3. B. IV. 2. Sin embargo esta regla liene escepciones. V. la Const. 3.
C 11.20.—Const. 3. C 11.25.
Arg. debí. 1, tit. 25, P. IH.
Fr. 69. B. L. 17 —fr. 25, §. 1. B. IV. 4.
. 2, tlt. 23, P. III.
60
 (474)
nario en que se pedia el fallo rescisorio sobre lo prihcipal (15). Se
gún el derecho romano postenor, están combinados los dos juicios,
y el juez, después de oir á ambas parles (cama cognita), pronuncia
al mismo tiempo sobre la restitución y sobre lo principal.
2. Bien sea bajo la forma de escepcion, cuando el acto perjudi
cial no se ha consumado todavja, y se propone acción contra el 'per
judicado para que le cumpla; ó cuando el acto se ha ejecutado real
mente, mas el perjudicado ha llegado á entrar por caso fortuito en
posesión de la cosa que por él perdiera (14).
3. Bien finalmente como. réplica y duplica (15).

J. o03. d. IV. Duración de la restitución (16).

Respecto al tiempo dentro del cual debe intentarse la restitu

ción , es preciso examinar de qué modo se la quiere hacer valer:
1. Si se pide directamente por via de acción, debe intentarse en
el término de cuatro años (17). Dicho término empieza á correr pa
ra los menores desde el momento de la mayoridad , y para los ma
yores, desde que tienen noticia de la lesión y Se hallan en estado de
poder entablar su demanda (18).

(13) §. 5. J. IV. 6.— fr. 5o. pr. in fine, D. XLIV. 7.-fr. 15. §. I. D. IV.
4.—-Vinio, Selecli quwsl. I. 10,—Glück, Comm. 5." part. p. 408. — Sobre lo
do Zimmern , Dist. de indicio quod vocanl rescindente ac rescissorio. H«-
delb. 1826.
(14) Fr. 9. 1. 5.-D. IV. 1
(15) Fr. 9, §. 4. D. XII. 2.
La restitución lia de concederse siempre con conocimiento de causa, es decir, uyrnaV *
adversario del menor. L. 2. lit. 19, P. 1ÍI. ,
(16) Glíick, De rilupelendwreslitvcionisin inlerjrum pralorite In Opuse. fose.
2. p. 259; fase. 4. p. 1. —Koch, De pripscripíione reslitutionis in in/egrum. Giess
1780. —Thibaul, De la prescripción §. 49.—Unlerhnlzner, De la prescriplm
t. II. p. 1 á 20 — Burchardi, §. 27.
(17) Según derecho antiguo todas las acciones que versaban sobre resti'u-
cion , escepto las concedidas por causa de la capias diminución (propler eapt.'ú
dimiiwlionem) debiau intentarse en el'cspacio de un año útil {mira auuuni¡*-
lem). fr. I. S. i. O. IV. C — fr. 19, 59. pr. 11. IV. 4.—fr, 28, 29. D. XLIH.-fr
1. pr ; fr 10. pr §. 18. D. XLU. 8.—Conforme á las disposiciones de Con-i.i::
tino y Justiniano , la acción do dalo malo debe intenurse y purgarse inlra W«-
nium conlinuum (Gonst. un. G. Th, II. 15 —Gonsl. 8. C. II. 21), y las restitu
ciones por falta de edad ó por ausencia, se han fie pedir inlra quadriennium «»-
linunm Gonst. 2. pr. G. Th. II. M>.— Const. 7 G il. 53.
(58) Gonst. 7 pr. G. II. 53.—Gonst.'». C. II. 21.—Cansí. 4.. G. 15 áO
Los menores pueden invocar la restitución durante su menor ( Jad y cuatro aüos desp*»
cumplida. L. 8, tlt. 19, P. VI: los que gozan del privilegio (V menores dentro de cuatro
años conüidos debele el diñen que sufrieron el daño; si fuese este mas de la mitad drt jcsU)
precio , dentrode .10 anos. L. 10, tít. 19, P. VI.
 (475)
2. Si se pide como escepcion ó duplica, puede oponerse en cual
quier tiempo ( 19).
5. En fin. cuando se la hace- valer como réplica, debe introdu
cirse en el mismo término en que se eslingue la acción de restitu
ción ,(20).
j. 503. e. V. Efectos de la restitución.
/
El efecto en general de la restitución in tntcgrum es reponer en
cuanto es posible las cosas al estado que tenían antes de el acto que
la motiva. Debe pues cada parte restituir lo que recibió de la otra,
con sus accesiones y frutos; en cuanto los últimos no se compensan
con los intereses del dinero que también se han de restituir (21);
igualmente deben abonarse las partes las impensas necesarias y úti
les que lian hecho en la cosa durante su posesión respectiva (22). El
que fuere restituido en algún derecho que habia perdido ó renuncia
do, vuelve á entraren el ejercicio de aquel derecho, y queda libre
de la obligación contraída (25).
J. o02. f. YT. ¿Quién y contra quién pur-de pedir I* restitución?

Respecto á las personas que pueden pedir la restitución ó contra

las cuales puede pedirse , hay que observar:
1. Que el beneficio tic la restitución compete no solo al perjudi
cado, sino también á sus herederos (24), sus cesionarios (25) y fia
dores (26) aun cuando él no le invocase (27).

(19) Fr. 5. §. fi. D. XLIV. 4.— Const. o.C. VIII. 36.

(20) Fr. 9. ¡. 4. D. XII. 2.—Conip. el §. 203.
(21) Fr. 25, g. 4 D. IV. 4.—Const. un. pr. G II. 48 —Gomp. fr. 23. "§. 2;
fr. 28. §. G. D. IV. (i.—fr. 27. § 1; fr. 40, §. 1. D. IV. 4.
El efecto de la restitución in integrun < s reponer las cosas ai estado que tonian antes da
haber padecido el daño el menor. L. I, tit. 19, I\ VI.
(22) Fr. 39. §.1. D. IV. 4.
(23) Const. un. §. 1, 2. G. II. 48.— Gomp. Const. 2. G. II. 40.—Const. 8.
C. II. 22.
(24) Fr. 6. O. IV. 1.—fr. 18, §. 5. D. IV. i. Pero es menester que el di
funto no haya renunciado válidamente este beneficio, y que el término de la res
titución no haya pasado; porque el heredero solo aprovecha el tiempo que falla
por correr, contado desde el fallecimiento; fr. 19. D. IV. 4. — Const. un.
C. II. 34.
L. 8, til. 19, P. VI.
23} Fr. 24. pr. D. IV. 4 —fr. 14. |, 2. D. IV. 2.
26) Fr. 7. §. l;fr. 19. D. XLIV. 1. Escepto cuando se ha dado caución es-
presamente para asegurar al acreedor contra el beneficia déla restitución; fr. 9.
|. 3. D. XIV. 6.—fr. 13. nr. D. IV. 4.—Const. 2. C. II. 24.
(27) Fr. 14: §.2. D. IV. 2.—Const. o, §.1 al 3, C. II. 53. í
 ( 476 ) t.
2. Pero que en general no puede intentarse mas que contra la per
sona que contrajo, y no contra el tercer poseedor de la cosa, escepto:
a) Si la acción para la restitución es in rem scripta (28).
b) Si el derecho perdido y en que somos restituidos , fuese
real (29).
j. 802 g. De las diversas causas de restitución (50).

La restitución pretoria tiene por base ya una causa determinada

en el edicto (54), ya también la causa general añadida al edicto de
restitución por ausencia: ilemsi qua alia tniht jusla causa esse videbi-
tur, in inlegrum reslituam (52).

• {■ 502. h. I. De la restitución por causas.determinadas.

A. Por causas de violencia (33).

El que había sido obligado por coacción ilegal ó por temor real
á ejecutar un acto que le perjudicase, pero válido en rigor de dere
cho á pesar de la coacción, podía pedir, fundado en este motivo, la
restitución contra dicho acto (54). El prelor le restituía:
1 . La acción derivada del derecho que habia perdido, y se la
concedía como acción útil, lo mismo que si la hubiera conservado
siempre. Esta acción primitiva restituida, tomaba el nombre de actio
rescissoria s. reslitutoria, y nada perdía de su naturaleza : es decir,
que era real ó personal , según la naturaleza del derecho resti
tuido (55).

(28) Fr. 9. 8. 8. D. IV. 2. ' '

(29) §. J.IV. 5.
(30) Dig. IV. 1 al 7.—Cod. II. 20 al 5o.
(51) Fr. 1, 2, D. IV. 1. «Prreler liominibus vel lapsisvel circnnscriplis sub-
veiiit: sive metu, sive callidilale, sive míate, sive ahsentia incidcrunt. iu captio-
nem, sive per status mulattonem , autjuslum errorem.*
(32) Fr. 1. §. i. ¡n fine, D. IV. 6.—Gomp. fr. 26. §. 9. ibid.
(33) Dig. IV, 2. — XLIV, 4. — Cud: II, 20. — Dónelo , Comm. jur. rir.
XV, 40. — Walcb, De negoliis el actibas.vi metuve extortis ex jure rvmnno
parlim ipso jure nullis, partim á prmlore resnndendis. Jena3 , 1790. — Glück,
Comm. 2." part. §. 4ii —Zimmern, Hisl. du droit , t. III, i 102—J- B. de
Tiennes, De eo quod metus caussa gestum erii, jure romano. Lovanii, 1824.—
Burchardi, §. 18, 19.
(34) Fr. 1, D. ÍV, 2. — Comp. fr. 3, §. 1; fr. 7; fr. 8, j. 3; fr. 21, f . 1.
fr. 23, §. 2, D. ¡bid.—Const. 9, G. II, 20.
Cuando se ha celebrado iui acto jurídico por fuerza ó miedo, mas bien que la restitu
ción , procede en nuestro concepto, por nuestro derecho, la nulidad.
(33) Fr. 9, §. 4 al 8, D. IV, 2.—Const. 3, G. II, 20.
 (477)
2. El pretor daba ademas al perjudicado otra acción nueva, in
dependiente de la primera, la acción quod metas caussa (56) no solo
contra el forzador (57), sino también contra el tercer poseedor, aun
de buena fé, de la cosa objeto de la violencia (58); y contra los
herederos del que la cometió en cuanto se hubieran hecho mas
ricos (59). Esta acción tendia á hacer que se restituyese la cosa con
todas sus pertenencias (40).
5. En fin, el perjudicado podia igualmente, según las circuns
tancias, defenderse por la acción quod metus caussa , contra cual
quiera que le moviese pleito por razón del acto' violento, ó que re-
vindicara de él la cosa objeto de la coacción (41).

' J. 802 i. B. Por causa do dolo (12).

Cuando alguno había sido dolosamente comprometido á efectuar

un acto válido por derecho civil á pesar del dolo, el pretor no le con
cedía la acciop restitutoria como en el Caso de violencia ó temor (w'í
et melus); es decir que no le restituía 9U acción primitiva; y el en
gañado, solo podia pedil la restitución por medio de la esceptio ó re
plica dolí (45) las cuales so lo concedian contra el que sehabia valido
del dolo, y contra el tercer poseedor de la cosa si la había adquirido
en virtud de título lucrativo ó de mala fé en virtud de uno one
roso (44). ■
Cuando el que había sido engañado, no podia oponer la escep-
cion de dolo ni le quedaba recurso alguno legal, le daba el pretor la
acción de dolo malo contra el que emplea el dolo y sus herederos, en
cuanto se habían hecho mas ricos á consecuencia de él (45). El ób-

(5fi) Fr. 9. §. 4, 6; fr. 14, §. 5, D. ¡bi¿

(37)- Y aunque no poseyera ya la cosa, fr. 14, §. 5, D. ibid.
(58) Fr. 14, 8. 3, 5; fr. í), §.' 0, 8, D. ibid.
(59) Fr. 16, §. 2, ¡biil.—Comp. Const. un. G. IV, 17. Correspondía tam
bién la accirui al q.ie tuviera interés en que no se hubiera ejercido la coacción,
fr. 14. §. C, 8, ibid.—Comp. fr. 7, 8. 1, ü. XLIV, 1.
(40) Fr. 12, pr. í). IV, 2.
(41) §. 1, .1 IV, 13.— fr. 9, | 3, D. IV, 2 —Const. 5, G. VIII, 31.—
Conn. 5, G. VIII . 5(5. -Comp. fr. 4, |. 35, O. XLIV. 4.
(42) Dig. IV, 5. - XLIV, 4. — Cod. II, 21. — Glúck, Omm 5.a rarie,
§. 452 —Zin.niem , Hüi. du jlrntl . t. III . §. 105.
(45) Fr. 1, pr. §. 1; fr. 2, pr. D. XLIV. 4.—Zimmern , De judíelo resc.
pág. 8.
(W Fr. 4, §. 27-52, D. XLIV, 4.
(45) Fr. I, pr. §. l;fr. 17, §. 1 ; fr. 20, D. IV, 6.-|. 1 , J. IV, 12-
No podía intentarse la acción de dolo malo contra el tercer poseedor de la cosa.
Const. 10, C. VI, 44.
Cuando media engaño en un contrato, deben responder de él tanlo el engañador como
 (478)
jeto de esta acción era hacer devolver la cosa , objeto del dolo , con
todos sus adherentes; y si esto no era posible, indemnizar los daños
y perjuicios, según lo que el actor estimase y moderase el juez (46).
Esta acción de dolo malo, como infamante ó famosa, no se daba en
todos los casos ; para concederse debían mediar ciertas circunstan
cias (47) : á falta de ello tenia lugar la acción in faclum (48).

J. 502. h. C. Por causa de menor edad (49).

Cuando un menor > y entiéndese por tal el que aun no ha cum

plido los 25 años (50), sufrió algún perjuicio en un negocio válido
por derecho, puede pedir que se repongan las cosas al estado que
tenian antes de haberlo sufrido, por la sola razón de que entonces no
era mayor de edad (51). Esta es la restitución ó jura minorum con
cedida por la ley en favor de los menores.

J. 502. i. Por quien y contra quién puede invodrse el beneficio de restitución por causa do
menor edad.

Pueden invocar este beneficio :

i. Por regla general , todos los menores respecto de todos aque-

sus henderos; en los demás casos, estos solo en cuanto se utilizaron de él. L. 3,
tit. 16, P. VII.
(46) Fr. 18, pr. D. IV, 5.— fr. 2; fr. 5, §. 3, D. XII, 5.
L. 6, tit. 10, P. va
(47) Tanto respecto al liempo dentro del cual podia intentarse. (Const. 8,
C. !í, 21), como respecto ríe la persona contra quien podia dirijirse (fr. ii, §. 1,
D. IV, 3. —Const. 5, C. II, 21), y de la cantidad á que tenian que ascender los
perjuicios sufridos, para dar lugar á esta acción de dolo (fr. 9, §. 6, fr. 10,
D. IV, 5). Cpr. fr. 5, 38, D ibi'd.
La misma l. 6, lit. 16 , P. VII.
(48) Fr. 1 1 in fine ; fr. 12, fr. 28 ; ir. 29 ibid.
L. 4, tit. 16, P. VII.
(49) Gayo, IV, in fine.—Paulo, I, 9.-Cod. Theod. II, 16.—Dig. IV, 4.-
Cod. II, 24-23.—Dónelo, Comm.jur. civ. XXI, 6-13.—Hedemann, Dist. de
auxilio quod wlali imperlilur sive de reslilulione minorum. Goett. 1741.—Glúck,
Comm. P. V. §. 456.
TU. 19, P. VI.
(50) Para la restitución se cuenta el tiempo de la menor edad naturalmen
te , es decir, que se le considera á uno menor hasta el último momento de
los 2o años. Fr. 5, 5, 3, D. IV, 4.
L. 2, tit. 19, P. VI.
(51) Fr. 1, pr. |. 1, 2, D. IV, 4.-Gonst. 5, pr. G. II, 22. -Const. 11,
C. V, 71. —El menor consigue la restitución aun en el raso que el daño le hayi
 (479) ;
líos negocios en que han sufrido perjuicio (52). Sin embargo, se
esceptúan los casos siguientes: si el menor dijo fraudulentamente
que era mayor (5o) : si consiguió del príncipe venia de edad (54):
si sufrió perjuicio en un contrato para el cual liabia sido autorizado
por el juez : cuando después de llegado á su mayor edad, lo ratificó
espresa ó tácitamente (55), ó si siendo púbero lo confirmó con jura
mento (56): cuando el negocio no lo celebró el mismo menor, sitio
que viene ya de su causante mayor de edad (57) : si el menor dio
algo por ciertas causas, como dote , etc. (58) : cuando él ó su tutor
recibieron un pago ordenado por un decreto de solvendo (59) : por
último , no goza del beneficio de la restitución en los esponsales por
él contraidos ni en los delitos (60).
2. La restitución por causa de. menor edad , aprovecha también
á los herederos y á los cesionarios del menor , aun cuando sean ma
yores (61) ; pero no á los fiadores (62 ), como ni tampoco al terce-
provenido por imprudencia suya. (Fr. 44, D. IV, 4); con mis razón , cuantío es
por culpo do su tutor ó curador. (Fr'. 29, pr. ; fr. 47, D. IV, 4. —Const. 3,
C. II, 23), y aun cuando el acto haya sido confirmado por el juez. (Const. 2,
G. ibkl.-fr. 4, D. XLH, i.)
L. 2ysig.,tlt. »,P. VI.
(52) Fr. 5, §. 4.—Gayo, IV, 57:— «exceplis minoribus XXV, annorum;
namque hujus aeiatis hominibus iu ómnibus p'bus lapsis praetor suecurrit.»
La misma I. 2 y sig. , tlt. 19, P. VI.
(53) Const. 1-3, C. II, 43.
Si el menor dijese engañosamente que es mayor de edad y lo pareciese. L. 6, tlt. 19, P. VI.
(54) Const. 1, C. II, 45,— Cremers, Explicatto legis . 1 , C. de his qvt ne
nian wíalis impetraverunl. Gru>ning. 1808.
Este taso, aunque no espreso terminantemente en nuestro derecho, parece bastante
conformo é la equidad y aun al mismo derecho.
(55) 'Const. 1,*2.C. II , 46.—Cpr. fr. 5, §. 2, D. IV, 4.
Dicha 1. 6 , tlt. 16, P. VI.
(36) Auth Sacramento puberum, C. II, 28.
La misma I. 6. A pesar de lo terminante de esta ley, se tiene muchas veces por no vá
lida la renuncia del menor, aun la hecha* en juramento.
(57) Fr. 38, D. IV, 4.—Const. 2, C. II, 29.
Arg. de las 11. del tit. 19 , cit., y especialmente de la 1 y 7.
58) Fr. 9, §. 1, D. IV, 4.—Const. 1, C. II, 30.
59) Const. 25, C. V, 37.
L. 4, tlt. 14, P. V.
(60) Fr. 9, 8. 2, D. IV, 4.
Arg. de la 1. 7, tit. 1, P. VI.—L. 4, tit. 10, P. VI.
(61) Fr 18, §. 5, D. IV, 4.—fr. 24, pr. D. ibid.
L. 8 al fin, tit. 19, P. VI. "
(62) Fr. 13, pr. D. ibid —fr. 7, g. 1, D. XLIV, l.-Censt. 1, 2, C. II.. 24.
—Nichaus. Diss. de fideivssore mincris. Goelt. 177¡8, §. 14.
L. 5, tit. 19, P. VI.—L. 4. tit. 12, P. V,—V. la 1. 19, tit. 1 , lib. X, Nov. Rcc.
 (480) . *
ro que se obligó al mismo tiempo que el menor, á no ser ctrandono
es posible separar el interés del uno de el del otro (63).
5. No puede invocarse el. beneficio sino contra el mismo que
contrajo con el menor (64) y contra sus herederos (65). No compe
te contra el tercer poseedor de la cosa (66), como ni tampoco en los
contratos qne con el menor celebraron sus padres (67). -

, J. 502. K. Sus efectos y su duración.

, Los efectos de la restitución , son reponer las cosas al estado que

tenían antes de haber padecido el daño el menor (68) , quien puede
repetir todo cuanto perdió , y no tiene que devolver sino aquello en
que se encuentra favorecido al tiemoo de la litis contestación (69).
Puede el menor pedir la restitución, no solo durante su menor edad,
sino también durante cuatro años después de cumplidos los 25, es
decir, hasta los 29 '(70). Así es, que cuando el menor muere antes
de llegar á la mayor. edad, sus herederos pueden utilizar el beneficio
de la restitución por todo el tiempo que á aquel le faltaba hasta cum
plir los 25 años , y cuyo tiempo empieza á correr, para el he-

(03) Arg.fr. 10, pr. 1). VIII, G.-fr. 72, pr. D. XLV, 1.—fr. 23 , 24,
I). IV, 4. — ulaiiet, Diss. de restiiufione ta inlegrum mmorum ex causa indivi
dua majoribus proficua Gostt. 1779.
Arg. do las II. 2 y 8 , til. 19 , P. VI.
(64) Aun cuando invoque el senado-consulto macedoniano ó veleyano; fr. 3,
| 2, D. XIV, ti. — fr. 11, §. 7; fr. 12, D. IV, 4.—El menor puede también
pedir restitución contra el Estado; fr. 8, D. IV , I.— Pero cuando ticno á olro
menor por contrario , solo puede invocarlo en cuanto esle se hizo mas rico;
fr. 34, pr. D. VI, 4.—fr. II, §. 6, D. ibid.
(65) Const. (i, 7, C II, 22.
(66) En cuanto á las eseencioncs de esto, v. fr. 13 , §. 1 ; fr. 14; fr. 9,
pr.; fr. 59, §. t,D. IV, 4.
(<¡7) Fr. 24, §. 4, D. IV, 4.— Const. 2, C. II, 42.
(68) Cuando el menor obtiene restitución de la adición de una herencia,
puede reclamar los legados ya pagados, pero no las deudas. Fr. 5, D. XII, 6.—
fr. 22, 51 , D. IV, 4.
L. 8, lit. 19, P. VI. Para desamparar al menor la hereneia que hubiese ya cedido, del*
citar á todos los acreedores , y el juez le concede la restitución si entendiese que la heren
cia le es perjudicial , puniendo en seguridad los hienes de ella. L. 7, til. 19, P. VI.
(69) Fr. 27, j. 1; fr. 47 , |. 1,1). IV, 4.
(70) Const. 2, §. 2-4. C. Thood. H, 16.- Const. 7, C. II, 53—Ss escap-
lúa el heredero suyo que je abstiene de la herencia paterna; ¡mes pasados los
cuatro años el cuadrienio legal (<pja<li ienitm res'itutiJtiit) , puedo todavía duran
te otros tres , pedir aquella. Const. (i , C. VI , 3 1.
Ul menor puede pedir la restitución durante su menor edad , v cuatro años después (rt
cuadrienio legal). Dicha I. 8, tit. 19, P. VI.'
 (481)
redero mayor de edad , desde que cedió la herencia , y para el me
nor desde el momento en que cumplió los 25 años (71).
El beneficio de la restitución, concedido al principio á sqjo los
menores (jura minorum) , se amplió después á las ciudades (72).

J. SOI. L D. Por causa de ausencia (73).

Los mayores de edad pueden invocar también el beneficio de la

restitución , cuando estando ausentes han sufrido perjuicios en sus
intereses por el abandono en que se han visto sus bienes; pero no res
pecto de aquellos actos jurjdicos en que intervinieron ya por si mis
mos, ya por sus mandatarios (74). Lo mismo pueden hacer las per
sonas á quienes un impedimento de hecho no les permite ocuparse
en sus negocie»; por ej. los cautivos, los locos.
1.a) En cuanto á la ausencia , hay que distinguir entre la nece
saria y voluntaria. En la primera, siempre se obtiene la restitución
si no dejó apoderado , ó aun cuando se dejase , no puede conseguirse
de él la indemnización de los perjuicios sufridos por su causa (75).
Se esceptúa el caso en que el ausente lo estaba por razones para él
deshonrosas, pues entonces solo se le concede la restitución cuando
no pudo dejar apoderado en la ciudad (76). Si la ausencia es volun
taria, no tiene la restitución cuando por ella queda infamado (77).
y sí cuando no pudo dejar apoderado ó obtener de este la reparación
del daño sufrido por su causa (78).
b) Recelando alguno que la ausencia de su adversario le perju
dique , para evitarlo , puede protestar ante el juez , escribano públi-

(71) Fr. 18, §. 5; fr. 19, D. IV, 4.—Gonst. 2, §. 2-4, C. Theod. II, 16.—
Gonst. «, 7, C.11,52.
(72) Const. 3, G. XI, 29.—Gonst. 1,C. 1, 50 —Const. 4, G. II, 54.
Y también á los bienes de los reyes é iglesias. L. 10 , til. 19, P. VI,
(73) Dig. IV, 6.—Cod. V, 51, 52, 54.—§. 5, J. IV, 6.—Glúck, Comm.
P. VI, §. 467.
(74) Fr. 7,D. IV , 1.—fr. 1; fr. 16; fr. 27; fr. 41, D. IV, 6.-Thibaul,
System, §. 1,015.
Es bastante oscura en nuestro derecho la materia ríe restitución por causa de ausencia,
error, etc. Las leves 10, 11, til. 23, P. III, hablan de lo restitución concedida al ausente pa
ra interponer una apelación que no fué interpuesta á su debido tiempo; la 28, tlt. 29,
P. 111, ue la que compete al ausente para pedir dentro de cuatro años que no tenga efecto-
la prescripción de una cosa suya usucapida duraste su ausencia. Creemos que en esta ma,
feria-de restitución , esceptuando la de menores, el juez fallará según las circunstancias en
cada caso particular.
(7J5-) Fr 15, 26, §. 9; fr. 29 ; fr. 09, D. IV, 6,-Const. 10 , C. II, 15.
(7(i) Fr.26,§. 1; fr. 40, §. 1, ibid.
(77) Fr. 14, ibid.
(78) Fr. 28, pr.;fr. 16, ibid.
 • (482)
cú ó tres testigos (79): pero aun cuando no lo haga, alcanzará la
restitución si no dejó apoderado en la ciudad (80).
2. Según la diversidad de circunstancias puede el ausente ha
cer valer su derecho de diferentes maneras.
a) Cuando la ausencia le hizo perder un derecho ya adquirido,
el pretor le vuelve la acción correspondiente á ese derecho (adió
restüutorta 8. rescissoria) (81),
li) Cuando le ha impedido adquirir un derecho . le da el pretor
como acción útil , la misma que tendría el ausente si realmente hu
biese adquirido ese derecho (actiu instilutoria) (8á).
c) Por último, si puede hacer valer, su derecho por medio de
una escepcion, tiene la acción rescissoria contra el demandante (85).
Los cuatro años para invocar el beneficio de restitución á causa
de ausencia empiezan á correr desde que el ausente volvió á la ciu
dad , ó cesó el impedimento en el legalmente impedido (84).

§. I>02. m. E. Por causa Ue error.

La persona que por un error de hecho no imputable ha esperi-

mentado algún daño en sus intereses , puede, á falta de otro recur
so , pedir la restitución ta integrum (85). Por derecho antiguo, solo
tenia lugar en el enjuiciamiento cuando alguno sufría daño por no
haber observado las rigurosas formalidades del juicio (86). En dere
cho nuevo no puede invocarse sino como restitución ex clausula ge
nerad prcBtoris , en caso que el error en nada haya perjudicado al
que le cometió. (87).

J. 502. n. F. Por cauia de capitis diminución (88).

Por la capitis diminución quedaba el que la sufría privado de

todos sus derechos , y libre también de todas sus obligaciones . aun

(79) Consi. 2, C. VII , 40.

(80) Fr. i; fr. 21, |ir. §. 2, 5; fr. 22; fr. 59, ibid.
(81) Fr. 28, g. 5, D. IV, 6.—I. 5, J. IV, 6.
(82) Fr. 17, 41, 43, D. ibid.—Arg. fr. 8, §. 14, D. XVI , 1.
(83) Fr. 28, §. 5, D. IV, 6.
(84) Consl.7, §. 1. C. II, 63.
<8S) Fr 2, D. IV, 1.—Gluck , Comm. P. IV, §. 296.
(80) Por ei. 8. 53, J. IV, 6. — fr. §. 17, D. XVII , 6. — fr. 1, §.. 5, 6,
D. XXVII , 6.
(87) Pur ej. fr. 7, D. IV, 1.
(88) Dig. IV, 8.—Glo.dc, Comm. P. VI , |. 466. — Seckendorff, De cap
dem. mínima, §. 54. •
 (485)
las de derecho estricto (89). Sin embargo , el pretor concedía á los
acreedores del que habia sufrido la capilis diminución (cuando este
no podia invocar restitución por haberse eslinguido los créditos) su
acción primitiva (90); la" cual se daba también al acreedor que ha
bía arrogado á su deudor (91).

J. 50?. u. C. A causa de enajenación Judicli mulandi causa (92).

Entiéndese por enagenacion judicii mutandi cansa facta toda ena-

genacion entre vivos (93) hecha con el objeto de perjudicar á otro (94),
dándole un adversario mas poderoso que le dificulte ó imposibilite- ha
cer valer su derecho en juicio (95).
1 . Cuando se enagena la cosa (96) por miedo de verse deman
dado sobre ella, el perjudicado en virtud de la enagenacion tiene
una acción in factum para pedir del que la enagena indemnización
de daños y perjuicios (97).
2. Por el contrario, si se cede una acción con la intención de
oponer á aquel contra quien compete un adversario mas poderoso,
el que sufrió el perjuicio no tiene «que responder al cesionario, pu-
diendo oponer la escepcion de que la cosa se enagenó judicii mutandi
causa. Por derecho antiguo, el que hizo la enagenacion, conservaba
su acción (98), pero no por derecho nuevo si con dolo la cedió en
favor de una persona mas poderosa , ó que podia oprimir al deudor
(cessio in potentiorem) (99).
89) Gayo, III, 83.—fr. 8, D. ibid.— 8. 1, J. III, 10 (If).
90) Fr. 2, pr. §. 1, 2. ü. ibid.—Gayo, IV, 38.
(91) Pr. 2, §. 4, D. ibid.
92) Dig. IV, 7.—God. XXII , 55.—Glúck , Comm. P. VI , §. 673.
93) -Fr. 8,§. 3, D. ibid.
No la enagenacion hecha por testamento, pues en ella no se psesume fraude. L. 17,
tit. 7, P. III.
(94) Fr. 3, §. 5; fr. 4, §. 1, 3, 8, D. ibid
Ll. lo, til. 7, y 50, tit. 2, P. III.
(95) Fr. 1, pr. D. ibid.
(96) Esla restitución no merece el nombre de tal aunque el fr. 3, §. 4,
B. iLid. y la Const. ún. C. II, 55, le den este nombre.
Cuando se hace la enagenacion en favor de una persona mas poderosa, no vale. L. 15,
tit. 7, P. III.
(97) Fr. i, 2, 3, 4, D. ibid.-fr. 4, §. 5, 6; fr. 5, 7. D. ibid.
Dichas II. lo v 30.
(98) Fr. 11, D. ibid.—Acerca de la escepcion por la ley Lieinia, v. fr. 12,
D. ibid.—fr. 24, §. 1, D. X, 3.
(99) Const. i, 2, C. II, 14.
L. 16, tit. 2, P. III.
 (484)

8- 602. p. H. De la restitución ex clautula gmerali prteloris.

Ademas de las causas generales de restitución de que acabamos

de hablar (100), el pretor prometía en una cláusula general de su
edicto sobre la ausencia , concederla por otra cualquier causa acon
sejada por la equidad (101). Puede, en su virtud, pedirse estaespecie
de restitución (restitutio ex clausula generali prostoris), siempre que
se ve uno imposibilitado de perseguir su derecho, ya por una- causa
criminal , ya por el hecho de un tercero no imputable para el que
la invoca (102). Del mismo modo que la restitución por causa de
ausencia , la de que vamos hablando solo se concede contra misio
nes no imputables y los peíjuicios que de ellas resultan.
Los -siguientes casos están comprendidós en esta especie de res
titución :
1. Cuando por enfermedad ú otro caso fortuito inevitable, se ha
visto uno imposibilitado de proseguir su demanda , esperimentando
por esto algún perjuicio.
. 2. Cuando por culpa del juez se ha visto uno privado de hacer
valer su derecho en tiempo útil (ÍÓ3).
3. Cuando ha esperimentado algún perjuicio á consecuencia de
una falta disculpable (104).

LIBRO TERCERO.

' De los derechos de familia.

5- 503. Noción y estension de los derechos de familia.

Los derechos de familia versan sobre las relaciones legales que

median entre los individuos de una misma familia , y sobre su influ-
(100) Mas adelante hablaremos de la enagenacion hecha en fraude de lo*
acreedores y de la acción pauliana.
(101) Fr. 1, §. 1, in fine, D. IV, 6.— «Item si qua alia mihi justa causa es-
sevidebitur, in integrum reslituam. fr. 26, §. 9, ibid. — V. Glítck, Cém.
P. VI, 471, 472.
(102) Por ej. fr. 1, 8. 9, D. XLIII, 19.—fr. 54, 1. 1; fr. 35, D. VIII, 5.
—fr. 26, §.7,D.IV,6. •
V. la ley 12, tit. 23, P. III.
(103) Fr. i, §. 1; fr. 26, D. IV, 6.
(104) Fr. 2, fr. 27, pr. D. IV, i.
 ( 475 )
2. Si se pide como escepcion ó dúplica , puede oponerse en cual
quier tiempo (19) .
3. En fin , cuando se la hace valer como réplica , debe introdu
cirse en el mismo término en que se estingue la accion de restitu
cion (20 ).
8. 502. e. V. Efectos de la restitucion .
El efecto en general de la restitucion in integrum es reponer en
cuanto es posible las cosas al estado que tenian antes de el acto que
la motiva . Debe pues cada parte restituir lo que recibió de la otra,
con sus accesiones y frutos ; en cuanto los últimos no se compensan
con los intereses del dinero que tambien se han de restituir (21) ;
igualmente deben abonarse las partes las impensas necesarias y úti.
les, que han hecho es la cosa durante su posesion respectiva (22). El
que fuere restituido en algun derecho que habia perdido ó renuncia
do , vuelve a entrar en el cjercicio de aquel derecho, y queda libre
de la obligacion contraida (23) .
: 502. S. VI. Quién y contra quién puede pedir la restitucion?
Respecto a las personas que pueden pedir la restitucion ó contra
las cuales puede pedirse , hay que observar:
1 . Que el beneficio de la restitucion compete no solo al perjudi
cado , sino tambien á sus herederos (24) , sus cesionarios (25 ) y fia - -
dores ( 26 ) aun cuando él po le invocase ( 27 ).
( 19 ) Fr. 5. §. 6. D . XLIV . 4 . - Const. 5. C . VIII. 36 .
(20 ) Fr. 9. §. 4 . D . XII. 2 . - Conip. el $ . 203. .
(21) Fr. 24 . §. 4 D . IV . 14 : - Consi.in. pr. C . II. 48. -- Comp. (z. 23 . 5. 2;
fr. 28 . § . 6 . D . IV . 6 . - fr . 27 . § 1 ; fr. 10 , $. 1 . D . IV . 4 .
El efecto de la restitucion in integrun es reponer las cosas al estado que tenian antes de
haber padecido el daño elmeror. L . 1, tit. 19, P . VI.
(22 ) Fr. 39. Ş.'1. D . IV . 4 .
( 23 ) Const. un . §. 1, 2. C . II.48. - Comp. Const. 2. C . II.40. — Const. 8.
C. II . 22.
( 24 ) Fr. 6 . D . IV . 1 .--- fr. 18, $ . 5 . D . IV . 1 . Pero es menester que el di
funto no baya renunciado válidamente este beneficio , y que el término de la res
titucion no haya pasado ; porque el heredero solo aprovecha el tiempo que falta
por correr , contado desile el fallecimiento ; fr . 19 . D . IV . 4 . - Const, un .
C . II. 31.
L . 8 , 1il. 19, P .VI.
(23 ) Fr. 24 . pr. D . IV . 4 . - fr . 14 . $. 2. D . IV . 2 .
(26 ) Fr. 7 . § . 1 ; fr. 19. D . XLIV . 1. Escepto cuando se ha dado caucion es
presamente para asegurar al acreedor contra el beneficio de la restitucion ; fr. 9 .
9 . 3 . D . XIV . 6 . - r. 13 . pr. D . IV . 4 .- Const. 2 . C . II. 24 .
(27 ) Fr . 14. § . 2 . D . IV . 2 . - Const. 5 , S . 1 al 3 , C . II. 55. 4
 (486)
común que son uniones de hombre y muger; y que se parecen en
algunos punios-, al menos en- derecho romano, por el que no se exi
gía para la celebración del matrimonio ninguna formalidad esterna, y
sí solo el consentimiento matrimonial (consensus matrimonialis) (5).
Sin embargo bien examinado el matrimonio y el concubinato se dife
rencian en su esencia: el primero exige el animas malrimonii, es decir,
que los esposos se propongan vivir siempre juntos, y correr también
juntos todas las vicisitudes de la vida. I.os efectos del matrimonio
válido son elevar á las mugeres á la dignidad del marido, y hacer
que los hijos sean legítimos, es decir, que en derecho se considera
al marido como padre de los hijos , ó según dice el derecho romano,'
liberi painm habeid (§. 559; y eslán bajo la potestad: del padre
(§. 546). Por el contrario, la concubina está en un rango inferior,
sus hijos son ilegítimos (Úberi qiiasi sine paire) (§. 441) y no están
bajo la potestad del padre (6).

. ( . §. oüo. De los esponsales.

A. Su celebración. ,

Generalmente precede al matrimonio una promesa, los esponsa

les (sponsalia) (7), reducida á prometerse hombre y muger que con
traerán legítimo matrimonio. Para su celebración, solo se requiere el
consentimiento de las partes (8) prestado deliberada y libremente. La
demencia, el dolo, la fuerza, el error acerca de la persona ó cualidades

(5) Fr. 15, D. XXXV,' i.-fr. 30, D'. L. 19.

Para que sea válido el matrimonio debe celebrarse ante el propio párroco ú otro sacer
dote con licencia del párruco ó del obispo y dos testigos. Ley 24 d» reform. mal. Goncil.-Tri-
dent. •
(6) Fr. 49, g. 4, D. XXXII — §. 12, J. 1, 10.—Gayo, 1, 64.
En España estuvo también autorizado por las leyes y costumbres el concubinato, produ
ciendo efectos civiles ya respecto de los concubinatos ya de los hijos de ellos nacidos.
(7) Dig. XXIII, 1 .—Cod. V, 1—Boehmer . Exerc. ad pand. t. IV, n. 69.
—Glúck, Comm. P. XXII, XXIII, §. H90.— 1204.
TU. 1, P. IV, Til. 8, lib. X, Nov. Rec. El derecho canónico reconoció también los es
ponsales adoptando muchas de las disposiciones del derechoromano en la materia, del cus!
pasaron á nuestras leyes de» Partida.
(8) Fr. 4, pr. D. XXIII, 1.—Si los contrayentes están bajo la patria potestad,
se requiere también el consentimiento de sus padres: fr. 7, §. 1, ibid. comp. con
elpr. I. I, 10 y Paulo, II, 19.
Ai-r. de las Jl. 10, y 15, tit. 2. P. IV. Para que sean válidas las promesas de esjionsalrs,
se requiere se hagan por escritura pública . y debiendo ademas preceder t-l consentimiento
paterno en la forma que diremos al tratar dél matrimonio. Sin estos requisitos, no deben
admitirse demandas de esponsales en lis tribunales , y en tal caso se procederá en ellas nt>
romo asuntos criminales ó mixtos, sillo como meramente civiles. Ll. 9, 13, 17 y 18, tit. ?•
lib. X, Nov. Rec.
 (487)
esenciales vician el consentimiento (9). El que puede llegará ser
capaz de contraer matrimonio lo es también actualmente de celebrar
esponsales (10), aun cuando en el momento no tenga aquella capaci
dad (11). Pueden también celebrarse bajo condición , y en tal caso
rigen los principios acerca de ellas sentados en el §. 580. Así es que
una condición afirmativa física ó moralmgnte imposible hace nulos
los esponsales (42), mientras que si se pone en el matrimonio, se tie
ne por no puesta, si bien también los anula cuando es contra la na
turaleza del mismo matrimonio.
J. 506. B. Efeolos de los esponsales.

Celebrados válidamente los esponsales, puede cualquiera de ías

partes exigir que se lleve á efecto el .matrimonio en el plazo conveni
do, y en su defecto en el que señala el juez atendidas las circunstan
cias; si se han celebrado bajo condición, hay que esperar á que se
cumpla. Sin embargo, el derecho romano no concede acción alguna
para obligar al que se resiste, á contraer matrimonio (13;. Los des
posados se deben mutuamente fidelidad (14), y en algunos otros pun
ios sé parecen también á los casados.

%. 307. C. De la disolticioa de li>s esponsales.

Se disuelven los esponsales:

1. Por muerte de una de las partes.
2. Por sobrevenir, después de celebrado, algún impedimento
para el matrimonio.
5. Por el mutuo disenso, llamado generalmente repudivm vo
luntarium .

(9) Fr. '8, D. ibid.— Puulo, II, 19.

(JÓ) Y recíprocamente: «curn qua nupliac contrahi non possunt, baec plerum-
quene quidem desponderi polest.» fr. 60, §. o, D. XXIII, 2.
(11) Por aj. los impúberes: fr. 14. D. XXIII, 1 — fr. 10, §. 4, D. III, 2.
•Qua3 virumeluget, inlra id tempus sponsam fleri non nocet.»
Para centrarr e.>ponsales basla la edad de siete años. M. .", y 6, lít. 1, P. IV.
(12) Hay muchos AA. que pretenden que tal condición debe tenerse por
no puesta (pro non adjecla) .
(13) Fr. 2, l 2, D. XXIV, 2.—Const. I, G. V. 1.—fr. 134, D. XLV, 5 —
Const. 2.C VIH, 59.—Celio, Noel. alt. IV, 4.
Aunque en todo rigor de derecho puede el tribunal eclesiástico obligar á que cumpla el
matrimonio al que. se resiste á hacerlo, habiendo celebrado esponsales válidos. L. 7, tlt . 1,
P. IV. sin embargo atendiendo á las trascendencias del matrimonio, y á la necesidad de
que se celebre con el libre consentimiento délos contrayentes, mas bien que :¡ que locum-
pla, se le impone otra pena al que se resista. ■
(14) Const. 5, C. V, 1.—fr. 5, D. XXII, íi —fr. 15, §. 4, D. XLVII, 10.
 (478 )
jeto de esta accion era hacer devolver la cosa , objeto del dolo , con
todos sus adherentes ; y si esto no era posible , indemnizar los daños
y perjuicios, segun lo que el actor estimase y moderase el juez (46 ).
Esta accion de dolo malo , como infamante ó famosa ,' no se daba en
todos los casos ; para concederse debian mediar ciertas circunstan
cias (47 ) : á falta de ello tenia lugar la accion in faclum (48 ).
§. 502. h . C . Por causa de menor edad (49).
Cuando un menor, y entiéndese por tal el que aun no ha cum
plido los 25 años (50 ), sufrió algun perjuicio en un negocio válido
por derecho , puede pedir que se repongan las cosas al estado que
tenian antes de haberlo sufrido , por la sola razon de que entonces no
era mayor de edad (51). Esta es la restitucion ó jura minorum con
cedida por la ley en favor de los menores.
$. 802. i. Por quién y contra quién puede invocårse el beneficio de restitucion por causa do
menor edad .

Pueden invocar este beneficio :

1. Por regla general , todos los menores respecto de todos aque
sus herederos ; en los demas casos, estos solo en cuanto se utilizaron de él. L . 3,
tit. 16 , P . VII .
(46 ) Fr. 18 , pr. D . IV , 5 .- fr. 2 ; fr. 5, S. 3 , D . XII, 5.
L . 6 , lit, 16 , P . VII.
(47) Tanto respecto al liempo dentro del cual podia intentarse. (Const. 8,
C . II, 21), como respecto de la persona contra quien podlia dirijirse (fr . 11, ſ . 1 ,
D . IV , 3 . - Const. 5 , C . II , 21), y de la cantidad á que lenian que ascender los
perjuicios sufridos , para dar lugar á esta accion de dolo (fr . 9 , § . 5 , fr. 10 ,
D . IV , 3) . Cpr. fr. 5 , 38 , D . ibid .
La misma 1. 6, lit. 16 , P. VII.
(48) Fr. 11 in fine ; fr. 12 , fr. 28 ; fr . 29 ibid .
L. 4 , tật. 16, P. VII .
(49) Gayo , IV , in fine. - Paulo , I, 9. -Cod. Theod. II, 16 . — Dig . IV, 4.
Cod. II , 24 - 25. - Donelu, Comm . jur. civ . XXI, 6 - 13.-- Hedemann , Diss. de
auxilio quod ælali imperlilur sive de restilulioneminorum . Golt. 1741. - Glück ,
Comm . P . V. §. 456 .
Tit. 19, P. VI.
(50 ) Para la restitucion se cuenta el tiempo de la menor edad naturalmen ,
le , es decir , que se le considera á uno menor hasta el últimomomento de
los 23 años. Fr. 3 , 6 , 3 , D . JV , 4 .
L . 2 , tit . 19 , P . VI.
(51) Fr. 1, Dr. 8 . 1, 2, D . IV, 4. – Const. 3 , p . C. II , 99. — Const. II,
C . V , 71. - Elmenor consigue la restitucion aun en el caso que el daño le haya
 (489) ,

}. 503. B. Impedimentos relativo».

1. Por causa de parentesco.

No basta que las partes tengan capacidad para contraer matrimo

nio: se requiete ademas, que no lo estorbe ninguna de las prohibi
ciones de la ley (20), las cuales provienen en primer lugar del pa
rentesco (21). Está prohibido el matrimonio entre parientes;
1 . En la línea recia , en lodos los grados , ya sea el parentesco
natural ó adoptivo, entendiéndose el último aun disuclta la adopción
por la emancipación (22).
2. En la línea colateral, entre los parientes en segundo grado y
entre aquellas personas que descienden, una inmediatamente, y
laotra mediatamente del tronco común; á eslo se llama boy dia respe
to de purentcla (respeelus parentrlw). Esta prohibición se estiendé
también á aquellos que por la adopción están en fugar de hermanos
y hermanas , entre quienes hay respeto de parentela; pero cesa, di
suelta la adopción (25). Está permitido el matrimonio entre primos
carnales (24).
§ 510. 2. Por causa de afinidad.

También la afinidad es impedimento para el matrimonio ( 5). Al

para cohabitar, ra sfa a'jsohtta , va refaí'fa : piro no si sobrevini^e después de celebrado
el mitrimimio. L. 16, til. 2, y 11. del til. 8, P. IV. — Cap. 4 y sig. Kxtrav. de friijidittt
male/icialit.
(20) Jonglie , Dist. de matrimonio ejusque impedtmetUis. Leod. 1823. En
esta disertación se compara con exactitud la legislación antigua con la moderna
respecto de los impedimentos del matrimonio.
(21) (Jayo, I, 58, fii —Epit. Gayo, I, k.—Coll. leg. mosaic. el rom. tít. VI.
— Cod. Theod. III, 12. — Iast. I, 10. — God. V, 5.— Reicht, Excurt. ad
Theoph. t. 2.
TU. 6 y 7, P. IV.
(22) |. 1, 1. 1, 10.—ir. 53, 55, D. XXIII, 2.
L. 4, tlt. 6, I. 7, tlt. 7, P. IV.
(23) %. 2, 5. J. I, lO.-fr. 17, D. XXIII, 2.
Én España lanío por derecho civil , como por el canónicn. está prohibido el matrimonio
entre parientes dentro del cuarto grado amónico, I. 4, tlt. 6, P. IV. — Cap. 8. Extra», dt
consa «'/«in. eí atlfuiit Concil. trid. se*. 21. de reformat. La facultad de dar dispensas á es
te efecto corresponde en el dia al Papa. V. la I. 21, tit. 2, lib. V, Nov. Kec.
(2i) §. 4, J. I, 10 —Teófilo y con él muchos ni3nuscri(os, dicen «non
possunt;i pero V. el fr. 3, D. XXIII, y especialmente la Goast. 29, C. V. 4, que
Ífuiia esta prohibición de Teodosio en la Gonst. 1, God. theod, III, 10, y
ionst. 3, Cod. theod. III , 12.
(23) Heinecio Ad leg. Jul. el Papp. Popp. ¡I, 17.
62
 ( 480 ) . . .
ro que se obligó al mismo tiempo que el menor, á no ser cuando no
es posible separar el interés del uno de el del otro (63).
ģ . No puede invocarse el, beneficio sino contra el mismo que
contrajo con el menor (64 ) y contra sus herederos (65 ) . No compe
le contra el tercer poseedor de la cosa (66 ), como ni tampoco en los
contratos qne con el menor celebraron sus padres (67).
g. 502. K . Sus efectos y su duracion. .

Los efectos de la restitucion , son reponer las cosas al estado que

tenian antes de haber padecido el daño el menor (68) , quien puede
repetir todo cuanto perdió , y no tiene que devolver sino aquello en
que se encuentra favorecido al tiempo de la litis contestacion (69).
Puede el menor pedir la restitucion , no solo durante su menor edad ,
sino tambien durante cuatro años despues de cumplidos los 25 , es
decir , hasta los 29 (70 ). Así es , que cuando el menor muere antes
de llegar a la mayor.edad , sus herederos pueden utilizar el beneficio
de la restitucion por todo el tiempo que á aquel le faltaba hasta cum
plir los 25 años , y cuyo tiempo empieza a correr, para el he
(63 ) Arg. fr. 10 , pr. D . VIII, 6. - fr. 72 , pr. D . XLV , 1. - fr. 23 , 24 ,
D . IV , 4 . - Blanel, Diss . de reslilulione in inlegrum minorum ex causa indiri.
dua majoribus proficua . Gæli. 1779 . . . .
Ary . do las 11. 2 y 8 , lit. 19 , P . VI.
(64 ) Aun cuando invoque el senado-consulto macedoniano ó veleyano; fr. 3 ,
§ 2, D . XIV , 6 . - fr. 11 , $ . 7 ; fr. 12 , D . IV , 4. - El menor puede tambien
pedir restitucion contra el Estado; fr . 8 , D . IV , 1. - Pero cuando tieno a otro
menor por contrario , solo puede invocarlo en cuanto 'esle se hizo mas ricu ;
fr. 54 . pr. D . VI, 4 . - fr. 11, § . 6 , D . ibid .
(65 ) Const. 6 , 7, C II, 22.
166 ) En cuanto a las escepciones de esto , v. fr. 15 , $. 1; fr. 14 ; fr. 9,
pr., fr . 59 , S . 1 , D . IV , 4 .
(17) Fr. 24 , $. 4 , D. IV , 4 . - Const. 2 , C . II, 42.
(68 ) Cuando el menor obtiene restitucion de la adicion de una herencia,
puede reclamar los legados ya pagados , pero no las deudas. Fr. 5 , D . XII, 6 .
Îr. 22 , 31 , D . IV , 4 .
L . 8 , iit. 19, P. VI. Para desamparar almenor la herencia que hubiese ya cedido, debe
cilar a todos los acreedores, y el juez le concede la restitucion si enter diese que la heren
cia le cs perjudicial, poniendo en seguridad los bienes de ella . L . 7 , til. 19 , P . VI.
(69) Fr. 27 , § . 1 ; fr. 47 , 5. 1, D. IV , 4 .
(70) Const. 2 , s . 2 -4. C. Theod.'II , 16. - Const. 7, C. II , 53. - S. escep
lúa el heredero suyo que se abstiene de la herencia palerna ; pues pasarios los
cuatro años el cuadrienio legal (quadrienum res'iluliinis ), puede lodavía duran
te otros tres , pedir aquella . Const. 6 , C . VI, 51.
· Elmenor puede pedir la restitucion durante su inenor edad , y cuatro años despues (el
_cuadrienio legal). Dicha I. 8 , tit . 19 , P . VI.
 ( 481 )
redero mayor de edad , desde que cedió la herencia , y para el me
nor desde el momento en que cumplió los 25 años (71).
El beneficio de la restitucion , concedido al principio á solo los
menores (jurà minorum ) , se amplió despues á las ciudades (72) .
9. 502 .1. D . Por causa de ausencia (73).
Los mayores de edad pueden invocar tambien el beneficio de la
restitucion , cuando estando ausentes han sufrido perjuicios en sus
intereses por el abandono en que se han visto sus bienes; pero no res
pecto de aquellos actos jurídicos en que intervinieron ya por sí mis
mos , ya por susmandatarios (74). Lo mismo pueden hacer las per
sonas á quienes un impedimento de hecho no les permite ocuparse
en sus negocios ; por ej. los cautivos, los locos.
1. a) En cuanto a la ausencia , hay que distinguir entre la nece
saria y voluntaria . En la primera , siempre se obtiene la restitucion
si no dejó apoderado , ó aun cuando se dejase , no puede conseguirse
de él la indemnizacion de los perjuicios,sufridos por su causa (75 ) .
Se esceptúa el caso en que el ausente lo estaba por razones para el
deshonrosas, pues entonces solo se le concede la restitucion cuando
no pudo dejar apoderado en la ciudad (76 ). Si la ausencia es volun
taria , no tiene la restitucion cuando por ella queda infamado (77 ) ,
y sí cuando no pudo dejar apoderado ó obtener de este la reparacion
del daño sufrido por su causa (78) .
b) Recelando alguno que la ausencia de su adversario le perju
dique , para evitarlo , puede protestar ante el juez , escribano públi
(71) Fr. 18 , §. 5 ; fr. 19 , D . IV , 4 . - Const. 2, § . 2 -4, C . Theod. II, 16 .
Const. 5, 7 , C . II,52.
(72) Const. 3 , C . XI, 29. - Const. 1 , C . I , 50 . - Const. 4 , C . II, 54 .
Y tambien á los bienes de los reyes é iglesias. L . 10 , lit. 19, P . VI.
( 73) Dig . IV , 6. - Cod. V ,51,52 , 54. - 3. 5 , J. IV , 6 . - Glück , Comm .
P . VI, S . 467 . .
(74 ) Fr. 7 , D . IV , 1 . - fr. 1 ; fr . 16 ; fr. 27 ; fr. 41 , D . IV , 6 . - Thibaut,
System , $. 1,015.
Es bastante oscura en nuestro derecho la materia de restitucion por causa de ausencia ,
error, etc. Las leyes 10 , 11, tit. 23, P . III , hablan de lo restitucion concedida al ausente pa
ră interponer una apelacion que no fué interpuesla á su debido tiempo ; la 28 , tit. 29,
P . III , de la que compete al ausente para pedir dentro de cuatro años que no tenga efecto
la prescripcion de una cosa suya nisucapida durante su ausencia . Creemos que en esta ma,
teria de restitucion , esceptuando la de menores , el juez fallará segun las circunstancias en
cada caso particular .
(75 ) Fr 15 , 26 , § . 9 ; fr. 29 ; (r. 59, D . IV , 6 . - Const. 10 , C . II, 15 .
(76 ) Fr. 26 , $. 1; fr. 40 , $. 1, ibid .
177 ) Fr. 14 , ibid .
(78 ) Fr. 28, pr.; fr . 16 , ibid .
61 . . .
 (482 )
co ó tres testigos (79 ) : pero aun cuando no lo haga , alcanzará la
restitucion si no dejó apoderado en la ciudad (80 ) .
2. Segun la diversidad de circunstancias puede el ausente ha
cer valer su derecho de diferentes maneras.
a ) Cuando la ausencia le hizo perder un derecho ya adquirido,
el prelor le vuelve la accion correspondiente á ese derecho (actio
restitutoria s . rescissoria ) (81) ,
b) Cuando le ha impedido adquirir un derecho . le da el pretor
como accion útil , la misma que tendria el ausente si realmente hu
biese adquirido ese derecho (actio institutoria ) (82).
c ) Por último , si puede hacer valer su derecho por medio de
una escepcion, tiene la accion rescissoria contra el demandante (83).
Los cuatro años para invocar el beneficio de restitucion a causa
de ausencia empiezan a correr desde que el ausente volvió a la ciu.
dad , ó cesó el impedimento en el legalmente impedido (84 ) .
. 502. m . E . Por causa de error.

La persona que por un error de hecho no imputable ha esperi

mentado algun daño en sus intereses , puede, á falta de otro recur
so , pedir la restitucion in integrum (85 ) . Por derecho antiguo, solo
tenia lugar en el enjuiciamiento cuando alguno sufria daño por no
haber observado las rigurosas formalidades del juicio (86 ) . En dere
cho nuevo no puede invocarse sino como restitucion ex clausula ge
nerali prætoris , en caso que el error en nada haya perjudicado al
que le cometió. (87).
9. 502. n . F . Por causa de capitis diminucion (88).

Por la capitis diminucion quedaba el que la sufria privado de

todos sus derechos , y libre tambien de todas sus obligaciones , aun

(79) Const. 2, C . VII , 40.

( 80 ) Fr. 1 ; fr. 21, pr. Ş. 2 , 3 ; fr. 22; ſr. 39, ibid .
(81) Fr. 28 , 8. 5 , D . IV, 6. - S . 5 , J . IV , 6 .
(82) Fr. 17 , 41, 43, D . ibid. - Arg. fr. 8 , §. 14, D . XVI, 1 . .
(83 ) Fr. 28 , S . 5 , D . IV , 6 .
(84) Const. 7 , §. 1. C . II , 63.
(85 ) Fr 2, D . IV , 1.- Glück , Comm . P . IV , S . 296 .
(86 ) Por ej. Ş . 35, J. IV , 6 . — fr. § . 17, D . XVII , 6 . — fr. 1, $. 5 , 6 ,
D . XXVII , 6.
(87) Por ej. fr. 7 , D . IV , 1.
(88 ) Dig . IV , 5. - Glack , Comm . P . VI, S. 466 . - Seckendorff, De cap.
dem . minima, . 54 . -
 I

(493)
dignatarios- del imperio y personas ilustres , deben, conforme á una
disposición de Justiniano , hacer un contrato escrito (dotalia instru
menta) (46). El consentimiento para el matrimonio, no ha de con
tener vicio alguno; así pues, todas las causas que le impiden ser li
bre vician el matrimonio. A estas pertenecen el furor y la demencia,
la coacción y el temor (47), el error acerca de la persona ó sus cua
lidades esenciales y el dolo.

CAPÍTULO II.

Efectos del matrimonio.

f. 514. I. Respecto á la persona de los cónyuges.

A. De los derechos comunes á ambos.

La noción y esencia del matrimonio determinan la relación per

sonal de los cónyuges entre sí (§. 504) : él es la unión de toda la vi-

rniento paterno , fr. 23, D. XXIII , 2. —Ni podía el padre negar el consenti
miento á su hijo sujeto á su patria potestad sit: un motivo suficiente; pues de
lo contrario la autoridad le obligaba á | resiprlo. Fr. 19, I), ibld.
En España pata contraer esponsales ó matrimonio, los hijos de familia menores de 25
años , y las hijas menores de 23, necesitan obtener el consentimiento del padre ; á /alta de
padre . el de la madre, los liijVis hasta la edad de 21 anos j las Lijas hasta la de 22; en de
fecto de padre y madre, el del abuelo paterno, y del materno á falta de esle, los varones has
ta l.i edad de 23 años , y las hembras h.-sta la de 2!. A falta de todos , los espresados su
ceden los tutores en la autoridad 'le resistir los matrimonios de los menores, y en su de
fecto, el juez del domicilio; pero en este caso, adquieren la libertad de casarse.i su arbitrio,
los varonesa los 22 años, y las hembras á los 20. Ninguno de . los espresados tiene ne
cesidad c!e manifestar la causa de su disentimiento; p'-ro los interesados tienen el re
curso de irracional disenso , para que la autoridad (el «efe polfjico de la provincia) les 6U-
Í)la dicho consentimiento, para verifiear el matrimonio. Fuera do las edades espresadas,
os menores no tienen que pedir ni aun obtener el consentimiento paterno. L. 2, til 18,
lib X , Nov. Rcc, y decreto de las Cortes de li de abril de MI i , restablecido en 30 de
agesto de 18'6. —Debemos, sin embargo, advertir que aunque la falla del consentimien
to hace incurrir á los que no le obtienen en varias penas civiles , como por ej. la deshere
dación , no anula el matrimonio. Pes. 2í, c. 1, de ref/rm malrim —Ademas, ciertas perso
nas como grandes de España, militares , etc., deben obtener la real licencia para casarse.
C»6) Nov. 74, c. 4.—Nov. 117, c. 4, 6.
(47) Fr. 16, J. 2, D. ibid.—Paulo , L', 19, 7.—Const. 14, G. V, 4.
Estas causas son también suficientes en España , como dijimos en su lugar , para que se
declare la nulidad del matrimonio. Los teólogos las comprenden en aquellos versos :
Error, condilio , volum , cognalio , crimen , 1
Cultas disparitas. vis, ordo, lígamen, honeslas,
Si sis afjinis , si forte coire nequibis ,
Si Parochi el duplicis desil presentía lestit
Raptare sil muiier, nec partí reddila tula;.
 (484)
8.502. p . H . De la restitucion ex clausula generali prætoris.
Ademas de las causas generales de restitucion de que acabamos
de hablar (100 ), el pretor prometia en una cláusula general de su
edicto sobre la ausencia , concederla por otra cualquier causa acon
sejada por la equidad (101) . Puede, en su virtud, pedirse esta especie
de restitucion (restitutio ex clausula generali prætoris) , siempre que
se ve uno imposibilitado de perseguir su derecho , ya por una causa
criminal, ya por el hecho de un tercero no imputable para el que
la invoca (102). Del mismo modo que la restitucion por causa de
ausencia , la de que vamos hablando solo se concede contra omisio
nes no imputables y los perjuicios que de ellas resultan .
Los siguientes casos están comprendidos en esta especie de res.
titucion :
1 . Cuando por enfermedad ú otro caso fortuito inevitable , se ha
visto uno imposibilitado de proseguir su demanda , esperimentando
por esto algun perjuicio .
1. 2 . Cuando por culpa del juez se ha visto uno privado de hacer
valer su derecho en tiempo útil (103) .
3. Cuando ha esperimentado algun perjuicio á consecuencia de
una falta disculpable (104 ) .

LIBRO TERCERO . !

De los derechos de familia .

$. 503. Nocion y estension de los derechos de familia.

Los derechos de familia versan sobre las relaciones legales que

median entre los indivíduos de una misma familia , y sobre su influ
( 100) Mas adelante hablaremos de la enagenacion hecha en fraude de los
acreedores y de la accion pauliana.
( 101) Fr. 1, § . 1 , in fine, D . IV , 6 . — «Item si qua alia mihi justa causa es
se videbitur, in integrum restituam . fr. 26, S . 9, ibid . - V . Glück , Cómm .
P . VI , 471, 472.
(102) Por ej. fr. 1 , § . 9, D . XLIII , 19 . - fr. 34 , $. 1 ; fr. 35 , D . VIII, 5.
- fr . 26 , $ . 7 , Đ . IV , 6 .
V. la ley 12 , tit. 23, P. III..
(103) Fr. 1, §. 1; fr. 26, D . IV , 6 .
(104 ) Fr. 2 , fr. 27 , pr. D . IV , 1.
 ( 485 ) :
jo en la persona y bienes de los mismos (1). Corresponden a esta
materia el matrimonio , la patria potestad y 'hasta cierto punto la tute
la y curaduría .

SECCION PRIMERA.
: . Del matrimonio

CAPÍTULO I.

Modos de celebrarse el matrimonio .

$. 304 . 1. Nocion del matrimonio.
Matrimonio es union dehombre y muger para vivir en una socie
dad indivisible por todos los dias de su vida (3 ). El matrimonio no
consiste solo en la union carnal, sino en el ánimo de pasar juntos los
esposos la vida , participando de todas sus vicisitudes . En ese ánimo
(animus) es en lo que principalmente consiste la diferencia entre el
verdadero matrimonio y las demas uniones que no tienen el ca
rácter de tal, especialmente el concubinato (4 ). Uno y otro tienen de
( 1) Los derechos de familia loma los en el sentido que aquí les damos no
deben confundirse con el jus personarum , tal como se entiende en derecho ro
mano , del que no forman sino una parte . V . los $ $ . 206 , 207 ,
(2 ) Fuentes. Inst. I, 10 . - Dig. XXIII, 2. - Cod . V , 54 .
Bibliografia : Hetomano, De reteri rilu nuptiarum et de jure connerbii. — Ron
wer , Dejure connubiarum , Hannover, 1727. - Ayrer , De jure connubiarum apud
romanos. Traj. ad Rhen . 1818. - Bethmann - Hollweg, De causa probislione. Be
rol. 1810 , c. 1. - Glück , Comm . P . XXIII $. 125 y sig . - Tafel , Comm . de di
corliis apud romanos ; Cap. t. De variis nuptiarum generibus apud romanos.
ceringæ . 1833.
En España está considerado elmatrimonio no solo como contrato, sino tambien sacramen
to ; así es que en cuanto a su constitucion y validez se siguen las disposiciones del derecho
canonico y las del civil en cuanto a los efectos civiles que produce.
( 3 ) Fr. 1 , D . XXXIII, 2 . « Nuplie sunt conjunctio maris et fæminæ , con
sortium omnis vitæ , divini ethumani juris communicatio .) - $. 1, J. I, 9. «Nup
tiæ sive matrimonium est viri et mulieris conjunctio , individuam vitae consuetu
dinem continem . - Cpr. la const. 4 , C . IX , 32.
L . 1 , lit. 2, P . VI.
(4 ) El concubinato estaba permitido en Roma bajo ciertas condiciones Pau
lo II , 20. - Dig . XXV, 7. -- Cod , V , 26 . - Glück . Comm . P . XXVIII, S . 1295 .
 ( 486 )
comun que son uniones de hombre y muger ; y que se parecen en
algunos puntos , almenos en' derecho romano , por el que no se exi
gia para la celebracion del matrimonio ninguna formalidad esterna, y
sí solo el consentimiento matrimonial (consensus matrimonialis) (5).
Sin embargo bien examinado el matrimonio y el concubinalo se dife
rencian en su esencia : el primero exige el aninusmatrimonii , es decir,
que los esposos se propongan vivir siempre juntos, y correr tambien
juntos lodas las vicisitudes de la vida. Los efectos del matrimonio
válido son elevar á las mugeres á la dignidad del marido, y hacer
que los hijos sean legitimos, es decir , que en derecho se considera
al marido como padre de los hijos , ó segun dice el derecho romano,
liberi patrem habent (§. 539) y están bajo la potestad del padre
(S. 546 ). Por elcontrario , la concubina está en un rango inferior,
sus hijos son ilegítimos (liberi quasi sine patre) (S. 441) y no están
bajo la potestad del padre (6 ).
$. 305. De los esponsales.
A . Su celebracion . "
Generalmente precede almatrimonio una promesa , los esponsa
les (sponsalia ) (7 ), reducida á prometerse hombre y muger que con
traerán legitimo matrimonio . Para su cclebracion , solo se requiere el
consentimiento de las partes (8 ) prestado delibcrada y libremente. La
demencia , el dolo , la fuerza, el error acerca de la persona ó cualidades
(5 ) Fr. 15 , D . XXXV, 1 . - fr. 30 , D . L . 19.
Para que sea vilido el matrimonio debe celebrarse ante el propio párroco ú otro sacer
dote con licencia del parruco ó del obispo y dos testigos. Ley 24 de reform .mal. Concil. Tri
dent.
(6)En Fr.49,S.4, D . XXXII. Ş. 12, J. 1, 10.— Gayo ,1, 64 .
España estuvo tambien autorizado por las leyes y costumbres el concubinato , produ
ciendo efectos civiles ya respecto de los concubinarios ya de los hijos de ellos nacidos.
(7 ) Dig . XXIII , 1. - Cod . V, 1. - Bohmer , Exerc . ad pand. t. IV , n . 69.
- Glück , Comm . P . XXII , XXIII , S . 1190 . - 1204,
Til. 1, P. IV , Tit. 2, lib . X , Nov. Rec. El derecho canónico reconoció tambien los es
ponsales adoptando muchas de las disposiciones del derecho 'romano en la materia , del cual
pasaron á nuestras leyes de Partida .
(8) Fr. 4 ,pr. D . XXIII , 1. - Silos contrayentes están bajo la patria potestad,
se requiere tambien el consentimierto de sus padres: fr. 7 , $ . 1, ibid . comp. cou
el pr. I. I, 10 y Paulo , II, 19.
Arg. de las II. 10 , y 15, tit. 2. P . IV . Para que sean válidas las promesas de esponsales
se requiere se hagan por escritura pública , y debiendo ademas preceder el consentimiento
paterno en la forma que diremos al tratar del matrimonio . Sin estos requisitos , no deben
admitirse demandas de espcnsales en los tribunales , y en tal caso se procederá en ellas
como asuntos criminales o mixtos, sino como meramente civiles. LJ. 9 , 15, 17 y 18 , t . **
lib . X , Nov . Rec.
 ( 487 )
esenciales vician el consontimiento (9 ). El que puede llegar a ser
capaz de contraer matrimonio lo es tambien actualmente de celebrar
esponsales (10), aun cuando en elmomento no tenga aquella capaci .
dad (11) . Pueden tambiev celebrarse bajo condicion , y en tal caso
rigen los principios acerca de ellas sentados en el §. 380 . Así es que
una condicion afirmativa física ó moralmente imposible hace nulos
los esponsales (12),mientras que si se pone en elmatrimonio , se tie
ne por no puesla , si bien tambien los anula cuando es contra la na
turaleza del mismo matrimonio .
g. 506 . B . Efectos de Jos esponsales .

Celebrados válidamente los esponsales, puede cualquiera de llas

as '
partes exigir que se lleve á efecto el matrimonio en el plazo conveni
do , y en su defecto en el que señala el juez atendidas las circunstan
cias ; si se han celebrado bajo condicion , hay que esperar á que se
cumpla . Sin embargo , el derecho romano no concede accion alguna
para obligar al que se resiste, á contraer matrimonio (13 ) . Los des
posados se deben múluamente fidelidad (14), y en algunos otros pun
los se parecen tambien á los casados.
$. 507. C . De la disolucioa de los esponsales. ,

Se disuelven los esponsales ;

1. Por muerte de una de las partes.
2 . Por sobrevenir, despues de celebrado, algun impedimento
para elmatrimonio .
3 . Por el mútuo disenso , llamado generalmente repudium vo
luntarium .
(9 ) Fr. 8 , D . ibid . - Puulo , II , 19.
( 10 ) Y recíprocamente : acum qua nuptiæ contrahinon possunt, bæc plerum
que ne quidem desponderi potest. fr. 60 , $. Ö , D. XXIII, 2.
( 11) Por ej. Tos impuberes: fr . 14 . D . XXIII , 1. - fr . 10 , $. 1, D . III, 2 . .
Quæ virum elaget, intra id tempus sponsam fieri non nocet.)
Para ccntracr esponsales basta la edad de siete años. Ll. 3, y 6 , lit. 1 , P . IV .
( 12 ) Hay muchos AA. que pretenden que la condicion debe tenerse por
no puesta (pro non adjecia ) .
(13) Fr. 2 , $. 2, Þ . XXIV , 2. - Const. 1, C. V. 1. - fr . 134 , D . XLV, 5 .
Const. 2 . C . VII , 39. - Celio , Nocl. all. IV , 4 .
Aunque en todo rigor de derecho puede el tribunal eclesiástico obligar á que cumpla el
matrimonio al que se resiste à bacerlo , habiendo celebrado esponsales válidos. L . 7 , tit . 1,
P . IV. sin embargo atendiendo a las trascendencias del matrimonio, y á la necesidad de
que se celebre con el libre consentimiento de los contrayentes, mas bien que á que locum
pla , se le impone otra pena al quese resista .
(14 ) Const.5, C . V, 1. - fr.5, D. XXII, 5.---fr. 15 , §. 4, D. XLVII, 10 .
 - (488 )
4 . Por eldisentimiento de uno de ellos, repudium necesarium (15);
la parte que se separa sin causa legítima, está obligada á satis
facer á la otra los daños y perjuicios causados ; se entiende que hay
justa causa cuando el esposo no guardó la fidelidad prometida , ó se
hace culpable de turpis vel prodiga , vel impudica conversalio, ó mudo
de religion ( 16 ). Disuellos los esponsales, cada una de las partes
puede repetir de la otra ó de sus herederos los regalos hechos (ar
rhæ sponsalitice , munera sponsalilia ), escepto cuando sin justa cau
sa desistió ; pues en tal caso el que fué constante retiene lo que re
cibió , y puede repetir lo que dió , y aun el doble por via de pena,
en la cual no incurren los desposados menores de edad (17) .

$. 508. III. Condicionesde la celebracion del matrimonio .

A . Impedimentos absolutos.

En primer lugar se requiere que las personas que quieren con

traer matrimonio , sean capaces de celebrarlo . No lo son :
1. Por falta de edad el impúbero , es decir, el varon menor de
catorce años , y la muger menor de doce ( 18 ).
2. Los castrados. Comunmente se cree que toda impotencia abso
luta imposibilita para contraermatrimonio , pero el derecho romano
solo declara incapaces á los castrados, sin decir nada de los spado
nes (19).
( 15 ) Fr. 101, $. 1, D . L , 16 . - fr . 38 , D . XXIV , 3.
Ademas de las causas referidas se disuelven tambien los esponsales por casarse ó pro
fesar en religion uno de los desposados, ó,haberse ausentado alguno de ellos sin saberse
c]ónde para , habiendo pasado tres años ; por enfermedad grave y constante de alguno de
ellos, cohabitacion con otra persana, ó rapto de la desposada. L . 8 , tit. 1, P . IV . - Cap . 2
y 5. Ext. de spons.; Cap. unic. de voto in VI tom .; Cap. 28 , Ext. de spons.
( 16 ) Consi. 5 , C . V , 1. Balmero , Diss. de probalis repudiorum caussis.
Halze , 1718.
(17) Const. 3 , 5 , C. V , 1. - Const. 15 , 16 , C. V, 5 .
( 18 ) Pr. J . I , 10 . ---fr . 24 , D . XXIII , 1. - fr. 4 , D . XXHI, 2 . - El dere
cho canónico' exige tambien la puberlad . - La vejez no incapacita para contraer
matrimonio . Const. 27, C . V , 4 .
· L . 6 , tit. 1, P. IV. - Cap. 9 y 14, Extrav. de desponsah impub . - Podrán , sin embargo,
casarse los impuberes antes de la pubertad , si pueden cohabitar por haberse adelantado
la naturaleza. La cil. ley y cap .
(T9 ) Fr. 39 , S . 1 , D . XXIII , 5 . - fr . 6 , D . XXVIII , 2. 2 Puede anularse el
matrimonio por impotencia ó esterilidad de una de las parles? V . sobre esta cies
tion Const. 10 , C . V , 17. - Nov . 22, c . 6 .- -Nov. 117 , c . 12.-- Thibaut, Sys
tem . § . 392. -- Biener , Quæst , cap. I , de malrimonio propler impotentiam dis
solvendo. Lips. 1814 . – Bauer, Diss. de malrimonio sterili partium volo sol
vendo. Lips, 1823 .
Puededisolverse el matrimonio por cualquiera especie de impotencia de los conruges
 ( 489) ,
$. 509. B. Impedimentos relativos.
1. Por causa de parentesco.

No basta que las partes tengan capacidad para contraer matrimo

nio : se requiere ademas, que no lo eslorbe ninguna de las prohibi
ciones de la ley (20 ), las cuales provienen en primer lugar del pa
rentesco (21). Está prohibido elmatrimonio entre parientes :
1 . En la linea recla , en todos los grados , ya sea el parentesco
natural ó adoptivo , entendiéndose el último aun disuelta la adopcion
por la emancipacion (22).
2. En la linea colateral, entre los parientes en segundo grado y
entre aquellas personas que descienden , una inmediatamente , y
la olra mediatamente del tronco comun ; á esto se llamahoy dia respe
to de parentela (respectus parentela ) . Esta prohibicion se esliende
tambien á aquellos que por la adopcion están en lugar de hermanos
y hermanas , entre quienes hay respelo de parentela ; pero cesa , di
suelta la adopcion (23). Está permitido el matrimonio entre primos
carnales (24). g. 510 . 2 . Por causa de afinidad .

Tambien la afinidad es impedimento para el matrimonio (- 5 ). AI

para cohabitar, ya sea absoluta , ya relativa ; pero no si sobreviniese despues de celebrado
el matrimonio . L . 16 , tit. 2, y, ll. del lit. 8 , P . IV . - Cap. 4 y siz. Extrav. de frigidis et
maleficialis.
(20) Jonghe , Diss. de matrimonio ejusque impedimentis. Leod. 1823. En
esta disertacion se compara con exactitud la legislacion antigua con la moderna
respecto de los impedimentos delmatrimonio .
(21) Gayo, I, 58 ,61. - Epit. Gayo, I, 4 . - Coll. leg.mosaic , el rom . lit. VI.
- Cod. Théod. III, 12. -- Inst. I, 10 . — Cod. V , 5. - Reicht, Excurs, ad
Theoph . t. 2 .
Tit. 6 y 7, P. IV .
(22) $. 1, J. I, 10.- ſr . 53, 55, D . XXIII, 2.
L . 4 , lit. 6, 1. 7, tit. 7, P . IV.
(23 ) $ . 2 , 5 . J . I , 10. - fr. 17, D . XXIII , 2 .
Én España lanto por derecho civil, como por el canónico, está prohibido el matrimonio
entre parientes dentro del cuarto grado canónico, I. 4 , lit. 6 , P . IV . --- Cap . 8 . Extraits de
consanguin . et adfinil Concil. trid . scs. 21. de reformat. Là facultad de dar dispensas á es
le efecio corresponde en el dia al Papa. V . la l. 21, tit. 2, lib. V , Nov. Rec.
(21) S. 4 , J. I, 10. - Teófilo y con él muchos manuscritos, dicen anon
possunt;, pero V . el fr . 3 , D . XXIII, y especialmente la Const. 29, C . V . 4 , que
quila esta prohibicion de Teodosio en la Const. 1, Cod . theod , III , 10 , y
Const. 3, Cod. theod . III , 12.
(25) Heinecio Ad leg . Jul. et Papp. Popp . II , 17 .
 (500)
y emplearlos (43), sin obligación de rendir cuentas de su adminis
tración ni dar caución alguna (44). Igualmente adquiere las acce
siones (45) y todo cuanto se sustituye en lugar de la dote (46):

cueslicn de qué derecho tiene el marido sobre la dote , ba dividido en todo»

tiempos á los jurisconsultos en ties órdenes :
1) Según la opinión mas generalmente adoptada en lo antiguo por los ju
risconsultos, el maridóse hace verdadero dueño de la dote, si esta consiste en
cosas fungibles, ó so le dio tasada venditionis caussa : en cualquier otro caso,
la muger conserva la verdadera propiedad (dominium naturale); pero esta pro
piedad se paraliza durante el matrimonio, correspondiendo su ejercicio al ma
rido {dominium civile). Hellfeld, Jtuispr. for. 8. i23ial 1236. —Thibaut, Pand.
§. 447, 448.
2) Conforme ;i olra opinión mas moderna, pero que ya profesaba Cuyacin,
Observ. X , 32, el .marido se hace siempre único dueño de la dote, y la mujer
nene solo la acción pura pvdir su restitución en su dia. Hasse, Von der ehü
Gülergemeinschafl , ó -De la comunión matrimonial, §. 16, y Du droit des biem
des epoux , §. 69. — (Jlúek , Cumm. 25.a parí. §. 1234. — Zimmern , tom. 1,
§. 160, 161.•
ó)' En fin , Tigerslrami. t. I, §. 23 al 29, §. 35 al 37, se declara contra
ambas opiniones; segun ól , la nuiger conserva la propiedad de su dote, y el
marido solo adquiere el usufrucio y la administracien de oüa. La misma opinión
profesó ya Dónelo, Cumm. jar. civ. XIV, 4.
Esla cuestión lia sido debatida lambien por nuestros intérpretes. Aunque al marido no
puede considerarse como un verdadero dueño en toda la estension de esla palabra, pues
no en| uede enajenar la dote inestimada sin consentimiento de laó mugcr, menos todavía pues
pue-
• de nuestro concepto ser considerado como su administrador simple usufructuario,
tiene la facultad de revindicar la misma dote, y esceptuando la de enagcnar, casi todos los
derechos que corresponden al verdadero dueño. Pero como solamente puede ejercerlos,
mientras dura el matrimonio, entre las tros opiniones de que habló el autor en esta nota,
la que en nuestro concepto concilla menos mal todas las dificultades, es la de los juris
consultos antiguos , es decir, la primera. Sin embargo, creemos que seria mas exacto que
debatir esta cuestión, decir que los derechos del marido sobre la dote inestimada son unos
derechos tui ¿motil , que aunque tienen muchos puntos de contacto con los del dominio y
usufructo, no son precisamente estos, sino otros diferentes que la ley ha tenido por con
veniente concederle.—La ley 7, tlt. 11, P. IV, llama al marido uAor de la déte; como l«
llama.") ¡i veces las leyes romanas , dominus dolis.
(43) Fr. 7, pr., fr. 10, §. 3, D. XXHI , 5.—Gonst. 20, G. V, 12. Adquie
re los frtf.os como dueño, en fuerza de la accesión ; sin necesidad de percibir
los, fr. 78, pr D ihi>¡.
L. 7, til. 11. P. IV. Estos frutos que han de emplearse en sostener las cargas del malri-
monifi , deben considerarse como bienes gananciales.
(4'0 Const. 1, 2. C. V, 20.
L. 83, tit. 11, P. IV.
(45) Fr. 4, D. XXIII, 3. Le pertenecen como la dote misma de que forman
parte, y cotí la cual debo restituirlas, fr. 10, §. 1 al 3; fr. 69, §. á, D. XXIII, 3.
—Const. 1, §. 9, C. V, 13.—V. mas adelante el g. 524.
(46) Sobre las cosas compradas con el dinero dotal (dolali pecunia compára
la,) V. fr. 26, 27, 52, 54, D. XXIII, 5.—fr. 22, §. 13 in Sne, D. XXIV, 3-
Consl. 12, C. V, 12.— Const. 7, C. VII , 8. — Glück, 8." part. pág. 167 y sig.
enumera por completo las opiniones, en su mayor parte falsas , de los antiguo»
jurisconsultos.
 (491 )
2. Por causa de diversidad de religion entre los contrayentes,
está prohibido elmatrimonio entre cristianos y judios (33).
3 . Lo está tambien entre la adúltera y su cómplice (34 ); entre
el raptor y la robada (35 ) .
4 . Entre el tutor ó su hijo sujeto á su poder y la pupila , antes
de haber dado cuenta de su administracion (36 ) .
5. Por razones políticas, entre el presidente de la provincia
( præses provincice ) ú otras autoridades de ella y la muger domicilia
da en la misma (37 ) .
6 . Por derecho antiguo , el hombre libre no podia casarse con
muger pública ó cómica.
7 . En fin, por la desigualdad de clase estaba tambien prohi.
bido el matrimonio entre el senador ó sus descendienles en tercer
grado y la libertina (38 ). Pero Justino permitió el matrimonio con
las cómicas (39) , y Justiniano al dar a todos los libertinos los dere
(33 ) Const. 2, Cod. Theod. UI, 7.-- Const. 6 , C . I, 9.
L . 15 , lit. 8, P. IV .
(34 ) Fr. 20 , D . XXII, 2 . - Fr. 13 , D . XIV , 9. - Nov. 134, c. 12 .
És nulo el matrimonio entre el adúltero y la adúltera , si ambos , o al menos uno de
ellos , framase la muerte del otro cónyuge para casarse con su cómplice ; ó si despues del
adulterio se hubieren dado palabra de casamiento) , viviendo aquel. L . 19, 11t. 2, P. IV. -
Cap . 3 y sig . Extrav. de eo qui dux . in matrim . Tampoeo puede casarse 'la muger con el
que mató a su marido , si ella fue cómplice del delito); pero sí cuando no lo ſué aunquo
se perpetrase el crimen con intencion de que ella quedase libre para casarse. Cap . 1, E
trav. de convers. infid .; cap. 5 , de eo qui Buz. in matrim .
(35 ) Const. un . C . IX , 13 . - Nov . 143, 150 .
Valdri el matrimonio entre el raptor y la robada, si depositada esta en un lugar en don
de pueda manifestar libremente su voluntad , consiente en el matrimonio , Concil. trid .
Ses. 24, de reform , malrim .
Es nulo el matrimonio de los ordenados in sacris, y monjas y religiosos profesos. Cap .
un . de celo in VI tom .
Las condiciones puestas contra el fin del matrimonio , como no tener hijos, le anu'an :
las demas torpes é imposibles de hecho , se tienen por no pueslas. Ll. 5 y 6 , lit. 4, P. IV .
(36 ) Fr. 59; fr. C2, S. 2; fr. 66 , D . XXIII , 2. - Cod. V, 6. - Puttmann ,
De pupilla á Tulore ejusve filio haud ducendo. Lips , 1783. — Vredemburch ,
Diss. de prohibitis nupliis inler tulorem et pupillam . Liigd- bal , 1805.
Segun la I. 6 , tit. 17, P. VII , el tutor que se casare con su pupila antes de darle cuen
las , incurre en la pena de adulterio . Pero esta ley no se observa al menos en cuanto a lu
pena.
(37) Fr. 57, pr.; fr. 63, D . XXIII, 2.- Cod. tlieod. III, 11. - Cod . Just.
V . 2, 7.
L. 2, tit. 14 ,P . IV . Pero esta ley no está en uso.
(58 ) Ulpiano , XIII , XVI, 2.- fr.44, D. XXIII, 2.-- Heinecio, Ad leg. Jul.
el Pap . Popp. II, 1 , 2 .
'Acerca de los matrimonios de las personas de la real familia y grandes de España , con
personas no correspondientes á su clase. V . la 1, 13 , lit. 2 , lib. X , Nov. Rec.
(39 ) Const. 23, C . V, 4. Esta constitucion se au ibuye generalmenle á Jus
 ( 492 )
chos de los ingenuos ( jura ingenuorum ), vino á aulorizar los cele
brados entre un senador y una libertina ; permitiéndolos despues es.
presamente en sus novelas (40 ).
8. 512. C . Efectos de los impedimentos.
Si a pesar de las prohibiciones de que acabamos de hablar se ca
sare alguno contraviniendo a la ley , el matrimonio es nulo segun las
espresas disposiciones de Justiniano , y por consiguiente no produce
ninguno de los cfecios legales del matrimonio legilimo, ni en favor
de las esposas, ni de los hijos (41). Pero si entrambas-partes
procedian de buena fé . ó al menos una de ellas , es decir , si no sa
bian que estuviese entre ellas prohibido el matrimonio , contraen un
matrimonio pultivo. En tal caso , el que tiene buena fé , adquiere
los mismos derechos que el verdadero cónyuge, y se considera á los
hijos como legitimos (4 % ). Pero el esposo de buena fé está obligado
luego que descubre su error, á romper la union ó pedir dispensa del
impedimento de su matrimonio . Si por el contrario , el impedimento
cra conocido por ambas partes , y elmatrimonio no puede subsistir
por no poderse conceder la licencia , los hijos se consideran ilegiti
mos (43).
3. 513. IV . De la forma en la celebracion delmatrimonio.
La observancia de la forma legal es pecesaria para contraer váli
damente el matrimonio . El derecho romano no exijia para este efec.
to mas que el simple consentimiento de los contrayentes (44) y el
de las personas en cuyo poder se encuentran (45 ). Pero los grandes
tiniano, pero su rúbrica es falsa , como ya lo probó Heicnecio. Ad leg. Jul. el Pap.
Popp. II , 2 , $ . 4 .
. (40 ) Cod . VII, 6 , 6 - Nov. 78 c. 3. Nov. 117, c . 6 .
(41) S . 12 , J. I, 10 .-- Cni. V , 8 .
(42) Fr. 57, s. 1, D. XXIII, 2.-- Hercio , Diss. de matrimonio putalivo en
sus Opusc . t. I , p . 215 .
L . 1, tit. 13 , P . IV .
(43) Const. 4 , C . V, 5 .
La misma !, 1, 11t. 13, P . IV.
(44 ) Fr. 2 , D . XXIII , 2 . - fr . 15 , D . XXXV , 1. -- fr . 50 , D . L . 17.
Ya dijimos antes, que considerándose en Espara el matrimonio como un sacramento, es
necesario para su validez , que se celebre ante el propio párroco y dos testigos. Tambien
deben precederle las proclamas , las cuales puede dispensar el obispo de la diócesis ; pero
su falla no anula el matrimonio . Ses. 24 , c. 1 , de reform . matrim . Cunc. Trid . - L . 1,
tit. 3 , P . IV .
(45) Fr. 2 , 19 , D . XXIII, 2 cit. y pr. J. I, 10 . - Ulpiano , V , 2. — Pau
lo , II , 19 , S . 2 . El hijo emancipado no necesitaba para casarse el consent
 ( 493 )
dignatarios del imperio'y personas ilustres, deben , conforme á una
disposicion de Justiniano , hacer un contrato escrito (dotalia instru
menla ) (46 ). El consentimiento para elmatrimonio , no ha de con
tener vicio alguno ; así pues , todas las causas que le impiden ser li
bre vician el matrimonio. A estas pertenecen el furor y la demencia ,
la coaccion y el temor (47), el error acerca de la persona ó sus cua
lidades esenciales y el dolo .

CAPÍTULO II.
Efectos del matrimonio .
3. 514 . I. Respectoá la persona de los cónyuges.
A. De los derechos comunes á ambos .
La nocion y esencia del matrimonio determinan la relacion per
sonalde los cónyuges entre sí (S. 504) : él es la union de toda la vi
miento paterno , fr. 25 , D . XXIII , 2. - Ni podia el padre negar el consenti
miento à su bijo snjeio a su patria potestad sir: un motivo suficiente; pues'de
lo contrario la autoridad le obligaba a prestarlo . Fr. 19 , D . ibid .
En España para contraer esponsalts ó matrimonio , los hijos de familia menores de 25
años , y las hijasmenores de 23 , necesitan obtener el consentimiento del padre ; á falta de
padre , pl de la madre , los hijos hasta la edad de 24 aiios y las brijas hasta la de 22 ; en de
fecto de padre y madre, el delabuelo paterno , v del malerno á falta de este, los varones has
ta la rdad de 25 anos , y las hembras hasta la de 21. A falta de todos , los espresados su
ceden los tutores en la autoridad de resistir los malrimonios de los menores , y en su de
fecto , el juez del domicilio ; pero en este caso, adquieren la libertad de casarse á su arbitrio,
los varones á los 22 años , y las hembras á los 20 . Ninguno de los espresados tiene ne
cesidad de manifestar la causa de su disentimiento ; pero los interesados tienen el re
curso de irracional disenso , para que la autoridad (el gef: politico de la provincia ) les su
pla dicbo consentimiento , para verificar el matrimonio . Fuera de las edades espresadas,
los menores no tienen que pedir ni aun obtener el consentimiento paterno . L . 2 , tit. 18 ,
lib X , Nov. Rec ., v decreto de las Cortes de t4 de abril de 1814 , restablecido en 30 de
agosto de 1876 . - - Debemos , sin embargo , advertir que aunque la falta del consentimien
to hace incurrir a los que no le obtienen en varias penas civiles , como por ej. la deshere
dacion , no anula elmatrimonio, Ses. 241, c. 1, de reform matrim . - Ademas , ciertas perso
nas como grandes de España , militares , etc., deben obtener la real licencia para casarse.
(16 ) Nov. 74 , c. 4 . - Nov. 117 , c. 4 , 6 .
(47) Fr. 16 , 5 . 2 , D . ibid . - Pano , li, 19 , 7 . - Const. 14 , C . V , 4 .
Estas causas son tambien suficientes en España , como dijimos en su lugar , para que se
declare la nulidad del matrimonio. Los teólogos las comprenden en aquellos versos :
Error, conditio , votum , cognalio , crimen ,
Cultus disparitas, ris, ordo, ligamen , honeslas,
Si sis affinis , si forte coire nequibis,
Si Parochi et duplicis desit presentia testis
Raplave sit mulier , nec parti reddila tulæ .
 ( 494 ) . .
da y suerte de los esposos. Todo cuanto se deriva de esta nocion,
forma los deberes y derechos del uno respecto al otro. Aqui no pue
den compienderse , propiamente hablando , los derechos jurídicos y
exigibles , sino solo los deberes, á menos que la ley disponga espre
samente otra cosa (1) .
Entre los derechos y deberes comunes á ambos cónyuges , con
tamos los siguientes :
: 1. El derecho de exijir uno de otro fidelidad recíproca (2)
2. El derecho de vivir inseparables , y exigirse mútuo apoyo y
proteccion (3 ) .
3 . El deber de soportar en comun la desgracia de cada uno de
ellos (4).
3. 515. B. Derechos particulares de cada cónyuge .

Entre los derechos y deberes particulares de cada cónyuge, co

locamos :
1. El derecho del marido á exijir de su muger obediencia y res
peto en las cosas lícitas y honestas (5 ) ; por eso la muger debe se
guir el domicilio del marido (6 ), á menos que él se haya hecho reo
de algun crimen (7 ). Tambien tiene derecho á pedir que su muger
se entregue á los trabajos domésticos, segun su estado , y presentar
se por ella en juicio en su calidad de procurador presunto (8 ).
- 2 . Por su parte , la muger tjene derecho a exigir de su marido
proteccion y ayuda ( 9 ) ; toma el nombre y se eleva á la dignidad de

( 1) Por eg . respecto á la obligacion reciproca de dar alimentos á las con

secuencias perjudiciales del adulterio , etc .
(2) Nov. 117 , c. 8 , S. 2 ; c. 9, §. 5 .'
(5 ) Esta es la razon porque los cónyuges tambien están obligados reciproca
mente á darse alimentos.
(4) Por eg. fr. 16 , §. 2. D . XXIII, 2. - fr. 22, S. 7, D . XXIV , 3.
: Los derechos y deberes reciprocos de los esposos, indicados aqui por el autor , se iolie
ren de la definiciun que delmatrimonio dá la ley de Partida; « Ayuntamiento de marido
muger fecho con tal intencion de vevir siempre en uno é de non se partir , guardando
lealtad cada uno dellos al otro , et non se avuntando el varon á otra muger nin ella a otro
varon , veviendo ambos á dos. » L . 1 , lit. 2 , P . IV .
(3) Sin embargo , el marido no tienederecho á castigar á su muger . Const.8.
S . , C . V , 17. - Comp. Nov. 117, c. 4 .
(6) Fr. 5 , D . XXIU , 2. - fr. 65 , D . V . I. - Const. 9, C . X . 39.
( 7 ) Arg . const. 22 , C . IX , 47. - Const. 2 '1, C . V . 16 .
(8 ) Const. 21 .- C . II , 13 . '
Ll. 11 y sig., tit. 1 , lib . X , Nov. Rec .
(9) Fr. 2, D. XLVII, 10. .
 ( 495 )
aquel (10) , conservando estos derechos aun despues de muerto, el
esposo , y mientras no contrae segundas nupcias (11).
3. 316 . II. Respecto a los bienes de los cónyuges.
Elmatrimonio por sí mismo , ninguna influencia egerce sobre
los bienes de los cónyuges que no por eso se hacen comunes ; al
contrario , cada cual conserva la propiedad de los suyos (12) y dis
pone de ellos á su arbitrio . Cualquier alteracion en este punto ,
debe verificarse por una disposicion particular. Respecto á los bienes
de los cónyuges , hablaremos de la dole (dos) de la donacion propter
nuptias, de los bienes parafernales (parapherna ) , de los pactos dotales
(pactu dolalia ) , y de las donaciones entre marido y muger (donatio
inter virum et uxorem ).
§. 317 . A De la dote.
1. Nocion de la dole.

Dote (dos, res uxoria ) (13 ) es , todo aquello quela muger ú otro
( 10 L). 7,Const. 9,C . X, 39.— Const. 13 , C. XI , 1.- Comp. Noy. 23, c. 33.
111. 2, P. VI.
(11) Fr. 32, §. 1, D . L, 1.
La misma l. 7, tit. 2 , P. VI.
(12 ) Sin embargo , en caso de duda y hasta que se pruebe lo contrario , io
do cuanto se halla en casa del esposo , se considera suyo , y lo adquiero por y
para él. Fr. 51, D . XXIV , 1. - Const. 6 , C . V , 16 . - Schaper , De reg . jur.
quod in casu dubio omnia bona mariti esse præsumenda sint , caute adhibenda .
Helmst.En 1771.
España , habiendo comunidad de bienes entre los cónyuges, respecto de los adqui
ridos y ganados durante el matrimonio , todos se reputan comunes , mientras no se prueba
que són delmarido ó de la muger. L . 4 , lit. 4, lib. x , Nov. Rec.
(13 ) Ulpiano, VI. - Paulo , II, 21, 22. - Cod. Theod . JII, 13 . - Dig . XXIII, 3
al 5 . - Cod. V , 11 al 15 . - Nov. 91, 97, c. 2 al 6 ; 100 , 109. - Frag. Val. Tit.
De re uxoria ac dolibus. - Donelo , Comm . jur . Civ . XIV 4 al 8 . — Caponi,
Tract . de dole . Col. Allobr. 1753. - Finestres et de Monsalvo , De jure do
lium . Cervariæ , 1754. - Geyert , Diss. de juribus et obligalionibus circa do
tem . Gætt. 1785 . - Schenk , Das Recht der dos vor Justiniam , ó del derecho
dolal antes de Justiniano. Landshut, 1812. - Kambonnet, Spec . observ. quibus
illustralur historia juris dotium apud Romanos. Traj. ad Rhen . 1819 . - Glûck ,
Comm 24 . part. S. 1230 al 1232 - Hasse , Das Gülerrecht der Ehegat!en nach
rem . Rech!,'ó Del derecho de los bienes de los conyuges segun derecho romano.
T . I , Berlin , 1824 . -- Zimmern , Hist, du droit rom . I. I, S . 156 al 161. - von
Tigerstræm , Das remiche Dolalrechl , ó Del derecho dotal entre los romanos.
T . 1 , Berlin , 1851, 1. II , 18 .52.
Iu . 11 , P. IV; tit. 3, lib . X , Nov. Rec.
 (506)
de un derecho deferido , debe restituirse á la muger este derecho ó
su objeto, cuando se disuelve el matrimonio (80).

{. 585. c. De la acción en restitución de la dote.

Respecto á la acción que se dirige contra el marido y sus here

deros en restitución de la dote , distinguía el derecho antiguo entre
el caso de haber estipulado espresamente la restitución la misma mu
ger y su padre, y el caso de no haberla estipulado. En el primero,
les reconocía la ley la acción ex stipulatu de dolé reddenda, que era
de derecho estricto; el marido estaba obligado á restituir cuanto ha
bía recibido , aun cuando hubiese llegado á la indigencia : en el se
gundo al contrario, la ley les daba la acción rei uxorice s. dolis, que
era de buena fé , y el marido no estaba obligado mas que en cuan
to podia según sus medios (in quantum faceré potesl) . El tercero que
había estipulado la devolución de la dote, no tenia en todo caso otra
acción que la ex stipulatu (81). Mas conforme al derecho de Jusli-
niano , la muger, sus herederos y su padre pueden siempre pedir la
restitución de la dote por la acción ex slipulatu, aun cuando no ha
ya intervenido estipulación alguna de dote rcddénda. También dispu
so Justiniano que esta acción ex stipulatu, así como la acción reí uxo
ria , fuesen consideradas siempre acciones de buena fé. De donde
se sigue que el marido no puede ser condenado mas que en cuanto
alcanzen sus facultades ; pero debe prometer que pagará en adelante
lo que restituye de menos, si mejora su posición (82). El tercero
que constituye una dote, no tiene acción para pedir su restitución,
sino en caso de reserva espresa de este derecho (83).

J. 526. d. De la época de la restitución.

Respecto al tiempo en que debía restituirse la dote , hacia dis

tinción el derecho antiguo entre la que se podía repetir por la acción

(30) Fr. 14. §. 5. D. XXIII. 5.

La muger puede' dar en doto al marido la deuda que él la debe ó el crédito contra uuf»-
íraño. Di) ello hablan las leyes 13 y 15, til. 11, P. IV.
(81) Const. un. G. V, 13 —Zimmern , Hi.il. du droit rom. 1. 1, §. 16.1, 170.
(82) Consl. un. §. 7, C. V, 15. — §. 57, J. IV, 6.—Stemann , Dits. di rr-
turis dotis aeliomim, rei nxorim atqve ex stipula'u dijfereiitiis. Kiliae, 1826.—
Tigerslrcem, t. II, §. 54 al 56; 8. 63 al 05.
L. 32, tit. ti, P. IV.
(83) Const. un. cit. §. 13.
L "O, til. H. P. IV. 1.a acción para la rcílitiicion de la dote , rs. como todas en Eímafo.
aícioii de buena ii. „
 (507)
tx slipulatu , y la que se reclamaba por la acción rei uxoria. En el
primer caso era lícito pedir la devolución de la dote íntegra inme
diatamente después de disuelto el matrimonio , aun cuando de ellu
nada quedase ya al marido : en el segundo , no estaba este obligado
á restituir las cantidades recibidas, sino en tres plazos anuales (an-
nua, bima , irima d¡e); las otras cosas, debían volverse inmediata
mente después de la disolución del matrimonio, pero el marido no po
día ser condenado sino en cuanto permitieran sus facultades (84).
Conforme á la disposición de Justiniano, los inmuebles dótales se han
de restituir inmediatamente á menos que haya convención en con
trarío : en cuanto á los muebles que comprenden asimismo las can
tidades , hay que examinar si dan rédito determinado que haya de
prestar un tercero, ó si el marido las ha empleado en sus propios
negocios ó industria. En el primer caso , los intereses del año en
que cesa el matrimonio se han de repartir en proporción al tiempo,
entre el marido y la muger ó sus herederos ; en el segundo, única
mente los restituye desde que transcurrió el año. El marido ó sus
herederos que demoran la restitución de la dote en la época fijada,
pagan el 4 p. 7, de interés (85).

¡. 627. c. De la garantía que tiene la muger para seguridad de su dote.

Si se esceptúa la prohibición que estableció el derecho antiguo

de enagenar los bienes dótales inmuebles, daba muy pocas seguri
dades á la muger para la restitución de su dote. Si la muger no ha
bía cuidado de exigir con este objeto que su marido la .constituyese
hipoteca , solo tenia en caso de concurso un privilegio esencialmen
te personal (privilegium exigendi), sobre los acreedores chirografa-
rios (86).
Pero Justiniano las fué dando poco á poco mas garantías :
1. Dispuso desde luego, en 528 (87) que cuando la muger pue
de pedir la restitución de la dote, constante el matrimonio, por ra-

(84) Sobre este derecho antiguo, Ulpiano VI, 3. —Fragm. Vaticana, §. 94

al 122.
(85) Const. un. §. 7, C. V, 13.—Schrader, Dediv. frttctuum dolis, §. 27.
— Glúck , Comm. 27.a part. §. 1276.—Tigerslroem , t. II, §. 66.
Disuelto el matrimonio , si la dote consiste en Lienes raices, debe restituirse desde lue
go ,' y si <*n muebles , dentro de un año, á menos que hubiese hijos menores , en cuyo ca
so la retiene el cónyuge supérstite hasta que sean de edad. L. 31, til. 11, P. IV.
(86) Fr. 17, %. i, D. XLII, S.-fr. 74, D. XXIII, 3.-Cons!. un. C. VII, 74.
—Tigerstrcem , t. II , §. 67, 68.
(87) Consl. 29, C. V, 12.— Comp. fr. 24, pr. D. XXIV, ."5. - Cor.sl. 50 in
fine , C. V, !2.-Nov. 97, c. 6.
 I

(508)
zon de quiebra del marido (§. 525 in fine) y tenga que acudir á los
bienes de esle convencionalmente hipotecados al efecto , tenga dere-
oho no solo á oponer escepcion contra los demás acreedores hipote
carios posteriores, estando ella en posesión de dichos bienes, sino
también á intentar la acción hipotecaria contra el que posea los bie
nes hipotecado» á su dote , si el derecho de este no fuese anterior y
mas favorable: Justiniano no quiso que en tal caso pudiera oponerse
la escepcion de no estar disuelto el matrimonio.
• 2. Ademas prescribió Justiniano. por una constitución promul
gada en 5á9 (88):
a) Que la muger pudiese revindicar como dueña (quasi suas pro-
prias) y por medio de la acción real, las cosas ó bienes dótales exis
tentes á la disolución del matrimonio , muebles ó inmuebles , esti
mados ó no, y que ningún acreedor fuese preferido á ella por razón
de hipoteca. ,
1) Que la muger tuviese hipoteca legal sobre los bienes dótales,
con elección de poder revindicar la cosa por la acción real ó por la
hipotecaria, siendo preferida en razón de la última á todos los demás
acreedores hipotecarios del marido.
c) En fin quiso que estas dos acciones no pudieran empezarse á
prescribir hasta el momento en que la muger hubiera podido inten
tarlas.
3. En 530, concedió Justiniano á la muger para seguridad de
su dóte , una hipoteca legal general sobre los bienes del marido; es
ta hipoteca, que también corresponde á los herederos de la muger,
y á su padre cuando puede pedir la restitución, no alcanza al terce
ro que ha constituido la dote, ni dá preferencia sobre los acreedores
hipotecarios anteriores y mas favorecidos (89). '
4. Por último Justiniano mandó en 551, que la muger, pero
ella sola , gozase de privilegio por razón de esta hipoteca , sobre to
dos los demás acreedores, con prenda ó hipoteca, del marido (90).

j. 628. B. De la donación por causa del matrimonio.

Al lado de la dote encontramos en derecho romano una especie

de donación llamada en otro tiempo, donatio atitenuplias ó antenup-

(S8) Consl. 30, C. V, 12. Los intérpretes esplican esta constitución de di

versos modos.
(89) Consl. un. |. 1, 3, 4, 11, 13, C. V, 13.
(90) Consl. 12, C. VIII, 18.—Comp. Nov. 97, c. 2, 3.—Nov. 109, e. 1.
La miiser goza respecto de su dote de hipoteca tácita en todos los bienes del marido, t
rs preferida á los acreedores hipotecarios con hipoteca tácita anterior; pero no a lo? que i»
tienen espresa. L. 13, lit. il, P. Y.
 (509)
tialis , y á la que Justiniano dio el nombre de donatio propter nup
lias ó antipherna (91). En efecto , cuando la muger habia consti
tuido dote, y el marido, en virtud del contrato matrimonial la ganaba
en caso de sobrevivir, Va en su totalidad, ya en parte, se exigia
para establecer cierta compensación de derechos entre ambos espo
sos, que el marido por su parte constituyese igualmente ciertos bie
nes que debia disfrutar la muger superviviente , en los propios tér
minos que el marido disfrutaba la dote; estos bienes que podían pro
ceder bien del marido, bien de su padre ó de un tercero, se desig
naban con el nombre de donatio propter nuplias (92).
1. Conforme á las disposiciones de Justiniano, la cantidad de es
tos bienes debe ser la misma que la asegurada al marido para el ca
so de morir la muger ; y aumentarse en la misma proporción que la
dote (93).
2. La donación por causa de matrimonio hace parte de los bienes
del marido (94) quien la administra y percibe sus frutos con la obli
gación de atender con ellos ó las cargas de aquel. Pero no puede
enagenar ni hipotecar los muebles en que consiste , ni aun con con
sentimiento de la muger , á menos que ella lo ratifique pasados dos
años. A Ja misma muger le concede también la ley , con el objeto de
asegurar su derecho, una hipoteca legal, pero no privilegiada, sobre
los demás bienes del marido. Si él viene á pobreza, ella tiene derecho
á exijir la donación, así como la dote, pero no puede enagenarlas,
y está obligada á invertir sus frutos en las necesidades del matri
monio (95).
(91) §. Z, J. II, 7, y Theófilo á este lugar. —Cod. V, 3, y las constituciones
y novelas citadas en las notas siguientes. —Por lo demás, las opiniones de los
jurisconsultos andan muy divididas rejpecto á la noción, el fin , y todo lo per
teneciente á la donación propter nuplias. — V. Schorch, Diss. de donaliofle
propter nvplias romana ejusuue origine. Exford , 1787.— Idem , Pr I-1V ju-
rivm donalionis pr. nvpt. rom. hisloriw delinealio. Exford, 1787-1800. — Foers-
ter, Diss. de ortgine atque propaga/ione dóvalionis anle nvvtias. Vratisl, 1812.
—Koch, Diss. de donatione prop. nuplias. Lips, 1818. — ülúck , Comm. 25."
part. 6. 1242.—Zimrnern , Hist. du drott. t. 1, §. 16ó.
Las leyes de Partida dan también á esta donación el nombre de donación prapttr nuptiat;
Íiero en las de Toro se circunscribe esta palabra á las donaciones que hacen los padres á
os hijos por razón de casamiento.
(92) Gonst. 9, C. V, í4.-Const. 19, 20, C. V, 3.
(95) Nov. 22, c. 20.—Nov. 97, c. 1, 2.—Nov. 98, c. 2.
L. l, tit/u, P. IV.
(94) Otros, por el contrario, creen que esla donación forma parte de los
bienes de la muger ; pero v. la Nov. 61 , c. 1.
El marido administra libremente estos bienes como todos los demás.
(93) Nov. 61 , c. 1.—Nov. 109. c. 1.
La ley 7 tlt. U , P. IV. prohibe al marido enagenar los bienes en que consiste la
 (500 )
y emplearlos (43 ) , sin obligacion de rendir cuentas de su adminis
tracion ni dar caucion alguna (44) . Igualmente adquiere las acce
siones (45) y todo cuanto se sustituye en lugar de la dote (46);
cuestion de qué derecho liene el marido sobre la dole , ba dividido en todos
tiempos á los jurisconsultos eri ties órdenes :
1 ) Segun la opinion mas generalmente adoptada en lo antiguo por los ju
risconsultos , el marido se hace verdadero dueño de la dote, si esta consiste en
cosas fungibles, ó se le dió tasada venditionis caussa : en cualquier otro caso,
la muger conserva la verdadera propiedad (dominium nalurale) ; pero esta pro
piedad se paraliza durante el matrimonio , correspondiendo su ejercicio al ma
rido (dominium civile). Hellfeld , Jurispr. for . § . 1234al1236 . - Thibaut, Pand.
§. 447, 448 .
2 ) Conforme a otra opinion mas moderna , pero que ya profesaba Cuyacin,
Observ. X , 32, el marido se hace siempre único dueño de la dote , y la muger
tiene solo la accion para pedir su restiiucion en su dia . Hasse , Von der ehel.
Gülergemeinschaft, ó De la comunion malrimonial, Ş. 16 , y Du droil des biens
des epoux , . 69. -- Glück , Cumm . 25 . part. $ . 1234. - Zimmern , tom . I,
$ . 160 , 161.
3). En fin , Tigerstram . i. I, §: 27 al 29, §. 35 al 37, se declara contra
· ambas opiniones; segun él , la muger conserva la propiedad de su 'dote , y el
marido solo adquiere el usufruelo y la administracien de ella . La misma opinion
profesó ya Donelo , Comm . jur . civ . XIV , 4 .
Esla cuestion ha sido debatida tambien por nuestros intérpretes. Aunque al marido no
puede considerarse como un verdadero dueño en toda la estension de esta palabra , pues
no puede enagenar la dote inestimada sin consentimiento de la muger, menos todavía pue
de en nuestro concepto ser considerado como su administrador o simple usufructuario, pues
tiene la facultad de revindicar la misma dote, y esceptuando la de enagenar, casi todos los
derechos que corresponden al verdadero dueño. Pero como solamente puede ejercerlos,
mientras dura el matrimonio , entre las tres opiniones de que habló el autor en esta nola,
la que en nuestro concepto concilia menos mal todas las dificultades , es la de los juris
consultos antiguos , es decir, la primera. Sin embargo, creemos que seria mas exaclo que
debatir esta cuestion , decir que los derechos del marido sobre la dote inestimada son unos
derechos sui generis , que aunque tienen muchos puntos de contacto con los del dominio y
usufriclo , no son precisamente estos , sino otros diferentes que la ley ha tenido por con
veniente concederle.- La ley 7. tit. 11, P . IV , llama almarido señor de la dete ; como lo
llaman á veces las leyes romanas , dominusdotis .
(43) Fr. 7, pr., fr . 10, $. 3, D . XXIII , 5.- Const. 20 , C. V, 12 . Adquie
re los frutos como dueño , en fuerza de la accesio! ; sin necesidad de percibir
los. fr. 78 , pr D ibi !.
1 . 7, tit. 11, P . IV . Estos frutos que han de emplearse en sostener las cargas del matri
monio), deben considerarse coino bienes gananciales,
(44) Const. 1, 2. C. V, 20 .
L . 23 , tit. 11, P. IV.
(45 ) Fr. 4 , D . XXIII , 7.Lepertenecen como la dote misma de que forman
parte , y con la cualdebe restituirlas. fr. 10 , $. 1 al 3; fr. 69, $. 9, D . XXIII , 5 .
-- Consi. 1, S. 9, C. V , 13 . - V. mas adelante el § . 524 .
(46 ) Sobre las cosas compradas con el dinero Jotal (dolali pecunia compara
læ ) V . fr. 26, 27, 52, 54 , D . XXIII , 3 . - fr. 22 , §. 15 in sine, D . XXIV , 3 .
Const. 12, C . V, 12.-- Const. 7, C . VII , 8. – Glück , 8." part, pág. 167 y sig .
enumera por completa las opiniones, en su mayor parte falsas, de los antiguos
jurisconsultos.
 (511 ^
piedad (102) ó encargarle solamente la administración (res in para-
pherna (¡alce) . En el primer caso , adquiere el marido todos los
derechos de un verdadero dueño , mientras que en el segundo debe
dar cuenta de su administración (103) y responder de los perjuicios
causados por dolo ó imprudencia, debiendo poner el mismo cuidado
que en sus propios negocios (104).
Para su seguridad tiene la muger, respecto de estos bienes,
hipoteca legal aunque no privilegiada, sobre los de su marido (105).

J. 550. D. De los pactos dotaUs (106).

En las capitulaciones matrimoniales pueden poner los esposos los

pactos, que les parezcan (pacía dotalia s. nuplialia) respecto de los
bienes (107), y pueden nacerlo tanto antes como después de cele
brado el matrimonio (108); si bien en el primer caso debe verificar
se este para que sean válidos (109). Genéralmente se ponen por es
crito (110) (instrumenta dotalia) y entonces son un medio eficaz de
prueba, pero no es absolutamente necesario que se consignen de ese
modo ni aun que se escriban, á no ser que se constituya en ellos una
donación (111). No deben contener cosa alguna contraria al fin del
matrimonio, ni á la consideración del marido , ni á la dignidad de

(102) Fr. 9, §. 2, 3, D. XXIII, 3. Los bienes parafernales no se convierten

en dótales, faltando la voluntad de hacerlo (animus dotis constituendw.)
(103) Fr. 95, pr. D. XXXV, 2.
(104) Const. 11, G. V, 14—Const. 21, C. li, 13.
(105) Const. 11, C. V, 14.
La misma 1. 17. lít. 11, P. IV. no determinando las leyes si la hipoteca de la muger res
pecto de estos bienes es ó no privilegiada, la mayor parte de los autores juzgan que
no lo es.
(I0C) Dig. XXIII, 4.-Cod. V, 14.—Gl&ck, Comm. 25.* part. §. 1244.
(107) A veces se distinguen los pacta nuplialia que arreglan los derechos y
obligaciones personales de los cónyuges y I03 pacía dotalia que dicen relación
ton sus bienes.
En las capitulaciones matrimoniales que generalmente se elevan á escritura publica,
se arreglan los derechos de los esposos respecto de los bienes aportados al matrimonio,
comprendiéndose en ellas la carta de dote de la muger, la escritura de capital del inardo,
la de arras , etc.
(108) Fr. 1, pr.; fr. 12, J. 1; fr. 29, pr. D. XXIII, 4.
(109) Fr. 4, f. 2, D. II, 14 —fr. 21, 68, D. XXIII, 3.
(UO) Const. un. pr. C. V, lo: tsive scripta fueril slipulalio sive non.» —
Const. lo, G. V, 12. Solo los altos dignatarios y las personas ilustres tenian
obligación de qtte se consignase por escrito la celebración del matrimonio.
Noví 117, c. 4. 6.; lo cual se requiere también para la legitimación por subsi
guiente matrimonio. §. 13, §, 1, 10.—Const. tí, 7, 10, II, C. V, 27.—
Nov. 89 c. 8.
(Ui) Const. 23, C. V, 10. -Nov. 127, c. 2.
 (502 )
do dotal prohibiéndoselo la ley, la muger puede reclamar contra la
enagenacion hecha , desde el momento en que ella misma ó sus he
rederos tienen derecho á pedir la restitucion de la dote , atacándola
como nula y de ningun efecto ; puede en su consecuencia revindicar
el fundo enagenado (56 ); mas no así el marido ni sus herederos,
cuando intentan hacerlo en su propio interés, y mucho menos cuan
do adquieren la dote , disuelto el matrimonio (57) . Ahora , cuando
el interés de la muger lo exige , está autorizado el marido para ata.
car la enagenacion que hizo de la dote , porque de otro modo no po
dria restituirla (58). Por último , si la propia mnger se hiciese he
redera de su marido , no tendria derecho á invalidar la enagenacion
ilegal , sino en cuanto la herencia del marido , no hastase á cubrir
su dote (59) .•
$.522.6. Deberes del marido respecto a la dole.
Los deberes del marido respecto a la dote, consisten mientras du.
ra el matrimonio en emplear en beneficio de este , los productos y
renlas de la dote (60) , como tambien en soportar las cargas y gastos
necesarios para la adquisicion de frutos; porque durante el matri
monio , le aprovechan todas las ventajas y privilegiosde aquella (61).
S. 525. 7. De la restitucion de la dole .
a. Personas que pueden pedirla . .
Luego que se disuelve el matrimonio, cesan los derechosdelma
rido sobre la dote , y esta debe ser restituida (62).
tad, si se ha hecho con consentimiento de la muger. Vemos tambien que con la misma sir
cunstancia , hipoteca el marido la dote inestimada.
(56 ) Const. 50 in fine , C . V , 12. - fr. 13, S . 3 , D XXII. 5 . .
(57) Fr. 17, D . XXIII, 5 . - Arg . fr. 17 , D . XXI , 2 - fr . 3 , D . XXI , 3.
Copsl. 11. C . VIII , 45 . - V . mas arriba el § . 271.
(58 ) Arg . Const. 16 , C . V , 71, y Const. 1, 1.. VI , 60.
(59 ) Fr. 13 , $ . 4 , D . XXIII, 5 . — fr. 77, S . 5 , D . XXXI.
(60 ) Si elmarido no administraba bien la dote , tenia derechu la muger å
pedir que se lomaran medidas para su seguridad. fr . 22. S. 8 . D . XXIV. 3 .
V . 1. 29, tit. 11, P . IV .
(61) Fr. 3 . $. 1; fr. 13; fr. 16 XXV. 1.
. L . 7 , tit. 11, P . IV . Sin embargo , segun ya hemosdicho estos bienes deben considerarse",
por nuestro derecho, como gananciales.
(62) Ulpiano, VI. $ . 4 al 7 . - Dig. XXIV .3 . - Col. V . 13 y 18 . – Glück ,
Comm . 27. part. $. 1275 .-- Zimmern, i. I. §. 167 . — Tigerstræm , i. II. §. 48,
al 49 .
L . 30 ,31 y 32, tit. 11 . P . IV .
 (503 )
1. Si el matrimonio se disuelve por muerte de la muger, su pa
dre ó abuelo paterno' tiene derecho para pedir la dote profeclicia que
constituyó , aun cuando no se haya reservado el derecho de reco
brarla . y sin tomar en consideracion la patria potestad , ni los hijos
habidos del matrimonio (63 ). Esta regla no se observa , cuando en
la constitucion de dote, se ha convenido en que el marido la retcn
ga á la muerte de su muger (64). La dole adventicia pasa á los he
rederos de la muger, salvo si el tercero que la constituyó hubiese
pactado que vuelva á él ( S. 519 ) (65) .
2. Si se disuelve el matrimonio en vida de la muger, es suva la
O Tier especie que fuere (66 ), escepto si el tercero que la
" ido deOVcualquier
dote
constituyó ha estipulado que se le devuelva, o si la muger la ha consu
nrido ( S. 559).
Algunos casos hay , especialmente si el marido cae en la indigen
cia, en que la restitucion de dote , debe tener lugar constante aun el
* matrimonio (67) ; en otros, puide restituirla el marido aunque elma
trimonio subsista (68 ).
(63 ) Fr. 6 . pr. D . XXIII. 3 . --Cons . 4 . C . V . 18 . Este proto se discutia
va entre los glosadori's Balgarus y Martinus. V . á Savigny, Hisl. du droit rom .
au moyen age , 1. IV , p . 83.
L . 30 , til. 11, P. IV; pero no debe restituirse la dole cuando la muger deja hijos que la
hercdan . La misma 1. 30.
(64) Fr. 12. pr. D . XXIII. 4. - fr. 48. D . XXIV. 5. - fr. 17 . D . XXIII. 5.
Const. 6 . C . V . 14 .
L.23, tit. 11, P. IV.
(65 ) Const. un . §. 6, 15 . G . V . 15 . - Sobre el derecho antiguo , V . á Ulpia
no , V1. 5 . - fr. 22, pr. fr. 29 . S . 1. D . XXIV . 5 .
L . 30, tit. 11, P . IV .
(66 ) Cons!, un. §. 11. C . V . 13. - Sobre el derecho antiguo , Ulpiano, VI. 6 .
- fr. 2 . D . XXIV . 3. - La dole profecticia pertenece igualmente á la muger;
const. un. $ . 11. cil; y el padre no puede volverla á pedir al marido sin consen
timiento de la miger. Const. un . $ . 14 . C . ibid.
La dote profecticia debe devolverse al padre y á la hija á ambos juntos ; y á esta sola si
aquel hubiese muerto . Lamisma I. 50 .
(67) Fr. 24 . pr. D . XXIV . 3. - Const. 29. C . V . 12 . - Const. 1. C . V. 17.
Nov. 97 . c. 6 . - En este caso , los rendimientos de la dole se deben emplear co
mo antes en la manutencion y bienestar del matrimonio ; sin que los acreedo
res del marido pue la pretender cosi alguna resp 'cti á ellos. Const. 29 . C . cit.
Si el marido cae en la indigencia sin culpa suya no debe privársele de la dole ; L . 29 ,
ut. 11, P . IV .
(68) Fr. 20 . D . XXIV. 5 . — fr. 75. § . 1. D. XXIII. 3. - Porque, en tésis
general, no es licito al marido restituir la dole durante el malrimonio , puesto que
podria mirarse esto comouna donacion á la muger , y seria nulo , fr . 28 . D . XXIII.
4 . - Const. un. C . V. 19. - Const. 20. C . V . 12. - Glûck, Comm . 27 . part.
$ . 1276 , a , b .
 . . . (504 )
9. 524 . b. Del 'objeto de la restitucion .

Para resolver la cuestion de qué es lo que debe restituirse como

dote , se ha de examinar. ante todo la naturaleza del objelo dado en
dote (69) .
A . Si esta consisle en dinero ó cantidades , debe restituir el ma
rido , disuelto el matrimonio , otra suma igual de dinero , ú otrascan
tidades de la misma cualidad ; puesto que durante elmatrimonio eran
de su riesgo dichas cosas (70 ).
B . Si constituyen la dote otras cosas cualesquiera , muebles o in
muebles, hay que distinguir :
1. Si fueron estimadas venditionis caussa , se presumevendida la
dote no habiendo convenido espresamente lo contrario (S . 519) ; y
esta queda , es verdad , de riesgo del marido mientras dura el ma
trimonio ; pero una vez disuelto, tiene la eleccion de volver la misma
cosa in specie, ó bien su estimacion en dinero (71) .
Cuando los bienes dotales se le dieron , sin estimar , ó al menos no
fueron estimados venditionis caussa , sus derechos y obligaciones son
los siguientes:
a ) Debe restituir las mismas cosas dotales in specie; es responsa
ble del dolo y de la culpa, debiendo cuidarlas, con igualdiligencia que
las suyas propias (diligentia quain in suis rebus); no responde del ca
so fortuilo (72). Si hubiese enagenado válidamente los bienes dota
les, debe restituir su valor (73 ).
6) Con la cosa principal debe tambien restituir todas las acce.
siones que se la hayan agregado durante el matrimonio (74 ).
(69) Meyerfeld , Disp. de quibusdam quæ de dole actione reddenda sini, Marb .
1826 . — Tigerslræm , t. II. § . 50 al 52.
(70) Fr. 41. §. 4 ; fr. 42 D . XXIII. 5.
Ll. 18 y sig . tit. 11, P. IV .
(71) Fr. 10 , pr. D . ibid . - fr. 9 . $ . 3. D . XX . 4 . - Const. 5 . C . V . 12 .
Const. un . §. 9, İS . C . V . 13.
Lasmismas leyes y Greg. Lopez en sus glosas.
(72 ) Fr. 17. pr. D . XXIII. 3 . - fr. 18. 8 . 1 ; fr. 24 . S . 5 ; fr. 25 , $. I;
fr. 66 . pr. D . XXIV . 3 . - Lahr, Théorie de la faule p . 166 ; y Aditions á la Théo
rie de la faule , p . 205 . - Hasse, De la faute, p. 555 .
Dicha ley 18 en la palabra «por culpa del marido:· Parece debe enterse la culpa lere.
(73 ) Arg . fr. 54 . D . XXIII. 3 . y Const. 12 . C . V . 12.
(74 ) Fr. 10 . § . 1 al 5 . D . XXIII. 3 , - Const. 1 . § . 9 . C . V . 13.
La misma 1. 18 y sig . Cuando se han dado en dote ganados, el marido debe restituir otras
tantas reses como las que recibió , reponiéndolas con las que de ellas hayan nacido, L . 21
tit. 14 , P . IV . '
 (515)
rido como á la muger. Por derecho antiguo, para el repudio no se
necesitaba que el esposo que lo quería diese razón alguna, si bien las
costumbres le dificultaban bastante: hasta el tiempo' de Teodosio y
Valentiniano no se determinaron las causas ó motivos necesarios pa
ra él (causa repudii) . Entonces se estableció que el esposó que qui
siese repudiar al otro sin causa legítima sufriese ciertas penas per
diendo parte de sus bienes , así como también el que por su mala
conducta diese motivo fundado para el repudio (§. 535 a).
Justiniano confirmó y aclaró tales disposiciones (7). Pero debe
mos advertir aquí que entre los romanos no tenia que intervenir el
magistrado en el divorcio, el cual se consideraba como negocio pri
vado.
§. 534. Efectos de la disolución» del matrimonio.
A. En cuanto á la persona de los esposos.

El efecto de la disolución del matrimonio, ya provenga esta de la

muerte de uno de los esposos, ya del divorcio, es en cuanto á la per
sona de ellos concluir con todas las relaciones que median entre los
mismos producidas por el matrimonio (§. 514, 515). Uno y otro
pueden contraer otro nuevo ; sin embargo , la muger no puede ha
cerlo .sino después de transcurrido un año de la disolución del ma
trimonio precedente. Mientras permanece viuda, conserva el nombre
y la clase de su difunto marido (8) . Cuando el matrimonio se disuel
ve por divorcio , el esposo inocente , si está pobre, tiene derecho á
que el culpable le dé alimentos en proporción de. su fortuna. Por otra
parte , el esposo culpable cuando pierde , como pena, todos sus bie
nes en favor del otro, tiene derecho á que este le. dé los correspon
dientes alimentos para su manutención.

f. 535 a. tí. En cuanto á los bienes de los esposos en general (9).

Las consecuencias que produce la disolución del matrimonio res
pecto de los bienes de los esposos son las siguientes:
(7) Const. 8, D. V, 17.—Const. 10, 11, C. ibid.
Sabido es que en España el vínculo del matrimonio es indisoluble. Solo por muerte de
uno de los cónyuges, y en el matrimonio rato y no consumado por la profesión religiosa, se
disuelve ese vinculo. Cap. 2 y 11, Extrav. de convmione conj. L. 5, tlt. 10, P. IV. La sepa
ración quodtharum, llamada generalmente divorcia tiene lugar por alguna causa grave que
impida á los cónyuges vivir juntos; p. ej. adulterio, sevicia ó trato cruel ele. Pero no
pueden convenirse en olíalos cónyuges , sino que debe declararlo el correspondiente tri
bunal eclesiástico. Pr. y 1. 7 lit. 10, P. IV.
(8) Fr. 22, 1. I, D. L, 1.—Nov. 22, c. 36.
L. 7, cit. 2, P. IV. Según la I. 4, tit. 2, lib. X, Nov. Hec la muger puede casar libre
mente dentro del año de la muerte de su marido , sin incurrir en ninguna de las penas-im
puestas por el derecho antiguo.
 ( 506 )
de un derecho deferido , debe restituirse á la muger este derecho ó
su objeto , cuando se disuelve el matrimonio (80 ).
5. 523 . c. De la accion en restilucion de la dote.

Respecto a la accion que se dirige contra el marido y sus here

deros en restitucion de la dote , distinguia el derecho antiguo entre
el caso de haber estipulado espresamente la restitucion la misma mu
ger y su padre, y el caso de no haberla estipulado. En el primero,
les reconocia la ley la accion ex stipulalu de dote reddenda , que era
de derecho estricto; el marido estaba obligado á restituir cuanto ha
bia recibido , aun cuando hubiese llegado a la indigencia : en el se
gundo al contrario , la ley les daba la accion rei uxoriæ s . dotis, que
era de buena fé , y el marido no estaba obligado mas que en cuan
to podia segun sus medios (in quantum facere potest) . El tercero que
habia estipulado la devolucion de la dote, no tenia en todo caso otra
accion que la ex stipulatu (81) . Mas conforme al derecho de Justi
niano , la muger, sus herederos y su padre pueden siempre pedir la
restitucion de la dote por la accion ex slipulutu , aun cuando no ha
ya intervenido estipulacion alguna de dote reddenda . Tambien dispu
so Justiniano que esta accion ex stipulatu , así como la accion rei uco
riæ , fuesen consideradas siempre acciones de buena fé . De donde
se sigue que el marido no puede ser condenado mas que en cuanto
alcanzen sus facultades ; pero debe prometer que pagará en adelante
lo que restituye de menos , si mejora su posicion (82). El tercero
que constituye una dote , no tiene accion para pedir su restitucion ,
sino en caso de reserva espresa de este derecho (83 ).
$. 526 . d . De la época de la restitucion .
Respecto al tiempo en que debia restituirse la dote , hacia dis
tincion el derecho antiguo entre la que se podia repetir por la accion
(30 La) muger
Fr. 14. §. 3. D . XXIII. 5 .
puede dar en dote al marido la deuda que él la debe ó el crédito contra un es.
traño . De ello hablan las leyes 13 y 18 , tit. 11, P . IV.
(81) Const. un . C . V, 13 - Zimmern , Hist. du droit rom . 1. I, S . 16 ), 170.
(82) Const. un. $ . 7 , C . V , 13 . - 5 . 57 , J. IV , 6 . - Stemann , Diss . de tip
taris dotis actionum , rei uxoriæ atque ex stipula !u differentiis . Kiliæ , 1826 .
Tigerstrem , l. II , §. 54 al 56 ; $ . 63 al 65 .
L. 32, tit. 11, P. IV:
(83 ) Const. un . cit. § . 13.
1.. 30 , til. 11. P . IV . La accion para la restitucion de la dote , es, como todas en Espaia .
accion de buena fi.
 (507 )
ex stipulatu , y la que se reclamaba por la accion rei u .coriæ . En el
primer caso era lícito pedir la devolucion de la dote integra inme
diatamente despues de disuelto el matrimonio , aun cuando de ella
nada quedase ya almarido : en el segundo , no estaba este obligado
à restituir las cantidades 'recibidas , sino en tres plazos anuales ( an
nua , bima , irima die) ; las otras cosas, debian volverse inmediata
mente despues de la disolucion del matrimonio , pero el marido no po .
dia ser condenado sino en cuanto permitieran sus facultades (84 ).
Conforme à la disposicion de Justiniano , los inmuebles dotales se han
de restituir inmediatamente á menos que haya convencion en con
trario : en cuanto a los muebles que comprenden asimismo las can
tidades , hay que examinar si dan rédito determinado que haya de
preslår un tercero , ó si el marido las ha empleado en sus propios
negocios ó industria . En el primer caso , los intereses del año en
que cesa el matrimonio se han de repartir en proporcion al tiempo ,
entre el marido y la muger ó sus herederos ; en el segundo , única
mente los restituye desde que transcurrió el año . El marido ó sus
herederos que demoran la restitucion de la dote en la época fijada,
pagan el 4 p. % de interés (85).
$. 527 . e. De la garantia que tiene la muger para seguridad de su dote .

Si se esceptúa la prohibicion que estableció el derecho antiguo

de enagenar los bienes dotales inmuebles , daba muy pocas seguri
dades a la muger para la restitucion de su dote. Si la muger no ha
bia cuidado de exigir con este objeto que su marido la .constituyese
hipoteca , solo tenia en caso de concurso un privilegio esencialmen
te personal ( privilegium exigendi), sobre los acreedores chirografa
rios (86 ) .
Pero Justiniano las fué dando poco a poco mas garantías :
1 . Dispuso desde luego, en 528 (87) que cuando la mugerpue
de pedir la restitucion de la dote , constante el matrimonio , por ra --
(84) Sobre este derecho antiguo , Ulpiano VI, 3 . - Fragm . Vaticana, S . 91
al 122.
(85) Const. un. §. 7, C . V, 13. - Schrader, De div . fructuum dolis, S. 27.
- Glück , Comm . 27. rart. . 1276 . — Tigerstrem , t. II , s . 66 .
Disuelto el matrimonio , si la dote consiste en liienes raices, debe restituirse desde lue
go ; y si en muebles , dentro de un año, á menos que hubiese hijos menores , en cuyo ca
so la retiene el conyuge superstite hasta que sean de edad. L . 31, ist. 11 , P . IV .
(86) Fr. 17 , §. 1, D .XLII, 5 . - fr. 74 , D . XXIII,3 . - Cons!.un. C . VII, 74 .
- Tigerstrom , 1. jl, S. 67 ,68.
(87) Consi. 29, C . V , 12. - Comp. fr. 24, pr. D . XXIV , 3. -- Coust. 30 in
fine , C . V , 12 . - Nov. 97, c. 6).
 . . ( 508 )
zon de quiebra del marido ( S. 523 in fine) y tenga que acudir a los
bienes de este convencionalmente hipotecados al efecto , tenga dere.
cho no solo á oponer escepcion contra los demas acreedores hipote
carios posteriores , estando ella en posesion de dichos bienes , sino
tambien á intentar la accion hipotecaria contra el que posea los bie
nes hipotecados á su dote , si el derecho de este no fuese anterior y
mas favorable : Justiniano no quiso que en lal caso pudiera oponerse
la escepcion de no estar disuelto el matrimonio .
2 . Ademas prescribió Justiniano, por una constitucion promul
gada en 529 (88) : '
a ) Que lamuger pudiese revindicar como dueña (quasi suas pro
prius) y por medio de la accion real, las cosas ó bienes dotales exis
tentes a la disolucion del matrimonio , muebles ó inmuebles, esti
mados ó no , y que ningun acreedor fuese preferido á ella por razon
de hipoteca .
b ) Que la muger tuviese hipoteca legal sobre los bienes dotales,
con eleccion de poder revindicar la cosa por la accion real ó por la
hipotecaria , siendo preferida en razon de la última á todos los demas
acreedores hipotecarios del marido .
c) En fin quiso que estas dos acciones no pudieran empezarse á
prescribir hasta el momento en que la muger hubiera podido inten
tarlas.
3 . En 530 , concedió Justiniano á la muger para seguridad de
su dóte , una hipoteca legal general sobre los bienes del marido; es.
ta hipoteca , que tambien corresponde á los herederos de la muger,
y á su padre cuando puede pedir la restitucion , no alcanza al terce
ro que ha constituido la dote, ni'dá preferencia sobre los acreedores
hipolecarios anteriores y mas favorecidos (89).
4 . Por último Justiniano mandó en 531, que la muger, pero
ella sola , gozase de privilegio por razon de esta hipoteca , sobre to
dos los demas acreedores , con prenda ó hipoteca , del marido (90).
8. 528 . B . De la donacion por causa del matrimonio .

Al lado de la Jote encontramos en derecho romano una especie

de donacion llamada en otro tiempo , donatio antenuplias ó antenup
(88) Const. 30, C. V , 12. Los intérpretes esplican esta constitucion de di
versos modos.
(89) Const. un. § . 1, 3, 4, 11, 13 , C . V , 15 .
(90 ) Const. 12, Č . VIII, 18 . - Comp. Nov. 97, c . 2, 3 . - Nov. 109, c. 1 .
La muger goza respecto de su dote de bipoleca tácita en todos los bienes delmarido ,,
es preferida a los acreedores hipotecarios con hipoteca tácita anterior; pero no á los que la
tienen espresa. L . 13, lt. 11, P . V .
 (509 )
tialis , y á la que Justiniano dió el nombre de donatio . propter nup
tias ó antipherna (91). En efecto , cuando la muger habia consti
tuido dote, y elmarido, en virtud del contrato matrimonial la ganaba
en caso de sobrevivir, ya en su totalidad , ya en parte , se exigia
para eslablecer cierta compensacion de derechos entre ambos espo
sos , que el marido por su parte constituyese igualmente ciertos bie
nes que debia disfrutar la muger superviviente , en los propios tér
minos que el marido disfrutaba la dote; estos bienes que podian pro
ceder bien del marido, bien de su padre ó de un tercero , se desig
naban con el nombre de donatio propler nuplias (92).
1. Conforme a las disposiciones de Justiniano , la cantidad de es
tos bienes debe ser la misma que la asegurada al marido para el ca
so de morir la muger ; y aumentarse en la misma proporcion que la
dote (93 ).
2 . La donacion por causa de matrimonio hace parte de losbienes
delmarido (94 ), quien la administra y percibe sus frutos con la obli
gacion de atender con ellos ó las cargas de aquel. Pero no puede
enagenar ni hipotecar los muebles en que consiste , ni aun con con
sentimiento de la muger , á menos que ella lo ratifique pasados dos
años. A la misma muger le concede tambien la ley , con el objeto de
asegurar su derecho , una hipoteca legal, pero no privilegiada , sobre
los demas bienesdel marido. Si él viene á pobreza , ella tiene derecho
á exijir la donacion , así como la dote , pero no puede enagenarlas,
y está obligada á invertir sus frutos en las necesidades del matri
monio (95 ).
(91) 9. 3, J. II, 7, y Theófilo á este lugar. - Cod. V , 3, y las constituciones
y novelas ciladas en las notas siguientes. - Por lo demas , las opiniones de los
jurisconsultos andan muy divididas respecto a la nocion , el fin , y todo lo per
teneciente a la donacion propter nuplias. – V . Schorch , Diss. de donalione
propler nuplias romana ejusque origine. Exford , 1787. - Idem , Pr I- IV ju
rium donationis pr. nupt. rom . hislorice delinealio. Exford, 1787 - 1800 . - Færs
ter. Diss. de origine atque propagalione donationis ante nuptias. Vratisl , 1812 .
- Koch , Diss. de donatione prop. nuplias. Lips , 1818 . - Glück , Comm . 25 .4
part. $. 1242 .-- Zimmern , Hist. du droit. t. I, S. 165.
Las leyes de Partida dán tambien á esta donacion el nombre de donacion propter nuptias;
pero en las de Toro se circunscribe esta palabra á las donaciones que hacen los padres á
los hijos por razon de casamiento.
(92) Const. 9, C . V , 14 . - Const. 19, 20, C . V, 3.
( 93) Nov. 22, c . 20. -- Nov. 97, c . 1 , 2 . - Nov. 98 , c . 2 .
L . 1 , tit. 11, P . IV .
(94) Oiros , por el contrario , creen que esta donacion forma parte de los
bienes de la muger ; pero v. la Nov. 61 , c. 1 .
Elmarido administra libremente estos bienes como todos los demas.
( 95 ) Nov. 61, c. 1. - Nov. 109. c. 1.
La ley 7 lit. 11 , P . IV , prohibe al marido epagenar los bienes en que consiste la
 (520)
3. Cuando los hay, puede el cónyuge superstite que pasa á se
gundas bodas aumentar durante el matrimonio la dote ó donación
propler nuptias para él constituidas , pero no disminuirlas. La ley
quiso de esta manera evitar que bajo tal preteslo de disminuir
las, se hiciesen donaciones encubiertas, eludiendo así sus dispo
siciones (32).
4. El cónyuge que tiene obligación de entregar á sus hijos algún
legado ó fideicomiso, bajo condición, ó pasado cierto tiempo, debe
si contrae segundo matrimonio, asegurarles esa entrega por medio
de la correspondiente caución (5o).
B. Hay algunas penas que solo alcanzan á la madre.
1 . La madre que contrae segundo matrimonio y hereda á un hi
jo del primero juntamente con los hermanos de este, no recíbela
propiedad de los bienes procedentes de su primer marido , la cual
corresponde á los hijos, sino simplemente el usufructo (54).
2. Cuando la madre hizo alguna donación á un hijo del primer
matrimonio, no puede, si pasa á segundas nupcias, revocarla sino
en el solo caso de que el hijo atente ásu vida, la maltrate, ó trate de
hacerla perder todos sus bienes (55).
5. Pierde también el derecho de tener esclusivamente á su cargo
la educación de los hijos del primer matrimonio (56).
4. Ella y la abuela al pasar á segundas nupcias , pierden asimis
mo la tutela de sus hijos ó nietos (57).
II. En ciertos casos, el cónyuge que contrae un nuevo matrimo
nio pierde los bienes procedentes del difunto. La donación ó legado
dejado por este bajo condición de que no vuelva aquel á casarse, se
invalida caso de que lo haga (58), aun cuando no haya hijos del pri
mer matrimonio. Pero no haciéndolo, puede exigir dicha donación ó
legado transcurrido un año después de la muerte de su consorte, si

(32) Consl. 19, C V, 3.-Nov 22, c. 31.

(óo) Gónst. ti, pr. §. 1, G. VI, 49.—Nov. 22, c. 41.
(5i) Nov. 2. c. 4.—Nov. 22, c. 46, 47.
Siendo la madre heredera forzosa de los hijos , I. I , til. 20. lib. X , Nov. Rec. , en todos
los rasos será preferida en la herencia de su hijo difunto, á los hermanos de este, perose-
r;in reservables los bienes en el caso propuesto por el autor.
(35) Consl. 1, 4, C. Th. Viíl, 13.—Consl. 7 y Aulh. Quod mater, C. VIII,
56.—Nov. 22, c. 55.
L. 10, til. 4, P. v.
(36) Const. 1, G. V, 49.-Nov. 22, c. 38.
(37) Nov. 22. c. 40.-Nov. 94, c. 2.
L. 40, tlt. 16, P. VI.
(38) God. Vi , 40.—Nov. 22, c. 43, 44.
 (511 )
piedad (102) ó encargarle solamente la administracion (res in para
pherna dalæ ). En el primer caso , adquiere el marido todos los
derechos de un verdadero dueño , mientras que en el segundo debe
dar cuenta de su administracion (103) y responder de los perjuicios
causados por dolo ó imprudencia, debiendo poner el mismo cuidado
que en sus propios negocios (104) .
Para su seguridad tiene la muger , respecto de estos bienes,
hipoteca legal aunque no privilegiada , sobre los de su marido (105 ).
S. 530. D. De los pactos dotales (106).
. En las capitulaciones malrimoniales pueden poner los esposos los
pacios, que les parezcan (pacta dotalia s . nuptialia ) respecto de los
bienes (107) , y pueden hacerlo tanto antes como despues de cele
brado el matrimonio ( 108) ; si bien en el primer caso debe verificar
se este para que sean válidos (109). Generalmente se ponen por es
crito (110 ) (instrumenta dotalia ) y entonces son un medio eficaz de
prueba , pero no es absolutamente necesario que se consignen de ese
modo ni aun que se escriban, á no ser que se constituya en ellos una
donacion (111). No deben contener cosa alguna contraria al fin del
matrimonio , ni á la consideracion del marido, ni á la dignidad de
(102) Fr. 9, §. 2, 3, D . XXIII, 3. Los bienes parafernales no se convierten
en dotales , faltando la voluntad de hacerlo (animus dotis constituendæ .) .
( 103) Fr. 95 , pr. D . XXXV, 2 .
(104) Const. 11, C . V, 14, — Const. 21 , C . 11 , 13.
(105 ) Const. 11, C . V , 14 .
La misma 1. 17. tit. 11, P. IV. no determinando las leyes si la hipoteca de la muger res
pecto de estos bienes es ó no privilegiada , la mayor parte de los autores juzgan que
no lo es.
( 10€ ) Dig . XXIII, 4. - Cod . V , 14 . - Glück, Comm . 25.". part. $. 1244.
( 107) A veces se distinguen los pacta nuplialia que arreglan los derechos y
obligaciones personales de los cónyuges y los pacla dolalia quo dicen relacion
con sus bienes.
En las capitulaciones matrimoniales que generalmente se elevan á escrilura publica,
se arreglan los derechos de los esposos respecto de los bienes aportados al matrimonio ,
comprendiéndose en ellas la carta de dote de la muger, la escritura de capital del marido,
la de arras , etc .
(108) Fr. 1 , pr. ; fr. 12 , S . 1 ; fr. 29 , pr. D . XXIII , 4 .
- (109) Fr. 4 , $ . 2 , D . II, 14 . - fr . 21, 68 , D . XXIII, 3.
(110 ) Const. un. pr. C . V , 13 : « sive scripla fueril slipulalio sive non .d
Const. 15 , C . V , 12. Solo los allus dignatarios y las personas ilustres tenian
obligacion de que se consignase por escrito la celebracion del patrimonio .
Nov. 117 , c. 4 . 6 .; lo cual se requiere lambien para la legitimacion por subsi.
guiente matrimonio . $. 15 , $. , 10. - Const.' 6 , 7, 10 , 11, C . V , 27.
Nov. 89 c . 8 .
( III) Const. 28 , C . V, 16. -- Nov. 127, c. 2.
 ( 512)
la muger , ninada que restrinja ó comproineta los derechos de los
esposos sobre la dote y la donacion propter nuptias (112). Sin em .
bargo, es válido el pacto de que el marido gane la dote , muerta su
muger (113 ).
§ . 531. E . Do la donacion entre esposos (114).

Son nulas las donaciones que uno de los esposos hace al otro
durante el matrimonio ; pero adquieren fuerza si muere el donante
sin haberlas revocado (115 ). El donante puede hacerlo en cualquier
tiempo , pero no sus herederos, y no solamente negarse al cum
plimiento de su promesa , sino tambien repetir lo ya dado ; corres
pondiéndole á este efecto, si los bienes subsisten todavía en especie ,
la revindicacion , y si no subsisten , la condictio sine causa para re
clamar la parte en que se ha hecho mas rico el donatario hasta el
momento de la litis contestacion ( 116 ). Ya hemos dicho que murien
do el donante antes que este ultimo, sin haber revocado la donacion,
subsiste esta : si por el contrario muere el donatario antes que el
donante se anula , aun cuando espresamente no se revoque : por ulli
mo, si mueren ambos al mismo tiempo , subsiste la donacion supo
niéndose que el donante murió antes (117 ) . Todo esto solamente
tiene lugar:
1 . En las donaciones ya ejecutadas en todas sus partes y no en
la simple promesa de donacion , que aun cuando no se revoque no

(112) Consult. vel. Icti ; $ . 4 ; y Paulo , Sent. rec. I, 1, 6 Functio dolis

pacto mulari non potest.. Por ej. : fr. 27 , S. 2 , D . II, 14 - fr. 2, fr. 4 , pr.;
fr. 12, s . 1 ; fr . 5 , $. 1, 2.; 'fr. 6 ; fr . 14 . - 17 , D . XXIII, 4 . - fr. 14 , §. 1,
D . XXIV , 3 . - Const. 3 , 6 , 9, 10 , C . V , 14. - Nov. 97, c. 1 .
( 113) Fr. 12 , pr. ; fr. 26 , §. 2, D . XXIII , 4 . - Const. 6 , C . V, 14 .
L. 23, lit. 11, Ⓡ. IV.
(114) Dig . XXIV , 1. - Cod . V , 16 . - Gentilis , De donationibus inter ci
rum et uxorem . Francof. 1606 , Retes, Dedonationibus inter virum etuzorem .
- Hake, Diss . de donationibus inter virum et uxorem , non ipso jure nullis.
Helmst. 1752. - - Bæhemer , Exercit ad Dig , t. IV , n . 72 . - Glück , Comin .
26 . part. 8 . 1255 ; 25 .“ part. § . 1258.
(115 ) Fr. 3, s . 10; fr. 32; fr. 33, §. 2, D. XXIV , 1. - Const. 10,
C . V , 16 .
L.4, tit. 11, P. IV .
(116 ) Fr. 5 , S. 18 ; fr. 6 ; fr. 7, pr. ; fr. 31, §. 2; fr. 55, ibid .
( 117) Const. 6 , C . V , 16 . - Const. 25 , C . ibid. -- fr . 1 , §. ult. D . XLI,
6.--- fr . 32, §. 14, D . XXIV , 1. - fr. 26 , D . XXXIX , 6 . - fr. 5 , D . XXXIV , 36
En caso de duda se repuia que la muger murió antes que el marido. L . 12, tit.
P . VII.
 (515 )
se hace válida por la muerte del donante , ni produce accion alguna ·
contra sus herederos ( 118 ).
2 En las donaciones entre esposos, y no en lasdemas convenciones
celebradas entre los mismos, á menos qne en ellas se contenga una
donacion encubierta (119).
. 5 , Por ultimo , lo que hemos dicho se aplica å las donaciones
entre esposos, pero no á las que se hacen mútuamente los desposados,
los que viven en concubinato , ó las hechas disuelto el matrimo
nio (120). Por lo demas, nada importa que los cónyuges se hagan
directamente la donacion ó que la muger , la haga á persona sujeta á
la polestad del marido (121) , pues tanto en uno como en otro caso
es nula .
Sin embargo , algunas donaciones entre cónyuges son válidas é
irrevocables : aquella pr. ej . en que el donante no se hace mas pobre !
aunque el donalario se haga mas rico (122); las que se hacen para
comprar utensilios ó muebles de la casa , ó para que el marido logre
un destino ó distincion (123) ; las de poco valor (124) ; las hechas
para reedificar un edificio (125 ) ; las remuneratorias (126 ); y las que
se hacen mútuamente el emperador y la emperatriz (127) .
(118) Fragm . Vat. §. 276, 294 in fine.- fr. 23, D . XXIV , 1. - fr. 32, S. 2,
ibid . «heredem vero eripere.» Hay otros Aut, que sostienen la opinion contraria
apoyados en el fr. 33, ibid . — Const. 2, C . V, 13. - Const. 55 , C . VIII, 54 y
Nov. 162, c. 1 .
(119 ) Fr.5, 5. 5, 6, 7, fr. 7. §. 5; fr. 52. D. XXIV , 1. .
(120 ) Fr. 6 , pr.; fr . 27, 94 , 65 , D . XXIV , 1. - fr 31, D . XXXIX , 5 .
Dicha l. 4, lit. 11, P. IV. Las donaciones llamadas esponsalicias no pueden esceder, se
gun nuestro derecho de la octava parte de la dote. LL. 6 , 7 y 8 , lit. 3, lib. X , Nov Rec. Si
á la muger se le hubiere hecho esta donacion y ademas prometido arras , ella ó sus here
deros solo podrán elegir una de las dos cosas dentro de 20 dias contados desde que se
les requirió : y pasados sin haber hecho la eleccion compete tal derecho almarido o here
deros de este L . 3, tit. 3 , lib. X , Nov. Rec. .
(121) Fr. 3 , §. 2 – 6 ; fr. 5 , §. 2; fr.' 32, § , 20 , 21, D . XXIV , 1.
Const 4 , 5 , C . V , 16 . — Trützsler . Diss . de donatione inter conyuges per alium
facta prohibila . Jenæ . 1771.
( 122) Fr. 5 , § . 8 . -- 12, 16 ; fr, 8 , 9 , pr.; fr. 5 ; fr. 32, S . 14, D . XXIV , 1 :
Lo mismo sucede cuando uno de los cónyuges renuncia a favor del otro la ganan
cia que ha de tener, por ej. el derecho de adir una herencia . fr. 5 , S . 15. — 16 ;
fr. 31, S . 7 , D . ibid .
Lamisma 1.' ,tit. 11, P. IV.
(123) Fr, 31, ş. 10 ; fr. 40. — 42, D . ibid . — Ulpiano, VII, 1.
(124 ) Fr. 7; $. 1; 2; fr. 31, §. 8, 9, D. ibid .
(125 ) Fr. 14 , D . ibid . Pero no la donacion para hacer una caza de nueva
planla , fr. 13, S. 2, ibid . '
(126 ) Glûck , Comm . XXVI, part. 194, 199.
( 127) Const. 26 , C . V , 16 .
Aunque no previstos en nuestras leyes, en algunos de estos casos se sostiene la dona
cion entre cónyuges , como por ej, cuando la donacion es de poco valor.
65
 (514 )

CAPÍTULO III .

De la disolucion delmatrimonio .
$. 532. I. Ideas generales.

El matrimonio se disuelve : .
1. Por la muerte ó capitis diminucion de uno de los esposos (I).
. 2 . Por impedimento del matrimonio que haya sobrevenido duran
te este , principalmente cuando proviene de desigualdad de condi
cion (2) ó parentesco muy próximo (5 ).
3. Por el divorcio del cual vamos a hablar con alguna estension .

8 . 533. II. Deldivorcio (4).

Llámase divorcio (divortium ) la disolucion del legitimo matrimo

nio (5 ), y se verifica cuando ambos esposos convienen en separarse ,
ó,lo quiere solo uno de ellos. En esta materia los romanos partian del
principio que considerándose el matrimonio por su naturaleza como
una union libre de los esposos , debia cesar por su voluntad , cuando
ambos ó uno de ellos querian separarse . En el primer caso se llama
divorcio (divortium facere, bona gratia discedere) (6 ); en el segundo
repudio (repudium mittere) , correspondiendo tal facultad tanto al ma

D . XXIV,
Era 1,ya muý
(1(2 )) Fr. 2. le en
cuestionab tiempo de Ulpiano si elmatrimonio se disol.
via por desigualdad de condicion , y Justiniano declaró queno se disolviese . Const.
28 . C . V , 4 .
(5 ) Por ej. cuando adopla á su yerno antes de emancipar á s'ı hija . . 2 , J. 1,
1r . 67,
10. - Por la desigual D . XXIII,
5. 3 , dad 2 . n ne se disuelve en España elmatrimonio , y si por algu
de condicio
na de las causas de que hablamos en su lugar.
(4 ) Dig. XXIV , 2 . - -Cód . V , 17. - Nov. 22, c. 4 . - 19 . – Nov. 117, c. 8 .
14 . - Nov. 123 , c . 40 . - Nov . 127 . c . 4 . - Nov . 134. c . 11. - Nov . 140 . — Ave
zan , De malrimonio , c . 39 . - 43 en Meerman , Thes . 1. IV , p . 350 . - Marche,
Hist. jur. civ . de divorliis. Lips. 1794. -- Waunaar, Diss. de divorliis et repudus.
Gand . 1829 . - Giûck , Comm . XXI, pari. 1259 y sig .
(6 ) En esto se diferencia el divorcio delmatrimonio en sí mismo nulo .
(6 ) Fr. 2 , 6 , 9 , D . XXIV , 2 . - Cic . Ad Div . VIII, 7 . -- Heinecio , Anlig. rom .
in adp. lib . I, § . 48 .
 (515 )
rido como á la muger. Por derecho antiguo, para el repudio no se
necesitaba que el esposo que lo queria diese razon alguna , si bien las
costumbres le dificultaban bastante: hasta el tiempo de Teodosio y
Valentiniano no se determinaron las causas ó motivos necesarios pa .
ra él (rausæ repudië ). Entonces se estableció que el esposo que qui
siese repudiar al otro sin causa legilima sufriese ciertas penas per
diendo parte de sus bienes ,, así como tambien el que por su mala
conducta diese motivo fundado para el repudio (S. 535 a).
Justiniano confirmó y aclaró tales disposiciones (7) . Pero debe
mos advertir aquí que entre los romanos no tenia que intervenir el
magistrado en el divorcio , el cual se consideraba como negocio pri
vado .
S. 534. Efectos de la disolucions del matrimonio .
A . En cuanto a la persona de los esposos.
El efecto de la disolucion del matrimonio , ya provenga esta de la
muerte de uno de los esposos, ya del divorcio , es en cuanto a la per
sona de ellos concluir con todas las relaciones que median entre los
mismos producidas por el matrimonio ( S. 514 , 515 ). Uno y otro
pueden contraer otro nuevo ; sin embargo , la muger no puede ha
cerlo sino despues de transcurrido un año de la disolucion del ma
trimonio precedente. Mientras permanece viuda , conserva el nombre
y la clase de su difunto marido (8 ). Cuando el matrimonio se disuel
ve por divorcio , el esposo inocente , si está pobre , tiene derecho á
que el culpable le dé alimentos en proporcion de su fortuna . Por otra
parte , el esposo culpable cuando pierde , como pena, todos sus bie
nes en favor del otro , tiene derecho á que este le ,de los correspon
dientes alimentos para su manutencion .
$.535 a. B. En cuanto a los bienes de los esposos en general (9).
Las cousecuencias que produce la disolucion delmatrimonio res
pecto de los bienes de los esposos son las siguientes:
(7 ) Const. 8 , D . V , 17. - Const. 10 , 14, C . ibid .
Sabido es que en España el vínculo del matrimonio es indisoluble . Solo por muerte de
uno de los cónyuges, y en elmatrimonio rato y no consumado por la profesion religiosa, se
disuelve ese vínculo . Cap. 2 y 14 , Extrav. de conversione conj. L . 5 , lit. 10 , P. IV . La sepa
racion quod tharum , llamada generalmente divorcio tiene lugar por alguna causa grave que
impida á los cónyuges vivir juntos ; p. ej. adulterio , sevicia ó trato cruel elc. Pero no
pueden convenirse en ella los cónyuges, sino que debe declararlo el correspondiente tri
bunal eclesiástico . Pr. y l. 7 tit. 10 , P . IV.
(8)'L . Fr. 22, $. 1, D . L, 1.la -l.Nov.
7, cit. 2, P. IV . Segun 4, tit. 22,
2, libc.. X36, Nov.
. Rec. la muger puede casar libre
mente dentro del año de la muerte de su marido , sin incurrir en ninguna de las penas im
puestas por el derecho antiguo.
 (516 )
A . El marido está obligado á restiluir la dote si no se estipuló
que la ganase muerta la muger , y cesan tambien sus derechos sobre
los bienes parafernales .
· B . Cuando el matrimonio se disuelve por divorcio , surte , ade
mas, por derecho nuevo los efectos siguientes (10) :
1 . Quedan sin efecto las disposiciones de última voluntad que
hizo uno de los esposos'en favor del otro durante el matrimonio , co
mo tambien los derechos abintestato que pudieran corresponderles
en tal concepto (11), y las capitulaciones matrimoniales (12) , á
menos que contengan disposiciones para el caso de divorcio , pues en
tonces surtirán sus efectos (13) . i
2 . Cuando tuvo lugar el divorcio por culpa de uno de los espo
sos, bien sea por adulterio , bien por cualquier otra causa , la muger
culpable pierde la dote y la gana elmarido ; así como este , si por su
culpa se efectuó el divorcio , pierde en favor de la muger la donacion
propter nuptias. Cuando no se habia constituido dote ni hecho dona
cion , segun las disposiciones anteriores á Justiniano ganaba el es
poso inocente la cuarta parte de los bienes del culpable , no pu
diendo esceder esta suma de cien libras de oro (14 ). Pero por las dis
posiciones de Justiniano , si no se constituyó dote , el marido nada
adquiere ; al paso que la muger recibe una porcion viril , babiendo
mas de tres hijos , ya sean del matrimonio disuelto , ya de otro an

(9) Acerca de esia materia V . Wächter, p . 115 y sig . p. 162 y sig. p. 256
y sig .
(10) Seguin el derecho antiguo , si se verificaba el divorcio por culpa de la
-muger , se reienia la dete (retentiones ex dote ) en favor de los hijos (propter kibe
ros) por la injuria que seguo las costumbres se suponia hecha almarido al pasar
aquella á segundas nuprias ( propter mores); v si per culpa del marido incurria
este en cierias penas respecto de la dote : Ulpiano , IV , . 9 . 13 . Esto lo abolió
Justiniano por la Const. un. $. 5, C. V , 13. — Valett, De retentionibus ex dote
faciendis , Gotl. 1820 .
(11) Fr. 49 , §. 6, D . XXXII. - II. un. D .XXXVIII, 11.- Nov. 117,6,5.v.
usque ad morlem .
(12 ) Arg . fr . 21, 68, ! . XXIII, 3 , vlos pasages citados en la precedente nola.
(13) Nov. 154, c. 10 in fine e...ut per omne casus viro pacta dolalibus illa
la igstrumentis sesrentur. ,
Disuello elmatrimonio debe elmarido restituir la dote, desde luego si consistiese en bie
nes raices, y dentro del año , sien muebles. Si hubiese hijos del matrimonio , les pertenecera
ellos la propiedad y el padre conscrvara e usufructo . L . 51, tit. 11, P . IV . No habiéndo
los, gana el inarido la dote en los tres casos siguientes: 1.0 Si así se pactó ; 2.0 Si la 100
ger comeliese adulteriv ; 5.• Si es costumbre usada en el lugar. L . 23, tit. 11, P. IV .
(14 ) Const. 8 , S . 4 , 5 , 7 ; Const. II, C . V , 17. - Nov. 22 , c. 18 . - Nov.
53 , c. 6 . - Nov . 74 , c . S . - Se aplicaban estas penas tanto en el caso de que uno
de los cónyuges diese por su mala conducta justa causa para el divorcio , como
en el de que ambos se separasen voluntariamente .
 (517 )
terior ; en cualquier otro caso , la cuarta parte de los bienes del ma
rido ( 15 ).
3 . Disuelto el matrimonio por adulterio , ademas de la pena con
tra el esposo adúltero , establece la ley otras relativamente a los
bienes.
a ) Si el marido fué el.adúltero , pierde en favor de su muger,
no solo la donacion propter nuplias, ó și no la hubo la parte de bie
pes fijada por la ley , sino tambien todos sus bienes , los cuales pa
san á sus descendientes ; à falta de ellos á los ascendientes hasta el
tercer grado , y en su defecto , al fisco,
6 ) Cuando la muger fué adúltera , debe encerrársela en un con
vento , y pierde su dote en favor de su marido , y ademas una can
tidad igual a la tercera parte de su valor. El resto de sus bienes pasa
en parte á sus descendientes , y en parte al convento , el cual se los
lleva todos, no teniendo la muger descendienles ni ascendientes (16 ) .
c) Por último , cuando el marido acusó falsamente á su muger
como adúltera , puede ella pedir el divorcio , y no habiendo hijos , se
lleva ademas de la dote y donacion propter nuptias , la tercera parte
del valor de esta última sacada de los bienes del marido , pero si
hay hijos, pasan á ellos todos los bienes del marido (17) .
Las penas de que acabamos de hablar , no se aplican sino cuan
do uno de los esposos es culpable , y no cuando lo son ambos (18 ) ,

9 . 533. b . C . in cuanto a loslucra nuptialia en particular (19 ).

Entiéndese generalmente por lucra nuptialia , todo cuanto uno

de los esposos gana de los bienes del otro , bien sea antes ó duran
te el matrimonio , bien despues de disuelto por la muerte ó divor
cio , ya provengan esos bienes de la liberalidad de uno de los cónyu
ges , ya se adquieran en virtud del contrato de matrimonio , ya
se reciban en virtud de una disposicion legal. Los lucra nuptia
lia comprenden , pues , la dote y donacion propter uuptias y to--
dos los bienes que se adquieran mediante el divorcio (lucrü ex di

(15 ) Nov. 117 , c. 5 , in fine .

( 16 ) Nov. 117 , c. 8, S . 2 ; c . 9, $. 5 ; c 15 . - Nov. 1344 , c . 10 . .
La muger adúltera , pierde en favor del marido la dote , arras y aun los bienes ganan
ciales. L . 15 , tit. 17 , P . VII.

( 17) Nov. 417 , c.19, §. 4 . Glůck , Comm . XXVII, part. 9 . – 95 , especifi

ca todas las penas en que incurria la adúliera .
( 18 ) Fr. 39 , 47 , D . XXIV , 3 .
( 19 ) Zimmern . Hist du droil , t. I.
 (518 )
vorlio) (20 ). Los derechos de los esposos á los lucra nuptialia son
muy diferentes segun que tengan bijos ó no los tengan . En este úl
timo caso los adquieren en plena propiedad , pudiendo disponer de
ellos libremente (21) . En el primero , hay que distinguir entre las
disposiciones anteriores á la Novela 98 , y lo prescripto por esta
Novela .
1. Antes de ella , el cónyuge sobreviviente adquiria , aun cuan
do quedasen hijos, la plena propiedad de los lucra nuptialia , y dis .
ponia de ellos libremenle , no perdiéndolos sino en caso de pasar
á segundas nupcias , pues entonces conservaba solo el usufructo du
rante su vida , pasando la propiedad á los hijos del primer matrimo
nio (22), quienes tenian á este efecto hipoteca legal sobre todos los
bienes de su padre (23).
2 . Pero Justiniano dispuso por la Nov. 98 , c. 1 , que la propie
dad de la dote y de la donacion propier nuptias pasase á los hijos in
mediatamente despues de la disolucion del matrimonio , y sin consi
deracion á que el cónyuge superstite contrajese ó no otro nuevo;
correspondiendo á este el usufructo de los bienes durante su vida.
Los hijos tienen una hipoteca legal en seguridad de sus derechos de
propiedad (24). Otro lanto debe decirse de los bienes que mediante
el divorcio adquiere el esposo inocente (25 ) , y segun el capitulo V,
(20) Copsl. 3 , pr. C. V , 9. - Const. 11, $. 1, C . V , 17 . - Nov. 22 . c. 50.--
Nov. 99, c. 2.
(21) Const. 3, §. 1, in lin. C . V, 9. — Const. 11, $. 1, C . V , 17 . – Nov . 22,
c . 22 , pr.; c. 23, pr. - Nov. 98 , c. 2 . - Nov. 117, c . 13 .
(22) Const. 3 , pr.; const. 5 ; const. 6 , S. 1 ; Const. 8, S. 1; Const. 9, §. 1;
C . V . 9. Const. 8, §. 7, const. 2 , C . V, 17 .--Nov. 22, c. 23. - 26 , 30, 34.
( 23 ) Cor.st. 6 , š . 2 ; const. 8 , $ . 4 , 5 , C . V , 9 . - Nov. 22, c . 24 .
(24 ) Nov. 98 , c . 4 .
L. 23,tit. 11 , P . IV .
(25 ) Muchas variaciones sufrió la legislacion romana acerca de los lucra er
divortio . Introducidas por Teodosio en la const. 8 , §. 7, C . V , 17 , pasaban a
los hijos inmedialamente despues de la disolucion delmatrimonio , usufrucluan
dolos el cónyuge superstite durante su vida. Justinianc dispuso , que la propie
dad de los lucra nuplialia no correspondiese á los hijos sitio en caso de que el
cónyuge superstite pusase á segundas nupcias. Const. 9 , §. 1 , C . V , 9 y
Const . 11, §. 1 , C . V , 17. - Nov. 22 , c. 30 . Pero segun la Nov. 98 , c. 2 , esios
bienes pertenecen en propiedad á los hijos , disuelto el matrimonio . V . Nov . 117,
c . 8 , pr. ; c . 9 . pr.; c. 10 .
Muy pocas disposiciones se encuentran en nuestras leyes acerca de reservas. Nuestra
jurisprudencia se ha formado en este punto por el derecho romano y opiniones de los in :
térpretes. En laspaña son bienes reservables los que un cónyuge hubo del otro por ud
lucrativo , ya ex testamento , ya abintestato , como tambien los bienes profecticios , Lertua
dos abintestato del hijo . Caso de pasar el cónyuge superstite á segundas nupcias , te
que reservar estos bienes para los hijos del primer matrimonio. V . sobre esta materia
Gomez y Sancho en las leves 14 v B de Toro , v Febrero , Librería de Escribanos , P . " ;
lib . 2 . °, cap . 5 .
 (529)

J. 549. Condiciones especiales.

1. De la arrogación.

Para que sea válida la arrogación, deben concurrir las circuns

tancias siguientes :
1 . El arrogante debe tener cuando menos 60 años , si bien se
concede á las personas que no han llegado á esta edad , arrogar,
cuando no hay esperanza de que tengan hijos ó quieran arrogar á un
pariente. Por regla general , solo se puede arrogar á una sola perso
na (22).
2. El consentimiento espreso del arrogante y del arrogado (25).
3. Un rescripto del príncipe aprobando la arrogación (24).
4. En la del impúbero se requieren varias condiciones :
a) Hay que examinar si la arrogación es útil.
b) Se requiere el consentimiento del tutor y de los mas próxi
mos parientes del impúbero.
c) El arrogante debe dar caución (satisdatio) de que en caso de que
el impúbero muera antes de llegar á la pubertad , entregará los bie
nes de este á sus mas próximos parientes abintestaío , ó al sustituto
pupilar norqbrado por el padre.
d) Cuando el arrogante emancipa al impúbero ó le deshereda sin
justa causa, debe volverle no solamente todos los bienes que trajo el
último y lds que adquirió , sino también dejarle á su muerte la cuar
ta parte de sus propios bienes , cuya cuarta se llama quarta Diyi Pii
por haberla fijado una Constitución de Antonino Pió (25). El arroga-

(22) Fr. 15, |. 2, 3, D. I, 7.

Nuestras ltjyes solo hablan de esta circunstancia en ia arrogación del impúbero.
Fr. 2, pr. D. ibid.
. l, tit. 16, 1. 7,tlt..7, P. IV.
(24) Fr. 2, pr. cit.— §. i, J. I, 11.—Const. 6, C. VIH, 48.—Sobre el an
tiguo modo de arrogar, v. Gayo I, 99. —Ulpiano, VIH.—Hugo, Hist. del de
recho romano.
Dicha 1. 7, tit. 7, P. IV.
(2o) 8.5, J. I, 11.—Fr. 17, g. 1, fr. 18, 49, 20, 22, D. I, 7.—Fr. 13,
D. XXXVIII, 5 —Const. 2, C. VIII, 48.—Ulpiano , VIH, 5.— Gayo, I, 102.
El infante ó menor de siete años , no puede ser arropado. Antes de otorgar la arroga
ción , debe el rey examinar varias circunstancias . 1. 4, tit. 16, P. IV, para saber si es ó
no conveniente al impúbero , mandando también que el arrogador dé canción por medio de
escritura pública, para que no se menoscaben los bienes del niño en perjuicio de sus pa
rientes abinteslato. Dicha 1. 4.
Si el arrogador saca sin razón de su poder al arrogado (sea ó no infante) ó lo deshere
da, debe devolverle todos sus bienes que llevó al tiempo de la arrogación . y la cuarU
parte de los suyos propios. L. 8, tit. 16, P. IV.
 (520 )
3 . Cuando los hay , puede el cónyuge superstite que pasa á se
gun las bodas aumentar durante el matrimonio la dote ó donacion
propler nuptias para él constituidas , pero no disminuirlas. La ley
quiso de esta manera evitar que bajo tal pretesto de disminuir
las, se hiciesen donaciones encubiertas, eludiendo así sus dispo
siciones (32).
4 . El cónyuge que tiene obligacion de entregar á sus hijos algun
legado ó fideicomiso , bajo condicion , ó pasado cierto tiempo , debe
si contrae segundo matrimonio , asegurarles esa entrega por medio
de la correspondiente caucion (53).
B. Hay algunas penas que solo alcanzan a la madre.
1. La madre que contrae segundo matrimonio y hereda á un hi
jo del primero juntamente con los hermanos de este , no recibe la
propiedad de los bienes procedentes de su primer marido , la cual
corresponde á los hijos, sino simplemente el usufructo (34 ).
2 . Cuando la madre hizo alguna donacion á un hijo del primer
matrimonio , no puede, si pasa á segundas nupcias , revocarla sino
en el solo caso de que el hijo atente á su vida , la maltrate, ó trate de
hacerla perder todos sus bienes (35 ).
3 . Pierde tambien el derecho de tener esclusivamente a su cargo
la educacion de los hijos del primer matrimonio (36 ) .
- 4 . Ella y la abuela al pasar á segundas nupcias, pierden asimis
mo la tutela de sus hijos ó nietos (37) . .
II. En ciertos casos , el cónyuge que contrae un nuevo matrimo
nio pierde los bienes procedentes del difunto . La donacion ó legado
dejado por este bajo condicion de que no vuelva aquel á casarse, se
invalida caso de que lo haga (38 ), aun cuando no haya hijos del pri
mer matrimonio . Pero no haciéndolo , puede exigir dicha donacion ó
legado transcurrido un año despues de la muerte de su consorte, si
(32) Const. 19 , G . V, 3. - Nov. 22, c. 31.
(33 ) Const. 6 , pr. § . 1 , C . VI, 19. — Nov. 22, c . 41.
(31) Nov . 2 , c . 4 . - Nov. 22 , c . 46 , 47 .
Siendo la madre heredera forzosa de los hijos , I. 1 , tit. 20 . lib . X , Nov. Rec. , en todos
los casos será preferida en la herencia de su hijo difunto , á los hermanos de este , pero se
rán reservables los bienes en el caso propuesto por el autor.
(35 ) Const. 1, 4 , C . Th . VI!I, 13. - Const. 7 y Auth . Quod mater , C . VII,
56 . - Nov. 22 , c. 55 .
L , 10 , tit. 4 , P . V .
(36 ) Const. 1, C . V , 19. - Nov. 22 , c . 38 .
(37) Nov. 22 , c. 40. - Nov . 94 , c. 2.
L . 40 , tit. 16 , P . VI.
(38) Cod. Vi, 40. — Nov . 22, c . 43, 44 .
 (521)
jura e hipoteca sus bienes en seguridad de que devolverá lo recibido
caso de faltar á la condicion (59).

8. 537 y 538. V. Penas de la muger que viola elaño de luto .

Disuelto el matrimonio por muerte del marido ó por divorcio, no

debe la muger contraer otro nuevo dentro del año de luto (40 ). Si
lo hace, ademas de las penas de que hemos hecho mencion en el s.
anterior, incurre en las siguientes (41) :
1. Queda infame.
2. Pierde todos los lucra nuplialia del anterior matrimonio , los
cuales pasan a los descendientes , ascendientes y hermanos del di
funto , y en su defecto al fisco.
3. No puede dar en dote á su segundo marido ni disponer á su
favor entre vivos ni por causa de muerte mas de la tercera parte de
sus bienes.
4 . No puede adquirir nada por disposiciones de última voluntad ,
no valiendo las instituciones ni legados hechos en su favor, los cua
les van á los demas herederos testamentarios ó abintestato del di
funto .
5 . No hereda abintestato á sus parientes fuera del tercer grado.
El principe puede condonar estas penas pormedio de un rescrip
to ; pero para obtenerle , tiene la muger que entregar inmediatamen
te á sus hijos del primer matrimonio la mitad de sus bienes sin
conservar el usufructo de ellos , ni volverlos á adquirir cuando los
hijos mueren abintestato habiendo otros hijos ó descendientes del
primer matrimonio (42)

(39 ) Nov. 22, c. 44.

(40 ) Const. 8, § . 4 , in fine ; Const. 9, C . V , 17 . - Nov. 22 , c. 16 pr.
(41) Fr. 1, D . JII , 2., - Const. 1, 2 , C . V , 9. — Const. 4 , C . VI , 66 . -
Nov . 22, c. 22.-- Glück , Comm . XXIV, part. §. 1217 , p. 189.
(42) La muger incurre en todas las penas mencionadas, ya haya violado el
año de luto pasando a segundas nupcias, ya se haya entregado á una vida li
cenciosa . Nov . 39, c . 1. - Justiniano dispuso por la Nov. 22, c . 40 , que las su
friera tambien la madre que teniendo la lutela de sus hijos legitimos ó ilegitimos,
pasa á segundas nupcias sin procurar que se les dé tutor, al cual debe dar cuen
uy entregar los bienes de sus hijos.
Ya dijimos arriba que en España la muger puede casarse dentro del año de luto sin in
currir en pena alguna. L . 4, tit. 2, lib . X , Nov. Rec. Esto no le exime de la obligacion de
reservar.
66
 (532)
los hijos (59): si no lo es, se siguen las disposiciones del derecho an
tiguo (40).
{. 553. Efectos de la adopción hecha por una muger.

La adopción no confiere á la muger que adopta, el derecho de pa

tria poteslad ni produce otro efecto que dar al hijo adoptado el dere
cho de pedir alimentos y suceder abintestato á su madre adopti
va (41).
{. 554 y 555. III. Adquisición de la patria potestad por legitimación.

Los hijos ilegítimos , si bien no están sujetos á la potestad de su

padre pueden estarlo por la legitimación (42), la cual es un acto de
derecho civil en virtud del que los hijos ilegítimos se equiparan en
todo ó en parte á los legítimos , tanto respecto de la patria poteslad,
como del derecho de sucesión (43). Por derecho romano solamente
pueden ser legitimados los hijos naturales nacidos de concubina (/t-
beri naturales). Hay tres especies de legitimación.
1 . La legitimación por subsiguiente matrimonio (legitimatio per
snbsequens matrimonium) , la cual se verifica cuando alguno contrae
matrimonio, mediando un contrato escrito (instrumenta dolalia), con
la muger de quien habia tenido hijos en concubinato (44).
(39) Const. cit. §. 4. En e>te caso, la patria potestad no pasa al paire
adoptivo, sino cuando es ascendiente natural del nielo dado en adopción; no si
es un eslraño.
Por nuestro derecho saliendo el hijo de la patria potestad por el casamiento, no hay
términos hábiles para que el abuelo do á su nieto en adopción.
(40) En este caso el padre adoptivo adquiere siempre la patria potestad,
ya sea ascendiente, ya estraño. Const. cit. §. 4. — «Si enim patres eos antece-
dant... maneant omnia jura adoptiva ei intacta. >
(41) Const. 5, C. VIII, 48.
Nuestras leyes no hablan de los efectos que produce la adopción hecha por una muger.
Sin embargo , no parece adquirirá la patria potestad sobre el hijo adoptivo , cuando ni aun
la madre la tiene sobre su hijo natural y legítimo. L. 2, tlt. 17, P. IV.
(42) Dónelo, Comm.jvr. civ. II, 21.—Jordens, De tegitimatione, Diss. I.IJ-
Traj. ad fíhen. 1742.-45 y en Fellenberg, Jurisprudfnlia antiqua, t. II,
p. 52a. — Piera, Diss. de leiiitimalione sec. -principia jur rom. Lugd.— Bal'
1823.
L. 4 y sig. tit. 15, P. IV.
(43) En parte, es decir, solamente por loque respecta al derecho de suce
der : la legitimación por testamento produce este efecto.
Del derecho do los hijos legitimados, Vi la herencia de sus padres trataremos en su opor
tuno lugar.
(44) Const. 5, 5, 7, 10, 11, C. V, 27.-8. 15, J. I, 10.—Noy. 89, e.8.
La ley 1, tit. 14, P. IV cuenta entre los hijos legítimos á los legitimados por subsiguien
te matrimonio. Efectivamente en derecho pueden equipararse urios á otros.
 • (553
2. La legitimación por oblación á la curia (per oblationem cu
rios) , tenia lugar cuando por orden del padre se hacia decurión el
hijo natural , ó cuando aquel casaba á su hija natural con un decu
rión (45).
3. La legitimación por rescripto del príncipe (per rescriptum prin-
cipis), cuando el príncipe á instancia del padre declara á los hijos
naturales, legitimados. Esta especie de legitimación solamente tiene
lugar cuando el padre no puede casarse con la concubina ni hay hi
jos legítimos (46).
Por cualquiera de estas tres especies de legitimación , el legiti
mado sufre la capitis diminución mínima, dejando por consiguiente
de ser suijuris. La legitimación requiere tanto el consentimiento del
padre como el del hijo (47).

capítulo ra.

Efectos de la patria potestad (l).

J. ÍÍ56. Efectos generales.

Uno de los principales efectos que producía en derecho romano

la patria potestad era que el padre de familias y cuantos se halla
ban bajo su poder eran considerados en los negocios privados (2),

(45) Const. 5, 4, G. ibitl. —Nov. 58 y 89, c. 2. —Savigny, Histotre dudroit.

rom, au noy. age. t. 1, p. 23 y sig.
Nuestra organización administrativa repugna esta especie de legitimación admitida por
las leyes de Partida.
(46) Nov. 74, c. i.—Nov. 89, c. 9. — La legitimación por testamento es
una especie particular de la legitimación por rescripto. Cuando el padre había
Juerido legitimar á sus hijos naturales y no había podido hacerlo por causa in-
ependiente de su voluntad, si declara en su testamento que hereden como
hijos legítimos y herederos abintestato y aceptan la herencia, pueden acudir al
príncipe pidiendo la legitimación, apoyándose en el testamento de su padre.
Nov. 74, c. 2.-Nov. 89, c. 10.
Envista déla Nov. 117, c. 2, muchos autores admiten una cuarta especie
de legitimación : per nominationem filti. Pero esta Novela solo habla de la prue
ba de la legitimidad. »
Ll. 4 y 6, lit. 16, P. IV. y ley de gracias al tarar de ti de abril de 1838.
Í47) Fr. 11, D. I, 6.—Nov. 89, c. 11, pr. §. 1.
(1) Dónelo, Comm. jurcir. II, 2o.
Tit. 17, Parí. IV.
(2) Por qne en los negocios al hijo de familias so le considera como
 (524) "
8. 341. II. De la paternidad y Aliacion ilegitimas,
El derecho romano considera á los hijos ilegitimos como si no
tuviesen padre (quasi sine patre filii ) (14 ). Por consiguiente , solo
han de exigir alimentos a su madre y no 'á su padre , de quien no
pueden tampoco reclamar que los reconozca por hijos (15 ). No
pudiendo probarse la paternidad , la madre y abuelo maternos son los
· que deben dar alimentos al'hijo ilegítimo (16 ) . Los establecimientos
públicos de beneficencia se encargan , caso necesario , de recoger y
mantener a los espósitos.
6. 542. III. Derechos de los padres sobre los hijos.

Teniendo los padres la obligacion de criar y educar á sus hijos,

pueden hacer cuanto juzguen conveniente para cumplirla debidamen
te (17) . Por tanto :
1. Tienen el derecho de cuidar de la educacion de sus hijos y
prescribirles hasta cierta edad el método de vida ; en caso de di
vorcio , el cónyuge á quien deben entregárseles á este efecto (18).
Pierde la madre este derecho , pasando á segundas nupcias (19). Los
gastos de manutencion y educacion son siempre de cuenta del mari
do, sea culpable ó inocente , á escepcion del caso en que el sea po
(14) Ulpiano , IV , 2 – Gayo , I , 64 - §. 12, J. I, 10 - 5. 4 , J, III, 5 .
fr. 23 , D . 1 , 5 .
(15 ) Fr. 5 , §. 4; ſr. 7, D. XXV, 3. Justiniano dió á los hijos nalurales
el derecho de pedir alimentos a su padre . Nov , 89 , c . 12 , 13 . - Slever, Dis
quis, ane jure juslinaineo parti incumbat onus alendi spurios. Rostosch . 1817.
Los hijos incestuosos no pueden pedir alimentos ni aun á su madre. Auth . em
complexu. C . V ; 5 . - Nov. 74 , c. 6 . - Nov. 89, c. 16 . - Heise , De succesoribus
necessariis Gett. 1802. - Hæpfner , Comm . $ . 487, notas 3 y 5 .
L . 5, tit. 19, P . IV. El padre debe dar alimentos á su hijo natural.
( 16 ) Fr. 5 , §. 4, 5, D . XXV, 3.- Cuando el demandado puede probar
la escepcion plurium stupratorum , se le absuelve , pues entonces es fisicamente
imposible saber quién es el padre . - V. Glûch , Comm . XXVIII, part. §. 1288 a.
La madre y ascendientes maternos en su caso están obligados á dar alimentos al hijo
ilegítimo de cualquier calidad que sea. L . 5 , tit. 19, P . IV .
(17) Gluch, Comm . II, part. p. 137, 138 .
(18 ) Const. 1 , C . V , 24 .
Segun la 1. 3, tit. 19, P. IV , disuelto elmatrimonio por divorcio , el conyuge inocente
debe cuidar de los hijos.
(19) “Auth . Si pater , C . ibid .-- Cpr. Nov. 94 , c . 2 .
la misma 1. 5, tit. 19 , P . IV .
 (625 )
bre y la madre rica; pues entonces debe esta soportarlos (20) .
2 . Pueden tambien los padres castigar á sus hijos, y caso nece
sario , entregarlos a la autoridad para que lo haga (21) .
. $ .543. Continuacion .
Por su parte , los hijos deben obediencia y respeto á sus pa
dres (22 ). De consiguiente :
1 . No pueden intentar contra ellas acciones infamantes (actiones
famosas) (23) .
2. No puede tampoco obligárseles á que atestigüen ó depongan
contra ellos (24 ).
3. Por último, si reconvienen a sus padres por deuda que estos
les deban , han de dejarles lo necesario para vivir (in quantum pa
rentes facere posuni) (25) .
CAPÍTULO II.

De la patria potestad (1).

8. 544. Nocion de la patria potestad .
La patria potestad (patria potestas) consiste en los derechos es
( 20 ) Cod . V, 23 . — Nov . 117 , c. 7. Muchus autores son de contraria opi
nion en vista de la Auth . Si paler, C . V , 84 ; pero esta constitucion , estando
en oposicion con el lugar de donde se tomó , nada puede decidir . V . mas ar
riba el § . 82 .
El cónyuge que dió cansa al divorcio debe dar los alimentos: si fuese pubre pasa tal
ubligacion al inocente . Dicha I. 3 , lit. 19 , P . IV .
(21) Coust. 3, C . VIII, 47. - Const, un. C . IX , 15.
Arg . de la I. 3, tit. 17. P. iv.
(22) Fr. 1, §. 2 ; fr. 9, 10, D . XXXVII, 15 . - fr. 4 , D . XXVII, 10 . - ,
Const. 4 , C . VIII, 47.
Arg . de dicha l. 3 , tit. 17, P . IV . vel á las vegadas se toma esta palabra potestas por
ligamiento de reverencia et de subyeccion et de castigamiento que debe haber el padre
sobre su hijo .
(25 ) Fr. 5 , S . 1 , D . XXXVII, 15 . - fr . 11, . 1, D . IV , 3 . - Const. 5 ,
C . II , 21.
L . 2 , tit. 1, P . VII.
(34 ) Fr. 4 , 5 , D . XXII, 5 .
L . 14 , tit. 16 , P . III, 1. 9 , tit. 30 , P . VII.

(25)L. 1 ,$.lit.5815 , s.P . IV,

V.
6. –fr. 7, §. 1. D . XXXVII,13. — fr.16, D . XLII, 1.
( 1) Gayo, I, 55 y sig . – Ulpiano, V . --- Inst. 1 , 9 . - Dig. I, 6 , - Cod. Vill.
 (536)
á su hijo ó esclavo una porción de bienes para que la administrase ó
comerciase con ella, lo cual se llamaba peculio, y en el derecho nue
vo peculio profecticio que comprende todo lo que el padre da al hijo
para que lo administre (20). Pero según el derecho nuevo, el hijo
de familias puede tener bienes suyos propios, que son de diferentes
especies según el diverso modo de adquirirlos (21).
4. Peculio castrense: comprende todos los bienes muebles da
dos por sus padres ó cualquier estraño al hijo que sirve en el ejér
cito: ademas todos los muebles é inmuebles adquiridos durante el
servicio, y especialmente los regalos y herencias de sus compañeros,
y por último todo cuanto el soldado recibe de su muger como here
dero, y no como legatario y todo cuanto adquiere con el dinero del
peculio castrense (22).
2. Peculio cuasi castrense : comprende cuanto el hijo adquiere
como empleado ó abogado y las donaciones hechas por el emperador
ó emperatriz (23).
3. Peculio adventicio: son los bienes que el hijo adquiere por
cualquier otro título. A este peculio pertenecen especialmente los
bienes heredados de la madre ó que proceden de ella y sus parientes
(bona materna el materni generis), los lucra nuptialia, procedentes de
los padres , como también lo que le corresponde cuando pasa á se
gundas nupcias el padre ó madre ; y por derecho nuevo cualquiera
' adquisición que no provenga de los bienes del padre ni sea castrense
6 cuasi castrense (24).

culiis. Lips. 1770.—Gluck, Comm. P. XIV, §. 905.—912.—G. Witte, De luc-

tuosis hcereditatibus. Vratislaviae, 1824, p. 4.— 14.
(20) Fr. 5, §. 4; fr. 7, §. 3, D. XV, !.-§. 1, J. II, 9. «Si quid ex re pa-
tris ei obveniat. >
L. 5, tit. 17, P. IV.
(21) Const. 57, pr. C. III, 28.
Dha. I. 5, tit. 17, P. IV.
(22) Fr. 3, 4, pr; fr. 8; fr. 11; fr. 16, §. 1; fr. i9, pr. D. XUX, 17.-Con5t.
1. 4, C. XII, 37.
Ll. 6 y 7, tit. 17, P. IV. Lo que el soldado percibe do su muger como heredero, no es
tá comprendido por nuestras leyes en el peculio castrense.
(23) Const. un. C. XII, 31.—Const. ú!t. C XII, 37.—Const. 7, C. I, 5!.
—Const. 4, 14, C. II, 7.—Const. 7, C. VI, 61.—Const. 34, C. I, 5.-
Nov. 123, c. 19.
L. 7, tit. 17, P. IV. Se entiende por peculio cuasi castrense las donaciones reales y
que gana el hijo por la profesión de alguna ciencia ó arte liberal.
(24) §. 1, J. II, 9.-Const. 1, 2, C. VI, (50.-Cod. VI, 6J.
L. 5. llt. 17, P. IV.
 ( 527 )
5.546. I.Adquisicion de la patria potestad por legitimo matrimonio
En primer lugar, se adquiere la patria potestad en el momento
de la concepcion del hijo en legítimo matrimonio (7 ) ; pero el padre
tiene que ser sui juris ál tiempo del nacimiento de aquel (8 ) , porque
si es todavía hijo de familia , no adquiere la patria potestad sobre
los hijos concebidos durante el matrimonio , sino que la tiene el as
cendiente en cuyo poder el mismo padre se halla (9 ) : pero llega á
adquirirla cuando muere dicho ascendiente (10 ) .
3.547. 11. Adquisicion de la patria potestad poradopcion .
A. Nocion y especies.
La adopcion es un acto solemne por el que adquiere la calidad
y derecho de hijo ó nieto , el que hasta entonces no ha estado sujeto a
la potestad del que adopta , ó dejó de estarlo (11). Es de dos espe
cies : la arrogacion (arrogatio ) , cuando es adoptado un hombre sui
juris , y la adopcion propiamente dicha, cuando uno hace pasar á
poder de otro al hijo que tiene en el suyo (12).
S. 348. B. Principios generales.
Las dos especies de adopcion se fundan en los principios si
guientes :
1. Que la persona que quiere adoptar tenga capacidad de hacer
(7 ) Gayo, I , 55 y sig .- Ulpiano, V . - pr. J. I. 9 ---ſr. 3, D . I, 6. – Donelo ,
Comm . jur . civ . II, 20 .
(8 ) S . 9, J. I, 12. - S . 4 , J. I, 13. - v. el § . 544 . .
( 9 ), Fr. 21, D . XLVĩII , 5 . - 8. 3, J. I, 9. - fr. 4, 6 , D . I, 6 .
( 10) Pr. J. I, 12 . - fr. 5, D . I, 6 .
Téngase presente lo que dijimos en la nota del §. anterior: no es necesaria la muerte
del abuelo para que el hijo esté en poder de su padre.
(11) Inst. I, 11. - Dig . I, 7 . - Codd. VIII , 48 . - Gayo , I , § . 97 - 107 .
Ulpiano. VIII. - Donelo , Comm . jur. civ . II, 22, 23 . - Glûch , Comm . P . II,
$. 148. - C . W . Schmitt , Lehre von der Adoption . (De la adopcion .) Je
na , 1825 .
Tit. 16 , P. IV .
(12) Fr. 1, D. I, 7. - fr. 132, pr. D . XLV , 1. - Acerca de la adopcion
por testamento que no es en rigor sino la institucion de heredero bajo condi
cion de que lleve el nombre del testador v . fr. 58 , S . 1 , D . XXVIII , 5 .
fr . 63 § . 10 , D . XXXVI , 1. - Ciceron , Brutus , c. 38 . - Suetonio , Cæsar,
c . 83 ; Augustus, c. 102 ; Tiberius , c . 6 .
L . I , tit. 16 : 1. 7 , tit. 7 , P . IV .
 ( 528 )
lo. De la regla que la adopcion imita á la naturaleza (adoptio imila
tur naturam ) resulta:
a) Que los castrados no pueden adoptar , aunque si los impoten :
lentes spadones (13).
b) Que el adoplante debe tener cuando menos 18 años mas que
el adoptado (14 ) .
c) Que no es permitido adoptar á uno por cierto tiempo ( 15 ).
Aunque se puede emancipar al adoptado , no es lícito el adoplarle
segunda vez (16 ), esceplo elpadre que habiendo emancipado á su hijo,
puede despues adoptarle (17).
2 . La adopcion es un medio subsidiario de adquirir la patria po.
testad . De esto resulta :
a ) Que las mugeres son incapaces de adoptar , porque lo son
tambien de tener patria potestad. Pero pueden hacerlo con autoriza
cion del principe para consuelo de los hijos que perdieron , sin ad
quirir por esto la patria potestad (18 ) .
b) Que no puede adoptarse á una persona en concepto de her
mano (19) .
c) Que aquel que tiene en su poder uno ó muchos hijos no pue.
de adoptar , sino en cụanto la adopcion no les perjudique (20 ).
3 . La adopcion no debe causar perjuicio al adoptado. El tutor
ó curador no puede arrogar al que ha tenido en tutela ó curaduría
antes de darle cuenlas ; ni el pobre puede por regla general adoptar
al rico (21).
(13) . 9 , J. I. li, y Teófilo en este pasage. - Fr. 2 , s . 1 ; fr. 40 , 8 . 2 ,
D . I. 7 . - Fr. 6 , D . XXVIII, 2 . - Gayo , 1, 103. - Ulpiano, VIII, 6 .
Segun la ley 3 , lit. 16 , P . IV , puede adoplar el que habiendo sido apto para engen
drar , dejó de serlo por enfermedad , fuerza o cualquier otro accidente. Los castrados,por
consiguiente , pueden adoptar.
(14 )L . 2 §. 4 , J. ibid . - Fr. 40, §. 1 , D . 1, 7 .- Gayo, 1, 106.
. tit. 16 , P . IV . '
(15 ) Fr. 54 , D . ibid .
(16 ) Fr. 37 , § 1 , D . ibid .
Eladoptante es dueño de emancipar al adoptado, pero no al arrogado. L. 7 y 8, tftu
lo 16 , P . IV .
(17) Fr. 12 , D . ibid .
(19) § . 10 , J. I , 11 y Teófilo á este 8. - Const. 5 , C. VIII, 48. - Gayo, I,
104. --Ulpiano, VIII , 8.0%.
L. 2, tit. 16 , P. IV .
(19) Const. 7 , C . VI, 24 . -- Thibaut, Pand. $ 458 es de contraria opinion.
(20 ) Fr. 17 , pr. $. 3 , D . I , 7 .
(21) Fr. 17, pr. § . 4 , D . I , 7 .
- El que fué tutur puede adoptar al que tuvo en su tutela , cuando este tenga ya la eda
de 25 años y no antes, y con autorizacion del rey.
 (529 )
8. 549. Condiciones especiales.
1. De la arrogacion.
Para que sea válida la arrogacion , deben concurrir las circuns
tancias siguientes :
1. El arrogante debe tener cuando menos 60 años , si bien se
concede a las personas que no han llegado á esta edad , arrogar,
cuando no hay esperanza de que tengan hijos ó quieran arrogar á un
pariente. Por regla general, solo se puede arrogar á una sola perso
na (22).
2 . El consentimiento espreso del arrogante y del arrogado (23) .
3 . Un rescripto del principe aprobando la arrogacion (24) .
4 . En la del impubero se requieren varias condiciones :
a) Hay
hay que
qu examinar si la arrogacion es útil.
b ) Se requiere el consentimiento del tutor y de los mas próxi--
mos parientes del impubero .
c) Elarrogante debe dar caucion ( satisdatio ) de que en caso de que
el impubero muera antes de llegar a la pubertad , entregará los bie
nes de este á sus mas próximos parientes abintestaio , ó al sustituto
pupilar nombrado por el padre.
d ) Cuando el arrogante emancipa al impubero ó le deshereda sin
justa causa , debe volverle no solamente todos los bienes que trajo el
último y los que adquirió , sino tambien dejarle á su muerte la cuar
ta parte de sus propios bienes, cuya cuarta se llama quarta Diyi Pii
por haberla fijado una Constitucion de Antonino Pio (25 ) . El arroga
(22) Fr. 15 , $. 2, 3, D . I, 7.
Nuestras leyes solo hablan de esta circunstancia en la arrogacion del impubero .
( 23 ) Fr. 2 , pr. D . ibid .
L . 1, lit. 16 , 1. 7 ,tit. 7, P. IV .
( 24 ) Fr. 2, pr. cil.- 8. 1, J. 1, 11. - Const. 6 , C . VIII , 48. - Sobre el an
tiguo modo de arrogar, v . Gajo I , 99 . -- Ulpiano , VIII. - Hugo , Hist . del de
recho romano .
Dicha I. 7 , lit. 7 , P . IV .
(25) 5. 3 , J. I, 11. - Fr. 17, $. 1 , fr. 18 , 19, 20 , 22 , D . 1 , 7. - Fr. 13,
D . XXXVIII , 5 . - Const. 2 , C . VIII , 48. — Ulpiano , VIII, 5 . - Gayo, I, 102.
El infante ó menor de siete años , no puede ser arrogado. Antes de otorgar la arroga
cion , debe el rey examinar varias circunstancias , I. 4 , tit . 16 , P . IV , para saber si es ó
no conveniente al impubero , mandando tambien que el arrogador de caucion por medio de
escritura pública , para que no se menoscaben los bienes del niño en perjuicio de sus pa
rientes abinteslato . Dicha 1. 4 .
Si el arrogador'saca sin razon de su poder al arrogado (sea ó no infante ) ó lo deshere
da, debe devolverle todos sus bienes que llevó al tiempo de la arrogación , y la cuarta
parte de los suyos propios. L . 8 , tit. 16 , P . IV .
67
 (530 )
do en llegando a la pubertad , puede pedir su emancipacion , si crec
que la arrogacion no 'le es ventajosa (26 ) .

$. 550. De la adopcion propiamente dicha.

La adopcion propiamente dicha (datio in adoptionem ) requiera

las circunstancias siguientes : :
1 . El consenlimiento del adoptante .
· 2 . El del padre de la persona que ha de ser adoptada. No es ne
cesario que espresaniente consienla ; basta que no se oponga á la
adopcion (27).
hij3o,,. este
hijo esCuando pseregadopta
debe prestar
te debe 2á9):alguno como(28nieto
nadosus (consentimiento , esto es, hijo de un
); pero no es necesario
4. Debe hacerse la adopcion ante
pretor úú otro
ante elel pretor o juez compe
tente (30 ).
3. 551. D . Efectos de la adopcion .
1 . De la arrogacion .

La arrogacion produce los efectos siguientes :

1. Pasan al poder del arrogante el arrogado y sus hijos sujetos á
su poder , y como deja de ser sui juris sufre la capitis diminucion
minima (31) . Consecuencia de esto era , en derecho antiguo , que
los bienes del arrogado pasaban á poder del arrogante ; pero por de
recho nuevo y especialmente desde la introduccion delpeculio adven
ticio , el arrogante no adquiere sobre los bienes del arrogado, sino los

( 26 ) Fr. 52, pr. D . I , 7 .

Él adoptado por su padrastro , siendo menor de 14 años, puede en llegando á esla edad,
siéndole perjudicial la adopcion , pedir al juez que se le obligue á aquel á emanciparle.
L . 18 , tii, 18 , P. IV .
(27) Fr. 5 , D . 1, 7.
L . 1 , tit. 46 , P . IV . Callándose, non contradiciendo.,
(28) 5. 7, J. I, 11. - Fr. 6 , ibid .
(29 ) Fr. 7 , ibid .
(30 ) $ . 1 , J. I, 11. - Fr. 2 , pr. ; fr. 4 , 56 , D . I , 7 . - Const. 11 , C . VIII,
43. - Ulpiano, VIII , 6 . - Gayo , I, 98.
· L . 7, lit. 7 , P . IV.
(31) Fr. 2 , $ . 2 ; fr. 15 . pr.; fr. 40 , D . I, 7 . - Fr. 5 , pr. D . IV, 5 . — Ulpia
20 , VIII, 8. – Gayo , I, 107 .
L . 7 , bl. 16 , P . iy.
 (531)
mismos derechos que el padre tiene sobre los de sus hijos (32).
2. Por su parte , el arrogado adquiere los derechos de hijo de
familia , se hace agnado de todos los del arrogante , y adquiere el de
recho de sucederle abintestato (33 ) .

$. 552. 2 . De la adopcion propiamente dicha.

Por derecho antiguo , la adopcion propiamente dicha ( datio in

adoptionem ) produjo losmismos efectos que la arrogacion . El adop
tado sufria la capitis diminucion minima, pues saliendo del poder de
una persona , y dejando su familia (54 ), pasaba a la del adoplan
te (55 ) , haciéndose agnado de los de este último (36 ). Justiniano
varió estas disposiciones , estableciendo la siguiente distincion (37 ).
1. Cuando un hijo es dado en adopcion á su ascendiente , la
adopcion es adoplio plena y produce los mismos efectos que por
derecho anliguo . Es menos plena (adoptio minus plena ), cuando
el adoptante no es ascendiente , y en tal caso el adoptado queda en
el poder y familia de su padre natural: el padre adoptivo no adquie
re derecho alguno , y sin embargo el hijo le sucede abintestato (38) .
2. Cuando el abuelo da á su nieto en adopcion , hay que distin
guir : si el nieto es , a la muerte del abuelo su heredero abintesta
to , deben aplicarse las reglas senladas respecto de la adopcion de

(52) S . 6 , J. II, 9 . - Inst. III , 10 (11) .

El arrogador gana el usufructo de los bienes del arrogado , mientras le conserva en su
poder. L. 8, tit. 16 , P. IV .
(33) Fr. 23 , D . I, 7 . - 8. 2, J. I. 11, §. 2 , 14 . J. III, 1. - Const. 10 , pr.
$ S , C . VIII, 48 .
De los derechos de los hijos adoptivos á la herencia de sus padres adoptantes, hablare
mos en su lugar.

(34 ) Pr. J . I, 11. - Fr. 1 , pr. D . I, 7 . - S . 13 , J. 191 , 1 .

( 33 ) Fr. 4 , s. 10 , D . XXXVIII, 10 . - Los hijos concebidos altiempo de la
adopcion no caian , como en la arrogacion , bajo el poder del padre adoptivo;
pero si los concebidos despues de aquella . Fr, 2 , S . 2 ; fr . 40 , pr . D . I , 7 . --
Fr. 26 , 27, D . ibid . El S. 9, J. I , 12 ,manifiesta claramente que no se atendia
al tiempo del nacimiento , sino al de la concepcion .
( 36 ) Ş. 2, J. III, 2 . - Fr. 4 , §. 10 ; fr. 5 , D . XXXVIII, 10 — Fr. 23, D .I, 7 .
(37) Const. 10 , C . VIII , 48.
(38 ) Const. cit. pr. §. 1. - 3 . Es digno de nolarse que esta constitucion solo
habla del caso de que el padre natural ó el abuelo den á sus descendientes en
adopcion. Si se da al hijo adoptivo rigen las disposiciones del derecho antiguo ,
sea quien quiera el nuevo padre adoptanle .
* La ley 10 , tit. 16 , P . IV ,'hizo tambien la distincion indicada en este f. entia la adop
cion llamada por los intérpretes plena y menos plena.
 . (532 )
los hijos (59): si no lo es , se siguen lasdisposiciones delderechoan
tiguo (40).
i $. 553. Efectos de la adopcion hecha por una muger.
La adopcion no confiere a la muger que adopta, el derecho de pa.
tria potestad ni produce otro efecto que dar al hijo adoptado el dere
cho de pedir alimentos y suceder abintestato a su madre adopti
va (41) .
8 .554 y 535. NI. Adquisicion de la patria potestad por legitimacion .
Los hijos ilegítimos , si bien no están sujetos á la potestad de su
padre pueden estarlo por la legitimacion (42), la cual es un acto de
derecho civil en virtud del que los hijos ilegítimos se equiparan en
todo ó en parte a los legítimos , tanto respecto de la patria potestad,
como del derecho de sucesion (43 ) . Por derecho romano solamente
pueden ser legitimados los hijos naturales nacidos de concubina (li
beri naturales). Hay tres especies de legitimacion .
1. La legitimacion por subsiguiente matrimonio (legitimatio per
subsequensmatrimonium ), la cual se verifica cuando alguno contrae
matrimonio, mediando un contrato escrito (instrumenta dotalia ), con
la muger de quien habia tenido hijos en concubinato (44) .
(39) Const. cit. . 4 . En este caso , la patria potestad no pasa al padre
adoptivo , sino cuando es ascendiente natural del nielo dado en adopcion ; no si
es un estraño .
Por nuestro derecho saliendo el hijo de la patria potestad por el casamiento, no hay
términos hábiles para que elabuelo dě a su nieto en adopcion .
(40 ) En este caso el padre adoptivo adquiere siempre la patria potestad ,
ya sea ascendiente , ya estraño. Const. cit. $ . 4 . - Si enim patres eos antece
dant... 'maneant omnia jura adopliva ei intacta . )
(41) Const. 5 , C . VIII, 48 .
Nuestras leyes no hablan de los efectos que produce la adopcion hecha por una muger.
Sin embargo , no parece adquirirá la patria potestad sobre el hijo adoptivo , cuando ni aun
la madre la tiene sobre su hijo natural y legitimo. L . 2, tit. 17, P . IV .
(42) Donelo , Comm . jur. civ . II, 21.- Jordens, De legitimatione, Diss . I, II.
Traj. ad Rhen . 1742. -45' y en Fellenberg , Jurisprudentia antiqua , t. II,
p. 325. – Piera , Diss. de legitimatione sec. principia jur rom . Lugd. – Bal.
1823 .
L.4 y sig. tit. 15 , P. IV .
(43) En parte , es decir, solamente por lo que respecta al derecho de sucea
der : la legitimacion por testamento produce este efecto .
Del derecho de los hijos legilimados, a la herencia de sus padres trataremos en su opor
luno lugar .
(41) Const. 5 , 6 , 7 , 10 , 11, C . V , 27. - S . 15 , J. I, 10 .- Nov . 89 , c .8.
La ley 1 , tit. 14, P . IV cuenta entre los hijos legitimos á los legitimados por subsigurn
te matrimonio . Efectivamente en derecho pueden equipararse unos á otros.
 • ( 553
2. La legitimacion por oblacion á la curia (per oblationem cu
riæ ) , tenia lugar cuando por órden del padre se hacia decurion el
hijo natural, ó cuando aquel casaba a su hija natural con un decu
rion (45) .
3 . La legitimacion por rescripto delprincipe (per rescriptum prin
cipis ), cuando el príncipe á instancia del padre declara á los hijos
naturales, legitimados. Esta especie de legitimacion solamente tiene
lugar cuando el padre no puede casarse con la concubina ni hay hi
jos legitimos (46 ).
Por cualquiera de estas tres especies de legitimacion , el legiti
mado sufre la capitis diminucion mínima, dejando por consiguiente
de ser sui juris. La legitimacion requiere tanto el consentimiento del
padre como el del hijo (47 ).

CAPÍTULO III.

Efectos de la patria potestad (1).

$. 686. Efectos generales.

Uno de los principales efectos que producia en derecho romano

la patria potestad era que el padre de familias y cuantos se halla
ban bajo su poder eran considerados en los negocios privados (2 ),
(45) Const. 3 ,4 , C . ibid . — Nov. 38 y 89, c. 2 . - Savigny, Histoire du droit.
rom , au moy . age. t. 1, p. 23 y sig .
Nuestra organizacion administrativa repugna esta especie de legitimacion admitida por
las leyes de Partida.
(46) Nov. 74 , c . 1. - Nov . 89, c. 9. - La legitimacion por testamento es
una especie particular de la legitimacion por rescripto . Cuando el padre habia '
querido legitimar a sus hijos naturales y no habia podido hacerlo por causa in
dependiente de su voluntad , si declara en su testamento que hereden como
hijos legitimos y herederos abintestato y aceptan la herencia , pueden acudir al
principe pidiendo la legitimacion , apoyándose en el testamento de su padre.
Nov. 74 , c . 2. - Nov. 89 , c . 10 .
En vista de la Nov. 117 , c . 2 , muchos autores admiten una cuarta especie
de legitimacion : per nominalionem filii. Pero esta Novela solo habla de la prue
ba de la legitimidad .
LI. 4 y 6, lit. 16 , P. IV. y ley de gracias al sacar de 14 de abril de 1838 .
(47) Fr. 11, D . I, 6 . - Nov. 89 , c . 11, pr. § . 1 .
11 ) Donelo , Comm . jur civ . II, 25 .
Tit. 17, Part. IV.
( 2) Por que en los negocios al hijo de familias se le considera como
 (534 )
como una sola y misma persona (3) . En virtud de esta ficcion de
derecho todo cuanto adquiria el hijo , lo adquiria para su padre (4);
no podia mediar entre uno y otro obligacion ni accion (5 ) ; el hijo no
podia ser testigo en el testamento de su padre (6 ); por muerte de
este , el hijo sujeto á su poder (suus hæres) adquiria ipso jure la he
rencia (7). Esta identidad de personas no tenia lugar en aquellos
casos en que el hijo de familia era considerado como padre de
familias , por ejemplo en lo relativo al peculio castrense (8 ) .
cuasi castrense.
8. 557. Derechos del padro .
1. En cuanto a la persona de los hijos.
Los derechos que al padre le competen en virtud de la patria
potestad se refieren , ya á la persona , ya á los bienes de los hijos.
En lo antiguo el padre tenia el derecho de vida y muerte sobre sus
hijos ( jus vita et necis) , del cual no se le privó enteramente hasta el
tiempo de Constantino (9): le tenia tambien de venderlos como escla
vos ; Diocleciano y Maximiano le quitaron este derecho , permitiendo
que solo en el caso de estrema pobreza , pudiese el padre venderalhijo
padre de familias. Fr. 9 , D . I, 6. — fr. 3 , D . I, 7 . - fr. 13 , §. 6; fr. 14,pr.
D . XXXVI, 1.
( 3 ) Const. 11, C . VI, 26 . - «cum el natura pater et filius eadem esse perso
na peneintelliganlur.. - Brunsich , De unilale personarum quæ jure romano inler
pairem el liberos intercedil. Gælt. 1795 .
(4 ) Inst. II, 9; III, 28 (29). — Gayo, II, 86 -96 . — Ulpiano, XIX , 18 . — De
aquí provenia lambien que el arrogante adquiriese todos los bienes del arrogado. .
Inst. III , 10 (11). - S. 6 , J . II, 9. - V , mas arriba el §. 651.
(5 ) Ş . 4 , 6 S. III, 19 ( 20 ). - fr. 1, $. 1, D . XLI, 6 . - fr. 2 , pr. D . XVIII,
1 . - fr. 4 , D . V , 1. - El padre no podia durante la patria potestad ceder al bi
jo el usufructo del peculio adventicio .
El hijo no puede litigar con su padre mientras esté bajo su poder: se esceplúan sin em
bargo los casos siguientes: en los juicios de linage , ó cuando pretende que se le d -clare
hijo de tal o cual persona ; para pedir alimentos; para pretender la emancipacion cuando
el padre le trata con sevicia ó le pervierte : cuando le malgasta su peculio adventicio, L . 2.
tit. 2 , P . III ; cuando le niega su consentimiento para casarse puede entablar ante el gebe
político el recurso de irracional disenso , segun advertimos en su lugar . Respecto del pe
culio castrense ó cuasi castrense, al hijo se le considera en todo como padre de familias,
Dha . 1. 2 .
(6 ) Ş. 9, 10, J. II, 10 . - U !piano , XX , 3. — Gayo ; II, 105 -108 .
Arg. de la l. 14, tit. 16, P. II.
( 7 ) $ . 3 , J . III, 1. - fr . 11, D . XXVIII, 2 . - Gayo, II, 156 - 158.
(8 ) Fr. 2, pr. D . XVIII, 1. - fr. 4 , D . V , 1 . - V , el §. 559.
L. 2, tit. 2, P. JII; II. 6 y 7, tit. 17, P. IV.
(9) Const, un, C. IX, 17.
 (535 )
recien nacido (10). Podia tambien darlos en noxa (noxæ dare ), cuyo
derecho se le quitó tambien (11) .
2 . Por derecho nuevo , el padre no tiene sobre la persona de sus
hijos otros derechos que los siguientes ;
a ) Castigarlos por faltas ligeras (12).
b) Exigir de ellos ciertos servicios (13 ) .
c ) Darles tutor por testamento (14 ) y nombrarles heredero para
el caso de que mueran antes de la pubertad (pus pupillariler substi
tuendi) ( 15 ).
d) Prestar su consentimiento en caso de que el hijo contraiga ma
trimonio (16 ) .
e ) Pedir por medio del interdicto de liberis exhibendis, que se los
devuelva la persona que los retiene (17) .
D) Venderlos como esclavos en el momento de su nacimiento
(sanguinolentos), en caso de estrema pobreza (18).
8. 558. II. Respecto de los bienes de los hijos.
A. Nocion y especies de peculios (19).
Por derecho antiguo , el hijo de familia ,'no tenia nada suyo, y
cuanto adquiria pertenecia al padre . Sin embargo, este daba á veces
(10) Const. 2, C IV , 43.
(11) $ . 7 , J. IV , 8. -- Heinecio , Anlig , rom , I , 9 , §. 3 .- 10 .
(12 ) Const. 3 , G . VIII, 47. - Const. un . C . IX , 15 .
L. 3, tit.17,P. IV. castigamiento.
· (13) Fr. 3, D . XXXIII, 2. - Fr. 7, pr. D . IX , 2. .
Arg. de las II. del lit. 17 . P. IV .
(14 ) S . 3 , J . I, 13 . - fr. 1 , pr . D . XXVI, 2 .
L . 3 , lit. 16, P . VI.
( 15 ) Pr. J II, 16 . - fr . 2 , pr. D . XXVIII, 6 .
Ll. 5 y sig. til. 5 , P . VI.
( 16 ) Fr. 2 , D . XXIII , 2 . - pr. J. I, 10 .
LI, 9 y 18 , tit. 2 , lib . X , Nov. Rec.

(17) Fr. 1 , pr. D . XLIII, 30 . - fr. 1, S. 2, D . VI, 1.

, P . IV .
. 10 , 111. 17
( 18 ) Const. 2 , C . IV , 43 .
Aunque este derecho iomado de las leyes romanas está consignado en la ley 8 , ill. 17 ,
P . IV , como lambien el de comerse el padre a su hijo estando cercado en un castillo antes
de cnlregarlo , no está ni ha estado nunca en uso en España , repugnando a nuestras cos
lumbres y å la manera con que se ha considerado siempre entre nosotros la patria po
testad . i

(19) Galvano, De usufruclu c. VII, S. 5 .-- 11 .---Rau . Hist. jur. civ . de pe

 (536 )
á su hijo ó esclavo una porcion de bienes para que la administrase ó
comerciase con ella , lo cual se llamaba peculio, y en el derecho nue
vo peculio profecticio que comprende todo lo que el padre da alhijo
para que lo administre (20 ). Pero segun el derecho nuevo , el hijo
de familias puede tener bienes suyos propios, que son de diferentes
especies segun el diverso modo de adquirirlos (21) .
1 . Peculio castrense : comprende todos los bienes muebles da
dos por sus padres ó cualquier estraño al hijo que sirve en el ejér
cito : ademas todos los inuebles é inmuebles adquiridos durante el
servicio , y especialmente los regalos y herencias de sus compañeros,
y por último todo cuanto el soldado recibe de su muger como here
dero, y no como legatario y todo cuanto adquiere con el dinero del
peculio castrense (22 ).
2 . Peculio cuasi castrense : comprende cuanto el hijo adquiere
como empleado ó abogado y las donacioneshechas por el emperador
ó emperatriz (23) .
3 . Peculio adventicio : son los bienes que el hijo adquiere por
cualquier otro título . A este peculio pertenecen especialmente los
bienes heredados de la madre ó que proceden de ella y sus parientes
(bona materna et materni generis) , los lucru nuptialia, procedentes de
los padres, como tambien lo que le corresponde cuando pasa á se
gundas nupcias el padre ó madre ; y por derecho nuevo cualquiera
'adquisicion que no provenga de los bienes del padre ni sea castrense
ó cuasi castrense (24).

culiis. Lips. 1770 . - Glück, Comm . P . XIV, § . 905. - 912. - C . Witte, De luc
tuosis hæreditatibus. Vratislaviæ , 1824 , p. 4.--.14 .
• (20 ) Fr. 5 , §. 4 ; fr. 7 , §. 3, D . XV, 1. - 9. 1, J. II, 9. «Si quid ex re pa .
tris ei obveniat.
L . 5, tit. 17 , P . 1V .
(21)Dha. Const. 37, pr. C . III , 28 .
I. 5 , tit. 17, P . IV .

(22 ) Fr. 3 ,4, pr; fr. 8 ; fr. 11 ; fr. 16 , § . 1; fr. 19, pr. D .XLIX , 17 . - Const.
1 . 4 , Ć . XII, 37.
LI. 6 y 7 , lit. 17 , P . IV . Lo que el soldado percibe de su muger como heredero , noes
tá comprendido por nuestras leyes en el peculio castrense .

(23) Const. un. C . XII, 31. - Const. últ. G . XII, 37. - Const. 7, C. 1, 51.
Const. 4 , 14 , C . II, 7. - Const. 7, C . VI, 61. - Const. 34, C . I, 5.
Nov. 123 , c. 19. . .
L . 7 , tit. 17 , P . IV . Se entiende por peculio cuasi castrense las donaciones reales y
que gana el hijo por la profesion de alguna ciencia ó arte liberal.
( 24 ) g. 1 , J. II, 9 . - Const. 1 , 2 , G . VI, 60. - Cod. VI, 61.
L . 5. tit. 17, P. IV.
 ( 557 )

f:859.a. B. Derechos del padre sobre los peculios.

. Segun las diversas especies de peculios son diferentes los dere- .
chos del padre sobre ellos.
adm1.inisLa
trapropiedad
y aun quiedel
re peculio
por melaprofecticio
accion deespecdel
ulio padre;
donde aellcahijo
administra y aun tiene el derecho de enagenarlo , pero no el de do r lo
narlo . Cuanto adquiere por medio de él pertenece al padre (25) .
Este puede ser demandado por la accion de peculio respecto de todas •
las deudas contraidas bajo tal concepto , y hasta donde alcance el
mismo peculio ( 26 ). El hijo gana la propiedad del peculio profecticio ,
cuando se confiscan los enseres del padre (27) , cuando sale de la
patria potestad por haber sido nombrado para algun otro empleo en
el Estado (28 ) , ó cuando el padre le emancipa sin quitarle espresa
mente el peculio (29 ).
2 . La propiedad y usufruclo del peculio castrense y cuasi cas!ren
se (30 ) es del hijo , á quien se le considera respecto de él como pa
dre de familia (31) , pues que tiene su libre disposicion , tanto entre
vivos como á causa de muerte y por testamento (32) ; si el hijo
muere intestado , heredan esle peculio sus herederos abintestato (33) .
3 . El peculio adventicio pertenece en propiedad al hijo . El pa
dre tiene mientras conserva la patria potestad , la administracion
y usufructo (34 ) sin que esté obligado á dar caucion ni cuen
( 23 ) Fr. 18 , S. 4 ; ſr. 19, D . XIII, 7 . - fr. 7 , pr. §. 1 - 3 , D XXXIX , 5 .
- . Í , J . II, 9 .
Dicha'l. 5. til. 17 , P, IV . La facultad de enagenar el hijo el poculio profecticio de quo
habla el autor , debe entenderse con anuencia del padre.
( 26 ) $ . 4 , J. IV , 7 . - Dig . XV, 1. - Cod. IV , 26 .
( 27 ) Fr. 3 , s. 4 in ûn. D . IV , 4 .
Abolida en España la confiscacion de bienes , no podrà tener lugar este caso.
(28 ) Nov. 81, c . 1, § . 1.
( 29 ) Fr. 31,' $. 2 , P . XXXIX , 5. - S. 20 , J. II, 20 .-- Const. 17 , C .
VIJI , 54.
(50 ) Dig . XLIX , 17 . - Cod. XII, 37. – Fernandez de Retes. De castrensi
el quasi castrensi peculio . - Gûch , Comm . P. XIV , S. 906 ; XXXIV , S 101
117 . - Const. 6 , pr. ; const. 7 , C . VI. 61.
LI. 6 y 7, tit. 17 , P. IV .
(31) Fr. 1 , $ . 3 ; fr. 2 , D XIV , 6 . - fr. 17, D . XL, 1.
(52) Pr. 4 , D . V , 1. - Const. 2, C . XII, 37. - Ulpiano, XX, 10 . - S. 6 ,
J . II , 11. - pr. J . II , 12 .
L . 13 lil. 1, P . vi.
(33) Pr. J. JI, 12. - Const. 54, C . 1, 5 . - Nov. 118 .
IV
'Arg. de dichas. II. 6 y 7 , tit. 17 , P . .
(34) 8. 2 , J. II, 9.--Const. 1, C. VI, 60. - Const. 6, pr. 68C. VI, 61. -
 (538 )
tas (35 ), pero no puede enagenar las cosas que constituyen este pe
culio sin el consentimiento del hijo , escepto cuando son de tal natu
raleza que no pueden conservarse , ó para pagar alguna deuda o
legado (36 ) : en los demas casos es nula la enagenacion , y no corre
la prescripcion mientras dura la patria potestad (37) . Pendiente esta,
los hijos no pueden disponer de este peculio,entre vivos ni por testa
mento (38 )
3. 559. b .Continuacion . '
La regla que acabamos de sentar, de que el padre tiene la admi.
nistracion y el usufructo de los bienes adventicios del hijo sufra las
siguientes escepciones :
1. Cuando el hijo acepta , contra la voluntad de su padre , heren
cia ó legado (39).
1 . 2 . Cuando se le hace una donacion con condicion de que el pa
- dre no tenga elusufructo (40) .
3 . Cuando sucede abintestato juntamente con su padre y un her
mano carnal (41) .
4 . Cuando el padre administra mal el fideicomiso que tiene que
entregar a su hijo disuelta que sea la patria potestad ; en tal caso
debe entregarlo inmediatamente sin que pueda usufructuarlo (42).
Hurtebusch
L.
, De usufruclu patris in bonis liberorum adverlitus. Brunsu. 1783.
5, tit. 17, P . IV .
(35) Const. 6 , § . 2 ; Const. 8 , § . 4 in fin . C . VI, 61
Creemos que cuando menos es muy cuestionable si por nuestro derecho debe el padre
dar cuenta al hijo del peculio adventicio.
(36 ) Const. 1, 2 , C . VI, 60 . - Const. 4 , const. 8 , § . 4 , 5 C . VI,61.
El padre no debe enagenar los bienes del peculio adventicio ; si lo hiciere quedan hipote
cados á la responsabilidad los suyos propios. En caso de insolvencia , puede dirigirse el
hijo contra el que tiene los enagenados del peculio adventicio , anulándose la enagenacion
hecha por el padré. El hijo no puede hacer uso de este derecho sino despues de la muerte
de aquel , y lo pierde aceptando la herencia palerna. L . 24 , tit. 13 , P . V .
(37) Const. 1, C . VI, 60. - Const. 4 , C . VI, 61. - Const, i , §. 2 , C . VII,
40 . - Nov . 22. c. 4 . Los hijos tienen respecto de su peculio hipoteca legal en
los bienes del padre. V . más arriba el s . 315 .
L . 8, tit. 29, P . III.
( 38 ) Const. 8, §. 5 , C . VI, 61. - pr. J. II, 12.
La 1. 5 de Toro ( 4 , tit. 18, lib . X , Nov. Rec. ) da facultad á los hijos que estén bajo
la patria potestad para testar. Por consiguiente pueden hacerlo de los bienes del peculio
advenlicio dejando salva las legitima. Sancho Llamas , Comenlario a las leyes de Toro
en dicha l. 5 .
(39) Const. 8, pr. §. 1, 3, C, VI, 61.
(40) Nov. 117, c. 1, pr. §. 1.
(41) Nov. 118 , c . 2
(42) Fr. 50, D . XXXVI, 1.
 (539 )
Todo lo que el hijo adquiere en estos cuatro casos como propiedad
libre , se llama en el dia pecúlio adventicio estraordinario, del cual
puede elmismo hijo disponer libremente entre vivos, pero no por
causa de muerte (43 ).
. 9. 560. C . Derechos del padre sobre los bienes delhijo emancipado.
Por regla general el padre no tiene el usufructo legal de los
bienes de sus hijos sino mientras se hallan en su poder. Sin embar
go , esta regla sufre las siguientes escepciones.
1. Si muere una muger casada dejando descendientes que lo son
tambien de su esposo , pero que no se hallan bajo su poder, este
adquiere el usufructo de parte de los bienes cuya parte está determi
nada de la manera siguiente : si solo hay hijos, goza el usufructo de
una parte igual a la de ellos (porcion viril) ; 'si hay nietos y viznietos,
el de una parte igual a la de cada estirpe (44). Siendo legal este usu
fructo el marido tiene derecho á reclamarlo si la muger hace testa
mento; y concurre respecto de él, con sus hijos y nietos sustituidos.
2 . Cuando el padre emancipaba al hijo , el derecho antiguo le
concedia como premio de la emancipacion la tercera parte de la pro
piedad del peculio adventicio : por derecho nuevo le corresponde , do
parte alguna de propiedad , sino la mitad del usufructo durante su
vida (45 ).
CAPÍTULO I.
Modos de disolverse la patria potestad ( 1) .
$.561. I. Por muerte delpadre ó del hijo.
Disuélvese la patria potestad :
1 . Por la muerte ó capitis diminucion máxima ó media del pa
(43) Const. 11, C . VI, 22. --Nov. 117 , c. 1. - Glůch, Comm . P. XXXIV ,
p . 123 .
V. lo dicho en la nota anterior.
(44) Const. 3 , C . VI, 60 . -- Donelo , Comm . jur. civ . IX , 2 .
Muriendo un cónyuge , el superstile liene durante su vida el usufructo de la dote o do
nacion propter nupcias que pertenecen en propiedad á los hijos. L . 23, tit. 11, P . IV .
(45 ) $. 2, J. II, 9. - Const. 1, §. 2. Cod. Theod. VIII, 18 . - Const. 6 ,
$, , LC . VI, 61.
. 18 , tit. 18 , P . IV . Saliendo el hijo de la patria potestad por el casamiento , no puede
el padre retener parte del usufructo de los bienes adventicios, pues todo pertenece al hijo .
Ley 48 de Toro . (5 , tit. 5, lib . X , Nov. Rec.)
( 1) Inst. I , 12. --- Dig . I , 7. - Cod. VIII, 49. - Ulpiano X , S . 1, 2 .--- Gayo ,
I , 127 - 137 . - Paulo , II , 25 . - Donelo , Comm . jur . civ . II , 26 , 27 .
Tit. 18, P. IV .
 (550)
la persona que nombraba tutor no tenia al impúbero bajo su patria
potestad , ó aun cuando le tuviese, no nombraba al tutor en testa
mento ó en codicilo confirmado por testamento. Pero según el dere
cho nuevo , el juez debe confirmar unas veces pura y simplemente,
y otras prévia inquisición y fianza , al tutor no válidamente dado. Se
-divide, pues, la tutela testamentaría en perfecta, cuando se han lle
nado todas las condiciones necesarias , y en imperfecta cuando falta
alguna de ellas (52). En esta última se distinguen tres casos:
1. Cuando el tutor debe ser confirmado sin inquisición ni fian
za, lo cual se verifica en los casos siguientes : si el padre nombra
en testamento ó en codicilo confirmado en testamento, tutor á su hi
jo emancipado ; aun cuando no le instituyese por heredero (55):
cuando nombra tutor á un hijo legítimo, pero en testamento invá
lido ó codicilo no confirmado : cuando nombra á un hijo natural,
á quien tenia entonces que instituir por heredero (54) : por último,
cuando la madre nombra tutor á su hijo., instituyéndole herede
ro (55).
2. Cuando se confirma al tutor prévia inquisición; pero sin e*i-
girsele caución : esto sucede en el caso de que el padre nombre tu
tor á su hijo natural, sin dejarle nada (56), y en el de que lo haga
la madre á su hijo legítimo , sin instituirle heredero (57).
3. Cuando son necesarias tanto la inquisición como la caución,
lo eual tiene lugar si el patrono nombra tutor á su liberto ,' institu
yéndole heredero , ó cualquier otra persona á un estraño (58).

(52) D. XXVI, ó.—Const. V, 29.-G!QcK , Comm. P. XXIX, p. 253 y sig.

Nuestras levos de Partida adoptaron algunas de las disposiciones de las romanas acerca
de esta materia. El tutor nombrado por el padre ¡i su liijo bajo su potestad no nfcesiu
confirmación del juez : al nombrado por la madre viuda al hijo á quien constituye herede
ro, tiene el juez obligación de confirmarle , para que valga el nombramiento. Queda i la
prudencia del juez el confirmar ó no al tutor nombrado por la madre á su hijo á quien no
instituye heredero. Necesita también de confirmación para cjerar el cargo, el tutor ocm-
lirado por el padre ú su hijo natural ; y el que lo es por un estraño, instituyendo h-redero
al pupilo. Ll. ó , 6 y 8 , til. 16 , P. VI. — Kespocto de la necesidad de afianzar los tutores,
parece que la ley solo impone tal obligación á los legítimos , I. 9, dicho tlt. y Part ; pero
según la práctica , todos deben hacerlo , á menos que el pndre tesladi r les baya refetod»
de fianzas; y principalmente cuando nombra por lutora á su misma muger, madre de los
pupilos, lin la práctica también suele discernir el juez el cargo á todos los tutores, lo cual
es una especie de confirmación, Tengas? presente esta nota para todo lo que dice al totf r
en este j.
(53) f. 5, J. I, 13.—fr. 1, 8. i, 2; fr. 3, D. XXVI, 2.
(54) Fr. 7, ibid.
(55) Fr. 2, ibid.—Consl. 4, C. V, 28.
(56) Fr. 7, ibid.
(57) Const. 4, eir.
(88) Fr. 4, 6, ibid.
 (541)
2 . El padre pierde tambien la patria potestad por ciertos delitos,
pues contrayendo matrimonio incestuoso queda disuelta inso jure (7 ) ,
y prostituyendo a su hija , puede esta pedir que se la saque de la patria
poleslad (8 ). En estos casos , ya cese ipso jure, ya á peticion del
hijo , no sufre este la capilis diminucion (9 ).
. 564. B . Por voluntad del padre.
La patria potestad se disuelve por voluntad del padre en tres
casos :
1. Cuando se da en adrogacion , pasa con todos los hijos que tie
ne en su poder, al del adrogante (S. 551).
2. Cuando transfiere á otro la patria potestad , dando su hijo en
adopcion (S . 552).
3 . Cuando emancipa á su hijo.
En estos tres casos cl hijo sufre la capitis diminucion , pues mu
da de familia ( familia mulatur).
9. 665 . De la emancipacion en particular.
1 . Nocion de ella.

Emancipacion es un acto por el cual el hijo sale de la patria po

testad y se hace sùi juris (10 ) . Requiere las siguientes condiciones:
1 . El consentimiento del padre , á quien , por regla general , no
puede obligarse á que emancipe á su hijo (11), escepto :
a ) Si le maltrata (12 ).
b) Si acepla un legado bajo esta condicion (13).,
( 7 ) Nov. 12 , c . 2.
' L . 6 , tit. 18 , P . IV . ,
(8 ) Const. 6 , C . XI, 40 . -- Const. 12, C . I, 4 . Pierde tambien la patria po
lestad el padre que espone a su hijo . Const . 2 , 4 , C . VIII, 62 y la Nov . 153 , c. 1.
• L, 18, tft. 18, P. IV. - . 4, tit. 20, P. IV.
(9 ) Nov. 81, c . 1 .
(10 ) Gayo, I, 132- 134. - Ulpiano , X , 1. - Paulo, II, 25 . - S. 6- 10 , J. I, 12.
- Dig. I, 7 . - Cod . VII, 49. - Schelturga , De emancipalionibus en Fellenberg,
Jurisprudentin anliqua , t. II , n . 18 . – Glûck , Comm . P . II , §. 157. — Mar
chani, Diss. de emancipalione sec. princip. jur. rom . ethodierni. Lugd -Bat, 1822 .
L . 15 y sig., tit. 18 , P. IV.
(11) S. 6, J. I, 12. - fr. 31, D . 1, 7.
L. 17 , lit. 18, P . IV .
(12) Fr. 5 , D . XXXVII , 19 .
L . 18 , til. 18 , P . IV .
(13 ) Fr. 92, D . XXXV, 1 .
Þicha I. 18 , ilt. 18, P. IV .
 (542 )
c ) Si dado un impubero en arrogacion , pide , en llegando a la
edad de la pubertad , ser emancipado por justas causas (14 ).
2 . Requiérese tambien para la emancipacion el consentimiento
del hijo , y no puede verificarse contra su voluntad ( 15 ), á menos
que sea todavía infante (16 ) ó hijo adoptivo (17 ).
Por último deben guardarse todas las formalidades prescritas por
las leyes (S . 566 ).
§. 566. 2. Forma de la emancipacion .

En cuanto a su forma, la emancipacion es de dos especies por

derecho romano nuevo (18 ) ; la emancipacion anastasiana, cuando
el padre obtiene del principe, con consentimiento del hijo , un res
cripto para que se le declare'sui juris (19) , y la justinianea cuando
el padre emancipó ante el juez competente al hijo , no contradicién
dolo este ( 20 ) ,
5. 567 y 568. 3. Efectos de la emancipacion.

El efecto de la emancipacion es hacer al hijo sui juris: en su

consecuencia sufre este la capitis diminucion mínima, dejando la fa
milia de que formaba parte y perdiendo sus derechos de agna
(14 ) Fr. 32, pr. D . 1 , 7. - Véase mas adelante el §. 549.
La mismal. 18,tit. 18, P. 1V.
(15 ) Paulo , II , 23 , $. 5. - Const. 5 , C . VIII , 49. — Nov. 89 , c. 1, pr.:
solvere jus patriæ poleslalis invilis filiis non permissum est palribus. Por esta
razon la patria potestail no se disuelve por la voluntad del hijo (abdicatio).
Const. 6 , C . VIJI , 47 .
L. 17, tit. 18 , P. IV .
(16 ) Const. 5 in fine, C . VIII , 49.
No hay este caso de escepcion en nuestras leyes.
(17) Const. 10 , pr. C VIII , 43. - 5 . 3 , J. I, 11. - fr. 132, pr . D . XLV, 1.
- En cuanto a las formalidades necesarias para emancipar á un impubero ad
rogado. V . el §. 549.
( 18 ) La emancipacion por derecho antiguo que so verificaba por ventas fic
ticias seguidas de una einancipacion ( per imaginarias vendiliones et interce
dentes manusmissiones) , habia ya caido en desuso en tiempo de Justiniano,
quien la abolió espresamente . Const. 6 , C : VIII, 49. - 3 . 6 , J. I , 12. - V Ul
piano , X , 1 . - Gayo . J , 132- 134 .
(19 ) Const. 5 , C . VII, 49 .
(20 ) Const. 6 , C . VIII, 49 .
La facultad de conceder la emancipacion , corresponde en España al rey , debiendo con
cederse por el ministerio de Gracia y Justicia, prévios los oportunos informes del juez y au
diencia del territorio , de que es útil , debiendo tambien pagarse los correspondientes dere
chos por esta gracia . Ley de gracias al sacar , de 14 de abril de 1838 .
 (553)
6. Por último,, si habiendo muchos tutores testamentarios falta
uno T el juez nomhra otro en su lugar. Si todos fallan y no ha inter
venido la autoridad, pasa la tutela al tutor legítimo (76).
J. 588. VI. Derechos y obligaciones del lulor.
A. Al aceptar la tutela.

Inmediatamente que sabe una persona que le corresponde una

tutela, debe entrar á desempeñar su cargo, á írtenos que tenga que
alegar alguna escusa : si no lo hace, es responsable de todos los da
ños y perjuicios que por tal omisión se sigan al pupilo (77). El juez
al nombrar ó confirmar el tutor, debe exigirle caución para la segu
ridad de los bienes del pupilo (78). Por derecho nuevo, el tutor al
entrar en su cargo , debe jurar que lo desempeñará bien v fielmen
te (79).
j. 585. B. Después de haber aceptado la tutela.
I. Cómo debe cuidarse de la educación del pupilo.

Los derechos y obligaciones del tutor se refieren , ya á la perso

na física, ya á la civil del pupilo respecto de los actos jurídicos que
celebra, ya por último á la administración de sus bienes (80). Cor
responden á las obligaciones de la primera especie la de cuidar de
la manutención y educación del pupilo , bajo la vigilancia del tutor
honorario (84) y de la autoridad judicial (8á). Cuando el padfe del

(76) Fr. 11, §. 4, D. XXVI , 2.

Nuestras leyes no bacen mención de estos casos-.
(77) Fr. 1, §. I; fr. 7, pr. D. XXVI , 7.-Cpr. fr. o, §. 10; fr. 39, 8. 6;
ir. 88, §. 2, D. ibid.-Const. i, C. V, 28.—Const. 15, G. V, 62.—Contt. i,
3, C. V, (55.
(78) Gayo 1 , 199.—Insi. 1 , 24.—Cod. V, 42.
Acerca üe la fianza ya dijimos lo, conveniente en las notas del J. 578.
(79) Nov. 72, c. 8.—V. el §. 599.
L. 9, tit. 16, P. VI. Debe ademas el tutor inmediatamente que entra en el cargo, hacer
inventario de los bienes del menor ; pues de lo contrario puede ser removido como sospe
choso, á menos que tuviese alguna justa causa para no haberlo hecho. L. 15, tlt. 16, P. VI.
(80) En el §. 601 hablaremos de esta adminislraeiou ñ gestión de bienes.
(81) El tutor honorario (tutor honorarius) es, en derecho romano, el que
vigila al tuior que administra ó gerente. Es resnon«<tbie subsidiariamente de la
buena administración, y se llama también tutor noli/ice causa dalus. fr. o, §. 1,
% D. XXVI, 7 -fr. 14, g. 1, 6, I). XLVI , 5 —fr 32, §. 1, 1). XXVI , 2.
(82) Dig. XXVII, 2.—Cod. V, 49 v 50.-Glúck, Comm. P. XXX, p. 217;
P. XXXII, p. loSysig.
Debe el tutor cuidar de la persona del pupilo . <l índole una educación correspondiente á
su clase. I,. 16, tit. 16, P. VI.
70

i
 • (554)
pupilo no fijó la cantidad" que en esto ha de emplearse , !o hace el
juez (83), como también cuando conceptúe que lo dispuesto snbre
este punto por aquel podría perjudicar al pupilo (84). Si el mismo
padre designó la persona en cuya casa debe educarse el huérfano,
deberá cumplirse tal voluntad (85): cuando no, la madre debe edu
carle , si permanece viuda : pero si ella murió ó los parientes del
mismo pupilo creen peligroso confiarle su educación , el juez elige á
este efecto á uno de ellos , el cual queda con esto obligado á lomar
la tutela (86).
f. 374. 2. De la autoridad del lulor (87).

La obligación principal del tutor consiste en defender al pupilo

(ne indefensión pupillum relinquat), es decir, que ó suple completa
mente la persona del pupilo , ó la completa con su autoridad para
celebrar actos que no podría celebrar por sí por falta de edad (88).
Durante su infancia , como que no tiene voluntad alguna para con
traer, el tutor hace sus veces en todos los actos jurídicos, cuya omi
sión pudiera perjudicarle (negotia pupilli gerere debtt); pero si el pu
pilo ha pasado de la infancia, y puede por consiguiente obrar por si
mismo, el tutor completa la persona del impúbero, interponiendo su
autoridad (auctorilatem interponere s. anclar fieri debel) (89). Esta
autorización es necesaria :
(83) Fr. o, pr. D. XXVII, 2.
L. 20, til. 16, P. VI. A pesar de esta ley, suele esto dejarse á la discreción del tutor
(84) Fr. 2, §. 3, I). ibid.
(85) Fr. I, f. 1, D. ibid.—Cpr. J>, D. ibid.
L. 19, tlt. Ifl, P. VI.
(80) Const. i, 2, G. V, 49.—Nov. 22, c. 58.
Dicha I. 19, dice que en el caso de contraer la madre segundas nupcias, se saque «I
huérfano de su poder. Esto no se obsena muchas veces en la práctica.
(87) Inst. I, 21.—Dig. XXVI , 8.-Cod. V, 59.—Gluck, Comm. P. XXX,
p. 424 ysig.
(88) Fr. ."50, D. XXVI, 7.
L. 17, tlt. 16, P. VI.
(89) §. 9, 10, J. III, 19(20).—fr. I, ¡.2; fr. 2, pr. H. XXVI, 7 -fr. 189.
, D. L, 17 — fr. 10, D. XX, 6 —Const. 18, §. 2, G. VI, oO. listo solamente te
refiere al impúbero suijutis que se baila en lulela, fr. 259, D. L, 10; porque
un impúbero que se halla bajo la patria potestad es incapaz de celebrar j»or st
mismo ningún acto jurídico. § 10, J. cit. «qui in poteslate parotitis e?t im pu
bes, ne auctore quidem paire obligalur.i fr. 141, §. 2, D. XLV> 1. Verdades
que el padre puede manijarle (Jwsum) que celebre tal aclo, ptro entonces ^olo
el mismo padre queda obligado, fr. 8, §. i; fr. 2o, §. 4, I). XXIX, 2.—fr *•
J. 4, D. XIV, 1.— fr. 7, §. 2, D. XIV, 2.
Según el espíritu de nuestro derucho menos formalista que el romano, no tanto debe o«-
 ( 555 )
1 . En todos los actos por los que el pupilo queda obligado ó que
hacen variar su estado {status); pero no cuando adquiere algún de
recho sin obligarse (90). í:i el lulor no interpone su autoridad sien
do esta necesaria, el acto es nulo, ipsojure, en favor del pupilo, quien
puedeáesle efecto intentar la correspondiente acción (91). Cuando,
por el contrario , intervino la autoridad del tutor, el aclo es en es
tricto derecho obligatorio para el pupilo, el cual, sin embargo, pue
de invocar el beneficio de la restitución in inlegrum para rescindirle
si él salió perjudicado (9á).
2. Todos los tutores, aun los honorarios, pueden interponer su
autoridad (93).
3. Guando el mismo tutor ú otra persona sujeta á su potestad,
celebra algún acto con el pupilo , no puede interponer su autoridad
en aquel negocio (lulor. in rem suam audor esse non poiest). En tal
caso , si el pupilo no tiene curador ni tutor honorario , debe nom
brarse un curador que preste su consentimiento en aquel asun
to (94).
4. Debe el tutor interponer su autoridad estando presente al ac
to , verbalmente (95), sin violencia (96) y puramente, no bajo con
diciones que la restrinjan (97). La falta de alguna de estas circuns
tancias hace que no valga la autorización (98).

cirse que el lutor interpone su auoridad en los actos jurídicos del pupilo , como que I»
tupie y representa en un ludo. Asi es que ya sea el pupilo mayor ó menor de la Infancia,
no se requiere para la validez del acto que él esté presente , bastando que el tutor celebre
el negocig en nombre de aquel.
(90) Pr. J. §. 1, J. I, 21.—ir. 9, pr. XXVI , 8.
L. 17. til. 16, P. VI.
(91) Pr. J. cit.r-fr. 13, §. 29, pr. D. XIX, 1.—Por esto los aclos de esta
especie se llaman negotia ctaitdicantia.
La misma I. 17, tlt. 16, P. Vi.
(92) Fr. 16, nr. I). IV, 4.—Const. 2, C. II, 25.
Ll. del tlt. 19, P. VI.
(93) Fr. 49, D. XXIX, 2.— fr. 14, §.1, 6, D. XLVI, 3. Respecto de la au
toridad , cuando el pupilo tiene muchos tutores v. la Gonst. 5, ('.. V, 59, comb.
con la fr. 4; fr. 5, § 2, D. XXVI, 8 —fr. l 't. 8. t, 2; fr. 100, I). XLVI , 3.
(91) §. 3. J. I, 21.— fr. 1, S. 13, D. XXVI, 1.—fr. 15, pr. §. 2; fr. 18,
D. XXVI, 8 —Const. 8, C. IV, 38.-Nov. 72, c. 2.—fr. 1, pr.; fr. 7, pr. 8 2,
D. XXVI. 8.
(95) S. 2, J. 1 , 21.—fr. 9, §. 5, D. XXVI , 8.
L. 17 tlt. 16, P. VI.
(96) Fr. 1, §. 1; fr. 17, D. ibid.
(97) Fr. 8, D. ibid.
(98) Fr. 2, D. ibid.— |. 2, J. I, 21.
 (556)

J. 583. De los protulores.

El que sin ser tutor desempeña alguna de las funciones de tal,

se llama en general protulor ó falsus lutor. En todo rigor hay dife
rencia entre estas dos especies de tutores ; el que sin serlo , toma
sobre sí la administración de los bienes del pupilo, se llama protu
tor, id fst, qui pro tutore negolia gerit (99), incumbiéndole las mis
mas obligaciones quezal verdadero tutor, si Qbra animo lutoris; pero
el pupilo puede pedir que se le separe si acredita no ser realmente
tutor (100). Por el contrario, el que sin ser tutor interpone su au
toridad en actos del pupilo , se llama fals:is lulor (104^-. El acto se
considera en tal caso , como si se hubiese celebrado sin tutor, no
siendo válido sino en cuanto no era necesaria la autoridad (102).

J. 580. VI. Modos de acabarse La tíllela.

A. Ipsojurc.
Concluye la tutela ipso jure:
1. Llegando el pupilo á la pubertad; por su muerte ó capitis di
minución (103).
2. Por la muerte del tutor ó su capitis diminución máxima 6
media (104).
3. Si el tutor testamentario fué nombrado hasta cierto tiempo ó
bajo cierta condición , concluye la tutela llegando el tiempo ó cum
pliéndose la condición (105).
4. Pierden también la tutela de sus hijos ó nietos la madre 6
abuela, pasando á segundas nupcias (106).
(99) Dig XXVI , 5. — Cod. V, 46. — Crassi , Delibérala ex materia juri»
protectorum. Tuhing. 1704.—Glúck, Comm. P. XXXII, p. 293ysig., p. 341,
y (100) Fr. 4, T). XXVII, 5 — fr. i, §. 5, D. ibid.
(101) T)ig XXVII, G.-Fragm. val. §. 1.
(102) Pr. J. 1,21.
(103) Pr. §. 1, 3, 4, J I, 22.—Fr. 4, pr. D. XXVII, 3 —Fr. 13, pr. $ i
D. XXVII , l.-Const. 1 , 3, C. V. 60.
L.21, tit. 18, P. IV.
(104) g. 4, J. 1.22.-Fr. 14, 8. 3, [>, D. XXVI, 1.
Dha. 1.21.
(105) §. 2,5, J. I, 22.-Fr. 14, §.3,5, D. XXVI, 1.
La misma I. 21.
(106) Const. 2, 3, C. V, 35.—Nov. 94, c. 2.-Nov. 1 18 , c. 5.
L. 5, Ut. 16, P.. VI. 1.a muger puede sacar licencia para conservar la tutela o> '"¡J"'1"'
aun cuando pase á sepiindas nupcias. Ley do gracias al sacar de lide abril de lSw.
 (557)

J. 587. Por disposición del ju«. >

Concluye la tutela por disposición del juez :

1. A petición del tutor, cuando se le exime de la tutela por ha
ber probado una justa causa de escusa (§. 574).
2. Contra su voluntad . cuando su renovación es necesaria, ó al
menos conveniente al pupilo, por sospecharse que no cumple con ü-
defidad sus deberes , ó hav motivos para temerlo (lulor tmpee-
tus) (107).

CAPÍTULO II.

De la cúratela. ''

{. 388. I. Noción de ia cúratela (1).

La cúratela ó curaduría (cura s. curado) es la facultad de admi

nistrar los bienes de una persona á quien se le supone incapaz de
administrarlos por sí misma. La persona que desempeña este cargo
se llama curador , y entré él y el tutor hay la diferencia de que este
Ultimo se dá primariamente á la persona del pupilo, y el curador
para la administración de los bienes , respecto de la cual tienen los
dos las mismas obligaciones (2).

J. 3S9.- II. División d« la curalela.

La cúratela se divide :
i . En curalela perfecta é imperf eta (cura plena, etminus plena),

(107) §. 6, J. 1 , 22. Inst. I, 26.—Dig. XXVI , 10.—Cod. V, 43.—Dónelo,

Comm.jur. civ, III, 10, 16. —Vollenhove, De suspectis lutoribus el curatori-
busj en Oehichis, Nov. The.i. Diss. Belgic. 1. 1, p. 180. —Hausv , Diss. de sus-
pectus lutoribus el curaloribus. Brug. 1825. —Glúck, Comm. P. XXXI, p. 41 y
siguientes.
Lacit. I. 21, lít. 16, P. VI.
(1) V. los AA. citados en el §. 569. La cúratela se distingue dti la procura
ción ordinaria en que se dá por eí magistrado , y en la mayor parte de los casos
contra la voluntad del que está sujeto á ella , lo cual no tiene lugar en la procu
ración , pues en esta, el mismo dueño nombra por su voluntad persona que cuide
ó administre sus bienes.
(2) Por esto, el fr. 13, pr. D. XXVII, l,dice: «in paucissimis distanl cü-
ratores á lutoribus.»
 (558)
según que comprende el derecho de administrar los bienes , ó sim
plemente de custodiarlos (custodia bonorum), con facultad de enage-
nar las cosas que no pueden conservarse (5^.
á. En cúratela personal y real (cura persónate el cura bono
rum s. realis). La primera tiene por cbjeto cuidar déla persona; por
ejemplo, la cúratela del furioso, ja cúratela veatris; por el contrario,
la segunda se refiere á la administración de los bienes. Hay, ade
mas, otra especie de cúratela llamada mixla (cura mixta), que com
prende á las dos mencionadas (4).
5. En cúratela general y ¡¡articular: la una abraza todos los bie
nes; la otra solo cierta especie de negocios (curalor ad hoc), por
ej. ad Utem, ad dotan conslituendam , ád alimenta preestanda (5).
4. En cúratela volunktriu y necesaria; la primera se da á peti
ción del que ha de estar sujeto á ella ; la segunda, contra su volun
tad. Ejemplo de la voluntaria, lo es, la de los menores (§. 495, 496).

I, 390. III. Do la incapacidad y escusa de lns curadores.

El curador está obligado á aceptar la curaduría , á menos que

alegue un motivo de escusa para eximirse de ella. Lo que se dijoen
los |§ . 571-577 respecto de la incapacidad y escusas de los tuto
res, puede aplicarse también á los curadores. Baste añadir aquí que
la madre y abuela , aunque tienen el derecho de ser tutoras de sus
hijos ó nietos , no le tienen de ser sus curadoras (6) ; que el marido
y esposo ó desposado, no pueden serlo de su muger ó esposa demen
tes (7): y por último , que la persona que tuvo la tutela del pupilo
no puede ser obligada á desempeñar la curaduría del mismo (8).

(3) Fr. 48, D. XXVI. 7.—Fr. i, §. 17 —24, D. XXXVII, !).

(4) Fr. 7, pr. «). XXVII, 10.
(5) §. 2, J. I, 25.—Gonst. 3, C. V, 44.-Const. 28 , C. V , I2.-Fr.6,
D. XXVII, 2.
Aunque las leyes hablan especialmente de los curadores de menores ó locos, esti recito-
do en las prácticas que se dan para un caso especial como ad litem , ad tenlrem , ele.
(6) Aunque la Nov. 94 parece oponerse á esto, no os así.
En España no se hace dislincion en este caso entre la madre tutora ó curadora.
(7) Fr. 14, D. XXVII, 10.—Const. 2, C. V, 34.-Fr. 1, §. 5,D. XXVII, L
La ley 5, llt 17, P. IV, acorde con ¡lns romanas, prohibía al marido ser curador de «i
muper; pero eslá derogada por la 7, tit. 2, lib. X, Nov. Rea, por la cual, en favor del M-
trimonio se dispone que el menor «asado , en entrando en los 18 años, pueda adrainisW
su hacienda y la de su muger, sin necesidad de venia de edad.
(8) §. 18, J. 1,25.
L. 5, llt. Í7, P. VI.
 ( 549 )
ley o de un decreto del magistrado. Nada dice el derecho romano de '
tutelas que tengan por base una convencion (44 ).
$. 577. A . Dela tutela testamentaria (45).
La tutela testamentaria se funda en los siguientes principios :
1. Solo el padre de familia puede nombrar tutor á sus hijos y
descendientes impuberos que en el momento de su muerte se hallen
inmedialamenle bajo su poder, y muerto él se hagan sui juris (46 ) .
2 . Debe nombrarse el tulor en testamen 'o ó en codicilo confir
mado en el testamento (47), pura ó simplemente , bajo condicion ,
desde cierto dia (ex die ), ó hasta cierto dia ( in diem ), ó sin señalar
tiempo (48 ). El tutor debe ser persona cierta al liempo de su nom
bramiento (49) .
3 . El tutor testamentario nombrado válidamente por quien te
nia derecho á ello , se llamaba entre los romanos lutor recte datus (50) .
Oblenia la lutela ipso jure' sin necesidad de confirmacion por parte
del juez , ni de dar ſianza ( salisdatio ) (51).
8. 578. Continuacion .

La tutela testamentaria no,era válida (non recte datur) cuando

(41) El Ş. 9, J. I, 28 y el fr. 15 , S. 1, D . XXVII, 1, sulo hablan del
que prometió al padre del impubero no hacer valer la escusa si la tutela lo
era delerida por una justa causa . -- Heinecio , Diss . de tutela paclicio s. con
ventionali. Lips. 1777 .
(45 ) Gayo I, 144 y sig . — Ulpiano, XI, XIV y sig . - Inst. I, 14 . — Dig .
XXVI , 2. -- Coil V , 28 . - ir. 120, D . L , 16 . - Glück , Comm . P . XXIX , p . 197.
(46 ) $. 3, J. I, 13. - fr 75 , S. 1, D . L , 17. - fr. 1, $. 1; fr . 4 , D . XXVI, 2.
- El padre podia lambien nombrar en su testamento lutor á su hijo póstumo,
si este quedaba sui juris por la muerte de aquel. §. 4 , J. I, 13.
L. 3, tit. 17, P . VI.
(47) Fr. 3, D. XXVI , 2. - Const. 2, C. V, 28. - No hay duda alguna en
que podia hacerse el nombramiento de tutor in leslamento parentum inler li
beros ( $ . 618 . ) - Euler , De testamenlo parenlum inier liberos . § . 70 . Bem
rul, 1820 .
(18 ) $ . 1, 2, 3, J. I, 14 .- fr. 8, S. 2; (r. 10 . 9. 3 , 4, D . XXVI, 2. - fr.11,
D . XXVI , 1.
L.8, lit. 16, P. VI.
(49) . 27, J. II, 20 . - fr. 20 , pr.; fr. 50, D . XXVI, 2. - Haubold , Diss.
de lutore incerlo. Lips , 1790 . -- Schweitier, Diss . ad lil. Dig. de rebus dubiis:
Lips. 1802 , p. 47.
L . 7 , iii. 16 , P . VI.
(50 ) Fr. 1 , $ . 1 , D . XXVI , 5 .
(51) Fr. 7; fr. 17 - 19, D . XXVI, 2. - Gayo, 1, 200.
 ( 550 )
la persona que nombraba tutor no tenia al impubero bajo su patria
potestad , ó aun cuando le tuviese , no nombraba al tutor en testa
mento ó en codicilo confirmado por testamento . Pero segun el dere
cho nuevo , el juez debe confirmar unas veces pura y simplemente,
y otras prévia inquisicion y fianza , al tutor no validamente dado. Se
divide , pues , la tutela testamentaria en perfecta , cuando se han lle
nado todas las condiciones necesarias , y en imperfecta cuando falta
alguna de ellas (52). En esta última se distinguen tres casos:
1 . Cuando el tutor debe ser confirmado sin inquisicion ni fian
za , lo cual se verifica en los casos siguientes : si el padre nombra
en testamento ó en codicilo confirmado en testamento, tutor á su hi
jo emancipado , aun cuando no le instituyese por heredero (53):
cuando nombra tutor á un hijo legitimo , pero en testamento invá
lido ó codicilo no confirmado : cuando nombra á un hijo natural,
á quien tenia entonces que instituir por heredero (54 ) : por último,
cuando la madre nombra tutor a su hijo , instituyéndole herede
ro ( 55).
2. Cuando se confirma al tutor prévia inquisicion ; pero sin exi
girsele caucion : esto sucede en el caso de que el padre nombre tu
tor á su hijo natural , sin dejarle nada (56 ), y en el de que lo haga
la madre a su hijo legítimo , sin instituirle heredero (57) . .
3. Cuando son necesarias tanto la inquisicion como la caucion,
lo cual tiene lugar si el patrono nombra tutor á su liberto , institu
yéndole heredero , ó cualquier otra persona á un estraño (58).

(52) D . XXVI, 5 . - Const. V , 29 . - Glück , Comm . P. XXIX , p. 253 y sig.

Nuestras leyes de Partida adoptaron algunas de las disposiciones de las romanas acerca
de esta materia . El lutor nombrado por el padre å su bijo bajo su potestad no necesita
confirmacion del juez'; al nombrado por la madre viuda al hijo a quien constituve herede
ro , tiene el juez obligacion de confirmarle , para que valga el nombramiento . Queda a la
prudencia del juez el confirmar ó no al tutor nombrado por la madre a su hijo a quien no
instituye heredero . Necesita tambien de confirmacion para ejercer el cargo , el tutor non
kirado por el padre á su hijo natural; y el que lo es por un estradio , instituyendo hereilero
al pupilo. LI. 3 , 6 y 8 , tit. 16 , P. VI. — Respecto de la necesidad de alianzar los lutores,
parece que la ley solo impone tal obligacion a los legitimos , l. 9, dicho tit. y Part.; pero
segun la práctica , todos deben hacerlo , a menos que el padre teslader les baya relevado
de fianzas; y principalmente cuando nombra por iutora á su mismamuger, madre de los
pupilos. En la práctica tambien suele discernir el juez el cargo a todos los tutores, lo cual
es una especie de confirmacion . Téngase presente esta nota para todo lo que dice al tular
en este s
(53) Ş . 5 , J. I, 15 .-- fr . 1, S . 1 , 2; fr. 3 , D . XXVI, 2.
(54) Fr. 7, ibid .
go ) Fr. 2, ibid. - Const. 4, C. V , 28.
(56 ) Fr. 7, ibid .
(57) Const . 4 , cir.
(58 ) Fr. 4 , 6 , ibid .
 ( 551 )

$ . 579. B . De la tutela legitima (59).

La tutela legitima se apoya en el siguiente principio : el mas
próximo heredero abintestato del impubero tiene el derecho y obli
gacion de ser su tutor (60 ) . Son preferidas la madre y abuela á to
dos los demas colaterales, cuando ellas quieren encargarse de la tu
tela (61) . Si hay muchos parientes en el mismo grado , todos deben
administrarla , y si el mas próximo tiene una incapacidad absoluta
y perpétua , pasa al siguiente en grado (62). El tutor legitimo ad
quiere ipso jure el derecho de administrar los bienes del pupilo , sin
necesidad de confirmacion de parte del juez (63).
3. 580. C. De la tutela dativa (64).
Solo pueden deferir la tutela dativa aquellos magistrados á quie
nes las leyes conceden espresamente este derecho. Varias fueron las
vicisitudes que acerca de esta materia esperimentó en diferentes épo
càs el derecho romano (63) . Las disposiciones mas recientes son:
(59) Gayo, I, 158 y sig . - Ulpiano, XI, 3 y sig. - Inst. I , 15 , 17, 18 , 19 .
- Dig . XXVI, 4 . - Cod . V , 30 . - Nov. 118 , c . 5 . - Friesen , De lulelee et suc- ,
cessionis legilimce nexu , Jenæ , 1719. — Schott , Diss . de lutela legilima , Ut
traj , 1725 . - Sehræler, De nexu lulela et juris succedendi in bona defuncto
rum , Jenæ , 1820 . - Glück , Comm . P . XXIX . § . 315 y sig .
(60 ) Segun la regla :: Plerumque ubi successionis est emolumentum , ibi
et onus tulelæ esse debet. , Pr. J . I , 17. :
Ll. 9 40, tit. 46, P. VI.
, (61) Pero ellas están obligadas á renunciar al senado -consulto Veleyano, y
pierden la tutela pasando á segundas nupcias . Const. 3 , C . V , 55 . -- Nov . 94. - ,
Nov . 118 , c. 5 .
| Ll. 9 y 4, tít. 46, P. VI. ..
(62) · Fr. 3, § . 9, D . XXVI, 4. Si el impedimento es solo temporal, el juez
• nombra un tutor interino ($ . 581) .
· L . I, comb.con la 11 , tit. 16 , P . V .-- V. la l. 12, dicho tit. y Part.
(63) Gayo, I , 200.
Segun anles dijimos, el juez suele tambien discernir el cargo á los tulores legilimos co
mo a los demas , despues de haber recibido de ellos juramento y la correspondiente fianza .
(64 ) Gayo I, 185 y sig . - Ulpianu, XI, 18 y sig . - Inst. I, 20 . - Dig. XXVI, 5 .
Cod. Theod. III , 17. - Cod . V , 34 . - Heinecio , Ant. rom . I , 45 , $. 9 -15.
Glück , Comm . P . XXIX , p . 400 y sig .
(65 ) Fr. 6 , §. 2, D . XXVI, 1. - fr . 77, D . L , 17, y las fuentes indicadas en
la precedente noia .
Esta correspondi en España al juez de primera instancia. Generalmente nombra el autor
dativo el juez donde radica la testamentaria o el abintestato . L . 12 , lit. 16 , P . VI , da se
mejante facultad al juez del domicilio del huérfano , al del lugar de su nacimiento ó al de
su padre y el de aquel en donde tuviere elmenor la mayor parte de sus bienes.
 (552 )
que cualquier persona interesada en que el pupilo tenga lutor (66 ),
puede acudir al juez para que se le nombre (67) , estando obligados
á hacerlo la madre' y abuela del pupilo , cuando ellas no quieran en
cargarse de la tutela , así como tambien susmas próximos parientes
abintestato bajo pena de perder el derecho de suceder (68) , á me
nos que tengan una escusa particular que les exima de lal obliga
cion (69).
f. 581. Orden de preferencia entre estas tres especies de tutela .
Las tres especies de tutela referidas están en el órden siguiente:
1. La lestamentaria es preferida a todas las demas (70 ) .
2 . Si el tutor testamentario está momentáneamente incapacitado
de desempeñar su cargo, el juez nombra uno interino hasta que cese
el impedimento ; pues es regla de derecho que mientras se espera la
tutela testamentaria , no ha lugar á la legitima.
3. Lo mismo sucede cuando el tutor legilimo tiene un impedi
mento lemporal (71) .
4. Faltando la tutela testamentaria , ya sea anles, ya despues
que el tutor acepte el cargo , hay que distinguir: cuando el tutor ce
sa en sus funciones interviniendo la autoridad , nombra esta otro en
su lugar (72) : si no interviene , entra el tutor legitimo (73).
5 . No habiéndose nombrado tutor testamentario , pasa la tutela
al legilimo (74 ), y á falla de este al nombrado por el juez (75 ) .
(66) Fr. 2 , pr. D .XXVI, 6 .
(67) Dig . XXVI, 1. - Cod. Theod. III, 18. Cod. V , 31. - Glück, P. XXX,
pág. 78.
L. 12, lit. 16 , P . VI.
(68)La misma
Fr. 2,3. 1, D . XXVI, 6. - Const. 10, .VI,58. - Const.6 , C. VI,56.
ley 12, iit. 16 , P . VI.
(69) Fr. 2, S . 26 , 27, 28,45, 46, D . XXXVIII ; 17 . - Const. 2, C . II, 35.
-- Const. 5 , C . VI, 56 - Const. 8, Ć V, 31.
(70 ) Fr. 11, pr. D . XXVI , 2 . - Nov. 118 , c . 5 .
Ll. 2 y 3 comb. con las 9 y 12, tit. 16 , P . VI.
(71) Por ej. : $. 1, J. I, 20 . — fr. 11, pr, D. XXVI, 2. — fr. 10 , 3. 7,
D . XXVII , 1. - 5. 5, 1. 1, 25 .
(72) Por ej.:fr. 11, ſ. 1, 2, D . XXVI, 2.
(77 ) Fr. 11, § 5 , D . ibid.
Segun lo literalde la I. 9 , 111, 16 , P . VI, entra el tutor legitimo cuando el padre de los
huerfanos murió sin haber hecho teslamento , o aun cuando lo hubiese hecho , no nombro
tutor ó murió este antes que el padre.
(74) Pr. J. I, 15 .
Dicha I. 9 , tit. 16 , P . VI.
(75 ) Pr. J. I, 20 .
L . 12, lit. 16 , P . VI. ,
 ( 553 )
6. Por último,, si habiendomuchos tutores teslamentarios falta
uno , el juez nombra otro en su lugar. Si todos fallan y no ha inter
venido la autoridad, pasa la tutela al tutor legitimo (76 ) .
§ . 582. VI. Derechos y obligaciones del tutor.

A . Alaceptar la tutela .

Inmediatamente que sabe una persona que le corresponde una

tutela , debe entrar á desempeñar su cargo , a menos que tenga que
alegar alguna escusa : si no lo hace, es responsable de todos los da
ños y perjuicios que por tal omision se sigan al pupilo (77) . El juez.
al nombrar o confirmar el tutor, debe exigirle caucion para la segu
ridad de los bienes del pupilo (78 ). "Por derecho nuevo , el tutor al
entrar en su cargo , debe jurar que lo desempeñará bien y fielmen
le (79).
9. 383. B. Despues de haber aceptado la tutela .
1. Cómo debe cuidarse de la educacion del pupilo.
Los derechos y obligaciones del tutor se refieren , ya á la perso
na fisica , ya á la civil del pupilo respecto de los actos jurídicos que
celebra , ya por último á la administracion de sus bienes (80 ). Cor
responden a las obligaciones de la primera especie la de cuidar de :
la manutencion y educacion del pupilo , bajo la vigilancia del tutor
honorario (81) y de la autoridad judicial (82). Cuando el padre del
(76) Fr. 11, §. 4 , D . XXVI, 2 .
Nuestras leyes no hacen mencion de estos casos. .
(77) Fr. 1 , $. 1; fr. 7, pr. D . XXVI , 7.- Cpr. fr. 5 , S. {0 ; fr. 39, §. 6 ;
Ir . 38 , §. 2, D . ibid. - Const. 1 , C . V , 28 . - Const. 16 , C . V , 62. - Const. 1,
3 , C . V , 65 .
(78 ) Gayo I , 199. - Inst. I, 24 . - Cod . V , 42.
Acerca de la fianza ya dijimos lo conveniente en las notas del 8. 578.
(79 ) Nov. 72, c. 8. - V . el S . 599 .
L . 9 , tit . 16 , P . VI. Debe ademas el tutor inmediatamente que entra en el cargo , hacer
inventario de los bienes del menor ; pues de lo contrario puede ser removido como sospe
choso , á menos que tuviese alguna justa causa para no haberlo hecho . L . 18 , tit. 16 , P . VI.
(80 ) En el S. 601 hablaremos de esta administracion ó gestion de bienes.
(81) El tutor honorario (tutor honorarius) es, en derechu romano, el que
vigila al tuior que administra o gerente . Es responsable subsidiariamente de la
buena administracion , y se llama lambien tulor nuoliliæ causa datus. fr . 3 , § . 1 ,
2 , D . XXVI, 7 . - fr . 14 , § . 1 , 6 , D . XLVI , 3 . -- fr. 52, $ . 1 , D . XXVI , 2 .
(82) Dig. XXVII , 2. - Cod. V , 49 y 50.---Glück , Comm . P . XXX, p . 217;
P . XXXII , p . 155 y sig .
Debe el tutor cuidarde la persona del pupilo , dándole una educacion correspondionte å
su clase. L . 16, tit. 16 , P . VI.
70
 (564)
pacitadas de administrar sus bienes, pueden recibir curador, el que
se les dá á petición suya y solo por el tiempo necesario (46).

J. 599. F. De algunas oirás administraciones de bienes ó especies de cúratela:

Por último, el derecho romano hace mención de las curadurías

siguientes :
1. La de los bienes del deudor, en el concurso de acreedo
res (47).
2. La curaduría ventris el bonorum , cuando la muger (jueda en
cinta á la muerte de su marido : esta cúratela tiene por objeto cui
dar á la muger y administrar los bienes que han de pertenecer al
postumo (48).
o. La cúratela de bienes ex edicto carboniano dada cuando una
persona se presenta disputando su derecho al hijo impúbero del di
funto que se halla en posesión de los bienes , alegando que no es
tal hijo. Si este dá las cauciones necesarias , se le conserva en la
posesión , y su tutor continúa administrando; pero si no las da, pasa
la administración á un curador especial, suspendiéndose el pleito
hasta que el pupilo llegue á la pubertad (49).
4. La curaduría de la herencia yacente (cura hwreditatis jacen—
lis) ó la administración de una herencia, cuando no se sabe si el he
redero la adirá ó la repudiará (50).
5. La curaduría de los bienes del ausente (cura bonorum absen-
ti») ó la administración de los bienes del que se ausentó sin dejar
Apoderado" (51)..

(46) | . 4, J. í , 23.—fr. 2, D. XXVil , 10.

La cúratela de los pródigos, locos, etc., fenece cesando la cansa por la que se dióv
(47) Fr. 2, pr., D. XL1I, 7.
(48) Fr. i, §. 17-24, D. XXXVII, 9. - fr. 20, pr. D. XXVI, 5. - fr. 8,
D. XXVII. 10 —fr. 48, D. XXVI, 7.
(49) Dig. XXXVII, 10.
(50) Fr. 5, D. XXVII, 10. — fr. 1, 8. 4 in fine, D. L, 4. — fr. 22, §. I,
D. XLII, 5.
(51) Fr. 1, 8. 4, D. L, 4.—fr. 22 , §. 1, XLII, 5.-fr. 15, pr. D. IV, 6.
— Gonst. 3, G. VIII, 51. —Schorch, Medit. in quibus prcecipua capita doclrinte
de cura bonor. absentis examinantur. Lips. 1761. — Molz, Selecta capita doc
trina de cura bonorum absenlis. Marb. 1785.
. También esta admitido en nuestra practica nombrar un curador especial poro citrlt
¡a, come «1 curador ad litcm; para administrar los bienes del ausente, etc.
 . ( 555 )
1 . En todos los actos por los que el pupilo queda obligado ó que
hacen variar su estado ( status); pero no cuando adquiere algun de
recho sin obligarse (30 ). Si el lutor no interpone su autoridad sien
do esta necesaria , elacto es mulo , ipso jure, en favor del pupilo , quien
puede á este efecto intentar la correspondiente accion (91 ). Cuando,
por el contrario , intervino la autoridad del tutor, el acto es en es
tricto derecho obligatorio para el pupilo , el cual, sin embargo, pue
de invocar el beneficio de la restitucion in integrum para rescindirle
si él salió perjudicado ( 92 ).
2 . Todos los tutores, aun los honorarios , pueden interponer su
autoridad (93).
3. Cuando el mismo tutor ú otra persona sujeta a su polestad ,
celebra algun acto con el pupilo , no puede interponer su autoridad
en aquel negocio (lutor in rem suam auctor esse non potest). En tal
caso , si el pupilo no tiene curador ni lutor honorario , debe non
brarse un curador que preste su consentimiento en aquel asun
to (94 ).
4. Debe el tutor interponer su autoridad estando presente al ac
to , verbalmente (95 ), sin violencia (96 ) y puramente , no bajo con
diciones que la restrinjan (97). La falta de alguna de estas circuns
tancias hace que no valga la autorizacion (98).
cirse que el tutor interpone su au 'oridad en los actos jurídicos del pupilo , como que lo
guple v representa en un todo . Así es que ya sea el pupilo mayor ò menor de la infancia ,
no se requiere para la validez del acto que él este presente , bastando que el tutor celebre
el negocio en nombre de aquel.
(90 ) Pr. J. $ . 1 , J . I, 21. - fr. 9, pr. XXVI , 8 .
L . 17, lit. 16 , P . VI.
(91) Pr. J. cit. - fr. 13 , § . 29 , pr . D . XIX , 1. --Por esto los actos de esta
especie se llaman negotia claudicanlia .
La misma 1. 17 , lit. 16 , P . VI.
(92) Fr. 16 , pr. D . IV, 4. - Const. 2, C . II, 25.
LI. del tit. 19, P . VI.
(93) Fr. 49, D. XXIX , 2. — (r. 14, $. 1 ,6 , D . XLVI, 3. Respecto de la au
toridad , cuando el pupilo tiene muchos tutores v . la Const. 5 , 1:. V , 59, comb.
con la fr. 4 ; fr . 5 , S2, D . XXVI, 8. - fr. 11, $. 1, 2; fr. 100 , D . XLVI , 3.
(94 ) Ş . 3 , J . I , 21. - Ir. 1 , $ . 13, D . XXVI, 1. - fr. 15 , pr. g . 2 ; fr. 18 ,
D . XXVI, 8 . — Const. 5 , C . IV, 38. - Nov. 72, c. 2. - fr. 1, pr.; fr. 7, pr. $ . 2,
D . XXVI, 8 .
(95 ) Ş . 2 , J. 1, 21. - fr. 9, §. 5, D . XXVI, 8.
L. 1 lit. 16 , P. VI.
( 96 ) Fr. 1 , §. 1; fr. 17, D . ibid .
( 97 ) Fr. 8 , D . ibid .
(98) Fr. 2, D . ibid . - 5 . 2, J. 1, 21.
 (556 )
3. 583. De los protutores.
Elque sin ser tutor desempeña alguna de las funciones de tal,
se llama en general protutor ó falsus lutor. En todo rigor hay dife
rencia entre estas dos especies de tutores ; el que sin serlo , toma
sobre sí la administracion de los bienes del pupilo , se llama protu
lor, id est , quipro tutore negotia gerit (99), incumbiéndole las mis
mas obligaciones que al verdadero tutor, si gbra animo lutoris ; pero
el pupilo puede pedir que se le separe si acredita no ser realmente
tutor (100 ). Por el contrario , el que sin ser tutor interpone su au
toridad en actos del pupilo , se llama fals:is Tutor (101) . El acto se
considera en tal caso , como si se hubiese celebrado sin tutor, no
siendo válido sino en cuanto no era necesaria la autoridad ( 102).
§. 586. VI. Modos de acabarse la tiitela .

A. Ipso jure.
Concluye la tutela ipso jure :
1. Llegando el pupilo á la pubertad ; por su muerte ó capitis dr
minucion ( 103) .
2. Por la muerte del tutor ó su capitis diminucion máxima á
media (104 ) .
3 . Si el tutor testamentario fue nombrado hasta cierto tiempo o
bajo cierta condicion , concluye la tutela llegando el tiempo ó eum .
pliéndose la condicion (105 ) .
4 . Pierden tambien la tutela de sus hijos ó nietos la madre ó
abuela , pasando á segundas nupcias (106 ) .
(99) Dig XXVI, 5 . — Cod . V , 45 . - Crassi , Deliberala ex materia juris
prolectorum . Tuhing. 1704. - Glück , Comm . P. XXXII, p. 293 y sig., p. 341,
y sig .
( 100 ) Fr. 4 , D . XXVII , 5 . - fr . 1 , $ . 3 , D . ibid .
( 101) Dig XXVII, 6. - Fragm . vat. §. 1.
(102) Pr. J. J , 21.
( 103) Ps. §. 1, 3, 4, J. I, 22.- Fr.4 , pr. D . XXVII , 3. - Fr. 13, pr. §.1.
D . XXVII , 1. - Const. 1 , 5 , C . V . 60 .
L . 21, 111. 16 , P . IV .
(104Dha.) 1.§.21. 4 , J.1. 22. - Fr. 14 , §. 5 ,5, D. XXVI, 1.
(105) $. 2, 5 , J. I, 22. - Fr. 14 , 9. 3 , , D . XXVI, i.
Lá misma 1. 21.
( 106 ) Const. 2 , 3, C . V , 35 . - Nov. 94 , c . 2. - Nov, 118 , c. 5 .
L . 5 , tit. 16 , P . VI. La muger puede sacar licencia para conservar la tutela de sus hijas,
aun cuando pase a segundas nupcias. Ley de gracias al sacar de 14 de abril de 1898 .
 (557 ) .
$. 887. Por disposicion del juez.

Concluye la tutela por disposicion del juez :

1 . A peticion del tutor, cuando se le exime de la tutela pór ha .
ber probado una justa causa de escusa (S . 574 ) .
2 . Contra su voluntad , cuando su renovacion es necesaria , ó al
menos conveniente al pupilo , por sospecharse que no cumple con fi
delidad sus deberes , ó hay motivos para temerlo ( tutor suspec
tus) (107).
CAPÍTULO II.

De lu curatela . "
$. 588. I. Nocion de la curalela (1).

La curatela ó curaduría ( cura s. curatio ) es la facultad de admi

nistrar los bienes de una persona á quien se le supone incapaz de
administrarlos por símisma. La persona que desempeña este cargo
se llama curador, y entre él y el tutor hay la diferencia de que este
último se dá primariamente a la persona del pupilo , y el curador
para la administracion de los bienes , respecto de la cual tienen los
dos las mismas obligaciones ( 2) .
S. 589: II. Division du la curatela.
La curatela se divide :
1 . En curatela perfecta é imperfícia (cura plena , etminus plena) ,
( 107) 3 . 6 , J . I , 22. Inst. I, 26 . - Dig . XXVI, 10 . - Cod . V , 43. - Donelo ,
Comm . jur. civ , III , 10 , 16 . – Vollenhove , De suspectis tuloribus et curatori
bus; en Ochichis, Nov. Thes . Diss. Belgic . 1. I, p . 180. - Hausv , Diss . de sus
peclus (uloribus et curatoribus. Brug. 1825 . - Glück , Comm . P . XXXI, p. 4 y
siguientes.
La cit. 1. 21, tit. 16 , P . VI.
( 1) V . los AA . citados en el § . 569. La curatela se distingue de la procura
ciun ordinaria en que se dá por el magistrado , y en la mayor parte de los casos
contra la voluntad del que está sujeto a ella , lo cual no tiene lugar en la procu --
racion , pues en esta, el mismo dueño nombra por su voluntad persona que cuide
ó administre sus bienes.
- (2 ) Por esto , el fr. 13, pr . D . XXVII , 1, dice : in paucissimis distant cu
ratores á lutoribus ,
 (558 )
segun que comprende el derecho de administrar los bienes , ó sim
plemente de custodiarlos (cuslodia bonorum ), con facultad de enage
nar las cosas que no pueden conservarse (3 )
2 . En curatela personal y real (curu personalis el cura bono
rum s. realis). La primera tiene por cbjeto cui lar de la persona ; por
ejemplo , la curatela del furioso, la curatela ventris; por el contrario ,
la segunda se refiere a la administracion de los bienes. Hay , ade
mas , otra especie de curatela llamada mixta (cura inicla ), que com - .
prende a las dos mencionadas (4 ).
5 . En curatela general y particular: la una abraza todos los bie
nes ; la otra solo cierta especie de negocios (curalor ad hoc), por
ej. ad litem , ad dotum consiituindam , id alimenta præstanda (5 ).
4 . En curatela volunturdi y necesaria ; la primera se dá á peti
cion del que ha de estar sujelo á ella ; la segunda , contra su volun
tad . Ejemplo de la voluntaria , lo es, la de los menores ($. 495 , 496 ) .
9, 590 . III. De la incapacidad y escusa de lus curadores.
El curador está obligado a aceptar la curaduría , á menos que
alegue un motivo de escusa para eximirse de ella . Lo que se dijo en
los $ S. 571-577 respecto de la incapacidad y escusas de los tulo
res, puede aplicarse lambicn á los curadores. Baste añadir aqui que
la madre y abuela , aunque tienen el derecho de ser tutoras de sus
hijos ó nielus , no le tienen de ser sus curadoras (6 ) ; que el marido
y esposo ó desposado , no pueden serlo de su muger ó esposa demen
tes (7 ): y por último , que la persona que tuvo la tutela del pupilo
no puede ser obligada á desempeñar la curaduría del mismo (8 ).

(3 ) Fr. 48, D . XXVI. 7 . - Fr. 1 , $ . 17. - 24 , D . XXXVII, 9.

4 ) Fr. 7 , pr. D . XXVII, 10 .
(5 ) S. 2 , J. I, 25 . - -Const. 3, C . V , 4 . - Const. 28 , C . V , 12. - Fr. 6,
D . XXVII, 2.
, Aunque las leves hablan especialmente de los curadores demenores ó locos, está recibi
do en las prácticas que se dan para un caso especial como ad litem , ad ventrem , etc.
(6) Aunque la Nov. 94 parece oponerse á esto , no es así.
En España no se hace distincion en este caso entre la madre lulora ó curadora.
(7 ) Fr. 14 , D . XXVII, 10 . - Const. 2 , C . V , 34. - Fr. 1, $ . 5 , D . XXVII, 1.
La ley 3 , lít 17 , P . IV , acorde con las romanas, prohibia al marido ser curador de su
muger; pero está derogada por la 7 , tit. 2, lib . X , Nov. Rec., por la cual, en favor del ma
trimonio se dispone que el menor casado , en entrando en los 18 años , pueda administrar
su hacienda y la de su muger , sin necesidad de venia de edad .
(8 ) g . 18 , J. I, 25 .
L . 3 , lit. 47, P. yi.
 (569)
directa , y este contra aquel la acción protutela; contraria (50).
2. El tutor ó curador que sustrajo algo de los bienes del pupilo
puede ser perseguido por la acción de distrahendis rationibus, penal,
y que tiene por objeto restituir el duplo de lo sustraído (51).

LIBRO CUARTO.

De la sucesión (i).

SECCION TERCERA.

Nociones preliminares.

J. 601. ¿ Qué quiere decir sucesión T

Generalmente se usa de la palabra sucesión siempre que una per

sona se subroga en el lugar y derecho de otra. Relativamente á los
bienes , la sucesión se divide en sucesión entre vivos (succesio inter vi-
ros) , y en sucesión por causa de muerte (succesio mortis causa), según
que se sucede en los bienes de una persona viva ó de una muerta.
Las dos se subdividen á su vez en sucesión universal (succesio per uni-
versilatem , successio universalis) y en sucession á titulo singular (suc
cessio in singulam rcm, successio singularis) . En la primera se sucede en
todos los bienes del difunto considerados como una universalidad de
cosas (in universum jus) , es decir lauto en sus derecho como en sus

(30) Dig. XXVII, ü. El protector que administra los bienes del pupilo tiene,
por regla general, los mismos derechos y obligaciones que el verdadero tutor,
E<, pues, responsable como él del dolo, de la culpa y de la diligenlia quam
in suis rebus , si obra animo lutoris; si no obra bajo este concepto, se le con
sidera como negoft'orum gestor, debe prestar como tal basta la culpa levísima,
ir: 1, §. I, 6; fr. 4, D. XXVII, 5.
Kstas acciones compelen también por nuestro derecho, tanle al curador, pupilo y menor,
como en su caso al tutor y curador.
(51) Fr. 1, §. 19-24; fr. 2, D. XXVII , 5.—Paulo , II, 50.
(i) Sobre el derecho de secesión Dónelo, Comm.jur. a'v. lib. VI, VII. VIII,
IX, c. 1. —i. —Madibn, PrirCcipia juris romani de ¡uccesionibus sea de jure
hicreditario. Francof. ad Viad, 1787.
 (560 )
El curador no solamente debe dedicarse á administrar los bienes, sino
tambien á poner los medios conducentes para que el loco recobre el
juicio (15 ) . Las funciones del curador están en suspenso durante los
intérvalos lúcidos, y concluyen en el momento en que el furor ó la
· locura desaparecen completamente (16 ).
$ . 893. B. Curatela de los pródigos.

Respecto a la administracion de los bienes, el pródigo se equipa

re al loco ; pero en derecho no se considera como pródigo sino aquel
á quien la autoridad le privó , previa la correspondiente informacion
de esa administracion (cui bonis interdictum est) (17) . Esta curatela
por derecho antiguo , correspondia á sus agnados y gentiles , y por
derecho nuevo al nombrado por el magistrado quien debe elegir en
cuanto ser pueda, á los mas próximos parientes (18 ). El pródigo
puede disponer libremente de su persona , pero no de sus bienes sin
consentimiento del curador , escepto cuando el negocio le confiere
derechos sin dejarle obligado (19 ). La curatela del pródigo concluye
cuando elmagistrado le alza la prohibicion legal de administrar sus
bienes (20 ).
$ . 394. C . Curatela de los pupilos.

Por regla general , los pupilos no reciben curador , pues el tutor

al mismo tiempo que cuida de ellos , administra tambien sus bie
nes (21). Esta regla sufre las escepciones siguientes:
1 . Cuando el pupilo tiene que celebrar un acto jurídico con su
(15 ) Fr. 7, pr. D . XXVII, 10 .
( 16 ) Fr. 1 , pr. D . XXVII , 10 .- Const. 6 , C . V , 70. - Const. V,
6ipiano, XII, Goud paterna aviti premiibi eo Livichenline
XI,3Ulpiano,
c.(17) XII, 2. --Paulo, !II, 4, $. 7 , pone la fórmula de la inter
diccion : «Cuando tu bona paterna avitaque negurlia tua disperdis , liberos
que luos ad ejeslolem perducis , ob eam remtibi eo re commercioque inter
dico.o - Wael, Diss. de prodigis. Græning . 1806 . - Wichenlinch , De curs
prodigorum . Lugd - Bat. 1821.
( 18 ) Ciceron , De inventione. II , 50. -- Ulpiano, XII, 2 . - 5. 3 , J. I, 25.
- fr. 1, pr. §. 1 .; lr . 15 , D . XXVII, 10 . - Cuando el padre nombra en su
testamento curador a su hijo pródigo , el magistrado tiene que confirmar tal
nombramiento . fr. 16 , $. 1-5, ibid .
(19) Fr. 10 pr. D . XXVII , 10. - Cous . 3, C. II, 22. - fr. 26, D . XVII,
1. - fr. 6 , D . XLV , 1. - fr. 9, § . 7, D . XII, 1 . - fr . 5 , §. 1 , D . XXIX , 2.
(20 ) Hay algunos que piensan de otro modo en vista del fr. 1 , pr.
D . XXVII, 10 ; pero v . 'á Voet. Comm . ad Pand . XXVII, 10 , § . 7 .
(21) $. 5, J. I, 23. - fr. 11, D . XXVI, 5 .
L . 13, tit. 16 , P. VI.
 (571)
• \

$. 606. 111, Dt'l heredero ó mcesor universal.

El heredero (liares ó successor universalis mortis causa) es el que

sucede tanto activa como pasivamente en todos los bienes del difun
to (qui succedil in universum jus quod defunctus habuit). Sucede,
pues, no solamente en todos los derechos y créditos, sino también en
todas las cargas de la herencia, y se le considera respecto délos
bienes como una sola y misma persona con el difunto , y le repre
senta en todos sus derechos y obligaciones (9). Poco importa que su
cedan uno ó muchos ; porque de cualquier modo que sea , cada uno
de ellos es heredero de la universalidad de bienes, de todos los dere
chos y obligaciones del difunto, si bien no puede reclamar sino la
partea que es llamado (pro rata) (§. 694). Si solo hay un heredero,
se llama liares pro asse ó liares solus; si muchos, á cada uno de ellos
se les llama, en cuanto á la herencia, liares ex parte , y respecto de
los quecon él heredan, cohares, coheredero. El heredero puede ser tam
bién heredero directo (hares directus) , cuando en el momento mismo
de la muerte del difunto entró en su lugar, ó heredero fideicomisario
(hares fideicommissarius) cuando se le transfiere la herencia, ya en
todo, ya en parte, por el intermedio del heredero directo que por
esta razen se llama heredero fiduciario (10).

§. 007. IV. Del sucesor particulai.

El sucesor particular es el que no sucede -sino en los derechos

activos y particulares del difunto, bien sea en solo uno de esos de -
rechos, bien en varios, bien en todos (H), y se diferencia del he
redero en que no se le considera como una misma persona con el
difunto, pues no está obligado álas deudas de la herencia, cuando se

(9) Fr. 57 , D. XXIX, 2. «Hieres ¡n omne jus inorlui, non tantum sin^ula-
rum rerum dominium succedil.» — fr. 24, 208, D. L, 16, —fr. 11,1). XLIV , 3.
—Cpr. fr. 34, D. XLI, 1.—fr. 51, §. 1, D. XXV11I, 5.—fr. 13, S. 5, D. XL1II, 24.
—fr. 1 pr. D. !. 8.
Arg. Je la l. I, til. 3, P. VI.
(10) 8. 2, J. II, 23.—V. .-tías adelante los §§. 726, 750.—752.
L. 14, til. o, P. VI.
(ti) La donación de todos los bienes hechos á causa de muerte ó entre vi
vos, no produce nunca sino una sucesión á título particular. —V. nías arriba
elj. 451.
 (562 )
tancias especiales, el menor recibe curador para resguardar sus in
tereses en los aclos jurídicos importantes ó casos siguientes: cuando
elmenor intenta una accion (32) ; recibe un pagodesu deudor (55);
ó el tutor tiene que dar cuenta de la tutela (34), Fuera de estos tres
casos al menor no se le da curador sino á peticion suya (35 ) ; pero
entonces no puede salir de la curatela hasta llegar a su mayor
edad ( 36 ).
$. 596 . 2. Efectos de la curatela de los menores.

No porque elmenor tenga curador, deja de conservar la facul

tad de obligar su persona y bienes en cualquier acto jurídico , aun
sin consentimiento del curador (37 ). Ni queda nulo ipso jure el acto,
porque falte este consentimiento , si bien el menor tiene derecho en
el caso de haber salido perjudicado en sus intereses, de pedir la res.
titucion in integrum á causa de su menor edad , la cual se le con
cele , aunque el negocio se haya celebrado con consentimiento del
curador (38 ). Cuando elmenor quiere vender, empeñar ó hipotecar
sus bienes (39), ó celebrar un acto para el que necesita curador se.
(32) $, 2 , J. cit.- Const. 1 , C. V , 31.- Const. 11 , C. V , 34. .
La misma . 13 .
( 35 ) Fc. 7, S. 2 ; fr. 27 , S. 1 , 2 ; fr. 32, D . IV , 4. . .
(34 ) Gorst. 7 , C . V , 31. - Fr. 5 , $. , D . XXVI., 7 .
(35 ) Pr. J. I, 23 , comp. con el $. 2 , J. ibid . - fr. 13 $. 2 . D . XXVI, 5.
- fr. 2 , S . 4 , 5 , D . XXVI, 6 . - fr . 45 , $ . 3, D . III , 2 . - Corst. 6 , C . V , 31.
(36 )MuyFr.pocas
1, disposiciones
$. 3, D . ÍVencontramos
, 4. en nuestras leyes acerca de la curalela . Nuestros
intérpretes y la práctica han llenado este vacio , acudiendo, comodecostumbre, al derecho
romano en términos que todo lo que dice el autor respecto de esta materia es aplica
ble á España . La ley 13 , tit. 16 , P . VI , única que de propósito trata de la curadoria
hace mencion de la de los menores y locos. La 5 , tit. 11 , P . V , habla por ocasion de la
de los pródigos. En ella se ven vestigios del derecho romano antiguo , respecto dela
division de curatela en legítima y dativa ; pero no estando espreso en el nuestro , se
observa en este punto lo siguiente : Aunque á los menores no puede obligárseles á re
cibir curador , si el padre se lo nombra , debe el juez discernirle el cargo : lo que debe
rá hacer tambien con el loco o pródigo. No habiendo curador testamentario , el juez lo
nombra , atendiendo para ello á los próximos parientes. Una vez recibido el carador
por elmenor , no puede eximirse de él hasta cumplir los 23 años , a menos que oblen
ga venia de edad . Las escusas de los tulores son comunes á los curadores : å unos y a
otros les comprenden las leyes bajo el nombre de guardadores .
(37) Fr. 101, D . XLV , 1 . - fr. 20 , § . 1, D . XXXIV , 3 , comp. con el fr. 45 ,
D . XLIV , 7 .- fr . 16 , pr. D . IV , 4 . - 15 . 3, $. 2 , D . XIV , 6 . - fr . 2 , S. 1, ). L ,
12 . - Const. 12 , C . VI, 30 . – V . á Hæplner, Comm . § . 737 , nola 1.
• (38) Fr. 1; fr. 29, pr.; fr. 47, D . IV , 4 . - Const. 3, 4 , 5 , C . II, 22. –
Cod. II , 25 .
(59) Const. 3 , C . II, 22. - Cuando el curador enagena los bienes raices del
menor, debe observar las mismas formalidades que el lutor. fr . 1 , D . XXVII, 9.
V . mas adelanie el S. 601.
 |. 009. VI. De la delación y adquisición de la herencia.

En las herencias se distingue la delación de la adquisición real.

1. Tiene lugar la delación (hwreditas delata esl) cuando por cual
quier causa se ofrece la herencia á quien puede adquirirla (19).
2. Por el contrario la adquisición de la herencia consiste (hcere-
ditas atlquisüa est) en que la persona á quien se defiere, la adquiera
realmente, llegando de esta manera á ser heredero. La adquisición
de la Herencia supone siempre que ha sido deferida, y la delación,
que el heredero ha sobrevivido al difunto (20).

J. 610. VII. Causas de la delación.

A. Ideas generales.

La delación de la herencia se funda, por derecho romano, bien

en un testamento , bien , en su defecto , en las disposiciones de la ley.
Hay, pues, dos especies de sucesión: la sucesión testamentaria y la
abintestato ó legitima (21), no pudiendo servir de base á la sucesión
universal la convención celebrada respecto de este punto, con el di
funto (22).
\
f. 611. B. Reglas que deben observarse en la sucesión testamentaria y abintestato.

1. La sucesión testamentaria es preferida á la abintestato (25).

2. No pueden existir á la vez estas dos especies de sucesiones,
pues son incompatibles entre sí. Hay sobre este punto en derecho
romano una regla tan notable como fecunda en consecuencias: tierno

(19) Fr. 151, D. L, 16. «Delata heoreditas intelligitur , quam qui possit ad-
eundo consequi.»
(20) Fr. 19 , D. XXIX , 2.
(21) 8. 6 in fin. J. 1!, 9.-fr. 59, D. XXIX, 2.
Pr. del tit. 13, P. VI.
(22) Const. 30, C. H, 3.— Const. 3, G. V, ii. — Coust. 4, C. VIII,
39. — Cpr. fr. 29, §. 2, I). XXXIX, 5. — fr. 61, I). XLV, 1.— Const. 19,
C. II, 3. — Malblanc , Diss. tmprobaiti pací i hwreditarii ex jure rom. Túb. 1798..
—Bonterweck , De fundamento successionü tam ullodialis quam feudalis el ra-
ttone differenlifB ínter suteessiotiem germanicam el romanam. Gcelt. 1786.—
(23) Fr. 39, D. XXlX, 2. «Quandiu polest ex testamento adiri licere-
ditas, abintestato non deferlur.» — Const. 8, C. VI, 59.
Arg de la I. i, tit. 15, P. \J.
 (564 )
pacitadas de administrar sus bienes , pueden recibir curador, el que
se les dá á peticion suya y solo por el tiempo necesario (46 ) .

8. 599. F. De algunas otras administraciones de bienes ó especies de curalela.

Por último, el derecho romano hace mencion de las curadurías

siguientes :
1 . La de los bienes del deudor, en el concurso de acreedo
res (47 ) .
2 . La curaduría ventris et bonorum , cuando la muger queda en
cinta á la muerte de su marido : esta curatela tiene por objeto cui
dar á la muger y administrar los bienes que han de pertenecer al
póstumo (48).
3. . La curatela de bienes ex edicto carboniano dada cuando una
persona se presenta disputando su derecho al hijo impúbero del di
funto que se halla en posesion de los bienes , alegando que no es
tal hijo . Si este dá las cauciones necesarias , se le conserva en la
posesion , y su tutor continúa administrando; pero si no las da, pasa
la administracion á un curador especial, suspendiéndose el pleito
hasta que el pupilo llegue á la pubertad (49).
4 . La curaduría de la herencia yacente (cura hæreditatis jacen
lis) i la administracion de una herencia , cuando no se sabe si el he
redero la adirá ó la repudiará (50 ). ..
5 . La curaduría de los bienes del ausente (cura bonorum absen
tis) ó la administracion de los bienes del que se ausentó sin dejar
apoderado (51) ..

(46 ) $ . 4 , J. I, 23 . -- fr. 2 , D . XXVII , 10 .

La curatela de los pródigos , locos, etc., fenece cesando la causa por la que se dio.
(47 ) Fr. 2 , pr., D . XLII , 7 .
(48 ) Fr. 1 , $. 17 -24 , D . XXXVII, 9. - fr. 20 , pr. D . XXVI, 5 . — fr. 8 ,
D . XXVII; 10 . - fr. 48 , D . XXVI, 7 .
(49 ) Dig . XXXVII , 10.
(50 ) Fr. 5 , D . XXVII , 10. - fr. 1 , g. 4 in fine , D . L , 4 . — fr. 22, s. 1,
D . XLII , 5 .
(51) Fr. 1 , $ . 4 , D . L , 4 . - fr. 22 , §. 1 , XLII , 5 . - fr. 15 , pr . D . IV, 6 .
- Const. 3 , C . VIII , 51. - Schorch , Miedit. in quibus præcipua capila doctrina
de cura bonor, absentis examinantur. Lips. 1761. Motz , Selecta capila doc
trinæ de cura bonorum absenlis . Marb . 1785 .
· Tambien está admitido en nuestra práctica nombrar un curador especial para cierta my
sa , como el curador ad litem ; para administrar los bienes del ausente , etc.
 (575)
fiase (28). Para adquirir esta bon. poss. era necesario pedirla al pre
tor. El honor, possesor no era precisamente heredero, pero se le con
sideraba como tal, concediéndole la ley los mismos derechos é im
poniéndole las mismas obligaciones (est hmredis loco) (29). Yendo
estendiéndose y perfeccionándose poco á poco este sistema de suce
sión pretoria , el pretor estableció por fin en su edicto un sistema
completo de sucesión testamentaria y abintestato, el cual se aplicó á
todas las personas que pudiesen pedir la bon. poss., tanto á los he
rederos, es decir, á los herederos. civiles, como á los que no teniendo
tal cualidad correspondió la ¿w?. poss., caso de pedirla. Al mismo
tiempo determinó el pretor el órden en que debia pedirse la bon. poss.
y tiempo de hacerlo, bajo pena de perder tal derecho (30).

§. 613. B. Diversas especies de bonorum posetion.

La espresion bonorum possessio comprende dos especies esencial

mente distintas. Se entiende por ella unas veces un verdadero de
recho á la herencia (si bien solamente pretorio) , el cual es la bon.
poss. en su verdadero sentido; otras, no se adquiere sino la posesión
interina de los bienes y el derecho de sacar de ellos alimentos (mis-
tio in possessionem bonorum defuncti) (51). Solo- hablaremos aquí de
la bon. poss. en su verdadero sentido , la cual se divide:
1. En edictalis y en decntalis. Es edictal la que se defiere á al
guno según las palabras del edicto, y puede concederse sin conoci
miento de causa ni decreto. Es decretal cuando, no estando com
prendido el caso en los términos del edicto , lo está en su espíritu,
siendo entonces indispensable para obtenerla, conocimiento de cau
sa y decreto del pretor que la confiera (52). La bon. poss. edictal es
la regla, la decretal laescepcion.
2. Respecto de los herederos civiles, ella es siempre útilis , es

vj(28) Gayo, III, 34; IV, 144.—§. 5, J. IV, lo.-Dife. XLIH, 2. — Cod.

(29) Gayo, III, 32; IV, 34. — §. 2, J. III, 9. (lO).-Gpr. fr. 2, D.

XXXVII, 1. — fr. 138, D. L, 16. — fr. 117; fr. 125, §. 1, D. L, 17. — Gme-
lin, Be convenienliis el diferentiis ínter hceredilalem el bonorum possessionem.
Gceii. 1808.
(30) §. 4.-7, J. III, 9 (10).— Dig. XXXVIII, 15.
(31) En los §§. 084 y 693 hablaremos de la missio in possessionem de los
l'ienes del difunlo.
(32) Por ci.: fr. G, D. XXXVIII, O.-fr. 4, D. XXXVII, 8.—fr. 1, 8. 7.
D. XXXVIII , 9.
puede utilizarse de sus ventajas, siéndola principal de ellas el inter
dicto quorum bonorum (35). Por el contrario, respecto de los que no
son llamados á la herencia sino por el edicto del pretor, la bon poss,
es necesaria, es decir, que sin ella no pueden ellos adquirir la he
rencia.
3. Por último, la bon. poss. se divide también en bon. poss. cum
re. cum effeclu y en oon. poss. sine re. sine effectu: la primera tie
ne lugar cuando el heredero pretorio que la solicitó, conserva la he
rencia; y la segunda, cuando se ve privado de ella por el heredero
civil mas próximo (34).

5- 614. G. Orden do sucesión en la bonorum posesión.

La bon. poss. era deferida en el siguiente órden (55):

i . En primer lugar venia la bon. poss. contra tabulas s. contra
nuncupalionem en favor de los herederos suyos (sui) y de los eman
cipados que hubiesen sido sui sin la emancipación , preteridos en el
testamento del padre (56).
á. A falta de ellos se deferia la¿>o«. poss. secumdum (juxla, adver-
sus) tabulas s. nuncupationeni en virtud de un testamento válido no sola
mente por derecho civil, sino también por el pretorio (57).
5. Por último no habiendo testamento, la bon, poss. era deferi
do abintestato. Por derecho nuevo se concede en primer lugar á los
hijos (liberis), después á los herederos legítimos (legkimi); en segui-
á los cognados , y por el edicto unde vir et vxor al cónyuge supers-
tite (38). La que seguia este órden se llamaba ordinaria; y laque
no correspondía á una clase determinada, extraordinaria; lo cual se
verifica generalmente en la bon. poss. decretalis (39).

(33) Fr. 2, §. 21, D. XXXVIIl. 17.—Const. lo, C. VI, 30. -Coll. ttefr
Mos. elliom. XVI, §. 3.
(34) Gayo, II, 148, 149; III, 33.-37. — Ulpiano, XXVIII, 13.
(33) Ulpiano, XXVIII. 1.—ir. 6, §. 1, D. XXXVII , 1.
(3(5) §. 3, J. III, 9 (10).— Oír. XXXVII, 4.-7.—Cod. VI, 12.
(37) §. 3, J. cit.— Dig. XXXVII, H.—Cod. VI, 11.
(58) §• 3, J. cit. — Inst. III. 5, G. — Dig. XXXVMI, G.-I2.—Cod. % I*.
i, io. '
(39) Fr. 8, §. 3, D. XXXVII, 5 -fr. 3. §. 14.-1G, D. XXXVII, 10.
 í 567 )
exigirla (14); cuando estando ya empeñada una cosa , la dà eltutor
en prenda alque dá dinero para pagar al primer acreedor, con tal de
que las condiciones del segundo empeño no sean mas gravosas que
las del primero (15 ); cuando se vende la cosa que el pupilo tiene
empeñada en su favor ( 16 ) ; cuando hacen algun pago ó présia
mo (17 ) ; por último , cuando tiene que dar por el pupilo caucion
judicial (18). Fuera de eslos casos la enagenacion hecha por el tu
tor sin autorizacion del juez es nula (19) , elmenor puede impug
narla (20 ) , y no queda obligado para con el tercero , sino en la par
te que se ha utilizado de ella ( 24 ).
Queda , sin embargo , válida , cuando el menor llegado á su ma
yor edad la ratifica , ó deja transcurrir cuatro años , siendo onerosa ;
y.decimos onerosa , porque no pudiendo el menor ni su curador ha
cer donaciones ni aun con autoridad judicial, aquel á quien se ha
cen , necesita para adquirir el dominio irrevocable de la cosa donada,
la prescripcion ordinaria , la cual no empieza a correr sino desde el
momento en que el menor llega á la mayor edad (22).
8. 602. III. Concluido el cargo. "
Concluida la tutela ó curaduría , el tutor y curador están obliga
(14) Fr. 1, §. 2; fr. 5 , §.6 , D. XXVII, 9. --Cônst. 2 , 16, 17, C. V,71.
Const. 1, C . V , 72.
( 15 ) Fr. 7 , S . 5 , 6 , D . XXVII, 9 .
( 16 ) Fr. 5 , $ . 5 , D . ibid .
117) Const. 23 , 24, C . V, 57.
(18 ) Const. ult. §. 3 . C . ibid .
Dicha I. 18 , especifica las siguientes causas: « por pagar las deudas que hubiese dejado
cl padre del huérfano, ó por casar alguna de las hermanas del mozo , o por casamiento del
mismo , o por otra razon derecha . La ley 60, tit. 18 , P . III, dice . por debda ó por gran
pró de los huérfanos.» En vista de estas leyes , el juez puede permitir la enagenacion de
los bienes raices , cuando de la informacion resulte que es ventajosa al menor , y así se
practica.
No dicen nuestras leves si es necesaria la licencia judicial para enagenar los muebles
preciosos. Mas la opinion comun lo niega , y en nuestro concepto con fundamento : sin em
bargo, deberá atenderse en esto a las circunstancias especiales del caso y á fas del pupi
lo , á su riqueza , etc .
Está prohibido al tutor y curador comprar pública ni secretamente los bienes de sus pu
pilos , bajo pena de mulidad del contrato , y abonar el cuatrotanto para la cámara del rey .
L . 1, tit, 12, lib . X . Nov, Rec.
( 19) Const. 14, 15 , 16 , C . ibid . - Fr. 5 , S . 15 , N . XXVII , 9 . - Cod. V , 73.
(20 ) Fr. 1 , $ . 2 ; fr . 5 , $ . 15 , D . ibid . — Const. 2 , C . V , 75 . - Arg. fr. 5 ,
f . Ì, D . XXII , 5. - No es contrario elſr. 13, §. 2 , D . VI , 2.
(21) Consi, 10 , 16 , C . V , 71. - Const, 16, C . V , 37. - Fr. 10 , D . XXVII, 9 .
(22) Const. 2 , 5 , C . V , 74 . - Los AA. esplican de diversas maneras esta
Const. 3 , V . Weyhe , Comm . de tempore præscriplionis ex alienatione rerum
guc minorum sunt. Gætt, 1810 .
Arg . de la L. 9 , tit. 19 , P . VI.
 (568 )
dos á dar cuenta de su administracion (23). Ni el padre del pupilo
ni el príncipe pueden eximirles de esta obligacion , y sí solamente el
mismo pupilo despues de haber salido de la tutela ó el menor libre
ya de la curaduría (24 ) . Al pupilo se le nombra un curador que le
asista á este efecto (25 ). La base de las cuentas debe ser el inven
tario : se especifican todas las entradas y salidas, justificándose estas
últimas con los correspondientes documentos. Ajustada la cuenta, el
tutor ó curador tiene que entregar el residuo con los interesesdesde
esta fecha (26 ). El pupilo , elmenor y el loco (pero no los pródigos,
enfermos y ausentes ) tienen hipoteca legal sobre todos los bienes del
tutor ó curador para asegurar el buen desempeño del cargo , resti.
tucion de los bienes y abono de daños y perjuicios.
Debe tambien adyertirse que está prohibido al tutor bajo pena de
falsedad , celebrar ningun contrato con el fisco ; antes de haber ren .
dido sus cuentas (27) .

8 . 603. IV . Acciones que provienen de la administracion .

La administracion de la tutela produce entre el tutor y el pupilo:

1 . Una obligacion quasi ex contractu (S . 459). A este efecto la
ley da al pupilo la accion directa de tutela , por cuyo medio puede obli
gar al tutor á que cumpla con sus deberes, sobre todo en lo relativo
á la administracion de sus bienes. El tutor tiene a su vez la accion
contraria de tutela para que el pupilo le indemnice de los gastos que
de sus bienes propios hizo en beneficio de este (28) . La primera de
ellas se da por analogia , útilmente (utiliter ) , contra el curador, así
como este puede intentar la segunda contra la persona cuyos bienes
administró (29 ) . El pupilo tiene contra el protutor la accion protutela
(23 ) Dig . XXVII , 3 . Por derecho romano el tutor y curador no deben dar
cuenta hasta despues de concluirse la lutela ó curatela; fr. 4, pr . D . ibid . - Const.
14 , G . V , 37.
L . 21, tit. 16, P . VI.
(24 ) Fr. 9 ; fr. 20 , § . 1 ; fr. 28, § . 4 ; fr . 31, $. 2 , D . XXXIV , 3.
(25 ) $ . 2 , J. I, 23 . - fr . 9, §. 4 , D . XXVII, 3. - . el §. 595 .
(26 ) Const. 20 , D . V , 37. - Const. un . $ . 1, C . V , 13 .-- Const. 7 , § .5 ,
C . V , 70 , Nov, 148 , c. 8 in fin .
Dha. 1. 21, tit. 16 , P . VI.; 1. 23 , tit. 13, P . V . Estas leyes hablan de la hipoteca que
tiene el pupilo y menor ; pero nada dicen de los locos, pródigos, ausentes, etc.
(27) Fr. 1 , § . 9 . - 12, D . XLVIII, 10 . — fr. 49 , D . XIX , 2 . - Const. un .
C . V , 41. "
(28) §. 2, J. II , 27 (28).-- Dig.XXVII,3 y 4. - Cod . V, 51.-54.- Glück,
P . XXXII, p . 174 y sig .
** (29) Fr. 1, §. 2, D . XXVII, 4 . - fr. 16 , 8 . 1, D . XXVII, 3.
 (569 )
directa , y este contra aquel la accion protutelce contraria (30). .
2. El tutor ó curador que sustrajo algo de los bienes del pupilo .
puede ser perseguido por la accion de distrahendis rationibus, penal,
y que tiene por objeto restituir el duplo de lo sustraido (31).

LIBRO CUARTO.

De la sucesion (1).
SECCION TERCERA.

Nociones preliminares.
§ . 604. • Qué quiere decir sucesion ?

Generalmente se usa de la palabra sucesion siempre que una per

sona se subroga en el lugar y derecho de otra . Relativamente a los
bienes, la sucesion se divide en sucesion entre vivos ( succesio inter vi
ros) , y en sucesion por causa de muerte ( succesio mortis causa ), segun
que se sucede en los bienes de una persona viva o de una muerta .
Las dos se subdividen a su vez en sucesion universal ( succesio per uni
versitatem , successio universalis) y en sucession á titulo singular (suc
cessio in singulam rem ,successio singularis) . En la primera se sucede en
todos los bienes del difunto considerados como una universalidad de
cosas (in universum jus) , es decir tanto en sus derecho como en sus

( 30 ) Dig . XXVII, 5 . El protector que administra los bienes del pupilo tiene,
por regla general, los mismos derechos y obligaciones que el verdadero lutor,
Es, pues, responsable como él del dolo , de la culpa y de la diligenlia quam
in suis rebus, si obra animo luloris; si no obra bajo este concepto , se le con
sidera como negoliorum gestor , debe prestar como tal hasta la culpa levísima.
fr. 1 , $ . 1 , 6 ; fr. 4 , D . XXVII , 5 . -
Estas acciones compelen tambien por nuestro derecho, tanto al curador, pupilo y menor,
cuino en su caso al tutor y curador.
(51) Fr. 1, $ . 19 - 24; fr . 2 , D . XXVII, 5 . --- Paulo , II, 50.
( 1 ) Sobre el derecho de sucesion Lonelo , Comm . jur. civ . lib . VI, VII , VIII,
IX , c . 1. - 4 . - Madihn , Principia juris romani de succesionibus seu de jure
-hæreditario , Francof. ad Viad , 1787.
 (580)
ni civil. Para tener el derecho de suceder, es preciso que la adop
ción subsista hasta la muerte del difunto (15). Los adoptados, según
el espíritu de la Nov. 1 18, parece dehen suceder también á sus pa
dres naturales, así como estos á aquellos (16). No hay duda ningu
na en que el adoptado por un estraño sucede como hijo á sus pa
dres naturales; pero es cuestionable si el adrogado y el adoptado por
el ascendiente vienen á la sucesión de su padre natural como hijos
en la primera clase, ó como simples parientes en la cuarta.
C. Hay ademas otras personas que por razones especiales y ba
jo ciertas condiciones (§. 627-630) tienen el derecho de suceder
abintestato.

g. C17. B. Epoca en que debe existir la capacidad para suceder.

El heredero abintestato debe tener capacidad para suceder desde

que se abre la sucesión (f . 615) hasta que ade la herencia (17).
Tiene capacidad el que en el momento de la delación está ya con
cebido, aunque no haya nacido, con tal que nazca después vivo,
viable y en tiempo úlil (18).

|. 618. III. Del órden de sucesión.

A. Nociones generales.

Entre las personas que tienen derecho de suceder abintestato de

termina la ley el órden en que deben venir á la herencia , lo cual se
llama órden de suceder in concreto (ordo succedendi). Este órden no
tanto se funda en la proximidad del parentesco con el difunto, como

Árg. de la I. 8, lít. 16, P. Vi.

(16) El parentesco de sangre entre los hijos adoptivos y sus padres natura
les, el cual según la Nov. 118, sirvo de base al derecho de sucesión, continúa
subsistiendo á pesar de la adopción.
Es bastante obscura en nuestro derecho la materia do la sucesión de los hijos adoptivos.
A pesar de la I. 9, tit. Í6, P. IV, la opinión común es que no suceden habiendo descen
dientes ó ascendientes legítimos. Ll. 3, lit. t>, lib. III , y 1, tít. 22, lib. IV, Fuero reil
L, i, tU. 20, lib. X, Nov. Rec.
(17) Fr. 1, §. 4, n. XXXVIII, 17.— §. 4, J. II, 19.—fr. 49, §. 1; fr. 59,
í. 4, D XXVIII , 5.— fr. 54, D. XXIX , 2.
Para poder ser heredero basta á los descendientes que tenmn capacidad deserto al tiem
po de la muerte del testador; pi"ro los herederos estraúos deben tenerla en tres tiempos,
ruando se les instituye, al tiempo de la muerte del testador, y cuando aden la bereacii
L. 22, tit. ó, P. VI.
(18) Segun la regla : «Nasoittirus pro jam nato habelnr, si d« ejus com-
modo agitur (§. 118).. V. lambien : fr. 1, 8. tJ. D. XXXVIII , il.
L. 5, tit. 23, P. IV.—L. 2, tU. 5, lib. X , Nov. Rec. ,
 (581)
en la clase ó especie de parentesco: esto es en que sean descendien
tes, ascendientes ó colaterales. Para dar una ¡dea mas clara de este
orden de sucesión, se distinguen ó dividen en cuatro clases los parien
tes capaces de suceder abintestalo (19). En la primera suceden los
descendientes del difunto, sin distinción de grados, con tal que entre
ellos y este no haya ningún otro intermedio vivo: en la segunda, los
ascendientes mas próximos en grado, los hermanos y hermanas car
nales del difunto y los hijos de estos, cuyos padres murieron: en la
tercera, los hermanos y hermanas unilaterales y los hijos de estos,
cuyos padres murieron antes: en la cuarta, los demás parientes cola
terales mas próximos , sin distinción de si son parientes por ambos
lados ó unilaterales ("20).
J. 619. B. Principios particulares.

Los siguientes principios se aplican á las cuatro clases de que

acabamos de hablar:
1 . La clase anterior escluye á la posterior, es decir, que mien
tras haya alguna persona que corresponda á aquella, no suceden las
de esta.
2. En la herencia del ascendiente, sus nietos, viznietos, etc.,
vienen á la herencia en virtud del derecho ilimitado de representación,
per el cual los descendientes, mas remolos ocupan el lugar de su pa
dre ó ascendiente ya difunto, recibiendo la parte de herencia que le
correspondería, si viviera (21). Este derecho de representación no
tenia lugar, según la antigua legislación, sino en favor de los deseen -
(19) Esla distinción se encuentra ya en la Nov. i 18, no precisamente en
sus palabras, pero si en su espíritu".
(20) Estas cuatro clases se hallan comprendidas en los siguientes versos :
Dcscendens omnis succedit in ordine primo
Ascendeos propior, germanus, filius ejus
Tune latere ex uno junctus quorjue filius ejus,
Denique proximior reliquorum quisque superstes.
Algunas veces entre el tercer y cuarto verso se intercalan los siguientes :
Hi euncti in stirpes succedunl, in capita autem
Juncti ascendentes frairnm proles quoque sola.
Hugo cita estos versos en su Derecho romano moderno. —Witich en su Sis
tema de derecho civil añade otro :
Cognatusqne hieres, quem continet ultima classis.
Estos tres versos no se refieren al orden de suceder sino al modo y parto
en que suceden los herederos.
Nuestros AA. de derecho, siguiendo á los intérpretes del romano, ponen tres clases: as
cendientes , descendientes y tolakraies; cuva división tiene en su apoyo la 1. i, tit. 13,
P. VI.
(21) La espresion jus repmscnlationis no se encuentra en derecho roma
no , aunque se habla en él de este modo de suceder. Nov. U8, c. I «sic
 (582)
dientes del difunto , sin restricción de grados (22). Justiniano le es-
lendió á los hijos de los hermanos carnales ó unilaterales, escluyendo
á los nietos de los hermanos, los cuales por consiguiente no se com
prenden en la segunda ni en la tercera clase, sino en la cuarta (23).
3. En las cuatro clases hay sucesión de grados y órdenes (meces-
sio graduum ct ordinum), es decir, que cuando falta el primer lla
mado en una clase, si no tiene' coherederos á quienes su parle acrez
ca (24), ó llegan estos á faltar, pasa la herencia á los siguientes en
grado (successio graduum). No habiendo en la clase persona alguna
capaz de suceder, entran los de la siguiente en orden (successio or
dinum) (25).

{ 620. IV. De la división de la herencia.

A. Nociones generales.
Cuando la ley llama á la vez á muchos parientes , hay que saber
en qué.parte de la herencia debe suceder cada uno de ellos. En lo ge
neral , la división de la herencia puede hacerse de tres maneras :
tamen ut si quem horum descendentium filios relinqueñtem mori conligeril,
iliius Olios aut filias aut alios descendentes in proprii parentis locum succedert
tantam de hatredilatis morientis ancipientes partem , quanticumque sint , quín
tala eorum parens, si viveret, habuisset, quam successionem in slirpes vocatit
anliquilas.» Compárese con este pasage el §. 6, J. III, i. — Acerca de esta
materia v. Gmelin , Diss. exhib. hisloriam reprcesenlalionis jure civ. rom. Tu-
bing. 1787. —Normann, Diss. de jure reprcesenlalionis. Hafniae. 1828.
L. 3, Ut. 13, P. VI.
(22) Sin embargo, muchos jurisconsultos pretenden que los descendientes
no suceden por derecho de representación (jure reprcesenlalionis), sinojw'
proprio. Esta opinión es falsa, y da lugar á consecuencias erróneas.
En la linea de los descendientes siempre se sucede por derecho de representación. L 5,
tlt. 13, P. VI.
(25) Nov. 118, c. 3, verb. tSi autem defuncto fratres.... si supéreles es-
set.» —Nov. 127, pr. verb. «Meminimtis.... et illius ferentem portionem.»
El hermano para heredar abintestato á su hermano , no puede concurrir con los padre? o
ascendientes del difunto. Los sobrinos suceden con los tios ahintestato á sus tios i» siirpt*
y no in capila. L. 2, lit. 20, lib. X, Nov. Rec. >
(24) Hay, sin embargo, algunos AA. que pretenden que los parientes y no
los coherederos deben suceder en tal caso.
No siendo necesaria en España la institución de heredero para la validez del testamente
(I. 1, tit. 18, lib. X, Nov. Rcc.) solo habrá lugar al derecho de acrecer en las hirencBS,
cuando provenga ó se deduzca claramente de la voluntad del testador.
(25) La sucesión por grados y órdenes se conoció ya en la establecida par
el edicto del pretor. D. XXXVIII , 9; Justiniano la hizo también estensiva si
 (573 )

3. 609. VI. De la delacion y adquisicion de la herencia.

En las herencias se distingue la delacion de la adquisicion real.

1. Tiene lugar la delacion (hæreditas delata est ) cuando por cual
quier causa se ofrece la herencia á quien puede adquirirla (19 ).
2. Por el contrario la adquisicion de la herencia consiste (hære
ditas aılquisila est) en que la persona a quien se defiere , la adquiera 1
realmente, llegando de esta manera á ser heredero. La adquisicion
de la herencia supone siempre que ha sido deferida , y la delacion ,
que el heredero ha sobrevivido al difunto (20 ) .
3.610. VII. Causas de la delacion . .
i A. Ideas generales.

La delacion de la herencia se funda, por derecho romano , bien

en un testamento , bien , en su defecto , en las disposiciones de la ley .
Hay , pues, dos especies de sucesion : la sucesion testamentaria y la
abintestalo ó legitima (21), no pudiendo servir de base á la sucesion '
universal la convencion celebrada respecto de este punto , con el di
funto (22).
5.611. B.Reglas que deben observarse en la sucesion testamentaria y abintestato.
1. La sucesion testamentaria es preferida a la abintestato (23).
2. No pueden existir a la vez estas dos especies de sucesiones,
pues son incompatibles entre sí. Hay sobre este punto en derecho
romano una regla tan notable como fecunda en consecuencias: nemo

(19) Fr. 151, D . L , 16 . Delata hæreditas intelligitur, quam qui possit ad

eundo consequi. .
(20) Fr. 19 , D . XXIX , 2.
(21) § . 6 in fin . J. 1!, 9 . - fr. 59, D . XXIX , 2 .
Pr. del tit. 13, P. VI.
(22) Const. 30 , C . II, 3 . - - Const. 5 , C . V, 14 . - Const. 4 , C . VIII ,
59. — Cpr. fr . 29, § . 2 , D . XXXIX , 5 . — fr. 61, D . XLV, 1. - Const. 19,
C . II , 3 . — Malblanc , Diss. improbati pacli hæreditarii ex jure rom . Tûb . 1798 .
- Bonterweck , De fundamento successionis lam ullodialis quam feudalis et ra
tione differentice inter successionem germanicam et romanam . Gætt. 1786 .
(23) Fr. 39 , D . XXIX , 2. Quandiu potest ex lestamento adiri hære
dilas, abintestato :non deferiur.) - Const. 8 ; C. VI, 59.
Arg de la I. , tit. 13 , P . VI.
 (584)
ricrrtes los descendientes del difunto, sin destincion de sexo, ni gra
do, estén ó no bajo la patria potestad, sean del mismo ó de diversos
matrimonios (1), los descendientes en el primer grado, suceden por
cabezas (2), los del segundo, tercero, etc., como nietos, viznietos,
etc., heredan mi stirpes, ya sucedan solos, ya con sus tios (3). "

J. 623. Segunda clase,

i. Personas que suceden.

A faltó de descendientes , entran los herederos de la segunda cla

se (4) , á la cual corresponden :
1. Los ascendientes del difunto mas próximos en grado, sean
de la linea paterna ó materna, de modo qus el ascendiente mas pró
ximo escluye no solamente al mas remoto en su linea , sino también
al de la otra, viniendo juntos á la herencia los ascendientes igual
mente próximos en ambas lincas.

(1) Aunque esio no está cspresamenle establecido en la ley, se deduce do

la naturaleza da la sucesión por cabezas, stirpes y líneas.
L. 3, tit. 43, P. IV.
(2) Nov. 1 18, c. 1, 4.
Dicha i. 3, (it. 13, P. VI.
(3) Este punto es muy controvertido y bien que no ofrezca interés prac
tico en cuanto á la división de la herencia entre los descer.diemtes abinlcs-
tuto, ofrece importancia respecto «le la porción legitimare lus nietos y de h
viuda pobre. Suptitz, De nepolibus ex filio único avo non tn capita tei i»
stirpes succedentibus. Helmstad. 180Í5.
Según antes digimos , en la linea de los descendientes la representación es Ínflala
Si quedan , pues , un bija y dos viznietos de un nieto , aquel sucederá en cabeza y ci
tes en\'stirpes.
(4") §.6, 16, J. III, 1.—Nov. 118, c. 1. Respecto del usufructo patír-
terno sobre los bienes adventicios de las bijas deben distinguirse los dos casos
siguientes:
1. Cuando muere un hijo do familia dejando descendientes no sujetas i
la patria potestad del padre del difunto, heredan el peculio adventicio de
este con esclusion do su padre que conserva el usufructo duranto su vid).
Consl. 11, G. VI, 59.—Cunsl. 6, §. 1, G. VI, 61.
2. Cuando un abuelo tiene b.ijo su patria potestad á su nieto, pero no
á su hijo, y el nieto muere sin descendientes, su padre horcila el peculio
adventicio r.cn esclusion del abuelo, ijuien conserva el usufructo, que y»
tenia. Const. 5, C. VI, 61. A esla constitución se refieren la< palabras de I»
Nov. 118, c. 1: «Nam in uíufruclu harurn renirn qui debet adquirí *ui
servari, uostras de hjs ómnibus leges parentibus cuiodimus.» .
L. 4, lit. 13, P. VI.—No estando en España los hijos bajo la pati ia Deleitad W
;ibuelo , no pueden tener lugar los casos de que se habla en esla nota.
 ( 575 )
gase (28 ). Para adquirir esta bon . poss . era necesario pedirla al pre
lor. El bonor. possesor no era precisamente heredero, pero se le con
sideraba como tal, concediéndole la ley los mismos derechos é im
poniéndole las mismas obligaciones (est hæredis loco ) ( 29 ). Yendo
estendiéndose y perfeccionándose poco a poco este sistema de suce
sion preloria , el prelor estableció por fin en su edicto un sistema
completo de sucesion testamentaria y abintestato , el cual se aplicó á
todas las personas que pudiesen pedir la bon . poss ., tanto á los he
rederos, es decir, á los herederos civiles, como a los que no teniendo
tal cualidad correspondió la bon . poss., caso de pedirla . Al mismo
tiempo determinó el pretor el orden en quedebia pedirse la bon . poss. .
y tiempo de hacerlo , bajo pena de perder tal derecho (30 ).

$. 613 . B . Diversas especies de bonorum posesion .

La espresion bonorum possessio comprende dos especies esencial

mente distintas. Se entiende por ella unas veces un verdadero de
recho a la herencia (si bien solamente prelorio ) , el cual es la bon .
poss. en su verdadero sentido ; otras , no se adquiere sino la posesion
interina de los bienes y el derecho de sacar de ellos alimentos (mis
sio in possessionem bonorum defuncti) (31) . Solo hablaremos aquí de
la bon . poss. en su verdadero sentido , la cual se divide: .
1. En edictalis y en decretalis. Es edictal la que se defiere a al
guno segun las palabras del edicto , y puede concederse sin conoci
miento de causa ni decreto . Es decretal cuando , no estando com
prendido el caso en los términos del edicto , Jo está en su espíritu ,
siendo entonces indispensable para obtenerla , conocimiento de cau
sa y decreto del pretor que la confiera (32). La bon . poss. cdictal es
la regla , la decretal la escepcion .
2 . Respecto de los herederos civiles , ella es siempre útilis , es

(28 ) Gayo , III , 34; IV , 144.-- . 3, J. IV , 15. --Dig. XLIII, 2. - Cod .

VIII, 2.
(29 ) Gayo , III , 32 ; IV , 34 . - $. 2, J. III , 9. (10). — Cpr. fr. 2, D .
XXXVII, 1. — fr. 158 , D . L , 16 . — fr. 117; fr. 125 , $ . , D . L , 17. - Gme
lin , De convenientiùs et diferentiis inter hæredilalem el bonorum possessionem .
Gen . 1808 .
(50 ) $. 4 . - 7 , J. III, 9. (10 ). – Dig . XXXVIII , 15 .
(51) En los $ S. 684 y 693 hablaremos de la missio in possessionem de los
bienes del difunto .
(52) Por ej.: fr. 6 , D . XXXVIII , 6 . - fr . 4 , D . XXXVII, 8 . -- fr . 1 , § . 7 .
D . XXXVII , 9.
 (586)
3. Si los ascendientes suceden con los hermanos y sobrinos del
difunto, hay también que hacer las siguientes distinciones.
o) Concurriendo los hermanos con los ascendientes suceden tn
capita.
b) Pero si hay al mismo tiempo ascendientes , hermanos y so
brinos , los ascendientes y hermanos suceden in eapila y los sobrinos
in stirpes.
c) Por último, concurriendo ascendientes y sobrinos, los pri
meros suceden in capita; los segundos in slirpes (9).

|. 625. Tercera clase.

A. falta de herederos de la segunda clase entran los de la tercera.

A ella pertenecen :
1 . Los hermanos unilaterales del difunto , sin distinción de con
sanguíneos y uterinos.
2. Los hijos de' los hermanos unilaterales (10), debiendo divi
dirse la herencia con arreglo á los principios sentados en el §. prece
dente, núm. 2.

j. 626. Cuarta clase.

No habiendo pariente de las clases precedentes , pasa la herencia

al mas próximo en grado , sea pariente del difunto por un solo lado,
ó por los dos; es decir, proceda de hermanos carnales ó de consan
guíneos ó uterinos; pero debe tener capacidad para suceder. Si hay
muchos parientes igualmente próximos, sucederán todos ellos ir» ca
pita (11). •

(9) Casi escusado parece advertir que no teniendo laNov. 118, en cuents
el sexo para el derecho de sucesión , bajo el nomLre de hijos, nietos, hermanos,
hijos de hermanos ó sobrinos, etc., se comprenden también las hijas, nielas,
hijas de los hermanos ó hermanas, sobrinas , etc. Bajo la palabra sobrinos solo
comprendemos aquí á los sobrinos carnales ó hijas de hermanos ya muertos,
Ya hemos dicho quo los sohrinos , cuando concurren con sus tíos, suceden in ttaja,
como también que los parientes laterales no concurran nunca con los ascendiente*. 1 i.
til. 20, lib. X, Nov. Rec.
(10) Nov. 118, C. 5.
No habiendo hermanos ni sobrinos carnales entran los hermanos y sobrinos eon»«*jw-
neoi y uterino* ; los consanguíneos ó de parte de padre , solamente heredarán los bienes qn»
«I difunto haya obtenido de su padre , y los uterinos, ó sean los hermanos de parte ¿>
madre , los que hubiere tenido de parte de esta. Los bienes adquiridos de cualqu¡«
otra manera por el difunto se dividirán entre los consanguíneos y uterinos. L. 6, tft. 15.
Partida VI.
(11) Nov. U8, c. 3, in fin.
L 6, til. 13,'P. VI. A falta de parientes dunlro del cuaito grado citit, suii llamado»»
 (587)

|. 847.—630. De oirás personas con derecho i suceder.

Ademas de los parientes hay otras personas á quienes la ley con

cede por razones especiales, el derecho de heredar, tales son:
El cónyuge superstite en los casos siguientes-
1. Cuando muere uno de los cónyuges sin dejar parientes con
derecho á suceder, el superstite bien sea el marido, bien la muger,
es llamado á la herencia por el edicto unde vir el tixor (12).
2. Muriendo un marido rico dejando á su viuda pobre y sin do
te, entra á la sucesión con los descendientes (13) , y lleva una parte
igual á la de estos cuando son tres ó mas (1 4) , y una cuarta par
te, cuando son menos de tres ó concurre con otros parientes del
marido en cualquier número que sean (quarlam partem bonorum).
Adquiere la propiedad de esta parte de bienes, pudiendo disponer
de ella, como le parezca, á menos que tenga hijos del matrimonio
con el difunto, pues en este caso debe reservarla á estos , y solo con
serva el usufructo durante su vida (15).
B. El que recogió en su casa y asistió á un loco , abandonado
por sus herederos, testamentarios y abintestato. le hereda si muere-
durante la locura, con esclusion de aquellos (16).
la sucesión del padre sus hijos naturales legalmente reconocidos. A falta de filos los
cónyuges no separados por demanda de divorcio contestada al tiempo de su falleci
miento ; y en su defecto , los parientes hasta el décimo grado civil. Pasado este grado , la
herencia pertenece al fisco. Ley de 16 de mayo de 1835.
(12) §.6, J. III, 9 (10). — « Aliam vero bonorum possessionem quae unde
vir etvxor appellatur in suo vigore servavimus. — Dig. XXXVIII, ii.—
Cod. VI, 18.
(13) Nov. 117, c. 5. Lis disposiciones anteriores á que se refiere esta
novela son: Nov. 22, c. 18.—Nov. 53, c. 6.— Nov. 74, c. 5—Nov. 55,
e. 6. —Esta novela concedía también !a cuarta parte üe los bienes al viudo
pobre , pero la Nov. i 17 , c. 5, le priva espresamente de este derecho.
L. 7, tit. 13, P. VI.
(14) Los descendientes que pertenecen á una misma estirpe, solo se
cuentan por una persoua.
(15) Tanto cuando la viuda sucede con hijos del matrimonio con el di
funto, como cuando sucede con ellos y ademas con hijus de un matrimonio
anterior del marido; en uno y otro caso, la viuda pobre debe reservar para
sus propios hijos todo cuanto adquiere bajo tal concepto.
En todos los casos la viuda pnbre llevará la cuarta parte de los bienes, la cual debe
reservar para los hijos del primer matrimonio, caso de pasar á segundas nupcias. Di-
*cha 1. 7. ,
(16) Nov. 115, c. 3. §. 12. Muchos AA. no le consideran como here
dero; pero la novela se espresa en los términos siguientes: ■ exíraiieuni
ad ejus (furiosi successionem pervenire decertiimus.»
El que recogiere en su casa y cuidase a! loco abandonado por sus descendientes, k¡.
 (578 )
; 4 . En los dos primeros casos ha lugar á la sucesion abintestato
desde el momento de la muerte del difunto ; pero en el tercero hay
que distinguir si el testamento se invalido antes ó despues de la
muerte de aquel : si lo primero la sucesion abintestato se abre en el
momento de la muerte ; si lo segundo , no llegará a abrirse hasta
que haya seguridad de que no existe heredero alguno testamentar
rio (4 ) .
3.616 , JI. Derecho de suceder.
A . De su causa.

La capacidad de suceder abintestato , ó el derecho in abstracto

de heredar de esta manera , se funda , segun el derecho justinia
neo (5 ) :
A . Principalmente en el parentesco de sangre con el difunto,
sin distincion entre agnados y cognados (6 ). El parentesco debe ser
legitimo. Respecto de los hijos ilegitimos :
1 . Los incestuosos son incapaces de suceder tanto á sus padres
como á sus parientes por ambas líneas, quienes tampoco les suceden
á ellos (7) .
2. Los adulterinos y espurios (adulterini, spuriï el vulgo quæsite)
suceden a la par que los legítimos a su madre y á los parientes de
esta , quienes a su vez les suceden á ellos (8 ).
3 . Lo misino debe decirse de los hijos naturales ; pero no son
herederos de su padre ni de los parientes de este , sino cuando no
(4) 9. 6 , J . III , 2 . - r. 2, s. 5, D . XXXVIII , 16 .
(6 ) Nov. 118 . - Nov. 127, pr. c. 1 .
6) Nov.118,c.4. La afinidad no da derecho alguno á la herencia. Const.7,
G . V , 59.
Nuestro derecho no reconoce tampoco para el efecto de suceder abintestato distincion al
guna entre agnadus y cognados.
(7 ) Const. 6 , G . V , 5 . - Nov. 74 , c . 6 . - Nov. 89, c . 15 . -- Heisse , De suc
cessoribusnecessariis . Goelt. 4802, p . 61.
Lus hijos incestuosos no suceden al padre , pero si á la madre á falta de legitimos, natu
rales y espurios : la madre podrá dejarles por testamento la quinta parte de sus bienes,te
niendo descendientes legitimos; no habiéndolos , serán preferidos á los ascendientes. Arg.
de la 1. 9 de Toro. (s , tit. 20, lib . X , Nov. Rec .) -
(8 ) $ . 4 , J. II , 5 . - 9. 3 , J. III , 4 . - Const. 5 , C . VI, 57 .
Los hijos adulterinos no suceden á sus padres. Escluyendo la citada l. 9 de Toro , de la
herencia malerna á los hijos de dañado y punible ayuntamiento , y entendiendo por tales
la mayor parte de nuestros AA. á los adulterinos , en ningún caso podrán heredar á su ma.
dre ; pero puede esta dejarles la quinta parte de sus bienes. — Los hijos sacrilegos nada
pueden percibir de la herencia de su padre ni madre. LI. 4 y 5, lit. 20 , lib. X , Nov. Rec.:
por equidad se les conceden alimentos. Llámanse sacrilegos los nacidos de clérigus , frailes
moujas profesas. La sucesion de los hijos ilegitimos da lugar á mucbas cuestiones que la
indole de nuestro trabajo no nos permile examinar .
 (579 )
deja hijos legitimos ni viuda; en este caso llevan la sexta parte de .
la herencia que parten con s! madre (9 ) .
4 . Los legilimados por subsiguiente matrimonio se equiparan en
este punto con los legitimos (10 ).
5 . Tambien suceden del propio modo los nacidos de matrimonio
putativo ; pero solo el cónyuge que estaba en el de buena fé eş admi.
lido á la herencia de tales bijos (S . 512.)
B . La adopcion sirve tambien de fundamento á la sucesion abin
testato (S. 551, 552), de la manera siguiente :
1. Los adrogados y los hijos dados en adopcion á su ascendienle
natural suceden a su padre adoptivo y á sus agnados así como reci
procamente estos les suceden á ellos (11) ; pero no son admitidos á
la herencia de la muger del padre adoptivo ni á la de sus parien
tes (12 ).
2. Los dados en adopcion á un estraño pueden suceder á su pa
dre adoptivo ; pero él no les sucede, así como ni tampoco ellos á los
agnados de dicho su padre (13).
3 . Los adoptados por una muger heredan á su madre adoptiva ,
pero no á sus parientes (14 ). La madre adoptiva no les sucede, por
que no hay entre ella y ellos ninguna especie de parentesco natural

(9 ) Nov . 118 , c . 5 . - Nov. 89 , c . 12 , S . 4 , 6 .

Conforme la l. 8, tit. 13, P . VI, con el derecho romano , concede a los hijos naturales,
no habiendo legitimos , la sesta parte de la herencia abintestato de su padre, que babrán
die dividir con la madre. Habiendo hijos legitimos , tendrán derecho a los alimentos , bajo
cuyo concepto no puede dejarles el padre mas que el quinto de la herencia ; pero no te
niendo descendientes legitimos , puede instituirles herederos en toda ella con preferencia
á sus ascendientes. L . 6, tit. 20, lib . X , Nov. Rec. Le sucederán abinteslot), á falta de pa
rientes dentro del cuarto grado civil. Ley de 9 de mayo de 1833. — Respecto a la sucesion
de la madre , los ilegítimos no concurren con los legitimos ; á falta de descendientes legi
timos suceden con preferencia á los ascendientes , los ilegítimos por su órden y grado , tan .
to ex testamenlo , como abintestato . L . 5 , tit. 20 , lib . X , Nov. Rec. Por su órden y grado,
quiere decir , seguin la opinion corriente , primero los naturales y en su defecto los espu
rios. Los adulterinos y sacrilegos están escluidos de la hereneia materna , segun nolamos
mas arriba.
( 10 ) Const. 10 , C . V , 27. - Nov. 89, c. 8; c . 9, § . 1. --Nov. 74, c. 2 .
Madihn , De legilime nalorum portione legitima in successione cum legilimalis .
Halæ , 1755 . - Kohl, De successione abintestato per reser . legilimalorum ex
stanlibus liberis legilime nalis. Gætt. 1800 .
La l. 1 , tit. 13,"P . IV tiene por legitimos á los hijos legitimados por subsiguiente matri
monio , y lo mismo á los nacidos de matrimonio putativo , bastando que tenga buena fá
uno de los cónyuges.
(11) $. 2 , J. I, 11. - Const. 10, pr. §. 5, C . VIII, 48. - 9. 2, 14 , J. III, 1.
( 12 ) Fr. 23, D , I, 7.
(13 ) Const. 10 , $. 1, C . VIII, 48.
L . 9 , tit. 16 , P . IV .
(14 ) Const. 5 , C . ibid .
 ( 580 )
ni civil. Para tener el derecho de suceder, es preciso que la adop
cion subsista hasta la muerte del difunto (15 ). Los adoptados, segun
el espíritu de la Nov . 118 , parece deben suceder tambien á sus pa
dres naturales , así como estos a aquellos ( 16 ). No hay duda ningu
na en que cl adoptado por un estraño sucede como hijo á sus pa
dres naturales; pero es cuestionable si el adrogado y el adoptado por
el ascendienle vienen å la sucesion de su padre natural como hijos
en la primera clase , ó como simples parientes en la cuarta .
C . Hay ademas otras personas que por razones especiales y ba
jo ciertas condiciones (S. 627 –630) tienen el derecho de suceder
abintestato.
8. 617. B . Epoca en que debe existir la capacidad para suceder .
El heredero abintestato debe tener capacidad para suceder desde
que se abre la sucesion (S. 615 ) hasta que ade la herencia ( 17 ).
Tiene capacidad el que en el momento de la delacion está ya con
cebido, aunque no haya nacido, con tal que nazca despues vivo,
viable y en tiempo útil (18) .
3. 618. III. Del orden de sucesion
A . Nociones generales.
Entre las personas que tienen derecho de suceder abintestato de
termina la ley el orden en que deben venir á la herencia , lo cual se
llama orden de suceder in concreto (ordo succedendi) . Este órden no
tanto se funda en la proximidad del parentesco con el difunto , como
( 15 ) Ş . 11, J. III. 1 .
Árg . de la 1. 8 , tit. 16 , P. IV .
( 16 ) El parentesco de sangre entre los hijos adoptivos y sus padres natura
Jes, el cual segun la Nov. 118 , sirve de base al derecho de sucesion, continúa
subsistiendo a pesar de la adopcion .
Es bastante obscura en nuestro derecho la materia de la sucesion de los hijos adoptivos.
A pesar de la I. 9 , tit. 16 , P . IV , la opinion comun es que no suceden babiendo descen
dientes ó ascendientes legitimos. LI. 5 , lit. 6 , lib . II , y 1 , tit. 22, lib . IV , Fuero real.
L . 1, lit. 20, lib . X , Nov. Rec.
(17) Fr. 1, § . 4, D . XXXVIII , 17. - $. 4 , J. II, 19. - fr.49, s. 1; fr.59,
. 4 , D . XXVIII , 5 . - fr. 54 , D . XXIX , 2 .
Para poder ser heredero basta á los descendientes que tengan capacidad de serlo al tiem
po de la muerte del testador; pero los herederos estranos deben tenerla en tres liempos ,
cuando se les instituye, alliempo de la muerte del testador , y cuando aden la berencia.
L. 22, 11. 3, P. VI.
( 18 ) Segun la regla : «Nasoilurus pro jam nato habetur, si de ejus com
modo agitur ( S . 118 ). , V . 'Tambien : fr . 1, § . 5 . D . XXXVII , 17 .
L . 3, tit. 23, P. IV . - L . 2, til. 5, lib . X ,Nov. Rec . ,
 (581 )
en la clase ó especie de parenlesco: esto es en que sean descendien
tes, ascendientes ó colaterales. Para dar una idea mas clara de este
órden de sucesion , se distinguen ó dividen en cuatro clases los parien
tes capaces de suceder abintestato (19). En la primera suceden los
descendientes del difunto , sin distincion de grados, con tal que entre
ellos y este no haya ningun otro intermedio vivo : en la segunda , los
ascendientes mas próximos en grado, los hermanos y hermanas car
nales del difunto y los hijos de estos, cuyos padresmurieron : en la
tercera , los hermanos y hermanas unilaterales y los hijos de estos,
cuyos padres murieron antes: en la cuarta , los demas parientes cola
terales mas próximos , sin distincion de si son parientes por ambos
lados ó unilaterales (20 ).
: 8. 619. B. Principios particulares.

Los siguientes principios se aplican a las cuatro clases de que

acabamos de hablar:
1 . La clase anterior escluye á la posterior, es decir, que mien
tras haya alguna persona que corresponda á aquella , no suceden las
de esta .
2 . En la herencia del ascendiente, sus nietos , viznietos, etc .,
vienen a la herencia en virtud del derecho ilimitado de representacion ,
por el cual los descendientes.mas remotos ocupan el lugar de su pa
dre ó ascendiente ya difunto, recibiendo la parte de herencia que le
corresponderia , si viviera (21). Este derecho de representacion no
tenia lugar, segun la antigua legislacion , sino en favor de los descen
( 19 ) Esta distincion se encuentra ya en la Nov, 118 , no precisamente en
Sus palabras , pero si en su espíritu .
(20 ) Estas cualro clases se hallan comprendidas en los siguientes versos :
Descendens omnis succedit in ordine primo
Ascendens propior, germanus , filius ejus
Tunc latere ex uno junctus quoque filius ejus ,
Denique proximior reliquorum quisque superstes,
Algunas veces eniro el icrcer y cuarto verso se intercalan los siguientes : : .
Hi cuncti in stirpes succedant , in capita autem
- Juncti ascendentes fralrum proles quoque sola .
Hugo cita estos versos en su Derecho romano moderno. - Wilich en su Sis
tema de derecho civil añade olro :
Cognatusque hæres , quem continet ultima classis .
Estos tres versos no se refieren al orden de suceder sino al modo y parte
en que suceden los herederos.
Nuestros AA . de derecho , siguiendo a los intérpretes del romano , ponen tres clases : as
cendientes, descendientes y colaterales; cuya division tiene en su apoyo la l. 2, tit. 13,
P . VI.
(21) La espresion jus repræsentationis no se encuentra en derecho roma
no , aunque se habla en él de este modo de suceder . Nov. 118, c . 1 ...... sic
 ( 582 )
dientes deldifunto , sin restriccion de grados (22). Justiniano le ese
lendió á los hijos de los hermanos carnales ó unilaterales, escluyendo
á los nietos de los hermanos, los cuales por consiguiente no se com
prenden en la segunda ni en la tercera clase , sino en la cuarta (23).
3 . En las cuatro clases hay sucesion de grados y órdenes (succes
sio graduum ct ordinum ), es decir , que cuando falta el primer lla
mado en una clase , si no tiene coherederos á quienes su parte acrez
ca (24 ), ó llegan estos á faltar, pasa la herencia á los siguientes en
grado ( successio graduum ). No habiendo en la clase persona alguna
capaz de suceder, entran los de la siguiente en órden ( successio or
dinum ) (25).
$ . 620 . IV . De la division de la herencia.
A. Nociones generales.
Cuando la ley llama a la vez á muchos parientes , hay que saber
en qué parte de la herencia debe suceder cada uno de ellos . En lo ge
neral , la division de la herencia puede hacerse de tres maneras :
tamen ut si quem horum descendentium filios relinquentem mori contigerit,
illius Glios aut filias aut aliosdescendentes in proprii parentis locum succedere
laniam de hæredilalis morientis accipientes partem , quanticumque sint, quan
tain eorum parens, si viveret, habuisset, quam successionem in stirpes vocaril
anliquilas.» Compárese con este pasage el' s . 6 , J. HII , 1. - Acerca de esta
, materia v . Gmelin , Diss . exhib . historiam repræsentalionis jure civ . rom . Tu
bing. 1787. - Normann , Diss . de jure repræsentationis. Hafniæ . 1828.
L. 3, ill. 13 , P. VI.
(22) Sin embargo, muchos jurisconsultos pretenden que los descendientes
no suceden por derecho de representacion ( jure repræsentationis ), sino jure
proprio . Esta opinion es falsa , y da lugar á consecuencias erróneas . '
En la linea de los descendientes siempre se sucede por derecho de representacion . L. 3,
til. 13 , P . VI.
(23) Nov. 118 , c . 3 , verb . «Si autem defuncto fratres.... si superstes es
set., -- -Nov. 127, pr. verb. «Meminimus.... et illius ferentem porlionem . ,
Elhermano para heredar abintestato a su hermano , no puede concurrir con los padres o
ascendientes del difunto . Los sobrinos suceden con los tios abintestato á sus tios in stirpem
y no in capita . L . 2, lit. 20 , lib. X , Nov. Rec. .
( 24 ) Hay, sin embargo, algunos AA . que pretenden que los parientes y no
los coherederos deben suceder en tal caso .
No siendo necesaria en España la institucion de heredero para la validez del testamento
(l. 1 , lit. 18 , lib . X , Nov. Rec.) solo habrá lugar al derecho de acrecer en las herencias,
cuando provenga ó se deduzca claramente de la voluntad del testador.
(25 ) La sucesion por grados y órdenes se conoció ya en la establecida por
el edicto del pretor. D . XXXVIII , 9 ; Justiniano la hizo tambien estensiva al
antiguo órden de suceder, y la Nor. 118 nada innovó cn esla materia . $. 7 ,
J.JII, 2. - 3. 4 , 5, J. III , 9 ( 10 ), y Ulpia!!o , XXVIII , 11.
Ll. 3, 4 y 5, til. 13, P . VI.
 ( 583 )
1. Puede dividirse en tantas partes cuantas son las personas con
derecho á suceder. En esta especie de division , llamada successio in .
capita , cada uno de los herederos recibe una parte igual, ó sea por
cion viril (porlio virilis (26 ) .
2 . Puede tambien dividirse en tantas partas iguales cuantas son
las estirpes , es decir, que á cada estirpe le corresponde una parte
que se distribuye entre las personas (cabezas) ó ramas que forman
una misma estirpe ó sea tronco . Esta sucesion se llama successio in
stirpes (27 ).
3 . Por último , puede dividirse la herencia en dos partes igua
les , una de las cuales vaya a los ascendientes paternos del difunto y
la otra á los maternos , dividiéndose despues cada una de las partes
por cabezas. Esta es la sucesion in lineas (28 ) .
$. 621. B. Deldoble vinculo de parentesco.
El que es pariente por diferentes lados del difunto , tiene por
esto muchas veces derecho a varias porciones hereditarias; siempre,
cuando la division se hace in stirpes ó in lineas , y nunca cuando se
hace por cabezas.-En este último caso , como no se le cuenta sino
una sola vez , solo recibe una parte , al paso que en los otros dos, la
percibe en cada estirpe ó línea , pues se le cuenta en cada una de
ellas.
TITULO SEGUNDO . .

De la sucession abintestato en particular.

3.622. I.Del orden de sucession de parientes.
Primera clase.

Suceden en primer lugar y con preferencia a todos los demas pa

(26) La Nov, 118, c. 3, § . 1 habla de esta especie de division de heren
cia en los términos siguientes : «secundum personarum numerum inter eos hæ
reditas dividatur : quod in capila nostra leges appellant. »
(27) La Nov. 118 , c . 1 , dice de las personas correspondientes á un mismo
tronco : «tantum de hæreditate morientis accipientes partem , quanticumque
sint , quandam eorum parens , si viveret , habuisset , quam successionem in
slirpes vocavit antiquitas. ) - V . tambien cap. 3 , pr.
(28) Véase cómo se espresa la Nov. 118, c. 2 : « ex æquo inter eos (as
cendentes paternos el maternos) bæreditas dividalur : utmedietatem quidem
accipiant omnes 'á patre ascendentes , quanticumque fuerint : medietatem vero
reliquom á matre ascendentes , quantoscumque eos inveniri contigerit.,
La division de la herencia in stirpes ó en estirpes , capila o cabezas, y en linear está re
conocida en nuestro derecho .
 ( 584 )
riertes los descendientes del difunto , sin destincion de sexo, ni gra
do, estén ó no bajo la patria potestad , sean del mismo ó de diversos
matrimonios egundo, tales eenn eell pprimer
redan (1in ),stilosr sdescendientes r grado , suceden por
cabezas (2), los del segundo, tercero, etc., como nietos, viznietos,
etc ., heredap in stirpes , ya sucedan solos, ya con sus tios (3).
$. 623. Segunda clase .
1 . Personas que suceden.

A falta de descendientes , entran los herederos de la segunda cla

se (4 ) , á la cual corresponden :
1 . Los ascendientes del difunto mas próximos en grado, sean
de la línea paterna ó materna , de modo que el ascendiente mas pró
ximo escluye no solamente almas remoto en su línea , sino tambien
al de la otra , viniendo juntos á la herencia los ascendientes igual
mente próximos en ambas lineas.
( 1 ) Aunque esio no está espresamente establecido en la ley , se deduce de
i la naturaleza de la sucesion por cabezas , stirpes y líneas.
L . 3, tit. 13, P. IV.
(2 ) Nov. 118 , c . 1, 4 . .
Dicha I. 3 , tit. 13, P . VI.
(3) Este punto es muy controvertido y bien que no ofrezca interes pràc
tico en cuanto a la division de la herencia entre los descecdiemtes abintes
tato , ofrece importancia respecto de la porcion legitima de lus nietos y de la
viuda pobre. Suptitz , De nepotibus ex filio unico avo non in capita sed in
stirpes succedentibus. Helmstad . 1806 .
Segun antes digimos , en la línea de los descendientes la representacion es infinita .
Si quedan , pues , un hijo y Jos viznielos de un nieto , aquel sucederá en cabeza y es
tos en estirpes.
(4) §. 6, 16 , J. III, 1.- Nov. 118 , c. 1. Respecto del usufructo pater
lerno sobre los bienes adver!icios de las hijas deben distinguirse los dos casos
siguientes :
I . Cuando muere un hijo de familia dejando descendientes no sujetos á
Ja patria potestad del padre del difunto , hcredan el peculio adventicio de
este con esclusion de su padre que conserva el usufructo duranto su vida.
Const. 11, C . VI, 59. - Günst. 6 , §. 1 , C . VI, 61. '
2 . Cuando un abuelo tiene bajo su patria potestad á su nieto , pero no
á su hijo , y el nieto muere sin descendientes, su padre hereda el peculio
adventicio con esclusion del abuelo , quien conserva el usufructo que ya
tenia . Const. 5 , C . VI, 61. A esta consiitucion se refieren las palabras de la
Nov. 118 , c . 1 : «Nam in usufruclu harum rerum qui debet adquiri aul
servari , rostras de his omnibus leges parentibus culodimus. ,
L . 4 , lit. 13, P. VI. - No estando en España los hijos bajo la patria potestad del
abuelo , no pueden lener lugar los casos de que se habla en esta nota .
 ( 585 )
2 . Los hermanos y hermanas carnales del difunto (5 ).
3 . Los hijos e hijas pero no los nietos de los hermanos carnales
del difunto muertos antes que este. Es necesario que ellos fuesen
capaces de suceder á su padre ó madre y que este lo fuese de suce
der al difunto (6 ) .
Todas estas personas vienen al mismo tiempo a la herencia ( 7 ).

3. 694. •Cómo debe hacerse la division de la herencia ?

En esto hay distincion segun las personas que concurran .

1 . Cuando hay solo ascendientes de una línea , la division se
hace por cabezas ; cuando los hay de las dos líneas, suceden por 14
nea (S . 620) .
2. Habiendo hermanos carnales e hijos de otros hermanos carna
les tambien , hay que distinguir:
a) No habiendo mas que hermanos, suceden in capita .
6 ) Los hijos de hermanos suceden del mismo modo , cuando
murieron ya los hermanos del difunto , haya uno ó muchos sobrinos
de un solo hermano ó de muchos (8 ).
c) ' Pero cuando concurren con sus tios , suceden in stirpes.
(5 ) Nov. 118, c. 2, 3.
6 ) Segun la Nov. 118 , c. 3 , ver . 6 . vsi autem cum fra:ribus defuncti
etiam ascendentes etc. ,) los sobrinos no heredaban con sus tios , lo cual se
varió por la Nov. 127 , c . 1 .
(7 ) Segun la Nov . 118 , c . 2 ., el padre sucede con los hermanos y her
manas carnales del difunto , quienes le escluian antes de dicha Nov. - Const. il,
C . VI, 59. - Const. 3 ; const. 4 ; const. 6 , pr. § . 1 , C . VI. 61. Pero no tiene
el usufructo de la parle que pasa á los colaterales ( S . 830 ) .
Segun la I. 4, tit. 13, P . VI, los hermanos y sobrinos del difunto entraban en la heren
cia de este en concurrencia con los padres; pero esa ley está corregida por la ley 2 , tit. 20 ,
lib . X , Nov. Rec. , en la que se dispone , segun arriba notamos , que el hermano
para heredar abintestato á su hermano no puede concurrir con los padres o ascendientes del
difunto . Así es que á falta de descendientes, entrarán solo los ascendientes , sucediendo en
líneas , es decir , que el mas próximo escluye siempre al mas remoto , y hay cierta espe
cie de derecho de representacion : por ej., muere alguno , sin tener ya padre , dejando
madre y abuelos paternos , la madre llevará toda la herencia . Muere sin dejar padres y
si un abuelo paterno , y los dos maternos ó vice - versa : la herencia se divide en dos
partes , una para el abuelo paterno y la otra para los dos maternos.
(8 ) Es muy cuestionable si los sobrinos suceden á sus tioz in slirpes ó in
capila , cuestion que agitaron ya Acursio y Azon . La opinion mas general y la
que parece mas conforme á derecho es la de Acursio , que solamente aumito
la sucesion in slirpes . Sin embargo el autor se decide por lo contrario (por la
de Azon ) por haberse decidido así en Alemania , por un decreto de la diela
imperial de 1529 . ( N . del T .)
En España por là 1. 5 , 111. 13, P. VI, se decidió la cuestion a favor de Azon. V. la l 2,
tit. 20, lib. X , Nov. Rec.
74
 (586 )
3 . Si los ascendientes suceden con los hermanos y sobrinos del
difunto , hay tambien que hacer las siguientes distinciones.
a) Concurriendo los hermanos con los ascendientes suceden in
capita .
6) Pero si hay al mismo tiempo ascendientes , hermanos y so
brinos , los ascendientes y hermanos suceden in eapita y los sobrinos
in stirpes .
c) Por último , concurriendo ascendientes y sobrinos, los pri
meros suceden in capitu ; los segundos in slirpes (9 ).
f. 625. Tercera clase.

A falta de herederos de la segunda clase entran los de la tercera .

A ella pertenecen :
1 . Los hermanos unilaterales del difunto , sin distincion de con
sanguíneos y uterinos.
2. Los hijos de los hermanos unilaterales (10 ) , debiendo divi.
dirse la herencia con arreglo á los principios sentados en el §. prece
dente , núm . 2 .
8. 626 . Cuarta clase.'

No habiendo pariente de las clases precedentes, pasa la herencia

al mas próximo en grado , sea pariente del difunto por un solo lado,
ó por los dos; es decir , proceda de hermanos carnales ó de consan
guíneos ó uterinos; pero debe tener capacidad para suceder. Si hay
muchos parientes igualmente próximos, sucederán todos ellos in ca
pita (11).
(9 ) Casi escusado parece advertir que no teniendo la Nov. 118, en cuenta
el sexo para el derecho de sucesion , bajo elnombre de hijos, nietos, hermanos,
hijos de hermanos ó sobrinos, etc ., se comprenden tambien las hijas , nielas,
hijas de los hermanos ó hermanas, sobrinas , etc . Bajo la palabra sobrinos solo
cumprendemos aquí á los sobrinos carnales ó hijas de hermanos ya muertos,
Ya hemos dicho que los sobrinos , cuando concurren con sus tios, suceden in stirpes,
como tambien que los parientes laterales no concurran nunca con los ascendientes. L ' : ,
tit. 20, lib. X, Nov. Rec.
( 10 ) Nov. 118, c. 3 .
' No habiendo . hermanos ni.. sobrinos carnales
náda narta andre los
de entran hermanos
solam y arin
ente houd sobrinos consangsi
ha Bis ce
neos y uterinos : los consanguineo s ó de parte de padre , solamente heredarán los bienes a
el difunto haya obtenido de su padre , y los uterinos, ó sean los hermanos de parte de
madre , los que hubiere tenido de parte de esta . Los bienes adquiridos de cualquier
otra manera por el difunto se dividirán entre los consanguineos y uterinos. L . 6 , tit. 15 ,
Partida vi.
(11) Nov, 118, c . 3 , in fin.
L. 6, tit. 13,'P . VI. A falta de parientes dentro del cuarto grado civil, sun llamados :
 (587 )
. . 627.--630. Deotras personas con derecho á suceder.
Ademas de los parientes hay otras personas á quienes la ley con
cede por razones especiales , el derecho de heredar, tales son :
El cónyuge superstite en los casos siguientes
1 . Cuando muere uno de los cónyuges sin dejar parientes con
derecho á suceder , el superstite bien sea el marido , bien la muger ,
es llamado á la herencia por el edicto unde vir et uxor ( 12 ).
2 . Muriendo,un marido rico dejando'a su viuda pobre y sin do
te , entra á la sucesion con los descendientes (13) , y lleva una parte
igual a la de estos cuando son tres ó mas (14 ) , y una cuarta par
te , cuando son menos de tres ó concurre con otros parientes del
marido en cualquier número que sean (quariam partem bonorum ) .
Adquiere la propiedad de esta parte de bienes , pudiendo' disponer
de ella , como le parezca , a menos que tenga hijos del matrimonio
con el difunto , pues en este caso debe reservarla á estos , y solo con
serva el usufructo durante su vida (15 ).
B. El que recogió en su casa y asistió á un loco , abandonado
por sus herederos, testamentarios y abintestato , le hereda si muere .
durante la locura , con esclusion de aquellos (16 ) .
la scesion del padre sus hijos naturales legalmente reconocidos. A falta de ellos los
cónyuges no separados por demanda de divorcio contestada al tiempo de su falleci
miento ; y en su defecio , los parientes hasta el décimo grado civil . Pasado este grado , la
herencia pertenece al fisco . Ley de 16 de mayo de 1835 .
(12) $. 6, J. III, 9 (10). — Aliam vero bonorum possessionem quæ unde
vir et uxor appellatur..... in suo vigore servavimus. - -Dig . XXXVIII , 11.
Cud . VI , 18 .
(13) Nov. 117 , c. 9. Las disposiciones anteriores á que se refiere esta
novela son : Nov. 22 , c. 18 . - Nov . 53, c. 6 . - Nov. 74 , c. 5 . - Nov. 55 ,
c . 6 . - Esta novela concedia tambien la cuarta parte de los bienes al viudo
pobre , pero la Nov . 117 , c. 5 , le priva espresamente de este derecho.
L . 7, tit. 13 , P . VI.
( 14 ) Los descendientes que pertenecen á una misma estirpe , solo se
cuentan por una persvua.
(15) Tanto cuando la viuda sucede con hijos del matrimonio con el di
funto , como cuando sucede con ellos y ademas con hijos de un matrimonio
anterior del marido; en uno y otro caso , la viuda pobre debe reservar para
sus propios hijos todo cuanto adquiere hajo tal concepto .
En todos los casos la viuda pobre llevará la cuarta parte de los bienes, la cual debe
reservar para los hijos del primer matrimonio , caso de pasar á segundas nupcias. Di
* cha 1. 7.
( 16 ) Nov. 115 , c . 3 . § . 12. Muchos AA . no le consideran como here
dero ; pero la novela se espresa en los términos siguientes : aex !raneum ... ..
ad ejus (furiosi successionem pervenire decernimus.»
Elque recogiere en su casa y cuidase al loco abandonado por sus descendientes, si
 (608)
consultos (34) creen que solo los aldeanos pueden testar de esta ma
nera, pero parece que debe ampliarse esta disposición .en favor de
todos los que se hallan en el campo, pues milita la misma razón.

{. 646. 3. Testamento hecho en tiempo de peste.

El que hace testamento en lugar donde reina una enfermedad

contagiosa, está dispensado de la solemnidad de llamará la vezá
los siete testigos, pero tiene que guardar todas las demás (35).

{. 647. 3. Testamentum ai pias causal.

De este testamento no hace mención el derecho romano: fué

introducido por el canónico. Toda disposición de última voluntad,
ya sea testamento ó codicilo, en favor de iglesia, lugar piadoso
ó establecimiento de beneficencia (ad pias causas) , es válida, aun
cuando no se observe solemnidad alguna, con tal que conste déla
voluntad del testador (36). Por consiguiente, no se necesita ningún
testigo, si puede acreditarse por otro medio la voluntad del testador;
por ejemplo , por escrito (37).

{. 643. C. Testamentos que en ciertos casos requieren todas las solemnidades ordinarias, j «
otros no. i

Esta especie de testamentos son aquellos en que los ascendientes

instituyen por herederos á sus descendientes. Según las diversas
circunstancias deben observarse todas las formalidades, ó puede
prescindirse de ellas. Se distinguen los casos siguientes:

(5*) Thibaul, System. 8. 710.—Schwepc, Pandeóles, §. 821.

(35) Gonst. 8, G. VI, 23 Oíros AA. que l.'en oppressts en lugar daoppra-
sos , dicen qu- esta constitución dobe entenderse en el sentidu .de que aun
cuando los testigos dirhati esiar présenles al acto , no es preciso que se hallen
en la misma alcoba del enfermo.
Es opinión coman que en el testamento hecho en tiempo de peste deben obser
varse un España las mismas formalidades que en el testamento ordinario.
(36) Gap. II, X, 3, 2(5. —Esto es en derecho canónico ; porque por el ro
mano el testamento ad pias causas exige las mismas formalidades que otro
cualquiera.
(37) Algunos, sin embargo, requieren pro forma, al menos dos ó tres
testigos, aun para ni testamento eícrilu. Thibaut, Syslem, §. 707 —Muhleri-
bruch, Doctrina Pandeclarum; pero las últimas palabras del cap. 11, X, 3, 26;
manilieslan claramente que los dos ó tres testigos solo se requieren por vía
de prueba.
El testamento ai pias cantas introducido por derecho canónico y desconocido en el ro
mano, fué admitido en algunos paises y entre ellos en Alemania; razón por la que «I
autor habla de él en este j. No le conocemos en España.
 (609)
^ . Cuando los ascendientes observan todas las formalidades del
testamento ordinario, pueden instituir á lá vez que á sus descen
dientes , á un estraño y dejarle legados.
2. Si solo instruyen á sus descendientes, en el testamento es
crito (y es indiferente que lo escriban por si mismos ó lo hagan es
cribir á otro) , no es precisa la asistencia de ningún testigo , y basta
que el testador escriba de su puño los nombres de los descendientes
instituidos y en letra, no en guarismos, la porción hereditaria que
deja á cada uno de ellos ; debe , ademas, ponerse la fecha del otor
gamiento del testamento (38), el cual se cuenta en el número de
los privilegiados y se llama leslamenlum parenlum inler ¡iberos (39).
En él no podrán los ascendientes desheredar á sus descendientes ni
nombrarles tutor.
3. Diferente de esta especie de testamento es la distribución 6
partición de la herencia hecha por el ascendiente entre sus descen
dientes (divisio parenlum inter liberos) ; en tal caso estos heredan
abintestato, no haciendo aquel otra cosa que designarles la parte
hereditaria que deben llevará'su fallecimiento. Para la validez de tal
disposición basta que esté firmada por el uno ó por los otros (40).

{. 649. Testamenta reciproca el corretpectiva.

Nos resta todavía que hablar de los testamentos hechos por dos
ó mas personas en un mismo acto (41). En ellos no hay que repe
tir las solemnidades, escepto la rogación de los testigos, la cual
cada uno de los testadores debe hacer por separado. Pertenecen á
esta especie de testamentos:
i. Los testamentos recíprocos (leslamenta reciproca), en los que

(38) Nov. 107, c. 1.-Si el ascendiente no sabe escribir puedo lestari'nter

liberos , observando las formalidades ordinarias.
(39) Nov. 107, c. 1. —Schiaeder, De privilegialis parertum inler liberos
dispositionibus, Jenaj , 1819 —Eulcr, Comm. de testamento el divisione paren
lum inter liberos. Berol. 1320. —Müller, Diss. de leslamenlo parenlum inter
liberos privilegíalo. Lips. 1826.
En el testamento parenlum inlet liberot deben observarse la» mismas solemnidades que
en el ordinario. L. 3, lit. 18, lib. X, Nov. Rcc.
(40) Nov. 18, c. 7.—Nov. 107, c. 3.—Franckenfeld , Diss de discrimi
ne nudos divisionis el testamenli parenlum inter liberos. GceU 1;92.
(41) Al principio el derecho romano solamente concedía esta facultad á los
soldados. Const. 19, C. 11, 3, y después á los esposos. C. Nov. Valentinia-
ni. De teslam. Inserta en el (Jus civ. antej. de Berün, t. II, p. 1320).
 (610)
dos personas se instituyen mutuamente herederos-, cosa bastante
común entre esposos (42)."
á. Los testamentos correspectivos (correspectiva) , en el cual uno
de los testadores hace dependa la validez de su testamento de que
el otro no varié el suyo (45).

TITULO TERCERO.

De las solemnidades internas de los testamentos ó de su contenido.

]. 650. 1. De la institución de heredero. .

Todo testamento debe contener la institución de heredero direc

to (1), siendo esto tan necesario que cuando falta, ó es invalidada
después, la disposición testamentaria no vale como testamento (i).
La institución de heredero no puede hacerse en codicilo (5).

|. 681. A. De la capacidad del heredero instituido (4).

La persona á quien el testador instituye por heredero , debe te-

(42) J. Strych. De teslam. conyugum reciprocis.

Este testamento reciproco entre cónyuges , por el cual i falta de hijos mutuamente k
nombran herederos propietarios ó usufructuarios de sns bienes durante la vida del
' superstitc , es bastante común en España.
(43) Baellger, Diss. de natura el índole leslamenti correspeclivi. Ma-
burgi , 1795.
(1) §. 34, J. II, 20. — «Testamento vira ex instilutione híeredis accipiuol,
et ob id veluti capul atque fundaruenturo inteiligilur totius teatamenli haeredis
instituiio.i— Cotist. 44, C. VI, 23.
Para que val(?a el testamento no es necesaria en España la institución de heredero , ni
3ue este ada la herencia. En su defecto, entran á suceder los mas próximos parientes, ju»-
ando en lo demás válido el testamento. Esta célebre ley del ordenamiento dejó sin efecto
lo que respecto de este punto establecieron las de Partida á imitación de las romanas, y no
debe perderse de vista.
(2) Fr 1, §. 3, D. XXVIII, 6.— «Sine haeredis institulione nihil ¡n testa
mento scriptum vaíet.»
(3) J. 2, 1, J. II , 25. - fr. 2, g. 4 ; fr. 10, D. XXIX, 7. — Const. 2, 7,
C. VI, 36. —Puede hacerse la institución en el testamento, designando por su
nombre al heredero en el codicilo, por ej.: inslituyo por mi heredero al que de
signare en el codicilo. fr. 77, D XXVIII , o. .
La institución de heredero ha de hacerse en testamento, y no en codicilo; si bien fl
nombramiento hecho en este último valdrá por via do fidei conusso. L. 7, til. ó, P. VI
(4) ülpiano, XXII, 1-13 — Inst. II, 14.—Dig XXVIII, ;>.—Od. VI, 2i-
25. —Dónelo Comm. jur. civ. VI , 17.
 (601)
- 3.633. III. Capacidad de declarar sú voluntad.
La tercera condicion es, que el testador no esté física ó moral
mente incapacitado de declarar válidamente su voluntad . Lo están :
1. Los que no saben leer ni escribir (13 ). Los sordo -mudos
pueden testar sin saber escribir; pero necesitan la autorizacion del
principe para hacerlo por simples signos (14).
2 . Los que al tiempo de hacer testamento tienen embargada su
razon ó voluntad , como el furioso ó pródigo (15 ). La edad avan
zada ó las enfermedades, no son por sí solas impedimentos , con tal
que no priven del uso de la razon (16 ).
3. Los impuberos no pueden tampoco hacer testamento ni aun
con autorizacion de sus tutores (17 ); y sí, los púberos aun sin con
sentimiento de sus curadores (18 ) .
Fr. 18, pr . D XLV, 3 . - Const. 11 , 12, C . VI, 23. - Const. 37, pr . C . III , 28 .
- El hijo de familias puede con licencia de su padre hacer donaciones mortis
causa con su peculio adventicio . Fr. 25 , $ . 1, D . XXXIX , 6 . - Es válido el tes
tamento del soldado , cuando no se sabe si se halla ó no bajo la patria potestad.
Fr. 11, $ . 1, D . XXIX , 1. - Fr. 9 , D . XXIX , 7 .
La ley 15 , tit. 1, P. VI, copió las disposiciones del derecho romano, respecto del testa
mento del hijo de familias que estuviese en poder de su padre ; asi es, que solo podia tes.
far del peculio castrense y cuasi castrense; pero segun la ley 5 de Toro (4 , tit. 18 , lib . X ,
Nov. Rec .), puede lestar como si estuviese fuera del poder de su padre, y por consiguiente
del peculio adventicio .
( 13) Const. 29, C. VI, 23 .
No encontramos en nuestras leyes esta prohibicion respecto del testamento nuncupațivo.
( 14 ) Segun el derecho antiguo , el sordo y el mudo no podian testar per res
el libram . Ulpiano , XX 13 ; pero no hay duda de que pueden hacerlo por dere
cho nuevo; el primero tanto verbalmente como por escrito ; el segundo solamen
te por escrito . Lo mismo debe decirse de los scrdo-mudos. § . 3 , J. II , 12.
Fri 4 , D . XXIX , 1 - Const. 10 , C . VI, 22.
L . 13, tit. 1 , P . VI.
(18) Subsiste válido el testamento hecho antes de la locura ó interdiccion,
$ . 1 , 2 , J. II, 12. - Fr. 18 , D . XXVIII , 1. - Const. 9 , C . VI, 22 .
La misma l. 13, lit. 1, P. VI.
(16 ) Fr. 2, D . XXVIII , 1. - Const. 3, C. VI, 22.
(17) $ . 1, J. II, 12. - Fr. 19, D . XXVIII , 1. - Cuando se cuenta el tiempo
para que el impúbero pueda hacer testamento , se aplica la regla : dies cæplus pro
completu habetur. Fr. 5 , D . XXVIII, 1 .
La cilada ley 13 .
(18 ) Fr. 20, S. 1 , D . XXXIV , 3.
Árg . de la misma l. 13.
Segun las leves de Partida , 2 , 3 y 8 , tit. 21, P . I , y 17 , tit. 1 , P. VI , los religiosos
profesos , arzobispos y obispos y demas clérigos, no pueden disponer por testamento, sino
con limitaciones , de los bienes profecticios , esto es, de los adquiridos en sus respectivos
beneficios, y sí de los adventicios y patrimoniales ; pero la ley 12, tit. 20 , lib , X , Novisi
 (612)
6. Aunque el derecho antiguo declaraba enleramcnto incapaces
á las personas inciertas , el nuevo permite instituirlas con tal de que
lleguen á ser después ciértas (10).
7. Se tenian también por incapaces según el derecho antiguólas
comunidades y demás personas morales (11); pero el nuevo permi
te instituirlas si están reconocidas por el Estado; y lo mismo sucede
con los establecimientos de beneficencia aprobados por el Estado, 6
confirmada su existencia después de su fundación y su institución
en el testamento (§. 145).
Por otra parte , el heredero debe tener la testamentifaccion pa
siva en el momento en que se otorgó el testamento , en el de la de
lación de la herencia y desde esta época hasta su adición (12;. En
cuanto á las personas inciertas basta que tengan capacidad en el mo
mento en que se hacen ciertas. En los establecimientos de benefi
cencia fundados é instituidos en el testamento no.se requiere sino
que su fundación sea confirmada por el Estado.
J. 632. B. De la designación de heredero.
La persona instituida debe ser designada ó señalada con toda cla
ridad, nombrándola por su nombre ó designándola de manera que no
quede duda alguna acerca de su persona (15): con tal que conste
' nesal hijo natural, el cual á falla de leirilimos es heredero forzoso de la madre. Ll. 3jí.
til. 20. lib. X, Nov. Rec.
(10) Goyo, II , 238, 287 —Ulpiano, XXII, 4; XXIV. 18.—§. 25-2S, J. II,
20. -fr. 29,' pr. D. XXVIII, 2 -Cnnst. 49, C. I, 3 —Cod. VI, 48.—IV'ov. 139.
c. 9 —Wau, Historia juris cirilis de personis inceríis ex /estamento hxredihí.
Lips. 178i. — Pueden ser instituidos los pobres de una ciudad, villa, ele, fr. 20,
D. XXXIV, 5.— Vinio, Inst. al §. 25, J. II, 20. Acerca del caso, «si eicer-
tis pers'ini; íncerfa; persona; aliquid legatur.» V. §. 23, J. h. t.
Acerca de la institución de heredero hecha en favor de los pobres de un lugar V. la I. SO,
tlt. 3, P VI y la Glosa de Greg. López.
(1 H Ulpiano , XXII , 5 —fr. 20, D. XXXIV, 5.—fr. 2G , D. XXXVI , I -
fr. 122, I). XXX —Coust. 1, G. í, 2.—Const. 8, 24, G. VI, 24.
L. 4, tlt. 3, P. VI. Los establecimientos eclesiásticos ó sociales conocidos con el nombr?
de manos muertas, iglesias, hospicios, hospitales, etc., no pueden adquirir por testamen
to ni p'T otro ningún titulo de derecho^ sea lucrativo w oneroso, bienes raices. Art. 15 de
la lev de d «vinculación de 27 de setiomlire de 1820, restablecida en 30 de agosto de 183*.
—Hay otras prohibiciones do que hablan las II. 4, tit. 13, P. VI ; 1 y 2, tit. 2 , P. Vil.
las cuales no las conceptuamos subsistentes en ol dia. No podrán ser instituidos el confe
sor en la última enfermedad , su iglesia, religión , convento y parientes. Cédula de 30 d'
mayo (le 1830.
(12) §. 4, J. II, 19.— Cpr. fr. 49, §. i; fr. 59, §. 4; fr. 62, pr. D. XXVHL
5 —fr. 210. D. L, 17.
L. 22, tit. 3, P. VI. A los herederos forzosos lefc basta tener capacidad al tiempo df I»
muerte del testador.
(13) 6. 29, i. II, 20. -fr. 9, pr. §.8; fr. 62, §. 1, D. XXVIII, 5. -
Paulo, III, IV", 3. —Conrado, De volúntate testatoris dubia) Helmsl. 1736.
L. 6, tu 3, P. VI
 (603 )
§. 638 . De los testamentos públicos (2).

El testamento público puede hacerse de dos maneras ; presen

tándose al principe (testamentum principi oblatum ) , ó al juez para
que tome razon de él , ó enviándosele escrito para que se archive
( testamentum actis magistratus insinuatum , llamado comunmente hoy
dia lestamenlum judiciale ) ( 3 ). Tanto en uno como en otro caso , no
es necesaria formalidad alguna, pues se supone que basta al efecto
la confianza pública de que gozan el príncipe y la autoridad judicial.
$. 639 . De los testamentos privados (6 ).

Por el contrario , los testamentos privados , los cuales pueden

hacerse tanto de viva voz (per nuncupationem ) como por escrito (per
scripturam ), exigen la observancia de muchas formalidades. La for
ma de los testamentos privados es ordinaria ó estraordinaria . La pri
mera es la regla general; la segunda tiene lugar en ciertos testamen
tos , y se diferencia de la primera en que se aumentan , modifican ó
disminuyen las formalidades ordinarias.

$. 640. Formalidades delos testamentos ordinarios.

A . Comunes á todos ellos.

Todo testamento , ya sea escrito , ya 'nuncupativo , requiere las

solemnidades siguientes :
1. La presencia de siete testigos (5 ) convocados ad hoc : el testa
dor debe declarar delante de ellos su voluntad , rogándoles que sir
van de testigos (6 ). Estos testigos han de ser capaces de dar su tes

(2 ) Donelo , Comm . jur. civ .

) La Const. 19, C . VI, 23, habla de estas dos especies de testamentos pú
blicos . - Glück , Comm . P . XXXIV , p . 146 y sig .; p. 188 y sig .
La ley 5 , tit. 1 , P . VI, dice que el testamento hecho ante el rey valga , aun cuando no
hubiese ningun otro testigo . Como es fácil de conocer , no se presentan en la práctica ca
sos de esta especie , como no está lampoco admitido el testamento de derecho romano, ac
tis magistralis insinuatum .
(4 ) Donelo , Comm . jur. civ . VI , 7 - 10 .
lo ) Consi. 21 , C . VI, 23. - $ . 3 , J . JI , 10 . - Fr. 27 , D . XXVIII. - Glück ,
Comm . P . XXXIV , p . 287.
(6 ) Fr. 21, S . 2 , D . XXVIII , 1 y la cuestion Domiciana en el fr. 27,
D . ibidCreemos
. que atendidas las leyes lv 2 , tit. 18 , lib .
X , Nov. Rec., no es necesaria en Es
pana la rogacion de los testigos exijida por las de Partida .
 (604 )
timonio en juicio cuando se otorga el testamento (7), y presentarse
libremente en casa del testador (8 ) , aunque no es necesario que le
conozcan personalmente (9). No pueden serlo : los faltos de juicio ;
los impuberos , los sordo-mudos ; los ciegos , al menos en los testa
mentos escritos (10), los declarados judicialmente pródigos ; los que
no pueden testar (lege intestabiles ) (11) ; las mugeres : los que no son
ciudadanos romanos (12) ; todas las personas sujetas a la patria po
testad del testador (13) ; el heredero instituido (14 ) , y los que se
hallan bajo su poder (15 ) .
2 . La unidad de contesto (unilas actus), debe guardarse tambien ,
es decir , que todos los testigos deben estar presentes al mismo tiem
po , y acabarse el testamento sin que ningun otro negocio ageno de
él le interrumpa ( 16 ) .
8. 641. Formalidades especiales del testamento escrito.

1. Cuando el testador hace testamento escrito , si le escribe to

do el de su mano (al cual se llama holografo ) , no es menester que
(7) Aun cuando despues se hagan incapaces. Fr. 22, 3. 1 , D . ibid. §. 7,
J. II , 10 .
L. 9, ill. 1, P. VI.
(8 ) Fr. 20, §. 10 , D . XXVIII, 1. - Const. 9, 12, C . VI, 23, comp. con la
Consi. 3 , § . 2 , C . Theod . IV , 4 ..
(9 ) Glück , loc. cil. piensa de diferente manera .
( 10 ) Sobre los lestamenloshechos de noche'v . fr. 22, $ . 6 , D . XXVIII, 1.
Dicha I. 9. Aunque esta ley nada dice de los ciegos , debe evitarse , en cuanto se pue
da el ponerlos como testigos en los lestamentos nuncupativos : en los escritos creemos de
ben estar escluidos de serlo .
(11) Fr. 26, D . XXVIII, i. - Fr. 14 , 15 , D . XXII, 5.
Los condenados por libelos infamatorios, hurlo , homicidio ú otro delito semejante á er
los ó mas grave. La citada ley 9.
(12) $ . 6, J. II , 10 . - Fr. 20 , $ . 4 -7 , D . XXVIII, 1 .
Dicha I. 9 escluye a las mugeres , pero no a los estrangeros.
(13)No vale
§. el9,testimon
J. II, io10 .de los ascendientes por sus descendientes, ni al contrario . L . 14,
tit. 16 , P . III .
( 14 ) $. 10 , J.ibid . - Fr. 20, D. XXVIII, 1.
'L . 11 , tit. 1, P . VI.
(15) g. 10 , J. cit. - Fr. 20, pr. cit.- 8. 8 , J. II, 10. - Fr. 22, pr. D. XXVIII ,
1 . - Los legatarios y fideicomisarios pueden ser lesligos. § . 11, J . II , 10 .
Dba. I. 11, y 16 tit. 16 , P . III. No pueden ser testigos los parientes del heredero dentro
del cuarto grado.
( 16 ) Fr. 21, $ : 3 , D . ibid . - S . 3 , J. II, 10 . - fr. 20 , S . 8 . D . XXVIII , {
y especialmente Const. 21 , pr. §. 2 ; const. 28 . pr. C . VI, 23. Esta última
 (605 )
le firme, con tal que declare que lo ha escrito todo de su propio pu
ño (17).
2 . Puede lambien encargarlo a otro (testamentum allographum ).
y entonces debe firmarle y reconocerle como suyo en presencia de
los testigos (18 ) . Si no sabe ó no puede escribir por algun impedi
mento , debe asistir otro testigomas ( octavus subscriptor) y firmarlo á
nombre del testador , espresando que lo hace á su ruego (19).
3. Bien haya escrito el testador su testamento , bien haya en
cargado á otro que lo haga, debe presentarle á los testigos declarando
que es suyo : aquellos deben poner sus firmas y un sello cualquiera,
aun cuando sea el del testador (20 ) .
4 . Cuando el testador no quiere que se divulgue el contenido
de su testamento , puede presentarle á los testigos declarando en su
presencia que aquella es su última voluntad escrita por él ó por otro,
y cerrarle poniendo su firma en la cubierta . Si no sabe ó no puede
escribir , lo hace en su lugar un octavo testigo . En seguida firman
los testigos y ponen sus sellos en la misma cubierta , y con esto
queda el testamento solemnizado , como generalmente se dice (21 ) .
constitucion contiene algunasescepcionesdela regla. — Glück,Comm . P . XXXIV,
p . 375 .
L.3, tit.1, P . VI.
(17) Const. 28 , . i , C . VI, 23. El testamento .puede escribirse en cual
quier idioma. Fr. 20 , $. 9 , D . XXVIII , í y Const. 21, $. 4, C . VI, 23 ; pero
no con signos. Fr. 6 , § . 2, D . XXVII, 1.
(18 ) Const. 21 , pr. C . VI , 23 .
(19) Const. 28 , $. 1, C. VÍ, 23 . - Const. 20 , C . ibid .-- Nov. 119 y Auth .
Etnon observalo , C . VI, 23. - El que escribe un testamento á ruego del les.
tador , no puede escribir por sí mismo la cláusula en que se le deja alguna co
sa , á menos que aquel lo confirme. Lo prohibió el Senado-consullo Libonia
no , que estiende a este caso la pena impuesta por la ley Cornelia de falsis .
Rubr.' Dig . XLVIII , 10. - Cod. IX , 23. - Fr. 1 , D . XXXIV , S . - Fr. 29 ,
D . XXVI, 2 .
(20 ) $. 5 , J . II , 10 .- Fr. 22, $ . 2, 5 ; fr. 30 , D . XXVIII , 1. - En cuan
lo á la diferencia entre subscriptio y superscriplio testium v . Savigny , Hist. du
droit rom . au moy . age. T . II, p . 182 - 186 . Tanto la una como la otra , son ne
cesarias para la validez del testamento .
(21) Const. 21, pr. C . VI, 23 .
En nuestro derecho está tambien admitida la division de los testameutos en escrito
y nuncupativos , que corresponde á la de abiertos y cerrados . Llámase testamento escrilo
y mas generalmente cerrado aquel en que es secreta la voluntad del testador , pues no
presenta a los testigos sino el pliego cerrado diciéndoles que alli está contenido su
lestamento ; y nuncupalivo ó abierto , aquel en que es pública , ya se reduzca a escritura
en el mismo acto como se bace casi siempre , ya no . En el testamento cerrado deben inter
venir á lo menos 7 testigos con un escribano y firmar , asi como el testador, encima de la
cubierta : si no supieren yol lestador no pudiere firmar , los unos firman por los otros , do
modo que haya ocho firmas ademas del signo del escribano. L . 2, lit. 18, lib . X , Nov.
Rec. Sobre el contenido de esta ley se han suscitado muchas cuestiones. V . Sancho Lla
was, Comentario ó las leyes de Toro en la 3.
 ( 606 )
8.642. Solemnidades especiales del testamento nuncupativo.
Queriendo el testador hacer nuncupativamente su testamento
(per nuncupationem ) debe declarar su voluntad .y en particular el
nombre del heredero , á presencia de siete testigos claramente y en
idioma que todos entiendan (22). El testamento nuncupativo con
signado por escrito , ya sea inmediatamente , ya algun tiempo des
pues para que sirva de prueba (lo que se hace sin ninguna forma
lidad ) , se llama testamentuin nuncupalivum in scripturam redactum ,
pero no por esto deja de ser nuncupativo ó de viva voz (23 ) ,
$ . 643. Forma de los testamento estraordinarios.
A. Testamentos que exigen mas formalidades que las ordinarias.
Para el testamento del ciego exige la ley mas formalidades que
las ordinarias. En el nuncupativo debe asistir escribano (labellarius),
quien lo estiende en presencia de los testigos, leerlo al testador y
firmarle con ellos. El testamento escrito exige las mismas solemni
dades con la diferencia de que lo lee el escribano. A falta de este ,
ha de intervenir un octavo testigo (24 ).
8. 644. Testamentos que exigen menos formalidades que las ordinarias (testamentos
privilegiados) (25).
. 1. Testamento militar (26).
El testamento que el soldado hace en campaña exige menos for
(22) §. ult. J. II, 10. - fr . 21, pr.; fr. 25 , D . XXVIII , i. - Const. 21,
§. 2, C . VI, 23.
En España es válido el testamenro nuncupalivo hecho de cualquiera de los modos si
guientes: 1.0 Con escribano y å presencia de tres testigos vecinos del lugar donde se hi
ciere. 2 . . Sin escribano , asistiendo cinco testigos tambien vecinos. 3 .0 Con tres testigos
vecinos , si no pudieren reunirse cinco ni escribano. 4,0 Con siete testigos, aunque no sean
vecinos ni haya escribano . L . 1, tit. 18 , lib . X , Nov . Rec. Esta ley ha dado tambien már
gen á muchas cuestiones. V . Antonio Gomez y Sancho Llamas, Comentar. á dicha
1. 3 , de Toro.
(23) Nettelbladt, De testamento nuncupalivo in scripturam redacto , Ha
læ , 1753.
En esta especie de testamento nuncuputivo que es , como ya hemos dicho , el mas fre
cuente , no firman los testigos y si el testador.
(24 ) Const. 8, C . VI, 22. - Nov. Leon . 69. -- Kæhnen , De forma lesla
menli exlerna á cæco observanda .Goeit. 1781 - Glûch , Comm . P . XXXIV , p. 26 .
En el testamento del ciego deben intervenir cinco testigos cuando menos. L . 2 , tit. 18 ,
lib. X , Nov. Rec.; lo cual ha de entenderse ademas del escribano. Esto debe limitarse
al nuncupativo ; no parece que el ciego pueda otorgarle cerrado. Gregorio Lopez en
la glosa à la ley 2, lit. 1, P . VI.- Gomez y Sancho Llamas en dicha 1 3
(25 ) B . de la Coutere , Diss. de privilegiatis leslamenlis apud Romanos.
Traj. ad Rhen . 1825 .
(26) Gayo, II, 109. - Inst. II , 11 . - Dig .XXIX , 1.---XXXVII, 13. - Cod. VI,
 ! (607 )
malidades que los comunes (lestamentum militis s. jure militari face
tum ) (27 ) , pues no requiere ninguna solemnidad y basta que cons
te la voluntad del que le otorga. Si testa por escrito , puede encargar
á otro que lo escriba , y si nuncupativamente , debe declarar su
voluntad delante de algunos testigos convocados al efecto , no siendo .
necesario ni aun eslo cuando de otra manera puede acreditarse el
otorgamiento del testamento ; así es que la presencia de los testigos
se requiere no como solemnidad , sino como prueba del acto (28 ) .
Del mismo privilegio que los soldados gozan las personas que acom
pañando al ejército ponen en riesgo su vida (testamentum quasi mili
tare) ; pero hay la diferencia que el testamento de estos pierde su
efecto en cuanto salen del peligro , al paso que el otorgado por el
militar subsiste en toda su fuerza mientras sirve, y dentro del año de
recibida su licencia (29 ). Puede tambien el soldado confirmar en
campaña, sin necesidad de solemnidad alguna , el testamento hecho
antes tambien sin solemnidades (30 ) , y goza , ademas, de otros
muchos privilegios importantes respecto de las solemnidades inter
nas , como instilucion de heredero, desheredacion (31) , si bien solo
está dispensado de ellas cuando hace su testamento durante la cam
paña (jurr mililari) (32 ).
5.645. 2. Testamento hecho en el campo (lestamentum ruri conditum ).
Para el testamento hecho en el campo no se exige en todo rigor,
sino cinco testigos, en caso de que no puedan reunirse mas. Uno de
ellos puede firmar por todos si no saben hacerlo ; y aun ni esto es
necesario cuando ninguno sabe (33) . La mayor parte de los juris
21. - Donelo , Comm . jur. civ . VI, 28 . - Hänel, Diss. I de testamento mililari .
Lips. 1815 . Diss. II, Lips. 1816 .
(27) En tiempo de paz, el soldado debe observar todas las solemnidades,
Const. 17, C . VI, 21. - 3. 3 , J II, 11. - Acerca del derecho antiguo v . fr. 4 ;
fr. 7 - 9 ; fr. 26 , pr.; fr: 38; fr. 42, D . XXIX , 1 - Const. 5 , C . VI. 21.
(28 ) Pr. §. 1 , J. II, 11. - fr 1, pr. ; fr. 24 ; fr . 40 , pr. D . XXIX , 1.
Const. 1, 3 , Č . Ví, 21.
(29) Fr. 44 , D . XXIX , 1. fr. un. D. XXXVII, 13 .- 3. 3 , J. II , 11.
Const. 13, C . VI, 21.
(50 ) §. 4, J. II, 11. - fr. 3, D . XXIX , 1.
(31) V . las notas de los $ $,611 , 651, 653, 654 ; y los 88. 660, 670, 675,
670 , 720 .
(32) § . 6 , J. II, 13 .
En España no solamente los militares sino todos los que gozan del fuero de guerra ,
pueden en campaña o fuera de ella , en fuerza de su privilegio , otorgar por si sus
testamentos en papel simple y firmado de su mauo o de otro cualquier modo en
que conste su voluntad . Ley 8 , tit. 18 , lib . X , Nov. Rec.
(33 ) Const . 31, C . VI, 25 .
L . 6 , tit. 1, P . VI.
 (608 )
consullos (34) creen que solo los aldeanos pueden testar de esta ma
nera , pero parece que debe ampliarse esta disposicion en favor de
todos los que se hallan en el campo , pues milita la misma razon .
8. 646 . 3. Testamento hecho en tiempo de peste .
El que hace testamento en lugar donde reina una enfermedad
contagiosa , está dispensado de la solemnidad de llamar a la vez á
los siete testigos , pero tiene que guardar todas las demas (35 ).
9. 647 . 3. Testamentum ad pias causas.
De este testamento no hace mencion el derecho romano : fué
introducido por el canónico. Toda disposicion de última voluntad ,
ya sea testamento ó codicilo , en favor de' iglesia , Jugar piadoso
ó establecimiento de beneficencia (ad pigs causas) , es válida , aun
cuando no se observe solemnidad alguna , con tal que conste de la
voluntad del testador (36 ) . Por consiguiente , no se necesita ningun
testigo , si puede acreditarse por otro medio la voluntad del testador;
por ejemplo , por escrito (37) .
9. 648. C . Testamentos que en ciertos casos requieren todas las solemnidades ordinarias , y en
otros no .

Esta especie de testamentos son aquellos en que los ascendientes

instituyen por herederos á sus descendientes . Segun las diversas
circunstancias deben observarse todas las formalidades, ó puede
prescindirse de ellas. Se distinguen los casos siguientes :
(31) Thibaut, System . § . 710. - Schwepe, Pandecles , §. 821.
(33) Const. 8 , C . VI, 23. Olros AA . que loen oppressis en lugar de oppres
S08 , dicen que esta consiitucion debe entenderse en el sentido de que aun
cuando los destigos deban estar presentes al aclo , no es. :reciso que se hallen
en la misma alcoba del culesmo.
Es opinion comun que en el testamento hecho en tiempo de peste deben obser
varse en España las mismas formalidades que en el testamento ordinario.
(36 ) Cap. U , X , 3 , 26. - Esto es en derecho canónico ; porque por el ro
mano el testamenlo ad pias causas exige las mismas formalidades que otro
cualquiera .
(37) Algunos , sin embargo , requieren pro forma , al menos dos ó tres
testigos , aun para el testamento escrito . Thibaut , System , $ . 707 - luhlen
bruch , Doctrina Pandeclarum ; pero las últimas palabras del cap. 11, X , 5 , 25 ,
manifiestan claramente que los dos ó Tres testigos solo se requieren por via
de prueba .
Eltestamento ad pias causas introducido por derecho canónico y desconocido en el ro
mano , fué admitido en algunos paises y entre ellos en Alemania ; razon por la que et
autor habla de él en este $. No le conocemos en España.
 (609 )
4 . Cuando los ascendientes observan todas las formalidades del
lestamento ordinario , pueden instituir a la vez que á sus descen
dientes, á un estraño y dejarle legados.
2 . Si solo instiiuyen á sus descendientes, en el testamento es
crilo (y es indiferente que lo escriban por sí mismos o lo hagan es
cribir a otro ) , no es precisa la asistencia de ningun testigo , y basta
que el testador escriba de su puño los nombres de los descendientes
instituidos y en letra , no en guarismos , la porcion hereditaria que
deja á cada uno de ellos ; debe , ademas, ponerse la fecha del otor
gamiento del testamento (38 ) , el cual se cuenta en el número de
los privilegiados y se llama testamenlum parentum inter liberos (39).
En él no podrán los ascendientes desheredar á sus descendientes ni
nombrarles lutor.
3 . Diferente de esta especie de testamento es la distribucion o
particion de la herencia hecha por el ascendiente entre sus descen
dientes (divisio parentum inter liberos) ; en tal caso estös heredan
abintestato , no haciendo aquel otra cosa que designarles la parte
hereditaria que deben llevar á'su fallecimiento . Para la validez de tal
disposicion basta que esté firmada por el uno ó por los otros (40 ) .

$. 649. Testamenta reciproca el correspectiva.

Nos resta todavía que hablar de los testamentos hechos por dos
o mas personas en un mismo acto (41) . En ellos no hay que repe
tir las solemnidades , escepto la rogacion de los testigos, la cual
cada uno de los lestadores debe hacer por separado . Pertenecen á
esta especie de lestamentos :
1 . Los testamentos reciprocos (leslamenta reciproca ) , en los que

(38 ) Nov. 107, c. 1.- Si el ascendiente no sabe escribir puede testar inler
liberos , observando las formalidades ordinarias.
(39) Nov. 107, c. 1 . - Schrader , De privilegialis parentum inter liberos
dispositionibus, Jenæ , 1819. - Euler, Comm . de testamento el divisione paren
tum inter liberos. Berol. 1320. — Müller , Diss . de leslamento parentum inler
liberos privilegiato . Lips. 1826 .
En el testamento parentum inter liberos deben observarse lasmismas solemnidades que
en el ordinario . L . 2 , iit. 18 , lib . X , Nov. Rec .
(40 ) Nov. 18 , c. 7 . - Nov. 107, c. 3 . - Franckenfeld , Diss de discrimi
ne nudæ divisionis el leslamenli parentum inter liberos. Gætt 1792.
(41) Al principio el derecho romano solamente concedia esta facultad a los
soldados. Const. 19 , C . II, 3, y despues á los esposos. C . Nov. Valentinia
oi. De lestan , Inserta en el (Jus civ . antej. de Berlin , l. II, p. 1320 ) .
 (610 )
dos personas se instituyen mútuamente herederos; cosa bastante
comun entre esposos (42). "
2 . Los testamentos correspectivos (correspectiva) , en el cual uno
de los lestadores hace dependa la validez de su testamento de que
el otro no varie el suyo (43).

TITULO TERCERO.

De las solemnidades internas de los testamentos é de su contenido.

3. 650. 1. De la institucion de heredero..
Todo testamento debe contener la institucion de heredero direc
10 ( 1), siendo esto tan necesario que cuando falta , ó es invalidada
despues, la disposicion testamentaria no vale como testamento ( 2) .
La institucion de heredero no puede hacerse en codicilo (3 ).
9.631. A. De la capacidad del heredero instituido (4).
La persona a quien el testador instituye por heredero , debe te
(42) J. Strych . De testam . conyugum reciprocis .
Este testamento reciproco entre cónyuges , por el cual á falta de hijos mútuamente se
nombran herederos propietarios ó usufructuarios de sns bienes durante la vida del
superstite , es bastante comun en España.
(43) Bæltger, Diss . de nalura et indole leslamenli correspeclivi. Ma
burgi, 1793.
(i) §. 34, J. II, 20 . — « Testamenta vim ex institutione hæredis accipiunt,
et ob id veluti caput atque fundamentum intelligitur totius testamenti hæredis
institutio . ) -- Const. 14 , C . VI , 23 .
Para que valga el testamento no es necesaria en España la institucion de heredero, ni
que este ada la herencia. En su defecto , entran a suceder los mas próximos parientes, que
dando en lo demas válido el testamento . Esta célebre ley del ordenamiento dejó sin efecto
lo que respecto de este punto establecieron las de Partida á imitacion de las romanas, y no
debe perderse de vista .
( 2 ) Fr. 1 , § . 3 , D . XXVIII , 6 . - Sine hæredis institutione nihil in testa
mento scriptum valet.,
(3) g. 2 , 1,- J. II, 25. — fr. 2 , S. 4 ; fr. 10 , D . XXIX , 7. — Const. 2, 7,
C . VI, 36 . - Puede hacerse la institucion en el testamento , designando por su
nombre al heredero en el codicilo , por ej. : instituyo por miheredero al que de
signare en el codicilo . fr. 77, D XXVIII , 5 . .
La institucion de heredero ha de hacerse en testamento , y no en codicilo ; si bien el
nombramiento hecho en este último valdrá por via de fidei comisso. L. 7, tit. 3, P. VI.
(4 ) Ulpiano, XXII, 1-13. - Inst, II, 14. - Dig . XXVIII, 5. - Ced. VI, 24 ,
25.--- Donelo Comm . jur. civ . VI , 17.
 (611)
per capacidad legal; es decir, no estar incapacitado por la ley de ser
inslituida por aquel (quo cum testamenti factio est) (5 ). A esto suele
llamarse testamentifaccion pasiva . El que tiene incapacidad absoluta
de beredar no puede ser instituido heredero en testamento , comoni
tampoco los esclavos ni los que no gozan de la cualidad de ciuda
danos romanos (6 ) . Hay otras personas que no pueden ser institui
das en ciertos casos ó bajo ciertas restricciones , y son :
1 . El principe bajo condicion de continuar un pleito del testador
con un particular (7 ) .
2. El cónyuge que contrajo segundas nupcias no puede llevar
en la herencia de su cónyuge mayor parte que la del hijo que me
nos lleve (S . 536 ).
3 . La viuda que se casa dentro del año de luto no puede dejar
á su segundo marido mas que la tercera parte de sus bienes ($. 537).
4 . La persona.con quien el testador vivió en adulterio , así co
mo los hijos nacidos de està union no pueden ser instituidos por
él (8 ).
5 . El que tiene descendientes legitimos no puede dejar á los hi
jos nacidos de concubinato ni á la madre de estos mas de la sesta
parte de la herencia . Habiendo ascendientes debe quedar intacta la
legítima de estos ; pero si no los hay, puede instituir 'á sus hijos na
turales herederos de todos sus bienes (9) .
(6 ) $. 14 , J. II , 9. El soldado que testa jure militari puede instituir por
herederos á personas incapaces de suceder, escepto á las lerpesmulieres, fr . 15 ,
§. 2, fr. 41, §. 1 , D . XXIX , 1. - Const. 5 , C . VI, 21.
(6 ) El esclavo no podia ser instituido bajo tal concepto. fr. 3, D . XXIV , 8 ;
pero si instituia alguno por heredero á su propio esclavo , dándole la libertad,
valia la instilucion , y aquel se hacia libre y estaba obligado á aceptar la heren
cia (hæres neccessarius). Gayo II , 155- 155 , - Ulpiano XXII, 7- 13 . - Pr. $. 1 ,
J. II , 14 . - S. 1, J . II, 19. - Const. 1, C . VI, 27. – V . el § . 681. - Cuando era
instituido el esclavo de otro, dependia de la voluntad de su señor el adquirir
per él ó no la herencia . $ . 1 , J. II, 14 . - Ulpiano , XXII , 9.- - No se podia ins
tituir a los estrangeros (peregrini) , ſr. 6 , § . 2 , D . XXVIII , 5 . -- Const. 1 ,
C . VI , 24 .
La institucion de heredero hecha en favor de un estrangero depende de las reglas del
derecho internacional y convenios celebrados en este punto . L . ult. tit. 20 , lib . X , Nov .
Recop .
(7 ) Fr. 91, D . XXVIII , 5 . - S. 8 , J. II, 17.
No encontramos esta prohibicion en vuestras leyes. Aunque por la ley 5 , tit . 3 , P . VI,
no podia ser instituida heredera la muger que casare dentro del año de luto ; como la ley ,
til. 2, lib . X , Nov. Rec. alzó todas las penas a las viudas , en el dia podrá ser instituida .
(8 ) Const. 6 , G . V , 5 . - Auth . Ex complexu , C . ibid .
El hijo adulterino no puede ser instituido por su padre . L . 10, tit. 13, P . VI. V. lo que
dijimos respecto de este punto al tratar de la sucesion abintestato de los hijos legitimos.
( 9 ) Nov. 89 , c. 12 .
L . 8 , tit. 13, P . VI. Aun cuando tenga ascendientes puede el padre dejar todos sus bien .
76
 (022) '
10. Si el hijo entra contra la voluntad de sus padres en una
compañía degladiadores ó juglares (arenarii, mimi) continuando en
ella á pesar de las advertencias de aquellos.
11. Si la hija ó niela, pudiendo hacer una boda regular dotán
dolas sus padres , en vez de casarse se prostituyen : se esceplúa el
caso de que los padres se hayan opuesto al matrimonio de su hija
mayor de edad (69). .
12. Si los descendientes no recogieron en sus casas á susascen-
dientes dementes (70).
15. Si no les rescataron de cautiverio (71).
14. Si se hicieron hereges, siendo sus ascendientes católicos.
B. Los descendientes pueden desheredar ó preterir á sus ascen
dientes por alguna de las siguientes causas (72) :
1. Si les acusaron de crimen castigado con pena de muerte; á
cscepcion de los tramados contra el Estado ó el principe.
2. Si atenían á la vida de sus descendientes con veneno ó de cual
quier otro modo.
o. Si el padre tiene relaciones ilícitas con la muger ó concubi
na de su hijo.
4. Si el padre impide á su hijo testar de los bienes que puede
disponer por testamento.
5. Si uno de los padres intenta la muerte del otro ó le da ve
neno para que pierda el jujeio.
0. Si alguno de los hijos se vuelve loco, y sus padres le aban
donan.
7. Si los padres no trabajan con todo ahinco por rescatar del cau
tiverio á su hijo.
8. Si se vuelven herejes , siendo el hijo católico.
Solamente alguna de las causas mencionadas justifica la deshe
redación ó preterición (7o). Aunque generalmente se dice quelare-
(69) El malrimonio celebrado contra la voluntad del pao're no es causa de
desheredación, Nov. 115, c. 5, §. H; pero se pierde el derecho de pedir dote.
Ademas de las Vi causas de desheredación turnadas en nuestra leyes de Partida de Ijs
romanas , lo son también haber contraído matrimonio clandestino y casarse los hijos sin el
consentimiento paterno ó en su defecto sin el de la autoridad. Ll. 5, y 9, lit. 2, lib. X,
Nov. Rcc. '
(70) Muriendo el ascendiente demente, es su hereJero el que le tuvo en
su casa (§. 628) perdiendo la herencia como indignos, los hijos instituidos en
el testamento otorgado antes de la locura; pero quedan en su fuerza y vigor
las demás disposiciones del tostamento. Nov. 115, c. o, §. 12.
(71) Nov. 115, c. 5,§. lo.
(72) Nov. 115, c. 4.
L. U, tit. 7, P. VI.
(73) La Nov. 115, c. 5, dice expresamente: «ut. pra?ler ipsas nulli liceat ei
 (613 )
la :oluntad del testador, importa poco que haya alguna equivocacion
en el nombre o en otra cualquier circunstancia (14).
$. 633. C. Cómo puede hacerse la institucivo de heredero ( 15 ).

la institucion de heredero puede hacerse :

1. Pura y simplemente .
. 2. Bajo condicion suspensiva , posible y lícita (16 ), en cuyo
caso no se defiere la herencia al heredero hasta el cumplimiento de
la condicion (17) . La condicion resolutoria (18 ) imposible , contra
ria a la honestidad ó buenas costumbres , se liene por no escrita ,
escepto la negativa ; la cual debe cumplirse (19) : la perpleja o cap
( 14 ) B. 29, J. II, 20. —-fr.48, S. 5; fr. 62, . 1 , D . XXVIII, ö. - Const. o ,
14 , C . Vi, 24 .
L. 13, tit.3, P. VI.
( 15 ) Dig . XXVIII, 7. - XXXV, 1. - XXXIV, 6. - Cod . VI, 45, 46. – VI,41.
Donelo , Comm . jur. civ . VI, 18 , 19.
( 16 ) $. 9, J . II , 14. — Cloquet. Diss. de conditionibus qure in Testamento
scribuntur jure romano. Lovanii , 1824. Puede tambien bacerse la instiwcion
bajo muchus condiciones , y en tal caso hay que examinar si todas ó solo una
de eilas deben cumplirse para adquirir la herencia. $. 11, J. ibid . -- En cuanto
al tiempo en que debe cumplirse la condicion , v. Endemann , Comm . de im
plendæ conditionis tempore. Marb . 1821.
LI. 7 y Võ, tit. 3, P. VI.
( 17 ) Fr. 5, §. 2 , D . XXXVI, 2. - Si á alguno se le impone la condicion
de que no haga cierta cosa durante su vida ó que la haga en épocas señaladas
adquiere inmediataniente la herencia ó legado con tal que arance que la devol
ver:) si falta á la condicion . La caucion que se da a este efecto se llama caucion
Muciana. fr. 7, pr. D . XXXV, 1. - Cpr. fr. 77 , S . 1 ; fr. 79 , $. 2 ; fr. 67:
fr. 72, pr.; fr. 73 ; fr. 101, S. 5, D . ibid .- Donelo , Comm . jur. civ . VIII, 53.
-- Mayansio, De cautione muciana in Disput. jur. II , núm . 40 . — Buchner,
De usu caulio : is Mucianæ ad solas libertates quas leslator sub condilione nega
tiva in hæredem vel legalarium conlulit non restringendo. Goett. 1789.-- Zim
inern , De caulionemuciana . Heildelb . 1818. - - Stübel , Diss. de caulione mu
siana. Lips. 1824 .
Dicha l. 7 .
(18 ) La razon por la que la condicion'rezoluloria no es válida en la insti
lucion de heredero, se halla en la siguiente regla : semel hæres , semper hæ
res . fr . 7 , §. 10 in fin . D . IV , 4 . - 11 . 83 , D . XXVIII , 5 . - Pero vale tal con
dicion en el lestamento militar. Arg. fr. 15 , $ . 4 ; fr . 11, pr . D . XXIX , 1 . --
Const. 8 , C . VI, 21.
En España pudiendo morir el testador parte testado y parte intestado, y por consiguiente
fallando la regla semel hæres , semper hæres, creemos vale la institucion bajo condicion re
soluloria.
(19) 8. 10 . J. II , 14. - fr. 1, 8 , 9, 14 , 20 , 27, D . XXVIII , 7. - fr. 45
D . XXVII, 5. - fr. 6 , §. f, D. XXXV , 1.---Conse.,un , C . VI , 11.
11. 3 y 4, til. 4, P. VI.
 ( 614 )
tatoria hace mula la institucion (20 ). No puede dejarse la institucion
al arbitrio de un tercero , pero sí imponerse en ella la condicion de
que otro haga cosa que dependa de su voluntad (21) .
5 . Puede tambien instituirse heredero desde cierto dia ó hasta
cierto dia , teniéndose por no escrito el término , cuando la institucion
se hace ex die certo ó in diem (22). Solo cuando es hecha ex die certo,
· surte algun efecto el término y se le considera como condicion (25).
: , 4. Puede tambien el testador manifestar los motivos que tuvo
para instituir á cierta persona y generalmente no se vicia la institu .
cion , aun cuando esos motivos sean falsos (24) . Esta regla su
fre dos escepciones : primera , cuando puede justificarse que el tes
tador hizo la institucion bajo un supuesto falso ; en cuyo caso es nu
la por falsa causa ( falsa causa) (25 ): segunda , cuando la causa se
pone á modo de condicion ; entonces hay que cumplirla .( 26 ).
5 . Tambien puede hacerse la institucion imponiendo al herede
ro la obligacion de emplear el todo o parte de la herencia en un ob
jeto (modus): en cuyo caso debe hacerlo si le es física y moralmente
posible , a menos que él solo sea el interesado (27 ).
6 . Por último, puede el testador instituir al heredero pura y
simplemente sine parte , ó ex parle ó ex re certa (28 ) .

(20) Fr. 16 , D .XXVIII, 7. - fr. 70, 71, pr. D .XXVIII, 8 . - fr. 64, D . XXX.
- Bruynen , Diss. de caplaloriis instilulionibus. Lugd -Bat. 1823 .
(21) Fr. 32, pr. ; fr. 68 , D . XXVIII , 5 .
L . 11, lit. 3, P. vi. -- No puede imponerse condicion á la legitima. L. 11, tit. 4 , P . VI.
( 22) S . 9, J. II, 14 . - fr. 34, D . XXVIII, 5 . - En el testamento militar pue
de hacerse la institucion ad diem . fr . 15 , S. 4 , fr. 41, pr. D . XXIX , 1 . - Const. 8,
C . VI , 21.
Por la razon antes indicada de que en España puede uno morir parte testado y parte
intestado , creemos que la institucion de hercdero hecha desde cierto dia ó hasta cierto dia,
producirá el efecto de que el heredero tenga la herencia desde o hasta el dia designado,
pasando antes ó despues á los herederos abintestato. Creemos derogada en esta parta ls
1. 18 , iſt. 3 , P . VI.
( 23) Fr. 75 , D . XXXV, 1. - « Dies incertus testamento conditionem facit.
fr. 4 , pr.; fr. 22 , pr. D . XXXVI , 2. ..
L . 15 , tit. 5, P . VI. '
(24) Fr. 17, $. 1, D . XXXV , 1. - fr. 95, $. 1, D. XXXII.
( 25 ) Fr. 72, Š. 6, D . XXXV , 1.-- Const. 4 , C . VI, 24 . - Cpr . Cod. VI, 4 .
(26 ) $. 31, J. II , 20 .
(27) Fr. 17, $ . 4 , D . XXXV, 1. - fr. 71, pr. D . ibid . Muhlenbruch, Doctr .
Pandect. $ . 652.
(28) $. 4 , J. II , 14. Acerca de la division de la herencia ; haya ó no sena
lado el testador la parte que debe llevar cada heredero v . § . 5 - 8 , J. ibid . —
fr 17, § . 5 , fr. 18 ; fr. 59, § . 2 , D . XXVIII , 5 . - Const. 23, C . VI , 37, - Do
nelo , Comm . jur. civ . VI, 22 , 23 . — Heinecio , Ant. rom . II , 14, §. 5 , 6 . —
 (615 )

$. 654 D . De la legitima (29 ).

1. Nocion .
Aunque por regla general tiene el testador la facultad de instituir
por heredero á quien se le antoje , no puede privar enteramente de
la herencia á algunos de sus parientes sin una razon especial, de
biendo dejarles cierla parte de sus bienes , llamada parte legitima o
simplemente legilima ( portio s. pars legilima), á menos que tenga
causa suficiente para escluirles de la herencia. Reservándoles esta
parte legitima, puede disponer del resto de sus bienes como mejor
le parezca (30 ).
8.695. 2. Quiénes tienen derecho å la legitima.
Los siguientes :
1. Los descendientes del testador que le hubieran sucedido en
primer lugar caso de haber muerto abintestato ; por consiguiente los
hijos legilimos y legitimados tienen derecho á la legitima en la he
rencia de sus padres y abuelos , y los ilegitimos solamente en la de
su madre y abuelos maternos (S. 616 ) (31). En cuanto a los hijos
adoptivos :

Acerca del heredero e re cerla scriplus v. fr. 55 , D . XXVIII , 5. — Const. 13,

C . VI , 24 . - Wolkmann , Diss. de hæredibus e re certa scriplis . Lips. 1827 .
Ll. 16 y sig ., lit. 3, P. VI.
(29 ) Paulo , IV, 5 . — Cod . Grey . II, 8. - Inst. II, 18 . – Dig. V, 2 . —
Cod. JII , 28 . - Nov. 18 , c . 1. - Nov. 115 , c . 3 , 4 . - Donelo , Com . jur. civ .
XIX , 4 . - Chiflelio , De portionibus legitimis in Otton . Thes. V , p. 721. - Wes
temberg , Diss. qualuor de porlicne legilima. In oper. Hann . 1746 , lom . I,
núm . 11. – Zepernich , Historia jur. civ . de legilima porlione parentum . Ha
læ , 1773 . - Cralle , Comm . historia juridica de portione legitima . Præfalus est.
L . A . Warukænig , Bonnæ , 1820 . — Schrader, Comm , de nexu successionis
abintestato et querelæ inoff. lestam . Gæti. 1802. - Klenze , Diss. querelæ inoff.
testamenti nalura ex principiis juris romani antejustinianea cruz. Spec. I , Be
rol. 1821. - V . tambien las obras citadas en los SS. 658 y 661.
(30) El soldado que tesla jure militari se entiende deshereda á su hijo , si
le pretere en su testamento $. 6 , J. II , 13. - Const. 9, 10 , C . VI, 21. - Cpr. -
Const. 17, ibid . y Const. 37, C . III , 28 .
En el testamento militar no puede tampoco privarse de la legitima á los que lienen de
recho á ella .
(31) Pr. $ . 1 , J. II , 18 . - fr. 29 , §. 1, 3 , D . V , 2 . - $ . 5 , J . II , 13 .
En el Fuero Juzgo se establece la legítima de los descendientes, disposicion que ha sub
sistida hasta el dia .
 (616 ) i
. a ) Los adrogados y los adoptados por sus ascendientes pueden
reclamar legítima de su padre adoptivo (32), pero respecto a la he
rencia de su padre natural hay que examinar si 'en virtud de la No
vela 118 vienen á la herencia de su padre como hijos , ó solamente
como cognados (33 ).
b) Los adoptados por un estraño tienen derecho a la legitima de
su padre natural, sin poder pretenderla de su padre adoptivo (34 ).
c) Los adoptados por muger pueden exigir la legitima de su
madre adoptiva (35 ).
2. A falta de descendientes, tienen derecho a la legitima en pri.
mer lugar los ascendientes naturales del testador, que pueden here
dar abintestato (36 ) ; y despues los hermanos carnales y consangui
neos del testador si lus ha preterido instiluyendo á una persona tor
pe ( persona lurpis ) (37 ); pero no los hermanos uterinos (38), como
ni tampoco los sobrinos (39 ). .
(52) §. 4 , J. II , 13 . – 5. 2, J. II., 18 . - Const. 10 , C . VIII , 48.
33) V . mas arriba el g . 616 . - Hay algunos AA. que niegan a los hijos
adoptivus derecho a la herencia de su padre natural. -- Thibaut, Sysiem . $. 810 .
-- Glück , Comm . P . VII , p . 11.
Por nuestro derecho los hijos adoptivos no pierden la legitimade su padre natural.
(34) Const. 10 , pr. §. 1, C. VIII, 48 .
El hijo adrogado, no el adoptado, tiene derecho a la legitima, 1. 8 , lit. 16, P . IV , no ha.
biendo legítimos. LI. 5 , lit. 6 , lib. III; 1, tit. 22 , lib . IV , Fuero real , niascendientes. Es.
la opinion par ce la mas conforme al espiritu de nuestro derecho y con especialidad a la
1. 1 , lit. 20 , lib . X , Nov. Rec.
(35 ) La Const. 5 , C . ibiil, los asimila á los hijos naturales . - Glück , Comm .
P . VII , p. 372,
( 36 ) ' $. 1, J. II , 18 . - fr. 1; fr. 45 , pr.; fr. 30, pr. D . V, 2.
L. 1, tit. 20 , lib . X , Nov. Rec .
(37) No ha faltado quien haya pretendido probar, contra la opinion gene
ralmente recibida por los modernos , que en derecho romano, los hermanos no
tienen derecho a legitima propiamente dicha , sino solamente al de intentar la
querella de inoficioso teslamenio cuando se les prefiere una persona lorpe, para
que ella devuelva todo lo que percibió como heredero . Glück , Comm . P . XXXV,
p . 95 y sig .
No pudiendo los hermanos intentar la querella de inofficioso testamento sino en el caso
de que se les prefiera persona lorpe, como diremos en su lugar, no se conceplúan como be.
rederos forzosos, ni por consiguiente tienen derecho à legitima tal como entendemos esta
palabra en nuestro derecho.
(38) Const. 27, C . III , 28 . - Sobre el derecho antiguo fr. 8 , $ . 5 , D . V , 2.
Const. 1, 3, Cod . Theod. II, 19 y Const. 21, C. III, 28 . - Trummer , Diss . de
querella inoff. testam . frdtribus uterinis haud deneganda. Erlang . 1783 . Este
autor tiene la opinion contraria : v . contra ella Lorem . Diss . ulrum Nov . 118,
c . 1 , legi. 27 , C . de inoff. leslam , abrogel , fralribusque ulerinis legilina'to
linquenda sil , necne ? Gætt. 1784 . - Hæpfner, Comm . § . 473, a , nola b . –
Gluck, Comm . P. VII, p . 12 y sig .
(39) No tieno duda que segun ol derecho antiguo los hijos de los herma
 (627)
lurpis instituida en el testamento , mas que por su parte y porción
abintestato; y en caso de ser instituidas una persona honesta y otra
persona lurpis, por la parte que corresponde á esta úUiina, confor
me á la voluntad del testador (97).

$. 665. d. Efectos de la querella (9S).

.4. Si la querella se intenta con buen éxito , es menester hacer

respecto á los efectos que produce las siguientes distinciones:
1 . Si la hubieren intentado descendientes ó ascendientes (quere-
la ex jure novo , §. 661), nunca se anula el testamento mas que en
Ja institución de heredero ; esta se invalida enteramente cuando el
demandante pide la rescisión total, y solo en parte cuando única
mente exige la rescisión parcial (§. 664); todas las restantes dispo
siciones que contiene el testamento, y por consiguiente los legados y
fideicomisos quedan válidos (99): asi : " ,
a) Cuando la institución de heredero se anula completamente,
la herencia se defiere abintestato : y aun aquellos herederos que no
tenian derecho á intentar la querella de inoficioso , participan de¡ be
neficio de este orden de succesion (100).
b) Cuando, por el contrario, la institución de heredero se res
cinde solo en parte, se defiere la herencia por un orden misto: es in
testada en cuanto á la porción que obtiene el querellante , y testa
mentaria en la parte que queda al heredero instituido. Las deudas y
legados se pagan entonces por todos , cada uno en proporción de
su parte (101).
2. Cuando la querella haya sido intentada por los hermanos ó
hermanas (querela ex jure veteri, § 661), hay que distinguir nue
vamente :
a) Si se instituyó una persona turpis y se rescinde totalmente su .
institución, el testamento es nulo integramente y se defiere la heren-

(97) Const. 3, C. Th. II, 19—Const. 27. C. III, 28. No falta quien opine
de distinta manera, pretendiendo que cuando la parte que dsbia recibir la per-
sana lurpis 110 equivale á 'a porción abintestato del hermano ó hermana , debe
darse la queja para completar esta porción contra la persona honesta.
(98) Glück , Conm. t. VII, p. 442 y sig.
(99") Nov. 115, c. 3, §. 14 al fin—Cpr. can. 4, §. 9. ibid.
L. 1, iit. 8, P. VI.
(100) Nov. lío , 1 , c. De manera, que si se probara que el demándame ::o
era el heredero abintestato mas próximo , no le aprovecharía ¡janar la causa,
fr. 6, f. 1,0. V. 2.
(101) Fr. 15. §. 2; fr. 16. pr.; fr. 19; fr. 25, §. I, D. V. 2.
Arg de la 1. S, tlt. 8. P. VI.
78
 (618 )
1 . Para computarla debidamente , se atiende á la época de la
muerte del lestador , tanto respecto de los bienes como de las per
sonas y su número (45) . ,
2 .' Debe sacarse de la herencia despues de descontadas las deu
das (46 ) .
3. Para determinar si la legítima es la mitad ó la tercera parle
de la porcion abintestato del que la reclama, hay que contar todas
las personas que hubiesen heredado del testador , caso de morir
abintestato , y por consiguiente á los desheredados (47) y á la viuda
pobre (S . 627).
4 . Siendo la legitima parte de la herencia , el que tiene derecho
á ella no puede pedirla hasta despues de la muerte de la persona que
se la debe (48 ) y se ha de imputar en ella todo lo que el difunto le
dejó ya por institucion de heredero , ya por via de legado ó de dopa
cion mortis causa (49); pero no por donacion entre vivos á menos
que la haya recibido bajo tal condicion (50 ).
5. El que tiene que dejar legitima no puede disminuirla en su
vida haciendo donaciones inter vivos , las cuales no valen por ser
inoficiosas (donatio inofficiosa ), si al tiempo de hacerlas no se de
ja salva la legitima (51).
6 . Debe sacarse esta del cuerpo de la herencia (52) y no gra.
(45 ) Const. 6 , C . III, 28 . Aunque esta constitucion y las siguienies hablan
de la antigua legitima , subsisten sus disposiciones por no haler hecho Justi
niano alteracion alguna en este punto .
(46 ) Fr. 8 , S . 9 , D . V , 2 . - fr. 59, S . 1, D . L , 16 . .
(47) Fr. 8 , S. 8, D . V , 2. Acerca de esto se ba formado la siguiente regla :
Exhæredalus , numerum facit ad augendam , et partem facit ad minuendam le
gitimam .
(48) Segun la regla hæreditasdefunctinon dalur. V . mas arriba el §. 605.
(49) Fr. 8, S. 6 , D . V , 2 . - Const. 29 , 50 , pr. C . III, 28 .
(50 ) Fr. 25 , pr. D , V . 2. - Const. 35 , S. 2 , C , III , 28 . - Const. 20 , § . 1,
C. VI, 20.
Por nuestro derecho, aun cuando los cuatro quintos de la herencia son legitima de los
descendientes , el testador puede mejorar á uno de ellos en el tercio y ademas en el quin
to restante . Cuando en vida hace una donacion á alguno de ellos se entiende mejora taci
ta. Si la donacion es simple se imputa primero en el iercio, despues en el quinto y última
mente en la legitima; y si es con causa primero en la legítima . despues en el tercio y un
timamente en el quinto . La indole de esta obra no nos permite estendernos mas en esta
materia .
(61) V. mas arriba el S.427 y los autores allí citados en la nola .
No solamente, como se dice en el texto, al tiempo en que se hace la donacion , sino tam
bien al tiempo de la muerte del donante . L . 8, lit. 4 , P. V .
(52) Const. 36 , §. 1, C . III, 28. - Sin embargo si el que tiene derecho a
legitima es instituido in re cerla , no puede pedir la division de los bienes de
la herencia , y si solo que se evalúo aquella cosa y un suplemento por lo que le
falta hasta completar la legilima.
 (629)
a) Contra el testamento Je un militar hecho en facción , con tal
que el testador sepa que habiá de tener en lo sucesivo herederos
legítimos (107).
b) Contra el testamento del hijo de familia en que dispone de su
peculio castrense, mientras el testador permanece hijo de familia:
lo mismo sucede respecto al peculio cuasi castrense , escepto si el
hijo es sacerdote (108). •
c) Contra la sustitución pupilar hecha por el padre (109).
d) Ni, por último, contraía exheredacion quee bona mente fu ; es
to es, cuando se escluye á un heredero legitimo con el único fin de
favorecer su bienestar (110).

{. 067. II. Del contenido fortuito de los testamentos.

Todo testamento debe , pues , contener el nombramiento de he

redero directp y tomar en consideración á los legítimos. Fuera de
estos dos elementos esenciales é indispensables en un testamento,
puede contener otras muchas disposiciones, como son: sustituciones,
legados y fideicomisos, nombramientos de tutor y manumisión de es
clavos: estas disposiciones dependen enteramente de la voluntad del
testador. De la tutela testamentaria tratamos ya en los §§. 577 y 578;
las manumisiones entran en la historia del derecho , y de los legados
y fideicomisos hablaremos al hacerlo de los cqdicilos, porque pueden
dejarse y surtir sus efectos tanto en codicilo como en testamento.
Solo, pues, nos queda ocuparnos ahora de las sustituciones de here
dero directo , las cuales , lo mismo que su institución , han de ha
cerse precisamente en testamento.
¡. 66S. A. De la sustitución vulgar.

La sustitución vulgar (vulgaris subslüutio) (111) consiste en el

(107) §. 6. J. II, 13—Const. 9, C. III , 28-Const. 9, 10, C. VI, 21. cpr.

con la const. 17, íbid.
(108) Const. 37, C III, 28—Nov. 123, c. 19.—Un autor pretende que la
Nov. 115. c. 3, 4 y la Nov. 123, c. 9. han suprimido enteramente este privile
gio concedido al hijo de familias , á lo menos en cuanta á sus descendientes y
ascendientes.
(109) Fr. 8. §. 8. D. V. 2.
(110) Fr. 18, DXXVIII, 2.—fr. 16. {. 2, 3, D XXVII, 20-fr. 12. §. 2;
fr. 47. pr. D. XXVIII, 2-Gonst. 23, G. III, 28—Mühlenbruch , Doetr. Pand.
Ed. 3. §. 684.
Creemos que según el espíritu de nuestro derecho compete la queja de inoficioso aun
en los casos que menciona el autor en el núm. 4 de este , .
(111) Gayo II, 174— 178-ülpiano, XXII, 33, 34. -Paulo III, 4. B. g. 4,
 (620 )
manos tienen derecho a la legítima cuandose les prefiere una persona
‘lorpe, no es necesario instituirles ó desheredarlos espresamente (59),
bastando que se les deje la legítima de cualquier manera que sea.
No son 'pues herederos legítimos en el sentido estricto de esta pala
bra (60 ) , y en el en que desde ahora la usaremos.
S. 659. 2. Diversas especies de esclusion.

Segun acabamos de decir, los herederos legitimos deben ser ó

formalmente instituidas ó espresamente escluidos de la herencia ; cu
ya esclusion es , en derecho romano , ó una desheredacion (eshære
dalio ) ó una omision ó pretericion (præteritio ) .
La exheredacion es la declaracion hecha por el testador escluyen
do á un heredero legítimo (exhæres). Debe hacerse en testamento,
sin imponerla condicion alguna (61) , ab omnibus hæredibus ab omni
gradit (62).
I Aquel que noha sido formalmente instituido ó desheredado se lla
ma preterido (præteritus) (63). El padre debe, bajo pena de nulidad
de su testamento , desheredar á los herederos suyos ( sui) y póstu
mos (posthumi) (64), como tambien á los emancipados ; pero la ma

(59) Justiniano por el g. ult. J. II, 18 y la Nov. 18 ,c. 1. no innovó el dere

cho antiguo en cuanto permitia dejar á los hermanos la legitima de cualquier
manera que fuese.
L . 2 , tit. 8 , P . VI.
(60 ) La viuda pobre no es considerada en cuanto a su cuarla , como here
dera legitima, pues que no hay que instituirla en esa parte .
(61) Fr. 3, $. 1, D . XXVŠII , 2 . - fr . 18, D . XXXVII, 4 . fr . 62 in fine,
D . XXVIII, 5 . - fr. 16 , D . XXVIII, 7 . - Un heredero suyo puede ser deshere
dado bajo condicion cuando se le instituya para el caso en que esa condicion
no se cumpla , pues en tal caso ,no es preterido . - fr. 86 , D . XXVIII, 5 .
- Const. 4 , C . VI, 25. — Tambien puede instituirse al heredero legítimo in
poniéndole una condicion que esté en su mano cumplir . fr . 86 , cit.
- fr. 20 , S. 4, D . XXXVIII, 2.- fr. 1, S. 8, D . XXIX , 4. - fr. 13, D . XXXVII 4.
La desheredacion debe hacerse con justa causa , designando claramente al desheredado,
sin condicion y de toda la herencia L . 3 , lit. 7 , P . VI.
(62)L . Fr.3 , §. 2-4, D . XXVIII, 2.
9 ,tit. 7, P. VI.
(63) $ . 12., J. III, 1 . «Liberispraeteritis, id est, neque bæredibus institutis
neque , ut oportet , exhæredatis . Qué es lo que se hace cuando el heredero
suyomuere antes que el testador ? - - V . Gayo II , 125 . - fr. 12, pr. D . XXVIII, 3 .
-- ¿ Qué , si se abstiene? fr. 17 in fine, D . XXVII , 5 .
L . 10 , tit. 7 ; 1. 1 , tit. 8 , P . VI.
(64 ) Llámanse herederos suyos (sui hæredes) los que se hallan bajo la po
 (621 )
dre puede preterir ó pasar en silencio á sus hijos, y lo mismo los de
mas parientes (65 ). Segun las disposiciones de Justiniano no puede
desheredarse ó prelerirse sin una justa causa espresada en el testa
mento (66 ).
8 .660. 3. Causa de esclusion.
A. Los ascendientes pueden desheredar ó preterir á sus descen
dientes por alguna de las siguientes, causas (67) :.
1. Si los deşcendientes se propásan á viasde hecho contra ellos .
- 2. Si les injurian gravemente .
3 . Si les acusan de algun delito ; á escepcion de los tramados
contra el Estado ó el príncipe.
4 . Si están en relaciones con envenenadores ó con cómplices de
tal crimen .
5 . Si atentan a la vida de sus ascendientes, bien con veneno,
bien de cualquiera olra manera.
6 . Si el hijo vive en comercio ilícito con su madrastra ó concu
bina de su padre , ó el nieto con la muger de su abuelo ; pero no
basta para la desheredacion que la hija tenga trato ilícito con elma
rido de su madre.
7 . Si el hijo ó nieto entabla una acusacion falsa contra sus pa
dres ó abuelos , causandoles con ella gran pérdida en sus bienes.
8. Si habiendo pedido al hijo ó nieto el padre ó abuelo apri
sionado por deudas que salgan fiadores por él para conseguir la
libertad , se resistiesen aquellos a hacerlo , teniendo medios para
ello .
9 . Si el descendiente impidió a su ascendiente testar ó enmen
dar el testamento ya hecho (68 ) .
lestad del testador al tiempo de su muerte ó que se hubieran hallado si hubiesen
nacido (posthumi) .
En España no puede ser desheredado el póstumo , pues no puede dar causa á la deshe
redacion . Eldesheredado debe tener cuando menos, diez años y medio . L . 2 , lit. 7 , P , VI.
(65 ) Ulpiano, XXII , 14 . - 23 . Gayo , II, 135 . - Inst. II , 13 .
Creemos que en España lo que se dice del padre en cuanto a este punto , debe enten
derse de la madre y ascendientes , y aun tambien de los descendientes respecto de estos.
V . lo que dijimos mas arriba sobre la pretericion .
(66 ) Nov. 115 , c. 3 - 5 . - Weichsel , Diss . de præleritione juxla adjeela in
causa . Giess. 1797 .
LI. 4 , 8 y 14, tit. 7, P. VI.
· (67) Nov. 115 , c . 3 .
| LI. 4, 5, 6, y 7,tit.7, P. VI.
(68) En talcaso si mueren los padres sin heredar al hijo, se le escluye á es
de la herencia como indigno. Cpr. $. 685 .
 ( 622 )
10. Si el hijo entra contra la voluntad de sus padres en una
compañía degladiadores ó juglares (arenarii , inimi) continuando en
ella á pesar de las advertencias de aquellos. .
11. Si la hija ó niela , pudiendo hacer una boda regular dotán
dolas sus padres , en vez de casarse 'se prostituyen : se esceplúa el
caso de que los padres se hayan opuesto al matrimonio de su hija
mayor de edad (69). . .
12. Si los descendientes no recogieron en sus casas á sus ascen
dientes dementes (70 ).
15 . Si no les rescataron de cautiverio (71) .
14 . Si se hicieron hereges, siendo sus ascendientes católicos.
B. Los descendientes pueden desheredar ó preterir á sus ascen
dientes por alguna de las siguientes causas (72) :
1 . Si les acusaron de crimen castigado con pena de muerte; á
escepcion de los tramados,contra el Estado ó el principe .
2 . Si atentan a la vida de sus descendientes con veneno ó de cual
quier otro modo .
3. Si el padre tiene relaciones ilícitas con la muger ó concubi
na de su hijo .
4 . Si el padre impide á su hijo testar de los bienes que puede
disponer por testamento .
5 . Si uno de los padres intenta la muerte del otro ó le da ve
neno para que pierda el juicio .
6 . Si alguno de los hijos se vuelve loco , y sus padres le aban
donan .
7. Si los padres no trabajan con todo ahinco por rescatar del cau
tiverio á su hijo .
8 . Si se vuelven herejes , siendo el hijo católico.
Solamente alguna de las causas mencionadas justifica la deshe
redacion ó pretericion (73). Aunque generalmente se dice que la re
(69) Elmatrimonio celebrado contra la voluntad del padre no es causa de
desheredacion , Nov. 115 , c. 5 , § . 11; pero se pierde el derecho de pedir doté .
Ademas de las ll causas de desheredacion tomadas en nuestra leyes de Partida de las
romanas , lo son tambien haber contraido matrimonio clandestino y casarse los hijos sin el
consentimiento paterno ó en su defecto sin el de la autoridad . LI. 5 , y 9 , tit. 2 , lib . . ,
Nov. Rec.
(70) Muriendo el ascendiente demente , es su heredero el que le tuvo en
su casa (§ . 628 ) perdiendo la herencia como indignos , los hijos instituidos en
el testamento oloryado antes de la locura ; pero quedan en su fuerza y vigor
las demas disposiciones del testamento . Nov. 116 , c . 3 , S . 12 .
(71) Nov . 115 , c. 3, S. 15 .
(72) Nov . 115 , c . 4 .
L. 11 , tit. 7 , P . VI.
(73) La Nov . 115 , c. 5, dice espresamente: out. præler ipsas nulli liceat er
 ( 623 )
conciliacion del padre con elhijo ó vice-versa las deja sin efecto , esto
punto es cuestionable (74 ).
8. 661. F. Cunsecuencias de la esclusion ilegal (75).
i 1. En general,
No cumpliendo el testador las obligaciones que tiene para con
sus herederos legitimos , puede impugnarse su testamento de diferen
tes maneras : :
I . Habiendo sido instituidos los herederos legitimos, no pueden
pedir que se invalide el testamento , aun cuando el testador no les
hava dejado su legitima completa. Solo pueden reclamar lo que falta
hasta complelarla (76 ) . Lo mismo debe decirse de los hermanos, á
quienes no se dejó toda la legitima (77) .
II. Cuando los herederos legitimos han sido excluidos, hay que
distinguir entre el derecho antiguo que precedió y el mas reciente
que siguió a la Novela 115 .
A . Segun el primero :
1 . Los herederos preteridos en el testamento de su padre podian
impugnarle en derecho civil como nulo ó roto : como nulo si al tiem
alia lege ingratitulinis opponere, nisi quæ in hujus constitutionis serie conli
nentur,
L. 4 y 11 al fin . tit. 7, P. VI.
(74 ) Arg : S . 12 , J. IV, 4. – fr. 11, $. 1, D . XLVII, 10. - Clůck, Comm .
P . VII, p. 217. — Algunos AA . distinguen si la reconciliacion ha tenido lugar
anles ó despues del testamento . Hæpfner , Comm . §. 478, not. 7. — Mühlem
brüch , Doctrina Pandeclarum , $ . 498 .
(75 ) Ademas de las obras citadas en las notas de los SS. 65 % y 658 , las si
guientes son dignas de especial mencion : Fernandez de Reles , Ad tit. de bono
rum possessione contra tabulas et de inofficioso testamento in Meermani Thes.
1. VI, p . 489. - Kock , Bonori'm possessio , Gicss. 1799, p . 134 y sig . - Glück ,
Comm . t. VI, VII, S. 533 -561. - Schwepe , Diss.de querel. inoff. lest . succeso
ri necesario in generi lali in unuquoquecasu concedenda necne.Gælt. 1803. -
Planck , Diss. de ncru ethabilu inler diversas succesiones necessariæ species
el diferentiis él convenientiis inter eas intercedentibus ex jure novissimo.
Gætt. 1806 .
(76 ) $ . 3 , J. II, 18. - Const. 30 , pr. ; const. 35 , $ . 2 ; const. 36 , C . III, 28 .
- Nov . 115 , c. 5 , pr. - Glück , Comm . T . VII, p . 147. — Schleinitz , Comm .
de actionc qua ad supplendam legilimam agitur. Geit. 1819 .
L . 11, al fin . til. 11, P . VI.
(77) Heineken , Diss. de parentibus et fralribus ex L . 50, C . de inoff. test .
agere valentibus, Helmst. 1762.
Esta reclamacion solo pueden hacerla los hermanos cuando ha sido instituida persona
torpe L . 12, tit. 7 , y 2 , tit. 8 , P . VI.
 (624 )
po de su otorgamiento eran ya herederos suyos ; y como roto si na
cieren despues (posthumi) (78 ) : los emancipados pasados en silen
cio podian pedir la bon. poss. contra tubulas, lo cual se concedia tam
bien á los herederos suyos pasados en silencio (79 ). .
2 . Los hijos , ya suyos , ya emancipados , formalmente deshere.
dados, solo podian invocar la quærella inofficiosi testamenti, probando
que lo habian sido injustamente (inique) (80 ).
3. Solo por esta querela ó queja de inoficioso podian impugnar
se el testamento de la madre ó los de los hijos (81) . ,
4. Lo mismo debe decirse respecto de los hermanos cuando
se les habia preferido una persona torpe sin dejarles (82) su le
gítima. El efecto de la querella nullilalis , de la bon . poss . contra
tabulas y la quer. inoff. test. era hacer el testamento radicalmenle
nulo (83 ) . .
B . Por el derecho nuevo (la Nov . 115 ) se dispuso :
1 . Respecto de los hermanos, que quedase subsistente con todos
sus efectos el derecho antiguo de impugnar el testamento por medio
de la queja de inoficioso (84) .
2 . Respecto de los padres ở hijos dispuso Justiniano que o se
instituyesen espresamente unos á otros., ó se preteriesen ó deshe.
redasen por alguna de las causas especiales especificadas en la No
vela , y cuya causa debia espresarse en el testamento . Por manera
que el testamento puede ser impugnado , ya por no haberse espresa.
do causa de desheredacion , ya por no ser cierto , ya , por último,
por no ser de las determinadas por la ley . Pero los jurisconsultos no
están conformes en los medios de que se ha de echar mano para im
pugnarle ,
(78 ) Ulpiano , XXII, 14 y sig. – Gayo , JI, 123 y sig . - Pr. § . 1, J. II, 13 –
fr. 30 , D , XXVIII , 2 . '
(79) Ulpiano , XXII, XXIII y XXVIII , 2 -4 - Gayo , II, 133— 5 . 5, J. II,
15 - fr. 8 , pr. D . XXXVII , 4 .
(80) Fri 1 -3 , D . V. 2 . - fr. 10 ; $. 5 , D . XXXVII , 4 . Sin embargo, los
emancipados debian pedir la bon , poss . ex ediclo unde liberi , que por esta razon
se llamaba tambien bon. poss. lilis ordinande gralia . - fr. 6 , § . 2 ; fr. 7 ; fr. 8,
pr. D . V , 2 .
. (81) Ş. 7, J. II, 13 – Ş. 1, J. II, 18 - const. 17 , 18 , C . III, 28 .
(82) Const. 27, C . ibid . ;
(83 ) Ulpiano, XXIII, 16 , 18 – S . 1 , J. il , 17 - fr . 10 , S . 2 , D . XXXVII, 5
- fr. 8, §. 16 ; fr . 28 , D . V , 2. - fr. 7 . D . XXVIII, 2 .-- Sin embargo , los lega
dos dejados en testamento á los ascendientes y descendientes conservaban sa
fuerza , a pesar de la bon . poss. contra labulas. fr . 1 , pr. § . 1 ; fr. 3, s. 1 ;
fr. 5 , § . 2 , D . XXXVII, 5 .
(84) Unterhulzner, De la prescriplion , I. II, p .65, 66. es de contraria opi
nion .
 (655)'
común, fe llama hoy subslilulio militaris, y en ella no podremos
aplicar la regla de que la sustitución pupilar comprende tácitamente
á la vulgar (146).

|. 671. D. De la institución cuasi papilar.

Por analogía con la sustitución pupilar, introdujo otra Jusliniano

dando facultad á los ascendientes de un loco ó furioso , para que le
nombrasen heredero en caso de llegar á morir en estado de demen
cia; porque el demente no puede testar por sí mismo en tanto que-
su demencia dura. Justiniano llama á esta especie de sustitución
substitutio ad exemplum pupillaris; hoy se denomina subslitutio
quasi pupillaris, s. exemplaris, s. Justinianea (147).
1. Cualquier ascendiente del loco, tiene derecho á sustituirle de
esta manera, sin distinción de sexo ni grado, ni consideración á la
patria potestad , con tal que el demente sea su heredero abinlesta-
to (148).
2, Esta especie de sustitución solo es aplicable á los descendien
tes cuyo estado de demencia es continuo (quí perpetuo mente capli
sunt) y no á los que tienen momentos lúcidos.
5. Como el derecho de los ascendientes á sustituir á sus descen
dientes no sea otra cosa que el derecho de testar por ellos , se sigue
que todo ascendiente cuando quiere hacer uso de él no solo puede
teslarjespeclo de sus propios bienes que deja al loco, sino también
de losaste. Cuando muchos ascendientes sustituyen cuasi pupilar-
mente, cada cuál aparte, á un descendiente loco, los sustitutos lle
varán los respectivos bienes dejados por cada uno al sustituido ; y
en cuanto á tos bienes propios del último , se considerarán los sus
titutos como coherederos.
4. 'El ascendiente que quiere usar de este derecho, debe dejar
al ascendiente loco, por lo menos su legítima. Sigúese de aquí, que
no se puede sustituir cuasi pupilarmente al exheredado por motivo

(146) Const. 8, C. VI, 26.

La sustitución militar, de la cual dice alpo la L 12, til. 5, P. VI, creemos que según
nuestro derecho se diferencia muy poco ó nada de la pupilar común.
(147) Const. 9. C. VI, 26-§. 1. J. II, 16—Dónelo Comm. jur. eiv. VI. 27
Gifanio Explana'io Cod. ad h. t. t. II, p. 56. —Madilin, Vicisiludines subslilulio-
«i* exemplaris. Halae, 1775.
Generalmente llamamos en España a esta especie de sustitución , ejemplar, nombre que
se le dá en la ley 11, tlt. 5 P. VI, que trata de ella.
(148) Esto es lo que resulla de las palabras de !a rilada const. 9: liceatpa-
renlibvs legitima porlione ei reí eis relicta ele. ■
L. 1 1 . tlt. S, P. VI.
79
 (63G)
legitimo ; pero no se sigue que el ascendiente deba hacer, también
su testamento propio para sustituir : antes puede morir intestado, y
testar solo por el descendiente loco ; mas si quisiera dejarle la legi
tima, deberá hacer testamento, porque debe este ser instituido por
su legitima (149).
5. Cuando el mismo descendiente loco tiene descendientes, es
tá obligado el testador á sustituirle alguno ó varios de ellos, ó todos,
sin que pueda hacer la sustitución en favor de un estrafio. Si el des
cendiente loco no tuviere descendientes, todavía el testador queda
obligado á sustituirle uno ó varios, ó todos los hermanos y hermanas
que, descienden de él como el loco ; y en fin , á falta de hermanos,
puede sustituir á un estraño (extraneum) . La propia facultad tiene
cuando los descendientes ó hermanos ó hermanas del loco , están tam
bién en estado de locura.
6. La sustitución se acaba luego que el loco recobra su razón; ó
si muere antes que el testador, ó fallece el sustituto antes que el sus
tituido (150).

CAPÍTULO IV.

De los testamentos inválidos.

{. 672. Consideración general.

Un testamento se tiene por válido, hasta que alguna causa de

nulidad le haga mirar como inválido desde su origen, ó le invalide
después (1).

(149) Aun admitiendo que según la const. 9, C. VI, 56, pueda dejarse la le
gítima de cualquiera manera, se requiere , según la disposición de la Nov. lio,
C. 3. la institución del sustituido egcmpLirmenle.
(150) Muclios autores admiten, por el arg. fr. 45, pr. D. XXVHI , 6, que
caduca igualmente la sustitución, cuando sobreviene después uu heredero legiti
mo al descendiente demente.
En la sustitución ejemplar el que la hace debe nombrar como sustituto, primero i lo*
descendientes del loco; en su defecto á los ascendientes y á falta de estos al hermano. L. H .
Ilt. 5, P. VI y Arg. de la I. i, til. 20, lib. X, Nov. Rec.
Según la citada I. U cesa la sustitución ejemplar: I o Orando el loco recobra el juicio,'
1.» Cuando le nace un hijo ; 5.° Cuando el que la hizo la revoca por otro testamento. Pa
rece, sin embargo que debe cesar también en los otros dos casos que menciona el autor en
el testo. •
' (1) Gayo, II, 158.-131. -Ulpiano, tít. XXIII.-Inst. II, 17.-Dig. XXVHI,
3. —Dónelo, Comm.jur. civ. VI, 16.
 ( 627 )
lurpis instituida en el testamento , mas que por su parte y porcion
abintestato ; y en caso de ser instituidas una persona honesta y otra
persona lurpis , por la parte que corresponde á esta última, confor
me á la voluntad del testador (97). .
$. 665. d. Efectos de la querella (98 ).
A . Si la querella se intenta con buen éxilo , es menester hacer
respecto a los efectos que produce las siguientes distinciones :
1 . Si la hubieren intentado descendientes ó ascendientes (quere
la ex jure novo , § . 661) , nunca se anula el testamento mas que en
la institucion de heredero ; esta se invalida enteramente cuando el
demandante pide la rescision total, y solo en parte cuando única
mente exige la rescision parcial (S . 664) ; todas las restantes dispo
siciones que contiene el testamento , y por consiguiente los legados y
fideicomisos quedan válidos (99) : así:
a) Cuando la institucion de heredero se anula completamente ,
la herencia se defiere abintestato : y aun aquellos herederos que no
tenian derecho á intentar la querella de inoficioso , participan del be
neficio de este órden de succesion (100 ) .
b) Cuando , por el contrario , la institucion de heredero se res
cinde solo en parte , se defiere la herencia por un órden misto : es in
testada en cuanto a la porcion que obtiene el querellante , y testa
mentaria en la parte que queda al heredero instituido. Las deudas y
legados se pagan entonces por todos , cada uno en proporcion de
su parte (101) .
2 . Cuando la querella haya sido intentada por los hermanos ó
hermanas (querela ex jure veteri, $ 661), hay que distinguir nue
vamente :
a ) Si se instituyó una persona turpis y se rescinde totalmente su .
institucion , el testamento es nulo integramente y se defiere la heren
( 97) Const. 3, C . Th. II, 19 – Const. 27. C . III , 28 . No falla quien opine
de distinta manera , pretendiendo que cuando la parte que debia recibir la per
sona lurpis no equivale a la porcion abintestato del hermano ó hermana , debe
darse la queja para completar esta porcion contra la persona honesta .
(98 ) Glück , Comm : 1. VII, p . 442 y sig .
(99 ) Nov. 415 , c. 3 , S. 14 al lin -Cor. cap. 4 , § . 9 . ibid . ,
L . 7 , tit. 8 , P . VI.
(100) Nov . 115 , 1, c. De manera , que si se probara que el deinar.danle : 0
era el heredero abintestalo mas próximo , no le aprovecharia gonar la causa .
fr. 6 , § . I, D . V . 2 .
( 101) Fr. 15 . 5. 2 ; ſr. 16 . pr.; fr. 19 ; fr. 25 , . , D . V. 2 .
Arg . de la I. 5 , ist. 8. P . VI.
78
 (628 )
cia abinlestato : en tal caso , aun aquellos que no tenian derecho á
intentar la querella , loman su parte de herencia ; mas si la institu
cion de la persona turpis no se rescinde enteramente , la herencia se
defiere de nuevo por un órden misto , y los legados valen .
b ) Lo propio tiene lugar cuando hayan sido instituidas una per
sona honesta y otra persona turpis ; solo que la institucion de la se.
gunda se rescinde ya en la totalidad ó ya en parte , segun la cuota
que corresponde abintestato a los querellantes , mientras la institu
cion de la primera subsiste válida y se mantienen los legados y fi
deicomisos (102).
B . Si la querella se intenta con mal éxito , .quiere decir , si el
querellante pierde el pleito , naturalmente se sostiene el testamento,
y el que pidió pierde en general cuanto en este se le dejaba (105).

9. 666. e. Casos en que no puede intentarse la querella .

Réstanos hacer las siguientes observaciones acerca de la queja de

inoficioso testamento :
1. No es admisible sino cuando el querellante carece de otro re
medio en derecho (104).
2. Debe intentarse durante los cinco años desde que adió la he
rencia el heredero testamentario (105 ).
3 . Se trasmite sí, á los descendientes delque tuvo derecho á in
tentarla , con tal de que no le haya renunciado espresamente ni haya
transcurrido el plazo legal de los cinco años ; pero nunca pasa á otra
clase de herederos , á menos que la hubiere entablado en vida ó que
hubiere muerto mientras delibera el heredero instituido en el testa
mento (106 ). .
4 . Jamás es admisible :

(102) Arg. fr. 15 , $ . 2 ; fr. 24 , D . V . 2 - Const. 13, C . III , 28 .

V . las II. 12 , lit. 7; 2 y 7 , til. 8, P. VI.
(103 ) Fr. 8. §. 14 , D . V. 2.
( 104 ) $ . 2 . J . II, 18 — Cpr . cons.. 14 , C . III, 28 .
L . 5, č. 8 , P. VI.
• (105 ) Fr. 8 , S . 17; fr . 9 , D . V . 2 - Const. 54 , 56 . $ . 2 , C . III, 28 –
Const. 2, C. II,41 - Unterholznr De la prescripcion , t. II , § 169 - 171. .
L . 4 , tit. 8, P . VI. Si es menor de edad , goza aquel á quien corresponde la queja, dei
beneficio de restitucion . La misina I. 4 .
(106 ) Fr 6 . $. 2 ; fr. 7 ibid .-- Const. 5 , 34 , C . ibid . - J. E . Vælcker
( Pr. C . F . Walch ) Diss. de transitu quæreloe inoff. lestamenti ad hæredes.
Jenæ , 1772.
 (629 )
a) Contra el testamento de un militar hecho en faccion , con tal
que el testador sepa que habia de tener en lo sucesivo herederos
legitimos (107 ) .
b ) Contra el testamento del hijo de familia en que dispone de su
peculio castrense , mientras el testador permanece hijo de familia :
lo mismo sucede respecto al peculio cuasi castrense , escepto si el
hijo es sacerdote (108 ). .
c ) Contra la sustitucion pupilar hecha por el padre (109)
d) Ni, por último, contra la exheredacion quæ bona mente fit ; es
to es , cuando se escluye á un heredero legítimo con el único fin de
favorecer su bienestar (140). ',
8. 667. II. Del contenido fortuito de los testamentos.

Todo testamento debe , pues , contener el nombramiento de he .

redero directo y tomar en consideracion a los legitimos, Fuera de
estos dos elementos esenciales é indispensables en un testamento ,
puede contener otrasmuchas disposiciones, como son : sustituciones,
legados y fideicomisos, nombramientos de tutor y manumision de es
clavos: estas disposiciones dependen enteramente de la voluntad del
lestador. De la tutela testamentaria tratamos ya en los SS .577 y 578 ;
las manumisiones entran en la historia del derecho , y de los legados
y fideicomisos hablaremos al hacerlo de los codicilos, porque pueden
dejarse y surtir sus efectos tanto en codicilo como en testamento .
Solo , pues, nos queda ocuparnos ahora de las sustituciones de here.
dero directo , las cuales , lo mismo que su institucion , han de ha
cerse precisamente en testamento .
$. 668 . A . De la sustitucion vulgar.

La sustitucion vulgar (vulgaris substitutio ) (111) consiste en el

( 107) S. 6 . J. II , 13 -- Const. 9, C . III , 28 - Const. 9, 10 , C . VI, 21. cpr .
con la const. 17, ibid .
(108) Const. 37 , C . III, 28 - Nov. 123, c. 19. - Un autor pretende que la
Nov. 115 . c. 3, 4 y la Nov. 123 , c. 9. han suprimido enteramente este privile
gio concedido al hijo de familias , á lo menos en cuanto a sus descendientes y .
ascendientes.
(109 ) Fr. 8 . $ . 5 . D . V . 2 .
(110) Fr. 18 , DXXVIII, 2 . - fr. 16 . 9 . 2 , 3 , D . XXVII, 20 - fr. 12. $ . 2 ;
fr. 47. pr. D . XXVIII, 2 - Const. 25 , C . KI, 28 - Mühlenbruch , Doctr . Pand .
Ed . 3 . §. 684 .
Creemos que segun el espíritu de nuestro derecho compete la queja de inoficioso aun
en los casos que menciona el autor en el núm . 4 de este .
(111) Cayo II, 174 - 178 - Ulpiano, XXII, 33, 34. - Paulo III, 4. B . g . 4 ,
 (630 )
nombramiento de otro heredero directo , para el caso de que el pri
mero instituido no quiera ó no pueda ser heredero (112). Los prin
cipios que en ella rigen son los siguientes :
1 . Puede sustituir vulgarmente , todo el que pueda testar .
2. Pero no siendo otra cosa la sustilucion que un nombramiento
de segundo heredero directo , para el caso de faltar el primero , solo
puede hacerse en teslamento , y solo puede nombrarse sustituto al
que tiene capacidad para ser instituido (S . 651). '
' 3 . ' La sustitucion puede hacerse de diversos modos. Es lícito
sustituir al primer heredero otro segundo, al segundo un tercero , etc.
(hæredes secundo, lertio gradu scribere) , y en tal caso tiene lugar la
regla substitulus substiluto, rst substitutus instituto (115) : tambien es
lícito sustituir muchos herederos á uno solo , y reciprocamente uno
solo á muchos (114 ) ; asimismo pueden sustituirse mútuamente mu
chos herederos en primer grado y muchos sustitutos ( substitutio reci.
proca s. mutua ) (115 ) .
4 . La sustitucion surte sus efectos cuando llega el caso para
que se hizo (146 ) . Si el testador espresó que la sustitucion valiera
para el caso de que el primer heredero no quiera serlo , se sobreen
tiende ignalmente el caso en que no pueda y reciprocamente (117).
5 .- Inst. II, 15 .- ig. XXVIII,6 . - Cod. VI, 25 . - Donelo , Comm . jur çio . VI.
25, 21. - idem , Comm . ad. Cod. VI, 25. - J. Papillonis, Tract. de direclis
heredum substilutionibus; en Oito . Thes. 1. IV , p . 665 - C . Chiflectio , De substi,
tulionibus; ibid . i. V. p. 677. F. Ramos del Manzano, Præl. ad . lil. Dig . de rul
gari el pupillari subslilurione ; en Meerman , Præl. 1. VII. p . 321 – J. Finertris y
de Monsalvo, Præl. ad lit: Dig. de vulgari et pipillari subslilulione, in præel.
Cervar. p . 165. - G . A . Franck , Diss . de origine ac nalura vulgaris et pupillaris
substilulionis. Jenæ , 1829.
TII, 5 , P . VI.
(112). No hablamos aquí sino de la substitucion de un heredero direcio . Pero
son igualmente permilidas las substituciones en materia de legados . fideicomisos
y donaciones morlis causa , fr. 50, pr. D . XXXI - Const. un 8. 7, C . VI, 51.
(113) S. 5 . J. II , 15 — (r. 27 , 41, pr. ; fr. 47 , D . XXVIII. 6. - fr. 69.
D . XXIX , 2.
(114) ' $. I. J. ibid ,
(115 ) Fr. 57. $ . I. D . XXVIII , 5 . - fr . 4 . $ . I. D . XXVIII , 6 . - fr. 64.
D . XXXI. La sustitucion reciproca 'difiere en muchos puntos del derecho de
acrescer. f: 233 ; fr. 10 , pr.; fr. 41, $ . 1 , D . XXVUI, 6 – J. H . Reiler , Diss. de
subslilulione reciproca ejusque á jure acrescendidiscrimine.Halæ . 1750.
L . 13, 111. 5.-P. VI.
(116 ) Fr. 5 , D . XXIX , 2.-- fr. 69 , D . ibid . - Const. 3. C . VI, 26 .
(117) Arg. fr. 4 , pr. D . XXVIII , 6 . - fr . 101. D . XXXV , 1. - Const. 3.
C. VI, 24 . - Const. 4. C . VI, 26.
Es bastante cuestionable en derecho romano si bajo el caso de impotencia se comprende
el de voluntad y vice - versa . Despues de haber dicho la l. 1, tit. 5 , P . VI, ser sustitucion
vulgar la que el testador hace para el caso en que el heredero instituido no quisies 69
 ( 631)
5 . El efeclo de la sustitucion es poner al sustitulo en el lugar y
puesto del sustituido : entonces por óregla general percibe la parle
que hubiera correspondido á este , salvo si hubiere co -sustitutos con
quienes la haya de dividir (118).
6 . La sustitucion se acaba : cuando el instituido ó un sustituto
anterior se hace heredero ( 119 ) ó cuando el instituido goza derecho
de transmisiou (120 ) ó cuando muere el sustituto antes que el ins
tituido (121) ó cuando este no llega á ser heredero en su calidad de
instituido en la sustitucion reciproca (122), ó en fin, cuando la sus
titucion es condicional, y la condicion no se cumple (123) .
. . sustitucion pupilar.
$.S. 669. B . De la sustit

La sustitucion pupilar consiste en nombrar el padre ó abuelo pa-

terno un heredero al hijo ó nieto impúbero que se halla bajo su po
testad inmediata , para el caso en qne el niño muera antes de llegar
á la pubertad (124 ) . Es por consiguiente un testamento que hace ,

pudiese adir la herencia , pone la siguiente ley 2, otra fórmula : instituyo por heredero á
F . y si no lo fuere , séalo 2 ., en cuyo caso espresa la misma ley será heredero el sustituto
tanto en el caso de haber muerto el instituido antes de haber adido lo herencia, como en
el de que la repudiase .
(118 ) $. 2. J. II, 15 . - fr. 24; (r. 45, $. 1, D . XXVIII, 6.-- Const. 1,
C . VI, 26 .
L. 3, tit. 5, P. VI.
(119 ) Const. 5 C. VI, 26. Pero es cuestionable si la sustitucion, caducada
por la adicion del instituido, revive cuando este pide restitucion contra la ardicion
fr . 7. $ . 10 , D . IV , 4. - Vinnio , sel. quæst I, 14 - J. Voet, Comm , ad Pand .
XXVIII, 6 . § . 14 . - Cocevo, Jus controv , XXVIII, 6 , quest. 8 — Walch . Jus con
trov edic . 5 , p 222 .
(120 ) Aqai cortra la upivion de Crell, Diss. ulrum hærede instiluto intra
tempusdeliberandimorluo substilulus admittalur? Vitemb. 1734 , los herederos
del' instituido son preferidos al sustituio . Lo mismo tiene lugar con el legatario ,
á quien se le ha dado un sustituto .
Segun lo literal de la 1. 4 , uit, V , P. VI, cesa la sustitucion vulgar cuando el instituido
ade la herencia o espresa la quiere, aun cuando muera antes de adirla . .
(121) Const. un §. 4, C . VI. 51.
( 122) Pr. 25 , 45 , 5. 1, D . XXVIII, 6 . .
L . 13, til. V , P . VI.
(123) Fr. 14, 21, 23, P . ibid .
(124) - Cayo II , 179 — 184. - Ulpiano , XXIII , 7 , 9.-- Inst. II. 16 . –
Dig .XXVIII , 6 . - Cod . VI, 26 . - Donelo , Comm . jur. civ . VI. 25 , 26 . - V . G . S .
Madihn . Vicisiludines subslit, impuberum ; en sus Exerc . acad . Hale . N ." 9 .
A . G . Dencken, Diss. de succesione ex pupillari subslilulione. Gott , 1781.
J. B . Küstner (C . G . Richter) Diss . de pupillari testamento prælerila impuberis
 (632 )
el padre por su hijo•impubero , quien no puede testar mientras no lle
gue á la edad de la pubertad . . .
1 . Este derecho es una consecuencia de la patria potestad ; no.
compete , pues sinó á las personas que la tienen ; requiriéndose ade
mas que los hijos ó nietos hayan sido respecto al testador y en el mo
mento de hacerse el testamento , herederos suyos (sui oposthumisui):
el testador sin embargo , puede sustituir pupilarmente por medio de
la fórmula legis Junio Vellejæ , á los nielos que en dicha época no esta
ban inmediatamente bajo su potestad , para el caso en que lleguen á
estarlo al tiempo de su muerte (125 ).
2. El que tiene derecho de sustituir pupilarmente , puede en
.general nombrar un heredero para todos los bienes del impuber sin
distinguir su origen , ya procedan de él mismo , ya los haya adqui.
rido el menor (126 ). ;
3 . Cuando usa de este derecho el testador, debe tambien nom
brarse á sí mismo un heredero directo (127 ) , el cual puede ser otra
persona distinta del infante sustituido ; porque el padre, existiendo
motivos legitimos, tiene derecho a exheredar. á este y sustituirle , no
obstante, pupilarmente (128 ). Es preciso , pues , considerar en la sus
titucion pupilar dos testamentos; el que hace el padre por sí mismo, y
el que hace por su hijo (129). El padre tiene facultad de confeccio
. narlos ambos en un contesto , y de hacer uno por escrito y el otro
de palabra (130 ). Si hace los dos á un mismo tiempo no debe llenar
matrenato Lips. 1788. Esta disertacion contiene tambien una historia de la sus-.
titucion pupilar. ,
L . 5, tit. 3 , P. VI.
( 125 ) Fr. 2, pr. D . XXVIII,6 – Pr. J. II , 16 .-- Teofilo á este pasage. -Ca
yo II, 185. - Ulpiano XXIII, 7 .
No estando los nielos en España bajo el poder de sus abuelos , en ningun caso podrán
estos sustituir pupilarmente á aquellos.
( 126 ) Fr. 10 S . 5 . D . ibid . Sin embargo , el padre que ha adrogado, no
puede sustituir pupilarmente sino en los bienes que provienen de él solo fr. 10.
§ . 6 . D . ibid . - pr. mas arriba el § . 549,
Ll. 6, 7, 8 , 9, tit. 5, P. VI.
(127) Fr. 1. §. 3 ; fr. 2. §. 1. D . ibid. - 5. 5. J. II, 16 .
L. 5 , tit. 5 , P . VI.
(128) Fr. 1, S. 2. D . ibid. - 8. 4, J. II, 16 .
L. 6, tit. 5, P. VI.
( 129) $. 2 , J . II , 16 - Gajus, II, 180 - J. F . A . Brunnemann (Pr. G . L
Winckler ) Substitulio pupillaris vel quasi duplex teslameutum . Lips. 1788.
L. 7, tit. 5 , P. VI. "
(130 ) Fr. 20 , §. 1. D . XXVIII, 6 .
L . 6 , tit . 2 , P . VI.
 (633 )
mas que una sola vez las formalidades ordinarias , y nada importa
que nombre antes á su propio heredero ó al de su hijo (131) : mas
si los otorga en distintas épocas , debe hacer primero el suyo , ob
servando en cada uno las formalidades ordinarias ( 132). Sin em
bargo, el testamento del impuber se considera siempre como parte
constituyente y suplemento del paterno , por cnya razon subsiste ó
se invalida con este último (133 ) .
4 . Por lo demas la voluntad del padre no está ligada en manera
alguna , respecto a la persona del sustituto , ni á su número , ni al
grado de sustitucion ; puede pues , escluir á los herederos legítimos
del hijo (134 ) .
5. No es lícito nombrar al sustitulo para despues de la edad en
que el niño puede testar ; pero sí por tiempo mas corto que dicha
época (135 ).
6 . Cuando el padre instituye al impuber , no solo puede combi
nar espresamente la sustitucion vulgar con la pupilar (substitutio du
plox ), sino que siempre que nombra una sola especie de sustitucion ,
queda tácitamente comprendida la otra , salvo si declarase lo contra
rio (136 ).
7. La sustitucion pupilar concluye cuando el testamento let pa
dre es nulo (137) ; cuando el impuber pupilarmente sustituido, llega
(131) Fr. 20, pr. D . ibid .
(132) Fr. 2 , § . 4 , 7 , D . ibid .
( 133 ) . § . 5 , J. II, 16 .
Si la sustitucion pupilar se bizn en el testamento del padre, declarada la nulidad de este ,
cesa la sustitucion . L . 10 , tit. 5 , P . VI; lo cual no es en nuestro concepto estensivo al caso
en que se rescinda por la queja de inofcioso ; como ni tampoco al en que el padre hiciese
la sustitucion en otro testamento diverso del suyo. V . II. 41 al fin . tit. 7 , P . VI, 1. 8 , til. 6 ,
lib. X , Nov. Rec. - Greg. Lopez en la I. 20 , til. 5 , P. VI; glosa 13 y Gomez en la ley 24
de Toro .
( 154) Fr. 8 $. 5 , D . V . 2 .
Aunque la ley 12, tit. 5 , P . VI da facultad al padre para nombrar sustituto á su hijo con
esclusion de la madre , parece que implicitamente está derogada esta ley por la ley 1 ,
tit. 20 , lib. X , Nov. Rec. que dispone que los ascendientes sean legitimos herederos desus
descendientes como lo son estos de aquellos . :
( 135 ) Fr: 7 , 14 , D . XXVIII , 6 – Cpr. fr. 21, ibid .
L1.5 y 1o , lit. 5,P. VI. — Sin embargo, parece oponerse á esto la l.12 al fin, tit.5, P. VI.
( 136 ) Gayo II, 179, 180 . - fr. 1 . $ . 1; fr. 4 , pr. D . ibid . -- fr 29, D . XXVIII,
2 . - pr. J . II , 16 . - Const. 2, 4 , C . VI, 26 Un autor pretendo que solamente la
substitucion vulgar comprende tácitamente la pupilar; pero no al contrario .
L . 5, lit. 5 , P . VI. Esta ley pone un caso en el que en la sustitucion vulgar no se com
prende lácilamente la pupilar.
(137) $. 5 . J. II, 16 . Sin embargo , si un infante es instituido heredero,
la sustitucion pupilar permanece válida , aun cuando él heredara no ex leslamento
sino abinleslalo . fr. 2 . . 1 , D . XXVIII, 6 . — Tambien queda válida segun la Nov.
115 , c . 3 , si el testamento paterno es atacado como inoficioso : segun el derecho
 (634 )
á la pubertad (138) ; cuando sale de poder del testador antes que
muera este (139) ó cuando muere el niño antes que su padre ; sin
embargo , en el último caso vale la sustitucion como vulgar , si el
hijo fué instituido heredero ( conforme al principio establecido en el
número 6 ) (140) .
g. 670.C . Privilegios de losmilitares en materia de sutituciones. .

El soldado que hace testamento militar ($. 644) goza de varios

privilegios en cuanto a las sustituciones vulgar y pupilar (141) .
11. Tiene derecho , aun dado caso que el heredero instituido lle
gue á serlo realmente , de sustituirle otro segundo , y a este otro ter
cero , etc .; por manera que el sustituto se convierte en su heredero
directo (142) ; mientras en el testamento no militar (paganus) solo
daria márgen tal sustitucion , á un fideicomiso universal (S . 727) .
2 . Puede sustituir pupilarmente , aunque no tenga patria potes
lad sobre el impúber (143) ; le es permitido prolongar la sustitu
cion pupilar , para despues de la pubertad ; pero solo por los bienes
procedentes de él mismo (144 ) : no necesita nombrarse heredero
propio ó directo , de donde se sigue que tampoco la sustitucion pu
pilar se estingue cuando se invalida su testamento (445 ). La susti
tucion hecha jure militari y que se aparta de las reglas de derecho
antiguo la sustitucion se anulaba lambien . fr. 8. $. 5 . D . V. 2. - Sed si in patris
obtentum est , nec hoc valebit.. .
V. lo que sobre esto digimos en la nota última del núm . 3 de este .
(138) Pr. 8 . 8 . J. II, 16 – fr. 7 , 14 , 21, D . XXVIII, 6 . . '
L. 10, lit. 5, P. VI.
(139) Fr. 2, pr .; fr.41, S. 2, D . ibid ."
La misma !. 10.
(140 ) Cpr. Ciceron , De oratores , I, 59 , 57.
Aún cuando la l. 10 , lit. 5, P. VI, dispone que cese la sustitucion pupilar cuando el hijo
1.0 acepta la herencia , si no procede con dolo , puede entenderse corregido esto por la l. 1,
tit. 18,ʻlib . X , Nov. Rec.; segun la cual no es necesario que haya heredero para que valga
el testamento .
Cesa tambien la sustitucion pupilar si despues de otorgado el testamento por el padre,
nace otro hijo. L . 10, lil. 5, P . VI.
(141) Th . Papillonio , De subslilulionibus en Ollo , Thesaur. 1. IV , p. 757.
J . G . Bauer , Diss de substitutio mililari en sus opusc . t . I, n .º5.
(142) Fr. 15 . § . 4 , D . XXIX , 1. - Const. 8 , C . VI, 26 y sobre este pasage:
A . Rolgersius Apodiclicæ demonstraliones. Lugd . - Bal. 1727 , vol. 1. lib. 2.
(143 ) Fr. 28 , D . XXIX , 1.
( 144) Const. 8 , C . VI, 26 – fr. 41. §. 4. D . XXIX , 1. - C .G . Schweitzer,
De substilul vulgari lacila Jeuæ 1814 , p . 19 es de opinion contraria .
( 145 ) Fr.: 2 , § . 1 . D . XXVIII, 6 . - fr. lò S. 5 ; fr.41, 8 . 5 , D . XXIX , 1.
 (655 )
comun , se llama hoy substilulio mililaris , y en ella no podremos
aplicar la regla de que la sustitucion pupilar comprende tácitamente
á la vulgar (146 ) .
8. 671. D. De la sustitucion cuasi pupilar.
Por analogia con la sustitucion pupilar, introdujo otra Justiniano
dando facullad á los ascendientes de un loco ó furioso , para que le
nombrasen heredero en caso de llegar á morir en estado de demen
cia ; porque el demente no puede testar por sí mismo en tanto que:
su demencia dura . Justiniano llama á esta especie de sustitucion
substitutio ad exemplum pupillaris ; hoy se denomina substitutio
quasi pupillaris, s. exemplaris, s . Justinianea (147) .
1 . Cualquier ascendiente del loco , tiene derecho á sustituirle de
esta manera , sin distincion de sexo ni grado , ni consideracion á la
patria potestad , con tal que el demente sea su heredero abintesta
to (148 ) .
2 . Esta especie de suslilucion solo es aplicable á los descendien
tes cuyo estado de demencia és contínuo (qui perpeluo mente capti
sunt) y no á los que tienen momentos lúcidos.
5 . Como el derecho de los ascendientes á sustituir á sus descen - .
dientes no sea otra cosa que el derecho de testar por ellos, se sigue
que todo ascendiente, cuando quiere hacer uso de él no solo puede
testar respecto de sus propios bienes que deja al loco, sino tambien
de los este. Cuando muchos ascendientes sustituyen cuasi pupilar
mente, cada cuál aparte , á un descendiente loco , los sustitutos lle
varán los respectivos bienes dejados por cada uno al sustituido ; y
en cuanto a los bienes propios del último , se considerarán los sus
titutos como coherederos.
4 . El ascendiente que quiere usar de este derecho , debe dejar
al ascendiente loco , por lo menos su legítima. Síguese de aquí, que
no se puede sustituir cuasi pupilarmente al exheredado por motivo
( 146 ) Const. 8 , C . VI, 26 .
Lá sustitucion mililar , de la cual dice algo la l. 12, til. 5 , P . VI, creemos que segun
nuestro derecho se diferencia muy poco o nada de la pupilar comun.
( 147) Const. 9 . C . VI, 26 - 8. 1 . J. I!, 16 - Donelo Comm . jur. civ . VI. 27
Gifanio Esrplanálio Cod . ad h . 1. t. II, p. 56 .- Madibn , Vicisiludines subslilulio .
nis exemplaris. Halæ , 1775 .
Generalmente llamamos en España á esta especie de sustitucion , ejemplar, nombre que
se le dá en la ley 11 , til. 5 P . VI, que trata de ella .

(148 ) Esto es lo que resulta de las palabras de la citada const. 9 : liceal pa

renlibus legitima portione ei rel eis relicia elc.
L . 11, tit.5 , P . VI.
79
 (636 )
legitimo; pero no se sigue que el ascendiente deba hacer, tambien
su testamento propio para sustituir : antes puede morir intestado, y
testar solo por el descendiente loco ; mas si quisiera dejarle la legi
tima, deberá hacer testamento , porque debe este ser instituido por
su legitima (149) .
5 . Cuando el mismo descendiente loco tiene descendientes, es
tá obligado el testador á sustituirle alguno ó varios de ellos, ó todos,
sin que pueda hacer la sustitucion en favor de un estraño. Si el des
cendiente loco no tuviere descendientes, todavía el testador queda
obligado á sustituirle uno ó varios, ó todos los hermanos y hermanas
que,descienden de él como el loco ; y en fin , á falta de hermanos,
puede sustituir á un estraño (extraneum ). La propia facullad tiene
cuando los descendientes ó hermanos ó hermanas del loco , están tam
bien en estado de locura.
6 . La sustitucion se acaba luego que el loco recobra su razon ; ó
si muere antes que el testador , ó fallece el sustituto antes que elsus.
tituido (150 ) .

CAPÍTULO IV . . .
De los testamentos inválidos.
$. 672. Consideracion general.
Un testamento se tiene por válido , hasta que alguna causa de
nulidad le haga mirar como inválido desde su origen, ó le invalide
despues (1).
(149) Aun admitiendo que segun la const. 9, C . VI, 36 , pueda dejarse la le
gitima de cualquiera manera , se requiere , segun la disposicion de la Nov. 115 ,
C . 3 . la instilucion del sustituido egemplarmente.
(150 ) Muchos autores admilen , por el arg . fr . 45 , pr. D . XXVIII , 6 , que
caduca igualmente la sustitucion , cuando sobreviene despues un heredero legiti
mo aldescendiente demente .
En la sustitucion ejemplar el que la hace debe nombrar como sustituto , primero a los
descendientes del loco; en su defecto á los ascendientes y á falta de estos al hermano. L. 11,
ut. 5 , P . VI y Arg. de la l. 1 , til. 20 , lib . X , Nov. Rec.
Segun la citada l. 11 cesa la sustitucion ejemplar : 1. 9 Cuando el loco recobra el juicio;
2 .º Cuando le nace un hijo ; 3. 0 Cuando el que la hizo la revoca por otro testamento . Pa
rece, sin embargo que debe cesar tambien en los otros dos casos que menciona el autor en
el testo .
(1) Gayo, II, 138.- 151. - Ulpiano, lit. XXIII.--- Inst. II, 17 .---Dig. XXVIII,
3. - Donelo , Comm . jur. civ . VI, 16 .
 (647)
digo, al menos en cuanto la adición es beneficiosa (58).
4. Si se defiere la herencia á un furioso, hay que distinguir:
a) Siendo la herencia paterna la que se le defiere como heredero
suyo , la adquiere necesariamente , puesto que para nada ha de in
tervenir en ello su voluntad (39).
b) En cualquier otro caso en que se le defiera una herencia co
mo heredero voluntario, ni él, ni su padre, ni su curador pueden
aceptarla (40). Conforme á las disposiciones del derecho moderno,
el padre y el curador deben pedir la bon. poss. provisional, y admi
nistrar la herencia como el resto de bienes del loco (41), quien en
el caso de recobrar sus facultades está obligado á declarar su volun
tad de aceptar ó repudiar la herencia. Mas si muere en el propio es
tado de enagenacion mental, ó si después de su curación no hace de
claración alguna de su voluntad (42) , ó si repudia espresamente la
herencia , el que la administró tiene obligación de restituirla á los
mas próximos herederos después del loco que no acepta (43).

J. C85. a. C. De la herencia yacente.

Todo el tiempo que un heredero voluntario está sin declarar es

presa ni tácitamente, que acepta ó renuncia la herencia, se llama
esta hcereditas jacens ; y por una ficción de derecho representa al di
funto: hceredilas non haceredis personan , sed defuneli sustinet (44).
Sigúese de aquí que la herencia es capaz de adquirir, pero es preci
so que la adquisición no necesite un hecho determinado de parte del
adquirenle , por egemplo la posesión (45). Administrase por medio
' facultad de desecharla después, en virtud del beneficio de restitución. Dicha 1.0: L 7.
tit. 19, P. VI.
(58) Fr. 5, g. 1. D. XXIX , 2 cpr. con el fr. 6. D. XLV, 1.
(59) f. 5, J. III. Mr. 65. D. XXIX , 2-Const. 7. §. 2. C. V, 70.
(40) Arg. fr. 40, D. L. 17 , combinado con el fr. 90, pr. D. XXIX, 2.
(41) Dig. XXXVH, 5—Const. 7, |. 5. C. V. 70.
(42) Generalmente fe dice que en esle caso el que padece enagenacion men
tal adquiere irrevocablemente la herencia ; pero las leyes nada dicen de este par
ticular.
Instituido heredero un loco , jii padre , tutor ó curador pueden aceptar por él la heren
cia si conocen que le es ventajosa. La cit. ley 9.
(45) Const. 7, §. 8, 9, G. V. 70—G. B. Becmann, Diss. de adquisitione
haredilalis dementi detala. Goett. 1772. —C. G. C. Rotermund , Diss. de svect-
sione furioso delata. Goet. 182o.
(44) Fr. 54, D. XLI, 1-8. 2, J. II, 14—pr. J. III, 17 (18)—fr. 31 , J. 1,
D. XXVIII, 5-fr. 15. §. 5, D, XLHI, 2o-fr. 1. pr. D. 1, 8.
(45) Fr. 61, pr. D. XLI , 1— fr. 31, §. 5; fr. 40 ; fr. 41 , $. 3. D. XLI, 3.
—fr. 1,§. 15, D. XLVII, 4.
 ( 638 )
A . Cuando el testador' sufre la capitis diminucion . Eltestamento
· queda entonces inútile, irrilum : de suerte que por derecho eivil pier
de su fuerza todo el contenido (8 ). Mas si el testador recobra antes
de morir su estado (slalum ) que habia perdido por la capitis diminu
cion , el pretor sostiene el testamento y dá á los herederos en el ins
tituidos la bon . poss . secundum tabulas (9) . Sin embargo, cuando se
inutiliza el testamento por la capitis diminucion mínima del testador
y este vuelve a quedar sui juris , no se sostiene el testamento á me.
nos que declare en un codicilo ú otro acto , que el testamento debe
conservar sus efectos (10 ).
$. 673.. B.B . Testamentum
Testamentum destitutum
destitutum..
- B. Cuando el heredero instituido en un testamento no puede o
no quiere aceptar esla cualidad , sea porque se incapacite despues de
la institucion , sea porque la condicion puesta a la institucion deje
de cumplirse el testamento queda destituido, destitutum : pero es me
nester que no haya coheredero ni sustituto que ocupe su lugar. La
consecuencia de un testamento de esta especie , era por derecho an
tiguo anularse todo su contesto (11) . Pero no podrá el heredero
abintestato que fue instituido , rehusar la herencia ex testamento y
Heptarla ab intestato con el fin de anular los legados , á menos que
el testador le haya dado espresamente esta facultad (12). Tambien
es preciso decir , conforme a las nuevas disposiciones de Justiniano
en inateria de legados y fideicomisos, que un testamento no puede
ya quedar destituido porque el heredero nombrado repudie la heren
cia , en perjuicio de los legatarios y fideicomisarios (13) .
sente lo que anotamos al tratar de la queja de inoficioso , en el caso de que el testador pre
leriese á sus descendientes.
(8 ) Ulpiano , XXIII, 4, 5. - Gayo, II, 145, 146. - $. 4 , 5. J. II, 17. - fr. 6,
§. 5 . D . XXVIII , 3 . - Coust. 29. C . VI, 42 .
(9 ) $. 6 , J, ibid .-- fr. 12 pr. D . XXVIII, 5.
( 10 En
) España
Fr. 11,pudiendo
§ . 2 , D testar
. XXXVII, 11.
los hijos de familias, los condenados á muerte natural o ci
vil, creemos no perderá su fuerza ei testamento por lo que llaman las leyes capitis din
nucion .
( 11) Fr. 181, D . L . 17 . « Si nemo subiit hereditatem , omnis vis testamen
li sulvitur.» - Pr. S. 7, J. Ili, 1. - fr. 9, D. XXVI, 2. - C . F. Zepernick , Diss.
1, il, De testamenti destiluli viribus, Halæ , 1773 , 74 .
(12) Fr. 1, pr.; fr. 6 , §. 1, 3, D . XXIX , 4 . - Codigo, VI, 39 .
(15 ) $ . 7, J. 11, 23. - Const. 2, C . VI, 43 . - Const. 7 , §. 1, C . VI, 49.
Sobre todo : Nov. 1, c. 1, c. 2. §. 2.
Ya advertimos en otro lugar que en España no pierde su fuerza el testamento por falta
USUT
de institucion de heredero , o porque este no quiera adir la berencia, la cual pasará en tal
caso al sustituto , o herederos abintestalo . t 1 , tit. 18 , lib . X , Nov. Rec.
 (639)
. . 676. C . Testamentum ruptum .
1 . Por un heredero legitimo. .

C . Cuando un testamento se rompe , puede serlo de dos maneras :

1. Si despues de la confeccion del testamento naciese al testa
dor un heredero legítimo del cual no hizo mencion en él, ó almenos,
no hizo mencion suficiente (testamentum ruptum per agnationem pos
thumi) ; por lo demas este heredero legitimo puede sobrevenir de va
rios modos ; por nacimiento legitimo, por legitimacion , por adop
cion , ó en fin , porque alguno que hasta allí solo habia estado bajo
la potestad mediata del testador , pasa á estar directamente en su po
der (14) . En derecho antiguo , el testamento roto se invalidaba en la to
talidad ( 15 ): mas por derecho nuevo , no se rompe por la no esclusion
formal del póstumo, sino en cuanto a la institucion de heredero ( 16 ) .
El testamento roto por supervenencia de un hijo póstumo, se inva
lida para siempre segun el derecho civil; y no vuelve a valer aunad sentido
cuando muera el póstumo* antes que el testador ó deje de ser su he- Kipendivald
redero legitimo ; sin embargo , el pretor en tales casos daba al here- lin lunidwanita
dero instituido la bon . poss . secundum tabulas (17). ignahm postan
$. 677. 2 . Pormudar el testador de voluntad. e le imperanto
1. Tambien se rompe el testamento mudando de voluntad el que
le hizo ; lo cual es lícito siempre : ambulatoria enim est voluntas 'de,
funcli usque ad vitæ supremum exitum (18 ). Puede el testador mudar
de voluntad .
a) Revocando el testamento sin destruirle o sin hacer otro nue
vo. Pero esta simple revocacion , solo surte su efecto cuando se ha
(14 ) Gayo, II, 158 .- 145 . - Ulpiano, XXIII, 2, 3. - $ . 1 , J. II, 17 . - 3. 1,
2 , J . II, 13 . - 5 . 2 , J. II, -1 . - fr. 29, D . XXVIII, 2. - fr. 3 , 9 . 3 , D . XXVIII, 3 .
- Const. 4 , C . VI, 29 . El lestamento de un militar no se rompe por el hecbo
de sobrevenir ur: póstumo , fr. 7 , 8 , D . XXIX , 1 .
L . 20 , tit. 1 , P . VI. En España no cremos haya distincion para esto entre el testamento
comun y el militar .
( 15 ) Ş . 1 , J . II , 15 .
( 16 ) Nov. 115 , c 3.
( 17 ) Fr. 12 , pr. D . XXVIII , 5 .
En talcaso creemos que por nuestro derecho podria sostenerse el testamento .
( 18 ) Fr. 4 , D . XXXIV , 4 . - P .Greve, Diss . demulalione et revocatione tes
tamenti tam quo ad modum quam quo ad effectum .Gæll. 1789 .
L . 25, tit. 1, P. VI.
 ( 640 )
ce ante tres testigos ó ante la justicia , y es necesario que haya trans.
currido el espacio de diez años desde la confeccion del testamento (19).
b ) Destruyendo su testamento con intencion ; pero de esta mare
ra 'no anula mas que la parte destruida tachada ó borrada (20 ) .
C ) Otorgando otro nuevo testamento (21): Este anula al primero
de pleno derecho , y aun cuando el testador no le mencionase espre
samente (22). Pero es menester que el segundo testamento sea váli
do (23); y si despues le anula el testador con intencion de que vuel
va á valer el primero , será este nulo , segun el rigor del derecho
civil ; mas el pretor da entonces al heredero instituido la bon . poss .
seoundum tabulas (24 ).

. 678. Testamentum rescissum .

D . Por último, un testamento se rescinde , cuando se le ataca

(19) Const. 6 , C. Th. 4 , cpr. con la const. 27, C. VI, 23. y el8 , 7,
J. II , 17.
' V.la I. 23 ,tit. 1, P. VI.
(20 ) Dig . XXVIII , 4 . - Const, 30, C . VI, 23. - Respecto al testamento des
truido por casualidad ó perdido, v . fr. 1 . $ . 3 , D . zbid .--fr. 1 , $ . 3 , 7, D . XXXVII,
2. - fr.L .un24 ., lit.
D. XXXVII, 2. - Const. 11, Č . VI, 23.
1, P. VI.
(21) Gayo , II, 144. - 5. 2, J. II, 17. - fr. 2, D. XXVIII, 3. - Si el testador
declara en el segundo testamento que deba sostenerse el primero , permanece este
válido como fideicomiso. § . 3 , J. 11, 17. - fr. 1, 2 , § . 1 , D . XXVIII, 3 .
L . 21, til. 1 , P . VI.
(22) Esceptuándose los militares, que pueden morir con muchos' leslamenlos.
Los herederos instiwidos en muchos testamentos deben considerarse como cobe .
rederos, fr. 19 , pr. D . XXIX , 1 .
(23 ) Gayo, II, 144 . - 5 . 7 , J. II, 17. - fr . 2 , D . XXVIII, 3 . - Consl. 21,
§ . 3 , C . VI, 23. A no ser que, en un testamento perfecto anterior , hayan sido
escluidos los herederos abintestato ó instituidos en otro iestamento posterior,
pero incompleto en su forma esterior ; en este caso , se mantiene el 2.° testa
mento , no como testamento , sino como ullima voluntas inteslali , y se anula el
primer testamento sicinco testigos deponen de ello bajo juramento . Const. 21,
§ . 3 cit. - A . F . Schult , Diss . ad oralionem pertinacis. de lest. post. imperf.
prius perfeclum haud infirmanle. Lips. 1700.
L . 25, tit. 1 , P . VI. - il lestamento posterior no deroga al anterior. 1. 0 Cuando se hu
biere hecho en la falsa creencia de que habia muerto el instituido en el anterior ; pero
siempre serian válidas las mandas del posterior. 2.0 Cuando en el anterior se instituia por
herederos á los hijos , pues para entenderse revocado , deberá hacerse mencion de el en
el posterior. 2. Lo mismo debe decirse cuando el anterior contiene cláusula general deroga
toria . LI. 21 y 22, tit. 1 , P . VI.
(24 ) Fr. 11, $. 2, D. XXXVII, 11.
 (641 )
por la accion de inoficioso , y se declara nulo en juicio (25). Ya ha
blamos de él á los SS . 662 - 666 .
$. 679. Efecto generalde la nulidad en los testamentos.
Siempre que un testamento es inválido desde su origen , ó se in
valida despues, la herencia se defiere generalmente abintestato ( 26 ),
con tal que no se mantenga el testamento , pormedio de la bon . poss .
secumdum tabulas. Sin embargo , en el testamento inoficioso , puede
sucederse parte ex testamento y parte abintestato , cuando no se res
cinde en su totalidad (S. 665) .

SECCION TERCERA.

De la adquisicion de la herencia (1).

CAPÍTULO I.
De la adquisicion en general.
f. 680. Diversas especies de adquisicion .

Toda adquisicion de herencia presupone que ha sido deferida .

(§ . 609) ( 2 ) . Mas cuando esta delacion ha tenido lugar, ya ex testa
mento ya ab intestato , hay que distinguir respecto a la adquisicion :
. 1 . Cuando se defirió segun derecho civil (hæreditas en el sentido
estricto § . 612) hay personas que no pueden escusarse de adquirirla;
( 25 ) Nov. 115 , c. 3 . in fine ; c . 4 . in fine.
L. 7, lit. 8, P. VI.
(26 ) Pr. J. III , 1. - 5 . 6 , J. III , 2 .
L . 1, tit. 13, P. VI.
(1) Fuentes : Gayo II, 152-179 — Ulpiano , XXII, 24 - 34 – Inst. II, 10 : - .
Dig. XXIX , 2 . - Cud. Vi, 30.
Bibliografia: Donelo Comm . jur. civ. VII, 1 - 15 .- J. Einestres y de Monsalvo .
Prrel.ad . lit. Dig . de adquirenda vel omillenda haredilale . In Præl. Cervar.
p . 226 .
(2 ) Debe por consiguiente probarse la muerte de la persona de cuya suce
sion se trata fr. 19, D . XXIX , 2 . - Sin embargo , en ciertas circunstancias so
presume el fallecimiento de un ausente .
L . 14, tit. 6, P. VI.
 ( 642 ) ,
es decir , que necesariamente han de ser herederas: esta cualidad
las corresponde ipso jure, en el momenlo de la delacion aunque la ig
noren. Por el contrario hay otras que tienen libertad de adquirir ó
repudiar la herencia , y no la adquieren en realidad , sino hacen una
declaracion de su voluntad espresa ó tácita (3 ) .
2 . Elderecho pretorio de sucesion (bonorum posessio) jamás se
adquiere ipso jure sino solo por la agnitio bonorum possesionis hecha
ante el pretor ; y aun aquellos mismos que heredan de pleno derecho
en lo civil , deben pedir la bon . poss. si quieren gozar de sus bene
ficios (S. 612) (4 ).
8.681. I. De la adquisicion necesaria segun derecho civil (5).
El derecho romano designa entre las personas que deben adqui
rir necesariamente la herencia deferida por derecho civil , y en su
consecuencia la adquieren ipso jure, á las siguientes:
1 . Los esclavos del difunto cuando son instiluidos herederos re.
cibiendo su libertad . Llámanse hæredes necessarii y se hacen de ple
no derecho libres y herederos desde el momento mismo en que su
dueño'muere (6 ) .
2. Los herederos suyos del difunto (sui hæredes) que deben ad
quirir la herencia , segun derecho civil , importando poco que sean
llamados á 'ella en virtud de testamento ó abintestato (7 ). Para distin
guirlos de los esclavos herederos forzosos (servinecessarii), se les lla
ma al mismo tiempo suyos y necesarios (sui el necesarii hæredes) (8).
(3 ) Inst. II, 19.
En nuestro derecho puede toda persona , aun cuando sea descendiente del testador, ad
mitir o desechar la herencia . V . las II. del tit. 6 , P . VI y ' especialmente la 20 , 21 y .
tit. 3, P . VI. -- 5 . tit. 6 , lib . X , Nov. Rec .
( 4 ) Fr. 3 , S . 3 , D . XXXVII , 1.
Sabido es que en nuestro derecho no se conoce la bonorum posesion pretoria .
(5 ) Donelo, Comm . jur. civ . VII. 1, 2 .
(6 ) Gayo II, 153- 154. - Ulpiano XXII , 11. - 9. 1, J, II , 19, este pasage
indica tambien elmotivo de la institucion de sus propios esclavos.
(7 ) Fr. 14, D . XXXVIII, 16 . Sobre todo : fr. 11. D . XXVIII , 2 - Gago II,
157:- Ulpiano,XXII, XXIV . - Adquieren ingualmente la herencia cuando son in
fantes y locos (infanles furiosi) porque no se requiere su voluntad. - 9 . 2 , 3, 8,
J . III, 1. - Consi. 7 . g. 2, V , 70. - Sin embargo , si un heredero necesario Es
instiluido bajo la condicion si volet, no adquirirá la sucesion sino declarando su
voluntad , fr . 12 D . XXVIII, 7 . - fr . 86 , D . XXVII! , 5 .
(8) Son sui hæredes , respecto á la adquisicion necesaria dela herencia todos
aquellos que se hallaban bajo la potestad del difunto hasta su fallecimiento, sin dis
tincion de los que estaban direcia ó mediatamente,Gayo II, 156 . - Ulpiano XXII,
XXIV . - 5. 2 , J . II, 19. - fr. 6 . § . 5 . D . XXIX , 2 . - fr . 1, S . 8 , D . XXXVII.
 (653)

J. 688. 1. Por el derecho de deliberar.

Entiéndese por derecho de deliberar (jus deliberavdi) el dere

cho que tiene el heredero á examinar el estado de la herencia y de
cidir si conviene á, sus intereses el aceptarla ó renunciarla (9). So
bre él rigen los siguientes principios :
1. Cuando otros herederos (por egemplo coherederos, sustitutos,
herederos abintestato), ó los acreedores de la herencia están intere
sados en que el heredero declare si la acepta ó repudia , tiene este
precisión de manifestar su voluntad inmediatamente, ó pedir un
plazo para deliberar: si le concede el príncipe es de un año; si le
dá el juez, de nueve meses contados desde el dia en que se conce
dió (40). Si dicho plazo transcurre sin que haga la declaración , se
reputa que desecha la herencia , cuando hay otros herederos que han
insistido en que lo declare; cuando son acreedores, se reputa al con
trario, que la aceptó (14). Si muere durante el término de deliberar
aprovecha á sus herederos lo que falte del plazo ; asi que pueden
declararse todavía en sentido de aceptar ó de renunciar la heren
cia (42).
2. Cuando nadie insiste en que el heredero haga tal declaración,
la ley le concede de pleno derecho un año para deliberar: si muere,
pues, dentro del plazo sin decidirse, todavía queda á sus herederos
la facultad de aceptar ó renunciar. Mas si dejó transcurrir todo el
plazo y muere, nada trasmite á sus herederos, á menos que antes de
finalizar el año haya pedido próroga ó nuevo termino para deliberar,
que entonces se concede la trasmisión durante aquel aumento de
tiempo (43).

(9) Dig. XXVIII, 8—Cód VI, 50—J. G. Roch, De herede deliberante.

Giess, 1785—l, i. Ermerius, Diss. adjur. Rom. locura de jure deiiberandt.
Lugd. Bit 1817.
Pr. y II. 1-3. til. 6, P. VI.
(10) Const. 22, §. 15, C. ibid-Cpr. fr. 5, 4, D. ibid.
L. 2, til. 6, P. VI
'(41) Const. 69, D. XXIX, 2.
V. ir. 3 y 4, lit. 6, P. VI.
(12) Const. 19, C. VI, 50—Unlerholzner,. De la prncriplion, t. II , §. 166.
Si el heredero muriese antes de cumplido el plazo para deliberar, tendrá su sucesor el
que restare ; pero si falleciese después de concluido el plazo sin haber admitido la heren
cia , tendrá derecho á entrar en ella su sucesor en caso de que sea descendiente , no si es
eslraño. L. 2, tit. 6. P. VI.
(15) C. 19 citada. Esta transmisión del heredero deliberante se llama boy
transmissio Justtnianea. V. ej<§. C91.
La distinción que ''?"" ■•• «•"->>- ' • respecto del r>l"— •—n deliberar, es que cuarido lo
 (654)
3. Cuando él heredero que ha deliberado, declara, tanto en uno
como en otro caso , que acepta la herencia , queda pura y simple
mente obligado á responder de todas las deudas del difunto (14). La
misma regla se aplica al que , no habiendo declarado su voluntad en
el espacio concedido, queda reputado como heredero. .

|. 689. í. Por el beneficio de inventario.

En derecho antiguo todo heredero que hahia adquirido realmen

te Ja cualidad de tal , estaba pura y simplemente obligado á respon
der de todas las deudas, aunque escediesen del valor de la herencia;
el militar era la úniba escepcion de esta regla (15) : mas Justiniano
hizo eslensivo el privilegio de los militares á cualquier heredero que
al tiempo de la adición declarase admitir la herencia á beneficio de-
inventario (16).
A. Respecto á su forma estableció Justiniano las disposiciones
siguientes :
1. El heredero está obligado á empezarle durante los 30 dias
contados desde que supo que se le habia deferido la herencia, y con
cluirle dentro de los 60 : pero cuando el heredero está ausente tiene
un año para su confección.
2. Se requiere la asistencia de un escribano público (tabrflario);
y según otra disposición posterior de la Nov. 1, cap. 2 , §. 1 , la de
todas las personas interesadas (acreedores, legatarios, coherederos),
ó en defecto de ellas la de tres .testigos. y
3. El inventario se debe firmar por el escribano y el heredero,
haciéndolo este con la señal de la cruz si no supiere escribir ; pero
«n tal caso otro escribano debe certificar además este hecho. Tam
bién se puede exigir del heredero que jure haberse formado el in
ventario bien y fielmente , y si apareciese haber sustraído alguna co
sa habrá de pagar su duplo.
B. La aceptación de una herencia á beneficio de inventario pro
duce los efectos siguientes :
1. El heredero no deja de ser realmente heredero ; mas queda á
d.i el rey es el de un año, y cuando el juez, nueve meses, pudiéndolo coarlar basta 100
dias.
(14) Const. 22, §. 14, C. ibid.
ArR. del pr. y 11. 10 y 11, til. 6, P. VI.
(lo) Const. 22, pr. g. 15, C. VI, 39.
(16) Gonst. 22, C. VI. 30—Nov. 1. c. 1, 2-sobro esta maleria v. A. R.
Wyss. De beneficio inventarii. Heidelberg, 1814. •
LI. 5 y sig. tit. 6, P. VI.
 (655)
cubierto de todo perjuicio, pues solo tiene que satisfacer á los acree
dores y legatarios, hasta donde alcance el valor positivo de la he
rencia: para ello está obligado á vender todas las cosas que la cons
tituyen, ó á darlas en pago.
2. Mientras dura la confección del inventario nada pueden pedir
los acreedores ; pero después de concluida el heredero paga á estos
y á los legatarios por el orden que se presentan y sin consideración
á derecho alguno de hipoteca , prenda ó privilegio ; consumido el
caudal hereditario, ni él, ni el comprador de las cosas que le for
maban pueden ser ya reconvenidos (§. 327 al fin).
3. El heredero puede sacar ante todo los gastos de entierro del
difunto, de apertura del. testamento y de confección de inventario.
4. No se confunden de modo alguno el patrimonio del difunto
■con el do su heredero , quien si tenia algún crédito contra aquel go
za de la facultad de hacerse pago , como á cualquier otro acreedor;
pero por otra parte esta obligado á traer á la masa común de bienes,
todo lo que debiera al difunto para que se distribuya entre los acree
dores.
5. El heredero que no hace inventario durante el plazo legal,
pierde sus beneficios : lo mismo sucede respecto al término que se
le concede para deliberar, y asi tiene necesidad de escoger entre el
inventarío y el plazo de deliberación (17).
6. LaNov.'J, cap. 2, §. 2, dispuso posteriormente que si el
heredero ade la herencia sin inventario, no solo pierda el derecho de
sacar en los legados la porción determinada por la ley Falcidia , sino
que los haya de pagar íntegramente, aunque sea de sus. propios
bienes. s

* * |. 690. C De la trasmisión.
i. Trasmisión do la herencia adquirida.

La adquisición de una herencia produce el efecto importante de

que el adquirenle la trasmite á sus herederos como parte integrante
de sus bienes (18).

(17) Const. 22, g. I 14, C. VI, 50.

U. 5 y sig., tit. 6, P. VI.
v (18) Duareno, Comm. intil. Dig. de acg. tel. om. hered. cap. 5: Opp.
p. 450—Dónelo Com. jur. civ. VII, 4— J. H. Berger, Diss. de transmissione
heredilnlis. Vileb, 1688; y en sus Diss. sel., p. 463.— G. F F. Bucher, Diss.
dejure transmisionis hceredilalis el legad. Marb. 180o—F. M. Steppes, Die Irans-
missionder Erbschafl nach rcem. fíeckle, ó De la transmission de la sucesión
por derecho romano. Munich. 1851.
 (656)
i. Como el heredero suyo adquiere la herencia que se le deja de
pleno derecho en el momento mismo de la delación , se sigue que la
trasmite á sus herederos con tal que sobreviva un solo instante al di
funto , y aun cuando ignore que se le defirió (19). Esto es lo que
llaman hoy transmissio ex capite smlatis.
,2. El heredero voluntario , por el contrario , no adquiere la he
rencia sino mediante la adición , y en su virtud hay que aplicar áél
la regla, hcereditas nondum adita , nontransmütitur ad hceredes (20).

%. 691. 2. Trasmisión del derecho de adición.'

Pero hay muchos casos en que dicha regla sufre una escepcion:
porque á veces el heredero voluntario que muere antes de declarar
si acepta ó repudia la herencia , trasmite á sus herederos el derecho
de aceptarla. Así:
1 . Cuando el heredero no ha podido verificar la adición por al
gún impedimento legal , sus herederos tienen derecho á aceptar la
herencia que le estaba deferida luego que el impedimento cesa (21).
2. Cuando el heredero no- pudo verificar la adición por estar au
sente en servicio del Estado , pueden sus herederos pedir la restitu
ción por causa de ausencia, y aceptar todavía la succesion (22); es
to es lo que llaman hoy, aunque erróneamente, transmissio ex tafi
te restitutionis in integrum.
3. Cuando se defería la herencia á un infante, y su padre, en
cuyo poder estaba, no la adquiría á nombre de aquel , podia aun ha
cerlo á su propio nombre, conforme á una disposición de Theodosio,
en caso de morir el hijo en la infancia (in infantia). El mismo dere
cho tenia el padre cuando el infante era sui juris al tiempo de la de
lación : esta se llama transmissio ex capite infanlim (25). •
4. Cuando un ascendiente instituye heredero en testamento á
su descendiente, y este muere antes que el testador ó al menos an
tes de adir la herencia, trasmite su derecho de aceptarla á sus des
cendientes , que en tal caso se consideran como sustitutos por la ley;
mas no sucede lo mismo respecto á sus herederos de otra espe-

(19) Const.. 3, G. VIII, 50.

(20) Const. 7, C. ibid.
(21) Fr. 3, §. 30; fr. 4, D. XXIX, «—fr. 4, f . últ. ; fr. 5, D. XXXVII, 4-
fr. 12, D. XXXVII, 10.
(22) Fr. 30, pr.; fr. 86, pr. D.XXIX, 2—Const. 1, c. 2, 51.
(23) Const. 18. §. 1, 3, C. VI, 50—Realmente este caso no pertenece á los
verdaderos casos de transmisión; porque el padre tiene este derecho, patrio ]*-
re, y no como heredero del infante.
V. la l. 13, til. C, P. VI.
 ■ ('657)
cié. Este principio se funda también en una constitución de Theo-
dosio, y á semejante trasmisión la llaman hoy, transmissio Theodo-
siana (24).
5. Cuando muere el heredero dentro del año en que ha tenido
noticia de habérsele deferido la herencia, ó antes de transcurrir el
término que se le concede para deliberar, y no ha hecho su declara
ción, todavía sus sucesores pueden aceptar la herencia en el tiempo
que queda hasta la conclusión del plazo. Esta especie de trasmisión
se llama hoy, transmisio Justinianea, porque su base es una consti
tución de dicho emperador (25).
El que tiene derecho á adquirir una herencia, fundado en algu
na de las trasmisiones referidas, escluyeá todos aquellos que su cau
sante derecho hubiera escluido; por consiguiente también á los sus
titutos de este último (26).

f. C92. De los medios que competen al heredero para perseguir su derecho.

1 l. De los medios pelitorius.

Para perseguir en juicio su derecho de sucesión y la herencia

misma, dá la ley al heredero varios medips de derecho yá petitorios,
ya posesorios.
A. Entre los petitorios se cuenta la petición de herencia (hoeredi-
tatis pttilio) (27).
1. La petición de herencia compete á todo heredero, testamen
tario ó abintestato (28), civil ó pretorio (29), directo ó fideicomisa-

(24) Cod. VI, 52. Las opiniones de los autores están , poco acordes sobre
esta transmisiun. V. F. A. Nicineycr, Diss. de transmissione. Theodosiana. Hala?,
1812 — C. G. Diehl. Diss. de transmissione Theodosiana. Heidelb. 1814-Thi-
baut, Syslem. p. 675.
L. í, tic. 6, P. VI.
(2o) Const. 19, G. VI, 30. V. mas arriba el §. 688.
La misma I. 2.
(2(5) Quistorp. Rechtl Bemerk, t. II, n". 30 y G. L. Crell, Diss. ulrum he-
redi inslilulo inlra tempus deliberandi merino subslitvtus admiltafur, Vitomb.
1734. Estos dos autores sonde distinta opinión, por razón del fr. 72, D. XXIX,
2. Pero estepasage decide la cuestión según el derecho antiguo, que se halla
modificado después de la introducción de las transmisiones.
(27) Dig. V,3.—Cod. III, ot.-Glúck, Comm. 7." part. §. 562.-57I.-Pa-
blo, Petzold, Spec. observaliomim ad L. 5, C. de hered. pelil. Lips: 1804. —Thi-
baut, Sis/em. 8. 738.-743.-Schweppe , Pandectas. §. 8Ü1.-857.
Til. 14, P. VI.
(28) Fr. 1-3, D. V, 3. Si el heredero abintestato entabla la petición de la
 (648 )
de un curador (46 ). Esta ficcion de la ley se acaba tan luego como
el heredero ade la herencia , y se considera como si la hubiese acep
tado desde el momento mismo de la muerte del difunto (47) .
f. 685.' 6. D . Causas que hacen á la persona indigna en materia . de sucesiones
y legados (48).
· Hay muchos casos en que la ley niega al heredero ó legatario la
parte que se le deja , por indigno. En tal caso , que se llama caso de
indignidad , dice la ley: hæres vel legatarius capere non potest, ó bien ,
ei eripitur. Esta porcion , que él ya no es capaz de percibir, se dá
unas veces al fisco y otras á distintas personas (49) ; llamándose la
accion por cuyo medio persiguen su derecho á una herencia deferi
da á persona indigna , hæreditatis petitio.
I. Entre estos casos hay algunos comunes á herencias y legados.
A . Tanto el heredero como el legatario son declarados indignos
en beneficio del fisco :
1. Si han matado al difunto ó atentado contra sus dias (50).
2 . Si habiendo atacado el testamento como inoficioso ó falso han
sido escluidos de su demanda (51) .
3 . Si se han encargado secretamente de remitir los bienes á per.
sonas declaradas inhábiles, fideicomissum tácilum (S. 727) (52).
(46 ) Fr. 1, $ . 4 . al fin , D . L . 4 - fr. 22. $ . 1 , D . XLII , 5 .
(47) Fr. 54 , D . XXIX , 2 - fr . 138 , pr.; fr. 193. D . L . 17 – 18. 2 .
D . XLVI, 2.
(48) Dig . XXXIV , 9 - Cod. VI, 35 - Zimmern , Crundriss des Erbrechts,
on el apéndice p . 78 — Rosihrt , Erbrecht, § . 7 .
(49)" Fr. 16 , pr. D. XXIX , 5 - fr. 2, §. 1; fr. 13 ; ſr. 6 . D XXXIV , 9 –
Const. 4. C . VI, 35.
Por nuestras leyes tambien pertenece al fisco en ciertos casos la herencia de que se pri
va al indigno. Esto que se halla en oposicion con nuestras costumbres puede además en
lenderse derogado en el dia , en que la confiscacion se halla abolida y no debe ser ninguna
pena trascendental á la familia del que la sufre. No faltan , sin embargo , razones para sos
iener lo contrario . .
(50 ) Fr. 3 , D . XXXIV , 9 -fr. 7 , § . 4 . D . XLVII !, 20 - Const. 10. C . VI
53 — C . F. Koch , De bonis hæreditalis heredi accisori tanquam indigno eripien
dis. Lips, 1778 .
L . 13, tit. 7, P. VI.– Nuestras leyes hablan principalmente de los casos en que el here
dero pierde la herencia .
(51) Fr. 8, §. 14 ; fr. 22 , $. 2, 3 , D. V , 2. - fr. 5 , § . 1 , 3 , 5 , 6 , 16,
D . XXXIV, 9 - fr. 13 , §. 9 ; (r. 29, S. 1, D . XLIX , 14 .
Dicha l. 13.
- (52) Fr. 10 , D . XXXIV , 9 - fr. 3 , § . 4 , D . XLIX , 14 - fr. 103, D . XXX .
La misma l. 13.- Si el fideicomisario descubriese el impedimento que tenia para perci
bir la herencia ó legado debe dársele como premio de su franqueza la mitad cuando menos.
L . 14 , til. 7 , P . VI.
 (659;
queda obligado por lo que se hizo mas rico. El poseedor de buena fe
tiene asimismo obligación de restituir los frutos percibidos después
de intentada la acción , y los que ha podido percibir; pero no res
ponde d(! los que perecieron por caso fortuito (56).
6) El poseedor de mala fé debe restituir pura y simplemente to
dos los frutos con inclusión de los que pudo percibir (57).
4. El demandado por su parle puede oponer algunas pretensio
nes á las del adversario; así puede exigir:
a) Todo cuanto tenga derecho á pedir de la herencia como acree
dor (58).
b) Los gastos é impensas que en su razón hubiere hecho. Si los
hizo para adquirir los frutos, cualquier demandado , posea de buena
ó de mala fé, tiene derecho á exigirlos por cuanto está obligado á
restituir los mismos frutos (59). Cuando se han invertido en la sus
tancia de la herencia, el poseedor de buena fé puede pedir ra indem
nización de todo gasto aunque después se hayan perdido : el posee
dor de mala fé, puede hacer lo propio en las impensas necesarias;
pero en las útiles soló cuando existen todavía los beneficios ó venta
jas que produjeron. En las impensas voluntarias ó voluptuarias, no
tiene otro derecho que el de llevárselas (jus tollendi) (40).
5. La petición de herencia se estingue conforme á la regla ge
neral de prescripción de acciones, por el lapso de 50 años : y aun
que se dice que dura noventa años para los hijos llamados abintes-
talo á la sucesión paterna , y denlo veinte años para los hijos institui
dos en testamento, esto no tiene fundamento alguno (41).

J. 895. 2. De los medios posesorios.

B. A los medios posesorios pertenece:

1. El interdicto quorum bonorum, que puede intententar el que

(36) Gonst. 1, §. 1, C. IU, 31.—Gpr. fr. 25, |. II; fr. 40. §. 1, D. V. 3.

-§. 2, J. IV, 17.
LL 4 y 6, tlt. 14, P. VI.
(37) Fr. 23, §. 4, D, V. 3. - fr. 40, §. 1, ibid. —§. 2, J. cil.
Dhas. 11. 4 y 6.
(38) Const. 3, C. III, 31.
(39) Fr. 86,1. 5, D. V, 3.—fr. 46, D. XXII. 1.
La misma I. 4.
(40) Fr. 58, 39, D. V, 3.
(41) Const. 3, C. Vil, 39.—Koch. Succ. ab. int. §. 129.—Thitwut, De la
prescripción, p. 129. —Unterholzner, De lapreicript. t. II, §. 167, 168.
La acción de petición de herencia contra el poseedor efe buena U dura 10 años entre pré
senles y 20 entre ausentes; v contra el de mald, 50 años. Contra el menor no corre la pres-"
cripcinn durante su menor edad. L. 7, tit. 14, P. VI.
82
 ■

(660)
ha obtenido la bon. poss. (§. 642), contra el que posee la herencia
á título de heredero ó de poseedor , ó bien que ha dejado de poseer
con dolo (dolo malo): tienden hacer que se ponga al demandante en
posesión' de las cosas corporales de la herencia (42).
2. La especie de misión á los bienes del difunto (tnissio inbona
defuncti que los modernos llaman, remedium ex lege ult. C. de edicto
Divi Hadriani tollendo (VI. 53); por medio de ella, el que ha sido
instituido heredero en un testamento escrito, inatacable en su forma
esterna y exento de todo vicio aparente, puede pedir que se te pon
ga provisionalmente en posesión de la herencia.
3. Otras varias misiones en posesión de los bienes del difunto,
pero que tampoco son mas que provisionales; especialmente:
o) La missio in possessionem ex edicto Carboniano, cuando se dis
pula al hijo del testador su derecho de sucesión , negándole la cua
lidad de' hijo ; este puede pedir, bajo la inspección de un curador,
que se suspenda el pleito hasta su pubertad, y se le ponga en pose
sión de la herencia paterna ; también puede pedir alimentos (45).
b) Ademas lamissio in possessionem quee ventridalur. Cuando una
muger queda en cinta á la muerte de su rharido, puede exigir tara-
bien bajo la inspección de un curador, la posesión provisional de la
herencia, y alimentos hasta que llegue á parir ó se pruebe que no
existe tal preñez (44). >
c) En fin, la bon. poss. quee furioso dalur (45), de que hablamos
ya al §.684.

J. 694. Del concurso de varios herederos.

A. De la parte que tienen rada uno en los créditos y deudas de la herencia.

Cuando se defiere una herencia á varias personas y llegan á ad¿

quirirla todas ellas , cada heredero obtiene un derecho sobre todas
las cosas pertenecientes á la herencia, en proporción á su cuota he
reditaria. Los créditos y deudas del difunto se dividen por tanto en-

(42) Gayo, IV, 144.—J. 3, J. IV, 15 —Dig. XLIII, 2.—Cotí. VIII, 2-

C. A. Rogge. Diss. proponeos inlerpreíationem L. 1, D. quorum bonorum. Re
corrí. 1817. —Sin embargo están muy divididas las opiniones de los autores so
bre la naturaleza de esto interdicto y su relación con la petición posesoria da la
herencia.
(43) Dig. XXXVII, 10.—God. VI, 17.
(44) Dig. XXV, 5 —XXV, 6.—XXXVII, 9.
(45) Dig. XXXVII, 3.—Const. 7. §. 3, 8, G. V, 70.
Acerca de los medios que tietie el heredero para conseguir la posesión de la herencia
V. las luyes 1, 2 y 3, tlt. 14, P. VI.—Ley 5, tit. 54, lib. X, Noy. Rec. V. tamhian U»
II. 16 y 17, tlt. 6, P. VI.
 (651 )
3 . El que cuida de un loco ocupa el lugar de los herederos,
cuando solicitados por él se han negado á encargarse de la persona
del difunto (69) .
III. Por último, hay casos que se refieren solo á los legados. El
legatario es declarado indigno en favor del que ha de cumplir la
manda :
1 . Cuando toma la cosa legada (70 ).
2 . Cuando oculta demala fé el testamento (71).
Justiniano confirmó solemnemente todos estos casos de indigni
dad (72)

CAPÍTULO IL
Efectos de la adquisicion de una herencia .

$. 686 . I. Nociones generales

1 . De la represenlacion del difunto .

Es efecto en general de la adquisicion de una herencia , que el

heredero , en razon à los bienes del difunto , es considerado como
una misma y sola persona con este último. Siguese de aquí:
1. Que los bienes del difunto y los de su heredero se confunden
en un todo único ( confusio bonorum hæredis et defuncti) (1 ): el here
dero reemplaza al difunto asi en los créditos como en las deudas,
todos los derechos que en vida 6 muerte tuviere sobre el hijo y sus bienes. L . & , tit. 20
P . IV - L . 5 , i1t. 37 , lib . VII, Nov. Rec.
Pierde tainbien el derecho de heredar abintestato el que hubiere causado o procurado
causar å su hermano , de hecho ó por acusacion , la pérdida de vida , miembro ó la man
yor parte de sus bienes . L . 12, lit. 7, P . VI.
(69 ) Nov. 115 , c. 3 , §. 12 – V . el §. 628 . - Ordinariamente se coloca tam
bien entre los casos de indignidad de esta especie , cuando los hermanos ó her.
manas ban atentado a la vida del difunto , ó le han acusado criminalmente , o
ban tratado de quilarle sus bienes , son escluidos y su porcion se divide entre
los demás hermanos y hermanas.
Ll. 5 , 6 y 17 , tit. 7, P. VI.
(70) Fr. 48, D. XXXVI, 1. - Const. 5 , C. VI, 37.
(71) Const. 25 , C . VI, 37 .
L. 17 , lit. 7, P . VI.
(72) Const. un §. 12, C . VI,51.
(1) Fr. 76 ; fr. 98, s. 2, D . XLVI, 3 .
 (662)
tí. En general se debe comprender en las particiones todo cuanto
pertenece realmente á los bienes del difunto , después de separar lo
que es de otros , ó debe restituirse , con especialidad los bienes par
ticulares de los hijos y la dote de lavnuger. Sin embargo , hay cosas
que si bien pertenecen al caudal enteramente esclui-
das de la partición-, por egemplo , las cosas que fácilmente pueden
causar perjuicio, ó que ofenden á la moral y buenas costumbres (50):
ademas, las acias y documentos que se dan á aquel á quien concier
nen en su persona ó derechos (51). Hay otras cosas escluidas de la
partición , solo porque no admiten división real , mediante el ser fí
sica ó legalmente indivisibles. Cuando la cosa es, físicamente indivi
sible , por egemplo , un cuadro , un caballo y los herederos no quie
ren que permanezca pro indiviso, se adjudica á uno solo, y este paga
á los otros su parte en dinero ; ó bien se vende la cosa y el precio se
distribuye (52). Cuando la cosa es legalmente indivisible, por egem
plo, una servidumbre real, pertenece al que lleva el fundo domi
nante; mas si también el fundo se divide 6 permanece común, cada
coheredero la podrá ejercer íntegramente (55).
3., La partición en sí misma puede verificarse de diversos modos:
por verdadera distribución entre los coherederos, de las cosas divisi
bles; y entonces se ha de considerar como una permuta : ó dejando
á un solo coheredero que pague á los demás el todo ó parte de las
cosas hereditarias; entonces la partición toma el carácter de venta, y
el dinero que debe pagar un coheredero al otro , s*e llama pecunia
hereditaria. De cualquier modo que se haga la partición, contiene
siempre una cnagenacion necesaria, y por tanto admisible en los ca
sos en que está generalmente prohibido enagenar (54) : en fin , es
asimismo una enagenacion onerosa y sujeta por ello á la obligación
de asegurar sus efectos, como la venta y permuta (55).

(50) Fr. 4. §. 1, D. X, 2 -fr. 9. D. XL1X, 14.

L. 2, llt. 18, P. Y%
(51) Fr. 4. g. ó,' fr. 5, fr. 8, D. X. 2.— Gonst. 2. C. VIII, 52.
V. las 1L 7 y 8 til. 15, P, VI.
(52) Fr. 22, §. i, D. X, 2.— Const. 5, G. III, 37,
L. 10, lit. lo, P. VI.
(5$) Fr. 25, §. 3; fr. 25, D. VIII, 3.—fr. 4. |. 3, D. VIII, 5.
L. 9, tit. 13, P. III.
(o't) Fr. t. §. 2. D. XXVII, 9. Const. 17. C. V. 71.
(53) Fr. 2o. §. I. D. X, 2.—No obstante, cuando el mismo difunto lia he
cho la división, el coheredero á quien se le ha saneado una parte no puede exi
gir garantía sino en los casos que el legatario tiene derecho de exigirla, fr. 77,
§. 8. D. XXXI—Glíick, Comm. 11.a part. p. 78, 107.
L. 9, tft. 13, P. VI.
 ( 653)
8. 688 . 1. Por el derecho de deliberar.
Entiéndese por derecho de deliberar ( jus deliberandi) el dere
cho que tiene el heredero á examinar el estado de la herencia y de
cidir si conviene á,sus intereses el aceptarla ó renunciarla (9 ) . So
bre él rigen los siguientes principios : ,
1. Cuando otros herederos (por egemplo coherederos, sustitutos,
herederos abintestato ), ó los acreedores de la herencia están inlere
sados en que el heredero declare si la acepta ó repudia , tiene este
precision de manifestar su voluntad inmediatamente , ó pedir un
plazo para deliberar : si le concede el principe es de un año ; si le
dá el juez, de nueve meses contados desde el dia en que se conce
dió (10) . Si dicho plazo transcurre sin que haga la declaracion , se
reputa que desecha la herencia , cuando hay otrosherederos que han
insistido en que lo declare ; cuando son acreedores, se reputa al con
trario, que la aceptó (11) . Si'muere durante el término de deliberar
aprovecha á sus herederos lo que falte del plazo ; así que pueden
declararse todavía en sentido de aceptar ó de renunciar la heren
cia (12).
2 . Cuando nadie insiste en que el heredero haga tal declaracion ,
la ley le concede de pleno derecho un año para deliberar : si muere ,
pues, dentro del plazo sin decidirse , todavía queda á sus herederos
la facultad de aceptar ó renunciar . Mas si dejó transcurrir todo el
plazo y muere, nada trasmite á sus herederos, á menos que antes de
finalizar el año haya pedido próroga ó nuevo término para deliberar,
que entonces se concede la trasmision durante aquel aumento de
tiempo (13) .
(9) Dig . XXVIII , 8 - Cód . VI, 30 – J. C . Roch , De herede deliberante.
Giess , 1785 – J. J . Ermerius, Diss. ad jur. Rom . locum de jure deliberandi.
Lugd. Bat. 1817.
Pr. y ll. 1-5. tit. 6, P. VI.
(10 L). 2 ,Const. 22 , §. 13 , C. ibid - Cpr. fr. 5, 4 , C . ibid .
lit. 6 , P . VI
(11) Const. 69, D . XXIX , 2.
V . II. 3 y 4 , tit. 6 , P . VI.
(12) Const. 19, C. VI, 30 –deUnterholzner, De la prescriplion , t. II , $. 166 .
antes cumplido el plazo para deliberar , tendrá su sucesor el
ſi el heredero muriese
que restare , pero si falleciese despues de concluido el plazo sia baber admitido la beren
cia , tendrá derecho a entrar en ella su sucesor en caso de que sea descendiente , no si es
estraño . L . 2 , tit . 6 . P . VI.
(13 ) C . 19 citada. Esta transmision del heredero deliberanto se llama boy
Iransmissio Juslinianea. V . el S . 691 .
La distincion que hipre la minit.. I o respecto del nlann rang deliberar, es que cuando lo
 (654 )
3 . Cuando el heredero que ha deliberado , declara , tanto en uno
como en otro caso , que acepta la herencia , queda pura y simple
mente obligado á responder de todas las deudas del difunto (14 ). La
misma regla se aplica al que , no habiendo declarado su voluntad en
el espacio concedido , queda reputado como heredero. .
1. 689. 2 . Por el beneficio de inventario .

En derecho antiguo todo heredero que habia adquirido realmen

te la cualidad de tal , estaba pura y simplemente obligado á respon
der de todas las deudas, aunque escediesen del valor de la herencia;
el militar era la única escepcion de esta regla (15 ) : mas Justiniano
hizo estensivo el privilegio de los militares á cualquier heredero que
al tiempo de la adicion declarase admitir la herencia á beneficio de
inventario (16 ).
A. Respecto á su forma estableció Justiniano las disposiciones
siguientes:
1. El heredero está obligado á empezarle durante los 30 dias
contados desde que supo que se le habia deferido la herencia , y con
cluirle dentro de los 60 : pero cuando el heredero está ausente tiene
un año para su confeccion .
2 . Se requiere la asistencia de un escribano público (tabellario);
y segun otra disposicion posterior de la Nov . 1 , cap. 2 , s. 1 , la de
todas las personas interesadas (acreedores, legatarios, coherederos),
ó en defecto de ellas la de tres .testigos.
3. El inventario se debe firmar por el escribano y el heredero ,
haciéndolo este con la señal de la cruz si no supiere escribir ; pero
en tal casó otro escribano debe certificar además este hecho. Tam
bien se puede exigir del heredero que jure haberse formado el in
ventario bien y fielmente , y si apăreciese haber sustraido algunaco
sa habrá de pagar su duplo .
B . La aceptacion de una herencia á beneficio de inventario pro
duce los efectos siguientes :
1 . El heredero no deja de ser realmente heredero ; mas queda á
dá el rey es el de un año, y cuando el juez, nuevemeses, pudiéndolo coartar hasta 100
dias.
(14 ) Const. 22, S . 14 , C . ibid .
Árg . del pr. y ll. 10 y 11, lit. 6, P . VI.
( 15 ) Const. 22, pr. §. 15, C . VI, 39.
( 16 ) Const. 22 , C . VI. 30 - Nov. 1. c. 1, 2 - sobre esta materia v. A . R .
Wyss . De beneficio inventariz. Heidelberg, 1814 . .
LI. 5 y sig . tit. 6 , P . V }.
 (655 )
cubierto de todo perjuicio , pues solo tiene que satisfacer á los acree
dores y legatarios , hasta donde alcance el valor positivo de la he
rencia: para ello está obligado á vender todas las cosas que la cons.
tituyen , ó á darlas en pago .
2 . Mientras dura la confeccion del inventario nada pueden pedir
los acreedores ; pero despues de concluida el heredero paga á estos
y å los legatarios por el órden que se presentan y sin consideracion
á derecho alguno de hipoteca , prenda ó privilegio ; consumido el
caudal hereditario , ni el , ni el comprador de las cosas que le for
maban pueden ser ya reconvenidos ( $ . 327 al fin ) .
3 . Elheredero puede sacar anle todo los gastos de entierro del
difunto , de apertura del testamento y de confeccion de inventario .
4 . No se confunden de modo alguno el patrimonio del difunto
con el de su heredero , quien si tenia algun crédito contra aquel go
za de la facultad de hacerse pago , como á cualquier otro acreedor;
pero por otra parte está obligado á traer a la masa cornun de bienes,
todo lo que debiera al difunto para que se distribuya entre los acree. !
dores.
5 . El heredero que no hace inventario durante el plazo legal,
pierde sus beneficios : lo mismo sucede respecto al término que se
le concede para deliberar , y asi tiene necesidad de escoger entre el
inventario y el plazo de deliberacion (17 ).
6 . La Nov . 1 , cap. 2 , §. 2 , dispuso posteriormente que si el
heredero ade la herencia sin inventario , no solo pierda el derecho de
sacar en los legados la porcion determinada por la ley Falcidia , sino
que los haya de pagar integramente , aunque sea de sus propios
bienes.

$. 690 . C De la trasmision .
1. Trasmision de la herencia adquirida .
La adquisicion de una herencia produce el efecto importante de
que el adquirente la trasmile á sus herederos como parte integrante
de sus bienes (18 ) .
( 17 ) Const. 22 , §. 1 .14 , C . VI, 30.
L . 5 y sig., tit. 6, P. VI.
( 18 ) Duareno , Comm . in til. Dig. de acq . vel. om . hered . cap. 5 : Opp.
p . 450 — Donelo Com . jur. civ . VII, 4 - J. H . Berger, Diss . de Transmissione
hereditalis . Vileb, 1688 ; y en sus Diss. sel., p. 463. - C . F . F . Bucher , Diss .
dejure lransmisionis hæredilalis el legati.Marb . 1805 - F . M . Sleppes,Die lrans
mission der Erbschaft nach ram . Rechle, ó De la transmission de la sucesion
por derecho romano. Munich . 1831.
 (656 )
1. Como el heredero suyo adquiere la herencia que se le deja de
pleno derecho en el momento mismo de la delacion , se sigue que la
trasmite á sus herederos con tal que sobreviva un solo instante al di
funto , y aun cuando ignore que se le defirió (19 ) . Esto es lo que
· llaman hoy transmissio ex capite suilatis.
12. El heredero voluntario , por el contrario , no adquiere la he
rencia sino mediante la adicion , y en su virtud hay que aplicar á él
la regla , hæreditas nondum adita , non trunsmittitur ad hæredes ( 20 ) .
§. 694 . 2. Trasmision del derecho de adicion :
Pero hay muchos casos en que dicha regla sufre una escepcion :
porque a veces el heredero voluntario que inuere antes de declarar
si acepta ó repudia la herencia , trasmite á sus herederos el derecho
de aceptarla . Así:
1 . . Cuando el heredero no ha podido verificar la adicion por al
gun impedimento legal , sus herederos tienen derecho á aceptar la
herencia que le estaba deferida luego que el impedimento cesa (24).
2 . Cuando el heredero no pudo verificar la adicion por estar au
sente en servicio del Estado , pueden sus herederos pedir la restitu
cion por causa de ausencia , y aceptar todavía la succesion (22) ; es
to es lo que llaman hoy , aunque erróneamente , transmissio ex capl
te restitutionis in integrum .
3. Cuando se defería la herencia á un infante, y su padre, en
cuyo poder estaba, no la adquiria á nombre de aquel , podia aun ha
cerlo á su propio nombre , conforme á una disposicion de Theodosio ,
en caso de morir el hijo en la infancia (in infantia ) . Elmismo dere
cho tenia el padre, cuando el infante era sui juris al tiempo de la de
lacion : esta se llama transmissio ex capite infantiæ ( 25 ). •
4 . Cuando un ascendiente instituye heredero en testamento á
su descendiente , y este muere antes que el testador ó al menos an
tes de adir la herencia , trasmite su derecho de aceptarla á sus des
cendientes , que en tal caso se consideran como sustitutos por la ley ;
mas no sucede lo mismo respecto a sus herederos de otra espe
(19) ' Const. 3 , C . VIJI, 30.
( 20 ) Const. 7 , C . ibid .
(21) Fr. 3 , §. 30; fr. 4 , D . XXIX , 5 —Befr.p 4 , §.ult.;
t fr. 3 , D . XXXVII, 4
DE ,86,87. Di, 30 - lante iene este
(22) Fr. 30 , pr.; lr. 86, pr. D . XXIX , 2 - Const. 1 , c . 2, 51.
(23 ) Const. 18. § . 1 , 3 , C . VI, 30 — Realmente este caso no pertenece a los
verdaderos casos de transmision ; porque el padre tiene este derecho , palrio ju
re , y no como heredero del infante .
V . la l. 13 , til. O , P , VI.
 ( 657 )
cie. Este principio se funda tambien en una constitucion de Theo
dosio, y á semejante trasmision la llaman hoy , transmissio Theodo
siana (24 ).
5 . Cuando muere el heredero dentro del año en que ha tenido
noticia de habérsele deferido la herencia , ó antes de transcurrir el
término que se le concede para deliberar , y no ha hecho su declara
cion , todavia sus sucesores pueden aceptar la herencia en el tiempo
que queda hasta la conclusion del plazo . Esta especie de trasmision
se llama hoy , Iransmisio Justinianea , porque su base es una consti
tucion de dicho emperador (25 ).
El que tiene derecho á adquirir una herencia , fundado en algu
na de las trasmisiones referidas , escluye a todos aquellos que su cau
sante derecho hubiera escluido ; por consiguiente tambien á los sus.
titutos de este último (26 ).
. 8. 692. De los medios que compelen alheredero para perseguir su derecho.
1. De los medios petitorios.

Para perseguir en juicio su derecho de sucesion y la herencia

misma, dá la loy al hcredero varios medios de derecho ya petitorios,
ya posesorios.
A . Entre los pelitorios se cuenta la peticion de herencia (hæredi
talis petitio) (27).
1 . La peticion de herencia complete á todo heredero , testamen
tario ó abintestato (28), civil ó pretorio (29 ), directo ó fideicomisa .
( 24 ) Cod . VI, 52. Las opiniones de los autores están , poco acordes sobre
està transmisiun . V . F . A . Nicmeyer, Diss . de transmissione. Theodosiana. Halæ ,
1812 – C . G . Diehl. Diss, de transmissione Theodosiana . Heidelb . 1814 - Thi
baul, System . p . 675 .
L. 2, til. 6, P. VI.
(25) Const. 19 , C . VI, 30. V . mas arriba el §. 688 .
La misma I. 2 .
(26 ) Quistorp. Rech!l Bemerk, i. II, nº. 30 y G . L. Crell, Diss. ulrum hea
redi inslilulo intra tempus deliberandë mortuo substitulus admiltalur. Vitemb. ,
1734 . Estos dos autores son de distinta opinion , por razon del fr. 72, D . XXIX ,
2. Pero este pasage decide la cuestion segun el derecho antiguo, que se halla
modificado despues de la introduccion de las transmisiones.
• (27) Diy . V , 3. - Cod . III, 31. - Glück , Comm . 7.a part. § . 562.-571.--Pa - ,
blo , Petzold , Spec, observationum ad L . 5 , C . de hered . petit. Lips. 1804 . - Thi.
baut, Sislem . $ . 738 .- 743.- Schweppe , Pandectas. §. 851.-867.
Tit. 14 , P. vi.
(28) Fr. 1- 3, D . V , 3 . Siel heredero abintestato entabla la peticion de la
 (658 )
rio (30) , ex usse ó solo ex parte (31), Tambien se puede intentar
utiliter por el comprador de la herencia , bien en su lotalidad ó bien
en parte (32) .
2 . No puede dirigirse mas que contra el que disputa la herencia
al demands y retiene objetos correspondientes a la misma. Por tanto
podrá intentarse :
a ) Contra el que pro hærede possidet ; es decir, que se tiene por
heredero y niega al demandante su derecho de sucesion (33) .
b ) Contra el que pro possesore possidet; esto es el que no pue
de probar un título suficiente de posesion , y sin embargo contesta al
demandante su derecho (34) .
3 . El fin de esta accion es hacer que se declare al que la enta.
bla , bien único heredero, ó bien coheredero, y se le entregue toda
la herencia , ó la porcion que le corresponde y el demandado posee,
con todas sus accesiones, cum omni causa (35 ) . Respecto á frutos:
a) El poseedor de buena fé no está tenido á resliluir de los per
cibidos , mas que los existentes antes de introducirse la accion , con
tal de que no los haya prescrito : en cuanto a los consumidos, solo
herencia contra el heredero testamentario , atacando la validez del testamento
en este caso se le da el nombre de heredilalis pelilio qualificala .
Pr. del tit. 14 . P . VI.
(29) Dig . V , 5 . Sila entabla el heredero prætorio, se llama: hæredilalis pe
filio possesoria . - Glück , Comm . 8 . part. § .575 .
(30) Fr. 1 2 , D . V , 6 . Si la entalla el fideicomisario , se llama hæreditatis
pelitio fideicomisaria. Esta no puede intentarse sino despues de la restitucioa
y de ningun modo conlra el que ha restituido la sucesion . fr . 3 , § . 1 . ibid —
fr. 27 . § . 7 ; fr . 37, pr. D . XXXVI, 1 .
(31) Dig . V , 4 . En este caso se la llama en el dia: "hæreditalis petilio par
liaria . - Glück , Comm . 8. part. §. 572.
(32) Fr. 51, pr. D . V , 3 .
L . 7 , tit. 14 ,P . VI.
(35) Gayo, IV , 144.-- fr. 9- 11, D. V . 3.- 5. 3, J. IV, 15 y Teófilo,á este
pasage.
°L. 7, lit. 14, P. VI.
(34 ) Gayo , IV , 141. - 9. 3, J. IV , 15 .- fr. 11 -13 ; ſr. 18 , § . 2 ; fr. 19, D . V,
3. - En ambos casos (pro hæredi et pro possesore) tiene igualmente lugar la
accion contra el ficlus possesor . fr. 15 , Ş. 13 , 14 , D . V , 3. - Ir. 7, D . VI, 1. -
Pero no se inlonia la accion de pelicion de herencia contra el que, sin disputar
el derecho de sucesion del demandante , posee por litulo particular algunas cosas
particulares ó parte de la sucesion , por ejemplo porque las ha comprado ; coli
ira este se dirige la accion publiciana. - fr. 28, 8 . 17, D V , 3 . - Const. 7 , C . III,
51. - Const. 4, C . VII, 34 .
Dha. 1. 7 .
(35 ) Fr. 10 , S . 1, D . V , 3.
L . B , tit. 14, P . Ví.
 ( 659 )
queda obligado por lo que se hizo mas rico. El poseedor de buena fé
tiene asimismo obligacion de restituir los frutos percibidos despues
de intentada la accion , y los que ha podido percibir ; pero no res
ponde de los que perecieron por caso fortuito (36 ). . .
b ) El poseedor de mala fé debe restituir pura y simplemente to - .
dos los frutos con inclusion de los que pudo percibir (37) .
4 . El demandado por su parte puede oponer algunas pretensio
nes á las del adversario ; así puede exigir :
a ) Todo cuanto tenga derecho á pedir de la herencia como acree
dor (38).
b ) Los gastos é impensas que en su razon hubiere hecho . Si los
hizo para adquirir los frutos, cualquier demandado , posea de buena
ó de mala fé , tiene derecho a exigirlos por cuanto está obligado á
restituir los mismos frutos (39 ) . Cuando se han invertido en la sus
tancia de la herencia , el poseedor de buena fé puede pedir la indem
nizacion de todo gasto aunque despues se hayan perdido : el posee
dor de mala fé, puede hacer lo propio en las impensas necesarias;
pero en las útiles solo cuando existen todavía los beneficios ó venta
jas que produjeron . En las impensas voluntarias ó voluptuarias, no
tiene otro derecho que el de llevarselas (jus tollendi) (40) .
5 . La peticion de herencia se estingue conforme a la regla ge
neral de prescripcion de acciones, por el lapso de 30 años : y aun
que se dice que dura noventa años para los hijos llamados abintes
tato á la sucesion paterna , y cienlo veinte años para los hijos institui
dos en testamento , esto no tiene fundamento alguno (41).
3. 693 . 2. De los medios posesorios.
B . A los medios posesorios pertenece:
1 . El interdicto quorum bonorum , que puede intententar el que
( 36 ) Const. 1, § . 1 , C . III, 31. - Cpr. fr. 25, $ . 11; fr. 40. S . 1, D . V . 3 .
- $ . 2 , J. IV , 17.
| LÍ. 4 y 6 , it. 14, P. VI. .
(37) Fr. 25, §. 4, D , V. 3. — fr. 40, § . 1, ibid. - 5. 2, J. cit.
Dhas. II. 4 y ð .
(38) Const. 3, C . III, 31.
(39 ) Fr. 36 , S . 5 , D . V, 3 . - fr. 46 , D . XXII. 1.
La misma 1. 4 . ?
(40 ) Fr. 53, 39, D . V , 5 .
141) Const. 3 , C . VIí, 39. - Koch. Succ. ab. int. §. 129. – Thibaut, De la
prescripcion , p . 129. – Unterholzner , De la prescript. I. JI, S. 167, 168 .
La accion de peticion de herencia contra el poseedor de buena fé dura 10 años entre pre
sentes y 20 entre ausentes; y contra el de mala , 50 años. Contra elmenor no corre la press
cripcion durante su menor edad . L . 7, tit. 14, P. VI.
82
 (660 )
ha obtenido la bon . poss . (S . 642 ) , contra el que posee la herencia
å titulo de heredero ó de poseedor , ó bien que ha dejado de poseer
con dolo (dolo malo ) : tiende a hacer que se ponga al demandante en
posesion de las cosas corporales de la herencia (42 ).
2. La especie de mision á los bienes del diſunto (missio in bona
defuncti que los modernos llaman , remedium ex lege ult. C . de edicto
Divi Hadriani tollendo (VI. 33 ); por medio de ella , el que ha sido
instituido heredero' en un testamento escrito, inatacable en su forma
esterna y exento de todo vicio aparente, puede pedir que se le pon
· ga provisionalmente en posesion de la herencia .
3 . Otras varias misiones en posesion de los bienes del difunto,
pero que tampoco son mas que provisionales; especialmente :
a ) La missio in possessionem ex edicto Carboniano, cuando se dis
puta al hijo del testador su derecho de sucesion , negándole la cua.
lidad de bijo ; este puede pedir , bajo la inspeccion de un curador,
que se suspenda el pleito hasta su pubertad, y se le ponga en pose
sion de la herencia paterna ; tambien puede pedir alimentos (43).
b) Ademas la missio in possessionem quce ventri dalur . Cuando una
muger queda en cinta á la muerte de su marido , puede exigir tam
hien bajo la inspeccion de un curador , la posesion provisional de la
herencia , y alimentos hasta que llegue á parir ó se pruebe que no
existe tal preñez (44 ). .
c) En fin , la bon . poss. quæ furioso dalur (45 ), de que hablamos
ya al § . 684 .
. 694 . Del concurso de varios herederos .
A. De la parte que tienen cada uno en los créditos y deudas de la herencia.

Cuando se defiere una herencia á varias personas y llegan á ad

quirirla todas ellas , cada heredero obtiene un derecho sobre todas
las cosas pertenecientes a la herencia , en proporcion á su cuota he
reditaria . Los créditos y deudas del difunto se dividen por tanto en
(42) Gayo , IV , 144 . - 5. 3, J. IV , 15 . --Dig. XLIII, 2.- Cod. VIII, 2 .
C . A . Rogge. Diss . proponens inlerpretalionem L . I, D . quorum bonorum . Re
yiom .1817. - Sin embargo estan muy divididas las opiniones de los autores so
bre la naluraleza de este interdicto y su relacion con la peticion posesoria de la
herencia .
(43) Dig . XXXVII, 10 . - Cod . VI, 17.
(41) Dig . XXV, 5 . - XXV, 6 .--- XXXVII, 9.
(45 ) Dig . XXXVII, 3. - Const. 7. §. 3 , 8, C. V , 70 .
Acerca de los medios que tiene el heredero para conseguir la posesion de la herencia
V . las leyes 1, 2 y 3, tit. 14 , P . VI. - Ley 3, tit. 54. lib. X, Nov. Rec. V . tambien las
II. 16 y 17, 11. 6, P . VI.
 (671)

{. 705. IV. D« la clausula eodicibr.

1. Noción (18).

Se vé , pues , que la confección de un codicilo no requiere tan

tas formalidades como la de un testamento ; y en cuanto a su conte
nido lo mas importante es el nombramiento de heredero directo y la
reserva debida á los legítimos en testamento : es por tanto posible
que una disposición de última voluntad , destinada á valer como tes
tamento según la intención del difunto, conserve las condiciones ne
cesarias para servir de codicilo , si la faltan las del testamento. En
tonces dicha disposición subsiste cuando el testador ha declarado es-
presamente , que si su testamento no tenia efecto como tal teslamen-
to, quería que valiese al menos como codicilo. Esta declaración del
testador se llama hoy cláusula codkilar (cláusula codictllaris) (19).

{. 704. B. Efectos de ella.

Es supérfluo añadir esta cláusula cuando se han llenado todas las

condicicnes y formalidades del testamento. Pero en el caso contrario,
ó bien se han observado las formalidades necesarias en un codicilo,
ó no. Si no se observaron, la cláusula no tiene efecto alguno (20):
si fueron observadas su efecto es hacer que se considere el testa
mento como un codicilo , y queden subsistentes , como fideicomisos,
las disposiciones en él contenidas (21).
Cuando en tales circunstancias existe otro testamento anterior
válido, la herencia se defiere al instituido en este testamento como
heredero directo (22); pero le queda la obligación de restituirla co-
(17) Const. 52, C. VI, 42—§. 12, J. II, 23- V. mas adelante el §. 706.
L. t5, tlt. 11. P. III.
(18) Sam. Stryck, De clausula codicillari ; en sus Diserl. jurid. Francfort,
lomo. I, ntím. 18—C. F. Tauchert, Bits, de clausula codicillari. Halas, 1828—
R. Siekel, Diss. de vi clausula codicillaris ib lest. nullo Lips. 1829.
(19) Fr. 29, |. 1, D. XXVIII, 1-Cpr. fr. 88, §. 1 , D. XXXI—Consl. 8,
§. 1, C. VI, 36—Esta cláusula no se sobre-entiende según los fr. 1, D. XXIX, 7
y fr. 41, §. 3, D. XXVIII, 6, combinados con el .fr. 29, pr. D. XX VIII, 1 ; es-
cepto en el testamento militar, fr. 3, D. XXIX, 1.
(20) Si el testador es incapaz para hacer disposición de última voluntad,
queda igualmente sin efecto la cláusula. Por la misma razón el testamento in
oficioso por estado de demencia del testador no puede subsistir por medio de la
cláusula codicilar, fr 13, D. V, 2.
(21) Fr. 2, §. 4, D. XXIX, 7—fr. 88, §. 17, D. XXXI .
(22) En virtud del §. 7, J, II. 17—fr. 2. D, XXVIII, 5— Const. 27;
C. VI, 23.
 ( 662 )
2 . En general se debe comprender en las particiones todo cuanto
pertenece realmente á los bienes del difunto , despues de separar lo
que es de otros, ó debe restituirse, con especialidad los bienes par
ticulares de los hijos y la dote de la muger . Sin embargo , hay cosas
que si bien pertenecen al caudal heritario están enteramente esclui
das de la particion ; por egemplo , las cosas que facilmente pueden
causar perjuicio , ó que ofenden á la moral y buenas costumbres (50) :
ademas, las actas y documentos que se dan á aquel á quien concier
nen en su persona o derechos (51) . Hay otras cosas escluidas de la
particion , solo porque no admiten division real, mediante el ser fi
sica ó legalmente indivisibles. Cuando la cosa es fisicamente indivi
sible , por egemplo , un cuadro , un caballo y los herederos no quie
ren que permanezca pro indiriso , se adjudica á uno solo , y este paga
á los otros su parte en dinero ; ó bien se vende la cosa y el precio se
distribuye (52). Cuando la cosa es legalmente indivisible , por egem
plo , una servidumbre real , pertenece al que lleva el fundo domi
nante ; mas si tambien el fundo se divide ó permanece comun , cada
coheredero la podrá ejercer integramente (53).
3 . La particion en sí misma puede verificarse de diversosmodos:
por verdadera distribucion entre los coherederos , de las cosas divisi
bles ; y entonces se ha de considerar como una permuta : ó dejando
á un solo coheredero que pague á los demas el todo ó parte de las
cosas hereditarias; entonces la particion toma el carácter de venta , y
el dinero que debe pagar un coheredero al otro , se llama pecunia
hereditaria . De cualquier modo que se haga la particion , contiene
siempre una enagenacion necesaria , y por tanto admisible en los ca .
sos en que está generalmente prohibido enagenar (54 ) : en fin , es
asimismo una enagenacion onerosa y sujeta por ello á la obligacion
de asegurar sus efectos, como la venta y permuta (55 ) .
(50 ) Fr. 4 . S . 1, D . X , 2 - fr. 9 . D . XLIX , 14 .
L . 2, tit. 18 , P. VI.
(51) Fr. 4 . S . 3 , fr. 5, fr . 8 , D . X . 2 . - Const. 2 . C . VIII, 52 .
V . las 11. 7 y 8 tit. 15 , P , VI.
(52) Fr. 22, $. i, D . X , 2 . - Const. 3, C . III, 37,
L . 10 , tit. 18, P. VI. '
(57) Fr. 23, $ . 3 ; fr. 25, D . VIII, 5 . - fr. 4 . §. 3, D . VIII, 5 .
L . 9, tit. 13, P. JIÍ.
(öt) Fr. 1. §. 2. D . XXVII, 9. Const. 17. C . V . 71.
(55 ) Fr. 25 . § . 1. D . X , 2 . - No obstante , cuando el mismo, difunto ha he
cho la division , el coheredero a quien se le ha saneado una parte no puedeexi
gir garantia sino en los casos que el legatario tiene derecho de exigirla , fr. 77 ,
§ . 8 . D . XXXI -- Glück, Comm . 11. part. p . 78 , 107.
L . 9 , til. 15 , P . VI.
 (675)
principalmente y también en otros puntos se distinguían los legados
de los fideicomisos particulares, que dejaba el difunto rogando al he
redero 6 algún legatario que los cumpliese (verbis pn coxitis) (4). Pero
Justiniano hizo desaparecer estas diferencias asimilando los legados
a los fideicomisos (5): por tanto lo que digamos de los primeros
debe entenderse igualmente de los segundos.

j. 706. O. De la institución del legado.

Los legados y fideicomisos se pueden dejar por medio de cual

quier acto de última voluntad, tanto en testamento como en codicilo.
Existe ademas sobre este punto una disposición muy reparable de
Justiniano (6), según la cual todo legado ó fideicomiso, aun cuando
carezca de formalidad, hecho verbahnente ó por escrito, debe surtir
su efecto si puede probarle la persona agraciada defiriendo juramento
al encargado de satisfacerle. Esto es lo que los modernos llaman lega-
tum s. fideicommissum harredi prcesenti injunclum. Si la persona agra
ciada con el legado quiere probarlo de otra manera, no puede pedirle
si no fuese dejado en testamento ó codicilo en regla ; pero no cabe
duda en que también, supuesto este caso, puede ejecutar la prueba
por juramento deferido.
|. 707. III. De las personas que intervienen en un legado.

Respecto á las personas que intervienen en un legado , hay que

advertir :
\ . Que solo puede legar el que goza de la testamentifaccion ac
tiva (7).
rede prestanda. —fr. 116. pr. D. XXX. * L»gatiim est delibalio haereiJitatis. qu*
teslator ex ex, quod universum licredis foret, jliciniquid collatumvelit.» fr. 36.
D. XXXI.
(4) La historia de esta materia esplica por sisóla la distinción tan importante
por derecho anliguo, entre el legado y el fideicomiso particular. —Cpr. Gayo II,
191-289—U'piano, XXIV, XXV.— Paulo III, 6.—Dónelo, Comm.jur. civ. VIII,
2. —Gans, Scoliessur Gajus, p. 330 y sig.—Schweppe, His. du droü., §. 490,
G. Martin, Lanx satura discrimiuum ínter legalorum fideicomisorum que speciet
qwsdum oblinenlum. Gmtt. 1787.
(5) Consl. 2, G. VI, 43.— §. 5, J. II, 20.—fr. I, D. XXX.—Thibaut, Syi-
lem, §. 745.
En nuestro derecho se equiparán también loa lepados á tos fideicomisos singulares, a
unos y á otros los comprenden tas leyes de partida bajo vi nombre de mandas.
(6) Const. 32, C. VI, 42 —12, J. H, 23.—Consl. 13. C. IV, 1.
Li. i y 3, tit. 9, P. VI.—L. 35, tít. ii, P. III —En la práctica subsisten tambicn los le
gados en una memoria testamentaria. ,
(7) Fr. 2, D. XXX - fr 114, pr. §. 1, D. ibitl.
Dicha I. i.
 ( 064 )
cieron mas ricos (61) . La colacion se hace pues , en cspecie , o al
rebatir. Pertenecen á las cosas sujetas a la colacion, la dote y la do
nacion propter nuptias (62).
Por ley están exentos de traerse á colacion :
1) De pleno derecho los alimentos y gastos de educacion ; el pe
culio castrense y cuasi castrense que el hijo recibió de sus padres (63):
ademas todo aquello que no pasa al descendiente hasta la mụerle del
ascendiente por legado , fideicomiso ó donacion mortis causa (64).
Los frutos y réditos de las cosas sujetas á colacion (65 ) : finalmenle
y en general , las donaciones entre vivos (donaliones inter vivos sim
plices) que el hijo recibió de sus padres, a menos que haya otro hijo
con donacion sub causa (por egemplo dos , donatio propler nuptias)
sujeta á colacion , en cuyo caso la donacion simple tambien debe
traerse (66 ) .
2) El teslador tiene facultad de dispensar de la colacion á uno o
lodos sus descendientes, con tal que esto no disminuya la legilima
de los otros (67 ) ; reciprocamente puede ordenar que se traigan á
(61) El que no es heredero no tiene necesidad de llevar á culacion. fr. 9.
1 . XXXVII, 7 . - Los nietos que heredan de su abuelo deben no solamente apor:
tar á colacion lo que ellos mismos han recibido , sino tambien lo que su padre
ó madre difuntos debieron aporlar y aun cuando no hayan llegado á hereder å
estos últimos. Asi se deduce de la Nov. 118 . c . 1. - « Tanlam de hæredilale mo
rientis accipiuntpartein , quantam eorum paren , si viverct , habuisset.---Pero
esta regla sufre una escepción cuando el nieiɔ no ha sido instituido por el abuelo
sino en su legitima. Const. 20 , C . VI, 20 . - Los ascendientes y los hermanos y
hermanas del difunlo no están sujetos nunca á la culacion .
L . 3. tit. 18, P . VI.
(62) Const. 12 , 16 , 17, 19, 20, p. C. VI, 20. - Si la cosa sujeta a cola
cion ha sido destruida sin culpa del beredero , no está este obligado á alarla á
colacion fr . 2, S . 2 , D . XXXVII, 6 , -- Nov , 97 . c . 6 .
LI. 3 y 4, tit. 15 , P. VI;11.5 y6, tit. 3; y 10,1 it.6, lib. X, Nov . Rec.
(63) Fr. 1 , $. 15 , D . XXXVII, 6. - Const. 12 , 20 , pr. C . VI, 20. El peculio
adventicio , que adquirian los hijos por derecho antiguo, para el padre, y para
sí mismos por derecho nuevo , no es necesario llevarlos á colacion . (ionsl. 21,
C . ibid .
L.5,til. 15 , P. VI.
(64) Fr. 1. §. 19 , D . ibid , - Const. 10, 13 , 15, C . ibid .
(63 ) Pero el que está obligado a la colacion , no debe caer en demora ; fr. 5 ,
$. 1, D . XXXVII, 7.
(66 ) Const. 20 , $ . 1, C . VI, 26 . - G . F . Pælike, Diss. dedonatione simplici
in heredilalem paternam non conferendam . Helmst. 1762. - V . deMan , De dona
tione simplici jure rom . non conferenda. Uliraj. 1801. - J. C . Berkhan , Diss . de
collatione donalionis simplicis ad. L . 13 y 20 , C . de collat. Halæ , 1805.
L . 4 , tit. 15 , P . VI y 10 , tit. 6 , lib . X , Nov. Rec.
(67) Nov . 18 , c. 6 .
 ( 665 )
rolacion las cosas eseepluadas de ella , con tal que las haya dado sin
que la ley le obligue, como sucede en los alimentos ordinarios : por
último , la obligacion de traerlas á colacion debe haberse impuesto al
tiempo de donarlas (68).
8. 697. D . Del derecho de acrescer.
1. Principios generales.

Cuando concurren varios herederos y uno de ellos falta , los de

mas quedan sujetos , bien sea con ventajas ó con perjuicio , al de
recho de acrescer ( jus acrescendi); esto es, la porcion vacante por falta
de algun heredero , se agrega á los otros en proporcion á su parte
hereditaria (69).
Al derecho de acrescer se aplican los principios generales si
guientes :
1 . Tiene lugar, tanto en los herederos abintestato , como en los
testamentarios, y sin distinguir si la herencia les fué deferida por
derecho civil ó por derecho pretorio (70 ).
2. Pero la parte del que falta , solo acresce á los demas, cuando
no goza del derecho de lransmision ; y los herederos testamentarios

(68) Const. 20,§. 1, alfiu, C. VI, 20. — Cpr. fr. 25, pr. D.V . 2.—Const.
55 , $ . 2, C . III, 25.
(69) Piespecto del derecho antiguo; Ulpiano, XVII, XVIII.- Respecto al de
recho nuevo: Dig . XXVIII, 5 ; XXIX , 2 . - God . VI, 10 y 15 .
Bibliografia. Gayo, Recill. ad Cod . lib. VI, lit. 51. - Donelo Comm .jur cio .
VII, 12, 18 . - Duoreno, De jure acrescendi; in Oper e. Frf. 1592. p. 1075 .
Th . Papilonio , De jure acrescendi en Ulto . Thes. i. IV. p 765 - Edm . Merilio ,
Dejure acrescendi el conjunclionis :ibid . t. IV, p. 1753. - Scipion Gentilis. Tract.
de jure acrescendi ( In Oper. Neap. 1763 , 1. I, p . 178 ). - Mayansio , De jure
acrescendi; in Disp . jur. civ . I. II, disp. 38 . - J . A . Bach , Diss. de jure acres
cendi; in Opusc p. 323. - Th . G . van Alphen , De origini, nalura et effeclue jur
accresc. Lugd -Bat. 1807. -- l'inc. G . A . Ludwig , Diss. 1 .4 de jure acrescendi.
Lips. 1817. - A . G . Huindecooper, Diss . de jure acrescendi ex legibus Rom .
Traj . ad Rhen . 1817. - J . Cousturier, Diss de jure acrescendi. Leodii. 1825 .
W . M . Rossberger, Jus acrescendi ex fonlibus juris rom . genuinis illustralum .
Lips. 1827. - Rudoril, De la callucorum vindicalio , en el Journ . pour la jurisp . .
kisl. 1. VI: p . 397. - = Rorshirt Erbrecht, cap. 2 . § . 29.
En España pudiendo morir uno parte trstado y parte intestado, segun repetidas veces
bemos dicho , no es de necesidad el derecho de acrescer, y por consiguiente cesaria en la
mayor parte de los casos que el autor menciona en este párrafo y los dos siguientes , pasan
do la porcion vacante á los herederos abintestalo . Subsistirà , sin embargo , tal derecho
siempre que provenga ó se deduzca de la voluntad del testadur.
(70 ) 8 . 5 , J. U !, 9 (10 ) - Cod . 10 . - Sobre la cuestion si vendida una suce.
sion, el derecho de acrescer compete al comprador ó al vendedor , v . fr. 2, § . 1 ,
D . XVIII, 4 ; y sobre este pasage Glück, Comm . 16 . part. p. 311. - Rubo, Diss.
 (666 )
no tienen derecho de acrescer, sino cuando el que falta carece de sus.
tituto , ó bien este llega asíinismo á faltar (71).
3 . El testador no puede prohibir directamente el derecho de
acrescer ; pero sí indirectamente haciendo una sustitucion (72) .
4 . La agregacion o aumento se verifica de pleno derecho, y aun
ignorándolo ó resistiéndolo los demas herederos (73) ; pormanera que
no hay necesidad de aceptar la portion vacante : acresce cum omni
onere , y el heredero , en quien ' recae queda obligado por todas las
cargas que pesan sobre ella (74).
5 . El derecho de acrescer no aprovecha a aquellos cuya parle
hereditaria , sea por testamento ó abintestato , se halla determinada
segun la ley en un máximun absoluto ó relativo que ya han perci
bido; pero concurren , para comprobar la cuota de estemáximun (75) .

$. 698 . 2. En las sucesiones intestadas.

• En la sucesion, abintestato tiene lugar el derecho de acrescer

cuando falta alguno de los herederos á quienes se haya deferido la
herencia (76 ) , con arreglo á los siguientes principios :
1. La porcion vacante acresce á los que la hubieran obtenido si
el que falta hubiese dejado de concurrir desde el primer momento ; y
la dividen en proporcion de su parte heriditaria (77 ) .
2. El derecho de acrescer en nada altera el órden de sucesion
establecido al tiempo de la muerte del difunto .

de jure acrescendi heredilale vendila . Halæ , 1817 . - C . Cucumus, De jure acresa

cendi cui compelat post heredilatem venditam . Wirceb . 1818 . - Rossberger, I. c.
p . 201. -- Cor. J. Gerlings. Diss. de heredilale vendila . Traj. ad Rhen , 1827.
(71) Const. un . 13 , 14, C . VI, 51.*
172) Fr. 55 , D . XXX .
(73) Fr. 31; fr. 35 , pr.; fr.53, §. 1; fr. 76, pr. D . XXIX , 2. - Sin embargo,
esta regla sufre escepciones; fr. 55 , 81, D . ibid .
(74) Fr. 61, § . 1 . D . XXXI. - Const. 4 , C . VI, 49. - Const. un . ' S . 4 , 10 ,
C . VI,61. - Rosshirt, Erbrecht, 457 participa de otra opinion , en virtud de los
fr. 1 , $. 9. D . XXXII y fr. 19, D . XXIX , 7 .
(75) Respecto a los casos en que tiene aplicacion este principio v. los $.627.
núm . 2; § . 651, núms. 2 , 3 , 5 .
(76 ) Pero es preciso no confundir el derecho de acrescer entre muchos he
rederos abintesto llamados al mismo tiempo , con la sucesion por órden y grado,
que tiene lugar cuando el que fallece no tiene ningun coheredero llamado al
mismo tiempo que el á la sueesion , ó cuando faltan todos los herederos lla
mados.
(77) . Fr. 12. pr. D . XXXVII, 4 .
 ( 667 )
$. 899 . 3. En las sucesiones lestamentarias.

redeEn la sucesion
funda entetestamentaria
ros sese funda
rederos etesta(78regla
, el derecho
í es ppro
). Aq: unemo
deeacrescer
s los htestatus
iedparte entre cohe
rederopro
s parte in
teslatus decedere potest (78 ). Aquí es preciso considerar :
1 . El modo con que fueron instituidos los herederos : :
a) Son re et verbis conjuncti que el derecho romano califica de
conjuncti y hoy se dicen tambien mixtim conjuncli) , cuando se insti
tujen pura y simplemente , esto es, sin determinacion de partes y
en una misma frase , por egemplo , Titius et Sejus hæres esto.
b ) Son disjunoli s. re tantum conjucnti , cuando se instituye he
redero á cada uno pura y simplemente y en toda la herencia , pero
nombrándole en frase separada , como Tilius hæres esto , Sejus hæ
res esto.
c) Y son verbis tantum conjuncti, si están llamados en la misma
frase ; pero instituyendo á cada uno en su parte determinada de la
herencia , por egemplo Titius et Sejus hæredes sunto , æquis parti
bus (79)
2 . Hay que examinar ademas quién es el que falta . Asi:
a ) Cuando todos los . herederos están instituidos del mismo
modo , la parte del que falta acresce á los demas en porciones igua
les ; pero cuando son verbis conjuncti, acresce solo en proporcion de
lo que lleva cada uno (80 ) .
b) . Cuando no aparecen instituidos del mismomodo , la porcion
del mixlim conjunctus que falta , solo acresce á los conjuntos con él.
Si por el contrario faltase un disjunclus ó un verbis conjunctus, su por
cion vacante acresce a todos los demas , y por consiguiente tambien
á los mistim conjuncti ; pero estos , no pudiéndose considerar mas
que como una sola persona por razon de su enlace en la misma frase,
tampoco perciben mas que una sola parte para todos (81) .
(78) Cod. VI,51. Por esta razon jamás tiene lugar de pleno derecho en el
testamento militar ; sino únicamente cuando el soldado lo manda espresamente ,
porque de otro modo la porcion vacante vuelve a los herederos abintestato . fr .
37 , D . XXIX , 1 . - Cunst . 1 . C . VI, 21 .
(79) Ş . 8 . II, 20 . - fr. 89 , D . XXXII. fr. 142, D . L . 16 .
(80) Pero no ha lugar el derecho de acrescer para el que fué instituido á
parte determinada (pars quanla ) ó cosa fija , á este no le aprovecha , sino en el
caso de que falten todos los demas. — Ch . V . L . Henneman , Examen de la ques.
tion dedroit: Si un heritier institué in re cerla doit ctre consideré comme lega
taire á colé d' un aalre heritier institué sans cette restriction . Schwerin et Wis
mar, 1790 . - J . Volckmann , De heredibus in re certa scriptis. Lips. 1827.
(81) Const . un . §. 10 , C . VI, 61. - pr. $ . 8 . J. II, 20. - fr. 20 . $. 2 ;
fr. 59, § . 3; fr. 63; fr. 66 . D . XXVIII , 5 . - fr . 1, 11, D . VII, 2 .
L . 14, tit 5 , P . VI.
83
 (678)
do sólo se determina el género y no el individuo , el legado toma el
nombre de legatum generis (§. 149). El legado de cosa determina
da solo por su ¿énero, es nulo si dicho género por su generalidad
comprende también cosas inútiles, y el difunto ninguna deja del gé
nero legado (55). Mas cuando hay en la herencia objetos del género
legado , el derecho de elegir pertenece á aquel á quien se le haya
dado el testador. Si tiene este derecho el. mismo legatario, el legado
se llama legatum oplionis s. eleclionis, y entonces el legatario puede
escoger lo mejor: si le tiene el heredero, por el contrario, no puede
dar* la cosa peor (54). Si el tesíador no ha concedido el derecho de
elección al uno ni al otro, corresponderá al legatario cuando el lega
do por su naturaleza produce acción real, y al heredero cuando el
legado solo produce acción contra él; como en general la elección es
del deudor en materia de obligaciones. Mas en el primero de estos-
casos, no podrá el legatario escoger lo mejor, ni el heredero, en el
segundo, puede obligarle á que acepte lo mas malo (55).

{. 711. V. Modalidad de los legados.

Puede dejarse un legado de diferentes modos: pura y simple

mente, ó bajo condición: todas las condiciones, aún las resolutivas,
pueden ser impuestas , á escepcion de las captatorias que están pro
hibidas tanto en los legados como en las instituciones de herede
ro (56). Ademas, también es lícito gravar al heredero ú otra perso-

(35.) Fr. 7 1, pr. D. XXX.—fr. G9, 8. 4, D. XXIII. 3.

En el legado de (¡enero la ley 24, llt. 9, P. VI, liare una distinción importante. Si el tes
tador legase siervo ó besiia y no tuviese mas que uno, el heredero, debe entregarlo ú otro
tan bueno. Si hubiese varios, el legatario puede escoger, con lal que no sea el mejor. Si
el testador no tuviese siervo alguno, el heredero debe comprar uno regular y entregárselo
al legatario. No sucede lo mismo c uando se lega una casa, pues si el testador no tenia nin
guna, no vale la manda. La razón de diferencia entre estas dos clases de legados puede
consistir eu que aun cuando entre un siervo y otro siervo, una besiia ú otra bestia, pueda
haber diferencia grande de precio, es sumamente mayor lo que hay de una casan otra,
de una choza por ej. á un palacio. La razón que da la ley para que no valga lo mandado
es que semeja que (el testador) la fizo mas por escarnio que por otra razón.»
(34) §. 23, J. II, 20.—fr. 2, D. XXXIII, 5.—fr. 110, I). XXX —J. Voorda
Interprel. el enend. jur. rom. 1, 9. —G. C. Gebaner. Tit. Dig. de op/ione léga
la illustralM. Goett. 1747 y en sus Exei-cit. acad. 1. 1, p. 403.—P. C. G. An
drea;, DisSide legato oplionis. Lips. 1798.
U. 23, 28, 20, tlt. 9, P. VI.
(33) '§. 22, J. IT, 20.—Cpr. fr. 20, fr. 57, pr. fr. 108, §. 2, D. XXX.-
fr. 2, §. 1, D. XXXIII, 5. G. Franeke, Obscrv. de jure legatorum. el fideicom-
missonm. Jense 1852. Obs. 1 .
V. las ll. cit."
Fr. 64, D. XXX.
,. 31: til. V», P. VI.
 ( 669 )
cluirle ni sustituirle (4) . Sin embargo , es lícito al testador manifes
tar en el codicilo el nombre del heredero instituido en el testamento ,
y asignarle en dicho acto su parte de herencia (5 ). Todas las demás
disposiciones por causa de la muerte , y señaladamente los legados
y fideicomisos , pueden hacerse tanto en codicilo como en testa
mento .
3. No hay inconveniente en hacer varios codicilos, y valdrán
simultáneamente (6 ): pero la disposicion inserta en uno y opuesta
á la de otro posterior , se considera revocada é inválida (7) .
8. 701. II. Especies del codicilo.
Por derecho nuevo es considerado todo codicilo como una ór
den que dirige eldifunto a su heredero . Hay diferencia entre los co
dieilos , segun que el heredero sucede abintestato ó por testa
mento : en el primer caso , esto es cuando no hay testamento , los
codicilos son abinteslalo facli , se reputan como dirigidos al heredero
abintestato , y subsisten ó se invalidan por si mismos (8 ). En el se
gundo caso se llaman cocicilli ad lestamentum facti , y duran ó se
acaban con el testamento . Si están espresamente confirmados en el
lestamento , lo cual puede hacer el testador tanto in præleritum co
mo in futurum , se dicen codicilli testamento confirmati . El codicilo
que acompaña á un testamento se dirige al heredero testamentario ,
y debe reputarse parte del mismo testamento , por lo cual subsiste,
concluye y revive en él (9 ).
(4 ) §. 2, J. II, 25 — fr. 2 , §. 4 ; fr. 10, D . XXIX , 7. - Const. 2, 7, C . VI,
36 - Elmilitar forma una escepcion ; fr. 36 , pr. D . XXIX , 1 .
L . 2 , tit. 12, P . VI.
(5 ) De manera que el testador puede decir : «instituyo beredero á aquel á
quien nombraré en el codicilo ., Y iſulano será miheredero en la parte que de.
terminaré en el codicilo , fr. 36 , 77, D . XXVIJI, 5 . *
L . 8 , tit. 3 , P . VI.
(6 ) 8. 3, J. II, 25 - fr. 6, §. 1. D .XXIX , 7.
L . 3 , tit. 12, P . VI.
(7) Const. 3, C . VI, 36 .
8 ) Fr. 3, pr.; fr. 8, S . 1 ; (r. 16 , D . XXIX , 7.
" L . 2 , lit, 12, P . VI.
(9 ) Fr. 2. §. 2; ſr. 3. g. 2; fr. 8. pr.; fr. 14 pr.; fr. 16 al fir., D. ibid. Por
derecho antiguo los codicilos hechos antes del testamento debian ser confirmados
por él si se queria que produjeran efecto , fr. 5 , D . ibid . Segunel $ . 1. J. II, 25
ya no hay tal obligacion ; los codicilos hechos anteriorinente son válidos, aun
cuando no sean confirmadus , desde el momento en que se evidencia que el tas
to Jor no ha mudado de voluntad .
 (670 )
3. 702. III. Forma de los codicilos.

Puede hacerse el codicilo verbalmente y por escrito (10 ) : el de

recho antiguo no exigia solemnidad alguna en su forma (11) : pero
el derecho nuevo requiere en ellos cierta forma esterior y hace la
distincion siguiente :
1. El codicilo ejecutado ante la autoridad pública no necesita
otras formalidades.
2 . Las personas autorizadas para hacer un lestamento privilegia
do pueden hacer tambien codicilos, y gozan en estos de igual privi.
legio que en el testamento (12 ).
3 . Por lo demás es necesario en general que á la confeccion del
codicilo privado asistan cinco testigos (13 ) : su capacidad debe ser
la misma que en los testigos testamentarios (14 ) : deben ser convo
cados ó rogados, y cuando el codicilo se hace por escrito poner en
el su firma, mas no se necesita el sello (15 ). En cuanto a la firma
del que otorga el codicilo , téngase por repetido lo dicho de los testa
mentos escritos (16 ).
4 . Segun la última disposicion de Justiniano , el legado y fidei
comiso pueden dejarse sin mas formalidad que la súplica de resti
tuirlos dirigida al heredero : el fideicomisario podrá deferir juramen
to al heredero que niega el hecho alegado para probar la existencia
del fideicomiso (17) .
(10 ) Fr. 5. §. 1, D . XLII, 1 - Const. 13, C . 1 - 2.
· L . 1 , tit. 12, P . V I.
(14) §. 3, J. II, 25 .
(12) Fr. 8 , S . 4 , D . XXIX , 7 .
(15 ) Cuando el § . 5 , J. II, 25 dice : « codicilli nullam solemnildlem ordina
lionis desiderant., no habla sino del derecho antiguo. Despues de la disposicion
generalde la const. 8 , S . 3 , C . VI, 36 , se requiere la asistencia de cinco testigos
siempre : por consiguiente tambien en los codicilos confirmados por testamento .
No obstante , muchos autores piensan que en estos últimos no se requiere colem
nidad alguna.
(14) No hay duda en que, segun el . 11, J. II, 10 , !os legatarios y fidei
comisarios pueden ser testigos de un codicilo .
(15 ) Const. 8 , § . 3 , Č . VI, 36 - Se han de observar en el codicilo de un
ciego lasmismas formalidades que en su testamento . Const. 8 , C . VI, 22 .
(16 ) Const. 28, §. 1, C . VI, 23. Generalmente se cree que la firma del que
hace el codicilo no esnecesaria en virtud del fr. 6 , § . 1 , 2 , D . XXIX , 8 ; pero es.
le pasage habla del derecho antiguo.
Segun la ley 2, tit. 18, lib. X , Nov. Rec, en los codicilos debe intervenir la misma sa
lemnidad que en el testamento abierto . Hay autores que limitan esta disposicion a los codi
cilos abiertos ; otros la hacen estensiva á los cerrados. Greg. Lopez , glosa : 6 la ley 1 ,
lit. 12, P. VI - Gomez å la ley 3 de Toro- Sancho Llamas, á la misma ley.
 (671)
$ . 703. IV. De la cláusula codicilar.

1. Nocion (18 ).
Se vé , pues , que la confeccion de un codicilo no requiere tan
tas formalidades como la de un testamento ; y en cuanto a su conte
nido lo mas importante es el nombramiento de heredero directo y la
réserva debida á los legitimos en testamento : es por tanto posible
que una disposicion de última voluntad , destinada a valer como tes.
tamento segun la intencion del difunto , conserve las condiciones ne.
cesarias para servir de codicilo , si la faltan las del testamento . En--
tonces dicha disposicion subsiste cuando el testador ha declarado es
presamente , que si su testamento no tenia efecto como tal testamen
10 , queria que valiese al menos como codicilo . Esta declaracion del
testador se llama hoy cláusula codicilar (cláusula codicillaris) ( 19) .
$. 704. B . Efectos de ella .
Es supérfluo añadir esta cláusula cuando se han llenado todas las
condicicnes y formalidades del testamento . Pero en el caso contrario ,
ó bien se han observado las formalidades necesarias en un codicilo ,
ó no. Si no se observaron , la cláusula no tiene efecto alguno (20 ):
si fueron observadas su efecto es hacer que se considere el testa
mento como un codicilo , y queden subsistentes , como fideicomisos,
las disposiciones en el contenidas (21) .
Cuando en tales circunstancias existe otro testamento anterior
válido , la herencia se defiere al instituido en este testamento como
heredero directo (22); pero le queda la obligacion de restituirla co
( 17)L . 25,Const. 52, C . VI, 42 — 5. 12, J. II, 23 — V. mas adelante el §. 706.
tit. 11.
P . II.
(18) Sam . Stryck , De clausula codicillari ; en sus Disert. jurid . Francfort,
tomo. I , núm . 184C. F . Tauchert, Diss. de clausula codicillari. Halæ , 1828
R . Sickel, Diss. de vi clausulæ codicillaris in lest, nullo Lips . 1829 .
(19) Fr. 29, $. 1 , D . XXVIII , 1 - Cpr. fr. 88 , S. 1 , D . XXXI - Const. 8 ,
$. 1, C . VI, 36 - Esta cláusula no se sobre-entiende segun los fr. 1 , D . XXIX , 7
y fr. 41, §. 3, D . XXVIII, 6 , combinados con el .fr. 20, pr. D . XX VIII , 1 ; es
cepto en el testamento militar, fr . 5 , D . XXIX , 1 . .
(20 ) Si el testador es incapaz para hacer disposicion de última voluntad,
queda igualmente sin efecto la cláusula . Por la misma razon el testamento in
oficioso por estado de demencia del testador no puede subsistir por medio de la
cláusula codicilar, fr 13 , D . V , 2 .
(21) Fr. 2 , $ . 4 , D . XXIX , 7 - fr . 88 , $ . 17, D . XXXI.
(22) En virtud del §. 7, I, II , 17 — 8r. 2. D , XXVIII , 5 - Const. 27 ;
C. VI, 23.
 ( 672 )
mo herencia fideicomisaria , al instituido en el segundo testamento
con cláusula codicilar.
2 . Cuando no existe otro testamento anterior válido , la herencia
recae directamente en los herederos abintestato , quienes están obli
gados á restituirla como fideiconiiso (23 ) . Tanto en uno como en
otro caso tiene derecho el heredero directo a la quarta l'alcidia y Tre
bellianica (24 ) .
3. Por lo demás siempre que en el testamento baya cláusula co
dicilar , el heredero instituido tiene opcion á reconocerle , bien como
tal testamento , ó bien como codicilo : una vez reconocido ya no pue
de arrepentirse : sin embargo , es licito á los padres instituidos en el
testamento , y tambien á los ascendientes agnados del difunto hasta
el 4 .° grado , y á los cognados hasta el 3 .°, que sostuvieron al prin .
cipio la validez de la última voluntad bajo el carácter de testamento ,
pero que fueron vencidos en su accionó la abandonaron , conservar
á dicha última disposicion sus efectos en concepto de codicilo. No
asi cuando desde un principio la aceptan como codicilo , que enton
ces no pueden intentar en adelante que surta sus efectos como tes
tamento (25) .

CAPÍTULO II.

De los legados y fideicomisos particulares ( 1).

$. 703. I. Nocion de los legados y fideicomisos particulares.

El testador que , segun derecho romano., queria dejar una cosa

á alguno , podia hacerlo de dos diferentes modos ; por legado y por
fideicomiso particular (2 ) . El legado', en derecho antiguo romano, era
una disposicion del difunto hecha en términos imperativos y que ha
bia de cumplir el heredero (verbis direclis et imperalicis) (5 ) . En esto
(23) Const. 29, C . VI.42_ Cpr. const. 9, 10 , C .VI, 21 - Consi. 1, C .VI,36.
(24) Fr. 2, §. 4 , D . XXIX , 7.
(25 ) Const. 8 . pr. §. 1, 2, C . VI, 36 .
(1) Véanse las fuentes y escritos indicados al principio del capitulo anterior,
y particularmente : lost. II, 20 . - - Dig . XXX , XXXI, XXXII. -- Cod. VI, 37.
Tit. 9, P . VI.
( 2 ) Fr. 5 , pr. D . XXXI. - - fr. 14, $ . 3 , D . XXXIV , 1 .
Pr. sl. 28 , tit. 9 , P . VI.
( 3 ) $ . 1. J. II , 20 . - Legatum est. donatio quædam a defuncto relicta ab hipe
 (673 )
principalmente y tambien en otros puntos se distinguian los legados
de los fideicomisos particulares, que dejaba el difunto rogando al he
redero ó algun legatario que los cumpliese (verbis pricativis) (4 ). Pero
Justiniano hizo desaparecer estas diferencias asimilando los legados
a los fideicomisos (5 ) : por tanto lo que digamos de los primeros
debe entenderse igualmente de los segundos.
$. 706 . II. De la institucion del legado.
· Los legados y fideicomisos se pueden dejar por medio de cual
quier acto de última voluntad, tanto en testamento como en codicilo .
Existe ademas sobre este punto una disposicion muy reparable de
Justiniano (6 ) , segun la cual todo legado ó fideicomiso , aun cuando
carezca de formalidad , hecho verbalınente ó por escrito , debe surtir
su efecto si puede probarle la persona agraciada defiriendo juramento
al encargado de satisfacerle. Esto es lo que losmodernos llaman lega .
tum s. fideicommissum hæredi præsenti injunclum . Si la persona agra
ciada con el legado quiere probarlo de otra manera , no puede pedirle
sino fuese dejado en testamento ó codicilo en regla ; pero no cabe
duda en que tambien , supuesto este caso , puede ejecutar la prueba
por juramento deferido.
$. 707. III. De las personas que intervienen en un legado.
Respecto a las personas que intervienen en un legado , hay que
adverlir :
1. Que solo puede legar el que goza de la testamentifaccion ac
tiva (7 ) .
rede præslanda. - fr . 116 . pr. D . XXX . Legatum estdelibaiio hæreditatis, qua
teslator ex ex, quod universum heredis foret, alicini quid collatum velit. , fr . 36 .
D . XXXI.
(1 ) La bistoria de esta materia esplica por si sola la distincion tan imporlanta
por derecho anļiguo, entre al legado y el fideicomiso particular . - pr. Gayo II ,
191 - 289 — Ulpiano, XXIV , XXV . - Paulo III, 6 . -- Donelo , Comm . jur. civ . VIII ,
2 . - Gans, Scolies sur Gajus, p . 330 y sig . - Schweppe, His. du droil., § . 490 ,
G . Martin , Lanx salura discriminum inter legalorum fideicomisorum que species
quædum oblinenlum . Gæll. 1787.
(6 ) Const. 2, C . VI, 43. - . 3, J. II , 20. - fr. 1, D .XXX . — Thibaut, Sys
lem , § . 745.
En nuestro derecho se equiparán lambien los legados á los fideicomisos singulares, á
unos y à otros los comprenden las leyes de partida bajo el nombre demandas.
(6 ) Const. 32, C . VI, 42. - 12, J . II , 23. - Const. 13. C . IV , 1 . .
LI. 1 y 3, ul. 9, P . VI. - L . 25, tit. 11, P . III - En la práctica subsisien tambien los lo
gados en una memoria leslamentaria .
( 7 ) Fr. 2 , D . XXX. - fr. 114 , tr. S . 1 , D . ibid .
Dicha l. 1 .
 ( 664 )
2. Que solo puede dejarse un legadu al que tenga la testamenti
faccion pasiva (8 )..
3 . Que todos cuantos perciben algo de la herencia del difunto,
pueden ser gravados con el cumplimiento ó satisfaccion de un lega
do ( 9) . Sin embargo , el legatario no tiene obligacion de restituir mas
de lo que él mismo percibe en virtud del testamento (10) . Si el tes
tador no designa la persona encargada de cumplir los legados, queda
obligado á hacerlo el heredero ; y siendo muchos, cada uno en pro
porcion de su parte hereditaria por los legados que todos ellos tienen
encargo de cumplir , á no ser que el testador haya indicado especial
mente á tal heredero para pagar tal legado (11).
4 . Que el testador no puede encargar al heredero que se pague
él mismo un legado (12). Así cuando existen varios herederos y el
testador lega alguna cosa de la herencia á uno por vía de mejora,
(prælegatum ) (13 ) , dicho legado no consiste en realidad mas que en
la parte que los coherederos están obligados á darle en proporcion
de la que tienen en la herencia , y la otra parte que el heredero ha
bria de pagarse á sí mismo , en proporcion a la hereditaria que le
corresponde , la toma bajo el concepto de heredero (14 ).
(8) $. 24, J. II, 20. - Sin embargo, se pueden dejar alimentos á un incapaz.
fr. 11,Dicha
D. XXXIV , 1. - ¿En qué época debe ser capaz el legatario ?
1. 4. Segun esta ley basta que el legatario tenga capacidad altiempo de la muerte
del teslador.
( 9) En otro tiempo no se podia cargar con legadus sino al heredero . Ulpia.
no XXIV , 20 .
LI. 3— 7, tit.9, P. VI.
(10 ) Ş. 1, J. II, 24. - fr . 15 . D . XXIX , 7 .- fr. 114 , $. 3, D . XXX . - fr. 1.
$ . 6 , D . XXXII.-- fr. 1 . § . 17; fr. 17 , §. 2 , D . XXXVI, 1.
Dicha l. 3, y 6, al fin .
(11) Fr. 33 , pr. D . XXXI. - Const. 2, C. VI, 16 . - Los fr. 54 . §. 3; fr. 124 ,
D . XXX ; fr . 17, D . XLV, 2 , pertenecen con especialidad á este asunto .
(12) Fr. 116 . § . 1 , D . XXX . «Heredi á semetipso legatum dari non potest
a te coheredo polest.
Arg. de la l. 8, tit. 9, P. VI.
- ( 13 ) Tomado en una significacion mas lata , un legado pormejora es ellegado
que uno de los coherederos recibe de otro determinado heredero , y en nada se
diferencia de un legado ordinario . fr . 34 , $ . 3 . D . XXXII .
(14) Gayo II , 117 . Sobre las consecuencias de este principio : fr. 76 , s. 1;
fr. 86 ; fr. 91, D . XXXV, 2 . - fr. 18 , § . 5 , D . XXXVI, 1 . - Ir. 34, § . 12, D . XXX.
- fr. 75 . § . 1. D . XXXI. - fr. 18 . § . 2 , D . XXXIV , 9 . - Sobre esta materia v . J.
Voorda, Interpret. el emend . jur. rom II, 2 - 3 . - B G . Pfeilfer , De prælegatis.
Marb. 1798 --Nettelbladi, System Eulwickelung der Lehre von den Prælegatem
ó Esposicion sislemálica de los legados por mejora .- L . v . d . Pfordien , Diss. de
prælegalis Erlang. 1832.
 (675 )
8. 708. 1V. Del objeto del legado.
A . Nociones generales. .

. Todas las cosas que puede adquirir el legatario • pueden ser

tambien objeto de un legado (15 ) con tal que no le pertenezcan to
davía al tiempo de hacerle ( 16 ), y le produzcan alguna utilidad (17).
Concurriendo estas condiciones pueden legarse :
1 . Tanto las cosas como los actos que se han de prestar en favor
del legatario si son lícitos (18 ).
2. Las cosas,presentes y las futuras siempre que haya esperan
za de que llegarán á existir algun dia (19) .
3 . Las cosas individuales y cantidades determinadas de dinero
(pars quanta ), como igualmente una universalidad de cosas y una
parte cuota de herencia . El legado de suma determinada ó de una
cantidad de cosas fungibles, se llama legatum quantitatis (20 ) : pero
la parte cuota de toda una herencia se llama legalum partilionis y el
legatario marliliarius (21) , que sin ser por esto heredero , tieneno obs
tante grande analogia con él. Por eso no se trasmiten al mismo los
créditos ni las deudas del difunto como sucede al heredero ; tampo
co goza del derecho de acrescer , y cuando el testamento queda des
tituido destitutum , porque el heredero instituido falta , el legado par
(15 ) §. 4, J. II, 20 comp. con el fr. 49, §. 2, D . XXXI, y el fr. 41, S. 1 ,
D . XXX. - C . F. Francke , De legalo rei commercio exenta . Viteberg , 1788.
J. C . C . Glück , Comm . ad..fr. 49. § . 2 D . leg . II. Erlang, 1817 .
L . 10 y sig. tit. 9, P . VI.
. (16 ) . 10 , J. II, 20; á no ser que el testador le haya legado espresamente
la cosa para el caso de que la enagenara. fr. 41, § . 2 , D . XXX . - fr . 1, 8 . 2 ,
XXXIV , 7 . :
Dicha. 1. 10.

11, 10 y sig14,J.II,2
(17)Dhas.Arg;$. 0.--fr.114,3: 14,D.XXX.
. y especialmente la 11, y 46. .
( 18 ) Fr. 12, D . XXXII. - fr. 112. $. 3 , D . XXX .
Arg . de la I. 15 , tit. 9 , P . VI.

( 19) 9. 7, J. II, 20. - fr. 24 , pr. D . XXX. - fr.' 17 , D . XXXII.

L . 12, tit. 9, P. VI.
( 20 ) Fr. 34, §. 3 , 4 . D . XXX . - Dig . XXXIII, 6 .
(21) Ulpiano, XXIV, 25. - J. Voorda, Diss. de legalo partilionis ;. adj ejusd . ^
Comm . ad Leg. Falc . p. 430 . – J. L . Conradi, Diss . de legalo partilionis .
Lips. 1756 . - Hugo. Hist, du droil. p. 522.
84
 (686)
cutables después de la muerte del testador (77). Esta reducción de
be hacerse proporcionalmcnte en todos los legados , sino es que el
testador hava determinado espresamenle aquellos de que se ha de sa
car (78).

La cuarta falcidia se debe computar del modo siguiente :

1 . Para determinar si un heredero tiene derecho á disminuir ó
reducir los legados hasta completarla, hay que atender £ lo qne im
portaba la herencia cuando murió el testador. Si entonces no estaba
gravada la herencia , los legatarios no deben sufrir reducción alguna
aunque después se haya disminuido la herencia por caso fortuito, en
términos de desfalcar la cuarta del heredero ; pero en cambio están
sujetos á la reducción , aun cuando la herencia hubiese aumentado
después de manera que llegue á completar la cuarta debida al here
dero, que estuvo gravada en un principio (79).
2. La cuarta se debe calcular conforme á los bienes del difunto,
deducidas las deudas, cargas de sucesión y gastos de entierro é in
ventario (80).
o. El heredero solo debe computar lo que percibe en calidad de
tal heredero, y no lo que le corresponde como legatario : por tanto,
si le quedó algún legado por- via de mejora no comprenderá en la
cuarta mas que la parle que debería pagarse á si mismo (81).
4. Cuando forman el legado rentas de por vida , cuyo valor no
puede calcularse con exactitud por la incerlidumbre de lo que vivi
rá el legatario, por egemplo un legado ánuo , un legado de alimen
tos ó de usufructo (legalmn annuum ; alhnentorum , tisusfructus) , es
preciso considerar si no hay mas legatario que el que goza de tal
disposición, ó si hay además otros. En el primer caso se le debe pa-

(78) Fr. 88, §. 2; fr. 54, D. XXXV, 2. " ,

Arg. de dicha 1. i y 2, til. 11, P. VI.
(79) §. 2. J. II, 22—fr. 73, pr. D. XXXV, 2.
L. tit. U,P. VI.
(80) §. 3. J. ibid.— fr. 1, §. 19; fr. 56, g. 2; fr. 72, D. XXXV, 2—Const. 6.
pr. C. VI, SO.
L 2, lit. H, P. VI.
(81) Fr. 74; fr. 76, pr. §. I; fr. 86; fr. 91, D. XXXV, 2.
Aunque según la I. 1. el heredero saca la falcidia, por raro/i de heredero, es algo dota1
f i podrá sacarla cuando como legatario percibe esa cantidad ; punto no definido en n\iey
Iras leyes.
 *

(687)
gar el legado integro hasta que los pagos reiterados vengan á dismi
nuir la cuarta ; entonces ya deben reducirse (82). En el segundo ca
so es necesario completar inmediatamente la cuarta , y verificar la
reducción del legado ; haciéndose esta en proporción á ía edad del le
gatario y á la presunción de lo que ha de vivir (83). El legado en tal
caso se considera como un todo que debe reducirse para dar al here
dero su cuarta y dividirse con arreglo al número presunto de años
que restan de vida al legatario.

J. 720. K. ¿Cuando nu liene lugar?

El derecho de retener la cuarta Falcidia no tiene lugar:

1 . En general :
a) En el testamento del militar cuando le hacejur<- miütari (84).
b) Siempre que el heredero acepta la herencia sin el beneficio de
inventario (85).
c) Si el testador ha prohibido espresa ó tácitamente que se reten
ga la cuarta (86).
d) Cuando el heredero ha renunciado espresa ó tácitamente este
derecho (87).

(82) Fr. 47, pr. D. XXXV, 2.

(83) Fr. 55; fr. 68, pr. D. ibid. Este último pasage eucierra una computación
doble de la presunta duración de la vida del hombre :
■ 1. Cuando una persona tiene menos de 20 añes de edad, se presume que vi
virá probablemente aun 50 años; de 20 á 2o, 28 años ; 25 á 50, 2o años; de 50
á 55, 22 años; de 55á 40, 20 años; de 40 á 50 lo" que le fjlte para comple
tar 59 años; de 50 á 55, 9 años; do 53 ;i fiO , 7 años; mas allá de 60, o años.
2. Pero generalmente se admite que el que tiene 30 años de edad vivirá pro
bablemente 30 años mas, y el mayor de 50 años vivirá tantos cuantos le falten
para completar 60. —F. A. Schmetzler, De probabtlilate vita Goetl. 1788. —No
falta quien pretenda que en los legados de alimentos, y en el legado anuo, debe
hacerse la computación según el ntmero 1 , y en los legados de usufructo por el
contrario según el número 2.
(84) Const. 7, C. VI, 50-fr. 17, 92, 96, D. XXXV, 2.
L. 4, Ut. II, P. VI.
(83) Const. 22. §. 14, C. VI, 50—Nov. 1. c. 2. |. 2.
L. 10, tit. 6; 1. 7, tft. H, P. VI.
(86) El derecho antiguo no se lo permitía; fr. 15. §. 1; fr. 27, D. XXXV,
2.—fr. 81, |. 4, D. XXX.—Const. 11, 18, C. VI, 50. Pero Justiniano le dio es
ta facultad. Nov. 1, c. 2. §. 2.—Un ejemplo de prohibición tácita de hacerla
retención , es cuando el testador manda apresamente al heredero restituir toda
la herencia.
L. 6, ut. li, P. VI.
(87) Fr. 46, 71, D. XXXV, 2 —Const. 19, C. VI, 30—Se considera como
 (678 )
do solo se determina el género y no el individuo , el tegado toma el
nombre de legatum generis (S. 149). El legado de cosa determina
da solo por su género , es nulo si dicho género por su generalidad
comprende tambien cosas inútiles, y el difunlo ninguna deja del gé.
nero legado (33). Mas cuando hay en la herencia objetos del género
legado , el derecho de elegir pertenece á aquel á quien se le haya
dado el testador . Si tiene este derecho el mismo legatario, el legado
se llama legatum optionis s. electionis, y entonces el legatario puede
escoger lo mejor: si le tiene el heredero , por el contrario , no puede
dar'la cosa peor (34 ). Si el testador no ha concedido el derecho de
eleccion al uno ni al otro, corresponderá al legatario cuando el lega
do por su naturaleza produce accion real, y al heredero cuando el
legado solo produce accion contra él; como en general la eleccion es
del deudor en materia de obligaciones . Mas en el primero de estos
casos, no podrá el legatario escoger lo mejor, ni el heredero , en el
segundo, puede obligarle á que acepte lo mas malo (35 ).
3. 711. V. Modalidad de los legados.

Puede dejarse un legado de diferentes modos: pura y simple

mente , ó bajo condicion : todas las condiciones, aún las resolutivas,
pueden ser impuestas , á escepcion de las captalorias que eslán pro
hibidas tanto en los legados como en las instituciones de herede
ro (36 ) . Ademas , tambien es lícito gravar al heredero ú otra perso
(33) Fr. 71, pr. D . XXX. - fr. 69, $ . 4 , D . XXIII, 3 .
En el legado de género la ley 24, tit. 9 , P . VI, hace una distincion importante. Si eltes
tador legase siervo ó bestia y no tuviese mas que uno, el heredero , debe entregarlo ú otro
tan bueno. Si hubiese varios, el legatario puede escoger, con tal que no sea el mejor . Si
el testador no tuviese siervo alguno , el heredero debe comprar uno regular y entregárselo
at legatario . No sucede lo mismo cuando se lega una casa , pues si el testador no tenia nin
guna , no vale la manda. La razon de diferencia entre estas dos clases de legados puede
consistir en que aun củando entre un siervo y otro siervo, una bestia ú otra bestia , pueda
haber diferencia grande de precio , es sumamente mayor lo que hay de una casa á otra ;
de una choza por ej. á un palacio . La razon que da la ley para que no valga lo mandado
es que semeja que (el lestador ) la fizo mas por escarnio que por otra razon .o
(34 ) §. 23, J. II, 20. - fr. 2, D . XXXIII, 5. - fr. 110, 1). XXX. - J. Voorda
Interpret. ct emend. jur. rom . 1, 9. - G . C. Gebaner. Tit. Dig . de oplione léga
la illustratus. Gætt. 1747 y en sus Exercit. acad . t. I, p. 403. - P . C . G . An
dreæ , Diss . de legato optionis. Lips. 1798 .
LI. 23, 25 , 28, tit. 9, P. VI.
(58) S. 22, J. II, 20. - Cpr. fr. 20 , fr. 37, pr. fr. 108, §. 2, D . XXX.
fr. 2 , S . 1 , D . XXXIII, 5 . G . Franeke, Observ, de jure legatorum , et fideicom
missorum . Jera 1832. Obs. 1 .
V . las ll. cit.
(36 ) Fr. 64 , D . XXX . '
L. 31, lit. ) , P . VI.
 (689)

}. 72S-713. VIII. De los legados inválido*.

Un legado puede ser inválido desde su origen, ó invalidarse des

pués (94).
A. Es nulo desde su origen:
1 . Cuando se deja á una persona incapaz ó inhábil.
2. Cuando en su institución hay algún vicio.
3. Cuando la cosa legada no puede ser objeto de un legado. Los
legados inválidos desde el principio no se hacian válidos, según la
regla Catoniana (95), aunque el motivo de nulidad desapareciese
luego (96).
B. Un legado puede invalidarse después de hecho :
1. Por la adempcion (ademptio) ; esto es, si el- testador le revo
ca (97). Semejante revocación no exige solemnidad alguna (98), y
puede hacerse por escrito, de palabra, espresa ó tácitamente. Se
hace tácitamente cuando el testador borra el legado, cuando destruye
la cosa legada ó la transforma en una especie nueva diferente de la
primera (especificación), ó cuando la enagena sin necesidad ó hace
donación de ella entre vivos á otra persona (99). También hay casos
en que se presume la revocación , especialmente cuando llegan á
enemistarse el testador y el legatario, ó cuando aquel vierte injurias
contra la persona á quien favoreció con un legado (100).
2. Por la translación (translatto): entiéndese por esto cualquier

' (94) Dónelo, Comm. jur. cío. VIII, 16, 17.

(9a) Fr. 1, |»r. D. XXXV, 7: «Quod, si leslameuti facti témpora decesissel
Icslalor, inutile foret, id legatum quandocumque, decesserit, non valel.»
(96) Esta regla no ora aplicable , por escepcion , á los legados condicionales,
ni á aquellos en que el legatario no tiene derecho hasta la aceptación de la
herencia, fr. 2-4, D. XXX5V, 7. Tampoco era aplicable á los fideicomisos, fr. í>,
ibid.—fr 1, §. 1, 5,.D, XXXII.— No están de acuerdo los autores en la cues
tión de si tiene lugar en los fideicomisos después de su asimilación con los le
gados por la const. 2. G. VI, 43.
V. la l. 5, tit. 9, P. VI. •
(97) Inst. II, 21.—Dig. XXXIV, 4. Uln. XXIV, XXIX.-fr. 5. $¡. 7.
D. XXXIV.—fr. 10, pr. D. XXXIV, 5.
(98) Fr. 3, §. II, D. ibid -pr. J. II, 2!.
La manda hecha en teslamento puede revocarse en un codicilo. L. 39. Por ronsiguiuntr,
en nuestro derecho se necesita alguna solemnidad para la revocación.
(99) " Fr. 16-18, D^bid.-fr. 65. §. 2. D. XXX —§. 12, 21, J. II, 20 -
Const. 27, G. VI, 42.
Ll. 41, 42, 17 y 40, tit. 9. P. VI.
(100) Fr. 5. §. 11; fr. 4; fr. 13 I). XXXIV, \.
 (690) -
modificación que introduce el testador en el legado (101). Así pues:
a) Cuando lega otra cosa distinta de la que primero legó.
b) Cuando grava á distinta persona con el cumplimiento del
legado.
c) Cuando lega á una persona lo que antes legó á otra.
d) Cuando varia el modo del legado (102). Toda translación de
legado implica revocación del primero é institución de otro nuevo.
Esta es la razón porque exije todas las solemnidades necesarias para
la institución de un legado: porque en otro caso quedaría revocado
el primero, sin transferirse, y ni el primero ni el segundo val
drían (103).
5. En algunos casos también se invalida un legado sin que sea
esta la voluntad del testador : entonces se llama legalum exlinctum.
A ellos corresponden: ,
a) El qaso de morir el legatario antes que el testador, ó aunque
le sobreviva, si muere antes de adquirir derecho sobre el legado no
existiendo colegatario (104).
b) Cuando no se verifica la condición de que depende el derecho
sobre el legado. ,
c) Cuando el testamento que contiene el legado , queda roto, inu
tilizado ó nulo (ruptum irritum, destüutum) (105).
d) Cuando el legatario adquiere de otra persona y por título lu
crativo, la cosa agena que le fué legada (106).
e) Cuando el objeto del legado perece ó sufre una especificación
que destruye la propiedad (107).
4. Ademas de los referidos casos, hay otros muchos en que se

(101) Inst. 11, 21.—Dig. XXXIV, 4.

(102) Fr. 6, pr. D. ¡Lid.—§. 1, J. ibid. —fr. 5: fr. 5, §. 8, 9; fr. 10; fr. 2»,
pr. D. ibid.
(103) §. 12, 21, J. II, 20 —fr. 54, pr. D. XXX.
(104) Const. un. §. 2, 4, 7, G. VI, 51.
L. 34, lit. 9, P. VI.
(10o) Según el derecho*an!iguo, se invalidaba igualmente un legado cuando
faltaba el que estaba obligado á pagarlo, fr. 29. §. 1, 2, D. XXXI. Pero no su
cede así por derecbo nuevo; fr. 74, D. XXX. —Const. un. §. 10. G. VI, 51.
Ll. 19 y 21, til. 1, P. VI.
(106) §. (5, J. II, 20.-fr. 21; §. 1, D. XXXII.—fr. 17, 19, D. XL1V, 7.
L. 43, til. 9, P. VI. •
(107^ §. 16, J. II, 20 -fr. 89, pr. §. 1. I). XXXÍI. Sobre el caso en que
de muchas especies perecí' una ú oirá, v. fr. 1, 2, D. XXXIII, 8 —<£. 17, 20.
J. II, 20.—fr. 22. D. XXX.
M, ."7, 41 y 42. til. 9, P. VI.
 (681)
mente , el primer plazo se adquiere desde el momento de la muerte
del testador , y cada uno de los plazos succesivos , desde que el ,
legatario sobrevive al instante de su vencimiento , desde entonces se
adquiere el plazo por entero , y se trasmite á los herederos del le
gatario (49) .
$. 713. B. De la adquisicion de los derechos que forman el objeto del legado.
No hay que confundir la adquisicion de los derechos que son ob
jeto del legado , con la adquisicion del derecho sobre el legado mis
mo, de la cual depende su trasmision . El legatario adquiere el dere
cho sobre el legado desde que el dies legati cedit ; y le adquiere de
pleno derecho , aunque lo ignore , y sin necesidad de aceptar (50) .
Tambien tiene fácultad de renunciar el legado , y entonces se le con
sidera como si nunca hubiera adquirido tal derecho (51) . En cuanto
á la adquisicion de los derechos que el legado debe proporcionar al
legatario , se han de distinguir los casos siguientes :
1. El legatario por punto general no adquiere la propiedad de la
cosa legada , sino por la tradicion que de ella le hace el heredero ; y
solo es propietario de pleno derecho desde el momento de la adicion
de herencia , en el legado de especie que pertenecia en propiedad al
difunto (52) .
2. Tambien adquiere de pleno derecho, y luego que la herencia
es aceptada el jus in re que le legó el testador sobre cosa de su per
tenencia . .
. 3 . Pero el crédito legado no le adquiere sino mediante cesion
hecha por el heredero. Sin embargo , tiene la accion útil aunque es
ta cesion no se verifique (53 )..
(49) Fr. 4 ; fr. 8 , D .XXXIII, 1 - fr. 12, pr. §. 1; fr. 23, D. XXXVI, 2.
(50) Fr. 81, S . 6 . D . XXX . - fr. 75 , ſ . 1; fr. 80 , D . XXXI. - Const. 6 ,
C . VI, 53. A nu ser que se le haya dejado espresamente bajo la condicion si
volel , en este caso no le adquiere sino cuando lo haya manifestado así . fr .65 ,
$ . 1, D . XXX - fr. 69, D . XXXV, 1 .
Arg . de la l. 34 , tit. 9, P . VI.
(51) Fr. 44 , §. l; fr. 38 , S. 1; fr. 86, S. 2 , D . XXX - No puede aceptar ó
rehusar,por parte , fr. 38, pr . D . ibid . - fr. 4 , 58 , D . XXXI.
L . 56 , lit. 9, P. Vi.
(52) Fr. 80, D . XXXI- fr. 64, D.XLVII, 2- fr. 69, pr.; fr. 68 , S. 2, D . XXX
- fr. 26 , pr. D . XXXII, 2.
L . 48 , ul. 9 , P . VI. Sin embargo , hay algunos autores que fundándose en que no es
necesarja en España la adicion de la herencia para que valga el testamento , juzgan que
al legatario se le deben los frutos de la cosa legada desde la muerte del lestador , no desde
la adicion de la herencia , segun literalmente lo dispone la ley 57, tit. 9 , P . VI.
(55) $. 21, J. II , 20 - fr. 44 , §. 6 ; fr. 75 , S. 2, D . XXX .
En nuestro derecho, menos formulista que el romano , creemos que para que el legata
rio adquiera el crédito no es necesaria esta cesion de acciones.
 ( 682 )
. 4 . ' En fin , si el legado comprende una parle cuota de la heren
cia , tampoco tiene mas que la accion contra el heredero para la en .
tregà de la parte legada ( §. 708 ) (54) .

3. 714 . C . De las acciones que competen al legatario.

Una vez que el legatario ha adquirido derecho sobre el legado y

viene el dia en que puede pedirle , la ley le dá las acciones siguien
tes para su consecucion :
1 . La acción personal contra el heredero , que nace de un cuasi
contrato por la aceptacion de la herencia de parte de este último;
tiene por objeto la prestacion del legado y se llama actio legati, ó
bien cuando el heredero es testamentario , aclio personalis ex testa
menlo (55 ) .
2 . La accion hipotecaria , por razon de la hipoteca legal que tie
ne sobre la porcion hereditaria de aquel á quien se encargó el cum
plimiento del legado : esta accion , destinada á garantizar su derecho,
le compete contra cualquier poseedor de la parte hereditaria (56 ) .
3 . La accion de reivindicacion y la confesoria ( rei vindicatio e
actio confessoria ), cuando es objeto del legado alguna cosa que perle.
neció en propiedad al lestador ó alguna servidumbre sobre dicha co
sa . Esta accion se dá contra cualquier poseedor (57) .
4 . Cuando se deja el legado sub conditione ó sub die , ó cuando
por cualquier otro motivo no puede el legatario pedirle , por egem
plo por haber pleito , puede exigir que el encargado de cumplirle de
con fiadores la caucion legatorum servandorum , y si no la diese tie
ne lugar la mision en posesion (58 ). .
Por otra parte el heredero tiene el interdicto quod legatorum con
tra el legatario que se posesionó del legado antes de hacerlo el mis
mo heredero ; su fin es que se restituya el legado (59) .

(54) Fr. 26 , § . 2 ; fľ. 27, D . XXX - fr. 52, g . 2 , D . XXXIII , 2.

(55 ) $ . 5 , J. III, 27 (28 ) -- $ . 2 , J, II , 20 - fr. 69, § . 6 ; fr. 82, pr. D . XXX
- fr. 29, $ . 3 , N . XXXII - fr . 7 , D . XXXV , 2 .
L . 3 , tit. 9, P. VI.
(56 ) Const. 1 . C . VI, 45.
L. 23, tit. 13, P , V.
(57) Const. 3 , $ . 2 , G . ibid .
Arg . de las ll. 37 y 48, tit. 9, P. VI.
(58) Dig. XXXVI, 3, 4 - Cod .VI. 54.
(59) Dig . XLIII, 5 - Cod . VIII, 3.
 (093)

|. 728. B De ios sugetos del fideicomiso uimeraal.

Las personas que intervienen en un fideicomiso universal , son:
1. El fideicommit'-ns , ó quien le instituye: este debe gozar de la
leslamentifaccion activa (9).
2. El fideieommissarius ó persona que lo ha de recibir : esta ha
de tener la teslamen ti facción pasiva (10).
5. El pduciarius ó persona que lo. ha de restituir: este puede
ser heredero directo ó fideicomisario (11).

5- 729. C. De la institución y adquisición del fideicomiso universal.

El fideicomiso universal puede instituirse como los legados en

cualquier disposición de última voluntad : también es válido aunque
carezca de toda formalidad cuando el testador se lo ha encargado
verbalmente al heredero, masen tal caso, el fideicomisario no puede
probar su derecho sino por juramento del fiduciario (fideicommissum
prcesenti hceredi injunctum) (12). Los principios que rigen "acerca de
la modalidad y adquisición de los legados, son asimismo aplicables á
los fideicomisos universales (13).

J. 730. De la relación legal que existe entre el fiduciario y ti fideicomisario.

1. Según el Seto Trebeliauo.

La eficacia de un fideicomiso universal , depende de la circuns

tancia de que el heredero directo llegue á ser realmente herede
ro (§. 727), y en tal caso está tenido á la restitución (14). Pero si

(9) Ulpiano XXV, 4.—fr. 2. D. XXX.

L. 14, tlt. 5, P. VI.
(10) Ulpiano XXV, 6 -Gayo, ÍI, 284. -fr. 87, §. 3, D. XXXVI, 1.
Arg. la 1. 13, tlt. 7, P. VI.
(11) §. 10, 11, J. II, 23.—fr. 1, |. 6, D. XXXU —fr. 8, §. 1, D. XXIX5 7.
(12) §. 2, J. II. 25.-¡. 12, J. II, 23-Const. 32, C, VI, 42.
Puede encargarse el fideicomiso en testamento ó codicilo. L. 1, tlt. 12, P. VI.—Acerca
del
lit. juramento
11, P, III. que el fideicomisario ó legatario vpueden exigir al heredero, v. la ley 25.
(13) §. 2, al fin, J. II, 23. —Respecto á la adquisición y transmisión de un
fideicomiso, v. fr. 25, pr.; fr."44, pr.; fr. 46, D. XXXVI, 1.—Const. 22,
C. VI, 42.
(14) El fiduciario debe por consiguiente prestar una caución ñdejusoria at
fideicomisario para garantirle la reslitucion de la herencia, fr. 1, §. 1, D. XXXVI,
4.—Const. 1, 4, C. VI, 54.
Téngase aqui presente que para que valga el testamento no fs necesario en Kspaila que
liaya heredero.
 (694)
esto se verifica , aquella cualidad de heredero se le conserva siempre
conforme al principio de derecho romano, semel hceres . semper hceres;
aunque haya de restituir la herencia total como fideicomisario : asi
que puede aun después de la restitución , perseguir lo mismo que
antes á los deudores hereditarios y ser perseguido por ellos. En
cuanto al fideicomisario , en un principio tenia grande analogía con
el parliarius, cuando solo dehia percibir una parte de la herencia en
virtud del fideicomiso : era lo mismo que este , un sucesor particu
lar; y entre él y el heredero directo intervenían igualmente las esti
pulaciones partís ct pro parte. Permaneció vigente este derecho hasta
que el senado consulto Trebeliano, en tiempo de Nerón (a. u. 814),
mandó que después dé la restitución de la herencia , todas las accio
nes competentes por derecho civil al heredero directo ó contra él, se
diesen también como acciones útiles al fideicomisario y contra él,
en proporción de su parte. ,EI fideicomisario, pues, quedaba ó se
subrogaba hosredis loco; la restitución producía una sucesión univer
sal, y las estipulaciones del derecho antiguo partís et pro parte ya no
eran necesarias (15).

¡. 731. 2. Según el Seto. Pegasiano.

El heredero directo quedaba sin embargo en libertad de admitir

ó desechar la herencia, y aun era de temer que la repudiase toda
vez que la debia restituir íntegra , sin sacar de ello ventaja alguna;
para asegurar también la eficacia del fideicomiso por esta parle,
el Seto. Pegasiano , dado en tiempo de Vespasiano , estendió la ley
Falcidia á los fideicomisos univérsalcs, y mandó que el heredero di
recto encargado de restituirlos, tuviera ilerechoá retener en cualquier
caso, la cuarta parle de la herencia, al menos de su porción heredi
taria; pero imponiéndole en cambio la obligación de aceptar (16).
El que desde luego percibía dicha cuarta, restituía la herencia por
el Seto. Trebeliano; y las deudas y créditos se repartían de pleno
derecho entre él y el fideicomisario , en proporción de la parte here
ditaria de cada uno : el que, por el contrario no percibía libre esta
• (15) UlpianoXXV, 14-16—Guyo II, 251-259.—Inst. II, 25.—Dig. XXXV!
—C01J. VI, 49.
(ltí) §. 7, J. II, 25. —Esta cuarta se ¡lama, en las fuentes «leí derecho, ó
simplemente cuarta ñ Falcidia ó commodum legis Falcidim. fr. 16, §. 9; fr. ü,
§. 2; fr. 27, §. 10; fr. 50, D. XXXVI, 1.—Los modernos la llaman, sin motivo,
quarla Trebelliana.
En nuestro derecho se llama también cuarta Trcbcliánica-. Aunque algunos, fundada tv
las razones que indicamos al hablar de la Falcidia, softienen que no debe sacarse: la opi
nión contraria es la mas seguida y probable.
 (695)
cuarta de los bienes , restituía por el Seto. Pegasiano , y ambos in
teresados tenian que darse nuevamente caución mutua, por medio
de estipulaciones partís et pro parte, para garantizar su cuota pro
porcional respecto á los beneficios ó pérdidas hereditarias (lucra et
damna hosreditaría) (i 7). •

|. 732. De la reunión que hizo Justiniano de los dos Setos, en uno tolo.

Jusliniano reunió los derechos del Seto. Pegasiano con los del
Seto. Tiebeliano, y de esta reunión se derivan los siguientes prin
cipios :
1. El heredero directo encargado de restituir un fideicomiso
universal , tiene en todo tiempo el derecho de conservar el cuarto
de su porción hereditaria (quarta Trebclliana).
2. Los créditos y deudas de Ja herencia deben considerarse di
vididos de pleno derecho entre el fiduciario y el fideicomisario: este
por consiguiente queda siempre hwrcdis loco (18).
5. El fiduciario que voluntariamente no quiere aceptar la he
rencia, puede ser obligado á ello; pero entonces pierde el derecho
á sacar el cuarto, y todas las demás ventajas que pudiera pretender
corresponderle por la última voluntad del difunto (49).
4. Finalmente, cuando el fiduciario ha aceptado la herencia y
está en posesión , puede ser reconvenido por el fideicomisario me
diante la adío persónate ex testamento, para que se la restituya.
Cuando no está en posesión, debe al menos restituirla de palabra,
y el fideicomisario tiene contra el tercer poseedor pro harede 6 pro
posse*sóre, la petición de herencia fideicomisaria (haredilatis petitio fi-
deicomissaria (20).
f. 755. 4. De la cuarta Trebeliámra en particular.

La cuarta llamada Trebeliánica no es otra cosa en realidad que

la cuarta Falcidia aplicada á los fideicomisos universales (21),

(17) En el primer caso el fideicomisario estaba heredis loco; en el 2." legala-

rii loco. Por esla razón dice Gayo II, 2ol: «si vero qui recipil hareditalem ali-
ovando heredis loco est, altanando legatarii.»
(18) g. 7, J. lí, 23.-Const. 7. f. 1. C. VI, 49.
L.8, til. il, P. VI.-
(19) Fr. 4; fr.27, §. 14, 13; fr. 43; fr. 33, §. 3; fr. 28, g. 1, D. XXXVI !.
Dha. 1, 8. Pero creemos que esto tía tiene lugar en nuestro derecho, pues al heredero no
no puede apremiársele á que ada la herencia. L. 1, tlt. 18, lib. X, Nov. Rec.
(20) Fr. 57, pr.; fr. 63, pr. D. ibid.—Dig. V, 6.—Cpr. mas arriba «I
g. 692.
(2!) Por esio la llamaban los romanos siempre simplemente marta ó Faied-
 (686
cutables despues de la muerte del testador (77) . Esta reduccion de
be hacerse proporcionalmente en todos los legados , sino es que el
testador haya determinado espresamente aquellos de que se ha de sa
car (78 ).
$ . 719. De la computacion .

La cuarta falcidia se debe computar del modo siguiente :

1. Para determinar si un heredero tiene derecho á disminuir ó
reducir los legados hasta completarla , bay que atender a lo qne im
portaba la herencia cuando murió el testador. Si entonces no estaba
gravada la herencia , los legatarios no deben sufrir reduccion alguna
aunque despues se haya disminuido la herencia por caso fortuito, en
términos de desfalcar la cuarta del heredero ; pero en cambio están
sujetos a la reduccion , aun cuando la herencia hubiese aumentado
despues de manera que llegue á completar la cuarta debida al here.
dero, que estuvo gravada en un principio (79).
2 . La cuarta se debe calcular conforme a los bienes del difunto,
deducidas las deudas, cargas de sucesion y gastos de entierro é in
ventário (80 ).
3 . El heredero solo debe computar lo que percibe en calidad de
tal heredero, y no lo que le corresponde como legatario : por tanto,
si le quedó algun legado por via de mejora no comprenderá en la
cuarta mas que la parte que deberia pagarse á sí mismo (81).
4 . Cuando forman el legado rentas de por vida , cuyo valor no
puede calcularse con exactitud por la incertidumbre de lo que vivi.
rá el legatario , por egemplo un legado ánuo , un legado de alimen
tos ó de usufructo (legalum annuum ; alimentorum , ususfructus), es
preciso considerar si no hay mas legatario que el que goza de tal
disposicion , ó si hay además otros. En el primer caso se le debe pa.
(76 ) Fr. 27, D . XXXIX , 6.
(77 ) Const. 12 , C . ibid - Const, 2, C . VIII, 57 .
178 ) Fr. 88, S . 2 ; fr. 54 , D . XXXV, 2.
Arg. de dicha l. 1 y 2, tít. 11, P . VI.
(79) S. 2. J. II, 22 — fr. 73, pr. D . XXXV, 2 .
L . 3 , tit. 11, P . VI.
(80 ) $. 3 . J. ibid. - fr. 1, $ . 19; fr.56, §. 2 ; ſc. 72, D . XXXV, 2 - Const.6,
pr. C . VI, 50 .
L . 2 , tit. 11, P . VI.
(81) Fr. 74 ; fr. 76 , pr. §. ; fr . 86 ; fr . 91, D . XXXV, 2 .
Aunque segun la l. 1, el heredero saca la falcidia , por razon de heredero , es algo dudose
si podrá sacarla cuando como legatario percibe esa cantidad ; punto no definido en nues
tras leyes.
 ( 687 )
gar el legado integro hasta que los pagos reiterados vengan á dismi
nuir la cuarta ; entonces ya deben reducirse (82). En el segundo ca
so es necesario completar inmediatamente la cuarta , y verificar la
reduccion del legado ; haciéndose esta en proporcion á la edad delle
gatario y á la presuncion de lo que ha de vivir (83 ). El legado en tal
caso se considera como un todo que debe reducirse para dar al here
dero su cuarta y dividirse con arreglo al número presunto de años
que restan de vida al legatario .

$. 720 . E . ¿Cuándo no tiene lugar ?

El derecho de retener la cuarta Falcidia no tiene lugar:

1. En general:
a ) En el testamento del militar cuando le hace juri militari (84 ).
b) Siempre que el heredero acepta la herencia sin elbeneficio de
inventario (85) .
c) Si el testador ha prohibido espresa ó tácitamente que se reten
ga la cuarta (86 ) .
d ) Cuando el heredero ha renunciado espresa ó tácitamente este
derecho (87).
(82)' Fr. 47, pr. D . XXXV , 2.
(83 ) Fr. 55 ; fr . 68 , pr. D . ibid . Este último pasage encierra una computacion
doble de la presunta duracion de la vida del hombre :
1 . Cuando una persona tiene menos de 20 años de edad , se presume que vi
virá probablemente aun 30 años ; de 20 á 23 , 28 años ; 25 á 30, 25 años; de 30
á 35 , 22 anos; de 35 á 40 , 20 años ; de 40 a 60 lo * que le falte para comple
lär 59 años ; de 50 á 55 , 9 años; do53 á 60 , 7 años; mas allá de 60 , 5 años.
2. Pero generalmente se adınite que el que tiene 30 años de edad vivirá pro
bablemente 30 años mas , y el mayor de 30 años vivirá tantos cuantos le falten
para completar 60 . - F . A . Schmetzler, De probabilitale vilæ Goell. 1788 . - No
falta quien pretenda que en los legados de alimentos, y en el legado anus, debe
hacerse la computacion segun elnúmero 1 , y en los legadosdeusufructo por el
contrario segun el número 2.
(84) Const. 7, C. VI, 50 - fr. 17 , 92, 96 , D . XXXV, 2.
L . 4, tit. 1 , P . VI.
(85 ) Const. 22. § . 14, C . VI, 30 — Nor. 1 . c. 2 . § . 2.
L . 10 , tit. 6; 1. 7, tit. 11, P. VI.
(86 ) Elderecho antiguo no se lo permitia ; fr. 15 . §. 1; fr. 27, D . XXXV,
2 . - fr . 81, $. 4 , D . XXX . - Const. 11, 18 , C . VI, 50 . Pero Justiniano le dió es
ta facultad. Nov. 1, c. 2. §. 2.- Un ejemplo de prohibicion tácita de hacer la
relencion , es cuando el testador manda espresamente al heredero restituir toda
la herencia .
L. 6 , lit. 11 , P. VI.
(87) Fr. 46, 71, D. XXXV, 2. - Const. 19, C. VI, 50 - Se considera como
 (688 )
2. En ciertos legados que bajo este aspecto podrian llamarse pri
vilegiados, como son :
a ) El legado que se deja á establecimientos de beneficencia (88).
b) El legado de cosa cuya enagenacion ha prohibido el testa
dor (89).
c) Él legado de deuda , en cuanto el legalario lienederecho á exi
gir por lo menos el importe de su crédito (90).
d) Cualquier legado que deba computarse para completar la le
gitima (91) .
e) Por último , cualquier legado que haya querido sustraer elhe
redero (92). Por lo demás cuando hay legados privilegiados y no
privilegiados, el heredero es quien debe soportar la pérdida , y en
manera alguna los legalarios no privilegiados : el heredero recibe de
menos la porcion que debian dar los legados privilegiados para com
pletar la cuarta , si estuviesen sujetos á ella (93) .

reauncia tácita cuando paga entero un legado , va á sabiendas , ya por error de

derecho . Const. 9 , G . ibid . - Cor. sin embargo: fr. 16 , D . XXXV , 2 y Nov. 1,
c. 3.
Cuando el heredero paga integras algunas mandas creyendo que quedan en la herencia
bienes suficienles para pagar lo demás y relener la cuarta , debe pagar tambien integra
mente las otras , a no ser que se descubriese alguna gran deuda en la herencia ; pues en
tonces puede sacar falcidia de los legados que aun no pagó. L . 6 , tit. 11, P . VI.
(88) Segun el derecho antiguo, ellegado al pias causas sufria la reduccion ,
segun resulta del fr. 1, § 5 , D . XXXV, 2 y de la const. 49 , C . 1 , 5 ; pero la
Nov. 131, c. 12 lo exime de la reduccion. V. Auth . Simililer , C . VI, 50 .
L 4 , lil. 11, P . VI.
(89 ) Nov. 119, c. 11 - Auth . Sed el, C . VI,50.
L . 6 , tit. 11, P. VI. . .
(90 ) Fr. 1, $ . 10, D . XXXV, 2 - Gpr. ſr . 1 , § . 12, D , XXXII, 4 - fr. 81,
§. 1, 2, D . XXXV, 2 - fr. 28 , $. 1, D . XXX.
Arg. del pr. de la l. 2, tit. 11, P . VI.
(91) Fr. 87, §. 3, D . XXXI. - Const. 36, pr. C. III , 28 — Lo mismo debe
decirse de la porcion de la viu da indigente .
Arg. de las II. 1, 6 y 7, tit. 11. P. VI.
(92) Fr. 59, pr. D . XXXV, 2.
cancelase el testamenlo ó las mandas para que no valiese , sustra
Por ej., si el beredero
jese la cosa legada ó dijese que era suya propia , y no del testador. L . 6 , tit. 11, P. VI.
(93) Thibaut, System . es de opinion contraria $ . 767 , cuando dice : «Espre
ciso deducir desde luego de la masa de la herencia las deudas y los legados se
mejantes a las deudas , que no sufren ninguna reduccion .. Pero los legados no
son deudas , son liberalidades del testador , que limita la ley Falcidia en favor
del heredero; suſre , pues, cste una pérdida con la restriccion de la ley ,
 (689 ) ,
3 . 722-723. VIII. De los legadus inválidos.
Un legado puede ser inválido desde su origen , ó invalidarse des
pues (94 ).
A . Es nulo desde su origen :
1 . Cuando se deja á una persona incapaz ó inhábil.
2 . Cuando en su institucion hay algun vicio .
3 . Cuando la cosa legada no puede ser objeto de un legado . Los
legados inválidos desde el principio no se hacian válidos, segun la
regla Catoniana (95 ), aunque el motivo de nulidad desapareciese
luego ( 96 ) .
B. Un legado puede invalidarse despues de heclio :
1 . Por la adempcion (ademptio ) ; esto es, si el testador le revo
ca (97) . Semejante revocacion no exige solemnidad alguna (98 ) , y
puede hacerse por escrito , de palabra , espresa ó tácitamente . Se
hace tácitamente cuando el testador borra el legado , cuando destruye
la cosa legada ó la transforma en una especie nueva diferente de la
primera (especificacion ) , ó cuando la enagena sin necesidad ó hace
donacion de ella entre vivos á otra persona (99 ) . Tambien hay casos
en que se presume la s'evocacion , especialmente cuando llegan á
enemistarse el testador y el legatario , ó cuando aquel vierte injurias
contra la persona a quien favoreció con un legado (100 ).
2. Por la translacion (translatio): entiéndese por esto cualquier
• ( 94) Dunelo , Comm . jur. civ . VIII, 16 , 17.
(93 ) Fr. 1 , pr. D . XXXV , 7 : « Quod , si eslamenii facti lempora decesissel
testator , inutile forei, id legatum quandocumque, decesserit, non valet..
(96 ) Esta regla no era aplicable , por escepcion , á los legados condicionales,
ni á aquellos en que el legatario no tiene derecho hasta la aceptacion de la
herencia , fr. 2 -4 , D . XXXIV , 7 . Tampoco era aplicable a los fideicomisos. fr . 5 ,
ibid . - fr . 1 , § . i , 5 , D , XXXII. - No están de acuerdo los autores en la cues
tion de si tiene lugar en los fideicomisos despues de su asimilacion con los le
gados por la const. 2 . C . VI, 43 .
V . la l. 5, tit. 9 , P . VI.
(97) Insi. II, 21. - Diy . XXXIV , 4 . Ulp. XXIV , XXIX . - fr. 5. §. 7 .
D . XXXIV .- fr. 10 , pr. D . XXXIV , 5 .
(98 ) Fr. 3 , § . il, D . ibid - pr. J . JI, 21.
La manda hecha en testamento puede revocarse en un codicilo . L . 39. Por consiguiente,
en nuestro derecho se necesita alguna solemnidad para la revocacion .
(99) Fr. 16 - 18 , D . ibid . --fr. 63 . §. 2. D. XXX . -- . 12 , 21, J. II, 20. —
Const. 27, C . VI, 42.
L1, 41, 42, 47 x 40, it. 9 , P. VI.
( 100) Fr. 5 . § . 11; fr. 4 ; fr. 13. D . XXXIV , 1.
 (700)
2., Sojo aquél que puede legar y adquirir uu legado, puede donar
y adquirir la donación monis causa (9).
3. La donación monis causa que se sostiene ó vale como lega
do, no exige insinuación aunque pase de la cantidad de 500 sóli
dos (10).
4. La donación monis causa está sujeta como el legado á la re
ducción de la cuarta falcidia (11),- y cuando disminuye la legítima,
se dá contra ella la queja ó querella de donación inoficiosa.
5. El donatario monis causa tiene las mismas acciones que el
legatario.
6. Cuando concurren diversos donatarios monis causa, gozan
del derecho de acrescer, lo mismo que los colegatarios y bajo las
propias condiciones.
B. Pero por otra parte la donación monis causa, válida como
tal donación, tiene los caracteres particulares siguientes:
1 . Produce sus efectos en el momento mismo de la muerte del
donante , y su validez es independiente de la adición de la herencia:
por tanto queda válida aunque el heredero Instituido repudie la he
rencia (12).-
2. La capacidad del donatario monis causa para adquirir la
donación , no se exije mas que al tiempo de la muerte del donan
te (13).
3. El hijo de familia autorizado por su padre, puede donar mor-
tis causa, pero 'la donación ha de recaer sobre eL peculio profecti-
cio (14).
4. La donación monis causa que establece una renta anual, se

(9) Fr. 15; fr. 9; fr. 33, pr. D. ibid. .

Arg. de la misma ley.
Const. 4, C. VIII, 57.
rg. de la misma ley 11, como, con la 9.
(11) Fr. 27, D. ibid.—Const. 5, C. VI , 50.—Const. 2. C. VIII, 67.
L. 1, al fin, tlt. II, P. VI.
(12) Fr. 52, D. ibid.
En nuestro derecho no hay esta diferencia entre la donación y el legado, pues este ri
le también aun cuando el heredero no ada la herencia. L. l,»lit. 18, Ub. X, ííov. Rec.
Fr. 22, D. ibid.
'ampoco en esto hay diferencia, porque según advertimos en su lugar, para que el le
gatario adquiera el legado basta por, nuestro derecho que tenga capacidad al tiempo de b
muerte del testador. L. 1, tit. 9, P. VI.
(14) Fr. 23, §. 1, D. ibid. . '
Tengase presente que en España el hijo de familias puede testar libremente; lo que ns
le era permitido por derecho romano. L. 18, lib. X, Nov. Rec.
 (701)
considera como una sola donación (15), mientras el legado ánuo se
reputa múltiplo y como si contuviese distintos legados.
5. El que ataca sin éxito áun testamento como inoGcioso ó co
mo nulo , pierde todos los legados que contiene en su favor; pero en
las donaciones mortis causa sucede lo contrario (16).
-6. En fin, cuando un testador revoca .todos los legados sin ha
cer mención espresa de las donaciones mortis causa, no se conside
ran estas revocadas.
La donación mortis causa que tiene estos caracteres peculiares,
ó en otros términos, la destinada á valer como verdadera donación, y
no como legado debe llevarse á efecto en vida del donante y si esce
de á la suma de 500 sueldos, debe insinuarse en las actas públicas;
porque de otro modo valdrá únicamente como legado ó fideicomi
so (17). Por tanto, es preciso también que en.este último caso se
hayan observado en la donación todas las formalidades que se exijen
para el establecimiento de un legado (18).

J. 759. 111. Modos de acabarse la donación mortis causa.

La donación mortis causa, ya se considere como legado ó ya co

mo verdadera donación, se eslingue:
1. Por revocación del donante (19), quien conserva en lodo
tiempo esta facultad, á menos que alguna convención particular le
prive de ella (conventio ne revocetur) (20). La donación hecha por con
templación á algún peligro en que se encuentra el donante queda es-
tinguida sin necesidad de revocarla, en el hecho de salir de aquel
peligro (21).
i

(15) Fr. 53, |.7,D. ibid.

(16) Fr, 5, |. 17, D. XXXIV, 9.
(17) Fr. 75, pr. D. XXXI.—fr. 18, §. 2, D. XXXIX, 6.
(18) Gonst. 4, G. VIH, 57.—J. G. Bauer , Pr. de forma donationis mortis
causa. Lips. 1760 y en sus Opuse, acad. t. I. n. 25.
La ley de Partida de acuerdo con las romanas, exige para la validez de la donación
mortis cauta la presencia de cinco testigos; pero en vista de la ley 1, til. 18, lib. X, Nov.
Rec. debe decirse que se requieren las mismas solemnidades que en el testamento nuncu-
pativo; y esta es la opinión común.
(19) Deben aplicarse aquí los principios de la revocación de los legados.—
V. el §.722.
L. li, tit. 4, P. V.
(20) Fr. 13-, |.l; fr. 35, J. 4, D. XXXIX, 6.
(21) | 1, J. II, 7.— fr. 29, D. XXXIX, 6.
La misma I. 11.
 ( 692)
i 5.727. II. D. los fideicomisos universales.
A. Nociones generales (4).
El fideicomiso universal produce siempre , conforme al derecho
de Justiniano , una sucesion universal (5 ) : es pues, una especie de
sustitucion , puesto que olro heredero ocupa en todo ó en parte el
lugar del primero (6 ). Sin embargo , la sustitucion fideicomisaria se
diferencia de la vulgar de un heredero directo , en que esta no dá
realmente al sustituto la cualidad de heredero , sino cuaudo el pri
mero deja de adquirir, la herencia : mientras en el fideicomiso univer
sal, el segundo heredero está imposibilitado de pretender la herencia
hasta que el heredero directo ha obtenido efectivamente esta cuali
dad . Pero lo mismo que en la sustitucion vulgar , puede el testador
establecer diversos grados , y ordenar que el fideicomiso universal
sea restituido por el primer heredero al segundo , por este al terce
ro , etc. (7 ). El fideicomiso instituido en favor de la familia del fun
dador , se llama fideicomissum familia , y cuando su duracion haya de
continuar mientras existan miembros de la familia , fideicommissum
perpetuum (8 ).
recaido en él ó en su heredero fr. 76 , § . 1. D . XXXI. - fr. 16 , S . 3 , 6 ; fr . 17;
$ . 1, fr. 27, § 9 . 10, D . XXXVI, 1 . - fr. 114, $ . 7 , D . XXX . - fr. 77, s. 23;
fr. 88 , S . 16, D . XXXI. - fr. 15 , $. 3, D. XXXV, 9. - H . A . Heise, De aliena
heredilale restiluenda , Goeit. , 1816 .
Dicha l. y sig .
(4) Ulpiano, XXV , 14 , 15 . - Gayo, II, 247 -259. - Inst. II, 23. - Dig.
XXXVI, 1. - Cud. VI, 49, 42.-- Donelo , Comm . jur. civ . VII , 15 , 17 , 20 , 30 .
J . F . J . Verheyen , Diss. de fideicomisaria heredilate. Traj. ad Rhen 1802.
Hasse , Diss . de vera vi ac indole fideicommissi universalis , Lips. 1805. - L . Ph.
Mecus, Diss. de fideicommisaris heredilatibus. Lobanii, 1819.
(5 ) Antes de Justiniano , el heredero fideicomisario era, como dice Gayo II,
23!:' aliquando heredis loco , aliquando legatarii.,
(6 ) Tambien se llama al fideicomiso universal: substitutio obliqua s. fideicom .
misaria , en oposicion con substitutio direcia , que comprende las substitucio
nes yulgar y pupilar.
Efectivamente , nuestras leyes de partida hablan del fideicomiso universal en el titulo de
las substituciones, llamándole substitucion fideicomisaria. L . 14 , tit. 5, P. VI. i.
(7 ) S . 11, J. II, 23. - Tambien puede hacerse tácitamente (fideic . laci!um ) .
Por egemplo, fr. 114 , § . 6 , 7 , 14 , 15, D . XXX . - fr. 67, §. 5; fr. 69, S. 3;
fr. 77 , §. 24 . D . XXXI. - fr. 38 , $ . 3 , 7 , D . XXXII. - fr . 17, pr.; fr. 74 , pr.
D . XXXVI, 1 ; pero no se debe confundir este caso con lo que los romanos lla
maban fideicommissum tacitum , que consistia en el fideicomiso que alguno estaba
encargado de restituir á un incapaz, fr 103. D . XXX .-- fr. 10, D . XXXIV , 9.
fr . 3 , § . 3 , D . XXXIV , 9 . -- fr. 3 , $ . 3 . D . XLIX , 14. - V . mas arriba el S . 685 . b.
(8) Nov, 159.
 (703)
é y

• LIBRO QUINTO.
»
Del concurso de acreedores (1).

CAPÍTULO I.

Nociones preliminares.

| 741. 1. Noción del concurso de acreedores.

Sucede con frecuencia que varios acreedores tienen derecho para

perseguir á un mismo tiempo al deudor común ; pero esto no consti
tuye por sí solo el concurso : pues si los bienes del deudor bastan á
la satisfacción ó pago de todos los acreedores demandantes , la de
manda de cada cual se considera como un espediente aparte é inde
pendiente. El concurso no existe en realidad , sino cuando muchos
acreedores reclaman al mjsmo tiempo el pago de sus créditos contra
un deud.or cuyos bienes no alcanzan. Según los principios generales
del derecho, cada acreedor , en este caso , quedará sujeto á perder
cierta porción de su crédito, y los bienes del deudor se repartirían á
prorata entre todos. Mas' el derecho positivo se aparta de esta regla
general , y concede á determinados créditos un privilegio sobre los
demás; así, pues, cada acreedor se esfuerza para ser pagado, con
preferencia á los otros, de los bienes del deudor. En tal caso el juez
quita al deudor en beneficio de los acreedores la disposición de sus
bienes ; y se abre un procedimiento judicial , donde cada uno inten
ta, ya hacer valer su crédito contra el deudor, ya conseguir la
preferencia sobre los demás acreedores.

I. 742 II. Del procedimiento con arreglo á las XII labias (2).

Antiguamente entre los romanos el que tomaba dinero á présta

mo ó quería estinguir un préstamo ya existente se mancipaba con su
familia y bienes al acreedor, quedando por este hecho sujeto á su

(1) Dig. XLII, 3-8-Código, VIU, 71-73.

(2) Aulo Gellio , XX, i —Niebuhr, Roemüche Geschichle ó Hisl. romana,
1. 1, 2." edic, p. 89o v sig. ; 3.' edie. p. 632 y sig.—Zimmero, R. G. t. III,
%. 4o; 46.
 (694 )
esto se verifica , aquella cualidad de heredero se le conserva siempre
conforme al principio de derecho romano , semel hæres , semper hæres ;
aunque haya de restituir la herencia total como fideicomisario : así
que puede aun después de la restitucion , perseguir lo mismo que
antes á los deudores hereditarios y ser perseguido por ellos. En
cuanto al fideicomisario , en un principio tenia grande analogia con
el partiarius , cuando solo debia percibir una parte de la herencia en
virtud del fideicomiso : era lo mismo que este , un sucesor particu
lar ; y entre él y el heredero directo intervenian igualmente las esti
pulaciones partis ct pro parte . Permaneció vigente esle derecho hasta
que el senado consulto Trebeliano , en tiempo de Neron (a . u . 814).
mandó que despues de la restitucion de la herencia , todas las accio .
nes competentes por derecho civil al heredero directo ó contra él, se
diesen tambien como acciones útiles al fideicomisario y contra él,
en proporcion de su parte . El fideicomisario , pues , quedaba ó se
subrogaba hæredis loco ; la restitucion producia una sucesion univer
sal, y las estipulaciones del derecho antiguo partis et pro parle ya no
eran necesarias ( 15 ) .
3. 731. 2. Segun el Scto . Pegasiano.

. El heredero directo quedaba sin embargo en libertad de admitir

o desechar la herencia , y aun era . de temer que la repudiase toda
vez que la debia restituir integra , sin sacar de ello ventaja alguna;
para asegurar tambien la eficacia del fideicomiso por esta parte ,
el Scto. Pegasiano , dado en tiempo de Vespasiano , estendió la ley
Falcidia á los fideicomisos universales, v mandó que el heredero di
recto encargado de restituirlos, tuviera derecho a retener en cualquier
caso , la cuarta parte de la herencia , al menos de su porcion heredi
taria ; pero imponiéndole en cambio la obligacion de aceptar ( 16 ).
El que desde luego percibía dicha cuarta , restituia la herencia por
el Scto . Trebeliano ; y las deudas y créditos se repartian de pleno
derecho entre él y el fideicomisario , en proporcion de la parte here.
ditaria de cada uno : el que , por el contrario no percibia libre esta
• (15) Ulpiano XXV, 14 - 16 — Gayo II, 251- 259. Inst. II, 25. - Dig . XXXV!.
Cod . VI, 49 .
( 16 ) $. 7, J. II, 23. - Esta cuarta se llamia , en las fuenlesdel derecho ,o
simplemente cuarla Ó Falcidia ó commodum legis Falcidiæ . fr. 16 , S . 9 ; fr . 2 ,
8 . 2 ; fr . 27, § . 10; fr. 50 , D . XXXVI, 1. - Los modernos la llaman, sin motivo,
quarla Trebelliang .
En nuestro derecho se llama lambien cuarta Trebelianica . Aunque algunos, fundados en
las razones que indicamos al hablar de la Falcidia , sostienen que no debe sacarse: la mpi
nion contraria es la mas seguida y probable.
 (695 )
cuarta de los bienes , restituia por el Scto . Pegasiano , y ambos in
teresados tenian que darse nuevamente caucion mútua , por medio
de estipulaciones partis et pro parte , para garantizar su cuota pro
porcional respecto a los beneficios ó pérdidas hereditarias ( lucia ét
damna hæreditaria ) (17).
3. 732. De la reunion que hizo Justiniano de los dos Sclos. en uno solo.
Justiniano reunió los derechos del Scto . Pegasiano con los del
Scto . Trebeliano, y de esta reunion se derivan los siguientes prin
cipios :
1. El heredero directo encargado de restituir un fideicomiso
'universal , ; tiene en todo tiempo el derecho de conservar el cuarto '
de su porcion hereditaria (quaria Trebelliana) .
2 . Los créditos y deudas de la herencia deben considerarse di
vididos de pleno derecho entre el fiduciario y el fideicomisario : éste
por consiguiente queda siempre hæredis loco (18 ) .
3. El fiduciario que voluntariamente no quiere aceptar la he
rencia , puede ser obligado á ello ; pero entonces pierde el derecho
á sacar el cuarto , y todas las demas ventajas que pudiera prelender
corresponderle por la última voluntad del difunlo (19).
4 . Finalmente , cuando el fiduciario ha aceptado la herencia y
está en posesion , puede ser reconvenido por el fideicomisario me
diante la actio personalis ex lestamento , para que se la restituya.
Cuando no está en posesion , debe al menos restituirla de palabra ,
y el fideicomisario tiene contra el tercer poseedor pro hærede ó pro
possessore, la peticion de herencia fideicomisaria (hæredilatis petitio fi
deicomissaria (20 ) ,
$. 733. 4. De la cuarta Trebeliảnıca en particular.

La cuarta llamada Trebeliánica no es otra cosa en realidad que

la cuarta Falcidia aplicada á los fideicomisos universales (21),
(17 ) En el primer caso el fideicomisario estaba heredis loco ; en el 2 .° legala
rii loco. Por esta razon dice Gayo II, 251: « si vero qui recipit hæreditalem ali
quando heredis loco est, aliquando legatarii..
( 18 ) $ . 7 , J . JI, 23 . - Const. 7 . § . 1 . C . VI, 49.
L . 8 , tit. 11, P . VI.
( 19 ) Fr. 4 ; fr. 27, $ . 14, 15 ; fr. 43 ; fr . 55 , $ . 3 ; fr. 28 , §. 1 , D . XXXVI I .
Dha. I, 8. Pero creemos que esto no tiene lugar en nuestro derecho , pues al heredero no
no puede apremiärsele á que ada la berencia. L . 1, tit. 18, lib . X , Nov. Rec.
(20) Fr. 37, pr.; fr. 63, pr. D . ibid . - Dig . V , 6. - Cpr. mas arriba el
8 . 692.
( 21) Por esto la llamaban los romanos siempre simplemente cuarta ó Falci -
 (70G).
por este medio sucesor universal del deudor , y adquiria todos sus
derechos y créditos , asi como quedaba sujeto á las deudas hasta en
concurrencia de la suma por que le fueron adjudicados aquellos. La
consecuencia de entrar un nuevo deudor en el lugar del antiguo era
que quedaba completamente estingüido el resto de cada obligación,
y el primer deudor enteramente y por siem'pre libre de cualquier
deuda antigua.
3. Mas adelante cayó en desuso esta venta de la universalidad
de bienes (11) , y se permitió á los acreedores que procediesen se
paradamente á vender, después de haber obtenido la nissio in lona
debitorisí Al efecto nombraban un curador de los bienes (curalor bp-
norutn), quien los administraba y realizaba en interés de los acree
dores , debiendo pagarles con los productos de la venta. Estas nue
vas disposiciones abolieron asimismo la antigua succesio per universi*
tatem in bona debüoris ; de donde se seguía que el deudor no que
daba ya libre de sus primeras deudas , porque nadie se subrogaba en
su puesto. Con efecto, luego que adquiria otros bienes podia ser per
seguido por aquellos acreedores que no habían cobrado íntegramen
te ; hasta aqui no le amenazaba la responsabilidad corporal.
4. El deudpr podia fácilmente evitar en parte los resultados per
judiciales de su insolvencia, previniendo la misión á los bienes que
pudiesen intentar lds acreedores, y haciendo uso del beneficio de
cesión ex lege Julia. Verdad es que así no quedaba libre respecto á
los que no hubieran cobrado integramente délos bienes cedidos; mas
sin embargo, conseguía dos ventajas. Por de pronto se ponia á cu
bierto de la prisión ; además , tampoco podían reconvenirle inmedia
tamente después los acreedores no satisfechos por completo : debian
aguardar para demandarle á que adquiriese de nuevo alguna cosa, y
en fin , respecto á lo adquirido posteriórmente g'ozaba del beneficio
de competencia (beneficium competentice) (12).
Mientras duró la venta de bienes por universalidad no pudo ha
ber cuestión de preferencia entre los acreedores ; por cuanto la venta
estinguia las antiguas deudas y también los derechos de prenda é hi
poteca y los privilegios : el comprador subrogado , en lugar del pri
mitivo deudor, contraía la obligación de pagar á cada acreedor el
tanto por ciento que habia prometido. Mas cuando se abolió aquella
venta del antiguo derecho, reemplazándose por la venta de bienes
aislados , que verificaba el curador de estos, cambió todo el sistema.

(11) Pr. J. III, 13 y Teófilo á este pasage.

(12) Dig. XLII, 3-Cod. VII, 71.
Ll. d y 3, lit. 15, P. V.
 (707)
El deudor primitivo conservaba su carácter de tal , y en consecuen
cia subsistían los créditos, los derechos de prenda y de hipoteca . y
los privilegios. Desde entonces no tuvo lugar la missio in bona sino
respecto á los acreedores quirografarios; ios de prenda ó hipoteca no
la necesitaban de modo alguno , porque la naturaleza de su crédito
les daba ya el derecho de vender la cosa empeñada ó hipotecada, en
caso de insolvencia del deudor , y perseguir mediante la acción hi
potecaria su prenda ó hipoteca entre las manos de cualquier posee
dor. Esto mismo hacia que no pudiera perjudicarles la cesión de
bienes hecha por el deudor : asi que van siempre separados de los
demás acreedores (13). Los acreedores con prenda ó hipoteca co
braban desde luego de los bienes afectos á dicha prenda ó hipoteca,
y solo la parte de bienes restante podja ser objeto de la cesión y de
la missio in bona para los otros acreedores. Entre estos gozaban pre
ferencia, respecto á los demás quirografarios, los que tenían garan
tizado su crédito con el privikgium exigendi; y el residuo de los bie
nes después de pagados, se dividía proporcionalmente entre los no
privilegiados (14).

J. 7V>. V. Medioi de evitar el coneurso.

Hay diferentes medios de evitar la apertura real de un concurso,

y suspender de este modo las consecuencias nocivas que traería con
sigo para la persona y bienes del deudor. Entre ellos se cuentan-
1 . La intervención de terceros que paguen ó afiancen por el deu
dor ; pero en el caso de la fianza es necesario naturalmente que los
acreedores lo consientan (15).
2. La próroga ó moratoria (moratorium) (16). Entiéndese por
moratoria un privilegio que concede el príncipe al deudor y le pone
por cierto tiempo al abrigo de toda ejecución por deudas. Solo el
príncipe, y de' ningún modo el juez, tiene autoridad para conceder
estas prórogas. El que la ha de obtener debe probar que se ha empo
brecido sin culpa suya , que tiene fundada esperanza de reparar sus
pérdidas , y que la moratoria le preservará de una total ruina. Co
munmente se dá la moratoria por cinco años, y esta es la razón de

(13) Fr. 58, §. I, D. XVII, I—fr. 10, pr. D. II, 14—Const. 10, pr.
C. VII, 72.
• (14) Fr. 32. D. XLII, 3—Const. 6, G VII, 72.
(lo) Pr. J. 30—fr. 23, 40, 53, D. XLVI, 5.
(16) Const. "4, C. I, 19.
En Kspaña los mismos acreedores pueden conceder moratoria al deudor , 1. 6: pero no
el rev ni los tribunales, según la concedían jntes.
88
 (708;
llamarse Uleree s. inducía: quinquetmaks. Pero solo pone al deudor á
cubierto de la ejecución, no de la introducción de la acción: el deudor
está obligado á contestar la demanda contra él intentada, si bien la eje
cución queda en suspenso hasta, después de concluida la moratoria.
5. La espera que dan los mismos acreedores. Esta espera es vo
luntaria cuando consienten en ella todos los acreedores , y forzosa
cuando la otorga solo la mayoria : el fundamento de la segunda es
una disposición de Justiniano (17). Según la constitución de dicho
emperador , los acreedores tienen á su arbitrio el aceptar inmediata
mente la cesión de bienes , 6 dar un plazo á su deudor ; y cuando la
mayoria es de este dictamen, la minoría debe conformarse con él.
La mayoria no se determina por el número de individuos , sino por
el valor ó importe de los créditos ; de manera que si un acreedor
concurre por cantidad mayor que todos los demás, su voto solo, ven-
qe á todos los otros reunidos. Cuando están divididas las opiniones de
los acreedores , y son iguales las sumas que tienen derecho á exigir
por una y otra parte , prevalecerá el dictámen favorable á la espera
(hwmanior sententia). La calidad délos créditos importa poco: los
acreedores quirografarios pueden vencer á los hipotecarios. Además,
semejante dilación forzosa presupone que el deudor no es culpable
de su insolvencia, y que esta se halla probada ; porque mientras ca
da acreedor pueda quedar completamente satisfecho con la venta de
bienes del deudor, ninguno puede ser obligado á conceder la espera.
Después de abierto el concurso, tampoco se puede obligar á la mi
noría de acreedores á que consienta en la espera.
4. El concordato ó quila, cuando los acreedores- declaran que se
avienen á perder una parte de su crédito, y se contentan con el tan
to por ciento. La quita es como la espera, (¡voluntaria si la consien
ten todos los acreedores, ó forzosa si reúne solo la mayoría de votos.
Pero la quita forzosa no es admisible por derecho romano, sino cuan
do la pide el succesor en una herencia insolvente y antes de la adi
ción á los herederos del deudor difunto. Unicamente en este caso se
puede obligar á la minoría de acreedores á que acepte la quita re
suelta por la mayoria (18).

■ (17) Const. 8, G. VII, 71.

L. 8, til. 15, P. V. Según esla ley se atiende también, como en la constitución de Jus
tiniano , á la mayoría de «réditos, no simplemente á la de acreedores.
(18) Fr. 1, l 17, 19; fr. 8, 9, 10, D. II, 14—fr. 58, §. 1, D. XVII, 1.
L. 6, tit. 15, P. V. Este beneficióse llama en nuestro derecho de quita; y puede hacer
lo cualquier deudor antes de la cesión de bienes. Semejante al de espera se diferencia d»
él en que lo resuello en la junla no perjudica al que no asistió a ella, si su crédito es ma
yor que el de todos los demás acreedores reunidos , como ni lampoco al hipotecario respec
to de la cosa que le está especialmente hipotecada ó empeñada. Dicha I. 6.
 (709)

capítulo n.

De la aperlura del concurso.

f. 746. I. Causa de la apertura del concurso. ,

La apertura del concurso presupone insolvencia del deudor y

demanda en juicio de varios acreedores para pago de»sus créditos.
Puede abrirse el concurso:
A. A propuesta del deudor que quiere gozar el beneficio de la
cesión de bienes (1). Este beneficio consiste en ceder el deudor
todos sus bienes presentes á los acreedores , para que se bagan pago
hasta donde alcancen. La cesión no requiere aceptación por parte de
los acredores (á), y puede invocarla aun aquel que nada tiene que
ceder. La Nov. 135. c. 1, dispone también que si un deudor afirma
bajo la fé del juramento no poseer bienes algunos para pagar á sus
acreedores , no se puede abrir concurso contra él : esto es lo que se
llama hoy benefciutn ejurationis bonorum. Cualquier acreedor , sea
padre ó hijo de familia, puede invocar el beneficio de la cesión de
bienes; porque al segundo le compete en consideración á sus pecu
lios (3). Pero siempre se requiere que el deudor haya quedado insol
vente sin culpa suya y por desgracia: el engañador, el quebrado
fraudulento y disipador no gozan de este beneficio de la ley (4).
Los efectos de la cesión de bienes son los siguientes :
1. Los bienes cedidos pertenecen á los acreedores quienes pue
den venderlos para hacerse pago ; pero hasta el momento mismo de
la venta, el deudor tiene derecho á revocar la cesión pagando á los
acreedores ó defendiéndose (5).

(1) Dig. XLII, 5. God. VII, 71.

(2) Fr. 9, D. XLII, 3.—Cons.. 6, C. VII, 71.
El deudor debe hacer la cesión ante el juez. L. J, tit. 15, P. V y Tapia lug. cit. Debe
mos advertir aquí que casi todo lo que dice el autor en este capitulo y siguientes es apli
cable á nuestro derecho y rige en la práctica.
(3) Const. 7, C. VII, 71.
Arg. de dha. 1. 1.
(4) Fr. 22, §. 1; fr. 51, D. XLII, l.-Cnr. fr. 63, 8. 7, D. XVII, 2 -
fr. 37, §. 1, D. IV, 4.
(5) Fr. 3, o, D. XLII, 3.-Const. 2, 4, C. VII, 71.
Hecha la cisión, el deudor no puede pagar á uno de sus acreedores, perjudicando á los
otros. L. 9. tit. Í5. P. V.
 ( 700 )
2. Solo aquel que puede legar y adquirir un legado, puede donar
: y adquirir la donacion mortis causa (9 ).
3 . La donacion mortis causa que se sostiene ó vale como lega
do, no exige insinuacion aunque pase de la cantidad de 500 sóli
dos (10 ).
4 . La donacion mortis causa está sujeta como el legado a la re
duccion de la cuarta falcidia (11) ; y cuando disminuye la legítima,
se dá contra ella la queja ó querella de donacion inoficiosa .
5 . El donatario mortis causa tiene las mismas acciones que el
legatario .
6 . Cuando concurren diversos donatarios mortis causa , gozan
del derecho de acrescer , lo mismo que los colegatarios y bajo las
propias condiciones .
B . Pero por otra parte la donacion mortis causa, válida como
tal donacion , tiene los caracteres particulares siguientes:
1 . Produce sus efectos en el momento mismo de la muerte del
donante , y su validez es independiente de la adicion de la herencia:
por tanto queda válida aunque el heredero instituido repudie la he
rencia (12 ).
2. La capacidad del donatario mortis causa para adquirir la
donacion , no se exije mas que al tiempo de la muerte del donan
te (13 ).
Ž . El hijo de familia autorizado por su padre, puede donar mor
tis causa , pero 'la donacion ha de recaer sobre el peculio profecti
cio (14 ) .
4 . La donacion mortis causa que establece una renta anual, se
( 9 ) Fr. 15 ; fr. 9 ; fr. 35 , pr. D . ibid. .
Arg. de la misma ley .
( 10 ) Const. 4 , C . VIII , 37 .
Arg . de la misma ley 11, comb. con la 9. ,
(11) Fr. 27, D . ibid . Const. 5 , C . VI, 50 .- Const. 2. C . VIII , 67.
L . 1, al fin , lit. 11, P . VI.
(12) Fr. 32, D . ibid .
En nuestro derecho no hay esta diferencia entre la donacion y el legado , pues este vs
le tambien aun cuando el heredero no ada la herencia . L . 1 , tit. 18 , Lib . X , Nov . Rec .
(13) Fr. 22, D . ibid .
Tampoco en esto hay diferencia, porque segun advertimos en su lugar, para que el le
gatario adquiera el legado basta por nuestro derecho que lenga capacidad al tiempo de la
muerte del testador. L . 1, tit. 9, P. VI.
(14) Fr. 25, §. 1, D. ibid .
Téngase presente que en España elhijo de familias puede testar libremente ; lo que no
le era permitido por derecho romano. L. 4 , til. 18, lib . x , Nov. Rec.
 (701)
considera como una sola donacion (15), mientras el legado ánuo se
reputa multiplo y como si contuviese distintos legados.
5 . El que ataca sin éxito á un testamento como inoficioso ó co
monulo , pierde todos los legados que contiene en su favor; pero en
las donaciones mortis causa sucede lo contrario (16 ).
.6 . En fin , cuando un testador revoca todos los legados sin ha
cer mencion espresa de las donaciones inortis causa , no se conside
ran estas revocadas.
La donacion mortis causa que tiene estos caracteres peculiares,
ó en otros términos, la destinada á valer como verdadera donacion y
no como legado debe llevarse á efecto en vida del donante y si esce
de á la suma de 500 sueldos, debe insinuarse en las actas públicas;
porque de otro modo valdrá únicamente como legado ó fideicoiri.
so (17) . Por tanto , es preciso tambien que en este último caso se
hayan observado en la donacion todas las formalidades que se exijen
para el establecimiento de un legado (18 ) .

$. 739. III. Modos de acabarse la donacion mortis causa .

La donacion mortis causa , ya se considere como legado ó ya co

mo verdadera donacion , se estingue:
1. Por revocacion del donante (19) , quien conserva en lodo
tiempo esta facultad , á menos que alguna convencion particular le
prive de ella (conventio ne revocetur) (20 ). La donacion hecha por con
templacion á algun peligro en que se encuentra eldonante queda es.
tinguida sin necesidad de revocarla , en el hecho de salir de aquel
peligro (21) .

( 15 ) Fr, 35, $. 7, D. ibid .

(16 ) Fr, 5 , $. 17 , D . XXXIV , 9.
( 17 ) Fr. 75 , pr. D. XXXI. - fr. 18 , § . 2, D. XXXIX, 6.
( 18 ) Const. 4 , C . VIII, 57. - J. G . Bauer , Pr, de forma donationis mortis
causa. Lips. 1760 y en sus Opusc . acad . t. I. n . 25 .
La ley de Partida de acuerdo con las romanas, exige para la validez de la donacion
mortis causa la presencia de cinco testigos; pero en vista de la ley 1 , lit. 18 , lib . X , Nov.
Rec . debe decirse que se requieren las mismas solemnidades que en el testamento nuncu
pativo ; y esta es la opinion comun .
( 19) Deben aplicarse aquí los principios de la revocacion de los legados. -
V . el §. 722.
L . 11, tit. 4 , P. V .
(20 ) Fr. 13, S. 1; fr. 55 , $. 4 , D . XXXIX , 6.
(21) § 1, J. II , 7 . - fr . 29, D . XXXIX , 6 .
La misma I. 11.
 (7iá)
mero en orden que el pagado. Mas si que puede intentarse dicha
acción cuando el deudor paga con intención fraudulenta y antes que
á los demás acreedores , alguna deuda ilíquida ó no exigible todavía,
ó condicional sin haberse cumplido la condición : ó bien cuando por
defraudar á los demás acreedores, concede á uno de ellos sabedor del
engaño,. un derecho de prenda ó de hipoteca (14).

J. 748. III. Actio Pauliana et Interdictum fraudatorium.

Siempre que hay fundamento para entablar la acción Pauliana

por haber enagenacion en fraude de los acreedores, puede intentarse:
1 . Por aquellos de entre los mismos acreedores que se sientan
perjudicados, y también en su nombré por el curador de los bie
nes (15); mas no compete al deudor que enagenó (16).
2. En general solo se puede intentar contra la persona que con -
trajo con el deudor, si la enagenacion consiste en una donaciqn pura;
y no hay que distinguir si esta persona tenia buena ó mala fé : mas
en caso de ser la enagenacion onerosa , únicamente cuando el que
adquirió lo hizo de mala fé (17). Contra el tercer poseedor de la cosa
enagenada, tampoco puede dirigirse sino en caso de haberla - adqui
rido de mala fé (18).
5. La acción Pauliana tiende á anular el acto y hacer que se
restituya la cosa con todas sus accesiones. El que la resiste de mala fé,
está obligado á entregar todos los frutos, aun los no percibidos y que
pudo percibir: y si no pudiere restituir la cosa con sus frutos , debe
<
fundada en un convenio particular, fr. 4, §. 51 , D XLIV, 1. —fr. 24. pr.
D. XIII. 7.-Const. 4, C. Vi», 4o.—Gonst. 9, G. IV, 44/ cor. con el fr. 2.
§. 1, D. XII, ).—Const. 16, C. VIII, 43.
(14) Fr. (>, §. tí; fr. 22, I). XLII, 8. •
Según lo literal de la ley 7 cit. compete la,acción Pauliana cuando el deudor después
que es condenado por el juez al pago, y este manda1 hacer entrega de sus hieoes á ios
acreedores, enagena aquel sus bienes en fraude de estos; pero Gregorio López en la glota 3
de esta /e¡/dice que esto lo puso la ley por via de egemplo, por estar entonces mas patente
el dolo, y que lo mismo seria si' la enagenacion fue' antes, con tal de que constase
del fraude. 1
(15) Fr. 1. pr. D. XLIF, 8.
(10) Según la regla general establecida en el fr. 17, D. XXI, 2. —Const. 11,
G. VIII , 4o.
(17) Fr. 1, pr. 8. 2; fr. 6, f. 8, 11: fr. 17, §. 1. D. XLII, 8.—Const. o,
C. VII, 75.
L. 7, tlt. IS, P. V.
(18) Fr. 9, D. XLII, 8.—Solamente el fisco puede igualmente intentarla
contra el tercer poseedor de buena fé, sin distinguir si la cbsa ha sido adquirida
por título lucrativo ú oneroso fr. 45, pr. D. XLIX, 14. -
 (703 ) . . . .
· LIBRO QUINTO. .
Del concurso de acreedores (1).
CAPÍTULO I.

Nociones preliminares .
$ . 741. 1. Nocion del concurso de acreedores.

Sucede con frecuencia que varios acreedores tienen derecho para

perseguir á un mismo tiempo al deudor comun ; pero esto no consti
tuye por sí solo el concurso : pues si los bienes del deudor bastan á
la satisfaccion ó pago de todos los acreedores demandantes , la de
manda de cada cual se considera como un espediente aparte é inde
pendiente . El concurso no existe en realidad , sino cuando muchos
acreedores reclaman al mismo tiempo el pago de sus créditos contra
un deudor cuyos bienes no alcanzan . Segun los principios generales
del derecho, cada acreedor , en este caso , quedará sujeto a perder
cierta porcion de su crédito , y los bienes del deudor se repartirian á
prorala entre todos. Mas el derecho positivo se aparta de esta regla
general , y concede á determinados créditos un privilegio sobre los
demás ; así , pues , cada acreedor se esfuerza para ser pagado, con
preferencia á los otros, de los bienes del deudor. En tal caso el juez
quita al deudor en beneficio de los acreedores la disposicion de sus
bienes ; y se abre un procedimiento judicial , donde cada uno inten
ta , ya hacer valer su crédito contra el deudor , ya conseguir la
preferencia sobre los demás acreedores.

$ . 742. II. Del procedimiento con arreglo å las XII tablas (2 ).

Antiguamente entre los romanos el que tomaba dinero a présta

mo ó queria estinguir un préstamo ya existente se mancipaba con su
familia y bienes al acreedor , quedando por este hecho sujeto a su
( 1) Dig . XLII, 3 -8 — Código, VJU , 71-75.
• ( 2 ) Aulo Gellio , XX , 1 - Niebuhr, Roemische Geschichle ó Hist. romana ,
1. I, 2. edic., p . 693 y sig . ; 3.° edic. p . 632 y sig . - Zimmero , R . G . t. III,
S . 445 , 46 .
 1. Nada importa que el deudor haya tenido intención de defrau
dar á sus acreedores.
2. Tampoco se requiere que el primero ó segundo adquirenk
de la cosa , haya tenido complicidad en la mala fé.
5. Dura treinta años contados desde el momento de la enagena-
cion; pero lo mismo que la acción Pauliana, tampoco se dá esta
contra el lucro que ha desaprovechado el deudor , el cüal general
mente hablando, no se puede considerar como enagenacion (2).

t {. 730. II. Respecto á los acreedoras.

La apertura del concurso hace que pasen todos los bienes pre
sentes y activos del deudor, á manos de- sus acreedores, en cuanto
* aquel gozaba de la libre facultad de disponer de ellos, y con el fin
de enagenarlos y hacerse pago, según las disposiciones de la ley,
prévia la autorización judicial. Sigúese de aquí:
1. Que los acreedores que entran en los bienes del deudor, no
se pueden considerar como sucesores universales suyos, y única
mente tienen el carácter de sucesores particulares, puesto que suce
den en la totalidad de bienes activos y no en las deudas de su cau
sante derecho.
2. Que, sucediendo en los derechos activos del deudor, adquie
ren la facultad de recobrar tanto por acción real., como por acción
personal , cuantas cosas pertenecen á este y se hallan en poder de
otro; especialmente los créditos que puede reclamar.
3. Pero los derechos activos del deudor pasan á los acreedores
en los mismos términos que aquel los tenia, y así los acreedores no
adquieren contra el tercero mas derecho que el correspondiente al
deudor. Resulta de esto :
a) Que si alguno gozaba ya, antes de abrirse el concarso, el
derecho de retención en cosa del deudor, puede hacerle valer, des
pués de abierto, contra los acreedores hasta que le hayan paga
do (3), salvo si los acreedores tuviesen derecho á exigir que devuelva
la cosa, por medio de la acción hipotecaria; pero aun entonces, le
han de abonar las impensas necesarias y útiles que hizo en ella (4).
b) Que el acreedor de prenda, aunque está obligado á denunciar
su crédito al concurso , no lo está á devolver la prenda en cuya po-

(2) Fr. 28, pr. D. L. 16.

(5) Fr. 13, §. 8, D. XIX, l — fr. 22(lD. XVIIÍ, 4.
(4) Fr. 29, §. 2, D. XX, l —fr. 44. §. i. D. XXXIX, 2.
 (705 )
po de Julio César ó de Augusto se introdujo a favor de los deudores
indigentes el beneficio de la cesion de bienes (beneficium cessionis bo
norum ), por cuyo medio el deudor que cedia voluntariamente todos
sus bienes á los acreedores se libertaba de la responsabilidad corpo
ral (6 ). Por otra parte los acreedores podian pedir tambien en cier
tos casos la entrega de bienes del deudor (missio in bona debitoris ).

8. 744 . IV . En tiempo de los emperadores.

En tiempo del imperio se encontraba el procedimiento romano

en materia de concursos , en el estado siguiente :
1 . Cuando el deudor permanecia oculto fraudulionis causa , cuan
do estaba ausente y no tenia defensor (defensor ) , cuando hacia ce
sion de bienes por la ley Julia , cuando habia sido condenado al pa
go , adquiriendo la sentencia fuerza de cosa juzgada , y no pagaba
en el término concedido , ó en fin , cuando ningun heredero se pre
sentaba á recoger la herencia del deudor difunto ; en cualquiera de
estos casos el acreedor ó los diversos acreedores podian pedir al pre
tor la missio in bona debitoris , y que les autorizara á venderlos para
hacerse pago (7 ) . Entonces los bienes del deudor se sacaban á la
venta (proscriptio bonorum ) por treinta dias si estaba vivo , y por
quince si habia ya muerto ; y cuando eran varios los acreedores te
nian precision de elegir un magister bonorum vendendorum , con el
cargo de proteger sus intereses en la venta , y de adjudicar los bie
nes al que ofreciera mas (addictio bonorum ) (8 ) .
2 . Al principio se vendian los bienes en masa ( per universita
tem ); es decir , que todos ellos (derechos y obligaciones) se adjudi
caban al que ofrecia el mayor tanto por ciento ( 9 ) . Muchos autores
confunden esta venta de bienes (venditio bonorum debitoris obærati)
con la sectio bonoruin que mencionan frecuentemente las fuentes del
derecho; pero esta frase última se aplica solo á la venta de cosas
confiscadas por el Estado (10 ) . El comprador de los bienes se hacia
(6 ) Gayo II, 78 _ Const. 1 , 4 , C . elVIHbeneficio
, 71 . de cesion de bienes. Tit. 15 , P . V .
En nuestro derecho se conoce tambien
Acerca de esta materia como lambien acerca del concurso necesario de acreedores v . Tapia ,
Febrero novísimo, t. 5 .
(7) Esta pelicion deun'acreedor aprovechaba igualmente a los demás.fr. 12 ,
pr. D . XLII, 4 - Const. 10 , C . VII, 72 .
(8 ) Gayo , III, 77-79 — Dig . XLII, 4, 5 – Código VIII, 72.
(9) Gayo IV , 35 - Teofilo , á la Inst. III, 13 .
( 10 ) Guyo , IV , 146 – Varron , De Re R . II, 10 — Asconio Ad Cic Verr. I,
20 , 23.
 ( 706 )
por, este medio sucesor universal del deudor , y adquiría todos sus
derechos y créditos , así como quedaba sujeto á las deudas hasta en
concurrencia de la suma por que le fueron adjudicados aquellos. La
consecuencia de entrar un nuevo deudor en el lugar del antiguo era
que quedaba completamente estinguido el resto de cada obligacion ,
y el primer deudor enteramente y por siempre libre de cualquier
deuda antigua .
3 . Mas adelante cayó en desuso esta venta de la universalidad
de bienes (11) , y se permitió á los acreedores que procediesen se
paradamente á vender , despues de haber obtenido la missio in bona
debitoris. Al efecto nombraban un curador de los bienes (curator.bp .
norum ) , quien los administraba y realizaba en interés de los acree
dores , debiendo pagarles con los productos de la venta . Estas nue
vas disposiciones abolieron asimismo la antigua succesio per universi
tatem in bona debiloris ; de donde se seguia que el deudor no que
daba ya libre de sus primeras deudas , porque nadie se subrogabaen
su puesto . Con efecto , luego que adquiria otros bienes podia ser per
seguido por aquellos acreedores que no habian cobrado integramen .
te ; hasta aquino le amenazaba la responsabilidad corporal.
4 . El deudor podia fácilmente evitar en parte los resultados per
judiciales de su insolvencia , previniendo la mision á los bienes que
pudiesen intentar los acreedores , y haciendo uso del beneficio de
cesion ex lege Julia . Verdad es que así no quedaba libre respecto á
los que no hubieran cobrado integramente de los bienes cedidos ; mas
sin embargo , conseguia dos ventajas. Por de pronto se ponia á cu
bierto de la prision , además , tampoco podian reconvenirle inmedia
tamente despues los acreedores no satisfechos por completo : debian
aguardar para demandarle á que adquiriese de nuevo alguna cosa, v
en fin , respecto á lo adquirido posteriormente gozaba del beneficio
de competencia (beneficium competentiæ ) (12) .
Mientras duró la venta de bienes por universalidad no pudo ha
ber cuestion de preferencia entre los acreedores; por cuanto la venta
estinguia las antiguas deudas y tambien los derechos de prenda é hi
poteca y los privilegios : el comprador subrogado , en lugar del pri
mitivo deudor, contraia la obligacion de pagar á cada acreedor el
tanto por ciento que habia prometido. Mas cuando se abolió aquella
venta del antiguo derecho, reemplazándose por la venta de bienes
aislados, que verificaba el curador de estos, cambió todo el sistema.

(11) Pr. J. III, 13 y Teofilo á este pasage.

(12) Dig. XLII, 3 - Cod . VII, 71.
LI. 1 y 3 , tit. 15, P. V.
 (717)
cimiento del negocio, es hábil ó idóneo para curador de la masa; y
no necesita conocimiento alguno del derecho. Cualquiera de los
acreedores puede ser curador (7), pero nunca el mismo deudor.
3. El curador presta juramento y tiene obligación de dar caución,
bien con fiadores ó con prenda ó hipoteca (8).
4. Los deberes del curador délos bienes, son en general los
mismos que en todo el que administra, y está obligado especial
mente :
a) A hacer un inventario exacto de ellos.
b) A administrar dichos bienes del modo mas beneficioso, y en
este punto debe conformarse al parecer y consentimiento de los
acreedores.
c) A seguir en el juzgado los trámites necesarios para la venta
de las cosas pertenecientes á la masa. '
d) A procurar que se complete la masa, reclamando á este fin
las cosas del deudor que se hallan en poder de estraños y activando
el cobro de sus créditos.
e) A reclamar por medio de la acción Paulianaó de nulidad con
tra las enagenaciones hechas por el deudor en fraude de los acree
dores.
f) Y por último, á rendir cuentas de su administración, siendo
responsable del dolo, de la culpa, y diligentia quam in suis rebus.

CAPITULO V.

De los acreedores que se admiten á concurso.

|. 752. Noción.

Los acreedores que se admiten á concurso son en general todos

aquellos que por cualquier motivo tienen derechos que ejercitar con
tra la masa. En sentido mas estricto , son los acreedores que tienen
reclamaciones personales que hacer valer contra el deudor común, y
disputan su preferencia á los otros. Estos últimos son los únicos
•obligados á concurrir y aguardar su pago conforme á las disposicio
nes de la ley. Es preciso distinguir de los acreedores admisibles á

(1) Fr.2, §.4,D.XLII,7.

(8) Porque la masa no tiene contra él hipoteca legal sobre sus bienes, ni
privilegium exigendt, fr. 22, §. i,D. XLII, 5.
 (708 )
llamarse lilere s. induciæ quinquennales. Pero solo pone al deudor á
cubierto de la ejecucion , no de la introduccion de la accion : el deudor
está obligado á contestar la demanda contra el intentada, si bien la eje
cucion queda en suspenso hasta despues de concluida la moratoria .
3 . La espera que dan los mismos acreedores. Esta espera es vo
luntaria cuando consienten en ella todos los acreedores , y forzosa
cuando la otorga solo la mayoría : el fundamento de la segunda es
una disposicion de Justiniano (17) . Segun la constitucion de dicho
emperador, los acreedores tienen á su arbitrio el aceptar inmediata
mente la cesion de bienes , o dar un plazo á su deudur ; y cuando la
mayoría es de este dictámen , la minoria debe conformarse con él .
La mayoría no se determina por el número de individuos , sino por
el valor ó importe de los créditos ; de manera que si un acreedor
concurre por cantidad mayor que todos los demás, su voto solo , ven
çe a todos los otros reunidos. Cuando están divididas las opiniones de
los acreedores , y son iguales las sumas que tienen derecho a exigir
por una y otra parte , prevalecerá el dictámen favorable á la espera
(humanior sententia) . La calidad de los créditos importa poco : los
acreedores quirografarios pueden vencer a los hipotecarios. Además.
semejante dilacion forzosa presupone que el deudor no es culpable
de su insolvencia , y que esta se halla probada ; porque mientras ca
da acreedor pueda quedar completamente satisfecho con la venta de
bienes del deudor , ninguno puede ser obligado á conceder la espera .
Despues de abierto el concurso , tampoco se puede obligar a la mi
noría de acreedores á que consienta en la espera.
4. El concordato ó quila , cuando los acreedores declaran que se
avienen a perder una parte de su crédito , y se contentan con el tan
to por ciento . La quita es como la espera, ó voluntaria si la consien
ten todos los acreedores , ó forzosa si reune solo la mayoría de votos.
Pero la quita forzosa no es admisible por derecho romano , sino cuan
do la pide el succesor en una herencia insolvente y antes de la adi
cion a los herederos del deudor difunto . Unicamente en este caso se
puede obligar a la minoria de acreedores á que acepte la quita re
suelta por la mayoría (18 ).
' ( 17 ) Const. 8 , C . VII, 71.
L . 5 , tit. 15, P . V . Segun esta ley se atiende tambien , como en la constitucion de Jus
tiniano , á la mayoría de créditos, no simplemente á la de acreedores.
, (18 ) Fr. 7, §. 17 , 19; fr. 8, 9, 10, V . II, 14 - fr.58, S. 1, D . XVII, 1.
L . 6 , tit. 16 , P . V . Este beneficio se llama en nuestro derecho de quita ; y puede hacer
lo cualquier deudor antes de la cesion de bienes. Semejante al de espera se diferencia de
cl en que lo resuelto en la junta no perjudica al que no asistid å ella , si su crédito es ma
yor que el de todos los demás acreedores reunidos , como nitampoco al hipotecario respec
lo de la cosa que le está especialmente hipotecada ó empeñada. Dicha I. 6 .
 (719)
do no pueden de o!ra manera ser satisfechos del precio. Tales son: el
pupilo respecto de la cosa que el tutor compró con su dinero (5);
las iglesias y establecimientos de beneficencia respecto de las cosas
que con su dinero compraron los prelados, superiores y administra
dores (6): por último los soldados respecto de las cosas que un ter
cero compró para ellos , con su peculio castrense (7) .
B. El heredero que después de haber adido la herencia, puede
por la petición de herencia, hacer valer su derecho contra el deudor,
possesor pro' luerede ó pro possessore , puede también intentar la ac
ción de dominio contra los acreedores y reivindicar la herencia de la
masa en que se halla comprendida.
C. El que tiene sobre las cosas del deudor una servidumbre , en-
fiteusis ó superficie. Por medio de la acción confesoria ó por una ac
ción real útil puede perseguir su derecho contra cualquiera y tam
bién por consiguiente contra los acreedores admitidos al con
curso.
D. Aquel á quien le hipotecó una cosa sujeta al concurso, no el
mismo deudor sino el dueño anterior de ella (8); con tal de que al
tiempo de haber adquirido el deudor el dominio de la misma , el
acreedor hipotecario no se haya convertido en acreedor personal del
deudor, respecto de esa cosa por medio de la novación. Cuando no
la ha habido, tiene el derecho de reivindicar aquella; y no está suje
to al concurso por no ser acreedor del deudor común.

|. 754. II. De los acreedores que pueden pedir separación.

Son de esta especie (ex jure debili) los acreedores personales del
deudor común que por alguna razón pueden pretender que se separe
de la masa, cierta parte de bienes para ser reintegrados con ella de
sus créditos con esclusion de los demás acreedores.
Pertenecen á esta clase :
A. Los acreedores y legatarios del difunto, cuyo heredero es el

(5) Fr. 2, D. XXVI, 9.-Const. % C. V,59.-Gonst. 3, C. V, Bl.-Coral. 6,

G. VII, 8.
(C) Arg. cap. i-3, X, i, 41. — Clero. 2, de reli$.dom. — Clero, un. de ta
inleg. rest.
(7) Const. 8, C. III, 32.
En nuestro derecho á ninguno de los que reflere el autor en el n.9 5 del testo debe con
siderárseles como acreedores de dominio: al menor se le considera como acreedor hipoteca
rio con preferencia á los de hipoteca general respecto de la cosa comprada con dinero su
yo. L. 30, til. 13, P. V.
(8) Especialmente, á causa del fr. oi, D. L. 47.—Const. 12, C. VIII, 28
 .: (710 )
2 . El deudor que cede sus bienes conserva intacto el honor y se
liberta de toda vejacion personal (6 ) .
3 . Queda , es cierto , obligado para con los acreedores en cuanto
no hayan sido integramente satisfechos con los bienes cedidos ; pero
estos no le pueden reconvenir hasta que haya adquirido de nuevo
algun caudal (modicum .quid ) , y aun entonces la ley le da el bene
ficio de competencia (7 ). Puede oponer esle beneficio respecto á los
bienes nuevamenle adquiridos , contra todos los acreedores que te
nian la cualidad de tales en la época de la cesion , suponiendo que
solo hubiera cedido sus bienes á algunos de ellos por serle conocidos
ó estar presentes ( 8 ).
B . La causa de la apertura del concurso puede ser en la de
manda de los acreedores cuando su número y créditos son tan creci
dos que ya es probable no basten los bienes del deudor, y este no
quiere cederlos. En tal caso se abre el concurso por órden del juez,
y su consecuencia es la mision en los bienes (missio creditorum in
bona debitoris) .
C . En fisi, el juez puede abrir de oficio un concurso cuando hay
causa particular para hacerlo , por egemplo , cuando el deiidor solicita
ceder en juicio sus bienes ó se huye , ó cuando es una herencia va
cante , y reclaman contra ella tantos acreedores, qne se hace evidenle
su insuficiencia para pagarlos a todos.

9. 747. II. De la enagenacion hecha en fraude de los acreedores.

En derecho romano, el deudor , aunque fuese insolvente , con

servaba la facultad de disponer de sus bienes antes de la cesion , ó
de là mision de los acreedores ; y aun cuando los enagenara en per
juicio de estos , la enagenacion era válida , segun el rigor del dere
cho , sin que pudieran alacarla los acreedores. Mas el pretor estable
ció el siguiente principio : cuando algun deudor insolvenle ya , ó que
vá á quedarlo por la enagenacion que se propone hacer , enagena sus
bienes con la intencion fraudulenta de perjudicar á sus acreedores,
estos ó el curador de los bienes en su nombre , pueden pedir que di.
(6 ) Const. 1 . C . VIII, 71. - Const. 11, C . II, 12.
Eldeudor que hacia cesion , se libraba de la prision ; pero como en el dia segun las 1e
. leyes y práctica á nadie se encarcela por deudas, de hecho ha cesado este privilegio por
haberse convertido en regla general.
(7) $. 40, J, IV , 6 . - fr. 4 , 6 , 7 , D. XLII, 3 .
L . 3 , tit. 15 , P . V . La cesion hecha por el deudor no aprovecha á sus fiadores. La
misma ley.
(8 ) Fr. 4, S. 1, ibid .
 (721)
de haber sacado de ella lo que corresponde á los acreedores de
dominio y á los que tienen derecho á pedir separación, (ex jure do-
minii, ex jure debút), délos cuales hemos hablado en los dos §§. an
teriores.
S- 736. í)e los acreedores admitidos al concurso en sentido estricto.

Son admitidos al concurso lodos los acreedores que antes de abrir

se el mismo tienen que hacer valer sus derechos contra el deudor
común. Esto sin perjuicio de la preferencia que los unos gozan res
pecto de los otros , como veremos en el capitulo siguiente.
A. Sin embargo, no son admitidos.
\ . Los créditos que provienen de obligaciones reprobadas por
derecho. ,
2. Las obligaciones naturales, pues estas solamente producen
escepcion y en el concurso se presentan los acreedores como ac
tores.
5. Los que consisten en un hecho, por ej. el ajuste de obras
(ex locatione operarum) , pues el concurso solamente comprende
bienes.
4. Las demandas de alimentos, dotes y donaciones de los hijos
del deudor, la viudedad señalada á la viuda, porque estos créditos
solo deben hacerse efectivos cuando el deudor está bien acomodado
y aquí por la cesión de bienes se le considera pobre desde que
se abre el concurso.
5. Los acreedores que renuncian á sus créditos, ó manifiestan su
voluntad de retirarse de la masa común.
6\ Todas las deudas contraidas por el deudor desde el momento
de abrirse el concurso, pues desde entonces ya no puede gravar la
masa.
B. Todos los demás créditos entran en el concurso, cualquiera
que sea la obligación de donde provienen, ya se dirijan al cumpli
miento ó á la rescisión de un acto y sea el deudor común principal
obligado ó simplemente fiador.

CAPÍTULO VI.

Del orden de preferencia entre los acreedores.

g. 757. Nociones generales.

Cuando los bienes que componen la masa común no son sufi

 (7*2)
cientes para pagar íntegramente á todos los acreedores, es preciso
clasificarlos para saber el orden que debe guardarse en el pago. De
jando á un lado los acreedores de dominio y los que se separan ; los
que toman parle en el concurso pueden dividirse en cinco clases:
1 . Los acreedores singularmente privilegiados , tengan ó no hi
poteca sobre los bienes.
2. Los hipotecarios privilegiados.
0. Los simplemente hipotecarios ó sea hipotecarios no privile
giados.
4. Los puramente privilegiados , los cuales, aunque no hipote
carios , tienen un privilegium exigendi sobre los quirografarios.
5. Por último los acreedores quirografarios y todos los demás
acreedores simples.
La regla general que rige en esta materia es la siguiente : hasta
tanto que se haya pagado íntegramente á todos los acreedores de la
clase anterior , no entran los de la posterior. En una misma clase
hay preferencia de unos sobre otros; lo cual indicaremos en los §§. si
guientes:
{. 758. II. Primera clase.

Son créditos singularmente privilegiados:

1. Los gastos hechos en el entierro y funeral del deudor (i).
2. Los de la última enfermedad del mismo.
3. Los salarios de los dependientes y criados.

J. 759. HL Segunda clase.

Pagados íntegramente los acreedores singularmente privilegiados

entran los hipotecarios privilegiados. De estos unos tienen hipoteca
legal y otros convencional. En los §§. 319-321 hablamos ya del or
den de preferencia que entre ellos debe guardarse , quedando solo
que advertir aquí que cuando hay una cosa especialmente hipoteca
da deben dirigirse en primer lugar contra ella.

|. 760. IV. Tercera clase.

En tercer lugar vienen los hipotecarios no privilegiados ó sim

plemente hipotecarios, ya sea su hipoteca legal, ya convencional.
Aquí puede sentarse la regla general de que el acreedor anterior es

(1) Fr. 14, §. 1; fr. 43, D. IX, 7.

En nuestro derecho se consideran como créditos singularmente privilegiados: l.1
 ( 713 )
abonar omne quod interest (19) . El que la resiste de buena fé, por el
contrario , debe restituir la cosa si la posee todavía , y los frutos pen
dientes al tiempo de adquirirla ; tambien los percibidos despues de
entablada la accion ; pero por los demas, solo está obligado en cuanto
se hizo mas rico (20 ).
4 . Esta accion dura , segun derecho romano , un año útil (21) .
Transcurrido dicho plazo , ya no se puede intentar contra el tercero
interesado, sino en cuanto se enriqueció por el dolo del deudor (22).
5 . Siempre que los acreedores tienen justo fundamento para in
vocar la accion Pauliana , les compete tambien el interdictum frauda
lorium , cuyo objeto es ponerles en posesion de la cosa enagenada:
este interdicto se dá contra el que recibió la cosa demano del deu
dor (23).
CAPÍTULO III.

De los eficios de la apertura del concurso.

$.749. I. Respecto al deudor.

La apertura del concurso priva al deudor de la facultad de dispo

ner libremente de sus bienes, por manera que toda enagenacion he .
cha desde aquelmomento es nula , y los acreedores ó el curador de
los bienes pueden atacarla mediante la accion de nulidad contra el
que adquirió la cosa enagenada , y aun contra el tercer poseedor de
buena fé (1 ). Esta accion que participa enteramente de la naturaleza
de la rei vindicatio y de la condiclio sine causa , ofrece á los acreedo
res muchas mas ventajas que la accion Pauliana ; en efecto :
(19 ) "Fr. 10 , $. 19 -22, D . XLII , 8.
(20 ) Fr. 6 , § . 11; fr. 25 , $ . 4 , D . ibid .
La ley 11 , tit. 13 , P . V . Sin hacer distincion entre el poseedor de buena o de mala fé,
dispone que se devuelva la cosa epagenada maliciosainente con los frutos pendientes al
tiempo de la enagenacion y con los producidos desde la interposicion de la demanda basta
la sentencia , pudiendo deducirse las espensas necesarias y útiles. Los frutos, producidos
desde la enagenacion hasta la interposicion de la demanda son del que compró la cosa.
(21) Fr. 1 , pr. ; pr. 6 , S . 14, D . ibid .
Como año útil se cuenla este año desde el dia que la enagenacion llega á noticia de
aquel que puede pedir que se revoquc. L . 7 , tit. 11, P . V .
(22) Fr. 10 , S. 24 , D . ibid . ,
(23) Fr. 67, $. 1, D . XXXVI, 1. - fr. 96 , pr. D . XLVI, 3 .
( 1) El pago hecho por el deudor alacreedor es igualmente nulo , y este debe
restituir lo que haya recibido fr. 5 , $. 7, D . XLII, 8 .
L . 9 , tit. 15 , P . V .
 (714 )
1 . Nada importa que el deudor haya tenido intención de defrau
dar á sus acreedores.
2 . Tampoco se requiere que el primero ó segundo adquirente
de la cosa , haya tenido complicidad en la mala fé.
3 . Dura treinta años contados desde el momento de la enagena
cion ; pero lo mismo que la accion Pauliana , tampoco se dá esta
· contra el lucro que ha desaprovechado el deudor , el cual general
mente hablando , no se puede considerar como enagenacion (2 ) .

g. 750 . 11. Respecto a los acreedores.

sentLaes yapertura
activare del concurso hace que pasen todos
la libre facultaa, segun las dis
sentes y activos del deudor , á manos de sus acreedores, en cuanto
los bienes pre
aquel gozaba de la libre facultad de disponer de ellos , y con el fin
de enagenarlos y hacerse pago , segun las disposiciones de la ley,
prévia la autorizacion judicial. Síguese de aquí:
1. Que los acreedores que entran en los bienes del deudor, no
se pueden considerar como sucesores universales suyos, y única.
mente tienen el carácter de sucesores particulares , puesto que suce
den en la totalidad de bienes activos y no en las deudas de su cau.
sante derecho .
2 . Que, sucediendo en los derechos activos del deudor, adquie
ren la facultad de recobrar tanto por accion real, como por accion
personal , cuantas cosas pertenecen á este y se hallan en poder de
otro ; especialmente los créditos que puede reclamar.
3 . Pero los derechos activos del deudor pasan a los acreedores
en los mismos términos que aquel los tenia , y así los acreedores no
adquieren contra el tercero mas derecho que el correspondiente al
deudor. Resulta de esto :
a ) Que si alguno gozaba ya , antes de abrirse el concarso , el
derecho de retencion en cosa del deudor, puede hacerle valer , des.
pues de abierto , contra los acreedores hasta que le hayan paga
do (3 ), salvo si los acreedores tuviesen derecho a exigir que devuelva
la cosa , por medio de la accion hipotecaria ; pero aun entonces, le
han de abonar las impensas necesarias y útiles que hizo en ella (4 ).
b ) Que el acreedor de prenda , aunque está obligado á denunciar
su crédito al concurso , no lo está á devolver la prenda en cuya po

(2 ) Fr. 28 , pr . D . L . 16 .
(5 ) Fr. 13 , $. 8, D . XIX , 1 . - fr . 22, D . XVIII, 4 .
(4 ) Fr. 29, ſ. 2 , D . XX , 1. - fr. 44. § . 1 . D . XXXIX , 2 .
 (725)

INDICE.

al estudio del dereeho romano.

SECCION I.

Ideas generales de derecho y de jurisprudencia.

NfftMi
J 1. Idea de derecho y de la ley en ge J 9. 5. De la jurisprudencia. . . .
neral 1 | 10. B. Del derecho en el sentido su-
S 2. Del derecho en relación con la li ieti vo.
bertad de obrar id. 1. Dererecho y deber (
| 3. A. Del derecho en el sentido ob s n. 2. Deberes perfectos é imperfec
jetivo, i tos id.
1. Del derecho natural y posi J 12. 3. Derechos perfectos t' imper
tivo . 2 fectos 7
S 4. 2. De las fuentes del derecho I 13. , 4. Garantía que da el Estado á
positivo '3 los derechos jurídicos. . id.
í 5. a. Del derecho que provie-. S 14. ti. Del siigcto y del objeto del
ne de las leyes. . . id. derecho id.
S 6. 4. Del derecho derivado de 5 ib. 6. Clasificación general de los
la costumbre. ... i derechos id.
S 7. 3. De la preferencia que res § 16. 7. Clasificación general de los
pecto al derecho anterior deberes 8
merece el mas moderno. . id. § 17- 8. De ¡as acciones y de las es-
S 8. 4. Del derecho público y del cepcioues id
privado 5

SECCION II.
Historia de las fuentes del derecho romano.
%. 18. 1. Del derecho romano y de su
historia. . ....... 9 PRIMER PERÍODO.
$. 19. 2. Fuentes de la historia del de
recho romano id. Desde la fundación de Roma hasta las XII Tai-las.
5. 20. 3. Periodos de la historia del de
recho romano H i 21. Constitución primitiva de Roma. li
 ( 716 )
1. La masa comprende todo cuanto pertenece a los bienes disponi
bles del deudor al tiempo de abrir el concurso, y cuanto puede con
tribuir al pago de los acreedores :- ademas, todos los frutos de estos
mismos bienes, y en fin todo lo que adquiere el deudor mientras
dura el concurso. Sin embargo , el acreedor que hizo uso de la cesion
de bienes, goza del beneficium competentiæ respecto á los bienes nue
vamente adquiridos despues de la apertura del concurso y aun du .
rante el.
2. Quedan escluidos de la masa :
a ) Las herencias, legados y donaciones simplemente deferidos
al deudor antes ó despues de abierto el concurso ; pero no adquiri
dos todavía por este (1 ).
6) Los vestidos diarios del deudor y su familia , así como los
muebles usuales y de necesidad cuotidiana ( 2).
c) Las insignias honoríficas del deudor (3 ) .
d ) La dote de su muger, porque la muger tiene el derecho de
repetir la dote , aun constante el matrimonio , cuando el marido viene
á pobreza , y revindicar los bienes dotales todavía existentes ( 4 ) .
e) Todas las cosas que no pertenecen al deudor aunque se ha
llen en su poder : por egemplo , las prestadas ó depositadas , y espe
cialmente los peculios de sus hijos en cuanto estos tienen la propie
dad de ellos; pues el peculio profecticio del hijo pertenece a la masa
como propiedad del padre. .
· La masa se administra por un curador particular que desempeña
su cargo bajo la inspeccion del juez : llámase curador de los bie
nes (5 ) y los administra del siguiente modo ;
1 . Es nombrado por los acreedores á pluralidad de votos y con
firmado por el juez : en caso de discordia entre los acreedores , el
juez le nombra directamente (6 ). ,
2 . El que puede ser curador en general, y tiene suficiente cono
(1) Fr. 6 , pr. §. 1 -4 , D . XLII, 8. - Const. 2, 3 , C . VII. 75 . - Comp. fr. 7,
. 17, D . II, 14 .
(2 ) Arg . fr. 6 - 8 . D . XX, 1 .
' L . 1, ijt. 15 , P . V .
( 3 ) Fr. 29, D . XLII, 5 .
14 ) Const. 29, 30. C . V , 12.
' Arg. de la l. 29, tit. 11, P . IV .
(5) Dig. XLII, 7.
A este curador se le llama en nuestro derecho administrador , el cual es algunas veces la
misma persona que el defensor del concurso. Sus principales obligaciones son las que enu
mera el autor en el testo .

(6) Fr. 8 , §. 4 ; fr. 16 , pr. D . XLII, 5 , - fr. 2 , pr. XLII, 7 .

 (717 )
cimiento del negocio , es hábil ó idóneo para curador de la masa ; y
no necesita conocimiento alguno del derecho. Cualquiera de los
acreedores puede ser curador (7) , pero nunca el mismo deudor.
3. El curador presta juramento y tiene obligacion de dar caucion ,
bien con fiadores ó con prenda ó hipoteca (8 ) .
4 . Los deberes del curador de los bienes , son en general los
mismos que en todo el que administra, y está obligado especial
mente :
a) A hacer un inventario exacto de ellos.
b ) A administrar dichos bienes del modo mas beneficioso , y en
mas

este punto debe conformarse al parecer y consentimiento de los

acreedores.
c) A seguir en el juzgado los trámites necesarios para la venta
de las cosas pertenecientes a la masa.
d ) A procurar que se complete la masa , reclamando á este fin
las cosas del deudor que se hallan en poder de estraños y activando
el cobro de sus créditos.
e) A reclamar por medio de la accion Pauliana ó de nulidad con
tra las enagenaciones hechas por el deudor en fraude de los acree
dores.
f) Y por último, á rendir cuentas de su administracion , siendo
responsable del dolo , de la culpa , y diligentia quam in suis rebus. .

CAPITULO V .

De los acreedores que se admiten á concurso .

3. 752. Nocion .

Los acreedores que se admiten á concurso son en general todos

aquellos que por cualquier motivo tienen derechos que ejercitar con
tra la masa . En sentido mas estricto , son los acreedores que tienen
reclamaciones personales que hacer valer contra el deudor comun, y
disputan su preferencia á los otros. Estos últimos son los únicos
obligados á concurrir y aguardar su pago conforme a las disposicio
nes de la ley . Es preciso distinguir de los acreedores admisibles á

(7) Fr. 2, §. 4 , D . XLII, 7.

(8 ) Porque la masa no tiene contra él hipoleca legal sobre sus bienes, ni
privilegium exigendi, fr. 22, S . 1 , D . XLII, 5 .
 ( 718 )
concurso en el sentido estricto , los acreedores de dominio , los que
se separan , y los acreedores de la masa .
. 753. I. De los acreedores de dominio .

Llámanse en generalacreedores revindicantes ( ó separados ex ju

re dominii) todos los que pueden perseguir por medio de accion real
su propiedad ó un jus in vre en alguna de las cosas comprendidas en
la masa . Estos tienen derecho a exigir que aquella cosa se saque de
la masa comun , no pueden ser obligados á tomar parte en el con
curso y gozan preferencia á todos los demas acreedores, aun los pri .
vilegiados , respecto a la casa que reclaman. Lo dicho se funda en
el principio de que solo las cosas pertenecientes en realidad a los
bienes del deudor y en cuanto pertenecen á los mismos , están su
jetas á formar parte de la masa ( 1) . Entre los acreedores revindican
tes se cuentan :
A . Los que pueden repetir por medio de accion revindicatoria
la propiedad de cosas individuales que forman parte de la masa . Ta
les son los casos siguientes:
1: Cuando el deudor adquirió la cosa de quien no era su dueño;
o cuando la sustrajo al verdadero propietario , ó cuando este se la dió
simplemente prestada ó en depósito .
2 . Cuando el deudor compró efectivamente la cosa al verdade
ro dueño , el cual le hizo tambien entrega de ella ; pero sin trans
ferirle la propiedad por no haber recibido ni aplazado su precio de
venta ( 2 ) .
3 . Cuando la cosa se vendió al fiado , pero el vendedor se reser
vó espresamente la propiedad hasta verificarse el pago: lo contrario
sucede cuando el deudor por su dolo ha sido causa de aplazar el pa
go , dilatándose de esta manera que se le transfiera la propiedad de
la cosa vendida (3 ) .
4 . La muger casada puede reivindicar de la masa sus bienes do
tales y parafernales que existan en especie ( 4 ).
5 . Hay, por último, algunos AA. que conceden este derecho á to
do el que tenga el privilegio de reclamar , por medio de la accion
útil de revindicacion las cosas compradas de otro con su dinero cuan
( 1) Const. 3 , C . VII , 71. - Const. 1, C . VII, 75 .
( 2 ) $ .41, J . II, 1 . - fr . 19, 53, D . XVIII, 1 . - fr. 11, $ . 2 , D . XIX , 1 .
Arg.de la ley 46 , lit. 28 , P . III.
; (3 ) Const. 10 , C . VI,44.
( 1) Const. 29, 50 , C . V , 12.
( Arg. de la l. 33 , 11t. 13, P. v. y 11, 16. y sig . til. 11 , P. IV .
 (719 )
do no pueden de ora manera ser satisfechos del precio . Tales son: el
pupilo respecto de la cosa que el tutor compró con su dinero (5 );
las iglesias y establecimientos de beneficencia respecto de las cosas
que con su dinero compraron los prelados, superiores y administra
dores (6 ) : por último los soldados respecto de las cosas que un ter
cero compró para ellos , con su peculio castrense (7 ).
B . El heredero que despues de haber adido la herencia , puede
por la peticion de herencia , hacer valer su derecho contra el deudor,
possesor pro hærede ó pro possessore, puede tambien intentar la ac
cion -de dominio contra los acreedores y reivindicar la herencia de la
masa en que se halla comprendida .
C . El que tiene sobre las cosas del deudor una servidumbre , en
fiteusis ó superficie. Por medio de la accion confesoria ó por unaac
cion real útil puede perseguir su derecho contra cualquiera y tam
bien por consiguiente contra los acreedores admitidos al con
curso .
D. Aquel a quien le hipotecó una cosa sujeta al concurso , no el
mismo deudor sino el dueño anterior de ella (8 ); con tal de que al
tiempo de haber adquirido el deudor el dominio de la misma , el
acreedor hipotecario no se haya convertido en acreedor personal del
deudor, respecto de esa cosa por medio de la novacion . Cuando no
la ha habido, tiene el derecho de reivindicar aquella ; y no está suje - .
to al concurso por no ser acreedor del deudor comun .
g . 754. II. De los acreedores que pueden pedir separacion .

Son de esta especie (ex jure debili) los acreedores personales del
deudor comun que por alguna razon pueden pretender que se separe
de la masa , cierta parte de bienes para ser reintegrados con ella de
sus créditos con esclusion de los demas acreedores.
Pertenecen a esta clase :
A . Los acreedores y legatariosdel difunto , cuyo heredero es el

(5) Fr. 2, D. XXVI, 9.— Const. 2, C .V , 39.-Const. 3 , C. V,51.-Const. 6,

C . VII, 8 .
(6 ) Arg . cap. 1 -3 , X , 1, 41. - Clem . 2 , de relig. dom . - Clem . un . de in
inleg. rest.
( 7) Const. 8, C . IJJ , 32.
En nuestro derecho á ninguno de los que refiere el autor en el 0 .05 del testo debe con
siderárseles como acreedores de dominio : al menor se le considera como acreedor bipoteca
rio con preferencia á los de hipoteca general respecto de la cosa comprada con dinero su
yo. L . 30, tit. 13 , P . V .
(8 ) Especialmcente , á causa del fr. 54, D . L . 47. - Const. 12 , C . VIII, 28
 (730)

SECCION IV.

De los derechos y modo de perseguirlos.

f 158a. 170 CAPITULO II.

De los derechos singulares y i: los privilegios.
CAPITULO I. § 187. Noción general del jus commune
v sinoulare 193
De lo» derechos en general. § 188. Noción del privilegio . . . 194
| 189. División de los privilegios. . . id.
$ 190. Naturaleza legal de los privile
1586 id. gios 19o
159. De la forma de losados jurídicos. 171 8 191. Estincion de los privilegios. . 196
160. Elementos constitutivos do los I 192. Del concurso y colisión do los
actos jurídicos id. derechos particulares con los
161. A. Dclascondiriones esenciales. generales 19"
1. Relativas á la persona. . 172
162. 2. Relativas al objeto. . .173 CAPITULO III.
163. 3. Relativas á la voluntad
y al consentimiento. . 173 De la persecución de los derechos y en particular
164. 4. Causas que impiden el de las acciones y esctpciones.
libre consentimiento. . 174
16o. a. Del error y de la igno i 193. I. De las acciones.
rancia id. A. Idea de la acción. ... 198
166. 6. Del dolo 176 8 194. B. De las diversas especies de
167. c. De la fuerza y el miedo. 177 acciones.
168. rf. De la simulación. . . 178 1. Por su origen 199
169. B. Naturaleza de los actos jurí 5 195. 2. Por su fundamento. . . 300
dicos id. 8 196. 3. Según su objeto. ... 201
170. C. De las cláusulas accesorias. . id. 8 197. 4. Según el modo de intentar
1. De la modalidad. las enjuicio 203
171. a. De la condición. id. 8 198. C. Del concurso de muchas ac
172. 6. Del tirmino. ... 180 ciones . . 204
173. e. Del modo id. § 199. jD. De la trasmisión d< las ac
174. (i. De la causa. . . . 181 ciones 203
175. e. De los pactos. . . id. 8 199a E. De la duración de las ac
176. 2. Confirmación del acto. ciones. -
o. Del juramento. . . . • id. 1. Regla general 209
177. i. De la cláusula penal. . 182 § 1996. 2. Escepciones de la regla ge
178. c. De las arras 18" neral ¡d.
179. De la nulidad de los actos. . . 184 § 199c. 3. Principios especíale? á la
180. De la interpretación de los actos. 185 prescripción de las accio
181. De la adquisición de derechos. 186 nes 208
182. Principios peñérales sobre la ad 5 200. II. De la litis contestación. . . 201
quisición de derechos. ... id. 5 201 y 202. III. De las incepciones. .
185. 187 A. Nociones generales. . . 211
184. Conservación de los derechos. . 188 5 203. B. Diversas especies de es- ,
185a. Estincion de los derechos. cepejones 211
A. Por voluntad del que los 8 201. C. Duración de las escepcio
tiene 190 nes 213
1856. B. Contra voluntad del que los 8 203 IV. De la replica H-
tiene 191 g 206. V. De la duplica Ü
186. Del tiempo en cuanto se refiere I 207. VI. Duración de las replicas y
a los dcrechoi 192 duplicas .211
 ( 721)
de haber sacado de ella lo que corresponde á los acreedores de
dominio y á los que tienen derecho a pedir separacion , (ex jure do- .
minii , ex jure debiti), de los cualeshemos hablado en los dos SS. an
teriores .
5. 756 . De los acreedores admitidos al concurso en sentido estricto.
Son admitidos al concurso todos los acreedores que antes de abrir
se el mismo tienen que hacer valer sus derechos contra el deudor
comun . Esto sin perjuicio de la preferencia que los unos gozan res
pecto de los otros, como veremos en el capítulo siguiente .
A . Sin embargo, no son admitidos.
1 . Los créditos que provienen de obligaciones reprobadas por
derecho. ,
2 . Las obligaciones naturales, pues estas solamente producen
escepcion y en el concurso se presentan los acreedores como ac
tores .
3 . Los que consisten en un hecho, por ej. el ajuste de obras
( ex locatione operarum ) , pues el concurso solamente comprende
bienes.
4 . Las demandas de alimentos, dotes y donaciones de los hijos
del deudor, la viudedad señalada á la viuda, porque estos créditos
solo deben hacerse efectivos cuando el deudor está bien acomodado
y aquí por la cesion de bienes se le considera pobre desde que
se abre el concurso.
5 . Los acreedores que renuncian á sus créditos, o manifiestan su
volunlad de retirarse de la masa comun.
6 . Todas las deudas contraidas por el deudor desde el momento
de abrirse el concurso , pues desde entonces ya no puede gravar la
masa .
B . Todos los demas créditos entran en el concurso, cualquiera
que sea la obligacion de donde provienen , ya se dirijan al cumpli
miento ó á la rescision de un acto y sea el deudor comun principal
obligado ó simplemente fiador.

CAPÍTULO VI.

Del orden de preferencia entre los acreedores.

9.757. Nociones generales.
Cuando los bienes que componen la masa comun no son sufi
 ( 722 )
cientes para pagar integramente a todos los acreedores , es preciso
clasificarlos para saber el orden que debe guardarse en el pago . De
jando á un lado los acreedores de dominio y los que se separan ; los
que toman parte en el concurso pueden dividirse en cinco clases:
1 . Los acreedores singularmente privilegiados, tengan ó no hi
poteca sobre los bienes.
2 . Los hipotecarios privilegiados.
3 . Los simplemente hipotecarios ó sea hipotecarios no privile
giados.
4. Los puramente privilegiados , los cuales, aunque no hipote
carios , tienen un privilegium exigendi sobre los quirografarios .
5 . Por último los acreedores quirografarios y todos los demás
acreedores simples.
· La regla general que rige en esta materia es la siguiente : hasta
tanto que se haya pagado integramente a todos los acreedores de la
clase anterior , no entran los de la posterior. En una misma clase
hay preferencia de unos sobre otros, lo cual indicaremos en los SS. si
guientes:
$. 758. II. Primera clase .

Son créditos singularmente privilegiados:

1. Los gastos hechos en el entierro y funeral del deudor (1).
2 . Los de la última enfermedad del mismo.
Los salarios de los dependientes y criados.

8. 759. III. Segunda clase .

Pagados integramente los acreedores singularmente privilegiados

entran los hipotecarios privilegiados. De estos unos tienen hipoteca
legal y otros convencional. En los $8 . 319- 321 hablamos ya delór
den de preferencia que entre ellos debe guardarse , quedando solo
que advertir aquí que cuando hay una cosa especialmente hipoteca
da deben dirigirse en primer lugar contra ella .
$. 760. IV . Tercera clase .

En tercer lugar vienen los hipotecarios no privilegiados ó sim

plemente hipotecarios, ya sea su hipoteca legal, ya convencional.
Aquí puede sentarse la regla general de que el acreedor anteriores
( 1) Fr. 14 , § . 1; fr. 45, D . IX , 7 .
'En nuestro derecho se consideran como créditos singularmente privilegiados: 1.° Los
 ( 723 )
preferido al posterior. Esta regla tiene algunas escepciones , sobre lo
cual y sobre las simples hipotecas, véase el §. 322.
Guarta clase.

Pertenecen a esta clase los acreedores meramente privilegiados,

es decir , los que tienen un privilegium exigendi sobre los bienes del
deudor . Este privilegio competia en derecho romano á algunas per
sonas , y con especialidad a las que despues consiguieron hipoteca
privilegiada. Tales son : el fisco ( 2 ) ; el emperador y la empera
triz (3 ), las ciudades (4 ), la muger casada y la desposada por sus
dotes (5 ), aquellas personas cuyos bienes son administrados por cu
radores y que no tienen hipoteca legal sobre los de estos , como por
ej. los enfermos (infirmi) (6 ); el que dió dinero para comprar , edi
ficar ó reparar una finca , como tambien el vendedor á quien no se
pagó el precio ni se reservó hipoteca sobre la cosa vendida (7 ) ; por
último, el que puso dinero sin interés en casa de un banquero (ar
gentarius) (8 ).
8. 762. VI. Quinta clase.

Todos los demás acreedores de que no hemos hecho mencion en

los $$. precedentes corresponden a la quinta clase , y se les paga en
proporcion de sus respectivos créditos , con los bienes restantes (9 ).
gastos de entierro y funeral, siendo proporcionados a la fortuna del difunto . L . 12, tit. 30,
P . I; 1. 30 , tit. 13 , P . V . -- 2 .0 Los gastos de la última enfermedad , como alimentos, média
co , cirujano , botica, asistencia , etc. — 3 .0 Los gastos de justicia, como los de otorgamien
to , apertura y publicacion del testamento , inventario , venta , liquidacion de bienes, forma.
cion de concurso y costas procesales bajo estos conceptos.
(2) Fr. 10, pr. D . II, 14 — fr. 3,pr. D. XLIX , 14 .
Fr. 6 , $ . 1, D . XLIX , 14 .
Fr. 38 , S . 1, D . XLII, 5 .
Fr. 17 , š. 1, D . XLII , 5 - ſr. 74, D . XXIII, 3.- Const.un. C : VII , 74 .
) Fr. 19 - 23, D . XLII, 5 .
iz Fr. 26, 34, D . XLII, 5 .
(8 ) Fr. 7, §. 2, 3; fr. 8, Dcomo
. XVI, 3 – ſr. 24 , §. 2, D. XLII, 5.
acreedores de cuarta clase las que menciona el autor
' En España no se consideran
en el testo , y algunos de los cuales son acreedores hipotecarios : se considera como tal el
acreedor meramente privilegiado ó no hipotecario privilegiado , y de ellos no pone la ley
mas que un ejemplo , á saber : en eldepósilo irregular, es decir , en el de cosas fungibles.
L . 9 , tit. 3 , P . V . Creemos , sin embargo , que pueden considerarse como acreedores me
ramente privilegiadus, los alimentistas, los curiales por sus derechos y algunos otros.
(9 ) Const. 1 , C . VII, 72.
En España los acreedores sencillos, es decir, los que no tienen privilegio nihipoteca no
son pagados á prorala de sus créditos , sino que forman tres órdenes diferentes : 1 .0 Los es
90
 (754)

TITULO IV.
| 321. c. Preferencia de las hipole-
cas privilegiadas. . . Modus de extinguirse los derecltos de prenda e hi
§ 322. 3. Hipotecas no privilegia- . poteca.
das
5 323. B. Derechos del acreedor
primero en orden. . 320 Pkíbii
5 324. C. Derechos del acreedor pos
terior.—Jt:s offertnai. . id. § 326. I. Modos de estingu irse comu
5 325o. III. Acciones que provienen de nes á todos los demás
la prenda é hipoteca. derechos 330
A. Acciones petitorias. . . 327 § 327. II. Según la naturaleza especial
§ 5256. B. Acciones posesorias. 32'.l del derecho 331

LIBRO XI.

De las obligaciones.

{ 328. Noción y estension de las obligaciones consideradas cjmo derechos .... 332

SECCION I.

Nociones generales.

CAPITULO I. CAPITULO III.

Noción ij división de las obligaciones en ge De los perjuicios y su resarcimiento.
neral.
S 339. 1. Noción del perjuicio. . . 342
§ 329. I. Noción de la obligación. . 333 § 340. II. De la causa del daño. ... 343
¡j 330. II. División de la obligación. 5 341. A. Del caso fortuito. . . . id.
A. Con relación al sujeto. . . id ¡ 342. B. Del dolo y de la culpa.
5 331. B. Con relación á su objeto. . 33o 1. Noción 344
$ 332. C. Con relación al efecto que § 343. 2. De la prestaciou de la
produce 336 culpa 340
§ 344. 3. Del modo de probar
la culpa. . . 348
CAPITULO II. § 345. C. De la demora ó tardanza.
1. Noción y especies. . .349
§ 346. 2. Efectos de la demora. 550
De la cesión de las obligaciones. I 347 . 3. Cómo puede purgarse
la demora S3I
¡ 333. I. Noción de lacesion. . . . 337 | 348. III. De los intereses.
S 334. II. Sujeto de la cesión. . . . 338 A. Idea general.- .... 352
J 333. III. Objetos de la cesión. . . id. 5 349. B: De la causa de los inte
} 336. IV. Condiciones de la cesión. . 339 reses 333
$ .337. V. Efectos de la cesión. . '. id. j$ 350. C. De la tasa de los intereses, .wl
j 338. VI. Ley Anastasiana 340 J 331. D. Interwsurium 53S
 (735)

SECCION II.
Fuentes de las obligaciones.

I 552. Reseña general 556

CAPITULO I.
o. Obligaciones del
Ve tan u'uii(¡ac¡unes que nacen de cunccncion. vendedor. . . 369
J 371. b. Obligaciones del
comprador. 371
S 372. 3. Acciones d»l contrato
! ."km. I. Noción de la convención. . 357 de venta. . . . 373
1 354. II. De las promesas y Je los vo 5 373. E. De la rescisión de la
tos id.
2 353. 111. De las condiciones de las S 574. II. Del contrato de arrendamiento.
convenciones. 374
A. Ideas generales. . . . 338 í 373. ti. De las especies de arren-
| 336. tí. Causas que vician el con 375
sentimiento. 1 376. 1. Del arrendamiento de
i . El dolo 330 cosas.
| 337. i!. La fuerza 360 a. Objeto de él. ... id.
¿i 338. 3. El error id. J 377. b. Obligaciones de los
J 339. 4. La simulación. . . 361 contrayentes.
í 360. IV. De las diferentes especies de a. Obligaciones del
condiciones id. locador. . . 576
| 361. V. Efectos de la convención. . 562 § 578. b. Obligaciones del
5 363. VI. Especies de la convención. conductor . . 378
A. Nociones generales. . . 363 § 579. r. Cómo se araba el
5 363a. ti. Según derecha romano arrendamiento
en particular. de cosas. . . 379
I. De ios contratos y pactos. 364 § 380. 2. Del arrendamiento de*
% 563A. 2. Convenciones que prulu- obras.
cian acción por derecho a. Objeto de él. . . . 380
romano id. § 581. b. Obligaciones de los
contrayentes. . . id.
TITULO I. J 582. c. Modo de concluirse el
arrendamiento de
De los contratos. obra 381
J 385. C. Acciones que nacen del
contrato de arrendamiento. 382'
| 564. Causa obUgalionum ex contraclu. 363 5 584. III. Del contrato enfiteutico. . id.
§ 583. IV. Del contrato de sociedad.
/. Obligaciones qum consensu contrahuntur. A. Idea general 385
§ 386. ti. De las especies de socie
5 563. Noción y especies de ellas. . . id. dad id.
5 366. I. Del contrato de venta. % 587. C. Obligaciones y derechos
A. Noción 566 de los socios entre si. . 584
i 567. B. Del oí jeto de la venta. . id. § 388. 1). Derechos y obligaciones
S 568. C. Cuándo se entiende per-r de los socios respecto ;i
feccionada 567 un tercero 383
{ 569. D. Efectos de la venta. •§ 589. E. De la disolución de la so
1. Del riesgo y daño de ciedad 586
la propiedad de la g 590. V. Del mandato 587
cosa vendida. . . 508 A. Noción id.
$ 570. 2. De las obligaciones de 391. B. Especies del mandato. . 588
los contrayentes en 392. C. Obligaciones mutuas de
particular. los contrayentes . . 589
 (736)

D. Obligaciones del man J 413. II. Casos en que interviene la

dante respecto i aque obligación literal. . . . 407
llos con quienes con A. En el préstamo. ... id.
trajo el mandatarii;. . | 416. B En la dote 408
Í 594. E. Como concluye el man
dato 591
TITULO II.
II. Ubligaíionct qtue re cunlrahunlur.
Dí los pactos.
i 393. Noción y especie de los contratos
reales id. S 417 Noción y especies do los pacto
m general. ....
A. De los contratos nominados
/. Pacta adjecla.
| 396. I. Del mutuo.
A. Noción. I 4IS 1. Noción 410
I 397. B Efectos que produce. . 392 í 419. 2. Especies de los pactos añadi
j 398a. C. Del senaclo-consulto ma- dos á los contratos. . . id.
cedoniano 394
{ 3986. D.: Pecunia trajectitia. . . 596
$ 399. II. Del comodato id. II. Pacta legitima.
A. Idea general id.
§ 400. B. De sus efectos. . . . 397 S 420. Noción de los pactos legítimos. . 412
1. Obligaciones del co
modatario. . . . ¡a. 8 421. 1. A. De la donación id.
2. Obligaciones del como Noción y especies de olla. id.
i 401 B. De la donación entre vi
dante 598 S 422. vos : . id.
S 402. III. Del depósito id. 1. ¿Quién puede hacer y ad
A. Noción. . . . . id. mitir una donación en
I 403. B. De sus efectos. . . . 399 tre vivos? .... id.
1. Obligaciones del de 2. ¿Qué cosas pueden donar
positario. . . . id. 5 425. se? . . .... 413
! 404. 2. Obligaciones del de 3. Especies de donación en
ponente. 400 § 424. tre vivos id.
i 405. C. Del secuestro. . . . id. 5 423. 4. Forma de la donación. . 414
I 406. IV. Del contrato de prenda. 401 § 426. 3. Efectos de la donación en-
A. Obligaciones del acree- tre vivos 413
id. § 427. 6. Causas de revocarse las
i 407. B. Obligaciones del deudor. 402 donaciones. . . . . 410
C. De los comíalos innomi
nados. ..... id. ¡ § 428. II. Pactuindedotí' constilnenda. 417
i 408. I. Noción de los contratos in
nominados 403 111. Pacta praloria.
Í 409. U. Naturaleza de los contratos
innominados id. 3 429. A. Del conslituto 417
{ 410. III. Especies de los contratos in
nominados 450. J?. Del pacto de precario.
404 iI 451. . 418
A. De la permuta. . . . ¡u. C. Del receplum de los efectos
S 411. B. Del contrato estiiuatorio. id. de un viajero 419
5 412. C. Contractus suffragii. m
III. Verborum obligatio. TITULO III.
$ 413. De la estipulación id. De las transaciones.
i
IV. Littrarum oblii/atio. 432. A. De la transacion. ... 420
435. B. Del compromiso. . . .421
{ 414. I. Noción de la obligación lite 1 1 454. C. Del pacto de juramento es
ral VOb" pecial. >3Í

»
 (727 )
SECCION III.
Suerte que esperimentó el derecho romano despues de la muerte de
Justiniano.
Páginas. Paginas

TS 86 . C . Delderecho romano en Ingla

I. EN ORIENTE. terra , en España , en los Pai.
ses Bajos y en Rusia . . . 64
$ 74. Versiones griegas de las compi APÉNDICE Á LA SECCION 11.
laciones de Justiniano. . . .
$ 78 . Basilica . . . . . . . . Delderecho romanoen España.
$ 76 . Novelle Leonis. . . . ' . .
Bono
§ 77a. Constantino Harmenópulo . . . . § 1. Durante la dominacion romana.
Š 776. Derecho romano griego en la 2. En tiempo de los godos. - Si
Grecia actual. . . . . . glos V al VII. . . .
3 3. En la edad media. - Siglos VIII.
II. EN OCCIDENTE . al XIII. . : : : : : : :
§ 4 . Restauracion del derecho romano
stereo

en España. - Siglo XIII. -- EI

78. A . Del derecho romano en Italia. Fuero real. · · · · · · ·
earson
som in

1. Antes de los glosadores. . . § 5. Las Partidas. . . . . .

en
som
den
uken

Brachylogus. . . . . . . 59 Ž 6. Siglos XIII al XV. - Ordenanzas

er

80. 2. En tiempo de los glosadores. reales. - LeyesdeToro. . . .

81. De las Auténticas en el código . 7. Siglos XV al XVIII. - Jurispru
$ 82. Diversas especies de Auténticas. dencia puramente romana . . .
Š 83. De las Auténticas en la Instituta $ 8. Decadencia del estudio del dere
Novelas
y las . . . . . romano. cho . . . . .
$ 84. B. Del derecho romano en Fran 1 $ 9. Influjo del derecho romano sobre
cia . el nuestro . . . . . . . .
4. Antes de los glosadores. . . . § 10 . Su aplicacion en España. . . .
$ 85. 2. Despues de los glosadores. . 63 § 11. Importancia de su estudio . . . 82
SECCION IV .
Introduccion del derecho romano en Alemania y uso que actualmente
tiene en dicho pais.
. $ 87. Fuentes del derecho aleman mas $ 93. Causas de la introduccion del de
antiguo . . . . . . . 83recho romano en Alemania . .
$ 88. Cuerpos mas antiguos deldere I $ 94. Razon de estar vigente el dere
cho aleman. . cho romano en Alemania . . .
$ 89. Su revision bajo Carlo-magno. id. $ 95 . Reglas particulares para la apli.
$ 90 . Capitulares de los reyes fran cacion del derecho romano en
COS . . . . . . . . . Alemania . , , :
$ 91. Formularios. . . . . . . id. $ 96. Modo de conciliar las diferentes
Š 92. Libros de derecho aleman en la partes del derecho romano en
edad media . . . . . . . id . I caso de contradiccion . . . . 90
SECCION V .
Colecciones de las fuentes del derecho romano. — Del corpus juris civilis;
sus partes y diferentes ediciones .
§ 979. Coleccionesde las fuentes del de- 1 $ 98. De sus diferentes partes.
recho antes de Justiniano. ; 92 . La Instituta. . . . . . . 94
$ 976 . Del Corpus juris civilis. . . . 93 $ 99. II. Las Pandectas.
 ( 728 )
Páginas. Páginas

1. Del manuscrílo florentino. 95 % 103. Apéndice al corpus juris. . i . 100

į 1000 . 2. Division de las Pandectas Š 104 . Ediciones de todo el corpus ju
en tres tomos. . . . 96 ris.
3 1006. 3. Diversas ediciones de las
Pandectas. . . . . .
1. Ediciones glosadas. . . . 101
18 105. 2. Ediciones no glosadas. . . id .
$ 101 . III. Código . . . . . . . 98 | Š 106 . 3. Ediciones ordenadas y Cres
§ 102. IV . Las Novelas. . . . . . id . I tomacias. . . . . .

SECCION VI.
De los diferentes métodos de enseñanza y de la bibliografia del derecho
тотапо.
$ 107. De los métodos en general. . 105 D. Colecciones de disertaciones
$ 108. Métodos de los glosadores. . . 106 sobre las antigüedades y la
109. Métodos posteriores. . . id . historia del derecho.
Š 110. Inconvenientes de descuidar los 4 . De un mismo autor. . . . 118
cursos exegéticos. . 2. De diferentes autores. . . id .
$ 111. Bibliografia escogida de dere VI. Obras dogmáticas.
cho romano. A . Manuales.
I. Obras bibliográficas. . . . . 1. Sobre la Instituta.
II. Obras lexicográficas. . . . a. Segun el orden legal, . 119
. . .

III. Obras hermenéuticas. . i 6. Por órden sistemático. . id .

IV . Obrasexegéticas. 2 . Sobre las Pandectas.
A . Sobre todo el corpus juris. . 4. Segun su orden legal.
B. Sobre las diversas partes del 6 . Por órden sistemático . , 123
corpus juris.
1. Instituciones .
B.1. Tratado y comentarios.
Sobre las instituciones. . .
2 . Pandectas. . . . . . . 2. Sobre las Pandectas.
3. Código. . a. Segun su orden legal. . 124
4. Novelas. . . . .
Sབྱས

b . Por órden sistemático . . 125

V . Historia y antigüedades. . . Monografias. . . . . .
A. Sobre la constitucion y e
bierno de Roma. . .
Controversias. . . . . .
Escritos sobre el uso que se
B. Historia del derecho romano.
1. Historia esterna . . . .
hace hoy del derecho romano
2. Historia interna y antigüe
y de su aplicacion á casos par
- ticulares. . . . . . . .
dades . . . . . . . , F. Coleccion de disertaciones so
3 . Historia esterna é interna del bre partes especiales del de
derecho . .. . . . recho civil romano y aleman.
C . Historia del derecho romano 1. De un mismo autor, . . .
en la edad media . . . . . 1171 2. De diversos autores. . . . 129
INSTITUCIONES
DEL DERECHO ROMANO .
PARTE GENERAL.
SECCION I.
Ideas generales del derecho entre los romanos.
$ 112 . I. Del derecho y de la justicia. 131| $ 1156. Del sistema del dereobo civil ro
$ 113. II. Del derecho público y privado. 132 mano. . . . .
§ 114. III. Del derecho natural, de gen $ 1150. Del sistema adoptado en este
tes y civil. . . . . . . . 1d . Manual. . . . . . . . 193
1459. IV . Del derecho escrito y no es.
con

crito . . . . . . . . .
 (729)
SECCION II.
De las personas.
Páginas. Paginas.
$ 116. Idea de persona en general. . 136 132. .. Diversas especiesde hi
Ś 117 . Homoqui plures personas sustinet. id. jos ilegitimos. . : 150
$ 133. 1. Diversas especiesde co.
laterales. . . . .
CAPITULO I. $ 134. g. Del parentesco simple
y del doble. . . . 151
De las personas fisicas. $ 138. 6. De la afinidad.
a. Nocion de ella. . . . .
$ 118 . I. De la capacidad en general. , 137 $ 136 . b. De los grados de afini
con un can

Š 119 , II. De la capacidad civil entre dad. . . . . . . 152

los romanos. $ 137 . 6 . Del domicilio.
1. Idea y especie de estado. . 4. Nocion del domicilio. 152
§ 120. 2 . De los que no están sujetos $ 138. b. De la presencia y au
alquepoder de otro y de los sencia . . . . . .
lo estan. . . . . . $ 139. 7. Estado y profesion . · . . .
§ 121. 3. De la capitis diminucion. . . $ 140. 8. Religion . . . . . . . .
Š 122. 4. Consideracion civil. $ 144. IV . Modo de concluirse la eris
a . Nociones generales. . 142 tencia de las personas. . . . 158
een

123. b. Por derecho romano . .

conectoren

$ 124 . III. De otras diferencias entre CAPITULO II.

los hombres. . . . . 15
125 . 1. Del sexo . . . . . . 146
126 . 2. De la edad . . . De las personas juridicas.
127. 3. Del estado de salud. . .
128. 4. Del parentesco . 142. I. Nocion comungeneral. . . . . 156
Q. Nocion del parentesco . II. De las idades en par
emocone

$ 129 . b. Especies de parentesco . 149

C. Grados del parentesco. id . $ 144. III.ticular.
Del fisco· . · . ·. .· .: .: ..
d. Del parentesco legili § 145. IV . Debenefice
los establecimientos de
mo y del ilegitimo. , 150 ncia . . . . .

SECCION III.
De las cosas.
$ 146 . De las cosas en general. . . 160 I $ 164. 2 . Frutos. . . . . 166
Š 147. Cosas incorporales. . .. 1$ 155 . B . Impensas. . . . . .
Š 148. Cosas muebles é inmuebles. . Iš 156 . Division de las cosas respecto á
149. Del género y de la especie.- -- su dueño.
Cosas fungibles y no fungibles. A . Cosas que no pertenecen á
150. Cosas individuales y universali nadie . . : . : . : : ,: . .
dad de cosas. . |$ 1570. B. Cosas de particulares,deco
$ 151a. Cosas divisibles é indivisibles. 164 munidad ó corporacion y
$ 1516. Cosas presentes y futuras. . . id . públi cas. . .
§Š 152.
153.
Cosas principales y accesorias. 165 $ 1576. C. Cosas que están fuera del
A . Causa rei. comercio. . . . . . .
1. Acciones, . . . id . I
 ( 730 )
SECCION IV.
De los derechos ymodo de perseguirlos.
Páginas.

$ 1580. . . . . . . . . . . 170 CAPITULO II.

CAPITULO I. De los derechos singulares y di los privilegios.
$ 187, Nocion general del jus commune
y singulare. . . . . . .
De los derechos en general, § 188. Nocion del privilegio . . . 194
Ryn
$ 189. Division de los privilegios. . .
$ 1586. . . . . . . . . .
190. Naturaleza legal de los privile
gios. . . . . . . . .
$ 159. Dela forma de los actos jurídicos. 191. Estincion de los privilegios. .
eam

$ 160. Elementos constitutivos de los 192. Del concurso y colision de los

$
actos jurídicos. . . . . .
161. A . Delascondiciones esenciales.
derechos particulares con los
generales. . . . . . . . 197
1. Relativas a la persona . :
$ 162. 2. Relativas al objeto. . . CAPITULO III.
§ 163. 3. Relativas à la voluntad
y al consentimiento. . De la persecucion de los derechos y en particular
$ 164. 4 . Causas que impiden el
libre consentimiento. . .
de las acciones y escerciones.
woninument

$ 165. Q. Delrancerror y de la igno

ia . . . . . .
$ 193 . I. De las acciones.
A. Jdea de la accion . . . , 198
$ 166 . b. Del dolo. . . . . § 194. B . De las diversas especies de
eason
-weenson

& 167. c. De la fuerza y el miedo. acciones.

eneen

$ 168 . d. De la simulacion . . . 1. Por su origen . . . . .

nun

$ 169. B. Naturaleza de los actos juri

dicos. . . . . . . .. id.
$ 193. 2. Por su fundamento. . . 200
196. 3 . Segun su objeto. . . .
$ 170 . C . De las cláusulas accesorias. . 4. Segun el modo de intentar
1. De la modalidad. las en juicio . . .
8 171 . a . De la condicion. . . 19 8 . C . Del concurso de muchas ac
Š 172. b. Del término. . . . ciones. .
173 . c. Del modo. . . . . D. De la trasmision de las ac
er

§ 174 . d . De la causa . . .
$ 175. e. De los pactos. . . 1999. E.. Deciones. . . . de. las
la duracion . . ac. 203
on

§ 176 . 2. Confirmacion del acto. ciones.

a . Del juramento . . . . 1. Regla general. . . . . 209
$ 177 . b. De la cláusula penal. . 182
3 $ 1996. 2. Escepciones de la regla ge
$ 178. c. De las arras. . . . . 18 neral. . i
179. De la nulidad de los actos. . . . 184 i § 199c. 3. Principios especiales alá ala
$ 180 . De la interpretacion de los actos. 185 . prescripcion de las accio
$ 181. De la adquisicion de derechos. 186 nes. . . . . . . .
§ 182. Principios generales sobre la ad $ 200. II. De la litis contestacion. . .
quisicion de derechos. . . . d. 201 y 202. II. De las escepciones. .
un

$ 183 . . . . . . . . . . 187 A . Nociones generales. . .

& 184. Conservacion de los derechos. . 1881 $ 205
203.. B. Diversas especies de es.
$ 1859. Estincion de los derechos. cepciones. . . .
A . Por voluntad del que los 204. C . Duracion de las escepcio
sa

tiene. . . . . : . . . 190 nes. . . . . . .

$ 1856. B. Contra voluntad
tiene. . . .
del que los $ 205 IV . De la réplica. . . . . .
$ 206 . V . De la duplica. . . . . .
§ 186. Del tiempo en cuanto se .refiere
. .
207. VI. Duracion de las réplicas y
á los derechos. · · · · 192 | dúplieas.. · · · ·
R
 (731)

INSTITUCIONES

ĐỀ CŨ ROYARD.
PARTE ESPECIAL.
LIBRO J.
De los derechos reales.
Páginas. Páginas

$ 208. Nocion y naturaleza general de 1. Regla general. . . . . 228

los derechos reales. . . . . 215 | $ 226 . 2. Aplicacion de esta regļa .
$ 209. Especies de derechos reales. . . 216 a. Pérdida de la posesion por
un hecho . . . .
$ 227. 6. Pérdida de la posesion por
CAPITULO I. la intencion . . . .
$ 228. c. Pérdida de la posesion por
De la posesion. elcionhecho y por la inten
. . . . . . 230
$ 229a. 3. Pérdida de la posesion por
medio de un iercero. . . id.
$ 210. I. Idea y naturaleza legal de la $ 2296. 4 . Pérdida de la juris quasi
posesion . possessio. . . . . . . 231
1. De la delencion . . . 217
$ 211. 2. De la posesion juridica. 218
212. 3. Efectos de la posesion juri TITULO II.
dica o verdadera posesion .
213. 4. Especiesdela verdadera po
sesion . . . . . 219 Delos interdictos y dela denuncia deobra nneva.
$ 214 . 5. Otras divisiones de la pose
siun .
a . Posessio justa vel injusta. 220 $ 230. I. Nocion de los interdictos. . 232
$ 215. 0. Possessio bonæ et malæ $ 231. II. Division de los interdictos. 233
fidei. . . . . . . $ 232. JII. De los interdiclos posesorios
$ 216. 6. Naiuraleza de la verdadera en particular.
posesion . $ 233. A . Del interdicto retinendæ pos
a. De su objeto y de su su sessionis.
UMNO

jeto . . . . . . . 224 1. Condiciones. . . . . 254

an

$ 217 . b. De la compossessio. . . id . 234 . B . De los interdictos recuperan

218. ç. De la juris quasi possessio. 222 dre possessionis.
In

219. d . De la ficta possessio. . . 1. Del interdicto unde vi. . 235

220. II.. Desesion
la adquisicion de la po 55 . 2. Del interdicto de clandes
. lina possessione.
1. Condiciones generales. . . 225 3. Del interdicto de precario. 237
221. a. De la aprehension . . . $ 236 . IV . Defensa de la posesion . .
222 6. De la intencion . . . . A . Nociones generales. . . id .
225. 2. Adquisicion de la posesion $ 237. B. De la denuncia de obra
por tercera persona. . . nueva .
$ 224. 3. Adquision de ſa juris quasi 1. Nocion. . . . . . .
possessio. . . . ' 226 $ 238. 2. De los efectos de la denun
. $ 223a. Continuacion de la posesion . . cia de obra nueva . . . .
$ 2256. IH . Pérdida de la posesion . $ 239. 3. Como cesa este efecto. . id.
91
 (742)
Milu».
A. Nociones generales. id. 643. 11. Forma de b'S testamentos es-
1 610. B. Principios particulares. . 581 traordinarios id.
S 620. IV. De Indivisión de la hen-nda. 582 A. Testamentos que exigen
A. Nociones generales. . . Id. mas formalidades que los
{ 621. \i. Del doble vinculode paren ordinarios .... id.
tesco 583 § 644. B. Testamentos que exigen
menos formalidades que
TITULO 11. los ordinarios (testamen
tos privilegiados). . . k}.
De ¡a sucesión abintestato en particular. 1. Testamento militar. . . id.
1 6í-;. 2. Testamento hecho en el
campo (testamentum ru-
| 622. I. Del orden de sucesión de pa ri conditum). . . . 607
tientes Id. | 646. .". Testamento hecho en tiem
Primera clase. .... id. po de peste. . . . 608
§ 62.". Segunda das-. . . . 584 § 647. 4. Testamentum ad pías cau
1. Personas que suceden. id. sas id.
$ 624. 2. ¿Cómo debe hacérsela di $ 648 C. Testamentos que en ciertos
visión do la herencia? »Jn<>*: casos requieren todas las
§ 625. Tercera clase. . . . ;>S6 solemnidades necesa
5 626. Cuarta clase id. rias, y en otros no.. . id.
1 627— 650. De otras personas con dere i 049. Testamenta reciproca et corres-
cho de suceder. . . 587 pecliva 609
CAPITULO II.
TITULO III.
Sucaion teslamenlaria. l)c las solemnidades internas de los i
i 651. Disposiciones por última volun- ó de su contenido.
B lad 589
¡ 652. Sus diferentes especies. . . . ¡d. S 050. 1. De la institución de here
dero .. 610
TITULO 1. \ % 651. A. De la capacidad del here
dero instituido. . . . id.
Ve la capacidad para testar. § 652. D. De la designación d"l he
redero 612
I 633. C Cómo puede hacerse la
f 635. Condiciones de la teslamentitac- institución de heredero. 61."
cion. 600 % 634. D. De la legítima. . . . 615
I. Comercium mor I ís causa. id. 1. Noción id.
$ 654. II, Capacidad de adquirir. . id. 5 633. 2. Quiénes tienen derecho
j> 655. 111. Capacidad de declarar su vo á la legitima. ... id.
luntad 601 S 656. 5. Cantidad de la legitime. 617
$ 636. IV. Lege inlestabilis 602 i 057. 4. Cómo se computa la le
gítima id.
TITULO II. S 658. E. Necesidad de instituir ó
desheredar á ciertas per
Formalidades de los tcslumenins. sonas 610
1. ¿Cuáles son estas? . . id.
05!). 2. Diversas «species de es-
{ 657. División general de los testa clusion 620
mentos id. ! 660. 3. Causas de eselusion. . 62t
| 658. De los testamentos públicos. . 603 J 661. K. Consecuencias de la eselu
$ 659. De los testamentos privados. . id. sion ilegal .... 62"
$ 640. I. Formalidades de los testa 1. Kn general id.
mentos ordinarios. . . id. j 662. De la queja de Inoficioso
A. Comunes á todos ellos. . id. (estamento. . . 625
{ 641. Formalidades especiales a. ¿Quién puede inten
del testamento escrito. 604 tarla? id.
J 642. Solemnidades especiales j 665. 4. ¿Contra quién se in
del testamento nnneu- tenta? .... 626
pativo 603 S 664. e. ¿Cuál es su fin? . , id.
 (745;
PigÚM. TITULO IV.
5 665. d. Efectos de la quere D* los testamentos ¡ntultdut.
lla 627 PigiiiM.
J 606. í. Casos en que no pue
de intentarse la que- 5 672 Consideración general. . . . 656
relia 628 J 673. 1. De los testamentos inválidos
I 667. II. Del contenido fortuito de los desde su origen. . . . 037
■estamento* 629 { 674. 11 De los testamentos inválidos
J 668. A. De la sustitución vul después de su confección. id.
gar id. A. Testamentum irritnm. . id.
S 669. H. De la sustitución pupi- 5 675. B. Testamentum destitutum. 058
lar 631 5 676. C. Teslamenliiin niptum. . 039
j 670. C. Privilegio! de los milita | I «77. Por mudar el testador de
res en materias de susli- voluntad , \á.
tucioties 634 i jj 678. D. Testamentum rescissum. 6KJ
5 671. D. De la sustitución casi pu- | Efecto general de la nulidad tn
pilar 633 | los testamentos 641

SECCION III.

De la adquisición de la herencia.

CAPITULO I. { 688. 1. Por el derecho de deli

berar 653
De la adqttiticion en ¡eneral. 5 689. 2. Por el beneficio de in
ventario 634
5 680. Diversas especies de adquisición. 641 l 690. C. De la transmisión. ...
Trasmisión de la herencia
635
| 681. i. De la adquisición necesaria adquirida id.
según derecho civil. . . 612 5 691. 2. Trasmisión del derecho
| 682. II. De la adquisición voluntaria de adición. . . . 636
por adición 645 J 692. De los medios que competen
J 683. A. Noción y di versas especies al heredero para perseguir
de la adición. . . . 644 un derecho 657
J 684. B. Quién puede aceptar y 1. Medios petitorios. . id.
renunciar 645
$ 685a. C. De la herencia yacente. . 647 5I 69". 694.
2. Medios posesorios. .
Del concurso de varios here
639
5 6856. D. Causas que hacen á la per deros 660
sona indigna en materia A. De la paite que tiene ca
de sucesiones y legados. 648 da uno en les créditos y
deudas de la herencia . id.
CAPITULO II. 5 695. 11. De la div isión v participa
ción de la herencia. . 661
Electos de la adquisición de una herencia. J 693. C. De la colación 665
J 697. D. Del derecho de acresccr. 665
1. Principios generales. . id.
i 686. I. Nociones generales. . . . 651 5 698. 2. En las sucesiones intes
A. De la representación del tadas 666
difunto id. 5 699. 3. En las sucesiones testa
5 687. B. Modificacionesdeestosefec mentarias Cii7
tos 652
 (734 )
Páginas.
TITULO IV .
$ 321. c. Preferencia de las hipote
id . I wodowle
cas privilegiadas. . .
$ 522. |Modosde estinguirse los derechos
3. Hipotecas no privilegia - . de prenda é ho
das. . . . . . . 520 poleca .
$ 523. B. Derechos del acreedor Páginas
primero en orden . . 326
$ 324 . C . Derechos del acreedorpos
terior.- Jus offerendi. . id. 526 . I. Modos de estinguirse comu
$ 325a. III. Acciones que provienen de nes à todos los demas
la prenda é hipoteca. derechos. . . . . . 550
$ 3256.
A. Acciones pelitorias. . . 527
B . Acciones posesorias. . 329 |
| $ 327. II. Segun la naturaleza especial
del derecho. . . . . . 351

LIBRO II.
De las obligaciones.
$ 328 . Nocion y estension de las obligaciones consideradas como derechos. . . . . 35%

SECCION I.
Nociones generales.
CAPITULO 1. CAPITULO III.
Nocion y division de las obligaciones en ge
neral.
De los perjuieias y su resarcimiento .
$ 329. I. Nocion de la obligacion . . 333 339. I. Nocion del perjuicio . . . 342
340 . II. De la causa del daño. . . . 515
330 . II. Division de la obligacion . 341. AB .. Del
Del caso
A . Con relacion al sujeto. . . id § 342. dolo fortuito . . . . id.
y de la culpa .
wyn

331. B . Con relacion à su objeto. . 533 1. Nocion . . . . . 34

332. C. Con relacion al efecto que $ 345. 2. De la prestacion de la
produce . . . . . . . 356 culpa. . . . .
$ 344. 3. Della modo
culpa.
de probar
. . .
$ 345 . C . De la demora ó tardanza .
VAYEVRatosan

CAPITULO II. 1. Nocion y especies. .

KUN

De la cesion de las obligaciones . š 346.

347 . 2.3. Efectos de la purgarse
Cómo puede demora. 350
la demora . . . . .
$ 333. I. Nocion de la cesion . . . . $ 348. III. De los intereses.
334. II. Sujeto de la cesion. . . 338 A . Idea general: . . . .
335 . III. Objetos de la cesion . . . id. $ 349. B . De la causa de los inte
336. IV . Condiciones de la cesion . . 339 reses. . . . . .
357. V . Efectos de la cesion . . . id. $ 350. C . DeInterusurium
la tasa de los intereses.
Š 358. VI, Ley Anastasiana. . . . . 340 1 $ 331. D. . . . . .
 (735 )
SECCION II.
Fuentes de las obligaciones.
Páginas.

$ 352. Reseña general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356

CAPITULO I.
a . Obligaciones del
De las obligaciones que nacen de convencion . vendedor. . :
Páginas.
|$ 371. b. Obligaciones del
comprador. . .
$ 353. 1. Nocion de la convencion . . 557
$ 372 5. Acciones del contrato
venta. .
Š 384. II. De las promesas y de los vo § 373. E . De de
la rescision de. la.
tos. . . . . . . venta. . . . . . .
$ 553. II . De las condiciones de las
convenciones.
$ 374. II. ADel contrato de arrendamiento.
. Nocion . . .
A . Ideas generales. . . . $ 375 . B. De las especies de arren
$ 356. B . Causas que vician el con damiento. . . .
sentimiento .
1. El dolo . . .
|$ 376. 1. Delcosas.arrendamiento de
357 . 2. La fuerza . . . . a.6. Obligaci
Objeto deones
él. .de . los.
on

358 . 3. El error. id . | $ 377.

359. 4 . La simulacion . . . contraventes.
360. IV. De las diferentes especies de a. Obligaciones del
condiciones . . . . locador. . .
361. V . Efectos de la convencion . . .
Š 362. VI. Especies de la convencion . $ 578. b. Obligaciones del
conductor . . 378
A . Nociones generales. . . $ 579. c. Cómo se acaba el
$ 363a. B. Segun derecho romano arrendamiento
en particular.
1. De los contratos y pactos. 364 $ 380. de cosas. , 379
2. Del arrendamiento de
$ 365b. 2. Convenciones que produ obras.
cian accion porderecho a. Objeto de él. . . . 380
romano. . . . . . id . / S 381. b. Obligaciones de los
contrayentes. . . id .
TITULO I. $ 382. c. Modo de concluirse el
arrendamiento de
obra . . . . . . 381
www

De los contralos. $ 383. C . Acciones que nacen del

contrato de arrendamiento . 382
$ 564. Causa obligationum ex contraclu . 363 384 . III. Del contralo enfileutico. .
1 $ 383 . IV . Del contrato de sociedad .
1. Obligaciones quæ consensu contrahuntur. A . Idea general. . . . . 333
B . De las especies de socie
sa

365. Nocion y especies de ellas. . . id . dad. . . . . . .

366. I. Del contrato de venta . C. Obligaciones y derechos 584
de los socios entre sí. .
6

A . Nocion. . . . . . . : D . Derechos y obligaciones

367. B. Deloi jeto de la venta. . de los socios respecto á
368. C. Cuando se entiende per
24

feccionada. . . . . $ 389 . tercero. . de. la . so. 385

E. Deunla disolucion
$ 369. D . Efectos de la venta . ciedad . . . . . 386
4. Del riesgo y daño de § 390 . V . Delmandato . . . . . .. 587
la propiedad de la A . Nocion . . . . . id.
cosa vcndida. . . 368 $ 391. B. Especies del mandato. . 588
$ 370. 2. Delas obligaciones de $ 392 C . Obligaciones mutuas de
los contrayentes en los contrayentes . . 389
particular.
 (736)
Fitina*.
| 303. D. Obligaciones del man { 415. II. Casos en que interviene la
dante respecto á aque obligación literal. . . . 407
llos con quienes con A. En el préstamo. ... id.
trajo el mandatario. . 390 S 416. tí En la dote 40*
| ."94. E. Como concluye el man
dato 391
TITULO II.
11. Obliqalionei qtux re conlrahunlur.
De los pactos.
$ 393. Noción y especie de los contratos
reales id. i 417 Noción y especies de los pactos
en general. un
A. De los contratos nominados
I. Pacía adjecla.
{ 396. I. Del mutuo.
A. Nocu>n. I. Noción.. 410
J 397. B Efectos que produce. . 392 Si 418. 419. 2. Especies de los pactos añadi
j 398o. C. Del senado-consulto ma- dos á los contratos. . . id.
cednniano 394
{ 3986. D.! Pecunia trajectitia. . . 396
J 399. II. Del comodato id. II. Pacta legitima.
A. Idea general id.
§ 400. tí. De sus efectos. ... 397 5 420. Noción de los pactos legítimos. . 412
1. Obligaciones del co I. De la donación id.
modatario. ... id. § 421. A. Noción y especies deella. id.
| 401. S. Obligaciones del como tí. De la donación entre vi
dante 398 5 422. vos : ■ id.
J 402. III. Del depósito id. 1. ¿Quién puede hacery ad
A. Noción id. mitir una donación en
I 403. tí. De sus efectos. ... 399 tre vivos? .... id.
1. Obligaciones del de 2. ¿Qué cosas pueden donar
positario. . . . id. 5 423. se? US
} 404. 2. Obligaciones del de 3. Especies de donación en
ponente. . . . 400 § 424. tre vivos ,,!
Í 405. C. Del secuestro. . . . id. ÜV
$ 406. IV. Del contrato de prenda. . 401 5i 425. 426.
4. Forma de la donación. .
5. Efectos de la donación en
A. Obligaciones del acree tre vivos 4K>
dor id. § 427. 6. Causas de revocarse las
5 407. tí. Obligaciones del deudor. 102 donaciones 416
C. De los contratos innomi
nados. ..... id. § 428. II. Pactuindedole constituenda. 417
§ 408. I. Noción de los contratos in
nominados 403 lll. Pacta prxloria.
§ 409. II. Naturaleza de los contratos
innominados id. i 5 429. A. Del constituto 41"
$ 410. 111. Especies de los contratos in 430. B. Del pacto de precario. . . 418
nominados 404 §$ 431. C.
" Del' ' reccptuiLtuni de
_ los efectos
A. De la permuta. . . . id. de un viajero. i 19
| 411. tí. Del contrato estimatorio. id.
5 412. C. Contractus suffragii. . 405
III. Verborum obligalio. TITULO III.
§ 415. De la estipulación id. De las transaciones.
í
IV. Literarum j % 432. A. De la transacion. . . . 1*1
1 9 43-". B. Del compromiso. . . Vil
i 41*. 1. Noción de la obligación lite- | J 434. C. Del pacto de juramento es-
ral 106 pecial 4H

♦
 (737)
TITULO IV. TITULO I.
De los rmrtnios de seguridad ó garantía. Ce las obligaciones que nacen rumo de contratos.
Piginal.
8 135. Su noción y especies. . . 423
i 436. DeA.la Suintercesión. . . .
noción y especies.
id.
5 459. Noción 4 i!
id.
8 460. A. De la gestión de negocios. id.
5 437. B. De la fiama. 425 1. Noción id.
1. Noción. . . . id. 2. Condiciones de la negotio-
J 438. 2. Efectos de la fianza, I 461.
42o
S 439. o. Fian/a de la fianza. 420 rum pestio .... 4ió
5 440. C. Del constituto de la deuda i 462. 5. Efectos de la negotiorum
apena Id. geslin id.
5 463. 4. De la acción funeraria. . 443
J 411. D. De la intei cesión de las mu- S 464. B. De la comunión (conimunio
Scres 427 incidens) id.
I. Nociones generales. . . id.
TITULO V. | 463. 2- De la comunión en la he
De las convenciones prohibidas. rencia y en las cosas in
dividuales 448
| 46S. 3 De la confusio'n de los li
¡ 142. A. Noción y especies de las mites de las heredades. id.
convenciones prohibidas 467. 4. Acciones divisorias. . . 417
en general 429 468. De la paga de lo indebido, . id.
| 443. B. De las convenciones aleato 1. Noción de ella id.
rias en particular. . . 430 5 409, 2. Condiciones de esta obli-
gacion 448
CAPITULO II. § 470. 3. De lacondictioindebiti. 449
De las obligaciones que nacen del delito.
444. I. Noción del delito. . . . 4"1 TÍTULO II.
443. II. División de los delitos. . . id.
5 446. III. De los delitos privados en Obligaciones que nacen de un cuasi delito.
particular 4~2
A. Del hurto id.
1. Su noción y especies, id. § 471. Noción de estas obligacisnes. .
I. De los casos en que es uno
430
S 447. 2. De las obligaciones que • Sj 472.
rfí.pi'iisalil',' del hecho ilí
nacen del hurto. . . 434 cito de otro id.
5 448 3. De la reruni amotio. . 433 A. Kffusum et dejectum. . . id.
§ 449. B. De la rapiña 4"G 5 473. 15. Damnum iniuni velcaupona
1. Noción id. datutn 431
i 430. 2. Obligaciones que nacen | 474. II. Cuasi delitos id.
de la rapiña. . ■ id. A. Jndex qui ¡item suam fecit. id.
J 451. 3. Tenas de fas vías de 3 473. B. Positum aut suspensum. . 433
hecho 437
5 4*>2. C. Del daño hecho contra
justicia. . . , . . 438 TITULO DI.
i. Noción id.
I 453. 2. De la ley Aquilia. . Id. De otras diversas obligaciones.
Sj 4 ¡4. 3. De la acción de la ley
Aquilia. ..." 43',) id.
§ 435. D. De la injuria. . . . 440 5 476. I. De la acción exercitoria. .
1. Noción S 477. II. Do la acción inslitoria. .
id. 4,53
5 456. 2. De las especies de in 8 478. III. Obligaciones contraídas por
jurias id. el hijo de familia en virtud
J 437. 3. Efectos' de la injuria. 441 de las que queda obligado
el padre 434
479. IV. Le\ fthodia de jactu. . 4o;;
CAPITULO III. 480. V. Actio ad exhibendum. . 436
481. VI. Condictio sine causa. . . 437
De las obligaeione que nacen de ditersas causan. 483. VII. Condictio obturpem causam id.
483. VIII. Damnum infectum. . . id.
§ 438. Consideración general. . . 441 484. IX. Noxa et p.-.uperies. . . 438
 ( 758 )
· SECCION III.
Modos de estinguirse las obligaciones.
Páginas .
CAPITULO I.
Modo de estinguirse sin necesidad de acudir al | $ 502. II. Del mútuo disenso. . . 471
beneficio de la restitucion in integrum .
Páginas. CAPITULO II.
§ 485 . Lasobligaciones se estinguen ipso Con restitucion .
jure, ó por via de escepcion . 459
Causas generalesde estincion. $ 5020 . I. Nocion de la restitucion
un
in integrum . : . : . .
$ 486 . I. De la paga. . . . . . . § 502b. II. Condiciones de la restitu

555
cion pretoria . . . . .
§ 487. BA .. Nocion . . . . . . . .
Condiciones de la paga. $ 502c. III. Del procedimiento en male
ria de restitucion . . .

5
1. Respecto de las pusunas. 461 $ 502d . IV . Duracion de la restitucion.
$ 488. 2 . Cosas en que debe hacerse.
489. C . Efecto del pago. . . . . 463 § 502e. V. Efectos de la restitucion . .
490 D . De la prueba del pago. . . Iš 502f. VI. ¿ Quién y contra quién pue.
$ 491. II. De la oblacion y de la con . 161 $ 502g. de pedir la restitucion ? .
signacion. . . . . . De lastituci
diversas causas de la res
on . . . . . . .
$ 492. III. De la compensacion . . . . 502h . 1. De la restitucion por cau
en

$ 495. IV. De la confusion. . . . .

$ 494. V . De la pérdida fortuila de la sas determinadas. . . .

133
especie que se debe. . 1 . Por causas de violencia . , id .
$ 495. VI. De la concurrencia de dos ti - 100 $ 502i. B . Por causa de dolo . . : .
tulos lucrativos. . . . 467 $ 502k. C . Por causa de menor edad . . 478
$ 496 . VII. De la novacion. . . . . id $ 5021. Por quién y contra quién puede
A . Nocion . . . . . id. invocarse el beneficio de resti
S 497. B . Diversas especies de nova •
tucion por causa de
edad . . . .
menor
. . . .
cion . . . . 468 $ 5C2k. Sus efectos y su duracion
§ 498. C . Efectos de la novacion . . . 469 $ 5021. D . Por causa de ausencia .. .. .. ..
. . . .
32
$ 499. VIII. Del pacto remisorio . . . $ 502m . E . Por causa de error . . . .
$ 500. IX . De otras diversas causas de $ 502m . F. Por causa de capitis diminu
estincion . . . . . . . 470
cion . . . . . . . .
Causas especiales de estincion . $ 5020. G . Por causa de enagenacion
Judicimutandi causa . .
$ 502p. H . De la restitucion ex cláu
' $ 501. J. De la aceptilacion. . . . id./ sula generali prætoris .

LIBRO III.

De los derechos de familia .

$ 502. Nocion y estension de los derechos de familia . . . . . . . . . . . . id .
 (739)

SECCION I.
Del matrimonio.

CAPITULO I.
J 522. 6. Deberes del marido res
Mudos de celebrarse el matrimonio. pecto á la dote. . . 502
5 525Í. 7. De la restitución de la
dote id.
Ji 504. I. Noción del matrimonio. . . , 4Ko a. Personas que pue
| 50o. De los esponsales Í86 den pedirla. . . id.
A. Su celebración. . . . id. | 524. A. Del objeto de la res
$ 506. U. Efectos di? los esponsales. 487 titución. . . . 504
5 507. C. De la disolución de los § 525. t. De la acción en res
esponsales id. titución de la dote. 806
| 508. III. Condiciones de la celebración § 526. i. De la época de la res
del matrimonio. . . . 488 titución. ... id.
A. Impedimentos absolutos. id. J 527. f. De la garantía que tie
f 509. B. Impedimentos relativos. . 489 ne la muger para
i. Por causa de parentesco, id. seguridad de su do
5 510- 2. Por causa de afinidad, id. te 507
j¡ 511. 5. Por otras causas. . . 490 J 528. ti. De la donación por cau
$512. C. Efectosde los impedimentos. 492 sa del matrimonio. . 508
¡ 515. IV. De la forma en la celebración 5 529 . C. De los bienes paraferna
del matrimonio id. les 510
5 530. D. De los pactos dótales. . 511
j 831. E. De la donación entre es
CAPITULO II. posos 512
Efectos del matrimonio. CAPITULO III.
$ 514. Respecto á la persona de los cón De la disolución del matrimonia.
yuges 493
A. De los derechos comu
nes á ambos id. ji 532. I. Ideas generales
555. II. Del divorcio
514
id.
§ 515. B. Derechos particulares de i 534. 111. Efectos de la disolución del
cada cónyuge. . . . 494 matrimonio 515
$ 516. II. Respecto á los bienes de los A. En cuanto á la persona de
cónyuges 495 los esposos id.
S 517. A. Do"|a dote id. J 533n. B. En cuanto á los bienes de
1. Noción de la dote. . id. los esposos en general. id.
§518. 2. Del objeto de la dote. . 496 8 5354. C. En cuanto á los hura nup-
5 519. 3. Diversas especies de la
id. $ 536. IV. Penastialia en particular . . 517
dote de las segundas bodas. 319
S 52*1. 4. De la forma en la cons | 337 y 538. Penas de la muger que viola
titución de dote. . . 498 el año de lulo. . . . 521
| 521. 5. Derechos del marido
sobre la dote. . 499

SECCION II.

De la patria potestad.

CAPITULO I. 540. Continuación 523

541. II. De la paternidad y filiación
Derechos y obligaciones entre padres i hijos. ilegitima 524
5 542. III. Derechos de los padres sobre
i 339. I. De la paternidad y filiación los hijos
legitima. . .* . 522 ! 54". Continuación.
92
 (740)
CAPITULO 11.
De la patria potestad. . i 557 Den dios del padre 5.V»
I. Un cuanto a la persona de
los bijos id.
34i. Noción de la patria potestad. . 523 I i 558. II. Respecto de les bienes de los
5i>. Corno se adquiere la patria potes hijos. . . m 333
tad A. Noción y especies ÓV pe
$ 510. 1. Adquisición de la patria po. culios i.l
testad por legitimo matri { 559a. B. Derechos del padre sobre
monio ■.si: los peculios 537
g 547 II. Adquisición de la patria po | 5596. C. Continuación 5-S
testad por adopción. . , id. g 561). Derechos del padre sobre
A. Noción y especies. . . . id. los bienes del hijo eman
5 548. . lt. Principios generales. . . i.l. cipado.
j 510. C. Condiciones especiales. 529 ¡
i. De la arrogación. id.
5 550. 2. De la adopción propiamen CAPITULO IV.
te dicha 530
$ 551. D. Efectos de la adopción. . . id. Modo* de disolverse la patria potestad.
1. De la arrogación. ... id.
5 532. 2. De la adopción propia
mente dicha. . . . 531
$ 559. 3. Efectos de la adopción he §561. I. Por muerte del padre ó del
cha por una imiger. . 552 hijo id.
5 534 y 555. III, Adquisición de la patria I 562. II. En vida del padre y del bijo. 540
potestad por legitima g 565. A. Por disposición de la ley. . hl.
ción id. j¡ 564. B. Por voluntad del padre. . . 541
§ 565. De la emancipación en particular, id.
CAPITULO III. 1. Noción de ella. ... id.
J 566. 2. Forma de la emancipa
Efectos de ¡a patria^ potestad ción 542
$ 567 j 568. 5. Efectos de la emancipa
J 538. Electos generales 5.".") ción k).

SECCION III.

De la tutela y de la curaduría.
% 569. Idea de la tutela y de la cura tres especies de tutela. . . 532
duría 543 S 582. V. Derechos y obligaciones del
tutor 553
CAPITULO 1. A. Al aceptar la tutela. . id.
| 585. B. Después de haber acepta
do la tutela. ... Ü.
De la tutela. i. Cómo debe cuidarse de la
educación del pupilo. . id-
I 570. I. Noción de tutela 54? S 384. 2. De la autoridad del tutor. 551
J 571. II. Quiénes no pueden ser tu 5 585. De los protulores. ... 556
tores 544 J 586. VI. Modos de acabarse la tutela, id.
J 572. 111. Escusas de los tutores. . . 546 A. Ipso jure id
$ 573, y 574. Continuación. id. | 587. Por disposición dol juez. . . 557
{ 575. " Continuación. . . . 548
5 576. IV. Diferentes especies de tutela. id.
| 577. A. De la tutela testamen CAPITULO 11.
taria 540
J 578. Continuación id De la cúratela.
J 570. B. De la tutela legitima. . . 55 i
5 5R0. C. De la tutela dativa. . . id. § 588. F. Noción de la cúratela. . . 537
f 681. Orden de preferencia entre estas § 589. II. División de la cúratela . . ü
 ( 741)
Págings . Páginas

$ 390 . III. De la incapacidad y escusa $ 539. F . De algunas otras adıninis

de los curadores. . . . 558 traciones de bienes ó es
$ 591. IV. Modos de constituirse la cu pecies de curaleia. . 301
ratela . . . . . . 539
$ 892. V. Especies de curatela. . . id . CAPITULO III.
A . Curalela de los furiosos y id .
locos. . . . .
$ 593 . B . Curatela de los pródigos. 560 | De la administracion de los tutores y curadorea.
594.
$ 395. C . Curatela
Curatela dedeloslospupilos.
menores.. 361
id . S 600 . I. Obligaciones de
los lutores y
1. Cuando tiene lugar. id . curadores al entrar á desem
596. 2. Efectos de la curate peñar su cargo . . . . . 365
la de los menores. 862 $ 601. II. Durante la administracion . . id .
$ 597. 5. Fin de la curatela de $ 602 III. Concluido el cargo. . . . 367
los menores. . . 563 603. IV . Acciones que provienen de
$ 398 . E . Curalela de los enfermos. id . la administracion. . . 563

LIBRO IV .
De la succesion .
SECCION 1
Nociones preliminares.
$ 604. 1. ¿ Qué quiere decir succesion ? 569 1 $ 611. B. Reglas que deben ob
servar e en la suce
603. I. Nocion de herencia. . . . sion testamentaria
$ 606. III. Dei heredero ó sucesor uni 571 y abintestato . . . id .
$ 607. IV . Delversal. . . . .. .. id. 1 $ 612. VIII.Hæreditasetbonorum
sucesor .particular. posses
$ 608 . V. De la capacidad para suce 572 sio . . . . . . .
A . Nocion y diferencia en
eDeder delacion adquisicion
. 's tre ellas. . . . . id .
de la herencia. . . *.. 573
610. VII. Causas de 1r: herencia $ 613. B . Diversas especies de la
. . . id . bonorum posesion . .
A . Ideas generales. . . id . C . Orden de sucesion en la
bonorum posesion . . 576

SECCION II.
De la delacion de la herencia .

CAPITULO I. | $ 616. II. Derecho de suceder. . . . 578

A . De su causa . . . . . id .
Principios generales del derecho de Justiniano. $ 617. B. Epoca en que debe exis.
tir la capacidad para sa
615. 1. Cuando se defiere la suce. ceder. . . . . .
sion abintestato . . . . 377 / 8 618 III . Del orden de sucesion. . . ill.
 (742)
Paginas.
A. Nociones generales. . . id. § 643. II. Koruia de los teslainontus es-
í 619. H. Principios particulares. . 581 traordinarios id.
{ 020. IV. De la división de la herencia. 582 A. Testamentos que exigen
A. Nociones peñérales. . . id. mas formalidades que los
{ 621. II. Del doble unculode paren ordinarios .... id.
tesco 583 | 044. B. Testamentos que exigen
menos formalidades que
TITULO II. los ordinarios (testamen
tos privilegiados). . . id.
De la luctsion abintestato en particular. I. Testamento militar. . . id.
§ Oí'i. 2. Testamento hecho en el
campo (lestamentum ru-
| 622. J. Del orden de sucesión de pa ri condilum). . . . 607
rientes id. $ 046. 5. Testamento hecho en tiem
Primera clase id. po de peste. . . . 608
§ 02.1. Segunda cías»- 584 § 647 . 4. Testamentum ad pias cau
1. Personas que suceden. . id. sas id.
J 024. 2. ¿Cómodebe hacerse la di I 648 C. Testamentos que en ciertos
visión de la herencia?. 583 casos requieren todas las
J 62o. Torcera clase íiSti solemnidades necesa
5 020. Cuarta clase id. ' rias, y en otros no.. . id.
| 627— 030. De otras personas con dere § 049. Testamenta recíproca et corres-
cho de suceder. . . . 587 ' pecli\a 609
I
CAPITULO II.
TITULO III.
Sucesión testamentaria. De las solemnidades internas de lot I
{ 031. Disposiciones por última volun ó de ta contenido.
tad 589
I 032. Sus diferentes especies. . . . id. gj 050. I. De la institución de bere-
dero «. 610
TITULO 1. | 051. A. Déla capacidad del here
dero instituido. ... id.
De la capacidad para testar. % 632. B. De la designación d< l he
redero 611
| 655. C Cómo puede hacerse la
| 633. Condiciones de la testamenlifac- institución de heredero. 61"
cion 600 § 634. D. De la legitima. ... 613
I. Comoreium monis causa. . id. I. Noción id.
¡ 034. II, Capacidad de adquirir. id. 1 5 633. 2. Quiénes tienen derecho
$ 635. 111. Capacidad de declarar su vo á la legitima. ... id.
luntad 601 5 056. 5. Cantidad de la legitime. 617
5 630. IV. Lege intestabilis 002 Si 057. 4. Cómo se computa la le
gitima id.
TITULO li. § 058. K. Necesidad de instituir ó
desheredará ciertas per
Formalidades de lot tettamentot. sonas 619
1. ¿Cuáles son estas? . . id.
§ 059. 2. Diversas «species de es-
{ 637. División general de los testa clusion 620
mentos id. i 600. 3. Causas de esclusiun. . 681
5 658. De los testamentos públicos. . 603 5 601. V. Consecuencias de lu esclu-
J¡ 059. De los testamentos privados. . id. fion ilegal .... 623
$ 640. I. formalidades de los testa 1. Kn general id.
mentos ordinarios. . . id. ; { 662. De la queja de inoficioso
A. Comunes á todos ellos. . id. testamento. . . . 625
J 641. Formalidades especiales n. ¿Quién puede inten-
del testamento escrito. 604 larla? M.
| 642. Solemnidades especiales 5 663. 6. ¿Contra quién se in
del testamento nuncu- tenta? .... 626
pativo 603 f 664. <■. ¿Cuál es su fin? . . M.
 ( 745 ;
TITULO IV.
S 665. i¡. Efectos de la quere Di tos talamentos inválidos.
lla 627
J 666. «• Casos en que no pus-
de intentarse la que 672. Consideración general. . . . 636
rella 628 iI 67
67.3. I. De los testamentos inválidos
J 667. II. Del contenido fortuito de los
• testamentos 629 S 674. II. De desde su origen. . . . 637
los testamentos inválidos
J 668. A. De la sustitución vul después de su confección. id.
gar id. A. Testamentan) irritum. . id.
| 669. H. De" la sustitución pupi- i 675. B. Testameiitum destitutum. 638
lar 631 | § 676. C. Teslamentum ruptum. . 639
j 670. C. Privilegios de los milita S 077. Por mudar el testador de
res pn materias de susli- voluntad id.
tuciunes 634 | ¡ 678. D. Teslamentum rescissum. 640
| 671. D. De la sustitución casi pu- ; 679. Efecto general de la nulidad en
pilar 655 ¡ los testamentos 641

SKCC10N 111.

De la adquisición de la herencia.

CAPITULO I. II 688. 1. Por el derecho de deli

berar 633
De la adquisición en general. 689. 2. Por el beneficio de in
ventario 634
5 680. Diversas especies de adquisición. 641 690. C. De la transmisión. . . .
Trasmisión de la herencia
635
J 681. 1. De la adquisición necesaria adquirida id.
según derecha civil. . . 642 691. 2. Trasmisión del derecho
| 682. II. De la adquisición voluntaria de adición. . . . 656
por adición 643 692. De los medios que competen
| 683. A. Noción j diversas especies al heredero para perseguir
de la adición. . . . 644 un derecho 637
5 684. B. Quién puede aceptar y 1. Medios petitorios. . id.
renunciar 643 2. Medios posesorios. . 639
$ 683o. C De la herencia yacente. . 647 694. Del concurso de varios here
5 6836. D. Causas que hacen á la per deros 660
sona indigna en materia A. De la parte que tiene ca
de sucesiones y legados. 648 da uno en los créditos y
deudas de la herencia . id.
CAPITULO 11. $ 693. B. De la división y participa
ción de la herencia. . 661
Efectos de la adquisición de una herencia.S 693. C. De l i colación 663
S 697. D. Del derecho de acresccr. 663
1. Principios generales. . id.
% 686. I. Nociones generales. . . . 631 5 698. 2. En las sucesiones intes
A. De la representación del tadas 666
difunto id. $ 699. 3. Kn las sucesiones testa
J 687. B. Modificaciones de estos efec mentarias 6ti7
tos 632
 (744)

SECCION IV.

De los legados y fideicomisos.

CAPITULO 1. CAPITULO III.

De los codicihs. ])e las herencias fiileiomisarias

5 700. I. Nociones y contesto del co-

dicilo 008 § 726. I. Noción y especies del fidei
5 701. II. Especies del codicilo. . . (569 comiso en general. . . 691
5 705. III. Forma de los codicilos. . . 67Ü | 727. II. De los fideicomisos universa
§ 703. De la cláusula codicilar. . 671 les 692
Nocioii id. A. Nociones genérale*. . . id.
5 701. D. Efectos de ella. . . .671 5 728. 11. De los sujetos del fidei
comiso universal. . . 693
CAPITULO II. 5 729. C De la institución y adqui
sición del fideicomiso
universal .... id
De los legados y fideicomisos particulares. 5 730. ü. De la relación legal que
miste entre el fiduciario
5 703. I. Noción de los legados y fidei \ fideicomisario. . . ií.
comisos particulares. . . 672 1." Según el Seto. Trebtj-
1 706. II. De la institución del legado. 673 liano id.
S 707. 111. Délas personas que intervie 5 731. 2. Según el Seto. Pega-
nen en un legado, . . . id. siano 69i
J 708. IV. Del objet,. del legado. . . 673 5 732. 3. De la reunión que hizo
A. Nociones generales. .. id. Justiniano de los dos
5 709. B. Del legado de cesas in Setos, en uno solo. 695
corporales 676 § 733. 4. De la cuarta trcbclia-
J 710. C. Legatum speciei et gé- nica en particular. . id.
neris. . . ... 677 | 734. 3. Del tiempo en que de
§ 7H. V Modalidad de li.s legados. . 678 be hacerse la resti
2 712. VI. De la adquisición de los le tución 697
gados Ü7Ü S 733. 6. Inalienabilidad del fi
A. ¿Quand.. dies legali ce- deicomiso. ... id.
uit el venit?. ... id. § 736. E. De la eslinciun del fidei
f 713. B. De la adquisición de los comiso 698
derechos que forman el
objeto del legado. . . 681
5 714. 0. De las acciones que com CAPITULO IV.
peten al legatario. . 682
Í 7ib. D. Del derecho de acrecer De la ilonacimi par rama de la maerte
entre coletratarios. . . 683
£ 716. VII. De la ley Kalcidia. . .' . 084
A. De mi contenido. . . id. 5 737. I. Noción de la donación mor-
5 717. I!. ¿A quién corresponde? . id. lis causa id.
S 718. (¡. ,;Ue donde se saca?. . . 683 | 738. II. De la naturaleza legal de la
^ 719. De la coiupulacion. . . t¡86 donación monis causa. . 699
i 720. li. ¿Cuándo no tiene lugar? 687 5 739. III. Mcdos de acabarse la dona
5 722-723. VIH. De los legados invá ción morlis causa. . . . 701
lidos 689 J 740. Mortis causa rapio 70Í
 (745 )
LIBRO V .

Del concurso de acreedores.

CAPITULO I. CAPITULO IV.

Nociones prelininares. 1 De la masa de bienes.
Páginas . Paginas.
$ 741. 1. Nocion del concurso deacree $ 784. De la administracion de la masa. 715
dores. . . . . . .
$ 742. II. Del procedimiento con arre
glo á las XI Tablas. .
$ 743. III. Segun la ley Petillia , Papiria
id . CAPITULO V .
y la ley Jula de cossione
bonorum . De los acreedores que se admilen á concurso.
$ 744. IV. Enlestiempo
.
de los emperado
. . . . . $ 762. Nocion . . . . . . . . 717
$ 745. V. Medios de evilarel concurso . $ 753. J. De los acreedores de dominio. 718
$ 784 . II. De los acreedores que pue
CAPITULO II. den pedir separacion. . . 719
are

758. III. De los acreedores de la masa

De la apertura del concurso. commun. . . . . . . 720
$ 786. IV. De los acreedores admitidos
al concurso en sentido es
$ 746. I. Causa de la apertura del con.
curso . . . . . triclo. · · · · ·. ·. · 721
& 747. II. De la epagenacion hecha en
fraude de los acteedores.
$ 748. II. Actio Pauliana et interdic CAPITULO VI.
tum fraudalorium . .
Orden de preferencia entre los acreedores.
CAPITULO III.
enen

757 . Nociones generales. . . id .

De los efectos de la apertura del concurso . 1iš 738. I . Primera
759. III. Segunda clase.
clase. .. . ;. .. 122
760. IV , Tercera clase . . . . . .
$ 749. · I. Respecto al deudor. . . 713 | 761. V . Cuarta clase . . . . . .
$ 750 . II. Respecto a los acree dores. 714 / Ś 762. VI. Quinta clase . . . . . .

FIN DEL INDICE.

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II
1001908440