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Riccardo Orestano nacque a Palermo il 26 maggio del 1909.

Si laureò nel
1932 presso l’Università di Roma, con una tesi sulla “Cognitio extra
ordinem”, relatore Salvatore Riccobono. A soli 26 anni fu incaricato del
corso di Diritto romano presso l’Università libera di Camerino, dove vi
rimase per due anni, dal 1935 al 1937. Nel 1937 partecipò al concorso,
indetto dall’Università di Cagliari, per la cattedra di Istituzioni di diritto
romano, e lo vinse. Venne chiamato, nel 1939, presso l’Università di Siena.
Qui, rivestì la carica di Preside della Facoltà di Giurisprudenza dal 1940 al
1942. In qualità di tenente di fanteria partecipò a tre campagne e gli venne
consegnata la croce di guerra al valor militare2. Diventato ufficiale di
collegamento col Sud, dopo l’8 settembre 1943, venne catturato dai
tedeschi e fu internato in Germania fino alla fine della guerra. Durante
questo periodo, nei campi di concentramento, svolse attività di resistenza
insieme ad altri internati. Frutto della terribile esperienza passata durante
il periodo della guerra fu la decisione di fondare e presiedere
l’Associazione nazionale Ex-Internati in Germania, che si prefiggeva lo
scopo di assistere moralmente e materialmente i sopravvissuti dei campi
di concentramento, nonché le famiglie degli internati deceduti. Nel 1950
venne chiamato a ricoprire la cattedra di Diritto romano presso l’Università
di Genova, dove vi rimase per ben dieci anni, dal 1950 al 1960. In quegli
anni fu anche Consulente Tributario alla Confederazione dell’Artigianato
presso il Ministero dell’Industria, Direttore della Scuola Centrale Tributaria
del Ministero delle Finanze e membro della Société d’Histoire du Droit di
Parigi. Nel 1960 gli fu affidata la cattedra di Storia del diritto romano e di
Diritto romano all’Università di Roma. Gli fu consegnata, nel 1961, la
“Medaglia d’oro dei benemeriti della Scuola e della cultura” . Per otto anni,
dal 1964 al 1972, presiedette il Comitato per le Scienze Giuridiche e
Politiche del CNR (Consiglio Nazionale di Ricerca). Dal 1974 fu socio
corrispondente e successivamente socio nazionale della Accademia dei
Lincei per le Scienze morali. Il 18 maggio 1979 tenne la sua “penultima
lezione” dedicata ai suoi studenti e agli assistenti . Il giorno seguente, il 19
maggio 1979, ebbe luogo l’“incontro” che sarà ricordato come la sua
ultima lezione, la cui registrazione venne trascritta dalla professoressa
Maria Pia Baccari e pubblicata con il titolo “Lasciando la cattedra”. Nel
1985 l’Università di Roma gli attribuì, con voto unanime, il titolo di
“Emerito di Diritto romano”. Morì a Roma l’11 novembre 1988 nella sua
casa di Via Leonardo Pisano 26 circondato dall’affetto della sua famiglia e
dei suoi allievi, in mezzo alle “sudate carte”. Il funerale venne celebrato
nella Chiesa del Sacro Cuore Immacolato di Maria.
Riccardo Orestano era un personaggio dai mille volti. Espressione di questa
sua personalità composita è anche la passione dimostrata per la pittura.
Ha creato quadri meravigliosi, ma a 18 anni scelse di fare il giurista e non il
pittore. Affermava: “i pittori non possono essere mediocri, mentre i giuristi
si”
Riccardo Orestano è stato definito «fra le presenze più vive della cultura
giuridica di questo secondo dopoguerra in Italia». Non è semplice fare
comprendere appieno la figura del Maestro a tutte quelle persone,
studiose di diritto e non, che non hanno avuto la fortuna di conoscerlo:
specificare, infatti, che egli è stato professore di materie romanistiche in
molte Università italiane dice ben poco. Allo stesso modo applicare ad
Orestano l’etichetta di ‘romanista’ è assolutamente riduttivo. L’aspetto più
rilevante, del quale la professoressa Maria Pia Baccari ci parla spesso, è la
curiosità di Riccardo Orestano, che si manifestava in molti modi: quando
scrutava un appunto su un pezzetto di carta, girandolo e rigirandolo fra le
dita, avvicinandolo agli occhi, guardando oltre gli occhiali; quando
ascoltava, guardando in silenzio l’interlocutore, mentre il suo sguardo
sembrava già pensare ad altre domande da porre; quando chiedeva ai
propri allievi di cercare per lui citazioni di autori antichi e moderni che
ricordava a memoria, o quando voleva ricostruire insieme a loro l’origine
di motti, proverbi, o antichi detti (come per esempio “Tra il lusco e il
brusco”, o perché si dice “Romano de Roma”, per quale motivo a Teramo
l’11 novembre si festeggia la festa dei cornuti, chi è l’esorcista etc.)
Il 19 maggio 1979, Riccardo Orestano ha tenuto la sua ultima lezione
presso l’Aula III della Facoltà di Giurisprudenza di Roma. La trascrizione del
suo discorso, fatta dalla professoressa Maria Pia Baccari, è stata pubblicata
in Il Foro Italiano, 102, Bologna 1979. L’ingresso nella cattedra universitaria
di Riccardo Orestano era stato accompagnato da forti polemiche “da tanto
strepito”. Per tale ragione, l’intento del Maestro era quello di andarsene
«in punta di piedi, quasi a creare una contrapposizione. Ma, invece, si
accorse di quanto grande era diventata la famiglia, e così come erano state
sconvenienti le polemiche iniziali, allo stesso modo sarebbe stato
sconveniente andare via senza esprimere la “sincera lietezza e gratitudine”
per la presenza così numerosa a quell’ultima lezione. Grande la
commozione che emerge dalle parole del Maestro, piene di gratitudine nei
confronti delle persone dalle quali ritiene di avere appreso “quel poco che
sa”. Alla fine del suo discorso, porge anche le sue scuse: le scuse per aver
detto qualche parola dura, per qualche giudizio pesante (anche se “quando
ci vuole ci vuole”), per qualche parola di troppo e per avere usato a volte
vocaboli difficili. Anche questo ci fa capire la grandezza della sua persona.

Il maestro di Orestano era Salvatore Riccobono, grande romanista siciliano


(nato a San Giuseppe Jato, Palermo). Il suo libro “Il problema delle persone
giuridiche” scritto nel 1968 ha avuto una grandissima influenza. La ratio
dell’approfondimento può essere rinvenuta dalla curiosità per la
inesistenza delle persone giuridiche nell’antica Roma. “Mette gli occhiali
dello storico”, studia una esperienza giuridica passata, come affermava
Auro Gelo in un famoso passo “lo storico ti racconta gli avvenimenti della
storia, il giurista cerca di capire da tali avvenimenti ciò che è nocivo per la
storia”.
Orestano: “le discipline storiche, come quelle giuridiche, ci dimostrano che
sono le uniche che hanno la finalità per far progredire la società”.
Possiamo prendere ad esame diversi piani: le istituzioni, le norme, la
società.
In questo libro Orestano compie un autoproiezione, una generalizzazione
e uno spostamento (possono essere considerate le 3 parole chiave) di
esperienza giuridica moderna perché in epoca romana esisteva il concetto
ma non la “persona giuridica”.
Le persone giuridiche in diritto romano non esistono, trattasi di un
autoproiezione.
Il libro è dedicato da Orestano e Giuseppe Capograssi, grande giurista,
filosofo del diritto, amatissimo da Orestano, il quale fu nominato a giudice
della Corte Costituzionale, ma non diventò mai giudice a causa della morte
in quei mesi della nomina. Capograssi, famoso per il suo libro “I pensieri di
Capograssi” nel quale sviluppa la sua filosofia che viene denominata
"dottrina dell'esperienza giuridica" ed è rivolta alla centralizzazione della
volontà del soggetto agente, che si imprime nell'azione stessa, vera fonte
di espressione giuridica e di vita. La filosofia dovrebbe quindi occuparsi
della vita e dell'azione, avendo a centro della sua speculazione la
"persona".
Il suo pensiero si ricollega al personalismo cattolico, il cui
approfondimento si ebbe proprio nel Novecento, sulle orme
di sant'Agostino, Pascal, Rosmini, anche ad opera di pensatori francesi
quali Maritain e Mounier. Perciò, l'aver posto al centro della sua indagine il
problema di comprendere i rapporti essenziali che intercorrono fra il
diritto, inteso come esigenza giuridica, e la vita consente alla sua filosofia
del diritto di superare il campo della tecnica giuridica per pervenire ad una
visione organica e totale del reale, cioè a Dio.
Orestano poneva al centro del suo studio, il famoso concetto di esperienza
giuridica, lo studio del diritto romano non può che essere uno studio
storico. Orestano parlava di tre punti: dato norma (in cui si
contrappongono le tesi di Kelsen e di Stanti Romano) dove c’è la società,
c’è il diritto; dato realtà; dato scienza.
Orestano amava il pensiero di Capograssi, il pensiero di Capograssi a causa
degli eccessivi scontri tra Kelsen e Romano, metteva in risalto l’esperienza
giuridica che ha come centralità il dato realtà ma questo non deve essere
troppo centrale, perché se si segue troppo la realtà, scindendola da tutto ci
limitiamo a fotografare, invece compito di un giurista è quello di non
guardare la società (altrimenti faccio il sociologo) perché si diventa
fattualisti si diventa troppo attaccati ai fatti. La realtà non ci deve
sovrastare, è nemica dei diritti. Noi dobbiamo governare la realtà.
Il giurista deve prestare molta attenzione al fattualismo, anche se è un
dato molto importante, non possiamo ridurre il diritto al fatto. Diritto e
fatto non possono essere scissi. Se il fatto si stacca dal diritto, il diritto
diventa parodia. Il diritto deve governare il fatto.
“Il problema delle fondazioni del diritto romano” era il vecchio titolo, libro
che nasce a Genova. Nasce dalla grande esperienza di Orestano e tira fuori
i concetti di maggiore importanza.
Possiamo a tal proposito ricollegarci alla dottrina pandentistica tedesca, la
quale nel XIX secolo ha creato le persone giuridiche, decidendo chi avesse
e chi non avesse la capacità giuridica (ad esempio il concepito non è
soggetto di diritto, perché non ha capacità giuridica). Trattasi di un
concetto molto pericoloso perché sfocia nelle leggi raziali (anche agli ebrei
non era riconosciuta la capacità giuridica).
Da tale curiosità nasce il libro di Orestano, facendo leva sul concetto di
ordinamento giuridico, senza mai scordare il tema delle fonti del diritto
(fonti di normazione). Il libro è incentrato sulle fonti di Orestano (fonti di
cognizione, fonti oggettive, fonti soggettive).
Il padre, Francesco Orestano (famoso filosofo) diceva che i concetti sono
utilissimi per uno studioso, ma possono essere buoni servitori e cattivi
padroni. Non possiamo farci sovrastare dai pensieri.
Per quanto riguarda il problema delle persone giuridiche, possiamo
trovare un appiglio nel digesto, titolo 5, libro 1 dove troviamo il concetto di
persona fisica “destato homo” che esprime il concetto di homo e di
persona. Omnsis, sinonimo di persona, poteva essere distinto in ominis aut
liberi e ominis aut servi.
La distinzione tra persona fisica e persona giuridica nasce più tardi,
Orestano approfondisce tali concento con questo libro, nato da un’attività
professionale (Orestano studiava gli enti e vuole conoscerne i fondamenti),
ma con un duplice fine: didattico (possiamo trovare all’interno varie
didascalie) e scientifico (numerosi approfondimenti non rilevanti sotto
l’aspetto didattico), anche se per Orestano tale distinzione non esisteva,
difatti importante non è cosa si insegna ma come si insegna.
Il metodo tracciato da Orestano è molto efficace. Il suo pensiero ha
formato molte generazioni, creando metodi di studio. Aveva la capacità e
la volontà di smontare e rimontare la realtà giuridica mettendo in risalto i
meccanismi e la realtà (come affrontare e risolvere i problemi).
Orestano sosteneva una tesi che torna ancora oggi, per quanto riguarda i
miglior metodi di insegnamento. Lui sosteneva che tra il metodo pratico e
il metodo scientifico dovesse prevalere quello scientifico per quanto
riguarda gli studi giuridici al fine della formazione dei giuristi (oggi ancora
esistente tale dibattito es. questione inerente all’alternanza scuola lavoro).
Orestano unifica le fonti giuridiche e le fonti extragiuridiche (es. al capitolo
4). La metafora delle fonti, è una metafora ambigua, Cicerone prende le
“fonti d’acqua”. Delle fonti dobbiamo prendere in considerazione due
aspetti: l’aspetto cognitivo (la lex del legislatore, che può essere
paragonata ad una fotografia) e l’aspetto inerente all’autorità che emana il
testo (può essere il principe, può essere il popolo, può essere il Papa, etc.)
Ci sono vari tipi di fonti, ma per Orestano sono distinte in fonti giuridiche
(aiutano il giurista) e le fonti extragiuridiche (hanno pari dignità delle fonti
giuridiche. Livio, che può essere considerato “il più giurista” degli storici
antichi – veniva considerato storico/giuridico per Orestano – ci dà una
testimonianza risalente a 2mila anni fa sulla condizione giuridica “Romolo
asilium aperit sine nulla discriminatione – Romolo aprì asilo al popolo sul
campidoglio senza alcuna discriminazione tra ricchi e poveri).
Dopo la presentazione, abbiamo l’analisi sviluppata da Orestano e
suddivisa in 6 capitoli, che come abbiamo detto ha lo scopo di indagare sul
problema delle persone giuridiche (concetto di persone giuridiche non
proveniente dal mondo romano, di fatti non appare nella giurisprudenza
romana, così come non vi è traccia nel Digesto, nelle Institutiones e
neanche nella Lex. Trattasi di un conio moderno, nella forma e nei concetti
in cui si indicano complessi di uomini, di beni, di funzioni in un
determinato ordinamento – diritti, obblighi, poteri. Si può parlare di
astrazione, persona astratta diversa dalla persona concreta.)
Nota: la giurisprudenza romana si chiude con il VI sec. d.C. con la morte di
Giustiniano, dopo c’è tutta una tradizione romanistica secondo Orestano.
Questo pensiero è contrastato da Catalano, secondo cui la giurisprudenza
romana può essere ancora attuale a livello di principi.
Comunque è sicuro che dal medioevo ai nostri giorni, la giurisprudenza
romana ha avuto una grandissima influenza. Trattasi dei dati fatto di una
realtà concreta in continua trasformazione (dato realtà, dato norma, dato
scienza, dato speculativo) sviluppato come studio storico, ma svolto con il
suo metodo, mettendo in considerazione al dato norma, al dato scienza, al
dato speculativo. Grande risalto hanno le norme e le forme di tutela.
Il rischio è che il dato realtà, il dato norma, il dato scienza e il dato
speculativo possano incrociarsi, ma piano piano inseriti in un contesto
sempre più ampio possiamo scorgere al tema della personalità giuridica
che troviamo sempre nei manuali di diritto (distinzione tra persona fisica e
giuridica). Tutto questo, svolto grazie alla tecnica dell’autoproiezione che
nel libro non viene mai usata, ma elaborata.
Per quanto riguarda l’esperienza romana, che influisce ed è alla base di
tutto, Orestano ci avverte subito dicendo che si tratta di un tema
complesso, perché nel diritto romano non troviamo fonti che ci danno
risposta ai problemi delle persone giuridiche (come invece di converso
possiamo trovare similitudini col negotium giuridico e contratto). Tutto
questo incentrato nel Primo capitolo.

Nel secondo capitolo, si sviluppa il concetto di persona, e la


contrapposizione tra la persona, vista nel mondo romano, e la persona
giuridica moderna (partendo sempre dalle fonti giuridiche ed
extragiuridica romane). Il termine soggetto di diritto non era presente nel
diritto romano (lo stesso concepito, non disponeva dei diritti così come
nell’esperienza tedesca, nella c.d. pandentistica non veniva considerato
uomo il “concepito”. Nel 1900 con le leggi raziali, possiamo rinvenire
anche la prima legge sull’aborto, il legislatore lo fa senza scrupoli
riprendendo la pandentistica tedesca. Waldstein sosteneva la tesi che il
concepito non era “uomo” e quindi non esiste, non uccidi nulla. I giuristi
non sono mai intervenuti, avrebbero dovuto, è inconcepibile – pensiero
prof.). L’art. 1 del nostro Codice Civile prevede che la capacità giuridica si
acquista con la nascita.
Nel sedicesimo secolo si sviluppa come detto la dottrina pandentistica
(fenomeno che recupera e fa leva sulle pandette, dal digesto). La
pandentistica ha portato un’ossessione su questi concetti, l’uomo è
rimasto offuscato e nascosto dal concetto di personalità giuridica, questo
ha portato minore tutele.
Possiamo anche trovare nel capitolo, punto centrale lo sviluppo delle due
teorie. La teoria della finzione (teoria normativa, Kelsen), e la teoria della
realtà (teoria istituzionalista, Santi Romano).
Il CAPITOLO III, tratta del problema delle persone giuridiche
nell’esperienza romana. Per effettuare l’analisi viene utilizzato il metodo di
Orestano: prendo il problema, poi lo rigiro e lo capovolgo, e cerco la
soluzione trattando varie tematiche.
Nel CAPITOLO IV, troviamo illustrate le fonti per la conoscenza del
problema, è un capitolo importante. Tratta in maniera approfondita le
fonti papiree, le fonti giuridiche, le fonti extragiuridiche, le fonti cristiane
(Biondo Biondi, scrisse il diritto romano cristiano, Orestano ammirava
Biondo Biondi, ma non condivideva la tesi del diritto romano cristiano e la
sua distinzione, è sempre diritto romano).
Nel CAPITOLO V (capitolo importante) tratta di situazioni unificate e
imputazioni di relazione giuridica nell’esperienza romana: abbiamo
soluzioni unificate a basi personali e soluzioni unificate a base materiale.
Segue il problema del nomen (che è possibile riscontrarlo anche oggi,
nome che viene cambiato, come ad esempio nella legge sull’aborto che
oggi viene chiamata come tutela alla vita. Si va così modificando la realtà,
manipolando vite e coscienze.
Teoria corpore ex distantibus (teoria res corporales e teoria res
extracorporale). Questa teoria, segna la strada per farci arrivare alconcetto
di persona giuridica moderna.
Si sviluppa il concetto di corpo e universitas. Siamo nel campo dello Ius
privatorum. Da qui Orestano dice che inizia ad esserci un cammino che va
dall’astratto al concreto. Una delle grandi capacità di Orestano, era quella
di superare l’astratto.
CAPITOLO VI viene trattata l’organizzazione pubblica. Siamo nello ius
pubblicum, il concetto di stato non è presente nell’epoca romana. Questo
inizierà a svilupparsi nel 17-18 secolo. Populus romano non ha nulla a che
fare con il concetto di stato. Il populus ricopre un ruolo molto importante,
fa le leggi e per la sua importanza non poteva essere ridotta al concetto di
stato. Grandi testimonianze da parte di Cicerone, I sec a.C. non era un
giurista, era un avvocato. Nel digesto non troviamo sue tracce. Livio ci fa
sapere che prima del Populus c’era il Regno (i 7 Re di Roma). Dopo i Re
Roma giura che non ci saranno mai più, il giuramento viene svolto tra il
popolo e le divinità. Ultimo Re fù Tarquinio il Superbo, il quale governò
senza poteri che gli davano forza. Viene cacciato e non ucciso, perché i
romani preferirono non macchiare col sangue la nuova Res pubblica.
Secondo l’idea romana la Res Pubblica si tiene se funzionano i limiti del
potere. I limiti sono tanti nel mondo romano all’imperium (erano tanti
proprio per far funzionare bene la res pubblica). Un esempio era la
censura, oppure la provocazia ad populum (istituto col quale il cittadino
romano era tutelato, difeso e protetto da tutto il popolo). Così come i due
tipi di dittatura in caso di necessità. Dopo la res pubblica si impone il
Princeps, figura sui generis, con Augusto nasce il principato. Cambia
ordinamento e cambia anche la forma della civitatis. Orestano amava il
concetto di ordinamento giuridico, abbiamo queste due figure IMPERIUM
e PRINCEPS. Il potere passa nelle mani del Princeps e Augusto incentra su
di sé tutto il potere dell’imperatore. Si sviluppa e nasce la figura del Fiscus,
dell’erario del popolo romano. Il popolo per funzionare bene, deve avere
la possibilità di esprimersi e di non sottostare, non deve essere
sottomesso.

Gaio autore delle “Istituzioni”, opera didattica in quattro libri composta tra
il 168 e il 180 d.C. Il carattere di assoluta eccezionalità dell’opera consiste
nel fatto di essere l’unica opera della giurisprudenza classica romana ad
essere pervenuta fino ai nostri giorni direttamente, senza il tramite di
compilazioni che ne abbiano potuto alterare il significato (il ritrovamento
delle Istituzioni avvenne grazie a Niebuhr e Savigny che si accorsero nei
PALINSESTI – oggi usati in maniera impropria per indicare programmazione
tv, ma in precedenza era una pagina scritta che faceva riferimento ai papiri
egizi, mentre a Roma erano delle tavolette cerate che venivano utilizzate
per trasmettere conoscenze – quindi ritrovati nell’Ottocento in palinsesti
vaticani, il sacerdote andando a controllare per vedere cosa si trova – di
fatto lavando i papiri affioravano opere di autori passati – Savigny capì che
erano le Istituzioni di Gaio, ritrovati quindi nel 1816 e diffuse
successivamente grazie all’invenzione della stampa). Gaio, giurista romano
del II sec d.C. Nel 1500 la sistematica di Gaio, torna in auge, inizia il secolo
umanesimo giuridico. La disposizione di Gaio è elementare, l’umanesimo
giuridico mette al centro l’uomo, riaffiora l’uomo (una famosa fra di
Donelli “autore della giustizia è Dio, autore del diritto è l’uomo). Masaccio
mette in primo piano l’uomo, fondamentale il ritrovamento delle
Istitutiones di Gaio, diventano punto centrale nel Digesto, surclassando
quasi Giustiniano.
Nel punto 1.1 del titolo V del digesto (Sullo stato degli uomini) parla di
una disposizione sistematica (da non confondere con la scuola sistematica
tedesca). Tutto il diritto di cui facciamo uso riguarda le persone o le cose o
le azioni. Orestano da grande rilevanza a questo frammento, analizzando
tale affermazione.
Punto 1.3 titolo V, Gaio nel libro primo Delle istituzioni. La somma
divisione del diritto delle persone è questa: tutti gli uomini sono liberi o
servi.
Punto 1.1 del titolo VIII (Sulla divisione e qualità delle cose). La divisione
somma delle cose si riconduce in due articolazioni: infatti, talune sono di
diritto divino, talaltre sono di diritto umano. Sono di diritto divino le cose
sacre e le religiose. Anche le cose sante, come le mura e le porte della
città, sono in certo quale modo di diritto divino. Ciò che è di diritto divino
non è nel patrimonio di alcuno; ciò che è di diritto umano, invece, per lo
più è nel patrimonio di qualcuno, ma può anche non esserlo: infatti le cose
ereditarie, prima che vi sia un erede, non sono nel patrimonio di alcuno. Le
cose di diritto umano sono pubbliche o private: le cose pubbliche sono
ritenute non essere nel patrimonio di alcuno, infatti si ritiene che siano
della collettività; sono poi private le cose dei singoli. Inoltre alcune cose
sono corporali, alcune cose sono incorporali. Sono corporali le cose che si
possono toccare: come un fondo, un uomo, una veste, l’oro, l’argento, e,
in breve, altre innumerevoli cose. Sono incorporali le cose che non si
possono toccare, come quelle che consistono in un diritto: come l’eredità,
l’usufrutto, le obbligazioni in qualsiasi modo contratte. Non è pertinente la
considerazione che nell’eredità sono contenute cose corporali: infatti,
anche i frutti, che si percepiscono per diritto di usufrutto da un fondo, sono
corporali; ed anche ciò che ci è dovuto in base qualche obbligazione, per lo
più è corporale, come un fondo, un uomo, del denaro; il fatto è che sono
incorporali il diritto stesso di successione, e il diritto stesso di usufrutto e il
diritto stesso di obbligazione. Sono parimenti nel novero delle cose
incorporali anche i diritti prediali urbani e rustici, che sono chiamati anche
servitù.
Orestano nel libro sviluppa queste tematiche, in particolar modo incentra i
suoi studi sul concetto della cives personificata, il tema delle persone
fictae, la divisione del diritto divino e del diritto umano, le res coproralis e
res incorporalis (tenendo conto dell’escamotage di Gaio di collocare le
obbligazioni nelle cose incorporali). Orestano sviluppo il tema delle res
incorporalis affermando che queste trovano fondamenti nel diritto. (la
peculiarità è che questi sono beni corporali ma il loro istituto è da
collocare nelle res incorporalis – es. eredità, anche se l’oggetto è una casa,
l’istituto dell’eredità non può essere toccato).
Altra tematica di grande rilevanza è quella del NOMEN. Orestano, accosta
il nome Populus a quello di Ordinamento (la prof. critica questa visione,
poiché nonostante Orestano criticasse l’astrazione, cade nell’astrazione
considerando il popolo ordinamento. Il popolo è parte dell’ordinamento, e
non è ordinamento). Con questa visione viene esautorato il concetto di
popolo, di fatti l’ordinamento potrebbe attribuire ad esempio al Princeps la
facoltà legislativa, e il populus perderebbe le sue funzioni. Dobbiamo
evitare questa astrazione pericolosa.
Orestano fa tutta una descrizione del concetto di NOMEN. Deve rimanere
come tale, evitando ogni manipolazione. (esempio dell’opera di Mommsen
– Romische Geschichte, tradotto come diritto dello stato romano, mentre
nella trduzione francese diritto pubblico romano. Mommsen indica
STAMM come nomen, in italiano stirpe, in francese razza – Sono traduzioni
pericolose, non dobbiamo cadere in astrazione).
I romani usano il nomen per indicare cose collettive, tipo populus, gens,
gentes. (p.131 – ci sono cose unite dal nomen, dei corpi formati da più
elementi ma distinti tra loro, ma sono sottoposti ad un unico nomen – tipo
navi (composte da timone etc). Peculiarita dell’analisi fornita da Pomponio
– giurista del II sec d.C.- e Seneca, che è precedente a Pomponio, ed era un
filosofo ma e non un giurista, ma utilizza termini giuridici e con una
concezione migliore rispetto a pomponio)
A pagina 128 del libro di Orestano, troviamo la metafora del corpo umano,
in un anno, come ci dicono i filosofi mutano diversi elementi. Il corpo
umano contiene minimis particulis, che si distaccano dal corpo – piccole
cellule – ma nonostante questo cambiamento si rimane sempre la stessa
persona così è come il popolo, se qualcuno muore, pur mutando elementi
il popolo rimane lo stesso.
RICCARDO ORESTANO – “IL PROBLEMA DELLE PERSONE GIURIDICHE IN
DIRITTO ROMANO I
CAPITOLO I
PREMESSE
La giurisprudenza romana non ha formulato il concetto di “persona
giuridica” che è di stampo moderno.
Con questo concetto si designano unioni di uomini, di beni, o di funzioni
ai quali in un determinato ordinamento è possibile attribuire diritti,
obblighi, poteri. Questo tipo di condizioni concrete: situazioni, si trovano
già formulate nel diritto romano. La presente indagine ha pertanto lo scopo
di individuare come fossero previste analiticamente.
Per orientarci meglio nel sistema antico ci si avvarrà dei dati reali, di fatto
che testimoniano dell'attività e delle finalità dei raggruppamenti umani, dei
dati normativi; e quindi delle norme atte a disciplinare questi fenomeni
giuridici e dei dati speculativi, cioè in che modo la scienza del diritto nei
vari temi e luoghi ha concettualizzato questo fenomeno.
L'autore avverte subito che non è facile usare metodi speculativi che, pur
sforzandosi di analizzare il problema dal punto di vista dell'esperienza
antica, hanno finito per proiettare concetti moderni ad un contesto diverso.
E' bene quindi partire dalla convinzione che non dobbiamo analizzare un
“istituto” confinato giuridicamente, ma un certo gruppo di situazioni al
quale dobbiamo noi sforzarci di dare un significato.
CAPITOLO II
TERMINE PERSONA DALLE FONTI ROMANE AL XVI SEC.
Oggi usiamo i termini di persona e persona giuridica e soggettività
giuridica che sono il frutto di una lenta evoluzione concettuale; fino al
XVI secolo il concetto stesso di persona non aveva particolari definizioni:
si parla spesso di persone nelle fonti ma non vi si associa alcun
particolare significato tecnico.
In pratica dalla compilazione giustinianea (in origine il nome deriva da
“maschera”) per tutto il medioevo ed il rinascimento si fa uso di questo
termine associandolo all'uomo non attribuendo ad essa però nessun
particolare significato giuridico.
Sporadicamente il termine è utilizzato accostandosi ad elementi diversi
dall'uomo, così perlomeno Cicerone, e in età più avanzata alcuni testi
usano la parola con riferimento a situazioni non riconducibili al singolo
uomo.
Dobbiamo accettare il fatto che quello che noi chiamiamo come persona
giuridica dai ramani era indicato come “corpora” oppure “universitates”, e
anche nei testi dei glossatori bolognesi che anche se ammettevano una
distinzione tra universitates e i suoi membri derivante da un impostazione
del corpus iuris, non la consideravano un entità astratta contrapponibile ai
suoi componenti.
I primi ad effettuare la distinzione furono i canonisti dello stesso periodo
con il concetto di “personae fictae o rappresentata” e quello di
universitates est persona. Papa Innocenzo IV afferma che la personae
fictae è un atto della nostra mente, saranno poi i commentatori a
sottolineare che si tratta di costruzioni mentali della scienza giuridica
(Bartolo da Sassoferrato o Baldo degli Ubaldi). “l'università non è
propriamente una persona ma una finzione della scienza giuridica frutto di
un'astrazione; una persona invisibile creata dalla finzione giuridica”.
Finalmente nel 1600 giungiamo alla prima monografia sull'argomento
(Nicolaus Loseeus): “tractato de iure universitatum” dove si ribadisce
tutto quello che è stato spiegato sopra.
PERONE GIURIDICHE DAL XVI ALLA PANDETTISTICA Lo sforzo
dei giuristi è stato quello di ricondurre i corpora e universitates alla
nozione di persona come uomo per assimilarli a questo con un
procedimento di analogia.
Allora il termine personae viene applicato sia alle universitates che ai
suoi componenti grazie a Duaren nel 1550 che sembra aprire la strada al
concetto di personalità giuridica. Più tardi Domat nelle sue Loix Civile
applica il concetto di persone giuridiche alle comunità ecclesiastiche e
laiche definite come un assemblea di più persone unite in un unico corpo
formato con il permesso del principe per il bene pubblico e comunque
distinte dalle persone che la compongono. Proprio all'inizio del XVI
secolo iniziano gli studi legati alla persona in quanto entità fisica
(elemento naturalistico) e rispettivamente alla sua capacità giuridica.
Connan e la libertà come condizione giuridica; Doneau coglie i rapporti tra
lo Status hominum e lo ius personae, sottolineando il nesso causale tra la
condicio personae e il suo trattamento giuridico; Pufendorf elabora il
concetto di personae moralis dove riunisce sotto un unico concetto le
personae simplices (uomini la loro posizione nella società), e il concetto di
personae compositae (raggruppamenti nel concreto storico).
Allora indubbio è che affianco alle situazioni dell'uomo singolo ne
vengono riconosciute altre giuridicamente rilevanti alle quali riferire
diritti ed obblighi, sia nel diritto romano che in quello sviluppatosi fino al
XVIII secolo; le discussioni potevano vertere sulla loro
regolamentazione, o sui rapporti che ne scaturivano, ma mai sulla
possibilità che venissero contemplate o regolate.
Le cose cambiano con il giusnaturalismo del XVIII secolo, si volle far
coincidere la nozione di uomo come dato naturalistico e la nozione di
persona come dato giuridico, sostenendo che ogni uomo in quanto tale è
portatore di diritti soggettivi elevati a motore di rapporti giuridici a lui
facenti capo. Venne meno il vecchio “oggettivismo giuridico” , e questo
passaggio d una condizione oggettiva ad una soggettiva si realizzò
soprattutto con la pandettistica tra XVIII e XIX secolo. Il sistema
giuridico fu concepito ed articolato attorno alla nuova figura del
subjectum iuris.
Ora, la conseguenza di queste nuove concezioni era quella principalmente
di un sistema basato completamente sull'uomo in quanto individuo
titolare di diritti, e in un tale sistema non vi era posto per le persone non
identificabili come soggetti, massimo problema del XIX secolo. Dal
momento che era impossibile chiudere gli occhi verso questa necessità si
presentano 2 soluzioni possibili:
1. mantenere fermo che l'uomo era l'unico soggetto di diritto a cui
ammettere l'esistenza reale e considerare arti-
ficiali tutti gli altri
2.dimostrare che anche questi altri soggetti fossero dotati di un
esistenza e di una volontà reale.
Da qui nacquero le 2 principali teorie sulle persone giuridiche, ovvero la
teoria della finzione e la teoria della realtà. Arnold Heise fu il primo ad
usare e definire il termine di “persone giuridiche” per ricomprendere sotto
ad un unico concetto affiancata e contrapposta alle persone fisiche “tutto
ciò che oltre ai singoli uomini” viene riconosciuto in uno Stato come
soggetti di diritti e che deve avere un substrato di uomini singoli
esercitanti determinate funzioni oppure di raggruppamenti, sia da un
insieme di beni destinati ai fini d'interesse generale o anche da altri
elementi.
Teoria della finzione
Haise fu ripreso e studiato da Savigny nel suo “sistema di diritto romano
attuale” dove mise particolare accento sul fatto che senza la volontà dello
stato le persone giuridiche non avrebbero esistenza.
Ogni diritto soggettivo esiste a causa della libertà morale insita in ogni
uomo, Savigny ammise che questa capacità potesse essere estesa anche
ad altre cose ovvero le persone giuridiche intese come enti artificiali
creati per finzioni e suddivise in corporazioni e fondazioni. Il suo allievo
Puchta raggruppò le varie figure di persone giuridiche sotto al concetto di
universitates. Possiamo rinvenire una importante distinzione tra la
finzione di Savigny e la fictio dell'epoca romana: la fictio delle più
antiche concezioni era una creazione intellettuale della scienza giuridica,
per Savigny la finzione è uno strumento tecnico nelle mani del solo
legislatore e quindi ha valore in quanto usato da questo. Quindi se per i
medievali era un elemento usato per descrivere una situazione già
esistente di suo, dalla scuola storica è ritenuta invece un elemento
essenziale della loro esistenza nel mondo giuridico.
Le basi della teoria della finzione sono state poste: al di fuori della
persona fisica (uomo) non esisterebbero altre entità capaci di diritti e di
obblighi se non per esclusiva volontà del legislatore che finge che un
associazione di uomini o di beni sia considerata anch'essa persona titolare
di diritti.
Influenza di questa teoria è stata sicuramente la visione negativa che , a
partire dalla rivoluzione francese, vedeva con sfavore tutte quelle
comunità intermedie tra il singolo cittadino e il potere statale. Ne deriva
una riduzione di questi corpi particolari a mere figure del diritto privato e
la loro negazione di esistenza reale. Ulteriore conseguenza è il loro
riconoscimento subordinato alla volontà statale e quindi abbiamo avuto
molti casi di soppressioni e revoche dei loro privilegi.
Teoria questa della finzione che è stata sfruttata dai poteri totalitari per
assoggettare sotto il potere dello stato qualsiasi elemento, motivo per il
quale è una teoria ancora sfruttata anche se ispirata a presupposti
completamente differenti dagli originali.
Teoria della realtà
Teoria opposta a quella della finzione ha trovato i suoi fondamenti grazie
a 2 tedeschi: Von Gierke e Von Beseler i quali approfondirono il
problema dal punto di vista delle associazioni germaniche e risolvendolo
con una concezione che portava a considerare le persone giuridiche come
“organismi naturali” (per questo detta anche teoria organica).
La teoria della finzione aveva cercato di elevare a dato giuridico la
persona fisica e facendola coincidere con la nozione di soggetto di diritto,
così la teoria della realtà cercò di fare altrettanto con le persone giuridiche
sforzandosi di trovare una nozione che consentisse di considerarle di per
se soggetti di diritto, in base ad una loro intrinseca natura e senza
ricorrere a finzioni.
La teoria della realtà nasce dalla contestazione che l'uomo nel suo operare
è inserito in una serie di gruppi sociali per il raggiungimento di scopi
comuni, e di conseguenza l'ente collettivo non è più un'astrazione in
quanto i gruppi sociali sono anche essi una precisa realtà nel mondo delle
relazioni umane al pari degli individui singolarmente considerati.
Per questo la loro natura non necessita di un riconoscimento formale, e di
conseguenza possiedono i caratteri di giuridicità indipendentemente dal
legislatore, e hanno una volontà che esprimono per mezzo dei loro organi.
Per i seguaci della teoria della finzione l'intervento dello Stato ha un ruolo
costruttivo, per quelli della teoria della realtà un ruolo dichiarativo.
Entrambe queste teorie si sono trovate in difficoltà muovendo dal
principio che si cercava di dare un unica definizione a tutte le situazioni
giuridiche ammettendo che all'interno di ma stessa definizione di persona
giuridica potessero essere ricomprese situazioni molto eterogenee come
esempio le città. La teoria della realtà che era concentrata ai fenomeni
corporativi non seppe mai dare un inquadramento alle situazioni di mero
carattere patrimoniale.
Ed è per questo motivo che si sono cercate altre strade dottrinarie che
hanno l'intenzione di sganciare il problema delle persone giuridiche dal
loro substrato personale o materiale che sia.
1. Teoria del patrimonio allo scopo - Brinz e parte dalla teoria che
possano esistere diritti senza soggetto, sostiene
che il solo soggetto è l'uomo e dove si parla di persone giuridiche vi
sarebbero soltanto i patrimoni i quali non appartengono a nessuno ma
solo ad uno scopo. Personificazione dello scopo.
2. Teoria della volontà - si supera l'aspetto personale della teoria della
realtà ed il diritto soggettivo è signoria della volontà. Si ammette la
realtà dei corpi sociali, e si considera la volontà stessa come
soggetto di diritto.
3. Teoria dell'organizzazione - Qui è importante l'elemento
dell'organizzazione ritenuta di per se come soggetto di diritti e di
volontà.
LA PUBBLICIZZAZIONE DELLA PROBLEMATICA DELLE
PERSONE GIURIDICHE E LE SUE CONSEGUEN-
ZE La pubblicizzazione del problema delle persone giuridiche si è creata
intorno alla seconda metà del XIX secolo impegnando gran parte del
pensiero giuridico.
Questo però non significa che fino a quel momento la questione non fosse
stata considerata, basti pensare a tutti gli esempi di communitas e
universitates che si sono presentati nel corso del tempo, con tutte le
relative teorizzazioni a partire dal XVI secolo dette nel paragrafo sopra.
Gli studi di cui si parla sono tutti inclusi nel diritto privato, come anche
Savigny fece con la costruzione di “persona giuridica”. Heise e Puchta vi
includono fra le persone giuridiche anche figure di diritto pubblico ma
con Savigny si perviene ad una chiusura della nozione: “ai soli rapporti di
diritto privato si poteva riferire l'artificiale capacità delle persone
giuridiche, e il concetto stesso di persona giuridica si riferiva ai soli diritti
patrimoniali”. Questo significa che Una persona giuridica è tale solo se è
capace di avere un patrimonio. Mentalità che si prorogherà fino al XX
secolo.
Le rinnovate dottrine giuspubblicistiche tedesche con una nozione
pandettistica di persona giuridica, partirono dal principio di “personalità”
dello Stato come concetto base di ogni costruzione giuridica del diritto
pubblico. Il pensiero giuspubblicistico dell'ottocento fino ad oggi sostiene
che lo Stato è un soggetto di diritto, ovvero una persona giuridica avente
diritti e doveri, anzi la persona per eccellenza.
Mito delle comunità > mito DELLA comunità
Ora vediamo cosa portò Gerber a ragionare sul senso di unità della
persona giuridica dello Stato e superare la concezione
privatista/patrimoniale di persona giuridica.
Si era alla ricerca di nuove figure che unificassero tanto il diritto privato
che quello pubblico, il che significava prendere in considerazione una più
vasta gamma di elementi rispetto a quelli osservati dalla pandettistica che
aveva distinto tra universitatem personarum e universitatem rerum
ovvero corporazioni e fondazioni.
Tuttavia era ormai chiara l'esistenza di aggregazioni del diritto pubblico
classificabili come persone giuridiche le cui funzioni e condotte erano
subordinate alla volontà dello Stato.
Era stata la dottrina canonista ad elaborare queste figure con il concetto di
“instituta” ovvero enti che non potevano essere ricondotti alla libera
iniziativa privata ma all'intervento autoritativo di una volontà superiore
che concerneva tanto l'organizzazione di persone ed uffici che di beni.
Civilisti si servirono sempre più di questa nozione cosicché affianco alle
corporazione e fondazioni vennero aggiunte le istituzioni, che riguardava
sotto il profilo della volontà che concepisce l'ente una volontà da
considerarsi come trascendente e non imminente ad esso.
COSTRUZIONI ANTROPOMORFICHE E NEGAZIONI DEL
PROBLEMA DELLE PERSONE GIURIDICHE nel tempo non sono
mancate le metafore tra Stato e uomo come l'esempio della politeia
nell'antica Grecia (Platone) oppure le tante metafore medioevali a
riguardo che assimilavano lo stato ad un corpo con gli organi e gli arti
(Forset). Tendenze antropomorfiche le riscontriamo in Montesquieu
Rousseau Hobbes, e anche in giurisprudenza si raffrontava spesso la
persona fisica con quella giuridica.
Quando nel XIX sec. si introdusse il concetto e l'espressione di persona
giuridica parallela a quella fisica allora questi paragoni ebbero un
contenuto sempre più concreto fino a smarrire il loro originario
significato di metafora.
La metafora è sempre un argomento pericoloso perché all'inizio è utile
per cercare di spiegare un certo ragionamento ma poi tende sempre ad
impadronirsene. Tutto questo per spiegare che si è avuto la tendenza,
anche eccessiva, di paragonare sempre più una persona giuridica ad un
organismo vivente con teoria che eccedevano nei paragoni. Oltre a ciò
c'era anche una certa ideologia dietro a questo, come ad esempio la
nascita del concetto di nazione e la sua personificazione con una
preponderanza del sociale rispetto al singolo. Ovviamente però questi
eccessi erano sempre più soggetti a critiche da parte di tutti coloro che in
effetti sostenevano la differenza tra persona fisica e giuridica.
Da qui arriviamo anche alle cd. “teorie negative” che sostenevano
l'illegittimità del concetto di persona giuridica sia in diritto privato che
pubblico.
Notiamo su questa linea la teoria individuale e la teoria sociale che da
premesse opposte arrivano al medesimo risultato:
 la prima afferma che soltanto l'uomo è soggetto di diritto e quindi in
ogni situazione qualsiasi diritto od obbligo è sempre da ricondursi ai
singoli uomini e di conseguenza la persona giuridica non sarebbe
altro che un espediente tecnico mediante la quale un'entità artificiale
viene fatta apparire come soggetto ma in realtà dietro
a questa troviamo pur sempre individui ai quali ricollegare i diritti.
 La teoria sociale muove sulla base di una prospettiva oggettivistica
e facendo leva sulla nozione di funzione sociale nega che le persone
giuridiche possano essere soggetti di diritto, in quanto è una teoria
che nega il diritto soggettivo nega anche il “soggetto di diritto”. Le
volontà che si uniscono per il raggiungimento di un determinato
fine non formano una volontà collettiva ma rimangono pur sempre
atti di volontà singoli.
LE NUOVE PROSPETTIVE OGGETTIVISTICHE E IL PROBLEMA
DELLE PERSONE GIURIDICHE
Il problema della persona giuridica passa da un ristretto ambito del diritto
privato ad un ambito molto più generale del diritto nel suo complesso.
Questo è un problema del XIX secolo dove avviene uno spostamento dei
termini strutturali: dall'uomo alla società, dal singolo alla collettività,
dall'individuo allo Stato, dalla volontà dell'uomo alla volontà
dell'ordinamento giuridico, dal soggetto alla norma. All'autonomia privata
si oppone l'autonomia dell'ordinamento e la libertà cede il passo alla
norma.
La corrosione delle libertà dei singoli portano alle nuove entità a prendere
il posto che prima era del singolo fino a che “non più la comunità per
l'individuo, ma l'individuo per la comunità”, espressione che ci fa ben
capire che il posto dell'individuo è preso dallo Stato, ovvero il soggetto
per eccellenza.
Il nuovo sistema quindi avrà per elemento centrale una di queste entità e
non più l'individuo. Il cambiamento si inizia a notare nel diverso modo di
impostare il problema della soggettività: in precedenza si partiva dalla
definizione di persona giuridica per considerare l'idoneità di essere titolari
di diritti, con questi nuovi procedimenti si capovolge il ragionamento. il
diritto soggettivo cessava di apparire come potestà innata dell'individuo e
veniva quindi ricondotto ad una conseguenza del diritto oggettivo, di
conseguenza si fa strada l'idea che una volta definito il diritto soggettivo
si sarebbe saputo quale qual'è il soggetto di diritto, o persona giuridica.
1.Le dottrine giuridiche positive
Si torna ad affermare che non è l'individuo come soggetto isolato ad
essere portatore di diritti soggettivi, ma il membro di una comunità che lo
Stato riconosce come persona, e quindi lo Stato è libero di dare vita e
riconoscere anche le “persone giuridiche” come potere del diritto
oggettivo come effetto di un determinato numero di presupposti.
Sono queste le nuove impostazioni definite formalistiche o positivistiche
dove l'uomo da causa del diritto ne diviene prodotto, e che quindi apre la
via alla visione delle persone fisiche o giuridiche come creazioni del
diritto.
Le une e le altre sono quindi mere realtà giuridiche e si stacca il concetto
di personalità da ogni presupposto materialistico.
Le teorie soggettivistiche avevano elevato a misura di personalità l'uomo
e quindi si tendeva ad assimilare ad esso le persone giuridiche per
ipotizzarne l'esistenza, ora le concezioni giuridiche cercano di costruire
per la misura della personalità un metro puramente formale in cui
l'umanità della persona fisica è semplicemente un risultato di uno schema
astratto.
Assistiamo a definizioni come: “l'uomo non per natura ma per via del
diritto è persona” e la “personalità è una forma giuridica non un ente in
sé”(Ferrara). Da qui anche la definizione di persone giuridiche come
associazioni e istituzioni formate per il raggiungimento di uno scopo e
riconosciute dall'ordinamento giuridico come soggetti di diritto, le quali
sono una realtà e non una finzione nello stesso senso di come sono reali le
altre forme giuridiche come un'obbligazione, un'eredità o un contratto.
2.La concezione normativa
Nel tentare di spersonalizzare al massimo i problemi della persona (non
solo giuridica) si tocca il culmine con la cosiddetta concezione normativa,
e che costituisce uno dei principali pensieri contemporanei anche se
molto contrastata. (Kelsen)
Si parte da una netta distinzione tra le scienze naturalistiche e le scienze
normative. Ovviamente la scienza del diritto appartiene alla seconda
categoria e quindi dovrebbe avere ad oggetto non la realtà empirica ma
soltanto le norme.
Il diritto è così ridotto a pura forma, e l'ordinamento giuridico sarebbe
soltanto un sistema di norma giuridiche. In un mondo costituito da sole
norme esisterebbe soltanto il diritto positivo, ovvero solo le norme
concatenate alla “norma fondamentale”. Superato il dualismo tra diritto
soggettivo ed oggettivo a favore di quest'ultimo si ha la dissoluzione del
concetto di persona: la persona è soltanto un artificio, l'uomo è un concetto
biologico. La persona è un concetto della giurisprudenza invece, che
nascerebbe dalla necessità di immaginare un titolare di diritti e di doveri e
non c'è la necessità di fare distinzione tra persona fisica e giuridica, poiché
entrambe sarebbero soltanto un complesso di norme che regolano il
comportamento o di un singolo o di una pluralità.
La persona è un mero punto di imputazione di diritti e obblighi.
Questa concezione si pone nel filone della teoria della finzione e finisce
per attribuire alla nozione generale di persona giuridica (sia persona fisica
che giuridica) una funzione tecnica per esprimere l'unità di una pluralità
di obblighi e diritti destinati a far capo comunque sempre ad esseri umani.
Le critiche verso questa concezione sono quelle di formalizzare
eccessivamente e di distaccare il concetto di persona da ogni riferimento
materiale.
3.La concezione istituzionale
Questa concezione a differenza della prima muove dalla realtà empirica
dei fenomeni sociali, statuali e non, assumendoli come costitutivi in se
stessi di diritto e negando alla radice la visione del diritto come mera
forma ma anche tutte le tesi che vedevano nello Stato tutte le fonti di
diritto. (Hauriou)
L'istituzione (da qui teoria istituzionale) è ogni idea di opera o impresa
che si realizza e dura giuridicamente in un ambiente sociale acquistandovi
un esistenza obiettiva. O anche un assetto permanente per mezzo del
quale all'interno di un raggruppamento sociale determinato degli organi
che dispongono di un potere di dominio sono messi al servizio di scopi
interessanti il gruppo.
Teoria elaborata da Santi Romano il quale ha sostenuto che prima di
essere norma o semplice rapporto o serie di rapporti sociali, è
organizzazione. Ogni istituzione, ente o corpo sociale, è un ordinamento
giuridico obiettivo, di conseguenza l'esistenza di ordinamenti giuridici
statuali non precludono l'esistenza di altri ordinamenti entro e fuori quelli
statuali. Coesistono diversi ordinamenti che possono operare dentro e
fuori l'ordinamento statale.
Da qui il problema dei rapporti fra ordinamenti generali (detti primari o
necessari che sarebbero gli Stati) e quelli secondari, e anche la
sindacabilità da ordinamento a ordinamento della rispettiva giuridicità.
Infatti è insindacabile la giuridicità da un altro ordinamento, ma è anche
vero che ciascuno di questi ordinamenti pone le condizioni per
riconoscere rispetto a se stesso gli altri, ed in particolare verso gli
ordinamenti statali. Ne deriva che gli ordinamenti sub statali pur
effettivamente esistenti necessitano di riconoscimento statale affinché
possano produrre determinati effetti.
Questa teoria riconosce ad ogni persona giuridica una istituzione ovvero
un ente o corpo sociale avente un'esistenza obiettiva, ma non ogni
istituzione per il semplice fatto di esistere sarebbe una persona giuridica,
per essere tale deve essere titolare di diritti e obblighi all'interno del suo
ordinamento, e quindi necessita di un riconoscimento che non è una
finzione ma il realizzarsi delle condizioni poste da un ordinamento al fine
di una rilevanza rispetto ad esso.
Qui è stato contestato l'eccessivo sociologismo, cioè avere elevato i dati
della realtà empirica a elementi costitutivi del diritto e operare con
concetti sociologici anziché giuridici.
LE PERSONE GIURIDICHE NEL PENSIERO CONTEMPORANEO,
SPECIALEMENTE ITALIANO In un primo momento si era partiti da
una piena identificazione dei concetti di soggetto di diritto e di persona
considerando quest'ultimo come genere comune a persone fisiche e
giuridiche.
Poi per rendere omogenee queste 2 categorie si è saliti ad un livello
superiore, quello di personalità intendente a rivestire la qualità di soggetto
di diritto.
Poiché non si riesce a fare entrare in questi schemi tutti i casi concreti si
volle attribuire al concetto di personalità giuridica un significato ancora
più ampio ed evanescente, e così la personalità sarebbe una sottospecie
della soggettività. Si dovette riconoscere però che ogni eventuale ulteriore
dilatazione del concetto di personalità avrebbe fatto perdere la sua
funzione individuante. Si dovette ammettere quindi che vi sono molteplici
casi non riconducibili né qualitativamente né quantitativamente al
concetto di personalità.
Si è avuto così ad esempio nel campo del privato il riconoscimento di
attribuzioni e capacità a gruppi che collettivi non personificati o anche
attribuzioni di rilevanza giuridica a masse patrimoniali con talune ipotesi
che seppure non rientranti in una vera e propria personalità pongono
problemi analoghi e per questo chiamate “persone giuridiche relative” di
soggetti collettivi e enti non personificati.
In tema di società commerciali si intrecciano correnti contraddittorie che
difficilmente sono riportabili sotto un unica costruzione dogmatica; a
volte si mira ad allargare il più possibile l'area della personalità giuridica
per includervi molti casi non riconosciuti nel nostro ordinamento (es.
associazioni sindacali non registrate).
Altre volte difronte a società giuridiche riconosciute formalmente come le
società per capitali si sostiene che è necessario arrivare al superamento
della personalità, considerato come uno schermo da abbattere per
ricondurre i rapporti ai singoli e far gravare concretamente su di essi e sui
loro patrimoni oneri e responsabilità, vanificando la funzione ultima in
campo privatistico della separazione dei patrimoni dei singoli dalla
società.
Le associazioni hanno poi aumentato il loro peso grazie alla costituzione
che dice appunto che è nelle formazioni sociali che l'uomo svolge la sua
personalità
La critica di alcuni nel campo commerciale consiste nella definizione delle
società come il mezzo per derogare dalle leggi comuni ammettendo la
proprietà non individuale e limitando la responsabilità patrimoniale, e
quindi si parla di privilegio.
Tutti i gruppi organizzati sarebbero diventati per diritto comune soggetti
di diritto, mentre persone giuridiche sarebbero solo quelli al confronto
degli altri godono di una “soggettività qualificata” o meglio di un
trattamento normativo differenziato.
Fare il punto della situazione diventa sempre più difficile anche perché le
dottrine moderne sono molto differenti da quelle di qualche decennio fa;
sono sempre più numerosi coloro che attribuiscono una mera funzione
strumentale alla nozione di persona giuridica. Sono anche presenti coloro
che vedono le persone giuridiche come la sintesi di un rapporto
inscindibile tra mezzi e persone, o altri che hanno tentato di recuperare
l'elemento umano e la sua giuridicità.
La ricerca di una definizione appare oggi vana, e al suo posto sorge il
problema della determinazione delle condizioni d'uso del concetto di
persona giuridica.
Pubblicisti e privatisti guardano ognuno al suo campo senza preoccuparsi
di dare una definizione comune, e si è sulla buona strada, perché uno dei
più grossi difetti della pandettistica era quello di aver generato l'idea che
ogni soluzione dovesse essere adottata all'interno di un concetto unico
idoneo a contenere ogni possibile situazione.
Ciascuna delle dottrine dopo aver colto con acutezza un certo aspetto del
problema delle persone giuridiche ha preteso di far consistere tutta
l'essenza del fenomeno in essa e cercare di essere onnicomprensiva, non
considerando che i concetti che venivano espressi perdevano o mutavano
di significato se elevati a rango generale.
D'altra parte non si può neanche pretendere di pensare di sommare le
varie dottrine per creare così una sorta di “super concetto”.
Si tratta di una molteplicità di situazioni diverse di cui è possibile operare
vari raggruppamenti sulla base di diversi parametri, ma nessuno di questi
parametri è applicabile a tutte.
Ultima cosa da ricordare: il problema delle persone giuridiche si pone e
va posto come un problema storico.
IL PROBLEMA DELLE PERSONE GIURIDICHE COME
PROBLEMA STORICO
Ci si è accorti nel tempo che il carattere delle persone giuridiche non solo
non può essere definito da un unico concetto, ma anzi è mutevole nel
tempo, non può essere definito con categorie costanti ed uniformi.
Prendiamo ad esempio lo Stato e la sua personalità, non possiamo trovare
caratteri uniformi per tutti gli stati, ma la necessità è quella di andare a
studiare caso per caso. Da più parti è stata affermata la “relatività” delle
nozioni di persona giuridica e di soggetto di diritto, le quali sono da
determinarsi di volta in volta con specifico riferimento ai singoli
ordinamenti positivi, in quanto questi scelgono i propri soggetti e li
raffigurano come meglio credono.
La pandettistica e le teorie dei secoli precedenti sono utili su di un piano
storico/nazionale: la scienza del diritto è pervenuta alla conclusione che
non esiste “la persona giuridica” come figura definibile di per sé in
termini universali, ma che si è in presenza di volta in volta di situazioni
che sono da considerarsi persone giuridiche perché gli ordinamenti
positivi in cui vivono le definiscono come tali, e quindi esistono entro i
limiti del diritto positivo fissati da una particolare regolamentazione.
L'errore di molti è stato anche quello di utilizzare concetti e teorie
francesi, tedesche, inglesi e americane in un unico pensiero non
considerando però che ognuna di queste è stata fissata osservando
l'ordinamento da cui proveniva, e non potendo quindi essere esportata
così facilmente a sistemi con marcate differenze. La maggior parte delle
dottrine prima determinava attraverso una serie di presupposti una
nozione astratta di persona giuridica e poi interpretava la realtà alla luce
di questa nozione. Ovviamente questo ragionamento porta a risultati
erronei sia per lo studio del diritto presente che quello del passato, nel
passato soprattutto perché esso veniva popolato da persone giuridiche
moderne.

CAPITOLO III PROBLEMA DELLE PERSONE GIURIDICHE E


L'ESPERIENZA ROMANA
La prima premessa da fare è che è inutile una ricerca dei concetti romani
delle persone giuridiche dal momento che tali concetti nascono soltanto nel
medioevo e si consolidano con il diritto positivo e con il concetto di
soggetto di diritto. Molti romanisti dell'ottocento tentarono di cercare
concetti nei testi romani ma senza risultato, poi una corrente opposta arrivò
a negare che i romani avessero conosciuto le persone giuridiche; se da un
lato questo è vero nel senso che non ebbero mai sviluppato un concetto di
persona giuridica come il nostro, dall'altro è falso negare una loro effettiva
esistenza. Possiamo infatti procedere con uno studio di situazioni analoghe
a quelle che noi chiamiamo oggi persone giuridiche. Infatti appurato che
non esistevano schemi in grado di definire in maniera assoluta le persone
giuridiche, guardiamo alle soluzioni dell'epoca adottate per regolare certe
situazioni che potrebbero essere assimilate alle persone giuridiche.
Ora studiamo il problema delle persone giuridiche nei tempi dell'impero
romano; i romani erano assolutamente estranei a questo concetto, ma si
trovarono ad affrontare e dover risolvere talune situazioni analoghe a
quelle definibili come persone giuridiche con l'ausilio del proprio
ordinamento e i propri strumenti normativi.
Questo comunque ci fa notare che il problema delle persone giuridiche
esiste anche indipendentemente dall'adozione di questo schema.
Sorge un problema: se noi non abbiamo una definizione univoca di
persona giuridica come possiamo studiare il presentarsi di queste nel
passato? La soluzione sta nell'allargare il più possibile il concetto in
questione ed andare ad osservare tutte quelle situazioni che possono
presentare analogie con le varie dottrine create in età moderna.
L'ESPERIENZA ROMANA
Sicuramente l'idea che uomini collegati da qualche vincolo trascendesse i
singoli è antichissima, ma noi andremo ad osservare le molte situazioni
che si sono venute a creare nell'epoca romana; infatti la proprietà più
antica era la proprietà collettiva, la responsabilità penale era collettiva e
così via. Però la tendenza che osserviamo è quella che parte dal gruppo
per arrivare all'individuo col progressivo riconoscimento della libertà e
dell'autonomia del singolo nei rapporti con gli altri. Solo nell'età
repubblicana si sarebbero venute ad affermare le prime idee di
individualismo liberale.
Fin dall'inizio il singolo a Roma era considerato in base al gruppo sociale
al quale apparteneva, sia esso di carattere familiare o gentilizio, militare o
professionale o di cittadinanza come cives.
Tutte queste organizzazioni non possono essere fatte rientrare nei concetti
di persona giuridica in senso moderno, ma molte costituivano fenomeni
analoghi, ed esisteva quella che noi possiamo definire la casistica e la
problematica. Noi andremo proprio a studiare questa casistica e questa
problematica per poter andare ad osservarne le regolamentazioni e le
configurazioni dottrinarie cui esse dettero luogo, indipendentemente dalla
possibilità di ricondurle agli schemi moderni.
Prendiamo come esempio i collegia che sarebbero quelle forme di
associazione religiose, professionali ecc. che hanno accompagnato Roma
fin dalla sua nascita. Di essi si potrà parlare da un punto di vista
sociologico indagandone modelli e funzione nella vita romana, oppure
sotto un punto di vista normativo, ovvero come erano oggetto di
riflessione da parte della giurisprudenza e come fossero concretamente
disciplinati e configurati.
STRUMENTI CONCETTUALI E CAMPO DELL'INDAGINE
Gli strumenti concettuali sono quelli che ci permettono di accostarci
all'esperienza romana, la quale abbia fatto riflessione e oggetto di
disciplina giuridica non solo la condizione del singolo ma anche situazione
nelle quali si trattava di regolamentare interessi ed esigenze che pur non
facendo capo ad un singolo soggetto avevano bisogno di essere
disciplinate. Tali situazioni potevano essere molto eterogenee riguardando
ora gli individui che si succedevano in qualche organizzazione di interesse
pubblico o privato, ora l'utenza di certe categorie di beni o masse
patrimoniali e via dicendo.
Questa disciplina poteva concernere:
 rapporti interni tra associati e organizzazione o tra di loro
 posizione di questa associazione nell'ambito dell'ordinamento
generale
 rispetto ai rapporti con altre organizzazioni o i singoli
 tutela dell'utenza, della conservazione e della destinazione dei beni
Questa poteva essere molto varia per quantità e qualità; il più delle volte
riguardava singoli aspetti di queste situazioni e della loro presenza
nell'ordinamento, perché i romani non si preoccuparono di fissare criteri
generali di riconoscimento di capacità giuridica, ma risolvevano caso per
caso le esigenze pratiche che si andavano presentando con regolamenti
parziali che potevano consistere anche in attribuzioni isolate e dirette
come esempio legittimazione processuale o ammissione alla successione
testamentaria.
Molte di queste situazioni non possono essere ricondotte alla nozione di
soggetto di diritto perché dietro di esse mancava quello che oggi
possiamo dire che sia la base portante: la potestà di volere. E' stata questa
mancanza che non ha permesso ai romanisti di inquadrare come persone
giuridiche le particolari situazioni che abbiamo visto. La soggettività non
era un requisito fondamentale, ma solo sporadicamente presente, non
erano quindi oggetto di imputazione di relazioni giuridiche, ma possiamo
definire queste associazioni come centro di riferimento di relazioni
giuridiche.
A volte neanche questa definizione era calzante perché ci troviamo
difronte non a fenomeni di imputazione ma soltanto ad esigenze che oggi
vengono risolte con la personalità giuridica, nel passato erano realizzate
in via indiretta: un insieme di beni era destinato ad un particolare scopo
con l'uso di forme giuridiche create per altri fini (es. legati modali,
fedecommessi, negozi fiduciari ecc.).
Il campo del nostro studio può essere così definito allora: tutte quelle
situazioni in cui l'esperienza giuridica romana ha finito per superare la
considerazione del singolo nell'imputazione di una o più relazioni
giuridiche e tutte quelle altre situazioni in cui si realizzavano scopi
analoghi a quelli modernamente conseguiti mediante lo schema della
personalità giuridica.
Questo fa in modo da apportare alcune limitazioni delle situazioni:
1. Ci occupiamo solo delle situazioni che sono state regolamentate
dall'ordinamento romano
2. valuteremo solo giuridicità effettivamente attribuite
dall'ordinamento e scarteremo esami di giuridicità intrinseca
3. tratteremo queste situazioni secondo l'effettiva configurazione che
hanno avuto nell'esperienza romana senza tentare di costruire
concetti generali di persona giuridica e trovare elementi comuni a
tutte le possibili figure.
CAPITOLO V
SITUAZIONI UNIFICATE E IMPUTAZIONE DI RELAZIONI
GIURIDICHE NELL'ESPERIENZA ROMA-
NA
SITUAZIONI A BASE PERSONALE E SITUAZIONI A BASE
MATERIALE
Nella trattazione delle persone giuridiche di base romanista si fa una
distinzione tra due figure base:
1. raggruppamenti di persone - comprendono quelle che oggi
chiamiamo associazioni o corporazioni
2. complessi di beni - che sono oggi le fondazioni intese come
destinazione di patrimoni
Tuttavia questo è un modo troppo restrittivo di catalogare l'intero
fenomeno romano che aveva una portata ben più eterogenea.
Troviamo nelle fonti indicate le collettività sia con un nome al singolare
come esempio corpus o universitas, ma a queste si affiancavano anche
l'indicazione al plurale dei suoi componenti (municipes, coloni, cives,
soldates ecc.). Anche se potrebbe sembrare una semplice differenza sul
lessico, se una determinata società era chiamata col nome al singolare o
plurale comportava in alcune situazioni una differenziazione sul
trattamento, sul modo di concettualizzare queste situazioni con differenze
sostanziali.
Le collettività altre volte invece che dal punto di vista dei loro membri
erano osservate da quello dell'insediamento, così che municipium,
colonia, civitas ci appaiono nella materialità del territorio e degli edifici
che ad essi appartenevano. Comunque sia in tutte queste situazioni era
sempre presente l'elemento personale , perché diventavano oggetto di
considerazione da parte dell'ordinamento e della giurisprudenza in quanto
vi erano sottesi interessi di uomini: gli uomini che gravitavano intorno a
questi centri di riferimento e a vantaggio delle quali erano stabilite le
relazioni giuridiche. Ma l'importante è sottolineare che l'elemento
personale passava in secondo piano, le relazioni giuridiche non erano
concepite come facenti capo a uomini né collettivamente né
singolarmente, bensì ad entità materiali alle quali le relazioni giuridiche
erano espressamente riferite.
Ciascuna configurazione dava luogo ad interpretazioni e costruzioni
differenti, non solo in diversi periodi storici, ma anche nello stesso.
La distinzione fatta inizialmente tra raggruppamenti di persone e
complessi di beni è quindi insufficiente a definire tutte le categorie che si
erano venute a creare, anche perché spesso accadeva che i raggruppamenti
di persone avevano considerazione materiale.
ASPETTI MATERIALI E LINGUISTICI DELLE PIÙ ANTICHE
IMPUTAZIONI
Bisogna osservare due particolarità che ai nostri giorni possono sembrare
impossibili:
1. certe relazioni giuridiche potevano essere riferite direttamente ad
entità materiali
2. certi raggruppamenti di persone, visti da un determinato angolo
visuale, potevano apparire entità materiali ed essere considerati
come res
Nel presente sono due cose che ci appaiono impossibili, ma appunto per
dimostrare che non possiamo ragionare con concetti precostituiti nelle
nostre epoche.
Facciamo alcuni esempi della prima possibilità, ovvero quella di imputare
a cose relazioni giuridiche, ricordandoci che in epoca storica esisteva una
concezione materialistica che poneva le cose ed i beni al centro dei
rapporti di imputazione:
 teoria dell'accessione intesa come assorbimento di una cosa
nell'unità materiale di un altra
 il fondo di terra visto come un “integrum aliquid” distinto dal locus
e titolare esso stesso (e non il proprietario) di case ville e colonie
sorgenti su di esso, ed identificato da un suo nome che si conserva
inalterato attraverso le vicende di alienazione.
 Le servitù prediali erano intese come qualità dei fondi e diritti di
essi
Questi fenomeni di imputazione sono anche accomunati spesso da un
fatto linguistico; un termine può fungere da coordinatore sintattico di
predicati e attributi: una unificazione verbale consente ad un insieme di
elementi distinti ed eterogenei di essere considerati come un tutt'uno
(nominati, nuncupati, demonstrati, dicti etc.).
Il punto di sutura linguistico è rappresentato dal termine RES che dalla sua
accezione originale di cosa singola assume il significato di unificazione di
più cose aventi natura diversa ma tuttavia unite da una “sorte comune”. Si
pensi a res privata.
RES PUBLICA, NOMEN ROMANUM E LA PROBLEMATICA DEL
NOME Il termine res può essere usato in due accezioni utilizzate in
periodi storici successivi e che solo apparentemente appaiono sinonime.
Fonti che risalgono al II-II sec. A.C. Parlano di res romana, res latina, res
albana ecc. per indicare le differenti comunità cittadine, e poi abbiamo la
res publica. Quindi da un lato abbiamo l'utilizzo dell'espressione per
indicare l'appartenenza ad un gruppo etnico o nazionale, mentre dall'altra
con res publica l'appartenenza ad un gruppo in quanto tale; res publica si
contrappone alla res privata. Nell'esperienza giuridica romana gli
ordinamenti giuridici sono presentati nel loro insieme con res ovvero cose,
si identifica infatti res publica con res populi romani: la res publica è essa
stessa il populus.
In età imperiale la res-publica diverrà il patrimonio, ma in precedenza
essa era un insieme di elementi reali e personali che trascendono il solo
aspetto patrimoniale, addirittura sembra indicar già da Cicerone un
determinato assetto costituzionale.
Altro aspetto da considerare è il nomen romanum; il termine nomen è
usato per indicare una unità politica anche prima dell'affermarsi di Roma.
Abbiamo così oltre a nomen romanum anche nomen vulscum, etruscum,
italicum, lucanum ecc. che stanno ad indicare l'unione etnica e vincolo
organizzativo tanto che l'unico modo per tradurre queste espressioni
sembra “la situazione comprendente tutto ciò cui si applica la qualifica di
romano, latino, italico ecc.”.
Ora possiamo esaminare il secondo punto da cui è iniziato il discorso,
ovvero che certi raggruppamenti di persone potessero essere considerati
come entità materiali.
Come visto sopra l'esperienza linguistica romana si è costituita attorno a
dei termini che indicano una complessità di beni e a questi termini è stata
poi attribuita rilevanza giuridica unitamente al significato di linguaggio
comune.
La concezione realistica romana porta a considerare l'insieme e i suoi
elementi un tutt'uno, o meglio l'insieme è i suoi elementi. Gli elementi
possono aumentare o diminuire, ma non è l'insieme che li acquista o li
perde come entità distinta da essi, bensì è l'insieme stesso che si rinnova e
si accresce o si diminuisce.
Non tutti questi collettivi finirono per dar luogo a fenomeni d'imputazione
di relazioni giuridiche: la familia restò sempre oggetti di rapporti reali o
potestativi e ogni imputazione ad essa era sempre riferita al pater; altri
collettivi restarono solo meri oggetti di relazioni giuridiche.
Tuttavia altri, a causa delle molteplici esigenze, vennero considerati dalla
dottrina elementi ai quali potessero essere riferite relazioni giuridiche.
Guardando come si venne svolgendo i vari aspetti di questo settore
dell'esperienza romana si può comprendere come certe situazioni, da noi
considerate figure soggettive, apparissero alla mentalità romana come
entità materiali, e anche addirittura res, e proprio per ciò suscettibili di
imputazioni giuridiche senza implicare la maggior parte delle volte nulla
di soggettivistico.
LE SITUAZIONI UNIFICATE E I CORPORA EX DISTANTIBUS
Tutto quello che abbiamo visto sul punto di vista materiale dei romani e
sul fatto che che la linguistica era così importante è provato da molti testi
rinvenuti.
Se guardiamo gli scritti giurisprudenziali ci inducono a capire che le prime
prese di coscienza di situazioni unificate le abbiamo con la nascita della
problematica della res. Le analisi su questo argomento culminarono con la
teoria dei corpora, intesi anch'essi in senso materiale.
La considerazione delle situazioni unificate nel novero delle res non è
conseguenza delle concezioni filosofiche, ma la precede.
Il primo testo che tratta delle situazioni unificate è un testo di Alfeno
Varo, dove però lui non si pone il problema se queste situazioni potessero
essere riconosciute o no, il che le riconosce in maniera pacifica ed
assodata. A lui interessava sapere se potessero essere considerate come
medesime le situazioni che mutavano i loro elementi costitutivi, oppure
se queste dovessero essere viste come nuove res. Nel caso in questione
lui è propenso per l'affermazione positiva facendo tre esempi: la legione,
il popolo e la nave. Poi fa anche un paragone con quanto avviene nel
corpo umano. A noi interessa sia il paragone con il corpo umano, sia la
serie di esempi addotti per i quali si parla sempre con un termine
singolare ad indicare una cosa che rimane sempre la stessa perché gli
elementi che mutano rimangono riuniti sempre sotto lo stesso tutt'uno.
Ritorniamo quindi anche qui alla funzione unificante del nomen:
Pomponio dava conto ad una diversa distinzione di categorie di corpora
che venivano classificati in 3 categorie:
1. uno spiritu(corpora continua?)- come un uomo, la pietra una trave
2. formati ex contingentibus- cioè la congiunzione materiale di più
elementi come una casa un armadio
3. formati ex distantibus- diversi elementi anche se materialmente
separati erano uni nomini subiecta come il populus la legio
Il testo in questione è la base delle teorie delle cose.
Dall'opera traiamo un ulteriore spunto, ovvero la distinzione tra res
corporales e incorporales che si nota appunto tra i corpora continua e ex
contingentibus opposti ai corpora ex distantibus.
Quando si trattava di aggregati di uomini liberi e non liberi le fonti romane
ne parlavano come di corpora e che i corpora in alcune di queste fonti
erano considerati res in senso concreto e materiale.
Pomponio usa il termine nomen comunque come un effettivo strumento
di classificazione giuridica e non nell'accezione comune lessicale.
L'espressione iuris nomen in materia ereditaria: la parola nomen è propria
del diritto, assume cioè in questo campo un significato particolare, non
indicando però un concetto specifico, bensì una situazione complessiva,
dove nel caso di nomen di hereditas si unificano tutte le universae res
hereditarie. L'hereditas è concepita come una cosa differente dai singoli
elementi che la costituiscono, con il mutare di questi elementi l'hereditas
rimane aedem res.
Ammettendo la concezione materiale dell'hereditas si possono spiegare
istituti antichi come:
 mancipatio familiae (l'hereditas era oggetto di
trasferimento mediante l'atto tipico delle res mancipi)
 usucapio pro erede (oggetto di acquisto mediante
l'usus annuale) L'hereditas quindi è sottoposta al regime
proprio delle res.
Altro istituto che conferma la concezione materiale è la bonorum
possesio consistente in una successione pretoria a coloro che il pretore
stesso chiamava alla successione secondo norme del proprio editto e non
dello ius civile. Il termine bonorum possesio equivale a “possesso del
patrimonio ereditario”. Essendo quindi un valore concreto, materiale
dell'eredità che il pretore e la giurisprudenza poterono farne oggetto di
una possessio effettiva.
LE SITUAZIONI UNIFICATE E LA DISTINZIONE TRA RES
CORPORALES E INCORPORALES
La nozione di res viene sottoposta ad un ulteriore analisi, dove si
distinguono res corporales e incorporales. Abbiamo l'espressione
massima di questa bipartizione in Gaio che, al fine di ripartire l'intero
diritto in personae, res, actiones, include nelle res anche le obbligazioni.
Guardiamo un passo di Cicerone che ci fa apparire per la prima volta tale
divisione. Muove dalla distinzione fra res quae sunt e res quae
intelleguntur (frutto del ragionamento, di una cosa che esiste solo per
finzione della mente), e comprende nella prima categoria alcuni complessi
unificati quali le suppellex e penus, mentre nella seconda altri complessi
unificati come i gens.
Gaio poi supera la concezione dell'hereditas materiale includendola tra
gli esempi tipici di res incorporalis. Con Gaio siamo fuori dalla superata
concezione materiale dell'hereditas, e lui stesso considera istituti quali
l'usucapio pro erede arcaici e superati.
Si generalizzò il principio secondo il quale solo le res materiales
potessero essere oggetto di possesso con Paolo. Gaio quindi per meglio
definire le res incorporales sostituisce all'intellegere di Cicerone la
parola Ius così creando una definizione tipo: le cose incorporali sono
quelle non si possono toccare (senso materiale del termine), le quali sono
costituite da “iure”, come eredità, usufrutto, obbligazioni in qualsiasi
modo contratte. Quindi le res incorporales sono rapporti giuridici o
diritti.
Papiniano segue la scia di Gaio, questi richiama allo stesso modo di
Cicerone l'attività intellettuale, ma con la specificazione che non si tratta di
un intellegere subiettivo e individuale, ma di un intellectus per così dire
giuridico (iuris intellectus).
Nel testo abbiamo poi una discussione sull'hereditas considerata come un
qualcosa di immateriale, come una figura giuridica (a differenza del
passato che veniva considerata una res) e si porrà quindi il problema del
rapporto di questa figura e gli elementi cui essa è riferita, ma coi quali
essa non si immedesima più. Quindi siccome l'hereditas è considerata res
incorporalis, si riterrà che essa comprende elementi eterogenei, distinti e
classificati in base agli stessi criteri su cui si fonda la sua qualifica di res
incorporalis.
L'hereditas ora era comprensiva di corpora e iure e corpora e actiones.
Essa esiste etiam sine ullo corpore, non ha bisogno quindi di un corpo,
ma cosa succede alla bonorum possesio, istituto necessariamente legato
alla concezione materiale dell'hereditas? La nozione di possesso era
strutturalmente legata alla materialità del suo oggetto, quindi la vecchia
concezione creava seri problemi alla giurisprudenza romana. La soluzione
fu quella di inventare una nuova categoria “ibrida” della iuris possessio.
Ora torniamo alla visione delle trasformazioni che subisce la
classificazione dei corpora per effetto della sovrapposizione della
distinzione res corporales-incorporales: avviene una smaterializzazione
dei corpora ex distantibus, i quali vengono sempre più considerati res
incorporales.
Vediamo ora un problema che sorse sul più tipico dei corpora ex
distantibus ovvero il grex, il gregge.
Il gregge sin da epoche remote poteva essere fatto oggetto di rei vindicatio
proprio nel suo insieme come una res unica e materiale. Si parla poi spesso
della vindicatio gregis cioè la rivendicazione di possesso del gregge nel
suo insieme. Tuttavia esiste un testo di Pomponio che nega l'ammissibilità
dell'usucapio del grex come tale ammettendo solo l'usucapione dei singoli
capi se legittimamente posseduti. Il fatto è che fino a poco prima non
esistevano dubbi sulla materialità del gregge, dubbi che sorgono a
Pomponio nel momento in cui inizia a considerare i corpora ex distantibus
come res incorporales (diversi per l'autore da quelli ex coharentibus), e
quindi è qui che nasce l'impossibilità dell'usucapione. Hanno ragione tutti
coloro che hanno interpretato la questio in questo modo: fino a quando non
si affermò in giurisprudenza la distinzione tra res corporales e
incorporales il gregge è sempre stato ritenuto un entità materiale e
concreta, successivamente a questa distinzione le cose cambiano.
Cambia anche il convincimento di quella “corporalità” che costituiva il
presupposto necessario affinché si potesse avere possesso, e di
conseguenza la soluzione negativa in tema di usucapio. Tuttavia
sopravviverà il regime precedente dove il gregge poteva essere oggetto di
vindicatio come unum corpus, anomalia affiancata a quelle già riscontrate
nell'usucapio pro herede, hereditatis bonorumve possessio e nella
mancipatio delle servitù rustiche. Per queste anomalie verrano introdotti
dei temperamenti ma rimarranno testimonianze di un modo di pensare più
antico.
LE SITUAZIONI UNIFICATE E LA NOZIONE DI UNIVERSITAS
Hereditas e e corpora ex distantibus ormai facevano parte delle res
incorporales, e la loro smaterializzazione aveva aprirono la porta ad una
nuova concezione delle situazioni unificate; queste non erano più
considerate come unità concrete ma astratte.
Le situazioni unificate, nate con un'implicazione materialistica,
cominciarono ad essere oggetto di una più sottile concettualizzazione
realizzata mediante l'uso di termini chiave che consentirono di realizzare
compiutamente il processo di astrazione.
Un termine che assume fondamentale importanza in questo quadro è
“universitas”, derivante da universum e traducibile in italiano con
“l'insieme di”. Inizialmente usato in un accezione materiale in seguito
prende anche un senso decisamente astratto e vale come denominatore
dell'insieme cui si riferisce, indica una situazione unificata, considerata
non più come l'insieme degli elementi che la compongono, ma un quid
diverso idealmente distaccato da essi, o addirittura contrapposto. (165-
170 ??)
CORPUS E UNIVERSITAS COME QUALIFICAZIONI DI
SITUAZIONI UNIFICATE
Come abbiamo visto sono 2 i termini che acquistano un valore
particolare, nel senso che sono idonei a riassumere come parametri
concettuali i caratteri delle situazioni unificate: corpus e universitas.
Corpus usato anche come paragone al corpo umano viene spesso
associato ad un elemento ulteriore come ad esempio: corpus populi,
corpus plebis, corpus patrum per intendere un insieme unitariamente
considerato.
Dal tempo del principato corpus è indicato anche in fonti normative per
indicare situazioni di tipo associativo. L'uso prevalente di corpus suole
connetterlo a locuzioni tipo corpus navicolarium, corpus fabrorum,
corpus pontificium e altri simili; corpus non è inteso come un qualcosa di
diverso dagli individui che lo compongono, anzi si identifica in essi allo
stesso modo dei corpora ex distantibus che si identifica nei suoi singoli
elementi costitutivi.
Mettiamo in risalto anche il fatto che il termine corpus aveva la
possibilità di essere impiegato con la stessa forza sia l'entità fisica
dell'uomo singolo, sia un insieme di individui o cose. Questo rendeva
possibile una serie di innumerevoli metafore, cosa che si è perpetuata fino
ai giorni nostri.
Il termine corpus diverrà anche un termine tecnico giuridico atto ad
indicare tutte quelle situazioni a base personale.
Ad ogni modo il termine corpus non era idoneo ad indicare una qualsiasi
contrapposizione tra la situazione da esso designata e i singoli elementi
che la componevano, dal momento che essi stessi erano la situazione e
quindi il corpus, proprio perché il corpo umano è l'insieme delle sue
membra.
Non mancano tuttavia casi in cui il termine è usato per indicare una
situazione distinta dagli elementi di cui si componeva. Prendiamo un passo
di Ulpiano come esempio: il servus municipum è un elemento distaccato
dal rapporto coi singoli municipes. Ulpiano era già consapevole della
diversa incidenza dogmatica tra l'affermare l'appartenenza del servus
municipum a tutti i municipes oppure alla res publica, considerata distinta
e separata dai suoi componenti. Insomma corpus indicato come situazione
astratta.
Sul filo di questo procedere smaterializzante, diviene possibile qualificare
queste situazioni con il termine di universitas: così come l'hereditas, il
grex e il peculium castrense, smaterializzandosi attraverso il filo delle res
incorporales poterono essere dette universitates, altrettanto avvenne per i
corpora hominum che diventarono universitates rendendo così i due
termini sinonimi.
Tutto questo attorno alla fine del III sec. inizia a germogliare per poi
arrivare allo splendore con i compilatori giustinianei. La novità dei
compilatori è appunto quella di una considerazione unitaria delle diverse
figure di aggregati a base personale, che ha permesso ai medioevali
l'elaborazione in categoria unitaria di quelle che da loro verranno
chiamate universitates personarum, e che addirittura porteranno alle
moderne costruzioni di una teoria generale della personalità giuridica con
tutti gli inconvenienti visti.
DAL CONCRETO ALL'ASTRATTO Nello studio di quelle che abbiamo
chiamato situazioni unificate, o nello studio di altri fenomeni di
imputazione, possiamo dire che sono emerse 4 configurazioni
fondamentali:
1. Concezione materiale comprende tanto situazioni a base personale
concepite in senso materialistico, quanto a situazioni cui
l'imputazione è riferita ad entità materiali in senso proprio. Si hanno
molteplici testimonianze che vanno dalla res romana alle civitas nel
loro significato concreto, ai templa come organizzazione religiosa
ed infine alla c.d. eredità giacente.
Questa concezione ha origini molto antiche e si presenta nel tempo fino
all'età giustinianea ed oltre a causa del suo carattere puro.
2. Concezione totalistica è quella che si attribuisce a componenti di
certe situazioni a base personale che venivano percepiti, enunciati e
regolati come un insieme costituito dalla loro totalità espressa
attraverso un sostantivo plurale e talvolta sottolineate da aggettivi
quali universi, omnes. L'insieme era rappresentato come la serie di
tali componenti e non come la semplice somma di essi, ovvero
l'individualità dei singoli non appariva fusa e risolta in un tutt'uno.
3. Concezione corporalistica testimoniata sia rispetto a situazioni a
base personale che da complessi di cose, ha come peculiarità di
presentare il loro insieme come un'unità espressa molte volte da
nomi collettivi come avve-
niva per i corpora ex distantibus, era un unità che non appariva distinta
dai suoi elementi ma si identificava in tutto con essi come spesso
succedeva con nomi di questo genere che prima di avere un valore
astratto ne hanno avuto uno materiale e numerale.
4. Concezione astratta definisce quelle situazioni a base materiale o
personale che invece di essere presentate secondo gli schemi delle
altre concezioni vengono considerate come aventi un'esistenza e
un'essenza propria distinta dagli elementi cui si riferiscono, così da
divenire figure astratte, mere entità concettuali, diverse e distaccate
da tali elementi. In questa concezione l'insieme è ritenuto un quid
nuovo ed aggiunto,ovvero c'è una scissione concettuale fra queste
entità e gli elementi costitutivi. Essa appare sovraordinata fino al
punto che l'insieme può essere concepito come come indipendente
da essi se non addirittura contrapposto. In pratica l'insieme appare
come astratto e gli elementi costitutivi non sono più considerati
come tali, ma come il substrato. Le varie concezioni si
intrecciavano tra di loro, e a seconda dei particolari momenti storici
o dell'esigenza che si intendeva soddisfare allora si faceva ricorso
ad una o all'altra.
Uno degli sforzi dei giuristi dell'età imperiale fu quello di tentare di
superare la concezione totalistica che induceva a vedere lo ius omnium
alla luce dei diritti dei singoli. L'atomismo di questa concezione però
stava alla base dell'impossibilità in alcuni casi di ammettere una volontà
totalitaria. Questa concezione aveva quindi i suoi limiti e le sue differenze
profonde nei confronti dell'idea corporalistica, tuttavia la sua
sopravvivenza sarà tenace nel tempo.
Fra concezione totalistica e corporalistica esistono delle contaminazioni,
ma che non eliminano le differenze di fondo: nella concezione totalistica i
singoli elementi continuano a mantenersi separati anche se visti nella loro
totalità, così qualunque cosa si dica di essi si dice di ciascuno; nella
corporalistica questi elementi si unificano in un tutt'uno che trascende da
essi e che da la possibilità di parlare dell'insieme senza che i singoli
vengano in considerazione e quindi senza attribuire loro relazioni
giuridiche, che saranno invece attribuite all'insieme, ormai elemento
nuovo e diverso rispetto i suoi componenti.
Queste contaminazioni di cui si parlava sono anche la riprova del fatto
che le sue concezioni non possono definirsi successive una all'altra,
piuttosto conviventi e separate da un sottile diaframma, la teoria astratta
non trova le sue basi nella teoria totalistica, che anzi è e rimarrà per
sempre la sua controparte, piuttosto da quella corporalistica.
La nozione di corpus e le sue trasformazioni semantiche (che portano il
termine dal mero significato materiale ad un quid totalmente distaccato
dagli elementi cui si riferisce) è la strada che porta alla concezione di
universitas, che appunto è un alterum rispetto ai suoi componenti. Tutto il
discorso è inquadrato nell'ambito generale della smaterializzazione delle
concezioni delle situazioni unificate Valore esemplare viene assunto
dall'hereditas, dapprima materiale e poi astratto, prima res, poi res
incorporalis (smaterializzazione ma non astratta) ed infine universitas.
Abbiamo rilevato quindi:
1. l'esistenza nelle situazioni a base personale di una concezione
totalistica distinta da quella corporalistica
2. legame nelle situazioni a base personale con quelle a base reale che
venivano entrambe definite res
3. il fatto che si giunge ad una concezione astratta (separazione ed
indipendenza degli elementi dall'insieme) partendo da una
corporalistica (ogni insieme di persone o cose è considerato un
tutt'uno).
Proprio nelle vicende create da questi legami ed intrecci possiamo
ritrovare la storia romana della problematica delle persone giuridiche.

CAPITOLO VI
L'IMPUTAZIONE DI RELAZIONI GIURIDICHE D'INTERESSE
GENERALE NEL QUADRO DELL'OR-
GANIZZAZIONE PUBBLICA ROMANA
IMPOSTAZIONI CORRENTI E NECESSITÀ DEL LORO
SUPERAMENTO
Andremo a vedere la storia delle imputazioni di relazioni giuridiche nel
quadro “dell'organizzazione pubblica romana” nell'età che va dalla
Repubblica all'impero assoluto.
Diciamo organizzazione pubblica romana perché è un termine più
generico di quelli solitamente usati come”stato romano” o populus
romanus, dal momento che il primo non è utilizzabile, non essendo
riconducibile all'impero romano la nozione di Stato essendo questa stata
coniata dal XVI sec., mentre il secondo termine è di significato troppo
stretto. Il termine Stato rapportato in questa maniere farebbe
erroneamente presupporre l'esistenza di un soggetto unico e posto al
vertice, operante deus ex machina, che invece nasconderebbe le molte
complessità che si sono succedute dalle origini a Giustiniano. Esistono
varie strutture e non un soggetto unico. Il populus romanus allo stesso
modo è riduttivo perché non esaurisce in sé tutti i centri d'imputazione,
essendo stato operante da una certa epoca in poi una molteplicità di
ulteriori centri d'interesse quali il princeps. Nella storia dell'impero si
andarono formando varie figure e varie forme organizzatorie che da un
lato facevano parte dell'ordinamento, ma dall'altro erano considerate
come distinte da tale ordinamento. Queste situazioni minori erano
numerosissime e possiamo fare come esempi le varie collettività che
erano originariamente nate fuori da Roma, oppure altre situazioni che si
formarono all'interno dell'ordinamento senza il suo intervento come molte
forme associative religiose. Oppure altre situazioni si vennero formando
in seguito a delle necessità che portarono poi all'affermazione di attività
definibili come amministrative sino al punto di farle diventare centri
autonomi d'imputazione quali il fiscus.
L'elemento accomunante di molte di queste situazioni fu il fatto che esse
vennero lentamente attratte all'interno di una disciplina a caratteri
pubblicisti così da renderle figure in cui si strutturava l'ordinamento.
Sotto il profilo dell'organizzazione pubblica andremo a vedere la
regolamentazione e la configurazione di determinate categorie di
organizzazioni quali:
 organizzazioni cittadine
 varie figure di collegia con rilevanza pubblica
 varie figure organizzatorie in campo religioso e assistenziale
POPULUS ROMANUS E LA PROBLEMATICA STATUALISTICA Si è
parlato spesso di personalità giuridica dello Stato romano, tuttavia questa
espressione è il frutto di un erroneo utilizzo di termini a contesti a cui non
vanno applicati.
Da questa impostazione sbagliata ne conseguirono ulteriori anch'esse
sbagliate perché si appoggiavano su delle fondamenta errate:
1. Lo Stato romano è la prima e principale persona giuridica
2. Lo stato siccome si identifica col populus allora a quest'ultimo
spettano diritti innati di natura privatistica Comunque sia le teorie sulla
personalità dello Stato furono molteplici, ma si accomunavano tutte da
due elementi per così dire simili contenuti in esse (che sono stati
fortemente criticati):
 la personalità giuridica dello Stato era limitata alla sola imputazione
di rapporti patrimoniali; così facendo si eliminavano però molti altri
tipi di rapporti che il populus aveva.
 La discussione sempre presente su quali limiti le relazioni del
populus fossero da considerarsi di natura privatistica.
In pratica la maggior parte delle dottrine si sono svolte attorno ad un
carattere privatistico, ma questo non significa che quelle che non siano
riconducibili a tali schemi siano dotate di una minore giuridicità; la strada
migliore da percorrere è probabilmente quella di affidare un carattere
autonomo alla figura del populus soprattutto per il fatto che gli stessi
concetti di pubblico e privato avevano un contenuto ed un'accezione
diversi da quelli che hanno assunto in seguito.
Altro aspetto che va criticato è l'assimilazione del concetto di Stato a
quello di populus romanus. Alcuni autori ritengono che era proprietà dei
romani già il concetto astratto di Stato, altri invece lo negano, tuttavia è
sempre presente questa assimilazione, col fatto ancora più grave che non
si distingue tra le varie epoche che hanno accompagnato l'impero. Parlare
di Stato romano come di una persona giuridica non è più sufficiente,
bisogna tener conto dell'elemento “volontà” in riferimento alle varie
epoche della storia costituzionale di Roma. Oltre a ciò le impostazioni
statalistiche si sono spinte a ricercare una chiave comune per tutti i
problemi del diritto pubblico, senza accorgersi della possibilità di cogliere
un susseguirsi di soluzioni diverse che si sono manifestate durante
l'esperienza romana.
Allora l'impostazione più corretta sullo studio dell'esperienza romana è
quella che va alla ricerca dei dati concreti e che dovrebbero essere:
I. osservare i fenomeni d'imputazione presenti nel quadro
dell'organizzazione pubblica romana, come siano stati configurati e
risolti.
II. Eliminare ogni tipo di intrusione di concetti moderni nello studio di
quali strutture questa risoluzione dei problemi abbia dato luogo.
III. Studiare i rapporti tra l'ordinamento centrale e gli altri centri di
imputazione.
Il populus come centro di imputazioni giuridiche sarà l'oggetto di studio,
rapportato alle varie epoche dello sviluppo dell'impero.
CIVES ROMANI E POPULUS ROMANUS NELL'ESPERIENZA
REPUBBLICANA Come che si sia formata la comunità romana non ha
importanza, sappiamo che da un certo momento in poi si sono presentate
delle espressioni a seconda di come venisse intesa questa comunità:
l'idea di un insieme organizzato con un enunciazione totalistica ha
creato i termini di -quirites, cives romani-
le concezioni unificanti hanno portato all'uso di espressioni quali
-populus, populus romanus, populus romanus quirites-
l'assimilazione della situazione generale ad una res -res Romana,
res publica, res publica romananessuna di queste espressioni
implicava una contrapposizione tra cittadini e l'ordinamento, e
nemmeno in esse si affacciava il moderno concetto di appartenenza
del cittadino allo Stato in quanto entità astratta e distaccata dai
singoli su cui esercita la sua sovranità.
Civis Romanus significava essere membro della comunità ed avere così
diritti inalienabili, tutti i cives formavano il populus.
Dirsi cives non creava uno status rispetto ad un ordinamento distaccato
dai suoi membri, piuttosto significava fare parte del corpus ex distantibus
formato dal populus romanus.
Profonde differenze intercorrono tra l'organizzazione primitiva e
l'ordinamento repubblicano, che trova il suo culmine tra il III e il II sec.
A.C.
Il populus ci appare sempre il protagonista della storia di Roma, anche se
l'organizzazione del senato, delle assemblee popolari, dei magistrati ecc.
rendeva anche agli antichi stabilire a chi effettivamente appartenesse il
potere.
L'imperium (come senso di comando) da un lato apparteneva ai
magistrati, ed è concepito come un potere originario e sovrano, avente in
sé stesso il proprio fondamento di legittimità. Oltre e ciò è un potere
originario perché ciascun magistrato assumeva la carica ex novo; era un
potere personale e quindi assimilabile al moderno ufficio in senso
soggettivo. Tuttavia leggi quali la lex curiata de imperio consideravano il
summum imperium quello del populus, e pongono il potere dei magistrati
come fondato dal popolo.
Anche il Senato, considerato come motore della vita politica cittadina,
emnava atti che o erano frutto delle assemblee popolari oppure erano
volontà del populus romanus. Il populus si identificava nei comitia, che
anche se spesso avevano più un potere formale che sostanziale,
effettivamente davano la possibilità di esprimere la volontà.
La legge è la volontà del popolo, inoltre lo stesso ius publicum nella sua
prima accezione è quello che proviene dal populus, mentre lo ius civile è
quello che il popolo crea da di sé.
Nel diritto penale stava nel popolo la volontà ultima di punire, e il crimen
maiestatis tutelava la sovranità popolare.
Molte sono le espressioni di poteri che vengono ricondotte al populus, e
tutte le esigenze concrete del governo di questo patrimonio pubblico, e
anche la necessità di operare forniture alla comunità richiedeva un
innumerevole numero di atti e contratti vari, che venivano sempre stipulati
dai magistrati in nome del popolo romano.
In definitiva per tutta l'età repubblicana il populus romanus era il centro
d'imputazione massimo dell'ordinamento il quale si identifica in esso. Era
un centro d'imputazione nel quale convergono molteplici fasci di relazioni
giuridiche. I cittadini erano coscienti di questa situazione, anche se in
effetti non si andava a ricercare le premesse teoriche di questa attribuzione
di potere; lo stesso populus romanus era inteso come una realtà concreta
che non aveva bisogno di ulteriori definizioni. I primi filosofi quali
Cicerone o Livio tentarono di dare una spiegazione definendolo come iuris
societas o corpus, ma neppure per loro il populus appare come un
astrazione; il populus romanus è considerato dai romani come dotato di
una volontà propria che si manifesta attraverso i suoi magistrati e i suoi
nuncii, volontà che è del populus e quindi dell'ordinamento stesso.
In età repubblicana il populus ci appare come baricentro del sistema, e la
definizione di Varrone è la più appropriata per definire questi anni:
populus è in sua potestate, singuli in illius – il popolo trascende dai
singoli, ma i singoli in quanto popolo sono i signori di se stessi.
IL PRINCEPS E L'ORDINAMENTO GIURIDICO La situazione rimane
formalmente la stessa fino ad Augusto, che infatti nelle sue gesta si
identifica come popolo romano; era salito al potere per consenso
universale e spesso offre manifestazioni esteriori di ossequio alla volontà
popolare.
Tuttavia profondi cambiamenti si vengono attuando a partire da Augusto,
Ovidio dice “res est publica caesar”.
All'organizzazione repubblicana che aveva come unico centro di
imputazione si sovrappone una nuova figura, quella del princeps; si tratta
di una figura ordinamentale sui generis, che verrà precisandosi per gradi,
ma che assume fin da subito una posizione di assoluta preminenza
ricondotta ad un'autorità di fatto. È un potere che trascende le singole
attribuzioni e che non era mai stato definito, che pone una nuova
costituzionalità definibile come ordinamento imperiale.
All'inizio può effettivamente sembrare un quarto potere che si affianca ai
comitia, al senatus e ai magistratus, ma in breve tempo resterà da solo
riassumendoli tutti in sé stesso. Infatti per tutti il I sec. si vuole far
apparire il potere fondato sul popolo (si pensi alla lex de imperio
Vespasiani), ma apparte il fatto che le assemblee popolari vengono
convocate sempre meno spesso e che il potere viene trasferito al senato
(controllato dall'imperatore).
Affianco ai magistrati si compone tutto un apparato burocratico formato
dai prefecti e dai legati augusti e ancora dai procuratoris Caesaris che
operavano in ogni campo dell'amministrazione e che operavano sotto la
volontà dell'imperatore. Alle leges populi romani si affiancheranno e poi
si sostituiranno le costituziones principum. Sono moltissimi gli esempi di
situazione dove prima si affiancano e poi si sovrappongono le facoltà
dell'imperatore a quelle del popolo. La strada che porta alla
divinizzazione dell'imperatore sfocia ad una vera e propria teologia del
potere imperiale; infine il culmine si avrà quando effettivamente il
princeps viene considerato come dominus della res publica.

PROBLEMA DELLA ISTITUZIONALITA' DEL PRINCEPS


Qualunque struttura di un ordinamento è e può essere detta istituzionale
soprattutto se si considera l'ordinamento stesso un'istituzione; anche
l'istituzione del potere personale ha carattere istituzionale ed è giusto
affermare che il potere del principe si è istituzionalizzato.
Il carattere personale del principe rimase la nota dominante di tutta la
serie dei princeps. Non esiste il principato come entità astratta, esistono i
singoli principi ed il carattere personale del loro potere tenderà ad
accrescersi. Ciò spiega il dualismo tra i residui della concezione
repubblicana che assumeva la collettività concreta del populus romanus
come centro di imputazioni giuridiche e la nuova concezione imperiale
che riferiva queste imputazioni all'imperatore.
Più si rafforza il potere personale e più viene meno l'altra concezione
arrivando a scomparire. Oltre a ciò si opera un distacco sempre più netto
tra l'ordinamento-comunità e l'ordinamento-organizzazione (il popolo non
decide più per se stesso ma è governato da un istituzione che non si
personifica in esso). Il populus romanus perde ogni potestà di
autodeterminazione. Permangono delle formule stereotipe che si
riferiscono al popolo, tuttavia è solo una forma vuota da ogni realtà
effettiva. Il motivo di queste è una strategia politica volta ad ottenere il
favore popolare.
APPARATO ORGANIZZATIVO IMPERIALE E
L'ORGANIZZAZIONE DEL FISCUS
Con Augusto si opera la formazione di un nuovo apparato
amministrativo, creando nuovi organi e modificando quelli esistenti; si
hanno funzioni sempre più vaste e articolazioni sempre più minute. È un
mezzo per rafforzare il potere imperiale ed è stato anche il mezzo per
attuare la trasformazione dall'età repubblicana a quella del princeps.
A tale processo di trasformazione non si sottrasse l'organizzazione
finanziaria, e va quindi osservato il problema del fiscus che ha rilevato
quello che prima era di competenza dell'aerarium e che rappresenta il
segno più concreto della trasformazione dall'età repubblicana a quella
imperiale: nasce la consapevolezza che i beni del fiscus sono in effetti i
beni del princeps, concezione che porta man mano alla coincidenza tra
ordinamento e persona dell'imperatore.
Ciò che provocò la nascita del fiscus fu l'esigenza di Augusto di disporre
in qualunque momento e al di fuori di ogni tipo di controllo formale, di
entrate che gli garantissero la prosecuzione della sua politica.
Ottaviano ottenne la formale autorizzazione da parte del senato di
amministrare personalmente alcune provincie tramite l'ausilio di
procurator. Augusto, dovendo supportare gli oneri delle spese militari,
tolse funzioni ai magistrati e ciò comportò l'inevitabile commistione del
patrimonio personale con le entrate fiscali, anche perché le gestiva con gli
addetti personali. Si ha da qui un processo di fusione fra patrimonio del
princeps e risorse pubbliche.
Il termine fiscus impiegato in significato unitario da parte degli scrittori fa
ritenere che già dal I sec. D.C. La coscienza sociale si fosse resa
consapevole della distinzione tra fiscum e aerarium anche se non
formalmente dichiarata.
I praetor fisci da Claudio in poi erano stati investiti del potere di conoscere
e giudicare le vertenze coi privati, da Nerva in poi vennero creati i praetor
fiscali e con Adriano una speciale forma di assistenza processuale con gli
advocati fisci che agiscono a Roma e nelle provincie.
Avvenne l'istituzionalizzazione del fisco come ufficio finanziario
dell'ordinamento imperiale, e poi Diocleziano dichiarerà formalmente
l'abolizione della distinzione tra provincie senatorie e imperiali. Aerarium
ormai ha perso il suo significato d'origine e starà ad indicare le sole casse
della città di Roma.
Si viene formando un minutissimo e colossale apparato organizzativo, e
dal II sec. Il fiscus appare come uno sterminato patrimonio con
un'organizzazione amministrativa e burocratica che lo rende operante, in
ogni provincia ci sono i suoi addetti che attuano la loro gestione. Questo
patrimonio comprende oltre alle provincie anche le grandi aziende del
princeps, ed è questo l'impero nel suo momento oggettivo, e qui c'è la
ricerca da parte dei giuristi della definizione delle costruzione dell'orbe
romano come organizzazione e come ordinamento.
IL FISCUS RISPETTO ALL'IMPERATORE
Bisogna osservare e cercare di dare una spiegazione al rapporto che esiste
tra fiscus, patrimonium e res privata principis e anche qualificare in
maniera giuridica il fiscus. Le due questioni sono tra di loro strettamente
interdipendenti. Si andranno a vedere certe fonti che tuttavia dimostrano lo
scarso interesse di attribuire un elevato tecnicismo giuridico verso le figure
di potere di questo periodo.
Il punto da cui partire è l'affermazione che il fiscus appartiene al princeps.
Il rapporto princeps-fiscus era fuori del rapporto publicum-privatum come
allo stesso modo princeps ne era fuori e al di sopra. Ciò spiega come sia
possibile per vari imperatori poter disporre dell'erario pubblico nei propri
testamenti e come allo stesso modo pagavano i creditori con quei soldi.
Come dice Gaio i loca publica non appartengono alla collettività, ma non
possono neppure definirsi privati dal momento che il princeps non è
homo da porsi alla stregua dei singoli.
-Res fiscales quasi propriae et privatae principis sunt- così Ulpiano
definisce i beni del fiscus; ci troviamo davanti ad un'equiparazione delle
res fiscales a quelle privatae. Assimilazione non significa completa
assimilazione nello stesso modo in cui il princeps non è un privatus
qualsiasi.
La contrapposizione tra fiscus e ratio caesaris et augustae cioè tra il
fiscus e il patrimonium principis si risolve in una mera distinzione di
partite contabili, perché anche i beni contabili del principe si avvalevano
dei vantaggi stabiliti per il fiscus.
Antonino Pio ordinò che il legato istituito a favore del principe potesse
essere acquistato dal successore in caso di premorienza dell'imperatore,
diversamente dai legati a favore dell'imperatrice.
Possiamo arrivare ad una serie di conclusioni: il fiscus è oggetto di un
diritto del princeps, e non in quanto egli stesso è princeps o perché è un
organo dello stato, ma perché egli stesso è l'ordinamento, e ciò lo
legittima a disporre liberamente del complesso dei beni che rende
operante l'apparato amministrativo. La contrapposizione tra fiscus e
patrimonium principis è una mera differenziazione contabile senza che il
rapporto interno fra questi due elementi venga diminuito. Non accettiamo
però la concezione secondo la quale il fiscus è elemento di carattere
privato dell'imperatore che fa da dominum.
Il princeps è collocato fuori e al di sopra dello ius publicum che
effettivamente consiste solo nelle cose sacre, nei sacerdoti e nei
magistrati.
Il fiscus si afferma pian piano come il dominus di tutto ciò che non
appartiene ai privati; l'esempio è quello del ritrovamento del tesoro: di
tutto si rende esattore il fisco e tutto ricade sotto la titolarità di un unico
soggetto, il principe (Caesaris esse).

IL FISCUS RISPETTO AI PRIVATI il primo profilo dl fiscus era quello


interno, di rapporto con l'imperatore, ma esso presenta un altro profilo
esterno e cioè il rapporto con i privati. Tuttavia questo doppio rapporto è
contemporaneo, i due aspetti coesistono e sono irriducibili fra loro.
L'apparato amministrativo del fisco è una delle strutture portanti
dell'impero, perché dobbiamo ricordare quanto l'organizzazione
amministrativa sia importante nell'ordinamento, anche perché
quest'ultimo può entrare in crisi e la continuità della cura degli interessi è
assicurata dall'amministrazione.
L'apparato fiscale nell'espletamento delle sue attività opera come
organizzazione in larga misura indipendente dal princeps attraverso una
vasta burocrazia con membri aventi una vasta possibilità d'iniziativa.
Sotto il profilo esterno la giurisprudenza e le costituzioni riferiscono
direttamente al fiscus e non al princeps una innumerevole serie di
rapporti, tanto che alla fine verrà considerato come centro di riferimento
di un patrimonium: cioè titolare di sé medesimo e della propria
organizzazione.
Addirittura il fisco figura come acquirente, venditore, successore,
contraente, creditore, debitore, attore, convenuto ecc., e da ciò si può
capire perché in alcune teorie sia stato ricondotto ad una figura di persona
giuridica con carattere privato; tuttavia lungi dall'avere una fisionomia
privatista il fisco ebbe fin da subito una posizione pubblicistica, o meglio
ordinamentale, la quale ne caratterizzava le funzioni e le attività e non si
esauriva nel momento meramente amministrativo delle esazioni e delle
imputazioni delle entrate.
Ciò che annulla i caratteri privatistici del fisco è la sua perenne
supremazia in ogni momento e in ogni rapporto. Gli stessi imperatori
avevano espresso preoccupazione per una eventuale parità tra fisco e
privati, tuttavia questa parità non è mai esistita dal momento che se anche
all'inizio esso doveva sottostare alle norme ordinarie, poi il moltiplicarsi
delle deroghe lo hanno posto in una situazione particolarmente
privilegiata, abbiamo tre esempi:
1. in tema di usucapione saldissima diventa la regola che non
potessero essere acquistati beni del fisco con questo modo
2. per la compravendita se un procuratore si assumeva l'impegno di
pagare un bene fiscale il doppio o il triplo in caso di evizione non
obbligava il fisco, e questo era tenuto al simplum.
3. In ordine alla res iudicata c'è una norma che infrange le regole
dell'impugnazione a favore del fisco: se il fisco usciva perdente da
una causa questo aveva 3 anni e oltre per poterla reimpugnare così
che il vincitore poteva stare tranquillo solo dopo 3 anni.
Esempi utili a spiegare come il fisco aveva in ogni ambito una posizione
di privilegio nei rapporti con i privati. Si chiamano proprio privilegia le
deroghe dallo ius commune di cui è beneficiario il fiscus.
Si ammette la legittimazione attiva e passiva del fisco tramite una
giurisdizione speciale, che gli fa assumere la veste di portatore di interessi
propri da far valere come attore o come convenuto in giudizio. Ogni
privilegio che si riconosce al fisco è un tratto in più che si aggiunge alla
sua configurazione quale autonomo centro di riferimento e che può
consentire di parlare di una sua “soggettività” che non è la premessa ma
la conseguenza di queste attribuzioni.
Il fisco è considerato come tutto unitario, indipendentemente dai luoghi in
cui opera, abbiamo un esempio in cui si dice che se il fisco è creditore e
debitore allo stesso tempo il rapporto viene meno per confusione anche se
i relativi rapporti fanno capo a diverse stationes.
Il fisco ci si presenta come un centro di riferimento autonomo a causa del
suo rapporto con i privati, ma non per questo diventa una persona nel
senso attribuito a tale ratifica dalla tradizione romanistica (mera figura di
diritto privato) e questo perché il fiscus nei suoi rapporti con i privati non
ha mai sopraffatto la sua relazione di appartenenza all'imperatore, che si
mantiene durante tutta l'esperienza giuridica del principato, dell'impero
assoluto e in fine in una costituzione di Giustiniano.
ASSOLUTISMO E ORDINAMENTO. LE FORZA CENTRIFUGHE
Le riforme di Costantino e Diocleziano possono dare l'impressione che la
nuova politica imperiale fosse rivolta ad un consolidamento delle
istituzioni così da sottrarle al mutevole corso degli eventi. L'impressione
appunto è quella di un assetto di competenze di tipo uniformi ed
impersonali; per alcuni aspetti minori si può ammettere che la nuova
organizzazione abbia portato ad una concezione impersonale dell'officium
come nel caso del consistorum. Tuttavia al vertice questo impersonalismo
sarà solo un'apparenza come dimostra Costantino, che alla fine del suo
impero dividerà i territori di Roma come fosse una sua proprietà per poi
dividerli tra figli e nipoti.
L'unità stessa è un apparenza come dimostra Diocleziano che dividerà
l'impero in due parti a causa di effettive necessità, ma che avrà come
risultato un'accelerazione dei movimenti nazionalisti. Inizialmente l'unità
venne mantenuta ma poi il processo di separazione fu sempre più netto
fino alla promulgazione del codice di Teodosio (438) che dichiarava
l'autonomia legislativa delle due parti.
In questo contesto parlare di istituzionalizzazione dell'impero romano in
senso impersonale e considerarlo come un'entità superindividuale
equivale ad introdurre nella realtà storica un elemento fittizio: si ha una
duplicazione dell'amministrazione e degli ordinamenti generali, si
vengono formando nuove forme di organizzazione che acquistano
autonomia e che rivendicano funzioni anche pubbliche che un tempo
facevano capo all'imperatore (es. la sede apostolica di Roma o ai regni e
comunità barbariche che vivevano ai confini dell'impero). In alcuni casi
abbiamo concorso e urto fra ordinamenti come lo si vede rispetto alla
posizione delle Chiesa.
ASSOLUTISMO IN ORIENTE E LA POSIZIONE DI GIUSTINIANEO
Restringiamo le considerazioni nell'impero d'oriente dove valuteremo le
codificazioni giustinianee e la figura dell'imperatore alla luce del nuovo
ordinamento creato da Costantino.
Diocleziano, eliminati tutti gli organi che potevano limitare il suo potere,
è l'unico titolare dell'impero; la sua figura è circondata da uno splendore
sacro ed il suo potere illimitato. La sua volontà è legge e tutti i funzionari
traggono il loro potere da lui.
L'assolutismo si accresce con Costantino che non è più deus per non
urtare la filosofia cristiana ma rafforza la teologia politica di una
vocazione divina così che il potere imperiale è visto come lo strumento di
Dio per condurre la Chiesa al suo trionfo e la fede apparirà come un
instrumentum regni. L'imperatore è quindi un rappresentante di Dio e
coloro che lo acclamano si sottopongono alla volontà di Dio.
L'assolutismo imperiale è esemplare nel momento in cui si muta da
cesarismo a cesaropapismo: in occidente la chiesa dovrà combattere per
ottenere la sua libertà, in oriente l'imperatore prende il sopravvento per
porsi come suprema autorità religiosa, e Giustiniano ne è l'esponente più
tipico. A lui solo spetta il potere di creare la legge, e qualsiasi cosa faccia
è frutto di una volontà divina. Egli afferma la sostanziale appartenenza di
tutti i beni pubblici a lui stesso, e quando parla nelle costituzioni di res
publica, quasta non è un'entità a lui sovraordinata ma l'oggetto stesso del
suo potere che considera suo anche quando chiama altri a svolgere le
funzioni di governo.
Nell'opera legislativa dell'imperatore qua e là troviamo qualche spunto di
impersonalità del sovrano, tuttavia tutte le testimonianze parlano di
imperatore come persona fisica ed attribuiscono un carattere totalmente
personale al suo potere, e non vi è dubbio che egli stesso sia considerato
come massimo centro di riferimento di tutto l'ordinamento.
Quello che noi chiamiamo ordinamento, nella concezione giustinianea, è
l'imperatore stesso in quanto l'uno si risolve e si identifica compiutamente
nell'altro.
DISSOLUZIONE DEL CIVES ROMANUS E TRASFORMAZIONE
DEI CIVES IN SUBIECTI
La sorte del populus romanus è la dissoluzione, sul piano politico e sul
piano giuridico, cioè su quello dell'ordinamento, delle sue strutture e delle
concezioni che lo accompagnano.
Il populus come organizzazione dei cives cessa di esistere come realtà
d'insieme concreta e operante: i cives continuano ad esistere ma in una
posizione tanto più diversa rispetto all'ordinamento quanto più alla figura
dell'imperatore viene ricondotta una visione teocratica.
Con Gaio abbiamo una netta separazione tra populus romanus e alii
homines qui sub imperio populi romani sunt, per indicare una netta
separazione tra dominatori e dominati.
Dalla costituzione di Antonio Caracalla si ebbe un estensione della
cittadinanza ai peregrini così da piallare ogni differenza esistente con i
cives e abbassandone la condizione ad un mero rapporto di sudditanza.
La parola cives non scompare dalle fonti, rimane presente in molti casi, e
lo ritroviamo soprattutto rispetto a 2 situazioni:
1. si parla di cives in rapporto ad una determinata organizzazione
territoriale e quindi si assiste ad una sua frantumazione e
degradazione: cives è l'abitante della civitas e non quell'insieme che
un tempo era il populus romanus
2. oppure civis nell'espressione di civis romanus con riferimento ai
problemi di cittadinanza; è un processo di involuzione simile a
quello accaduto per i quiritium, l'espressione conserva il suo valore
tecnico perché mette in evidenza una situazione giuridica chiara, ma
allo stesso tempo diventa un'espressione di rito e definisce quello
che oggi chiamiamo come capacità giuridica.
Espressioni quali cives romani e populus romani scompaiono dall'età
postclassica, nelle costituzioni di Giustiniano cives non è mai usato se non
nelle due accezioni sopra.
Cives romani e populus romanus non esiste più quindi e prende il loro
posto subiecti, l'imperum romanum di cui Giustiniano parla spesso è il
suo impero personale coloro che sono al suo interno sono appunto i
subiecti.
La giurisprudenza classica usava questo termine per indicare situazioni di
mancanza di libertà, persone sottoposte ad una potestà altrui o
l'appartenenza di un animale al suo dominus, ed ora con Giustiniano
diventa la regola, l'indicazione di una posizione costituzionale.
POPULUS ROMANUS, PRINCEPS, RES PUBLICA COME CENTRI
DI RIFERIMENTO DI RELAZIONI GIURI-
DICHE
Detto che definire l'impero romano con il nome di Stato è un errore di
categoria perché gli si attribuisce un concetto che all'epoca non esisteva,
si commette anche un errore categoriale dal momento che si somma in un
unico concetto un vasto periodo che ha visto al suo interno una
molteplicità di differenze.
In età moderna non si incorre nell'errore categoriale se consideriamo lo
Stato come qualcosa di diverso e in più ai suoi organi e agli altri soggetti
dell'ordinamento: nel nostro ordinamento lo Stato è qualcosa di più
rispetto ai suoi organi. Nell'esperienza romane tale situazione non può
essere introdotta dal momento che cancella proprio l'aspetto peculiare
dell'ordinamento: dove noi collochiamo lo Stato prima c'era il populus
romanus (inteso nella sua concretezza di comunità organizzata), poi
populus assieme al princeps (persona fisica), ed infine il princeps da solo.
In età repubblicana l'ordinamento era sentito come immedesimato nella
comunità stessa assunta nella concretezza dei cives romani, poi nell'età
imperiale era sempre più sentito immedesimato nella persona
dell'imperatore. Nelle opere romane non troviamo mai nessuna
teorizzazione dello Stato, semmai soltanto le soluzioni ai vari casi
concreti che si presentano di volta in volta; allora perché non si sono
trovati nei documenti storici nessuna analisi e teorizzazione del populus
romanus ?
Sicuramente perché la giurisprudenza romana si occupava solo dei
soggetti di diritto privato, ed in secondo luogo i primi spunti di una tale
discussione si ebbero nell'epoca dei Severi e quindi in un momento nel
quale il concetto stesso di populus romanus era fortemente regredito e
quindi considerarlo come centro autonomo di riferimento ormai non
aveva più senso.
Il termine res publica si presenta diversamente a seconda che presentata
nella fase repubblicana oppure imperiale: nelle repubblicana è una
qualificazione che definisce il complesso della situazione romana nei suoi
elementi persoali, materiali ed organizzativi. È sinonimo di res romana,
res populi etc. comunque chiara testimonianza di un orientamento
materialistico tipico dell'età repubblicana e che si ripercuote anche sulle
vedute delle situazioni unificate.
Notiamo anche una corrispondenza ideologica tra res publica e populus
anche se la prima locuzione era tipica per profili oggettivistici, la seconda
per richiamare attività.
Dopo il crollo dell'ordinamento repubblicano si continuò a definire
populus titolare dell'imperium anche se il potere si concentrava nelle
mani del princeps; allo stesso modo la res publica era usata spesso però
non più nell'accezione di centro di riferimento di relazioni giuridiche,
durante i severi era utilizzata con 2 accezioni dove una era per riferire la
situazione romana nel suo complesso, l'altra per indicare le singole
organizzazioni cittadine.
Ormai la res publica è solo l'oggetto su cui si esplica il potere del
princeps, e segue una strada di patrimonializzazione per arrivare ad
indicare il patrimonio del popolo, anche questa espressione utilizzata per
dissimulare l'accentramento dei poteri nelle mani del princeps.
PROBLEMA DELL'IMPUTAZIONE DEGLI AGRI PUBLICI
Tra le relazioni giuridiche del populus romanus abbiamo quella
concernente gli agri publici; la situazione che abbiamo tra la fine della
repubblica e l'inizio dell'impero è questa: il territorio italico si era andato
trasformando in ager privatus proprietà quiritaria da parte di cives e che
aveva la particolarità dell'immunitas ovvero immuni a qualsiasi tassa. Poi
vi erano gli agri publici populi romani che erano situati sul suolo
provinciale, che in un primo momento si credeva regolati da rapporti di
diritto privato e che quindi si consideravano delle semplici proprietà del
populus romanus, successivamente con ulteriori indagini si è capito che il
rapporto non si basava su un sistema privatista. Per noi è interessante
scoprire su quali basi possa essere ricondotta la qualifica di questi territori
sia perché così ci permette di capire come era concepita la posizione del
populus romanus prima e del princeps dopo, sia perché possiamo così
scoprire altri modi di imputazione non riconducibili alle situazioni del
diritto dei privati.
Andiamo allora a vedere le espressioni che utilizzavano i romani stessi
per descrivere questi rapporti: abbiamo affermazioni come meum esse e
dominum populi romani e quindi senza dubbio appartenenze riconducibili
al diritto privato. Ma una volta compiuta, l'appartenenza al populus
romanus condizionò la forma giuridica dei rapporti per l'utilizzazione
economica dei beni stessi, sia che fossero “restituiti” in godimento agli
antichi proprietari, sia che fossero dati in sfruttamento a a singoli o a
individui.
Uno dei principi del diritto romano è che non ci possono essere due
proprietari completi di uno stesso bene, tuttavia tali rapporti non
attribuirono mai un diritto esclusivo a coloro a cui era stata data
l'utilizzazione dei beni indipendentemente dal tipo di vincolo contrattuale.
Di conseguenza gli utenti degli agri publici non furono mai considerati
domini ma possessores, dove l'obbligo di pagare una tassa per l'uso del
bene era un segno esteriore dell'appartenenza del bene stesso al populus
romanus in maniera permanente.
Quindi il pagare o no i contribuiti diventa un segno distintivo del fatto se
su un territorio si potesse validamente costituire la proprietà privata
oppure no perché apparteneva al populus o al princeps a seconda del
periodo storico.
Gaio stesso dice in un suo passo che nelle terre provinciali l'unico
proprietario è il populus o l'imperatore e quindi si possono stabilire su di
esse solo usufrutto o altre forme di utilizzazione.
Altra e importante differenza dagli agri publici era l'impossibilità di
alienazione del bene e l'impossibilità di effettuare usucapione.
Per i romani il rapporto di appartenenza appariva lo stesso, siamo noi nel
presente che creiamo il problema dal momento che ragioniamo con
categorie che all'epoca erano sconosciute quali sovranità e netta
distinzione tra pubblico e privato; sostanzialmente i possessores si
sentivano proprietari dei beni in questione anche se gli agri publici populi
Romani erano effettivamente di un unico dominus: il populus. Il discorso
da fare poi è che quando al populus si va sostituendo il princeps allora
questi beni divengono di sua proprietà con naturalezza; Mommsen
aggiunge che lo stato di Costantino e di Diocleziano non conosce più la
proprietà privata, anche se in effetti cambia solo il titolare da populus a
princeps.
Con le successive riforme di Costantino e Diocleziano consistenti nella
soppressione delle immunità del suolo italico in tema di contributi si ha
l'uniformità di tutte le provincie. Da un lato si dissolve la linea di
demarcazione tra domini e possessores, perché vengono estesi a loro un
certo numero di diritti e mezzi di tutela della proprietà, dall'altro lato
perché essendo scomparsi i privilegi sul suolo italico non si vedono più
delle distinzioni tra un regime e l'altro.
Come dice il Levy la proprietà risulta disintegrata, il proprietario è ormai
ridotto a semplice funzionario che ha poteri e limiti determinati
nell'interesse dello stato, il dominium nel senso classico del termine è un
ricordo lontano, l'unico e solo dominus è il princeps a cui appartiene tutto
nella sua res privata.
I motivi della trasformazione vanno rinvenuti nelle gravi crisi che
attraversano l'impero e nella necessità dello sfruttamento dei fondi per
fini fiscali: la proprietà si trasforma da diritto a dovere in alcuni casi con
l'obbligo di coltivazione. Questa è la fine di un grande ciclo storico che
porterà all'apertura di uno completamente nuovo portando l'occidente a
distinguere tra due proprietà:
1. la proprietà del potere pubblico, superiore agli individui, e si
preciserà come il concetto di proprietà feudale
2. la proprietà come spettante ai singoli, ovvero la proprietà più pura
RES PUBLICAE, RES IN USU PUBLICO E IMPUTAZIONI
MATERIALI NELL'ESPERIENZA DELLA REPUB-
BLICA E DEL PRINCIPATO
Una serie di imputazioni come quelle aventi ad oggetto beni territoriali era
stata risolta in chiave soggettivistica, cioè si poneva l'accento
dell'imputazione sulle situazioni unificate con l'uso di un genitivo di
appartenenza (quindi agri publici populi romani). Di conseguenza il
populus viene considerato come un tutt'uno e il singolo non emerge dalla
massa, così che il vantaggio che potevano trarre questi singoli era un
vantaggio mediato dal vantaggio di tutta la collettività nel suo insieme.
Esistono oltre a queste descritte una serie di imputazioni che avvengono
fuori del mero quadro logico dell'appartenenza e che costituiscono una
molteplicità di diverso inquadramento. Si parla quindi di loca publica,
loca usu publico, res publicae, res publicis usibus destinatae o in
perpetuum relictae, dove l'aggettivo publicus è riferito ai luoghi o edifici.
Il populus non è più titolare di un diritto ma si può definire come utente di
queste res, che sono dette publicae perché destinate ai cives e dalle quali
ognuno può trarne un beneficio personale.
L'aggettivo publicus da un'idea di scopo e non di appartenenza.
Alcune dottrine moderne spiegano la situazione della differenza tra res in
patrimonio populi e res in publico usu con l'ausilio di strumenti moderni,
primo fra i quali lo Stato che è possessore dell'equivalente dei beni
demaniali e beni patrimoniali. Tuttavia nel diritto romano mancava
un'entità unica fungente da soggetto e a cui tali relazioni giuridiche
potessero essere imputate.
Vassalli avverte questa mancanza, e dice che le res publicae non
implicano la concezione della proprietà assoggettata al populus romanus.
Quello che vassalli sbagliava nella spiegazione delle differenze era che
questa differenza appunto non era dovuta alla trasformazione del centro
di imputazione da populus a princeps, ma piuttosto era una differenza
sempre esistita come riprova l'esistenza dell'aggettivo populus sempre a
significare l'utenza anche dopo il periodo dei Severi ed oltre.
La soluzione va vista nella convivenza delle due soluzioni ab antiquo, e
certe situazioni erano quindi originariamente non imputate al populus.
Papiniano spiega che il problema concernente la proprietà pubblica viene
risolto diversamente a seconda che si tratti di cose appartenenti al
populus o cose semplicemente in usu publico; tuttavia la difficoltà sta
nella distinzione tra i due elementi a volte causata dall'uso del medesimo
aggettivo publicus ad indicare due regimi giuridici differenti.
In effetti il problema della duplicità di significato era sentito anche ai
tempi dell'impero, si discuteva se i bona delle città potessero essere
definiti publicus dal momento che ciò indicava rapporti facenti capo al
pupulus romanus.
Ulpiano dice che i beni delle città sono “abusivamente del popolo
romano” dal momento che tale aggettivo dovrebbe essere usato
esclusivamente per quelle res che appartengono al popolo; ne consegue
che se non è possibile utilizzare questo termine per altre res quali quelle
religiosae o detinate a publicis usibus. Pubbliche sono per lui quelle che
appartengono al popolo come beni.
Da sottolineare quindi che alla base di tutto c'è
una diversa imputazione tra: cose che sunt
populi
cose destinate publicis usibus tramite lo studio delle fonti possiamo
definire il grande assembramento delle situazioni che i romani non
riconducevano al populus come centro di imputazione e che risalgono
certamente a prima dei severi:
Pura e semplice considerazione oggettiva di quelle situazioni
la qualifica di publicus appare concepita come una qualità inerente alle
cose stesse, una condizione oggettiva e perpetua nata da un mos maiores,
oppure da una norma o ancora perché deciso da un magistrato.
Il fatto è che i romani non guardavano al profilo dell'appartenenza di
queste cose per domandarsi a chi appartenessero, piuttosto le studiavano
da un punto di vista pratico a tutela dell'utenza.
Quindi abbiamo le più svariate forme di apparati amministrativi a
seconda delle funzioni da assolvere e dell'epoca in cui nascevano.
Delle volte il compito di provvedere a queste funzioni era affidato a dei
magistrati, come ad esempio i censores o gli aediles, fino ad arrivare a
delle organizzazioni permanenti per interi settori o per specifiche funzioni.
Questi compiti erano indicati con delle espressioni tipiche per quelle
azioni che si svolgono per un interesse altrui, quali cura, tutitio,
procuratio; tuttavia l'interesse altrui non era quello del populus romanus in
quanto soggetto, ma in quanto destinatario delle utilità di questi beni. La
tutela il più delle volte presupponeva un sorta di coercitio atta a reprimere
abusi, e una cognitio finalizzata al giudizio delle controversie.
Comunque sia tutte le res che fanno parte di queste attività non hanno
avuto una trattazione specifica: venivano considerate res publicae e basta.
Il riferimento delle res publicae alla totalità dei cives
La qualificazione del genere di res sopra citate muove solo dal criterio
della destinazione cui sono indicate, tuttavia troviamo dei documenti
dove si tratta direttamente il problema delle res publicae. I giuristi più
antichi non si preoccupavano di approfondire l'aspetto della pertinenza
ma avevano chiara la distinzione da un punto di vista funzionale tra res in
patrimonio (o in pecunia) populi e res in usu publico.
Gaio è uno dei primi che si è posto il problema dicendo che le res in uso
publico non sono in patrimonio di nessuno ma appartengono alla totalità
dei cives; il suo è uno sforzo per trovare un riferimento più personalistico
a questa categoria di res. È una titolarità diffusa che investe la totalità dei
cives senza che nessuno di essi possa vantarla come propria.
Ulpiano come Gaio cerca di separare la posizione dei singoli dalla
comunità; dice che i privati hanno l'uso dei luoghi pubblici iure civitatis
senza che essi siano di nessuno in particolare, e dice che chiunque può
chiedere giudizialmente che nessuno turbi o ostacoli questo uso.
L'uso dei loca publica spetta a tutti senza che nessuno possa dirsene
proprietario a titolo particolare. Ulpiano mostra una concezione a metà
strada fra l'imputazione totalistica in senso concreto che abbiamo visto
con Gaio dell'universitas dei cives, e un imputazione totalistica
contaminata che richiama la nozione astratta di civitas: infatti Ulpiano
dice che i luoghi pubblici servono all'uso dei privati iure civitatis,
espressione che va intesa con “per norma cittadina” ovvero attribuendo a
civitas il significato di organizzazione cittadina considerata
oggettivamente e in astratto con un significato vicino a: secondo il diritto
della città. Il tutto dimostra lo slittamento verso una concezione più
astratta di quella espressa da Gaio.
A volte si parlava in luogo di res publicae di res communes, ma non è una
distinzione casuale; infatti quest'ultima classificazione apparteneva alle
res communes omnium che si contrapponevano alle res publicae.
Questa distinzione riflette tutta un altra situazione storica, le res publicae
non hanno più niente a che fare con le res populi romani, vi si vanno
rientrare alcune res che un tempo erano in uso pubblico. Le seconde
invece si riferiscono più alle civitas intese in astratto come una univasitas.
I giustinianei parlano di res publicae intendendole come quelle quae in
usu publico sunt: ciò dimostra che è scomparso il popolo romano perché
gli utenti ormai sono solo i cives delle singole città. Però quello che a noi
interessa è che questa imputazione non è riferita alla totalità dei cives in
senso concreto ma alla civitas o universitas in senso astratto. Il problema
dell'imputazione in epoca giustinianea è risolto quindi con riferimento
alle cives appena sopra visto oppure all'imperatore (o per lui il fisco);
della mera considerazione oggettiva rimangono solo tenui tracce. La
considerazione delle res come centri di imputazione
Oltre alle imputazioni di stampo soggettivista che vedeva come centro di
interesse il populus, le civitates o il princeps abbiamo tracce una terza
concezione: la caratteristica è che talune res vengono assunte esse stesse
come centri di relazioni giuridiche o addirittura come centri di
imputazione di altre res.
Questa concezione è vicina alla prima perché muove da quella oggettiva,
ma se ne differenzia perché è la res come centro di imputazione.
I documenti reperiti al riguardo sono molto vaghi e spesso può sembrare
più un modo di esprimersi piuttosto che un'imputazione giuridicamente
riconosciuta, tuttavia a queste espressioni seguono effetti ben precisi.
Vediamo nel testo di Frontino de controversiis agrorum che alcune parti
del territorio sono date alla città stessa (ad ipsam urbem) in senso
materiale: nessuno può usurparle o cambiargli destinazione. La tutela del
suolo agreste è affidata alla res urbana, e quella del suolo pubblico alle
opere pubbliche.
Altra opera quella di Igino che eleva una parte del territorio, l'urbs, a
centro di imputazione, così che da vietare la vendita o la sottrazione dei
beni destinati all'uso pubblico. Noi ci aspetteremo di trovare a chi è data
questa tutela invece la tutela del territorio è data alla tutela del territorio
stessa.
Anche da altri esempi vediamo le medesime conclusioni; ciò che
caratterizza questo tipo di imputazioni è la mancanza di ogni elemento di
soggettività in senso moderno; emerge una considerazione puramente
oggettiva che fa assumere le cose come punto di riferimento di relazioni
giuridiche senza l'implicazione di alcun elemento di capacità, personalità
o soggettività.
Vengono visti solo gli aspetti pratici delle
varie soluzioni. Tipico è l'esempio dei
templa e dei loro bona.